Aufsteigende Sicherheiten einer GmbH im System von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht.: Unter besonderer Berücksichtigung sicherungsvertraglicher Verwertungsbeschränkungen durch Limitation Language. [1 ed.] 3428189868, 9783428189861

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 225

Aufsteigende Sicherheiten einer GmbH im System von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht Unter besonderer Berücksichtigung sicherungsvertraglicher Verwertungsbeschränkungen durch Limitation Language

Von

Nicolas Schlüter

Duncker & Humblot · Berlin

NICOLAS SCHLÜTER

Aufsteigende Sicherheiten einer GmbH im System von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler †

Band 225

Aufsteigende Sicherheiten einer GmbH im System von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht Unter besonderer Berücksichtigung sicherungsvertraglicher Verwertungsbeschränkungen durch Limitation Language

Von

Nicolas Schlüter

Duncker & Humblot · Berlin

Die Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg hat diese Arbeit im Wintersemester 2022/2023 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2024 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18986-1 (Print) ISBN 978-3-428-58986-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2022/2023 von der Juristischen und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Oktober 2022 berücksichtigt werden. Besonderer Dank gebührt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Stephan Madaus, der die Betreuung des von mir vorgeschlagenen Themas ohne zu zögern übernommen hat. Seine jederzeitige Verfügbarkeit, die unkomplizierte Zusammenarbeit und seine überaus hilfreichen Hinweise haben mir die Erstellung der Dissertation innerhalb der relativ kurzen Zeit überhaupt erst ermöglicht. Auch für die zügige Erstellung des Erstgutachtens möchte ich ihm danken. Als sehr bereichernd empfunden habe ich zudem den Doktoranden-Workshop von Professor Dr. Stephan Madaus in Kooperation mit Professor Dr. Christoph G. Paulus sowie die dort geknüpften Kontakte. Weiterhin danke ich Frau Professorin Dr. Anne-Christin Mittwoch für die Übernahme und überaus rasche Erstellung des Zweitgutachtens sowie für die darin enthaltenen wertvollen Anmerkungen. Für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ bin ich deren Herausgebern, den Herren Professor Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Michigan), Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Chicago) und Professor Dr. Gerald Spindler, sehr verbunden. Schließlich möchte ich meiner Mutter, Frau Dr. Sabine Schlüter, von ganzem Herzen danken. Sie hat mir mit ihrem unermüdlichen und aufopferungsvollen Einsatz sowie ihrer bedingungslosen Unterstützung eine erstklassige und weitestgehend sorgenfreie Ausbildung ermöglicht. Darüber hinaus hat sie an ihren ohnehin niemals freien Wochenenden das Lektorat der vorliegenden Arbeit übernommen. Ihr ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Juni 2023

Nicolas Schlüter

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I.

Aufsteigende Besicherung beim Leveraged-Buy-Out (LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . 20

II. Aufsteigende Besicherung bei zentraler Konzernfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 27 C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten . . . . . . . . . . 38 A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I.

Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

II. Telos des Kapitalerhaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Wirkung des Kapitalerhaltungsrechts im Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . 56 I. Grundlagen des Auszahlungstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Auszahlungstatbestand . . . 70 C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei aufsteigender Besicherung 107 II. Allgemeine Anforderungen an die Vollwertigkeit und deren Ermittlung . . . . . . . . 112 III. Ermittlung der Vollwertigkeit bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . 149 D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . 168 I. Grundlagen der Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Unterbilanzrechnung bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 E. Gesellschafter als Leistungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 F. Konzernrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

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Inhaltsübersicht

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 H. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 § 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . 236 A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. Funktionsweise des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Telos des Solvenzschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 III. Wirkung des Solvenzschutzrechts im Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . 247 I. Grundlagen des Zahlungstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Zahlungstatbestand . . . . . . 259 C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Grundlagen der Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 II. Solvenzprognose bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 D. Gesellschafter als Zahlungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 E. Konzernrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 I. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 II. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 F. Haftungsfolgen bei verbotswidriger Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 I. Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 G. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 § 4 Beschränkung der Verwertung aufsteigender Sicherheiten durch Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 A. Grundlagen der Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 I. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 II. Gründe für die Vereinbarung von Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 III. Begriffsbestimmung und Systematisierung für die weitere Untersuchung . . . . . . . 320 B. Kreditmaterielle Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 I. Restitution des strukturellen Nachrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Inhaltsübersicht

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II. Praktische Anwendungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 III. Wegfall der kreditrisikomindernden Anerkennungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 IV. Restnutzen der Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 F. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 § 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 A. Kapitalerhaltungsrecht (§ 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 B. Solvenzschutzrecht (§ 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 C. Limitation Language (§ 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I.

Aufsteigende Besicherung beim Leveraged-Buy-Out (LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Transaktionsstruktur eines LBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Gründe für aufsteigenden Besicherung beim LBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Alternative Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

II. Aufsteigende Besicherung bei zentraler Konzernfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Anreize für zentrale Konzernfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Gründe für aufsteigende Besicherung bei zentraler Konzernfinanzierung . . . . . 30 C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 § 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten . . . . . . . . . . 38 A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Telos des Kapitalerhaltungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Prävention opportunistischen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Sicherung von Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögen und Verlustpuffer . . . 43 3. Rechtsethische Rechtfertigung des Haftungsprivilegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 III. Wirkung des Kapitalerhaltungsrechts im Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. (Analoge) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG ggü. Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB . . . . . . . . . 51 3. Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht als Sittenverstoß i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Kapitalerhaltungsrecht und Missbrauch der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . 54 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . 56 I. Grundlagen des Auszahlungstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Bilanzwirksamkeit als konstituierendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Gegenständliche vs. wertorientierte Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Passivische Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Saldierung von Leistung und Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

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Inhaltsverzeichnis 3. Erforderlichkeit eines Willensakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Erforderlichkeit eines transaktionalen Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Auszahlungstatbestand . . . 70 1. Aufsteigende Besicherung als Vermögenstransfer an den Gesellschafter . . . . . 70 2. Auszahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Unmaßgeblichkeit bilanzieller Erfassbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Sicherheitenbestellung als Vermögensminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . 81 c) Risikoexternalisierung durch Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 d) Parallele zum aufsteigenden Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Vergleichbarkeit der Interessen- und Risikolage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Kein erhöhtes Risiko bei Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 cc) Gesetzessystematische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 e) Rechtssicherheit und Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 f) Fehlen eines Willensakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 g) Unabwendbarkeit ab Eingehung des Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . 90 3. Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts in Sonderfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Revolvierende (Global-)Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Änderungen bzw. Erweiterungen des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 4. Auszahlung bei On-Lending . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei aufsteigender Besicherung

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II. Allgemeine Anforderungen an die Vollwertigkeit und deren Ermittlung . . . . . . . . 112 1. Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Fehlen der Vollwertigkeit wegen bilanzieller Abschreibungspflicht . . . . . . . . . 114 a) Grundsätze der Forderungsbilanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Anwendung der einzelnen Abschreibungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Einzelwertberichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Pauschalierte Einzelwertberichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 cc) Pauschalwertberichtigung (insbesondere wegen Klumpenrisiken) . . . . . 128 3. Teilweise Vollwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Nachprüfbarkeit der Vollwertigkeitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Anerkennung eines Beurteilungsspielraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Objektive vs. subjektive Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 c) Schlussfolgerungen für die (gerichtliche) Prüfungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . 146 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

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III. Ermittlung der Vollwertigkeit bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Horizont und Bezugspunkt der Vollwertigkeitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Informationsgrundlage der Vollwertigkeitsprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Einzelfragen zur Prognosemethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Zusammenhang zwischen Sicherheitenbestellung und Vollwertigkeit . . . . . 153 b) Zusammenhang zwischen Darlehensgewährung und Vollwertigkeit . . . . . . . 154 c) Ermittlung der Vollwertigkeit beim LBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 d) Bedeutung von Ratings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 e) Bedeutung der Darlehenslaufzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4. Erforderlichkeit von Avalprovision und Verzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . 168 I. Grundlagen der Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1. Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Unterbilanzrechnung bei nicht (vollständig) bilanzwirksamer Leistung . . . . . . 170 II. Unterbilanzrechnung bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Grundsätze der Bilanzierung von Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Übertragbarkeit der Bilanzierungsgrundsätze auf die Unterbilanzrechnung . . . 175 a) Gleichlauf von Passivierungspflicht und Vollwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Fiktion der Bilanzwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 E. Gesellschafter als Leistungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Anerkennung und Abgrenzung zur allgemeinen Saldierung . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Fehlende causa societatis bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Upstream-Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Cross-Stream-Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3. Sonstige Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Schlussfolgerungen für die aufsteigende Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 F. Konzernrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs als Voraussetzung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Allgemeine Anforderungen an die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruch und deren Ermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Ermittlung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

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Inhaltsverzeichnis 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Grundlagen der Gesellschafterhaftung (insbesondere Anspruchsinhalt) . . . . . . 203 2. Anspruchsinhalt bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Rückgewähr in natura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Wertschwankungen des Sicherungsguts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Verbesserungen der Vermögenslage nach der Auszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Wegfall der Unterbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Eintritt der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungs- bzw. des Verlustausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Haftung wegen Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Haftungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Haftungsausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 cc) Verbesserungen der Vermögenslage nach der Auszahlung . . . . . . . . . . . 225 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB . . . . . . . 229 2. Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht . . . . . . . . 231 H. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 § 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . 236 A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. Funktionsweise des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Telos des Solvenzschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Liquiditätsschutz vs. Masseschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Sicherung des Gläubigervorrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 III. Wirkung des Solvenzschutzrechts im Dreiecksverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. „Leistungsverweigerungsrecht“ ggü. Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB . . . . . . . . . . . 246 3. Verletzung von Solvenzschutzrecht als Sittenverstoß i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB 246 4. Solvenzschutzrecht und Missbrauch der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . 247 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

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B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . 247 I. Grundlagen des Zahlungstatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Liquiditätswirksamkeit als konstituierendes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Passivische Belastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Saldierung von Leistung und Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 4. Erforderlichkeit eines Willensakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 5. Erforderlichkeit eines transaktionalen Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Zahlungstatbestand . . . . . . 259 1. Aufsteigende Besicherung als Vermögenstransfer an den Gesellschafter . . . . . 259 2. Zahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 a) Unmaßgeblichkeit bilanzieller Erfassbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Sicherheitenbestellung als Vermögensminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . 265 c) Fehlen eines Willensakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 d) Fehlen einer Exkulpationsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 3. Bestimmung des Zahlungszeitpunkts in Sonderfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 a) Revolvierende (Global-)Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Änderungen bzw. Erweiterungen des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 4. Zahlung bei On-Lending . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 I. Grundlagen der Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Prognosegegenstand und -methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Prognosewahrscheinlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Prognosehorizont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4. Nachprüfbarkeit der Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Solvenzprognose bei aufsteigender Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Liquiditätsabflüsse durch Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Liquiditätsabflüsse durch Sicherheitenverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 3. Liquiditätszuflüsse (insbesondere durch On-Lending und Avalprovision) . . . . . 287 4. Teilweise Verbotswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 D. Gesellschafter als Zahlungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

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E. Konzernrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 I. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 II. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 F. Haftungsfolgen bei verbotswidriger Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 I. Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Geschäftsführerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 1. Haftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 a) Haftungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 b) Haftungsausfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Verbesserungen der Vermögenslage nach der Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 3. Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB . . . . . . . . . . 308 G. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 § 4 Beschränkung der Verwertung aufsteigender Sicherheiten durch Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 A. Grundlagen der Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 I. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Gewachsener kapitalerhaltungsrechtlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . 313 2. Entwicklungen mit Blick auf das Solvenzschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 3. Exkurs: Weitere Anknüpfungspunkte für Limitation Language . . . . . . . . . . . . . 317 II. Gründe für die Vereinbarung von Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 III. Begriffsbestimmung und Systematisierung für die weitere Untersuchung . . . . . . . 320 B. Kreditmaterielle Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 I. Restitution des strukturellen Nachrangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 II. Praktische Anwendungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 III. Wegfall der kreditrisikomindernden Anerkennungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 IV. Restnutzen der Besicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 1. Auswirkungen auf den Auszahlungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 a) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 b) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . 331 c) Keine vorbehaltlose Erstreckung des Auszahlungsverbots . . . . . . . . . . . . . . 332 d) Maßgeblichkeit des Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 2. Auswirkungen auf die Vollwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 3. Auswirkungen auf die Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

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4. Auswirkungen auf die Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Auswirkungen auf den Zahlungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 2. Auswirkungen auf die Solvenzprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 1. Anwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . 345 2. Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter irrelevant . . . . . 346 3. Effektive Präventivwirkung nur bei Fortgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 4. Bestätigung durch Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 5. Rechtsfolgen für das Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. Vorfrage: Reichweite der solvenzschutzrechtlichen Haftung in der Insolvenz 352 2. Fortgeltung bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3. Rechtsfolgen für das Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 1. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 a) Zeitlicher Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 b) Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 aa) Nachrangige Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 bb) Unzulässige Verbindlichkeiten und Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . 362 cc) Stille Reserven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 dd) Bilanzrechtliche Ausschüttungssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 c) Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 aa) On-Lending . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 bb) Besicherung eigener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 cc) Ausnahmetatbestände gem. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . 366 dd) Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 II. Solvenzschutz-Limitation Language . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 1. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 2. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 a) Zeitlicher Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 b) Sonderregelungen zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 371 aa) Nachrangige Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

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Inhaltsverzeichnis bb) Unzulässige Verbindlichkeiten und suspekte Zahlungen . . . . . . . . . . . . . 372 cc) Umqualifizierung vollwertiger Forderungen im Unternehmensverbund 373 c) Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 aa) On-Lending . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 bb) Besicherung eigener Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 cc) Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 3. Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

F. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 § 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 A. Kapitalerhaltungsrecht (§ 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 B. Solvenzschutzrecht (§ 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 C. Limitation Language (§ 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

§ 1 Einleitung A. Begriffsbestimmung Aufsteigende Sicherheiten (auch Upstream-Sicherheiten oder Upstream-Securities) sind Sicherheiten dinglicher oder schuldrechtlicher Art, die eine Gesellschaft zugunsten eines (mittelbaren) Gesellschafters bestellt. Grundsätzlich sind dreierlei Spielarten der aufsteigenden Besicherung denkbar:1 Erstens kann eine Forderung des Gesellschafters ggü. der Gesellschaft besichert werden. Zweitens kann die Forderung des Gesellschafters ggü. einem Dritten besichert werden. Drittens kann die Forderung eines Dritten ggü. einem Gesellschafter besichert werden. Erfolgt die Besicherung nicht „nach oben“, sondern zugunsten einer Schwestergesellschaft oder eines sonst verbundenen Unternehmens, spricht man von Cross-Stream-Sicherheiten oder Cross-Stream-Securities.2 Im Folgenden soll aus Gründen der Übersichtlichkeit indes nicht weiter zwischen Upstream- und Cross-Stream-Sicherheiten differenziert werden, soweit nicht eine Unterscheidung in der Sache geboten ist. Die mit Abstand größte Relevanz in Praxis und daran anknüpfender akademischer Auseinandersetzung kommt der letztgenannten Konstellation der Besicherung einer Drittforderung zu, wobei typischerweise die Absicherung von Darlehensverbindlichkeiten ggü. Kreditinstituten im Vordergrund steht. Üblicherweise wird unter den vorgenannten Begrifflichkeiten daher auch nur diese Variante diskutiert.3 Die vorliegende Untersuchung soll sich gleichsam auf diesen Lebenssachverhalt beschränken. Soweit ohne weitere Differenzierung von (aufsteigenden) Sicherheiten, (aufsteigender) Besicherung oder schlicht von der Besicherungskonstellation die Rede ist, ist mithin nur die Fallgruppe gemeint, in der ein Dritter Sicherungsnehmer ist. Die beteiligten Personen sollen in diesem Zusammenhang als Gesellschaft, Gesellschafter (oder auch Darlehensnehmer) und Sicherungsnehmer (oder auch Darlehensgeber) bezeichnet werden. Soweit vom Geschäftsführer die Rede ist, sind regelmäßig sämtliche Geschäftsführer der Gesellschaft gemeint, die die aufsteigende Besicherung vornehmen.

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Vgl. auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 63 f., der allerdings nur zwischen der Besicherung einer Drittforderung und der Besicherung einer Gesellschafterforderung differenziert. 2 BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 48. 3 Vgl. etwa Kramer, Kapitalerhaltung, S. 17.

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§ 1 Einleitung

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis Das Phänomen der aufsteigenden Besicherung wird in der Praxis insbesondere in zwei Fallgestaltungen relevant: im Rahmen der Akquisitionsfinanzierung, insbesondere beim sog. Leveraged-Buy-Out (LBO), (dazu unter I.) und bei der zentralen Konzernfinanzierung (dazu unter II.).4 Die vorliegende Untersuchung soll sich nicht ausschließlich auf diese beiden Konstellationen beschränken, da eine Vielzahl der zu erörternden Fragen ohne Weiteres verallgemeinerungsfähig ist. Gleichwohl treten in beiden Fällen Spezialprobleme auf, die mit Blick auf die erhöhte empirische Relevanz Anlass zur näheren rechtlichen Analyse geben.

I. Aufsteigende Besicherung beim Leveraged-Buy-Out (LBO) 1. Transaktionsstruktur eines LBO Als LBO bezeichnet man einen Unternehmenskauf, bei dem der Kaufpreis für das zu erwerbende Unternehmen (die sog. Zielgesellschaft) überwiegend fremdkapitalfinanziert wird. Üblich sind dabei Fremdkapitalquoten von mehr als 60%.5 Betriebswirtschaftlich und terminologisch liegt dem der sog. Leverage-Effekt (aus dem Englischen lever für Hebel) zugrunde: Je höher der Fremdkapitalanteil, desto höher fällt die potenzielle Eigenkapitalrendite aus, vorausgesetzt die Gesamtkapitalrendite übersteigt den Fremdkapitalzins.6 Wenn (auch) das Management auf der Erwerberseite als Eigenkapitalinvestor beteiligt ist, spricht man von einem ManagementBuy-Out7 (MBO) oder – im Grunde präziser, wenn auch weniger üblich – von einem 4

Dampf, DK 2007, 157 f.; Esters, GmbHR 2004, 105 f.; Früh, GmbHR 2000, 105 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 114; Reuter, NZI 2001, 393, 394 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 353 f.; Steinbeck, WM 1999, 885 f.; Verse, GmbHR 2018, 113; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148 f. 5 Esters, GmbHR 2004, 105, 106 (60–70%, teilweise auch 75%); Hölters/Ingenhoven/ Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.9 (in Einzelfällen über 70%); D. Meyer, Besicherung, S. 36 (60–75%); Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 24 (60–70%); Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1452 (60–70%); Söhner, Gläubigerschutz, S. 35 (60–90%); Hölters/Weinheimer/Renner, HdB Unternehmenskauf, Rn. 13.90 (über 90% keine Seltenheit). Vgl. auch Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 1, 5 f. die erst ab einer Fremdkapitalquote von über 60% von einem LBO sprechen, vorher soll eine Akquisitionsfinanzierung vorliegen; kritisch dazu Tasma, Gläubigerschutz, S. 11 f. 6 Ballweg, Gläubigerschutz, S. 1; R. Becker, DStR 1998, 1429; Berkefeld, MBO, S. 33; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 14; Esters, GmbHR 2004, 105, 106; D. Meyer, Besicherung, S. 36; Nölkel, DStR 1994, 761, 762; Nussbaum, Besicherung, S. 1; Otto, DB 1989, 1389; Hölters/Rempp, HdB Unternehmenskauf, Rn. 1.76; Söhner, Gläubigerschutz, S. 36; Tasma, Gläubigerschutz, S. 13. 7 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 6; Esters, GmbHR 2004, 105 f.; Semler/ Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 1; Kühbacher, Darlehen, S. 123; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 2; Otto, DB 1989, 1389; Peltzer, DB 1987, 973.

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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Leveraged-Management-Buy-Out8.9 Heutzutage dominieren allerdings von Finanzinvestoren, typischerweise Private Equity Fonds, getriebene LBOs.10 Ziel ist es dabei, die Tilgung der Akquisitionsdarlehen nebst Zinsen ausschließlich aus dem Cashflow der Zielgesellschaft zu bestreiten.11 Mittelfristig geht es regelmäßig darum, den Wert des Unternehmens insbesondere durch Umstrukturierungsmaßnahmen zu steigern und dieses anschließend gewinnbringend weiterzuveräußern.12 Alternativ kann aber auch schlicht der Abzug von Eigenkapital aus der Zielgesellschaft, z. B. durch Auflösung stiller Reserven oder Sale-and-lease-back, beabsichtigt sein (sog. Rekapitalisierung).13 Insbesondere da die Transaktion betriebswirtschaftlich nur dann sinnvoll ist, wenn der Eigenkapitalinvestor seine Haftung auf das eingesetzte Eigenkapital begrenzen kann, erfolgt der LBO durch Zwischenschaltung einer haftungsbegrenzten Zweckgesellschaft (die sog. NewCo) meist in der Rechtsform einer GmbH oder (seltener) einer GmbH & Co. KG oder AG.14 Für die Wahl der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft sprechen insbesondere steuerrechtliche Gründe,15 während die GmbH aufgrund ihrer erhöhten Flexibilität im Vergleich zur AG mit Blick auf fehlende Satzungsstrenge (vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG einerseits und § 23 Abs. 5 AktG andererseits) und weniger strenge Kapitalerhaltungsvorschriften vorzugswürdig ist.16 Dabei ist grundsätzlich zwischen zwei Akquisitionsformen zu unterscheiden: Beim sog. Share Deal erwirbt die NewCo die Anteile an der Zielgesellschaft von 8

Ballweg, Gläubigerschutz, S. 2; Nölkel, DStR 1994, 761, 762. Die beim LBO übliche Beteiligung des Managements im Rahmen eines Managementbeteiligungsprogramms führt allerdings noch nicht zum Vorliegen eines MBO, Hölters/ Rempp, HdB Unternehmenskauf, Rn. 1.75; vgl. auch Berkefeld, MBO, S. 24: Beteiligung des Managements von über 10% erforderlich; Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 36: Mehrheitsbeteiligung des Managements erforderlich. 10 v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 8. 11 v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 10; Holzner, Private Equity, S. 97; D. Meyer, Besicherung, S. 36; Riegger, ZGR 2008, 233, 234; Tasma, Gläubigerschutz, S. 15; Semler/Volhard/Weber-Rey, HdB Unternehmensübernahmen, § 14 Rn. 44. 12 D. Meyer, Besicherung, S. 32 ff.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 26; Riegger, ZGR 2008, 233; Semler/Volhard/Weber-Rey, HdB Unternehmensübernahmen, § 14 Rn. 5. 13 Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 678 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 26; U. H. Schneider, NZG 2007, 888. 14 Berkefeld, MBO, S. 26; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 10; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 23; D. Meyer, Besicherung, S. 58 f.; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 18; Tasma, Gläubigerschutz, S. 14 f., 36. Gleichfalls denkbar ist die Wahl einer entsprechenden ausländischen Rechtsform, Hölters/ Weinheimer/Renner, HdB Unternehmenskauf, Rn. 13.91. 15 Semler/Volhard/Weber-Rey, HdB Unternehmensübernahmen, § 14 Rn. 33; eingehend zu steuerrechtlichen Gründen für die Rechtsformwahl D. Meyer, Besicherung, S. 59 ff. 16 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 23; Semler/Volhard/Weber-Rey, HdB Unternehmensübernahmen, § 14 Rn. 34. 9

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§ 1 Einleitung

deren Alt-Gesellschaftern, beim sog. Asset Deal erwirbt die NewCo lediglich die einzelnen Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft von dieser als Verkäufer.17 Auf die zivil- und steuerrechtlichen Unterschiede soll hier nicht in Einzelnen eingegangen werden.18 Letztendlich sind jedoch neben der deutlich unkomplizierteren und kostengünstigeren Übertragung von Gesellschaftsanteilen anstelle einzelner Vermögensgüter insbesondere steuerrechtliche Vorteile für den Veräußerer dafür entscheidend, dass die überwiegende Zahl der LBOs – jedenfalls bei Kapitalgesellschaften als Zielgesellschaft – in der Form des Share Deals durchgeführt wird.19 Entsprechend wird diese Akquisitionsform im Folgenden zugrunde gelegt, zumal die Problematik der aufsteigenden Besicherung beim Asset Deal nicht relevant wird. Allerdings hat es mit der Vornahme des Share Deals oftmals nicht sein Bewenden. Vielmehr erfolgt im Rahmen von zweistufigen Erwerbsmodellen nach dem Share Deal bisweilen noch ein interner Asset Deal,20 bei dem die Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft auf die NewCo oder auf eine weitere Zweckgesellschaft übertragen werden, um steuerliche Abschreibungspotentiale nutzbar zu machen.21 2. Gründe für aufsteigenden Besicherung beim LBO Für die Fremdkapitalgeber stellt sich aufgrund der Zwischenschaltung der NewCo als Erwerber der Anteile an der Zielgesellschaft das Problem des sog. strukturellen Nachrangs.22 Hinter diesem oft bemühten Topos steht folgende Überlegung: Den Fremdkapitalgebern steht nur die NewCo als Schuldner der Ansprüche aus den Akquisitionsdarlehen zur Verfügung. Diese ist aber mit Ausnahme der Anteile an der Zielgesellschaft vermögenslos, ein Rückgriff auf die Investoren scheitert je nach Rechtsform der NewCo an § 13 Abs. 2 GmbHG, § 171 Abs. 1 HGB bzw. § 1 Abs. 1 S. 2 AktG. Auch die Anteile an der Zielgesellschaft stellen – obgleich 17 Berkefeld, MBO, S. 25; Holzner, Private Equity, S. 89 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 51 ff.; Otto, DB 1989, 1389, 1391 f. 18 Vgl. dazu Berkefeld, MBO, S. 26 ff.; D. Meyer, Besicherung, S. 64 ff. 19 Berkefeld, MBO, S. 32; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 22; D. Meyer, Besicherung, S. 64; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Tasma, Gläubigerschutz, S. 36; Semler/Volhard/WeberRey, HdB Unternehmensübernahmen, § 14 Rn. 37. 20 Berkefeld, MBO, S. 210; D. Meyer, Besicherung, S. 251; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 3; Söhner, Gläubigerschutz, S. 42. 21 Otto, DB 1989, 1389, 1393 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 41 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 37; vgl. zu den steuerrechtlichen Hintergründen Berkefeld, MBO, S. 210 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 72 f. 22 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn. 9; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 135; Holzner, Private Equity, S. 91 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 27; D. Meyer, Besicherung, S. 79; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 29; Reuter, NZI 2001, 393, 395; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1452; Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 289; Tasma, Gläubigerschutz, S. 38 f.; wohl geprägt von U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 503 und nicht – wie teilweise zu lesen – von Fahrholz, Unternehmensfinanzierung, S. 55 f.

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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sie üblicherweise zugunsten der Fremdkapitalgeber (voraus-)verpfändet werden23 – keine hinreichende Absicherung im Hinblick auf die Rückzahlung der Akquisitionsdarlehen dar. Denn die Gesellschafter der Zielgesellschaft (und damit auch die Pfandrechtsgläubiger) werden erst nach den sonstigen Gläubigern berücksichtigt. Dies folgt für den Fall der Liquidation im Rahmen des Insolvenzverfahrens rechtsformunabhängig aus § 199 S. 2 InsO und i. Ü. für die GmbH aus § 73 Abs. 1 GmbHG. Fällt die NewCo mit der Darlehensrückzahlung aus, befindet sich die Zielgesellschaft aber regelmäßig bereits in wirtschaftlicher Schieflage, weil der Ausfall der NewCo allein auf den unzureichenden Cashflow der Zielgesellschaft zurückzuführen ist. Dann führt eine nachrangige Befriedigung meist zu einem vollständigen Forderungsausfall. Auch eine Veräußerung der Anteile an der Zielgesellschaft hilft nicht weiter, weil deren Wert entsprechend sinkt. Die Akquisitionsdarlehen sind infolgedessen ökonomisch nachrangiges Fremdkapital.24 Zur Lösung dieser Problematik stehen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, die sich im Wesentlichen auf zwei Ansätze zurückführen lassen:25 Beim in der Praxis kaum mehr relevanten26 Darlehensmodell nimmt die Zielgesellschaft selbst ein Darlehen – ggf. besichert durch ihre Vermögenswerte – auf und leitet dieses anschließend an die NewCo weiter, die damit entweder den Kaufpreis direkt begleicht oder ein ihr zuvor gewährtes Darlehen, das sie zur Kaufpreiszahlung verwendet hat, ablöst27 (auch als Bridge-Loan oder Brückenfinanzierung bezeichnet).28 Da die Zielgesellschaft dadurch einerseits selbst Darlehensnehmer wird und andererseits ein Zugriff auf ihr Vermögen im Rahmen einer Besicherung möglich wird, ist der strukturelle Nachrang der Fremdkapitalgeber überwunden. Diese treten gleichrangig neben die übrigen Gläubiger der Zielgesellschaft bzw. erlangen im Fall der dinglichen Besicherung sogar ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gem. §§ 49–51 InsO. Beim für die Praxis oft stillschweigend vorausgesetzten und auch hier zugrunde gelegten Sicherheitenmodell bestellt die Zielgesellschaft aufsteigende Sicherheiten zugunsten der Fremdkapitalgeber für deren Ansprüche gegen die NewCo aus den Akquisitionsdarlehen.29 Typischerweise werden sowohl dingliche 23

v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 254; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 41 Rn. 4; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.10; Schrell/ Kirchner, BB 2003, 1451, 1452; Tasma, Gläubigerschutz, S. 38. 24 Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 91; Tasma, Gläubigerschutz, S. 38. 25 Systematisierung nach Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 289 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 40 ff.; ähnlich Holzner, Private Equity, S. 94 ff.; D. Meyer, Besicherung, S. 66 ff. 26 Das Darlehensmodell für überholt haltend bereits Berkefeld, MBO, S. 44. 27 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; D. Meyer, Besicherung, S. 86; Söhner, Gläubigerschutz, S. 41; ausschließlich von letzterer Variante ausgehend Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 289; Tasma, Gläubigerschutz, S. 40 f. 28 Holzner, Private Equity, S. 94 Fn. 273; D. Meyer, Besicherung, S. 86; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Hölters/Weinheimer/Renner, HdB Unternehmenskauf, Rn. 13.97; gänzlich anders Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 92: Debt-Push-Down. 29 Bender, BB 2005, 1492; Berkefeld, MBO, S. 45; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 254; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 1 Rn. 13 und § 48 Rn. 2; Esters, GmbHR

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§ 1 Einleitung

als auch schuldrechtliche Sicherheiten bestellt.30 In Abhängigkeit von den zur Verfügung stehenden Assets kommen insbesondere folgende dingliche Sicherheiten in Betracht: die Verpfändung von Anteilen an weiteren Gruppengesellschaften, die Bestellung bzw. Abtretung von Hypotheken und Grundschulden, die Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen des Anlage- und Umlaufvermögens, die Globalzession von Forderungen aus Lieferung und Leistung sowie gegen Versicherungen und aus Darlehensverträgen mit anderen Gruppengesellschaften, die Verpfändung von Kontoguthaben und die Sicherungszession gewerblicher Schutzrechte.31 Als schuldrechtliche Sicherheiten sind insbesondere Bürgschaften, Garantien, abstrakte Schuldanerkenntnisse, die Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung, ggf. im Wege des Schuldbeitritts, und Patronatserklärungen denkbar,32 wobei die Garantie auf erstes Anfordern in der Praxis dominiert.33 Die dingliche Besicherung umfasst dabei trotz teilweiser Eigenkapitalisierung nicht selten das gesamte Vermögen der Zielgesellschaft, da der Kaufpreis regelmäßig den Substanzwert der einzelnen Vermögensgegenstände übersteigt, zumal die Zerschlagungswerte erheblich hinter den Fortführungswerten zurückbleiben können.34 Mit der Besicherung entfällt der strukturelle Nachrang der Fremdkapitalgeber analog zum Darlehensmodell. Durch die schuldrechtliche Besicherung treten sie in die par conditio creditorum ein, die dingliche Besicherung gewährt ihnen Absonderungsrechte gem. §§ 49–51 InsO.

2004, 105, 106; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517; Früh, GmbHR 2000, 105, 106; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 135; Holzner, Private Equity, S. 96; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.10; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292; D. Meyer, Besicherung, S. 67; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 117; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Schrell/ Kirchner, BB 2003, 1451, 1452; Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 289 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 40; Tasma, Gläubigerschutz, S. 41 f.; Weitnauer, ZIP 2005, 790; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312. 30 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 97; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.95. 31 Bender, BB 2005, 1492; Berkefeld, MBO, S. 45; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 41 Rn. 7; Esters, GmbHR 2004, 105, 106; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 169 ff.; Holzner, Private Equity, S. 96; D. Meyer, Besicherung, S. 70; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1452; Tasma, Gläubigerschutz, S. 42. 32 Bender, BB 2005, 1492; Berkefeld, MBO, S. 45; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 41 Rn. 3; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 160 ff.; Holzner, Private Equity, S. 96; D. Meyer, Besicherung, S. 70; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Tasma, Gläubigerschutz, S. 41. 33 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 98; vgl. auch Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.95. 34 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1605; Berkefeld, MBO, S. 45; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 41 Rn. 8; Holzner, Private Equity, S. 96, 124.

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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3. Alternative Gestaltungen Neben den beiden vorgenannten Grundmodellen zur Überwindung des strukturellen Nachrangs hat die Akquisitionspraxis eine Reihe alternativer Gestaltungen entwickelt, die insbesondere dazu dienen sollen, einem Verstoß gegen Ausschüttungssperrvorschriften durch Bestellung aufsteigender Sicherheiten vorzubeugen.35 Kleinster gemeinsamer Nenner ist jeweils, dass post-akquisitorische Umstrukturierungsmaßnahmen eingeleitet werden. Die wohl einfachste Variante bildet der Abschluss eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags vor der Sicherheitenbestellung;36 auch als Unternehmensvertragsmodell bezeichnet.37 Hintergrund ist die Suspendierung der Kapitalerhaltungsvorschriften gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG für Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen. Die aufsteigende Besicherung wird durch diese Gestaltung mithin (vermeintlich) kapitalerhaltungsrechtlich unbedenklich.38 Denkbar ist weiterhin eine Verschmelzung der Zielgesellschaft auf die NewCo (sog. Upstream-Merger)39 oder umgekehrt der NewCo auf die Zielgesellschaft (sog. Downstream-Merger);40 auch als Verschmelzungsmodell bezeichnet.41 In beiden Fällen kommt es zu einer Vereinigung von Verbindlichkeiten und Vermögensgegenständen, sodass der strukturelle Nachrang überwunden wird. Auch die Bestellung von Sicherheiten für Akquisitionsdarlehen ist bedenkenlos möglich, da eine eigene Verbindlichkeit besichert wird. In der Praxis dominiert der Downstream-Merger.42

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Diese Zielsetzung betonend Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 1. Berkefeld, MBO, S. 201 ff.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 1; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 28; D. Meyer, Besicherung, S. 210 ff.; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 30, 34; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 316. 37 Tasma, Gläubigerschutz, S. 42. 38 Vgl. dazu noch unter § 2F.I. 39 Berkefeld, MBO, S. 205 ff.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 3 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 28; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 12; D. Meyer, Besicherung, S. 240 f.; Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 92 ff.; Peltzer, DB 1987, 973, 977; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Söhner, Gläubigerschutz, S. 40; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 316 f. 40 Berkefeld, MBO, S. 208 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 27 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 28; D. Meyer, Besicherung, S. 240 f.; Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 92 ff.; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Söhner, Gläubigerschutz, S. 40; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 316 f. 41 Holzner, Private Equity, S. 292; Tasma, Gläubigerschutz, S. 43. 42 D. Meyer, Besicherung, S. 240; Tasma, Gläubigerschutz, S. 43. 36

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§ 1 Einleitung

Als Kombinationsmodell43 wird das bereits zuvor skizzierte zweistufige Erwerbsmodel bezeichnet, bei dem nach dem Share Deal sogleich ein interner Asset Deal erfolgt, sodass die NewCo die Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft erwirbt. Nach dem Erwerb der Vermögensgegenstände werden diese zur Besicherung der Akquisitionsdarlehen verwendet.44 Neben steuerlichen Vorteilen bietet diese Vorgehensweise auch eine Lösung für das Problem des strukturellen Nachrangs, da es wie beim Verschmelzungsmodell zu einer Vereinigung von Verbindlichkeiten und Vermögensgegenständen kommt. Die Besicherung erfolgt auch hier für eine eigene Verbindlichkeit. Beim Debt-Push-Down übernimmt die Zielgesellschaft die Darlehensverbindlichkeiten der NewCo gem. §§ 415 ff. BGB und besichert diese anschließend.45 Es wird dasselbe Ergebnis erzielt wie beim Verschmelzungs- bzw. Kombinationsmodell: Überwindung des strukturellen Nachrangs durch Vereinigung von Verbindlichkeiten und Vermögensgegenständen sowie Besicherung einer eigenen Verbindlichkeit der Zielgesellschaft. Für die vorliegende Untersuchung spielt nur die erstgenannte Gestaltung (das Unternehmensvertragsmodell) eine Rolle, da es nur dort zur Bestellung aufsteigender Sicherheiten kommt. I. Ü. sei angemerkt, dass sämtliche vorgenannten Gestaltungsmöglichkeiten damit stehen und fallen, dass das Akquisitionsdarlehen bereits vor der Besicherung ausgezahlt wird, was eine entsprechende Bereitschaft der Darlehensgeber voraussetzt.46 Andernfalls ist wiederum eine aufsteigende Besicherung erforderlich.47

43 Berkefeld, MBO, S. 210; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 41 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 43; anders D. Meyer, Besicherung, S. 251: Step-Up. 44 Berkefeld, MBO, S. 210 f.; Otto, DB 1989, 1389, 1393 f.; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 41 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 43. 45 Berkefeld, MBO, S. 209 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 55 ff.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.99; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 33; Thomas/Meissner, BB 2006, 801, 803; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; abweichend D. Meyer, Besicherung, S. 249 f.; Mittendorfer, Akquisitionsfinanzierung, S. 92, die (auch) im Darlehensmodell eine Spielart des Debt-Push-Down sehen; ferner Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 30; Schäffler, BB Beilage 9/2006, 1, 2; Hölters/Weinheimer/Renner, HdB Unternehmenskauf, Rn. 13.97, die Down-Stream-Merger und Debt-Push-Down offenbar synonym verstanden wissen möchten. 46 Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 44. 47 Dies für das Verschmelzungsmodell als Regelfall unterstellend Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 30 f.; ebenso für das Kombinationsmodell Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 48 Rn. 60; D. Meyer, Besicherung, S. 251.

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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II. Aufsteigende Besicherung bei zentraler Konzernfinanzierung 1. Anreize für zentrale Konzernfinanzierung Die Deckung des Finanzbedarf eines Konzerns im Rahmen der sog. Außenfinanzierung, d. h. durch Kapitalzufluss von dritter Seite,48 kann im Ausgangspunkt auf zweierlei Weise erfolgen: Entweder ist jede Konzerngesellschaft für die Deckung ihres Finanzbedarfs selbst verantwortlich oder die Außenfinanzierung des Konzerns wird einheitlich koordiniert und abgewickelt. Im ersten Fall liegt eine dezentrale Konzernfinanzierung vor, der letzte Fall wird als zentrale Konzernfinanzierung bezeichnet.49 Eine zentrale Konzernfinanzierung wird dadurch implementiert, dass die Muttergesellschaft oder eine hierfür speziell gegründete Finanzierungsgesellschaft als Darlehensnehmer fungiert50 und das Darlehen anschließend an die jeweiligen Konzerngesellschaften im Wege der sog. konzerninternen Außenfinanzierung51 weiterleitet.52 Sowohl für den Gesamtkonzern als auch für die einzelnen Konzerngesellschaften bringt die zentrale Konzernfinanzierung eine Reihe von Vorteilen mit sich: Konzernleitung, Konzernplanung und Konzernaufsicht werden erleichtert.53 Eine etwaige im Konzern vorhandene finanzwirtschaftliche Expertise kann optimal genutzt werden.54 Weiterhin kommt es zu finanziellen Einsparungen bei der Fi48 Zur Terminologie Baums, Unternehmensfinanzierung, § 2 Rn. 8; Möller, UpstreamKreditsicherheiten, S. 25; Özdin, Cash Pooling, S. 36, 38; Lutter/Scheffler/Schneider/Rudolph, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 2.9; Lutter/Scheffler/Schneider/Scheffler, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 20.2; Zahrte, Cash Pooling, S. 41. 49 Früh, GmbHR 2000, 105; Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.26; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 389; Bunnemann/Zirngibl/Thun, GmbH, § 6 Rn. 152 f.; weitergehend Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 26; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 498 ff., die unter zentraler Konzernfinanzierung wohl das CashManagement einschließlich Cash-Pooling verstehen; ähnlich auch Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 247. Häufig wird synonym zum Begriff der zentralen Konzernfinanzierung auch schlicht von Konzernfinanzierung gesprochen, vgl. etwa Bender, BB 2005, 1492; Esters, GmbHR 2004, 105 f.; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517; Freitag, WM 2003, 805 ff.; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 156 Fn. 384; Komo, GmbHR 2010, 230; Verse, GmbHR 2018, 113. 50 Denkbar ist auch eine Finanzierung über Anleihen, auf die aus Gründen der Übersichtlichkeit nicht näher eingegangen wird. Auch hier erfolgt oft eine Besicherung durch die Konzerngesellschaften, sodass sich die zu untersuchende Problematik vergleichbar darstellt, vgl. dazu Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 18 ff. 51 Zur Terminologie Henze, WM 2005, 717; Özdin, Cash Pooling, S. 37 ff.; Lutter/ Scheffler/Schneider/Scheffler, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 20.11 f.; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148; Zahrte, Cash Pooling, S. 42. 52 Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Dampf, DK 2007, 157; Früh, GmbHR 2000, 105; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 30; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 26, 36; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 114; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 389; Bunnemann/ Zirngibl/Thun, GmbH, § 6 Rn. 152. 53 Früh, GmbHR 2000, 105, 106; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 36; Sonnenhol/ W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 390 f. 54 Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 2.

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§ 1 Einleitung

nanzbuchhaltung und Verwaltung.55 Zudem können regelmäßig vorteilhaftere Zinskonditionen erzielt werden als bei einer Kapitalaufnahme durch die einzelnen Konzernunternehmen.56 Grund hierfür ist einerseits die Nachfrage höherer Volumina.57 Andererseits weist die Konzernmutter ggf. eine bessere Bonität auf als die einzelnen Konzerngesellschaften, zumal sie über die Möglichkeit der konzernweiten Besicherung verfügt.58 Nicht zuletzt wird jede Konzerngesellschaft in die Lage versetzt, Fremdkapital aufzunehmen, auch wenn sie bei isolierter Betrachtung nicht über ausreichende Bonität bzw. Sicherheiten verfügt.59 Sowohl aus Sicht der Konzernleitung als auch aus Sicht der einzelnen Konzerngesellschaften ist die zentrale Konzernfinanzierung mithin regelmäßig das Mittel der Wahl zur Deckung des Finanzbedarfs des Konzerns. Eine Alternative zur zentralen Konzernfinanzierung, die ebenfalls einige der vorgenannten Vorteile in sich vereint, besteht darin, dass die einzelnen Konzerngesellschaften gemeinsam ein einheitliches Darlehen aufnehmen, welches jede Konzerngesellschaft gesondert in Anspruch nehmen kann.60 Diese Vorgehensweise wird teilweise auch als Verbundkredit61 oder Gruppendarlehen62 bezeichnet.63 Ferner ist eine Kombination dieses Modells mit der zentralen Konzernfinanzierung insoweit denkbar, als nur einzelne Konzerngesellschaften, die etwa einen besonders großen Kapitalbedarf haben, unmittelbar Darlehensnehmer werden, während die übrigen Konzerngesellschaften zentral mit Liquidität versorgt werden.64 Beide Spielarten dieses Modells sind indes weniger verbreitet.65 Grund hierfür ist insbesondere der im Vergleich zur zentralen Konzernfinanzierung erhöhte Verwaltungsaufwand. Kombiniert wird die zentrale Konzernfinanzierung ferner oftmals mit einem weiteren Instrument des (konzernweiten) Cash-Managements,66 namentlich mit dem 55 Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Früh, GmbHR 2000, 105, 106; Möller, UpstreamKreditsicherheiten, S. 37; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 391. 56 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 37; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 114; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 391; Bunnemann/Zirngibl/Thun, GmbH, § 6 Rn. 152. 57 Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 2; Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Früh, GmbHR 2000, 105, 106. 58 Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 2; Freitag, WM 2003, 805, 810. 59 Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63. 60 Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 246 f. 61 Früh, GmbHR 2000, 105, 106. 62 Tauser/Keller, BB 2015, 2135, 2139. 63 Hierin eine Art der zentralen Konzernfinanzierung erblickend Schön, ZHR 159 (1995), 351, 369. 64 Vgl. Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 392. 65 Vgl. Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 27; aber auch LBS/Walgenbach, Kap. 16 Rn. 1: Möglichkeit der Inanspruchnahme durch mehrere Konzerngesellschaften üblich. 66 Gemeint ist hiermit im weitesten Sinne die zielgerichtete Steuerung der Liquidität eines Unternehmens bzw. Konzerns, vgl. jeweils mit Unterschieden im Detail Ammelung/Kaeser,

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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sog. Cash-Pooling.67 Beim (physischen)68 Cash-Pooling kommt es – mit technischen Unterschieden im Detail69 – zu einem periodischen (i. d. R. banktäglichen) Ausgleich der Positiv- und Negativsalden der Konten der einzelnen Konzerngesellschaften, indem eine Gutschrift der Positivsalden auf einem von der Konzernmutter oder von einer Finanzierungsgesellschaft geführten Zielkonto erfolgt bzw. entsprechende Darlehen in Höhe der Negativsalden ausgereicht werden.70 Hierdurch werden weitergehende Zinsvorteile realisiert und die ständige Zahlungsfähigkeit sämtlicher Konzerngesellschaften sichergestellt.71 Beim Cash-Pooling liegt im Hinblick auf den Ausgleich der Negativsalden zwar in erster Linie ein Fall der konzerninternen Außenfinanzierung vor.72 Falls im Rahmen des Saldenausgleichs allerdings insgesamt ein Negativsaldo auf dem Zielkonto verbleibt, nimmt die kontoführende Gesellschaft zusätzlich Fremdkapital im Rahmen der konzernexternen Außenfinanzierung bei der den Cash-Pool führenden Bank auf.73 Insoweit ist wiederum ein Fall der zentralen Konzernfinanzierung gegeben.74 Allerdings deckt die im Rahmen des Saldenausgleichs eingeräumte Kreditlinie als eine Art Überziehungskredit typischerweise lediglich den täglichen Liquiditätsbedarf der einzelnen Konzerngesellschaften ab.75 DStR 2003, 655; Lutter/Scheffler/Schneider/Lutter/Scheffler/U. H. Schneider, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 1.75; Nolting, Cash Pooling, S. 30; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645; Zahrte, Cash Pooling, S. 45. 67 Teilweise werden die Begriffe Cash-Management und Cash-Pooling aber auch synonym verstanden, kritisch zu Recht Özdin, Cash Pooling, S. 40 m. w. N. zu terminologischen Ungenauigkeiten. Das Cash-Pooling zutreffend als Instrument des Cash-Managements einordnend Altmeppen, ZIP 2006, 1025; Gärtner, Cash Pooling, S. 52; Nolting, Cash Pooling, S. 30; Özdin, Cash Pooling, S. 40, 45; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645; Zahrte, Cash Pooling, S. 45. 68 Vgl. zum weniger verbreiteten virtuellen Cash-Pooling (auch Notional-Cash-Pooling), bei dem lediglich ein fiktiver Saldo zur Zinsoptimierung gebildet wird, Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655, 658; Gärtner, Cash Pooling, S. 54; Henze, WM 2005, 717, 718; Nolting, Cash Pooling, S. 35 f.; Özdin, Cash Pooling, S. 50 ff.; Zahrte, Cash Pooling, S. 48 f. 69 Vgl. dazu Gärtner, Cash Pooling, S. 52 ff.; Nolting, Cash Pooling, S. 31 ff.; Özdin, Cash Pooling, S. 47 ff.; Zahrte, Cash Pooling, S. 50 f. 70 Altmeppen, ZIP 2006, 1025 f.; Ammelung/Kaeser, DStR 2003, 655, 657; Gärtner, Cash Pooling, S. 52 f.; Henze, WM 2005, 717 f.; Lutter/Scheffler/Schneider/Lutter/Scheffler/ U. H. Schneider, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 1.76; Nolting, Cash Pooling, S. 31 f.; Özdin, Cash Pooling, S. 47; Seidel, DStR 2004, 1130, 1132; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645; Zahrte, Cash Pooling, S. 50; ohne Bezeichnung auch Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 393. 71 Eingehend zu den Vorteilen und Risiken des Cash-Pooling Nolting, Cash Pooling, S. 53 ff.; Zahrte, Cash Pooling, S. 54 ff. 72 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 27; Özdin, Cash Pooling, S. 39; Zahrte, Cash Pooling, S. 42. 73 Altmeppen, ZIP 2006, 1025, 1026; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 27; Nolting, Cash Pooling, S. 34; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 393. 74 Vgl. Früh, GmbHR 2000, 105, 106. 75 Vgl. E. Jansen, FS Hommelhoff, 495, 499; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 393.

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Die Deckung des darüber hinausgehenden Finanzbedarfs erfolgt dann nicht über den Cash-Pool, sondern über weitere (zentral aufgenommene) Darlehen, die nicht in die Cash-Pool-Vereinbarung einbezogen sind.76 2. Gründe für aufsteigende Besicherung bei zentraler Konzernfinanzierung Ausschlaggebend dafür, dass Darlehensgeber bei der zentralen Konzernfinanzierung i. d. R. Sicherheiten der Konzerngesellschaften verlangen, ist auch hier die Problematik des strukturellen Nachrangs.77 Diese stellt sich ähnlich dar wie beim LBO: Erfolgt die Aufnahme des Darlehens durch die Muttergesellschaft, können die Darlehensgeber lediglich auf die operativen Vermögenswerte der Muttergesellschaft – soweit es sich nicht ohnehin um eine reine Holding-Gesellschaft handelt – sowie auf die auch hier i. d. R. verpfändeten Anteile an den Konzerngesellschaften zugreifen. Die Darlehensgeber sind dann wiederum auf die Veräußerung der Anteile bzw. die Liquidation der Konzerngesellschaften verwiesen. Fällt die Muttergesellschaft mit der Darlehensrückzahlung aus, ist dies aber oft auf eine Krise des Gesamtkonzerns zurückzuführen,78 sodass die Anteile an Wert verlieren. In der Liquidation bzw. Insolvenz sind die Forderungen der Darlehensgeber nachrangig. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Muttergesellschaft ggf. ihrerseits Darlehensrückzahlungsansprüche gegen die jeweiligen Konzerngesellschaften hat. Denn auch diese sind gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO in der Insolvenz nachrangig.79 Bei der Kapitalaufnahme durch eine eigens gegründete Finanzierungsgesellschaft scheidet eine Anteilsverpfändung ferner von vorneherein aus. Ein (mittelbarer) Zugriff auf das Vermögen der einzelnen Konzerngesellschaften ist hier ohne entsprechende Besicherung allenfalls über etwaige (nachrangige) Darlehensrückzahlungsansprüche möglich.80 Weiterhin treten bei der zentralen Konzernfinanzierung konzernspezifische Risiken auf, die auch oder gerade i. V. m. dem strukturellen Nachrang zu einem Bedürfnis der Darlehensgeber nach aufsteigender Besicherung führen. Zu nennen ist hier insbesondere die Möglichkeit, Gewinne auf Ebene der Konzerngesellschaften zu 76

Vgl. Nolting, Cash Pooling, S. 33. Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 16; Früh, GmbHR 2000, 105, 106; Lutter/ Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.15; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 31 ff.; Peltzer, GmbHR 1995, 15 f.; Reuter, NZI 2001, 393, 394; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 352 f. 78 Altmeppen, § 30 Rn. 150; Freitag, WM 2003, 805, 809; Kühbacher, Darlehen, S. 9; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 33; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 18; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359. 79 Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 16; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 33. 80 Eine vergleichbare Situation entsteht, wenn bei einer Darlehensaufnahme durch mehrere oder alle Konzerngesellschaften eine nachgeordnete Konzerngesellschaft das Darlehen in Anspruch nimmt. Auch hier kommt ohne entsprechende Besicherung ggf. nicht einmal ein mittelbarer Zugriff auf die Vermögenswerte der übrigen Konzerngesellschaften in Betracht. 77

B. Bedeutung der aufsteigenden Besicherung in der Praxis

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thesaurieren,81 auch als Tresoreffekt bezeichnet.82 Hierdurch wird der Zugriff der Gläubiger der Muttergesellschaft auf die entsprechenden Vermögenswerte letztlich dem strukturellen Nachrang unterworfen. Darüber hinaus ist es denkbar, dass Mittel, die im Wege der konzernexternen Fremdfinanzierung aufgenommen wurden, im Wege der sog. Eigenfinanzierung, d. h. als Eigenkapital,83 weitergegeben werden und damit ebenfalls dem strukturellen Nachrang unterfallen,84 auch als Metamorphoseneffekt bezeichnet.85 Aber auch sonstige Vermögensverschiebungen, beispielsweise durch Ausgliederung von Betriebsteilen auf Tochtergesellschaften, führen – bezogen auf die betroffenen Vermögensgegenstände – zu einem strukturellen Nachrang der Gläubiger der Muttergesellschaft und damit zu einem Sicherungsbedürfnis der Darlehensgeber.86 Entsprechenden Risiken kann zwar auch durch vertragliche Auflagen (sog. Covenants) begegnet werden, die beispielsweise Vermögensverschiebungen jenseits einer bestimmten Größenordnung verbieten oder von der Bestellung von Sicherheiten abhängig machen.87 Allerdings stehen den Darlehensgebern bei Verstößen lediglich schuldrechtliche Ansprüche zu, die ihrerseits dem strukturellen Nachrang unterliegen.88 Auch mit einer u. U. möglichen Kündigung des Darlehens ist den Darlehensgebern wenig geholfen, da sich der Rückzahlungsanspruch nur gegen die darlehensnehmende Gesellschaft richtet.89 Darüber hinaus bestehen aber auch unabhängig vom strukturellen Nachrang konzernspezifische Risiken, die zu einem Sicherungsbedürfnis der Darlehensgeber führen können. Zu denken ist an etwaige sich aus der Konzernverbindung ergebende Ausgleichsverpflichtungen der Muttergesellschaft, insbesondere nach Konzernrecht, die die Kreditwürdigkeit der Muttergesellschaft im Einzelfall erheblich beeinträchtigen können.90 Gleiches gilt für Haftungsrisiken aus vertraglich begründeter Einstandspflicht der Konzernmutter für Verbindlichkeiten von nachgeordneten 81 Baums, Unternehmensfinanzierung, § 45 Rn. 3 f.; Kühbacher, Darlehen, S. 13 f.; Lutter/ Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.11; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 34. 82 Prägend wohl U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 501 f. 83 Zur Terminologie Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 25; Lutter/Scheffler/Schneider/Scheffler, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 20.2; Wöhe/Döring/Brösel, Betriebswirtschaftslehre, S. 530 f.; Zahrte, Cash Pooling, S. 41 f. 84 Peltzer, GmbHR 1995, 15 f. Wegen der Nachrangigkeit von Ansprüchen aus konzerninterner Fremdfinanzierung gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO kommt diesem Effekt im vorliegenden Zusammenhang gleichwohl keine eigenständige Bedeutung (mehr) zu. 85 Prägend wohl U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 502 f. 86 Freitag, WM 2003, 805, 810; Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.11. 87 Vgl. dazu Baums, Unternehmensfinanzierung, § 42 Rn. 47; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 34. 88 Freitag, WM 2003, 805, 810; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 34 f. 89 Vgl. zu Kündigungsmöglichkeiten bei Vermögensverschiebungen im Konzern Baums, Unternehmensfinanzierung, § 42 Rn. 47. 90 Eingehend dazu Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 35 f.

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§ 1 Einleitung

Konzerngesellschaften.91 Schließlich kann sich im in der Praxis wohl seltenen Fall mangelhafter Informationsgrundlage der Darlehensgeber92 ein konzernspezifisches Risiko aus dem sog. Teleskopeffekt ergeben. Dieser entsteht, wenn das Eigenkapital einer Konzerngesellschaft als Eigenkapital in eine weitere Konzerngesellschaft eingebracht wird und sich damit nominell multipliziert.93 Im Einzelfall kann ferner auch bereits die Unübersichtlichkeit der Konzernstruktur ein gesteigertes Sicherungsbedürfnis zur Folge haben.94 Die im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung üblicherweise bestellten Sicherheiten sind im Wesentlichen mit denen beim LBO deckungsgleich.95 Eine dingliche Besicherung ist dabei insbesondere aufgrund des Risikos von konzerninternen Vermögensverschiebungen für die Darlehensgeber vorzugswürdig.96 Auf schuldrechtlicher Ebene werden daneben auch hier typischerweise Garantien auf erstes Anfordern bestellt.97 Beim Cash-Pooling ist die Vereinbarung einer gesamtschuldnerischen Haftung, ggf. in Form des Schuldbeitritts, für den Kontokorrentsaldo der Betreibergesellschaft gängig.98 Dass die dinglichen Sicherheitenpakete dabei nicht selten das gesamte Vermögen der einzelnen Konzerngesellschaften umfassen bzw. die schuldrechtlichen Sicherheiten die individuelle finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigen, versteht sich von selbst. Die schuldrechtliche Besicherung bewirkt wie beim LBO die Überwindung des ggf. durch konzerninterne Vermögensverschiebungen verstärkten strukturellen Nachrangs, die dingliche Besicherung gewährt darüber hinaus Absonderungsrechte gem. §§ 49–51 InsO.

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Peltzer, GmbHR 1995, 15, 16. Eine solche wird jedenfalls bei der Darlehensfinanzierung i. d. R. über §§ 18, 19 Abs. 3 KWG sichergestellt sein. 93 Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.14 (Pyramideneffekt); Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 34; Peltzer, GmbHR 1995, 15; wohl ebenfalls geprägt von U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 504 ff.; vgl. dazu auch Zahrte, Cash Pooling, S. 43 f. 94 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 36; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 16. 95 Esters, GmbHR 2004, 105, 106; vgl. zu den üblichen dinglichen und schuldrechtlichen im Einzelnen Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, § 17 Rn. 17.62 ff.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 28; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 sowie zu den abgestuften Anforderungen der Kreditgeber je nach Kreditrating LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 97. 96 Eingehend dazu Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 28 f. 97 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 98; Ellenberger/Bunte/Nobbe/Derstadt, BankR-HdB, § 71 Rn. 1; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098. 98 Altmeppen, § 30 Rn. 130; Henze, WM 2005, 717, 718; Nolting, Cash Pooling, S. 34; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148; vgl. aber auch BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 259: beim physischen Cash-Pooling i. d. R. keine Sicherheiten; ferner E. Jansen, FS Hommelhoff, 495, 499: Besicherung des Cash-Pool-Saldos kann mit NegativePledge-Klausel nach LMA-Standard kollidieren. 92

C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung Die Bestellung aufsteigender Sicherheiten birgt in vielerlei Hinsicht Schwierigkeiten bei der Erfassung des Sachverhalts durch Vorschriften, die im Interesse der Gesellschaftsgläubiger Vermögensverschiebungen zwischen haftungsbeschränkten Gesellschaften und deren Gesellschaftern reglementieren (sog. Ausschüttungssperren).99 Diffizil ist insbesondere die Erfassung der Gesellschaftsleistung, weil zunächst lediglich ein Risiko abgesichert wird, dessen Realisierung allerdings ungewiss erscheint. Überdies liegt ein Dreiecksverhältnis vor, das die Beurteilung der Rechtslage bekanntermaßen verkompliziert: Unmittelbarer Adressat der Gesellschaftsleistung ist der Sicherungsnehmer. Auf diesen kommt es sodann für die Realisierung des übernommenen Risikos infolge der Verwertung einer aufsteigenden Sicherheit auch maßgeblich an. Gleichwohl steht der Sicherungsnehmer nicht in einer mitgliedschaftlichen Sonderverbindung zur Gesellschaft und ist mithin jedenfalls im Grundsatz nicht Adressat der maßgeblichen Vorschriften. Vor allem mit Blick auf den überkommenen, bilanzorientierten Kapitalschutz gilt es ferner, die Besonderheiten der bilanziellen Darstellung von Sicherheiten systematisch zutreffend einzuordnen. Dabei kommt erschwerend hinzu, dass der Gesetzgeber die Problematik bislang vollständig ignoriert hat und daher weder das Gesetz noch die Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte für eine sachgerechte Behandlung des komplexen Themenkreises bieten. Vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass die kapitalerhaltungsrechtliche Dimension der aufsteigenden Besicherung seit langer Zeit in der Diskussion ist. Bereits das RG hatte sich mit der Problematik zu befassen,100 wobei es allerdings um die Besicherung der Forderungen von (Alt-)Gesellschaftern ggü. verbleibenden Gesellschaftern im Rahmen von Anteilsveräußerungen und damit nicht um aufsteigende Sicherheiten im hier zugrunde gelegten Sinne ging. Erst gegen Ende der 1970er Jahre entwickelte sich der Diskurs in Richtung der hiesigen Thematik,101 Ende der 1980er Jahre kamen infolge des Aufkommens fremdfinanzierter Unternehmenskäufe weitere Stellungnahmen hinzu.102 Auf einem ZHR-Symposium im Jahr 1995 wurde die Debatte endgültig in Gang gesetzt, wobei dort schwerpunktmäßig die Besicherung im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung thematisiert wurde103.104 Inzwischen existieren zahlreiche Monographien, die sich mit unter99 Die Rede ist hier nur von Ausschüttungssperren, die sich auf den Leistungsverkehr zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern in seiner Allgemeinheit beziehen, nicht von (bilanzrechtlichen) Ausschüttungssperren, die allein die Gewinnausschüttung begrenzen. 100 Vgl. RGZ 136, 260; RGZ 146, 84; RGZ 168, 292. 101 Vgl. Meister, WM 1980, 390; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925. 102 Vgl. Kerber, WM 1989, 473; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1; Otto, DB 1989, 1389. 103 Vgl. Messer, ZHR 159 (1995), 375; Schön, ZHR 159 (1995), 351; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388. 104 Vgl. auch die Einschätzungen zur historischen Entwicklung des Diskurses bei Mülbert, ZGR 1995, 578 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 114; K. Schmidt, EWiR 2017, 585, 586.

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§ 1 Einleitung

schiedlicher Schwerpunktsetzung der Thematik widmen.105 Durch zwei jüngere Entscheidungen des BGH,106 in denen wichtige Streitpunkte, insbesondere der Zeitpunkt der kapitalerhaltungsrechtlichen Prüfung, zumindest für die Praxis entschieden wurden, hat die zwischenzeitlich festgefahrene Diskussion wieder etwas an Fahrt aufgenommen.107 Dabei hat sich gezeigt, dass wichtige Einzel- bzw. Folgefragen bislang wenig bis keine Beachtung gefunden haben. Dies betrifft etwa die Behandlung von revolvierenden Sicherheiten oder von Änderungen des Sicherungszwecks, den zentralen Punkt der Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auf die Besicherungskonstellation sowie Fragen der Unterbilanzrechnung und nicht zuletzt die praktisch besonders relevanten Haftungsfolgen. Es besteht daher Anlass, die kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten noch einmal ganzheitlich zu untersuchen und sowohl bekannte als auch bislang ungeklärte Probleme einer eingehenden Prüfung zu unterziehen (dazu unter § 2). Im Gegensatz zur kapitalerhaltungsrechtlichen Debatte fristet die Frage nach der Behandlung aufsteigender Sicherheiten im Solvenzschutzrecht108 bislang eher ein Schattendasein. Dies mag daran liegen, dass die entsprechenden Normen erst durch das MoMiG109 eingeführt wurden und damit vergleichsweise neu sind (für die GmbH in § 64 S. 3 GmbHG a. F. und seit dem SanInsFoG110 rechtsformübergreifend in § 15b Abs. 5 S. 1 InsO verankert). Auch ist die Praxisrelevanz (vermeintlich) gering,111 veröffentlichte Entscheidungen zu diesem Themenkomplex sucht man vergebens. Zwar beschäftigen sich auch hiermit bereits einige Monographien, allerdings eher am Rande.112 Neuerdings finden sich im Kontext der jüngeren BGH-Rechtsprechung zum Kapitalerhaltungsrecht vermehrt Hinweise auf die insoweit ungeklärte Rechtslage und Überlegungen zur Übertragbarkeit der kapitalerhaltungsrechtlichen Erkenntnisse.113 Dies bietet Anlass zu einer eingehenderen Untersuchung, zumal sich 105 Vgl. aus jüngerer Zeit Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten; Kramer, Kapitalerhaltung; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten. 106 BGHZ 213, 224 = ZIP 2017, 472; BGHZ 214, 258 = NJW-RR 2017, 1069. 107 Vgl. Altmeppen, ZIP 2017, 1977; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599; Böcker, DZWIR 2018, 101; Bormann, GmbHR 2017, 646; Freitag, WM 2017, 1633; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292; Kuntz, ZGR 2017, 917; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550; Sutter, WM 2018, 360; Verse, GmbHR 2018, 113; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387. 108 Mit entsprechender Terminologie auch Freitag, WM 2017, 1633, 1634. 109 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026. 110 Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2021, BGBl. I, S. 3256. 111 Mit dieser Einschätzung etwa Braun/L. J. Weber/Dömmecke, § 15b Rn. 49. 112 Vgl. etwa Kramer, Kapitalerhaltung, S. 178 ff.; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 256 ff., 301 ff.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 157 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 308 ff. 113 Vgl. Freitag, WM 2017, 1633, 1635; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Sutter, WM 2018, 360, 366.

C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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zeigen wird, dass vielerorts tatsächlich Parallelen – aber auch Unterschiede – zur kapitalerhaltungsrechtlichen Problematik auszumachen sind (dazu unter § 3). Nicht Gegenstand der Untersuchung ist demgegenüber die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur der Existenzvernichtungshaftung,114 die ebenfalls Solvenzschutz im Zusammenhang mit dem Vermögensentzug durch Gesellschafter vermittelt und sich damit funktional gleichermaßen als Ausschüttungssperre darstellt.115 Die Existenzvernichtungshaftung war zwar vor einiger Zeit vermehrt auch im Kontext der aufsteigenden Besicherung in der Diskussion.116 Allerdings handelt es sich nach der aktuellen Konzeption des BGH um eine aus § 826 BGB abgeleitete Innenhaftung,117 die sich aufgrund ihrer richterrechtlichen Prägung einer dogmatisch fundierten Auseinandersetzung weitgehend entzieht. Zudem greift die Existenzvernichtungshaftung in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung nach inzwischen gefestigter Auffassung ohnehin nur sehr selten ein.118 Eine erneute Untersuchung schafft daher nur geringen Mehrwert, zumal hier keine entscheidenden Entwicklungen zu verzeichnen sind.119 Die bestehenden Rechtsunsicherheiten im Zusammenhang mit der Behandlung aufsteigender Sicherheiten sind insbesondere deshalb misslich, weil sie dazu führen, dass für die Beteiligten, insbesondere für den Geschäftsführer, erhebliche Haftungsund sogar Strafbarkeitsrisiken entstehen können. Um eine Geschäftsführerhaftung bzw. eine Untreuestrafbarkeit wegen Verletzung von Kapitalerhaltungs- bzw. Solvenzschutzrecht zu vermeiden, behilft sich die Kautelarpraxis seit längerer Zeit 114 Grundlegend BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan unter Aufgabe der in BGHZ 95, 330 = NJW 1986, 188 – Autokran entwickelten Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns und zunächst konkretisiert als Durchgriffshaftung in BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 – KBV; eingehend zur historischen Entwicklung MünchKomm-GmbHG/ Liebscher, Anh. § 13 Rn. 540 ff. m. w. N. 115 Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt, 305, 315 f. 116 Vgl. Bender, BB 2005, 1492; Diem, ZIP 2003, 1283; Esters, GmbHR 2004, 105; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517; Freitag, WM 2003, 805; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451; Schulz/Israel, NZG 2005, 329; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 793 ff. unter dem Eindruck von BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 – KBV; vgl. ferner die monographischen Stellungnahmen jüngeren Datums bei Berkefeld, MBO, S. 170 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 145 ff.; D. Meyer, Besicherung, S. 278 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 379 ff. 117 Grundlegend BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689 – Trihotel unter Aufgabe der in BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 – KBV entwickelten Rechtsfigur der Durchgriffshaftung; bestätigt in BGHZ 176, 204 = NJW 2008, 2437 – Gamma; BGHZ 179, 344 = NJW 2009, 2127 – Sanitary; BGHZ 193, 96 = ZIP 2012, 1071; BGH, NJW-RR 2013, 1321; BGHZ 220, 179 = NJW 2019, 589. 118 Vgl. Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 283: „Extremfälle des unzulässigen Gesellschafterhandelns bei Sicherheitenbestellung“; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 164: „Ventil für Extremfälle“; D. Meyer, Besicherung, S. 306: „evidente […] Missbrauchsfälle […]“; Tasma, Gläubigerschutz, S. 398: „ultima ratio-Instrument […] zum Schutz der Gläubiger“; zum Verhältnis von gesetzlichem Solvenzschutz und Existenzvernichtungshaftung Cahn, DK 2009, 7, 14 f. (zur AG). 119 Vgl. für einen seltenen Anwendungsfall der Existenzvernichtungshaftung bei aufsteigender Besicherung OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496 ff.

36

§ 1 Einleitung

damit, die Verwertung aufsteigender Sicherheiten sicherungsvertraglich für den Fall zu beschränken, dass hierdurch die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausschüttungssperre erfüllt werden. Entsprechende Klauseln werden heute üblicherweise als Limitation Language bezeichnet. Die Limitation Language zeitigt erhebliche Auswirkungen auf Sinn und Zweck der Besicherung und stellt damit – obgleich in der Praxis oft das Mittel der Wahl zur Minimierung von Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken – ein erhebliches Zugeständnis des Sicherungsnehmers dar. Dieses muss sich wiederum der Gesellschafter ggf. durch entsprechend angepasste Darlehenskonditionen erkaufen. Ein allgemeiner Konsens über Erforderlichkeit und Ausgestaltung von Limitation Language besteht derzeit gleichwohl nicht. Ursächlich hierfür ist insbesondere auch die jüngere Rechtsprechung des BGH zur kapitalerhaltungsrechtlichen Behandlung aufsteigender Sicherheiten sowie die unklare Rechtslage in Bezug auf die solvenzschutzrechtliche Dimension der aufsteigenden Besicherung. Aus diesem Grund nehmen die Verhandlungen über die Limitation Language oftmals erhebliche Zeit und Ressourcen in Anspruch.120 Teilweise werden sogar gesonderte Berater nur für diesen Komplex mandatiert.121 Umso erstaunlicher ist es, dass man eine fundierte Untersuchung des Phänomens vergeblich sucht, ist doch die gängige Praxis für alle Beteiligten unbefriedigend: Der Sicherungsnehmer nimmt eine Entwertung seiner Sicherheiten sehenden Auges in Kauf, der Gesellschafter zahlt zum Schutz der potenziellen Haftungsadressaten u. U. erhöhte Zinsen und für Letztere ist aufgrund des weitgehend unerforschten Wirkmechanismus der Limitation Language sowie der Bemühung der Parteien, einen Interessenausgleich zu schaffen, keineswegs gesagt, dass im Ernstfall eine Haftung bzw. eine Strafbarkeit tatsächlich effektiv vermieden wird. Ziel der vorliegenden Untersuchung soll es sein, diese Lücke in Anknüpfung an die Analyse der kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtlichen Dimension der aufsteigenden Besicherung zu schließen (dazu unter § 4). Die Untersuchung ist dabei insgesamt auf das Recht der GmbH beschränkt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Problematik der aufsteigenden Besicherung und der damit verknüpften Haftungsfragen ganz überwiegend bei der GmbH virulent wird.122 Dies liegt zunächst daran, dass die Vermögensbindung bei der GmbH weniger stark ausgeprägt ist als bei der AG. So bezieht sich der kapitalerhaltungsrechtliche Schutz bei der AG nach ganz h. M. auf das gesamte Vermögen der Gesellschaft und nicht nur auf das zur Deckung des Grundkapitals bzw. der gesetzlichen Rücklagen erforderliche Vermögen.123 In Akquisitionsszenarien besteht mit § 71a AktG ohnehin ein erhebliches Hindernis für die aufsteigende Besicherung. Dieser verschärften Kapitalbindung wird insbesondere beim LBO teilweise sogar mit der 120

Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745. Vgl. aber auch Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 292; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353, die davon ausgehen, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft i. d. R. keine eigenen Berater hat. 122 Mit dieser Einschätzung auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 33. 123 Statt vieler MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 8 m. w. N. 121

C. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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Umwandlung in eine GmbH Rechnung getragen.124 Weiterhin ist der Vorstand der AG anders als der Geschäftsführer der GmbH nicht weisungsgebunden (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG einerseits und § 76 Abs. 1 AktG andererseits), sodass sich die Gefahr einer Organhaftung infolge der Bestellung aufsteigender Sicherheiten aufgrund von (rechtswidrigen) Gesellschafterweisungen bei der AG allenfalls im Vertragskonzern stellt. Dadurch ist die GmbH zudem sowohl als Zielgesellschaft eines LBO125 als auch als Konzernbestandteil im Allgemeinen126 erheblich attraktiver. Die besondere Verbreitung der GmbH als Konzernbestandteil127 lässt sich weiterhin mit der fehlenden Satzungsstrenge (vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG einerseits und § 23 Abs. 5 AktG andererseits) und der dadurch erreichbaren Flexibilität erklären.128 Auch ist die GmbH, mit steigender Tendenz auch in der Variante der UG,129 empirisch betrachtet seit langem die mit Abstand am weitesten verbreitete Gesellschafsform in Deutschland, die Prävalenz im Vergleich zur AG ist mittlerweile um einen Faktor von über 100 höher.130 Ausschlaggebend für die Themeneingrenzung ist schließlich noch, dass die Vereinbarung einer Limitation Language im Kontext der Sicherheitenbestellung durch eine AG jedenfalls in kapitalerhaltungsrechtlicher Hinsicht wegen der umfassenden Vermögensbindung wenig zielführend ist.131 Nicht zuletzt aus diesem Grund gibt es in den üblichen Finanzierungsstrukturen regelmäßig keine Gesellschaften in der Rechtsform der AG als Sicherungsgeber.

124 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn. 15; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 662, 665; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 25. 125 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 33; vgl. auch Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn. 11. 126 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 1; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, Einl. Rn. 47; F. Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, S. 264; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack, Einl. A. Rn. 122. 127 Nach Schätzungen sind ca. die Hälfte aller GmbHs in einen Konzern eingebunden, Geißler, GmbHR 2015, 734; Hömme, Cash Pooling, S. 45; BeckHdB GmbH/Vogt, § 21 Rn. 1; vgl. auch das ältere Zahlenmaterial bei Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 3; eine hohe Verbreitung der GmbH als Konzernbestandteil auch in jüngerer Zeit attestierend ferner Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 19 f. 128 Scholz/Emmerich, Anh. § 13 Rn. 1; Noack/Servatius/Haas/Fastrich, Einl. Rn. 14; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 33; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack, Einl. A. Rn. 122. 129 Vgl. die Statistiken bei MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, Einl. Rn. 205; MHLS/ J. Schmidt, Systematische Darstellung 1 Rn. 101; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack, Einl. A. Rn. 105 sowie aktuell Bayer/Lieder/T. Hoffmann, GmbHR 2022, 777, 779. 130 Vgl. Bayer/Lieder/T. Hoffmann, GmbHR 2022, 777, 778 f.; zur historischen Entwicklung der Anzahl der GmbHs auch im Verhältnis zur AG ferner die Statistiken bei MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, Einl. Rn. 204; Habersack/Casper/Löbbe/Ulmer/Habersack, Einl. A. Rn. 102. 131 Vgl. Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 56; J. Koch, § 57 Rn. 27; Schwierigkeiten bei der Vereinbarung einer Limitation Language für die AG attestierend auch Sabel/ Knebel/T. Schmidt, IStR 2012, 42, 44.

§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten Der folgende Teil der Untersuchung befasst sich mit der prominenten Problematik der kapitalerhaltungsrechtlichen Behandlung aufsteigender Sicherheiten. Um die Basis für eine dogmatisch fundierte Auseinandersetzung zu schaffen, werden an dieser Stelle zunächst die Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts der GmbH und insbesondere dessen Wirkung im Dreiecksverhältnis erörtert (dazu unter A.). Im Anschluss hieran orientiert sich die Untersuchung an den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 30 Abs. 1 GmbHG und befasst sich namentlich mit dem Auszahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung, insbesondere mit dem maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt (dazu unter B.), dem Tatbestand des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (dazu unter C.) sowie mit Fragen der Unterbilanzrechnung (dazu unter D.) und der Empfängerqualifikation (dazu unter E.). Nach einer unabdingbaren Auseinandersetzung mit konzernrechtlichen Besonderheiten (dazu unter F.) folgt insbesondere auch als Grundlegung für den der Limitation Language gewidmeten Teil der Arbeit eine eingehende Betrachtung haftungsrechtlicher Aspekte (dazu unter G.).

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts Zentrale Norm des Kapitalerhaltungsrechts der GmbH ist § 30 Abs. 1 GmbHG. Gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der in identischer Fassung bereits seit Inkrafttreten des GmbHG im Jahr 1892 gilt, darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Damit wird der Grundsatz der Kapitalerhaltung, auch als Kernstück,132 Grundpfeiler133 oder Grundgesetz134 des GmbH-Rechts (präziser: des Gläubigerschutzkonzepts bzw. der Haftungsverfassung)135 bezeichnet, normiert. Ergänzt wird dieser seit dem MoMiG insbesondere durch § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG und die darin normierten Ausnahmen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags 132 BGHZ 28, 77, 78 = NJW 1958, 1351; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 1; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391. 133 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 1; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 2. 134 Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 1. 135 RGZ 168, 292, 297 f.; Bayer, FS Lutter, 1011, 1016; Joost, GmbHR 1983, 285; Oetker, KTS 1991, 521, 522; Saenger/R. Koch, NZG 2004, 271 Fn. 2.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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bzw. bei Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch. Im Folgenden soll zunächst die Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG dargestellt (dazu unter I.) und sodann zum Telos des Kapitalerhaltungsrechts Stellung genommen werden (dazu unter II.). Hieran schließt sich die als Grundlegung für den Untersuchungsgegenstand unabdingbare Erörterung der Wirkung des Kapitalerhaltungsrechts im Dreiecksverhältnis an (dazu unter III.).

I. Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG setzt für die Ermittlung des vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützten Vermögens bei der Stammkapitalziffer der GmbH an und fungiert damit als sog. bilanzielle Ausschüttungssperre.136 Geschützt wird so nicht etwa das Stammkapital als solches,137 dieses dient vielmehr als bloße Rechengröße zur Ermittlung des konkret geschützten Vermögens.138 Die Vermögensbindung ergreift in dieser Weise das Aktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer, die als satzungsmäßig festgelegte Position einen nicht variablen Teil des auf der Passivseite der Bilanz auszuweisenden Eigenkapitals bildet (§ 42 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 266 Abs. 3 A. I., § 272 Abs. 1 S. 1 HGB). Änderungen sind insoweit nur durch Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung möglich,139 auch ist unerheblich, ob die einmal geleisteten Einlagen tatsächlich noch vorhanden sind oder die Gesellschaft ggf. sogar bereits insolvent ist.140 Soweit über das Stammkapital hinaus noch weitere Passiva vorhanden sind, erfasst das Auszahlungsverbot selbstverständlich aber nicht lediglich Aktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer.141 Vielmehr unterliegt dann derjenige Teil des Nettoaktivvermögens, der rechnerisch der Stammkapitalziffer

136 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41; Schmolke, § 30 Rn. 1; Tasma, Gläubigerschutz, S. 150 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 1; eingehend zum alternativen Ansatz der situativen Ausschüttungssperre und den Überschneidungen und Unterschieden Tasma, Gläubigerschutz, S. 148 ff. 137 Vgl. exemplarisch für mindestens missverständlichen Formulierungen in Literatur und Rechtsprechung aber OLG Frankfurt a. M., ZIP 2011, 392, 394; Esters, GmbHR 2004, 105, 108; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 43; D. Meyer, Besicherung, S. 94; kritisch hierzu auch Joost, ZHR 148 (1984), 27, 28 f. m. w. N. 138 Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 82; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 11 f.; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 28; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 21; Joost, GmbHR 1983, 285 f.; Joost, ZHR 148 (1984), 27 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 26 f.; Lutter, Kapital, S. 52 f.; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 17. 139 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 19, 26; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 14. 140 Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 27; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 18. 141 Vgl. aber auch die mindestens missverständlichen Formulierungen in BGHZ 9, 157, 169 = NJW 1953, 780; BGHZ 60, 324, 328 f. = NJW 1973, 1036 sowie die zahlreichen Nachweise aus der älteren Literatur bei Joost, GmbHR 1983, 285, 286.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

entspricht, der Ausschüttungssperre.142 Gebunden ist m. a. W. Aktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zzgl. der sonstigen (echten) Passiva.143 Wäre dies anders, stünde das geschützte Vermögen wegen der passivischen Belastungen tatsächlich nicht in vollem Umfang zur Verfügung.144 Auch lässt sich bereits dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG entnehmen, dass es nicht auf die Erhaltung des Stammkapitals als solches, sondern vielmehr auf das hierzu erforderliche Vermögen ankommt. Dessen Summe lässt sich aber nur durch vorherige Saldierung feststellen.145 Für die Ermittlung der Zulässigkeit einer Auszahlung ist mithin eine Unterbilanzrechnung vorzunehmen, die (weitgehend) bilanziellen Grundsätzen folgt.146 Zu fragen ist nach der gebräuchlichsten Formel in Literatur und Rechtsprechung, ob durch die Auszahlung eine Unterbilanz, d. h. ein Zustand des Zurückbleibens der Aktiva hinter der Summe von (echten) Passiva und Stammkapital,147 entstehen bzw. herbeigeführt oder vertieft würde.148 § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG schützt damit nicht die konkrete gegenständliche Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens, sondern vielmehr dessen rechnerischen Wert.149 Unterschreitet das Nettoaktivvermögen nicht nur den Betrag des Stammkapitals, sondern ist es insgesamt negativ, besteht nicht nur eine Unterbilanz, sondern es liegt eine sog. bilanzielle Überschuldung (aber nicht zwingend gleichzeitig eine rechnerische Überschuldung, d. h. ein negatives Nettoaktivvermögen auch unter Ansatz von Liquidationswerten, oder gar eine insolvenzrechtliche Überschuldung i. S. v. § 19 Abs. 2 InsO, d. h. eine rechnerische Überschuldung nebst Fehlen einer positiven Fortführungsprognose) vor.150 Mit der 142 Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 83; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25; Schmolke, § 30 Rn. 7; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 15; Scholz/Verse, § 30 Rn. 53. 143 Altmeppen, § 30 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 83 ff.; Joost, GmbHR 1983, 285, 286. 144 Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 83. 145 Joost, GmbHR 1983, 285, 286. 146 Vgl. dazu noch unter § 2D. 147 OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 535, 536; Altmeppen, § 30 Rn. 10; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 19. 148 BGHZ 136, 125, 127 = NJW 1997, 2599; BGH, NJW-RR 2018, 1054, Rn. 15; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 11; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 2; D. Meyer, Besicherung, S. 97; K. J. Müller, DStR 1997, 1577; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 30; Tasma, Gläubigerschutz, S. 176; Wicke, § 30 Rn. 4; ähnlich BGHZ 31, 258, 276 = NJW 1960, 285; OLG Düsseldorf, GmbHR 2006, 535; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 28; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34 f.; vgl. zur Ungenauigkeit dieser Formel noch unter § 2D. 149 BGHZ 157, 72, 75 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil; Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 84; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 206; Hachenburg/Goerdeler/ W. Müller, § 30 Rn. 28; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 26; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 3; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 43; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 28; Schmolke, § 30 Rn. 7; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 6; Scholz/ Verse, § 30 Rn. 53; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 150 Bilanzrechtlich ist insoweit gem. § 268 Abs. 3 HGB ein „Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ auszuweisen.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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heute ganz h. M. ist in Fällen der bilanziellen Überschuldung (und damit i. d. R. erst recht bei rechnerischer oder insolvenzrechtlicher Überschuldung) von einer unmittelbaren Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auszugehen.151 Denn das Stammkapital als bloße Rechenziffer und mit ihm die bilanzielle Ausschüttungssperre des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG bleiben unabhängig davon bestehen, ob noch positives Nettoaktivvermögen vorhanden ist.152

II. Telos des Kapitalerhaltungsrechts Die Regelungen der Kapitalerhaltung bilden lediglich einen Ausschnitt der Normen im System des festen Nennkapitals und stehen dabei neben den Regelungen über das Mindestkapital und zur Kapitalaufbringung. Naturgemäß überschneiden sich auch die Schutzzwecke, da die Gründe, die für eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Leistung eines Einlagenbetrags in bestimmter Höhe und für eine Sicherung dieser Verpflichtung streiten, denklogisch zumindest teilweise mit denjenigen zur Vermeidung einer Entnahme nach einmal erbrachter Einlagenleistung zusammenfallen. Entsprechend wird das Kapitalerhaltungsrecht auch als Fortsetzung bzw. Ergänzung der Kapitalaufbringungsvorschriften verstanden.153 Dass dabei der Gläubigerschutz einen entscheidenden Faktor darstellt,154 liegt auf der Hand. 151 BGH, NJW 1990, 1730, 1731 f.; BGHZ 150, 61, 64 = NJW 2002, 1803; BGHZ 185, 44, Rn. 53 = NJW 2010, 1948 – ADCOCOM; KG, NZG 2000, 1224, 1225; KG, BeckRS 2000, 15870, Rn. 25; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2059; OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 242; Altmeppen, § 30 Rn. 19; Bayer, FS Röhricht, 25, 35 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 84; Fabritius, ZHR 144 (1980), 628, 634 f.; Gätsch, BB 1999, 701, 704; Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 46; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 43; MHLS/ Heidinger, § 30 Rn. 46; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 2, 10; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Joost, GmbHR 1983, 285, 287; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 91 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 28; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 13; K. Schmidt, DB 1973, 2227, 2230; K. Schmidt, BB 1985, 154, 156 f.; Schmolke, § 30 Rn. 81 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 20; Scholz/Verse, § 30 Rn. 54; J. Wilhelm, FS Flume II, 337, 361; für analoge Anwendung mit dem Ziel der Begrenzung der Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG noch BGHZ 60, 324, 331 f. = NJW 1973, 1036; BGHZ 67, 171, 174 = NJW 1977, 104; BGHZ 81, 252, 259 = NJW 1981, 2570. 152 BGH, NJW 1990, 1730, 1731 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 43; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 46; Joost, GmbHR 1983, 285, 287; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 13; K. Schmidt, BB 1985, 154, 156; Schmolke, § 30 Rn. 82. 153 BGHZ 28, 77, 78 = NJW 1958, 1351; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 9; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 11; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 33 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 94; Tasma, Gläubigerschutz, S. 157; Scholz/Verse, § 30 Rn. 1; Wicke, § 30 Rn. 1. 154 Vgl. Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3729 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 1; Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 1; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 7; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 1; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 24; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 1; Tasma, Gläubigerschutz, S. 192; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; Wicke, § 30 Rn. 1.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Gleichwohl bringt dieser oft bemühte Topos nur beschränkten Erkenntnisgewinn, da sich die Art und Weise der Verwirklichung des Gläubigerschutzes bei näherer Betrachtung als vielschichtig erweist. Im Folgenden sollen die einzelnen Funktionen des Festkapitalsystems im Allgemeinen bzw. des Kapitalerhaltungsrechts im Besonderen detaillierter aufgeschlüsselt werden. Nicht unerwähnt bleiben soll dabei aber auch, dass einzelne Zielsetzungen – sei es aus historischen Gründen oder wegen systemimmanenter Schwächen – allenfalls unvollkommen erreicht werden können.155 Die aus dieser Erkenntnis resultierende Reformdebatte ist zwar seit dem MoMiG weitgehend verstummt.156 Nicht zuletzt deshalb haben sich aber inzwischen alternative Erklärungsansätze zum Sinn und Zweck des Festkapitalsystems bzw. der Kapitalerhaltung herausgebildet, die von den hier zugrunde gelegten überkommenen Ansätzen abweichen.157 Da sich diese bislang indes nicht durchsetzen konnten, soll hierauf im Interesse der Übersichtlichkeit nicht näher eingegangen werden. 1. Prävention opportunistischen Verhaltens Die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG eröffnet den Gesellschaftern die Möglichkeit, die mit dem Betrieb des Unternehmens einhergehenden Verlustrisiken auf dessen Gläubiger zu verlagern, soweit diese Risiken über den Betrag der Einlage abzüglich etwaiger Ausschüttungen hinausgehen. Gleichzeitig können die Gesellschafter den Grad der so erreichbaren Risikoexternalisierung insbesondere durch Festlegung der Eingangskapitalisierung und Ausschüttungen steuern und somit ihren wirtschaftlichen Kapitalnutzen maximieren. Die damit einhergehenden Anreize zu opportunistischem Verhalten auf Kosten der Gläubiger verstehen sich von selbst.158 Durch die Verpflichtung zur Aufbringung eines gewissen Mindestkapitals soll diesem Verhalten insoweit vorgebeugt werden, als eine gewisse Seriositätsschwelle etabliert wird, die planlose und möglicherweise auch betrügerische Gesellschaftsgründungen verhindern soll.159 Mittelbar wird dieses Eingangshindernis 155 Vgl. dazu Blaurock, FS Raiser, 3, 9 ff.; Drygala, ZGR 2006, 587, 590 ff.; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 310 ff.; U. Haas, DStR 2006, 993, 994 ff.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 4 ff.; Mülbert, DK 2004, 151, 154 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 102 ff.; Schall, ZGR 2009, 126, 129 ff.; Schön, DK 2004, 162, 164 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 4; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14 ff. sowie noch unter § 2A.II.2. 156 Vgl. zur Entwicklung der Diskussion Bielak, Kapitalschutz, S. 45 ff.; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 35 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 148 f.; ferner insbesondere den Bericht der sog. Rickford-Gruppe mit der Forderung nach einer Abschaffung des Festkapitalsystems bei Rickford, EBLR 2004, 919. 157 Eingehend dazu Bielak, Kapitalschutz, S. 57 ff. m. w. N. 158 Eingehend dazu auch unter ökonomischen Gesichtspunkten Tasma, Gläubigerschutz, S. 65 ff. m. w. N. 159 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 29, 31; Avvento, Vollwertigkeit, S. 16; Blaurock, FS Raiser, 3, 12 f.; Esters, GmbHR 2004, 105, 131 ff.; Jungmann, ZGR 2006, 638, 642; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 23; Schall, Gläubigerschutz, S. 103 ff.; Schall, ZGR 2009, 126, 131 ff.; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 509; Tasma, Gläubigerschutz,

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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auch durch die Regeln des Kapitalerhaltungsrechts gewährleistet, die verhindern, dass die einmal geleistete Einlage sogleich an die Gesellschafter zurückfließt.160 Gleichzeitig soll durch die derart erzwungene Risikobeteiligung der Gesellschafter mit einem Teil ihres Privatvermögens sichergestellt werden, dass diese ein fortlaufendes Interesse an den Schicksalen des gemeinsamen Unternehmens haben.161 Es soll mithin im Interesse der Gläubiger ein Anreiz für verantwortungsbewusstes Wirtschaften geschaffen und rücksichtsloses Spekulieren verhindert werden.162 Damit tritt eine erzieherische Funktion163 in den Vordergrund. Darüber hinaus wird zumindest initial eine Externalisierungsschwelle in Höhe des Mindeststammkapitals festgelegt. Eine Absenkung durch Ausschüttungen ist nur möglich, soweit Gewinne erwirtschaftet werden.164 2. Sicherung von Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögen und Verlustpuffer Das Stammkapital und die Vorschriften über die Kapitalaufbringung und -erhaltung sollen im Interesse der Gläubiger ferner sicherstellen, dass die Gesellschaft über ein gewisses Mindestvermögen verfügt, das allein der Befriedigung der Gläubiger vorbehalten bleibt.165 Dieser Schutzzweck wird auch als GaranS. 193; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; Vetter, ZGR 2005, 788, 800; A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 28; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14; ähnlich bereits Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3729, 3734: Verhütung ungenügend fundierter Gesellschaftsbildungen; vgl. auch Begründung des zurückgezogenen RegE MindestkapG, BT-Drs. 15/5673, S. 4; kritisch zur Terminologie mit Blick auf die zweifelhafte Abschreckungswirkung ggü. unseriösen Gründern Teichmann, NJW 2006, 2444, 2446. 160 Ähnlich Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; a. A. offenbar Tasma, Gläubigerschutz, S. 193: Seriositätsschwelle allein bei Kapitalaufbringung maßgeblich. 161 Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3734. 162 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 8/3908, S. 69; Blaurock, FS Raiser, 3, 11 f.; Drygala, ZGR 2006, 587, 595 ff.; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 302; Huber, FS Priester, 259, 276; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 1; Tasma, Gläubigerschutz, S. 193 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 552 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; Vetter, ZGR 2005, 788, 800; A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 28; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14; a. A. Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 2: allenfalls Reflexwirkung. 163 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 8/3908, S. 69. 164 Ähnlich Tasma, Gläubigerschutz, S. 194. 165 Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3729: „Befriedigungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger“; RGZ 80, 148, 150; BGHZ 80, 129, 136 = NJW 1981, 1373; BGHZ 81, 311, 320 = NJW 1982, 383 (zum Kapitalersatzrecht); BGHZ 157, 72, 75 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil; BGHZ 176, 62, Rn. 10 = NJW 2008, 2118; Altmeppen, § 30 Rn. 1; Avvento, Vollwertigkeit, S. 14; Bayer, FS Lutter, 1011, 1016; Blaurock, FS Raiser, 3, 8 f.;

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

tiefunktion des Stammkapitals bezeichnet.166 Die Gesellschaft kann diesen Vermögensstock zudem zur Finanzierung ihres Unternehmens einsetzen. Das derart gebundene Vermögen erfüllt somit gleichzeitig die Funktion eines Mindestbetriebsvermögens, das der Gesellschaft zur Verwirklichung ihres Gesellschaftszwecks zur freien Verfügung steht.167 Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers168 ist der so erreichte Schutz der Gesellschaft aber eher nachrangig.169 Schwer zu leugnen ist überdies, dass jedenfalls reflexartig auch die Gläubiger geschützt sind, da die Gesellschaft in die Lage versetzt wird, Vermögen zu erwirtschaften und so ihren Verbindlichkeiten nachzukommen.170 Schließlich wirkt die Kapitalbindung dahingehend, dass die Gesellschaft einen gewissen Spielraum hat, innerhalb dessen Verluste oder unrichtige Bilanzansätze aufgefangen werden können. Dem gebundenen Vermögen kommt insofern die

Fabritius, ZHR 144 (1980), 628; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 3; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 21; Lutter, FS Stiefel, 505; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 1; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 1; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 349; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 28; abweichend Barta, GmbHR 2005, 657, 659; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 96 f.: Gläubigerschutz lediglich Reflexwirkung des Schutzes der Gesellschaft; gänzlich ablehnend Eusani, GmbHR 2009, 512, 514 f.; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 2. 166 Avvento, Vollwertigkeit, S. 14; Fabritius, ZHR 144 (1980), 628; Joost, GmbHR 1983, 285; Lutter, Kapital, S. 50; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 509; abweichend Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 95 f., der hierunter die Funktion als Mindestbetriebsvermögen versteht; weitergehend auch Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 1; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 3, die offenbar auch die Verlustpufferfunktion als von der Garantiefunktion umfasst ansehen. 167 Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3729, 3745: „notwendige Unterlage der Gesellschaft“, „Grundstock des Unternehmens“, „Vermögensstock der Gesellschaft“; BGHZ 80, 129, 136 = NJW 1981, 1373; BGHZ 157, 72, 75 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil; BGHZ 176, 62, Rn. 10 = NJW 2008, 2118; BGH, NJW 2012, 2366, Rn. 32 (insoweit in BGHSt 57, 229 nicht abgedruckt); Avvento, Vollwertigkeit, S. 14; Barta, GmbHR 2005, 657, 658 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 3; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 1; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 23; Lutter, Kapital, S. 51; Rowedder/ Pentz/Pentz, § 30 Rn. 1; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 1; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 349; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 17; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 28; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 95 ff.; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13; a. A. Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 2; Schall, ZGR 2009, 126, 132. 168 Vgl. Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3734: „Die Wahrung des Interesses der Gesellschaft als solcher und ihrer Mitglieder kann hier in der Hauptsache den Beteiligten selbst überlassen werden, und der Schutz […] bezieht sich deshalb im Wesentlichen nur auf diejenigen, welche der Gesellschaft Kredit gewähren.“ 169 So auch Avvento, Vollwertigkeit, S. 15; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 23. 170 Für primären Gläubigerschutz Thole, Gläubigerschutz, S. 554 f.; vgl. ferner Henze, WM 2005, 717, 718; Lutter, Kapital, S. 51 f.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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Funktion als Verlustpuffer zu.171 Hierunter werden bei näherer Betrachtung allerdings zwei unterschiedliche Wirkmechanismen verstanden:172 Soweit betont wird, es gehe darum, das Risiko eines Forderungsausfalls bei Eintritt einer wirtschaftlichen Schieflage zu senken bzw. die in der Insolvenz verbleibende Haftungsmasse zu erhöhen,173 besteht eine Überschneidung mit dem zuvor beschriebenen Ziel der Erhaltung eines Garantiefonds für die Gläubiger. Wenn dagegen auf die Wirkung des gebundenen Vermögens als Insolvenzprophylaxe abgestellt wird,174 geht es vielmehr darum, die Wahrscheinlichkeit eines wirtschaftlichen Niedergangs der Gesellschaft zu verringern, um die damit einhergehenden Nachteile für die Gläubiger, d. h. insbesondere eine Verringerung der Befriedigungsaussichten,175 zu vermeiden. Teilweise wird zwar bezweifelt, dass der Garantiefunktion neben diesem Insolvenzschutz eine eigenständige Rolle zukommt, weil der Garantiefonds (bzw. der so verstandene Verlustpuffer) in einem Vollstreckungsszenario regelmäßig ohnehin verbraucht sei.176 Dies ist indes jedenfalls insoweit unzutreffend, als dieser den Eintritt eines Vollstreckungsszenarios ggf. gerade verhindert. Des Weiteren greift der Kapitalschutz auch dann ein, wenn die Gesellschaft bereits (bilanziell) überschuldet ist.177 Folglich sind die Gläubiger in diesem Stadium immerhin vor einer Verschlechterung ihrer Befriedigungsquote durch Entnahmen der Gesellschafter und damit in ihrer Vorrangstellung in der Insolvenz (§ 199 S. 2 InsO) bzw. Liquidation (§ 73 Abs. 1 GmbHG) geschützt, obgleich sich darin der Gedanke einer Befriedi-

171 Avvento, Vollwertigkeit, S. 15; Blaurock, FS Raiser, 3, 8; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 12; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 15; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 1; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 3; Huber, FS Priester, 259, 275 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 22; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 339 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Mülbert, DK 2004, 151, 154; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 509; Tasma, Gläubigerschutz, S. 193; Thole, Gläubigerschutz, S. 552; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13 f.; gänzlich ablehnend aber offenbar Barta, GmbHR 2005, 657, 659. 172 Teilweise wird auch kumulativ auf beide Wirkungen abgestellt, so etwa Huber, FS Priester, 259, 275 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 339 ff., 349. 173 I. d. S. Blaurock, FS Raiser, 3, 8; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 12; Tasma, Gläubigerschutz, S. 193; wohl auch Vetter, ZGR 2005, 788, 801. 174 I. d. S. Avvento, Vollwertigkeit, S. 15; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 15; Engert, BB 2005, 1951; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 3; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 22; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Mülbert, DK 2004, 151, 154; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 509; Thole, Gläubigerschutz, S. 552; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13 f. 175 Vgl. näher Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301. 176 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 15; Engert, BB 2005, 1951; Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301; Mülbert, DK 2004, 151, 154; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13 f.; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 8/3908, S. 69. 177 Vgl. dazu bereits unter § 2A.I.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

gungsreserve nur begrenzt widerspiegelt.178 Zudem darf nicht übersehen werden, dass der geschützte Vermögensstock auch bei einer Liquidation der Gesellschaft außerhalb der Insolvenz Bedeutung erlangen kann, indem er vermeidet, dass die Gläubiger die Kosten der Liquidation bzw. das Verwertungsrisiko tragen müssen.179 Die vorgenannten Ziele werden dadurch erreicht, dass § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht nur den Schuldendeckungsbestand des Gesellschaftsvermögens, sondern darüber hinaus auch Aktivvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer bindet.180 Dabei ist zu bedenken, dass nicht das Stammkapital als solches den Garantiefonds für die Gläubiger, das Mindestbetriebsvermögen oder den Verlustpuffer bildet, sondern in seiner Funktion als bilanzielle Rechengröße lediglich Aktivvermögen in entsprechender Höhe bindet.181 Weiterhin ist systembedingt nicht sichergestellt, dass dieses Vermögen zu jeder Zeit vorhanden ist, da wirtschaftliche Verluste stets denkbar sind182 und auch eine entsprechende Nachschusspflicht nicht besteht.183 Es wird damit lediglich gewährleistet, dass im Zeitpunkt der Gründung bzw. Kapitalerhöhung entsprechendes Vermögen vorhanden ist und dass dieses zumindest nicht an die Gesellschafter abfließt.184 Immerhin bewirkt § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG aber, dass bei einem (teilweisen) Verlust des Gesellschaftsvermögens etwaige Gewinne zumindest solange zu thesaurieren sind, bis der durch die Summe des Stammkapitals festgelegte Mindeststock wieder in voller Höhe vorhanden ist.185 3. Rechtsethische Rechtfertigung des Haftungsprivilegs Kapitalaufbringung und -erhaltung werden traditionell als Ausgleich bzw. Rechtfertigung oder auch als (Eintritts-)Preis für das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG verstanden.186 Welche Überlegung dahinter steht, wird nicht immer 178 Hierin sogar einen eigenständigen Schutzzweck erblickend Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301; U. Haas, DStR 2006, 993, 998 f.; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 22 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2. 179 Dies betonend auch U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 509. 180 Vgl. dazu bereits unter § 2A.I. 181 Avvento, Vollwertigkeit, S. 14; Joost, GmbHR 1983, 285 f.; vgl. auch Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 11 f.; ferner bereits unter § 2A.I. 182 Avvento, Vollwertigkeit, S. 14 f.; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 393; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 4; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 349; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 2; Mülbert, DK 2004, 151, 155; Schmolke, § 30 Rn. 8; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 1; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 11; Scholz/Verse, § 30 Rn. 4; Vetter, ZGR 2005, 788, 799. 183 Mülbert, DK 2004, 151, 155; Schmolke, § 30 Rn. 8; Scholz/Verse, § 30 Rn. 4. 184 Avvento, Vollwertigkeit, S. 14; Blaurock, FS Raiser, 3, 9; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Schön, DK 2004, 162, 165; Vetter, ZGR 2005, 788, 799. 185 Blaurock, FS Raiser, 3, 9; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 1; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 95 f. 186 BGHZ 117, 323, 331 = NJW 1992, 1824; BGHZ 126, 181, 197 = NJW 1994, 2220; BGHZ 142, 315, 322 = NJW 1999, 3483; BGHZ 153, 158, 161 = NJW 2003, 892; Avvento,

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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völlig klar. Soweit auf Aspekte des Gläubigerschutzes abgestellt wird,187 sind in Wirklichkeit wohl eher die vorgenannten Schutzwecke unter plakativerer Bezeichnung gemeint. Eine eigene Dimension erhält diese Überlegung aber dann, wenn man erneut die mit dem Haftungsprivileg einhergehenden Möglichkeiten der Risikoexternalisierung in den Vordergrund stellt. Ausgehend von dem Gedanken, dass nach allgemeinen Grundsätzen des Zivil- und Handelsrechts eine Teilnahme am Wirtschaftsleben im Allgemeinen mit einer persönlichen Haftung einhergeht,188 besteht bei einer auf die Einlage beschränkten Haftung potenziell ein Ungleichgewicht zwischen Herrschaft und Haftung:189 Die Gesellschafter bestimmen die Geschicke der Gesellschaft und vereinnahmen die Gewinne (abzüglich ihrer Einlage), die über die Einlage hinausgehenden Verluste tragen die Gläubiger.190 Allerdings ist anders als bei der Teilnahme am Wirtschaftsleben als Einzelperson aber auch zu berücksichtigen, dass die Gesellschafter die Geschäfte nicht zwingend persönlich bzw. alleine führen und u. U. auch nur einen geringen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft haben. Dies begründet wiederum ein Bedürfnis nach einer Begrenzung der persönlichen Haftung.191 Insoweit kann in der erzwungenen Risikobeteiligung – neben der zugleich bezweckten disziplinierenden Wirkung im Sinne einer funktionalen Zielsetzung – auch eine rechtsethische Rechtfertigung der durch die Haftungsbegrenzung geschaffenen Risikoexternalisierungsmöglichkeiten gesehen werden.192

Vollwertigkeit, S. 17 f.; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 14 f.; Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 1; Goette, DStR 2005, 197 f.; Goette, ZGR 2008, 436, 444; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 2; Henze, WM 2005, 717, 718; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 19 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 34; Lutter, Kapital, S. 41; Lutter, FS Stiefel, 505; Schmolke, § 30 Rn. 2; Tasma, Gläubigerschutz, S. 194 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 1; Scholz/Verse, § 30 Rn. 2; vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE eines Gesetzes zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften, BT-Drs. 8/3908, S. 69; ablehnend Schall, ZGR 2009, 126, 129 ff. 187 I. d. S. BGHZ 126, 181, 197 = NJW 1994, 2220; BGHZ 153, 158, 161 = NJW 2003, 892; Goette, DStR 2005, 197 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342 ff. 188 BGHZ 142, 315, 319 = NJW 1999, 3483; Avvento, Vollwertigkeit, S. 17; W. Flume, Juristische Person, S. 164; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 20; Stimpel, FS Fleck, 345, 360. 189 Eingehend zum Postulat der Einheit von Herrschaft und Haftung mit grundsätzlicher Kritik Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 18 ff.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 70 ff. 190 Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 15; Tasma, Gläubigerschutz, S. 195. 191 Vgl. Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3725; Goette, DStR 2005, 197; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 19 f. 192 So auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 35; Mülbert, DK 2004, 151, 156; Tasma, Gläubigerschutz, S. 194 f.; ähnlich Blaurock, FS Raiser, 3, 7, 11: „rechtspolitische Entscheidung“; Goette, ZGR 2008, 436, 444: „grundlegende Gerechtigkeitsvorstelllungen“.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

III. Wirkung des Kapitalerhaltungsrechts im Dreiecksverhältnis Eine wesentliche Weichenstellung im Rahmen der kapitalerhaltungsrechtlichen Behandlung aufsteigender Sicherheiten ist die Frage nach den Möglichkeiten der Gesellschaft, sich ggü. verbandsexternen Dritten – in der Besicherungskonstellation ggü. dem Sicherungsnehmer – auf einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu berufen, wenn die Zuwendung an den Dritten – in der Besicherungskonstellation die Bestellung der Sicherheit für den Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter – eigentlich eine Leistung an den Gesellschafter darstellt.193 Zwar ist damit im Grundsatz erst die Rechtsfolge betroffen, gleichwohl können sachgerechte Auslegungsergebnisse auf Tatbestandsebene hiervon nicht losgelöst erzielt werden.194 Daher soll diese Problematik, die vielfach dezidiert im Hinblick auf das der Besicherungskonstellation zugrundeliegende Dreiecksverhältnis diskutiert wird, bereits vorab erörtert werden. 1. (Analoge) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG ggü. Dritten Während früher angenommen wurde, dass der Gesellschaft auch in Dreiecksverhältnissen ggü. Dritten und insbesondere in der Besicherungskonstellation ggü. dem Sicherungsnehmer stets die Einwendung195 eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Innenverhältnis zustehe196 oder sogar ein Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG gegeben sein könne,197 entspricht es heute gesicherter Er193 Vgl. zur Leistungsbeziehung und zum Gegenstand der Vermögenstransaktion bei aufsteigender Besicherung noch unter § 2B.II.1. 194 Vgl. zur Bedeutung für die Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts noch unter § 2B.I.2.a) sowie unter § 2B.II.2. 195 Nach heute wohl einhelliger Auffassung begründet § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht lediglich eine Einrede, sondern eine von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung im Sinne eines Erfüllungsverbots, BGH, NJW 1996, 1341, 1342; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 225; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 290; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 407 Fn. 74; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 115; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 143; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 52; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 47; Schmolke, § 30 Rn. 190; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 67; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 356; Scholz/Verse, § 30 Rn. 117; unklar unter Bezeichnung als Leistungsverweigerungsrecht indes BGH, BeckRS 1953, 3139–1455, unter V.; BGH, NJW 1996, 589, 590; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 121; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 31; Meister, WM 1980, 390, 394 f.; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 39; a. A. Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 174; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 121 f.: Einrede aus § 31 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 242 BGB mit Pflicht zur Geltendmachung; in diese Richtung auch wieder BGHZ 196, 312, Rn. 17 = NJW 2013, 1742 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 46. 196 Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 107 ff.; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 82; dezidiert für die Besicherungskonstellation auch wieder MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 294. 197 Hees, DB 1955, 962; Meister, WM 1980, 390, 394 f.; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 927.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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kenntnis, dass eine solche generelle Drittwirkung nicht anzuerkennen ist.198 Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der nur Auszahlungen an Gesellschafter verbietet, sowie aus dem Umstand, dass allein die Gesellschafter für die Kapitalerhaltung verantwortlich sind.199 Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass in § 31 Abs. 2 und 3 GmbHG neutral vom „Empfänger“ der Leistung die Rede ist.200 Denn die systematische Stellung im Gesetz, die Bezugnahme auf § 30 GmbHG in § 31 Abs. 1 GmbHG sowie die Erwähnung der „übrigen Gesellschafter“ in § 31 Abs. 3 GmbHG zeigen, dass hiermit nur der Gesellschafter gemeint sein kann.201 Eine Erstreckung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Dritte lässt sich auch nicht aus einem konkludent vereinbarten Leistungsverweigerungsrecht für den Fall herleiten, dass die Leistung gegen Kapitalerhaltungsrecht verstößt.202 Ein solcher Vorbehalt ist schon im Verhältnis zum Gesellschafter reine Fiktion,203 im Verhältnis zum Dritten gilt dies erst recht, weil dieser kein Interesse daran haben kann, sich der Kapitalbindung zu unterwerfen.204 Die Richtigkeit dieser Überlegung wird dadurch bestätigt, dass die Beteiligten in der Besicherungskonstellation einen entsprechenden Vorbehalt durch Limitation Language oftmals ausdrücklich vereinbaren. Einer solchen Vereinbarung bedürfte es nicht, wenn ohnehin konkludent ein Leistungsverweigerungsrecht gewollt wäre. Abweichungen von den vorgenannten Grundsätzen werden unter Umgehungsgesichtspunkten für im Einzelnen wiederum umstrittene Konstellationen diskutiert, in denen der Dritte in einer besonderen Nähebeziehung zum Gesellschafter steht (z. B. für nahe Angehörige).205 Ein Näheverhältnis zwischen Sicherungsnehmer und 198 BGHZ 81, 365, 368 = NJW 1982, 120; BGH, WM 1982, 1402; BGHZ 138, 291, 298 = NJW 1998, 2592; Barth/Gelsen, DB 1981, 2265, 2266 f.; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 225 f.; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 406 f.; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 31; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561 ff.; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 121; Kerber, WM 1989, 473, 479; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 111; Oetker, KTS 1991, 521, 534; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 364 f.; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 61; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 404 ff.; Sonnenhol/Stützle, WM 1983, 2, 4 f.; Steinbeck, WM 1999, 885, 888; Scholz/Verse, § 30 Rn. 105; Wicke, § 30 Rn. 19. 199 Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 406 f.; Früh, GmbHR 2000, 105, 108; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 121; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 112; Steinbeck, WM 1999, 885, 888. 200 So noch Meister, WM 1980, 390, 395. 201 Barth/Gelsen, DB 1981, 2265, 2266; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 15. 202 So noch Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 927; für entsprechenden Vorbehalt bei Rechtsgeschäften mit Gesellschaftern auch noch RG, JW 1938, 1176 f.; BGHZ 9, 157, 169 = NJW 1953, 780; Oetker, KTS 1991, 521, 533 f. 203 Joost, ZHR 148 (1984), 27, 32 i. V. m. Fn. 18. 204 Ähnlich LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1467; Oetker, KTS 1991, 521, 534. 205 Auch hier ist aber zweifelhaft, ob neben dem Gesellschafter auch der Dritte der Kapitalbindung unterliegt, weil allein die Nähebeziehung zum Gesellschafter keine gesellschaftergleiche Stellung begründet, vgl. dazu für den Fall der Leistung an Angehörige des Gesellschafters Scholz/Verse, § 30 Rn. 41 m. w. N.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Gesellschafter besteht typischerweise aber gerade nicht.206 Insoweit wurde früher aber auch allein bei Kenntnis des Sicherungsnehmers vom Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht (oder sogar bei fahrlässiger Unkenntnis) angenommen, dass der Gesellschaft auch ggü. diesem eine Einwendung aus § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG (analog) und/oder ein Anspruch auf Rückerstattung aus § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) zustehen könne.207 Nach heute ganz h. M. genügt allerdings eine etwaige Kenntnis des Sicherungsnehmers vom Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG nicht.208 Eine solche soll vielmehr erst bei kollusivem Zusammenwirken mit dem Gesellschafter zum Schaden der Gesellschaft bzw. der Gläubiger in Betracht kommen.209 Dem ist jedenfalls insoweit zu folgen, als eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der §§ 30, 31 GmbHG sich allein durch subjektive Momente nicht rechtfertigen lässt. Die Kenntnis eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht im Innenverhältnis führt nicht dazu, dass ein verbandsexterner Dritter eine gesellschaftergleiche Stellung einnimmt. Mittelbar folgt dies auch bereits aus § 31 Abs. 2 GmbHG, der subjektiven Voraussetzungen nur für den Umfang der Haftung Bedeutung zumisst.210 Gerade in der Besicherungskonstellation wäre der Sicherungsnehmer wegen der aus §§ 18, 19 Abs. 3 KWG folgenden Prüfungspflichten regelmäßig Adressat des Kapitalerhaltungsrechts, sodass die Ausnahme zur Regel würde.211 Schließlich liegt jedenfalls in der Besicherungskonstellation auch ein die Haftung des Dritten möglicherweise rechtfertigendes Umgehungsszenario regelmäßig nicht vor.212 Aber auch für den Fall der 206

BGHZ 138, 291, 298 = NJW 1998, 2592; Oetker, KTS 1991, 521, 536; nach Schön, ZHR 159 (1995), 351, 365; Westermann, FS Odersky, 897, 904 besteht sogar ein Interessengegensatz. 207 Mit Unterschieden im Detail LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1468 f.; Abramenko, GmbHR 1997, 875, 878 ff.; Ballweg, Gläubigerschutz, S. 130 ff.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 20 f.; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1762 ff.; Westermann, FS Odersky, 897, 911; i. E. auch Meister, WM 1980, 390, 395 f., 398 f. 208 BGHZ 138, 291, 298 = NJW 1998, 2592; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 29; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 121; Kerber, WM 1989, 473, 479; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 112; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 15; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 406 ff.; Sonnenhol/Stützle, WM 1983, 2, 5; Wenzel, WiB 1996, 10, 13. 209 So die überwiegende Rezeption der wenig aussagekräftigen Entscheidung BGH, WM 1982, 1402, vgl. etwa Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 226; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 19; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 15; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 127 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 365; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 61; Sonnenhol/Stützle, WM 1983, 2, 5; Wenzel, WiB 1996, 10, 13; kritisch hierzu Abramenko, GmbHR 1997, 875, 877 f.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 20 mit abweichenden Auslegungsvorschlägen. 210 Zutreffend MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 29. 211 Ähnlich Tasma, Gläubigerschutz, S. 259 im Zusammenhang mit § 138 Abs. 1 BGB und dem Rechtsinstitut des Missbrauchs der Vertretungsmacht, vgl. dazu noch unter § 2A.III.3. sowie unter § 2A.III.4. 212 Ähnlich LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1467; Abramenko, GmbHR 1997, 875, 876; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 563; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 15; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 128.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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Kollusion kann entgegen der h. M. nichts anderes gelten, da dann bereits § 138 Abs. 1 BGB und die allgemeinen Vorschriften über die Rückabwicklung nichtiger Rechtsgeschäfte sowie § 826 BGB eingreifen, sodass es einer analogen Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG nicht bedarf.213 2. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB Eine Drittwirkung würde § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Dreiecksverhältnis auch dann entfalten, wenn ein Verstoß gegen das Auszahlungsverbot die Nichtigkeit des entsprechenden Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäfts mit dem Dritten gem. § 134 BGB zur Folge hätte. Es entspricht jedoch der heute ganz h. M., dass § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG kein Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB im Hinblick auf das Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäft darstellt, und zwar entgegen früher verbreiteter Auffassung214 unabhängig davon, ob ein bewusster bzw. ausdrücklich vereinbarter Verstoß vorliegt.215 Die h. M. sowie die hierfür angeführte Begründung zielen allerdings nicht explizit auf Dreiecksverhältnisse ab, sondern betreffen originär nur den typischen Fall der Leistung unmittelbar an einen Gesellschafter.216 Dies gilt insbesondere für das zutreffende Argument, die Sonderregelung des § 31 Abs. 1 GmbHG mache eine Anwendung der mit der Nichtigkeitsfolge verbundenen allgemeinen Rückabwicklungsansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 bzw. § 985 BGB entbehrlich und stünde einer solchen im Hinblick auf den Gutglaubensschutz gem. § 31 Abs. 2 GmbHG sowie im Hinblick auf die spezielle Verjährungsfrist in § 31

213 Kritisch insoweit auch LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1468; Abramenko, GmbHR 1997, 875, 877 f.; vgl. zur Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB bei Kollusion noch unter § 2A.III.3. 214 RGZ 168, 292, 302 f.; BGH, BeckRS 1953, 3139–1455, unter V.; BGHZ 69, 274, 280 = NJW 1978, 160; BGHZ 95, 188, 192 = NJW 1985, 2947; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 77; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 14; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 252 f.; Meister, WM 1980, 390, 396 f.; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 365; Sonnenhol/Stützle, WM 1983, 2; Wenzel, WiB 1996, 10, 13; Westermann, FS Odersky, 897, 910. 215 BGHZ 136, 125, 129 f. = NJW 1997, 2599; BGHZ 138, 291, 298 = NJW 1998, 2592; BGHZ 173, 1, Rn. 30 = NJW-RR 2008, 51; Altmeppen, § 30 Rn. 152 f.; Barth/Gelsen, DB 1981, 2265, 2266 f.; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 119 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 284 f.; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 562; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 120; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 134 ff, 139; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 101; D. Meyer, Besicherung, S. 191 f.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 40 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 531 ff.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 20; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 49 f.; Schmolke, § 30 Rn. 195 ff.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 67; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 403 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 120; Wicke, § 30 Rn. 18; für generelle Nichtigkeit jedenfalls des Verfügungsgeschäfts gem. § 134 BGB aber noch Canaris, FS Fischer, 31, 56; G. Müller, ZIP 1996, 941, 944 f.; Röhrkasten, GmbHR 1974, 36, 37. 216 Vgl. aber auch die differenzierende Argumentation bei Kramer, Kapitalerhaltung, S. 110 ff.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Abs. 5 GmbHG sogar entgegen.217 Denn im Verhältnis zum Dritten findet § 31 GmbHG – wie zuvor erörtert – keine Anwendung. Gleichwohl wird man der h. M. auch für Dreiecksverhältnisse im Allgemeinen und für die Besicherungskonstellation im Besonderen zustimmen müssen. Dies folgt gerade aus der Unanwendbarkeit der §§ 30, 31 auf Dritte: Würde man die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB für das Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäft mit dem Dritten bejahen, würde man das Kapitalerhaltungsrecht über diesen Umweg auf den Dritten erstrecken, obgleich eine solche Drittwirkung aus bereits genannten Gründen auch bei Kenntnis des Dritten vom Verstoß abzulehnen ist. Der Dritte würde dann nach den allgemeinen Vorschriften und damit u. U. sogar strenger haften als ein Gesellschafter, dem gegenüber § 31 GmbHG Sperrwirkung entfaltet.218 Auch im Verhältnis zum Dritten bleibt es ferner dabei, dass eine Gesamtnichtigkeit, die selbst bei Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts gem. § 139 BGB im Regelfall eintritt, mit der Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht zu vereinbaren ist, da danach Auszahlungen auch nur teilweise verboten sein können.219 Hieran ändern auch subjektive Vorstellungen der Beteiligten nichts. 3. Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht als Sittenverstoß i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB Eine mit der Nichtigkeit von Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäft gem. § 134 BGB identische Rechtsfolge wird erzielt, wenn man bei Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG Sittenwidrigkeit i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB annimmt.220 Insoweit wird insbesondere in der älteren Literatur speziell für die Besicherungskonstellation vertreten, dass bei einem beiderseitig bewussten Verstoß221 gegen § 30 Abs. 1 S. 1

217 BGHZ 136, 125, 129 f. = NJW 1997, 2599; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 120; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 120; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 111; D. Meyer, Besicherung, S. 192; Schmolke, § 30 Rn. 196 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 120. 218 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 111 f.; ebenso Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 407 f. im Zusammenhang mit der Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, vgl. dazu noch unter § 2A.III.4. 219 BGHZ 136, 125, 130 = NJW 1997, 2599; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 120; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 112 f.; Meister, WM 1980, 390, 397; Schmolke, § 30 Rn. 195; Scholz/Verse, § 30 Rn. 120. 220 Allerdings bleibt die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts bei Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB regelmäßig unberührt, statt vieler MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 293 m. w. N. In der Literatur wird aber offenbar weitgehend vorausgesetzt, dass bei sittenwidrigen Auszahlungen i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch das entsprechende Verfügungsgeschäft nichtig ist, so explizit Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 46; a. A. D. Meyer, Besicherung, S. 192 f. 221 Kühbacher, Darlehen, S. 71; Meister, WM 1980, 390, 396 f.; Messer, ZHR 159 (1995), 375, 377; Oetker, KTS 1991, 521, 533; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 926; i. E. weitergehend Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 253: bei Sicherheitenbestellung ohne Limitation Language stets bewusster Verstoß.

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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GmbHG oder auch nur bei Kenntnis des Sicherungsnehmers vom Verbotsverstoß222 der Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB stets erfüllt sei. Vereinzelt wird dies sogar bereits bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Sicherungsnehmers angenommen.223 Die heute ganz h. M. hält ein solches Verständnis in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des BGH zur Besicherung bei der zentralen Konzernfinanzierung jedoch für zu weitgehend und nimmt einen Sittenverstoß und damit Nichtigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB nur bei kollusivem Zusammenwirken des Gesellschafters mit dem Sicherungsnehmer zum Schaden der Gesellschaft oder der Gesellschaftsgläubiger an.224 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen: Allein die (beiderseitige) Kenntnis eines Gesetzesverstoßes begründet keine Sittenwidrigkeit i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB.225 Dies folgt in systematischer Hinsicht bereits daraus, dass § 134 BGB als Spezialnorm insoweit vorrangig ist.226 Sähe man dies anders, verbliebe für § 134 BGB nur ein geringer eigenständiger Anwendungsbereich.227 Ferner würden sonst gesetzgeberische Wertungen, die im Einzelfall gegen eine Anwendung des § 134 BGB sprechen, durch Rekurs auf § 138 Abs. 1 BGB umgangen.228 Gerade solche Wertungen sind jedoch im Hinblick auf § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu beachten und führen zur Unanwendbarkeit des § 134 BGB.229 Ein gem. § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Besicherung führender Fall der Kollusion230 wird in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung i. Ü. kaum 222 Bender, BB 2005, 1492, 1495 f.; Böcker, ZGR 2006, 213, 219; Mülbert, ZGR 1995, 578, 608 f.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 21; tendenziell auch Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 664. 223 Schön, ZHR 159 (1995), 351, 366 f.; ähnlich Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 310. 224 BGHZ 138, 291, 298 ff. = NJW 1998, 2592; Barth/Gelsen, DB 1981, 2265, 2267; Bayer, FS Lutter, 1011, 1027 f.; Berkefeld, MBO, S. 159; Dampf, DK 2007, 157, 171 f.; HKGmbHG/Diers, § 30 Rn. 129; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 285; Freitag, WM 2003, 805, 811; Früh, GmbHR 2000, 105, 108 ff.; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 563 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 122; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 234 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 115 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 193 ff.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 44 f.; Schmolke, § 30 Rn. 199; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 411 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 259 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 124; Wenzel, WiB 1996, 10, 14 f. 225 BGHZ 138, 291, 299 = NJW 1998, 2592; Bayer, FS Lutter, 1011, 1028; W. Groß/ Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 564; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 412. 226 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 45; vgl. zur Spezialität auch MünchKommBGB/Armbrüster, § 138 Rn. 4 f. 227 Einen Leerlauf des § 134 BGB befürchtend auch BGHZ 138, 291, 299 = NJW 1998, 2592; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 234 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 116; D. Meyer, Besicherung, S. 193. 228 MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 5. 229 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 116; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 45; vgl. zu den maßgeblichen Wertungen im Einzelnen bereits unter § 2A.III.2. 230 Daneben bleiben freilich die allgemeinen Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Besicherungen bei Übersicherung und Schuldnerknebelung anwendbar, vgl. dazu im Kontext der zentralen Konzernfinanzierung Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 41 ff.; ferner BGHZ

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

einmal vorliegen. Im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH wird dies einerseits angenommen, wenn die Gesellschaftsgläubiger über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse der Gesellschaft getäuscht und damit zur Vergabe weiterer Kredite verleitet werden sollen.231 Andererseits soll es aber auch genügen, wenn die Schädigung der Gesellschaftsgläubiger billigend in Kauf genommen wird, weil der wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft absehbar ist, wobei es im Konzern auf den Zusammenbruch des Gesamtkonzerns ankommen soll.232 In beiden Fallgruppen ist damit letztendlich entscheidend, ob die Gesellschaft bzw. der Gesamtkonzern zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung233 aus Sicht der Beteiligten auch unter Berücksichtigung der Tilgungslast wirtschaftlich gesund oder ein Sanierungsszenario erfolgversprechend ist.234 Ist dies nicht der Fall, würden professionelle Darlehensgeber in der Praxis indes schon keine Darlehen vergeben. Bei der potenziell risikoträchtigen LBO-Finanzierung geht der Finanzierungszusage eine umfassende Due-Diligence-Prüfung voraus.235 In Sanierungsfällen beruht die Finanzierung regelmäßig auf einer eingehenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit im Rahmen eines Sanierungsgutachtens nach IDW S 6.236 4. Kapitalerhaltungsrecht und Missbrauch der Vertretungsmacht Wohl nicht zuletzt mit Blick auf die dogmatischen Schwächen der vorgenannten Ansätze versuchen zahlreiche Stimmen in der Literatur, eine Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts über das Rechtsinstitut des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu konstruieren, wenn dem Dritten der durch den Geschäftsführer als organschaftlicher Vertreter begangene Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG bekannt oder dieser zumindest objektiv evident war.237 Die h. M. folgt dem zu Recht nicht.238 Eine 138, 291, 300 = NJW 1998, 2592: Übertragung des beinahe gesamten Vermögens zur Sicherheit begründet allein keine Sittenwidrigkeit. 231 BGHZ 138, 291, 300 = NJW 1998, 2592; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 129; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 122; Scholz/Verse, § 30 Rn. 124. 232 BGHZ 138, 291, 300 ff. = NJW 1998, 2592; Tasma, Gläubigerschutz, S. 260 f. 233 Für die Sittenwidrigkeit kann es nur auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. ggf. auf den eines vorangehenden Verpflichtungsgeschäfts ankommen, so auch BGHZ 138, 291, 300 = NJW 1998, 2592. 234 Ähnlich Früh, GmbHR 2000, 105, 109; Wenzel, WiB 1996, 10, 15. 235 Für i. d. R. fehlende Sittenwidrigkeit der Besicherung beim LBO auch Berkefeld, MBO, S. 160; D. Meyer, Besicherung, S. 194 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 261. 236 Eingehend Buth/Hermanns/Kemper, RSI, § 3 Rn. 54 ff.; zur Bedeutung eines Sanierungsgutachtens nach IDW S 6 im Rahmen der Insolvenzanfechtung noch unter § 4D. 237 Mit Unterschieden im Hinblick auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Detail Altmeppen, FS Kropff, 641, 646 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 44 ff., 155, 166; Bayer, FS Lutter, 1011, 1028 f.; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 242 ff. (zur AG); Bayer, FS E. Vetter, 51, 77 i. V. m. Fn. 193; Canaris, FS Fischer, 31, 49 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 288 (im Widerspruch zu Rn. 286); Hager, ZGR 1989, 71, 101 ff.; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 130; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 240 f.; Kühbacher, Darlehen, S. 72 f.;

A. Grundlagen des Kapitalerhaltungsrechts

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Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht setzt nämlich voraus, dass die gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG im Außenverhältnis unbeschränkbare Vertretungsmacht des Geschäftsführers durch die lediglich das Innenverhältnis betreffenden und ggü. Dritten unabhängig von deren Kenntnis grundsätzlich nicht anwendbaren §§ 30, 31 GmbHG239 berührt wird.240 Damit besteht letztlich kein wesentlicher Unterschied zu einer kenntnisabhängigen Anwendung der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB, weil die Rechtsfolge des Missbrauchs der Vertretungsmacht die Unwirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gem. § 177 BGB analog241 oder eine entsprechende Einrede aus § 242 BGB242 ist.243 Folglich sprechen die gegen eine Anwendung der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB angeführten Gründe gleichermaßen auch gegen die Heranziehung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht. 5. Zusammenfassung Das Kapitalerhaltungsrecht entfaltet im Dreiecksverhältnis im Allgemeinen und in der Besicherungskonstellation im Besonderen keine Drittwirkung. Die §§ 30, 31 GmbHG gelten weder direkt noch analog, insbesondere auch nicht im Fall der Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 11 f. (zur AG); Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1765; Rowedder/ Pentz/Pentz, § 30 Rn. 57; Steinbeck, WM 1999, 885, 889 ff.; tendenziell auch Schmolke, § 30 Rn. 201. 238 LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1467 f.; Abramenko, GmbHR 1997, 875, 877; Bastuck, WM 2000, 1091, 1096; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 664 Fn. 102; Früh, GmbHR 2000, 105, 108; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 563; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 122; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 30 Fn. 10; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 117; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 101; D. Meyer, Besicherung, S. 198 f.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 41; Mülbert, ZGR 1995, 578, 605 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 535; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 366 Fn. 59; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 67; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 407 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 259 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 123; Wenzel, WiB 1996, 10, 14; wohl auch Zacher, GmbHR 1994, 842, 846; mangels Thematisierung eines Missbrauchs der Vertretungsmacht bei einem bewussten Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht möglicherweise implizit auch BGHZ 138, 291 = NJW 1998, 2592. 239 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.1. 240 Dies für systematisch bedenklich haltend LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1467; Abramenko, GmbHR 1997, 875, 877; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 407. 241 So Altmeppen, FS Kropff, 641, 646 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 44, 155, der zu Recht davon ausgeht, dass eine Genehmigung bei Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht nicht in Betracht kommt; i. E. ohne Nennung einer normativen Grundlage jedenfalls für das Verpflichtungsgeschäft auch Hager, ZGR 1989, 71, 101; für generelle Unwirksamkeit (auch) des Verfügungsgeschäfts Bayer, FS Lutter, 1011, 1028; Kühbacher, Darlehen, S. 73; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 11 (zur AG). 242 So Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 240; Steinbeck, WM 1999, 885, 889. 243 Vgl. zum Meinungsstand im Hinblick auf die Rechtsfolgen eines evidenten Missbrauchs der Vertretungsmacht im Recht der GmbH auch MünchKomm-GmbHG/Stephan/ Tieves, § 37 Rn. 177 m. w. N.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Kollusion oder bei Hinzutreten subjektiver Momente. Auch die Konstruktion eines konkludent vereinbarten Leistungsverweigerungsrechts ist abzulehnen. Eine Drittwirkung vermittelt über die Unwirksamkeit des Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäfts gem. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Ein gem. § 138 Abs. 1 BGB ausnahmsweise zur Nichtigkeit der Besicherung wegen Kollusion führender Fall liegt in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung nicht vor. Die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind gleichfalls unanwendbar.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG knüpft an den Begriff der Auszahlung an. Bei wörtlicher Betrachtung liegt es nahe, hierunter nur den Abfluss liquider Mittel im Sinne eines Geldtransfers zu verstehen.244 Dass dieses Verständnis zu kurz greift, ist im Grunde selbstverständlich und heute einhellig anerkannt.245 Unstreitig kann daher im Wege einer aus teleologischer Sicht gebotenen extensiven Auslegung des Auszahlungsbegriffs das Ausscheiden von Vermögensgegenständen jeder Art aus dem Gesellschaftsvermögen eine Auszahlung darstellen.246 Darüber hinaus besteht allerdings bei näherer Betrachtung kein Konsens über die genauen Konturen des Tatbestandsmerkmals. Ein diesbezügliches Problembewusstsein ist in Literatur und Rechtsprechung oft zu vermissen,247 was wohl darauf zurückzuführen sein dürfte, dass weniger die Erarbeitung eines dogmatisch schlüssigen Gesamtkonzepts als vielmehr die sachgerechte Lösung von problematischen Einzelfällen im Vordergrund steht. Im Folgenden sollen zunächst allgemeine Fragen zum Tatbestandsmerkmal der Auszahlung erörtert werden, soweit diese im Rahmen der vorliegenden Untersuchung relevant sind (dazu unter I.). Anschließend soll unter Heranziehung der erarbeiteten Grundlagen die Besicherungskonstellation subsumiert werden (dazu unter II.). 244 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 56; zu weiteren (vermeintlichen) Argumenten für ein enges Verständnis Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 131. 245 Mit eingehender dogmatischer Begründung Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 131 f. 246 RGZ 136, 260, 264; BGHZ 31, 258, 276 = NJW 1960, 285; BGH, NJW 1987, 1194, 1195; BGHZ 122, 333, 337 f. = NJW 1993, 1922; BGHZ 214, 258, 263 Rn. 14 = NJW-RR 2017, 1069; BGHZ 220, 179, Rn. 33 = NJW 2019, 589; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 132; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 47; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 59; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 8; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 44; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 31; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 33; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18; Wicke, § 30 Rn. 8. 247 Das regelmäßige Fehlen abstrakter Ausführungen konstatierend auch MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 133; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 94.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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I. Grundlagen des Auszahlungstatbestands 1. Bilanzwirksamkeit als konstituierendes Merkmal In Anbetracht der Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre liegt es auf den ersten Blick nahe, die Grenze des Kapitalschutzes dort zu ziehen, wo sich Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter außerhalb der Bilanz abspielen. Denn in diesen Fällen kann das zur Erhaltung der Stammkapitalziffer erforderliche Vermögen nicht verringert werden. Allerdings hat sich mittlerweile die Auffassung durchgesetzt, dass auch die nicht aus der Bilanz ersichtliche Auskehr von Vermögenswerten an Gesellschafter – jedenfalls bei Bestehen einer Unterbilanz248 – gegen § 30 Abs. 1 Abs. 1 GmbHG verstößt.249 Wohl prominentestes Beispiel ist die Veräußerung stiller Reserven zum Buchwert.250 Gleiches gilt aber insbesondere auch für die Erbringung von Dienstleistungen oder Nutzungsüberlassungen durch die Gesellschaft ohne angemessene Gegenleistung251 sowie für die Veräußerung sonstiger nicht bilanzierter bzw. nicht bilanzierbarer Vermögensgüter unter dem Verkehrswert.252 Auch der Gesetzgeber hat diese Fallgruppen mittlerweile adressiert und verlangt im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG die Deckung der Gesellschaftsleistung durch 248 Vgl. zur Frage, ob nicht oder nur teilweise bilanzwirksame Auszahlungen auch bei Nichtbestehen einer Unterbilanz gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verstoßen können, noch unter § 2D.I.2. 249 A. A. aber offenbar BGH, NJW 1988, 139, wonach für den Fall der Abtretung einer Forderung zum Buchwert der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG auf die Höhe des Abschreibungswert begrenzt bleibt; vgl. aber auch BGHZ 122, 333, 337 f. = NJW 1993, 1922, wonach bei faktischer Verhinderung der Durchsetzung einer Forderung gegen einen dem Gesellschafter gleichstehenden Dritten eine Auszahlung in Höhe des Nennwerts und nicht nur des (mit Null zu beziffernden) Abschreibungswerts vorliegt. 250 Altmeppen, § 30 Rn. 14, 75; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 19, 26; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1294; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 206; Eusani, GmbHR 2009, 512, 513; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 41; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 48 f.; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 58; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 32; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 56; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 36; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 11; Schmolke, § 30 Rn. 85; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 19, 33; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 340 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 181; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 65; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 36 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18a f.; Wicke, § 30 Rn. 13; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486; a. A. Ballweg, Gläubigerschutz, S. 28 f. 251 Altmeppen, § 30 Rn. 76; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1294; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 208; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 41; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 49; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 58; Schmolke, § 30 Rn. 87; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 19, 33; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18a f.; Wicke, § 30 Rn. 13; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486 f. 252 Altmeppen, § 30 Rn. 76; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 19, 25; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1294; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 207; Hachenburg/Goerdeler/ W. Müller, § 30 Rn. 41; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 49; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 58; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 32; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 36; Schmolke, § 30 Rn. 87; Wicke, § 30 Rn. 13.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

einen entsprechenden Gegenleistungsanspruch. Dieses etwas versteckte und daher redaktionell wohl wenig geglückte sog. Deckungsgebot, das sich nach dem zuvor Gesagten bereits aus dem Auszahlungstatbestand des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ergab,253 soll ausweislich der Gesetzesbegründung sicherstellen, dass der Gesellschaft nicht lediglich eine bilanzielle, sondern auch dem Marktwert entsprechende Gegenleistung (in Gestalt des entsprechenden Anspruchs) zufließt.254 Auch wenn dies in der Gesetzesbegründung nicht klar zum Ausdruck kommt, wird man davon ausgehen müssen, dass Entsprechendes nicht nur für die Auskehr bilanzierter Vermögenswerte gelten soll, sondern (erst recht) für solche, die in der Bilanz überhaupt nicht auftauchen.255 Implizit kommt damit ferner zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber in diesen Fällen offenbar von der Möglichkeit des Vorliegens einer Auszahlung ausgeht.256 Es zeigt sich zudem, dass die vom Gesetzgeber an gleicher Stelle propagierte Rückkehr „zum bilanziellen Denken“257 keineswegs im Sinne einer umfassenden bilanziellen Prägung des Auszahlungstatbestands gemeint war.258 Beabsichtigt war vielmehr lediglich eine Abkehr vom umstrittenen November-Urteil,259 welches die Berücksichtigung von Rückgewähransprüchen bei aufsteigenden Darlehen jedenfalls für den Fall der Unterbilanz im Regelfall ausschloss.260

253 Kritisch ggü. dem Deckungsgebot aus diesem Grund auch Altmeppen, § 30 Rn. 75, 117; Redundanz attestierend ferner Habersack, ZGR 2009, 347, 353 f.; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 107; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 804 (zur AG); Thole, ZInsO 2011, 1425; Scholz/Verse, § 30 Rn. 81. Für Integration des Deckungsgebots in die Prüfung der Vollwertigkeit Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 32 f.; wohl auch Thole, ZInsO 2011, 1425. 254 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 255 Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1292; Gehrlein, DK 2007, 771, 786; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 107; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 32; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 124 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 40; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486 f. 256 Zutreffend M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486. 257 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 258 Für ein solches Verständnis aber Böcker, DZWIR 2018, 101, 111; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072, 1075; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1065; für den Fall der aufsteigenden Besicherung auch Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2088; Söhner, Gläubigerschutz, S. 91; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1067; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364. 259 BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil. 260 So auch OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 26; Avvento, Vollwertigkeit, S. 34 f.; Cahn, DK 2009, 67, 72; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 19, 27; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 204; Freitag, DK 2011, 330, 335; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 805; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 175 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 36; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 41 f.; Schmolke, § 30 Rn. 89; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18a; i. E. ferner BGHZ 214, 258, Rn. 16 = NJW-RR 2017, 1069: wirtschaftliche Betrachtungsweise gemeint; im Grundsatz auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 100; vgl. zum Hintergrund der Regelung noch unter § 2C.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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Führt man sich die Schutzzwecke des Kapitalerhaltungsrechts vor Augen, leuchtet dieses Ergebnis unmittelbar ein: Bei wirtschaftlicher Betrachtung wird der Gesellschaft tatsächlich Vermögen entzogen bzw. eine Mehrung des Vermögens durch eine entsprechende Veräußerung am Markt verhindert, sodass es zu einer Verschiebung der Externalisierungsschwelle kommt. Gleichzeitig wird der für den Gläubigerzugriff reservierte Garantiefonds und damit einhergehend das Betriebsvermögen der Gesellschaft geschmälert sowie der Verlustpuffer aufgezehrt. Bei rechtsethischer Betrachtung entfällt zudem die Rechtfertigung des Haftungsprivilegs im Umfang der dadurch zurückgewährten Einlage. Auch der korrespondierende bilanzrechtliche Zweck stiller Reserven bzw. sonstiger Aktivierungsverbote, namentlich Gläubigerschutz durch Ausschüttungsbegrenzung,261 würde ins Gegenteil verkehrt.262 Dogmatisch lässt sich dies im Rahmen des bilanziell geprägten Kapitalerhaltungssystems indes nicht ohne Weiteres begründen. Hier kann man nur darauf rekurrieren, dass teleologische Erwägungen den bilanziellen Grundsätzen im Einzelfall vorgehen müssen, was wiederum auf eine teleologische Extension des Begriffs des erforderlichen Vermögens hinausläuft.263 In diese Richtung dürfte sich auch die in diesem Kontext oftmals anzutreffende unklare Begründung, dass im Stadium der Unterbilanz jegliches auch nicht bilanziertes Vermögen zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich sei,264 einordnen lassen. Mit dieser heute wohl unstreitigen Erkenntnis muss notwendigerweise die Schlussfolgerung einhergehen, dass bilanzielle Erwägungen für den Auszahlungstatbestand – zumindest im Hinblick auf die Leistung der Gesellschaft265 – nicht zwingend etwas hergeben.266 Oder anders gewendet: Die Frage nach dem Vorliegen

261 Vgl. zum Telos der auch in diesem Rahmen maßgeblichen Bilanzierungsgrundsätze noch unter § 2C.II.2.a). 262 Ähnlich Gärtner, Cash Pooling, S. 483; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 56. 263 So auch Thole, Gläubigerschutz, S. 566. 264 So etwa Avvento, Vollwertigkeit, S. 34; Schmolke, § 30 Rn. 86; Servatius, GmbHR 1998, 723, 724; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 340; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 36 f. 265 Vgl. zur durch BGHZ 190, 7, Rn. 25 f. = NJW 2011, 2719 – Telekom III (zur AG) aufgeworfenen und konsequenterweise ebenfalls zu verneinenden Frage, ob eine etwaige Gegenleistung des Gesellschafters aktivierbar sein muss, Scholz/Verse, § 30 Rn. 20 m. w. N. 266 So auch BGHZ 214, 258, Rn. 16 = NJW-RR 2017, 1069 (für den Fall der aufsteigenden Besicherung); HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 19; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 204; Engert, BB 2005, 1951, 1952; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 399 f.; Freitag, DK 2011, 330, 335 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 48 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 175 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 40 ff.; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 36; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Neuberger, ZIP 2020, 153, 155; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 30; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 43; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 33, 40; Tasma, Gläubigerschutz, S. 180 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 574; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18a; Wilhelmi, DZWIR 2003, 45, 53; vgl. auch BGHZ 157, 72, 75 f. = NJW 2004, 1111 – November-Urteil.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

einer Auszahlung ist von derjenigen nach der Verbotswidrigkeit streng zu trennen.267 Die insbesondere im Kontext der aufsteigenden Besicherung vertretene Gegenauffassung, wonach die Bilanzwirksamkeit stets konstituierendes Merkmal der Auszahlung sein soll,268 ist daher nicht haltbar, zumal die jeweiligen Autoren die zuvor skizzierten Grundsätze – soweit ersichtlich – nicht in Frage stellen. Eine allein am Deckungsgebot des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG orientierte Lösung269 kommt insofern nicht in Betracht, als dieses – jedenfalls wenn man es nicht bereits in § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG hineinliest – nur für Leistungen mit Kreditcharakter gilt270 und – selbst wenn man eine Anwendbarkeit auf sämtliche Gesellschaftsleistungen annehmen würde – die Anwendung des Deckungsgebots durch das Vorliegen einer Auszahlung bedingt wäre.271 2. Gegenständliche vs. wertorientierte Betrachtungsweise Bemüht man sich um eine weitere Systematisierung der zur Definition des Auszahlungstatbestands vorliegenden Stellungnahmen, lassen sich im Wesentlichen zwei Strömungen ausmachen:272 Auf der einen Seite steht eine gegenständliche oder leistungsbezogene Betrachtungsweise, die sich für die Feststellung des Auszahlungstatbestands ausschließlich auf die Zuwendung von Gegenständen des Aktivvermögens der Gesellschaft konzentriert.273 Den Gegenpol bildet eine wirtschaftliche oder wertorientierte Betrachtungsweise, die auf eine Verringerung des Netto267

Ähnlich Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 37: zweiteiliges Prüfungsverfahren maßgeblich. 268 So Böcker, DZWIR 2018, 101, 111; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 96 ff.; K. J. Müller, BB 1998, 1804, 1805; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072, 1075; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 99 f.; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1065 f.; Bork/Schäfer/ Thiessen, § 30 Rn. 35; für den Fall des Nichtbestehens einer Unterbilanz auch Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1553; in der Formulierung beschränkt auf den Fall der aufsteigenden Besicherung Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1454; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 399; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 926; Winkler/ R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364; vgl. dazu im Rahmen der Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts noch unter § 2B.II.2.a). 269 Dafür Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 102 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 35, 64 ff. 270 Vgl. zum Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG noch unter § 2C. 271 Zutreffend Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 33 Fn. 154; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18a Fn. 59. 272 Ähnlich MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 133; weiter differenzierend Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 94 ff. 273 Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 94 ff.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 133, 141; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 47; in diese Richtung auch BGHZ 31, 258, 276 = NJW 1960, 285; BGH, NJW 1987, 1194, 1195; BGHZ 214, 258, 263 Rn. 14 = NJW-RR 2017, 1069; OLG Düsseldorf, ZIP 2012, 2059, 2060; Holzner, Private Equity, S. 105; K. J. Müller, DStR 1997, 1577: Leistungen aller Art; ähnlich bereits RGZ 136, 260, 264: Herausgabe von Vermögenswerten jeder Art.

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vermögens abstellt.274 Die erstgenannte Auffassung kann dabei für sich reklamieren, dass der historische Gesetzgeber den Begriff des Vermögens an anderer Stelle (vgl. § 39 HGB a. F. sowie § 419 BGB a. F.) wohl als Gegenstück zu Schulden i. S. v. bilanziellen Passiva verstand, muss aber einräumen, dass sich dies aus der Gesetzesbegründung zum GmbHG nicht ergibt.275 Aus dem Gesetzeswortlaut lässt sich dagegen wenig herleiten, da jedenfalls nach heutigem Sprachgebrauch ein gegenständliches Verständnis des Auszahlungsbegriffs nicht (mehr) zwingend ist.276 Auswirkungen haben die unterschiedlichen Auffassungen in der Theorie in zweierlei Hinsicht: Einerseits stellt sich die Frage, ob die Begründung passivischer Belastungen eine Auszahlung darstellen kann. Andererseits ist fraglich, inwieweit eine etwaige im Zusammenhang mit der Gesellschaftsleistung zufließende Gegenleistung bereits den Tatbestand der Auszahlung ausschließt. Auf den ersten Blick scheint die Beantwortung dieser Fragen vorgegeben: Vertreter der gegenständlichen Betrachtungsweise müssten beide Fragen konsequenterweise verneinen, während die Anhänger der wertorientierten Betrachtungsweise beide Fragen im Grundsatz zu bejahen hätten. Es wird sich jedoch zeigen, dass die gegenständliche und die wertorientierte Betrachtungsweise im Hinblick auf diese grundsätzlichen Fragen des Auszahlungstatbestands zu identischen Ergebnissen kommen, sodass es einer Stellungnahme an dieser Stelle277 nicht bedarf. a) Passivische Belastungen Im Hinblick auf den Auszahlungscharakter passivischer Belastungen wird für den Fall der Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Gesellschafter ganz überwiegend das Vorliegen einer Auszahlung verneint.278 Diese bei Zugrundelegung 274

HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 21; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 8; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 31 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 46 f.; Neuberger, ZIP 2020, 153, 155; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 30; Sieker, ZGR 1995, 250, 263 ff.; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 35 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 560 f.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 157; nunmehr wohl auch BGHZ 220, 179, Rn. 32 f. = NJW 2019, 589; in diese Richtung ferner Altmeppen, § 30 Rn. 3; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 59; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116; Schmolke, § 30 Rn. 135; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 33; Tasma, Gläubigerschutz, S. 158 f.; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 33; Scholz/Verse, § 30 Rn. 18: (wirtschaftliche) Minderung bzw. Verringerung des Gesellschaftsvermögens maßgeblich. 275 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 47 Fn. 145. 276 Eingehend Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 96 ff. 277 Auch im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Besicherungskonstellation variieren lediglich die Begründungen, i. E. ergeben sich jedoch keine Unterschiede, vgl. dazu noch unter § 2B.II.1., unter § 2B.II.2.b)bb) sowie unter § 2B.II.2.g). 278 HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 23; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 224 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 136; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 52; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 48 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 46; Mülbert, ZGR 1995, 578, 587 ff.; Schmolke, § 30 Rn. 140; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG,

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eines gegenständlichen Ansatzes im Grunde nicht begründungsbedürftige Annahme279 wird bei wertorientierter Betrachtung im Wesentlichen280 damit untermauert, dass der Schutzzweck des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht berührt sei. Denn schließlich werde das für den Gläubigerzugriff bzw. Betrieb der Gesellschaft reservierte Aktivvermögen der Gesellschaft nicht vermindert und auch nicht etwa gefährdet, da die Forderung bei entsprechender Unterbilanzrelevanz einem Erfüllungsverbot281 unterliege.282 Das Bestehen eines Erfüllungsverbots in diesen Fällen lässt sich konstruktiv allerdings nur mit einem juristischen Kunstgriff begründen, weil bei Erfüllung der Gesellschafterforderung eigentlich eine (unter-)bilanzneutrale Bilanzverkürzung vorliegt.283 Um dies zu vermeiden, muss eine gedankliche Ausblendung der Gesellschafterforderung bei der Unterbilanzrechnung erfolgen, soweit die Gesellschaft keine angemessene Kompensation erhalten hat284 bzw. soweit bei Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG zum Erfüllungszeitpunkt nicht vorliegen.285 Diese Lösung erweist sich als sachgerecht, weil sie der Flexibilität des bilanziellen Kapitalschutzes Rechnung trägt und auch bei einer Verschlechterung der Vermögenslage der Gesellschaft nach Begründung der Verbindlichkeit zu der aus teleologischen Gründen wünschenswerten Rechtsfolge führt, namentlich zu einem (temporären) Erfül335, 355 f.; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 35 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 21; implizit durch entsprechende Bestimmung des Zeitpunkts für die Unterbilanzrechnung auch RGZ 133, 393, 395; RG, JW 1938, 1176; BGHZ 9, 157, 169 = NJW 1953, 780; BGHZ 69, 274, 281 = NJW 1978, 160; BGHZ 224, 235, Rn. 40 ff. = ZIP 2020. 511; unklar KG, NZG, 989, 990: Auszahlung mit Eingehung der Verbindlichkeit, aber Unterbilanzrechnung bei Erfüllung; a. A. Ballweg, Gläubigerschutz, S. 55 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 8; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 102 f.; Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2149; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 628 f.; Sieker, ZGR 1995, 250, 263 ff.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 159; im Grundsatz auch Joost, ZHR 148 (1984), 27, 31 f. 279 Vgl. aber die entsprechende Begründung bei Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 57; konsequent hingegen MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 136, der nur Begründungsansätze der wertorientierten Betrachtung bemüht. 280 Daneben ist ein bunter Strauß bilanzrechtlicher Argumente anzutreffen, die allerdings mit Blick auf ihre zweifelhafte Berechtigung im Rahmen des Auszahlungstatbestands unerwähnt bleiben sollen, vgl. dazu MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 136 m. w. N. 281 Vgl. zum Charakter des § 30 Abs. 1 S. 1 als Einwendung im Sinne eines Erfüllungsverbots bereits unter § 2A.III.1. und insbesondere Fn. 195. 282 Joost, ZHR 148 (1984), 27, 31 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 49; Mülbert, ZGR 1995, 578, 588 f.; Schmolke, § 30 Rn. 140; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 355 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 21; ähnlich aus der Sicht der gegenständlichen Betrachtungsweise unter Verweis auf eine einschränkende Auslegung des Vermögensbegriffs Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 52. 283 Dies erkennend bereits Begründung Gesetzentwurf betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 11.02.1892, RT-Aktenstück Nr. 660, S. 3745. 284 Vgl. zur Berücksichtigung von Kompensationen sogleich unter § 2B.I.2.b). 285 So i. E. wohl auch Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 53; Schmolke, § 30 Rn. 142; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 35 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 22.

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lungsverbot. Setzt man dies voraus, ist die Begründung der h. M. dahingehend zu ergänzen, dass auch die übrigen Schutzwecke des Kapitalschutzrechts eine Einbeziehung der Begründung von Verbindlichkeiten ggü. Gesellschaftern in den Auszahlungstatbestand nicht erforderlich machen: Eine die erzieherische Funktion des Kapitalschutzrechts beeinträchtigende Verschiebung der Externalisierungsschwelle zulasten der Gläubiger liegt aufgrund des Erfüllungsverbots bei Begründung der Verbindlichkeit noch nicht vor. Weiterhin wird auch der Verlustpuffer nicht reduziert, auch wenn die Begründung der Verbindlichkeit selbst bei fehlender Unterbilanzrelevanz potenziell zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen kann.286 Rechtsethische Bedenken bestehen ebenso wenig. Bemüht man sich um eine zutreffende dogmatische Einordnung dieser Fallgruppe und möchte man nicht auf bilanzielle Argumente rekurrieren,287 kommt allein eine teleologische Reduktion des wertorientierten Auszahlungsbegriffs in Betracht.288 Für den anders gelagerten Fall der Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Dritten herrscht hingegen – zumindest außerhalb von Fällen der aufsteigenden Besicherung und ferner freilich unter dem Vorbehalt, dass die Erfüllung des Tatbestands des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zumindest die mittelbare Begünstigung eines Gesellschafters voraussetzt – weitgehend Einigkeit darüber, dass der Tatbestand der Auszahlung erfüllt ist.289 Dieses Ergebnis ist bei wertorientierter Betrachtung wegen der in diesen Fällen regelmäßig fehlenden Möglichkeit einer Abwendung der Inanspruchnahme290 selbstverständlich, bedarf allerdings bei gegenständlicher Betrachtung näherer dogmatischer Begründung. Hierfür werden zwei unterschiedliche Begründungsansätze verfolgt: Einerseits wird mit Blick auf eine effektive Verwirklichung des Kapitalschutzes bei Begünstigung eines Gesellschafters durch die 286 Vgl. dazu unter im Kontext des Solvenzschutzrechts noch unter § 3B.I.2. Die Überschuldung der Gesellschaft kann demgegenüber nicht herbeigeführt werden, weil das bestehende Erfüllungsverbot eine Belastung der Insolvenzmasse und damit eine Passivierung in der Überschuldungsbilanz ausschließt, vgl. Uhlenbruck/Mock, § 19 Rn. 155. 287 Vgl. zur Unmaßgeblichkeit bilanzieller Erwägungen für den Auszahlungstatbestand bereits unter § 2B.I.1. 288 So i. E. auch Joost, ZHR 148 (1984), 27, 31, allerdings unter Heranziehung (auch) bilanzieller Argumente. 289 BGHZ 220, 179, Rn. 32 f. = NJW 2019, 589; Altmeppen, § 30 Rn. 31; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 137; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 52; MHLS/ Heidinger, § 30 Rn. 111; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 49 f.; Neuberger, ZIP 2020, 153, 155; Schmolke, § 30 Rn. 141; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 25; Scholz/Verse, § 30 Rn. 21; Wicke, § 30 Rn. 8; i. E. auch HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 21, 23; a. A. unter der (unzutreffenden) Prämisse einer Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts aber wohl noch Meister, WM 1980, 390, 392 f. Mehrdeutig bleibt ferner die an dieser Stelle oft zitierte Entscheidung OLG Rostock, GmbHR 1998, 329 aus deren Leitsatz sich zwar eine (analoge) Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG in diesen Fällen ergibt. Nach den Entscheidungsgründen soll allerdings die Begründung der Verbindlichkeit ggü. dem Dritten nebst Erfüllung die Auszahlung darstellen und die Unterbilanzrechnung zum Erfüllungszeitpunkt erfolgen. 290 Vgl. zur fehlenden Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts bereits unter § 2A.III.

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passivische Belastung (aber ausdrücklich nicht in anderen Fällen) eine Ausnahme von der Begrenzung des Auszahlungsbegriffs auf die Zuwendung von Aktiva postuliert,291 was auf eine teleologische Extension des gegenständlichen Auszahlungsbegriffs hinausläuft. Andererseits wird angenommen, dass in Wirklichkeit nicht die passivische Belastung, sondern vielmehr die nicht-gegenständliche Zuwendung in Gestalt der entsprechenden Dienstleistung, deren Wert mit der Höhe der eingegangenen Verbindlichkeit korrespondiert, die Auszahlung darstelle.292 Letztere Begründung erscheint zwar auf den ersten Blick unnötig kompliziert, ist aber aus Sicht der gegenständlichen Betrachtungsweise dogmatisch stringenter, da sie eine teleologische Extension des gegenständlichen Auszahlungsbegriffs, die die Unterschiede zum wertorientierten Auszahlungsbegriff einebnet, vermeidet. Auch trägt sie dem Umstand, dass bilanzielle Veränderungen für den Auszahlungstatbestand nicht maßgeblich sind,293 konsequent Rechnung und bleibt damit nicht gewissermaßen auf halber Strecke stehen. b) Saldierung von Leistung und Kompensation Erfolgt die Zuwendung der Gesellschaft nicht lediglich einseitig, stellt sich die Frage, inwieweit etwaige Gegenleistungen des Gesellschafters oder sonstige nicht notwendigerweise im Synallagma stehende Kompensationen schon im Rahmen des Auszahlungstatbestands eine Rolle spielen. Bei gegenständlicher Betrachtungsweise lautet die einzig denkbare Antwort auf den ersten Blick, dass eine Prüfung im Tatbestand der Auszahlung ausscheiden muss, da es allein um die aktivische Vermögensminderung geht. Bei wertorientierter Betrachtung ist demgegenüber stets das Nettovermögen Anknüpfungspunkt der Auszahlung, sodass mögliche Kompensationen bereits den Tatbestand der Auszahlung entfallen lassen können. Überraschenderweise ist man sich trotz der unterschiedlichen Definitionen des Auszahlungsbegriffs aber ganz überwiegend darin einig, dass – jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG294 – bereits der Tatbestand der Auszahlung das Fehlen einer gleichwertigen Gegenleistung voraussetzt.295 Le291

Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 52. MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 137. 293 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 294 Vgl. dazu noch unter § 2C. 295 BGHZ 31, 258, 276 = NJW 1960, 285; BGHZ 81, 311, 320 = NJW 1982, 383; BGH, NJW 1987, 1194, 1195 (allerdings auch unter dem Gesichtspunkt des Drittvergleichs); BGH, NJW 1996, 589; OLG Celle, NJW 1993, 739; OLG Hamm, GmbHR 2017, 703, 704; Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 98; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 399; Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 47; Lutter/ Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 8; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 46 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 36; Nussbaum, Besicherung, S. 137; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116; Schmolke, § 30 Rn. 137; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 33; Sonnenhol/ Stützle, DB 1979, 925, 927; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 36; Scholz/Verse, § 30 Rn. 19; Wicke, § 30 Rn. 8; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 167 f.; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1485. 292

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diglich vereinzelt wird in konsequenter Fortführung einer gegenständlichen Betrachtungsweise generell eine nachgelagerte Prüfung im Rahmen eines Kompensationseinwands gefordert.296 Richtigerweise wird man das Fehlen einer äquivalenten Kompensation aber auch bei gegenständlicher Betrachtungsweise bereits im Tatbestandsmerkmal der Auszahlung verorten müssen. Eine Prüfung im Rahmen der Unterbilanzrechnung muss schon deshalb ausscheiden, weil es auf die Bilanzwirksamkeit der Gesellschaftsleistung nicht ankommt.297 Anders wäre die Situation allenfalls, wenn man bei nicht (vollständig) bilanzwirksamen Gesellschaftsleistungen für die Zwecke der Unterbilanzrechnung die Bilanzwirksamkeit stets fingiert, was aber – wie noch zu zeigen sein wird – nicht überzeugen kann.298 Ein (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal im Sinne eines dem Gesellschafter eröffneten Kompensationseinwands findet außerhalb der Fälle des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG keine Stütze im Gesetz. Eine solche Konstruktion praeter legem ließe sich allenfalls mit einer sachgerechten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast begründen.299 Denn gemeinhin wird angenommen, dass die Gesellschaft jedenfalls im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Auszahlung und Unterbilanz trägt.300 Ganz überwiegend wird die Darlegungs- und Beweislast für die Ausgeglichenheit der Leistungsbeziehung indes zu Recht ohnehin dem Gesellschafter auferlegt.301 Konstruktiv mag man sich mit einer entsprechenden Auslegung des Auszahlungstatbestands behelfen, der dann entsprechend das Fehlen einer äquivalenten Kompensation als zu vermutendes negatives Tatbestandsmerkmal voraussetzt. Aus der Berücksichtigung kompensierender Vorteile bereits bei der Feststellung des Vorliegens einer Auszahlung folgt zugleich, dass terminologisch weiter zu unterscheiden ist zwischen der Leistung der Gesellschaft im Sinne eines Vermögensabflusses bei dieser und der Auszahlung als solcher, deren Vorliegen und Höhe sich erst durch eine Saldierung feststellen lässt.

296

MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 136, 230. Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 298 Vgl. dazu noch unter § 2D.I.2. 299 Aus diesem Grund für eine streng gegenständliche Betrachtungsweise MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 133, 141. 300 Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 49; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 133 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 299; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 35; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 142; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 23; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 47; Schmolke, § 30 Rn. 188; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 65; Tasma, Gläubigerschutz, S. 163; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 182; Scholz/Verse, § 30 Rn. 113; zur Unterbilanz ferner BGH, BeckRS 1953, 3139–1455, unter V.; BGH, ZIP 2000, 1256, 1258 – Balsam/Procedo II; KG, NZG 2000, 1224, 1225. 301 OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 243; OLG Hamm, GmbHR 2017, 703, 705; Altmeppen, § 30 Rn. 18; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 58; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 144; Wicke, § 30 Rn. 6; a. A. unter Bezugnahme auf die h. M. zum Aktienrecht Scholz/Verse, § 30 Rn. 113a; anders auch noch BGH, BeckRS 1953, 3139–1455, unter V. 297

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3. Erforderlichkeit eines Willensakts Ein weiterer für die vorliegende Untersuchung relevanter Streitpunkt im Rahmen des Auszahlungstatbestands ist die Frage, ob die Auszahlung stets einen Willensakt der Gesellschaft voraussetzt. Hierunter werden zumeist Fallgruppen diskutiert, in denen der Gesellschafter die Gesellschaft durch deliktische Handlungen (z. B. Diebstahl oder Unterschlagung) schädigt. Eine ähnliche Konstellation ergibt sich aber insbesondere auch im Kontext der aufsteigenden Besicherung, da fraglich ist, ob im Anschluss an die Sicherheitenbestellung überhaupt relevante Willensakte der Gesellschaft vorliegen können.302 Mit der ganz h. M. ist hier davon auszugehen, dass für das Vorliegen einer Auszahlung ein der Gesellschaft zurechenbarer Willensakt vorliegen muss, die Vermögensminderung m. a. W. auf einer Veranlassung der Gesellschaft (vertreten durch den Geschäftsführer) beruhen muss.303 Die Gegenauffassung304 kann zwar für sich beanspruchen, dass eine Einbeziehung unwillentlicher Vermögensminderungen in den Anwendungsbereich des Kapitalerhaltungsrechts für die Gesellschaft Vorteile im Hinblick auf die Verjährung mit sich bringt (vgl. §§ 195, 199 BGB einerseits und § 31 Abs. 5 GmbHG andererseits). Eine solche offenbar rein vom Ergebnis her gedachte Argumentation kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass bereits der auf den Begriff der Auszahlung abstellende Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG,305 dessen Verbotscharakter („[…] darf […] nicht ausgezahlt werden“)306 sowie der am Leistungsbegriff orientierte § 31 Abs. 1 GmbHG307 dafür sprechen, dass die Initiative für die Vermögensminderung von der Gesellschaft ausgehen muss. Gewichtig ist auch die Überlegung, dass Vermögensverschiebungen verhindert werden sollen, die sich aufgrund der besonderen Beziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter und der damit einhergehenden Einflussmöglich-

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Vgl. dazu noch unter § 2B.II.2.f). OLG Hamm, GmbHR 2017, 703, 704 f.; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 18; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 147; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 58; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 56; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 63; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 176 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 46; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 62 f.; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 31a; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 30; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 65 f.; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1033; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 33; Scholz/Verse, § 30 Rn. 24; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 134 f.; vgl. auch BGHZ 31, 258, 276 = NJW 1960, 285; BGH, NJW 1987, 1194, 1195; BGHZ 214, 258, 263 Rn. 14 = NJW-RR 2017, 1069, die jeweils vom Begriff der Leistung ausgehen. 304 Baumbach/Hueck/Fastrich, 21. Aufl. 2017, § 30 Rn. 64; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 27; tendenziell auch Altmeppen, § 30 Rn. 71. 305 Scholz/Verse, § 30 Rn. 24. 306 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 58; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 56; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 62; D. Meyer, Besicherung, S. 123; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 65 f. 307 Scholz/Verse, § 30 Rn. 24. 303

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keiten des Gesellschafters ergeben.308 Dem Kapitalerhaltungsrecht liegt folglich der Gedanke der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung zugrunde, eine Erstreckung auf sämtliche Fälle von Vermögensverschiebung würde die Grenzen zum System der gesetzlichen Schuldverhältnisse einebnen.309 Schließlich wäre es auch nur schwer zu rechtfertigen, in solchen Fällen von einer Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter gem. § 31 Abs. 3 GmbHG auszugehen, da diese keine Möglichkeit haben, die Vermögensminderung zu verhindern.310 4. Erforderlichkeit eines transaktionalen Elements Umstritten ist weiterhin die Frage, ob und inwieweit das Vorliegen einer Auszahlung durch eine der Vermögensminderung der Gesellschaft entsprechende Vermögensmehrung des Gesellschafters bedingt ist. Bedeutung erlangt dies insbesondere in der Besicherungskonstellation, da sich hier – wie noch zu zeigen sein wird – weder Vermögensminderung noch Vermögensmehrung ohne Weiteres feststellen lassen.311 Hierzu finden sich zwei Grundpositionen: Nach der einen Auffassung stellt der Eintritt einer Vermögensmehrung beim Gesellschafter keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Auszahlung dar.312 Andere halten dagegen eine solche Vermögensmehrung für zwingend erforderlich,313 verzichten allerdings teilweise ausdrücklich auf eine Identität der abgeflossenen bzw. zugeflossenen Vermögenspositionen.314 Bemerkenswert ist ferner, dass auch Vertreter der erstgenannten Auffas308 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 147; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 176 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 62 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 24; vgl. zur daraus abzuleitenden teleologischen Reduktion des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG bei fehlender causa societatis noch unter § 2E.I. 309 Ähnlich Schmolke, § 30 Rn. 145: Vergleichbarkeit von Deliktshaftung und Verantwortlichkeit für Kapitalerhaltung zweifelhaft. 310 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 63; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 31a; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 66; Scholz/Verse, § 30 Rn. 24. 311 Vgl. dazu noch unter § 2B.II.1. 312 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 62; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 60; Schmolke, § 30 Rn. 144; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 133; wohl auch BGH, NJW 2000, 2577, 2580 – Balsam/Procedo I (insoweit in BGHZ 144, 336 nicht abgedruckt); Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Wilhelmi, DZWIR 2003, 45, 53. 313 Bielak, Kapitalschutz, S. 82; Döllerer, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 55 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 11, 200; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 57; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 45 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 82; D. Meyer, Besicherung, S. 123; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 62 ff.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116. 314 Mit dieser Einschränkung Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 57; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 82a; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116; im Kontext der Existenzvernichtungshaftung unter Verweis auf dem Meinungsstand zum Kapitalerhaltungsrecht auch BGHZ 220, 179, Rn. 46 = NJW 2019, 589; ferner Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 64 f., der allerdings offenbar davon ausgeht, dass die Vermögensmehrung beim Gesellschafter zeitgleich mit der Vermögensminderung der Gesellschaft eintreten muss.

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sung im Rahmen von Mehrpersonenverhältnissen die Vermögensmehrung beim Gesellschafter als Zurechnungskriterium heranziehen,315 während Vertreter der letztgenannten Auffassung in diesen Konstellationen wiederum eine Vermögensmehrung beim Gesellschafter nicht zwingend fordern und eine bloße Veranlassung bzw. ein Einverständnis des Gesellschafters als ausreichend ansehen.316 Bei Lichte betrachtet lassen sich diese Widersprüche aber auflösen:317 Die mittelbare Vermögensmehrung des Gesellschafters bleibt ein Kriterium der Zurechnung, wenn es darum geht, mögliche Umgehungstatbestände zu erfassen. Dadurch wird sie aber nicht zur Voraussetzung der Auszahlung. Auch das Veranlassungskriterium als Alternative zur Vermögensmehrung hat seine Berechtigung, da es gerade darum geht, dem Gesellschafter die einem Dritten auf seine Initiative zugewandte Leistung auch ohne mittelbare Vorteilserlangung zuzurechnen.318 Hierdurch wird ein weiterer Umgehungstatbestand erfasst, die Voraussetzung der Vermögensmehrung tritt dann im Wege der wertenden Zurechnung ein, soweit der Dritte einen entsprechenden Vermögensvorteil tatsächlich erlangt hat.319 Maßgebliches Argument der auf eine Vermögensmehrung beim Gesellschafter verzichtenden Auffassung ist der damit verbundene umfassendere Gläubigerschutz.320 So tritt danach eine Erstattungspflicht etwa auch dann ein, wenn der Vermögenstransfer – beispielsweise aufgrund eines zwischenzeitlichen Untergangs des zuzuwendenden Gegenstands nach dessen Erwerb – nicht zustande kommt. Betrachtet man die einzelnen (gläubigerschützenden) Wirkmechanismen des Kapitalerhaltungsrechts im Detail, muss man in der Tat zu dem Ergebnis kommen, dass ein Verzicht auf das Erfordernis einer Vermögensmehrung wünschenswert wäre. Denn auch durch den Verlust von Gesellschaftsvermögen ohne entsprechenden Vermögenszuwachs beim Gesellschafter kommt es zu einer Absenkung der Exter315 Vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 47; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 109; Schmolke, § 30 Rn. 112. 316 Vgl. Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 67; unklar MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 30 Rn. 175, 177, 200; anders aber ausdrücklich Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 80: Veranlassung genügt bei fehlender Vermögensmehrung auf Seiten des Gesellschafters nicht, diese ist jedoch bei fehlender causa im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Drittem zu vermuten. 317 Dies verkennend MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 200, der einen Verzicht auf die Vermögensmehrung beim Gesellschafter in Anbetracht der vertretenen Zurechnungskriterien als inkonsequent erachtet. 318 Eingehend Bielak, Kapitalschutz, S. 92 ff.; vgl. auch Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 126; Scholz/Verse, § 30 Rn. 37; anders Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 80: Veranlassung indiziert bei fehlender causa im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Drittem lediglich Vermögensmehrung auf Seiten des Gesellschafters; abweichend auch Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 404: Veranlassung ohne Vermögensmehrung genügt bei Fehlen eines Näheverhältnisses nicht, allerdings Zuwendungswille des Gesellschafters ausreichend. 319 Anders Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 82: Vermögensmehrung ist Verhinderung eines Vermögensverlustes. 320 Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 62; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 60; Schmolke, § 30 Rn. 144.

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nalisierungsschwelle, wenn auch zumindest potenziell auf Kosten der Gesellschafter. Für die präventive Funktion des Kapitalschutzes macht dies indes keinen Unterschied. Ferner werden Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögen und Verlustpuffer reduziert. Lediglich aus rechtsethischer Sicht dürften keine Bedenken bestehen, da der Gesellschafter nicht bereichert wird und die Rechtfertigung des Haftungsprivilegs daher bestehen bleibt. Diese teleologischen Erwägungen können indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass systematische Bedenken entscheidend gegen einen Verzicht auf das Erfordernis einer Vermögensmehrung beim Gesellschafter sprechen. Das kapitalerhaltungsrechtliche System ist bereicherungsrechtlich geprägt und damit auf die Rückabwicklung eines Vermögenstransfers angelegt.321 Dies zeigt sich bereits am Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der mit dem Begriff der Auszahlung einen Kapitaltransfer beschreibt322 und den Gesellschafter als Adressaten desselben benennt.323 Konsequenterweise knüpfen § 31 Abs. 2 und 3 GmbHG an eine Erstattungspflicht des Empfängers an,324 aber auch § 31 Abs. 1 GmbHG deutet mit der Verwendung des Leistungsbegriffs auf das Erfordernis einer Vermögensmehrung hin.325 Würde man jede Vermögensschädigung genügen lassen, wäre auch unklar, nach welchen Kriterien die Erstattungspflicht des Gesellschafters zu ermitteln wäre. Will man den Leistungswillen der Gesellschaft hierfür nicht genügen lassen, weil man sonst auch den redlichen Gesellschafter in die Pflicht nehmen würde, kann nur auf eine Veranlassung abgestellt werden. Damit würden aber die Grenzen zum bloßen Vermögensschutz, der von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade nicht gewährleistet wird, verschwimmen.326 Die systematische Nähe zum Bereicherungsrecht zeigt sich endlich daran, dass die §§ 30, 31 GmbHG Vorrang vor einer Rückabwicklung nach den §§ 812 ff. BGB genießen und insbesondere aus diesem Grund keine Nichtigkeitsfolgen nach den §§ 134, 138 BGB herbeiführen.327 Einem solchen Verständnis steht auch nicht entgegen, dass die §§ 30, 31 GmbHG anders als die §§ 812 ff. BGB

321 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 11; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 45 f.; im Grundsatz auch Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 133; für das Aktienrecht Bommert, Verdeckte Vermögensverlagerungen, S. 100 ff.; Canaris, FS Fischer, 31, 44; a. A. jedenfalls im Hinblick auf § 31 Abs. 1 GmbHG BGH, NJW 2000, 2577, 2580 – Balsam/Procedo I (insoweit in BGHZ 144, 336 nicht abgedruckt). 322 D. Meyer, Besicherung, S. 123. 323 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 200; ähnlich Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 63. 324 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 200; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 64. 325 Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 64. 326 Ähnlich MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 12, 200; Pfaffenberger, UpstreamSicherheiten, S. 63; für das Aktienrecht Canaris, FS Fischer, 31, 44. 327 Zutreffend insoweit Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 133; vgl. zu den fehlenden Nichtigkeitsfolgen im Hinblick auf Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bereits unter § 2A.III.2. sowie unter § 2A.III.3.

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auf die Entreicherung und nicht auf die Bereicherung abstellen.328 Bereits diese Prämisse ist umstritten,329 jedenfalls ist sie aber notwendige Folge der mit dem Kapitalerhaltungsrecht verfolgten Schutzzwecke, soweit es um die Prävention opportunistischen Verhaltens und die Erhaltung von Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögen und Verlustpuffer geht. Hieraus folgt aber sogleich, dass die bereicherungsrechtliche Prägung des Kapitalerhaltungsrechts nicht so weit gehen kann, dass eine Auszahlung und damit eine Restitutionspflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG nur insoweit in Betracht kommt, als spiegelbildlich eine Vermögensmehrung beim Gesellschafter eintritt.330 Dies zeigt sich etwa in der Besicherungskonstellation, bei der die Befreiungspflicht keineswegs mit der beim Gesellschafter eintretenden Vermögensmehrung korrespondiert.331 Möchte man den Auszahlungsbegriff des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Einklang mit der Erstattungspflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG auslegen, bleibt mithin nur der Verzicht auf das Merkmal der Identität von Vermögensminderung und Vermögensmehrung.

II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Auszahlungstatbestand 1. Aufsteigende Besicherung als Vermögenstransfer an den Gesellschafter Im Ausgangspunkt ist weitgehend unbestritten, dass bei aufsteigender Besicherung eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorliegen kann, deren Empfänger der Gesellschafter ist.332 Allein die Begründungsansätze hierfür variie328

So aber Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 133. Vgl. dazu BRHP/Wendehorst, § 812 Rn. 4 f. m. w. N. 330 So aber wohl MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 11, 200. 331 Vgl. zu den möglichen Anknüpfungspunkten für einen Vermögenstransfer bei aufsteigender Besicherung noch unter § 2B.II.1. sowie zum Inhalt des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG noch unter § 2G.I.2. 332 BGHZ 190, 7, Rn. 21 = NJW 2011, 2719 – Telekom III (zur AG); BGHZ 213, 224, Rn. 15 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 13 ff. = NJW-RR 2017, 1069; KG, NZG 2000, 479, 480; LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1466; Altmeppen, § 30 Rn. 85; Ballweg, Gläubigerschutz, S. 94 f.; Barth/Gelsen, DB 1981, 2265; Bayer, FS Lutter, 1011, 1023; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 144; Berkefeld, MBO, S. 124 f.; Dampf, DK 2007, 157, 159; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 112; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 225; Esters, GmbHR 2004, 105, 108; Freitag, WM 2003, 805, 806; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 66; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 110; Holzner, Private Equity, S. 119 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 8, 20; Kühbacher, Darlehen, S. 37; Meister, WM 1980, 390; D. Meyer, Besicherung, S. 108 f.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 59 ff.; Nussbaum, Besicherung, S. 102 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 524; Özdin, Cash Pooling, S. 154 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 356; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 401; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 96 f.; Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Sutter/ Masseli, WM 2010, 1064; Tasma, Gläubigerschutz, S. 159 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 36, 96; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 206; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361; für den Fall der Besicherung der Forderung eines Gesellschafters bereits RGZ 133, 393, 395; RGZ 136, 260, 329

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ren. Ganz überwiegend wird darauf abgestellt, dass der Gesellschafter durch die Besicherung einen (mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteil erlange.333 Maßgeblich ist danach also der Vermögenstransfer im Innenverhältnis.334 Teilweise wird aber auch darauf rekurriert, dass die Sicherheit allein auf Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses gewährt werde.335 Andere ziehen bereicherungsrechtliche Grundsätze heran und argumentieren, dass die Gesellschaft mit der Sicherheitenbestellung eine schuldrechtliche Verpflichtung ggü. dem Gesellschafter erfülle und damit unmittelbar (nicht nur mittelbar) eine Leistung an diesen erbringe.336 Ein vergleichbares Ergebnis wird erzielt, wenn man die Besicherung als Valutierung eines Haftungskredits zugunsten des Gesellschafters begreift.337 Schließlich wird zur Begründung vereinzelt auch eine Parallele zur Darlehensgewährung bemüht.338 Bei genauerer Betrachtung sind allerdings zwei Fragen zu unterscheiden: Einerseits geht es darum zu begründen, warum in Wirklichkeit eine Leistung an den Gesellschafter vorliegt, obwohl unmittelbarer Profiteur der Sicherungsnehmer ist. Die andere Frage ist, worin konkret die Vermögenstransaktion zwischen Gesellschaft und Gesellschafter besteht. Die Fragen überschneiden sich allerdings insoweit, als ganz überwiegend der (mittelbare) Vermögensvorteil des Gesellschafters offenbar gleichzeitig als Zurechnungskriterium herangezogen wird.339 Was zunächst die Frage 264; RGZ 146, 84, 92; RGZ 168, 292, 297; a. A. für den Fall der fehlenden Bindung des Sicherungsnehmers an Kapitalerhaltungsrecht jedoch möglicherweise Früh, GmbHR 2000, 105, 108; dies erwägend auch Böcker, ZGR 2006, 213, 224; den Auszahlungscharakter bei Unwahrscheinlichkeit der Sicherheitenverwertung tendenziell verneinend ferner R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1600; dagegen Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 60. 333 Ballweg, Gläubigerschutz, S. 94 f.; Berkefeld, MBO, S. 125; Dampf, DK 2007, 157, 159; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 112; Esters, GmbHR 2004, 105, 108; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 66; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 110; Holzner, Private Equity, S. 119 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 20; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 80; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 43; Kühbacher, Darlehen, S. 37; Meister, WM 1980, 390; Nussbaum, Besicherung, S. 103; Oetker, KTS 1991, 521, 524; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 401; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 96 f.; Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064; Tasma, Gläubigerschutz, S. 160; Scholz/ Verse, § 30 Rn. 36; Wenzel, WiB 1996, 10, 12; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361; vgl. auch BGHZ 190, 7, Rn. 21 = NJW 2011, 2719 – Telekom III (zur AG); BGHZ 213, 224, Rn. 15 = ZIP 2017, 472 (zur AG): Besicherung ist wirtschaftlicher Vorteil und damit Einlagenrückgewähr i. S. v. § 57 Abs. 1 S. 1 AktG. 334 So ausdrücklich Schön, ZHR 159 (1995), 351, 356; Scholz/Verse, § 30 Rn. 96. 335 Bastuck, WM 2000, 1091, 1092; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; ähnlich Friedrich, DStR 1991, 1118, 1121. 336 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 61 f.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 143 ff. 337 Grundlegend Mülbert, ZGR 1995, 578, 582, 595; ebenso Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 86, 91; D. Meyer, Besicherung, S. 108; Wessels, ZIP 2004, 793, 797; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 313; für unmittelbare Leistung ohne nähere Begründung auch N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518. 338 D. Meyer, Besicherung, S. 108; Söhner, Gläubigerschutz, S. 89 f.; in diese Richtung auch Freitag, WM 2003, 805, 806; Tasma, Gläubigerschutz, S. 160. 339 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.4.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

nach der Ermittlung des Leistungsempfängers betrifft, soll im Rahmen der vorliegenden Untersuchung eine Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansätzen unterbleiben und insofern der Hinweis genügen, dass die Ergebnisse jedenfalls in der Besicherungskonstellation identisch sind.340 Interessanter erscheint hingegen die bislang eher zurückhaltend erörterte Frage nach dem konkreten Gegenstand der Vermögenstransaktion, der wiederum eng mit der entscheidenden Frage nach dem Auszahlungszeitpunkt341 verknüpft ist. Setzt man zunächst bei der Identifizierung der (nicht notwendigerweise bilanzwirksamen) Vermögensminderung der Gesellschaft an, kommen verschiedene Anknüpfungspunkte in Betracht, je nachdem, welchen Zeitpunkt man in den Blick nimmt und ob man einer gegenständlichen oder wertorientierten Betrachtungsweise folgt:342 Die Eingehung der Verpflichtung zur Besicherung ggü. dem Gesellschafter scheidet als Anknüpfungspunkt für eine Vermögensminderung aus, weil es hier – wie auch bei der Eingehung sonstiger Verbindlichkeiten343 – an einer den Schutzzweck des Kapitalerhaltungsrechts berührenden Vermögensminderung fehlt.344 Anders liegt es im Hinblick auf die Verpflichtung zur Besicherung ggü. dem Sicherungsnehmer. Bereits zu diesem Zeitpunkt erbringt die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung eine nicht-gegenständliche (Dienst-)Leistung, indem sie sich verpflichtet, das Insolvenzrisiko des Gesellschafters zu übernehmen. Gleichzeitig wird das Vermögen der Gesellschaft bereits absehbar mit dem Insolvenzrisiko des Gesellschafters belastet, denn ein Erfüllungsverbot (oder eine sonstige Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts) besteht ggü. dem Sicherungsnehmer gerade nicht.345 Bei Sicherheitenbestellung ändert sich in Bezug auf schuldrechtliche Sicherheiten zunächst nichts im Vergleich zu einer ggf. vorangehenden Verpflichtung, bei dinglichen Sicherheiten kommt als aktivische Vermögensminderung noch der Verlust des Beleihungswerts hinzu (schließlich wird der Veräußerungswert verringert), bei der Vollrechtsübertragung (durch Sicherungsübereignung bzw. -zession) ist der (nicht notwendigerweise bilanzwirksame) Vollrechtsverlust zu verzeichnen. Wird die Sicherheit infolge der drohenden Inanspruchnahme erstmals bilanzwirksam, weil ein Vermerk unter der Bilanz gem. § 251 S. 1 HGB nicht mehr ausreicht und stattdessen gem. § 249 Abs. 1 S. 1 Var. 1 HGB eine Rückstellung zu bilden ist,346 kommt ein (weiterer) passivischer Belastungsnachteil hinzu. Bei Sicherheitenverwertung er340

Kritisch zum Ganzen Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 59 ff. Vgl. dazu sogleich unter § 2B.II.2. 342 Vgl. zum Folgenden auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 135, 137 f., 142; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 163 f. (zur AG). 343 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 344 So auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 37 ff.; a. A. Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2149; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 630 unter der Prämisse, die Begründung passivischer Belastungen sei unabhängig von der Person des Gläubigers Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 345 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III. 346 Vgl. zur Bilanzierung von Sicherheiten noch unter § 2D.II.1. 341

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folgt schließlich eine (weitere) aktivische Vermögensminderung, allein begrenzt durch die Höhe des übernommenen Risikos bzw. durch die finanzielle Leistungsfähigkeit der Gesellschaft. Steht damit fest, dass eine Vermögensminderung der Gesellschaft zu unterschiedlichen Zeitpunkten und in unterschiedlicher Gestalt vorliegen kann, bedarf es noch der Feststellung der (nicht notwendigerweise deckungsgleichen) Vermögensmehrung des Gesellschafters.347 Diese kann jedenfalls nicht in der Erlangung der Darlehensvaluta als solcher liegen, da ein entsprechender Rückzahlungsanspruch des Sicherungsnehmers aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB besteht.348 Hieran ändert auch eine mögliche Sicherheitenverwertung nichts, da der Gesellschafter hierdurch nicht von seiner Schuld frei wird, sondern die Gesellschaft bei akzessorischen Sicherheiten im Wege der cessio legis in die Gläubigerstellung eintritt (vgl. §§ 774 Abs. 1 S. 1, 1143 Abs. 1 S. 1, 1225 S. 1 BGB)349 und bei nicht-akzessorischen Sicherheiten i. d. R. jedenfalls ein entsprechender Anspruch auf Abtretung der Forderung aus dem Sicherungsvertrag besteht.350 Dem Eintritt einer Vermögensmehrung des Gesellschafters im Verwertungsfall steht zudem ein regelmäßig entstehender Aufwendungsersatzanspruch der Gesellschaft in Höhe der Einstandspflicht aus § 670 (i. V. m. § 675 Abs. 1 bzw. § 683 S. 1 BGB) entgegen.351 Die Vermögensmehrung des Gesellschafters ist vielmehr darin zu sehen, dass dieser das Darlehen ansonsten nicht oder jedenfalls nicht zu identischen Konditionen erhalten bzw. behalten hätte.352 Im Kern geht es also darum, dass der Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen für die Zwecke der Drittbesicherung nutzbar macht und bereits hierdurch einen (wirtschaftlich nicht ohne Weiteres messbaren) Vermögensvorteil erlangt. Insoweit erweist sich die Parallele zum Haftungskreditverhältnis als zutreffend.

347 Vgl. zum Folgenden auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 64 f. der allerdings offenbar davon ausgeht, dass Vermögensminderung der Gesellschaft und Vermögensmehrung des Gesellschafters zeitgleich eintreten müssen und daher bereits Schlussfolgerungen im Hinblick auf den Auszahlungszeitpunkts zieht. 348 Zutreffend Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116. 349 Zutreffend Mülbert, ZGR 1995, 578, 592; weitergehend Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116: keine Vermögensmehrung wegen cessio legis bei jeder Art von Sicherheit. 350 Exemplarisch für den Fall der Sicherungsgrundschuld Staudinger/Wolfsteiner, Vor §§ 1191 ff. Rn. 145. 351 Zutreffend Mülbert, ZGR 1995, 578, 592; vgl. zum Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter noch unter § 2C.I. 352 Ballweg, Gläubigerschutz, S. 94 f.; Barth/Gelsen, DB 1981, 2265; Berkefeld, MBO, S. 125; Dampf, DK 2007, 157, 159; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 112; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 110; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 43; Kuntz, ZGR 2017, 917, 934; Nussbaum, Besicherung, S. 103; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 116; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 401; Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064; Wenzel, WiB 1996, 10, 12; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 144; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361; anders Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 163 f. (zur AG): Vermögensmehrung ist Übernahme des Risikos der Vermögensverringerung.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

2. Auszahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung Bereits die Darstellung der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für eine Vermögensminderung der Gesellschaft hat gezeigt, dass bei aufsteigender Besicherung potenziell mehrere Auszahlungszeitpunkte in Betracht kommen. Die Bestimmung des letztlich maßgeblichen Auszahlungszeitpunkts ist jedoch von entscheidender Bedeutung. Dieser gibt vor, wann die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG353 bzw. die Unterbilanzrelevanz der Auszahlung354 zu prüfen sind. Nachträgliche Verschlechterungen der Vermögenslage des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft sind für die Vollwertigkeit355 und die Unterbilanzrechnung356 mithin unbeachtlich.357 Dass sich insoweit diametrale Unterschiede im Hinblick auf die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der aufsteigenden Besicherung ergeben können, liegt auf der Hand. Bei Abstellen auf die Bilanzwirksamkeit der Sicherheit infolge einer drohenden Inanspruchnahme oder bei Abstellen auf die Sicherheitenverwertung wird kaum einmal ein vollwertiger Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch vorliegen. In den häufigen Fällen der wirtschaftlichen Interdependenz von Gesellschaft und Gesellschafter358 wird ferner oftmals auch bereits eine Unterbilanz bei der Gesellschaft bestehen. Die Besicherung wäre mithin kapitalerhaltungsrechtlich im Regelfall unzulässig. Korrespondierend zu den herausgearbeiteten Anknüpfungspunkten für eine Vermögensminderung seitens der Gesellschaft werden unterschiedliche Auszahlungszeitpunkte diskutiert, wobei jedoch häufig nicht ausdrücklich vom Auszah353 BGHZ 214, 258, Rn. 20 f. = NJW-RR 2017, 1069; Altmeppen, ZIP 2009, 49, 54; Avvento, Vollwertigkeit, S. 238 f.; Berkefeld, MBO, S. 150 f.; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 247; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 108; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 172; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 65; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 74; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 43; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 49; Scholz/Verse, § 30 Rn. 88, 98; a. A. Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003: Verpflichtung ggü. Gesellschafter maßgeblich. 354 BGH, NJW 2003, 3629, 3631; BGHZ 224, 235, Rn. 40 = ZIP 2020. 511; Altmeppen, § 30 Rn. 17; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 224; MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 30 Rn. 88; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 44; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 27; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 17; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 35; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1760; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 22; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 15; Scholz/Verse, § 30 Rn. 53. 355 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41; BGHZ 214, 258, Rn. 20 f. = NJWRR 2017, 1069; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 247, 249; Henssler/Strohn/ T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 26; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 109; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 206; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 65; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 43; Scholz/Verse, § 30 Rn. 88; Wirsch, DK 2009, 443, 450. 356 BGHZ 173, 1, Rn. 28 = NJW-RR 2008, 51; BGHZ 214, 258, Rn. 20 = NJW-RR 2017, 1069; Tasma, Gläubigerschutz, S. 171 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 44. 357 Vgl. zur Relevanz nachträglicher Verbesserungen der Vermögenslage von Gesellschafter bzw. Gesellschaft noch unter § 2G.I.3. sowie unter § 2G.II.1.a)cc). 358 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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lungszeitpunkt, sondern allgemeiner vom Zeitpunkt für die Feststellung aller oder einzelner Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsverbots die Rede ist. In der Sache dürften hiermit gleichwohl keine Unterschiede verbunden sein.359 Insoweit trägt es wenig zur Übersichtlichkeit bei, dass oft zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Sicherheiten und vereinzelt auch nach dem Bestehen einer Unterbilanz differenziert bzw. gar von kumulativen oder alternativen Auszahlungszeitpunkten ausgegangen wird. Auch die hier nicht interessierende Bestellung von Sicherheiten für Gesellschafterforderungen wird teilweise abweichend beurteilt. Lässt man dies und einige weitere Nuancen zunächst außer Acht, stehen sich im Wesentlichen folgende Positionen – in chronologischer Reihenfolge des angenommenen Auszahlungszeitpunkts dargestellt – gegenüber: • Auszahlung bei Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer (soweit eine solche separat erfolgt, i. Ü. bei Sicherheitenbestellung),360 • Auszahlung bei Sicherheitenbestellung,361 359 Vgl. aber auch MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 90, der in den unterschiedlichen Formulierungen offenbar dissentierende Auffassungen erblickt. 360 Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979 f. (kumulativ Bestellungszeitpunkt maßgeblich); Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 145 f.; Bender, BB 2005, 1492, 1493; Gärtner, Cash Pooling, S. 456 ff.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 96 ff., 110 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 173 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 34; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 39 ff.; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1127 f.; Nussbaum, Besicherung, S. 110 ff., 125 ff. (Auszahlung aber zunächst auf Höhe einer angemessenen Avalprovision begrenzt, erneute Auszahlung bei Verwertung); Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 35 ff.; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 630 (Verpflichtungsgeschäft mit Gesellschafter genügt ebenfalls); Reuter, NZI 2001, 393, 398 f.; Schmolke, § 30 Rn. 104 f.; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 356 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 172 ff.; Verse, GmbHR 2018, 113, 114 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 97 f.; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390. 361 OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 21 ff. (zu einer dinglichen Sicherheit); Baare, Cash Pooling, S. 146 ff.; Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 97; Bayer, FS Lutter, 1011, 1024; R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; Berkefeld, MBO, S. 124 ff.; Diem/ Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 50 ff.; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 226 f.; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 665; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 145 (nur für dingliche Sicherheiten); Eusani, Vermögensverlagerungen, S. 125 f.; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Freitag, DK 2011, 330, 331 ff.; Freitag, WM 2017, 1633, 1634; Gehrlein, DK 2007, 771, 785; Habersack/ Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1262 f.; Heerma/ Bergmann, ZIP 2017, 803, 804 ff.; Henze, WM 2005, 717, 722; Kerber, WM 1989, 473, 477 ff. (kumulativ Verwertungszeitpunkt maßgeblich); Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1295 f.; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 61 ff. (kumulativ Verwertungszeitpunkt maßgeblich); A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 93 f.; Kühbacher, Darlehen, S. 40 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 44 ff. (nur für dingliche Sicherheiten); Meister, WM 1980, 390, 392 ff. (nur für dingliche Sicherheiten und kumulativ Auszahlung bei Unterbilanzverursachung); Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 244; Nölkel, DStR 1994, 761, 765; Otto, DB 1989, 1389, 1392; Özdin, Cash Pooling, S. 160; Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 40; Philippi/Fickert, DB 2008, 223, 224 (kumulativ Verwertungszeitpunkt maßgeblich); Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 118 ff. (nur für dingliche Sicherheiten);

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

• Auszahlung bei Bilanzwirksamkeit aufgrund (drohender) Sicherheitenverwertung,362 • Auszahlung bei Sicherheitenverwertung.363 Schall, Gläubigerschutz, S. 161 f.; Schilmar, DB 2004, 1411, 1415 (nur für dingliche Sicherheiten); Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359 ff.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 61; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.76 ff. (nur bei Unterbilanz, i. Ü. Verwertungszeitpunkt maßgeblich); Weitnauer, ZIP 2005, 790, 792 f.; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704, 1706; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 313; Wicke, § 30 Rn. 12; wohl auch Erne, GWR 2012, 503, 504; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; Friedrich, DStR 1991, 1118, 1121; Früh, GmbHR 2000, 105, 108; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 279; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152. 362 KG, NZG 2000, 479, 481 (zu einer dinglichen Sicherheit); Ballweg, Gläubigerschutz, S. 102, 107 f.; Böcker, DZWIR 2018, 101, 106 ff.; Dampf, DK 2007, 157, 163 ff.; Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; W. Groß/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 563; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 95; Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 97, 105 f. (kumulativ Auszahlung bei Wertverlust des Rückgriffsanspruchs); Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 13 f.; Lutter/Scheffler/ Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.47 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 96 ff.; Schilmar, DB 2004, 1411, 1415 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Söhner, ZIP 2011, 2085, 2088 (bei LBO Bestellungszeitpunkt maßgeblich); Söhner, Gläubigerschutz, S. 91 ff. (bei LBO Bestellungszeitpunkt maßgeblich); Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 398 ff. (jedenfalls außerhalb der Unterbilanz); Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 97 ff. (kumulativ Verwertungszeitpunkt maßgeblich); Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1066 ff.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 43; Tillmann, NZG 2008, 401, 404 f. i. V. m. Fn. 45; Wessels, ZIP 2004, 793, 797 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2363 ff.; wohl auch Böcker, ZGR 2006, 213, 219; Esters, GmbHR 2004, 105, 108; Flesner, NZG 2006, 641, 645 f.; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1819; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1454; i. E. auch Mülbert, ZGR 1995, 578, 595 f. 363 OLG München, NJW-RR 1999, 261 (zu einer dinglichen Sicherheit für einen Gesellschafteranspruch und mit Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1466 (zu einer dinglichen Sicherheit); R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606 f. (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 107 ff. (kumulativ Verhinderung der Nutzung des Sicherungsguts maßgeblich); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 145 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66 (Ausnahme bei drohender Inanspruchnahme im Bestellungszeitpunkt und Wertlosigkeit des Rückgriffsanspruchs); Hees, DB 1955, 962 (zur Bürgschaft); Holzner, Private Equity, S. 131 ff.; Komo, GmbHR 2010, 230, 233 f.; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 48 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Meister, WM 1980, 390, 392 f. (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.47 (nur für dingliche Sicherheiten); Messer, ZHR 159 (1995), 375, 376 f. (Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); D. Meyer, Besicherung, S. 122 ff. (Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); Oetker, KTS 1991, 521, 529 f.; Peltzer, DB 1987, 973, 976; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1760 f. (Ausnahme für dingliche Sicherheiten bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 123 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten und Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 545 f. (Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt oder bei Wertverlust des Rückgriffsanspruchs); Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 926; Steinbeck, WM 1999, 885, 887 (Ausnahme bei Bilanzwirksamkeit im Bestellungszeitpunkt); Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 278 f.;

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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Der BGH hat diesen bereits seit Jahrzehnten währenden Meinungsstreit für den Fall der dinglichen Besicherung inzwischen zugunsten der zweitgenannten Meinung entschieden, allerdings ohne sich zur Maßgeblichkeit eines etwaigen vorangehenden Verpflichtungsgeschäfts zu äußern.364 Für schuldrechtliche Sicherheiten hat der BGH hingegen bislang auf den Verwertungszeitpunkt abgestellt,365 dies betraf indes nicht die hier interessierende Konstellation der Besicherung der Forderung eines Dritten, sondern die Besicherung der Forderung eines (ausscheidenden) Gesellschafters.366 Für den mit der schuldrechtlichen Besicherung einer Drittforderung strukturell vergleichbaren Fall der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos hat der BGH in der Folge allerdings auf den Zeitpunkt der Haftungsübernahme abgestellt.367 Das Spektrum der jeweils angeführten Argumente ist vielfältig, teilweise beruhen die Begründungsansätze auch auf Prämissen, die durch Gesetzesänderungen oder Entwicklungen in Literatur und Rechtsprechung in der Zwischenzeit überholt sind. Die Darstellung soll sich daher aus Gründen der Übersichtlichkeit auf die noch heute relevanten Streitpunkte konzentrieren. Es soll dabei im Folgenden nachgewiesen werden, dass im Grundsatz der (allein) maßgebliche Zeitpunkt der Auszahlung derjenige der Sicherheitenbestellung und insbesondere bei dinglichen Sicherheiten ggf. schon derjenige der zeitlich vorangehenden Verpflichtung zu Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer ist. a) Unmaßgeblichkeit bilanzieller Erfassbarkeit Wesentliches Argument der auf die Bilanzwirksamkeit als Auszahlungszeitpunkt abstellenden Auffassung ist die Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre. Eine Auszahlung soll entsprechend insbesondere bei aufsteigender Besicherung nur bei bilanziellen Auswirkungen auf das Gesellschaftsvermögen und nicht schon bei einer bloßen Vermerkpflicht gem. § 251 S. 1 HGB vorliegen können, weil vorher hierdurch überhaupt keine Unterbilanz hervorgerufen werden könne.368 Hierfür wird nicht zuletzt die durch das MoMiG beUndritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 349 f.; Wenzel, WiB 1996, 10, 11 f. (Ausnahme für dingliche Sicherheiten bei Bilanzwirksamkeit zum Bestellungszeitpunkt); wohl auch Seidel, DStR 2004, 1130, 1135. 364 BGHZ 214, 258, Rn. 14 ff. = NJW-RR 2017, 1069 im Anschluss an BGHZ 213, 224, Rn. 15 f. = ZIP 2017, 472 (zur AG); ebenso bereits BGH, NJW 1976, 751, 752 (zur Einlagenrückgewähr bei der KG); für den Fall der Besicherung einer Gesellschafterforderung wohl auch bereits RGZ 133, 393, 395; RGZ 136, 260, 264 f.; RGZ 146, 84, 92. 365 BGHZ 173, 1, Rn. 24 = NJW-RR 2008, 51; wohl auch RGZ 146, 84, 96 (zur AG). 366 Gegen Übertragbarkeit auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 180; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 37 f.; Parzinger, GWR 2018, 31; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 70 f.; Verse, GmbHR 2018, 113, 116. 367 BGHZ 190, 7, Rn. 21 = NJW 2011, 2719 – Telekom III (zur AG). 368 Böcker, ZGR 2006, 213, 219; Böcker, DZWIR 2018, 101, 107 f.; Dampf, DK 2007, 157, 164; Esters, GmbHR 2004, 105, 108; Koppensteiner, ZHR 155 (1991), 97, 105; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 13 f.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 101; Schrell/Kirchner, BB

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

zweckte Rückkehr zum bilanziellen Denken369 und die in diesem Zusammenhang erfolgte Schaffung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ins Feld geführt.370 Identisch wird oftmals auch für ein Abstellen auf den Verwertungszeitpunkt argumentiert.371 Warum dann aber konsequenterweise nicht gleich auf den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit abgestellt wird, ist oftmals nicht nachvollziehbar und dürfte sich allenfalls mit der Annahme erklären lassen, dass Bilanzwirksamkeit und Verwertung zusammenfallen, wenn vorher kein (erkennbarer) Anlass zu einer entsprechenden Bilanzierung bestand.372 Als inkonsequent erweist sich insoweit zudem die in insbesondere der älteren Literatur vertretene Auffassung, wonach grundsätzlich der Verwertungszeitpunkt maßgeblich sein soll, aber bei entsprechender Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme bereits im Bestellungszeitpunkt eine Auszahlung vorliegen kann.373 Überzeugen kann diese Argumentation indes ohnehin nicht. Denn dass bilanzielle Erwägungen für den Auszahlungstatbestand – auch unter Berücksichtigung des MoMiG – nichts hergeben, wurde bereits ausführlich dargelegt.374 Hieran ist auch und gerade für den Fall der aufsteigenden Besicherung uneingeschränkt festzuhalten. b) Sicherheitenbestellung als Vermögensminderung Der maßgebliche Auszahlungszeitpunkt wird oftmals danach bestimmt, ob bereits eine Vermögensminderung oder nur eine (unbeachtliche) Vermögensgefährdung bei der Gesellschaft vorliegt. Die diesbezüglich vertretenen Auffassungen und 2003, 1451, 1454; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2088; Söhner, Gläubigerschutz, S. 91 f.; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 399; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 99 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 43; vgl. zur Bilanzierung von Sicherheiten noch unter § 2D.II.1. 369 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 370 Böcker, DZWIR 2018, 101, 111; Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 95; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 100; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2088; Söhner, Gläubigerschutz, S. 91; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1066 f.; Tillmann, NZG 2008, 401, 404; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364. 371 LG Frankfurt a. M., ZIP 1997, 1464, 1466; Holzner, Private Equity, S. 133 f.; Komo, GmbHR 2010, 230, 233; D. Meyer, Besicherung, S. 131 f.; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1760 f.; U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 545; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 926; Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Wenzel, WiB 1996, 10, 12. 372 Vgl. aber auch D. Meyer, Besicherung, S. 132 f., der den Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Hindernis für ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit ansieht, die (fehlende) Bilanzwirksamkeit aber gleichwohl als Argument für die Maßgeblichkeit des Verwertungszeitpunkts heranzieht. 373 So Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66; Messer, ZHR 159 (1995), 375, 376 f.; Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1760 f. (für dingliche Sicherheiten); Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 123 (für schuldrechtliche Sicherheiten); U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 545–546; wohl auch OLG München, NJW-RR 1999, 261 (zu einer dinglichen Sicherheit); kritisch hierzu auch Mülbert, ZGR 1995, 578, 593 f.; vgl. aber auch D. Meyer, Besicherung, S. 122 ff., der hierfür immerhin eine Begründung bemüht. 374 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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Begründungen (soweit vorhanden) variieren indes erheblich.375 Teilweise wird in der Sicherheitenbestellung (und erst recht in der Verpflichtung hierzu) ohne weitere Differenzierung allenfalls eine unbeachtliche Vermögensgefährdung gesehen.376 Teilweise wird eine Vermögensminderung (spätestens) mit Bestellung nur bei dinglichen Sicherheiten angenommen.377 Wiederum andere sehen in der Sicherheitenbestellung (bzw. in der Verpflichtung hierzu) unterschiedslos eine Vermögensminderung.378 Bei näherer Betrachtung verbergen sich hinter diesen auf den ersten Blick nur schwer einzuordnenden Stellungnahmen teleologische Erwägungen.379 Die These von der (fehlenden) Vermögensminderung ist daher anhand der auf Vermögenserhaltung gerichteten Schutzzwecke des Kapitalerhaltungsrechts (Sicherung eines Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögens bzw. Verlustpuffers) zu überprüfen.380 Dabei ist vorauszusetzen, dass – vorbehaltlich der Vereinbarung einer Limitation Language – i. d. R. keine Möglichkeit besteht, die Inanspruchnahme der Sicherheit nach deren Bestellung unter Berufung auf einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht abzuwenden.381 Vorausgeschickt sei ferner, dass Auffassungen, die sich für eine Abgrenzung zwischen Vermögensgefährdung und Vermögensminderung auf die bilanziellen Auswirkungen der Sicherheitenbestellung stützen,382 unter teleologischen Gesichtspunkten – wie bereits dargelegt – nicht überzeugen können.383

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Vgl. auch die detaillierte Bestandsaufnahme bei Tasma, Gläubigerschutz, S. 188 ff. OLG München, NJW-RR 1999, 261 (zu einer dinglichen Sicherheit); Dampf, DK 2007, 157, 164; Flesner, NZG 2006, 641, 646; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66; D. Meyer, Besicherung, S. 142 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 529; Seidel, DStR 2004, 1130, 1135; Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 400; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 926; Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Wenzel, WiB 1996, 10, 12; im Grundsatz auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1488. 377 Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 43 f., 48; Meister, WM 1980, 390, 392 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 119 f., 123; Schilmar, DB 2004, 1411, 1415; Wessels, ZIP 2004, 793, 797; in der Formulierung ohne ausdrückliche Differenzierung auf dingliche Sicherheiten beschränkt auch BGHZ 213, 224, Rn. 15 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 14 = NJW-RR 2017, 1069; OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 24; R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; Kerber, WM 1989, 473, 477; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 357. 378 Berkefeld, MBO, S. 135 f.; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Freitag, DK 2011, 330, 332, 336; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 45 ff.; Otto, DB 1989, 1389, 1392; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359 ff.; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704; i. E. auch Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 62 f. 379 So auch die Einschätzung bei Tasma, Gläubigerschutz, S. 188 f. 380 Vgl. zu Schlussfolgerungen aus den weiteren Schutzzwecken noch unter § 2B.II.2.c). 381 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III. 382 Mit entsprechender Argumentation Böcker, DZWIR 2018, 101, 107 f.; Flesner, NZG 2006, 641, 646; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66; ähnlich Dampf, DK 2007, 157, 164, der die Wertungen des Bilanzrechts heranzieht. 383 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. sowie unter § 2B.II.2.a). 376

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

aa) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten Für den Fall der dinglichen Besicherung bedarf die Annahme einer relevanten Vermögensminderung schon bei Bestellung vergleichsweise geringen Begründungsaufwands. Der Zugriff der Gesellschaftsgläubiger wird aufgrund des sachenrechtlichen Prioritätsprinzips bereits mit der Sicherheitenbestellung in Höhe der besicherten Forderung bzw. des Umfangs der Sicherheit vereitelt.384 Dieser Zustand setzt sich auch in der Insolvenz der Gesellschaft aufgrund der dann gem. §§ 49 ff. InsO bestehenden Absonderungsrechte fort.385 Gleichzeitig wird der Wert des Gesellschaftsvermögens zwar nicht zwingend bilanziell, aber jedenfalls wirtschaftlich mit der Sicherheitenbestellung verringert. Dies zeigt sich schon darin, dass die Gesellschaft bei einer zwischenzeitlichen Veräußerung des Sicherungsguts – soweit eine solche überhaupt möglich bleibt – allenfalls noch einen geringeren Kaufpreis erzielen würde.386 Im Ergebnis wird also der Garantiefonds effektiv verkürzt.387 Aufgrund dieser Überlegungen ist gleichzeitig auch der Schutzzweck der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens betroffen, weil die Gesellschaft mit dem Sicherungsgut nur noch begrenzt wirtschaften und dieses allenfalls eingeschränkt zur Besicherung eigener Verbindlichkeiten einsetzen kann,388 mag auch im Einzelfall die Nutzung nicht beeinträchtigt sein.389 Aus denselben Gründen wird auch der Verlustpuffer bereits mit der Bestellung angezehrt.390 384

Darauf abstellend auch BGHZ 213, 224, Rn. 15 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 14 = NJW-RR 2017, 1069; OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 24; R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; Bender, BB 2005, 1492, 1493; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 34; Kerber, WM 1989, 473, 477; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 44; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1127; Meister, WM 1980, 390, 393; Nussbaum, Besicherung, S. 112; Otto, DB 1989, 1389, 1392; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 119 f.; Schilmar, DB 2004, 1411, 1415; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 357; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 357; Scholz/Verse, § 30 Rn. 97. 385 Vgl. zur Fortgeltung des Prioritätsprinzips im Insolvenzverfahren statt vieler MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 74. 386 Darauf abstellend auch Berkefeld, MBO, S. 135; Freitag, DK 2011, 330, 332; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 93; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 44; dies einräumend auch D. Meyer, Besicherung, S. 141 f.; Steinbeck, WM 1999, 885, 887. 387 Zutreffend Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359 f. 388 Darauf abstellend auch Baare, Cash Pooling, S. 147; R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; Berkefeld, MBO, S. 135; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 4; Heerma/ Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 179 f.; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 93; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 44; wohl auch Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 357; dies einräumend auch D. Meyer, Besicherung, S. 141 f.; vgl. aber auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 199 f., der dies unter teleologischen Gesichtspunkten für unbedenklich hält, dabei jedoch den Schutzzweck der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens außen vor lässt. 389 Vgl. Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 44: fortbestehende Nutzungsmöglichkeit ohne Belang; aber auch Steinbeck, WM 1999, 885, 887, die auf die Möglichkeit der Weiternutzung eines belasteten Grundstücks rekurriert.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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bb) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten Schwieriger gestaltet sich die Feststellung einer den Schutzzweck des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG tangierenden Vermögensminderung bei der Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten. Hierdurch verschlechtern sich weder unmittelbar die Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschaftsgläubiger, noch wird der Wert des Aktivvermögens (auch bei wirtschaftlicher Betrachtung) verringert. Allerdings führt die Bestellung einer schuldrechtlichen Sicherheit dazu, dass der Sicherungsnehmer unter Überwindung des strukturellen Nachrangs in die par conditio creditorum eintritt.391 Aufgrund der dadurch potenziell eintretenden Verringerung der Insolvenzquote der Gesellschaftsgläubiger kann man unter dem Gesichtspunkt der Sicherung eines Garantiefonds zumindest bei Zugrundelegung eines wertorientierten Auszahlungsbegriffs392 durchaus schon bei Sicherheitenbestellung eine relevante Vermögensminderung annehmen.393 Hierfür spricht, dass dies auch für die Begründung sonstiger (bilanzwirksamer) Verbindlichkeiten ggü. Dritten einhellig anerkannt ist.394 Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens und eines Verlustpuffers kann die Bestellung einer schuldrechtlichen Sicherheit Bedeutung gewinnen. Denn bereits infolge der Sicherheitenbestellung kann sich die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und damit die Möglichkeit, Fremdmittel aufzunehmen, verschlechtern.395 Misst man der potenziellen Verringerung der zur Verfügung stehenden Haftungsmasse in der Insolvenz Relevanz im Hinblick auf den 390 Zutreffend Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 63; a. A. Tasma, Gläubigerschutz, S. 195 f. 391 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. 392 Fraglich ist, ob dieser Effekt bei streng gegenständlicher Betrachtungsweise eine Rolle spielen kann. Jedenfalls erscheint insoweit aber eine teleologische Extension des Auszahlungsbegriffs geboten, vgl. für den Fall der Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Dritten bereits unter § 2B.I.2.a). A. A. aber offenbar MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 145: Auszahlung bei Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten allenfalls in Höhe einer angemessenen Avalprovision. 393 Darauf abstellend auch Bender, BB 2005, 1492, 1493; Eusani, Vermögensverlagerungen, S. 125; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 186; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 34; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 94; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 45; Längsfeld, WuB 2017, 455, 457; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 357; Verse, GmbHR 2018, 113, 116; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704; wohl auch M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1391; vgl. zu diesem „Rangargument“ auch BGHZ 157, 72, 75 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil; abweichend Tasma, Gläubigerschutz, S. 201 ff.: Rangargument nur unter dem Gesichtspunkt der Risikoexternalisierung maßgeblich, vgl. dazu sogleich unter § 2B.II.2.c). 394 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 395 Darauf abstellend auch Berkefeld, MBO, S. 136; Freitag, DK 2011, 330, 332; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 186; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 45; unrichtig insoweit Steinbeck, WM 1999, 885, 887; Westermann, FS Odersky, 897, 904, die davon ausgehen, dass die Gesellschaft bei schuldrechtlichen Sicherheiten vor der Verwertung vom Bestehen der Sicherheit nichts spürt.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Schutzzweck der Sicherung eines Garantiefonds zu, muss Selbiges konsequenterweise auch für die Sicherung eines Verlustpuffers im Vorfeld der Insolvenz gelten.396 c) Risikoexternalisierung durch Sicherheitenbestellung Die Abgrenzung zwischen Vermögensgefährdung und Vermögensminderung zielt auf die der Vermögenserhaltung dienenden Schutzzwecke des Kapitalerhaltungsrechts ab. Erkenntnisgewinn verspricht aber auch ein Blick auf den Schutzzweck der Prävention opportunistischen Verhaltens.397 Mit der Bestellung einer Sicherheit macht der Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen zu eigenen Zwecken nutzbar. Er hat es durch sein Verhalten allein in der Hand, den Sicherungsfall und somit den endgültigen Abfluss des Gesellschaftsvermögens zugunsten des Sicherungsnehmers herbeizuführen. Auch einen möglichen Regress der Gesellschaft kann er durch seine Handlungen vereiteln.398 Damit wird das wirtschaftliche Risiko der Unternehmung in Höhe des Werts Sicherheit bzw. der besicherten Forderung bereits mit der Sicherheitenbestellung auf die Gesellschaftsgläubiger verlagert und die Externalisierungsschwelle abgesenkt. Es kommt potenziell zu einer faktischen Rückgewähr der Einlage. Die erzieherische Funktion des Kapitalschutzes durch Gewährleistung eines wirtschaftlichen Eigeninteresses des Gesellschafters an dem Gedeihen des Unternehmens ist mithin schon mit der Sicherheitenbestellung tangiert. Hierfür macht es keinen Unterschied, um welche Art von Sicherheit (dinglich oder schuldrechtlich) es sich handelt. Aus den vorgenannten Gründen ist die Sicherheitenbestellung auch mit Blick auf die rechtsethische Dimension des Kapitalschutzes relevant.399 Die innere Rechtfertigung des Haftungsprivilegs wird bereits mit der beschriebenen Verschiebung der Externalisierungsschwelle berührt, weil der Gesellschafter bei fortbestehender Haftungsprivilegierung zu eigenen Gunsten über das Gesellschaftsvermögen disponieren kann. d) Parallele zum aufsteigenden Darlehen Insbesondere in jüngerer Zeit wird für ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung als Auszahlungszeitpunkt oftmals eine Parallele zum von den Neuregelungen des MoMiG und der Gesetzesbegründung ausdrücklich erfassten aufsteigenden Darlehen bemüht, bei dem unstreitig der Zeitpunkt der Valutierung

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A. A. auch insoweit Tasma, Gläubigerschutz, S. 195 f. Ähnlich zum Folgenden Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 184 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 49 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 925 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 196 ff. 398 Vgl. auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 196: Rückgriffsanspruch gedanklich für Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts auszublenden. 399 Zutreffend Tasma, Gläubigerschutz, S. 198 f. 397

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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(allein) maßgeblich ist.400 Dahinter verbergen sich bei näherer Betrachtung unterschiedliche Argumentationsansätze, die es im Einzelnen zu analysieren gilt. aa) Vergleichbarkeit der Interessen- und Risikolage Als wesentlicher Grund für die Gleichbehandlung von aufsteigendem Darlehen und aufsteigender Besicherung gilt die beiden Konstellationen gemeine unwiderrufliche401 Übernahme des Insolvenzrisikos des Gesellschafters durch die Gesellschaft für einen gewissen Zeitraum bereits bei Valutierung bzw. Bestellung.402 Dies ist zwar zutreffend, jedenfalls soweit die Darlehensgewährung unbesichert erfolgt,403 jedoch dürfte sich diese Begründung in der Sache weitgehend mit den teleologischen Erwägungen decken, die aufgrund von Vermögensminderung bzw. Risikoexternalisierung schon bei Sicherheitenbestellung für eine Auszahlung sprechen.404 Allerdings lässt sich durch den Vergleich zum Darlehen zusätzlich absichern, dass es nicht gerechtfertigt ist, für den Fall einer Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters (kumulativ) auf einen späteren Zeitpunkt (Bilanzwirksamkeit der Sicherheit oder Sicherheitenverwertung) abzustellen, weil dies auch für Darlehen in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers405 nicht angenommen wird.406 Hiermit geht 400 Mit Unterschieden im Detail BGHZ 214, 258, Rn. 15, 21, 26 = NJW-RR 2017, 1069; OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 24 f.; Berkefeld, MBO, S. 138 ff.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 50 ff.; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295; J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Freitag, DK 2011, 330, 331 ff.; Freitag, WM 2017, 1633, 1634; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 98, 110a; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 186 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 50 ff.; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1127 f.; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 13 Rn. 244; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 45 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 161 f.; Schmolke, § 30 Rn. 104 f., 109; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; Verse, GmbHR 2018, 113, 114 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 97; vor dem MoMiG bereits Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 120 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360. 401 Für den Fall der aufsteigenden Besicherung folgt die Unwiderruflichkeit wiederum aus der i. d. R. fehlenden Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts, vgl. dazu bereits unter § 2A.III. 402 Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295; Freitag, DK 2011, 330, 332; Freitag, WM 2017, 1633, 1634; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 187; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 53; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1127 f.; Schmolke, § 30 Rn. 104; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; Verse, GmbHR 2018, 113, 114; Scholz/Verse, § 30 Rn. 97. 403 Mit dieser Einschränkung ausdrücklich auch Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360. 404 Vgl. insoweit aus dem Lager der Gegenauffassung auch Dampf, DK 2007, 157, 164; Seidel, DStR 2004, 1130, 1135: Sicherheitenbestellung als Minus zur Darlehensgewährung lediglich Vermögensgefährdung. 405 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Spätere, nicht vorhersehbare negative Entwicklungen der Forderung gegen den Gesellschafter und bilanzielle Abwertungen führen nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung.“ 406 BGHZ 214, 258, Rn. 21 = NJW-RR 2017, 1069; Berkefeld, MBO, S. 138 f.; Diem/ Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 51; Freitag, DK 2011, 330, 334; Habersack/Cas-

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

freilich zumindest in der Theorie eine Schwächung des Kapitalschutzes einher, denn bei Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung ist der Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter407 – anders als zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer – regelmäßig wertlos und die Sicherheitenbestellung mithin bei entsprechender Unterbilanzrelevanz verboten. Auch die Verjährung der Ansprüche aus § 31 Abs. 1 und 3 sowie § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG beginnt dann erst später. Eben jene Auswirkungen sind indes nach der gesetzgeberischen Wertung parallel zur Rechtslage beim Darlehen hinzunehmen.408 Auch darf nicht übersehen werden, dass die mit der Verschiebung des Auszahlungszeitpunkts einhergehende Schwächung des Kapitalschutzes dadurch relativiert wird, dass zumindest der gegen den Gesellschafter gerichtete Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG im Verwertungsfall ebenfalls regelmäßig wertlos ist und auch ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht die Sicherheitenverwertung vorbehaltlich der Vereinbarung einer Limitation Language i. d. R. nicht verhindert.409 Zudem bestehen auch unabhängig von einem Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG im Verwertungsfall i. d. R. Rückgriffsansprüche.410 Eine Haftung des Geschäftsführers kommt mangels Verschuldens ebenfalls regelmäßig nicht in Betracht.411 Insbesondere in der typischen Konstellation des LBO ist ferner zu bedenken, dass post-akquisitorischen Umstrukturierungsmaßnahmen die Sicherheitenbestellung (nachträglich) kapitalerhaltungsrechtlich unbedenklich machen können.412 bb) Kein erhöhtes Risiko bei Besicherung Die Richtigkeit der vorstehenden Schlussfolgerungen wird unter Leugnung der Prämisse einer weitgehenden Vergleichbarkeit der Interessen- und Risikolage von per/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 110a; Kuntz, ZGR 2017, 917, 941 ff.; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 884; Verse, GmbHR 2018, 113, 114. 407 Vgl. zu möglichen Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüchen bereits unter § 2B.II.1. sowie noch unter § 2C.I. 408 BGHZ 214, 258, Rn. 26 = NJW-RR 2017, 1069; Berkefeld, MBO, S. 140 f.; Freitag, DK 2011, 330, 334; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 189 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 53; Schall, Gläubigerschutz, S. 161 f.; dezidiert a. A. Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 278 f.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 349 f.; für einen späteren Auszahlungszeitpunkt aus Gründen der Effektivität des Kapitalschutzes auch Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 96; Komo, GmbHR 2010, 230, 233; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 48; unter der (überholten) Prämisse der Erstreckung des Auszahlungsverbots auf den Sicherungsnehmer auch Nussbaum, Besicherung, S. 110 f.; vgl. auch Holzner, Private Equity, S. 135: Abstellen auf Verwertungszeitpunkt i. V. m. Limitation Language führt zu sachgerechter Risikoverteilung. 409 Zutreffend Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 73; ähnlich Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804. 410 Zutreffend Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 74 f. 411 Vgl. dazu noch unter § 2B.II.2.e). 412 Zutreffend Freitag, DK 2011, 330, 334; vgl. dazu bereits unter § 1B.I.3.

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Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung verschiedentlich bezweifelt. So soll das Fehlen der bei einem Darlehen gem. § 490 Abs. 1 BGB im Falle einer wesentlichen Bonitätsverschlechterung des Darlehensnehmers bestehenden Kündigungsmöglichkeit ein erhöhtes Risiko begründen und zu einem späteren (und damit in der Konsequenz gläubigerfreundlicheren) Auszahlungszeitpunkt führen.413 Diese Überlegung kann indes nicht überzeugen. Denn das Äquivalent zur Kündigungsmöglichkeit gem. § 490 Abs. 1 BGB bildet in der Besicherungskonstellation der Freistellungsanspruch aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB (analog), der dem Sicherungsgeber gegen den Hauptschuldner bei entsprechender Bonitätsverschlechterung zusteht.414 Etwas anderes kann zwar gelten, wenn die Finanzierungsparteien – wie etwa nach den Standards der Loan Market Association (LMA) üblich415 – die Geltendmachung von Freistellungs- und Rückgriffsansprüchen bis zur vollständigen Befriedigung des Sicherungsnehmers oder sogar gänzlich ausschließen.416 Hierin liegt aber keine Besonderheit der Besicherungskonstellation, da das Kündigungsrecht gem. § 490 Abs. 1 BGB ebenfalls disponibel ist.417 sodass dieses bei aufsteigenden Darlehen teilweise ausgeschlossen bzw. die außerordentliche Kündigung an strengere Anforderungen (z. B. Eintritt eines Insolvenzgrundes beim Darlehensnehmer) geknüpft wird. Dass der Gesellschafter den Freistellungsanspruch – anders als den bei Darlehenskündigung entstehenden Rückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB – nicht durch Freigabe der Sicherheiten ohne Mitwirkung des Sicherungsnehmers erfüllen kann, ist unerheblich,418 weil jedenfalls theoretisch die Erfüllung auch durch (vorzeitige) Rückzahlung des Darlehens an den Sicherungsnehmer (analog zur Konstellation der direkten Darlehensgewährung durch die Gesellschaft) möglich ist.419 Die regelmäßige Wertlosigkeit des Freistellungsanspruchs 413 Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 217; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365; ähnlich Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1065; mit abweichender Schlussfolgerung (aufsteigende Sicherheit darf nur gegen interne Rückversicherung gestellt werden) auch Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1980 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 128; vgl. zur parallelen Diskussion im Kontext der nachträglichen Überwachungs- und Reaktionspflicht noch unter § 2G.II.2. 414 So auch Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 97, 98; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 188; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 56 f.; ungenau Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 52: Anspruch folgt aus §§ 670, 257 BGB; vgl. zum Freistellungsanspruch noch unter § 2C.I. 415 Vgl. Ziff. 24.8 LMA Leveraged Facilities Agreement (abrufbar unter: https:// www.lma.eu.com/application/files/3516/3957/7683/LMA_Leveraged_Facilities_Agreement_Compounded_Rate_and_Term_Rate.docx; Abrufdatum: 17.10.2022). 416 Vgl. dazu noch unter § 4C.I.4.; zur Disponibilität des § 775 BGB im Allgemeinen ferner BeckOGK-BGB/Madaus, § 775 Rn. 30 ff. m. w. N. 417 Statt vieler MünchKomm-BGB/Berger, § 490 Rn. 22 m. w. N. 418 A. A. Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1065; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365. 419 Zutreffend Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 188; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 56; vgl. zur Möglichkeit der Erfüllung des Freistellungsanspruchs durch Erfüllung der besicherten Forderung OLG Hamm, BeckRS 2012, 6500, unter II.1.c); NK-BGB/Beckmann, § 775 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Habersack, § 775 Rn. 11; Erman/Zetzsche, § 775 Rn. 5.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

ist dabei kein Alleinstellungsmerkmal der Besicherungskonstellation, vielmehr wird der Rückzahlungsanspruch bei aufsteigender Darlehensgewährung ebenfalls nur schwer zu realisieren sein.420 Für eine höhere Gefährlichkeit der Besicherung im Vergleich zur Darlehensgewährung (und damit für einen späteren Auszahlungszeitpunkt) soll weiterhin das Nichtbestehen einer Haftungsmasse beim Gesellschafter im Rahmen eines im Sicherheitenmodell finanzierten LBOs sprechen, weil dieser das aufgenommene Drittdarlehen sogleich zur Begleichung der Kaufpreisforderung weiterleitet.421 Diese Vorgehensweise stellt allerdings keine Besonderheit des Sicherheitenmodells dar, sondern wird im Rahmen des Darlehensmodells ebenso praktiziert. Es handelt sich mithin um eine LBO-typische Gefahrenlage, die von der Art der Finanzierung unabhängig ist.422 Eine Ungleichbehandlung von aufsteigendem Darlehen und aufsteigender Besicherung lässt sich dadurch nicht rechtfertigen.423 Schließlich wird ein entscheidender Unterschied zwischen Darlehensgewährung und Besicherung darin erblickt, dass Sicherheiten gerade nur für den Verwertungsfall bestellt werden.424 Worauf diese Argumentation abzielt, lässt sich nur schwer ausmachen. Einerseits kann man sie so verstehen, dass zunächst ein ggü. der Darlehensgewährung geringeres Risiko besteht.425 Die logische Konsequenz wäre dann allerdings, erst recht auf den Bestellungszeitpunkt abzustellen, weil die Annahme eines späteren Auszahlungszeitpunkts regelmäßig die strengere Rechtsfolge (Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht) bewirkt.426 Man kann die Argumentation andererseits aber auch so verstehen, dass wegen der Verknüpfung von Sicherheitenverwertung und Ausfall des Hauptschuldners ein im Vergleich zur Darlehensgewährung erhöhtes Risiko besteht und aus diesem Grund auf einen späteren Auszahlungszeitpunkt abzustellen ist.427 Letzteres wäre indes unzutreffend, da das übernommene Insolvenzrisiko bei Darlehensgewährung und Besicherung identisch ist.428

420 Zutreffend OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 25; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 188; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 47 f.; Verse, GmbHR 2018, 113, 115. 421 Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1065 f. 422 Vgl. zu daraus resultierenden Zweifeln an der Vollwertigkeit beim LBO noch unter § 2C.III.3.c). 423 Zutreffend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 57; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 48; vgl. auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 186 Fn. 299. 424 Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365. 425 So das Verständnis bei OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 25; darauf für einen späteren Auszahlungszeitpunkt abstellend auch Dampf, DK 2007, 157, 164; Komo, GmbHR 2010, 230, 233; D. Meyer, Besicherung, S. 134; Seidel, DStR 2004, 1130, 1135. 426 Dies erkennend auch Reuter, NZI 2001, 393, 399; Tasma, Gläubigerschutz, S. 187 f. 427 So das Verständnis bei Tasma, Gläubigerschutz, S. 186 Fn. 299. 428 Zutreffend Tasma, Gläubigerschutz, S. 186 Fn. 299; i. E. wohl auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 189; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 55.

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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cc) Gesetzessystematische Betrachtung Bestätigt wird die Gleichbehandlung von Darlehensgewährung und Sicherheitsleistung endlich durch eine systematische Betrachtung. So werden die Darlehensgewährung und die Besicherung eines Drittdarlehens an anderen Stellen des Gesellschafts- und Insolvenzrechts einheitlich behandelt.429 Dies betrifft etwa das Verbot der finanziellen Unterstützung in § 71a Abs. 1 S. 1 AktG, das aufsteigende Darlehensgewährung und aufsteigende Besicherung gleichermaßen erfasst. Auch insolvenzrechtlich sind für den umgekehrten Fall der absteigenden Finanzierung Gesellschafterdarlehen und gesellschafterbesicherte Drittdarlehen zulasten des Gesellschafters gleichgestellt. Dies kommt in § 44a InsO und den entsprechenden anfechtungsrechtlichen Vorschriften in § 135 Abs. 2 InsO und § 6a AnfG zum Ausdruck. Schließlich stellen auch die §§ 130 Abs. 1, 131 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO sowie § 6 Abs. 1 Nr. 1 AnfG die Besicherung einem unmittelbaren Mittelabfluss gleich. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber die Interessen- und Risikolage auch in anderem Zusammenhang für vergleichbar hält. e) Rechtssicherheit und Limitation Language Verortet man die Auszahlung zu einem späteren Zeitpunkt als demjenigen der Sicherheitenbestellung, befinden sich die Beteiligten in der misslichen Situation, im Regelfall nicht abschließend beurteilen zu können, ob es zu einer verbotenen Auszahlung kommen wird. Die dadurch entstehende Rechtsunsicherheit wird unter unterschiedlicher Betonung der involvierten Interessen gegen einen späteren Auszahlungszeitpunkt ins Feld geführt. Teilweise wird auf die fehlende Beherrschbarkeit der Geschäftsführerhaftung430 und/oder der Gesellschafterhaftung431 bzw. auf das Interesse des Sicherungsnehmers432 abgestellt, andere halten schlicht allgemeine Aspekte der Rechtssicherheit für maßgeblich.433 Diese Erwägungen sind nicht zuletzt Grundlage für eine Beschränkung der Sicherheitenverwertung auf das freie Vermögen durch Limitation Language.434 Gerade die Möglichkeit der Vereinbarung von 429 Darauf unter Nennung unterschiedlicher Beispiele verweisend Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Freitag, DK 2011, 330, 333; Freitag, WM 2017, 1633, 1634; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 53 ff.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 50; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 120; Schall, Gläubigerschutz, S. 162; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 884; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 797. 430 OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 27; Erne, GWR 2012, 503, 504; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554. 431 OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 27; Tasma, Gläubigerschutz, S. 208 ff.; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 793. 432 Früh, GmbHR 2000, 105, 108; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 359. 433 Berkefeld, MBO, S. 142; vgl. unter dem Gesichtspunkt der Abgrenzung zum Drittgeschäft auch Meister, WM 1980, 390, 392. 434 Vgl. zur entsprechenden Praxis noch unter § 4A.I.1. sowie zu Erforderlichkeit bei Zugrundelegung des hier vertretenen Auszahlungszeitpunkts noch unter § 4E.I.1.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Limitation Language wird allerdings auch zum Anlass genommen, die fehlende Beherrschbarkeit der Haftungsrisiken als Argument für einen früheren Auszahlungszeitpunkt in Zweifel zu ziehen.435 Umgekehrt wird aber auch argumentiert, aufgrund der kreditmateriellen Folgen der Limitation Language436 sei ein früherer Auszahlungszeitpunkt anzunehmen.437 Dass die Anknüpfung an einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung zu Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die Feststellung der Voraussetzungen des Auszahlungsverbots führt, liegt auf der Hand. Fraglich ist gleichwohl, ob hiermit tatsächlich die befürchteten Konsequenzen einhergehen. Im Hinblick auf die Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG wird insoweit mit Recht bezweifelt, ob den Geschäftsführer im Hinblick auf eine spätere Auszahlung überhaupt ein Verschulden treffen kann, da er auf den Eintritt des Verwertungsfalls regelmäßig keinen Einfluss hat und gegen die Verwertung rechtswirksam begründeter Sicherheiten auch keine Einwendungen erheben kann.438 Interessen des Sicherungsnehmers sind i. d. R. ebenfalls nicht berührt, weil das Kapitalerhaltungsrecht ihm gegenüber keine Wirkung entfaltet. Auch die Gesellschafterhaftung erweist sich jedenfalls dann nicht als durchgreifendes Argument, wenn Haftungsadressat und Darlehensnehmer identisch sind,439 weil insoweit auch jenseits der gesetzlichen Gesellschafterhaftung Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüche bestehen. Insbesondere für den Fall, dass Adressat der Gesellschafterhaftung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) und Darlehensnehmer auseinanderfallen oder weitere Gesellschafter vorhanden sind, die einer Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG unterliegen, ergibt sich aber die befürchtete Konsequenz eines unbeherrschbaren Haftungsrisikos. Hieran ändert auch die Möglichkeit der Vereinbarung einer Limitation Language nichts. Dies anzunehmen, grenzt an einen Zirkelschluss, weil es sich dabei nicht um ein vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes Rechtsinstitut, sondern um eine kautelarjuristische Antwort auf durch entsprechende Gesetzesauslegung vermeidbare Rechtsunsicherheit handelt. f) Fehlen eines Willensakts Gegen ein Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung wird oftmals angeführt, dass die Feststellung eines im Rahmen des Auszahlungstatbestands zu fordernden Willensakts der Gesellschaft440 nicht möglich 435

Dampf, DK 2007, 157, 167, i. E. auch Komo, GmbHR 2010, 230, 234 f. Vgl. dazu noch unter § 4B. 437 OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 27; Freitag, WM 2003, 805, 809. 438 Freitag, WM 2003, 805, 812 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 36a; Tasma, Gläubigerschutz, S. 208 f.; vgl. zu einer möglichen Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht aber noch unter § 2G.II.2. 439 Vgl. zu möglichen Abweichungen bei Leistungen im Unternehmensverbund noch unter § 2E.II. 440 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.3. 436

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sei.441 Dies stellen Vertreter der jeweiligen Gegenauffassungen teils mit nicht unerheblichem Begründungsaufwand in Frage. In Bezug auf den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit wird an den Bilanzierungsvorgang als solchen angeknüpft.442 Im Hinblick auf den Verwertungszeitpunkt wird es teilweise für ausreichend erachtet, dass die Gesellschaft die Ursache für die Sicherheitenverwertung durch Bestellung der Sicherheit bewusst gesetzt hat.443 Schließlich wird angenommen, bei schuldrechtlichen Sicherheiten liege der Willensakt in der Zahlung, bei fehlender Zahlung werde die entsprechende Handlung durch die Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts subsituiert. Bei dinglichen Sicherheiten liege der Willensakt in der Abwendung der Verwertung durch Zahlung, jedenfalls aber in der Duldung der Zwangsvollstreckung.444 Die vorgenannten Hilfskonstruktionen zeigen, dass die Feststellung eines Willensakts der Gesellschaft nach der Sicherheitenbestellung erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Führt man sich die Argumente, die für das Erfordernis eines Willensakts der Gesellschaft im Rahmen des Auszahlungstatbestands sprechen, erneut vor Augen, wird deutlich, dass neben dem Wortlaut primär teleologische Gesichtspunkte (namentlich Verbotscharakter des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, Kausalität der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung, Unvermeidbarkeit der Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG) ausschlaggebend sind. In der Besicherungskonstellation geht die durch Bilanzwirksamkeit bzw. Verwertung erfolgende (bilanzielle) Vermögensminderung zweifelsfrei auf einen Willensakt der Gesellschaft zurück, womit – anders als in den Fällen der deliktischen Schädigungen – zumindest ein Teil der teleologischen Argumente entfällt. Insbesondere bildet die mitgliedschaftliche Sonderverbindung regelmäßig die Grundlage der Zuwendung.445 Auch eine allein an den Begriff der Auszahlung anknüpfende Argumentation erscheint für sich genommen wenig überzeugend, da die Aussagekraft des Wortlauts ohnehin begrenzt ist. Als entscheidend erweist sich hingegen die Überlegung, dass § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Verbotsnorm primär einen präventiv wirkenden Handlungsbefehl beinhaltet.446 Es erscheint wenig einleuchtend, diesen erst zu einem Zeitpunkt ein441 Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1262; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 176 f., 178 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 36 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 63, 65 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 66 ff., 71 f.; für den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 61 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 125 f.; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.87; für den Zeitpunkt der Verwertung Freitag, WM 2003, 805, 809; Freitag, DK 2011, 330, 332 f.; Mülbert, ZGR 1995, 578, 592; ebenso in Bezug auf die Zwangsvollstreckung bei schuldrechtlichen Sicherheiten, allerdings mit abweichender Schlussfolgerung (Auszahlung bei Verwertung) R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606. 442 Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 112 f. 443 Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.82. 444 D. Meyer, Besicherung, S. 127 ff. 445 Vgl. dazu noch unter § 2E.I.2. 446 Ähnlich OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 27; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 805; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 185; Kleffner, Erhaltung des Stammka-

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greifen zu lassen, in dem regelmäßig keine tatsächliche Handlungsalternative mehr besteht. Sowohl eine entsprechende Bilanzierung der Sicherheit (in der Zwischenbilanz) als auch eine etwaige freiwillige Zahlung auf die Sicherheit ist in Wirklichkeit aber alternativlos, weil der Sicherungsnehmer nicht der Kapitalbindung unterliegt. In der Zwangsvollstreckung oder der entsprechenden Duldung eine (fiktive) Willensbetätigung der Gesellschaft zu erblicken, mag dogmatisch zu begründen sein, geht aber am Kern des Problems vorbei. Konsequent weitergedacht bedeutet dies freilich, dass nicht erst die Sicherheitenbestellung, sondern bereits eine etwaige Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer vom Auszahlungsverbot erfasst werden muss.447 Denn für die Sicherheitenbestellung gilt bei vorangehendem Verpflichtungsgeschäft Gleiches wie für den Eintritt der Bilanzwirksamkeit bzw. die Sicherheitenverwertung: Die Gesellschaft kann den Vorgang mangels Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts auch bei zwischenzeitlicher Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters nicht mehr aufhalten.448 Es besteht bereits ab der Eingehung der Verpflichtung keine tatsächliche Handlungsalternative mehr, da der Sicherungsnehmer seinen Anspruch auf Besicherung notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung gem. §§ 894 ff. ZPO durchsetzen kann.449 Hier zeigt sich i. Ü. ein entscheidender Unterschied zur aufsteigenden Darlehensgewährung, bei der die Valutierung stets unter dem Vorbehalt des Kapitalerhaltungsrechts steht.450 g) Unabwendbarkeit ab Eingehung des Verpflichtungsgeschäfts Die bisherigen Erwägungen zielen überwiegend darauf ab, die Auszahlung zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung, jedenfalls aber nicht zu einem späteren Zeitpunkt zu verorten. Lediglich die präventive Wirkung des Auszahlungsverbots spricht bislang dafür, bereits auf ein vorangehendes Verpflichtungsgeschäft mit dem Sicherungsnehmer abzustellen, weil dadurch ein aus Sicht der Gesellschaft unaufpitals, S. 61; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 49; Tasma, Gläubigerschutz, S. 204. 447 So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 192 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 204 f.; wohl auch Kleindiek, NZG 2000, 483, 484: Auszahlung aus diesem Grund spätestens mit Bestellung. 448 Vgl. auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 60 f., der eine (analoge) Anwendung der §§ 321 Abs. 1, 490 Abs. 1 BGB für den Fall der zwischenzeitlichen Bonitätsverschlechterung zutreffend ablehnt. 449 Allenfalls im Falle der dinglichen Besicherung kann sich die Gesellschaft ihrer Leistungspflicht jedenfalls vor Eintragung einer Vormerkung (vgl. § 883 BGB) u. U. faktisch dadurch entziehen, dass sie Unmöglichkeit i. S. v. § 275 Abs. 1 BGB herbeiführt. Selbst dann steht dem Sicherungsnehmer aber jedenfalls ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB zu. 450 Vgl. Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 60; Tasma, Gläubigerschutz, S. 205; vgl. zum (fehlenden) Auszahlungscharakter der Begründung von Verbindlichkeiten ggü. einem Gesellschafter aus diesem Grund bereits unter § 2B.I.2.a).

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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haltsamer Vorgang in Gang gesetzt wird. Aus eben jener Überlegungen heraus wird insbesondere in jüngerer Zeit indes auch ohne Rekurs auf den Verbotscharakter des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG vermehrt geschlussfolgert, dass nicht erst die Sicherheitenbestellung, sondern (bei dinglichen Sicherheiten)451 bereits ein vorangehendes Verpflichtungsgeschäft mit dem Sicherungsnehmer den relevanten Auszahlungsakt darstelle.452 Welche Überlegung dahintersteht, bleibt dabei oft im Dunklen. Teilweise wird auf die Vergleichbarkeit der Besicherungskonstellation mit der als Auszahlung zu qualifizierenden Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Dritten zugunsten eines Gesellschafters abgestellt.453 An anderer Stelle wird wiederum die Parallele zum aufsteigenden Darlehen bemüht, denn schließlich werde bereits mit der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung unwiderruflich das Insolvenzrisiko des Gesellschafters übernommen.454 Beide Begründungsansätze überzeugen allerdings nicht. Die Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Dritten ist nur deshalb als Auszahlung anerkannt, weil sie das Gesellschaftsvermögen bei wertorientierter Betrachtung (bilanziell) verringert bzw. weil bei gegenständlicher Betrachtung eine nicht-gegenständlichen Zuwendung in Höhe der begründeten Forderung erfolgt.455 Diese Logik trifft auf die Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit indes nicht zu. Eine relevante Vermögensminderung tritt auch jenseits bilanzieller Maßstäbe mit der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung noch nicht ein. Diejenigen Überlegungen, welche unter teleologischen Gesichtspunkten zur Annahme einer Vermögensminderung schon bei Sicherheitenbestellung sprechen,456 lassen sich auf die Verpflichtung hierzu nicht übertragen. Jedenfalls vor Eintragung einer Vormerkung wird weder eine dingliche Rechtsposition des Sicherungsnehmers (mit entsprechender Auswirkung auf die Befriedigungsaussichten der Gesellschaftsgläubiger und das Gesellschaftsvermögen) begründet noch die Insolvenzquote der Gesellschaftsgläubiger beeinträchtigt.457 451 Für schuldrechtliche Sicherheiten wird dies hingegen oftmals nicht ausdrücklich postuliert und stattdessen mit identischer Begründung auf die Sicherheitenbestellung abgestellt. Auch hier kann es aber in der Theorie zu einer vorherigen Verpflichtung kommen, sodass konsequenterweise kein Unterschied zu machen ist. 452 Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979; Gärtner, Cash Pooling, S. 457 f.; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 96, 110; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 191 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 59 ff.; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Pfaffenberger, UpstreamSicherheiten, S. 51 ff.; Schmolke, § 30 Rn. 109; Verse, GmbHR 2018, 113, 117; M. Wilhelm/ T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390; ferner bereits Kleindiek, NZG 2000, 483, 485; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 356 f. 453 Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 53; Schmolke, § 30 Rn. 109; Scholz/Verse, § 30 Rn. 98; vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 454 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 61; Verse, GmbHR 2018, 113, 117; Scholz/Verse, § 30 Rn. 98; auf die Übernahme des Insolvenzrisikos abstellend auch Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128. 455 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 456 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.b). 457 Vgl. Kuntz, ZGR 2017, 917, 922: Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung lediglich Vermögensgefährdung.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Die (nicht-gegenständliche) aktivische Vermögensminderung i. S. d. gegenständlichen Betrachtungsweise besteht vor Sicherheitenbestellung lediglich in der Zusage der Übernahme des Insolvenzrisikos und begründet damit allenfalls eine Auszahlung in Höhe einer entsprechenden Avalprovision.458 Auch die Parallele zur Gewährung eines aufsteigenden Darlehens vermag eine Vorverlegung des Auszahlungszeitpunkts auf den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts nicht zu begründen. Soweit für die Vergleichbarkeit wiederum auf die unwiderrufliche Übernahme des Insolvenzrisikos abgestellt wird, ist hiermit kein über die Argumente der Vermögensminderung bzw. Risikoexternalisierung hinausgehender Erkenntnisgewinn verbunden. Eine relevante Vermögensminderung liegt aber – wie soeben festgestellt – zum Zeitpunkt der Verpflichtung noch nicht vor. Auch zur Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos der Unternehmung in Höhe des Werts der Sicherheit bzw. der besicherten Forderung auf die Gesellschaftsgläubiger kommt es erst mit der Sicherheitenbestellung. Für eine Vorverlagerung des Auszahlungszeitpunkts auf die Verpflichtung ggü. dem Sicherungsnehmer spricht allerdings folgende Überlegung: Wenn nicht schon die Begründung der schuldrechtlichen Verpflichtung ggü. dem Sicherungsnehmer, sondern erst die Sicherheitenbestellung vom Auszahlungsverbot erfasst wäre, ergäbe sich wie bei einer Anknüpfung an einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung wiederum die Situation, dass die Beteiligten die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit zum Zeitpunkt der – aus Sicht der Gesellschaft – entscheidenden Handlung nicht abschließend beurteilen können. Es würden mithin unbeherrschbare Haftungsrisiken entstehen.459 Man wird insoweit auch nicht mehr argumentieren können, dass diese Rechtsunsicherheit insoweit hinnehmbar ist, als den Geschäftsführer bzgl. der eigentlichen Auszahlung (Sicherheitenbestellung) kein Verschulden und damit keine Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG trifft. Denn er wird stets damit rechnen müssen, dass der Sicherungsnehmer seinen Anspruch auf Besicherung durchsetzt. Auch im Hinblick auf die Haftung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) bei Personenverschiedenheit von Haftungsadressat und Darlehensnehmer sowie im Hinblick auf die Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG käme es – analog zur Situation beim Abstellen auf einen späteren als den Bestellungszeitpunkt – zu unkalkulierbaren Haftungsrisiken. 3. Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts in Sonderfällen Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass spätestens die Sicherheitenbestellung den allein maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt darstellt und mithin zu diesem Zeitpunkt die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit zu beurteilen ist. 458

So auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 145, der allerdings aus diesem Grund die Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten insgesamt nur in Bezug auf die Avalprovision für bedeutsam hält; vgl. zum Erfordernis einer Avalprovision noch unter § 2C.III.4. 459 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.e).

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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Kommt es bereits vorher zu einer Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer, was insbesondere für dingliche Sicherheiten von Bedeutung sein kann, ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Legt man dies zugrunde, ergeben sich einige Folgefragen zur Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts, die im bisherigen Diskurs eher am Rande behandelt worden sind. a) Revolvierende (Global-)Sicherheiten Revolvierende Sicherheiten sind dingliche Sicherheiten, deren Bestand dynamisch bleibt, weil der Sicherungsgeber mit dem Sicherungsgut entsprechend der im Sicherungsvertrag getroffenen Abrede wirtschaften kann und neu erworbene Vermögensgegenstände sogleich der Besicherung unterfallen. Erfasst sind damit insbesondere Sicherungsglobalzessionen von Forderungen des Umlaufvermögens und (antizipierte) Sicherungsübereignungen von Warenbeständen.460 Betrachtet man die einzelnen Sicherungsgegenstände separat, fällt es schwer, in der (antizipierten) Sicherheitenbestellung bzw. in der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer im Hinblick auf erst künftig erworbene Vermögensgegenstände eine Auszahlung zu sehen. Eine Vermögensminderung, die die Interessen der Gesellschaftsgläubiger bzw. der Gesellschaft berührt, tritt erst mit Erwerb der dinglichen Rechtsposition am jeweiligen Vermögensgegenstand durch die Gesellschaft und mit dem damit verbundenen Wirksamwerden der (antizipierten) Sicherungsübereignung bzw. -zession ein; auch eine Risikoexternalisierung findet insoweit erst zu diesem Zeitpunkt statt.461 Vorher wird man eine relevante Auswirkung auf das Gesellschaftsvermögen nicht annehmen können, weil der künftige Vermögenserwerb und damit auch der gleichzeitig bzw. eine juristische Sekunde später462 eintretende Vermögensverlust noch gar nicht absehbar ist. Dies gilt jedenfalls, soweit die Gesellschaft nicht bereits ein Anwartschaftsrecht am Sicherungsgut erworben hat. Auch die Prüfung der Verbotswidrigkeit erweist sich als schwierig, weil künftige Vermögensgegenstände in der Bilanz noch gar nicht auftauchen. Allerdings sprechen auch hier Überlegungen der Rechtssicherheit und die damit einhergehende Beherrschbarkeit von Haftungsrisiken sowie der Verbotscharakter des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG dafür, auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer abzustellen, weil die Entstehung der Sicherheit durch die Gesellschaft nicht mehr abgewendet werden kann.463 Will man aus diesen Gründen nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen Entstehung der Sicherheiten durch Erwerb der 460

J.-A. Weber, Kreditsicherungsrecht, S. 270. Ähnlich Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 32; vgl. auch Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 96: Rechtsprechung des BGH zum Auszahlungszeitpunkt bei dinglichen Sicherheiten auf revolvierende Sicherheiten nur bedingt übertragbar. 462 Auf die Frage nach einem Durchgangs- oder Direkterwerb kommt es für die hiesige Problematik nicht entscheidend an. 463 So i. E. auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 187; für Maßgeblichkeit des Bestellungszeitpunkts Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 33. 461

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Vermögensgegenstände abstellen, bleibt nur, die jeweiligen Sicherheiten entgegen dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsprinzip als Einheit zu betrachten. Eine (antizipierte) Sicherungsglobalzession ist daher so zu behandeln wie die Sicherungszession einer Einzelforderung, deren Höhe (wie etwa auch bei Verpfändung von Kontoguthaben) Schwankungen unterliegt, die (antizipierte) Sicherungsübereignung eines Warenlagers ist so zu behandeln wie die Sicherungsübereignung eines Einzelgegenstands, dessen Wert sich in Zukunft ändern kann.464 In der Bilanz sind die entsprechenden Vermögensgegenstände ohnehin nicht einzeln aufgeschlüsselt, sondern unter einem Posten zusammengefasst, sodass eine solche Betrachtung zumindest aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht keinen Systembruch bedeutet. b) Änderungen bzw. Erweiterungen des Sicherungszwecks Bei nicht-akzessorischen dinglichen oder schuldrechtlichen Sicherheiten können die Parteien des Sicherungsgeschäfts auch ohne Neubestellung der jeweiligen Sicherheit den Gegenstand der Besicherung (die besicherte Forderung) dadurch ändern, dass sie den Sicherungsvertrag entsprechend anpassen und insbesondere neue Forderungen, etwa im Rahmen einer Refinanzierung, in den Sicherungszweck einbeziehen.465 Die kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung eines solchen Vorgangs ist bislang kaum diskutiert worden.466 Vereinzelt wird davon ausgegangen, dass eine (erneute) Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur dann vorliege, wenn sich infolge des geänderten bzw. erweiterten Sicherungszwecks ein erheblich gesteigertes Risiko für die Gesellschaft ergibt467 bzw. wenn es zur vollständigen Revalutierung der Sicherheit kommt.468 Richtigerweise wird man indes davon ausgehen müssen, dass jede Änderung bzw. Erweiterung des Sicherungszwecks nicht-akzessorischer Sicherheiten und ggf. schon die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer eine erneute Auszahlung darstellt, jedenfalls soweit die Gesellschaft dadurch nicht lediglich einseitig begünstigt wird (z. B. bei betragsmäßiger Reduzierung oder zeitlichen Verkürzung der Einstandspflicht).469 Dies zeigt schon die Kontrollüberlegung, dass bei einer akzessorischen Sicherheit eine Neubestellung oder Prolongation erforderlich wäre,

464

In diese Richtung auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1298. Lwowski/Fischer/Gehrlein/Brünink, Kreditsicherung, § 3 Rn. 34; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 196. 466 Vgl. auch Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2002, die die kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung von Änderungsvereinbarungen für offen halten. 467 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1297 (wenn Rückstellungsbildung erforderlich). 468 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1297. 469 So i. E. wohl auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 196 f., 273. 465

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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die zweifellos als Auszahlung zu qualifizieren ist.470 Die Akzessorietät der Sicherheit spielt indes für die kapitalerhaltungsrechtliche Beurteilung keine Rolle, weil Vermögensminderung bzw. Risikoexternalisierung hiervon unabhängig sind. Auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bzw. mit Blick auf den Verbotscharakter des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG erscheint eine Anknüpfung an die Änderung der Sicherungsabrede und ggf. an eine vorangehende Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer unproblematisch, weil ein solcher Vorgang die Mitwirkung der Gesellschaft voraussetzt. Die vorgenannte Auffassung, die an eine im Einzelfall zu ermittelnde Risikoerhöhung anknüpft, führt im Gegensatz zur hier vertretenen Auffassung weiterhin dazu, dass das Ausfallrisiko schon bei der Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts eine Rolle spielt. Nach der Systematik des Kapitalerhaltungsrechts wird dieses aber erst für die Zwecke des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bzw. bei der der Unterbilanzrechnung relevant. Soweit für die Ermittlung des Auszahlungscharakters einer Änderung der Sicherungsabrede an die Abbildung der Risikoerhöhung in der Bilanz angeknüpft wird,471 läuft diese Auffassung ferner auf eine Definition des Auszahlungstatbestands anhand bilanzieller Kriterien hinaus, die aus bereits dargelegten Gründen abzulehnen ist.472 I. Ü. führt die Gegenauffassung zu Rechtsunsicherheiten bereits bei der Frage, ob die kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz des Vorgangs überhaupt geprüft werden muss. c) Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit Verschlechtert sich die Bonität des Gesellschafters wesentlich, steht der Gesellschaft gegen diesen vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung ein Freistellungsanspruch aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB (analog) zu; kommt es zur Verwertung, bestehen Rückgriffsansprüche aus § 670 (i. V. m. § 675 Abs. 1 bzw. § 683 S. 1 BGB) bzw. aus cessio legis oder aufgrund einer im Sicherungsvertrag vereinbarten Abtretung.473 Macht die Gesellschaft den Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch nicht oder verzögert geltend, stellt sich die Frage, ob hierin eine (erneute) Auszahlung liegen kann. Eine vergleichbare Problematik ergibt sich beim aufsteigenden Darlehen, wenn die Gesellschaft das Darlehen, insbesondere bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 490 Abs. 1 BGB, nicht (rechtzeitig) kündigt und den damit fällig werdenden Darlehensrückzahlungsanspruch geltend macht474 bzw. das Darlehen am Ende der vereinbarten Laufzeit nicht zurückfordert (sog. Stehenlassen). Da die Auszahlung hier allerdings unstreitig bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewäh470 Dies einräumend auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1297; für Auszahlung bei Prolongation einer Sicherheit auch Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 99; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 63. 471 I. d. S. Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1297. 472 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. sowie unter § 2B.II.2.a). 473 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.1. sowie noch unter § 2C.I. 474 Vgl. zur funktionalen Vergleichbarkeit von Freistellungsanspruch und Kündigungsrecht bereits unter § 2B.II.2.d)bb).

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

rung vorliegt, wird die kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz eines solchen Vorgehens überwiegend in diesem Zusammenhang diskutiert. Man wird aufgrund der parallelen Interessenlage indes davon ausgehen müssen, dass sich der Meinungsstand weitgehend übertragen lässt.475 Insoweit wird überwiegend vertreten, jedes Stehenlassen eines Darlehens stelle eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG dar.476 Andere fordern darüber hinaus mit unterschiedlicher Nuancierung zusätzlich subjektive Momente auf Seiten des Geschäftsführers und damit ein qualifiziertes Stehenlassen.477 Wiederum andere lehnen eine Auszahlung durch Stehenlassen eines Darlehens generell ab.478 Insbesondere diejenigen, die das Stehenlassen eines Darlehens als Auszahlung qualifizieren, nehmen Entsprechendes auch für Sicherheiten generell479 oder bei Hinzutreten entsprechender subjektiver Momente480 an. Andere lehnen dies jedenfalls für den Fall der Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs bei Bonitätsverschlechterung ab.481 Auch der BGH sieht in der Nichtgel-

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So auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 68 ff. Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 900; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 230, 249; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 79; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 69 f.; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 51, 65; Wicke, § 30 Rn. 11; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920, 1922; i. E. auch Altmeppen, § 30 Rn. 144 f.: § 30 Abs. 1 GmbHG gilt analog; in der Formulierung beschränkt auf das Unterlassen der Kündigung MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 163 (zur AG); Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 283 f.; Schmolke, § 30 Rn. 107; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 254 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 44; Wessels, ZIP 2004, 793, 795; in der Formulierung beschränkt auf das Nichteinfordern am Ende der Laufzeit Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; Gehrlein, DK 2007, 771, 785; Kuntz, ZGR 2017, 917, 951 f.; Wirsch, DK 2009, 443, 450; differenzierend Avvento, Vollwertigkeit, S. 233 ff.: nur bei Darlehensgewährung aus gebundenem Vermögen. 477 Ein bewusstes Stehenlassen fordernd Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 109; Scholz/Verse, § 30 Rn. 88; weitergehend ein konsequentes Nichtgeltendmachen fordernd Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 43. 478 Tasma, Gläubigerschutz, S. 172; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.57; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704 f.; wohl auch HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 44, 106; Engert, BB 2005, 1951, 1955. 479 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 70; Mülbert, ZGR 1995, 578, 596 ff.; Bork/Schäfer/ Thiessen, § 30 Rn. 44, 86; tendenziell auch Böcker, DZWIR 2018, 101, 114 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 951 f.; i. E. auch Altmeppen, § 30 Rn. 147 i. V. m. Rn. 144 f.: § 30 Abs. 1 GmbHG gilt analog; ähnlich bereits Meister, WM 1980, 390, 394: Aufrechterhaltung einer Sicherheit bei Eintritt einer Unterbilanz ist Auszahlung. 480 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 99; Scholz/Verse, § 30 Rn. 103; wohl auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 229 f.; tendenziell ferner Verse, GmbHR 2018, 113, 121 i. V. m. Fn. 75. 481 Gehrlein, DK 2007, 771, 785; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 117, 123; Séché/ Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 63; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1706; wohl auch HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 44; differenzierend Schön, ZHR 159 (1995), 351, 363: keine Auszahlung durch Stehenlassen, wenn Vermögensverfall des Gesellschafters bei Sicherheitenbestellung nicht vorhersehbar war. 476

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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tendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs offenbar generell keine Auszahlung.482 Richtigerweise wird man im rein faktischen Stehenlassen einer Sicherheit durch Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs keine Auszahlung erblicken können, soweit kein ausdrücklicher oder konkludenter Forderungsverzicht bzw. keine Stundung vorliegt.483 Zwar kann hierfür nicht darauf rekurriert werden, dass die Gesetzesbegründung nachträglichen Bonitätsverschlechterungen unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltung keine Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Auszahlung zumisst484.485 Denn hieraus folgt nicht zwingend, dass nachfolgende Handlungen bzw. Unterlassungen, die mit der Bonitätsverschlechterung im Zusammenhang stehen, keinen Auszahlungscharakter haben können.486 Eine Auszahlung durch Stehenlassen einer Sicherheit wäre wertmäßig i. d. R. ohnehin nicht mit der ursprünglichen Auszahlung deckungsgleich, weil sie allenfalls den typischerweise bereits wertgeminderten Anspruch umfassen kann.487 Als entscheidend erweisen sich aber folgende Überlegungen: Anders als bei einem Verzicht oder einer Stundung besteht der Anspruch gegen den Gesellschafter unverändert fort. Eine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG würde im Verhältnis zum Gesellschafter daher lediglich dazu führen, dass ein weiterer Anspruch begründet würde, der bei vollständigem Wertverlust des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch dem ursprünglichen Anspruch entspricht. Dann wäre der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG aber gleichfalls wertlos, sodass nichts gewonnen wäre.488 Abweichendes kann sich nur ergeben, wenn die Nichtgeltendmachung des Anspruchs gegen einen Dritten der Nichtgeltendmachung eines Anspruchs gegen den Gesellschafter gleichsteht, etwa weil es sich bei dem Dritten um eine Gesellschaft handelt, an der der Gesellschafter zu 100% beteiligt ist. In diesem Fall können sich Solvenz 482

BGHZ 214, 258, Rn. 23 = NJW-RR 2017, 1069. Kuntz, ZGR 2017, 917, 951 f. weist zutreffend auf die geringe Aussagekraft der entsprechenden Urteilspassage hin, die insbesondere im Hinblick auf die dort zitierte Literatur Fragen aufwirft. Vgl. insoweit auch BGHZ 122, 333, 337 f. = NJW 1993, 1922, wo in der tatsächlichen Aufgabe eines Forderungsrechts gegen einen dem Gesellschafter gleichstehenden Dritten eine Auszahlung gesehen wurde. 483 Mit dieser Einschränkung im Hinblick auf einen Verzicht auch BGHZ 214, 258, Rn. 23 = NJW-RR 2017, 1069. 484 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Spätere, nicht vorhersehbare negative Entwicklungen der Forderung gegen den Gesellschafter und bilanzielle Abwertungen führen nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung.“ 485 So aber Gehrlein, DK 2007, 771, 785; Tasma, Gläubigerschutz, S. 172; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.57. 486 Zutreffend insoweit Kramer, Kapitalerhaltung, S. 69; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920. 487 So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 229 f.; vgl. für den vergleichbaren Fall des Forderungsverzichts auch BGHZ 214, 258, Rn. 23 = NJW-RR 2017, 1069; ferner BGHZ 122, 333, 338 = NJW 1993, 1922, wonach bei faktischer Nichtgeltendmachung eines Anspruchs der zwischenzeitliche Wertverlust gem. § 31 Abs. 1 GmbHG auszugleichen ist; zum entsprechenden Umfang des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG beim Stehenlassen einer Sicherheit näher Kramer, Kapitalerhaltung, S. 141 ff. 488 Ähnlich Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.57.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

von Gesellschafter und Anspruchsgegner unterschiedlich entwickeln.489 Konsequent weitergedacht würde die Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen ferner dazu führen, dass der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG entgegen der gesetzlichen Wertung des § 31 Abs. 5 GmbHG nie verjähren könnte, weil dann stets ein neuer Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG begründet würde.490 Da die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs nur bei entsprechender Bonitätsverschlechterung relevant wird, würde zudem i. d. R. ein Anspruch gegen die übrigen Gesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG entstehen, selbst wenn die Entstehung des wertgeminderten Anspruchs überhaupt nicht erkennbar war. Hierdurch würden erneut unbeherrschbare Haftungsrisiken entstehen.491 Eine Schutzlücke ergibt sich infolge der hier vertretenen Auffassung nicht, da den Geschäftsführer ohnehin eine haftungsbewährte Überwachungs- und Reaktionspflicht aus § 43 Abs. 1 GmbHG trifft.492 Schließlich kollidiert die Rechtsfigur der Auszahlung durch Stehenlassen potenziell mit insolvenzrechtlichen Wertungen. Die Gesellschaft wäre zur Geltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs gezwungen, obwohl die Erfüllung des Anspruchs oftmals gem. §§ 129, 130 Abs. 1 InsO anfechtbar sein dürfte, insbesondere wenn die Gesellschaft nahestehende Person i. S. v. § 130 Abs. 3 i. V. m. § 138 Abs. 1 Nr. 4 InsO ist.493 4. Auszahlung bei On-Lending Insbesondere bei aufsteigender Besicherung im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung kommt es oftmals dazu, dass die aufgenommenen Darlehensmittel zumindest teilweise an die Gesellschaft darlehensweise weitergeleitet werden.494 Diese Vorgehensweise wird in der Praxis auch als On-Lending bezeichnet.495 Im Grundsatz herrscht heute Einigkeit darüber, dass in diesen Fällen ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbH (teilweise) ausscheiden kann.496 Die genauen Anforderungen 489 So der Fall bei BGHZ 122, 333 = NJW 1993, 1922, in dem die faktische Nichtdurchsetzung einer Forderung gegen eine GmbH & Co. KG in Rede stand, deren einziger Kommanditist und gleichzeitig alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der KomplementärGmbH der beklagte Gesellschafter war. 490 Zutreffend HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 44. 491 Ähnlich BGHZ 214, 258, Rn. 23 = NJW-RR 2017, 1069; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 363; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.57. 492 Vgl. dazu noch unter § 2G.II.2. 493 Zutreffend Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.57. 494 Vgl. dazu bereits unter § 1B.II.1. 495 Hoegen/Kranz, NZI 2021, 105; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288 f.; Undritz/ Degenhardt, NZI 2015, 348, 351. 496 Mit Unterschieden im Detail BGHZ 138, 291, 301 = NJW 1998, 2592; OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496; Bayer, FS Lutter, 1011, 1025; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 186 (zur AG); R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1607; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 257; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 40 (zur AG); Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 12; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Esters,

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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an eine Verbotsbefreiung sowie die Begründungsansätze hierfür variieren indes z. T. erheblich. Einigkeit dürfte jedenfalls darüber bestehen, dass ein insgesamt kapitalerhaltungsrechtlich neutraler Vorgang nur vorliegen kann, soweit die aufgenommenen Darlehensmittel entweder vollständig weitergeleitet werden oder sich die Besicherung zumindest wertmäßig auf den weitergeleiteten Teil des Darlehens beschränkt.497 Ferner wird verbreitet gefordert, vor Freigabe der Sicherheiten und damit i. d. R. vor Rückzahlung des Drittdarlehens dürfe keine Rückzahlungspflicht bzgl. des weitergeleiteten Darlehens bestehen.498 Vereinzelt wird weiterhin verlangt, die Darlehensmittel müssten sogleich weitergeleitet werden,499 wobei offen bleibt, ob hiermit tatsächlich eine zeitliche Grenze für ein kapitalerhaltungsrechtlich zulässiges On-Lending gesetzt werden soll. Bisweilen wird ferner ausdrücklich gefordert, die weitergeleiteten Mittel müssten aus dem besicherten Drittdarlehen stammen.500 Zur Begründung werden (z. T. auch kumulativ) unterschiedlichste Ansätze verfolgt. Im Anschluss an ein wenig ergiebiges obiter dictum des BGH501 wird teilweise postuliert, beim On-Lending liege keine Kapitalminderung i. S. v. § 30 Abs. 1 GmbHG vor.502 Ob hiermit gemeint ist, dass die Besicherung schon keine Auszahlung darstellt oder lediglich nicht unterbilanzrelevant wird, bleibt offen. Andernorts wird ausdrücklich auf die fehlende Unterbilanzrelevanz der Besicherung abge-

GmbHR 2004, 105, 108; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; Früh, GmbHR 2000, 105, 107; Gärtner, Cash Pooling, S. 459; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 98; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 222 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 9; Kühbacher, Darlehen, S. 59; Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Oetker, KTS 1991, 521, 527; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 132; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 368; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 289 ff.; Westermann, FS Odersky, 897, 907 f.; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362. 497 So i. E. Bayer, FS Lutter, 1011, 1025; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 186 (zur AG); v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 257; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 132; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362. 498 So i. E. Gärtner, Cash Pooling, S. 459; Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 368; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; ähnlich Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 290; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352: bei Rückzahlung des konzerninternen Darlehens entfallen Voraussetzungen für kapitalerhaltungsrechtlich zulässiges On-Lending. 499 MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 98; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 9. 500 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1607; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 13; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 289 f.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352; a. A. wohl OLG Frankfurt a. M., NZI 2014, 363, 364. 501 BGHZ 138, 291, 301 = NJW 1998, 2592. 502 Esters, GmbHR 2004, 105, 108; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1098 f.; ähnlich MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 98: bei On-Lending fehlt kapitalschutzrelevante Auszahlung.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

stellt.503 Wiederum andere gehen davon aus, die Privilegierung des On-Lending beruhe darauf, dass die Gesellschaft einen im Falle der Sicherheitenverwertung entstehenden Rückgriffsanspruch gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen kann.504 Weiterhin wird auf eine wirtschaftliche Betrachtung rekurriert, nach der beim On-Lending kein Unterschied zur unmittelbaren Fremdfinanzierung, bei der ebenfalls Sicherheiten gestellt worden wären, bestehe.505 Schließlich wird darauf abgestellt, es fehle beim On-Lending an einer Leistung causa societatis.506 Ausgangspunkt einer zutreffenden Lösung muss die Überlegung sein, dass die (anfängliche) Besicherung eines Darlehens, bei dem die Gesellschaft Darlehensnehmer ist, kapitalerhaltungsrechtlich ohne Weiteres zulässig ist, und zwar schon deshalb, weil es dabei nicht zu einer Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG kommt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Gesellschafter oder ein Dritter Darlehensgeber ist,507 und folgt aus der Überlegung, dass die Gesellschaft als mit ihrer Leistung zu saldierende Kompensation508 die Möglichkeit der Kapitalnutzung erhält. Eine schutzzweckrelevante Vermögensminderung tritt darüber hinaus nicht ein, weil die Gesellschaft lediglich (wie auch ohne Besicherung) ihr eigenes Insolvenzrisiko trägt. Beim On-Lending stellt sich die Sachlage vergleichbar dar: Die Gesellschaft erhält ein Gesellschafterdarlehen und stellt hierfür Sicherheiten. Entscheidender Unterschied ist jedoch, dass eine Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens nicht zwingend die Freigabe der Sicherheiten zur Folge hat und eine Sicherheitenverwertung auch nicht unmittelbar zur Tilgung des Gesellschafterdarlehens in entsprechender Höhe führt. Eine Gleichbehandlung mit der kapitalerhaltungsrechtlich neutralen Besicherung eines der Gesellschaft unmittelbar gewährten Darlehens und damit schon das Fehlen einer Auszahlung (und nicht etwa der Wegfall der Unter503

OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496; Früh, GmbHR 2000, 105, 107; Oetker, KTS 1991, 521, 527. 504 Gärtner, Cash Pooling, S. 459; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 222 (zur AG); Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 132; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 368; Westermann, FS Odersky, 897, 907. 505 Bayer, FS Lutter, 1011, 1025; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 186 (zur AG); Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1099; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 289; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352. 506 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 12; Lutter/Scheffler/Schneider/ Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Westermann, FS Odersky, 897, 908; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; vgl. dazu noch unter § 2E.I.2. 507 Für die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens folgt die fehlende kapitalerhaltungsrechtliche Relevanz mittelbar auch bereits aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der den Schutz der Gläubiger für diesen Fall ausdrücklich und abschließend regelt. Von der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit ist mithin die Frage zu unterscheiden, ob die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz der Gesellschaft möglicherweise der Insolvenzanfechtung unterliegt, vgl. zu der in diesem Zusammenhang umstrittenen Anwendbarkeit des § 142 Abs. 1 InsO bei anfänglicher Besicherung BGHZ 221, 100, Rn. 40 ff. = NJW 2019, 1289. 508 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b).

B. Aufsteigende Besicherung als Auszahlung

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bilanzrelevanz) kommt aber nur in Betracht, wenn ein wirtschaftlich identisches Ergebnis gewährleistet ist. Erforderlich ist hierfür zunächst, dass bereits zum eigentlichen Auszahlungszeitpunkt, d. h. bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer, entsprechende Darlehensverträge oder verbindliche Vorvereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter geschlossen werden. Konkludente oder unverbindliche Absichtsbekundungen o. Ä. genügen nicht. Ebenso wenig genügen nachträgliche Vereinbarungen, denn der Auszahlungscharakter der Besicherung kann nicht rückwirkend entfallen (oder gar rückwirkend wieder aufleben).509 Dies folgt aus dem Verbotscharakter des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der eine rechtssichere Beurteilung der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit zum Zeitpunkt des Willensakts der Gesellschaft verlangt.510 Positive Entwicklungen nach der Auszahlung spielen auch sonst im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts keine Rolle.511 Weiterhin muss auf schuldrechtlicher Ebene sichergestellt sein, dass die Risikolage derjenigen der unmittelbaren Besicherung eines der Gesellschaft gewährten Darlehens entspricht. Hierfür stehen in der Theorie unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Zu denken ist etwa an eine Synchronisierung der Tilgungsleistungen von Gesellschafterdarlehen und Drittdarlehen, verbunden mit einer ggf. über ein Treuhandkonto gesicherten Pflicht des Gesellschafters zur Weiterleitung der geleisteten Zahlungen i. V. m. einer Vereinbarung zur sukzessiven Sicherheitenfreigabe. Ob sich der Sicherungsnehmer in der Praxis hierauf einlassen wird, erscheint jedoch fraglich. Als sachgerecht erweist sich daher in der Tat eine oftmals für ein zulässiges On-Lending geforderte Vereinbarung, wonach die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens von der vollständigen Rückzahlung des Drittdarlehens bzw. von der vollständigen Freigabe der Sicherheiten abhängig gemacht wird. Dass die Gesellschaft in diesem Fall ihren bei Sicherheitenverwertung entstehenden Rückgriffsanspruch gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch aufrechnen kann, ist zwar zutreffend, allerdings i. E. nicht entscheidend. Denn bei entsprechender Vereinbarung besteht auch ohne Aufrechnung schon kein (fälliger) Anspruch des Gesellschafters auf Darlehensrückzahlung. Ist danach für das Entfallen des Auszahlungscharakters der aufsteigenden Besicherung beim On-Lending auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit der unmittelbaren Darlehensgewährung abzustellen, kann auch nicht ausschlaggebend sein, ob die weitergeleiteten Mittel aus dem Drittdarlehen stammen. Praktisch lässt sich dies ohnehin oftmals nicht rechtssicher feststellen. Auch ist nicht zwingend erforderlich, dass das Drittdarlehen unmittelbar („sogleich“) weitergeleitet wird. Dies dürfte bereits aus administrativen Gründen (z. B. wegen der Ausführungsfristen bei 509 In diese Richtung aber Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 290; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352. 510 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.f). 511 Vgl. dazu noch unter § 2G.I.3. sowie unter § 2G.II.1.a)cc).

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Überweisungen im internationalen Kontext) nicht immer möglich sein. Allerdings muss die Weiterleitung zeitnah erfolgen, da sonst eine Vergleichbarkeit mit der Besicherung eines unmittelbar gewährten Darlehens nicht gegeben ist. Ferner ist sicherzustellen, dass die Darlehensmittel die Gesellschaft auch erreichen. Insbesondere bei finanziellen Schwierigkeiten des Gesellschafters kann eine Lösung über ein Treuhandkonto erforderlich sein. Sind sämtliche vorgenannten Voraussetzungen für ein kapitalerhaltungsrechtlich zulässiges On-Lending erfüllt (was in der Praxis nur selten der Fall sein dürfte), fehlt es an einer Vermögensminderung der Gesellschaft und damit an einer Auszahlung, soweit die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung ein eigenes Darlehen besichert. Hiervon ist auszugehen, soweit der Wert der Sicherheiten (bei dinglichen Sicherheiten der Zeitwert des Sicherungsguts oder (falls geringer) die Haftsumme bzw. bei schuldrechtlichen Sicherheiten die Haftsumme) der Höhe des weitergeleiteten Darlehens entspricht. Im Hinblick auf darüberhinausgehende Besicherungen liegt hingegen eine Auszahlung vor. Entsprechendes gilt i. Ü. auch, wenn die Weiterleitung des Darlehens abredegemäß an Tochter-, Enkelgesellschaften etc. der Gesellschaft erfolgt, jedenfalls wenn es sich um (mittelbare) 100%-Beteiligungen handelt. Denn auch in diesem Fall tritt eine Vermögensminderung der Gesellschaft nicht ein. 5. Zusammenfassung Bei aufsteigender Besicherung liegt grundsätzlich eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG an den Gesellschafter vor. Der potenziell zu unterschiedlichen Zeitpunkten eintretenden Vermögensminderung der Gesellschaft steht dabei auf Seiten des Gesellschafters als Vermögensmehrung die Erlangung bzw. das Behaltendürfen des Darlehens zu den entsprechenden Konditionen gegenüber. Allein maßgeblicher Auszahlungszeitpunkt und damit ausschlaggebend für die Prüfung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsverbots ist jedoch im Grundsatz der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung. Kommt es vorher zu einer Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer ist bereits dieser Zeitpunkt allein entscheidend. Die Bilanzwirksamkeit der aufsteigenden Besicherung sowie die Sicherheitenverwertung sind hingegen kapitalerhaltungsrechtlich irrelevant. Insoweit macht es keinen Unterschied, ob es sich um dingliche oder schuldrechtliche Sicherheiten handelt. Diese Grundsätze finden auch auf revolvierende Sicherheiten Anwendung, die kapitalerhaltungsrechtlich so zu behandeln sind wie die Besicherung wertinstabiler Vermögenswerte. Abweichend ist hingegen die Änderung bzw. Erweiterung des Sicherungszwecks nicht-akzessorischer Sicherheiten zu bewerten. Hier liegt i. d. R. eine erneute Auszahlung vor, sodass die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit des Vorgangs gesondert geprüft werden muss. Etwas anderes gilt nur, wenn die Gesellschaft lediglich einseitig begünstigt wird. Kapitalerhaltungsrechtlich ohne Bedeutung ist demgegenüber das Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit. Am Auszahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung kann es ferner (teilweise)

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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fehlen, wenn ein Fall des On-Lending vorliegt. Die Anforderungen hierfür sind allerdings streng und dürften praktisch nur selten erfüllt sein, zumal eine Auszahlung nur insoweit nicht vorliegt, als der Wert der Sicherheiten der Höhe des an die Gesellschaft oder an eine Gesellschaft, an der die Gesellschaft (mittelbar) zu 100% beteiligt ist, weitergeleiteten Darlehens tatsächlich entspricht.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bestimmt, dass das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG nicht bei Leistungen gilt, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Hintergrund der Schaffung der Regelung durch das MoMiG war eine Diskussion darüber, ob die Gesellschaft liquide Haftungsmasse zulässigerweise gegen schuldrechtliche Ansprüche gegen den Gesellschafter eintauschen kann, soweit diese werthaltig sind. Der Streit gipfelte schließlich im umstrittenen November-Urteil,512 in dem der BGH im Anschluss an Stimpel513 die Berücksichtigung von Rückgewähransprüchen bei Darlehen an Gesellschafter jedenfalls für den Fall der Unterbilanz514 im Regelfall ausschloss. Eine Ausnahme sollte allenfalls dann gelten, „[…] wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen dem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist.“515 Diese Rechtsprechung führte zu erheblicher Kritik und Verunsicherung der Praxis, insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit des CashPooling.516 Dem wollte der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG entgegenwirken, indem bilanziell neutrale Leistungen, die lediglich einen Aktivtausch bewirken, ausdrücklich vom Auszahlungsverbot ausgenommen werden.517 512

BGHZ 157, 72 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil. Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 346 ff. 514 Ob die Aussagen des November-Urteils auch außerhalb der Unterbilanz galten, war im Anschluss Gegenstand einer eigenständigen Diskussion, vgl. dazu Kramer, Kapitalerhaltung, S. 84 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 102 f. jeweils m. w. N. 515 BGHZ 157, 72, 77 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil. 516 Vgl. etwa Fuhrmann, NZG 2004, 552; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689; Schilmar, DB 2004, 1411; Wessels, ZIP 2004, 793. 517 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Der BGH hat in seinem Urteil vom 24. November 2003 ausgeführt, dass Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, auch dann als verbotene Auszahlungen von Gesellschaftsvermögen zu bewerten sind, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall voll513

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

§ 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG betrifft bei zutreffendem Verständnis ausschließlich Leistungen der Gesellschaft mit Kreditcharakter, d. h. Austauschverträge mit Vorleistung der Gesellschaft (Gegenleistungsanspruch) und sonstige Kreditleistungen im engeren Sinne (Rückgewähranspruch).518 Für Bargeschäfte gilt die Norm dagegen schon nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht.519 Für Zugum-Zug-Leistungen kann sie ebenfalls nicht gelten520 und ebenso wenig für Vorleistungen des Gesellschafters, da zurzeit des Verpflichtungsgeschäfts mit dem Gesellschafter noch keine Auszahlung vorliegt.521 Dies wird oftmals nicht hinreichend beachtet und § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG insbesondere im Hinblick auf das Deckungsgebot im Sinne eines Erfordernisses der Marktüblichkeit der Vergütung von Gesellschaftsleistungen offenbar als allgemeine Regelung für Austauschverträge verstanden.522 Eine Notwendigkeit hierfür ist nicht ersichtlich, da sich das Deckungsgebot in diesen Fällen bereits aus § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ergibt.523 Zu beachten ist weiterhin, dass der Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG insoweit zu eng gefasst ist, als ein Anspruch „gegen den Gesellschafter“ verlangt wertig sein sollte. Der Entwurf greift die in der Diskussion aufgeworfenen Sorgen der Praxis auf. Eine besondere Unsicherheit war durch den Streit darüber entstanden, ob und wann bei einem Synallagma der Gegenanspruch und bei einer Auszahlung mit Kreditcharakter der Rückerstattungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht in Ansatz gebracht werden darf. In allen Fällen nämlich, in denen die vertragliche Leistung an den Gesellschafter durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch gegen diesen gedeckt wird, kann es zur Annahme einer verbotenen Auszahlung nur kommen, wenn man den Anspruch auf Gegenleistung oder Rückerstattung geistig ausblendet, also Abschied nimmt von der bilanziellen Betrachtungsweise. Dies würde aber zugleich den Schutz des § 30 von einem Vermögensschutz zu einem gegenständlichen Schutz erweitern. In § 30 Abs. 1 Satz 1 heißt es jedoch, dass das ,erforderliche Vermögen‘ nicht ausgezahlt werden darf. Das ist auch in der Sache zutreffend. Das Stammkapital ist eine bilanzielle Ausschüttungssperre. Der Entwurf kehrt daher eindeutig zum bilanziellen Denken zurück. Für die Berechnung gelten die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze. Bei einer Leistung, die durch einen vollwertigen Gegenleistungsoder Rückerstattungsanspruch gedeckt wird, wird danach ein Aktivtausch vorgenommen.“ 518 Altmeppen, § 30 Rn. 107, 112; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 93; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 185, 190; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 70, 72; Schmolke, § 30 Rn. 90; Scholz/Verse, § 30 Rn. 79 f.; einschränkend MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 246: Anwendung bei Austauschverträgen nur im Fall der ausdrücklich kreditierten Gegenleistung; vgl. auch RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Die Ergänzung des § 30 Abs. 1 durch einen zweiten Satz […] erfolgt vor dem Hintergrund der Unsicherheit über die Zulässigkeit von Darlehen und anderen Leistungen mit Kreditcharakter […].“ 519 So auch MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 185. 520 So auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 149 (zur AG); Rowedder/ Pentz/Pentz, § 30 Rn. 70; a. A. offenbar Altmeppen, § 30 Rn. 75. 521 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 522 Darauf hinauslaufend insbesondere diejenigen Stimmen, die den Drittvergleich als Indiz für das Fehlen einer Leistung causa societatis als mit dem MoMiG (weitgehend) überflüssig ansehen, vgl. dazu noch unter § 2E.I. und insbesondere die Nachweise in Fn. 1002 a. E. sowie in Fn. 1014. 523 Ablehnend auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 79a; vgl. zum Deckungsgebot bereits unter § 2B.I.1.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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wird. Aus teleologischer Sicht bestehen indes keinerlei Bedenken, auch Ansprüche gegen Dritte als kompensationsfähig anzusehen. Entscheidend ist letztlich die Minderung des Gesellschaftsvermögens, die auch bei Bestehen eines vollwertigen Anspruchs gegen einen Dritten nicht eintritt.524 Ist der Gesellschafter nicht gleichzeitig der eigentliche Leistungsempfänger, etwa bei einer durch den Gesellschafter veranlassten Leistung an ein verbundenes Unternehmen,525 ist demzufolge für die Zwecke des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG der Anspruch gegen den Leistungsempfänger aus der mit diesem bestehenden schuldrechtlichen Leistungsbeziehung maßgeblich.526 Auf den Anspruch gegen den Gesellschafter aus § 31 Abs. 1 GmbHG kann demgegenüber nicht abgestellt werden.527 Dies würde – wie auch der Gesetzgeber erkannt hat – auf einen Zirkelschluss hinauslaufen, weil der Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG ist.528 Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG vor, ist – vergleichbar mit der Problematik der Saldierung von Leistung und Gegenleistung bei Gesellschaftsleistungen ohne Kreditcharakter529 – in der Sache umstritten, welche Rechtsfolgen hiermit verbunden sind. Vertreten wird i. d. R. ohne nähere Begründung eine Einordnung entweder beim Auszahlungsbegriff,530 bei der Unterbilanzrechnung531 oder als Ausnahmetatbestand.532 Die Gesetzesbegründung 524

Zutreffend HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 104; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 55. Vgl. zur Anwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts in diesen Fällen noch unter § 2E.II. 526 So i. E. auch Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 49; HK-GmbHG/ Diers, § 30 Rn. 104; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 259; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 95; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 27; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 55; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 56. 527 So auch Block, jurisPR-HaGesR 9/2017, Anm. 1, unter C.I.2. (zur AG); Henssler/ Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 25; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 56. 528 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41f.: „Für die Prüfung, ob eine Auszahlung nach Satz 1 vorliegt, dürfen Rückzahlungsansprüche, die sich aus einer Verletzung des Satzes 1 ergeben, natürlich nicht in Ansatz gebracht werden. Das bedarf deshalb keiner ausdrücklichen Erwähnung, da es keine sinnvolle Annahme ist, das Gesetz regele einen Zirkelschluss.“ 529 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). 530 BGHZ 179, 71, Rn. 12 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 18 f. = NJW-RR 2017, 1069; MünchHdB GmbH/Fronhöfer/Bernauer, § 51 Rn. 18; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 53; D. Meyer, Besicherung, S. 151; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 67; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003; Schmolke, § 30 Rn. 137; Tasma, Gläubigerschutz, S. 158; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 36, 49 f.; Wicke, § 30 Rn. 9; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486 f.; zu Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter vor dem MoMiG bereits Bähr/Hoos, GmbHR 2004, 304, 305; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 66; Messer, ZHR 159 (1995), 375, 376 f.; wohl auch G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 279. 531 Berkefeld, MBO, S. 132 ff.; Gehrlein, DK 2007, 771, 785; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 86 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 53; Wirsch, DK 2009, 443, 444; wohl auch Tillmann, NZG 2008, 401, 404 f.; zu Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter vor dem 525

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

bleibt insoweit unergiebig, die Wortwahl des Gesetzgebers, insbesondere der Terminus des Aktivtauschs, spricht am ehesten für eine Prüfung auf Ebene der Unterbilanz. Dies muss allerdings auch hier mit Blick auf die Irrelevanz einer bilanziellen Erfassbarkeit der Gesellschaftsleistung ausscheiden.533 Aufgrund der Formulierung als Anwendungsausschluss liegt es zwar nahe, § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG als (geschriebenen) Ausnahmetatbestand zu begreifen, dessen Prüfung sich an diejenige des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG anschließt.534 Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, im Hinblick auf die Berücksichtigung von Kompensationen bei Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter anders zu verfahren als bei nicht kreditierten Leistungen.535 Zu lesen ist § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG nach der hier vertretenen Auffassung mithin derart, dass eine Auszahlung bei Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungsbzw. Rückgewähranspruch nicht vorliegt. Praktische Konsequenzen hat indes auch dieser Streit nur, wenn man davon ausgeht, dass die zutreffende dogmatische Einordnung Einfluss auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung hat.536 Allerdings wird die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG, wie bereits der Wortlaut nahelegt, ohnehin dem Gesellschafter auferlegt.537 Dies ist aufgrund der bestehenden Informationsasymmetrie bei der Prüfung der Bonität von Gesellschaftern auch sachgerecht.538 Im Folgenden soll zunächst erörtert werden, inwieweit § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei aufsteigender Besicherung Anwendung finden kann (dazu unter I.). Im Anschluss sind die allgemeinen Anforderungen an die Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG und deren Ermittlung näher zu untersuchen (dazu unter II.). In einem dritten Schritt werden sodann Fragen der Vollwertigkeitsprognose, MoMiG bereits Nussbaum, Besicherung, S. 139 f.; Römermann/H. Schröder, GmbHR 2001, 1015, 1020; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360. 532 Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 141, 236; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 172 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 923 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 59 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 84; wohl auch Altmeppen, § 30 Rn. 18; Avvento, Vollwertigkeit, S. 85; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 183; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 37; Scholz/Verse, § 30 Rn. 79. 533 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 534 So Kuntz, ZGR 2017, 917, 923 f.; ähnlich Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 59 f. 535 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). 536 Vgl. zur parallelen Problematik bei Gesellschaftsleistungen ohne Kreditcharakter bereits unter § 2B.I.2.b). 537 Altmeppen, § 30 Rn. 18, 117; Avvento, Vollwertigkeit, S. 85; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 49; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 125; Henssler/Strohn/ T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 36; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 144; Schmolke, § 30 Rn. 189; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 65; Tasma, Gläubigerschutz, S. 164; Bork/Schäfer/ Thiessen, § 30 Rn. 184; Scholz/Verse, § 30 Rn. 115; Wicke, § 30 Rn. 6; zu Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter vor dem MoMiG bereits BGHZ 157, 72, 77 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 256. 538 Scholz/Verse, § 30 Rn. 115; zur Rechtslage vor dem MoMiG G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 256.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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die sich im Zusammenhang mit der Besicherungskonstellation ergeben, behandelt (dazu unter III.).

I. Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei aufsteigender Besicherung Die Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG erweist sich in der Besicherungskonstellation als problematisch. So findet hier – anders als vom Gesetzgeber vorausgesetzt – i. d. R. kein Aktivtausch statt.539 Ist die Sicherheit nicht bilanzwirksam, lässt sich auch kein Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch aktivieren.540 Dennoch liegt nach der hier vertretenen Auffassung schon eine Auszahlung vor, die nach allgemeinen Grundsätzen bei Bestehen einer Unterbilanz auch verboten sein kann.541 Aber selbst bei Bilanzwirksamkeit der Sicherheit kommt es jedenfalls vor Eintritt des Verwertungsfalls lediglich zu einer Bilanzverlängerung (nicht aber zu einem Aktivtausch), weil sich die Sicherheit nur auf der Passivseite bemerkbar macht. Auch handelt es sich bei dem der Gesellschaft zustehenden Freistellungsbzw. Rückgriffsanspruch weder um einen Rückgewähranspruch noch um einen Gegenleistungsanspruch, wie ihn § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG nach seinem Wortlaut voraussetzt.542 Ein Weiteres kommt hinzu: Stellt man für den maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt auf die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer ab, ist fraglich, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon ein Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch der Gesellschaft besteht. Grundlage der Sicherheitenbestellung ist i. d. R. ein Auftragsverhältnis i. S. v. § 662 BGB oder im Falle der Entgeltlichkeit, d. h. insbesondere bei Vereinbarung einer Avalprovision,543 ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. v. § 675 Abs. 1 BGB.544 Trifft beides nicht zu, insbesondere weil der Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag unwirksam ist, kann eine (berechtigte) Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, sodass gem. § 683 539 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1600; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 201; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1296; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 84 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 111; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1066; Verse, GmbHR 2018, 113, 117; vgl. aber auch BGHZ 213, 224, Rn. 19 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 19 = NJW-RR 2017, 1069, wo gleichwohl von einem „Aktiventausch“ gesprochen wird. 540 Vgl. zur bilanziellen Darstellung von Sicherheiten noch unter § 2D.II.1. 541 So ausdrücklich auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 100; vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. sowie noch unter § 2D. 542 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 259; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 207; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 85. 543 Vgl. zum Erfordernis einer Avalprovision aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht noch unter § 2C.III.4. 544 Mülbert, ZGR 1995, 578, 582 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 354 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1551.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

S. 1 BGB im Hinblick auf Aufwendungsersatz wiederum Auftragsrecht gilt.545 Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 (i. V. m. § 675 Abs. 1 bzw. § 683 S. 1 BGB), der auch bei der Bestellung dinglicher oder schuldrechtlicher Sicherheiten eingreift,546 richtet sich vor Eintritt des Verwertungsfalls gem. § 257 S. 1 BGB auf Befreiung von der übernommenen Verbindlichkeit in Gestalt der Sicherheit (Freistellung) und nach Sicherheitenverwertung auf Zahlung (Rückgriff).547 Im Anschluss an die Verwertung sind zudem Rückgriffsansprüche aus cessio legis bzw. aus abgetretenem Recht infolge eines Anspruchs auf Abtretung der gesicherten Forderung aus dem Sicherungsvertrag denkbar.548 Die Entstehung von Rückgriffsansprüchen setzt allerdings notwendigerweise die Sicherheitenverwertung voraus. Denn die Befriedigung des Sicherungsnehmers aus der Sicherheit ist aufschiebende Bedingung sowohl für die Entstehung des auf Zahlung gerichteten Aufwendungsersatzanspruchs549 als auch für den Übergang von Ansprüchen im Wege der cessio legis.550 Ein Anspruch aus abgetretenem Recht bedarf der Abtretung der gesicherten Forderung, welche der Sicherungsnehmer erst nach erfolgreicher Verwertung erklären muss. Demgegenüber entsteht der gem. § 257 S. 1 BGB auf Freistellung gerichtete Aufwendungsersatzanspruch zwar im Grundsatz bereits mit der Übernahme der Verbindlichkeit und ist auch sogleich fällig.551 Für die Bürgschaft ist insoweit in § 775 Abs. 1 BGB aber geregelt, dass der Freistellungsanspruch des Bürgen erst bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen zur Entstehung gelangt, insbesondere gem. § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB bei wesentlicher Bonitätsverschlechterung des Hauptschuldners. Dadurch wird der allgemeine auftragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch modifiziert und eingeschränkt.552 Für andere Sicherheiten ist die Rechtslage nicht vollständig geklärt. Insbesondere der BGH geht offenbar davon aus, die Entstehung des Freistellungsanspruchs setze in diesen Fällen die Beendigung des Auftragsverhältnisses, insbesondere durch außerordentliche Kündigung gem. § 671 545 Abweichendes kann allerdings gelten, wenn die Parteien Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüche gänzlich ausschließen. Dann kann auch eine Schenkung oder bei entsprechender Vereinbarung allein im Verhältnis zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger insoweit ein echter Vertrag zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB vorliegen, NK-BGB/Beckmann, § 775 Rn. 8; Soergel/Gröschler, § 775 Rn. 5. 546 Statt vieler MünchKomm-BGB/F. L. Schäfer, § 670 Rn. 9 m. w. N. 547 Statt vieler NK-BGB/Schwab, § 670 Rn. 6 m. w. N. 548 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.1. 549 BGH, NJW-RR 2008, 1007, Rn. 13 i. V. m. Rn. 11; Habersack, BKR 2007, 77, 78 f.; BeckOGK-BGB/Madaus, § 774 Rn. 39; Vogel, ZIP 2007, 2198, 2201 jeweils zum Bürgenregress. 550 BGH, NJW 1990, 1301, 1302 (zu § 774 Abs. 1 S. 1 BGB); BGHZ 140, 270, 271 = NJW 1999, 1182 (zu § 774 Abs. 1 S. 1 BGB); BGH, NJW-RR 2008, 1007, Rn. 11 (zu § 774 Abs. 1 S. 1 BGB); MünchKomm-InsO/Lohmann/Reichelt, § 95 Rn. 25. 551 BGHZ 216, 234, Rn. 20 = NJW 2018, 1873; Erman/Artz, § 257 Rn. 6; Staudinger/ Bittner/Kolbe, § 257 Rn. 20. 552 MünchKomm-BGB/Habersack, § 775 Rn. 1; BeckOGK-BGB/Madaus, § 775 Rn. 2; Staudinger/M. Stürner, § 775 Rn. 1; Erman/Zetzsche, § 775 Rn. 1.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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Abs. 1 und 3 BGB, voraus.553 Dies erscheint i. E. sachgerecht, weil der Auftrag gerade in der Stellung einer Sicherheit für eine gewisse Dauer besteht. Dem würde es zuwiderlaufen, wenn der Sicherungsgeber sogleich Freistellung verlangen könnte.554 Dieser Gedanke liegt letztlich auch der Regelung des § 775 Abs. 1 BGB zugrunde.555 Entsprechend wendet die wohl inzwischen h. M. sowohl für dingliche als auch für sonstige schuldrechtliche Sicherheiten § 775 Abs. 1 BGB zutreffend analog an.556 Dies impliziert wegen der einschränkenden Wirkung des § 775 Abs. 1 BGB zugleich, dass in Übereinstimmung mit der Kündigungslösung des BGH eine sofortige Freistellung grundsätzlich nicht verlangt werden kann. Damit besteht jedenfalls zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer und damit zum maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt i. d. R. noch kein Anspruch gegen den Gesellschafter für die Zwecke des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG.557 Ein solcher entsteht – vorbehaltlich des Eintritts der Voraussetzungen des § 775 Abs. 1 BGB (analog), einer außerordentlichen Kündigung des Auftragsbzw. Geschäftsbesorgungsvertrags oder einer zwischenzeitlichen Sicherheitenverwertung – erst mit Fälligkeit des Darlehens, weil dann die „Ausführung des Auftrags“ i. S. v. § 670 BGB abgeschlossen ist.558 Wird das Darlehen ordnungsgemäß

553 BGH, WM 1955, 377, 380; BGH, WM 1972, 661; BGH, NJW 1989, 1920, 1922; BGH, NJW-RR 2015, 641, Rn. 21 f. jeweils zur Sicherheitenbestellung für Ehegatten; trotz dogmatischer Kritik i. E. zustimmend Mülbert, ZGR 1995, 578, 584 f.; ähnlich auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 175 Fn. 257: Anspruch aus § 670 BGB entsteht bereits bei Sicherheitenbestellung, ist aber aufschiebend auf Eintritt des Sicherungsfalls bedingt; a. A. (jederzeitige Freistellung) Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 79. 554 Mülbert, ZGR 1995, 578, 584 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 33. 555 Vgl. Mugdan, II, S. 378; ferner Kramer, Kapitalerhaltung, S. 164; BeckOGK-BGB/ Madaus, § 775 Rn. 1. 556 J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; MünchKomm-BGB/Habersack, § 775 Rn. 3; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 121; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 164 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 112 i. V. m. Fn. 356; Scholz/Verse, § 30 Rn. 103; wohl auch Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 124; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1551; für dingliche Sicherheiten LG Karlsruhe, MDR 2001, 624 f. (zur Grundschuld); PWW/Brödermann, § 775 Rn. 3 (zur Grundschuld); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 261; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 355; unklar BGH, WM 1960, 371, 373 (zur Sicherungsübereignung); für schuldrechtliche Sicherheiten Canaris, Bankvertragsrecht I, Rn. 1113, 1153 (zur Garantie); Hopt/Hopt, Bankgeschäfte Rn. L/4 (zur Garantie); Madaus, Schuldbeitritt, S. 326 (zum Schuldbeitritt); BeckOGK-BGB/Madaus, § 765 Rn. 609 f. (zu Schuldbeitritt und Garantie); MünchKommHGB/Samhat, J. Bankgarantie Rn. 88 (zur Garantie); Schürnbrand, Schuldbeitritt, S. 159 (zum Schuldbeitritt); im Grundsatz auch Ellenberger/Bunte/T. Fischer, BankR-HdB, § 104 Rn. 102 (zur Garantie); a. A. PWW/Brödermann, § 775 Rn. 3 (zum Schuldbeitritt); Soergel/ Gröschler, Vor § 765 Rn. 64 (zur Garantie); generell gegen analoge Anwendung Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 79 f.; Staudinger/M. Stürner, § 775 Rn. 7. 557 Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Tillmann, NZG 2008, 401, 404. 558 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 164 f.; i. E. wohl auch BGHZ 214, 258, Rn. 18 = NJW-RR 2017, 1069; für Entstehung (erst) bei Sicherheitenverwertung ferner R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1600; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 58; Mülbert, ZGR 1995, 578, 584; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1067.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

oder sogar frühzeitig getilgt, erlischt der Freistellungsanspruch sogleich oder entsteht gar nicht erst.559 Trotz der vorstehenden Bedenken wendet die ganz h. M. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auch in der Besicherungskonstellation unter Verweis auf einen bestehenden Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruch an, und zwar unabhängig davon, welcher Auszahlungszeitpunkt jeweils zugrunde gelegt wird.560 Die vor dem MoMiG verbreitete und durch das November-Urteil mittelbar bestätigte Auffassung, wonach Gegenansprüche der Gesellschaft in der Besicherungskonstellation stets561 oder jedenfalls im Stadium der Unterbilanz562 außer Betracht bleiben sollen, ist damit überholt.563 Lediglich vereinzelt wird offenbar versucht, diese Auffassung dadurch zu konservieren, dass § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei bestehender Unterbilanz

559

Ähnlich Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364: Rückgriffsanspruch wird bei ordnungsgemäßer Rückzahlung nie fällig; a. A. aber offenbar Mülbert, ZGR 1995, 578, 584: bei Erledigung des Sicherungszwecks durch Erfüllung der besicherten Forderung entsteht Freistellungsanspruch. 560 BGHZ 213, 224, Rn. 14, 17 f. = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 18 ff. = NJW-RR 2017, 1069; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 49; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 259; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 25; Gärtner, Cash Pooling, S. 455; Habersack, ZGR 2009, 347, 353; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 97; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 207; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 198; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 804 f. (zur AG); Komo, GmbHR 2010, 230, 232; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 87 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 55; D. Meyer, Besicherung, S. 148 ff.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 84 ff.; Özdin, Cash Pooling, S. 155 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 106 f.; Schmolke, § 30 Rn. 104 f.; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62; Söhner, Gläubigerschutz, S. 93; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 882; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 80; Scholz/Verse, § 30 Rn. 79, 97 ff.; Wicke, § 30 Rn. 12; für Berücksichtigung von Gegenansprüchen ohne eindeutige Bezugnahme auf § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auch C. Desch, BB 2010, 3104, 3110; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295; Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Tillmann, NZG 2008, 401, 402; a. A. wohl Baare, Cash Pooling, S. 146 f.; tendenziell auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1600, der allerdings bei Unwahrscheinlichkeit der Sicherheitenverwertung bereits das Vorliegen einer Auszahlung verneinen möchte. 561 Bayer, FS Lutter, 1011, 1024 f.; Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 99; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484 f.; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 93 f.; Kühbacher, Darlehen, S. 40 ff.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 121 f., 124; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 360 ff.; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 793; Wessels/C.-D. König, M&A Review 2005, 312, 313; ähnlich Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1759: Berücksichtigung nur, wenn Anspruch mit dinglicher Sicherheit gleichwertig und sofort fällig und durchsetzbar. 562 Wessels, ZIP 2006, 1701, 1706. 563 Für eine Berücksichtigung von Gegenansprüchen vor dem MoMiG aber bereits Ballweg, Gläubigerschutz, S. 99 f.; R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 519; Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Friedrich, DStR 1991, 1118, 1121; Goette, DStR 2007, 1878; Lutter/Wahlers, AG 1989, 1, 13; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 251; Otto, DB 1989, 1389, 1392; Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 97 f.; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 279; Wenzel, WiB 1996, 10, 12; Wittkowski, GmbHR 1990, 544, 550.

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für unanwendbar gehalten wird564 oder zwar Anwendung finden soll, aber dafür generell die Wertlosigkeit des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs anzunehmen sein soll.565 Ein großzügiges Verständnis des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ist mit der h. M. im Ausgangspunkt zu begrüßen. Unter teleologischen Gesichtspunkten ist es unerheblich, dass im Falle der Besicherung i. d. R. kein Aktivtausch vorliegt. Beruht dies darauf, dass die Sicherheit zum maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt (Sicherheitenbestellung bzw. Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer) nicht bilanzwirksam ist und daher kein Gegenanspruch zu aktivieren ist, würde das Auszahlungsverbot potenziell gerade in Fällen eingreifen, in denen das Gesellschaftsvermögen weniger beeinträchtigt ist.566 Aus diesem Grund kann es auch nicht darauf ankommen, ob tatsächlich schon ein Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch entstanden ist. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG würde dann gerade bei zweifelsfreier Bonität des Gesellschafters leerlaufen. Aber auch für den Fall der Bilanzwirksamkeit der Sicherheit zum Auszahlungszeitpunkt kann nichts anderes gelten, weil es für das Eingreifen des Auszahlungsverbots nur darauf ankommt, dass sich das Gesellschaftsvermögen insgesamt verringert. Bleibt eine Vermögensminderung aus, ist es nicht von Relevanz, auf welche Rechenoperation (Aktivtausch oder Bilanzverlängerung) dies im Einzelnen zurückzuführen ist.567 Abgerundet werden diese Überlegungen durch die bereits im Rahmen der Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts gezogene Parallele zur Gewährung eines aufsteigenden Darlehens.568 Die Interessenund Risikolage entscheidet sich nicht von derjenigen der unmittelbaren Finanzierung, sodass der vom Gesetzgeber auf den Fall der Darlehensgewährung zugeschnittene § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG trotz der beschriebenen Unstimmigkeiten anwendbar sein muss. Dies übersehen Vertreter der Gegenauffassung, die die Wertlosigkeit von Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüchen unterstellen und hierfür nicht näher definierte Vorsichtsgründe anführen569 oder dies damit begründen, dass die Besicherung gerade auf die Übernahme des Insolvenzrisikos des Gesellschafters abziele570 bzw. dass der Rückgriffsanspruch bei ordnungsgemäßer Rückzahlung des 564

So wohl Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.76 f.; Westermann, DZWIR 2008, 485, 493. 565 Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 805; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152 (zur AG); Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364; tendenziell auch Altmeppen, § 30 Rn. 146; so auch noch Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 35 f.; einschränkend nunmehr Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, § 30 Rn. 35a: Fiktion der Wertlosigkeit nur bei konkret begründeten Bonitätszweifeln von geringem Gewicht. 566 Vgl. zum parallelen Problem im Zusammenhang mit der Konkretisierung des Begriffs der Vollwertigkeit noch unter § 2C.II.1. 567 Ähnlich Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 111 f. 568 Darauf abstellend auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 88 f.; Pfaffenberger, UpstreamSicherheiten, S. 109; Scholz/Verse, § 30 Rn. 97; vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.d). 569 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 35 f. 570 Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152 (zur AG).

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Darlehens nie fällig werde.571 Entsprechendes gilt für die These der Unanwendbarkeit des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG im Stadium der Unterbilanz. Entgegen der h. M. wird man die Norm in der Besicherungskonstellation allerdings nur analog anwenden können.572 Die erforderliche Regelungslücke ergibt sich einerseits daraus, dass der Wortlaut die Berücksichtigung von Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüchen nicht hergibt. Andererseits greift der vom Gesetzgeber vorgesehene Mechanismus der bilanziellen Kompensation im Rahmen eines Aktivtauschs bei zutreffender Festlegung des Auszahlungszeitpunkts – wie dargelegt – nicht ein, weil schon kein zu aktivierender Anspruch entsteht, dieser aber jedenfalls keinen Aktivtausch bewirkt. An der Planwidrigkeit der Regelungslücke bestehen keine Zweifel, weil der Gesetzgeber die Besicherungskonstellation ausweislich der Gesetzesmaterialien bei Schaffung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG offenbar nicht bedacht hat.573 Die Vergleichbarkeit der Interessenlage zur ausdrücklich erfassten Darlehensgewährung sowie die teleologische Überzeugungskraft des Auslegungsergebnisses wurden bereits dargetan. Das gefundene Ergebnis ist nach alledem dahingehend zu präzisieren, dass der Tatbestand des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog in der Besicherungskonstellation im Hinblick auf die in der Besicherung liegende Leistung574 erfüllt ist, wenn die Leistung durch einen vollwertigen und i. d. R. fiktiven575 Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist.

II. Allgemeine Anforderungen an die Vollwertigkeit und deren Ermittlung 1. Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG gibt für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Vollwertigkeit wenig Anhalt. Entnehmen lässt sich der Formulierung des Gesetzes lediglich, dass es nicht auf den Nennwert der Forderung, sondern auf deren tatsächlichen Wert ankommen soll, der durch Beitreibungskosten 571 Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2364; ähnlich Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 805. 572 Für jedenfalls analoge Anwendung auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 106. 573 Mit dieser Einschätzung auch Altmeppen, § 30 Rn. 125. 574 Für eine eventuell fehlende Avalprovision gilt § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (Gegenleistungsanspruch) direkt, vgl. dazu noch unter § 2C.III.4. 575 So auch Gärtner, Cash Pooling, S. 455; in diese Richtung ferner BGHZ 214, 258, Rn. 18 = NJW-RR 2017, 1069: „Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit ist dieser Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruchnahme der Sicherheit bei Fälligkeit des Darlehens freizustellen.“ Gleichsinnig BGHZ 213, 224, Rn. 18 = ZIP 2017, 472 (zur AG); dem folgend Scholz/Verse, § 30 Rn. 99; Wicke, § 30 Rn. 12; zweifelnd im Hinblick auf die Berücksichtigungsfähigkeit eines fiktiven Anspruchs aber Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Tillmann, NZG 2008, 401, 404.

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und Ausfallrisiko bestimmt wird.576 Nähere Maßstäbe definiert die Norm indes nicht. Der Begriff der Vollwertigkeit wird vom Gesetz zwar auch an anderer Stelle verwendet, namentlich in § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG im Rahmen der Kapitalaufbringung in Bezug auf die Zulässigkeit des Hin- und Herzahlens der Bareinlage. Eine Konkretisierung sucht man allerdings auch dort vergebens. Ausweislich der Gesetzesbegründung gelten im Rahmen der „Rückkehr zum bilanziellen Denken“ für die Berechnung, ob aufgrund des Vorliegens eines vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruchs ein „zulässiger Aktivtausch“ vorliegt, die „allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze“.577 Hieraus wird von der ganz h. M. die Schlussfolgerung gezogen, die Vollwertigkeit sei gegeben, wenn der Anspruch gegen den Gesellschafter mit seinem Nennwert in der auf den Zeitpunkt der Auszahlung aufzustellenden (Zwischen-)Bilanz anzusetzen ist, mithin kein Abschreibungsbedarf besteht.578 Lediglich vereinzelt wird die Anwendung bilanzieller Grundsätze generell in Zweifel gezogen.579 Im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und auf die Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre wird man in der Tat davon ausgehen können, dass im Grundsatz bilanzielle Maßstäbe auch für die Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG herangezogen werden können. Hierfür spricht auch, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der Vollwertigkeit dann immerhin über die anerkannten Grundsätze der bilanziellen Forderungsbewertung konkretisiert werden kann. Ferner decken sich der Schutz576

Tasma, Gläubigerschutz, S. 240. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 578 Altmeppen, § 30 Rn. 112 f.; Berkefeld, MBO, S. 150; Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 899; Cahn, DK 2009, 67, 72; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 238, 244, 248; Habersack, ZGR 2009, 347, 354; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 104; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 191; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 206 ff.; Holzner, Private Equity, S. 117; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 804; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 90; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 57; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2346 f. (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 100 f.; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 73; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 103; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003; Saenger, FS Westermann, 1381, 1396; Schmolke, § 30 Rn. 95; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; Tasma, Gläubigerschutz, S. 242 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 59; Thole, ZInsO 2011, 1425, 1426; Verse, GmbHR 2018, 113, 118; Scholz/Verse, § 30 Rn. 84 f.; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.37; Wicke, § 30 Rn. 10; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486; Wirsch, DK 2009, 443, 446; für Anwendung bilanzieller Maßstäbe auch BGHZ 179, 71, 78 Rn. 13 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496; im Grundsatz ferner Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, § 30 Rn. 25; Söhner, Gläubigerschutz, S. 84 f.; Zahrte, Cash Pooling, S. 105, 108. 579 Für Drittvergleich Hirte, ZInsO 2008, 689, 692; Spliedt, ZIP 2009, 149, 150; für autonome Maßstäbe Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; Avvento, Vollwertigkeit, S. 127 ff.; Gärtner, Cash Pooling, S. 88; i. E. auch Altmeppen, ZIP 2009, 49, 53; ablehnend im Hinblick auf die subjektive Prägung des Bilanzrechts ferner Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 43 f., 48. 577

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zweck des Kapitalerhaltungsrechts und der maßgeblichen bilanzrechtlichen Vorschriften, da letztere gerade den Gläubigerschutz durch Verwirklichung der nominellen Kapitalerhaltung im Blick haben.580 Für die Besicherungskonstellation ist der h. M. indes nur mit folgender Präzisierung zuzustimmen, die sich bereits aus der in diesem Fall gebotenen analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ergibt: Es kann nicht darauf ankommen, ob der Anspruch gegen den Gesellschafter tatsächlich aktiviert wird, vielmehr muss die hypothetische Aktivierbarkeit des i. d. R. ohnehin fiktiven Freistellungsanspruchs zum Nennwert genügen.581 Denn ansonsten wäre die Vollwertigkeit mangels Ansatzes des (noch gar nicht entstandenen) Anspruchs oftmals zu verneinen. Weiterhin sei angemerkt, dass das Kriterium des Ansatzes zum Nennwert schon im Grundsatz nur dann überzeugt, wenn der Anspruch gegen den Gesellschafter überhaupt bilanzierbar ist,582 weil die bilanzielle Messbarkeit nicht Voraussetzung für die Anerkennung der Kompensationsfähigkeit ist.583 Zudem sind der bilanziellen Betrachtung – wie noch zu zeigen sein wird – im Rahmen der Relevanz von pauschalen Abschreibungen Grenzen gesetzt.584 2. Fehlen der Vollwertigkeit wegen bilanzieller Abschreibungspflicht a) Grundsätze der Forderungsbilanzierung Kommt es für die Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG maßgeblich auf die (hypothetische) Aktivierbarkeit zum Nennwert an, muss die Subsumtion – vorbehaltlich gesellschaftsrechtlicher Besonderheiten – anhand des Bilanzrechts erfolgen. Es bedarf mithin zunächst einer im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum oftmals vernachlässigten Auseinandersetzung mit den relevanten Grundsätzen der Forderungsbilanzierung. Maßgebliche Vorschrift ist insoweit § 253 HGB, der die Zugangs- und Folgebewertung von Vermögensgegenständen regelt,585 580

Vgl. dazu sogleich unter § 2C.II.2.a). So auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 90; i. E. wohl auch MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 30 Rn. 261; vgl. ferner Verse, GmbHR 2018, 113, 118 Fn. 45. 582 Für eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (jedenfalls) in Fällen der nicht bilanzierbaren Gegenleistung, allerdings nicht ausdrücklich für den Fall der Gesellschaftsleistung mit Kreditcharakter auch Nodoushani, ZIP 2012, 97, 104 (zur AG); vgl. zur entsprechenden Problematik im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG noch unter § 2F.I.2. 583 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. i. V. m. Fn. 265. 584 Vgl. dazu noch unter § 2C.II.2.b)bb) sowie unter § 2C.II.2.b)cc). 585 Für die Vollwertigkeit auf § 253 HGB abstellend auch BGHZ 179, 71, 78 Rn. 13 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); Berkefeld, MBO, S. 150; Cahn, DK 2009, 67, 72; HKGmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 238, 250; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 104; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 191; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 25; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 57; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2346 f. (zur AG); Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 73; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003; Schickerling/Blunk, GmbHR 2009, 1294, 1296; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; Tasma, Gläubigerschutz, S. 242 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 84; 581

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stets zu beachten sind zudem die allgemeinen Bewertungsgrundsätze des § 252 Abs. 1 HGB.586 Gem. § 253 Abs. 1 S. 1 HGB sind Vermögensgegenstände höchstens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen587 (sog. Anschaffungswertprinzip588 oder auch Anschaffungskostenprinzip589), hiervon sind allerdings erforderliche Abschreibungen abzuziehen. Das Anschaffungswertprinzip wird somit durch die Abschreibungspflicht sogleich relativiert und stellt damit zwar eine Höchstgrenze, nicht aber eine Untergrenze für die Bewertung dar. Es gilt vielmehr das sog. Niederstwertprinzip.590 Solche (außerplanmäßigen) Abschreibungspflichten sind für das Anlagevermögen u. a. in § 253 Abs. 3 S. 5 HGB und für das Umlaufvermögen in § 253 Abs. 4 HGB vorgesehen, falls den jeweiligen Vermögensgegenständen zum Abschlussstichtag tatsächlich ein niedrigerer Wert als derjenige der Zugangsbewertung beizulegen ist. Unterschiede ergeben sich insoweit, als eine Abschreibungspflicht bei einer Zuordnung zum Anlagevermögen nur bei dauernder Wertminderung besteht (sog. gemildertes Niederstwertprinzip591), während Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens zwingend abzuschreiben sind (sog. strenges Niederstwertprinzip592). Auf die Frage nach der Zuordnung zum Anlageoder Umlaufvermögen593 soll vorliegend indes nicht weiter eingegangen werden, da Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.37; Wicke, § 30 Rn. 10; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486. 586 Hierauf verweisend auch Nolting, Cash Pooling, S. 93 f. 587 Die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten bilden entgegen des missverständlichen Wortlauts gleichzeitig die Untergrenze der Zugangsbewertung, ADS, § 253 HGB Rn. 35 ff.; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 16; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 9; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 253 Rn. 12. 588 ADS, § 253 HGB Rn. 32; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 15; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 90; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 1; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 8; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 37. 589 Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 7; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 253 Rn. 11. 590 Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 47; KölnerKomm-RLR/Claussen, § 252 Rn. 43; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 16; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 38; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 1; Moxter, GoR, S. 59; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 36. 591 ADS, § 253 HGB Rn. 18, 449; EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 253 Rn. 85; KölnerKommRLR/Ekkenga, § 253 Rn. 115; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 7; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 142; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 15; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 4, 193; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Kahn/Moser/Wätjen, § 253 Rn. 452; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 253 Rn. 71, 120; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 342. 592 ADS, § 253 HGB Rn. 24, 484; EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 253 Rn. 99; KölnerKommRLR/Ekkenga, § 253 Rn. 125; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 8, 107; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 2, 160; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 18; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 5, 268; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Kahn/Moser/Wätjen, § 253 Rn. 452, 501; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 253 Rn. 71, 133; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 379. 593 Für eine Ermittlung der Vollwertigkeit nach den Grundsätzen zum Anlagevermögen HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 104; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; für eine Ermittlung der Vollwertigkeit nach den Grundsätzen zum Umlaufvermögen Berkefeld, MBO, S. 150; Tasma, Gläubigerschutz, S. 243; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.37; Wicke, § 30 Rn. 10; M. Winter, DStR 2007, 1484,

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bei Forderungen im Rahmen von Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter regelmäßig ohnehin eine dauernde Wertminderung vorliegt.594 Das Niederstwertprinzip stellt sich als Ausprägung des sog. Imparitätsprinzips595 und insbesondere i. V. m. dem Anschaffungswertprinzip (mittelbar) auch als Ausprägung des sog. Realisationsprinzips596 dar, wonach Gewinne erst bei Realisierung auszuweisen sind, während Risiken bzw. Verluste schon bilanziell darzustellen sind, wenn sie sich abzeichnen (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 i. V. m. Hs. 2 HGB).597 Hinter alledem steht letztlich das sog. Vorsichtsprinzip,598 das eine vorsichtige Bewertung der ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden verlangt (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB). Schutzzweck der vorgenannten Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ist (bei Kapitalgesellschaften) die Verwirklichung der sog. Ausschüttungssperrfunktion des Jahresabschlusses.599 Implementiert wird diese durch die enge Verknüpfung der im HGB kodifizierten Rechnungslegungsregeln für den Einzelabschluss mit den gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen über die (offene oder verdeckte) Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter.600 Dies zeigt sich im Recht der GmbH zunächst in der Anknüpfung der Höhe des Gewinnanspruchs der Gesellschafter an den Jahresüberschuss (§ 266 Abs. 3 A. V. 1486; für alternative Anknüpfung MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 250; MHLS/ Heidinger, § 30 Rn. 191; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 57; unklar Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 73. Richtigerweise dürfte – wie sonst auch – nach Art und Laufzeit der Forderung zu differenzieren sein, vgl. dazu für den Fall des aufsteigenden Darlehens Avvento, Vollwertigkeit, S. 140 f.; S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 172 jeweils m. w. N. 594 Vgl. auch Avvento, Vollwertigkeit, S. 141 f. 595 ADS, § 253 HGB Rn. 24, 32, 484; Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 13; HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 93; Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 47; MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 252 Rn. 79; KölnerKomm-RLR/Claussen, § 252 Rn. 43; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 85; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 38; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 135, 160; Moxter, FS Goerdeler, 361, 366; Moxter, GoR, S. 59; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 269; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 506; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 55; MünchKomm-BilanzR/ Tiedchen, § 253 Rn. 70, 134. 596 Weitergehend KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 5: Erstreckung des Realisationsprinzips auf Folgebewertung ist Kernaussage. 597 Kritisch zur Terminologie im Hinblick auf das Imparitätsprinzip in Abgrenzung zum hiervon i. d. R. nicht unterschiedenen Verlustantizipationsprinzip ADS, § 252 HGB Rn. 93. 598 ADS, § 253 HGB Rn. 486; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 2, 5; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 135; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 507; vgl. allgemein zur Konkretisierung des Vorsichtsprinzips durch das Imparitäts- und Realisationsprinzip KölnerKomm-RLR/Claussen, § 252 Rn. 42; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 41; BeckBilKomm/Störk/ Büssow, § 252 Rn. 42, 49; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 47, 55, 62. 599 Mit im Detail abweichenden Formulierungen Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 70; Balthasar, Bestandskraft, S. 84 f.; Beck HdR/Hinz, B 100 Rn. 44; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 41; Moxter, Bilanzlehre I, S. 157 f.; Moxter, FS Wysocki, 17, 24; Moxter, Bilanzlehre II, S. 17 f.; Moxter, FS Goerdeler, 361, 366 ff.; Moxter, GoR, S. 3, 33; ähnlich HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 36 f.; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. C Rn. 10: Kapitalerhaltungsfunktion. 600 Vgl. Balthasar, Bestandskraft, S. 81 ff.; MünchKomm-BilanzR/Kleindiek, § 242 Rn. 5; Leffson, GoB, S. 53 f.; Moxter, FS Wysocki, 17, 24 f.

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HGB) bzw. den Bilanzgewinn (§ 268 Abs. 1 S. 2 HGB) in § 29 Abs. 1 GmbHG.601 Weiterhin wird diese Verknüpfung auch durch § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG hergestellt,602 der für die Ermittlung des geschützten Vermögens auf die bilanziellen Ansätze zurückgreift.603 Das System der Zugangs- und Folgebewertung von Vermögensgegenständen steht damit – wie die ihm zugrundeliegenden Bilanzierungsgrundsätze – im Dienste der nominellen Kapitalerhaltung und dient zuvörderst dem Gläubigerschutz.604 Die gem. § 253 Abs. 1 S. 1 HGB anzusetzenden Anschaffungskosten (vgl. § 255 Abs. 1 HGB) i. S. d. Anschaffungswertprinzips entsprechen nach wohl h. M. bei originären Forderungen – unabhängig davon, ob es sich um sog. gewinnrealisierende Forderungen handelt605 – jedenfalls außerhalb von Fällen der Unterverzinsung deren Nennwert.606 Eine Abschreibung vom Nennwert607 i. S. d. Niederstwertprinzips kann

601 Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 70; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. C Rn. 12, 14; abweichend Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153: Bedeutung nur für Rechtsverhältnis der Gesellschafter. 602 Avvento, Vollwertigkeit, S. 129; Balthasar, Bestandskraft, S. 83 f.; Beck HdR/Hinz, B 100 Rn. 36 f., 44; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153 f.; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. C Rn. 12 f. 603 Vgl. zur Relativierung der Funktion des Jahresabschlusses zur Ermittlung des ausschüttungsfähigen Gewinns bei der GmbH mit Blick auf den Einfluss des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den Gewinnanspruch und die ggf. vom Jahresabschluss abweichende Unterbilanzrechnung Ekkenga, AG 2006, 389, 393 f.; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 11. 604 Zu § 253 HGB ADS, § 253 HGB Rn. 486; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 7; zum Vorsichts- bzw. Imparitätsprinzip im Allgemeinen ADS, § 252 HGB Rn. 75; Baetge/ Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 161; HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 37, 92; Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 43; KölnerKomm-RLR/Claussen, § 252 Rn. 38; Beck HdR/Hinz, B 100 Rn. 35, 44; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 120, 131; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 41; Hopt/Merkt, § 252 Rn. 10; Moxter, FS Wysocki, 17, 24 f.; HdJ/ Naumann/Breker/Siebler/Weiser, Abt. I 7. Rn. 181; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 49; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 47; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. C Rn. 12; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 34; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 129, 130 zur Bedeutung stiller Reserven als „Mittel der Unternehmenssicherung und Konkursvorsorge“. 605 Gewinnrealisierende Forderungen sind insbesondere solche aus Lieferung und Leistung, nicht gewinnrealisierende insbesondere solche aus Darlehensvergabe und wohl auch Freistellungs- und Rückgriffsansprüche bei Besicherung, statt vieler BeckBilKomm/Schubert/ Hutzler, § 255 Rn. 185 ff. 606 BFHE 90, 484 f. = BStBl II 1968, 176 (zu einer gewinnrealisierenden Forderung); BFHE 172, 42, 44 f. = BStBl II 1994, 93 (zu einer nicht gewinnrealisierenden Forderung); Beck HdR/Böcking/C. Korn, B 164 Rn. 197; Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 21; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 115; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 26; BeckBilKomm/Schubert/Hutzler, § 255 Rn. 185 ff.; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Kahn/Moser/Wätjen, § 253 Rn. 549, 555; a. A. ADS, § 253 HGB Rn. 54; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 255 Rn. 80; HdR-EA/Pfirmann/ Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 29, 36; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 255 Rn. 52: Darlehensforderungen stets mit Auszahlungsbetrag anzusetzen; eingehend dazu Avvento, Vollwertigkeit, S. 131 ff. m. w. N.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

dabei in zweierlei Weise erfolgen: erstens durch sog. Einzelwertberichtigung im Hinblick auf Risiken, die einzelnen Forderungen anhaften, oder zweitens im Wege der sog. Pauschalwertberichtigung für allgemeine Kredit- bzw. Ausfallrisiken, die bestimmten Forderungsgruppen oder sämtlichen Forderungen insgesamt anhaften, sich aber keiner Forderung konkret zuordnen lassen.608 Hiervon zu unterscheiden – gleichwohl aber ebenfalls oft als Pauschalwertberichtigung bezeichnet – ist die im Einzelfall nur schwer abzugrenzende Bildung von Bewertungsgruppen von Forderungen, bei denen (erfahrungsgemäß) vergleichbare (konkrete) Risiken bestehen.609 Letztere Vorgehensweise sollte besser als pauschalierte Einzelwertberichtigung bezeichnet werden.610 Die Einzelwertberichtigung hat Vorrang gegenüber der pauschalierten Einzelwertberichtigung bzw. der Pauschalwertberichtigung,611 was sich wohl bereits aus dem sog. Einzelbewertungsgrundsatz (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) ergibt. Ferner dürfen Risiken, die im Rahmen der (pauschalierten) Einzelwertberichtigung berücksichtigt werden, selbstverständlich nicht nochmals für eine Pauschalwertberichtigung herangezogen werden.612 b) Anwendung der einzelnen Abschreibungsregeln Nach dem bisherigen Befund bleibt festzuhalten, dass es an der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG fehlen kann, wenn zum Auszahlungszeitpunkt entweder eine Pflicht zur (pauschalierten) Einzelwertberichtigung oder eine Pflicht zur Pauschalwertberichtigung der zu bewertenden Forderung gegen den Gesellschafter besteht. Damit ist aber noch nicht gesagt, wann entsprechende Abschrei607 Bei mehrfachen Abschreibungen ist der Ausgangswert für weitere Abschreibungen freilich der Buchwert, ADS, § 253 HGB Rn. 453; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 108; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 507. 608 BFH, DStRE 1998, 911, 913; ADS, § 253 HGB Rn. 533; Avvento, Vollwertigkeit, S. 153 ff.; EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 253 Rn. 112; Beck HdR/Böcking/C. Korn, B 164 Rn. 198; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143 ff.; Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 23 ff.; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 26; Nolting, Cash Pooling, S. 94 ff.; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 313 ff.; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 151 ff.; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 569 ff.; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Kahn/Moser/ Wätjen, § 253 Rn. 550 ff.; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 415 ff. 609 Vgl. dazu BFH, DStRE 1998, 911, 913; ADS, § 253 HGB Rn. 533; Beck HdR/Böcking/ C. Korn, B 164 Rn. 198; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 146; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 115; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 179; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 318; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 572; Kirsch/Wohlgemuth/ Radde, § 253 HGB Rn. 419. 610 So auch HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 318. 611 BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 569. 612 Hopt/Merkt, § 253 Rn. 26; Nolting, Cash Pooling, S. 97; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/ Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 322; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 579; weitergehend Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 423: kumulative Einzel- und Pauschalwertberichtigung unüblich; ferner KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 146; Beck HdR/ Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 26: Einzel- und Pauschalwertberichtigung schließen sich aus.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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bungen vorzunehmen sind und ob sich die hierfür geltenden Regeln auf die Ermittlung der Vollwertigkeit übertragen lassen. Dies soll im Folgenden näher untersucht werden. Hierbei sollen Stellungnahmen aus dem gesellschaftsrechtlichen Bereich, die sich dezidiert nur auf die Vollwertigkeit beziehen, stets gesondert kenntlich gemacht werden. Denn es bleibt oftmals unklar ist, inwieweit sich diese Stellungnahmen tatsächlich aus dem Bilanzrecht ableiten lassen. Besonderes Augenmerk ist folglich auch darauf zu richten, inwieweit der gesellschaftsrechtliche Meinungsstand mit bilanziellen Grundsätzen vereinbar ist. aa) Einzelwertberichtigung Anlass für eine Einzelwertberichtigung kann insbesondere aufgrund zweifelhafter Bonität des Schuldners bestehen, d. h. wenn unklar ist, inwieweit dieser die Forderung bei Fälligkeit erfüllen kann.613 Allgemeine Anhaltspunkte für (offensichtliche) Bonitätszweifel, die in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung indes nur selten vorliegen dürften, können etwa die ausbleibende oder verzögerte Erfüllung von Verbindlichkeiten, Kontopfändungen, Nichteinhalten wesentlicher Vertragsverpflichtungen, Liquiditätsengpässe, Ausschöpfen von Kreditlinien, Verhandlungen um Zahlungsaufschub, Hinweise auf bevorstehende Insolvenz oder Aufzehrung des Eigenkapitals sein.614 Fraglich ist insoweit, wie hoch die Ausfallswahrscheinlichkeit im Einzelfall sein muss, damit eine Pflicht zur Einzelwertberichtigung besteht und mithin vom Fehlen der Vollwertigkeit auszugehen ist. Der Wahrscheinlichkeitswert für einen (teilweisen) Forderungsausfall, ab dem eine Abschreibungspflicht eingreift, sowie die Höhe der dann vorzunehmenden Abschreibung werden vom Bilanzrecht nicht ausdrücklich vorgegeben. Eine Orientierung am Börsen- oder Marktpreis gem. § 253 Abs. 4 S. 1 HGB kommt bei Forderungen, insbesondere bei solchen ggü. Gesellschaftern, regelmäßig nicht in Betracht.615 Einigkeit herrscht jedenfalls darüber, dass das allgemeine Kredit- bzw. Ausfallrisiko, das jeder Forderung naturgemäß innewohnt, noch keinen Abschrei613 ADS, § 253 HGB Rn. 533; Avvento, Vollwertigkeit, S. 146 f.; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung, S. 403, 408; EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 253 Rn. 112; Cahn, DK 2009, 67, 70; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143; Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 23; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 28; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 91; HKMS/ Marx, § 253 HGB Rn. 168, 178; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 315; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 569 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 243; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Kahn/Moser/Wätjen, § 253 Rn. 549; Wirsch, DK 2009, 443, 446 f.; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 415. 614 Avvento, Vollwertigkeit, S. 263; Cahn, DK 2009, 67, 72; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2347; Nolting, Cash Pooling, S. 94 f.; Wirsch, DK 2009, 443, 447. 615 Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 75; vgl. zu Ausnahmefällen KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 141; eine Bewertung nach Börsen- oder Marktpreisen für Forderungen offenbar gänzlich ablehnend S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 177.

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bungsbedarf im Rahmen der Einzelwertberichtigung auslöst.616 I. Ü. werden ganz überwiegend keine konkreten Wahrscheinlichkeitswerte genannt.617 So soll eine Einzelwertberichtigung etwa geboten sein, wenn eine „hinreichende Ausfallwahrscheinlichkeit besteht“,618 sich der Abschreibungsgrund „konkret abzeichnet“,619 „konkrete Anhaltspunkte“620 für mangelnde Zahlungsbereitschaft oder -fähigkeit bestehen oder der Forderungseingang „zweifelhaft“621 erscheint. Auch die überkommene, auf § 40 Abs. 3 HGB a. F. zurückgehende Unterscheidung zwischen uneinbringlichen und zweifelhaften Forderungen führt nicht weiter. Hiermit wird lediglich Selbstverständliches zum Ausdruck gebracht, namentlich dass Forderungen, bei denen ein vollständiger Ausfall zu erwarten ist, voll abzuschreiben sind, während Forderungen mit vermindertem Wert auf ihren wahrscheinlichen Wert zu berichtigen sind.622 Worin dieser wahrscheinliche Wert besteht, bleibt dabei offen. Lediglich vereinzelt wird unter Nennung konkreter Wahrscheinlichkeitswerte erst ab einer Ausfallwahrscheinlichkeit von (über) 50% von einer Abschreibungspflicht ausgegangen,623 wobei die Höhe der vorzunehmenden Abschreibung allerdings unklar bleibt. Auch im Gesellschaftsrecht wird zur Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG angenommen, das allgemeine Kredit- bzw. Ausfallrisiko sei unschädlich.624 616

OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 115; Avvento, Vollwertigkeit, S. 147; HdREA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 313 i. V. m. Rn. 319; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 151; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 569; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 415 i. V. m. Rn. 420; i. E. auch Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung, S. 418: hinreichende Ausfallwahrscheinlichkeit erforderlich; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143: Abschreibungsgrund muss sich konkret abzeichnen. 617 Vgl. auch die Bestandsaufnahmen bei Avvento, Vollwertigkeit, S. 149 Fn. 1073; Tasma, Gläubigerschutz, S. 243. 618 Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung, S. 418. 619 KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143. 620 Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 23. 621 EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 253 Rn. 112; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 570. 622 Vgl. Beck HdR/Böcking/C. Korn, B 164 Rn. 197; Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 23; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 177; Hopt/Merkt, § 253 Rn. 26; HdR-EA/Pfirmann/ Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 312; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 151; Kirsch/Wohlgemuth/ Radde, § 253 HGB Rn. 414. 623 Avvento, Vollwertigkeit, S. 149; Tasma, Gläubigerschutz, S. 243 f. 624 Cahn, DK 2009, 67, 72; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 104; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 28; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 90; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 103 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 85; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390; i. E. auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 250; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42: konkretes Ausfallrisiko erforderlich; BGHZ 179, 71, 78 Rn. 13 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1602; Kuntz, ZGR 2017, 917, 935; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 73; Schickerling/ Blunk, GmbHR 2009, 1294, 1296; Schmolke, § 30 Rn. 96: an Sicherheit grenzende Wahr-

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Darüber hinaus gestalten sich die Stellungnahmen deutlich heterogener. So soll nach der wohl strengsten Auffassung bereits bei geringsten Zweifeln an der Bonität des Gesellschafters die Vollwertigkeit zu verneinen sein.625 In dieselbe Richtung geht eine Auffassung, die eine Erfüllungswahrscheinlichkeit von (deutlich) über 90% verlangt.626 Andere fordern (lediglich) eine große Sicherheit der Erfüllungsfähigkeit des Gesellschafters zum Fälligkeitszeitpunkt.627 Nach einer wohl weniger strengen Auffassung genügt hingegen bereits die hinreichende Wahrscheinlichkeit628 oder auch die überwiegende Wahrscheinlichkeit.629 Der BGH verlangt, dass der Forderungsausfall für das Vorliegen der Vollwertigkeit „unwahrscheinlich“630 bzw. der Gesellschafter für einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG „nicht voraussichtlich zur [Darlehens-]Rückzahlung in der Lage“631 sein müsse. Aus dieser wenig aussagekräftigen Formel wird vereinzelt geschlussfolgert, die Vollwertigkeit liege stets vor, wenn die Ausfallwahrscheinlichkeit 50% unterschreitet.632 Ein weiterer Ansatz rekurriert speziell für die Besicherungskonstellation auf die – allerdings wiederum umstrittenen – bilanzrechtlichen Anforderungen an die Bildung von Verbindlichkeitsrückstellungen gem. § 249 Abs. 1 S. 1 Var. 1 HGB633 und sieht die

scheinlichkeit nicht erforderlich; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: Durchsetzbarkeit der Forderung muss absehbar in Frage gestellt sein. 625 Altmeppen, ZIP 2009, 49, 53; Altmeppen, § 30 Rn. 113; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 153 (zur AG); Gärtner, Cash Pooling, S. 88, 400 (allerdings unter Ablehnung bilanzieller Maßstäbe); Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 28; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151 (allerdings unter Ablehnung bilanzieller Maßstäbe); i. E. wohl auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 208 f.; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282: jedes über das allgemeine Kreditrisiko hinausgehende Risiko hindert Vollwertigkeit; ähnlich Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Verse, GmbHR 2018, 113, 118: Vollwertigkeit bei Bonitätszweifeln geringeren Ausmaßes abzulehnen; vgl. auch die Praxisempfehlung bei Paefgen, DZWIR 2009, 177, 180. 626 Kuntz, ZGR 2017, 917, 941; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 59b; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 103 ff.; vgl. auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 85: Grenze deutlich niedriger als 25%; ferner Gesell, BB 2007, 2241, 2246: bei Werthaltigkeit von 95% keine Vollwertigkeit i. S. v. § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG. 627 HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 183 f.; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; sympathisierend auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1602. 628 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 104. 629 Erne, GWR 2012, 503, 504. 630 BGHZ 179, 71, Rn. 13 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); BGHZ 213, 224, Rn. 14 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 19 = NJW-RR 2017, 1069. 631 BGHZ 214, 258, Rn. 13 = NJW-RR 2017, 1069. 632 Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003; a. A. R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603: Ausfallwahrscheinlichkeit von 40% noch zu hoch i. S. d. Rechtsprechung; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 62: Ausfallwahrscheinlichkeit von unter 50% noch nicht ausreichend i. S. d. Rechtsprechung; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390 f.: Ausfallwahrscheinlichkeit von 45% noch zu hoch i. S. d. Rechtsprechung. 633 Vgl. dazu noch unter § 2D.II.2.a).

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Vollwertigkeit bis zu einer Ausfallwahrscheinlichkeit von jedenfalls 25%634 bzw. sogar 49,9%635 als gegeben an.636 Eher unklar bleibt, was mit der oftmals durch Verweise auf bilanzrechtliche Quellen unterlegten Forderung gemeint ist, dass keine Zweifel an der Realisierbarkeit der Forderung bestehen dürfen,637 diese nicht zweifelhaft sein dürfe638 oder (positiv formuliert) gesichert erscheinen müsse.639 Macht man mit der bilanziellen Auslegung des Begriffs der Vollwertigkeit ernst, muss Ausgangspunkt der Diskussion das maßgebliche Vorsichtsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB in seinen im Rahmen der Forderungsbilanzierung relevanten Ausprägungen sein. Das Vorsichtsprinzip kommt als Bewertungsregel zum Zuge, wenn aufgrund unvollständiger Information oder der Ungewissheit künftiger Ereignisse Bewertungsspielräume bestehen.640 Es findet daher insbesondere im Rahmen der Ermittlung des (niedrigeren) beizulegenden Werts von Forderungen Anwendung.641 Ziel des Vorsichtsprinzips ist es dabei nicht, stets den denkbar ungünstigsten Verlauf (worst case) zu unterstellen, da dies nicht zuletzt zu einer mit der sog. Informationsfunktion des Jahresabschlusses642 im Konflikt stehenden (willkürlichen) Bildung stiller Reserven führen würde.643 Weiterhin sind bereits aus634 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1296, 1300; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390. 635 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603. 636 Für eine Orientierung an den Grundsätzen der Rückstellungsbildung auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 208 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1552; Sutter, WM 2018, 360, 363, allerdings ohne Festlegung einer konkreten Wahrscheinlichkeitsschwelle; für regelmäßigen Gleichlauf auch Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; dagegen Grigoleit/ Rieder, MoMiG, Rn. 217; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 59b; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 114 ff. 637 Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48 (allerdings unter Ablehnung bilanzieller Maßstäbe); HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; Özdin, Cash Pooling, S. 120; Wirsch, DK 2009, 443, 446; ebenso für die Kapitalaufbringung Büchel, GmbHR 2007, 1065, 1067. 638 MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 191; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1003; Schickerling/Blunk, GmbHR 2009, 1294, 1296; Thole, ZInsO 2011, 1425, 1426; Wicke, § 30 Rn. 10; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1486. 639 Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2347 (zur AG); Söhner, Gläubigerschutz, S. 84 f. 640 ADS, § 252 HGB Rn. 61; HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 94; EBJS/Böcking/Gros/ Wirth, § 252 Rn. 25; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28; HdJ/Naumann/Breker/Siebler/Weiser, Abt. I 7. Rn. 182; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 72. 641 ADS, § 252 HGB Rn. 65; MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 252 Rn. 45; HKMS/Kahle/ J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 126; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 56; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 52; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 415. 642 Vgl. dazu Avvento, Vollwertigkeit, S. 128 f.; HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 34 f.; Beck HdR/Hinz, B 100 Rn. 14 ff.; MünchKomm-BilanzR/Kleindiek, § 242 Rn. 5. 643 ADS, § 252 HGB Rn. 68, 71; HdJ/Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 94; EBJS/Böcking/Gros/ Wirth, § 252 Rn. 28; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 78; HKMS/Kahle/ J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 127; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28 f.; Moxter, GoR, S. 36; Beck HdR/Pitroff/M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 127; Schedlbauer, DB 1992, 2097, 2099; vgl. zum Spannungsverhältnis von Vorsichtsprinzip und Informationsfunktion auch Baetge/Kirsch/

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weislich des Gesetzeswortlauts nur vorhersehbare Risiken und Verluste zu berücksichtigen, also solche, mit deren Eintritt ernsthaft zu rechnen ist, weil für ihren Eintritt eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht.644 Nicht zu folgen ist daher der im Gesellschaftsrecht vertretenen Auffassung, wonach bereits geringste Zweifel an der Bonität des Gesellschafters die Vollwertigkeit ausschließen.645 Sie steht im unauflösbaren Widerspruch zu den maßgeblichen Bilanzierungsgrundsätzen.646 Mittelbar lässt sich dies ferner auch bereits aus der Gesetzesbegründung ableiten. Der dort proklamierten Abkehr vom November-Urteil647 würde es widersprechen, derart strenge Anforderungen an die Vollwertigkeit zu stellen. In der besagten Entscheidung forderte der BGH für die Zulässigkeit der Darlehensgewährung an Gesellschafter (im Stadium der Unterbilanz) u. a., dass die „Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels“ stehen müsse.648 Forderte man nunmehr für die Vollwertigkeit das Fehlen geringster Bonitätszweifel, würde über diesen Umweg die überkommene Rechtsprechung des BGH wieder restituiert.649 Auf derselben Linie liegt es, wenn die Gesetzesbegründung verlangt, die Durchsetzbarkeit der Forderung gegen den Gesellschafter dürfe „nicht absehbar in Frage gestellt“ sein650.651 Soweit demgegenüber in der gesellschaftsrechtlichen Literatur angenommen wird, der Schutzzweck des Kapitalerhaltungsrechts gebiete eine (von den bilanzrechtlichen Vorgaben abweichende) strenge Beurteilung,652 wird verkannt, dass sich die Schutzzwecke von Bilanzrecht und Kapitalerhaltungsrecht in dieser Hinsicht decken. Denn das Vorsichtsprinzip soll gerade den Gläubigerschutz durch Verwirklichung der nominellen Kapitalerhaltung sicherstellen.653

Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 142; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 124; HdJ/Naumann/Breker/Siebler/Weiser, Abt. I 7. Rn. 183; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 49. 644 ADS, § 252 HGB Rn. 74; Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 167; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 82; HKMS/Kahle/J. Braun/ Cortez, § 252 HGB Rn. 134; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 39; Moxter, Bilanzlehre II, S. 38; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 49; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 59. 645 Vgl. die Nachweise in Fn. 625. 646 So i. E. auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 250; a. A. offenbar Gärtner, Cash Pooling, S. 88. 647 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 648 BGHZ 157, 72, 77 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil. 649 Ähnlich Nolting, Cash Pooling, S. 100 f.; Zahrte, Cash Pooling, S. 106. 650 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 651 Hierauf verweisend auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 103 f.; Saenger, FS Westermann, 1381, 1396. 652 So Altmeppen, NZG 2010, 401, 402 f.; Lieder, GmbHR 2018, 1116, 1128; Verse, GmbHR 2018, 113, 118. 653 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.a).

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Die vorsichtige Bewertung gebietet es, im Zweifel eher einen ungünstigeren Verlauf zugrunde zu legen.654 Dies schließt gleichzeitig den Ansatz des arithmetischen Mittels bzw. des Erwartungswerts aus,655 soweit es nicht ausnahmsweise nach dem Gesetz der großen Zahlen zu einem Wertausgleich kommt.656 Ein echter Zweifelsfall kann nach dem zuvor Gesagten aber nur dann vorliegen, wenn einerseits überhaupt mehrere Szenarien möglich sind und andererseits mehrere dieser Szenarien eine oberhalb eines gewissen Grenzwerts liegende Eintrittswahrscheinlichkeit aufweisen. Wann dies der Fall ist, wird jedoch offenbar nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird dies nur dann angenommen, wenn die Szenarien vergleichbare Wahrscheinlichkeitswerte aufweisen.657 Andere gehen davon aus, es genüge, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit alternativer Verläufe nicht zu vernachlässigen sei658 oder wenn für deren Eintritt eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe,659 was eher dafür spricht, bereits bei geringeren Wahrscheinlichkeitswerten einen ungünstigeren Verlauf zu antizipieren. In dieselbe Richtung geht die Forderung, lediglich unwahrscheinliche Werte mit unrealistischer Erwartungsgrundlage auszublenden.660 Alternativ wird vorgeschlagen, auf die Perspektive eines fiktiven Erwerbers des Unternehmens abzustellen, sodass die Berücksichtigung bei der Kaufpreisermittlung ausschlaggebend sei.661 Geht man davon aus, dass i. d. R. mehr als zwei mögliche Werte zur Auswahl stehen, die möglicherweise ähnliche Eintrittswahrscheinlichkeiten aufweisen, stößt ein Einzelvergleich indes schnell an seine Grenzen. Zu Recht wird daher mit unterschiedlichen Formulierungen im Detail gefordert, dass der Wertansatz aus dem Intervall möglicher Werte derart ausgewählt werden muss, dass 654 ADS, § 252 HGB Rn. 68; EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 252 Rn. 28; HdR-EA/Fülbier/ Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 78; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 126; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 52; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 72; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 55; i. E. auch HdJ/ Baetge/Zülch, Abt. I 2. Rn. 94, die allerdings de lege ferenda einen Ansatz des wahrscheinlichsten Wertes unter Rückstellungsbildung für die Differenz zum niedrigsten Wert fordern. 655 MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 252 Rn. 45; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 78; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 125; Leffson, GoB, S. 478 f.; Moxter, GoR, S. 35 f.; Beck HdR/Pitroff/M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 128; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 76; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 59. 656 MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 252 Rn. 45; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 125; Moxter, GoR, S. 36; Beck HdR/Pitroff/M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 131; weitergehend wohl Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 57: bei statistisch nachprüfbaren Erkenntnissen stets Erwartungswert anzusetzen. 657 Hennrichs, AG 2006, 698, 703; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 126; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 52. 658 Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 55, 58. 659 ADS, § 252 HGB Rn. 74; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 82. 660 Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 72, 76. 661 Moxter, GoR, S. 36, allerdings mit der Einschränkung, es müsse sich um eine „kaufpreismindernde Einzelheit“ handeln, nicht um einen allgemeinen Risikozuschlag; vgl. zu diesem Ansatz bei der parallelen Problematik der Rückstellungsbildung noch unter § 2D.II.2.a).

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ein gewisser gegen einen ungünstigeren Verlauf sprechender Wahrscheinlichkeitswert erreicht wird.662 M. a. W. sind die Eintrittswahrscheinlichkeiten negativerer Szenarien zu kumulieren und der kumulierten Eintrittswahrscheinlichkeit des der Bewertung zugrunde gelegten Szenarios (und aller positiverer Szenarien) gegenüberzustellen. Erst wenn danach die kumulierte Eintrittswahrscheinlichkeit der negativeren Szenarien einen bestimmten Wert unterschreitet, entspricht der gewählte Ansatz dem Vorsichtsprinzip. Vergleichbares wird ausgedrückt, wenn gefordert wird, innerhalb eines durch Grenzwerte festgelegten Bewertungsrahmens solle ein Betrag gewählt werden, der möglichst nahe am unteren (Aktiva) oder oberen (Passiva) Grenzwert liegt,663 oder es solle gar der pessimistischste Wert der Bandbreite gewählt werden.664 Worin dieser kumulierte Wahrscheinlichkeitswert liegt, wird hingegen vom Gesetz nicht vorgegeben, die gängigen Auslegungsmethoden stoßen hier an ihre Grenzen.665 Abzulehnen ist aber jedenfalls die These, wonach bereits ab einer Wahrscheinlichkeit von unter 50% für einen Forderungsausfall der volle Wert angesetzt werden könne bzw. die Vollwertigkeit gegeben sei.666 Dies würde auf eine Wette mit (beinahe) ausgeglichenen Quoten auf Kosten der Gläubiger hinauslaufen und lässt sich daher mit dem Schutzzweck des Vorsichtsprinzips (und dem im Wesentlichen gleichlaufenden Schutzweck des Kapitalerhaltungsrechts) nicht vereinbaren.667 Entsprechend werden in der bilanzrechtlichen Literatur hinsichtlich der Konkretisierung der gegen einen ungünstigeren Verlauf sprechenden Wahrscheinlichkeit teilweise Werte von 80%,668 90%669 oder 90 – 95%670 vorgeschlagen. Schlussendlich wird man jedoch zu dem einzig zutreffenden Ergebnis kommen müssen, dass sich ein fester Wahrscheinlichkeitswert nicht angeben lässt, ab dem die kumulierte Wahrscheinlichkeit der (zu berücksichtigenden) negativen Szenarien klein genug ist, um diese unter ordnungsgemäßer Anwendung des Vorsichtsprinzips außer Acht zu lassen. Abgesehen davon, dass das Gesetz keinerlei Anhaltspunkte für entsprechende Schlussfolgerungen bietet, sprechen folgende Gesichtspunkte gegen 662 Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28: „überwiegende Wahrscheinlichkeit“; Beck HdR/Pitroff/ M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 129: „sehr wahrscheinlich“. 663 BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 46. 664 Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 58; i. E. auch Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/ Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 142, 144, die allerdings de lege ferenda einen Ansatz des wahrscheinlichsten Wertes unter Rückstellungsbildung für die Differenz zum niedrigsten Wert fordern und eine Wahrscheinlichkeit von ca. 20% für den Eintritt eines ungünstigeren Szenarios noch für vertretbar halten. 665 Vgl. für den Fall der Rückstellungsbildung Beck HdR/Ballwieser, B 105 Rn. 27. 666 Vgl. die Nachweise in Fn. 623, 632 und 635. 667 Vgl. auch Berkefeld, MBO, S. 144; Baetge/Kirsch/Thiele/Hommel, § 249 Rn. 45.1; Moxter, GoR, S. 36; Moxter, DStR 2004, 1057, 1058: Rückstellungspflicht nach dem Vorsichtsprinzip nicht erst bei über 50% Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. 668 Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 144. 669 Leffson, GoB, S. 479. 670 Beck HdR/Pitroff/M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 129.

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die Festlegung starrer Grenzwerte: Zunächst lassen sich ohnehin nur in wenigen Fällen statistisch exakte Wahrscheinlichkeiten bestimmen, die einer intersubjektiven Nachprüfbarkeit unterliegen.671 Im Rahmen des dem Bilanzierenden bzw. dem die Vollwertigkeit prüfenden Geschäftsführers zustehenden Beurteilungsspielraums672 wären starre Werte damit i. d. R. ohnehin nicht unmittelbar verbindlich, sondern würden nur als Orientierungshilfe dienen. Es kommt dann vielmehr auf die Plausibilität der Begründung an.673 Letztlich ausschlaggebend muss aber die Überlegung sein, dass nicht Wahrscheinlichkeitswerte allein maßgeblich sein können, sondern dass bei zutreffendem Verständnis des Vorsichtsprinzips vielmehr auch weitere Kriterien eine Rolle spielen. So darf mit Blick auf den intendierten Schutz der Gesellschaftsgläubiger die Bedeutung des zu bewertenden Risikos für das Unternehmen nicht unberücksichtigt bleiben.674 Übertragen auf den Fall der Forderungsbewertung bedeutet dies, dass der (subjektive) Wahrscheinlichkeitswert für das zur Abschreibung führende Vorliegen eines niedrigeren Werts als den der Zugangsbewertung umso geringer wird, je nachhaltiger sich die Folgen des Forderungsausfalls für das Unternehmen darstellen. Denn unterbleibt eine entsprechende Abschreibung, erhöht sich das Ausschüttungspotential entsprechend, die Gläubiger haben dann ggf. das Nachsehen. Dabei müssen insbesondere die Höhe der Forderung, die Finanzstärke des Unternehmens und die finanzielle Situation zum Bilanzstichtag (bzw. im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) zum Zeitpunkt der Auszahlung) Berücksichtigung finden. In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung ist im Rahmen einer solchen dynamische Bewertung regelmäßig ein strengerer Maßstab anzulegen, weil eine fehlerhafte Prognostizierung des Ausfallrisikos wegen des erheblichen Umfangs der Sicherheitenpakete nachhaltige Konsequenzen für die Gesellschaft haben kann. bb) Pauschalierte Einzelwertberichtigung Die Zulässigkeit der pauschalierten Einzelwertberichtigung im hiesigen Sinn (Abschreibung auf Forderungsgruppen mit gleichem Risikoprofil) als Bewertungsverfahren leitet sich daraus ab, dass bei einer größeren Anzahl von Forderungen eine Einzelbewertung praktisch oft nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand durchführbar ist und zudem konkrete Ausfallsrisiken der einzelnen Forderung ggf.

671 ADS, § 252 HGB Rn. 68; Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 144; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 78; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28; Beck HdR/Pitroff/M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 129. 672 Vgl. dazu noch unter § 2C.II.4.a). 673 Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 144; HdR-EA/Fülbier/ Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 78; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 28; Beck HdR/Pitroff/ M. Schmidt/Siegel, B 161 Rn. 129. 674 So auch ADS, § 252 HGB Rn. 74; vgl. ferner IDW PS 314 n. F., Rn. 67 ff.

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überhaupt nicht nachweisbar sind.675 Insoweit liegt eine gem. § 252 Abs. 2 HGB zulässige Ausnahme vom Einzelbewertungsgrundsatz vor.676 Für die im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG zu bewertenden Forderungen kommt eine pauschalierte Einzelwertberichtigung indes aus mehreren Gründen nicht in Betracht. Bereits die typische Ausgangssituation, die zur Vornahme von pauschalierten Einzelwertberichtigungen führt, ist bei Ansprüchen gegen Gesellschafter und insbesondere auch in der Besicherungskonstellation i. d. R. nicht gegeben. Einerseits liegt regelmäßig – abgesehen von Fällen der konzerninternen Leistungserbringung und des Cash-Pooling – schon keine Vielzahl von Forderungen vor, sodass eine Einzelbewertung ohne Weiteres möglich ist.677 Eine Zusammenfassung mit sonstigen Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte scheidet mangels Vergleichbarkeit des Risikoprofils typischerweise aus. Andererseits bestehen bei Forderungen gegen Gesellschafter zumeist hinreichende Möglichkeiten der Informationserlangung im Hinblick auf etwaige konkrete Ausfallrisiken, sodass eine zuverlässige Einzelbewertung möglich ist.678 Weiterhin ist davon auszugehen, dass bei betragsmäßig hohen Forderungen eine Zusammenfassung schon nicht zulässig ist.679 Begründen lässt sich dies wiederum mit dem Vorsichtsprinzip, da die mit einer pauschalierten Einzelwertberichtigung naturgemäß verbundene Gefahr einer unzutreffenden Abbildung der tatsächlichen Risiken nur vertretbar ist, soweit der entsprechende Nutzen (aus Gläubigersicht) überwiegt. Damit fallen insbesondere die typischen Fälle der aufsteigenden Besicherung von vorneherein aus dem Raster. Schließlich wird zu Recht bezweifelt, ob pauschalierte Einzelwertberichtigungen – selbst bei unterstellter bilanzrechtlicher Zulässigkeit – gesellschaftsrechtlich bei der Ermittlung der Vollwertigkeit überhaupt beachtlich wären.680 Hiergegen spricht namentlich die Gesetzesbegründung, ausweislich derer gerade auch beim Cash-Pooling die Durchsetzbarkeit der jeweiligen Forderung „nicht absehbar in Frage gestellt“ sein dürfe,681 was 675 ADS, § 252 HGB Rn. 57; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 318; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 153; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 34; Kirsch/ Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 419. 676 ADS, § 252 HGB Rn. 57; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 146; Hopt/Merkt, § 252 Rn. 9, 27; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 153; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 34; a. A. Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 125; Kirsch/ Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 419. 677 Vgl. aber auch BFH, DStRE 1998, 911, 913, wonach eine pauschalierte Einzelwertberichtigung auch bei lediglich 39 Schuldnern grundsätzlich möglich sein soll. 678 So auch HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 182; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 327; HdJ/Poullie, Abt. II 6. Rn. 170; vgl. aber auch KölnerKomm-RLR/ Ekkenga, § 253 Rn. 150: Pauschalabwertung bei Forderungen gegen verbundene Unternehmen nicht grundsätzlich ausgeschlossen; vgl. zur Informationsgrundlage der Vollwertigkeitsprognose und möglichen Schwierigkeiten bei der Informationsgewinnung noch unter § 2C.III.2. 679 Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 419. 680 I. d. S. wohl Cahn, DK 2009, 67, 72. 681 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41.

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auf eine konkrete, einzelfallbezogene Prüfung von Risiken hindeutet.682 Der pauschalierten Einzelwertberichtigung kommt mithin sowohl aus bilanzrechtlichen Gründen als auch aus gesellschaftsrechtlichen Gründen bei der Ermittlung der Vollwertigkeit keine Bedeutung zu. cc) Pauschalwertberichtigung (insbesondere wegen Klumpenrisiken) Der hier als Pauschalwertberichtigung bezeichnete Vorgang (Abschreibung mit Blick auf das allgemeine Kredit- bzw. Ausfallrisiko) findet seine Rechtfertigung darin, dass in jedem Forderungsbestand ein latentes, obgleich nicht messbares Risiko der Uneinbringlichkeit vorhanden ist, selbst wenn weder einzelnen Forderungen (dann Einzelwertberichtigung) noch erfahrungsgemäß oder nachweislich einer bestimmten Gruppe von Forderungen (dann pauschalierte Einzelwertberichtigung) konkrete Ausfallsrisiken anhaften.683 Dahinter steht die zutreffende Prämisse, dass es bei zunehmender Anzahl von Forderungen nach dem Gesetz der großen Zahlen regelmäßig zu unvorhersehbaren Ausfällen einzelner Forderungen kommt.684 Auch hierbei handelt es sich um eine gem. § 252 Abs. 2 HGB zulässige Ausnahme vom Einzelbewertungsgrundsatz.685 Obwohl die Pauschalwertberichtigung auf die Konstellation eines größeren Forderungsbestands zugeschnitten ist, soll allein die geringe Anzahl von Forderungen nicht per se ein Hindernis darstellen.686 Anders als bei der pauschalierten Einzelwertberichtigung leuchtet dies zumindest bedingt ein, da es gerade um die Erfassung von Risiken geht, die im Wege der Einzelwertberichtigung nicht berücksichtigungsfähig sind. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass ein pauschaler Wertabschlag das tatsächliche Risiko umso weniger zutreffend abbilden kann, je geringer die Anzahl von Forderungen ist.687 Aber auch bei einer Vielzahl von Forderungen kommt die Pauschalwertberichtigung an ihre Grenzen, wenn sich die Forderungen gegen denselben Schuldner richten, da das tatsächliche Ausfallrisiko dann mangels Risikodiversifizierung durch einen pauschalen Prozentsatz nicht zutreffend abgebildet werden kann. Denn entweder genügt die Bonität des Schuldners 682 Zutreffend Cahn, DK 2009, 67, 72; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 Fn. 80 (zur AG). 683 BFHE 73, 187, 189 = BStBl III 1961, 336; BFH, DStRE 1998, 911, 913; Avvento, Vollwertigkeit, S. 153 f.; Bieg/Waschbusch, Bankbilanzierung, S. 423; KölnerKomm-RLR/ Ekkenga, § 253 Rn. 146; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 319; Kirsch/ Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 420. 684 Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 420. 685 Avvento, Vollwertigkeit, S. 153 f.; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 146; a. A. Baetge/Kirsch/Thiele/Baetge/Ziesemer/M. Schmidt, § 252 Rn. 125; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 69; wohl auch OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 115. 686 Vgl. BFH, DStRE 1998, 911, 913, wonach eine Pauschalwertberichtigung aufgrund des latenten Risikos auch bei lediglich 39 Schuldnern grundsätzlich möglich sein soll; dem folgend Avvento, Vollwertigkeit, S. 154. 687 Avvento, Vollwertigkeit, S. 154 unter Verweis auf BFH, DStRE 1998, 911, 913, letzterer allerdings wohl bezogen auf die pauschalierte Einzelwertberichtigung.

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zur Begleichung sämtlicher Forderungen oder sie tut es nicht, mit der Folge, dass es i. d. R. zu einem erheblichen Ausfall auf den Gesamtbestand der Forderungen kommt. Dies stellt zwar kein Hindernis für eine Pauschalwertberichtigung dar, soweit die Gesellschaft über einen größeren Forderungsbestand verfügt und die zu bewertenden Forderungen betragsmäßig nicht weiter ins Gewicht fallen. Das ist aber im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) und insbesondere in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung und auch bei den häufigen Fällen der aufsteigenden Darlehensgewährungen, insbesondere beim Cash-Pooling, i. d. R. gerade nicht der Fall. Im Vordergrund der Diskussion steht daher auch nicht die Pauschalwertberichtigung für den Ausgleich des jedem Forderungsbestand immanenten allgemeinen Kredit- bzw. Ausfallsrisikos, sondern für das sog. Klumpenrisiko, das durch die beschriebene Risikokonzentration entsteht.688 Die Diskussion spielt sich dabei erneut auf zwei Ebenen ab: Das bilanzrechtliche Schrifttum behandelt die Frage nur sporadisch. Lediglich vereinzelt wird auf die Relevanz von Klumpenrisiken eingegangen und deren Berücksichtigung im Rahmen der Folgebewertung ausdrücklich abgelehnt.689 Die Auseinandersetzung mit der Thematik findet hauptsächlich im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum im Zusammenhang mit der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bzw. der Parallelvorschrift des § 57 Abs. 1 S. 3 Var. 2 AktG statt, i. d. R. bezogen auf aufsteigende Darlehen beim Cash-Pooling. Eine präzise dogmatische Anknüpfung an das Institut der Pauschalwertberichtigung sucht man dabei teilweise vergebens,690 auch kommt es partiell zu einer Vermischung der Frage nach einer möglichen Organhaftung wegen der Eingehung von Klumpenrisiken und bilanziellem Abwertungsbedarf.691 Das Meinungsbild ist geteilt, eine eindeutige h. M. hat sich bislang nicht herausgebildet.692 Teilweise wird eine Berücksichtigung von Klumpenrisiken im Rahmen der Vollwertigkeit (durch Pauschalwertberichtigungen) gefordert.693 In diese Strömung sind auch Stellungnahmen einzuordnen, die in anderem Kontext eine bilanzielle 688 Eingehend zum Begriff und den vorwiegend aufsichtsrechtlichen Implikationen von Klumpenrisiken H. Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649 ff. 689 KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143 (allerdings zur Einzelwertberichtigung); vgl. ferner die Nachweise in Fn. 678. 690 Vgl. etwa Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.46, wonach eine (generelle) Pauschalwertberichtigung zwar nicht in Betracht komme, aber das Klumpenrisiko im Rahmen der Vollwertigkeit dennoch zu berücksichtigen sei. 691 Vgl. etwa Kramer, Kapitalerhaltung, S. 98 ff.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 88 wohl jeweils beruhend auf einer Fehlinterpretation von H. Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 684 ff. 692 Anders Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 (zur AG): Nichtberücksichtigung von Klumpenrisiken entspricht ganz h. M. 693 Altmeppen, § 30 Rn. 113; Avvento, Vollwertigkeit, S. 164; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 105; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.46; tendenziell auch Schmolke, § 30 Rn. 100; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2088; Söhner, Gläubigerschutz, S. 88; nicht hier einzuordnen ist bei näherer Betrachtung Spliedt, ZIP 2009, 149, 150, der unter Klumpenrisiko offenbar ein gänzlich anderes Phänomen versteht.

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Abwertung (durch Pauschalwertberichtigung) bei Klumpenrisiken befürworten.694 Andere lehnen eine (bilanzielle) Berücksichtigung von Klumpenrisiken dagegen generell ab.695 Macht man auch hier mit der bilanziellen Auslegung des Vollwertigkeitsbegriffs ernst, kann es allein um die Frage gehen, inwieweit Klumpenrisiken bilanziell abzubilden sind.696 Hierfür kommt nur die Pauschalwertberichtigung in Betracht, da es gerade nicht um ein konkretes Risiko, sondern um ein jedem unzureichend diversifizierten Forderungsbestand anhaftendes Risiko geht, das insoweit mit dem allgemeinen Kredit- bzw. Ausfallrisiko vergleichbar ist.697 Die zutreffende Feststellung, dass Abschreibungen für Klumpenrisiken im Bilanzrecht bislang nicht ausdrücklich anerkannt sind und auch nicht der Praxis entsprechen,698 mag dabei zwar ein Indiz dafür sein, dass entsprechende Pauschalwertberichtigungen nicht vorzunehmen sind. Ein rechtliches Argument ist dies freilich nicht. Es gilt vielmehr zu ergründen, ob dahinter plausible Erwägungen stehen. Dies wird man bei näherer Betrachtung annehmen müssen. Denn die Pauschalwertberichtigung für Klumpenrisiken unterliegt letztendlich denselben Bemessungsschwierigkeiten wie die Pauschalwertberichtigung für das allgemeine Kreditrisiko bei Forderungen gegen denselben Schuldner. Ein Ausfall betrifft i. d. R.699 entweder alle Forderungen gleichermaßen oder keine, das tatsächliche Risiko lässt sich in pauschalen Prozentsätzen nicht ausdrücken, da das Gesetz der großen Zahlen nicht eingreift. Der Bilanzierende steht gewissermaßen vor einem Alles-oder-nichts-Szenario.700 Die sonst im Rahmen der Pauschalwertberichtigung übliche Festlegung eines fixen Prozentsatzes wäre mithin

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Kropff, NJW 2009, 814, 815 Fn. 3; vor dem MoMiG bereits Hentzen, ZGR 2005, 480, 504 f.; U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 543; für eine Berücksichtigung von Klumpenrisiken nach den Maßstäben des November-Urteils und de lege ferenda im Rahmen einer modifizierten bilanziellen Betrachtungsweise auch G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 258, 269. 695 Baare, Cash Pooling, S. 134; Eusani, Vermögensverlagerungen, S. 158 f.; H. Fleischer/ Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 684 (zur AG); Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 223 f. (zur AG); Hömme, Cash Pooling, S. 76 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 99 f.; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 120 f.; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 150, 153; Thole, ZInsO 2011, 1425, 1426; Scholz/Verse, § 30 Rn. 86; i. E. auch Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 28 Fn. 102; unklar HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 101; MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 30 Rn. 250: Klumpenrisiko „für sich genommen“ irrelevant. 696 Vgl. zu der (i. E. zu verneinenden) Frage, ob sich daneben aus den Wertungen aufsichtsrechtlicher Vorschriften eine Berücksichtigungspflicht von Klumpenrisiken im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ergeben kann, überzeugend Nolting, Cash Pooling, S. 118 f. 697 Ähnlich Eusani, Vermögensverlagerungen, S. 158. 698 So H. Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 684 (zur AG); Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 (zur AG); Scholz/Verse, § 30 Rn. 86. 699 Unterschiede können sich theoretisch bei abweichender Fälligkeit oder der (anfechtungsfesten) Erfüllung einzelner Forderungen im Vorfeld der Insolvenz ergeben. 700 Ähnlich Nolting, Cash Pooling, S. 120: „Schwarz-Weiß-Entscheidung“.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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völlig willkürlich,701 da bei einer Abschreibung von unter 100% des potenziellen Ausfallbetrags praktisch sicher ist, dass die Bilanz den tatsächlichen Wert der Forderungen unzutreffend abbildet. Auch eine Abschreibung in voller Höhe der vom Ausfall bedrohten Forderungssumme ohne konkretes Ausfallrisiko ließe sich insbesondere mit der Informationsfunktion des Jahresabschlusses nur schwer vereinbaren und wäre auch nicht vom Sinn und Zweck des Vorsichtsprinzips gedeckt.702 Es überrascht daher nicht, dass auch die Befürworter der bilanziellen Erfassbarkeit von Klumpenrisiken konkrete Vorschläge zur Bemessung des Bewertungsabschlags schuldig bleiben.703 Gegen eine bilanzielle Erfassbarkeit von Klumpenrisiken spricht zudem implizit auch die Gesetzesbegründung zum MoMiG. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG, für dessen Auslegung er auf die allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze verweist, insbesondere die Erleichterung des Cash-Poolings im Blick.704 Klumpenrisiken treten aber gerade beim Cash-Pooling auf, ein solches wäre dann jedenfalls im Stadium der Unterbilanz nicht mehr möglich, sodass die bilanzielle Erfassbarkeit von Klumpenrisiken mit dem erklärten Willen des Gesetzgebers nur schwer vereinbar ist.705 Aber selbst wenn man die bilanzielle Erfassbarkeit von Klumpenrisiken im Wege der Pauschalwertberichtigung bejahen würde, spricht die Gesetzesbegründung insgesamt dafür, dass Abschreibungen außerhalb der Einzelwertberichtigung bei der Ermittlung der Vollwertigkeit generell unbeachtlich sind.706 Dies gilt selbstverständlich auch für solche, die nicht wegen des allfälligen Klumpenrisikos, sondern wegen des allgemeinen Kredit- bzw. Ausfallrisikos erfolgen. Der Pauschalwertberichtigung kommt mithin – ebenso wie der pauschalierten Einzelwertberichtigung – bei der Ermittlung der Vollwertigkeit sowohl aus bilanzrechtlichen Gründen als auch aus gesellschaftsrechtlichen Gründen keine Bedeutung zu. 3. Teilweise Vollwertigkeit Ist damit geklärt, nach welchen (bilanziellen) Maßstäben die Vollwertigkeit zu ermitteln ist, stellt sich die Folgefrage, wie es sich auswirkt, wenn zwar eine (hy701 Zutreffend Nolting, Cash Pooling, S. 120; das Fehlen plausibler Bewertungsmaßstäbe konstatierend auch Baare, Cash Pooling, S. 134; Eusani, Vermögensverlagerungen, S. 158 f.; H. Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 684 (zur AG); Hömme, Cash Pooling, S. 76 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 99; Scholz/Verse, § 30 Rn. 86. 702 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 703 Vgl. etwa die wenig aussagekräftige Formel bei Hentzen, ZGR 2005, 480, 504 f., wonach das Maß der Risikokonzentration sowie die Bonität und Liquidität des Darlehensnehmers vor dem Hintergrund des Umfangs der Darlehen zu berücksichtigen sein sollen. 704 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 705 Zutreffend Hömme, Cash Pooling, S. 77 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 99; Mülbert/ Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 120 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 86. 706 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)bb) sowie explizit für den Fall der Pauschalwertberichtigung für Klumpenrisiken Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 Fn. 80 (zur AG).

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

pothetische) Einzelwertberichtigung auf einen unter dem Nennwert liegenden Betrag erfolgen muss, dem Anspruch aber ein gewisser Restwert zukommt. Hierzu werden im Wesentlichen zwei gegenläufige Positionen vertreten: Teilweise wird angenommen, bei einer lediglich teilweisen Vollwertigkeit sei der Anspruch insgesamt bei der Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung nicht zu berücksichtigen (Alles-oder-nichts-Lösung).707 Die Gegenauffassung möchte den werthaltigen Teil des Anspruchs in Ansatz bringen, namentlich entweder unmittelbar bei der Bestimmung der Höhe der Auszahlung,708 im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG709 (was nach hiesigem Verständnis eine Auszahlung insoweit ebenfalls ausschließen würde) oder zumindest bei der Prüfung der Unterbilanz.710 Vereinzelt wird auch danach differenziert, ob zum Zeitpunkt der Auszahlung bereits eine Unterbilanz vorliegt (dann Alles-oder-nichts-Lösung) oder nicht (dann teilweiser Ansatz möglich).711 Setzt man zunächst beim Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG an, spricht auf den ersten Blick einiges dafür, nur uneingeschränkt werthaltige Ansprüche für kompensationsfähig zu halten. Schließlich fordert das Gesetz ohne Einschränkung,

707

Altmeppen, ZIP 2009, 49, 53; Altmeppen, NZG 2010, 401, 406; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; Cahn, DK 2009, 67, 70 (zur AG); Gärtner, Cash Pooling, S. 394 ff.; Hömme, Cash Pooling, S. 122 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 27; Paefgen, DZWIR 2009, 177, 178; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 69; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1305; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 56; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 255 f. (zu § 31 Abs. 1 GmbHG); Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 78 f.; zu Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter vor dem MoMiG bereits OLG Frankfurt a. M., ZIP 2011, 392, 393. Einige der vorstehenden Stellungnahmen werden darüber hinaus z. T. derart interpretiert, dass sie bei lediglich teilweiser Werthaltigkeit des Anspruchs auch außerhalb der Zone der Unterbilanz eine Rückerstattungspflicht gem. § 31 Abs. 1 GmbHG in voller Höhe der Gesellschaftsleistung fordern, vgl. etwa die Bestandsaufnahme bei J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264. Dies steht indes im diametralen Widerspruch zu anerkannten Grundsätzen des Kapitalerhaltungsrechts und dürfte daher kaum gemeint sein, sondern sich vielmehr auf unglückliche Formulierungen zurückführen lassen, vgl. dazu auch noch die Nachweise in Fn. 946. 708 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 284. 709 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 248; MünchHdB GmbH/Fronhöfer/Bernauer, § 51 Rn. 20; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 103 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 64; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 87 f.; Özdin, Cash Pooling, S. 151 ff.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 157 ff.; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.51; i. E. auch Hirte, ZInsO 2008, 689, 691. 710 Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, § 30 Rn. 114; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 100; J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Habersack, ZGR 2009, 347, 354; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 103a; Verse, GmbHR 2018, 113, 120; Scholz/Verse, § 30 Rn. 91; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922; Wirsch, DK 2009, 443, 444; beschränkt auf die Besicherungskonstellation auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 276 f., der von einer betragsmäßigen Reduzierung der zu bildenden Rückstellung ausgeht; zu Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter vor dem MoMiG bereits Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 97 f.; Wittkowski, GmbHR 1990, 544, 550. 711 MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 199.

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etwa durch Relativierung mittels der Konjunktion „soweit“, die Vollwertigkeit.712 Ein Umkehrschluss zu § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG mit seiner abweichenden Formulierung („wenn“) hilft hier nicht weiter,713 da § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG schon im Ansatz anders gefasst ist und ebenso wenig eine Relativierung enthält. Der Parallelfall eines zwar vollwertigen, jedoch hinter dem Marktwert zurückbleibenden Gegenleistungsanspruchs und damit einer (teilweise) fehlenden Deckung i. S. d. Deckungsgebots zeigt indes, dass ein Rückschluss vom Wortlaut der Vorschrift auf den Inhalt nur begrenzt möglich ist. Denn in einem solchen Fall wird offenbar weitgehend vorausgesetzt, dass ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG allenfalls in Höhe der Wertdifferenz vorliegt, andernfalls würde sich die Diskussion nicht allein um die Rechtslage bei der Vollwertigkeit drehen.714 Ferner legt auch die Gesetzesbegründung nahe, dass es bei dem eng gefassten Wortlaut nicht sein Bewenden hat, denn die „bilanzielle Betrachtungsweise“715 und das damit einhergehende bilanzielle Verständnis der Vollwertigkeit implizieren gerade auch die Möglichkeit des teilweisen Ansatzes von Ansprüchen.716 Auf der anderen Seite lässt sich allerdings auch eine Parallele zu § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG ziehen, bei dem aufgrund des Wortlauts („wenn“) und des eindeutigen Willens des Gesetzgebers717 für die gleichfalls bilanziell zu bestimmende Vollwertigkeit eine Alles-oder-nichts-Lösung gilt.718 Diese Argumentation bekommt zusätzlichen Aufwind durch die Gesetzesmaterialien, die zu verstehen geben, dass der Gesetzgeber Kapitalaufbringung und -erhaltung tendenziell einheitlich behandeln

712

So Cahn, DK 2009, 67, 70 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 27; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1305; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151; ebenso Altmeppen, § 30 Rn. 114 sowie i. E. auch die weiteren in Fn. 710 Genannten, allerdings mit abweichender Schlussfolgerung (Berücksichtigung bei Ermittlung der Unterbilanz); dies einräumend auch Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 64; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.49; dagegen mit wenig überzeugender Begründung Gärtner, Cash Pooling, S. 394. 713 So aber Hirte, ZInsO 2008, 689, 691. 714 A. A. soweit ersichtlich allein Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 69: bei lediglich teilweiser Deckung Gegenleistungsanspruch nicht in Ansatz zu bringen. 715 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 716 MünchHdB GmbH/Fronhöfer/Bernauer, § 51 Rn. 20; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 64; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 87; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 159 f.; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.51; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922. 717 Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 76 (zur weitgehend mit § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG identischen Regelung in § 8 Abs. 2 S. 2 RegE GmbHG). 718 So Altmeppen, ZIP 2009, 49, 53; Altmeppen, NZG 2010, 401, 406; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; Hömme, Cash Pooling, S. 125 ff.; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, § 30 Rn. 27; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 79; einschränkend Gärtner, Cash Pooling, S. 395 ff.: Parallele zur Kapitalaufbringung nur in Zone der Unterbilanz (oder knapp davor) maßgeblich.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

wollte.719 Zwingend ist dieser Rückschluss indes nicht, da das Kapitalaufbringungsrecht aufgrund erheblicher systematischer Unterschiede keineswegs durchweg mit dem Kapitalerhaltungsrecht vergleichbar ist, mögen auch die gesetzgeberischen Stellungnahmen anderes suggerieren.720 So ist das Kapitalaufbringungsrecht insgesamt deutlich strenger ausgestaltet. Dies zeigt sich bereits unmittelbar in der Regelung des § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG, die neben der Vollwertigkeit auch die Fälligkeit bzw. eine jederzeitige fristlose Kündigungsmöglichkeit verlangt. Hieraus wird man schließen müssen, dass ein entsprechendes Erfordernis bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG gerade nicht besteht.721 Zudem wird im Rahmen der Kapitalaufbringung insgesamt nicht nach der Vermögenssituation der Gesellschaft differenziert, insbesondere auch nicht im Rahmen der (unbeschränkten) Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG (vgl. dagegen § 31 Abs. 3 GmbHG). Ferner unterliegt die Kapitalaufbringung anders als die Kapitalerhaltung gesteigerten Publizitätsanforderungen und einer (beschränkten) registerrechtlichen Kontrolle (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 2, § 9c Abs. 1 GmbHG). Hieraus allerdings den Schluss zu ziehen, dass jedenfalls in der Zone der Unterbilanz oder in deren unmittelbarer Nähe wegen der Vergleichbarkeit mit der Situation bei der Kapitalaufbringung deren Wertungen heranzuziehen sind,722 vermag nicht zu überzeugen. Eine entsprechende Differenzierung ist im Gesetz nicht angelegt und birgt die Gefahr zufälliger Resultate nebst damit verbundener Rechtsunsicherheit, insbesondere in Fällen des stetigen Leistungsaustauschs mit einem Gesellschafter, etwa im Rahmen des vom Gesetzgeber bei der Neuregelung ausdrücklich in den Blick genommenen Cash-Poolings. Gegen die Berücksichtigung teilweise werthaltiger Ansprüche werden ferner praktische Bedenken im Hinblick auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs gem. § 31 Abs. 1 GmbHG erhoben, deren Ermittlung bei Berücksichtigung teilweise werthaltiger Ansprüche vom – im Einzelfall nur schwer zu ermittelnden und einer gerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen – konkreten Abschrei-

719

Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 35 (zur weitgehend mit § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG identischen Regelung in § 8 Abs. 2 S. 2 RegE GmbHG): „[Es] ist kein Grund ersichtlich, im Bereich der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung unterschiedliche Maßstäbe anzulegen.“ Ferner Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 76 (zur weitgehend mit § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG identischen Regelung in § 8 Abs. 2 S. 2 RegE GmbHG): „Entsprechendes sieht § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG-E auch für den Parallelfall der wertungsmäßig gleich zu behandelnden Kapitalerhaltung vor.“ Darauf abstellend auch Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 79. 720 Mit unterschiedlichen Ansätzen im Detail Kramer, Kapitalerhaltung, S. 104; Mülbert/ Leuschner, NZG 2009, 281, 284; Nolting, Cash Pooling, S. 130; Pfaffenberger, UpstreamSicherheiten, S. 158 f.; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922; Wirsch, DK 2009, 443, 444; im Grundsatz auch Gärtner, Cash Pooling, S. 396. 721 Vgl. dazu noch unter § 2C.III.1. 722 So Gärtner, Cash Pooling, S. 397 f. Dies entspricht i. E. auch der differenzierenden Auffassung von MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 199.

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bungsbedarf abhängt.723 Hierbei handelt es sich indes bei näherer Betrachtung um ein Scheinproblem:724 Die Darlegungs- und Beweislast für die (teilweise) Vollwertigkeit trägt im Rahmen des Anspruchs nach § 31 Abs. 1 GmbHG ohnehin der Gesellschafter.725 Gelingt ihm ein entsprechender Vortrag bzw. Beweisantritt auch unter Berücksichtigung der verminderten gerichtlichen Prüfungsdichte nicht, geht dies zu seinen Lasten. Gleiches wird man i. Ü. im Rahmen eines gegen den Geschäftsführer gerichteten Anspruchs aus § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG annehmen müssen.726 Als dogmatischer Anknüpfungspunkt kann insoweit § 93 Abs. 2 S. 2 AktG analog herangezogen werden.727 Auch teleologische Erwägungen im Hinblick auf den durch das Kapitalerhaltungsrecht verfolgten Gläubigerschutz sprechen nicht für eine Alles-oder-nichtsLösung.728 Es wird insoweit verkannt, dass der Fall eines lediglich zu einem bestimmten Prozentsatz werthaltigen Anspruchs vom Vorliegen einer ebenfalls in Prozentsätzen auszudrückenden Ausfallwahrscheinlichkeit zu unterschieden ist.729 Bestehen etwa (insolvenzfeste) Sicherheiten für einen Teil des Anspruchs, ist ein Ausfall insoweit praktisch ausgeschlossen und (bilanzielle) Vollwertigkeit teilweise anzunehmen.730 Die Befürchtung, dass Zweifel an der Solvenz des Gesellschafters die Forderung insgesamt als risikobehaftet und damit minderwertig erscheinen lassen,731 bestätigt sich daher nicht. Im Gegenteil würde der Gläubigerschutz durch die Nichtberücksichtigung bilanziell werthaltiger Ansprüche über die nominelle Kapitalerhaltung hinaus auf einen von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht gedeckten gegenständlichen Vermögensschutz erweitert.732 Sprechen damit keine zwingenden Gründe gegen die Berücksichtigung teilweise vollwertiger Ansprüche im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) und geht man zutreffend davon aus, dass bereits im Rahmen des Auszahlungstatbestands

723 Altmeppen, NZG 2010, 401, 406; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 56; Tasma, Gläubigerschutz, S. 255; allgemein Bedenken gegen die rechtssichere Bestimmung des erforderlichen Bewertungsabschlags äußernd auch Hömme, Cash Pooling, S. 131. 724 Ablehnend mit abweichender Begründung auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 248; Scholz/Verse, § 30 Rn. 91. 725 Vgl. dazu bereits unter § 2C. 726 So auch Nolting, Cash Pooling, S. 132 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 164. 727 Dafür auch Nolting, Cash Pooling, S. 132 f. 728 So aber Gärtner, Cash Pooling, S. 400; darauf hinauslaufend auch Hömme, Cash Pooling, S. 130; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 79; im Grundsatz ferner Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 284. 729 Zutreffend Nolting, Cash Pooling, S. 128 ff. 730 ADS, § 253 HGB Rn. 534; Beck HdR/Hayn/Jutz/Zündorf, B 215 Rn. 24; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 115; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 570; Kirsch/Wohlgemuth/ Radde, § 253 HGB Rn. 415. 731 So Hömme, Cash Pooling, S. 130; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 79. 732 Ähnlich Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 87 f.; Özdin, Cash Pooling, S. 151.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

eine Saldierung von Leistung und Kompensation stattfindet,733 liegt bei einem Wert des Anspruchs über Null folglich nur eine Auszahlung in Höhe der Wertdifferenz vor. Bestätigt wird dieses Ergebnis, wenn man sich die praktischen Konsequenzen der Gegenauffassung vor Augen führt:734 So könnte etwa die Gesellschaft einem Gesellschafter, der aufgrund seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zumindest zur Rückzahlung der Hälfte eines gewährten Darlehens sicher in der Lage ist, stattdessen zwei Darlehen mit jeweils hälftiger Valuta gewähren oder für entsprechende Drittdarlehen aufsteigende Sicherheiten bestellen. Zumindest eines der Darlehen bzw. eine der Besicherungen wäre dann kapitalerhaltungsrechtlich unbedenklich, während unter Zugrundelegung einer Alles-oder-nichts-Lösung die einheitliche Darlehensgewährung bzw. Besicherung in Höhe des nicht durch freies Vermögen gedeckten Teils insgesamt unzulässig wäre. Dies würde zu offensichtlichen Wertungswidersprüchen und Umgehungsmöglichkeiten führen. Zu weitgehend identischen Ergebnissen gelangt man i. Ü., wenn man mit einer in diesem Zusammenhang oftmals anzutreffenden Argumentation darauf rekurriert, dass jedenfalls die Unterbilanzrelevanz der Auszahlung insoweit entfällt, als der jeweilige Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch in der (Zwischen-)Bilanz anzusetzen ist.735 Die Schwäche dieses Ansatzes offenbart sich jedoch, wenn man den Fall der nicht bilanzwirksamen Leistung mit Kreditcharakter, etwa die Erbringung von Dienstleistungen durch die Gesellschaft in Vorleistung, in den Blick nimmt. Hier kann es im Stadium der Unterbilanz nicht darauf ankommen, ob und in welcher Höhe der Anspruch gegen den Gesellschafter aktiviert werden kann, jedenfalls wenn die Unterbilanz durch die Aktivierung des Anspruchs nicht beseitigt wird. Will man in diesen Fällen richtigerweise nicht zu einer verbotenen Auszahlung in Höhe der gesamten Gesellschaftsleistung kommen, führt kein Weg daran vorbei, zu akzeptieren, dass bereits § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG die Berücksichtigung teilweise werthaltiger Ansprüche gestattet. 4. Nachprüfbarkeit der Vollwertigkeitsprognose Die Ermittlung der Vollwertigkeit setzt naturgemäß eine Prognose voraus, die im Hinblick auf das Erfordernis der Einzelwertberichtigung gem. § 253 Abs. 3 S. 5 bzw. Abs. 4 S. 2 HGB regelmäßig mit erheblichen tatsächlichen und ggf. rechtlichen Unsicherheiten behaftet sein wird. Es stellt sich daher die Frage, welche Anforderungen an die Richtigkeit der ex ante zum Zeitpunkt der Auszahlung zu treffenden Prognoseentscheidung gestellt werden können. Auszuschließen ist jedenfalls eine reine Ex-post-Betrachtung, nach der bei tatsächlichem Ausfall des Gesellschafters die Vollwertigkeit zu verneinen wäre. Dies folgt bereits daraus, dass der Zeitpunkt 733

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b) sowie für § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG unter § 2C. Hierauf verweisend auch J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 104; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 160. 735 So insbesondere die in Fn. 710 Genannten. 734

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der Auszahlung der allein maßgebliche Beurteilungszeitpunkt ist.736 Vielmehr bleibt zu klären, unter welchen (abstrakten) Voraussetzungen die Ex-ante-Prognose noch derart vertretbar ist, dass sie auch bei Nachprüfung durch einen Dritten, insbesondere durch ein Gericht, rechtlich unangreifbar bleibt. Dies ist von erheblicher praktischer Bedeutung, weil auch Gerichte nicht vor dem sog. Hindsight-Bias gefeit und damit tendenziell geneigt sind, im Sinne einer eigentlich verbotenen Ex-post-Betrachtung zu entscheiden.737 Dabei ergeben sich bei näherer Betrachtung zwei Problemkreise: Zunächst stellt sich die Frage nach der maßgeblichen Prüfungsdichte als solcher, insbesondere nach der Anerkennung eines Beurteilungsspielraums des Geschäftsführers. Darüber hinaus ist – zurückgehend auf bilanzrechtliche Erwägungen – zu erörtern, ob die Richtigkeit der zugrundeliegenden Informationsbasis objektiv oder subjektiv zu bestimmen ist. a) Anerkennung eines Beurteilungsspielraums Betrachtet man zunächst die bilanzrechtlichen Stellungnahmen, stößt man i. d. R. auf die Formel, der Abschreibungsbedarf gem. § 253 Abs. 3 S. 5 bzw. Abs. 4 S. 2 HGB, insbesondere im Rahmen der Forderungsbewertung, sei nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zu ermitteln.738 Entsprechendes wird zur Anwendung des Vorsichtsprinzips bei Schätzungen im Allgemeinen739 sowie für die Berücksichtigung von Risiken und Verlusten i. S. d. Imparitätsprinzips740 angeführt. Vereinzelt wird auch ausdrücklich festgestellt, dem Bilanzierenden stehe im Rahmen der Ermittlung des Abschreibungsbedarfs bei Forderungen ein weitreichender Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Abschreibungsgrund und -höhe zu.741 Im Bilanzrecht ist man sich mithin offenbar durchweg darüber einig, dass die im Rahmen der Einzelwertberichtigung von Forderungen vorzunehmende Entscheidung einer lediglich eingeschränkten Nachprüfbarkeit unterliegt. Dies wird zwar oftmals nicht 736

Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. Vgl. zum Hindsight-Bias bei Prognoseentscheidungen im Allgemeinen G. Spindler, AG 2006, 677, 678; Tasma, Gläubigerschutz, S. 225; Veil, AG 2006, 690, 693 jeweils m. w. N.; kritisch hierzu im Kontext des § 30 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GmbHG auch Freitag, WM 2017, 1633, 1635. 738 ADS, § 253 HGB Rn. 531; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 180 (zur pauschalierten Einzelwertberichtigung); Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360; ähnlich HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/Metz, § 253 HGB Rn. 312: nach vernünftigem kaufmännischem Ermessen. 739 EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 252 Rn. 28; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 77; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 125; WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 88; ähnlich Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 252 HGB Rn. 56: nach vernünftiger kaufmännischer Einschätzung. 740 ADS, § 252 HGB Rn. 74; Staub/Kleindiek, § 252 Rn. 39; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 59. 741 KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143; vgl. auch OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 115; Hopt/Merkt, § 252 Rn. 8 (jeweils zur Pauschalwertberichtigung): Beurteilung des Unternehmers maßgebend. 737

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ausdrücklich als Beurteilungsspielraum bezeichnet, die Formel von der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung meint in der Sache indes nichts anderes.742 Legt man die gesellschaftsrechtlichen Stellungnahmen zur Vollwertigkeit daneben, wird auch hier von der h. M. das Vorliegen eines (gewissen) Beurteilungsspielraums akzeptiert.743 Entsprechendes wird ausgedrückt, wenn – offenbar unter konsequenter Zugrundelegung bilanzieller Maßstäbe – auf die vernünftige kaufmännische Beurteilung rekurriert wird.744 Andere möchten wiederum die Grundsätze der Business Judgement Rule anwenden.745 Die Gegenauffassung lehnt die Annahme eines Beurteilungsspielraums bei der Ermittlung der Vollwertigkeit generell ab und misst einem solchen allenfalls auf Ebene der Geschäftsführerhaftung Bedeutung zu.746 Ausgangspunkt einer zutreffenden Lösung muss abermals das Bilanzrecht sein. Nicht maßgeblich kann daher die häufig für die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG angeführte Argumentation sein, es handele sich bei dem Begriff der Vollwertigkeit um einen unbe742 Vgl. ADS, § 253 HGB Rn. 190; WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 6; Westermann, Vernünftige kaufmännische Beurteilung, 351, 356; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360. 743 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1602; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 248; MünchHdB GmbH/Fronhöfer/Bernauer, § 51 Rn. 19 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 105; Hömme, Cash Pooling, S. 82 ff.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 805 (zur AG); Knapp, DStR 2008, 2371, 2372 (zur AG); Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 60; Mülbert/ Sajnovits, WM 2015, 2345, 2346 (zur AG); Schickerling/Blunk, GmbHR 2009, 1294, 1297; Söhner, Gläubigerschutz, S. 85; Tasma, Gläubigerschutz, S. 245 f.; Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 149, 153; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 76; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.39; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 153 (zur AG); Wicke, § 30 Rn. 10; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390; wohl auch Freitag, WM 2007, 1681, 1685 Fn. 36; ähnlich im Hinblick auf die Prognose einer zukünftigen Sicherheitenverwertung beim LBO vor dem MoMiG bereits Kerber, WM 1989, 473, 478. 744 BGHZ 179, 71, Rn. 13 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); BGHZ 213, 224, Rn. 18 = ZIP 2017, 472 (zur AG); OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 73; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; Scholz/Verse, § 30 Rn. 85; im Grundsatz auch S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 172 ff., allerdings mit Differenzierung zwischen Abschreibungsgrund und -höhe und Anwendung der Business Judgement Rule im Rahmen der Organhaftung. 745 v. Falkenhausen/Kocher, BB 2009, 121, 122 (zur AG); Freitag, WM 2017, 1633, 1635 f.; S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 185 f. jeweils ausdrücklich aber nur für die Organhaftung; ebenso für bilanzrechtliche Beurteilungsspielräume im Allgemeinen Hennrichs, AG 2006, 698, 703; Pöschke, ZGR 2018, 647, 673 ff.; für weitergehende Anwendung der Business Judgement Rule mit Wirkung unmittelbar auf den Bilanzansatz GroßkommAktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 46; vgl. auch KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143: Beurteilungsspielraum bzgl. Abschreibungspflicht anhand der Grundsätze zur Business Judgement Rule zu konkretisieren. 746 Altmeppen, § 30 Rn. 116; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 98; Gundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647, 649; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 193; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 88.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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stimmten Rechtsbegriff.747 Insoweit wird verkannt, dass die Vollwertigkeit lediglich einen gesetzestechnischen Verweis auf die Regeln der Forderungsbilanzierung darstellt und mithin nur sehr eingeschränkt autonome Maßstäbe enthält. Aber auch die im Bilanzrecht oft proklamierte vernünftige kaufmännische Beurteilung, die im Zusammenhang mit der Vollwertigkeit insbesondere von der Rechtsprechung herangezogen wird, leidet an dem Manko, dass sie sich für die hier relevanten Abschreibungspflichten nicht aus dem Gesetz ergibt.748 Im Gegenteil ist sie nach dem BilMoG749 nur noch in § 253 Abs. 1 S. 2 HGB für die Zugangsbewertung von Verbindlichkeiten und Rückstellungen ausdrücklich verankert. Zuvor sah das Gesetz in § 253 Abs. 3 S. 3 HGB a. F. einen entsprechenden Maßstab für fakultative Abschreibungen aufgrund künftiger Wertschwankungen und in § 253 Abs. 4 HGB a. F. im Rahmen eines allgemeinen Abschreibungswahlrechts vor. Letzteres galt gem. § 279 Abs. 1 S. 1 HGB a. F. aber ohnehin nicht für Kapitalgesellschaften, künftige Wertschwankungen stehen im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG regelmäßig nicht in Rede. Aus den Änderungen durch das BilMoG lassen sich mithin keine Rückschlüsse auf Anwendung des Maßstabs der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung ziehen.750 Dieser war entweder bereits vorher nicht anwendbar oder gilt auch nach dem BilMoG fort. Veränderungen im bilanzrechtlichen Schrifttum sind entsprechend nicht erkennbar, der Prüfungsmaßstab wird zumeist ohne Heranziehung des Gesetzes definiert. Einer ausdrücklichen gesetzlichen Verankerung bedarf es indes auch nicht. Die vernünftige kaufmännische Beurteilung oder äquivalente Formulierungen dienen lediglich der Bezeichnung (und gleichzeitigen Begrenzung) eines bestehenden Bewertungsspielraums,751 der bestimmten Bilanzansätzen immanent ist. Hierfür mag man auf den Rechtsgedanken des § 253 Abs. 1 S. 2 HGB, der

747 So aber Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; MünchHdB GmbH/Fronhöfer/Bernauer, § 51 Rn. 20; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 805 (zur AG); Knapp, DStR 2008, 2371, 2372 (zur AG); Schickerling/Blunk, GmbHR 2009, 1294, 1297; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.39; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 153 (zur AG); Wicke, § 30 Rn. 10. 748 Ablehnend aus diesem Grund Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 58; Bork/Schäfer/ Thiessen, § 30 Rn. 74. 749 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25.05.2009, BGBl. I, S. 1102. 750 So aber Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 74; konsequent indes Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 58, der die vernünftige kaufmännische Beurteilung auch schon vorher für unzulässig hielt. Eingehend zum Ganzen S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 172 ff., der allerdings aus den Änderungen durch das BilMoG die wenig einleuchtende Schlussfolgerung zieht, die vernünftige kaufmännische Beurteilung gelte nur (noch) für die Abschreibungshöhe. Eine solche Differenzierung ist hingegen kaum praktikabel und mit dem Verständnis als Entscheidungsmaßstab bei unterschiedlichen Wertansätzen, von denen der Ansatz zu 100% lediglich eine unter mehreren denkbaren Möglichkeiten darstellt, nicht vereinbar. 751 Vgl. ADS, § 253 HGB Rn. 190; WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 6; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360.

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einen solchen Prognosefall ausdrücklich entsprechend regelt, rekurrieren,752 notwendig ist dies jedoch nicht. Die Notwendigkeit der Anerkennung einer Einschätzungsprärogative des Bilanzierenden – bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG des die Auszahlung veranlassenden Geschäftsführers – ergibt sich bereits aus dem Charakter der durch subjektive Wertungen bestimmten und damit einer objektiven Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen Prognoseentscheidung. Entsprechendes ist auch im öffentlichen Recht in bestimmten Fallgruppen akzeptiert.753 Diese Notwendigkeit überträgt sich aufgrund der Regelungstechnik des Gesetzes auch auf das Tatbestandsmerkmal der Vollwertigkeit, da diese bilanziell zu ermitteln ist.754 Hält man aus den zuvor genannten Gründen den Maßstab der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung aufgrund der Gesetzessystematik für nicht anwendbar, kommt man nicht umhin, einen identischen Maßstab unter dem Stichwort des Beurteilungsspielraums anzuerkennen.755 Die von der Gegenauffassung postulierte Differenzierung zwischen der Gesellschafterhaftung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG und der Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG kann insoweit nicht überzeugen. Auch hier wird die Kongruenz der Schutzzwecke von Bilanzrecht und Kapitalerhaltungsrecht verkannt. Aus jener Kongruenz folgt jedoch bereits denklogisch, dass die im Bilanzrecht notwendige und i. Ü. unstreitige Inkaufnahme eines Beurteilungsspielraums auf das Kapitalerhaltungsrecht durchschlagen muss. Nicht gefolgt werden kann schließlich auch der Auffassung, die anstelle eines Beurteilungsspielraum die Business Judgement Rule (vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG) bei der Ermittlung der Vollwertigkeit entsprechend anwenden möchte. Einerseits gewähren weder das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG noch die im Rahmen der Feststellung der Vollwertigkeit zu beachtenden Abschreibungsregeln der § 253 Abs. 3 S. 5 bzw. Abs. 4 S. 2 HGB in der Rechtsfolge Ermessen, mag auch bei der Ermittlung des Abschreibungsbedarfs ein gewisser Spielraum bestehen.756 Es 752 So S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 180 ff.; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360, allerdings unklar im Hinblick auf die dogmatische Konstruktion. 753 Eingehend zur Übertragbarkeit der öffentlich-rechtlichen Grundsätze auf den Fall der Rückstellungsbildung und auf die Ermittlung der Vollwertigkeit Tasma, Gläubigerschutz, S. 230 ff., 245 f. 754 Für einen Beurteilungsspielraum bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG unter Verweis auf das Vorliegen einer Prognoseentscheidung auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 248; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 60; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2346 (zur AG); Theusinger/Cernicky, CCZ 2009, 146, 149; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 76; wohl auch Freitag, WM 2007, 1681, 1685 Fn. 36. 755 So i. E. auch Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 60; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 76. 756 Zutreffend (allerdings nur unter Verweis auf § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG) Drygala/ Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 805 (zur AG); Knapp, DStR 2008, 2371, 2372 (zur AG); Goette/Habersack/ Vetter, MoMiG, Rn. 4.39; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 153 (zur AG); dezidiert in Bezug auf § 253 HGB W. Müller, FS Happ, 179, 196; gegen Anwendung der Business Judgement Rule ohne nähere Begründung auch M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387,

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fehlt damit bereits am Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung i. S. d. Business Judgement Rule.757 Dies lässt sich ferner auch aus dem objektivierten Maßstab des § 264 Abs. 2 S. 1 HGB ableiten.758 Andererseits stellt die Business Judgement Rule einen Fremdkörper im Haftungssystem des als Garantiehaftung ausgestalteten § 31 Abs. 1 GmbHG dar, der von der ggf. parallelen Verschuldenshaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG zu unterscheiden ist.759 Der entscheidende Unterschied zwischen Anerkennung eines Beurteilungsspielraums und Business Judgement Rule dürfte ferner im Wesentlichen in der objektiven Überprüfbarkeit der Tatsachengrundlage liegen. Eine solche ist jedoch – wie sogleich noch zu zeigen sein wird – bei zutreffender Heranziehung bilanzrechtlicher Maßstäbe ohnehin nur begrenzt möglich. b) Objektive vs. subjektive Prüfung Etwas versteckter und in den einschlägigen Stellungnahmen oftmals nicht klar von der Problematik der Anerkennung eines Beurteilungsspielraums abgegrenzt stellt sich ferner die Frage, ob zumindest die der Beurteilung der Vollwertigkeit zugrundeliegende Sach- und Rechtslage uneingeschränkt überprüfbar bleibt. Praktisch relevant wird dies beispielsweise, wenn für den Geschäftsführer etwaige Manipulationen der Bilanzen des Gesellschafters nicht erkennbar sind. Bei objektiver Prüfung der Sachlage müsste der Anspruch gegen den Gesellschafter dann ggf. aufgrund mangelnder Bonität abgeschrieben werden, während dem Geschäftsführer insoweit kein Vorwurf zu machen wäre. Geht man im Ausgangspunkt abermals von bilanzrechtlichen Grundsätzen aus, stößt man auf die dortige h. M., nach der eine Bilanz handelsrechtlich (nicht aber steuerrechtlich)760 nur dann als fehlerhaft angesehen wird, wenn sie objektiv sachlich oder rechtlich unrichtig ist und ein pflichtgemäß und gewissenhaft handelnder Kaufmann dies spätestens zum Zeitpunkt der Bilanzfeststellung761 auch hätte er1390; a. A. für das Bilanzrecht unter Verweis auf den bestehenden Ermessensspielraum Pöschke, ZGR 2018, 647, 673 ff. 757 Vgl. zur Abgrenzung der unternehmerischen Entscheidung von der gebundenen Entscheidung Begründung RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11. 758 Vgl. W. Müller, FS Happ, 179, 195. 759 Ähnlich Tasma, Gläubigerschutz, S. 230. 760 Nach BFHE 240, 162, Rn. 56 ff. = BStBl II 2013, 317 sind für die Steuerbilanz jedenfalls (bilanzrechtliche) Rechtsirrtümer beachtlich. Für eine Übertragung auch auf Sachverhaltsirrtümer Weber-Grellet, DStR 2013, 729, 732 f.; dagegen Prinz, WPg 2013, 650, 654; vgl. auch die frühere ständige Rechtsprechung des BFH zum subjektiven Fehlerbegriff, BFHE 72, 8, 10 = BStBl III 1961, 3; BFHE 117, 44, 53 = BStBl II 1976, 88; BFHE 134, 311, 312 f. = BStBl II 1982, 121; BFHE 170, 217, 220 = BStBl II 1993, 392; BFHE 213, 326, 330 f. = BStBl II 2006, 688. 761 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Kenntnis ist eine Frage des Verständnisses des sog. Wertaufhellungsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB) und im Einzelnen umstritten. vgl. dazu Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 42; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke,

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kennen können (sog. subjektiver Fehlerbegriff).762 Dies gilt in tatsächlicher Hinsicht insbesondere für den Fall der unzutreffenden Forderungsbewertung.763 In der Sache geht es dabei genau genommen nicht um die Anlegung subjektiver Maßstäbe, sondern um die Festlegung eines statischen Beurteilungszeitpunkts, denn der Maßstab der Kenntnis ist aus Gründen des Verkehrsschutzes764 ein normativ-subjektiver.765 Betrachtet man daneben erneut die gesellschaftsrechtlichen Stellungnahmen, wird deutlich, dass eine vertiefte Auseinandersetzung bislang zu vermissen ist. Kritiker eines bilanziellen Verständnisses der Vollwertigkeit begründen dies u. a. mit der im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (vermeintlich) gebotenen objektiven Prüfung.766 Aber auch Vertreter des herrschenden bilanziellen Ansatzes befürworten vereinzelt eine objektive Überprüfbarkeit,767 obgleich sich dies nicht mit dem Bilanzrecht verträgt.768 Das weitgehende Fehlen einschlägiger Stellungnahmen aus dem Lager der h. M. könnte einerseits darauf zurückzuführen sein, dass Beur§ 172 Rn. 82 Fn. 180 jeweils m. w. N. sowie eingehend Kaiser, Berichtigung, S. 87 ff. Die Problematik spielt vorliegend indes wegen der im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts eindeutigen Anknüpfung an den Zeitpunkt der Auszahlung keine Rolle. 762 ADS, § 172 AktG Rn. 43; Balthasar, Bestandskraft, S. 130 ff.; Hennrichs, NZG 2013, 681, 682, 686 f.; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke, § 172 Rn. 82 f.; BeckOGK-AktG/ P. Jansen, § 256 Rn. 68; Jungius/A. Schmidt, DB 2012, 1697, 1699; Kaiser, Berichtigung, S. 76 ff.; K. Küting/Kaiser, WPg 2000, 577, 591; K. Küting/Ranker, WPg 2005, 1, 3 f.; W. Müller, FS Quack, 359, 366 f.; Pöschke, ZGR 2018, 647, 676 f.; Prinz, FS W. Müller, 687, 690, 693; Prinz, WPg 2013, 650, 651; Rödder, Ubg 2012, 717, 719; Schedlbauer, DB 1992, 2097, 2098 f.; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 155 f.; Bürgers/Körber/Lieder/Schulz, § 172 Rn. 13; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 51; Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. I Rn. 17 f.; v. Wolfersdorff/Rödder/Schmidt-Fehrenbacher/Beisheim/Gerner, DB 2012, 2241, 2243 f.; i. E. auch ADS, § 252 HGB Rn. 78; H.-P. Müller, FS Quack, 345, 354 ff. jeweils im Kontext des § 256 AktG; ebenso bereits RGZ 68, 1, 2 ff. für die Jahresbilanz einer Genossenschaft im Kontext der Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs gem. § 73 Abs. 2 GenG; a. A. in Bezug auf Irrtümer bei der (bilanzrechtlichen) Rechtsanwendung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH zur Steuerbilanz, i. Ü. aber auf der Linie der h. M. Schulze-Osterloh, BB 2007, 2335 f.; Schulze-Osterloh, BB 2013, 1131, 1132 f.; Schulze-Osterloh, ZHR 179 (2015), 9, 13 ff.; differenzierend bzgl. Rechtsirrtümern auch Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 43 ff.; gänzlich ablehnend im Rahmen von § 256 AktG noch W. Flume, DB 1981, 2505 ff. 763 Vgl. W. Müller, FS Quack, 359, 366. 764 Ähnlich Schulze-Osterloh, BB 2013, 1131, 1132: aus Gründen des öffentlichen Interesses. 765 Teilweise findet sich daher auch die (präzisere) Bezeichnung als normativ-subjektiver Fehlerbegriff, vgl. Hennrichs, NZG 2013, 681, 682; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke, § 172 Rn. 82; Pöschke, ZGR 2018, 647, 676; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 51. 766 Altmeppen, ZIP 2009, 49, 53; Avvento, Vollwertigkeit, S. 240 f.; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 43 f., 48; wohl auch Spliedt, ZIP 2009, 149, 150. 767 Altmeppen, § 30 Rn. 116; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 153 (zur AG); R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 193; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, § 30 Rn. 28; wohl auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 246. 768 Dies erkennend auch Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42, der eine objektive Prüfung für vorzugswürdig hält, hiervon aber aus bilanzrechtlichen Gründen Abstand nimmt.

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teilungsspielraum und subjektive Betrachtung vermischt werden.769 Andererseits wird die subjektive Prägung der Entscheidungsgrundlage teilweise offenbar in den Prüfungsmaßstab der vernünftigen kaufmännischen Beurteilung hineingelesen.770 Jedenfalls im Rahmen die Unterbilanzrechnung ist der subjektive Fehlerbegriff inzwischen in der Literatur anerkannt.771 Zweideutig bleibt in diesem Kontext allerdings eine ältere höchstrichterliche Entscheidung,772 die im Sinne einer Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs bei der Unterbilanzrechnung interpretiert werden kann,773 allerdings widersprüchliche Ausführungen im Hinblick auf die Berücksichtigung nachträglicher Erkenntnisse enthält.774 Die Beantwortung der Frage nach der Anerkennung des subjektiven Fehlerbegriffs bei der Ermittlung der Vollwertigkeit bedarf zunächst wiederum einer Auseinandersetzung mit den bilanzrechtlichen Hintergründen. Einen dogmatischen Anknüpfungspunkt für die Anerkennung des subjektiven Fehlerbegriffs im Rahmen der Handelsbilanz bietet § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB. Dieser verlangt nach seinem Wortlaut die Berücksichtigung (nur) bis zum Abschlussstichtag entstandener vorhersehbarer Risiken und Verluste, soweit diese spätestens bis zum Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind. Hieraus lässt sich der allgemeine Grundsatz ableiten, dass es bei der Bilanzerstellung insgesamt lediglich auf die Verwertung der zum maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren Erkenntnisquellen ankommen kann.775 Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass der Jahresabschluss als stichtagsbezogene Momentaufnahme (vgl. § 252 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 Hs. 1 HGB) naturgemäß keine exakte Rechnung sein kann, sondern stets mit prognostischen Unsicherheiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht behaftet ist,

769 Vgl. Gundlach/Frenzel/Strandmann, NZI 2008, 647, 649, die zu Ablehnung eines Beurteilungsspielraums darauf verweisen, dass die Tatbestandsmerkmale in § 30 GmbHG objektiv formuliert und daher vom Gericht vollständig überprüfbar seien; ferner Altmeppen, § 30 Rn. 116, der mit der Anerkennung eines Beurteilungsspielraums offenbar gleichzeitig die subjektive Prüfung der Entscheidungsgrundlage verbindet. 770 I. d. S. Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; wohl auch Schedlbauer, DB 1992, 2097, 2098 f.; BeckBilKomm/Schubert, § 253 Rn. 135. 771 Grundlegend Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 168 f.; ihm folgend Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 33; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 10; Schmolke, § 30 Rn. 56; Scholz/Verse, § 30 Rn. 60. 772 BGH, NJW 1988, 139. 773 So Bürgers/Körber/Lieder/Schulz, § 172 Rn. 13; tendenziell auch Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 10 i. V. m. Fn. 26. 774 Zutreffend auf die Widersprüche hinweisend Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 169, der ferner in OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 297, 299 wegen des Abstellens auf § 31 Abs. 2 GmbHG für die Frage der Kenntnis von der Unterbilanz eine Ablehnung des subjektiven Fehlerbegriffs erblickt, was sich der Entscheidung allerdings kaum entnehmen lässt. 775 Balthasar, Bestandskraft, S. 131; Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 43; Kaiser, Berichtigung, S. 79 f.; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 155 f.; Schulze-Osterloh, BB 2007, 2335, 2336; Schulze-Osterloh, BB 2013, 1131, 1132; Schulze-Osterloh, ZHR 179 (2015), 9, 41 f.; BeckBilKomm/Störk/Büssow, § 252 Rn. 51.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

die sich auch bei Anwendung höchster Sorgfalt nicht vermeiden lassen.776 Mehr als eine gewissenhafte Prüfung kann vom Bilanzierenden mithin redlicherweise auch nicht verlangt werden.777 Würde man gleichwohl bei nachträglichen Erkenntnissen die Fehlerhaftigkeit und damit potenziell zeitlich unbegrenzt eine Berichtigungsmöglichkeit bejahen, würde dies zu erheblicher Rechtsunsicherheit, insbesondere im Hinblick auf die Höhe von Gewinnansprüchen, führen.778 Letzteres Argument wird freilich durch Vorschriften zum Schutz des gutgläubigen Empfängers (vgl. für das Kapitalgesellschaftsrecht namentlich § 32 GmbHG) relativiert. Der subjektive Fehlerbegriff schützt den Bilanzierenden ferner vor öffentlichrechtlichen Sanktionen der Falschbilanzierung (vgl. §§ 331, 334 HGB sowie §§ 283 Abs. 1 Nr. 7, 283b Abs. 1 Nr. 3a StGB),779 obgleich es regelmäßig ohnehin am subjektiven Tatbestand bzw. an den Voraussetzungen der Fahrlässigkeit fehlen dürfte. Darüber hinaus hat die Begrenzung auf normativ-subjektiv erkennbare Fehler die ökonomisch wünschenswerte Folge, dass allein ein objektiver Verstoß gegen Bilanzierungsgrundsätze keine möglicherweise zeit- und kostenaufwändige erneute Aufstellung und Feststellung sowie ggf. eine Nachtragsprüfung (vgl. § 316 Abs. 3 S. 1 HGB) und erneute Bekanntmachung (vgl. § 325 Abs. 1b S. 1 HGB) des Jahresabschlusses erforderlich macht.780 Auch wird die gravierende Nichtigkeitsfolge des § 256 AktG (analog)781 vermieden, wenn man diese mit der ganz h. M.782 im Hinblick auf inhaltliche Mängel von vorneherein auf fehlerhafte Jahresabschlüsse 776

Balthasar, Bestandskraft, S. 130 f.; Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 44; Kaiser, Berichtigung, S. 77; plakativ Hennrichs, NZG 2013, 681, 684; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 67: objektiv richtige Bilanz existiert nicht. 777 MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke, § 172 Rn. 83; Kaiser, Berichtigung, S. 187 f.; Schulze-Osterloh, BB 2007, 2335, 2336. 778 Balthasar, Bestandskraft, S. 131 f.; W. Müller, FS Quack, 359, 366 f.; ebenso bereits RGZ 68, 1, 2 ff. für den Fall der Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs gem. § 73 Abs. 2 GenG; vgl. zum praktisch geringen Nutzen einer entsprechenden Berichtigung für die potenziell hierdurch begünstigten (Minderheits-)Gesellschafter Hennrichs, NZG 2013, 681, 682. 779 Prinz, WPg 2013, 650, 651; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 154 f., 157. 780 Hennrichs, NZG 2013, 681, 682, 686; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke, § 172 Rn. 83; vgl. auch Prinz, WPg 2013, 650, 651: Schutz vor aufwendigen Änderungsfolgen; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 157: fortlaufende Aktualisierungspflicht unzumutbar. 781 Vgl. zur von der ganz h. M. befürworteten analogen Anwendung auf die GmbH, insbesondere im Hinblick auf inhaltliche Mängel, BGHZ 83, 341, 347 = NJW 1983, 42 (zu § 256 Abs. 5 AktG); OLG Stuttgart, ZIP 2004, 909, 910 (zu § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG); OLG Hamm, AG 1992, 233, 234 (zu § 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG) sowie aus der Literatur MünchKomm-AktG/ J. Koch, § 256 Rn. 87 m. w. N. 782 Balthasar, Bestandskraft, S. 198 f.; Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 43; MünchKomm-AktG/Hennrichs/Pöschke, § 172 Rn. 82 f.; Jungius/A. Schmidt, DB 2012, 1697, 1699; Kaiser, Berichtigung, S. 190 ff.; K. Küting/Kaiser, WPg 2000, 577, 595; W. Müller, FS Quack, 359, 367 Fn. 14; Schedlbauer, DB 1992, 2097, 2098 f.; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 162; i. E. auch ADS, § 252 HGB Rn. 78; H.-P. Müller, FS Quack, 345, 354 ff.; a. A. noch W. Flume, DB 1981, 2505, 2505, 2507.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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i. S. d. subjektiven Fehlerbegriffs beschränkt.783 Schließlich führt der subjektive Fehlerbegriff dazu, dass den jeweils handelnden natürlichen Personen nicht der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit gemacht werden kann, wobei allerdings zu bedenken ist, dass es i. d. R. jedenfalls am für die Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestands erforderlichen Verschulden fehlt.784 Überprüft man die vorstehenden Ausführungen auf ihre Maßgeblichkeit im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG, ist festzustellen, dass die zugunsten des subjektiven Fehlerbegriffs angeführten Argumente unterschiedliche Anknüpfungspunkte aufweisen, je nachdem in welchem Kontext die Bilanzierungsvorschriften relevant werden. Damit können zunächst sämtliche Argumente, die an die Aufstellung bzw. das (Fort-)Bestehen eines Jahresabschlusses bzw. einer Bilanz anknüpfen, keine Gültigkeit beanspruchen. Denn bei der Prüfung eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht bedarf es keiner formalen Erstellung, Feststellung, Prüfung oder Bekanntmachung eines Jahresabschlusses bzw. einer Bilanz, allenfalls ist eine informelle Zwischenbilanz zu erstellen.785 Vielmehr könnte man mit Blick auf die Ausschüttungssperrfunktion des Jahresabschlusses und den damit bezweckten Gläubigerschutz786 geneigt sein, von der Ex-ante-Perspektive des subjektiven Fehlerbegriffs Abstand zu nehmen.787 Bei genauerer Betrachtung vermag dies jedoch nicht zu überzeugen. Nach dem zuvor Gesagten ist die mit dem subjektiven Fehlerbegriff einhergehende Gefährdung der Ausschüttungssperrfunktion bereits in den maßgeblichen Bilanzierungsvorschriften sowie in der Methode einer stichtagsbezogenen Momentaufnahme angelegt.788 Die Problematik der zeitlich fixierten Ex-ante-Betrachtung stellt sich dabei im Rahmen der Erstellung eines formalen Jahresabschlusses gleichermaßen wie im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit einer Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nach bilanziellen Kriterien, wobei es keinen Unterschied machen kann, ob die Bilanzansätze im Rahmen der Unterbilanzrelevanz oder an anderer Stelle zu prüfen sind. Die Anwendbarkeit des subjektiven Fehlerbegriffs auch im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit ist demnach logische Folge des an der Handelsbilanz orientieren Systems der nominellen Kapitalerhaltung und der damit verbundenen stichtagsbezogenen Prüfung. Für die Geltung des subjektiven Fehlerbegriffs sprechen ferner 783

Hennrichs, NZG 2013, 681, 686; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 162. Hennrichs, NZG 2013, 681, 682, 686; gegen eine solche Argumentation unter Verweis auf die Doppelfunktion der § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 S. 1 AktG als Pflichten- und Sorgfaltsmaßstab Schulze-Osterloh, ZHR 179 (2015), 9, 32 ff., der allerdings eingestehen muss, dass die Abgrenzung zwischen Pflichtverletzung und Verschulden durch den BGH nicht immer sauber erfolgt. 785 Vgl. zum fehlenden obligatorischen Charakter der Zwischenbilanz noch unter § 2D.I.1. 786 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.a). 787 So Avvento, Vollwertigkeit, S. 240 f.; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 43 f., 48. 788 Ähnlich Balthasar, Bestandskraft, S. 130; für Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs im Rahmen der Ausschüttungsbemessung auch Großkomm-AktG/Bezzenberger, § 256 Rn. 43 i. V. m. Rn. 41a. 784

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auch hier Erwägungen der Rechtssicherheit.789 Diese gewinnen insbesondere im Hinblick auf die Haftungsfolgen für die Beteiligten Bedeutung. Im Verhältnis zum Auszahlungsempfänger mag eine Falschbewertung des gegen ihn gerichteten Anspruchs noch eine (nachträgliche) Einstufung des Vorgangs als verbotsrelevant rechtfertigen. Für die ggf. von einer Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG betroffenen Gesellschafter sowie für den gem. § 43 Abs. 2 und 3 (ggf. i. V. m. § 31 Abs. 6) haftenden Geschäftsführer ist Klarheit in Bezug auf die Einstandspflicht indes elementar.790 Tendenziell für die Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG spricht schließlich auch der pauschale Verweis der Gesetzesbegründung auf die „allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze“.791 Es erscheint nicht fernliegend, dass der Gesetzgeber den subjektive Fehlerbegriff in Übereinstimmung mit einigen Stimmen in der Literatur792 als (ungeschriebenen) Grundsatz ordnungsgemäßer Buchführung ansah, was insbesondere aufgrund der dogmatischen Verankerung in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB durchaus plausibel erscheint. Dies gilt umso mehr, als die Gesetzesbegründung noch aus der Zeit vor der Verabschiedung des subjektiven Fehlerbegriffs im Steuerrecht stammt. c) Schlussfolgerungen für die (gerichtliche) Prüfungsdichte Steht damit fest, dass dem Geschäftsführer bei der Ermittlung der Vollwertigkeit einerseits ein Beurteilungsspielraum zukommt und andererseits im Hinblick auf die Sach- und Rechtslage der subjektive Fehlerbegriff gilt, bedarf es noch der Ableitung eines konkreten Prüfungsmaßstabs. Eine abstrakte Darstellung bietet dabei wegen der im Einzelfall sehr unterschiedlichen Gegebenheiten naturgemäß geringen Erkenntnisgewinn und läuft Gefahr, in ausfüllungsbedürftigen Leerformeln zu enden. Dementsprechend sollen an dieser Stelle nur einige Eckpunkte formuliert werden und Detailfragen zur Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs im weiteren Verlauf der Untersuchung behandelt werden.793 Nachprüfbar bleiben im Rahmen des Beurteilungsspielraums in jedem Fall die Richtigkeit und Vollständigkeit der der Prognoseentscheidung zugrunde gelegten Tatsachen und Rechtsauffassungen.794 Diese Prüfung steht dabei unter dem Vorbehalt 789 So für den Fall der Berechnung des Auseinandersetzungsanspruchs gem. § 73 Abs. 2 GenG bereits RGZ 68, 1, 2 ff. 790 Ähnlich Schmolke, § 30 Rn. 56; Schön, FG 50 Jahre BGH II, 153, 169 jeweils im Kontext der Unterbilanzrechnung. Für die Geschäftsführerhaftung gilt dies wegen des Verschuldenserfordernisses freilich nur eingeschränkt. 791 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 792 Rödder, Ubg 2012, 717, 719; v. Wolfersdorff/Rödder/Schmidt-Fehrenbacher/Beisheim/ Gerner, DB 2012, 2241, 2243; wohl auch K. Küting/Kaiser, WPg 2000, 577, 592; v. Wolfersdorff, IFSt-Schrift Nr. 481 (2012), S. 27 f.; a. A. Schulze-Osterloh, BB 2013, 1131, 1132. 793 Vgl. dazu noch unter § 2C.III. 794 Vgl. OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 153 (zur gerichtlichen Prüfung von Abschreibungen); Hennrichs, AG 2006, 698, 704 (zur Abschlussprüfung bei bilanziellen

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des subjektiven Fehlerbegriffs, sodass die Richtigkeit und Vollständigkeit der sachlichen und rechtlichen Prognosegrundlage bei pflichtgemäßer und gewissenhafter Prüfung zu unterstellen ist. Dieser Sorgfaltsmaßstab muss allerdings dynamisch bleiben, sodass insbesondere mit zunehmender wirtschaftlicher Bedeutung der Auszahlung – und damit regelmäßig in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung – höhere Anforderungen an die Informationsgewinnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gestellt werden können.795 Umgekehrt können aber auch zeitliche Aspekte eine Rolle spielen,796 sodass die Prüfung weniger sorgfältig ausfallen kann, wenn eine zeitnahe Auszahlung, beispielsweise bei einer Sicherheitenbestellung in einem Sanierungsszenario, für das Fortbestehen des Unternehmens essenziell ist. Die Berücksichtigung sachfremder Erwägungen ist in jedem Fall justiziabel.797 Nachprüfbar bleibt weiterhin die Plausibilität der aus den Informationen abgeleiteten Annahmen, die der Prognoseentscheidung zugrunde liegen.798 Diese müssen sich mithin schlüssig aus den vollständig ermittelten Daten ergeben und die Prognose unter Berücksichtigung der gewählten Prognosemethode stützen.799 Dies schließt die Prüfung der Sachgemäßheit der gewählten Prognosemethode – wiederum in AbPrognosen); IDW PS 314 n. F., Rn. 20, 40, 52 (zur Abschlussprüfung bei Schätzwerten); BeckBilKomm/Schubert, § 253 Rn. 135 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 6 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Allgemeinen); Tasma, Gläubigerschutz, S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2); Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360 (zur Überprüfung bilanzieller Prognosen im Allgemeinen). 795 Vgl. Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348 (zur AG), die im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung einer Darlehensgewährung eine Orientierung an § 18 Abs. 1 S. 1 KWG vorschlagen; vgl. auch Begründung RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 12; BGH, NJW 2017, 578, Rn. 34; Baums, ZGR 2011, 218, 235 f.; Großkomm-AktG/Hopt/M. Roth, § 93 Rn. 107; J. Koch, § 93 Rn. 43, 50; G. Spindler, AG 2006, 677, 681; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 93 Rn. 59 (jeweils zur Business Judgement Rule); ferner die Hinweise zum Umgang mit bedeutsamen Risiken bei IDW PS 314 n. F., Rn. 67 ff. (zur Abschlussprüfung bei Schätzwerten); vgl. zu den regelmäßig auszuwertenden Informationsquellen noch unter § 2C.III.2. 796 Vgl. Pöschke, ZGR 2018, 647, 683 (zur Business Judgement Rule speziell im Kontext von Bilanzierungsentscheidungen); ferner Begründung RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 12; Großkomm-AktG/Hopt/M. Roth, § 93 Rn. 104 f.; J. Koch, § 93 Rn. 43; G. Spindler, AG 2006, 677, 681; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 93 Rn. 55 (jeweils allgemein zur Informationsermittlung im Rahmen der Business Judgement Rule). 797 Vgl. Hennrichs, AG 2006, 698, 704 (zur Abschlussprüfung bei bilanziellen Prognosen); Tasma, Gläubigerschutz, S. 233 i. V. m. S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG). 798 Vgl. OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 153 (zur gerichtlichen Prüfung von Abschreibungen); Hennrichs, AG 2006, 698, 704 (zur Abschlussprüfung bei bilanziellen Prognosen); Tasma, Gläubigerschutz, S. 233 i. V. m. S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG). 799 Vgl. ADS, § 253 HGB Rn. 189 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); IDW PS 314 n. F., Rn. 25, 29, 40 ff. (zur Abschlussprüfung bei Schätzwerten); WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 6 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Allgemeinen); Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB).

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hängigkeit von der Bedeutung der Prognoseentscheidung und des zeitlichen Rahmens – mit ein (plakatives Beispiel für eine unzulässige Methode: die Hellseherin im Zirkus800).801 Maßgeblich können insoweit insbesondere Erfahrungen aus der Vergangenheit sein.802 Sind mehrere Szenarien denkbar, ist die Wahrung des Vorsichtsprinzips anhand der (subjektiv) angenommenen Eintrittswahrscheinlichkeiten nachprüfbar,803 wobei sich die Anlegung fester Wahrscheinlichkeitswerte verbietet.804 Zu berücksichtigen ist auch die Subjektivität der Prognose, sodass eine gewisse Abweichungstoleranz im Sinne einer Bandbreite zulässiger Werte verbleiben muss.805 5. Zusammenfassung Für die Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG sind grundsätzlich bilanzielle Maßstäbe anzulegen, wobei es in der Besicherungskonstellation auf die hypothetische Aktivierbarkeit des i. d. R. ohnehin fiktiven Freistellungsanspruchs zum Nennwert ankommt. Die Vollwertigkeit bestimmt sich insoweit ausschließlich nach den Grundsätzen der (konkreten) Einzelwertberichtigung. Ein Fehlen der Vollwertigkeit infolge einer Pflicht zur pauschalierten Einzelwertberichtigung bzw. zur Pauschalwertberichtigung, insbesondere wegen Klumpenrisiken, kommt demgegenüber nicht in Betracht. Feste Ausfallwahrscheinlichkeiten für eine Pflicht zur Einzelwertberichtigung lassen sich nicht angeben. Der anzulegende Maßstab ist allerdings umso strenger, je nachhaltiger sich die Folgen eines Forderungsausfalls für 800

Nach G. Spindler, AG 2006, 677, 682 (zur Business Judgement Rule). Vgl. Baums, ZGR 2011, 218, 235 f. (zur Business Judgement Rule); IDW PS 314 n. F., Rn. 25, 29, 35 (zur Abschlussprüfung bei Schätzwerten); G. Spindler, AG 2006, 677, 682 (zur Business Judgement Rule); Tasma, Gläubigerschutz, S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG); Veil, AG 2006, 690, 692 ff., 697 (zu kapitalmarktrechtlichen Prognosen). 802 Vgl. OLG Dresden, BeckRS 2017, 102414, Rn. 115 (zur Pauschalwertberichtigung); ADS, § 253 HGB Rn. 533 (zur pauschalierten Einzelwertberichtigung); HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 180 (zur pauschalierten Einzelwertberichtigung); HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/ Metz, § 253 HGB Rn. 325 (zur Pauschalwertberichtigung); BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 588 (zur Pauschalwertberichtigung); Tasma, Gläubigerschutz, S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG); Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360 (zu bilanziellen Prognosen im Allgemeinen). 803 Vgl. ADS, § 253 HGB Rn. 190 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); BeckBilKomm/Schubert, § 253 Rn. 136 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); WP Hdb/Störk, Kap. F Rn. 6 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im Allgemeinen); Tasma, Gläubigerschutz, S. 233 i. V. m. S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG); Winnefeld, Bilanz-HdB, Kap. E Rn. 360 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB). 804 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 805 Vgl. ADS, § 253 HGB Rn. 190 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); Hennrichs, AG 2006, 698, 704 (zur Abschlussprüfung bei bilanziellen Prognosen); IDW PS 314 n. F., Rn. 39, 81 f. (zur Abschlussprüfung bei Schätzwerten); BeckBilKomm/Schubert, § 253 Rn. 135 (zur vernünftigen kaufmännischen Beurteilung bei § 253 Abs. 1 S. 2 HGB); Tasma, Gläubigerschutz, S. 246 (zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG). 801

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die Gesellschaft darstellen. Aus diesem Grund sind in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung tendenziell auch geringere Ausfallwahrscheinlichkeiten beachtlich. Auch eine teilweise Vollwertigkeit infolge einer lediglich teilweisen Abschreibungspflicht ist anzuerkennen. Die Vollwertigkeitsprognose ist nur eingeschränkt nachprüfbar, da ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers besteht und der subjektive Fehlerbegriff gilt. Nachprüfbar bleiben im Wesentlichen die Informationsgrundlage der Prognose, etwaige hieraus abgeleitete Annahmen sowie die Prognosemethode.

III. Ermittlung der Vollwertigkeit bei aufsteigender Besicherung 1. Horizont und Bezugspunkt der Vollwertigkeitsprognose Schwierigkeiten ergeben sich im Rahmen der analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bei der Prüfung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs insoweit als dieser – wie im Rahmen des Anspruchs aus §§ 670, 257 S. 1 (i. V. m. § 675 Abs. 1 bzw. § 683 S. 1 BGB) außerhalb der Besicherungskonstellation angenommen – im Grundsatz sofort fällig wäre.806 Zu prüfen wäre dann, ob der Gesellschafter zur sofortigen Freistellung, insbesondere durch Rückzahlung des besicherten Darlehens,807 in der Lage ist. Begründen ließe sich eine solche Sichtweise ferner, wenn man für die Vollwertigkeit – wie für das Recht der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG ausdrücklich geregelt – die jederzeitige Fälligkeit verlangt.808 Dann müsste nämlich das Bestehen eines sofort fälligen Freistellungsanspruchs fingiert werden. Eine sofortige Freistellung wird allerdings regelmäßig nicht möglich sein, weil das Darlehen gerade zur Deckung eines bestehenden Kapitalbedarfs aufgenommen wird, insbesondere beim LBO ist eine vorzeitige Rückzahlung praktisch ausgeschlossen. Damit wäre der fiktive Freistellungsanspruch i. d. R. nicht vollwertig und § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog würde in der Besicherungskonstellation weitgehend leerlaufen. Eine solche Sichtweise widerspräche jedoch wiederum der Interessenlage der Beteiligten, weil die aufsteigenden Sicherheiten gerade bis zur Fälligkeit des Darlehens gewährt werden sollen. Die Prognose muss sich folglich darauf beziehen, ob der Gesellschafter den (noch) fiktiven Freistellungsanspruch bei Fälligkeit des besicherten Darlehens voraussichtlich erfüllen kann, was regelmäßig durch Rückzahlung des Darlehens (ggf. auch infolge einer Refinanzierung) geschehen wird. Prognosehorizont sowie Bezugspunkt der Prognose sind damit in der Besicherungskonstellation und im Fall 806

Vgl. dazu bereits unter § 2C.I. Vgl. zu Erfüllung des Freistellungsanspruch durch Erfüllung der besicherten Forderung bereits unter § 2B.II.2.d)bb). 808 So dezidiert für die Besicherungskonstellation Spliedt, ZIP 2009, 149, 152; die jederzeitige Fälligkeit für Darlehen fordernd auch Joost, FS Hüffer, 405, 412 f.; Thümmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 889 (zur AG); tendenziell auch Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 62, der zumindest bei längerfristigen Darlehen Kündigungsmöglichkeiten verlangt. 807

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der Gewährung eines aufsteigenden Darlehens i. d. R.809 identisch.810 Hier wird erneut die Parallele zur unmittelbaren Finanzierung deutlich. Auch aus § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG lässt sich nichts anderes herleiten. Die ganz h. M. lehnt zu Recht eine Übertragung der zusätzlichen Anforderungen des Rechts der Kapitalaufbringung auf das Recht der Kapitalerhaltung ab.811 Hierfür spricht bereits der dezidiert unterschiedliche Wortlaut der i. Ü. identischen Regelungen.812 Ferner sind wiederum die strukturellen Unterschiede zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung zu berücksichtigen.813 2. Informationsgrundlage der Vollwertigkeitsprognose Die Ausführungen zur Nachprüfbarkeit der Vollwertigkeitsprognose haben ergeben, dass Grundlage der Prognoseentscheidung eine vollständige Ermittlung der relevanten Tatsachen – in Abhängigkeit von der bei aufsteigender Besicherung oftmals erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung und vom zeitlichen Rahmen der Auszahlung – sein muss. Die auszuwertenden Informationsquellen lassen sich dabei naturgemäß nicht abschließend aufzählen, gleichwohl stehen typischerweise bestimmte Informationsquellen zur Verfügung, deren Berücksichtigung im Rahmen der Beurteilung der Bonität des Gesellschafters regelmäßig verlangt werden kann. Hierzu zählen in jedem Fall öffentlich ohne Weiteres zugängliche Informationsquellen, die unmittelbar oder mittelbar über die wirtschaftliche Situation des Gesellschafters Auskunft geben können, insbesondere Jahresabschlüsse, Lageberichte, (veröffentlichte) Branchenanalysen für die Entwicklung des Marktes bezogen auf die

809 Abweichendes kann sich ergeben, wenn der abzusehende Darlehensausfall ausnahmsweise nicht auf der fehlenden Bonität des Gesellschafters beruht, vgl. dazu unter dem Aspekt der Rückstellungsbildung noch unter § 2D.II.2.b). 810 So i. E. auch BGHZ 213, 224, Rn. 19 = ZIP 2017, 472 (zur AG); BGHZ 214, 258, Rn. 19 = NJW-RR 2017, 1069; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 190 (zur AG); Erne, GWR 2012, 503, 504; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 26; Freitag, DK 2011, 330, 336; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 202 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 107; Scholz/Verse, § 30 Rn. 99; Wicke, § 30 Rn. 12; kritisch aber Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 59a unter der (unzutreffenden) Prämisse, dass eine Freistellung ein „Durchleiten“ der vom Sicherungsnehmer empfangenen Zahlung voraussetzt. 811 Altmeppen, § 30 Rn. 121; Avvento, Vollwertigkeit, S. 241; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 157 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 245; Habersack, ZGR 2009, 347, 354; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 105; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 191; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 56; Nolting, Cash Pooling, S. 125 f.; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 38, 57c; Tasma, Gläubigerschutz, S. 241; Scholz/Verse, § 30 Rn. 84; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.53; Wicke, § 30 Rn. 10 a. E. 812 Avvento, Vollwertigkeit, S. 241; Habersack, ZGR 2009, 347, 354; Nolting, Cash Pooling, S. 125; Tasma, Gläubigerschutz, S. 241; Scholz/Verse, § 30 Rn. 84. 813 Avvento, Vollwertigkeit, S. 241; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 56; Nolting, Cash Pooling, S. 125 f.; vgl. dazu bereits unter § 2C.II.3.

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Laufzeit des besicherten Darlehens sowie externe Ratings.814 Darüber hinaus wird man aber auch die Auswertung nicht öffentlich zugänglicher Informationsquellen fordern müssen, die der Gesellschaft für die Zwecke der Vollwertigkeitsprüfung ggf. zur Verfügung gestellt werden müssen.815 Hierzu zählen etwa Prüfungsberichte des Abschlussprüfers, Unternehmens- bzw. Finanzplanungen für die Laufzeit des besicherten Darlehens sowie Unterlagen der finanzierenden Bank(-en), insbesondere die Dokumentation einer finanziellen Due-Diligence-Prüfung sowie interne Ratings.816 Speziell beim LBO umfassen diese Unterlagen auch das der Transaktion zugrunde liegende Finanzierungsmodell, anhand dessen die künftige Ertrags-, Vermögens- und Liquiditätslage der Zielgesellschaft modelliert wird.817 In Sanierungsszenarien wird darüber hinaus eine Auswertung des Sanierungsgutachtens obligatorisch sein, bis zu dessen Erstellung die Vollwertigkeit regelmäßig nicht anzunehmen sein wird.818 Selbstverständlich ist auch ein Einblick in den Darlehensvertrag als solchen unabdingbar, damit die Gesellschaft die finanzielle Belastung des Gesellschafters einschätzen kann.819 Beim LBO einer Unternehmensgruppe oder im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung muss sich die Informationsgewinnung auf sämtliche relevanten Gesellschaften beziehen, da die Bonität des Gesellschafters nicht isoliert betrachtet werden kann.820 Beim LBO ist ferner zu bedenken, dass die zu ermittelnden Informationen sich überwiegend nur auf die Zielgesellschaft und damit auf die Gesellschaft selbst bzw. auf diejenigen Gruppengesellschaften, auf deren Bonität es für die Rückzahlung der Akquisitionsdarlehen entscheidend ankommt, nicht aber auf die NewCo beziehen können.821 Dies macht die Informationsgewinnung für den Ge-

814 Vgl. Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1604; Cahn, DK 2009, 67, 72 f.; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 151 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 91 f.; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389; Wirsch, DK 2009, 443, 447; vgl. zur Bedeutung von Ratings noch unter § 2C.III.3.d). 815 Nach Kramer, Kapitalerhaltung, S. 92 ergibt sich ein entsprechender Auskunftsanspruch gegen den Gesellschafter aus der vertikalen Treuepflicht; einen Auskunftsanspruch ablehnend hingegen Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301. 816 Vgl. Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603 f.; Cahn, DK 2009, 67, 73; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 151 (zur AG); Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 ff.; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883; Verse, GmbHR 2018, 113, 121; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389. 817 Vgl. Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 ff.; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389. 818 Vgl. R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606. 819 Vgl. Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 f.; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389. 820 Vgl. Gärtner, Cash Pooling, S. 275; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299; Nolting, Cash Pooling, S. 103. 821 Vgl. zur Ermittlung der Vollwertigkeit beim LBO noch unter § 2C.III.3.c).

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schäftsführer tendenziell einfacher.822 Umgekehrt können sich aber insbesondere im Konzern Schwierigkeiten ergeben, wenn entsprechende Informationen nicht zur Verfügung gestellt werden oder etwa längerfristige Unternehmensplanungen nicht erstellt werden.823 Gleiches gilt, wenn die Geschäftsführung der Zielgesellschaft beim LBO keinen Zugang zum Finanzierungsmodell erhält.824 Problematisch kann in Sanierungsszenarien ferner sein, dass Sanierungsgutachten oftmals auf Einschätzungen und Angaben der Geschäftsleitung des Gesellschafters beruhen wird, die für den Geschäftsführer nicht nachprüfbar sind.825 In solchen Fällen wird man davon ausgehen müssen, dass mangels hinreichender Informationsgrundlage eine willkürfreie und damit auch unter Berücksichtigung des bestehenden Beurteilungsspielraums einer (gerichtlichen) Nachprüfung standhaltende Prüfung der Vollwertigkeit u. U. nicht möglich ist. Aber auch in Fällen umfassender Information kann sich für den Geschäftsführer aufgrund der Komplexität der Finanzierungsstruktur, aufgrund mangelnder Sachkunde in Finanzierungsfragen sowie wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Auszahlung die Notwendigkeit der Einholung externer Gutachten, insbesondere durch Wirtschaftsprüfer oder Unternehmensberater, ergeben.826 3. Einzelfragen zur Prognosemethode Eine anerkannte Prognosemethode oder Marktstandards zur Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Darlehensrückzahlungsanspruchs beim i. d. R. parallel zu beurteilenden Fall des aufsteigenden Darlehens existieren bislang nicht.827 Es erscheint auch zweifelhaft, ob eine vom Ein-

822 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 57; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 102; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 153; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.47. 823 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1604; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 57; Gärtner, Cash Pooling, S. 275; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 153; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; Verse, GmbHR 2018, 113, 121. 824 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301. 825 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606. 826 Vgl. Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 806 (zur AG); Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003; Verse, GmbHR 2018, 113, 121; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389; nach S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 185 f. liegt bei einer Bestätigung der Vollwertigkeitsprüfung durch die Gutachten von zwei Wirtschaftsprüfern jedenfalls keine Pflichtverletzung des Geschäftsführers vor; vgl. auch Begründung RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 12; Großkomm-AktG/Hopt/M. Roth, § 93 Rn. 109 f.; J. Koch, § 93 Rn. 46; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 93 Rn. 59 (jeweils zur Business Judgement Rule). 827 Vgl. auch Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003 unter Verweis auf für andere Prognosen bestehende IDW-Standards.

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zelfall losgelöste Standardisierung überhaupt möglich bzw. zielführend wäre.828 Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es daher nicht, eine allgemeingültige Prognosemethode zu entwickeln, zumal eine Auseinandersetzung mit betriebswirtschaftlichen Details den Rahmen sprengen würde. Vielmehr soll lediglich bestimmten Einzelfragen, die sich in diesem Zusammenhang regelmäßig stellen, nachgegangen werden. a) Zusammenhang zwischen Sicherheitenbestellung und Vollwertigkeit Eine gelegentlich vertretene Auffassung setzt für die Ermittlung der Vollwertigkeit bei der Besicherung als solcher an. Bereits aufgrund der Tatsache, dass der Darlehensgeber überhaupt eine Besicherung verlangt, wird die Vollwertigkeit generell bezweifelt.829 Diese Auffassung ist mit derjenigen verwandt, die zwar § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG in der Besicherungskonstellation grundsätzlich anwenden möchte, aber stets die Wertlosigkeit des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs unterstellt.830 Letztlich erweist sich diese Annahme indes als zu pauschal.831 Das Besicherungsverlangen des Darlehensgebers kann völlig andere Gründe haben als unter bilanziellen Gesichtspunkten beachtliche Bonitätszweifel. So wurde bereits dargelegt, dass die Besicherung im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung auch dem Schutz vor konzerninternen Vermögenverschiebungen und etwaigen Informationsdefiziten dienen kann, also mithin Beweggründe eine Rolle spielen können, die keineswegs zwingend mit der (zweifelhaften) Bonität des Gesellschafters im Zusammenhang stehen.832 Ferner wird der Darlehensgeber oftmals versuchen eine Besicherung zu erlangen, um sich (auch aus aufsichtsrechtlichen Gründen)833 insbesondere bei längerfristigen und großvolumigen Darlehen gegen unvorhersehbare oder statistisch unwahrscheinliche Ausfälle bzw. Veränderungen abzusichern, die bei einer Vielzahl von Darlehen nach dem Gesetz der großen Zahlen unvermeidbar

828

Vgl. für entsprechende Ansätze BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 283 ff.: Kombination aus Free-Cash-Flow-Prognose und Ratio-Prognose bei zentraler Konzernfinanzierung sachgerecht; Tasma, Gläubigerschutz, S. 405 ff.: beim LBO Rückgriff auf Grundsätze der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose möglich; für Jahresabschlussanalyse als Teil der Vollwertigkeitsprüfung Avvento, Vollwertigkeit, S. 264 ff. 829 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 190 (zur AG); Henssler/Strohn/T. Fleischer, 4. Aufl. 2019, § 30 GmbHG Rn. 26; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, 19. Aufl. 2016, § 30 Rn. 35; in diese Richtung auch BGHZ 213, 224, Rn. 23 = ZIP 2017, 472 (zur AG); Spliedt, ZIP 2009, 149, 152; vor dem MoMiG bereits Nölkel, DStR 1994, 761, 766 f. 830 Vgl. dazu bereits unter § 2C.I. 831 Ablehnend auch Kuntz, ZGR 2017, 917, 934 f.; Meister, WM 1980, 390, 391; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 107 f.; Sutter, WM 2018, 360, 362; im Kontext der Rückstellungsbildung ferner Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 101. 832 Vgl. dazu bereits unter § 1B.II.2.; ferner Meister, WM 1980, 390, 391 i. V. m. Fn. 14. 833 Vgl. zur kreditrisikomindernden Anerkennung von Sicherheiten noch unter § 4B.III.

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eintreten.834 Die Besicherung kann dann auch allein dazu dienen, den Zinssatz zu reduzieren, den der Darlehensgeber unabhängig von der derzeitigen Bonität des Gesellschafters zum Ausgleich unvermeidbarer Forderungsausfälle verlangt.835 Insbesondere bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist es ferner denkbar, dass sich der Darlehensgeber lediglich Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anspruchsdurchsetzung ersparen möchte.836 b) Zusammenhang zwischen Darlehensgewährung und Vollwertigkeit Anstatt von der Besicherung als solcher auf die fehlende Vollwertigkeit zu schließen, könnte man auch umgekehrt von der Darlehensgewährung auf das Bestehen einer hinreichenden Bonität schließen.837 Zwar sieht sich diese Argumentation prima facie dem Einwand ausgesetzt, dass der Darlehensgeber gerade aufgrund der Besicherung auf eine positive Bonitätsprognose weitgehend verzichten kann.838 Allerdings ist insoweit zu bedenken, dass im Verwertungsfall nicht immer sichergestellt sein wird, dass der Wert der Sicherheiten die Darlehensvaluta umfassend abdeckt. Dies gilt insbesondere beim LBO im Hinblick darauf, dass bei dinglichen Sicherheiten die Zerschlagungswerte oftmals erheblich hinter den Fortführungswerten zurückbleiben.839 Schuldrechtliche Sicherheiten sind stets nur insoweit werthaltig, als die Gesellschaft selbst zahlungsfähig ist, was aufgrund der regelmäßig bestehenden wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter jedenfalls in den typischen Konstellationen von LBO und zentraler Konzernfinanzierung im Verwertungsfall oftmals zweifelhaft sein wird. Nicht zuletzt deshalb sind die Sicherheiten infolge der regelmäßig vereinbarten Limitation Language oftmals von vorneherein erheblich entwertet.840 Gleichwohl wird man zumindest aus folgenden Überlegungen heraus Ableitungen von der Darlehensvergabe auf die Bonität des Gesellschafters i. d. R. ablehnen müssen: Aus ökonomischer Sicht ist zu bedenken, dass institutionelle Darlehensgeber erhöhte Ausfallrisiken durch entsprechend erhöhte Zinssätze bei hinreichender Risikodiversifizierung zuverlässig kompensieren können.841 Zur Verdeutlichung sei folgendes Beispiel an834 Ähnlich Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 107 f.; Sutter, WM 2018, 360, 362. 835 Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 108; vgl. auch Kuntz, ZGR 2017, 917, 934 f.; zur Funktionsweise des Zinssatzes als Risikoabsicherung sogleich unter § 2C.III.3.b). 836 Zutreffend Meister, WM 1980, 390, 391 i. V. m. Fn. 14. 837 In diese Richtung MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 207; vor dem MoMiG bereits N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 519; ähnlich auch diejenigen Stimmen, die insbesondere beim LBO davon ausgehen, dass zurzeit der der Sicherheitenbestellung i. d. R. von der Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs bzw. vom Fehlen der Pflicht zur Bildung einer Rückstellung auszugehen ist, vgl. dazu sogleich unter § 2C.III.3.c). 838 So Gärtner, Cash Pooling, S. 274. 839 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. 840 Vgl. dazu noch unter § 4B. 841 Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282.

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geführt:842 Ein Darlehensgeber hat 10 Schuldner, die jeweils 10 Geldeinheiten schulden. Statistisch betrachtet liegt die Ausfallwahrscheinlichkeit für jeden Schuldner bei 10%. Um die Rückzahlung der Darlehenssumme von insgesamt 100 Geldeinheiten sicherzustellen, muss der Darlehensgeber daher von jedem Schuldner eine Risikoprämie (etwa in Form einer erhöhten Verzinsung) von ca. 1,11 Geldeinheiten erheben. Die Gesamtheit der Schuldner trägt somit bei ökonomischer Betrachtung eine entsprechende Versicherungslast. Wird das Ausfallrisiko durch eine werthaltige Besicherung reduziert, spiegelt sich dies wiederum in einer geringeren Risikoprämie wider.843 Ferner können institutionelle Darlehensgeber ihr individuelles Risiko durch Syndizierung weiter reduzieren bzw. durch Verbriefung und anschließende Weiterveräußerung im Einzelfall sogar gänzlich ausschließen.844 Daraus folgt, dass die Entscheidung zur Darlehensvergabe auch bei statistisch signifikanten Ausfallwahrscheinlichkeiten positiv ausfallen kann. Die Gesellschaft kann das Ausfallrisiko demgegenüber nicht diversifizieren, ein Ausgleich findet selbst bei Vereinbarung einer entsprechenden Avalprovision nicht statt.845 c) Ermittlung der Vollwertigkeit beim LBO Besonderheiten ergeben sich im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit in der Konstellation des LBO. In diesem Kontext wird im Anschluss an eine einschlägige Passage in der Gesetzesbegründung, nach der bei einer Forderung gegen „eine mit geringen Mitteln ausgestattete Erwerbsgesellschaft […] die Vollwertigkeit regelmäßig zu verneinen sein [dürfte]“,846 vielfach vertreten, es sei generell oder zumindest i. d. R. nicht von der Vollwertigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs (im Darlehensmodell) bzw. des Freistellungsanspruchs (im Sicherheitenmodell) auszugehen.847 Andere Stimmen lehnen eine derartige Pauschalisierung ab und plädieren für eine Vollwertigkeitsprüfung im Einzelfall, deren Ergebnis dann 842

Nach Kuntz, ZGR 2017, 917, 932. Kuntz, ZGR 2017, 917, 934. 844 Berkefeld, MBO, S. 149. 845 Kuntz, ZGR 2017, 917, 932 f.; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282; vgl. ferner BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 152, 154 im Kontext der Aussagekraft von Ratings; zum daraus folgenden Klumpenrisiko bereits unter § 2C.II.2.b)cc) sowie zum Erfordernis einer Avalprovision noch unter § 2C.III.4. 846 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 847 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 190 (zur AG); Berkefeld, MBO, S. 151 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 26; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 105 i. V. m. Fn. 364; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 192; Holzner, Private Equity, S. 107 f., 118 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 60; D. Meyer, Besicherung, S. 154 ff.; Riegger, ZGR 2008, 233, 238 f. (zur AG); Schmolke, § 30 Rn. 96; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 42; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2086 f.; Söhner, Gläubigerschutz, S. 85 f., 94; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; tendenziell auch v. Braunschweig, FD-MA 2009, 273906; vor dem MoMiG bereits Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 150. 843

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maßgeblich von der finanziellen Leistungsfähigkeit der Zielgesellschaft abhängt.848 Wiederum andere sehen die Vollwertigkeit vor dem Hintergrund, dass die Transaktion nur stattfindet, wenn alle Beteiligten von der Leistungsfähigkeit der Zielgesellschaft überzeugt sind, i. d. R. als gegeben an.849 Sowohl die erstgenannte Auffassung als auch die letztgenannte Auffassung erweisen sich bei näherer Betrachtung als zu pauschal. Richtig ist zwar zunächst, dass die Höhe des (Rein-)Vermögens des Gesellschafters im Rahmen der Prüfung der Vollwertigkeit relevant sein kann.850 Gleiches gilt für den Verschuldungsgrad bzw. die Eigenkapitalquote.851 Ersteres ist beim LBO typischerweise auf den Wert der Anteile an der Zielgesellschaft abzüglich der Verbindlichkeiten aus den Akquisitionsdarlehen beschränkt und entspricht damit zum Auszahlungszeitpunkt – bei Marktüblichkeit des Kaufpreises – dem im Verhältnis zum Umfang der besicherten Verbindlichkeiten regelmäßig vergleichsweise geringen Eigenkapital. Der Verschuldungsgrad ist entsprechend hoch bzw. die Eigenkapitalquote gering, denn darauf beruht gerade der Leverage-Effekt. Eine starre Orientierung an diesen beiden Indikatoren wird allerdings den Besonderheiten des LBO nicht gerecht. Die Bonität der NewCo kann nämlich aufgrund der Akquisitions- und Finanzierungsstruktur nicht isoliert betrachtet werden. Die Rückzahlung der Akquisitionsdarlehen wird aus dem Cashflow der Zielgesellschaft bestritten, sodass es entscheidend auf deren Bonität ankommt. Ist die Zielgesellschaft leistungsfähig, gilt dies mithin auch für die NewCo. Der hohe Verschuldungsgrad genügt für eine Verneinung der Vollwertigkeit demnach nicht, solange der Gesellschafter durch den Cashflow der Gesellschaft voraussichtlich in die Lage versetzt wird, die erst künftig fälligen Forderungen aus den Akquisitionsdarlehen zu erfüllen. Der hiergegen vorgebrachte Einwand, eine solche Betrachtungsweise liefe bei wirtschaftlicher Betrachtung auf einen Rückgriff 848 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1605 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 54; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 224 f. (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 123; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 148 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 248 ff.; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 157 (zur AG); implizit auch Erne, GWR 2012, 503, 504; Freitag, WM 2017, 1633, 1634 f.; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 ff.; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 84; im Grundsatz auch Käpplinger, NZG 2010, 1411, 1412 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 87, die die Vollwertigkeit allerdings von der Höhe der Eigenkapitalausstattung abhängig machen wollen. 849 C. Desch, BB 2010, 3104, 3110; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 101 f.; gegen eine Pflicht zur Rückstellungsbildung zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung beim LBO aus diesem Grund auch Bastuck, WM 2000, 1091, 1096 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 57; Esters, GmbHR 2004, 105, 108 f.; Kerber, WM 1989, 473, 477 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 155; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1454; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 278; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 350. 850 Berkefeld, MBO, S. 151; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1300; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 805 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 91; Scholz/Verse, § 30 Rn. 87 auch zu der Frage, ob diesbezüglich Fortführungs- oder Liquidationswerte anzusetzen sind. 851 Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2347 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 95; Wirsch, DK 2009, 443, 447.

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der Gesellschaft gegen sich selbst hinaus,852 trägt jedenfalls unter Zugrundelegung des hier vertretenen Auszahlungszeitpunkts nicht. Eine solche Argumentation läuft darauf hinaus, die Anteile an der Zielgesellschaft und damit den wesentlichen (ggf. sogar einzigen) Vermögensgegenstand des Gesellschafters bei der Prüfung der Vollwertigkeit gedanklich auszublenden.853 Rechtfertigen ließe sich dies allenfalls mit der Überlegung, dass für § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG künftige Entwicklungen bei der Gesellschaft grundsätzlich außer Betracht bleiben müssen, um die Grenzen zwischen bilanzieller und situativer Ausschüttungssperre nicht einzuebnen.854 Mit dem vom Gesetzgeber vorgesehenen bilanziellen Ansatz zur Ermittlung der Vollwertigkeit lässt sich dies freilich nicht vereinbaren, weil bei der Bewertung von Forderungen auch künftige Erträge des Schuldners eine Rolle spielen können.855 Hier zeigt sich vielmehr die Flexibilität der bilanziellen Betrachtungsweise.856 Die Gegenauffassung erweist sich weiterhin als inkonsequent, weil sie auch bei der zentralen Konzernfinanzierung im Rahmen von Holdingstrukturen die Anteile an der Gesellschaft bei der Ermittlung der Vollwertigkeit außer Acht lassen müsste, eine Schlussfolgerung, die – soweit ersichtlich – bislang (zu Recht) nicht gezogen wird.857 Umgekehrt kann allerdings auch nicht davon ausgegangen werden, dass beim LBO allein die Durchführung der Transaktion für das Bestehen der Vollwertigkeit spricht und der Geschäftsführer damit von einer umfassenden Prüfungspflicht befreit ist.858 Im Hinblick auf die Finanzierungszusage der Fremdkapitalgeber wurde bereits dargetan, dass diese keine Rückschlüsse auf das Fehlen eines signifikanten Ausfallrisikos zulässt.859 Entsprechendes gilt aber auch für die Finanzierungszusage durch die Eigenkapitalgeber. Diese können bei hinreichender Diversifizierung ihres Portfolios Ausfallrisiken (anders als die Gesellschaft) ebenfalls ausgleichen, hohe Risiken können insoweit durch entsprechend hohe Renditen im Erfolgsfall kompensiert werden.860 Das Ausfallrisiko ist dabei umso höher und die Bonität des Gesellschafters folglich umso geringer, je weiter das Verhältnis von Cashflow der 852

So Berkefeld, MBO, S. 151; Holzner, Private Equity, S. 108, 118; Tillmann, NZG 2008, 401, 405. 853 In diese Richtung aber MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 260; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 60; Riegger, ZGR 2008, 233, 238 (zur AG); Söhner, Gläubigerschutz, S. 85 f., 94, die die Vollwertigkeit ablehnen, weil die NewCo „nur“ über die Anteile an der Zielgesellschaft verfügt. 854 Dies erwägend auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 248. 855 Zutreffend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 102; Tasma, Gläubigerschutz, S. 249; vgl. auch BGHZ 179, 71, Rn. 16 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG), wonach (auch) die Ertragslage des Gesellschafters bei der Bestimmung der Vollwertigkeit maßgeblich ist. 856 Eingehend Tasma, Gläubigerschutz, S. 249 ff. 857 Vgl. auch Nolting, Cash Pooling, S. 124, der sich um eine weitere Abgrenzung der Konstellationen von LBO und Cash-Pooling bemüht. 858 Vgl. Berkefeld, MBO, S. 147 ff. im Kontext der Rückstellungsbildung für die Besicherung beim LBO. 859 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.b). 860 Berkefeld, MBO, S. 149.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Zielgesellschaft zum Schuldendienst (Cashflow Cover) sich dem Wert 1,0 bzw. das Verhältnis von Gesamtverschuldung zu EBITDA der Zielgesellschaft (Leverage) sich der Darlehenslaufzeit annähern.861 Umgekehrt verringert sich das Risiko und erhöht sich damit die Bonität des Gesellschafters, je größer die in der Finanzierungsstruktur vorgesehen diesbezüglichen Wertpuffer ausfallen.862 Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass entsprechende Planungen mit Blick auf die üblicherweise hohen Darlehensvolumina und langen Darlehenslaufzeiten erheblichen Prognoseunsicherheiten unterliegen.863 Ferner ist zu beachten, dass sich das Risiko beim LBO schon allein deshalb i. d. R. deutlich höher darstellt als im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung, weil die Akquisitionsdarlehen der Zielgesellschaft überhaupt nicht (auch nicht mittelbar) zugutekommen.864 All dies ist in die durch das Vorsichtsprinzip vorgegebene dynamische Betrachtung einzubeziehen und führt dazu, dass es bei der Besicherung im Rahmen eines LBO einer besonders sorgfältigen Prüfung der Vollwertigkeit bedarf. In diesem Sinne kann man auch die entsprechende Passage in der Gesetzesbegründung verstehen.865 d) Bedeutung von Ratings Bereits im Rahmen der Ausführungen zur Informationsgrundlage der Vollwertigkeitsprognose wurde die Pflicht des Geschäftsführers zur Berücksichtigung externer bzw. interner Ratings herausgearbeitet. Insoweit dürfte Einigkeit darüber bestehen, dass Ratings jedenfalls einen Faktor im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit ausmachen können. Welcher Stellenwert Ratings im Einzelnen zukommt, wird allerdings nicht einheitlich beurteilt. Das Meinungsspektrum, das sich überwiegend auf den Fall des aufsteigenden Darlehens und auf externe Ratings bezieht, reicht von einer generellen Skepsis ggü. der Aussagekraft von Ratings866 861 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 155; vgl. auch Berkefeld, MBO, S. 147 im Kontext der Rückstellungsbildung für die Besicherung beim LBO; zur Terminologie ferner Diem/Jahn/Jahn, Acquisitions Finance Agreements, II.26 Rn. 9 ff., Rn. 47 ff. 862 Käpplinger, NZG 2010, 1411, 1413; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 101; vgl. auch Berkefeld, MBO, S. 148; Kerber, WM 1989, 473, 478 im Kontext der Rückstellungsbildung für die Besicherung beim LBO; nach Diem/Jahn/Jahn, Acquisitions Finance Agreements, II.26 Rn. 9 ist eine Festsetzung des Cashflow Cover auf 1,0 und damit das Fehlen eines entsprechenden Wertpuffers der (aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht bedenkliche) Regelfall. 863 Freitag, WM 2017, 1633, 1635; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 155; vgl. zur Auswirkung von längeren Darlehenslaufzeit auf die Vollwertigkeit noch unter § 2C.III.3.e). 864 Ein höheres Risiko im Vergleich zu zentralen Konzernfinanzierungen konstatierend auch Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003. 865 So i. E. auch Nolting, Cash Pooling, S. 123; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 150; Tasma, Gläubigerschutz, S. 251. 866 Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; Wachter, GmbHR 2011, 423, 425 (zur Kapitalaufbringung); Zahrte, Cash Pooling, S. 107 f.

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über eine einfache867 oder qualifizierte868 Indizwirkung bis hin zu einer widerleglichen Vermutung für bzw. gegen die Vollwertigkeit in Abhängigkeit vom Vorliegen eines Investment-Grade-Ratings.869 Um die Bedeutung von Ratings einordnen zu können, bedarf es zunächst einer kursorischen Auseinandersetzung mit den wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen. Rating eines Unternehmens meint eine Prognose über dessen Bonität, deren Ergebnis in einer Ratingnote ausgedrückt wird.870 Zu unterscheiden ist zwischen externen und internen Ratings:871 Externe Ratings sind solche, die durch Ratingagenturen, die gewerbsmäßig die Bonität u. a. von Unternehmen bewerten, i. d. R. im Auftrag des zu bewertenden Unternehmens erstellt werden. Interne Rating werden auf Grundlage eines institutseigenen Ratingverfahrens durch Kreditinstitute erstellt und dienen einerseits als Entscheidungsgrundlage für die Kreditvergabe und andererseits im Rahmen eines auf internen Ratings basierenden Ansatzes (IRBA) zur Ermittlung der regulatorischen Eigenkapitalunterlegung gem. Art. 142 ff. Capital Requirements Regulation (CRR)872.873 Falls eine Zulassung zur Nutzung eines IRBA nicht besteht, kann im Rahmen des Standardansatzes auf externe Ratings behördlich anerkannter Ratingagenturen zurückgegriffen werden, Art. 113 ff., 135 ff. CRR. Die Ermittlung des Ausfallrisikos und damit die Erteilung der Ratingnote erfolgt im 867 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1604; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 250; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 105; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1300; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 59b f.; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2003; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 73; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 (zur AG); Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 62; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152 (zur AG); M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389. 868 S. Klein, Konzerninterne Darlehen, S. 184; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 92; Mülbert/ Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 111 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 86; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.41. 869 Cahn, DK 2009, 67, 73 ff. (zur AG); BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 151 ff. (zur AG); Wirsch, DK 2009, 443, 447; ähnlich Avvento, Vollwertigkeit, S. 270 ff.; tendenziell auch Gärtner, Cash Pooling, S. 274; weitergehend unter wenig überzeugender Berufung auf OLG München, ZIP 2011, 567, 568 wohl Holzborn/v. Vietinghoff/Holzborn, Haftung und Insolvenz, Rn. 267: Nachweis der Vollwertigkeit durch Rating einer anerkannten Agentur möglich. 870 Vgl. auch die Legaldefinition in Art. 3 Abs. 1 lit. a Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 über Ratingagenturen, ABl.EU L 302 vom 17.11.2009. 871 Cahn, DK 2009, 67, 74 f.; Habersack/Mülbert/Schlitt/Foerster, HdB Kapitalmarktinformation, § 24 Rn. 23 ff.; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348. 872 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.06.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl.EU L 176 vom 27.06.2013. Vgl. zur Bedeutung von Sicherheiten im Rahmen der CRR noch unter § 4B.III. 873 Vgl. auch die Übersicht der Deutschen Bundesbank über Kreditinstitute in Deutschland mit Zulassung zur Nutzung eines IRBA (abrufbar unter: https://www.bundesbank.de/de/aufgaben/bankenaufsicht/einzelaspekte/eigenmittelanforderungen/kreditrisiko/auf-internen-ratings-basierender-ansatz-598448; Abrufdatum: 17.10.2022).

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Allgemeinen auf Grundlage des sog. Geschäftsrisikos einerseits, das durch qualitative Faktoren, d. h. insbesondere Marktumfeld und Management, bestimmt wird, und des sog. Finanzierungsrisikos andererseits, das durch quantitative Faktoren, d. h. im Wesentlichen Finanzkennzahlen, bestimmt wird.874 Die Systematik der Ratingnoten mit den jeweils zugeordneten Ausfallrisiken unterscheidet sich z. T. erheblich, ein bestimmter Bereich von Ratingnoten der marktdominanten Ratingagenturen S&P Global Ratings, Moody’s Investor Services und Fitch Ratings, die für ein relativ geringes Ausfallrisiko stehen, wird als Investment-Grade-Rating bezeichnet.875 Die Vorteile der Orientierung an Ratings bei der Ermittlung der Vollwertigkeit liegen auf der Hand: Die Bonitätsprüfung im Rahmen von Ratings erfolgt anhand regulatorisch anerkannter, theoretisch fundierter und in der Praxis erprobter Verfahren durch einen fachkundigen, außenstehenden Dritten und bietet damit eine gewisse Objektivierung und Standardisierung.876 Dem Geschäftsführer, der zudem auf eine Kooperation des Gesellschafters angewiesen ist,877 stehen entsprechende Verfahren und Sachkunde i. d. R. nicht zu Verfügung. Liegt ein externes Rating nicht vor, was insbesondere bei mittelständischen Finanzierungen der Fall sein wird,878 steht oftmals zumindest ein internes Rating zur Verfügung, das der Gesellschafter seinerseits in Erfahrung bringen und an die Gesellschaft weiterleiten kann.879 Aus bilanzrechtlicher Sicht erscheint die Berücksichtigung von Ratings ebenfalls unproblematisch,880 obgleich eine primäre Heranziehung zur Ermittlung eines etwaigen Abschreibungsbedarfs bislang nicht anerkannt ist.881 Nichtsdestotrotz lassen weder externe noch interne Ratings pauschale Schlussfolgerungen auf das Vorliegen bzw. Fehlen der Vollwertigkeit zu. Zumindest für externe Ratings stehen zwar belastbare Statistiken zu den jeweiligen Ausfallwahrscheinlichkeiten über die Darlehenslaufzeit zur Verfügung.882 Diese zeigen allerdings auch im Sub-Investment-Grade-Bereich für kürzere Darlehenslaufzeiten re874 Vgl. im Einzelnen Cahn, DK 2009, 67, 74; Eckes/Walter, DStR 2004, 518, 519; C. Müller, DStR 2008, 787, 788; Wimmer/Kusterer, DStR 2006, 2046, 2047. 875 Vgl. die Übersicht bei Habersack/Mülbert/Schlitt/Foerster, HdB Kapitalmarktinformation, § 24 Rn. 18. 876 Cahn, DK 2009, 67, 75 (zur AG); BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 151, 153 (zur AG); Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 111 f. 877 Vgl. zu möglichen Problemen bei der Informationsgewinnung bereits unter § 2C.III.2. 878 Kritisch ggü. der Relevanz von Ratings aus diesem Grund Zahrte, Cash Pooling, S. 108. 879 Cahn, DK 2009, 67, 75 (zur AG); BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 151 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 112. 880 Ausdrücklich für die Berücksichtigung externer Ratings im Rahmen der Prüfung von Einzelwertberichtigungen KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 143. 881 Nolting, Cash Pooling, S. 112; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.41. 882 Vgl. etwa S&P 2020 Annual Global Corporate Default And Rating Transition Study (Table 24) (abrufbar unter: https://www.spglobal.com/ratings/en/research/articles/210407-default-transition-and-recovery-2020-annual-global-corporate-default-and-rating-transitionstudy-11900573; Abrufdatum: 17.10.2022).

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lativ geringe Ausfallwahrscheinlichkeiten. Ferner ist zu bedenken, dass eine starre Orientierung an (subjektiven) Ausfallwahrscheinlichkeiten im Rahmen des Vorsichtsprinzips ohnehin nicht in Betracht kommt.883 Es kommt hinzu, dass Ratings als Momentaufnahme naturgemäß nur diejenigen Faktoren berücksichtigen können, die den externen Analysten zurzeit der Prüfung bekannt sind. Ändern sich die maßgeblichen Umstände oder verfügt der Geschäftsführer über darüberhinausgehendes (Sonder-)Wissen, kann er dies (auch unter Zugrundelegung des subjektiven Fehlerbegriffs) nicht ignorieren.884 Vergleichbares gilt für die Beurteilung weicher Bewertungsfaktoren (z. B. Marktlage, Image, Unternehmensstrategie),885 deren Gewichtung ohnehin weitgehend subjektiv geprägt ist.886 Im Hinblick auf interne Ratings kommt erschwerend hinzu, dass die Ausgestaltung der institutsinternen Ratingsysteme erheblich variiert und laufzeitabhängige Ausfallstatistiken regelmäßig nicht frei verfügbar sind. Gleichwohl wird man mit Blick auf einschlägige Statistiken davon ausgehen können, dass im Rahmen der üblichen Darlehenslaufzeiten bei zentralen Konzernfinanzierungen das Vorliegen eines Investment-Grade-Ratings für den Gesellschafter bzw. den Gesamtkonzern ein gewichtiges Indiz für die Vollwertigkeit darstellt. In solchen (eindeutigen) Fällen wird allerdings oftmals schon keine Besicherung erfolgen.887 Bei kürzeren Laufzeiten kann im Einzelfall auch ein Sub-Investment-Grade-Rating die Vollwertigkeit indizieren.888 Bei längeren Laufzeiten kann ein Sub-Investment-Grade-Rating mit Blick auf den überproportionalen Anstieg der Ausfallwahrscheinlichkeit in diesem Segment wiederum ein gewichtiges Indiz gegen die Vollwertigkeit sein.889 e) Bedeutung der Darlehenslaufzeit Aus der Identität des Prognosehorizonts bei unmittelbarer und mittelbarer Finanzierung folgt, dass sich Schwierigkeiten im Hinblick auf längerfristige Prognosen in der Besicherungskonstellation ebenfalls ergeben können. Insoweit wird angenommen, dass bei längeren Darlehenslaufzeiten regelmäßig Bewertungsabschläge

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Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). So i. E. auch Altmeppen, NZG 2010, 401, 403; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 156 (zur AG); Nolting, Cash Pooling, S. 114; Zahrte, Cash Pooling, S. 108; vgl. auch Großkomm-AktG/Hopt/M. Roth, § 93 Rn. 196; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 93 Rn. 60 (jeweils zur Business Judgement Rule). 885 Vgl. dazu mit weiteren Beispielen Wimmer/Kusterer, DStR 2006, 2046, 2047. 886 Dies einräumend auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 156 (zur AG). 887 Cahn, DK 2009, 67, 74; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348; Sutter, WM 2018, 360. 888 So auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 156 (zur AG). 889 Vgl. zur Bedeutung der Laufzeit für die Vollwertigkeitsprognose sogleich unter § 2C.III.3.e). 884

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naheliegen.890 Hieran ist zutreffend, dass jedenfalls bei Laufzeiten, die den Horizont bestehender Unternehmens- bzw. Finanzplanungen von regelmäßig maximal fünf Jahren (deutlich) überschreiten, schon keine belastbare Informationsgrundlage zur Verfügung steht.891 Auch der Gesetzgeber steht entsprechenden Prognoseunsicherheiten bei längerfristigen Darlehen skeptisch gegenüber und verlangt aus diesem Grund im Rahmen der Kapitalaufbringung zusätzlich die Liquidität des Rückzahlungsanspruchs.892 Zudem steigt die statistische Ausfallwahrscheinlichkeit mit zunehmender Laufzeit überproportional an.893 Jedenfalls bei Laufzeiten des besicherten Darlehens von über fünf Jahren wird man daher oftmals nicht mehr von der uneingeschränkten Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs ausgehen können. 4. Erforderlichkeit von Avalprovision und Verzinsung Kreditinstitute verlangen für die Zurverfügungstellung von Sicherheiten im Rahmen eines Haftungskreditverhältnisses üblicherweise eine Prämie, durch die das übernommene Kreditrisiko sowie die entsprechende Dienstleistung und ggf. die regulatorische Bindung von Eigenkapital abgegolten wird (sog. Avalprovision).894 Funktionales Äquivalent hierzu ist bei der Darlehensgewährung die Verzinsung.895 Für die Verzinsung ist allerdings sehr umstritten, inwieweit sie im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs eine Rolle spielt

890 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 105 a. E.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 155; Unsicherheiten bei längerfristigen Prognosen attestierend auch Freitag, WM 2017, 1633, 1635; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1299. 891 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1604 f.; BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 273; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 155; vgl. zur Informationsgrundlage der Vollwertigkeitsprognose bereits unter § 2C.III.2. 892 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsauschusses zum RegE MoMiG, BTDrs. 16/9737, S. 56: „Neu vorgesehen ist auf Anregung aus der Wissenschaft, dass der Rückzahlungsanspruch zur Sicherung der Kapitalaufbringung auch liquide in dem Sinne sein muss, dass er jederzeit fällig ist bzw. durch Kündigung seitens der Gesellschaft fällig gestellt werden kann. Denn beispielsweise bei einem erst nach längerer Zeit kündbaren Darlehen ist eine Prognose sehr unsicher, ob der Rückzahlungsanspruch tatsächlich vollwertig ist.“ 893 Cahn, DK 2009, 67, 75; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 156; Mülbert/ Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348; vgl. auch S&P 2020 Annual Global Corporate Default And Rating Transition Study (Table 24) (abrufbar unter: https://www.spglobal.com/ratings/en/research/articles/210407-default-transition-and-recovery-2020-annual-global-corporate-default-and-rating-transition-study-11900573; Abrufdatum: 17.10.2022); vgl. zur Bedeutung eines Sub-Investment-Grade-Ratings in diesem Zusammenhang bereits unter § 2C.III.3.d). 894 Vgl. zu möglichen Komponenten einer Avalprovision Ellenberger/Bunte/T. Fischer, BankR-HdB, § 104 Rn. 95 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 945. 895 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 196; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 96 f.; Verse, GmbHR 2018, 113, 119; Scholz/Verse, § 30 Rn. 99; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367.

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bzw. kapitalerhaltungsrechtlich erforderlich ist.896 Der Streit lässt sich im Kern darauf zurückführen, dass die Verzinsung zwar grundsätzlich nichts mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch (Rückgewähranspruch i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG) zu tun hat, sondern die Gegenleistung für die Kapitalüberlassung darstellt (Gegenleistungsanspruch i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG).897 Gleichwohl sind Forderungen bilanzrechtlich bei Fehlen einer entsprechenden Verzinsung jedenfalls bei längeren Laufzeiten mit dem Barwert anzusetzen bzw. auf diesen abzuschreiben,898 sodass der Gegenleistungsanspruch bzw. dessen Höhe beim Darlehen mittelbar Auswirkungen auf die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs hat. Für die Besicherungskonstellation stellt sich dieses Problem nicht in vergleichbarer Weise, weil selbst bei unterstellter Aktivierung des fiktiven Freistellungsanspruchs zum Auszahlungszeitpunkt eine Abzinsung auch bei Nichtvereinbarung einer angemessenen Avalprovision bilanzrechtlich nicht vorzunehmen wäre.899 Denn die Abzinsung beruht auf der fehlenden Liquidität eines Zahlungsanspruchs,900 der Freistellungsanspruch ist aber ohnehin weder auf Zahlung gerichtet noch isoliert abtretbar.901 Die Abzinsungsfrage stellt sich erst ab Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Rückgriffsanspruch und damit nach dem für die Ermittlung der Vollwertigkeit maßgeblichen Zeitpunkt. Die Vereinbarung einer Avalprovision ist mithin für die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs ohne Bedeutung.902 Hieraus folgt zugleich, dass der fiktive Freistellungsanspruch zur Herstellung der Vollwertigkeit nicht zu verzinsen ist, und zwar weder zum Ausgleich der Inflation oder entgangener Kapitalnutzungsmöglichkeiten noch zur Kompensation von Ausfallrisiken.903 896 Eingehend dazu Gärtner, Cash Pooling, S. 477 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 92 ff.; Nolting, Cash Pooling, S. 137 ff.; Zahrte, Cash Pooling, S. 111 ff. 897 Vgl. Cahn, DK 2009, 67, 71; Gärtner, Cash Pooling, S. 480; Nolting, Cash Pooling, S. 137; zum (fehlenden) Synallagma von Auszahlungsanspruch und Rückzahlungsanspruch einerseits und Auszahlungsanspruch und Zinsanspruch andererseits, statt vieler MünchKomm-BGB/Berger, § 488 Rn. 42, 156 m. w. N. 898 ADS, § 253 HGB Rn. 532; KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 147; Staub/Kleindiek, § 253 Rn. 115; HKMS/Marx, § 253 HGB Rn. 181; HdR-EA/Pfirmann/Lorson/Hell/ Metz, § 253 HGB Rn. 316; BeckBilKomm/Schubert/Berberich, § 253 Rn. 592; Kirsch/Wohlgemuth/Radde, § 253 HGB Rn. 426. 899 Gegen bilanzrechtliche Bedeutung einer Avalprovision auch MünchKomm-AktG/ Bayer, § 57 Rn. 196; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 630; zweifelnd ferner Kramer, Kapitalerhaltung, S. 97; a. A. ohne nähere Begründung Ballweg, Gläubigerschutz, S. 99. 900 Kramer, Kapitalerhaltung, S. 97. 901 Statt vieler Staudinger/Bittner/Kolbe, § 257 Rn. 12 m. w. N. 902 So i. E. auch Altmeppen, § 30 Rn. 129; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 196 (zur AG); Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 49; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 146; Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 219; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 97a, 106; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 219; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 96 ff.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62a; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 82; Verse, GmbHR 2018, 113, 119; Scholz/Verse, § 30 Rn. 99; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 903 So i. E. auch Freitag, WM 2017, 1633, 1635; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 214 ff.; a. A. Kuntz, ZGR 2017, 917, 936 ff.

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Es stellt sich allerdings die Frage, ob das Fehlen einer Avalprovision möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des Gegenleistungsanspruchs bzw. des Deckungsgebots im Sinne eines Erfordernisses der Marktüblichkeit der Vergütung von Gesellschaftsleistungen Bedeutung erlangen kann. Die h. M. nimmt dies an und geht insoweit vom Vorliegen einer selbstständigen Auszahlung in Höhe einer angemessenen Avalprovision aus.904 Versteht man den Wortlaut des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG hingegen streng alternativ (Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch)905 bzw. bezieht man das Deckungsgebot – wie es die Gesetzesbegründung nahelegt906 – nur auf reine Austauschverträge,907 wird man das Erfordernis einer Avalprovision konsequenterweise ablehnen müssen.908 Dies kann allerdings nicht überzeugen. Dem Wortlaut lassen sich die vorgenannten Einschränkungen nicht eindeutig entnehmen. Die Konjunktion „oder“ kann in diesem Zusammenhang durchaus auch kumulativ verstanden werden.909 Die Gesetzesbegründung spricht zwar in Bezug auf das De904 Altmeppen, § 30 Rn. 129; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 196 (zur AG); Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 146; Eusani, GmbHR 2009, 795, 799; J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Gärtner, Cash Pooling, S. 468; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 97a, 106; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 100; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 219 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 96 ff.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 944 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 66; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62a; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 82; Verse, GmbHR 2018, 113, 119; Scholz/Verse, § 30 Rn. 99; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367; ohne Begründung auch Altmeppen, ZIP 2009, 49, 55; Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 105; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; Wicke, § 30 Rn. 12; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1488; vor dem MoMiG bereits Friedrich, DStR 1991, 1118, 1121; Kühbacher, Darlehen, S. 77; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 125; U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 546. 905 So im Kontext der Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730, 732; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1005; Schmolke, § 30 Rn. 98; im Ausgangspunkt auch Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 906 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Das Deckungsgebot bedeutet, dass bei einem Austauschvertrag der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter nicht nur vollwertig sein muss, sondern auch wertmäßig nach Marktwerten und nicht nach Abschreibungswerten den geleisteten Gegenstand decken muss.“ 907 So Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152 (zur AG); im Kontext der Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen auch Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730, 732; Drygala/ Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2350 (zur AG); Rothley/ Weinberger, NZG 2010, 1001, 1005; Zahrte, Cash Pooling, S. 113 f. 908 So i. E. mit teilweise abweichender Begründung Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 89 ff.; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 630; wohl auch Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152 (zur AG); implizit ferner Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 219; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 806 (zur AG); Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886: Avalprovision (nur) im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten relevant; vor dem MoMiG bereits Schön, ZHR 159 (1995), 351, 367 f. unter Verweis auf Lutter, FS Stiefel, 505, 525 f., der sich allerdings nur auf den Fall des Nichtbestehens einer Unterbilanz bezieht. 909 Zutreffend Gärtner, Cash Pooling, S. 480 im Kontext der Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen; weitergehend M. Winter, DStR 2007, 1484, 1487: „oder“ als „und“ zu lesen; vgl. auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 148 (zur AG): „und/oder“ Formulierung hätte nicht sprachlichen Anforderungen an ein Gesetz entsprochen.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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ckungsgebot nur von Austauschverträgen, womit ausweislich des Gesamtzusammenhangs offenbar der synallagmatische Austausch von Sach- und Geldleistungen gemeint ist. Eine ausdrückliche Beschränkung hierauf enthält die Gesetzesbegründung indes nicht. Die Tatsache, dass sich eine identische Formulierung des Deckungsgebots auch in § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG findet, es im Rahmen des Hin- und Herzahlens der Bareinlage aber lediglich um Kreditleistungen im engeren Sinne (und damit nicht um Austauschverträge) geht, spricht vielmehr dafür, das Deckungsgebot unterschiedslos anzuwenden.910 Ein gegenteiliges Verständnis liefe darauf hinaus, dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe für Leistungen mit Kreditcharakter im engeren Sinne die Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung in Fällen fehlender Bilanzwirksamkeit entgegen anerkannter Grundsätze911 legalisieren wollen.912 Für den Fall des aufsteigenden Darlehens lässt sich noch darüber diskutieren, ob dies wegen der bei längerfristigen Forderungen ohnehin eintretenden bilanziellen Abbildung einer fehlenden Verzinsung unter der erklärten Prämisse der Erleichterung des Cash-Pooling913 beabsichtigt war.914 Für die vom Gesetzgeber nicht bedachte Besicherungskonstellation kann dies jedenfalls nicht gelten, zumal eine Berücksichtigung der Unausgeglichenheit der Leistungsbeziehung über das Vollwertigkeitsgebot von vorneherein ausscheidet. Bei systematischer Betrachtung kommt schließlich hinzu, dass das Gesetz der Gesellschaft für den Regelfall einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Avalprovision gem. § 354 Abs. 1 HGB einräumt.915 Es erscheint nur folgerichtig, diesen auch kapitalerhaltungsrechtlich anzuerkennen. Bedeutung erlangt die Problematik freilich nur für den Fall, dass sich die Gesellschaft (ggf. unter Berücksichtigung der Sicherheitenbestellung) zum Auszahlungszeitpunkt im Stadium der Unterbilanz befindet, weil das Fehlen bzw. die Unangemessenheit einer Avalprovision – wie bereits dargelegt – keine bilanziellen

910

Zutreffend Gärtner, Cash Pooling, S. 482 im Kontext der Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen. 911 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 912 So i. E. aber Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 91 f. 913 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 914 So Brocker/Rockstroh, BB 2009, 730, 732 f.; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1293; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1005; Schmolke, § 30 Rn. 98, 100; dagegen Gärtner, Cash Pooling, S. 481; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 94; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 282 f.; Nolting, Cash Pooling, S. 142; Scholz/Verse, § 30 Rn. 94; Zahrte, Cash Pooling, S. 114 f. 915 Für das Bestehen eines Anspruchs der Gesellschaft auf Zahlung einer Avalprovision aus diesem Rechtsgrund auch Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 105; vgl. zur Anwendung des § 354 HGB auf Haftungskreditverhältnisse LG Kleve, NJW 2016, 258 sowie zur (umstrittenen) und insbesondere von der Rechtsprechung befürworteten Einordnung des § 354 HGB als gesetzliche Anspruchsgrundlage BGHZ 163, 332, 336 f. = NJW-RR 2005, 1572; BGH, NJW 2017, 1388, Rn. 10.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Auswirkungen zeitigt.916 Der Auszahlungszeitpunkt korreliert allerdings nicht zwingend mit demjenigen der Besicherung. Eine Avalprovision fällt üblicherweise erstmalig an, wenn die Sicherheit in die Welt gesetzt worden ist und die Inanspruchnahme nicht mehr vom Sicherungsgeber abhängt, im Fall der Bankgarantie etwa durch Aushändigung der Garantieurkunde an den Auftraggeber bzw. durch Absendung an den Sicherungsnehmer.917 Insoweit wird man ebenfalls auf die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer abstellen können. Avalprovisionen werden allerdings oftmals turnusmäßig abgerechnet, sodass darüber hinaus von einer sukzessiven Auszahlung auszugehen sein kann.918 In der Praxis können sich erhebliche Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Höhe der angemessenen Avalprovision ergeben.919 Dies folgt einerseits daraus, dass vergleichbare Dienstleistungen, insbesondere im Hinblick auf dingliche Sicherheiten, auf dem Markt nicht verfügbar sind. Andererseits würde ein Dritter ein vergleichbares Klumpenrisiko regelmäßig nicht bzw. nur gegen Leistung einer prohibitiv hohen Avalprovision in Kauf nehmen.920 Klumpenrisiken spielen allerdings im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit richtigerweise keine Rolle.921 Selbiges muss folglich auch für die Höhe der Avalprovision gelten, weil ansonsten über diesen Umweg – jedenfalls im Stadium der Unterbilanz – faktisch ein Verbot der aufsteigenden Besicherung geschaffen würde.922 Zu berücksichtigen ist hingegen ein für die Vollwertigkeit unschädliches verbleibendes Ausfallrisiko.923 Ferner wird man – vergleichbar mit der Situation der regulatorischen Bindung von Eigenkapital bei Gewährung eines Haftungskredits durch Kreditinstitute – auch eine Kompensation für Nutzungseinschränkungen einzelner Vermögensgegenstände bzw. deren Wegfall 916

So auch Gärtner, Cash Pooling, S. 468; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 98; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600; vgl. zur Unterbilanzrechnung bei nicht (vollständig) bilanzwirksamen Leistungen noch unter § 2D.I.2. 917 Ehrlich/G. Haas, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, Rn. 9/87; Ellenberger/Bunte/T. Fischer, BankR-HdB, § 104 Rn. 96; MünchKomm-HGB/Samhat, J. Bankgarantie Rn. 71. 918 So für den Fall der fehlenden Verzinsung eines aufsteigenden Darlehens auch Grigoleit/ Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 52 (zur AG). 919 Dies feststellend auch J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264 f.; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600. 920 Vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Leistung causa societatis noch unter § 2E.I.2. 921 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)cc). 922 So i. E. auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 98; Verse, GmbHR 2018, 113, 119 i. V. m. Fn. 55; a. A. Altmeppen, § 30 Rn. 129; J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264 f.; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 82; i. E. auch Kuntz, ZGR 2017, 917, 945 f., der das Klumpenrisiko über eine Verzinsung abbilden möchte. 923 So auch Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 62a; im Grundsatz ferner Kuntz, ZGR 2017, 917, 938 ff., der das Ausfallrisiko über eine Verzinsung abbilden möchte; a. A. unter der (unzutreffenden) Prämisse, dass jegliches Ausfallrisiko die Vollwertigkeit entfallen lässt Altmeppen, § 30 Rn. 129; Gärtner, Cash Pooling, S. 468; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 219.

C. Aktivische Kompensation gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG

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als Sicherungsgut für eigene Zwecke und damit ggf. verbundene erhöhte Refinanzierungskosten verlangen müssen.924 Mit banküblichen Gewinnmargen kann die Gesellschaft hingegen nicht kalkulieren, weil sie diese am Markt üblicherweise nicht erzielen kann.925 Da die zu berücksichtigenden Faktoren nach alledem zumindest mit denen der Bankpraxis vergleichbar sind, erscheint zur Gewährleistung der praktischen Handhabbarkeit jedenfalls bei i. Ü. bestehender Vollwertigkeit eine grobe Orientierung an der Höhe marktüblicher Avalprovisionen von Kreditinstituten möglich.926 5. Zusammenfassung In der Besicherungskonstellation entsprechen Horizont und Bezugspunkt der Vollwertigkeitsprognose i. d. R. dem Fall der unmittelbaren Finanzierung, d. h. es ist zu ermitteln, inwieweit der Gesellschafter voraussichtlich zur Darlehensrückzahlung bei Fälligkeit in der Lage sein wird. Hierfür stehen typischerweise bestimmte Informationsquellen zur Verfügung, deren Auswertung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Vollwertigkeitsprognose regelmäßig verlangt werden kann. Die entsprechenden Informationsquellen sind indes nur z. T. öffentlich zugänglich. Für die Auswertung der nicht öffentlich zugänglichen Informationsquellen ist die Gesellschaft auf die Kooperation des Gesellschafters bzw. des Sicherungsnehmers angewiesen, was dazu führen kann, dass eine fehlerfreie Vollwertigkeitsprognose nicht möglich ist. Im Hinblick auf die Prognosemethode ist zu beachten, dass weder pauschal von der Sicherheitenbestellung auf das Fehlen der Vollwertigkeit noch von der Darlehensgewährung auf das Vorliegen der Vollwertigkeit geschlossen werden kann. Auch beim LBO kann weder pauschal vom Fehlen der Vollwertigkeit noch von deren Vorliegen ausgegangen werden, stattdessen bedarf die Vollwertigkeitsprognose besonderer Sorgfalt, wobei die Finanzkennzahlen Cashflow Cover und Leverage Anhalt über das konkrete Ausfallrisiko geben können. Ratings können in Abhängigkeit von der Darlehenslaufzeit ein gewichtiges Indiz für bzw. gegen das Vorliegen der Vollwertigkeit sein. Jedenfalls bei Darlehenslaufzeiten von über fünf Jahren wird ferner regelmäßig nicht mehr von der uneingeschränkten Vollwertigkeit auszugehen sein. Die Gewährung einer Avalprovision bzw. eine Verzinsung ist keine Voraussetzung für die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs. Allerdings liegt insoweit eine eigenständige (sukzessive) Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG in Höhe einer angemessenen Avalprovision vor, die im Stadium der Un924 So auch Gärtner, Cash Pooling, S. 468; Kuntz, ZGR 2017, 917, 946 f.; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 62a; wohl auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 97 f.; a. A. Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 220. 925 So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 220; Nussbaum, Besicherung, S. 125 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62a; wohl auch Altmeppen, § 30 Rn. 129. 926 So i. E. auch Ballweg, Gläubigerschutz, S. 98 f.; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 48 f.; Friedrich, DStR 1991, 1118, 1121; Kuntz, ZGR 2017, 917, 944 ff.; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600; U. H. Schneider, FS Döllerer, 537, 546.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

terbilanz verbotsrelevant ist. Dabei kann eine grobe Orientierung an der Höhe marktüblicher Avalprovisionen erfolgen.

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung Bereits im Rahmen der Erläuterung der Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre ist die Bedeutung der Unterbilanzrechnung für die Ermittlung des geschützten Vermögens dargestellt worden. Mit Blick auf die herausgearbeitete Verbotsrelevanz nicht (vollständig) bilanzwirksamer Leistungen und die daraus folgende Emanzipation des Auszahlungstatbestands von bilanziellen Erwägungen927 ist allerdings nunmehr zu präzisieren, dass die Unterbilanzrechnung nicht allein für den Umfang des geschützten Vermögens, sondern vielmehr für die Beurteilung der Zulässigkeit der Auszahlung insgesamt entscheidend ist. Die überkommene Formel von der Herbeiführung oder Vertiefung einer Unterbilanz durch die Auszahlung928 kann danach nicht aufrechterhalten werden.929 Vielmehr ist eine Auszahlung gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verboten, wenn entweder vor der Auszahlung bereits eine Unterbilanz besteht oder eine solche durch die Auszahlung entstehen würde.930 Identische Ergebnisse werden erzielt, wenn man schlicht auf das Vorliegen einer Unterbilanz nach der Auszahlung abstellt.931 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung soll nicht allen Detailfragen zur Unterbilanzrechnung, die sich insbesondere bei der Behandlung einzelner Bilanzpositionen stellen, nachgegangen werden. Vielmehr werden nur diejenigen Punkte zu behandelt, die für den Untersuchungsgegenstand von Bedeutung sind. Hierfür sollen zunächst die relevanten Grundlagen der Unterbilanzrechnung dargestellt werden (dazu unter I.). Im Anschluss ist zu untersuchen, wie die Unterbilanzrechnung bei aufsteigender Besicherung vorzunehmen ist (dazu unter II.).

927

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. Vgl. dazu bereits unter § 2A.I. 929 Kritisch aus diesem Grund auch Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 100 f.; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 338 f.; Thole, ZInsO 2011, 1425, 1426; Scholz/Verse, § 30 Rn. 52. 930 So auch BGH, NJW 1987, 1194, 1195; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 19; Scholz/Verse, § 30 Rn. 52. 931 Dafür Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 100 ff. 928

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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I. Grundlagen der Unterbilanzrechnung 1. Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze Die Unterbilanzrechnung folgt wie auch die Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG – im Ansatz weitgehend unstreitig – bilanziellen Grundsätzen, die in § 42 GmbHG näher konkretisiert werden, m. a. W. auf Grundlage einer Zwischenbilanz.932 Als Ausgangspunkt der Zwischenbilanz, deren formelle Aufstellung nicht obligatorisch ist,933 dient – soweit vorhanden – die letzte Jahresbilanz, die auf den Zeitpunkt der Auszahlung fortzuschreiben ist.934 Nach heute ganz h. M. sind dabei im Einklang mit dem Bilanzrecht stille Reserven grundsätzlich (wie auch sonstige nicht aktivierbare Positionen) nicht aufzudecken,935 und zwar auch nicht in der Besicherungskonstellation.936 Es verhält sich diesbezüglich also genau 932 BGH, NJW 1988, 139; BGHZ 106, 7, 12 = NJW 1989, 982; BGHZ 109, 334, 337 = NJW 1990, 1109; BGH, NJW 2003, 3629, 3631; BGH, NJW-RR 2006, 760, Rn. 29; BGH, NJW 2009, 68, Rn. 11; BGH, NJW-RR 2018, 1054, Rn. 15; Altmeppen, § 30 Rn. 12; Avvento, Vollwertigkeit, S. 30 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 90 f.; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 393 f.; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 29; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 33; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 27; Henze, WM 2005, 717, 718; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 11; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 35; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 17; K. J. Müller, DStR 1997, 1577, 1578; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 10; Röhrkasten, GmbHR 1974, 36; Schmolke, § 30 Rn. 54; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 15; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 337; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 13; Scholz/Verse, § 30 Rn. 53, 58; Wicke, § 30 Rn. 5; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41; a. A. ohne fundierten dogmatischen Ansatz Neuberger, ZIP 2020, 153, 156 ff.: stets kumulative Prüfung nach Handelsbilanz und Liquidationswerten. 933 Dies dürfte heute in der Sache unstreitig sein, obgleich sich hierzu vielfach missverständliche Stellungnahmen finden, so auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 61 i. V. m. Fn. 226. 934 OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 297, 299; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 138; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 27; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 29; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 33; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 11; K. J. Müller, DStR 1997, 1577, 1578; Schmolke, § 30 Rn. 54; Scholz/Verse, § 30 Rn. 59. 935 BGH, NJW 1988, 139 f.; BGHZ 106, 7, 12 = NJW 1989, 982; BGHZ 109, 334, 337 ff. = NJW 1990, 1109; BGH, NJW 1997, 196, 197; BGH, NJW-RR 2006, 760, Rn. 29; BGH, NJW 2011, 2294, Rn. 17; BGH, NJW-RR 2018, 1054, Rn. 15; OLG Brandenburg, GmbHR 1999, 297, 299; KG, NZG 2000, 1224, 1225; Altmeppen, § 30 Rn. 13; Ballweg, Gläubigerschutz, S. 27 f.; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 138; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 208 ff.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 91; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 393 f.; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 27; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 33, 37; Henze, WM 2005, 717, 718; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 12; Kerber, WM 1989, 473, 478; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 18; K. J. Müller, DStR 1997, 1577, 1579 f.; Nussbaum, Besicherung, S. 182 ff.; Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 10; Röhrkasten, GmbHR 1974, 36 f.; Schmolke, § 30 Rn. 58 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 18; Tasma, Gläubigerschutz, S. 161; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 22; Scholz/Verse, § 30 Rn. 59; Wicke, § 30 Rn. 5; a. A. Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 90 f.; differenzierend nach den die Reservenbildung jeweils auslösenden Vorschriften Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 34 ff. 936 Dafür noch Meister, WM 1980, 390, 394; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 928 f.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

umgekehrt wie bei der Ermittlung des Vorliegens bzw. der Höhe der Auszahlung. Dahinter steht der zutreffende Gedanke, dass die der Bildung stiller Reserven (und sonstigen Aktivierungsverboten) zugrundeliegenden handelsrechtlichen Ansatzund Bewertungsgrundsätze, namentlich insbesondere Anschaffungskosten-, Niederstwert-, Imparitäts-, Realisations- und Vorsichtsprinzip, im Zusammenwirken mit § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG dem Gläubigerschutz durch Ausschüttungsbegrenzung dienen.937 Folglich decken sich die Schutzzwecke insoweit, sodass für eine abweichende Behandlung keine Grundlage besteht.938 Sofern stille Reserven aus anderen Gründen – etwa aufgrund bilanzieller Wahlrechte oder aus steuerrechtlichen Gründen – gebildet werden, sprechen insbesondere Probleme bei der rechtssicheren Bewertung gegen eine Berücksichtigung bei der Ermittlung des Ausschüttungspotenzials.939

2. Unterbilanzrechnung bei nicht (vollständig) bilanzwirksamer Leistung Ist die Leistung der Gesellschaft nicht oder nicht vollständig bilanzwirksam, liegt bei Fehlen einer entsprechenden Kompensation gleichwohl eine Auszahlung vor, die nach heute einhelliger Auffassung und der eingangs entsprechend präzisierten Formel vom Bestehen oder Entstehen einer Unterbilanz auch unzulässig sein kann. Es drängt sich allerdings die Frage auf, ob daraus im Umkehrschluss folgt, dass die Auszahlung stets zulässig bleibt, wenn eine Unterbilanz weder besteht noch durch die Auszahlung entsteht, sei es auch nur, weil die Stammkapitalziffer gerade noch so durch das Nettoaktivvermögen gedeckt ist. Dies wird teilweise als nicht hinnehmbar angesehen und infolgedessen postuliert, ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht sei auch ohne Entstehung einer Unterbilanz möglich, wenn der tatsächliche (wirtschaftliche) Wert der Auszahlung das freie Vermögen übersteigt.940 Übertragen auf den Fall der aufsteigenden Besicherung wäre nach dieser Auffassung für die Zwecke der Unterbilanzrechnung unabhängig von der Bilanzwirksamkeit der Sicherheit stets der Wert der Sicherheiten vom freien Vermögen abzuziehen, wobei bei dinglichen Sicherheiten für eine den Buchwert des Sicherungsguts übersteigende Forderung (und entsprechend höherer Haftsumme) der tatsächliche Wert des Sicherungsguts 937

Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.a). Ähnlich BGHZ 109, 334, 337 ff. = NJW 1990, 1109; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 208; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 91; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 37; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 34 f. 939 BGHZ 109, 334, 339 = NJW 1990, 1109; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 37; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 12; Kerber, WM 1989, 473, 478; Schmolke, § 30 Rn. 59; Scholz/Verse, § 30 Rn. 59. 940 Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 136 ff.; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 628; Thole, Gläubigerschutz, S. 578 f.; wohl auch Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 119; unklar Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 41: Ausschüttungsbewertung richtet sich stets nach Verkehrswerten; vgl. auch Eusani, GmbHR 2009, 512, 514 ff.: bei der UG vor vollständiger Bildung der Zwangsrücklage nur Geschäfte zu Marktbedingungen zulässig, i. Ü. aber Unterbilanz ausschlaggebend. 938

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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maßgeblich wäre.941 Kann die aufsteigende Besicherung nach dieser Rechnung nicht vollständig aus freiem Vermögen erfolgen, wäre die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs für die Zulässigkeit entscheidend.942 Hält man zutreffend eine Avalprovision für erforderlich,943 könnte eine verbotene Auszahlung insoweit ferner potenziell auch bei Nichtbestehen einer Unterbilanz vorliegen. Die herrschende Gegenauffassung lehnt eine solche Modifikation der Unterbilanzrechnung zu Recht ab.944 Zwar wird der Gesellschaft in diesen Fällen bei wirtschaftlicher Betrachtung mehr Vermögen entzogen, als es die Bilanz zulässt. Das Vorliegen einer Unterbilanz ist indes Grundvoraussetzung für das Eingreifen des bilanziellen Kapitalschutzes. Jenseits dieser Grenze sind die Gesellschafter hinsichtlich der Entziehung von Gesellschaftsvermögen frei. Auch bei nicht (vollständig) bilanzwirksamen Leistungen im Stadium der Unterbilanz wird man entsprechend davon ausgehen müssen, dass Auszahlungsverbot und die korrespondierende Rückgewährpflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG – jedenfalls soweit nicht Rückgewähr in natura geschuldet ist945 – auf den zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlichen Betrag begrenzt sind.946 Bei einer Unterbilanz i. H. v. 1,00 Euro schuldet der Gesellschafter mithin auch nur die Rückgewähr von 1,00 Euro. Ein Wertungswiderspruch zur Situation, in der das Stammkapital gerade so gedeckt ist, ergibt sich also nicht. Dies wird durch folgende Kontrollüberlegung bestätigt: Das Kapitalerhaltungsrecht kann die Gesellschafter jenseits der Grenze der Unterbilanz systembedingt nicht zur Thesaurierung von Gewinnen zwingen.947 Die Gesellschaft könnte den nicht nach seinem wirtschaftlichen Wert bilanzierten Vermögensgegenstand folglich zum Marktpreis an einen Dritten veräußern und anschließend das dadurch entstehende freie Vermögen ohne Weiteres an den Gesellschafter auskehren.948 941 So dann auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 141; vgl. zur Bilanzierung von Sicherheiten sowie zur Maßgeblichkeit des Buchwerts im Rahmen der Passivierung noch unter § 2D.II.1. 942 So dann auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 141 f. 943 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.4. 944 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 206, 208; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 25, 49; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 35; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 32a; Scholz/Verse, § 30 Rn. 54a; i. E. auch Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 89 f.; gegen Berücksichtigung des Verkehrswerts des Sicherungsguts bei der Unterbilanzrechnung auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1601, 1608 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 274; Nussbaum, Besicherung, S. 191 f. 945 Vgl. zum Inhalt des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG noch unter § 2G.I.1. 946 Für den Fall der Leistung außerhalb des Stadiums der Unterbilanz ist dies unstreitig, s. nur MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 8; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 22; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 29; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 10; Rowedder/ Pentz/Pentz, § 31 Rn. 13; Schmolke, § 30 Rn. 79; Scholz/Verse, § 31 Rn. 15. 947 Vgl. dazu bereits unter § 2A.II.2. 948 Darauf abstellend auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 35; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 32a; Scholz/Verse, § 30 Rn. 54a.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Mit der Ablehnung einer von bilanziellen Grundsätzen losgelösten wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist allerdings noch nicht gesagt, dass auch in der Besicherungskonstellation zwingend ausschließlich das Bilanzrecht für die Unterbilanzrechnung maßgeblich ist. Wie im Folgenden noch zu zeigen sein wird, ist hier nämlich tatsächlich die Bilanzwirksamkeit der Gesellschaftsleistung zu fingieren. Dies beruht allerdings auf gänzlich anderen Erwägungen und führt auch nicht zu einer Berücksichtigung des Verkehrswerts des Sicherungsguts.

II. Unterbilanzrechnung bei aufsteigender Besicherung 1. Grundsätze der Bilanzierung von Sicherheiten Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist bereits verschiedentlich auf die Besonderheiten bei der bilanziellen Darstellung von Sicherheiten hingewiesen worden. Diese ergeben sich daraus, dass Sicherheiten abhängig vom Grad der Wahrscheinlichkeit ihrer Inanspruchnahme in der Bilanz unterschiedlich darzustellen sind. Erforderlich ist in jedem Fall ein Ausweis als Haftungsverhältnis (auch als Eventualverbindlichkeit bezeichnet) unter der Bilanz (unter dem Strich) gem. § 251 S. 1 HGB (bei Kapitalgesellschaften gem. § 268 Abs. 7 Nr. 1 HGB im Anhang), unabhängig von der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme.949 Ausdrücklich geregelt ist dies in § 251 S. 1 Var. 2 HGB für die Bürgschaft, wobei Bürgschaften aller Art gemeint sind,950 sonstige schuldrechtliche Sicherheiten sind von § 251 S. 1 Var. 3 HGB als Verbindlichkeiten aus Gewährleistungsverträgen erfasst,951 dingliche Sicherheiten (auch Sicherungsübereignung und -zession) sind in § 251 S. 1 Var. 4 HGB als Haftungsverhältnisse aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten adressiert.952 Aus § 251 S. 2 HGB folgt weiter, dass vollwertige Rückgriffsansprüche die Vermerkpflicht unberührt lassen und eine

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HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 33; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 14; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 23. 950 ADS, § 251 HGB Rn. 47; EBJS/Böcking/Gros, § 251 Rn. 5; HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 44; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 50; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 24; Baetge/Kirsch/Thiele/Karrenbrock, § 251 Rn. 84; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 61; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 24. 951 ADS, § 251 HGB Rn. 64; MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 251 Rn. 11; EBJS/Böcking/Gros, § 251 Rn. 9; HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 51; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 61; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 30; Baetge/Kirsch/Thiele/Karrenbrock, § 251 Rn. 93, 98; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 71, 81; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 19. 952 ADS, § 251 HGB Rn. 94; MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 251 Rn. 12; EBJS/Böcking/Gros, § 251 Rn. 10; HdR-EA/Fey, § 253 HGB Rn. 59 f.; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 85; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 44; Baetge/Kirsch/Thiele/ Karrenbrock, § 251 Rn. 114; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 111 f.; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 21; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 40.

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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Saldierung insoweit ausscheidet.953 Auswirkungen auf die Aktiva oder Passiva der Bilanz hat der Vermerk gem. § 251 S. 1 HGB nicht, er dient lediglich der (Selbst-) Information des Kaufmanns sowie externer Adressaten des Jahresabschlusses.954 Die Sicherheit bleibt in diesem Fall bilanzneutral. Selbst bei der Sicherungsübereignung bzw. -zession, bei der es dinglich zum Verlust des Vollrechts kommt, verbleibt es im Regelfall (zunächst) bei der Vermerkpflicht. Zwar sind gem. § 246 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 Vermögensgegenstände in der Bilanz des Eigentümers aufzunehmen. Maßgeblich für die Bilanzierung ist jedoch gem. § 246 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.955 Hieraus folgt, dass wegen der sicherungsvertraglich begrenzten Einflussmöglichkeiten des Sicherungsnehmers, infolge derer ihm lediglich eine pfandrechtsähnliche Rechtsposition zukommt, eine Aktivierung in der Bilanz des Sicherungsgebers erfolgen muss.956 Auch ein gesonderter Ausweis in der Bilanz des Sicherungsgebers kann unterbleiben.957 Droht eine Inanspruchnahme der Sicherheit, ist gem. § 249 Abs. 1 S. 1 Var. 1 HGB eine Verbindlichkeitsrückstellung zu bilden; ist die Inanspruchnahme sicher, ist gem. § 247 Abs. 1 Var. 3 HGB eine Verbindlichkeit zu passivieren.958 Gleichzeitig sind nach h. M. etwaige (vollwertige) und ggf. erst künftige entstehende959 Rückgriffsansprüche zu aktivieren.960 Aufgrund des in § 251 S. 1 normierten Vorrangs der Passivierung entfällt dann insoweit – ggf auch nur teilweise – die Vermerkpflicht.961 Die Sicherheit wird in diesem Fall bilanzwirksam. Die Ausbuchung eines Aktivums 953 ADS, § 251 HGB Rn. 8, 34; MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 251 Rn. 3; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 35; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 47; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 8, 46; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 23; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 44. 954 Baetge/Kirsch/Thiele/Karrenbrock, § 251 Rn. 4 ff.; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 3; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 5. 955 MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 246 Rn. 157 mit Kritik an dem verbreiteten Terminus des wirtschaftlichen Eigentums. 956 EBJS/Böcking/Gros/Wirth, § 246 Rn. 6; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 246 Rn. 167; BeckBilKomm/Justenhoven/H. D. Meyer, § 246 Rn. 31; HKMS/Kahle/Kopp/Baltromejus, § 246 HGB Rn. 79; Staub/Kleindiek, § 246 Rn. 50; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/ Turowski, § 246 Rn. 205. 957 ADS, § 246 HGB Rn. 271; BeckBilKomm/Justenhoven/H. D. Meyer, § 246 Rn. 33; Baetge/Kirsch/Thiele/Thiele/Turowski, § 246 Rn. 205. 958 HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 18; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 10; Baetge/Kirsch/Thiele/Karrenbrock, § 251 Rn. 10, 29; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 14; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 1. 959 Vgl. zum Entstehungszeitpunkt von Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüchen bereits unter § 2C.I. 960 ADS, § 251 HGB Rn. 34, 53; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 44; a. A. (Rückgriffsansprüche bereits im Rahmen der Höhe der Rückstellungsbildung zu berücksichtigen) KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 51. 961 EBJS/Böcking/Gros, § 251 Rn. 1; BeckBilKomm/Grottel/Berberich, § 251 Rn. 10; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 8 f.; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 14 f.; Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 7; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 4.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

aus der Bilanz des Sicherungsgebers erfolgt hingegen erst, wenn es tatsächlich zur Verwertung durch Veräußerung des Sicherungsguts bzw. zur Zahlung auf eine schuldrechtliche Sicherheit kommt.962 Dies gilt auch für den Fall der Sicherungsübereignung bzw. -zession.963 Schwierigkeiten bereitet die Feststellung der Höhe der Passivierungspflicht. Nach § 253 Abs. 1 S. 2 HGB sind Verbindlichkeiten und Rückstellungen mit dem (nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen) Erfüllungsbetrag anzusetzen. Werden mehrere Sicherheiten bestellt, deren Wert die gesicherte Forderung übersteigt, wird man allerdings zu einer Passivierungspflicht höchstens in Höhe der besicherten Forderung kommen müssen.964 Bei dinglichen Sicherheiten ist ferner problematisch, in welcher Höhe eine Passivierung zu erfolgen hat, wenn der Wert des Sicherungsguts hinter der besicherten Forderung zurückbleibt. Für die Vermerkpflicht nach § 251 S. 1 HGB wird insoweit überwiegend vertreten, es komme auf den Zeitwert des Sicherungsguts an,965 während andere stets auf die Höhe der besicherten Forderung abstellen möchten.966 Für eine Passivierung in Höhe der besicherten Forderung jedenfalls bei Grundpfandrechten spricht zwar, dass auch eine Sicherheitenverwertung durch Zwangsverwaltung möglich ist, sodass ein Vermögensabfluss über den Zeitwert hinaus denkbar ist.967 Allerdings bildet die Passivierung dann das tatsächliche Risiko nicht zutreffend ab, weil schlimmstenfalls ein endgültiger Verlust des Sicherungsguts droht und damit ein Risiko maximal in Höhe des Zeitwerts des Sicherungsguts besteht.968 Mögliche im Rahmen der Zwangsverwaltung erzielbare Gewinne sind nach dem Realisationsprinzip unbeachtlich. Darüber hinaus wird man zudem eine Beschränkung der Passivierung auf den Buchwert des Sicherungsguts vornehmen müssen.969 Dies zeigt schon die Kontrollüberlegung, dass sonst durch Ausbuchung des Sicherungsguts aus

962 A. A. offenbar Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 77: bevorstehende Inanspruchnahme einer dinglichen Sicherheit genügt. 963 MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 246 Rn. 171 ff.; im Grundsatz auch ADS, § 246 HGB Rn. 270. 964 So i. E. auch BFH, BeckRS 2015, 95323, Rn. 55; vgl. ferner HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 34 im Kontext der Vermerkpflicht gem. § 251 S. 1 HGB. 965 ADS, § 251 HGB Rn. 95; HdR-EA/Fey, § 251 HGB Rn. 80; BeckBilKomm/Grottel/ Berberich, § 251 Rn. 85; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 45; Baetge/Kirsch/ Thiele/Karrenbrock, § 251 Rn. 116; Kirsch/H. Kirsch, § 251 HGB Rn. 128; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 43. 966 Staub/Kleindiek, § 251 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 42 Rn. 310. 967 Vgl. BFH, BeckRS 2015, 95323, Rn. 51 ff. 968 Vgl. ADS, § 251 HGB Rn. 95; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 251 Rn. 45; HKMS/Richter, § 251 HGB Rn. 43 im Kontext der Vermerkpflicht gem. § 251 S. 1 HGB. 969 So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 209; implizit auch Möller, UpstreamKreditsicherheiten, S. 77 f.; für die Steuerbilanz auch Korn/K. Korn, § 4 Rn. 277.75; gegen Berücksichtigung des Verkehrswerts des Sicherungsguts bei der Unterbilanzrechnung ferner R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1601, 1608 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 274; Nussbaum, Besicherung, S. 191 f.; unklar Bormann, GmbHR 2017, 646, 647.

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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der Bilanz des Sicherungsgebers nach Verwertung ein Gewinn entstehen würde, weil ein höherer Passivposten wegfällt. 2. Übertragbarkeit der Bilanzierungsgrundsätze auf die Unterbilanzrechnung Entscheidend für die Unterbilanzrechnung bei aufsteigender Besicherung ist danach im Ausgangspunkt, welche Anforderungen an die Passivierung einer Sicherheit durch Rückstellungsbildung zu stellen sind. Denn nur wenn bereits zum Auszahlungszeitpunkt, d. h. bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer,970 eine Rückstellungsbildung erforderlich wäre (oder unabhängig hiervon bereits eine Unterbilanz bestünde), käme ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht in Betracht. a) Gleichlauf von Passivierungspflicht und Vollwertigkeit Die Anforderungen an die Bildung einer Verbindlichkeitsrückstellung sind – vergleichbar mit der Problematik der Einzelwertberichtigung von Forderungen wegen zweifelhafter Schuldnerbonität und mit den korrespondierenden Anforderungen an die Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG971 – umstritten. Die bilanzrechtlichen Stellungsnahmen zu Verbindlichkeitsrückstellungen lassen sich allerdings nicht vollständig auf die Besicherungskonstellation übertragen, weil es für die Bildung einer Verbindlichkeitsrückstellung typischerweise auf zweierlei ankommt: Einerseits ist entscheidend, wie wahrscheinlich das Be- bzw. Entstehen der Verbindlichkeit ist, andererseits kommt es auf die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme an, die oftmals maßgeblich durch die Kenntnis des Gläubigers vom Be- bzw. Entstehen der Verbindlichkeit bestimmt wird.972 In der Besicherungskonstellation ist hingegen allein die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme maßgeblich, die auch nicht mit der Kenntnis des Sicherungsnehmers, sondern allein mit dem Ausfall des Gesellschafters zusammenhängt. Lässt man dies aus Gründen der Übersichtlichkeit außer Acht, stellt sich der Meinungsstand wie folgt dar: In Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH, der eine Rückstellungsbildung fordert, wenn mehr Gründe für als gegen das Be- oder Entstehen einer Verbindlichkeit und

970 Die Bilanzierung eines Anspruchs auf Sicherheitenbestellung wird im Bilanzrecht – soweit ersichtlich – bislang nicht diskutiert. Hierfür dürfte aber nichts anderes gelten, soweit der Gesellschaft wie regelmäßig bei einer Verpflichtung ggü. dem Sicherungsnehmer keine Einwendungen zustehen und der Anspruch fällig ist. 971 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). Die Parallelität der Problemkreise betonend auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 243 ff. 972 Deutlich für eine solche Differenzierung HKMS/Meyering/Gröne, § 249 HGB Rn. 85; BeckBilKomm/Schubert, § 249 Rn. 62, 77; vgl. zur Relevanz der Kenntnis des Gläubigers MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 249 Rn. 63 ff.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

eine künftige Inanspruchnahme sprechen,973 wird teilweise eine Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von über 50% gefordert.974 Andere halten dies für zu großzügig, möchten sich aber nicht auf feste Schwellenwerte festlegen.975 Alternativ werden Wahrscheinlichkeitswerte von 40%976 oder 25%977 genannt. Teilweise wird auch darauf abgestellt, ob ein fiktiver Erwerber des Unternehmens das Risiko bei der Kaufpreisermittlung berücksichtigten würde.978 Geringen Erkenntnisgewinn versprechen Formeln, wonach eine Rückstellung zu bilden ist, wenn ernsthaft mit der Inanspruchnahme zu rechnen ist979 oder stichhaltige Gründe für eine Inanspruchnahme sprechen.980 Die Lösung des Problems ergibt sich, wenn man sich vor Augen führt, dass – ebenso wie bei der Prüfung einer Pflicht zur Einzelwertberichtigung im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs – das Vorsichtsprinzip, welches in diesem Fall nicht nur als Bewertungs-, sondern auch als Ansatzregel fungiert,981 den Maßstab vorgibt.982 Da es bei der Bildung einer Verbind973

BFHE 142, 226, 229 f. = BStBl II 1985, 44; BFHE 169, 423, 425 = BStBl II 1993, 153; BFHE 211, 475, 480 ff. = BStBl II 2006, 371. 974 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603; MünchKomm-BilanzR/Hennrichs, § 249 Rn. 50, 62; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 78 f.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 99 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 225 ff. 975 ADS, § 249 HGB Rn. 75; KölnerKomm-RLR/Altenburger, § 249 Rn. 59; Beck HdR/ Ballwieser, B 105 Rn. 27; Eibelshäuser, BB 1987, 860, 863; Baetge/Kirsch/Thiele/Hommel, § 249 Rn. 45.1 f.; Beck HdR/Scheffler, B 233 Rn. 123 f.; BeckBilKomm/Schubert, § 249 Rn. 62; i. E. auch HdR-EA/Mayer-Wegelin, § 249 HGB Rn. 54, der die Formel des BFH dahingehend interpretiert, dass es rein quantitativ auf die Anzahl der Gründe ankommen soll. 976 Schurbohm-Ebneth, Rückstellungen, S. 152 f.; dies für ausreichend erachtend auch Eibelshäuser, BB 1987, 860, 863; Nussbaum, Besicherung, S. 188. 977 MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 249 Rn. 13; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1296; Moxter, DStR 2004, 1057, 1058. 978 MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 249 Rn. 13; Berkefeld, MBO, S. 144; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 208 f.; Moxter, GoR, S. 36; für diesbezügliche Indizwirkung auch BeckBilKomm/Schubert, § 249 Rn. 62. 979 KölnerKomm-RLR/Altenburger, § 249 Rn. 59; EBJS/Böcking/Gros, § 249 Rn. 16, 27; Staub/Kleindiek, § 249 Rn. 29, 31; BeckBilKomm/Schubert, § 249 Rn. 62, 78. 980 ADS, § 249 HGB Rn. 75; Eibelshäuser, BB 1987, 860, 863; Baetge/Kirsch/Thiele/ Hommel, § 249 Rn. 46. 981 Vgl. zur Differenzierung zwischen dem allgemeinen Vorsichtsprinzip und dem in § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 HGB kodifizierten speziellen Grundsatz der Bewertungsvorsicht MünchKomm-HGB/Ballwieser, § 252 Rn. 43 f.; HdR-EA/Fülbier/Kuschel/Selchert, § 252 HGB Rn. 75; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 123; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 48. 982 Vgl. zur Anwendung des (allgemeinen) Vorsichtsprinzips im Rahmen der Bestimmung der Pflicht zur Rückstellungsbildung ADS, § 249 HGB Rn. 75; Baetge/Kirsch/Thiele/Hommel, § 249 Rn. 45.1; HKMS/Kahle/J. Braun/Cortez, § 252 HGB Rn. 123; Staub/Kleindiek, § 249 Rn. 32; Beck HdR/Scheffler, B 233 Rn. 123; MünchKomm-BilanzR/Tiedchen, § 252 Rn. 48; vgl. aber auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 79; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 101 f., die unzutreffend davon ausgehen, das Vorsichtsprinzip gebe allein den Sorgfaltsmaßstab der Prüfung vor.

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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lichkeitsrückstellung wegen drohender Inanspruchnahme einer aufsteigenden Sicherheit aber gleichfalls darum geht, das Risiko des Ausfalls des Darlehensrückzahlungsanspruchs zu prognostizieren, wird man zu der Erkenntnis gelangen müssen, dass die Maßstäbe insoweit im Grundsatz identisch sind.983 Die Gegenauffassung, die davon ausgeht, die Anforderungen an die Vollwertigkeit seien strenger, als diejenigen an die Rückstellungsbildung,984 lässt eine vertiefte Auseinandersetzung mit den bilanzrechtlichen Grundlagen vermissen und beruht im Wesentlichen auf der Prämisse, dass eine Rückstellungsbildung erst bei einer Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von über 50% erforderlich wird. Die hier entsprechend geltenden Ausführungen zur Einzelwertberichtigung haben jedoch ergeben, dass dies mit dem Vorsichtsprinzip keinesfalls vereinbar ist und sich feste Wahrscheinlichkeitswerte schlechthin nicht angeben lassen.985 b) Fiktion der Bilanzwirksamkeit Soweit es an der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs fehlt, ist mithin regelmäßig auch eine Rückstellung zu bilden. Ist die Vollwertigkeit gegeben, bleibt die Auszahlung demgegenüber bilanzneutral. Etwas anderes ergibt sich ausnahmsweise, wenn zwar eine Sicherheitenverwertung bereits zum Auszahlungszeitpunkt abzusehen ist, diese aber nicht auf der fehlenden Leistungsfähigkeit des Gesellschafters, sondern etwa auf dessen Zahlungsunwilligkeit beruht. Dann wäre eine Rückstellung zu bilden, gleichwohl aber die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs anzunehmen. Die dogmatischen Konsequenzen dieser streng bilanziellen Betrachtung für das System der Kapitalerhaltung erscheinen jedoch fragwürdig: Außerhalb des Stadiums der Unterbilanz käme es auf den Tatbestand des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog i. d. R. nicht an, während im Stadium der Unterbilanz selbst bei Bilanzneutralität der Besicherung nach allgemeinen Grundsätzen § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog zu prüfen wäre.986 Abhängig von der (zufälligen) Vermögenslage der Gesellschaft würde ein i. Ü. identischer Sachverhalt an unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen gemessen.987 Entsprechend wäre auch 983 So i. E. auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1296, 1300; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; Tasma, Gläubigerschutz, S. 225 ff., 243 ff.; Verse, GmbHR 2018, 113, 120; für eine Orientierung der Vollwertigkeitsprognose an den Maßstäben der Rückstellungsbildung ferner R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1603; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 208 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1552; Sutter, WM 2018, 360, 363; M. Wilhelm/ T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1390. 984 Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 217; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 59b; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 114 ff.; i. E. auch Altmeppen, § 30 Rn. 139; Gärtner, Cash Pooling, S. 454; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 35a. 985 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 986 So ausdrücklich auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 100. 987 Kritisch auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 126 ff., allerdings unter der (unzutreffenden) Prämisse, dass für Vollwertigkeit und Rückstellungsbildung unterschiedliche Maßstäbe gelten.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

die Verteilung der Darlegungs- und Beweislastverteilung im Hinblick auf die Bonität des Gesellschafters je nach Vermögenslage unterschiedlich, weil die Gesellschaft für das Vorliegen einer Unterbilanz und damit für das Erfordernis der Bilanzwirksamkeit der Sicherheit darlegungs- und beweispflichtig wäre,988 während der Gesellschafter bei bereits bestehender Unterbilanz die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs darlegen und beweisen müsste989.990 Auch käme es zu einer abweichenden Behandlung der unmittelbaren Finanzierung durch aufsteigende Darlehen, bei der aufgrund stets gegebener Bilanzwirksamkeit der Gesellschaftsleistung für deren Zulässigkeit bei entsprechender Unterbilanzrelevanz allein § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG maßgeblich ist.991 Zur Vermeidung der vorgenannten Wertungswidersprüche erscheint es bei Zugrundelegung des hier angenommenen Auszahlungszeitpunkts992 sachgerecht, für die Prüfung der kapitalerhaltungsrechtlichen Zulässigkeit der Besicherung im Rahmen der Unterbilanzrechnung stets die Bilanzwirksamkeit der Besicherung zu fingieren.993 Dabei ist es letztlich nicht entscheidend, ob man die Sicherheit fiktiv passiviert oder ihre Verwertung fingiert, sodass entsprechende Aktiva für die Zwecke der Unterbilanzrechnung ausgebucht werden. Nichts anderes dürfte i. Ü. gemeint sein, wenn angenommen wird, bei der Bestellung von Sicherheiten, die nicht aus freiem Vermögen erfolgt, sei stets der Tatbestand des 988

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). Vgl. dazu bereits unter § 2C. 990 Kritisch auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 129 ff.; vgl. ferner Verse, GmbHR 2018, 113, 120; Scholz/Verse, § 30 Rn. 102. 991 Dies feststellend auch Freitag, WM 2007, 1681, 1685; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 88 f. 992 Stellt man für das Vorliegen einer Auszahlung entgegen der hier vertretenen Auffassung auf die Bilanzwirksamkeit der Sicherheit infolge drohender Inanspruchnahme oder auf den Verwertungszeitpunkt ab, ergeben sich die beschriebenen Schwierigkeiten naturgemäß nicht. 993 So i. E. auch BGHZ 214, 258, Rn. 20 = NJW-RR 2017, 1069; Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 23; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 806; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1262; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 53a; Wicke, § 30 Rn. 12; ähnlich Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 35a: Fiktion der Bilanzwirksamkeit bei Bonitätszweifeln von geringem Gewicht; vor dem MoMiG bereits Bayer, FS Lutter, 1011, 1024; Bayer/Lieder, ZGR 2005, 133, 145 f.; Eidenmüller, ZHR 171 (2007), 644, 665; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 90 f.; Kleindiek, NZG 2000, 483, 484 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 124; Schilmar, DB 2004, 1411, 1415; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 362; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 793; weitergehend Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 122 ff.: Eventualverbindlichkeiten bei Unterbilanzrechnung stets fiktiv zu passivieren; gegen eine Unterbilanzrechnung auf fiktiver Basis hingegen Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 100 ff.; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1601 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 56; MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 30 Rn. 124; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 97a f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 275; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1296; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 88 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1553; ohne Auseinandersetzung mit der Problematik auch Berkefeld, MBO, S. 142 ff.; Mülbert, ZGR 1995, 578, 599 f.; Nussbaum, Besicherung, S. 187 ff.; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1184; Tasma, Gläubigerschutz, S. 225 ff.; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 882. 989

D. Prüfung der Zulässigkeit der Auszahlung durch Unterbilanzrechnung

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§ 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG zu prüfen.994 Es muss allerdings betont werden, dass diese Vorgehensweise allein der Schaffung eines in sich schlüssigen Systems der Kapitalerhaltung dient. Soweit mit der Fiktion der Bilanzwirksamkeit entweder die These verbunden ist, die Anforderungen an die Vollwertigkeit seien strenger als diejenigen an die Rückstellungsbildung995 oder die Wertlosigkeit des Freistellungsbzw. Rückgriffsanspruchs sei zu unterstellen,996 und mithin die Effektuierung des Kapitalschutzes bezweckt ist, kann dem – wie bereits dargelegt – jedoch nicht gefolgt werden. Die hier vertretene Auffassung läuft entsprechend auch nicht darauf hinaus, im Parallelfall des aufsteigenden Darlehens den Darlehensausfall zu fingieren.997 Vielmehr trägt sie der Parallelität von unmittelbarer und mittelbarer Finanzierung Rechnung, indem sie beide Sachverhalte an § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) misst. Korrekturen des handelsrechtlichen Bilanzierungssystems im Rahmen der Unterbilanzrechnung sind auch für sonstige Bilanzpositionen anerkannt.998 Entsprechend ist es auch nicht inkonsequent, dass die Fiktion der Bilanzwirksamkeit der Besicherung keine Auswirkungen auf die Vollwertigkeit hat und die Unterbilanzrechnung i. Ü. weiterhin bilanziell erfolgt.999

III. Zusammenfassung Die Unterbilanzrechnung im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG folgt im Ausgangspunkt bilanziellen Grundsätzen, und zwar auch bei nicht (vollständig) bilanzwirksamen Leistungen. Hieraus folgt insbesondere, dass eine Aufdeckung stiller Reserven weder bei der Ermittlung der Höhe des freien Vermögens noch bei der Prüfung der Entstehung einer Unterbilanz infolge der Auszahlung stattfindet. Auch die Nichtgewährung einer angemessenen Avalprovision ist folglich nur bei bestehender Unterbilanz zum Zeitpunkt der Auszahlung verbotsrelevant. Da allerdings ein Gleichlauf der im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog vorzunehmenden Vollwertigkeitsprognose und der bilanziellen Prognose im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Passivierung aufsteigender Sicherheiten besteht, bedarf es in Abweichungen von bilanzrechtlichen Vorgaben zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen einer Fiktion der Bilanzwirksamkeit der Besicherung. 994 Schmolke, § 30 Rn. 105; wohl auch Altmeppen, § 30 Rn. 139; Freitag, WM 2007, 1681, 1685; ähnlich Gärtner, Cash Pooling, S. 454: § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG unabhängig von Rückstellungsbildung zu prüfen, wenn nicht Inanspruchnahme der Sicherheit zweifelsfrei ausgeschlossen; zur insoweit nur bedingt vergleichbaren Rechtslage bei der AG Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 152. 995 So Altmeppen, § 30 Rn. 139; Gärtner, Cash Pooling, S. 454; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 53a, 59b. 996 So insbesondere ein Großteil der zur Rechtslage vor dem MoMiG in Fn. 993 Genannten; vgl. dazu bereits unter § 2C.I. 997 Vgl. die entsprechende Kritik bei Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 98. 998 Vgl. die Zusammenstellung bei Wicke, § 30 Rn. 5 m. w. N. 999 So aber Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 134 f.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Diese ist durch den Wert der besicherten Forderung bzw. durch den Buchwert des Sicherungsguts begrenzt. Hiermit ist jedoch ausdrücklich nicht die gleichzeitige Fiktion der Wertlosigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs verbunden.

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger Damit eine Auszahlung gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verboten sein kann, muss Empfänger der Gesellschaftsleistung – in der Besicherungskonstellation der Darlehensnehmer – ein Gesellschafter sein. Das Auszahlungsverbot betrifft folglich im Grundsatz Leistungen an Personen, die als Inhaber eines Geschäftsanteils in der Gesellschafterliste eingetragen sind (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG).1000 Obgleich die Empfängerqualifikation somit im Ausgangspunkt ohne Weiteres feststellbar ist, ist das Tatbestandsmerkmal Gegenstand einer Vielzahl von Streitigkeiten. Von Relevanz für die vorliegende Untersuchung sind dabei im Wesentlichen drei Problemkreise: die Ausklammerung bestimmter Geschäfte mit Gesellschaftern aus dem Anwendungsbereich des Kapitalerhaltungsrechts (dazu unter I.), die Reichweite des Kapitalerhaltungsrechts bei Leistungen im Unternehmensverbund (dazu unter II.) und die Behandlung von Änderungen im Gesellschafterbestand, insbesondere in Fällen des LBO (dazu unter III.).

I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis 1. Anerkennung und Abgrenzung zur allgemeinen Saldierung Die ganz h. M. befürwortet trotz anhaltender Diskussion unverändert eine (ungeschriebene) Ausnahme1001 vom Auszahlungsverbot, wenn der Leistungsempfänger zwar ein Gesellschafter ist, die Gesellschafterstellung jedoch nicht die Grundlage der Auszahlung darstellt, diese also nicht causa societatis erfolgt.1002 Hinter einer 1000 HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 45; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 68; Schmolke, § 30 Rn. 116; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 23; weitergehend (auch) auf die tatsächliche Inhaberschaft am Geschäftsanteil abstellend Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 17. 1001 Teilweise auch als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bezeichnet, so OLG Düsseldorf, GmbHR 2012, 332, 333; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 151; Hachenburg/ Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 59. Treffender erscheint jedoch mit Blick auf die Darlegungsund Beweislast des Gesellschafters die Einordnung als tatbestandliche Ausnahme. 1002 RGZ 146, 84, 92; BGHZ 13, 49, 54 = NJW 1954, 1157; BGHZ 69, 274, 280 = NJW 1978, 160; BGH, NJW 1992, 2894, 2896; OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1969; OLG Düsseldorf, GmbHR 2012, 332, 333; OLG Hamburg, ZIP 2013, 74, 76; OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 242; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 86; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 151; Engert, BB 2005, 1951, 1952; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 7; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 59; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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solchen teleologischen Reduktion des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG steht der zutreffende Gedanke, dass das Kapitalerhaltungsrecht seine Rechtfertigung gerade (auch) in den besonderen Zugriffs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Gesellschafter und den damit verbundenen Externalisierungsstrategien findet.1003 Missverständnisse und Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich jedoch insbesondere dadurch, dass zentrales Kriterium für das Vorliegen einer Leistung causa societatis bei einem Austauschgeschäft der sog. Drittvergleich ist, d. h. es ist zu fragen, ob die Gesellschaft das Geschäft zu identischen Bedingungen auch mit einem Dritten abgeschlossen hätte.1004 Bei korrekter dogmatischer Einordnung fehlt es bei einer Abwicklung zu marktkonformen Bedingungen aufgrund der vorzunehmenden Saldierung von Leistung und Kompensation auch ohne Rekurs auf den Drittvergleich aber bereits an einer Auszahlung.1005 Bei Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter liegen dann i. d. R. auch die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (Vollwertigkeit und Deckung) vor.1006 Gleichwohl werden diese Fälle oftmals unter dem Stichwort der (fehlenden) causa societatis oder (weitgehend synonym) des Drittvergleichs diskutiert. Dies ist zwar grundsätzlich nicht vollkommen verfehlt, allerdings nur mit geringem Erkenntnisgewinn verbunden.1007 Unterschiede ergeben sich nur insoweit, als es jeweils auf unterschiedliche Zeitpunkte für die Äquivalenz der Leistungsbeziehung ankommt, was indes – abgesehen von Fällen, in denen sich das Äquivalenzverhältnis zwischen Verpflichtungsgeschäft mit dem Gesellschafter (maßgebRn. 58; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 66; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 75 ff.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 72 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 159 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 527; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 31; Schmolke, § 30 Rn. 146; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 29; Tasma, Gläubigerschutz, S. 161; Scholz/Verse, § 30 Rn. 30; J. Wilhelm, FS Flume II, 337, 364, 379 ff.; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1487; ablehnend Berg, Rechtsdogmatische Fragen, S. 112 f.; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 400; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 32 ff.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 66 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 125; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 353 f. (für den Fall der Unterbilanz); Thole, Gläubigerschutz, S. 575; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 49 ff.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 174 ff.; für die Rechtslage nach dem MoMiG Eusani, GmbHR 2009, 512, 516 ff.; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 629; wohl auch Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 70; Rothley/Weinberger, NZG 2010, 1001, 1004 f. 1003 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 151; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 75 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 30; vgl. dazu bereits unter § 2A.II.1. 1004 BGH, NJW 1987, 1194, 1195; OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1969; OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 242; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 151, 242; Engert, BB 2005, 1951, 1952; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 60; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, Rn. 61 f.; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 69; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 32; Schmolke, § 30 Rn. 146, 153; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 29. 1005 Dies feststellend auch Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 57, 60; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 79; Scholz/Verse, § 30 Rn. 19; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 168; wohl auch Wicke, § 30 Rn. 8; i. E. ferner Bähr/Hoos, GmbHR 2004, 304, 305; vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). 1006 Vgl. auch Schmolke, § 30 Rn. 161; Scholz/Verse, § 30 Rn. 84: Vollwertigkeit geringere Anforderung als Drittvergleich. 1007 So i. E. auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 242.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

lich für Drittvergleich) und Auszahlung (maßgeblich für Saldierung)1008 zuungunsten der Gesellschaft ändert – ohne Bedeutung bleibt.1009 I. Ü. sind an einen Drittvergleich zur Widerlegung des Vorliegens einer Leistung causa societatis bei näherer Betrachtung sogar strengere Anforderungen als an die Äquivalenzprüfung im Rahmen der Auszahlung zu stellen, da es nicht nur auf die Marktüblichkeit des Rechtsgeschäfts (das Wie), sondern auch auf die Zweckmäßigkeit (das Ob) ankommen muss.1010 Diese Sichtweise trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht eine Kompensation der Gesellschaftsleistung in Rede steht, sondern vielmehr der Zusammenhang zwischen der Gesellschaftsleistung und der Gesellschafterstellung des Leistungsempfängers auszuschließen ist. Eine eigenständige Funktion erfüllt das so verstandene Drittvergleichskriterium demnach allenfalls dort, wo gerade kein marktkonformes Geschäft vorliegt, identische Bedingungen aber gleichwohl auch mit Dritten vereinbart worden wären1011 oder sich die Marktkonformität nicht (auch nicht unter Berücksichtigung eines bestehenden Beurteilungsspielraums)1012 feststellen lässt.1013 1008 Die Auszahlung findet bei Geschäften mit Gesellschaftern erst zum Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts statt, vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). In der Besicherungskonstellation fallen der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts mit dem Sicherungsnehmer (nicht aber mit dem Gesellschafter) und die Auszahlung hingegen zusammen, vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. 1009 Vgl. dazu Scholz/Verse, § 30 Rn. 19b m. w. N. sowie speziell für Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter Schmolke, § 30 Rn. 161. 1010 So auch OLG Düsseldorf, GmbHR 2012, 332, 333; OLG Hamburg, ZIP 2013, 74, 76; W. Flume, ZHR 144 (1980), 18, 20; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 73; Lutter/Scheffler/ Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.18; wohl auch BGHZ 179, 71, Rn. 9 = NJW 2009, 850 – MPS (zur vergleichbaren Situation der Feststellung der Abhängigkeitsfolge im Rahmen des § 311 AktG); in diese Richtung ferner BGH, NJW 1987, 1194, 1195; OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1969; OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 242: Rechtfertigung durch betriebliche Gründe maßgeblich; ebenso ohne ausdrücklichen Bezug zur Leistung causa societatis BGH, NJW 1996, 589 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 1458, 1459; OLG Celle, NJW 1993, 739, 740; KG, BeckRS 2000, 15870, Rn. 30; dezidiert für die Besicherungskonstellation mit unterschiedlichen Ansätzen im Detail ferner Bayer, FS Lutter, 1011, 1025 f.; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 11; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 803 (zur AG); Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 250 f.; Oetker, KTS 1991, 521, 528; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 125; Riegger, ZGR 2008, 233, 237 (zur AG); Schön, ZHR 159 (1995), 351, 367; Tasma, Gläubigerschutz, S. 162 Fn. 197; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; a. A. Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 30; wohl auch Schmolke, § 30 Rn. 161; gegen Berücksichtigung von Zweckmäßigkeitserwägungen bei Möglichkeit eines Markttests und lediglich subsidiäres Abstellen auf den Unternehmensgegenstand unter dem Gesichtspunkt einer Kompensation der Gesellschaftsleistung ferner MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 241, 254 f. 1011 Für das Fehlen einer Leistung causa societatis in diesen Fällen auch W. Flume, ZHR 144 (1980), 18, 20; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 64; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 79; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 73; Scholz/Verse, § 30 Rn. 30a; J. Wilhelm, FS Flume II, 337, 382; darauf hinauslaufend wohl auch die auf eine Rechtfertigung durch betriebliche Gründe abstellende Rechtsprechung, vgl. die Nachweise in Fn. 1010. 1012 Vgl. dazu Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 62 m. w. N. 1013 Ähnlich MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 240.

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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Auf den vorgenannten Unschärfen bei der Abgrenzung zwischen der Feststellung des Vorliegens einer Auszahlung und einer Leistung causa societatis beruht im Wesentlichen auch die Diskussion um die Frage, ob es eines Drittvergleichs nach Einführung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG noch bedarf.1014 Richtig ist zwar, dass das in § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG enthaltene Deckungsgebot weitgehend dem im Rahmen des Drittvergleichs vorzunehmenden Markttest entspricht. Das Deckungsgebot ließ sich aber auch zuvor aus § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG unmittelbar entnehmen1015 und kann über § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ohnehin nur für Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter gelten.1016 Die (auch im Rahmen des Drittvergleichs zu fordernde) Leistungsfähigkeit des Gesellschafters war ohnehin Grundvoraussetzung für die Berücksichtigung schuldrechtlicher Ansprüche als Kompensation der Gesellschaftsleistung.1017 Folglich hat das MoMiG an der bestehenden Rechtslage – i. d. R. bereits keine Auszahlung bei erfolgreichem Drittvergleich und Relevanz nur in Ausnahmefällen – nichts geändert.1018 Abweichendes wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn man für die Rechtslage vor dem MoMiG mit der überkommenen Auffassung des BGH im November-Urteil bei Gesellschaftsleistungen mit Kreditcharakter den Anspruch der Gesellschaft (im Stadium der Unterbilanz) gedanklich ausblendet und damit das Fehlen einer Leistung causa societatis und den Drittvergleich für diese Fälle mittelbar zur ungeschriebenen Voraussetzung für die Zulässigkeit der Auszahlung macht.1019 Endlich bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die (seltenen) originären Anwendungsfälle des Drittvergleichs (Änderung des Äquivalenzverhältnisses nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts bzw. Scheitern des Markttests, aber [hypothetisches] Kontrahieren auch mit Dritten) ausschließen wollte.

1014 Für eingeschränkten Anwendungsbereich Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 7; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 71; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 73 f.; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 29; Tasma, Gläubigerschutz, S. 161 f.; M. Winter, DStR 2007, 1484, 1487; für vollständigen Wegfall des Kriteriums der Leistung causa societatis mit dem MoMiG die in Fn. 1002 a. E. Genannten; zutreffend für parallele Anwendung hingegen Schmolke, § 30 Rn. 158 f., 161; kritisch zur Diskussion auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 64 f. 1015 Vgl. dazu bereits § 2B.I.1. 1016 Vgl. dazu bereits unter § 2C. 1017 Vgl. zur Rechtslage vor dem MoMiG Bähr/Hoos, GmbHR 2004, 304, 305; Römermann/H. Schröder, GmbHR 2001, 1015, 1020; Seidel, DStR 2004, 1130, 1131; Sieger/Hasselbach, BB 1999, 645, 651; Sotiropoulos, GmbHR 1996, 653, 654. 1018 A. A. insoweit offenbar Scholz/Verse, § 30 Rn. 84: bilanzielle Vollwertigkeit vor MoMiG für Kompensation der Gesellschaftsleistung nicht ausreichend, sondern stets Drittvergleich erforderlich. 1019 Vgl. auch BGHZ 157, 72, 77 = NJW 2004, 1111 – November-Urteil, wo der Drittvergleich ausdrücklich als Zulässigkeitskriterium für die Darlehensgewährung an Gesellschafter im Stadium der Unterbilanz genannt wird.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

2. Fehlende causa societatis bei aufsteigender Besicherung Ob und unter welchen Voraussetzungen der danach unverändert anzuerkennende Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis (indiziert durch Gelingen eines Drittvergleichs) bei aufsteigender Besicherung und insbesondere in den typischen Fällen von LBO und zentraler Konzernfinanzierung einschlägig sein kann, ist umstritten. Ganz überwiegend wird unabhängig von der Ausgestaltung des konkreten Sicherungsgeschäfts, d. h. insbesondere auch bei Vereinbarung einer Avalprovision, regelmäßig vom Vorliegen eines Gesellschaftergeschäfts ausgegangen.1020 Eine Ausnahme wird aber teilweise für den Fall des On-Lending anerkannt, wenn die weitergeleiteten Mittel jedenfalls nicht vor Freigabe der Sicherheiten (d. h. i. d. R. nicht vor Rückzahlung des Drittdarlehens) zurückzuzahlen sind.1021 Die Begründungsansätze für die regelmäßige Ablehnung eines Drittgeschäfts sind vielfältig. Häufig wird auf eine Überschreitung des Unternehmensgegenstands1022 oder auf das auch durch eine Avalprovision nicht auszugleichende Klumpenrisiko1023 abgestellt. Andere möchten hingegen bei Vereinbarung einer angemessenen Avalprovision,1024 Vollwertigkeit des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs1025 oder bei kumulativem

1020 Zum LBO Berkefeld, MBO, S. 125; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 10 f.; Kerber, WM 1989, 473, 477; D. Meyer, Besicherung, S. 161; Tasma, Gläubigerschutz, S. 166 f.; zur zentralen Konzernfinanzierung Bayer, FS Lutter, 1011, 1024 f.; Lutter/ Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.18; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 367; für beide Fälle bzw. allgemein MünchKommAktG/Bayer, § 57 Rn. 184 f. (zur AG); Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 803 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 74 f.; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 250 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 125; Riegger, ZGR 2008, 233, 237 (zur AG); Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; differenzierend Oetker, KTS 1991, 521, 528: Gesamtumstände maßgeblich, aber jedenfalls kein Drittgeschäft, wenn Darlehen bei Gewährung schuldrechtlicher Sicherheit Gesellschaftsvermögen übersteigt. 1021 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 12; Lutter/Scheffler/Schneider/ Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.20; Westermann, FS Odersky, 897, 908; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362; vgl. dazu bereits unter § 2B.II.4. 1022 Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 250; Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.18; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 367; Tasma, Gläubigerschutz, S. 167; gegen eine entsprechende Auslegung der Satzung aber Kühbacher, Darlehen, S. 54. 1023 Bayer, FS Lutter, 1011, 1026; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 11; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 803 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 74; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 125; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 367; Tasma, Gläubigerschutz, S. 162 Fn. 197. 1024 So wohl Canaris, FS Fischer, 31, 47 (zur Grundschuldbestellung zugunsten eines Aktionärs); Peltzer/Bell, ZIP 1993, 1757, 1764: ungewöhnlich hohes Entgelt macht Besicherung zu Akt ordnungsgemäßer Geschäftsführung im Sinne eines Drittgeschäfts; i. E. auch Goette/ Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.77. 1025 So wohl Sotiropoulos, Kredite und Kreditsicherheiten, S. 98: Sicherheit für kreditunwürdigen Gesellschafter kein Drittgeschäft.

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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Vorliegen beider Voraussetzungen1026 ein Drittgeschäft annehmen. Letztere Auffassung bewirkt den zuvor beschriebenen Gleichlauf von Drittvergleich und § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog). Setzt man bei den herausgearbeiteten Grundsätzen zur Abgrenzung von allgemeiner Saldierung im Rahmen der Auszahlung und Drittvergleich an, erschließt sich zunächst, dass es auf die Konditionen des Sicherungsgeschäfts für die Feststellung einer Leistung causa societatis nicht entscheidend ankommen kann. Denn auch bei marktgerechter Ausgestaltung – soweit eine solche bei umfangreichen Sicherheitenpaketen trotz des bestehenden Klumpenrisikos überhaupt möglich ist1027 – stellt sich die Frage nach der Zweckmäßigkeit (dem Ob) der Besicherung. Die fehlende Möglichkeit zur Risikodiversifizierung und eine Abweichung vom Unternehmensgegenstand, der die umfassende Besicherung der Verbindlichkeiten Dritter i. d. R. nicht vorsieht, stellen jedoch bereits erhebliche Anhaltspunkte dafür dar, dass eine Besicherung zugunsten eines Dritten nicht übernommen worden wäre. Ferner profitiert die Gesellschaft von der Darlehensgewährung regelmäßig allenfalls im Umfang etwaiger weitergeleiteter Darlehensmittel. Ob darüber hinaus Vorteile, die sich speziell aus der mitgliedschaftlichen Sonderverbindung ergeben (etwa Vorteile für den Gesamtkonzern, von denen auch die Gesellschaft profitiert), im Rahmen der Zweckmäßigkeitsprüfung Berücksichtigung finden können, erscheint höchst zweifelhaft, da diese gerade auf einen Zusammenhang der Leistung mit der Gesellschafterstellung hindeuten.1028 Ein weiterer Punkt kommt hinzu: Regelmäßig wird der Sicherheitenbestellung schon aus Gründen der Haftungsprävention eine entsprechende Weisung des Gesellschafters an die Geschäftsführung vorangehen.1029 Allein dies dürfte, unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des angewiesenen Rechtsgeschäfts, eine Leistung causa societatis indizieren.1030 Aber auch im Fall des On-Lending liegt i. d. R. kein Drittgeschäft vor. Zwar mag die Besicherung eines größeren Darlehens, das teilweise durch Weiterleitung der Valuta mittelbar selbst in Anspruch genommen wird, wegen der damit ggf. verbundenen günstigeren Konditionen grundsätzlich zweckmäßig sein. Soweit allerdings bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Gesell-

1026

Ballweg, Gläubigerschutz, S. 101; Canaris, FS Fischer, 31, 50 (zur Bürgschaft zugunsten eines Aktionärs); Meister, WM 1980, 390, 391; Mülbert, ZGR 1995, 578, 595, 600; ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 75: Drittgeschäft bei attraktiver Avalprovision, Besicherung des Rückgriffsanspruchs und fehlender Existenzgefährdung denkbar. 1027 Vgl. zur fehlenden Ausgleichsfähigkeit des Klumpenrisikos durch eine Avalprovision bereits unter § 2C.III.4. 1028 So aber Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 32, der als Beispiele hierfür Vorteile beim Cash-Pooling und bei Konzernumlagen anführt; wohl auch Bayer, FS Lutter, 1011, 1025; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 186 (zur AG). 1029 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 83; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 174 f. 1030 So auch Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 60; Schmolke, § 30 Rn. 152.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

schafter bzw. dem Sicherungsnehmer1031 noch nicht hinreichend klar ist, ob bzw. in welchem Umfang die ausgereichten Mittel der Gesellschaft zugutekommen werden, scheidet das Vorliegen eines Drittgeschäfts aus. Eine dem Drittvergleich standhaltende Besicherung kommt vielmehr nur in Betracht, wenn bzw. soweit eigener Kreditbedarf konkret gedeckt werden soll. Eine Besicherung „auf Vorrat“ für ein Darlehen, das potenziell durch Dritte ausgeschöpft werden kann, ist hingegen nicht zweckmäßig. Konkludente oder unverbindliche konzerninterne Zweckvereinbarungen über die Verwendung der Darlehensmittel im Vorfeld der Besicherung genügen ebenfalls nicht den Anforderungen eines Drittvergleichs, da im Verhältnis zu Dritten Rechte und Pflichten der Parteien konkret geregelt worden wären.1032 Ein Drittgeschäft scheidet zudem von vorneherein aus, wenn die Besicherung nicht auf den weitergeleiteten Teil des Darlehens begrenzt ist. Ferner bleibt es auch hier bei der Tatsache, dass eine entsprechende Weisung des Gesellschafters das Vorliegen eines Gesellschaftergeschäfts indiziert.

II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung ist oftmals kein in der Gesellschafterliste eingetragener unmittelbarer Gesellschafter Empfänger der Gesellschaftsleistung. Soweit beim LBO im Sicherheitenmodell der Erwerb einer Unternehmensgruppe in Rede steht, besichern auch die nicht unmittelbar von der NewCo gehaltenen Gruppengesellschaften die Akquisitionsdarlehen. Bei aufsteigender Besicherung im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung ist Darlehensnehmer entweder die Konzernmutter oder eine Finanzierungsgesellschaft. Eine unmittelbare Beteiligung liegt hier allenfalls im Verhältnis zu Tochtergesellschaften der Konzernmutter vor. Die Besicherung erfolgt in diesen Fällen allerdings zugunsten eines mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmens i. S. v. § 15 AktG. Hier stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Kapitalerhaltungsrecht gleichwohl eingreifen kann. 1. Upstream-Leistungen Bei Leistungen einer Enkelgesellschaft an die Muttergesellschaft kommt nach heute h. M. eine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Verhältnis zwischen Tochterund Enkelgesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen über die Zuwendung an

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Für den Drittvergleich kann es auch bei aufsteigender Besicherung unabhängig vom Auszahlungszeitpunkt allein auf den Zeitpunkt des ersten Verpflichtungsgeschäfts ankommen, so bereits Meister, WM 1980, 390, 391 f. 1032 Vgl. zur Erforderlichkeit verbindlicher Vereinbarungen im Vorfeld der Besicherung unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer Auszahlung beim On-Lending bereits unter § 2B.II.4.

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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Dritte1033 bereits dann in Betracht, wenn die Tochtergesellschaft die Leistung an die Muttergesellschaft veranlasst hat.1034 Hierfür spricht aufgrund des Näheverhältnisses zwischen Tochter- und Muttergesellschaft eine (widerlegliche) Vermutung.1035 Entsprechendes muss gelten, wenn weitere Gesellschaften zwischengeschaltet sind und die Leistung auf Veranlassung des Gesellschafters an einen sonstigen mittelbaren Gesellschafter in der Konzernverbindung erfolgt.1036 Teilweise wird zwar darüber hinaus unter der grundsätzlich zutreffenden Prämisse der Erforderlichkeit einer Vermögensmehrung beim Gesellschafter1037 der Eintritt einer (oftmals nicht feststellbaren) Vermögensmehrung bei der Tochter gefordert.1038 Dies übersieht indes, dass bei entsprechender Veranlassung unter Umgehungsgesichtspunkten gerade eine Zurechnung der Vermögensmehrung erfolgen muss.1039 Eine Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG kommt ferner im Verhältnis zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft bei Leistung an die Muttergesellschaft in Betracht, wobei es nach heute h. M. unabhängig von einer etwaigen Veranlassung genügt, dass die leistungsempfangende Muttergesellschaft beherrschenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausüben kann.1040 Dogmatisch geht es dabei – anders als im 1033

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.4. Altmeppen, FS Kropff, 641, 650; Altmeppen, § 30 Rn. 56; Bielak, Kapitalschutz, S. 235; Cahn, Kapitalerhaltung, S. 90 f.; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 85 (zur AG); Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 30 Rn. 73; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 78; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 177; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 524; U. H. Schneider, ZGR 1985, 279, 297; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 28a; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47; Wicke, § 30 Rn. 16; A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 192 ff. 1035 Altmeppen, FS Kropff, 641, 650; Altmeppen, § 30 Rn. 56; BeckOGK-AktG/Cahn/ v. Spannenberg, § 57 Rn. 85 (zur AG); Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47; speziell für die Konzernkonstellation Cahn, Kapitalerhaltung, S. 91; U. H. Schneider, ZGR 1985, 279, 297; weitergehend noch U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 524: Nachweis einer Veranlassung im Konzern nicht erforderlich; vgl. auch A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 194: Anforderungen an Feststellung der Veranlassung gering; eine Veranlassungsvermutung mit wenig überzeugenden Gründen generell ablehnend hingegen Bielak, Kapitalschutz, S. 235 f. 1036 Verallgemeinernd auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 47. 1037 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.4. 1038 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 185; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 88; i. E. auch Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 416. 1039 Vgl. auch Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 89, der auf eine Vermögensmehrung im Rahmen der Frage der Haftung der Muttergesellschaft bei mehrstufiger Beteiligung sodann inkonsequenterweise verzichten möchte; ferner bereits unter § 2B.I.4. 1040 BGHZ 81, 311, 315 f. = NJW 1982, 383 (zum Kapitalersatzrecht); BGH, NJW 1991, 357, 358; BGH, NJW-RR 2005, 335, 336 – Autohaus (zur Existenzvernichtungshaftung); BGH, NJW 2006, 1283, Rn. 20 (insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt); BGH, NJW 2009, 2883, Rn. 20 (zum Kapitalersatzrecht); BGHZ 196, 220, Rn. 21 = NJW 2013, 2282 (zum Gesellschafterdarlehensrecht); Berkefeld, MBO, S. 152 f.; Cahn, Kapitalerhaltung, S. 99 f.; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 51; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 78; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 178 f.; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 28a; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47; A. Wilhelm, Dritterstreckung, 1034

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Verhältnis zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft – nicht um die Zurechnung der Vermögensmehrung eines Dritten, sondern um eine Gleichstellung der Muttergesellschaft mit dem unmittelbaren Gesellschafter, wobei die rechtlichen Eigenständigkeit der jeweiligen juristischen Personen durch analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG außer Acht gelassen wird.1041 Insbesondere die durch eine Vielzahl von im Detail abweichenden Formulierungen geprägte Rechtsprechung stellt in diesem Zusammenhang zur Feststellung des beherrschenden Einflusses oftmals auf das Vorliegen einer (qualifizierten) Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit ab.1042 Richtigerweise wird man insoweit auf ein Beherrschungsverhältnis i. S. v. § 17 AktG rekurrieren müssen, ohne dass es entscheidend auf etwaige Mehrheiten ankommt.1043 Auch muss unerheblich sein, ob die Muttergesellschaft auch die Enkelgesellschaft (und nicht nur die Tochtergesellschaft) beherrscht.1044 Denn auf das Verhältnis des Leistungsempfängers zur Gesellschaft kommt es für eine Gleichstellung von Gesellschafter und mittelbarem Gesellschafter nicht an.1045 Vereinzelt wird eine (analoge) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Verhältnis zum Leistungsempfänger weitergehend auch unabhängig von Beherrschung oder Beteiligungshöhe angenommen, soweit dieser überhaupt am Gesellschafter beteiligt ist.1046 Hiermit lässt sich eine Gleichstellung auch unter Umgehungsgesichtspunkten indes kaum rechtS. 108 ff.; ähnlich BGH, NJW-RR 2008, 1134, Rn. 9 (zum Kapitalersatzrecht); BGH, NJWRR 2012, 522, Rn. 17 (zum Kapitalersatzrecht): bestimmender Einfluss; Bielak, Kapitalschutz, S. 236 ff.: gesellschaftsrechtlich fundiertes Weisungsrecht; i. E. auch Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 30 Rn. 89 f.; a. A. noch Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 414 f.; U. H. Schneider, ZGR 1985, 279, 299; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 267: zusätzlich Veranlassung bzw. Kenntnis vom Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht erforderlich. 1041 Vgl. A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 19 f.: „echte Dritterstreckung“; zutreffend für Analogie auch Bielak, Kapitalschutz, S. 236 ff.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47. 1042 BGH, NJW-RR 2005, 335, 336 – Autohaus (zur Existenzvernichtungshaftung); BGH, NJW 2006, 1283, Rn. 20 (insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt); BGH, NJW-RR 2008, 1134, Rn. 9 (zum Kapitalersatzrecht); BGH, NJW 2009, 2883, Rn. 20 (zum Kapitalersatzrecht); BGH, NJW-RR 2012, 522, Rn. 17 (zum Kapitalersatzrecht); BGHZ 196, 220, Rn. 21 = NJW 2013, 2282 (zum Gesellschafterdarlehensrecht); für den Fall einer 100%Beteiligung allein auf die Beteiligung abstellend auch BGHZ 173, 1, Rn. 12 = NJW-RR 2008, 51. 1043 Eingehend A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 108 ff.; auf § 17 AktG abstellend auch BGHZ 81, 311, 316 = NJW 1982, 383 (zum Kapitalersatzrecht); BGH, NJW 1991, 357, 358; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 186; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 90; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; anders Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 401: allein Mehrheitsbeteiligung auf jeder Konzernebene wegen Zurechnung gem. § 16 Abs. 4 AktG maßgeblich. 1044 In diese Richtung aber Cahn, Kapitalerhaltung, S. 99 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 184; Fleck, FS 100 Jahre GmbHG, 391, 415; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 179; darauf hinauslaufend auch Sonnenhol/W. Groß, ZHR 159 (1995), 388, 401; unklar BGHZ 81, 311, 316 = NJW 1982, 383. 1045 Zutreffend Bielak, Kapitalschutz, S. 238; Scholz/Verse, § 30 Rn. 50b; A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 110. 1046 Altmeppen, FS Kropff, 641, 651; Altmeppen, § 30 Rn. 57; wohl auch OLG Hamburg, ZIP 2006, 129 f. (zum Kapitalersatzrecht).

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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fertigen.1047 Die vorgenannten Grundsätze gelten nicht nur in dreistufigen Beteiligungsstrukturen, sondern unabhängig von der Anzahl der zwischengeschalteten Gesellschaften, soweit der Leistungsempfänger beherrschenden Einfluss i. S. v. § 17 AktG auf einen unmittelbaren Gesellschafter ausüben kann. 2. Cross-Stream-Leistungen Bei Leistungen einer Tochtergesellschaft an eine Schwestergesellschaft kommt es entsprechend den obigen Grundsätzen jedenfalls zur Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Verhältnis zur gemeinsamen Muttergesellschaft, wenn diese die Leistung veranlasst hat.1048 Aus denselben Gründen wie bei Leistungen einer Enkelgesellschaft an die Muttergesellschaft ist auch hier von einer (widerleglichen) Veranlassungsvermutung auszugehen.1049 Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen darüber hinaus eine Zurechnung zulasten der Muttergesellschaft unter dem Gesichtspunkt des Eintritts einer Vermögensmehrung bzw. des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit allein aufgrund des Beteiligungsverhältnisses in Betracht kommt, ist sehr umstritten. Selbiges gilt für die Frage, ob die §§ 30, 31 GmbHG im Verhältnis zur leistungsempfangenden Schwestergesellschaft (analog) anzuwenden sind. Beide Punkte sollen vorliegend indes aus Gründen der Übersichtlichkeit unerörtert bleiben.1050 Die vorgenannten Grundsätze gelten entsprechend, wenn die Leistung der Tochtergesellschaft nicht an eine Schwestergesellschaft, sondern an eine Gesellschaft, an der die Muttergesellschaft nur mittelbar beteiligt ist, etwa an eine „Nichtengesellschaft“ der Tochtergesellschaft, erfolgt.1051

1047 Ablehnend auch BGH, NJW 2006, 1283, Rn. 20 (insoweit in BGHZ 165, 106 nicht abgedruckt); Bielak, Kapitalschutz, S. 238; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 78; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 90; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47; im Grundsatz auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 186. 1048 BGHZ 190, 7, Rn. 42, 44 = NJW 2011, 2719 – Telekom III (zur AG); OLG Düsseldorf, GmbHR 2017, 239, 241; Altmeppen, FS Kropff, 641, 652; Altmeppen, § 30 Rn. 62; Bielak, Kapitalschutz, S. 204 f.; Cahn, Kapitalerhaltung, S. 64; BeckOGK-AktG/Cahn/ v. Spannenberg, § 57 Rn. 82 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 188; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 79; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 182; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 91; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 129; U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 524; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 28a; Scholz/Verse, § 30 Rn. 43; A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 192 ff. 1049 Altmeppen, § 30 Rn. 62; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 82 (zur AG); Scholz/Verse, § 30 Rn. 43; speziell für die Konzernkonstellation Cahn, Kapitalerhaltung, S. 67 ff.; weitergehend noch U. H. Schneider, ZGR 1984, 497, 524: Nachweis einer Veranlassung im Konzern nicht erforderlich; so i. E. wohl auch Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 128; a. A. auch hier Bielak, Kapitalschutz, S. 205. 1050 Eingehend zum Ganzen und eine (analoge) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG außerhalb der Veranlassungsfälle i. E. zu Recht ablehnend A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 196 ff., 202 ff., 208 ff. m. w. N. 1051 Verallgemeinernd auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 43.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

3. Sonstige Leistungsbeziehungen Die vorstehenden Fälle decken nicht alle denkbaren Leistungsverhältnisse zwischen verbundenen Unternehmen ab. Gleichwohl werden anhand der erarbeiteten Grundsätze auch sonstige Konstellationen beherrschbar: Steht einmal fest, dass ein mittelbarer Gesellschafter wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 17 AktG dem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt ist, gilt das Veranlassungskriterium auch für ihn.1052 Damit fallen etwa von der Mutter-, Großmuttergesellschaft usw. veranlasste Leistungen an sonstige verbundene Unternehmen, etwa an eine Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft, ebenfalls in den Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG analog.1053 Auch hier wird man aufgrund des bestehenden Näheverhältnisses zum Leistungsempfänger von einer Veranlassungsvermutung ausgehen müssen.1054 Vom unmittelbaren Gesellschafter veranlasste Leistungen an sonstige verbundene Unternehmen unterfallen ferner im Verhältnis zu diesem stets den §§ 30, 31 GmbHG.1055 Die Vermutung der Veranlassung aufgrund eines Näheverhältnisses – ggf. vermittelt durch weitere verbundene Unternehmen – greift auch in diesem Fall.1056 4. Schlussfolgerungen für die aufsteigende Besicherung Hinreichende Bedingung für die (analoge) Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Unternehmensverbund ist nach alledem entweder die Veranlassung der Leistung durch den unmittelbaren Gesellschafter bzw. durch ein verbundenes Unternehmen, das den unmittelbaren Gesellschafter i. S. v. § 17 AktG beherrscht, oder der Leistungsempfang durch ein verbundenes Unternehmen, das den unmittelbaren Gesellschafter i. S. v. § 17 AktG beherrscht. Für eine Veranlassung spricht für Leistungen innerhalb des Unternehmensverbunds jeweils eine widerlegliche Vermutung. In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung sind diese Voraussetzungen i. d. R. erfüllt, zumal die Besicherung regelmäßig schon aus Gründen der Haftungsprävention auf einer Gesellschafterweisung beruhen wird.1057 Soweit eine konkrete Veranlassung im Einzelfall nicht feststellbar sein sollte, kommt jedenfalls 1052 Vgl. A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 194 f.: Kombination von „echter Dritterstreckung“ und „unechter Dritterstreckung“. 1053 Vgl. Altmeppen, § 30 Rn. 64; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 78; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47. 1054 So auch Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 130; Scholz/Verse, § 30 Rn. 47; für den Fall der mittelbaren Beteiligung am Leistungsempfänger ferner Altmeppen, § 30 Rn. 64; a. A. Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 78: nur bei über Erhöhung des Beteiligungswerts hinausgehender Begünstigung. 1055 Vgl. Altmeppen, § 30 Rn. 66; ferner Altmeppen, FS Kropff, 641, 653 f. betreffend den Fall der Leistung an eine Schwestergesellschaft der Muttergesellschaft. 1056 So wohl auch Altmeppen, § 30 Rn. 66. 1057 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 83; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 174 f.

E. Gesellschafter als Leistungsempfänger

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eine Widerlegung der Veranlassungsvermutung kaum einmal in Betracht. Denn es erscheint fernliegend, dass die Gesellschaft ohne entsprechende Einflussnahme umfassend eine fremde Schuld besichert hätte. Damit ist der Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG (analog) unabhängig von der Person des Leistungsempfängers i. d. R. sowohl bei Upstream-Sicherheiten als auch bei Cross-Stream-Sicherheiten eröffnet.

III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) Obgleich die Gesellschafterstellung im Grundsatz zum Zeitpunkt der Auszahlung vorliegen muss, können unter Umgehungsgesichtspunkten auch Leistungen an künftige Gesellschafter unter § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG fallen, wenn sie bereits mit Rücksicht auf die künftige Mitgliedschaft bewirkt werden.1058 Dies gilt ungeachtet des Abschlusses eines auf Vornahme der Leistung gerichteten Verpflichtungsgeschäfts vor Eintritt des Neu-Gesellschafters, wenn dieser bereits causa societatis erfolgte.1059 Soweit darüber hinaus kumulativ ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang der Leistung mit dem Anteilserwerb gefordert wird,1060 dürfte dies weniger auf eine abweichende Auffassung, sondern eher auf eine begriffliche Unschärfe hindeuten, da der Erwerbszusammenhang bereits die Leistung causa societatis indiziert.1061 Damit ist insbesondere das Akquisitionsvehikel beim LBO (die NewCo), dem von der Zielgesellschaft aufsteigende Darlehen oder Sicherheiten zum Zwecke der Finanzierung eines erst später (Zug um Zug) erfolgenden Anteilserwerbs gewährt werden,1062 Gesellschafter i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1063 1058

MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 113 (zur AG); BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 57 (zur AG); MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 113; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 71; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 18; Scholz/Verse, § 30 Rn. 33. 1059 Altmeppen, § 30 Rn. 27; Canaris, FS Fischer, 31, 32 f. (zur AG); Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 69; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 19; Schmolke, § 30 Rn. 117; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 23. Für die Besicherungskonstellation spielt dies nur bedingt eine Rolle, da hier Auszahlung und Verpflichtungsgeschäft mit dem Sicherungsnehmer zusammenfallen, vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. 1060 So BGH, NJW-RR 2008, 421, Rn. 13 (zur AG); Wicke, § 30 Rn. 15; allein auf den sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Anteilserwerb abstellend HK-GmbHG/ Diers, § 30 Rn. 46. 1061 So auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 33; i. E. ferner MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 113; für entsprechende Indizwirkung auch MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 113 (zur AG); BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 57 (zur AG); Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 69. 1062 Dies dürfte wohl eher die Ausnahme darstellen, da die finanzielle Unterstützung in der Praxis i. d. R. erst nach Anteilserwerb erfolgt, vgl. Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn. 11; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 24 f.; D. Meyer, Besicherung, S. 84 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 45. 1063 Berkefeld, MBO, S. 143; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 71; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 77a; D. Meyer, Besicherung, S. 158 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 252;

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

IV. Zusammenfassung Die Empfängerqualifikation stellt in der Besicherungskonstellation i. d. R. kein Hindernis für die Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts dar. Zwar ist der Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis auch nach dem MoMiG anzuerkennen. Die aufsteigende Besicherung erfolgt indes regelmäßig causa societatis, insbesondere auch im Fall des On-Lending. Die für die Zurechnung von Leistungen im Unternehmensverbund entscheidenden Beteiligungsverhältnisse bzw. Veranlassungen sind typischerweise tatsächlich gegeben oder jedenfalls zu vermuten. Ein bei aufsteigender Besicherung im Rahmen eines LBO auftretende Gesellschafterwechsel steht der Qualifikation des Darlehensnehmers als Gesellschafter i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG unter Umgehungsgesichtspunkten ebenfalls nicht entgegen.

F. Konzernrechtliche Besonderheiten In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung ist die Gesellschaft regelmäßig in einen Konzern eingebunden. Entweder es besteht ein Beherrschungsund/oder Gewinnabführungsvertrag und damit ein Vertragskonzern, etwa weil ein LBO im Unternehmensvertragsmodell durchgeführt wird, oder es liegt zumindest ein Abhängigkeitsverhältnis i. S. v. § 17 AktG und damit ein faktischer Konzern vor.1064 Folglich ist potenziell der Anwendungsbereich der konzernrechtlichen Vorschriften des AktG eröffnet. Zu klären ist daher, wie das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG mit den Vorschriften des Konzernrechts, soweit diese auf den GmbH-Konzern entsprechend anwendbar sind, zusammenwirkt. Hierzu bietet es sich an, die Rechtslage Weitnauer, ZIP 2005, 790, 791; vgl. auch BGHZ 173, 1, Rn. 12 = NJW-RR 2008, 51, wo allerdings der Erwerber vermittelt über eine 100%-Beteiligung an einem von mehreren Gesellschaftern ohnehin Adressat des § 30 Abs. 1 GmbHG (analog) war. Ob bei den üblichen Finanzierungsmodellen eines LBO darüber hinaus § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch auf den Veräußerer (Alt-Gesellschafter) anwendbar ist, obwohl die Leistung der Zielgesellschaft (Darlehensgewährung bzw. Sicherheitenbestellung) unmittelbar lediglich zugunsten der NewCo erfolgt und zu dieser kein Näheverhältnis besteht, erscheint fraglich, jedenfalls wenn der Veräußerer die Leistung nicht veranlasst hat. Die in diesem Zusammenhang eine gesamtschuldnerische Haftung annehmenden Entscheidungen BGHZ 13, 49, 54 f. = NJW 1954, 1157; BGHZ 173, 1, Rn. 12 = NJW-RR 2008, 51; OLG Brandenburg, ZIP 2006, 1864, 1865 betrafen lediglich den Fall der unmittelbaren Leistung an den Veräußerer. Für eine Haftung des Veräußerers aber Tasma, Gläubigerschutz, S. 252; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 791; einschränkend Link, ZIP 2007, 1397, 1399: zusätzlich kollusives Zusammenwirken mit Erwerber erforderlich; a. A. Diem, ZIP 2003, 1283, 1287; wohl auch D. Meyer, Besicherung, S. 158 f., 166 f.; eine Haftung des Veräußerers auch für den Fall der unmittelbaren Besicherung seines Kaufpreisanspruchs ablehnend MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 182; Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 78. 1064 Eingehend auch zur Frage der Anwendbarkeit des Konzernrechts beim LBO Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 27 ff., 39 ff.; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 170 ff.

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im Vertragskonzern (dazu unter I.) und im faktischen Konzern (dazu unter II.) gesondert zu betrachten.

I. Vertragskonzern Für den Vertragskonzern enthält § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG eine durch das MoMiG eingefügte Sonderregelung, wonach die Kapitalbindung bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag i. S. v. § 291 AktG suspendiert ist (sog. Konzernprivileg). Nicht erforderlich ist nach ganz h. M. mit Blick auf den von § 291 Abs. 3 AktG a. F. abweichenden Wortlaut,1065 dass die Gesellschaftsleistung auf dem Unternehmensvertrag beruht, also – im Falle eines Beherrschungsvertrags – eine (rechtmäßige) Weisung vorliegt1066 oder – im Falle eines Gewinnabführungsvertrags – die Leistung in der jährlichen Gewinnabführung besteht.1067 Ebenfalls ist – anders als noch nach dem Regierungsentwurf des MoMiG1068 – unerheblich, ob die Leistung der Gesellschaft an die andere Partei des Unternehmensvertrags erfolgt,1069 sodass insbesondere auch Leistungen an verbundene Unternehmen, mit denen kein Unternehmensvertrag besteht, erfasst sind. Fraglich ist jedoch, ob § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG voraussetzt, dass der bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags am Ende des Geschäftsjahres ggf. entstehende Verlust-

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§ 291 Abs. 3 AktG a. F. lautete: „Leistungen der Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60 [Hervorhebung durch den Verfasser].“ 1066 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 135 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 277; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 88; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 94; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 53 ff.; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 62; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 44; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 107; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.104; für Erfordernis der Rechtmäßigkeit der Weisung jedenfalls bei deren Vorliegen aber Altmeppen, NZG 2010, 361, 363; Altmeppen, § 30 Rn. 101; Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 221; tendenziell auch Söhner, ZIP 2011, 2085, 2090; kritisch ferner Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1296 f. 1067 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 135 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 277; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 88; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 287; Schmolke, § 30 Rn. 170; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 44; Bork/ Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 107; Scholz/Verse, § 30 Rn. 73; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.104; kritisch Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1296 f. 1068 Dieser sah noch eine Beschränkung auf Leistungen „zwischen den Vertragsteilen“ vor, Art. 1 Nr. 20 RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 7. 1069 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsauschusses zum RegE MoMiG, BT-Drs. 16/9737, S. 56; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 277; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 30 Rn. 88; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 212; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 63; Schmolke, § 30 Rn. 172; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 106; Scholz/Verse, § 30 Rn. 73; Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.103; einschränkend ohne nähere Begründung Lutter/ Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 47: nur Leistungen an mit herrschendem Unternehmen verbundene Unternehmen erfasst.

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ausgleichsanspruch aus § 302 AktG analog1070 seinerseits vollwertig ist. Bejaht man dies, ist sodann zu klären, wie die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Allgemeinen und in der Besicherungskonstellation im Besonderen zu ermitteln ist. 1. Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs als Voraussetzung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG Unter Geltung des reformierten Kapitalerhaltungsrechts ist nach wie vor heftig umstritten, ob die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs Voraussetzung für die Suspendierung der Kapitalbindung ist. Die h. M. tritt für ein entsprechendes Erfordernis ein.1071 Dies entspricht auch der h. M. zur Rechtslage vor dem MoMiG, die mangels ausdrücklicher Regelung überwiegend § 291 Abs. 3 AktG a. F. analog heranzog.1072 Konstruktiv lässt sich ein solches Ergebnis wegen des im Hinblick auf die Vollwertigkeit eindeutig auf § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bezogenen Wortlauts nur über eine teleologische Reduktion des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG erzielen.1073 Die zunehmend vertretene Gegenauffassung hält die Vollwertigkeit des

1070

Die entsprechende Anwendbarkeit auf die GmbH ist weitgehend anerkannt, statt vieler Emmerich/Habersack/Emmerich, § 302 AktG Rn. 25 m. w. N. Bei Gewinnabführungsverträgen ist die Vereinbarung einer Verlustübernahme durch Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung gem. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG Voraussetzung für eine steuerrechtliche Organschaft, sodass sich der Verlustausgleichsgleichanspruch hier i. d. R. auch unmittelbar aus dem Unternehmensvertrag ergibt, vgl. dazu Emmerich/Habersack/Emmerich, § 302 AktG Rn. 25a. 1071 Altmeppen, ZIP 2009, 49, 55 f.; Altmeppen, NZG 2010, 361, 364; Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1981 f.; Altmeppen, FS E. Vetter, 1, 6 ff.; Altmeppen, § 30 Rn. 102; Blasche/ M. König, GmbHR 2009, 897, 902; Bormann, GmbHR 2017, 646 f.; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 47; C. Desch, BB 2010, 3104, 3110; Erne, GWR 2012, 503, 505; Geißler, GmbHR 2015, 734, 737; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 51 ff.; Hömme, Cash Pooling, S. 142 ff.; Koehler, DK 2020, 325, 328; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 204 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 93; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 287; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 177 ff.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 45; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1070; Tasma, Gläubigerschutz, S. 268 ff.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352; Scholz/Verse, § 30 Rn. 75; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 154 (zur AG); Wicke, § 30 Rn. 14; einschränkend Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 4 (zur AG); Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 221: fehlende Vollwertigkeit muss sicher oder offenkundig sein; i. E. ähnlich Berkefeld, MBO, S. 203; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 144: fehlende Vollwertigkeit nur bei existenzgefährdender Leistung erheblich. 1072 Stellvertretend zum früheren Recht R. Becker, DStR 1998, 1429, 1432; Dampf, DK 2007, 157, 169; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 691; Oetker, KTS 1991, 521, 539; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1707; i. E. auch Meister, WM 1980, 390, 399 f.; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 927, allerdings unter dem Gesichtspunkt der bilanziellen Kompensation. 1073 So auch Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 4 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 203; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 56; Tasma, Gläubigerschutz, S. 268; Scholz/Verse, § 30 Rn. 75.

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Verlustausgleichsanspruchs hingegen für irrelevant.1074 Immanente Grenze des Konzernprivilegs soll aber jedenfalls das konzernrechtliche Verbot existenzgefährdender Weisungen sein.1075 Mit dieser eher kryptischen Formulierung dürfte gemeint sein, dass bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags trotz Anwendbarkeit des Konzernprivilegs eine Weisung (und deren Ausführung) konzernrechtlich unzulässig bleibt und folglich zur Haftung der Organe des herrschenden Unternehmens gem. § 309 Abs. 2 AktG analog bzw. der Organe der abhängigen Gesellschaft gem. § 310 Abs. 1 AktG analog führen kann, wenn die Weisung wegen fehlender Bonität des herrschenden Unternehmens die Existenz der abhängigen Gesellschaft gefährdet.1076 Ausgangspunkt der Diskussion um eine teleologische Reduktion des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG ist der Sinn und Zweck des Konzernprivilegs. Dieser wird von den Vertretern der h. M. darin gesehen, dass bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags durch den lediglich zeitlich hinausgeschobenen Verlustausgleichsanspruch1077 ein mit der Kapitalerhaltung vergleichbares Schutzniveau gewährleistet sei, sodass bei fehlender Leistungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens die innere Rechtfertigung des Konzernprivilegs entfalle.1078 Dies entspricht auch einem Begründungsansatz der zu § 291 Abs. 3 AktG a. F. vertretenen Auffassung1079 und gilt erst recht, wenn man den Verlustausgleichsanspruch als bilan-

1074 OLG Frankfurt a. M., NZI 2014, 363, 365; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 137 (zur AG); LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 110; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; Henssler/Strohn/T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 8; Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1299; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 89; MHLS/ Heidinger, § 30 Rn. 213; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 48; Möller, UpstreamKreditsicherheiten, S. 56 f.; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 62; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1099; Söhner, Gläubigerschutz, S. 135; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365 f.; wohl auch Käpplinger, NZG 2010, 1411, 1413; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1819; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920 f.; tendenziell ferner Schmolke, § 30 Rn. 171; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2090. 1075 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 138 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 48; i. E. auch Schmolke, § 30 Rn. 171; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152; weitergehend Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920 f.: bereits Ausfallrisiko i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG begründet konzernrechtliche Unzulässigkeit der Leistung. 1076 So ausdrücklich Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1298 f. 1077 Daneben tritt die Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Besicherung der Forderungen der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft bei Beendigung des Unternehmensvertrags gem. § 303 AktG analog. 1078 So mit unterschiedlicher Eindringtiefe Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 902; Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 47; Hömme, Cash Pooling, S. 145 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 204; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 93; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 181 f.; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 30 Rn. 44; Tasma, Gläubigerschutz, S. 268 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 72, 75; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 154 (zur AG). 1079 Vgl. Oetker, KTS 1991, 521, 539.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

zielle Kompensation der Gesellschaftsleistung begreift.1080 Die Gegenauffassung betont hingegen die vom Gesetzgeber bezweckte Erleichterung konzerninterner Leistungsbeziehungen, insbesondere im Rahmen des Cash-Pooling,1081 die durch eine Prüfung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Einzelfall erheblich an Effizienz einbüßen würde.1082 Nach dieser Auffassung ist § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG mithin auch keinesfalls Ausdruck einer bilanziellen Betrachtungsweise, die auf die Kompensation der Gesellschaftsleistung durch den Verlustausgleichsanspruch abstellt, sondern eine darüberhinausgehende Bereichsausnahme.1083 Die Gesetzesmaterialien stützen keine der beiden Auffassungen ausdrücklich, insbesondere wird die vom Gesetzgeber unstreitig bezweckte Erleichterung des CashPooling nur im Hinblick auf § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG und das NovemberUrteil erläutert, ohne dass das Konzernprivileg zur Sprache kommt.1084 Die für die letztgenannte Auffassung sprechenden Argumente sind gleichwohl nicht von der Hand zu weisen. Befürchtet wird ein weitgehender Leerlauf des Konzernprivilegs, weil die Forderung nach der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs über den Wortlaut hinaus (jedenfalls bei Anlegung eines identischen Maßstabs) einen Gleichlauf mit § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bedeuten würde.1085 Ferner ist – anders als nach der früheren Rechtslage – für den Fall des Beherrschungsvertrags das Vorliegen einer (rechtmäßigen) Weisung, deren Rechtswidrigkeit sich nach h. M. insbesondere aus der fehlenden Bonität des herrschenden Unternehmens und daraus folgender Existenzgefährdung ergeben kann,1086 keine Voraussetzung für die Suspendierung der Kapitalbindung mehr. Hieraus könnte man im Umkehrschluss auf die Entbehrlichkeit einer Bonitätsprüfung im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG schließen.1087 Das erstgenannte Ar1080 So Meister, WM 1980, 390, 399 f.; Sonnenhol/Stützle, DB 1979, 925, 927; ein solches Verständnis für die h. M. vor dem MoMiG zugrunde legend auch Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1299; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 89. 1081 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41. 1082 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 137 (zur AG); MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 213; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 56 f.; weitergehend MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1099: § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG zielt auf Ermöglichung des Cash-Pooling trotz fehlender Leistungsfähigkeit des herrschenden Unternehmens ab; Gründe der Rechtssicherheit für maßgeblich haltend auch Henssler/Strohn/ T. Fleischer, § 30 GmbHG Rn. 8; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 48. 1083 I. d. S. HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 110; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1299; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 89; im Grundsatz auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 183. 1084 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41; eingehend zur historischen Auslegung Altmeppen, FS E. Vetter, 1, 6 f. 1085 MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 137 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1099; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366. 1086 Statt vieler K. Schmidt/Lutter/Langenbucher, § 308 Rn. 32 (zur AG) m. w. N. 1087 Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1298 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 89; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2090; Söhner, Gläubigerschutz, S. 135; den damit verbun-

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gument lässt sich indes dadurch teilweise widerlegen, dass bei fehlender Identität von Leistungsempfänger und Schuldner des Verlustausgleichsanspruchs die Vollwertigkeitsprognose theoretisch abweichend von § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ausfallen kann.1088 Ein weiterer eigenständiger Anwendungsfall kann ferner gegeben sein, wenn es infolge einer unterbilanzrelevanten Auszahlung absehbar nicht zur Entstehung eines auszugleichenden fiktiven1089 Jahresfehlbetrags kommt,1090 etwa weil stille Reserven im laufenden Geschäftsjahr realisiert werden sollen. Denn die Prüfung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs kann sich nur auf voraussichtlich entstehende Verluste beziehen.1091 Auch das zweitgenannte Argument kann nicht ohne Widerspruch bleiben. Die Formulierung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG kann gerade mit Blick auf die bezweckte Erleichterung des Cash-Pooling vielmehr auch so zu verstehen sein, dass es dem Gesetzgeber weniger um die Abschaffung der (rechtmäßigen) Weisung als Grundlage der Leistung ging, als vielmehr um eine Erstreckung des Konzernprivilegs auf Gewinnabführungsverträge über die jährliche Gewinnabführung hinaus.1092 Letztlich sprechen die besseren Gründe für das Erfordernis einer Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs. Dem Gesetzgeber kann kaum unterstellt werden, dass er den Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter der abhängigen Gesellschaft entgegen der h. M. zur Rechtslage vor dem MoMiG ohne nähere Begründung einschränken wollte.1093 Zwar ist insoweit zu bedenken, dass bei fehlender Solvenz des Gesellschafters der mit der h. M. entstehende Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG gleichermaßen in seiner Werthaltigkeit eingeschränkt ist wie der Verlustausgleichsanspruchs.1094 Das Kapitalerhaltungsrecht greift dann aber bereits im Vorfeld in Gestalt eines Erfüllungsverbots ein. Die Gegenauffassung kommt demgegenüber unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung konsequenterweise nicht umhin, ein Recht bzw. eine Pflicht zur Leistungsverweigerung der abhängigen Gesellschaft (ausgeübt durch deren Geschäftsführer) abzulehnen.1095 Sieht man dies anders und nimmt eine konzernrechtliche Unzulässigkeit von Weisungen bzw. denen Wegfall eines entscheidenden Arguments der h. M. vor dem MoMiG einräumend auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 203 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 267 f. 1088 Hierauf verweisend auch Altmeppen, FS E. Vetter, 1, 8; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 47–48; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 184. 1089 Tatsächlich kann infolge der Verlustübernahme wegen der dadurch erzielten Erträge (vgl. § 277 Abs. 3 S. 2 HGB) kein Jahresfehlbetrag entstehen, statt vieler MünchKomm-AktG/ Altmeppen, § 302 Rn. 17 m. w. N. 1090 Zutreffend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 205; Tasma, Gläubigerschutz, S. 272. 1091 Vgl. dazu sogleich unter § 2F.I.2. 1092 Für ein solches Verständnis auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 204. 1093 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 204; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 182. 1094 Darauf abstellend auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278. 1095 So ausdrücklich Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 48; wohl auch Schmolke, § 30 Rn. 168, 171; ebenso BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 144 (zur AG), die bei Existenzgefährdung allerdings auch eine Anwendung des Konzernprivilegs ablehnen.

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Leistungen im Vertragskonzern und eine korrespondierende Haftung der Organe bereits bei jeglichen Bonitätszweifeln an,1096 hätte der Gesetzgeber für das Kapitalerhaltungsrecht Gegenteiliges geregelt und damit divergierende Handlungsanweisungen erteilt, was nicht plausibel erscheint.1097 Auch wäre die vom Gesetzgeber bezweckte Erleichterung konzerninterner Leistungsbeziehungen gewissermaßen durch die Hintertür wieder ausgehebelt. Die abhängige Gesellschaft ist mithin bei konsequenter Anwendung der Gegenauffassung auf eine außerordentliche Kündigung des Unternehmensvertrags gem. § 297 Abs. 1 S. 2 AktG analog verwiesen.1098 Ein solches Vorgehen hat indes zwei entscheidende Schwachstellen: Einerseits unterscheiden sich die Anforderung an eine solche Kündigung von denen an die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs, weil die Vollwertigkeit – wie noch zu zeigen sein wird – bilanziell zu verstehen ist, während bilanzielle Erwägungen für § 297 Abs. 1 S. 2 AktG analog keine Rolle spielen.1099 Andererseits trägt die abhängige Gesellschaft bei einer außerordentlichen Kündigung des Unternehmensvertrags nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Bonität des herrschenden Unternehmens,1100 was sich insbesondere im Rahmen der regelmäßig erforderlichen Prognoseentscheidung als entscheidender Nachteil erweisen kann. Einen Beurteilungsspielraum wird man insoweit nicht anerkennen können. Verlangt man hingegen im Wege der teleologischen Reduktion die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs für das Eingreifen des Konzernprivilegs, gelten in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast für die Vollwertigkeit identische Grundsätze wie bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG. Schließlich entfällt bei einer rein konzernrechtlichen Lösung die Ausfallhaftung der Konzernaußenseiter aus § 31 Abs. 3 GmbHG, die gerade dann an Bedeutung gewinnt, wenn der Verlustausgleichsanspruch nicht vollwertig ist.1101

1096 So aus dem Lager der Gegenauffassung MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; wohl auch MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 214; i. E. auch Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920 f.: Angleichung des Verständnisses konzernrechtlichen Vorschriften an § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG; unklar MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 138 (zur AG); für fehlende Bindungswirkung von Weisungen bei fehlender Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruchs unabhängig von der Existenzgefährdung auch Altmeppen, ZIP 2009, 49, 56; Altmeppen, NZG 2010, 361, 364; Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1981 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 102; Habersack/ Schürnbrand, NZG 2004, 689, 691. 1097 Ähnlich Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1981; Altmeppen, § 30 Rn. 102. 1098 So dann auch Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 48; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 62; i. E. wohl auch Habersack, FS Schaumburg, 1291, 1298 f.; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 89. 1099 Vgl. auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 144 (zur AG): bilanzielle Vollwertigkeitsprüfung strenger als § 297 Abs. 1 S. 2 AktG. 1100 Vgl. zum außerordentlichen Kündigungsrecht im Allgemeinen statt vieler MünchKomm-BGB/Gaier, § 314 Rn. 52 m. w. N. 1101 Dies tendenziell für wünschenswert haltend hingegen MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278.

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2. Allgemeine Anforderungen an die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruch und deren Ermittlung Geht man aus den vorgenannten Gründen davon aus, dass § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG im Rahmen einer teleologischen Reduktion die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs voraussetzt, bleibt zu klären, wie diese zu ermitteln ist. Oftmals finden sich hierzu keine näheren Ausführungen, häufig wird pauschal auf die Werthaltigkeit1102 oder die Vollwertigkeit1103 abgestellt.1104 Letzteres legt zumindest eine Anwendung der zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG entwickelten Grundsätze nahe. Maßgeblich wären danach im Wesentlichen bilanzielle Erwägungen. Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung derjenigen, die hierzu ausdrücklich Stellung beziehen.1105 Ein solches Verständnis überzeugt. Hierfür spricht zunächst die Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre. Insoweit lässt sich der Verlustausgleichsanspruch als bilanzielle Kompensation der Gesellschaftsleistung begreifen.1106 Hiergegen spricht insbesondere auch nicht, dass der Verlustausgleichsanspruch vor seiner Entstehung am Ende des Geschäftsjahres nicht bilanzierbar ist.1107 Denn bilanzrechtlich erscheint insbesondere mit Blick auf § 268 Abs. 4 S. 2 HGB eine Aktivierung des Verlustausgleichsanspruchs auch vor dessen Entstehung nicht per se ausgeschlossen.1108 Für die zumindest an der Handelsbilanz orientierte Überschuldungsbilanz ist eine Aktivierung des Verlustausgleichsanspruchs ebenfalls anerkannt.1109 Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass sich eine Aktivierung bilanzrechtlich nicht begründen 1102

C. Desch, BB 2010, 3104, 3110; Erne, GWR 2012, 503, 505. Altmeppen, ZIP 2009, 49, 55 f.; Altmeppen, NZG 2010, 361, 364; Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1981 f.; Altmeppen, § 30 Rn. 102; Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 902; Bormann/Urlichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, 37, 47; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 93; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352. 1104 Beide Begrifflichkeiten kumulativ verwendend Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 177 ff. 1105 Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 58 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1298; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 205; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1070; Tasma, Gläubigerschutz, S. 270 f.; wohl auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 75; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 154 (zur AG); umgekehrt für eine Angleichung des Verständnisses der konzernrechtlichen Vorschriften an § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 117; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1920 f.; a. A. Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 4 (zur AG); Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 221: fehlende Vollwertigkeit muss sicher oder offenkundig sein; i. E. ähnlich Berkefeld, MBO, S. 203; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 144 (zur AG): Maßstäbe zur existenzgefährdenden Weisung maßgeblich. 1106 Vgl. dazu bereits die Nachweise in Fn. 1080. 1107 So aber MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 278; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 93; gegen Bilanzierbarkeit auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 270. 1108 Vgl. J. Hoffmann, NZG 2000, 205, 206 (zum Jahresabschluss); Wede, Verlustübernahme, S. 56 (zur Überschuldungsbilanz). 1109 Deubert/Förschle/Störk/Förschle/Heinz, Sonderbilanzen, Q. Rn. 116; BeckOGKAktG/Veil/Walla, § 302 Rn. 28 (zur AG); Wede, Verlustübernahme, S. 56. 1103

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lässt, kann dies für das Kapitalerhaltungsrecht keinen Unterschied machen. Es liegt in der Natur der Kapitaldeckungskontrolle, dass diese (auch) unterjährig erfolgen muss und daher der Verlustausgleichsanspruch ggf. noch nicht entstanden ist, während sich dieses Problem für den Jahresabschluss denklogisch nicht stellt und das Bilanzrecht mithin hierfür auch keine Regelung vorsehen muss. Insoweit spricht nichts dagegen, den Verlustausgleichsanspruch ebenso zu behandeln wie sonstige Ansprüche gegen Gesellschafter.1110 Damit korrespondiert, wenn man bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) davon ausgeht, dass es auf die (fiktive) Aktivierbarkeit zum Nennwert ankommt und dies auch nur insoweit, als der Anspruch gegen den Gesellschafter überhaupt bilanzierbar ist.1111 Für die Anwendung identischer Maßstäbe streitet ferner die dadurch erzielte Wertungsharmonie innerhalb des Kapitalerhaltungsrechts.1112 Schließlich bietet die Anwendung bilanzieller Maßstäbe auch hier den Vorteil der Konkretisierung durch anerkannte Grundsätze der Forderungsbewertung. Fraglich ist gleichwohl, wie sich die Ermittlung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs anhand der zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG entwickelten Grundsätze konkret gestaltet. Denn die Höhe eines etwaig auszugleichenden fiktiven Jahresfehlbetrags und damit des Verlustausgleichsanspruchs stehen zum Zeitpunkt der Auszahlung noch nicht final fest.1113 Ausgangspunkt muss insoweit sein, dass es nicht darum gehen kann, ob das herrschende Unternehmen alle potenziell denkbaren Verluste ausgleichen kann. Dann wäre eine positive Vollwertigkeitsprognose schwerlich möglich. Vielmehr muss zunächst geprüft werden, in welcher Höhe zum Zeitpunkt der Entstehung des Verlustausgleichsanspruchs voraussichtlich ein fiktiver Jahresfehlbetrag besteht, d. h. i. d. R. zum Ende des Geschäftsjahres bzw. bei avisierter vorzeitiger Beendigung des Unternehmensvertrages oder bei Bildung eines Rumpfgeschäftsjahres ggf. auch davor. Hierbei sind insbesondere voraussichtliche Verluste infolge der Auszahlung zu berücksichtigen. In einem zweiten Schritt muss sodann der bilanzielle Abschreibungsbedarf im Hinblick auf den fiktiven Verlustausgleichsanspruch ermittelt werden, wobei für die Bonitätsprüfung auf den entsprechenden Fälligkeitstermin (i. d. R. das Ende des Geschäftsjahres) abzustellen ist.1114 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist dabei – wie auch im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG – der Zeitpunkt der Auszahlung.1115 Nachträgliche Ver-

1110

So i. E. auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 270. Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.1. 1112 Ähnlich Tasma, Gläubigerschutz, S. 270; Scholz/Verse, § 30 Rn. 75. 1113 Zutreffend insoweit Pleister, ZIP 2015, 1097, 1099. 1114 Für eine zweistufige Prüfung auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 58; Tasma, Gläubigerschutz, S. 270 f. 1115 So auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109 a. E.; Grigoleit/Rieder, MoMiG, Rn. 221; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 94; Scholz/Verse, § 30 Rn. 75; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 154 (zur AG); wohl auch Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352. 1111

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schlechterungen der Bonität des herrschenden Unternehmens bleiben nach allgemeinen Grundsätzen außer Betracht. 3. Ermittlung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs bei aufsteigender Besicherung Im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs ergeben sich in der Besicherungskonstellation wiederum Besonderheiten aufgrund der bilanziellen Darstellung von Sicherheiten.1116 Ein fiktiver Jahresfehlbetrag kann hier infolge der Auszahlung absehbar nur entstehen, wenn bereits zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer eine Passivierung der Sicherheiten geboten ist. Dann ist aber – analog zur Situation im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog – wegen des identischen Prüfungsmaßstabs im Hinblick auf Rückstellungsbildung und Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG einerseits1117 und Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog und Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG andererseits1118 i. d. R. auch nicht von der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs auszugehen.1119 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Passivierung der Sicherheiten ausnahmsweise nicht auf der fehlenden Leistungsfähigkeit des Gesellschafters beruht oder Sicherungsnehmer und Schuldner des Verlustausgleichsanspruchs auseinanderfallen und eine unterschiedliche Bonität aufweisen. Es kommt danach im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG für die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der aufsteigenden Besicherung maßgeblich darauf an, ob eine Passivierung der Sicherheiten geboten ist. Ist dies der Fall und wird durch die Auszahlung eine Unterbilanz hervorgerufen bzw. besteht eine solche bereits, ist die Besicherung vorbehaltlich der zuvor genannten Ausnahmefälle zwingend unzulässig. Ist hingegen keine Passivierung der Sicherheiten geboten, kann es – vorbehaltlich sonstiger absehbarer Verluste – nicht zur Entstehung eines fiktiven Jahresfehlbetrags kommen, sodass auch von der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs auszugehen ist. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen wird man i. Ü. auch hier die Bilanzwirksamkeit der Besicherung für die Zwecke der Unterbilanzrechnung fingieren müssen, weil ansonsten ein Gleichlauf von Unterbilanzrechnung und Prüfung der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs bestünde.1120

1116

Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.1. Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.2.a). 1118 Vgl. dazu bereits unter § 2F.I.2. 1119 So i. E. auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 59. 1120 Vgl. zur parallelen Situation im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bereits unter § 2D.II.2.b). 1117

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4. Zusammenfassung Die Suspendierung der Kapitalbindung im Vertragskonzern gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG setzt die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs zum Zeitpunkt der Auszahlung voraus. Diesbezüglich sind identische Maßstäbe anzulegen wie im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG, wobei zunächst etwaige Verluste, insbesondere solche infolge der Auszahlung, zu ermitteln sind und anschließend die Bonität des Vertragspartners zu prüfen ist. Dies führt in der Besicherungskonstellation dazu, dass i. d. R. ein Gleichlauf zwischen den Tatbeständen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG und des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog besteht, weil ein fiktiver Jahresfehlbetrag infolge der Bestellung aufsteigender Sicherheiten nur bei entsprechender Passivierungspflicht entsteht, diese aber wiederum regelmäßig mit dem Fehlen der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs und damit auch des Verlustausgleichsanspruchs einhergeht. Im Rahmen der Unterbilanzrechnung ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen wegen des Gleichlaufs von Passivierungspflicht und Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs wiederum die Bilanzwirksamkeit der aufsteigenden Besicherung zu fingieren. Die Rechtslage unterscheidet sich damit i. d. R. nicht von derjenigen ohne Bestehen eines Unternehmensvertrags, bei der eine inhaltlich identische Prüfung im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog sowie gleichfalls eine Fiktion der Bilanzwirksamkeit der Besicherung im Rahmen der Unterbilanzrechnung erfolgt.

II. Faktischer Konzern Anders als für den Vertragskonzern besteht für den faktischen Konzern keine Sonderregelung. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG gilt schon nach seinem Wortlaut nicht.1121 Für die AG entspricht es insoweit der ganz h. M., dass die §§ 311 ff. AktG als Spezialregelungen das allgemeine Kapitalerhaltungsrecht grundsätzlich verdrängen.1122 Auf die GmbH ließe sich diese Auffassung allenfalls übertragen, wenn man die §§ 311 ff. AktG auf die abhängige GmbH analog anwendet. Hierfür ist mit der heute h. M. aufgrund struktureller Unterschiede zwischen GmbH und AG (Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer, schwächerer Kapitalschutz, grundsätzliches Fehlen eines obligatorischen Aufsichtsrats) indes grundsätzlich kein Raum.1123 Kapitalerhaltungsrechtliche Besonderheiten bestehen im faktischen GmbH-Konzern mithin nicht.1124 1121 HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 111; MHLS/Servatius, Systematische Darstellung 4 Rn. 433. 1122 BGHZ 179, 71, Rn. 11 = NJW 2009, 850 – MPS; MünchKomm-AktG/Bayer, § 57 Rn. 145 ff. m. w. N.; a. A. BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 145. 1123 BGHZ 95, 330, 340 = NJW 1986, 188 – Autokran; BGHZ 149, 10, 16 = NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan; OLG München, ZIP 2015, 2472, 2476; Emmerich/Habersack/Habersack, Anh. § 318 AktG Rn. 6; J. Koch, § 311 Rn. 53; Konzen, NJW 1989, 2977, 2981;

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

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G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung Erfolgte die aufsteigende Besicherung nach den zuvor erarbeiteten Maßstäben unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, stellt sich die insbesondere für die Praxis entscheidende Frage nach den haftungsrechtlichen Konsequenzen für die Beteiligten. Das kapitalerhaltungsrechtliche Haftungssystem ist insoweit zweigleisig ausgestaltet. Einerseits ist eine Haftung des die Gesellschaftsleistung empfangenden Gesellschafters gem. § 31 Abs. 1 GmbHG vorgesehen (dazu unter I.). Andererseits kommt eine Haftung des Geschäftsführers in Betracht. Diese folgt aus § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG, daneben ist bei einem Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. im Sachzusammenhang hiermit eine Geschäftsführerhaftung auf Grundlage weiterer Haftungsnormen denkbar (dazu unter II.).

I. Gesellschafterhaftung 1. Grundlagen der Gesellschafterhaftung (insbesondere Anspruchsinhalt) Verstößt eine Gesellschaftsleistung gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, schuldet der empfangende Gesellschafter der Gesellschaft im Innenverhältnis gem. § 31 Abs. 1 GmbHG verschuldensunabhängig Erstattung. Fraglich ist allerdings, worauf der Erstattungsanspruch in der Rechtsfolge primär gerichtet ist. Die h. M. tritt insoweit im Grundsatz für eine gegenständliche Rückgewährpflicht ein.1125 Die Gegenauffassung geht hingegen von einer WertersatzKramer, Kapitalerhaltung, S. 198; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 390 ff.; BeckOGK-AktG/H.-F. Müller, § 311 Rn. 23; Söhner, Gläubigerschutz, S. 136 f.; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 411 f.; a. A. Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1980 f.; Altmeppen, Anh. § 13 Rn. 168 ff.; Bälz, AG 1992, 277, 293 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 282 ff.; Kropff, FS Kastner, 279, 296 ff.; Kropff, FS Semler, 517, 536 ff.: Teilanalogie zu §§ 311, 317 AktG möglich; differenzierend MHLS/Servatius, Systematische Darstellung 4 Rn. 431 f., 434 ff.: Analogie nur bei Ein-Personen-Gesellschaft. 1124 Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 898; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 91; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 198; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 124; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 175; Söhner, ZIP 2011, 2085, 2090; Söhner, Gläubigerschutz, S. 136; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922; vgl. auch BGHZ 95, 330, 340 = NJW 1986, 188 – Autokran; BGHZ 149, 10, 16 = NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan. 1125 BGHZ 176, 62, Rn. 9 = NJW 2008, 2118; BGHZ 196, 312, Rn. 19 = NJW 2013, 1742 (zur AG); Altmeppen, § 30 Rn. 157; HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 31 Rn. 6; Geißler, GmbHR 2003, 394, 397; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 167 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 31 Rn. 8; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 130 ff.; Kort, ZGR 2001, 615, 626; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 8; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 32; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 31; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 377 ff.; Scholz/Verse, § 31 Rn. 17; Wicke, § 31 Rn. 2; i. E. auch schon BGHZ

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pflicht aus.1126 In letzter Konsequenz wird diese Differenzierung freilich nur selten betrieben. So billigen auch Befürworter einer gegenständlichen Rückgewährpflicht dem Gesellschafter – zumeist unter dem Vorbehalt der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, etwa bei Veräußerung betriebsnotwendiger Gegenstände – generell,1127 bei unausgeglichenen Austauschgeschäften1128 oder jedenfalls bei lediglich teilweise verbotener Auszahlung1129 eine Ersetzungsbefugnis zu, also ein Recht zur wahlweisen Leistung von Wertersatz an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB.1130 Umgekehrt gestehen Vertreter einer Wertersatzpflicht dem Gesellschafter oftmals die Möglichkeit zu, wahlweise Rückgewähr in natura zu leisten.1131 Konsequenzen ergeben sich dann jedenfalls in der Theorie bei der Behandlung von Wertschwankungen. Vom Gesellschafter nicht zu vertretende Wertminderungen sowie der Untergang des zurückzugewährenden Gegenstands fallen bei gegenständlicher Rückgewährpflicht eigentlich in den Risikobereich der Gesellschaft.1132 Die h. M. geht allerdings auch auf Grundlage einer gegenständlichen Rückgewährpflicht von einer verschuldensunabhängigen Wertersatzpflicht des Gesellschafters bei Wertminderung bzw. Untergang aus.1133 Dem Gesellschafter soll aber 95, 188, 193 = NJW 1985, 2947; ausdrücklich offengelassen dagegen in BGHZ 122, 333, 338 = NJW 1993, 1922. 1126 Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 272; K. Schmidt/Lutter/H. Fleischer, § 62 Rn. 18 (zur AG); Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 31 Rn. 25; Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 97 ff.; Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 31 f. (zur AG); Joost, ZHR 148 (1984), 27, 53 f.; Nussbaum, Besicherung, S. 219 f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 128; K. Schmidt, JZ 2008, 735, 736 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 16; Thole, Gläubigerschutz, S. 580 ff.; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 43; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 197 ff.; i. E. auch W. Flume, ZHR 144 (1980), 18, 23 f.; J. Wilhelm, FS Flume II, 337, 387 f. 1127 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 6; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 134 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 9; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 379; ähnlich Geißler, GmbHR 2003, 394, 397; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 31 Rn. 8: Ersetzungsbefugnis bei leicht wiederbeschaffbaren Gegenständen. 1128 HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 10; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 16; Bork/Schäfer/ Thiessen, § 31 Rn. 37; im Grundsatz auch Schmolke, § 31 Rn. 36 f. 1129 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 25; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 139; Scholz/Verse, § 31 Rn. 18; Wicke, § 31 Rn. 2; vgl. zur Begrenzung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 auf den zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlichen Betrag bereits unter § 2D.I.2. 1130 Eine Ersetzungsbefugnis generell ablehnend aber Kort, ZGR 2001, 615, 626. 1131 Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 97 f.; K. Schmidt, JZ 2008, 735, 736; Thole, Gläubigerschutz, S. 581 f.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 199 f.; für den Fall des unausgeglichenen Austauschgeschäfts auch W. Flume, ZHR 144 (1980), 18, 24; a. A. Grigoleit/Ehmann/ Grigoleit/Rachlitz, § 57 Rn. 31 (zur AG); J. Wilhelm, FS Flume II, 337, 387. 1132 So für Wertminderungen noch Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 168. 1133 BGHZ 122, 333, 338 f. = NJW 1993, 1922; BGHZ 176, 62, Rn. 10 = NJW 2008, 2118; Altmeppen, § 30 Rn. 161; HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 31 Rn. 11; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 24; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 35; Kort, ZGR 2001, 615, 626 f.; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138 f.; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 31 Rn. 11; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 33 f.;

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der Einwand der fehlenden Kausalität zustehen, d. h. eine Ersatzpflicht ist insoweit ausgeschlossen, als Wertminderung oder Untergang auch ohne die verbotswidrige Auszahlung eingetreten wären.1134 Legt man eine Wertersatzpflicht zugrunde, versteht sich die Haftung des Gesellschafters auch bei Wertminderungen bzw. bei Untergang von selbst.1135 Ob der Gesellschafter sich mit dem Einwand der fehlenden Kausalität verteidigen kann, erscheint zumindest fraglich, dies wird jedenfalls z. T. aber bejaht.1136 Wertsteigerungen gebühren unter Zugrundelegung einer gegenständlichen Rückgewährpflicht grundsätzlich der Gesellschaft,1137 d. h. die Gesellschaft muss diese bei der Rückabwicklung nicht ausgleichen, bei Bestehen einer Ersetzungsbefugnis muss der Gesellschafter Wertersatz in Höhe des gesteigerten Werts leisten. Geht man hingegen von einer Wertersatzpflicht aus, müssten Wertsteigerungen konsequenterweise außer Betracht bleiben.1138 Dies wird allerdings teilweise ebenfalls anders gesehen.1139 Auch im Hinblick auf die Behandlung von Wertschwankungen gehen beide Ansätze mithin nicht zwingend auseinander. Bereits die oftmals identischen Ergebnisse der im Ausgangspunkt völlig gegensätzlichen Auffassungen infolge der Aufweichung durch zahlreiche im Einzelnen wiederum umstrittene Modifikationen zeigen, dass weder die eine noch die andere Lösung vollständig überzeugen kann. Dies bestätigt sich, wenn man die jeweiligen Argumente im Detail betrachtet. Geht man zunächst vom Wortlaut des § 31 Abs. 1 GmbHG aus, der eine Erstattung der entgegen § 30 GmbHG erfolgten „Zahlung“ fordert, spricht dies auf den ersten Blick für eine Wertersatzpflicht, weil hiermit jedenfalls umgangssprachlich eine Geldzahlung und damit ein Werttransfer gemeint ist.1140 Erkennt man hingegen, Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 35; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 381; Scholz/Verse, § 31 Rn. 19; Wicke, § 31 Rn. 2. 1134 BGHZ 176, 62, Rn. 11 = NJW 2008, 2118; Altmeppen, § 30 Rn. 161; HK-GmbHG/ Diers, § 31 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 12; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 31 Rn. 24; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 11; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 33 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, § 31 Rn. 19; Wicke, § 31 Rn. 2; i. E. auch schon KG, NZG 2000, 1032, 1033; OLG Celle, ZIP 2006, 1399, 1400 f. 1135 So dann auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 98; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 54; K. Schmidt, JZ 2008, 735, 736; Thole, Gläubigerschutz, S. 582; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 43; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 198 f. 1136 Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 98 Fn. 106; Scholz/Verse, § 31 Rn. 19 Fn. 48; a. A. K. Schmidt, JZ 2008, 735, 737. 1137 Mit Unterschieden im Detail MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 15; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 37; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 168; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 12; Schmolke, § 31 Rn. 33; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 378; Scholz/Verse, § 31 Rn. 20. 1138 So dann auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 177; K. Schmidt, JZ 2008, 735, 737. 1139 Für unbeschränkte Ausgleichspflicht Joost, ZHR 148 (1984), 27, 54 Fn. 83; differenzierend Thole, Gläubigerschutz, S. 582 f. 1140 Ähnlich K. Schmidt, JZ 2008, 735, 736.

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dass § 31 Abs. 1 GmbHG systematisch an den Auszahlungsbegriff des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG anknüpft und ruft man sich in Erinnerung, dass dieser entgegen erster Lesart nicht nur den Abfluss liquider Mittel erfasst, spricht dies wiederum für eine Pflicht zur gegenständlichen Rückgewähr.1141 Teleologische Gesichtspunkte sprechen ebenfalls weder für die eine noch für die andere Auffassung. Zwar wird oft behauptet, das Fehlen eines gegenständlichen Vermögensschutzes spreche für eine Wertersatzpflicht.1142 Allerdings kann das rechnerisch geschützte Vermögen ebenso durch eine Rückgewähr in natura wiederhergestellt werden.1143 Dies gilt jedenfalls, soweit in der Zwischenzeit weder Wertminderung noch Untergang eingetreten sind. Für diesen Fall sieht allerdings auch die h. M. einen entsprechenden Wertausgleich vor. Probleme ergeben sich zwar für den Fall, dass die Leistung nur teilweise gegen das Auszahlungsverbot verstößt und mit der gegenständlichen Rückgewähr eine vom Schutzzweck des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht gedeckte, überschießende Rechtsfolge verbunden wäre.1144 Auch hier erkennt die h. M. indes ein Bedürfnis für ein Umschwenken auf eine Wertersatzpflicht an. Das oftmals gegen eine Wertersatzpflicht angeführte Argument, der Gesellschafter sei sonst faktisch zur Aufrechterhaltung eines Rechtsgeschäfts zu ungewollten Konditionen gezwungen,1145 setzt offenbar beim Grundsatz der Privatautonomie an. Im Ausgangspunkt nachvollziehbar werden entsprechende Bedenken durch die von der Mindermeinung überwiegend eingeräumte Ersetzungsbefugnis jedoch ausgeräumt.1146 Ebenfalls nur auf den ersten Blick spricht für eine gegenständliche Rückgewährpflicht die bei der Gesellschaft liegende Darlegungs- und Beweislast für den Wert des geleisteten Gegenstands bei Zugrundelegung einer 1141 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; auf den Wortlaut abstellend ferner BGHZ 176, 62, Rn. 9 = NJW 2008, 2118; vgl. aber auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 97 f. 1142 So K. Schmidt/Lutter/H. Fleischer, § 62 Rn. 18 (zur AG); Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 97; Joost, ZHR 148 (1984), 27, 54; Nussbaum, Besicherung, S. 219; Thole, Gläubigerschutz, S. 582; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 43; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 197 f. 1143 Dies erkennend auch Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 129; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138; Scholz/Verse, § 31 Rn. 17. 1144 Darauf abstellend auch Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 31 Rn. 25; Nussbaum, Besicherung, S. 219 f.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 198; vgl. zur parallelen Problematik im Rahmen Frage, ob § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB darstellt, bereits unter § 2A.III.2. 1145 So Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 32; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 378; Scholz/Verse, § 31 Rn. 16. 1146 Vgl. auch Schmolke, § 31 Rn. 32, der zugesteht, dass die Gewährung einer Ersetzungsbefugnis ausreichend wäre; ferner BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 96 (zur AG) mit dem zutreffenden Hinweis, dass eine faktische Vertragsanpassung von der h. M. bei Unmöglichkeit der Rückabwicklung ebenfalls in Kauf genommen wird.

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Wertersatzpflicht.1147 Denn für das Vorliegen einer Auszahlung und damit für den Wert ihrer Leistung sowie für das Vorliegen einer Unterbilanz trifft die Gesellschaft ohnehin die Darlegungs- und Beweislast.1148 Ferner ist auch nach der h. M. eine konkrete Wertermittlung erforderlich, wenn aufgrund von Untergang oder Wertminderung bzw. bei genereller Unmöglichkeit der Rückgewähr in natura Wertersatz zu leisten ist.1149 Schließlich kann auch die These, mit der Verfügung zugunsten des Gesellschafters konkretisiere sich die Vermögensbindung auf den geleisteten Gegenstand,1150 nicht überzeugen. Welche rechtliche Überlegung dahintersteht bleibt offen, es scheint sich vielmehr um eine Beschreibung des Ergebnisses der h. M. zu handeln.1151 In Anbetracht der geringen Überzeugungskraft beider Auffassungen spricht zur Vermeidung der jeweils zwecks Korrektur von Unstimmigkeiten erforderlichen Modifikationen nichts dagegen, von einer grundsätzlichen Gleichrangigkeit von Rückgewähr in natura und Wertersatz auszugehen. Insoweit liegt die Annahme einer Wahlschuld gem. § 262 BGB nahe, wobei im Einklang mit der gesetzlichen Zweifelsregelung grundsätzlich dem Gesellschafter das Wahlrecht zusteht.1152 Dem entspricht es, dass den Gesellschaftern nach der Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Disposition über die gegenständliche Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens obliegt.1153 Wertminderungen bzw. der Untergang des Leistungsgegenstands sind hingegen zwingend durch Wertersatz auszugleichen. Hierfür mag man (ggf. kumulativ) § 9 Abs. 1 GmbHG analog bemühen1154 oder auf die

1147 So BGHZ 176, 62, Rn. 9 = NJW 2008, 2118; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 6; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 168; Kort, ZGR 2001, 615, 626; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 32; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 378; Scholz/Verse, § 31 Rn. 17. 1148 Darauf abstellend auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 98; K. Schmidt, JZ 2008, 735, 736 f.; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 198; vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). 1149 Darauf abstellend auch BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 94 (zur AG). 1150 So MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 6; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 168; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 138; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 377 f. 1151 Mit dieser Einschätzung auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 98. 1152 I. E. ähnlich die für eine generelle Ersetzungsbefugnis eintretenden in Fn. 1127 und 1131 Genannten; für Leistungsbestimmungsrecht der Gesellschaft gem. §§ 316, 315 Abs. 3 BGB hingegen BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 101 (zur AG). 1153 Darauf im Kontext der Ersetzungsbefugnis abstellend auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 97. 1154 So HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 9; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 11; Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 98; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 35; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals, S. 133 f.; Kort, ZGR 2001, 615, 627; Paul, ZInsO 2001, 243, 246; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 15; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 16a; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 378 f., 381; tendenziell auch BGHZ 122, 333, 339 = NJW 1993, 1922.

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Effektivität des Kapitalschutzes rekurrieren.1155 Wertsteigerungen sind jedoch nicht automatisch der Gesellschaft zugewiesen. Dies zeigt schon die Kontrollüberlegung, dass den Gesellschafter auch bei kapitalerhaltungsrechtlicher Zulässigkeit der Auszahlung keine „Nachschusspflicht“ trifft. § 31 Abs. 1 GmbHG ist aber keine Unrechtshaftung. Aus diesem Grund muss dem Gesellschafter im Falle der Wertminderung bzw. des Untergangs auch der Einwand der fehlenden Kausalität eröffnet sein. Hierfür kann man den Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Var. 2 BGB bemühen.1156 Das Wahlrecht des Gesellschafters findet allerdings dort seine Grenzen, wo schutzwürdige Belange der Gesellschaft entgegenstehen. Dies kann in Übereinstimmung mit den Einschränkungen der Ersetzungsbefugnis nach der h. M. insbesondere der Fall sein, wenn die Wahl treuwidrig ist. 2. Anspruchsinhalt bei aufsteigender Besicherung In der Besicherungskonstellation scheidet eine Rückgewähr in natura jedenfalls vor der Verwertung der Sicherheit nicht per se aus, sodass sich die Streitigkeiten um den Inhalt des Erstattungsanspruchs auswirken.1157 Nach der hier vertretenen Auffassung besteht insoweit grundsätzlich ein Wahlrecht des Gesellschafters zwischen Rückgewähr der aufsteigenden Besicherung in natura und Wertersatz. Lediglich in Bezug auf die Nichtgewährung einer angemessenen Avalprovision im Stadium der Unterbilanz besteht ausschließlich eine Wertersatzpflicht, weil hier eine Rückgewähr in natura nicht möglich ist.1158 a) Rückgewähr in natura Die Erfüllung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG durch Rückgewähr in natura wird mittels Befreiung von der Sicherheit bewirkt.1159 Diese kann dadurch 1155 So BGHZ 176, 62, Rn. 10 = NJW 2008, 2118; OLG Celle, ZIP 2006, 1399, 1400; BeckOGK-AktG/Cahn/v. Spannenberg, § 57 Rn. 101 (zur AG); HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 9; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 24; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 31 Rn. 14; Schmolke, § 31 Rn. 33; Scholz/Verse, § 31 Rn. 19. 1156 Dafür auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 140; Podewils, GmbHR 2008, 657, 658; Scholz/Verse, § 31 Rn. 19. 1157 Dies erkennend auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 136 ff.; D. Meyer, Besicherung, S. 165; a. A. ohne überzeugende Begründung Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 256 i. V. m. Fn. 840 (zur AG); Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 13: vor Verwertung nur Rückgewähr in natura möglich; ferner Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1298: stets nur Wertersatz möglich. 1158 So i. E. auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 143; Nussbaum, Besicherung, S. 222; vgl. zum Erfordernis einer Avalprovision bereits unter § 2C.III.4. 1159 Altmeppen, § 30 Rn. 164; Berkefeld, MBO, S. 157 f.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 14, 30; Gärtner, Cash Pooling, S. 464; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 23; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 137; Lutter/Scheffler/Schneider/Maier-Reimer, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 16.33; Meister, WM 1980, 390, 395; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600;

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erfolgen, dass der Gesellschafter auf die Freigabe bzw. das Erlöschen der Sicherheiten hinwirkt, etwa durch Stellung eigener Sicherheiten oder durch (vorzeitige) Tilgung der besicherten Forderung.1160 Wenn eine Befreiung von der Sicherheit aufgrund der Ausgestaltung des Darlehensvertrags bzw. mangels Mitwirkung des Sicherungsnehmers nicht möglich ist, wird ferner verbreitet angenommen, dass die Erfüllung des Rückgewähranspruchs in natura auch durch eine Freistellung von der Inanspruchnahme im Innenverhältnis möglich sei, indem der Gesellschafter den Freistellungsanspruch (aus § 31 Abs. 1 GmbHG) seinerseits insolvenzfest besichert.1161 Dies erscheint indes zweifelhaft, weil von einer Wiederherstellung des vormaligen Zustands keine Rede sein kann und die Gesellschaft weiterhin die nachteiligen Konsequenzen der Besicherung trägt.1162 Gleichwohl muss ein solches Vorgehen möglich sein, insbesondere wenn eine Freistellung durch vorzeitige Tilgung der besicherten Forderung an der Erfüllbarkeit der Hauptforderung scheitert. Dieser Gedanke liegt auch der Regelung des § 775 Abs. 2 BGB zugrunde,1163 die hier analog herangezogen werden kann.1164 Es ist mithin dahingehend zu präzisieren, dass eine Besicherung des Freistellungsanspruchs nur vor Fälligkeit der besicherten Forderung genügen kann.1165 Sie führt dann allerdings nicht zum Erlöschen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG,1166 sondern wirkt als vorübergehende Einrede des Gesellschafters.1167 Verstößt die aufsteigende Besicherung lediglich teilweise gegen das Auszahlungsverbot, weil die Sicherheiten z. T. aus freiem Vermögen gestellt werden können, ist Befreiung von der Sicherheit (bzw. Besicherung im Innenverhältnis) nur insoweit geschuldet, als diese zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlich ist.1168 EntsprePfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 80; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, 335, 357; Scholz/Verse, § 30 Rn. 105. 1160 Berkefeld, MBO, S. 158; Gärtner, Cash Pooling, S. 464; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 256 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 141; Kühbacher, Darlehen, S. 78. 1161 Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 256 (zur AG); Kühbacher, Darlehen, S. 78; Mülbert, ZGR 1995, 578, 600; Scholz/Verse, § 30 Rn. 105; für Wertersatzpflicht in diesen Fällen hingegen Berkefeld, MBO, S. 158; i. E. wohl auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 80. 1162 Vgl. zu den wirtschaftlichen Implikationen der Sicherheitenbestellung bereits unter § 2B.II.2.b). 1163 BeckOGK-BGB/Madaus, § 775 Rn. 25. 1164 Dafür auch Gärtner, Cash Pooling, S. 464; auf die Wertung der §§ 257 S. 2, 775 Abs. 2 BGB verweisend ferner Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 80. 1165 So auch Altmeppen, § 30 Rn. 164; Gärtner, Cash Pooling, S. 464. 1166 So aber Gärtner, Cash Pooling, S. 464 i. V. m. Fn. 1611, der aus diesem Grunde davon ausgeht, dass der schuldrechtliche Freistellungsanspruch zu besichern ist; für Erlöschen ferner wohl auch die in Fn. 1161 Genannten. 1167 So zur Rechtslage bei § 775 Abs. 2 BGB auch MünchKomm-BGB/Habersack, § 775 Rn. 13; BeckOGK-BGB/Madaus, § 775 Rn. 25; a. A. (bei werthaltiger Sicherheit auch nach Fälligkeit der Hauptforderung kein Befreiungsanspruch) Erman/Zetzsche, § 775 Rn. 9. 1168 So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 292.

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chendes gilt bei teilweiser Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs.1169 Anders als in den Fällen lediglich teilweise verbotswidriger Austauschgeschäfte ist eine teilweise Rückgewähr in natura damit stets möglich, und zwar auch bei dinglichen Sicherheiten.1170 Erfolgt gem. § 775 Abs. 2 BGB analog eine Besicherung des Freistellungsanspruchs, ist allerdings bei dinglichen Sicherheiten – parallel zur Rechtslage bei der Veräußerung stiller Reserven1171 – bei Bestehen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlung – soweit die Höhe der besicherten Forderung den Buchwert des Sicherungsguts übersteigt – eine Besicherung bis zur Höhe des Verkehrswerts erforderlich, weil sonst das Risiko eines aus der Bilanz nicht ersichtlichen Vermögensabflusses bestünde.1172 Bei einer Rückgewähr durch Befreiung im Außenverhältnis stellt sich das Problem nicht, da bei einer den Buchwert des Sicherungsguts übersteigenden Forderung diese ohnehin vollständig getilgt bzw. entsprechend besichert werden muss, um die bilanziellen Folgen der Besicherung zu neutralisieren. b) Wertersatz Schwieriger gestaltet sich die Frage nach dem Inhalt des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG, wenn Wertersatz geschuldet ist. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung einerseits der Fall, wenn der Gesellschafter diese Art der Erfüllung wählt, soweit keine Beschränkung durch die mitgliedschaftliche Treuepflicht stattfindet. Zudem ist jedenfalls ab Sicherheitenverwertung eine Rückgewähr in natura im Hinblick auf dingliche Sicherheiten regelmäßig gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, bei schuldrechtlichen Sicherheiten liegt ggf. sogar eine Geldzahlung vor, sodass nur Wertersatz in Betracht kommt.1173 Beide Szenarien sind richtigerweise zu unterscheiden. Für die Wertersatzpflicht im Vorfeld der Sicherheitenverwertung wird angenommen, der Gesellschafter müsse den Wert der Sicherheit ersetzen bzw. den Haftungsbetrag zur Verfügung stellen.1174 Dies übersieht jedoch, dass es mögli1169 A. A. (Alles-oder-nichts-Lösung) Tasma, Gläubigerschutz, S. 255 f.; vgl. dazu bereits unter § 2C.II.3. 1170 Dies verkennend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 139 f., der bei teilweise verbotswidriger Besicherung wegen Unmöglichkeit der teilweisen Rückgewähr ein Recht des Gesellschafters zur Leistung von Wertersatz annimmt. 1171 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 1172 I. E. weitergehend wohl BeckOGK-BGB/Madaus, § 775 Rn. 27 unter Verweis auf Mugdan, II, S. 1028: Höhe der Sicherheitsleistung bestimmt sich generell nicht nach Bürgschaftsrisiko, sondern nach Aufwendungen für die Freistellung. 1173 So i. E. auch Berkefeld, MBO, S. 158; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257 (zur AG); Kerber, WM 1989, 473, 479; Meister, WM 1980, 390, 395; D. Meyer, Besicherung, S. 165; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 13. 1174 Berkefeld, MBO, S. 158 i. V. m. Fn. 713; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 137; Wilhelmi, Kapitalerhaltung, S. 207 f.; ähnlich Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 129; wohl auch Schön, ZHR 159 (1995), 351, 364; Tasma, Gläubigerschutz, S. 256, allerdings ohne ausdrückliche

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cherweise trotz Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht überhaupt nicht zur Sicherheitenverwertung kommt. In diesem Fall wäre die Gesellschaft bessergestellt als ohne die verbotswidrige Leistung, während umgekehrt der Gesellschafter sowohl das besicherte Darlehen zurückzahlen als auch den Wert der Sicherheit ersetzen müsste. Hier zeigt sich erneut ein entscheidender Unterschied zur unmittelbaren Finanzierung, bei der sich die Problematik nicht stellt, weil der Gläubiger des Darlehensrückzahlungsanspruchs und der Gläubiger des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG personenidentisch sind. Es ist mithin zu ergänzen, dass dem Gesellschafter für den Fall des endgültigen Ausbleibens der Sicherheitenverwertung, insbesondere infolge der vollständigen Rückzahlung des besicherten Darlehens, seinerseits ein Rückgewähranspruch gegen die Gesellschaft zustehen muss. Ein solcher lässt sich konstruktiv aus § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB herleiten. Ferner ist dahingehend zu präzisieren, dass es auf den Wert der Sicherheit bzw. den Haftungsbetrag nur ankommen kann, wenn dieser mit der (voraussichtlichen) Höhe der gesicherten Forderung übereinstimmt, sodass i. E. der geringere Betrag maßgeblich ist. Bei dinglichen Sicherheiten ist zudem auch hier parallel zur Rechtslage bei der Veräußerung stiller Reserven1175 bei Bestehen einer Unterbilanz im Zeitpunkt der Auszahlung auf den Verkehrswert abzustellen. Die Wertersatzpflicht ist allerdings gleichfalls auf den zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlichen Betrag begrenzt. Hieraus folgt zugleich, dass wegen der auf den Buchwert beschränkten Passivierung dinglicher Sicherheiten1176 nicht stets der Verkehrswert zu ersetzen ist. Für die Wertersatzpflicht nach Sicherheitenverwertung wird man hingegen zwangslos davon ausgehen können, dass der Gesellschafter die Gesellschaft für den eingetretenen Rechtsverlust kompensieren muss. Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG steht dann in Anspruchskonkurrenz zu sonstigen Rückgriffsansprüchen.1177 Im Hinblick auf die Anspruchshöhe soll für dingliche Sicherheiten auf den Versteigerungserlös (soweit nicht der Wert der gesicherten Forderung dahinter zurückbleibt) und für schuldrechtliche Sicherheiten auf die Höhe der Inanspruchnahme abzustellen sein.1178 Dem ist nur insoweit zuzustimmen, als der Versteigerungserlös tatsächlich mit dem Verkehrswert des Sicherungsguts übereinstimmt.1179 Befindet sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auszahlung im Stadium der Unterbilanz, Bezugnahme auf die Rechtsfolge des Wertersatzes; vgl. aber auch MünchKomm-GmbHG/ Ekkenga, § 31 Rn. 30, der hierin offenbar einen Fall der Rückgewähr in natura erblickt. 1175 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 1176 Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.1. 1177 Vgl. zu Rückgriffsansprüchen nach Sicherheitenverwertung bereits unter § 2B.II.1 1178 Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257 f. (zur AG); D. Meyer, Besicherung, S. 165 f. 1179 Hiervon ausgehend auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257 (zur AG); auf den Verkehrswert abstellend auch Berkefeld, MBO, S. 158 i. V. m. Fn. 713; vgl. aber auch Gärtner, Cash Pooling, S. 465, der zutreffend darauf hinweist, dass der Zwangsversteigerungserlös regelmäßig hinter dem Verkehrswert zurückbleiben wird und zudem die Kosten der Zwangsversteigerung in Abzug gebracht werden.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

muss es i. Ü. auch hier auf den wirklichen Verkehrswert ankommen. Wiederum findet eine Begrenzung auf den zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlichen Betrag statt,1180 sodass außerhalb des Stadiums der Unterbilanz Buchwerte maßgeblich sind. c) Wertschwankungen des Sicherungsguts Besonderheiten ergeben sich weiterhin bei der Behandlung von Wertschwankungen des Sicherungsguts. Betrachtet man zunächst den Fall der Wertsteigerung einer dinglichen Sicherheit, etwa bei revolvierenden Sicherheiten,1181 ist davon auszugehen, dass es stets auf den Buchwert zum Zeitpunkt der Auszahlung bzw. bei einer Auszahlung im Stadium der Unterbilanz auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt der Auszahlung ankommt, weil Wertsteigerungen generell ohne Bedeutung sind.1182 Im umgekehrten Fall der Wertminderung bzw. des Untergangs des Sicherungsguts wird sich der Gesellschafter wiederum i. d. R. ohne Weiteres auf den Einwand der fehlenden Kausalität berufen können, weil die Auszahlung typischerweise nichts an der tatsächlichen Herrschaftsmacht der Gesellschaft ändert. Der Gesellschafter muss daher entsprechende Wertdifferenzen zum Buch- bzw. Verkehrswert zum Zeitpunkt der Auszahlung nicht durch Zahlung von Wertersatz ausgleichen.1183 Abweichendes kann allenfalls für den in der Praxis kaum relevanten Fall des Pfandrechts an beweglichen Sachen gelten, wenn die Wertminderung bzw. der Untergang infolge der Verpfändung eingetreten ist. 3. Verbesserungen der Vermögenslage nach der Auszahlung Mit der Festlegung des Auszahlungszeitpunkts auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer stellt sich die Folgefrage, wie sich Verbesserungen der Vermögenslage, die nach diesem Zeitpunkt eintreten, auf die Gesellschafterhaftung auswirken.1184 Verbesserungen der Vermögenslage können sich auf zweierlei Ebenen ergeben: Einerseits kann sich die Vermögenslage der Gesellschaft nachträglich verbessern, was zum (teilweisen) Wegfall der Unterbilanzrelevanz der Besicherung führen kann. Andererseits kann sich auch die Vermögenslage des Gesellschafters nachträglich verbessern, was dazu führen kann, dass nachträglich die (teilweise) Vollwertigkeit des fiktiven Freistel-

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So auch Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 292; D. Meyer, Besicherung, S. 166. Vgl. zum Auszahlungszeitpunkt bei revolvierenden Sicherheiten bereits unter § 2B.II.3.a). 1182 Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.1. 1183 So i. E. auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1298; vgl. ferner Kramer, Kapitalerhaltung, S. 140 f. 1184 Verschlechterungen der Vermögenslage nach der Auszahlung sind unerheblich, weil diese kapitalerhaltungsrechtlich insgesamt außer Betracht bleiben, vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. sowie unter § 2F.I.2. 1181

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lungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs eintritt. Beides geht in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung oftmals Hand in Hand. a) Wegfall der Unterbilanz Ein Wegfall der Unterbilanz nach Auszahlung führt nach heute ganz h. M. nicht ipso jure zum Erlöschen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG.1185 Dem ist uneingeschränkt auch für die Besicherungskonstellation zuzustimmen.1186 Dem Wortlaut des § 31 Abs. 1 GmbHG lässt sich ein entsprechender Automatismus nicht entnehmen.1187 Auch konstruktiv lässt sich ein solcher Einwand der Zweckerreichung kaum begründen.1188 Funktional entspricht der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG dem Einlageanspruch, der bei Erreichung der Stammkapitaldeckung ebenfalls nicht erlischt.1189 In systematischer Hinsicht droht ein Unterlaufen der in 1185

BGHZ 144, 336, 340 ff. = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1257 f. – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 889 f. – Balsam/Procedo III; BGH, NJW 2003, 3629, 3631; BGHZ 176, 62, Rn. 12 = NJW 2008, 2118; BGHZ 192, 341, Rn. 45 = NJW 2012, 1875; BGHZ 193, 96, Rn. 28 ff. = ZIP 2012, 1071; OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 28; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1970 f.; Brandner, FS Fleck, 23, 32 ff.; HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 17; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 33; Geißler, GmbHR 2003, 394, 397; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 29; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 40; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 292 f.; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 167 ff.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 31 Rn. 12; Kort, ZGR 2001, 615, 618 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 14; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 17; Schmolke, § 31 Rn. 40; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 17; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 28; Thümmel, BB 2000, 1485, 1486; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 385 ff.; Scholz/ Verse, § 31 Rn. 25; Wicke, § 31 Rn. 2; i. E. trotz Kritik an der h. M. auch Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1658; Altmeppen, Rn. 13 ff.; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1029 ff.; Tillmann, FS Hübner, 425, 431 ff.; a. A. noch BGH, NJW 1988, 139, 140; OLG Stuttgart, NZG 1998, 683, 684; Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 368 ff.; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 263; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, § 31 Rn. 24; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 128 sowie aus jüngerer Zeit Böcker, DZWIR 2018, 101, 103; Langer, Wiederherstellung, S. 70 ff.; K.R. Wagner/Sperneac-Wolfer, NZG 2001, 9, 12 ff.; weitergehend für kapitalerhaltungsrechtliche Berücksichtigung des nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz bereits auf Ebene des Verbotsverstoßes wohl R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1609. 1186 Etwaige Wertungswidersprüche im Zusammenhang mit der hier vertretenen Festlegung des Auszahlungszeitpunkt verneinend auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 78. 1187 BGHZ 144, 336, 341 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1257 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 889 f. – Balsam/Procedo III; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1970; Brandner, FS Fleck, 23, 32 f.; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 40; Scholz/Verse, § 31 Rn. 25. 1188 Benecke, ZIP 2000, 1969, 1970; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 33; Kort, ZGR 2001, 615, 618; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 17; Schmolke, § 31 Rn. 40; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 386; kritisch Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1031 f. 1189 BGHZ 144, 336, 341 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1257 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; BGHZ 192, 341, Rn. 45 = NJW 2012, 1875; BGHZ 193, 96, Rn. 29 = ZIP 2012, 1071; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 33; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 29; MHLS/

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§ 31 Abs. 2 GmbHG vorgesehenen Privilegierung des gutgläubigen Empfängers, da das Entfallen des Erstattungsanspruchs bei fehlender Notwendigkeit der Erstattung zur Gläubigerbefriedigung dann nicht mehr von der Gutgläubigkeit abhinge.1190 Aus teleologischer Sicht wäre ferner bedenklich, dass die Gesellschafter incentiviert würden, auf zukünftige Entwicklungen zu spekulieren.1191 Dies wäre weder mit dem Schutzzweck der Prävention opportunistischen Verhaltens noch mit der bezweckten Sicherung eines Garantiefonds, Mindestbetriebsvermögens und Verlustpuffers in Einklang zu bringen ist und erscheint auch mit Blick auf die rechtsethische Dimension des Kapitalschutzes bedenklich. Schließlich verhindert ein automatisches Erlöschen bei Wegfall der Unterbilanz mit Blick auf § 404 BGB (analog) faktisch die Verwertung des Erstattungsanspruchs durch Veräußerung an Dritte, insbesondere bei akuten Liquiditätsengpässen.1192 Insoweit ist allerdings zu bedenken, dass in der Besicherungskonstellation bei einer Pflicht des Gesellschafters zur Rückgewähr in natura eine Abtretung gem. § 399 Var. 1 BGB ohnehin ausgeschlossen ist.1193 Mit der heute ganz h. M. ist jedoch davon auszugehen, dass der Anspruch aus dem der Gesellschaftsleistung regelmäßig zugrundeliegenden Kausalgeschäft – in der Besicherungskonstellation der Anspruch auf Besicherung aus dem Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis mit dem Gesellschafter1194 – auch bei Wegfall der Unterbilanz insoweit fortbesteht, als ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Heidinger, § 31 Rn. 40; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 292 f.; Rowedder/Pentz/ Pentz, § 31 Rn. 17; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 28; Thümmel, BB 2000, 1485, 1486; Scholz/Verse, § 31 Rn. 25; kritisch Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1658; Altmeppen, § 31 Rn. 13; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1030 f.; vgl. zur Fortsetzung bzw. Ergänzung der Kapitalaufbringung durch die Kapitalerhaltung bereits unter § 2A.II. 1190 BGHZ 144, 336, 341 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1257 f. – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1970; Brandner, FS Fleck, 23, 33; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 29; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 17; Schmolke, § 31 Rn. 40; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 28; Thümmel, BB 2000, 1485, 1486; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 387; ähnlich Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1032; kritisch Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1658; Kort, ZGR 2001, 615, 618 f. 1191 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 29; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 171 f.; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 31 Rn. 12; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 14; Schmolke, § 31 Rn. 40; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1032; Bork/Schäfer/Thiessen, § 31 Rn. 28; ähnlich Tillmann, FS Hübner, 425, 440. 1192 BGHZ 144, 336, 342 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1258 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; BGHZ 193, 96, Rn. 29 = ZIP 2012, 1071; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 29; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 293; Kort, ZGR 2001, 615, 619 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 14; Schmolke, § 31 Rn. 40; Scholz/Verse, § 31 Rn. 25, kritisch Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1658; Altmeppen, § 31 Rn. 13; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1032. 1193 Vgl. zur Anwendung des § 399 Var. 1 BGB auf Freistellungsansprüche Staudinger/ Bittner/Kolbe, § 257 Rn. 12 m. w. N. 1194 Vgl. zur Rechtsbeziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bereits unter § 2C.I.

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vorliegt, weil keine Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB eintritt.1195 Dies erscheint konsequent, da der Gesellschafter ansonsten seinen Erfüllungsanspruch verlieren würde, obwohl er sofortige Erstattung schuldet.1196 Ein der Auszahlung zugrunde liegendes Rechtsgeschäft müsste neu abgeschlossen, ein Gewinnverwendungsbeschluss neu gefasst werden, nur weil die Leistung (zufällig) im Stadium der Unterbilanz erfolgte.1197 Vereinzelt wird ein Ausweg aus diesem Dilemma darin gesehen, dass im Rahmen einer teleologischen Reduktion des § 31 Abs. 4 GmbHG bei Wegfall der Unterbilanz ein Verzicht der Gesellschaft auf den Erstattungsanspruch gem. § 397 Abs. 1 BGB möglich sein soll.1198 Eine solche Lösung contra legem erweist sich indes insbesondere in der mehrgliedrigen GmbH als unnötig kompliziert und wegen des gem. § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG eingreifenden Stimmverbots ggf. auch als gar nicht umsetzbar. Dem Gesellschafter stehen trotz des fortbestehenden Anspruchs auf die Gesellschaftsleistung auch bei Wegfall der Unterbilanz gleichwohl keine Einwendungen gegen den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu. Eine Aufrechnung ist mit Blick auf die funktionale Vergleichbarkeit mit dem Einlageanspruch gem. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG analog ausgeschlossen.1199 Aus diesem Grund kann 1195 Ballweg, Gläubigerschutz, S. 63; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1972 f.; Habersack/Casper/ Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 30; Kort, ZGR 2001, 615, 629 f.; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 18; Schmolke, § 31 Rn. 41; Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1033; Noack/Servatius/Haas/ Servatius, § 31 Rn. 17; Tillmann, FS Hübner, 425, 439 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 385 f.; Scholz/Verse, § 31 Rn. 26; implizit auch BGHZ 144, 336, 342 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1258 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 34; Gehrlein/Born/ Simon/Kuntz, § 31 Rn. 15; i. E. ähnlich BGH, NJW 1988, 139, 140; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 55: Wiederaufleben des Erfüllungsanspruchs bei Wegfall der Unterbilanz; für generelle Erfüllungswirkung Brandner, FS Fleck, 23, 31 f.; für Erfüllungswirkung bei Wegfall der Unterbilanz Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1660; Altmeppen, § 31 Rn. 17; Butzke, ZHR 154 (1990), 357, 371. 1196 Ähnlich Ballweg, Gläubigerschutz, S. 63; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1972; Tillmann, FS Hübner, 425, 439; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 386; Scholz/Verse, § 31 Rn. 26. 1197 Ähnlich Kort, ZGR 2001, 615, 630; Tillmann, FS Hübner, 425, 439 f. 1198 So Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, § 31 Rn. 15, 17, 30; für teleologische Reduktion auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 79; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 293; Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 43; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 387 f.; dagegen Benecke, ZIP 2000, 1969, 1974; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 62; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 82; Schmolke, § 31 Rn. 81; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 17; Scholz/Verse, § 31 Rn. 69. 1199 BGHZ 144, 336, 342 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1258 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; Benecke, ZIP 2000, 1969, 1973; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 35; Habersack/Casper/Löbbe/ Habersack, § 31 Rn. 30, 64; Hommelhoff, FS Kellermann, 165, 175 f.; Lutter/Hommelhoff/ Hommelhoff, § 31 Rn. 13; Kort, ZGR 2001, 615, 631 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 35 f.; Schmolke, § 31 Rn. 41; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 17; Thümmel, BB 2000, 1485, 1486; Scholz/Verse, § 31 Rn. 26, 74; i. E. auch Servatius, GmbHR 2000, 1028, 1034; a. A. Rowedder/Pentz/Pentz, § 31 Rn. 44; Tillmann, FS Hübner, 425, 441 ff.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 387 f.; generell für Aufrechnungsmöglichkeit des Gesellschafters mit werthaltigen Forderungen auch Altmeppen, § 31 Rn. 32; HK-GmbHG/Diers, § 31 Rn. 63; O. Lange, NJW 2002, 2293, 2294 ff.

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der Gesellschafter auch nicht die Dolo-petit-Einrede gem. § 242 BGB erheben.1200 Entsprechendes muss für das Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB gelten.1201 b) Eintritt der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsbzw. des Verlustausgleichsanspruchs Deutlich kontroverser und weniger prominent als der Fall des nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz wird der Einfluss des nachträglichen Eintritts der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auf das Fortbestehen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG diskutiert. Teilweise wird vom Erlöschen des Erstattungsanspruchs in (analoger) Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ausgegangen.1202 Andere lehnen eine Berücksichtigung nachträglicher Verbesserungen der Vermögenslage des Gesellschafters ab.1203 Es ist anzunehmen, dass sich der Meinungsstand auch auf den nachträglichen Eintritt der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG übertragen lässt, da insoweit im Wesentlichen ein Gleichlauf der Tatbestände besteht.1204 Der BGH hat die Streitfrage in BGHZ 193, 96 (betreffend die Rechtslage vor dem MoMiG) entgegen anderslautenden Stimmen nicht i. S. d. zweitgenannten Auffassung entschieden.1205 Zwar kam es in der vom BGH entschiedenen Konstellation zur Erfüllung mehrerer in der Bilanz der Gesellschaft bereits einzelwertberichtigter Darlehensrückzahlungsansprüche durch die Gesellschafter, sodass bei Ex-post-Betrachtung die Vollwertigkeit dieser Ansprüche anzunehmen war. Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG beruhte jedoch auf

1200 BGHZ 144, 336, 342 = NJW 2000, 2577 – Balsam/Procedo I; BGH, ZIP 2000, 1256, 1258 – Balsam/Procedo II; BGH, NZG 2000, 888, 890 – Balsam/Procedo III; MünchKommGmbHG/Ekkenga, § 31 Rn. 34; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 30; Kort, ZGR 2001, 615, 632; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 15; Schmolke, § 31 Rn. 41; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 31 Rn. 17; Thümmel, BB 2000, 1485, 1486; Scholz/Verse, § 31 Rn. 26; a. A. Ballweg, Gläubigerschutz, S. 64; Tillmann, FS Hübner, 425, 443 ff.; Tries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S. 56; Ulmer, FS 100 Jahre GmbHG, 363, 384 f. 1201 So auch Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 31 Rn. 30. 1202 Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979; Altmeppen, § 31 Rn. 18; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 17; dezidiert für die Besicherungskonstellation Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1298. 1203 Bachmann/Hassner, WuB II C. § 43a GmbHG 1.12; Gottschalk/Wighardt, GWR 2012, 268; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 109; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 40a; Längsfeld, WuB 2017, 455, 457; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 79 ff.; Scholz/ Verse, § 30 Rn. 92. 1204 Vgl. dazu bereits unter § 2F.I.2. 1205 So aber Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, § 31 Rn. 18; MHLS/Heidinger, § 31 Rn. 40a; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 17 i. V. m. Fn. 42 jeweils unter Verweis auf BGHZ 193, 96, Rn. 28 ff. = ZIP 2012, 1071.

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einer anderen Auszahlung infolge eines Gewinnverwendungsbeschlusses.1206 Es ging mithin um die bekannte – und vom BGH zutreffend verneinte – Frage der Relevanz eines nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz. Allerdings drängt sich bereits auf den ersten Blick die Vergleichbarkeit der Problemkreise auf.1207 In beiden Fällen geht es um nachträgliche Verbesserungen der Vermögenslage, lediglich auf unterschiedlichen Ebenen. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob das Fortbestehen des Erstattungsanspruchs mit dem Schutzzweck des Kapitalerhaltungsrechts – auch in diesem Zusammenhang oftmals pauschal als Gläubigerschutz bezeichnet – noch zu rechtfertigen ist.1208 Mithin erscheint es naheliegend, zu untersuchen, inwieweit sich die für die Irrelevanz des nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz streitenden Argumente auf den Fall der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit übertragen lassen. Setzt man auch hier zunächst beim Wortlaut an, erscheint die Feststellung, dass § 31 Abs. 1 GmbHG diesen Fall nicht regelt, beinahe redundant. Konstruktiv ergeben sich identische Schwierigkeiten bei der Begründung eines Erlöschens des Erstattungsanspruchs ipso jure. Eine direkte oder analoge Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG schafft hier keine Abhilfe,1209 da die Vorschrift den Erstattungsanspruch überhaupt nicht betrifft. Allenfalls könnte man dadurch bereits den Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG (rückwirkend) entfallen lassen, was indes dem auf den Zeitpunkt der Auszahlung fixierten System der Kapitaldeckungskontrolle diametral entgegenläuft. Entsprechend wird auch die Konstellation des Wegfalls der Unterbilanz beinahe ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Haftungsausfüllung diskutiert.1210 Die funktionale Vergleichbarkeit mit dem Einlageanspruch lässt sich demgegenüber nicht gleichermaßen als Argument gegen die Berücksichtigung der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit heranziehen.1211 Denn einerseits geht es nicht um die (Wieder-)Herstellung der Stammkapitaldeckung. Andererseits wird zum Recht der Kapitalaufbringung zumindest teilweise vertreten, ein – etwa wegen fehlender Vollwertigkeit des Rückgewähranspruchs – ursprünglich unter Verstoß gegen § 19 Abs. 5 GmbHG erfolgtes Hin- und Herzahlen könne nach erneutem Durchlaufen des 1206 Für fehlende Einschlägigkeit aus diesem Grund auch Scholz/Verse, § 30 Rn. 92 f. i. V. m. Fn. 330; für Übertragbarkeit aber Bachmann/Hassner, WuB II C. § 43a GmbHG 1.12. 1207 Für Übertragbarkeit der h. M. aus diesem Grund ohne nähere Begründung Gottschalk/ Wighardt, GWR 2012, 268; im Grundsatz auch Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, § 31 Rn. 18; dagegen Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 17. 1208 Auf Aspekte des Gläubigerschutzes für die Beachtlichkeit nachträglich eintretender Vollwertigkeit abstellend auch Altmeppen, § 31 Rn. 18; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257. 1209 Jedenfalls für Analogie aber Altmeppen, ZIP 2015, 1657, 1661; Altmeppen, § 31 Rn. 18; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 257; für direkte Anwendung wohl Gehrlein/ Born/Simon/Kuntz, § 31 Rn. 17. 1210 Vgl. aber auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1609. 1211 Dafür aber Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 84 f.

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Anmeldevorgangs bei nachträglicher Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen geheilt werden.1212 Stimmt man dem zu, spricht dies eher für die Berücksichtigung der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit auch im Rahmen des § 31 Abs. 1 GmbHG, wobei allerdings zu bedenken ist, dass dem Gläubigerschutz im Kapitalaufbringungsrecht durch die registerrechtliche Kontrolle zusätzlich Rechnung getragen wird. Auch ein Unterlaufen der Privilegierung des § 31 Abs. 2 GmbHG droht bei Berücksichtigung der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit nicht in gleichem Maße wie bei Berücksichtigung des nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz.1213 Zwar wird der Gesellschafter enthaftet, allerdings ist der Eintritt der Vollwertigkeit nicht zwingend mit der vollständigen Gläubigerbefriedigung gleichzusetzen, insbesondere wenn die Gesellschaft sich weiterhin im Stadium der Unterbilanz befindet. Somit verbleibt für § 31 Abs. 2 GmbHG weiterhin ein eigenständiger Anwendungsbereich. Nichtsdestotrotz ist zu bedenken, dass de facto ein ungeschriebener Enthaftungstatbestand geschaffen wird, der im ausdifferenzierten System des § 31 GmbHG befremdlich anmutet. Als weiterhin durchschlagend erweist sich hingegen das Argument der schutzzweckwidrigen Incentivierung. Der Gesellschafter kann zwar nicht unmittelbar auf die künftige wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft spekulieren. Er kann dies aber im Hinblick auf seine eigene Bonitätsentwicklung tun. Aus teleologischer Sicht ergibt sich indes kein Unterschied, da der Gesellschaft im Vertrauen auf künftige Entwicklungen zunächst Vermögen entzogen und sie mit dem Insolvenzrisiko des Gesellschafters belastet wird. Ob sie das Geleistete je zurückerhält, ist bei (zunächst) fehlender Vollwertigkeit zum Zeitpunkt der Auszahlung sogar fraglicher als im Falle einer zunächst bestehenden, aber nachträglich entfallenden Unterbilanz, weil die fehlende Vollwertigkeit gerade die Folge zweifelhafter Einbringlichkeit der Forderung gegen den Gesellschafter ist. Hinzu kommt, dass bei wirtschaftlicher Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, also insbesondere in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung,1214 hiermit gleichzeitig (auch) eine Spekulation auf die Zukunft der Gesellschaft verbunden ist, sich die Situation also nicht wesentlich von derjenigen einer Auszahlung im Stadium der (zunächst) bestehenden Unterbilanz unterscheidet. Weiterhin greift auch die Überlegung der faktischen Vereitlung einer Verwertung des Erstattungsanspruchs durch.1215 Denn man wird konsequenterweise davon ausgehen müssen, dass in (analoger) Anwendung des § 404 BGB der Einwand der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit auf den Zessionar durchschlägt, kein vernünftiger Dritter also jemals eine derart volatile 1212 So Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 19 Rn. 127; Herrler, DStR 2011, 2300, 2302 ff.; Henssler/Strohn/Verse, § 19 GmbHG Rn. 93a; a. A. Habersack/Casper/Löbbe/Casper, § 19 Rn. 224. 1213 Für Übertragbarkeit der Argumentation auch insoweit aber Pfaffenberger, UpstreamSicherheiten, S. 85 f. 1214 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. 1215 Anders für den Fall der aufsteigenden Besicherung Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 83 f.

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Forderung erwerben würde. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auch bei teilweiser Vollwertigkeit Anwendung findet und nicht erst, wenn die Forderung gegen den Gesellschafter zu 100% realisiert werden kann.1216 Nach alledem lassen sich die Erwägungen, die für die Irrelevanz des nachträglichen Wegfalls der Unterbilanz im Rahmen des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG sprechen, im Wesentlichen auf den Fall der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) übertragen, sodass diese ebenfalls ohne Bedeutung bleiben muss. Dies betrifft auch den Fall des nachträglichen Eintritts der Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG, da die vorstehenden Erwägungen dort entsprechend gelten. 4. Zusammenfassung Der Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG ist weder ausschließlich auf Rückgewähr in natura noch ausschließlich auf Wertersatz gerichtet. Vielmehr hat der Gesellschafter insoweit grundsätzlich ein Wahlrecht i. S. v. § 262 BGB, welches nur die durch die mitgliedschaftliche Treuepflicht begrenzt wird. Eine Rückgewähr in natura erfolgt bei aufsteigender Besicherung durch Befreiung von der Sicherheit bzw. vor der Sicherheitenverwertung alternativ durch eine Besicherung des Freistellungsanspruchs gem. § 775 Abs. 2 BGB analog. Die Wertersatzpflicht ist auf Geldzahlung in Höhe des entsprechenden (potenziellen) Rechtsverlusts gerichtet. Bei dinglichen Sicherheiten ist im Stadium der Unterbilanz der Verkehrswert des Sicherungsguts maßgeblich. Der Anspruch ist allerdings stets auf den verbotswidrigen Teil der Besicherung bzw. auf die zur Beseitigung der Unterbilanz erforderliche Leistung begrenzt. Bei der Leistung von Wertersatz im Vorfeld der Sicherheitenverwertung steht dem Gesellschafter ferner ein Rückgewähranspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB zu, wenn die Sicherheitenverwertung endgültig ausbleibt. Wertminderungen des Sicherungsguts nach Sicherheitenbestellung führen i. d. R. zur Anspruchsreduzierung, Wertsteigerungen bleiben außer Betracht. Verbesserungen der Vermögenslage, die zum Wegfall der Unterbilanz bzw. zur nachträglichen Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs führen, sind irrelevant.

II. Geschäftsführerhaftung Eine Haftung des Geschäftsführers kann sich in erster Linie infolge der Sicherheitenbestellung als solcher ergeben. Daneben kann es aber auch im Anschluss hieran zu haftungsbegründenden Pflichtverletzungen kommen. Insbesondere Letz1216

Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.3.

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tere sind zwar nach hier vertretener Auffassung nicht kapitalerhaltungsrechtlicher Natur. Da insoweit aber ein enger Sachzusammenhang zur kapitalerhaltungsrechtlichen Problematik besteht,1217 soll auch die im Nachgang der Besicherung ausgelöste Geschäftsführerhaftung thematisiert werden. 1. Haftung wegen Sicherheitenbestellung a) Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG aa) Haftungsbegründung Verstößt die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer als relevanter Auszahlungsakt gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, haftet der Geschäftsführer ggü. der Gesellschaft nach der Spezialnorm des § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG. Die Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG setzt – in Übereinstimmung mit den zu § 43 Abs. 2 GmbHG geltenden Grundsätzen – auf Ebene des haftungsbegründenden Tatbestands neben dem objektiven Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein (zu vermutendes) Verschulden nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG voraus.1218 Da bereits im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs ein Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsebene besteht1219 und darüber hinaus der subjektive Fehlerbegriff gilt,1220 sind indes kaum Fälle denkbar, in denen der Exkulpationsmöglichkeit praktische Bedeutung zukommt. Die Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG ist im Vergleich zur allgemeinen Haftung des § 43 Abs. 2 GmbHG von Gesetzes wegen in doppelter Hinsicht verschärft:1221 Gem. § 43 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 9b Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG wirken weder ein Verzicht oder Vergleich noch eine in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegende Gesellschafterweisung – falls diese nicht ohnehin gem. § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig ist1222 – enthaftend, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesell1217

Vgl. insbesondere bereits unter § 2B.II.3.c). BGHZ 122, 333, 340 = NJW 1993, 1922; BGHZ 148, 167, 171 = NJW 2001, 3123; BGH, NJW 2003, 3629, 3632; BGH, NJW 2009, 68, Rn. 17; OLG Hamburg, NZG 2000, 839, 840; OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1970; Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 82; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 95; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 255 f.; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 292; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 65, 69; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 269; Scholz/Verse, § 43 Rn. 379; Wicke, § 43 Rn. 12; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 505; i. E. auch Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 960. 1219 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4.a). 1220 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4.b). 1221 Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 273. 1222 Vgl. zum (vermeintlich) eingeschränkten Anwendungsbereich des § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG wegen Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, 1218

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schaft erforderlich ist.1223 Letzteres wird gerade in einem Verwertungsszenario regelmäßig der Fall sein. bb) Haftungsausfüllung Die Ersatzpflicht gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG ist nach ganz h. M. als Schadensersatzanspruch zu qualifizieren.1224 Zu ersetzen ist – wie bereits der Wortlaut nahelegt – nur der sog. Auszahlungsschaden, d. h. derjenige Schaden, der unmittelbar durch die mit der Gesellschaftsleistung verbundene Vermögensminderung eintritt, während für Folgeschäden § 43 Abs. 2 GmbHG gilt.1225 Der Schadensberechnung liegt insoweit ein normativer Schadensbegriff zugrunde:1226 Der Geschäftsführer kann sich nicht mit dem Bestehen eines Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG entlasten, selbst wenn dieser werthaltig ist.1227 Erst die tatsächliche Erfüllung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG lässt den Schaden der Gesellschaft entfallen.1228 Bis dahin kann der Geschäftsführer lediglich gem. § 255 BGB (analog) § 43 Rn. 296; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 511 ff.; dagegen mit guten Gründen Scholz/Verse, § 43 Rn. 387; vgl. zur Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses wegen Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht ferner noch unter § 2G.II.1.b). 1223 Vgl. zu der Frage, ob auch die nachträglich eintretende Unzulänglichkeit des Gesellschaftsvermögens einer Enthaftung entgegensteht, Scholz/Verse, § 43 Rn. 384, 386 m. w. N. 1224 BGH, NJW 2009, 68, Rn. 17; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 285; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 56; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 256; Scholz/Verse, § 43 Rn. 372; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 494; a. A. Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 960 f.: Erstattungsanspruch eigener Art im Sinne eines verschuldensabhängigen Folgenbeseitigungsanspruchs. 1225 RGZ 159, 211, 230 f. (zur Vorgängernorm des § 93 Abs. 3 AktG); Noack/Servatius/ Haas/Beurskens, § 43 Rn. 90; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 98; MünchKommGmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 294; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 958; Lutter/ Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 271; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 100; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 507; a. A. Krieger/Schneider/Born, HdB Managerhaftung, Rn. 14.31; Dreßel, Kapitalaufbringung und -erhaltung, S. 256; Hachenburg/Mertens, § 43 Rn. 92; Scholz/Verse, § 43 Rn. 381; vgl. zu möglichen Folgeschäden noch unter § 2G.II.1.b). 1226 MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 293; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 507. 1227 BGH, NJW 2009, 68, Rn. 17; Altmeppen, § 43 Rn. 120; Noack/Servatius/Haas/ Beurskens, § 43 Rn. 91; H. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1206; MünchKomm-GmbHG/ H. Fleischer, § 43 Rn. 293; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 176; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 68; Habersack/Casper/Löbbe/ Paefgen, § 43 Rn. 270; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 100; Strohn, ZInsO 2009, 1417, 1419; Scholz/Verse, § 43 Rn. 380; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 506. 1228 BGHZ 122, 333, 341 = NJW 1993, 1922; BGH, NJW 2009, 68, Rn. 17; Gehrlein/ Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 99; H. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1206; MünchKommGmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 293; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 176; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 68; Habersack/Casper/ Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 270; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 100; Scholz/Verse, § 43 Rn. 380; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 506.

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Zug um Zug Abtretung des Erstattungsanspruchs verlangen.1229 Dies scheidet in der Besicherungskonstellation bei einer Pflicht des Gesellschafters zur Rückgewähr in natura, d. h. vor Eintritt des Verwertungsfalles und bei entsprechender Ausübung des Wahlrechts gem. § 262 BGB, aufgrund des Ausschlusses der Abtretung gem. § 399 Var. 1 BGB jedoch grundsätzlich aus. Hier kann man sich – analog zur Situation der Abtretung eines Freistellungsanspruchs an den Drittgläubiger – nur mit einer teleologischen Reduktion des § 399 Var. 1 BGB sowie damit behelfen, dass sich der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung in einen Zahlungsanspruch umwandelt.1230 Darüber hinaus sind aber auch etwaige Gegenleistungen des Gesellschafters bei der Ermittlung des Auszahlungsschadens in Ansatz zu bringen.1231 Gleiches muss für teilweise vollwertige Ansprüche im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) sowie für einen teilweise vollwertigen Verlustausgleichsanspruch im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG gelten.1232 Insoweit ist allerdings zu bedenken, dass bereits auf Ebene des haftungsbegründenden Tatbestands, namentlich bei der Frage des Vorliegens bzw. der Höhe einer (verbotswidrigen) Auszahlung, eine Saldierung von Leistung und Kompensation vorzunehmen ist.1233 Dies gilt auch im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) sowie des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG.1234 Es fehlt in diesen Fällen daher genau genommen bereits teilweise an einer Auszahlung und insoweit am haftungsbegründenden Tatbestand. Auch bei einer Auszahlung, die teilweise aus freiem Vermögen erfolgt, ist § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG im Hinblick auf den zulässigen Teil der Leistung schon gar nicht einschlägig. Entsprechend ist der Anspruch – wie auch derjenige aus § 31 Abs. 1 GmbHG – der Höhe nach denklogisch auf den zum Zeitpunkt der Auszahlung zur Beseitigung der Unterbilanz erforderlichen Betrag begrenzt.1235 Der Auszahlungsschaden kann in diesem Fall folglich maximal in Höhe des unzulässigen Teils der Gesellschaftsleistung bestehen. 1229 Altmeppen, § 43 Rn. 120; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 99; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 290; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 70; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 274; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 100; Strohn, ZInsO 2009, 1417, 1419; Scholz/Verse, § 43 Rn. 380; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 508 (allerdings trotz fehlender Gleichstufigkeit der Haftung für Gesamtschuld); a. A. Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 91: Gesamtschuld mit voller Regressmöglichkeit des Geschäftsführers gem. § 426 Abs. 1 BGB. 1230 Vgl. dazu Staudinger/Bittner/Kolbe, § 257 Rn. 12 m. w. N. 1231 So auch OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1970; H. Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 (zur AG); H. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1206; wohl auch Wicke, § 43 Rn. 12. 1232 So für § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 176; a. A. Tasma, Gläubigerschutz, S. 255 f. 1233 Vgl. zur Saldierung von Leistung und Kompensation im Rahmen des Auszahlungstatbestands bereits unter § 2B.I.2.b). 1234 Vgl. dazu bereits unter § 2C, unter § 2C.II.3 sowie unter § 2F.I.2. 1235 So auch OLG Hamburg, NZG 2000, 839, 840; OLG Hamburg, ZIP 2005, 1968, 1970; Altmeppen, § 43 Rn. 120; unklar Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 294; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 176; HK-GmbHG/Lücke/Simon, § 43 Rn. 77.

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Gemeinhin wird davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Auszahlungsschadens zu vermuten sei.1236 Hiermit ist offenbar gemeint, dass der Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast für eine zwischenzeitliche Erstattung seitens des Gesellschafters trägt.1237 Entsprechendes wird man aber auch für die Reduzierung des Auszahlungsschadens durch Gegenleistungen sowie durch einen teilweise vollwertigen Anspruch i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG (analog) bzw. einen teilweise vollwertigen Verlustausgleichsanspruch im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG annehmen müssen.1238 Allerdings ist auch hier wiederum zu bedenken, dass den Geschäftsführer insoweit auch schon auf Ebene des haftungsbegründenden Tatbestands gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG analog die Darlegungsund Beweislast für die (teilweise) Äquivalenz der Gegenleistung bzw. die (teilweise) Vollwertigkeit trifft.1239 Der Auszahlungsschaden besteht in der Besicherungskonstellation in der Belastung der Gesellschaft mit der Sicherheit. Der Geschäftsführer muss die Gesellschaft mithin nach dem Grundsatz der Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB im Außenverhältnis von der Sicherheit befreien, sei es durch Tilgung des besicherten Darlehens gem. § 267 BGB oder durch Stellung alternativer Sicherheiten. Eine Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch ist aber gem. § 250 BGB möglich.1240 In analoger Anwendung des § 257 S. 2 BGB steht dem Geschäftsführer – ebenso wie dem Gesellschafter – vor Fälligkeit der besicherten Forderung ein Recht zur Sicherheitsleistung zu.1241 Nach Sicherheitenverwertung kommt hingegen gem. § 251 Abs. 1 Var. 1 BGB – analog zur Gesellschafterhaftung – regelmäßig nur noch Schadenskompensation durch Zahlung in Betracht.1242 Im Hinblick auf den Anspruchsinhalt gelten insoweit die Ausführungen zum Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG entsprechend. Anders als der Gesellschafter hat der Geschäftsführer allerdings kein Wahlrecht im Hinblick auf Naturalrestitution oder (der Rechtsfolge des Wertersatzes bei der Gesellschafterhaftung entsprechende) Schadenskompensation. Allenfalls bei einer den Buch- bzw. Verkehrswert des Siche1236 OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2386, 2387 (zu § 93 Abs. 3 AktG); Noack/Servatius/Haas/ Beurskens, § 43 Rn. 90; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 94, 101; MünchKommGmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 293; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; HKGmbHG/Lücke/Simon, § 43 Rn. 75; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 68; Scholz/ Verse, § 43 Rn. 392; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 510. 1237 Vgl. Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 94, 101; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; HK-GmbHG/Lücke/Simon, § 43 Rn. 75; Scholz/Verse, § 43 Rn. 392; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 510. 1238 So wohl auch H. Fleischer, ZIP 2005, 141, 151 (zur AG); H. Fleischer, DStR 2009, 1204, 1206. 1239 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.3. 1240 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 250 BGB auf Freistellungsansprüche statt vieler MünchKomm-BGB/Oetker, § 250 Rn. 4 m. w. N. 1241 Vgl. zur Analogiefähigkeit BeckOGK-BGB/Röver, § 257 Rn. 36 m. w. N. 1242 Vgl. zur Anwendung des § 251 Abs. 1 Var. 1 BGB bei nachträglicher Unmöglichkeit MünchKomm-BGB/Oetker, § 251 Rn. 7 m. w. N.

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rungsguts oder bei einer die Haftsumme der Sicherheit erheblich übersteigenden Forderung kann er gem. § 251 Abs. 2 S. 1 BGB auf Schadenskompensation ausweichen. Eine unbillige Belastung des Geschäftsführers ist hiermit nicht verbunden, weil dieser den Gesellschafter i. d. R. nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB nach Freistellung der Gesellschaft von der Sicherheit im Außenverhältnis in Regress nehmen kann, selbst wenn der Gesellschafter seinerseits Wertersatz wählt und damit der gem. § 255 BGB abzutretende Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG wertmäßig u. U. hinter den zur Freistellung der Gesellschaft erforderlichen Aufwendungen des Geschäftsführers zurückbleibt. Wertschwankungen des Sicherungsguts sind i. E. ebenso zu behandeln wie im Rahmen der Gesellschafterhaftung.1243 Wertminderungen bzw. der Untergang des Sicherungsguts führen mithin – vorbehaltlich einer Pflicht zur Naturalrestitution durch vollständige Freistellung im Außenverhältnis bei einer den Buch- bzw. Verkehrswert des Sicherungsguts übersteigenden Forderung1244 – zu einer Reduzierung des zu ersetzenden Auszahlungsschadens. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts, wonach es für die Schadensberechnung bei Zahlungsansprüchen materiell-rechtlich auf den Zeitpunkt der Erfüllung bzw. prozessual auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt.1245 Soweit dagegen eingewandt wird, der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer solle bei nachträglichen Wertminderungen nicht durch zögerliche Zahlung privilegiert werden,1246 kann dem nicht gefolgt werden, wenn es – wie in der Besicherungskonstellation regelmäßig der Fall – vollständig an der Kausalität zwischen Auszahlung und Wertminderung bzw. Untergang fehlt. Solche echten Zufallsschäden sind auch sonst der Gesellschaft zugewiesen.1247 Ferner kann die Gesellschaft den Geschäftsführer in Verzug setzen und die Wertminderung als Verzugsschaden geltend machen.1248 Wertsteigerungen nach der Auszahlung müssten hingegen nach dem zuvor Gesagten bei der Ermittlung des Auszahlungsschadens an und für sich Berücksichtigung finden. Für einen Gleichlauf der Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter spricht hier allerdings, dass es ansonsten zu einer faktischen Einschränkung der Regressmöglichkeiten des lediglich subsidiär haftenden Geschäftsführers kommen würde.

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Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.2.c). Auch hier kann der Geschäftsführer i. d. R. den Gesellschafter gem. §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB in Regress nehmen. 1245 Statt vieler MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rn. 310 ff. m. w. N.; im Kontext des § 43 Abs. 2 GmbHG ferner Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 181; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 451. 1246 So MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 451 für die Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG. 1247 Vgl. zum Einwand der fehlenden Kausalität im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 73. 1248 Vgl. BGHZ 66, 239, 245 f. = NJW 1976, 1396; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rn. 312. 1244

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

225

Als weiterer Auszahlungsschaden kann bei einer Sicherheitenbestellung im Stadium der Unterbilanz das Fehlen einer angemessenen Avalprovision hinzukommen.1249 Da es hierbei nicht um die Erzielung von Gewinn im eigentlichen Sinne, sondern um den Ausgleich von mit der Besicherung verbundenen Nachteilen geht, bestimmt sich die Ersatzfähigkeit insoweit nicht nach § 252 BGB, sondern gleichfalls nach § 249 Abs. 1 BGB. Hier kommt jedoch nur Schadenskompensation durch Zahlung gem. § 251 Abs. 1 Var. 1 BGB in Betracht. cc) Verbesserungen der Vermögenslage nach der Auszahlung Die anderweitige Wiederherstellung der Stammkapitaldeckung bleibt – wie auch im Rahmen der Gesellschafterhaftung1250 – nach ganz h. M. außer Betracht.1251 Dies folgt bereits aus allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung, wonach selbst die Anrechnung von durch das schädigende Ereignis verursachten Vermögensvorteilen nur erfolgt, wenn diese mit dem schädigenden Ereignis in einem inneren Zusammenhang stehen.1252 Weiterhin ist auch hier die unter teleologischen Gesichtspunkten zweifelhafte Incentivierungswirkung auf den Geschäftsführer sowie die Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit des Haftungsanspruchs zu berücksichtigen. Ein Auseinanderfallen der Haftung von Geschäftsführer und Gesellschafter würde ferner dazu führen, dass der Geschäftsführer bei anderweitiger Wiederherstellung der Stammkapitaldeckung ein erheblich vermindertes Interesse an der Geltendmachung des fortbestehenden Erstattungsanspruchs gegen den Gesellschafter hätte.1253 Dies gilt umso mehr, wenn man mit der heute h. M. davon ausgeht, dass die Nichtgeltendmachung des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG keine selbstständige Haftung gem. § 43 Abs. 2 bzw. Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG auslöst.1254 Aus diesen Gründen wird man auch eine Berücksichtigung der nachträglich eintretenden Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs ausschließen müssen.

1249

Vgl. zum Erfordernis einer Avalprovision bereits unter § 2C.III.4. Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3.a). 1251 BGHZ 193, 96, Rn. 28 ff. = ZIP 2012, 1071; OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 28; Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 92; U. Haas, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 73, 78 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; Strohn, ZInsO 2009, 1417, 1419; i. E. auch HK-GmbHG/Lücke/Simon, § 43 Rn. 77; implizit auch schon BGHZ 122, 333, 341 = NJW 1993, 1922; a. A. i. E. wohl R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1609. 1252 BGHZ 122, 333, 341 = NJW 1993, 1922. 1253 Ähnlich U. Haas, Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 73, 79. 1254 BGH, NJW 2009, 68, Rn. 17; BGHZ 219, 356, Rn. 24 = NJW 2019, 596; Noack/ Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 93; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 286; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 58; HK-GmbHG/Lücke/Simon, § 43 Rn. 76; Paefgen, DZWIR 2009, 177, 179 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 257; Strohn, ZInsO 2009, 1417, 1419; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 501; a. A. noch OLG Koblenz, BeckRS 2007, 1040, unter II.1. 1250

226

§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

dd) Zusammenfassung Der haftungsbegründende Tatbestand des § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG ist bei Verbotswidrigkeit der aufsteigenden Besicherung typischerweise erfüllt, da eine Exkulpation i. d. R. nicht in Betracht kommt und eine Enthaftung durch Weisung bzw. Verzicht oder Vergleich regelmäßig ebenfalls scheitert. Der zu ersetzende Auszahlungsschaden besteht in der Belastung der Gesellschaft mit der Sicherheit. Vor der Sicherheitenverwertung schuldet der Geschäftsführer grundsätzlich gem. § 249 Abs. 1 BGB Befreiung von der Sicherheit, er kann allerdings gem. § 257 S. 2 BGB analog Sicherheit leisten. Ein Umschwenken auf Geldzahlung ist nur unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB möglich. Nach der Sicherheitenverwertung kommt regelmäßig nur noch Schadensersatz in Geld gem. § 251 Abs. 1 Var. 1 BGB in Betracht. Für den Anspruchsumfang gelten vergleichbare Erwägungen wie für die Gesellschafterhaftung. Demnach ist der Anspruch auf den verbotswidrigen Teil der Besicherung bzw. auf die zur Beseitigung der Unterbilanz erforderliche Leistung begrenzt. Wertminderungen des Sicherungsguts nach Sicherheitenbestellung führen i. d. R. zur Anspruchsreduzierung, Wertsteigerungen bleiben außer Betracht. Verbesserungen der Vermögenslage, die zum Wegfall der Unterbilanz bzw. zur nachträglichen Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs führen, sind gleichfalls irrelevant. b) Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG Eine Haftung des Geschäftsführers gem. § 43 Abs. 2 GmbHG infolge der Sicherheitenbestellung kommt sowohl bei einem Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als auch bei kapitalerhaltungsrechtlicher Zulässigkeit der Besicherung in Betracht. Im ersteren Fall steht die haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers bereits fest und es stellt sich die Frage nach der Entstehung eines über den Auszahlungsschaden hinausgehenden Schadens (sog. Auszahlungsfolgeschaden). Es geht also um den Ersatz weiterer Vermögensnachteile der Gesellschaft, die nicht unmittelbar in der Belastung mit der Sicherheit oder in dem Verlust des Sicherungsguts bzw. bei schuldrechtlichen Sicherheiten im Verlust der zur Erfüllung des Einstandsversprechens erforderlichen Mittel bestehen. Hierunter kann etwa entgangener Gewinn infolge des Verlusts betriebsnotwendiger Gegenstände fallen.1255 Vermögensnachteile der Gesellschaft, die bei Bestehen einer Unterbilanz kapitalerhaltungsrechtlich durch eine Avalprovision auszugleichen sind, namentlich etwa erhöhte Refinanzierungskosten aufgrund des Wegfalls adäquater Sicherungsmöglichkeiten, sind hingegen keine Auszahlungsfolgeschäden. Insoweit liegt eine eigenständige Auszahlung vor, die entweder verboten ist oder nicht. Gleichwohl wird in dem Verzicht auf eine Avalprovision regelmäßig ein Verstoß gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht i. S. v. § 43 Abs. 1 GmbHG liegen, was wiederum einen eigenstän-

1255

Vgl. Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 152 im Kontext des § 311 AktG.

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

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digen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 begründen kann.1256 Kein Auszahlungsfolgeschaden entsteht ferner, wenn die Besicherung wegen teilweiser Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs nur teilweise verbotswidrig war und sich die Bonität des Gesellschafters weiter verschlechtert.1257 Hier ist lediglich der zulässige Teil der Gesellschaftsleistung betroffen, dieser stellt aber schon keine Auszahlung dar, sodass es insoweit bereits am haftungsbegründenden Tatbestand fehlt.1258 Allerdings kann bei Unzweckmäßigkeit (auch) des kapitalerhaltungsrechtlich zulässigen Teils der Besicherung eine Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht vorliegen, was wiederum zu einem Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG führen kann (dazu sogleich). Auch bei kapitalerhaltungsrechtlich zulässiger Besicherung kommt eine Haftung des Geschäftsführers gem. § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn die Besicherung unter Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht i. S. v. § 43 Abs. 1 GmbHG erfolgt.1259 Dies wird in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung oftmals der Fall sein.1260 Denn die wertausschöpfende Belastung von betriebsnotwendigem Vermögen für die Zwecke der Finanzierung anderer Konzerngesellschaften oder gar eines LBO, ohne dass die realistische Möglichkeit der Auslösung im (unwahrscheinlichen) Verwertungsfall besteht, ist schwerlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar.1261 Entsprechendes ist für die Übernahme existenzbedrohender Risiken durch umfassende schuldrechtliche Sicherheiten anzunehmen.1262 Nicht sorgfaltswidrig i. S. v. § 43 Abs. 1 GmbHG ist es hingegen, wenn der Geschäftsführer aufsteigende Sicherheiten unter Einhaltung des Kapitalerhaltungsrechts bestellt, ohne die Sicherheitenverwertung durch Limitation Language auf das freie Vermögen zu beschränken bzw. dies jedenfalls zu versuchen.1263 Ist die Besicherung zum maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt, d. h. bei 1256 So auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 210; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886. 1257 So für § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG aber Kramer, Kapitalerhaltung, S. 177. 1258 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.a)bb). 1259 Vgl. Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 295; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 35d; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 210 ff.; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1042. 1260 Tendenziell a. A. für die Besicherung im Rahmen der zentralen Konzernfinanzierung im Vertragskonzern Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 223 ff. 1261 So auch Freitag, DK 2011, 330, 337; in diese Richtung ferner Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 885 f.; weitergehend Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 295: Besicherung von betriebsnotwendigem Vermögen stets sorgfaltswidrig. 1262 So auch Freitag, DK 2011, 330, 336 f. 1263 So auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1606 (für dingliche Sicherheiten); Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 81; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 170; Tasma, Gläubigerschutz, S. 311 i. V. m. Fn. 825; a. A. unter Zugrundelegung eines späteren Auszahlungszeitpunkts Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 136 ff.; Steinbeck, WM 1999, 885, 888 f.; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365; i. E. auch Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 292; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353; wohl auch Sutter/Masseli, WM 2010, 1064,

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer, kapitalerhaltungsrechtlich zulässig, besteht kein Bedarf für eine solche Vereinbarung. Nachträgliche negative Entwicklungen sind kapitalerhaltungsrechtlich irrelevant, sodass der Geschäftsführer hierfür auch keine Vorsorge treffen muss.1264 Liegt hingegen (potenziell) ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht vor, ist die Limitation Language allein eine Frage der Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG.1265 Anders als bei § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG wirkt eine in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegende Gesellschafterweisung im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich enthaftend.1266 Begründen lässt sich dies mit der Folgepflicht des Geschäftsführers gem. § 37 Abs. 1 GmbHG und dem damit notwendigerweise verbundenen Ausschluss der Pflichtwidrigkeit,1267 einem Umkehrschluss zu § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG1268 sowie mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (venire contra factum proprium).1269 Fraglich ist allerdings, ob dies auch dann gilt, wenn bei einer Weisung zur Besicherung unter Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht über den unter § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG fallenden Auszahlungsschaden hinaus Auszahlungsfolgeschäden bzw. weitere Schadenspositionen (z. B. eine fehlende Avalprovision) gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zu ersetzen sind. Denn insoweit besteht gerade keine Folgepflicht des Geschäftsführers. Aller1069; in diese Richtung ferner OLG Köln, ZInsO 2017, 1491, 1496; für eine Pflicht zur Vereinbarung einer Limitation Language unmittelbar aus §§ 43 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.91. 1264 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 170; Tasma, Gläubigerschutz, S. 311 i. V. m. Fn. 825; vgl. zur fortlaufenden Überwachungs- und Reaktionspflicht des Geschäftsführers aber sogleich noch unter § 2G.II.2. 1265 Vgl. zur kapitalerhaltungsrechtlichen Wirkung der Limitation Language noch unter § 4C.I. 1266 BGHZ 31, 258, 278 = NJW 1960, 285; BGHZ 119, 257, 261 = NJW 1993, 193; BGHZ 122, 333, 336 = NJW 1993, 1922; BGH, NJW 2000, 1571; BGH, NJW 2010, 64, Rn. 10; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 58; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 275; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 40; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 64; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 214; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 89; einschränkend Altmeppen, § 43 Rn. 133 ff.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 296 f.: generell keine Enthaftung (auch nicht durch Weisung) bei gröblich sorgfaltswidriger Schädigung gem. § 93 Abs. 5 S. 2 und 3 AktG analog; dagegen mangels planwidriger Regelungslücke zu Recht MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 307 m. w. N. 1267 BGH, NJW 2010, 64, Rn. 10; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 57; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 275; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 40; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 33; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 214; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 89; Scholz/Verse, § 43 Rn. 260; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 390. 1268 BGH, NJW 2000, 1571; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 275; Bork/ Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 64; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 214; Rowedder/ Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 89; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 390. 1269 BGH, NJW 1974, 1088, 1089; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 275; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 214.

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

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dings ist § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG in systematischer Hinsicht auch hier nicht anwendbar und der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kann weiterhin eingreifen.1270 Die besseren Gründe sprechen daher für eine enthaftende Wirkung der Weisung auch in diesen Fällen.1271 Grundsätzlich keine enthaftende Wirkung entfaltet allerdings eine nichtige Weisung.1272 Ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht führt jedoch mit Blick auf die Flexibilität der Kapitalbindung nach zutreffender h. M. aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG analog, sondern lediglich zu dessen fehlender Vollziehbarkeit.1273 Etwas anderes muss zwar gelten, wenn der Weisungsbeschluss evident auf die Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht gerichtet ist.1274 Dies wird in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung indes selten der Fall sein, weil es maßgeblich auf die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs ankommt, hierfür aber komplexe Prognoseentscheidungen erforderlich sind. Folglich hält sich die praktische Bedeutung der Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung in Grenzen. c) Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB Ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht stellt eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht des Geschäftsführers i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB dar und kann mithin bei entsprechendem Vorsatz eine Strafbarkeit wegen (Missbrauchs-)Untreue begründen.1275 Das in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regel1270 Vgl. aber auch Verse, FS Bergmann, 781, 792; Scholz/Verse, § 43 Rn. 262, 388: Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nur möglich, wenn Gesellschafter Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht zumindest billigend in Kauf nehmen. 1271 So im Grundsatz wohl auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 177, der allerdings von einer Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG ausgeht. 1272 Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 57; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 278; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 42; Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 65; Henssler/Strohn/Oetker, § 43 GmbHG Rn. 36; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 239; Rowedder/Pentz/Schnorbus, § 43 Rn. 92; Scholz/Verse, § 43 Rn. 262; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 392. 1273 MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 289; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 118; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 140; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 52; Schmolke, § 30 Rn. 193; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 66; Verse, FS Bergmann, 781, 790 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 119; Wicke, § 30 Rn. 18; a. A. (stets Nichtigkeit) aber offenbar MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 296; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 175; MHLS/ Ziemons, § 43 Rn. 101, 511. 1274 Ähnlich jeweils mit Unterschieden im Detail MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 289; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 118; MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 140; Rowedder/Pentz/Pentz, § 30 Rn. 52; Schmolke, § 30 Rn. 193; Scholz/Verse, § 30 Rn. 119; Wicke, § 30 Rn. 18; kritisch Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 66. 1275 BGH, NStZ 2008, 153, 154; Brammsen, wistra 2009, 85, 90 f. (zur AG); Kubiciel, NStZ 2005, 353, 359; Schriever, wistra 2006, 404, 408 f.; Noack/Servatius/Haas/Servatius,

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

mäßig vorliegende Einverständnis sämtlicher Gesellschafter ändert hieran nach h. M. nichts.1276 Ist eine Strafbarkeit des Geschäftsführers gegeben, korrespondiert dem eine deliktsrechtliche Haftung ggü. der Gesellschaft (nicht aber ggü. den Gesellschaftern bzw. den Gesellschaftsgläubigern) gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB.1277 Insoweit besteht Anspruchskonkurrenz zu Ansprüchen aus § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG.1278 Fraglich ist allerdings, ob in der Besicherungskonstellation unabhängig vom Eintritt des Verwertungsfalls stets der für § 266 Abs. 1 StGB erforderliche Vermögensnachteil vorliegt. Ein solcher kann nach den Grundsätzen der schadensgleichen Vermögensgefährdung jedoch bereits in der Belastung des Gesellschaftsvermögens mit einer aufsteigenden Sicherheit bestehen.1279 Zur Feststellung des Vorliegens und der Höhe eines solchen Gefährdungsschadens können wiederum im Grundsatz bilanzielle Maßstäbe herangezogen werden.1280 Der objektive Tatbestand des § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB ist daher bei einer kapitalerhaltungsrechtlich unzulässigen Besicherung i. d. R. erfüllt, weil die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs ebenfalls bilanziell und im Gleichlauf mit den Kriterien zur Rückstellungsbildung bestimmt wird.1281

§ 30 Rn. 11; Tasma, Gläubigerschutz, S. 165; Wicke, § 30 Rn. 18; a. A. Schönke/Schröder/ Perron, § 266 Rn. 19a. 1276 BGHSt 35, 333, 337 f. = NJW 1989, 112; BGHSt 49, 147, 158 = NJW 2004, 2248 – Bremer Vulkan; BGH, NJW 2009, 2225, Rn. 16; BGH, GmbHR 2012, 30; BGH, NJW 2012, 2366, Rn. 30 (insoweit in BGHSt 57, 229 nicht abgedruckt); OLG Jena, GmbHR 2011, 813, 815; Brammsen, DB 1989, 1609, 1613 ff.; Lackner/Kühl/Heger, § 266 Rn. 20a; NK-StGB/ Kindhäuser, § 266 Rn. 71; Radtke/M. Hoffmann, NStZ 2012, 91, 93; C. Schäfer, GmbHR 1993, 780, 789 f.; Ulmer, FS Pfeiffer, 853, 860 f.; a. A. MünchKomm-StGB/Dierlamm/ C. Becker, § 266 Rn. 161 ff.; Kubiciel, NStZ 2005, 353, 359; Matt/Renzikowski/Matt, § 266 Rn. 99 ff.; Schönke/Schröder/Perron, § 266 Rn. 21b. 1277 Vgl. zum Schutzgesetzcharakter des § 266 StGB sowie zum persönlichen Schutzbereich Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 112, 118, 133 m. w. N. 1278 Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 112. 1279 So auch Mahler, GmbHR 2012, 504, 507; im Grundsatz ferner Schriever, wistra 2006, 404, 409; vgl. zum Gefährdungsschaden bei Bürgschaften auch BGH, NStZ-RR 2006, 378, 379; BGHSt 61, 48, Rn. 72 = NJW 2016, 2585; Lackner/Kühl/Heger, § 266 Rn. 17a; Schönke/Schröder/Perron, § 266 Rn. 45b; T. Schneider, wistra 2015, 369, 372 ff. 1280 BVerfGE 126, 170, 223 ff. = NJW 2010, 3209 – Untreue Landowsky; BGH, NStZ 2010, 329, 330; Hefendehl, FS Samson, 295, 301 ff.; Schünemann, StraFo 2010, 477 ff.; zur Bürgschaft wohl auch BGH, NStZ-RR 2006, 378, 379; BGHSt 61, 48, Rn. 72 = NJW 2016, 2585; dezidiert für die Besicherungskonstellation ferner Mahler, GmbHR 2012, 504, 507; a. A. mit Unterschieden im Hinblick auf die verbleibende Relevanz des Bilanzrechts C. Becker, HRRS 2010, 383, 391; Joecks, FS Samson, 355, 367 ff.; T. Schneider, wistra 2015, 369, 372 ff.; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1124. 1281 So i. E. ohne nähere Begründung auch Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 253; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 18 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 222. Abweichendes kann allerdings gelten, wenn zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bereits kein (unbelastetes) Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, vgl. BGH, NStZ 1999, 557 f.

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

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Entsprechend ist auch ein Vorsatz des Geschäftsführers im Hinblick auf die Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht bzw. im Hinblick den Eintritt eines Vermögensnachteils gegeben, wenn die Prüfung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs negativ ausfällt.1282 Zumindest bedingter Vorsatz1283 wird ferner i. d. R. anzunehmen sein, wenn sich die Bonität des Gesellschafters – wie üblich – nicht völlig eindeutig darstellt, der Geschäftsführer aber weitergehende Prüfungen unterlässt, weil hier ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht und mithin auch die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht bzw. der Eintritt eines Vermögensnachteils der Gesellschaft billigend in Kauf genommen wird.1284 Dies gilt selbst dann, wenn man mit einer insbesondere in der Rechtsprechung des 2. und 5. Strafsenats des BGH vertretenen Auffassung für den Vorsatz im Hinblick auf einen Gefährdungsschaden eine Billigung auch der Realisierung der Vermögensgefährdung verlangt.1285 Denn hiervon soll i. d. R. auszugehen sein, wenn die Existenz des Geschäftsherrn aufs Spiel gesetzt wird.1286 Das ist in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung wegen der Übernahme existenzbedrohender Risiken regelmäßig der Fall.

2. Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht Die Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs der Gesellschaft aus § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB (analog) bei erheblicher Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters stellt zwar keine erneute Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG dar1287 und kann mithin auch keine Haftung des Geschäftsführers gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG auslösen. Analog zur Rechtslage bei der Gewährung aufsteigender Darlehen1288 kann eine gem. § 43 Abs. 2 GmbHG haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers jedoch darin liegen, dass er es unterlässt, auf Bonitätsverschlechterungen des Gesellschafters mit der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs bzw. mit der Anforderung von Sicherheiten hierfür zu reagie1282

So i. E. wohl auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 222 f. Ein solcher genügt bei § 266 Abs. 1 StGB, statt vieler Lackner/Kühl/Heger, § 266 Rn. 19. 1284 Ähnlich Mahler, GmbHR 2012, 504, 507 f. 1285 BGHSt 47, 148, 157 = NJW 2002, 1211; BGHSt 51, 100, Rn. 61 ff. = NJW 2007, 1760; BGH, NStZ 2007, 704, Rn. 11; BGHSt 52, 182, Rn. 31 = NJW 2008, 415; BGH, NJW 2010, 1764, Rn. 15; BGH, NStZ 2013, 715, 716; dagegen aber der 1. Strafsenat BGH, NJW 2008, 2451, Rn. 17 ff. sowie weite Teile der Literatur, statt vieler NK-StGB/Kindhäuser, § 266 Rn. 123 m. w. N. 1286 BGHSt 47, 148, 157 = NJW 2002, 1211; kritisch MünchKomm-StGB/Dierlamm/ C. Becker, § 266 Rn. 318. 1287 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.3.c). 1288 Grundlegend BGHZ 179, 71, Rn. 14 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 41: „Es kann […] ein Sorgfaltspflichtverstoß des Geschäftsführers gegeben sein, der diese Forderungen stehen ließ, obwohl er sie hätte einfordern können.“ 1283

232

§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

ren.1289 Der Schaden der Gesellschaft liegt dann in dem infolge des Zuwartens entstandenen Wertverlust des ggf. bereits in einen Rückgriffsanspruch übergegangenen Freistellungsanspruchs. Insoweit kann – wie auch bei unmittelbarer Finanzierung – die Einrichtung eines geeigneten Informations- bzw. Frühwarnsystems erforderlich sein.1290 Dies gilt namentlich in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung wegen der damit regelmäßig verbundenen existenzbedrohenden Risiken für die Gesellschaft.1291 Hierfür lässt sich auch die Regelung des § 1 Abs. 1 StaRUG anführen, der nunmehr ausdrücklich eine allgemeine und rechtsformübergreifende Krisenfrüherkennungs- und -reaktionspflicht der Geschäftsleiter haftungsbeschränkter Rechtsträger normiert.1292 Gegen eine Überwachungs- und Reaktionspflicht des Geschäftsführers wird zwar teilweise die im Vergleich zum aufsteigenden Darlehen fehlende Kündigungsmöglichkeit eingewandt.1293 Entsprechende Bedenken überzeugen indes nicht, weil als Äquivalent zur Kündigung gem. § 490 Abs. 1 BGB in der Besicherungskonstellation die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs gem. § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB (analog) zur Verfügung steht, der bei verspäteter Geltendmachung ebenso an Wert verlieren kann wie der Darlehensrückzahlungsanspruch bei verspäteter Kündigung. Die Risikolage ist identisch.1294

1289 BGHZ 214, 258, Rn. 22 = NJW-RR 2017, 1069; Block, jurisPR-HaGesR 9/2017, Anm. 1, unter D.IV. (zur AG); Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Freitag, DK 2011, 330, 336; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 111; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 947 ff.; Orthmann/ P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 63; Tasma, Gläubigerschutz, S. 310; Verse, GmbHR 2018, 113, 121; Wicke, § 30 Rn. 12. 1290 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 111 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302; Kuntz, ZGR 2017, 917, 947 f.; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1041; Noack/ Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 63; Verse, GmbHR 2018, 113, 121; vgl. zum aufsteigenden Darlehen ferner BGHZ 179, 71, Rn. 14 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); Habersack, ZGR 2009, 347, 362. Weitergehend für Relevanz eines solchen Systems bereits im Rahmen der Vollwertigkeit Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 31; dagegen mangels bilanzrechtlicher Anknüpfung zu Recht Altmeppen, § 30 Rn. 134; HK-GmbHG/Diers, § 30 Rn. 101; H. Fleischer/Schmolke, ZHR 173 (2009), 649, 684 f.; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 111; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 283; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2349 (zur AG); mit ausführlicher Kritik ferner Hömme, Cash Pooling, S. 118 ff. 1291 Vgl. Kramer, Kapitalerhaltung, S. 173 f.; Kuntz, ZGR 2017, 917, 949 f. auch mit Hinweisen zur praktischen Umsetzung; zum aufsteigenden Darlehen ferner BGHZ 179, 71, Rn. 14 = NJW 2009, 850 – MPS (zur AG); Habersack, ZGR 2009, 347, 362 f.; Habersack/ Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 112 f.; Scholz/Verse, § 30 Rn. 90. 1292 RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 103; vgl. zum Inhalt der Krisenfrüherkennungs- und -reaktionspflicht Flöther/Goetker, § 1 Rn. 33 ff. 1293 Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1980; Altmeppen, § 30 Rn. 149; Berkefeld, MBO, S. 140; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 255; Strohn/Simon, GmbHR 2010, 1181, 1184; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1069. 1294 Vgl. dazu im Kontext der Bestimmung des Auszahlungszeitpunkts bereits unter § 2B.II.2.d)bb).

G. Haftungsfolgen bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung

233

Insbesondere aufgrund der Unwägbarkeiten im Hinblick auf die hier nicht zu vertiefenden Anforderungen an die Ausgestaltung des Informations- bzw. Frühwarnsystems1295 und die praktischen Schwierigkeiten bei dessen Implementierung1296 stellt sich die Frage, ob die Überwachungs- und Reaktionspflicht des Geschäftsführers bzw. die daran geknüpften Haftungsfolgen durch Gesellschafterweisung disponibel sind. In der Praxis werden zumindest für den Fall des aufsteigenden Darlehens entsprechende Weisungen teilweise ausdrücklich erteilt. Ausgangspunkt muss insoweit sein, dass § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG jedenfalls nicht direkt anwendbar ist und auch eine Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG analog nicht in Betracht kommt, da mangels Auszahlungscharakter des Stehenlassens kein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht (und auch nicht gegen Solvenzschutzrecht)1297 in Rede steht.1298 Teilweise wird insoweit aber (jedenfalls) eine analoge Anwendung des § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG gefordert1299 oder pauschal auf Aspekte des Gläubigerschutzes zur Begründung des Fehlens einer enthaftenden Wirkung rekurriert.1300 Dies kann indes allenfalls dann gelten, soweit sich die Gesellschaft insbesondere infolge einer Passivierung der Sicherheiten bei gleichzeitigem Wertverlust des Freistellungsanspruchs im Stadium der Unterbilanz befindet, weil das Vermögen oberhalb der Stammkapitaldeckung der Disposition der Gesellschafter unterliegt.1301 Andere messen der Weisung weitergehend bis zur Grenze der Existenzgefährdung enthaftende Wirkung zu.1302 Letztere Auffassung ist vorzugswürdig. Bereits für den Fall der Verletzung sonstiger (auch) gläubigerschützender, nicht im Zusammenhang mit dem Kapitalerhaltungsrecht stehender Pflichten – wie etwa die Insolvenzantragspflicht gem. 1295 Eingehend dazu Hömme, Cash Pooling, S. 167 ff.; Unklarheiten im Hinblick auf den Pflichtenkatalog attestierend auch Verse, GmbHR 2018, 113, 121. 1296 Vgl. dazu Kuntz, ZGR 2017, 917, 949. 1297 Vgl. dazu noch unter § 3B.II.3.c). 1298 Für Unbeachtlichkeit der Weisung unter der Prämisse des Auszahlungscharakters des Stehenlassens einer Sicherheit aber Kramer, Kapitalerhaltung, S. 175; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 89; zum aufsteigenden Darlehen ferner Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281, 284; Henssler/Strohn/Verse, § 19 GmbHG Rn. 90; Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922. 1299 Zum aufsteigenden Darlehen Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 901 unter Verweis auf Altmeppen, ZIP 2009, 49, 55, der allerdings auf das Stehenlassen § 30 Abs. 1 GmbHG analog anwenden möchte, was auf eine Qualifizierung als Auszahlung hinausläuft, vgl. auch Altmeppen, § 30 Rn. 144 f.; dagegen Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922, der allerdings auf das Stehenlassen eines Darlehens § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG und damit auch § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG direkt anwenden möchte. 1300 Zum aufsteigenden Darlehen Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1295; ähnlich zu § 1 Abs. 1 StaRUG Flöther/Goetker, § 1 Rn. 110. 1301 Mit dieser Einschränkung ausdrücklich auch Blasche/M. König, GmbHR 2009, 897, 901. 1302 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302; i. E. wohl auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 218 f.; zum aufsteigenden Darlehen ferner Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 59; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1704 f.; für eine solche Schranke bei aufsteigenden Darlehen kumulativ zu § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG auch Henssler/Strohn/Verse, § 19 GmbHG Rn. 90.

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§ 2 Kapitalerhaltungsrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

§ 15a Abs. 1 InsO, die Buchführungspflicht gem. § 41 GmbHG und die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses gem. § 42a GmbHG – ist die analoge Anwendung des § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG zweifelhaft.1303 Die aus § 43 Abs. 1 GmbHG abgeleitete Überwachungs- und Reaktionspflicht des Geschäftsführers im Anschluss an die Bestellung einer aufsteigenden Sicherheit sowie die korrespondierende Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG sind aber nicht einmal spezifisch gläubigerschützend, sondern dienen dem Gläubigerschutz nur reflexartig, indem sie das Vermögen der Gesellschaft ganz allgemein vor (weiteren) Schmälerungen bewahren.1304 Erst bei Überschreitung der Grenze zur Existenzgefährdung bzw. -vernichtung entfällt anerkanntermaßen die Folgepflicht des Geschäftsführers bzw. die Haftungsbefreiung einer Weisung,1305 wobei hierfür i. d. R. § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG analog herangezogen wird.1306 Praktisch dürften sich gleichwohl nur geringe Unterschiede zur erstgenannten Auffassung ergeben, weil im Stadium der Unterbilanz und bei einem bevorstehenden Verwertungsszenario infolge einer Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters regelmäßig auch die objektive1307 Grenze zur Existenzgefährdung überschritten sein wird. Ob dies der Fall ist, kann der Geschäftsführer wiederum nur verlässlich feststellen, indem er von Anfang an die Bonität des Gesellschafters überwacht, sodass eine zuverlässige Enthaftung durch eine Weisung, die Bonitätsüberwachung einzustellen oder gar nicht erst aufzunehmen bzw. die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs generell zu unterlassen, de facto nicht in Betracht kommt.

H. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 2 Ausgehend von der fehlenden Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts im Dreiecksverhältnis führt die zutreffende Verortung des maßgeblichen Auszahlungszeitpunkts i. V. m. mit der analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 1303 Vgl. dazu Scholz/Verse, § 43 Rn. 378 m. w. N. Ablehnend ggü. einer analogen Anwendung des § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG auf die Überwachungs- und Reaktionspflicht bei aufsteigenden Darlehen aus diesem Grund auch Wilhelmi, WM 2009, 1917, 1922. 1304 Eingehend Bork/Schäfer/Klöhn, § 43 Rn. 2 ff. m. w. N. 1305 BGH, NJW-RR 2003, 895, 896; BGHZ 176, 204, Rn. 39 = NJW 2008, 2437 – Gamma; BGHZ 197, 304, Rn. 33 = NJW 2013, 3636; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 43 Rn. 42; ähnlich bereits Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408. 1306 So für den Fall der Teilnahme des Geschäftsführers an einem existenzvernichtenden Eingriff des Gesellschafters Noack/Servatius/Haas/Beurskens, § 43 Rn. 99; Gehrlein/Born/ Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 97; MünchKomm-GmbHG/H. Fleischer, § 43 Rn. 297; Habersack/Casper/Löbbe/Paefgen, § 43 Rn. 264; Scholz/Verse, § 43 Rn. 377; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 515. 1307 Ob darüber hinaus die (hohen) subjektiven Voraussetzungen für eine Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sowie die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit vorliegen, kann im Rahmen der Geschäftsführerhaftung keinen Unterschied machen.

H. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 2

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GmbHG sowie den gebotenen Modifikationen der Unterbilanzrechnung zu einem weitgehenden Gleichlauf mit dem Fall der unmittelbaren Finanzierung durch aufsteigende Darlehen. Letztlich entscheidet in beiden Fällen eine Ex-ante-Prognose in Bezug auf die Fähigkeit des Gesellschafters zur Darlehensrückzahlung über die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit des Vorgangs. Selbst wenn eine solche fehlerfrei durchführbar ist und auch entsprechend durchgeführt wird, bleibt die Prüfung aber eine punktuelle. Erhöht sich nachträglich das übernommene Risiko, wird dies nicht mehr berücksichtigt. Der endgültige Vermögensverlust ist sowohl bei aufsteigender Darlehensgewährung als auch bei aufsteigender Besicherung unabwendbar. Zwar wird insoweit der Geschäftsführer in die Pflicht genommen. Allerdings ändert auch eine ordnungsgemäße Bonitätsüberwachung im wirtschaftlichen Ergebnis praktisch oftmals wenig.1308 Ob dieses Ergebnis einer Korrektur bedarf, steht auf einem anderen (rechtspolitischen) Blatt.1309 Es entspricht jedenfalls dem erklärten Willen des Gesetzgebers, der – obgleich die aufsteigende Besicherung nirgends ausdrücklich Erwähnung findet – mit Einführung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG aufsteigende Finanzierungen im Interesse der Praxis trotz der damit verbundenen (Prognose-)Risiken ausdrücklich ermöglichen wollte.

1308

Zutreffend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 206 f. Vgl. zu entsprechenden Vorschlägen de lege ferenda eingehend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 208 ff., der eine Änderung der bestehenden Rechtslage auch aus rechtsvergleichender Sicht i. E. ablehnt; für uneingeschränkte Passivierungspflicht im Hinblick auf Sicherheiten unabhängig von der Verwertungswahrscheinlichkeit und etwaigen Freistellungsbzw. Rückgriffsansprüchen de lege ferenda mit unterschiedlichen Ansätzen auch noch Peltzer, GmbHR 1995, 15, 22 f.; Schön, ZHR 159 (1995), 351, 363. 1309

§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten Der folgende Teil der Untersuchung befasst sich mit der Problematik der solvenzschutzrechtlichen Behandlung aufsteigender Sicherheiten. Nicht zuletzt, um die inhaltlichen Parallelen zur kapitalerhaltungsrechtlichen Diskussion zu verdeutlichen und die bisherigen Erkenntnisse fruchtbar zu machen, orientiert sich der Gang der Darstellung dabei weitgehend am bereits bekannten Muster. Auch hier sollen mithin zunächst die Grundlagen des Solvenzschutzrechts und insbesondere dessen Wirkung im Dreiecksverhältnis erörtert werden (dazu unter A.). Hieran schließt sich eine Untersuchung anhand der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO an. Erörtert werden namentlich der Zahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung, insbesondere der maßgebliche Zahlungszeitpunkt (dazu unter B.), und Fragen der Solvenzprognose (dazu unter C.) sowie der Empfängerqualifikation (dazu unter D.). Erneut folgt auf eine Auseinandersetzung mit konzernrechtlichen Besonderheiten (dazu unter E.) insbesondere auch als Grundlegung für den der Limitation Language gewidmeten Teil der Arbeit eine eingehende Betrachtung haftungsrechtlicher Aspekte (dazu unter F.).

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts Das Solvenzschutzrecht ist im Gegensatz zum Kapitalerhaltungsrecht vergleichsweise neu. Der Gesetzgeber hat erstmals durch das MoMiG eine entsprechende Regelung für die GmbH in Gestalt der Insolvenzverursachungshaftung1310 gem. § 64 S. 3 GmbHG a. F.1311 sowie für die AG und de facto haftungsbegrenzte Personengesellschaften mittels im Wesentlichen inhaltsgleicher Vorschriften im

1310 Mit entsprechender Terminologie nunmehr auch Begründung RegE SanInsFoG, BTDrs. 19/24181, S. 196; kritisch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 78. 1311 § 64 GmbHG a. F. lautete: „Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.“

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts

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AktG bzw. HGB eingeführt.1312 Durch das SanInsFoG wurden die solvenzschutzrechtlichen Normen gemeinsam mit den in den einzelnen Spezialgesetzen verstreuten Verboten und Haftungstatbeständen betreffend Zahlungen nach Insolvenzreife rechtsformübergreifend in § 15b InsO zusammengefasst. Erklärtes Ziel des Gesetzgebers war dabei die Rechtsvereinfachung.1313 Eine Änderung der bestehenden Rechtslage war hingegen ausdrücklich nicht intendiert.1314 Hieraus folgt auch, dass sich Stellungnahmen zum früheren Recht größtenteils übertragen lassen, sodass diese aus Gründen der Übersichtlichkeit nur dort gesondert kenntlich zu machen sind, wo sich infolge der Neufassung Abweichungen ergeben. Maßgebliche Vorschrift ist nunmehr § 15b Abs. 5 S. 1 InsO. Mittels einer unübersichtlichen Verweistechnik bestimmt dieser, dass § 15b Abs. 1 S. 1 InsO (Zahlungsverbot nach Insolvenzreife) sowie § 15b Abs. 4 InsO (Haftungsfolgen bei Verletzung des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife) auch für Zahlungen an Personen gelten, die an der juristischen Person beteiligt sind, soweit die Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit der juristischen Person führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 15b Abs. 1 S. 2 InsO bezeichneten Sorgfalt (eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters) nicht erkennbar. Im Folgenden soll analog zum kapitalerhaltungsrechtlichen Teil der Untersuchung zunächst die Funktionsweise des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO dargestellt (dazu unter I.) und sodann zum Telos des Solvenzschutzrechts Stellung bezogen werden (dazu unter II.). Hieran schließt sich wiederum die als Grundlegung für den Untersuchungsgegenstand unabdingbare Erörterung der Wirkung des Solvenzschutzrechts im Dreiecksverhältnis an (dazu unter III.).

I. Funktionsweise des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO § 15b Abs. 5 S. 1 InsO normiert nicht nur einen Haftungstatbestand, sondern stellt ebenso wie § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein (Aus-)Zahlungsverbot auf.1315 Dies entsprach schon unter Geltung des § 64 S. 3 GmbHG a. F. der ganz h. M.,1316 wurde 1312 Die entsprechenden Parallelnormen fanden sich in § 92 Abs. 2 S. 3 AktG a. F. und § 130a Abs. 1 S. 3 (i. V. m. § 177a S. 1) HGB a. F. 1313 Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 96. 1314 Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 194, 196. 1315 Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 205; MünchKomm-GmbHG/ H.-F. Müller, § 64 Rn. 3, 256; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69. 1316 BGHZ 195, 42, Rn. 18 = ZIP 2012, 2391; LG Berlin, GmbHR 2010, 201, 202; Goette/ Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 287; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 730 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 60; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 3, 256; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 6; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 18, 78; Rowedder/Pentz/P. Schneider/ Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Schult, Solvenzschutz, S. 163; Tasma, Gläubigerschutz, S. 311 f.; U. Weiß, GmbHR 2011, 350, 355.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

teilweise aber auch anders gesehen, weil der Gesetzgeber – anders als in den aktienbzw. personengesellschaftsrechtlichen Parallelnormen1317 – nur die Haftungsfolgen ausdrücklich geregelt hatte.1318 Infolge der Neufassung des Solvenzschutzrechts durch das SanInsFoG dürfte sich diese ohnehin eher theoretische Kontroverse allerdings erledigt haben.1319 § 15b Abs. 5 S. 1 InsO verweist auf § 15b Abs. 1 S. 1 InsO, der nunmehr abweichend von § 64 S. 1 GmbHG a. F., auf den § 64 S. 3 GmbHG a. F. seinerseits verwies, explizit ein Zahlungsverbot normiert.1320 Die Haftungsfolgen sind im gleichfalls in Bezug genommenen § 15b Abs. 4 InsO von nun an gesondert geregelt. I. Ü. geht auch der Gesetzgeber davon aus, dass bereits § 64 S. 1 GmbHG a. F. und damit wohl auch der hieran anknüpfende § 64 S. 3 GmbHG a. F. ein Zahlungsverbot enthielt und die Neuregelung insoweit nur der Klarstellung dient.1321 § 15b Abs. 5 S. 1 InsO greift für die Ermittlung des vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützten Vermögens im Unterschied zu § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht auf bilanzielle Größen zurück, sondern nimmt die Folgen der Zahlung für die Liquidität der Gesellschaft in den Blick. Dadurch wird – vergleichbar mit dem aus angelsächsischen Rechtsordnungen bekannten Solvency Test1322 – das Erfordernis einer Solvenzprognose bei Zahlungen an Gesellschafter implementiert.1323 § 15b Abs. 5 S. 1 InsO fungiert mithin ebenso wie sein angelsächsisches Vorbild als sog. situative Ausschüttungssperre.1324 Durch die Verknüpfung der Haftungsfolgen mit der Verursachung der materiellen Insolvenz ergeben sich ferner Überschneidungen 1317 Hier waren die Haftungsfolgen jeweils gesondert in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG a. F. bzw. § 130a Abs. 2 S. 1 (i. V. m. § 177a S. 1) HGB a. F. normiert. 1318 So U. Haas, NZG 2013, 41, 44; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 977; unschlüssig Beck, ZInsO 2007, 1233, 1239. 1319 Weiterhin zweifelnd aber Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 11. 1320 Darauf abstellend auch Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 205. 1321 Vgl. Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 194; ferner bereits Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47: „Satz 2 gibt dem Geschäftsführer eine Entlastungsmöglichkeit, wenn er die Tatbestandsmerkmale des Zahlungsverbots, also insbesondere ihre Geeignetheit, die Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen, auch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte [Hervorhebung durch den Verfasser].“ 1322 Die Parallelen der Rechtsinstitute betonend auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46; Bork, ZIP 2011, 101, 103; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 93; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 188; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 5; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 250; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 5; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 5 f.; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1167; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 138; Wicke, § 64 Rn. 25; vgl. zum Solvency Test im angelsächsischen Rechtskreis Tasma, Gläubigerschutz, S. 149 f.; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 137. 1323 Vgl. dazu noch unter noch unter § 3C. 1324 Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 35; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Jordan, Gläubigerschutz, S. 139; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Wicke, § 64 Rn. 25.

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts

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mit dem richterrechtlichen Institut der Existenzvernichtungshaftung, welches funktional ebenfalls als situative Ausschüttungssperre fungiert,1325 ohne dass insoweit eine abschließende Regelung bezweckt ist.1326 Inwieweit darüber hinaus Parallelen zur Haftung wegen Wrongful Trading nach englischem Insolvenzrecht1327 bestehen, wird nicht einheitlich beurteilt und soll hier nicht vertieft werden.1328

II. Telos des Solvenzschutzrechts Im Grundsatz herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass im Rahmen des Solvenzschutzrechts – wie auch beim Kapitalerhaltungsrecht – der Gläubigerschutz im Vordergrund steht.1329 Der Gesetzgeber wollte namentlich die bestehenden Gläubigerschutzmechanismen des Kapitalerhaltungsrechts und der Insolvenzanfechtung auch vor dem Hintergrund der mit dem MoMiG verbundenen Änderungen (Absenkung des Stammkapitals bei der UG, Abschaffung des Kapitalersatzrechts, Normierung der bilanziellen Betrachtungsweise bei Kapitalaufbringung und -erhaltung) ergänzen bzw. Schutzdefizite ausgleichen.1330 Die Bedeutung des Gläubigerschutzes zeigt sich ferner bereits in dem systematischen Zusammenhang zum zweifellos gläubigerschützenden § 15b Abs. 1 S. 1 InsO1331 sowie in den Haf1325

Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt, 305, 315 f. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 93; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 188; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 5; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Schult, Solvenzschutz, S. 168; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749; Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 967; Wicke, § 64 Rn. 25. 1327 Eingehend zu diesem Rechtsinstitut Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 71 ff. 1328 Eine Nähe zum Wrongful Trading attestierend Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457, 1462; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1324; dagegen Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Knapp, DStR 2008, 2371, 2374 (zur AG); Noack, DB 2006, 1475, 1479; MünchKomm-AktG/ G. Spindler, § 92 Rn. 45 (zur AG). 1329 Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 144 (zur AG); Jost, ZInsO 2014, 2471; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 166; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 9; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 25; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 3; U. Weiß, GmbHR 2011, 350, 356; allgemein im Kontext des § 64 GmbHG a. F. bzw. des § 15b InsO ferner Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 6; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 3; a. A. wohl Bittmann, GmbHR 2007, 70, 74: Gläubigerschutz lediglich mittelbar bezweckt. 1330 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 92; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 187; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 236 ff.; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 348; Gehrlein/Born/ Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 5; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 79; Rowedder/ Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Schult, Solvenzschutz, S. 167 f.; Sikora, NWB 2009, 936, 937; Wicke, § 64 Rn. 1, 25. 1331 Darauf für § 64 S. 3 GmbHG a. F. abstellend auch U. Haas, NZG 2013, 41, 46; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 142. 1326

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

tungsfolgen, indem § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 2 und 3 InsO (und zuvor bereits § 64 S. 4 GmbHG a. F. i. V. m. § 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG) ausdrücklich an die Vermögensinteressen der Gläubiger anknüpft. Die Art und Weise der Verwirklichung des Gläubigerschutzes durch das Solvenzschutzrecht ist allerdings nicht vollständig geklärt und Gegenstand einer nur schwer überschaubaren und sich in unzähligen Detailfragen verlierenden Diskussion. Oftmals werden (vermeintlich) unterschiedliche Ansätze anscheinend unreflektiert aneinandergereiht.1332 Anders als beim Kapitalerhaltungsrecht kann auch nicht auf überkommene Erklärungsansätze zurückgegriffen werden. 1. Liquiditätsschutz vs. Masseschutz Vielfach wird mit geringer Aussagekraft und im Hinblick auf die hier verwendete Terminologie beinahe tautologisch festgestellt, § 15b Abs. 5 S. 1 InsO diene dem Liquiditätsschutz.1333 Bei genauerer Betrachtung verbergen sich dahinter zwei unterschiedliche gläubigerschützende Wirkmechanismen: Einerseits soll verhindert werden, dass einzelne oder alle Gläubiger mit ihren Forderungen ausfallen. In diese Richtung gehen Erklärungsansätze, die im Einklang mit der Gesetzesbegründung1334 auf die Sicherstellung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten abstellen.1335 Andererseits soll der Eintritt des Insolvenzfalls und die damit einhergehenden Nachteile für die Gläubigergesamtheit1336 insgesamt abgewendet werden. Hierauf zielen Stimmen ab, die die Verringerung des Insolvenzrisikos bzw.

1332

Vgl. plakativ die Darstellung bei Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 223 ff.; kritisch auch Altmeppen, § 64 Rn. 71. 1333 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 43; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 91; M. Brand, ZIP 2012, 1010; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 87; Dittmer, Zahlungsunfähigkeit, S. 184; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 144 (zur AG); Jordan, Gläubigerschutz, S. 139; Jost, ZInsO 2014, 2471; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 178; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 166; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 348; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1305; Gehrlein/Born/ Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 3; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 18; Tasma, Gläubigerschutz, S. 314. 1334 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Der erweiterte § 64 richtet sich gegen den Abzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.“ 1335 Beck, ZInsO 2007, 1233, 1239; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Jordan, Gläubigerschutz, S. 139; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 166; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 348; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072, 1079; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Sikora, NWB 2009, 936, 937; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749; Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 967; Triebel/ Otte, ZIP 2006, 1321, 1324; G. Utsch/N. Utsch, ZInsO 2009, 2271, 2274; i. E. mit unglücklicher Terminologie („Vermögensstrukturschutz“) auch A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 148 ff. 1336 Vgl. dazu im Kontext des Kapitalerhaltungsrechts Engert, ZHR 170 (2006), 296, 301.

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts

241

die Insolvenzprophylaxe für maßgeblich erachten.1337 Letzteres dürfte auch gemeint sein, wenn auf den Schutz des Bestands der Gesellschaft abgestellt wird.1338 Denn um die Anerkennung eines originären Bestandsinteresses der Gesellschaft geht es beim Solvenzschutzrecht gerade nicht, im Vordergrund steht vielmehr der über den Schutz des Gesellschaftsvermögens vermittelte Gläubigerschutz durch Vermeidung eines Insolvenzszenarios.1339 Im so verstandenen Liquiditätsschutz zeigt sich die teleologische Nähe zum Kapitalerhaltungsrecht, bei dem es ebenfalls darum geht, einen Garantiefonds zur Gläubigerbefriedigung vorzuhalten und gleichzeitig mittels eines Verlustpuffers die Insolvenz abzuwenden.1340 In diesen Kontext sind auch Stellungnahmen einzuordnen, die den Regelungszweck des Solvenzschutzrechts in einem Schutz vor Ausplünderungen im Vorfeld der Insolvenz,1341 insbesondere bei organisierten Firmenbestattungen,1342 bzw. in der Verhinderung bzw. Beschränkung von LBOs1343 erkennen. Hiermit werden bei näherer Betrachtung keine eigenständigen Schutzzwecke adressiert, sondern lediglich Szenarien beschrieben, in denen eine besondere Gefahr für die Liquidität der Gesellschaft besteht.1344 1337

Scholz/Bitter, § 64 Rn. 230; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 91; Goette/Habersack/ Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 187; Greulich/ Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 25 f.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; HambKomm-InsO/A. Schmidt, § 15b Rn. 87; Schult, Solvenzschutz, S. 166; Sikora, NWB 2009, 936; G. Utsch/N. Utsch, ZInsO 2009, 2271, 2274; a. A. U. Haas, DStR 2010, 1991, 1992. 1338 Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 27; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 143; ähnlich Rönnau, FS Schünemann, 675, 681 ff.; a. A. U. Haas, DStR 2010, 1991, 1992; Mahler, GmbHR 2012, 504, 506. 1339 Für ein entsprechendes Verständnis des Bestandsschutzes auch A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 143 ff.; ähnlich Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 71 ff., der aber von einem kumulativen Schutz der Gesellschaft ausgeht. 1340 Vgl. dazu bereits unter § 2A.II.2. 1341 Scholz/Bitter, § 64 Rn. 230; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/ Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 187; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 5; Rowedder/ Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1167; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Mit der Änderung wird der Gefahr vorgebeugt, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden.“ 1342 Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 904; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 49. 1343 Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 187; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 285; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 904; Kleindiek, GWR 2010, 75, 76 f.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 49; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 83; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 236; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 28 f.; Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1261; Poertzgen, NZI 2008, 9, 11; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 787; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 250; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 69; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1167. 1344 Vgl. A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 148.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Mindestens irreführend ist in diesem Zusammenhang dagegen die häufig anzutreffende Formel, wonach das Solvenzschutzrecht eine Vorverlagerung des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife bewirke.1345 Bei diesem steht die Masseerhaltung in der Insolvenz im Vordergrund, ein Szenario, welches gerade verhindert werden soll. Die Masseerhaltung ist dann richtigerweise auch kein Schutzzweck des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO, sondern wird lediglich reflexartig bewirkt.1346 Zwar wird bei Verstoß gegen das Zahlungsverbot eine potenziell masseerhöhende Geschäftsführerhaftung ausgelöst.1347 Das Solvenzschutzrecht soll jedoch in erster Linie präventiv wirken.1348 Dies geht schon aus der Gesetzesbegründung zu § 64 S. 3 GmbHG a. F. hervor1349 und zeigt sich nunmehr auch anhand des ausdrücklich als Zahlungsverbot formulieren Gesetzeswortlauts. Aus denselben Gründen geht es bei § 15b Abs. 5 S. 1 InsO auch nicht um die Sicherung der par conditio creditorum,1350 zumal ohnehin nur insolvenzverursachende Zahlungen an Gesellschafter (und nicht auch an Dritte) verboten sind.

1345

OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 187; Frystatzki, NZI 2013, 161, 164; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 901; Kleindiek, GWR 2010, 75; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 47; Knof, DStR 2007, 1536, 1539; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 236; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 250; J. Roth, GmbHR 2008, 1184, 1190; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749; Strohn, NZG 2011, 1161, 1168; kritisch auch M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1013 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 18; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 142. 1346 Gegen Masseschutz auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 43; Jordan, Gläubigerschutz, S. 153, 158; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 185; Tasma, Gläubigerschutz, S. 314; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 146 f.; a. A. Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; W. Müller, GS M. Winter, 487, 488; jedenfalls auch für Masseschutz ferner Frystatzki, NZI 2013, 161, 164; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 26; Schall, Gläubigerschutz, S. 188 f. 1347 Mit dieser Begründung für Masseschutz Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 26. 1348 Für Präventivwirkung auch KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 99; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 87; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 285 f.; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 348; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 27 f.; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1305; Rönnau, FS Schünemann, 675, 683; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; Tasma, Gläubigerschutz, S. 318. 1349 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Mit der Änderung wird der Gefahr vorgebeugt, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden [Hervorhebung durch den Verfasser].“ 1350 So auch Knof, DStR 2007, 1536, 1537 Fn. 19; Schall, Gläubigerschutz, S. 188 f.; a. A. W. Müller, GS M. Winter, 487, 488.

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts

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2. Sicherung des Gläubigervorrangs Teilweise wird alternativ,1351 aber auch kumulativ1352 zum Liquiditätsschutz die Absicherung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger in der Insolvenz (§ 199 S. 2 InsO) bzw. in der Liquidation (§ 73 Abs. 1 GmbHG) als Ziel des Solvenzschutzrechts ausgemacht.1353 Dies beruht offenbar auf der Erkenntnis, dass – wiederum anders im Rahmen des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife – lediglich insolvenzverursachende Zahlungen an Gesellschafter (und nicht auch an Dritte) verboten sind. Hierbei wird allerdings verkannt, dass der Gesetzgeber bei der Beschränkung auf Zahlungen an Gesellschafter wohl eher das im Hinblick auf deren Zugriffsmöglichkeiten gesteigerte Risiko eines Vermögensentzugs im Vorfeld der Insolvenz im Kopf hatte, ohne dass die Person des Zahlungsempfängers ausschlaggebend war.1354 Insoweit besteht ein Unterschied zum Kapitalerhaltungsrecht, bei dem es u. a. darum geht, Externalisierungsstrategien entgegenzuwirken1355 und den Gläubigervorrang im Stadium der (bilanziellen) Überschuldung zu sichern1356.1357 Übersehen wird weiterhin, dass die Zahlungsunfähigkeit auch ausgelöst werden kann, ohne dass das Recht der Gläubiger auf vorrangige Befriedigung tangiert wird, etwa wenn liquide Mittel gegen eine nicht liquide, aber gleichwohl äquivalente Gegenleistung eingetauscht werden.1358 Diese Fälle wollte der Gesetzgeber aber ausdrücklich erfassen.1359 Weiterhin wird dem präventiven Charakter des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO nicht hinreichend Rechnung getragen, weil bereits ein Szenario in den Blick genommen wird, das bei Beachtung des Zahlungsverbots erst gar nicht entstehen soll. Konsequenz eines solchen Verständnisses vom Schutzzweck des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO wäre ferner, dass insolvenzverursachende Zahlungen, die nicht causa societatis und insbesondere auf Gesellschafterforderungen aus Verkehrsgeschäften erfolgen, tatbestandlich nicht erfasst werden dürften, weil hier § 199 S. 2 InsO bzw. § 73 Abs. 1 GmbHG nicht einschlägig

1351 U. Haas, GmbHR 2010, 1, 2; U. Haas, DStR 2010, 1991, 1992; Noack/Servatius/Haas/ U. Haas, § 64 Rn. 13; Mahler, GmbHR 2012, 504, 506; Schall, Gläubigerschutz, S. 189 f.; unklar Maurer/Wolf, wistra 2011, 327, 330 i. V. m. Fn. 37. 1352 Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 683; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 285 f.; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 84; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 166 Fn. 518; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 26 f. 1353 Ausdrücklich ablehnend aber Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 3; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 79. 1354 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46; ferner Seibert, ZIP 2006, 1157, 1167. 1355 Vgl. dazu bereits unter § 2A.II.1. 1356 Vgl. dazu bereits unter § 2A.II.2. 1357 Teilweise a. A. Tasma, Gläubigerschutz, S. 316: Prävention opportunistischen Verhaltens auch bei Solvenzschutzrecht maßgeblich. 1358 Vgl. zur Berücksichtigung von Kompensationen noch unter § 3B.I.3. 1359 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

ist.1360 Diese Konsequenz wird von der ganz h. M. indes zu Recht nicht gezogen.1361 Mithin ist der Schutz des Gläubigervorrangs in der Insolvenz bzw. Liquidation neben dem Masseschutz lediglich ein weiterer Reflex des Solvenzschutzrechts.1362

III. Wirkung des Solvenzschutzrechts im Dreiecksverhältnis Ebenso wie beim Kapitalerhaltungsrecht stellt sich auch im Rahmen des Solvenzschutzrechts die Frage, inwieweit eine Drittwirkung ggü. verbandexternen Dritten – in der Besicherungskonstellation ggü. dem Sicherungsnehmer – besteht, wenn die Zuwendung an den Dritten – in der Besicherungskonstellation die Bestellung der Sicherheit für den Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter – eigentlich eine Leistung an den Gesellschafter darstellt. Da der Rechtsfolgenseite auch hier erhebliche Bedeutung für die Erzielung sachgerechter Auslegungsergebnisse auf Tatbestandsebene zukommt, soll die Erörterung der Problematik erneut vor die Klammer gezogen werden. 1. „Leistungsverweigerungsrecht“ ggü. Dritten Eine unmittelbare Drittwirkung des Solvenzschutzrechts wäre anzunehmen, wenn sich die Gesellschaft ggü. verbandsexternen Dritten mit der Folge des Bestehens einer entsprechenden Einwendung darauf berufen könnte, die Leistung an den Dritten sei im Innenverhältnis eine gem. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO unzulässige Zahlung. Anders als bei § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG1363 ist allerdings bereits umstritten, ob der Gesellschaft1364 im Verhältnis zum Gesellschafter ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht zusteht, wobei es sich richtigerweise – parallel zur Rechtslage bei § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG – nur um eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung im Sinne eines Erfüllungsverbots handeln kann. Zwar wird dies von der inzwischen h. M., die durch die Neufassung des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als ausdrückliches Zahlungsverbot noch bekräftigt wird, zutreffend bejaht.1365 Für 1360 Ähnlich Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 79; vgl. aber auch Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 26 f.: Erweiterung des § 199 S. 2 InsO bzw. § 73 Abs. 1 GmbHG. 1361 Vgl. dazu noch unter § 3D.I. 1362 So auch Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 3. 1363 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.1. und insbesondere Fn. 195. 1364 Nur die Gesellschaft kann Berechtigte einer entsprechenden Einwendung sein, so auch KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 112; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 106. 1365 BGHZ 195, 42, Rn. 18 = ZIP 2012, 2391; LG Berlin, GmbHR 2010, 201, 202; Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 65; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 112; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 197; Dahl/J. Schmitz, NZG 2009, 567, 569; W. Desch, BB 2010, 2586, 2589 f.; Görg, FS Streck, 823, 826; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 287; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; Jost, ZInsO 2014, 2471, 2475; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 64 Rn. 60; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 110; Lorys, Insolvenzverursa-

A. Grundlagen des Solvenzschutzrechts

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Dreiecksverhältnisse und insbesondere für die Besicherungskonstellation wird die Frage allerdings abweichend beurteilt. Hier wird das Bestehen einer Einwendung ggü. dem Dritten (Sicherungsnehmer) parallel zur Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht überwiegend abgelehnt.1366 Dies überzeugt aus ähnlichen Gründen, die auch gegen eine unmittelbare Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts sprechen:1367 Der Wortlaut des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO verbietet allein Zahlungen an Personen, die an der juristischen Person beteiligt sind (bei der GmbH an die Gesellschafter).1368 Verantwortlich für den Solvenzschutz sind auch mit Blick auf die Haftungsfolgen allein die Geschäftsführer bzw. die Liquidatoren, nicht einmal die Gesellschafter1369 und schon gar nicht Dritte. Ferner greift jedenfalls die auf die Verhinderung eines Forderungsausfalls abzielende Dimension des Liquiditätsschutzes bei Leistungen an Dritte nicht ein.1370 Ein konkludent vereinbartes Leistungsverweigerungsrecht für den Fall des Verstoßes gegen Solvenzschutzrecht bleibt auch hier reine Fiktion. Nicht überzeugen kann weiterhin der pauschale Hinweis auf eine drohende Gesetzesumgehung.1371 Wie auch beim Kapitalerhaltungsrecht kann eine solche zwar u. U. bei Vorliegen einer besonderen Nähebeziehung des Dritten zum Gesellschafter (z. B. für nahe Angehörige) anzunehmen sein. Hieran fehlt es aber jedenfalls in der Besicherungskonstellation regelmäßig.1372 Auch ein sonstiges Umgehungsszenario liegt chungshaftung, S. 336 ff.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 256; Nolting, Cash Pooling, S. 292; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 173; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 90 ff.; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 787; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 76 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 106; HambKomm-InsO/ A. Schmidt, § 15b Rn. 90; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 887 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 160; Wenzler, GmbHR 2013, 33, 34; Wicke, § 64 Rn. 26; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 187; a. A. OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237 f.; Altmeppen, § 64 Rn. 87; U. Haas, DStR 2010, 1991 f.; Porzelt, GmbHR 2019, 1037, 1042; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 976 ff.; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 86; U. Weiß, GmbHR 2011, 350, 356 f.; zweifelnd auch Scholz/Bitter, § 64 Rn. 245. 1366 Cahn, DK 2009, 7, 9 (zur AG); Gärtner, Cash Pooling, S. 538 Fn. 1886; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 184; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 264 Fn. 293a; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 200 ff.; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1042; Schall, Gläubigerschutz, S. 199; Spliedt, ZIP 2009, 149, 160; Sutter, WM 2018, 360, 366; Sutter/ Kuznetsova, WM 2017, 745, 748; Tasma, Gläubigerschutz, S. 317; a. A. M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1012; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1376; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 343 f.; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 175; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 144 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88; unklar Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 287. 1367 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.1. 1368 Darauf für § 64 S. 3 GmbHG a. F. abstellend auch Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820. 1369 Vgl. zur fehlenden Gesellschafterhaftung noch unter § 3F.I. 1370 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 184; vgl. unter abweichender Prämisse (Sicherung des Gläubigervorrangs bezweckt) auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 202. 1371 Darauf abstellend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 343 f.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 144 f. 1372 Vgl. Cahn, DK 2009, 7, 9 (zur AG).

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

hier i. d. R. nicht vor. Allein die Kenntnis (oder fahrlässige Unkenntnis) des Sicherungsnehmers vom Verstoß gegen Solvenzschutzrecht kann eine Drittwirkung ebenso wenig begründen wie beim Kapitalerhaltungsrecht.1373 Eine solche besteht schließlich auch nicht im Fall der Kollusion.1374 Es gilt auch hier, dass dann bereits § 138 Abs. 1 BGB und die allgemeinen Vorschriften über die Rückabwicklung nichtiger Rechtsgeschäfte sowie § 826 BGB eingreifen, sodass es einer Drittwirkung nicht bedarf. 2. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB Eine Drittwirkung des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO infolge der Nichtigkeit des Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäfts gem. § 134 BGB besteht ebenfalls nicht. Anders als für § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG1375 ist gänzlich unumstritten, dass es am Verbotsgesetzcharakter fehlt.1376 Ausnahmen bei bewusst bzw. ausdrücklich vereinbarten Verstößen werden nicht diskutiert. Zu Recht wird insoweit auf die Parallele zu § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verwiesen.1377 Die Rechtslage ist für das Solvenzschutzrecht aber sogar noch eindeutiger: Im Verhältnis zum Gesellschafter hätte eine Anwendung des § 134 BGB zur Folge, dass der Gesellschafter nach den allgemeinen Vorschriften haften würde, obwohl das Solvenzschutzrecht – anders als das Kapitalerhaltungsrecht – keine Rückgewährpflicht anordnet.1378 Im Verhältnis zu Dritten würde die fehlende Drittwirkung des Solvenzschutzrechts faktisch ausgehebelt. Dritte würden ferner strenger haften als der mittelbar begünstigte Gesellschafter, für den das Gesetz keine Haftungsfolgen anordnet. 3. Verletzung von Solvenzschutzrecht als Sittenverstoß i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB Nicht diskutiert wird bislang, ob ein Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO zur Nichtigkeit des Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäfts (mit Dritten) gem. § 138 Abs. 1 BGB führen kann. Dies ist indes aus identischen Gründen wie bei § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG abzulehnen, und zwar insbesondere auch unabhängig von et1373

In diese Richtung aber Cahn, DK 2009, 7, 12 (zur AG). So aber Cahn, DK 2009, 7, 9 (zur AG); Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 203 f. unter Verweis auf die h. M. zum Kapitalerhaltungsrecht. 1375 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.2. 1376 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 64; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 205; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 111; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 86 f.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 145; Gehrlein/Born/ Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 84; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 107. 1377 Diese Verknüpfung herstellend Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 65; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 111; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 145; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 107. 1378 Vgl. zur fehlenden Gesellschafterhaftung noch unter § 3F.I. 1374

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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waigen subjektiven Momenten. Insoweit kann vollumfänglich auf die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht verwiesen werden.1379 4. Solvenzschutzrecht und Missbrauch der Vertretungsmacht Ebenfalls nicht diskutiert wird die Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, wenn dem Dritten der durch den Geschäftsführer als organschaftlichen Vertreter begangene Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO bekannt oder dieser zumindest objektiv evident war. Dies ist gleichfalls abzulehnen.1380 Auch hier gelten die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht entsprechend.1381 5. Zusammenfassung Das Solvenzschutzrecht entfaltet – wie auch das Kapitalerhaltungsrecht – im Dreiecksverhältnis im Allgemeinen und in der Besicherungskonstellation im Besonderen keine Drittwirkung. Ein Leistungsverweigerungsrecht (präziser: eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung im Sinne eines Erfüllungsverbots) aus § 15b Abs. 5 S. 1 InsO besteht ggü. Dritten nicht, insbesondere auch nicht im Fall der Kollusion oder bei Hinzutreten subjektiver Momente. Ein solches ist auch nicht konkludent vereinbart. Eine Drittwirkung infolge der Unwirksamkeit des Verpflichtungs- und/oder Verfügungsgeschäfts gem. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht sind gleichfalls unanwendbar.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO § 15b Abs. 5 S. 1 InsO knüpft an den Begriff der Zahlung an. Wie auch bei § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG, der terminologisch von Auszahlung spricht, ist entgegen dem irreführenden Wortlaut aus teleologischen Gründen nicht lediglich der Geldtransfer gemeint. Erfasst sind vielmehr „auch sonstige vergleichbare Leistungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens, durch die der Gesellschaft im Ergebnis Liquidität entzogen wird.“1382 Nach dem Willen des Gesetzgebers gilt zumindest im Grundsatz

1379

Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.3. A. A. für den Fall der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens ohne nähere Begründung Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 85 f. 1381 Vgl. dazu bereits unter § 2A.III.4. 1382 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1380

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

der weite Zahlungsbegriff des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife,1383 wobei allerdings fraglich ist, inwieweit im Einzelnen für das Solvenzschutzrecht Anpassungsbedarf besteht.1384 Der Systematik der Untersuchung zum Kapitalerhaltungsrecht folgend, sollen auch hier zunächst die vorliegend relevanten allgemeinen Fragen zum Tatbestandsmerkmal der Zahlung erörtert werden (dazu unter I.). Im Anschluss soll wiederum unter Heranziehung der erarbeiteten Grundlagen die Besicherungskonstellation subsumiert werden (dazu unter II.).

I. Grundlagen des Zahlungstatbestands 1. Liquiditätswirksamkeit als konstituierendes Merkmal Für das Kapitalerhaltungsrechts wird diskutiert, inwieweit die Gesellschaftsleistung bilanzwirksam sein muss, um Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG sein zu können.1385 Die Bilanzwirksamkeit kann im Rahmen des Solvenzschutzrechts grundsätzlich keine Rolle spielen, weil das Stammkapital bei einer situativen Ausschüttungssperre als Referenzgröße naturgemäß irrelevant ist.1386 Nichtsdestotrotz stellt sich hier eine ähnliche Frage, namentlich inwieweit die Gesellschaftsleistung liquiditätswirksam sein muss, um eine Zahlung darstellen zu können. Relevant wird dies einerseits bei der vorliegend gesondert untersuchten Beurteilung passivischer Belastungen,1387 andererseits bei Leistungen mit Bezug zum Aktivvermögen, die keine Geldleistungen sind. Diesbezüglich wird namentlich vertreten, nur Verfügungen über liquide bzw. kurzfristig liquidierbare Vermögensgegenstände seien vom Zahlungsbegriff erfasst.1388 Hierfür wird teilweise ausdrücklich auf den im Rahmen 1383 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „keine Einschränkung des bisherigen Begriffsverständnisses […] bezweckt.“ 1384 Grundsätzlichen Anpassungsbedarf attestierend Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 191; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 251; Rowedder/Pentz/P. Schneider/ Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 75; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881; Tasma, Gläubigerschutz, S. 314; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 150; für konsequente Lösung auf Ebene der sonstigen Tatbestandsmerkmale dagegen Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53; vgl. zu den Abweichungen im Einzelnen noch unter § 3B.I.1., unter § 3B.I.2. sowie unter § 3B.I.3. 1385 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. 1386 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.41; Jordan, Gläubigerschutz, S. 140; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 243; Nolting, Cash Pooling, S. 288; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 52; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 57; Wicke, § 64 Rn. 31. 1387 Vgl. dazu sogleich unter § 3B.I.2. 1388 Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1518; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 235; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595; Ehricke, FS Hopt, 589, 606; Jost, ZInsO 2014, 2471, 2474; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 53; tendenziell auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 51.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO zur Abgrenzung von Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit herangezogenen 3-Wochen-Zeitraum abgestellt.1389 Andere verlangen lediglich allgemein die Liquidierbarkeit1390 bzw. Liquiditätswirksamkeit.1391 Die Gegenauffassung plädiert generell gegen eine entsprechende Einschränkung des Zahlungstatbestands und misst der Liquiditätswirksamkeit der Gesellschaftsleistung lediglich auf Ebene der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit Bedeutung zu.1392 Letztere Herangehensweise ist im Ausgangspunkt vorzugswürdig. Eine Beschränkung auf Verfügungen über liquide bzw. kurzfristig liquidierbare Vermögensgegenstände, ggf. sogar in Anlehnung an den 3-Wochen-Zeitraum des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO, verkennt, dass das Solvenzschutzrecht nicht lediglich Leistungen verhindern soll, die augenblicklich zur Zahlungsunfähigkeit führen.1393 Dies folgt bereits aus der Gesetzesbegründung, ausweislich derer nicht zwingend „im Moment der Leistung die Zahlungsunfähigkeit eintreten muss.“1394 Folglich bezieht sich auch die anzustellende Solvenzprognose unstreitig auf einen gewissen Zeitraum, sodass jedenfalls auch Leistungen erfasst sein müssen, die innerhalb des Prognosehorizonts zwecks Abwendung einer sonst eintretenden Zahlungsunfähigkeit zur Generierung von Liquidität (nicht nur durch Veräußerung, sondern auch auf anderem Wege) genutzt werden könnten.1395 Sähe man dies anders, würden zudem sämtliche Verfügungen über Vermögensgegenstände, deren Liquidierung tendenziell länger dauert, von vorneherein aus dem Anwendungsbereich des Solvenzschutzrechts ausgenommen. Dies betrifft aber oftmals gerade besonders werthaltige bzw. für das wirtschaftliche Überleben der Gesellschaft essenzielle Vermögenswerte. So könnte die Gesellschaft in vielen Fällen zugunsten des Gesellschafters etwa über Be-

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Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 192; Rowedder/Pentz/P. Schneider/SchmidtLeithoff, Anh. II § 60 Rn. 75; vgl. zum Begriff der Zahlungsfähigkeit noch unter § 3C.I.1. 1390 Jordan, Gläubigerschutz, S. 152 ff.; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 91; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 244 ff. 1391 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; Wicke, § 64 Rn. 27. 1392 Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190; MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 241; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53; dies grundsätzlich für möglich haltend auch Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 192; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 53. 1393 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 244 f.; dies allgemein feststellend auch Beck, ZInsO 2007, 1233, 1239; Ehricke, FS Hopt, 589, 604; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 288; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 160 (zur AG); HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 99; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 49 (zur AG). 1394 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46 f. 1395 Für entsprechende Auslegung des Zahlungsbegriffs dann auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 244 ff.; ähnlich HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 91.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

triebsgrundstücke oder Spezialmaschinen verfügen.1396 Damit wäre die Effektivität des Solvenzschutzrechts erheblich vermindert. Die vorstehenden Überlegungen sprechen ferner insgesamt gegen eine Berücksichtigung der Liquiditätswirksamkeit bereits auf Ebene des Tatbestandsmerkmals der Zahlung. Bedenkt man nämlich, dass sich die finanzielle Situation der Gesellschaft von Fall zu Fall sowie in Abhängigkeit vom Zahlungszeitpunkt unterschiedlich darstellt, und geht man richtigerweise davon aus, dass der Horizont der Solvenzprognose ebenfalls flexibel ist,1397 wäre je nach Lage des Einzelfalls unterschiedlich zu entscheiden, ob eine Gesellschaftsleistung unter den Zahlungsbegriff zu subsumieren ist. Dies erscheint mit dem Gesetzeswortlaut nur schwer vereinbar und lässt sich auch im Rahmen einer teleologischen Auslegung kaum rechtfertigen.1398 Jedenfalls sorgt dies aber für eine unnötige Verschleifung der Tatbestandsmerkmale.1399 Hier steht mit dem Kausalitätserfordernis ein hinreichend flexibler Anknüpfungspunkt zur Verfügung. Hinzu kommt, dass Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast zugunsten der Gesellschaft allenfalls im Zusammenhang mit der Kausalität bzw. mit deren Prognostizierbarkeit eingreifen, nicht aber beim Tatbestandsmerkmal der Zahlung.1400 Dem steht auch die Gesetzesbegründung, die für den Zahlungsbegriff ausdrücklich auf einen Liquiditätsentzug abstellt,1401 nicht entgegen. Denn diese Aussage wird sogleich im Anschluss relativiert, indem klargestellt wird, es sei „keine Einschränkung des bisherigen Begriffsverständnisses […] bezweckt.“1402 Für den Zahlungsbegriff beim Zahlungsverbot nach Insolvenzreife kommt es auf die Liquiditätswirksamkeit infolge der unterschiedlichen Schutzzwecke aber generell nicht an. Möchte man der nicht völlig widerspruchsfreien Gesetzesbegründung Rechnung tragen, kann man aber immerhin solche Leistungen bereits beim Tatbestandsmerkmal der Zahlung aussondern, die in absehbarer Zeit unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft zeitigen können. Dies dürfte zwar nur selten der Fall sein. Hierunter können aber beispielsweise Verfügungen über Vermögensgegenstände fallen, bei denen offensichtlich ist, dass sich am Markt keine Interessenten finden und 1396 Dies verkennend Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 51, der davon ausgeht, dass eine Beschränkung des Zahlungsbegriffs auf Verfügungen über kurzfristig liquidierbare Vermögensgegenstände keine wesentliche Einschränkung des Tatbestands bewirkt. 1397 Vgl. dazu noch unter § 3C.I.3. 1398 A. A. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 245. 1399 Ähnlich Jost, ZInsO 2014, 2471, 2474 f. 1400 Eingehend dazu Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 384 ff.; zur sekundären Darlegungslast des Geschäftsführers im Hinblick auf die Prognostizierbarkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ferner noch unter § 3C. 1401 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Der Begriff der Zahlungen ist wie in Satz 1 nicht auf reine Geldleistungen beschränkt, sondern erfasst auch sonstige vergleichbare Leistungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens, durch die der Gesellschaft im Ergebnis Liquidität entzogen wird.“ 1402 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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dass die Gesellschaft diese auch nicht anderweitig für eigene Zwecke nutzbar machen kann. 2. Passivische Belastungen Für das Kapitalerhaltungsrecht gilt, dass zwar nicht die Begründung von Verbindlichkeiten ggü. einem Gesellschafter, wohl aber ggü. einem Dritten zugunsten eines Gesellschafters eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG darstellt.1403 Für das Solvenzschutzrecht entspricht es dagegen verbreiteter Auffassung, die Mehrung von Passiva könne generell keine Zahlung sein.1404 Andere verneinen das Vorliegen einer Zahlung jedenfalls bei der Begründung von Verbindlichkeiten ggü. einem Gesellschafter.1405 Zur Begründung wird im Wesentlichen auf den Gesetzeswortlaut,1406 die fehlenden Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft1407 sowie auf die entsprechende Auslegung im Rahmen des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife1408 verwiesen. Gegen den endgültigen Vermögensabfluss stehe der Gesellschaft ferner jedenfalls ggü. einem Gesellschafter ohnehin ein Leistungs1403

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 52; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; W. Desch, BB 2010, 2586, 2588 f.; Dittmer, Zahlungsunfähigkeit, S. 184; Kleindiek, GWR 2010, 75, 76; S. Meyer, BB 2008, 1742, 1746; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Nolting, Cash Pooling, S. 285; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 172; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 50 ff, 101 f.; Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2146; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 191 f., 198 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88; Thole, Gläubigerschutz, S. 718. 1405 So i. E. KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 96; Cahn, DK 2009, 7, 8 f. (zur AG); Habersack/ Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190; BeckOGK-AktG/H. Fleischer, § 92 Rn. 54 (zur AG); Jordan, Gläubigerschutz, S. 158 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 252 f.; Sikora, NWB 2009, 936, 938; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 46 (zur AG); Wicke, § 64 Rn. 27, die eine Zahlung durch Begründung einer Verbindlichkeit (nur) bei Bestellung aufsteigender schuldrechtlicher Sicherheiten für möglich halten; ohne ausdrückliche Differenzierung ferner Böcker, DZWIR 2013, 403, 407 f.; Ehricke, FS Hopt, 589, 607; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Kleindiek, BB 2013, 19; Porzelt, GmbHR 2019, 1037, 1042; Schult, Solvenzschutz, S. 182. 1406 Böcker, DZWIR 2013, 403, 407 f.; W. Desch, BB 2010, 2586, 2589; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53. 1407 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 52; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; W. Desch, BB 2010, 2586, 2589; Kleindiek, GWR 2010, 75, 76; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; Nolting, Cash Pooling, S. 285; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 50, 101 f. 1408 W. Desch, BB 2010, 2586, 2588 f.; Kleindiek, BB 2013, 19; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 64 Rn. 58; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 101 f.; Poertzgen/ B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 253; Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2146; in diesem Zusammenhang allgemein auf die parallele Auslegung verweisend ferner KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 53 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88. 1404

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

verweigerungsrecht zu.1409 Der BGH hat die Frage in der Grundsatzentscheidung BGHZ 195, 42, in welcher er die regelmäßige Unanwendbarkeit von § 64 S. 3 GmbHG a. F. bei Leistungen auf fällige Gesellschafterforderungen judiziert hat, entgegen anderslautenden Stellungnahmen nicht zugunsten der h. L. entschieden.1410 Zwar enthalten die Entscheidungsgründe eine Darstellung der unterschiedlichen Lösungsansätze für diese Problematik, wovon einer die Einbeziehung der Begründung von Verbindlichkeiten in den Zahlungsbegriff ist.1411 Der BGH lehnt sodann aber nur die verbreitete Auffassung ab, die fällige Gesellschafterforderungen bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit ausblendet, und bezieht zum Zahlungscharakter der Begründung von Verbindlichkeiten nicht Stellung.1412 Dies war auch nicht erforderlich, weil die Entscheidung sich auf den Fall der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens bezog. Hier wird die Mehrung der Passiva durch entsprechende Aktiva ausgeglichen, sodass es i. d. R. nicht zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit allein durch Begründung der Verbindlichkeit kommen kann.1413 Richtigerweise ist die Begründung von Verbindlichkeiten entgegen der h. M. unabhängig von der Person des Gläubigers unter den Zahlungsbegriff zu subsumieren.1414 Das Wortlautargument überzeugt nicht, da ein natürliches Verständnis des Zahlungsbegriffs vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt war.1415 Die geringe Aussagekraft des Gesetzeswortlauts zeigt sich ferner auch bei der Auslegung des Begriffs der Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG.1416 Der Hinweis auf die fehlenden Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft beruht offenbar auf einem unzutreffenden Verständnis vom Schutzzweck des Solvenzschutzrechts. Auch die Begründung einer Verbindlichkeit kann zur Zahlungsunfähigkeit führen, weil

1409 Cahn, DK 2009, 7, 8 (zur AG); Jordan, Gläubigerschutz, S. 160; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; Schult, Solvenzschutz, S. 182; vgl. zum „Leistungsverweigerungsrecht“ bereits unter § 3A.III.1. 1410 So aber M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; Kleindiek, BB 2013, 19; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 58; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 103 i. V. m. Fn. 480; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 181 f.; Porzelt, ZInsO 2013, 2145; Gehrlein/Born/Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 48. 1411 BGHZ 195, 42, Rn. 9 = ZIP 2012, 2391. 1412 BGHZ 195, 42, Rn. 10 ff. = ZIP 2012, 2391. 1413 Vgl. auch Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Tomasic, § 92 Rn. 49 (zur AG): keine Zahlung durch Begründung von Verbindlichkeiten bei Kompensation durch entsprechende Aktiva. 1414 So auch Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 157 (zur AG); Kramer, Kapitalerhaltung, S. 181 ff.; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 248 ff.; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 461; wohl auch Spliedt, ZIP 2009, 149, 159; in der Formulierung beschränkt auf die Begründung von Verbindlichkeiten ggü. Gesellschaftern Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Tomasic, § 92 Rn. 49 (zur AG); U. Haas, GmbHR 2010, 1, 6; HK-GmbHG/ Kolmann, § 64 Rn. 104; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 884; wohl auch Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1519 i. V. m. Fn. 160; an der h. M. zweifelnd ferner Scholz/Bitter, § 64 Rn. 235. 1415 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1416 Ähnlich U. Haas, GmbHR 2010, 1, 6; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 249.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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diese in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist.1417 Selbst wenn dann noch nicht unmittelbar Aktiva der Gesellschaft reduziert werden und somit Liquidität „abfließt“, kann gleichwohl die Insolvenz der Gesellschaft verursacht werden, sodass der Mechanismus der Insolvenzprophylaxe ausgelöst werden muss.1418 Zwar greift dann im Hinblick auf die Erfüllung der Verbindlichkeit das Zahlungsverbot des § 15b Abs. 1 S. 1 InsO ein, dies ändert aber nichts an der Insolvenzverursachung, sodass insoweit eine Schutzlücke bestünde.1419 Konsequenterweise hat der BGH die Belastung mit einer „zerstörerischen Verbindlichkeit“1420 in Übereinstimmung mit der h. M. inzwischen als Fall des existenzvernichtenden Eingriffs anerkannt.1421 Das systematische Argument einer einheitlichen Auslegung des Zahlungsbegriffs kann gleichfalls nicht überzeugen. Die Begründung der h. M. zum Zahlungsverbot nach Insolvenzreife, die auf die fehlende Verkürzung der Aktivmasse durch die Begründung von Verbindlichkeiten abstellt,1422 lässt sich infolge der unterschiedlichen Schutzzwecke – Liquiditätsschutz einerseits und Masseschutz andererseits1423 – nicht auf das Solvenzschutzrecht übertragen.1424 Auch steht den Gläubigern im Rahmen des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO nicht der alternative Weg über einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 15a InsO offen.1425 Auf die Gesetzesbegründung kann insoweit ebenfalls nicht rekurriert werden, weil diese allenfalls Einschränkungen des anerkannten Begriffsverständnisses ausschließt.1426 Dem kann – anders als bei § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG – auch nicht entgegengehalten werden, der Gesellschaft stehe gegen die Forderung eines Gesellschafters eine Einwendung aus § 15b Abs. 5 S. 1 InsO zu. Denn geht man entsprechend der bereits 1417 Zutreffend HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 104; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 248 f.; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 461. 1418 In diese Richtung auch Grigoleit/Ehmann/Grigoleit/Tomasic, § 92 Rn. 49 (zur AG); A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 461; ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 185 f.; vgl. zu mittelbaren Folgen für die Solvenz der Gesellschaft ferner noch unter § 3B.II.2.b)bb). 1419 Vgl. aber auch BGHZ 195, 42, Rn. 12 = ZIP 2012, 2391. 1420 Mit entsprechender Terminologie auch HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 104. 1421 BGHZ 220, 179, Rn. 29 ff. = NJW 2019, 589 m. w. N. 1422 BGHZ 138, 211, 216 f. = NJW 1998, 2667; BGHZ 203, 218, Rn. 17 = NJW-RR 2015, 418; BGH, ZIP 2017, 1619, Rn. 13; Altmeppen, § 64 Rn. 13; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 17; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 30; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 171; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 33; a. A. W. Flume, ZIP 1994, 337, 341; Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 963; Thole, Gläubigerschutz, S. 707 f.; kritisch auch Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1263. 1423 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1424 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 251. 1425 Eingehend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 181 ff.; dies erkennend auch Knof, DStR 2007, 1536, 1538. 1426 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „jedenfalls keine Einschränkung des bisherigen Begriffsverständnisses […] bezweckt.“ Hierauf verweisend auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 183; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 251; ähnlich in anderem Zusammenhang M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1013.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

erwähnten Auffassung des BGH1427 und der inzwischen h. L.1428 davon aus, dass fällige Gesellschafterforderungen bei Leistung hierauf auch für die Zwecke des Solvenzschutzrechts in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen sind und folglich der Abfluss von Aktiva durch entsprechenden Wegfall von Passiva kompensiert wird, steht die Erfüllung – von Ausnahmefällen abgesehen1429 – gerade nicht unter dem Vorbehalt des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO.1430 Hier zeigt sich ein entscheidender Unterschied zum Kapitalerhaltungsrecht, bei dem eine gedankliche Ausblendung von Gesellschafterforderungen zur Etablierung eines Erfüllungsverbots mit der h. M. möglich ist, sodass die Begründung von Verbindlichkeiten ggü. einem Gesellschafter nicht vom Auszahlungstatbestand erfasst ist.1431 Für die Begründung von Verbindlichkeiten ggü. einem Dritten gilt dies erst recht, weil hier nicht einmal theoretisch eine Einwendung aus § 15b Abs. 5 S. 1 InsO (oder eine sonstige Drittwirkung des Solvenzschutzrechts) besteht.1432

1427 BGHZ 195, 42, Rn. 10 ff. = ZIP 2012, 2391; zuvor bereits OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237. 1428 Altmeppen, FS Hüffer, 1, 5 f.; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1519; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 241 ff.; Böcker, DZWIR 2013, 403, 408; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; Dittmer, Zahlungsunfähigkeit, S. 185 ff.; BeckOGK-AktG/H. Fleischer, § 92 Rn. 56 (zur AG); U. Haas, GmbHR 2010, 1, 6; U. Haas, NZG 2013, 41, 43; Großkomm-AktG/Habersack/ Foerster, § 92 Rn. 149 (zur AG); Jost, ZInsO 2014, 2471, 2476; Kleindiek, BB 2013, 19; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 58; Knolle/Lojowsky, NZI 2013, 171, 172; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99, 103; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 190; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 279 ff.; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349 f.; Nolting, Cash Pooling, S. 289 f.; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 171 f.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 99 ff.; Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2146; Porzelt, GmbHR 2016, 627, 629; Porzelt, GmbHR 2019, 1037, 1041 f.; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 78; Schult, GWR 2012, 549-551, 551; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286 f.; Wicke, § 64 Rn. 29; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 186; a. A. Habersack/Casper/ Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 195 f.; Görg, FS Streck, 823, 827 ff.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 159 f.; G. Utsch/N. Utsch, ZInsO 2009, 2271, 2274; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 205; tendenziell auch Bormann, DB 2006, 2616, 2619; Dahl/J. Schmitz, NZG 2009, 567, 569 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 249; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1306; differenzierend Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 49. 1429 Denkbar sind dann allenfalls noch zwei Konstellationen: Vergrößerung einer bereits bestehenden Deckungslücke auf 10% infolge der Änderung des Verhältnisses von Aktiva zu Passiva sowie Beeinflussung der Finanzierungszusage Dritter, vgl. BGHZ 195, 42, Rn. 13 = ZIP 2012, 2391; kritisch dazu Altmeppen, § 64 Rn. 84, 86; Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2146; Porzelt, GmbHR 2019, 1037, 1042. 1430 Zutreffend U. Haas, GmbHR 2010, 1, 6; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 184 f. Dies verkennend Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 254, die im Rahmen eines Zirkelschlusses davon ausgehen, die Nichtberücksichtigung in der Liquiditätsbilanz ergebe sich umgekehrt aus dem Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts. 1431 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 1432 Zutreffend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 184; insoweit im Hinblick auf die Bestellung aufsteigender schuldrechtlicher Sicherheiten auch Cahn, DK 2009, 7, 9 (zur AG); Knof, DStR 2007, 1536, 1538; vgl. zur fehlenden Drittwirkung des Solvenzschutzrechts bereits unter § 2A.III.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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3. Saldierung von Leistung und Kompensation Für das Kapitalerhaltungsrecht ist davon auszugehen, dass eine etwaige im Zusammenhang mit der Gesellschaftsleistung erlangte Kompensation bereits das Vorliegen einer Auszahlung ausschließt.1433 Dies gilt auch, wenn die Kompensation in einem vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG besteht.1434 Für das Solvenzschutzrecht wird ebenfalls teilweise angenommen, der Zufluss einer gleichwertigen Kompensation hindere generell das Vorliegen einer Zahlung.1435 Überwiegend wird jedoch parallel zu den entsprechenden Anforderungen an die Gesellschaftsleistung zusätzlich die Liquiditätswirksamkeit der Kompensation verlangt1436 bzw. weitergehend vorausgesetzt, die Kompensation müsse liquide bzw. kurzfristig liquidierbar sein.1437 Andere möchten eine etwaige Kompensation wiederum erst im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit berücksichtigen.1438 Vereinzelt wird insoweit auch eine Anwendung des § 15b Abs. 1 S. 2 InsO (§ 64 S. 2 GmbHG a. F.)1439 bzw. des § 15b Abs. 4 S. 2 InsO1440 in Betracht gezogen Das Nichtvorliegen einer Zahlung1441 bzw. eine Unterbrechung der Kausalität1442 1433

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.b). Vgl. dazu bereits unter § 2C. 1435 I. d. S. wohl Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.42; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749. 1436 Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1518; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 235; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 64 Rn. 51; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 54 f.; wohl auch Schult, Solvenzschutz, S. 180 f. 1437 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 54 f.; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 96; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 150 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 242; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 252; Rowedder/Pentz/ P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 76. 1438 Jost, ZInsO 2014, 2471, 2474; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 101; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 291 f.; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 61 i. V. m. Fn. 317; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 100; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 883; Sikora, NWB 2009, 936, 939; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 441; Wicke, § 64 Rn. 28; wohl auch OLG Celle, ZIP 2012, 2394, 2395; Cahn, DK 2009, 7, 8 (zur AG). 1439 Bunnemann/Zirngibl/Bunnemann, GmbH, § 3 Rn. 207; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 287; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 61; wohl auch OLG Hamburg, WM 2019, 2170, 2173 (zur GmbH & Co. KG); dagegen Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 292. 1440 Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 205. 1441 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 55; Avvento, Vollwertigkeit, S. 311 f.; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 193; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 187; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 54 f.; Rowedder/Pentz/P. Schneider/SchmidtLeithoff, Anh. II § 60 Rn. 77; Tasma, Gläubigerschutz, S. 315. 1442 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 101; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 293 f.; wohl auch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 100. 1434

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

wird ferner auch für den Fall einer Kompensation der Gesellschaftsleistung durch einen schuldrechtlichen Anspruch angenommen, soweit dieser vollwertig und hinreichend liquide ist.1443 Vorzugswürdig ist auch im Hinblick auf etwaige Kompensationen eine Berücksichtigung im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität. Eine generelle Anrechnung auf die Gesellschaftsleistung, wie sie für § 15b Abs. 1 S. 1 InsO weitgehend anerkannt ist,1444 lässt sich mit dem Schutzzweck des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO, der nicht im Masseschutz, sondern im Liquiditätsschutz zu sehen ist, nicht vereinbaren.1445 Die Beschränkung auf liquide bzw. kurzfristig liquidierbare Kompensationen überzeugt allerdings auch hier nicht. Denn wenn es hierauf für die Gesellschaftsleistung richtigerweise nicht ankommt, muss Gleiches auch für die Kompensation gelten. Die Anforderungen an die Liquiditätswirksamkeit der Kompensation sind vielmehr einzelfallbezogen zu bestimmen. Wenn z. B. eine Gesellschaftsleistung absehbar erst in einem Monat zur Zahlungsunfähigkeit führen kann, muss auch die Kompensation erst spätestens dann liquiditätswirksam werden. Da die entsprechenden Zeiträume sich aber maßgeblich nach der im Einzelfall abweichenden finanziellen Situation der Gesellschaft bzw. dem Horizont der Solvenzprognose bestimmen, ergeben sich im Hinblick auf die Berücksichtigung beim Zahlungstatbestand identische Bedenken, die bereits gegen eine Relevanz der Liquiditätswirksamkeit der Gesellschaftsleistung sprechen. Zusätzliche Unklarheiten werden dadurch erzeugt, dass es darüber hinaus auf den Zeitpunkt der Liquiditätswirksamkeit der Gesellschaftsleistung ankommt. Für die Berücksichtigung etwaiger Kompensationen auf Ebene der Kausalität spricht ferner die diesbezüglich recht eindeutige Gesetzesbegründung.1446 Insoweit liegt auch keine vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollte Einschränkung des anerkannten Begriffsverständnisses1447 vor, sondern vielmehr eine Erweiterung desselben. Eines Rückgriffs auf § 15b Abs. 1 S. 2 InsO bedarf es – unabhängig von der streitigen Frage nach dessen Anwendbarkeit im Rahmen des Solvenzschutzrechts1448 – insoweit nicht.1449 Auch § 15b Abs. 4 S. 2 InsO passt für die Berücksichtigung von Gegenleistungen nicht, die Norm

1443 Vgl. dazu speziell im Kontext der aufsteigenden Besicherung auch noch unter § 3B.II.2. und insbesondere die Nachweise in Fn. 1470. 1444 Statt vieler KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 22 m. w. N. 1445 Zutreffend insoweit Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 54. 1446 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach dem neuen Satz 3 setzt dabei zunächst eine Kausalität für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit voraus. Dies ist z. B. dann nicht der Fall, wenn der Gesellschaft durch eine Gegenleistung des Gesellschafters im Ergebnis in gleichem Maße wieder liquide Vermögenswerte zugeführt werden.“ Hierauf verweisend auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 292. 1447 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1448 Vgl. dazu noch unter § 3F.II.1.a). 1449 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 292.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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eröffnet vielmehr die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Insolvenzverursachungsschadens.1450 Die vorstehenden Überlegungen gelten ebenso für den Fall, dass die Kompensation in einem schuldrechtlichen Anspruch besteht. Zwar gilt bei § 15b Abs. 5 S. 1 InsO aus teleologischen Gründen keine bilanzielle Betrachtungsweise, weil der Tausch liquider Haftungsmasse gegen einen schuldrechtlichen Anspruch die Liquidität der Gesellschaft nachteilig beeinflussen kann. Folglich kann – anders als beim Kapitalerhaltungsrecht – der Zufluss eines vollwertigen Anspruchs nicht pauschal zur Kompensation der Gesellschaftsleistung ausreichen.1451 Gleichwohl kann der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit effektiv verhindert werden, wenn die Gesellschaft den Anspruch fällig stellen kann oder wenn der Anspruch hinreichend liquide ist, also innerhalb eines bestimmten Zeitraums, der wiederum von der finanziellen Situation der Gesellschaft, vom Horizont der Solvenzprognose sowie vom Zeitpunkt der Liquiditätswirksamkeit der Gesellschaftsleistung abhängt, die Fälligkeit eintritt. Dies ist aus den vorgenannten Gründen allerdings erst im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit zu prüfen. 4. Erforderlichkeit eines Willensakts Für das Kapitalerhaltungsrecht wurde dargelegt, dass das Vorliegen einer Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG einen der Gesellschaft zurechenbaren Willensakt voraussetzt.1452 Hiermit vergleichbar wird für das Solvenzschutzrecht einhellig – obgleich ohne Begründung – angenommen, die Zahlung müsse dem Geschäftsführer, der anders als beim Kapitalerhaltungsrecht unmittelbar Normadressat ist, zurechenbar sein.1453 Hierfür spricht bereits der Gesetzeswortlaut, weil man bei Fehlen eines dem Geschäftsführer zurechenbaren Willensakts kaum mehr von einer Zahlung und jedenfalls nicht mehr von einer solchen des Geschäftsführers sprechen kann. Darüber hinaus ist Entsprechendes auch für den Zahlungsbegriff des § 15b Abs. 1 S. 1 InsO anerkannt.1454 Weiterhin gilt, dass auch § 15b Abs. 5 S. 1 InsO in erster Linie als präventiv wirkendes Zahlungsverbot konzipiert ist.1455 Dies setzt 1450

Vgl. dazu noch unter § 3F.II.1.b). So auch HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 101; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 243; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 57; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 100; unklar Wicke, § 64 Rn. 31. 1452 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.3. 1453 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 56 i. V. m. Rn. 25; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 236; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 191; Noack/Servatius/Haas/ U. Haas, § 64 Rn. 188; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 95; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 244; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 58. 1454 Statt vieler KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 33 m. w. N. 1455 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1451

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

bereits denklogisch eine tatsächliche Handlungsalternative des Normadressaten für die Tatbestandsverwirklichung voraus. Anders als im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts ergeben sich auch keine Vorteile für die Gesellschaft, wenn man auf die Zurechenbarkeit verzichtet. Denn eine verschuldensunabhängige Gesellschafterhaftung mit verlängerter Verjährungsfrist besteht hier nicht.1456 5. Erforderlichkeit eines transaktionalen Elements Für das Kapitalerhaltungsrecht hat die Untersuchung ergeben, dass der Vermögensminderung der Gesellschaft ein nicht notwendigerweise identischer Vermögensvorteil des Gesellschafters korrespondieren muss, damit eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorliegt.1457 Für den Zahlungstatbestand des Solvenzschutzrechts wird dies bislang nicht thematisiert. Die Überlegungen zum Kapitalerhaltungsrecht lassen sich auch nicht vollständig übertragen, weil es an einem eigenständigen Rückabwicklungssystem fehlt. Gleichwohl spricht auch hier der Gesetzeswortlaut für das Erfordernis einer Vermögenstransaktion. Der Begriff der Zahlung beschreibt ebenso wie derjenige der Auszahlung einen Kapitaltransfer, dessen Adressat eindeutig benannt wird. Insoweit lässt sich weiterhin ein Umkehrschluss aus § 15b Abs. 1 S. 1 InsO ziehen, der gerade keinen Zahlungsempfänger bezeichnet. In diese Richtung weist auch die Gesetzesbegründung, die auf die Mittelentnahme durch die Gesellschafter abstellt.1458 Auf die Identität zwischen Vermögensminderung der Gesellschaft und Vermögensmehrung des Gesellschafters kommt es indes auch im Rahmen des Solvenzschutzrechts nicht an. Aus teleologischen Gründen muss in erster Linie die Vermögensminderung der Gesellschaft maßgeblich sein, weil diese für die Beurteilung der Folgen für die Liquidität der Gesellschaft ausschlaggebend ist. Auch die korrespondierende Erstattungspflicht, die ebenfalls an den Zahlungsbegriff anknüpft, muss sich aus Gründen des Gläubigerschutzes in erster Linie nach der Vermögensminderung der Gesellschaft richten. Möchte man die Zahlungsbegriffe in § 15b Abs. 5 S. 1 InsO und § 15b Abs. 4 S. 1 InsO einheitlich auslegen, bleibt mithin nur ein Verzicht auf das Merkmal der Identität von Vermögensminderung und Vermögensmehrung.

1456

Vgl. zur fehlenden Gesellschafterhaftung noch unter § 3F.I. Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.4. 1458 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1457

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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II. Subsumtion der aufsteigenden Besicherung unter den Zahlungstatbestand 1. Aufsteigende Besicherung als Vermögenstransfer an den Gesellschafter Parallel zum entsprechenden Meinungsstand beim Kapitalerhaltungsrecht1459 ist auch für das Solvenzschutzrecht im Ausgangspunkt weitgehend unbestritten,1460 dass bei aufsteigender Besicherung eine Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO vorliegen kann, deren Empfänger der Gesellschafter ist.1461 Nähere Begründungen werden hierfür werden allerdings i. d. R. nicht bemüht, die Stellungnahmen konzentrieren sich beinahe ausschließlich auf den maßgeblichen Zahlungszeitpunkt. Zu beantworten sind indes auch hier vorab die Fragen nach der Zurechnung der Gesellschaftsleistung und nach dem Inhalt der Vermögentransaktion zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Diesbezüglich können die Überlegungen zum Kapitalerhaltungsrecht fruchtbar gemacht werden. Im Hinblick auf die Zurechnungsfrage lässt sich gleichermaßen auf die Erlangung eines (mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteils durch den Gesellschafter rekurrieren.1462 Dies hat dann wiederum zur Folge, dass Zurechnung und Inhalt der Vermögenstransaktion verknüpft sind. Alternativ kann man aber auch hier bereicherungsrechtliche Grundsätze heranziehen und darauf abstellen, dass die Gesellschaft mit der Sicherheitenbestellung eine schuldrechtliche Verpflichtung ggü. dem Gesellschafter erfüllt und damit unmittelbar (nicht nur mittelbar) eine Leistung an

1459

Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.1. Weitergehend M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1011: allgemeine Meinung. 1461 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 51; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1518; Bitter/ Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 96; Cahn, DK 2009, 7, 9 f. (zur AG); Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Ehricke, FS Hopt, 589, 606; Freitag, DK 2011, 330, 337; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; U. Haas, GmbHR 2010, 1, 5 f.; Noack/ Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 193; Jordan, Gläubigerschutz, S. 155 f.; Jost, ZInsO 2014, 2471, 2474; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 91 ff.; Komo, GmbHR 2010, 230, 235; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 256 ff.; Mahler, GmbHR 2012, 504; S. Meyer, BB 2008, 1742, 1745 f.; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 257; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 35; Niesert/ Hohler, NZI 2009, 345, 349; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174 f.; Orthmann/ P. Weber, BB 2012, 1039, 1042; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 51; Poertzgen/ B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 252; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 54; Schall, Gläubigerschutz, S. 198 f.; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 77; Tasma, Gläubigerschutz, S. 315 f.; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 885; Wicke, § 64 Rn. 27; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366; a. A. wohl Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 747 ff. 1462 Darauf abstellend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 180; Tasma, Gläubigerschutz, S. 315 f.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 284; für die Leistung auf aufsteigende schuldrechtliche Sicherheiten ferner HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 97. 1460

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

diesen erbringt.1463 Das regelmäßig fehlende Näheverhältnis zwischen Gesellschafter und Sicherungsnehmer hindert die Zurechnung – ebenso wie beim Kapitalerhaltungsrecht – nicht, weil es hierauf als Zurechnungskriterium in der Besicherungskonstellation nicht ankommt.1464 Der Inhalt der Vermögenstransaktion stellt sich ebenfalls weitgehend identisch dar. Die Gesellschaft erleidet zu unterschiedlichen Zeitpunkten Vermögensminderungen, welcher Zeitpunkt letztlich maßgeblich ist, ist sogleich zu untersuchen. Die Vermögensmehrung des Gesellschafters ist auch hier darin zu sehen, dass dieser das Darlehen ansonsten nicht oder jedenfalls nicht zu identischen Konditionen erhalten bzw. behalten hätte. 2. Zahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung Wegweisend für die solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten ist – wie auch beim Kapitalerhaltungsrecht – der infolge der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für eine Vermögensminderung der Gesellschaft nicht zweifelsfrei bestimmbare Zahlungszeitpunkt. Dieser ist auch hier von entscheidender Bedeutung, weil er vorgibt, wann die Solvenzprognose vorzunehmen ist.1465 Nicht vorhersehbare nachträgliche Entwicklungen sind gleichermaßen unbeachtlich.1466 Stellt man auf die drohende Inanspruchnahme bzw. auf die Sicherheitenverwertung ab, wird die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung oftmals absehbar und die Besicherung damit solvenzschutzrechtlich unzulässig sein.1467 Der Meinungsstand zum maßgeblichen Zahlungszeitpunkt, der deutliche Parallelen zur entsprechenden Diskussion beim Kapitalerhaltungsrecht aufweist, stellt sich wiederum als recht unübersichtlich dar. Zum einen wird – z. T. auch alternativ oder kumulativ – auf unterschiedliche Zeitpunkte abgestellt und teilweise zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Sicherheiten differenziert. Zum anderen werden darüber hinaus mit teils unterschiedlicher Nuancierung verschiedene zusätzliche Voraussetzungen etabliert, die auf einer bestimmten Auslegung des Zahlungstat1463

Darauf abstellend Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 164 i. V. m. Fn. 508. Dies verkennend Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 749. 1465 KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 102; Ehricke, FS Hopt, 589, 605; Noack/Servatius/ Haas/U. Haas, § 64 Rn. 198; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 906; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 63; Knof, DStR 2007, 1536, 1540; HK-GmbHG/ Kolmann, § 64 Rn. 100; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 69; Schall, Gläubigerschutz, S. 200; i. E. auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 195 ff.; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46 f.: „Das bedeutet nicht, dass im Moment der Leistung die Zahlungsunfähigkeit eintreten muss, es muss sich in diesem Moment aber klar abzeichnen, dass die Gesellschaft unter normalem Verlauf der Dinge ihre Verbindlichkeiten nicht mehr wird erfüllen können.“ A. A. ohne überzeugende Begründung Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 316: Zahlungsentscheidungszeitpunkt. 1466 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 750. 1467 Vgl. auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 750: de facto Verbot aufsteigender Besicherung. 1464

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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bestands beruhen. Im Wesentlichen werden aber folgende – wiederum in chronologischer Reihenfolge des angenommenen Zahlungszeitpunkts dargestellte – Auffassungen vertreten: • Zahlung bei Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer (soweit eine solche separat erfolgt, i. Ü. bei Sicherheitenbestellung),1468 • Zahlung bei Sicherheitenbestellung,1469 oftmals verbunden mit der Einschränkung, dass die Sicherheitenverwertung bereits zu diesem Zeitpunkt wahrscheinlich sein muss und kein vollwertiger bzw. liquider Rückgriffsanspruch in gleicher Höhe bestehen darf1470 oder dass (bei dinglichen Sicherheiten) die Sicherheit bzw. das Sicherungsgut (kurzfristig) liquidierbar bzw. zur Liquiditätsbeschaffung geeignet sein muss1471,1472 • Zahlung bei Bilanzwirksamkeit aufgrund (drohender) Sicherheitenverwertung,1473

1468

Kramer, Kapitalerhaltung, S. 180 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 315 ff. Cahn, DK 2009, 7, 9 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten und zur AG); Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 88; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Jordan, Gläubigerschutz, S. 155 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Mahler, GmbHR 2012, 504 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241 (nur für dingliche Sicherheiten); Zahrte, Cash Pooling, S. 290. 1470 Mit Unterschieden im Detail Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 51 (zu dinglichen Sicherheiten); KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 96; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 51; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 91 f. (nur für dingliche Sicherheiten); Komo, GmbHR 2010, 230, 235; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 258; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174 f. (nur für dingliche Sicherheiten und kumulativ Verwertung maßgeblich); Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 252; Rowedder/ Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 77; Schult, Solvenzschutz, S. 182 f. (zu dinglichen Sicherheiten); Sikora, NWB 2009, 936, 938; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 46 (zu schuldrechtlichen Sicherheiten und zur AG); Braun/L. J. Weber/Dömmecke, § 15b Rn. 51; Wicke, § 64 Rn. 27; wohl auch Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 885; ähnlich Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190: Risiko der Inanspruchnahme für Qualifikation als Zahlung maßgeblich. 1471 Mit Unterschieden im Detail Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1518; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 595; Cahn, DK 2009, 7, 10 (zur AG); LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Freitag, DK 2011, 330, 337; Jost, ZInsO 2014, 2471, 2474; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 54; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88; ähnlich M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1012 ff.; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375 f.: Verlust realer Betriebsmittel entscheidend und kumulativ Verwertung maßgeblich. 1472 Beide Einschränkungen unter Verzicht auf das Erfordernis der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme kumulierend U. Haas, GmbHR 2010, 1, 5 f.; Noack/Servatius/Haas/ U. Haas, § 64 Rn. 193; verallgemeinernd ferner Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 256 ff.: soweit Sicherheit innerhalb des Horizonts der Solvenzprognose liquiditätsrelevant und kumulativ Verwertung bei Liquiditätsrelevanz maßgeblich. 1473 Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366. 1469

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

• Zahlung bei Sicherheitenverwertung.1474 Die Rechtsprechung hat sich zur Problematik der aufsteigenden Besicherung im Kontext des Solvenzschutzrechts – soweit ersichtlich – bislang nicht geäußert.1475 Auch aus der jüngeren Rechtsprechung des BGH zum Kapitalerhaltungsrecht lässt sich entgegen vereinzelt geäußerter Einschätzung nichts ablesen.1476 Insbesondere wird man allein aus dem Fehlen von Ausführungen zum Solvenzschutzrecht nicht schließen können, dass der BGH jedenfalls die Sicherheitenverwertung nicht als Zahlung versteht.1477 In BGHZ 213, 224 ergab sich der Anspruch gegen das beklagte Vorstandsmitglied bereits aus § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG, sodass es einer Prüfung des § 93 Abs. 3 Nr. 6 i. V. m. § 92 Abs. 2 S. 3 AktG a. F. nicht bedurfte. In BGHZ 214, 258 enthielt das Urteil der Vorinstanz keinerlei Feststellungen dazu, dass einer der beklagten Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichzeitig Geschäftsführer und damit Adressat einer möglichen Haftung gem. § 130a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 177a S. 1 HGB a. F. war. Einer Auseinandersetzung mit dem Solvenzschutzrecht bedufte es mithin unabhängig vom maßgeblichen Zahlungszeitpunkt nicht. Im Folgenden soll nachgewiesen werden, dass – parallel zum Kapitalerhaltungsrecht – im Grundsatz (allein) maßgeblicher Zahlungszeitpunkt derjenige der Sicherheitenbestellung und ggf. schon derjenige der zeitlich vorangehenden Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer ist. a) Unmaßgeblichkeit bilanzieller Erfassbarkeit Vereinzelt wird versucht, die verbreitete Auffassung zum Kapitalerhaltungsrecht, die für die Ermittlung des Auszahlungszeitpunkts auf die Bilanzwirksamkeit der Besicherung abstellt,1478 auf das Solvenzschutzrecht zu übertragen. Hierdurch soll (vermeintlich) ein Gleichlauf von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht erreicht werden.1479 Die Untersuchung zum Kapitalerhaltungsrecht hat jedoch gezeigt, dass bilanzielle Erwägungen für die Auslegung des Auszahlungstatbestands im 1474 HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 93 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 177 ff.; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 35 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174 f.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 51 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 198 f. (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten); wohl auch Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820 f.; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241 (nur für schuldrechtliche Sicherheiten). 1475 Vgl. aber auch OLG München, NJW 2013, 1747, 1748: für Zahlungsverbot nach Insolvenzreife bei einer Cross-Pledge-Vereinbarung Sicherheitenverwertung maßgeblich. 1476 So auch Freitag, WM 2017, 1633, 1635. 1477 So aber Sutter, WM 2018, 360, 366. 1478 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. und insbesondere die Nachweise in Fn. 362. 1479 Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366 mit der These, das Solvenzschutzrecht sei lediglich eine das Kapitalerhaltungsrecht ergänzende Regelung.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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Allgemeinen und für die Ermittlung des Auszahlungszeitpunkts bei aufsteigender Besicherung im Besonderen nichts hergeben.1480 Dieser Ansatz beruht mithin schon im Ausgangspunkt auf einer unzutreffenden Prämisse. Darüber hinaus weist das Solvenzschutzrecht keinen unmittelbaren Bilanzbezug auf, sodass es auf bilanzielle Erwägungen auch im Rahmen der Bestimmung des Zahlungszeitpunkts bei aufsteigender Besicherung nicht ankommt.1481 Nicht zu leugnen ist allerdings, dass Bilanzwirksamkeit der Besicherung, welche infolge der (drohenden) Sicherheitenverwertung eintritt,1482 und Liquiditätsrelevanz der Besicherung zusammenfallen können. Denn die Sicherheitenverwertung kann zum tatsächlichen Abfluss von Liquidität bzw. bei schuldrechtlichen Sicherheiten zur Berücksichtigung einer entsprechenden Zahlungsverpflichtung in der Liquiditätsbilanz führen.1483 In diese Richtung geht dann auch die verbreitete Auffassung, die zwar auf den Bestellungszeitpunkt abhebt, aber zusätzlich fordert, dass bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme gegeben sein müsse und gleichzeitig kein vollwertiger bzw. liquider Rückgriffsanspruch in gleicher Höhe bestehen dürfe.1484 Unklar bleibt insoweit allerdings, ob eine Orientierung an bilanziellen Kriterien erfolgen soll.1485 Dies wäre in jedem Fall abzulehnen, weil im Rahmen des Solvenzschutzrechts weniger strenge Maßstäbe gelten.1486 Unabhängig davon ist die Verwertungswahrscheinlichkeit bzw. das Bestehen von Rückgriffsansprüchen – wie sogleich noch zu zeigen sein wird – für die Bestimmung des Zahlungszeitpunkts ohnehin gänzlich irrelevant. b) Sicherheitenbestellung als Vermögensminderung Bei der Bestimmung des maßgeblichen Zahlungszeitpunkts stellt sich – parallel zur entsprechenden Diskussion beim Kapitalerhaltungsrecht1487 – auch für das Solvenzschutzrecht die Frage, ob bereits zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung eine aus teleologischen Gründen zu erfassende Vermögensminderung vorliegt oder ob es sich lediglich um eine unbeachtliche Vermögensgefährdung handelt.1488 Auch 1480

Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.1. sowie unter § 2B.II.2.a). Zutreffend M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1011; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 177 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 316; vgl. ferner bereits unter § 3B.I.1. Hiermit argumentierend aber auch Schall, Gläubigerschutz, S. 198 f.; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748. 1482 Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.1. 1483 Vgl. M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1012; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 185 i. V. m. Fn. 627. 1484 Vgl. die Nachweise in Fn. 1470. 1485 Dies unterstellend M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1011; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 177 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 319 Fn. 850. 1486 Vgl. dazu noch unter § 3C.II.2. 1487 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.b). 1488 Für bloße Liquiditätsgefährdung bei Sicherheitenbestellung namentlich Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 181 f.; für Fehlen eines Liquiditätsabflusses zu diesem Zeit1481

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

hier wird in der Sache sowie in der Begründung oftmals zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Sicherheiten differenziert. aa) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten Im Hinblick auf dingliche Sicherheiten lassen sich die Überlegungen, die beim Kapitalerhaltungsrecht zur Annahme einer relevanten Vermögensminderung bereits zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung führen, auf das Solvenzschutzrecht übertragen. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass es infolge der Besicherung zu einer Wertminderung des Sicherungsguts kommt. Hierdurch verringert sich zwangsläufig der Erlös aus einer möglichen Veräußerung. Bei einer Vollrechtsübertragung wird die Veräußerung sogar gänzlich unmöglich. Mithin werden die Verwertungsmöglichkeiten der Gesellschaft eingeschränkt.1489 Auch die Besicherung eigener Verbindlichkeiten ist allenfalls noch bedingt möglich.1490 Im Einzelfall kann es ferner dazu kommen, dass die Weiternutzung des Sicherungsguts nicht mehr gewährleistet ist,1491 mag dies in der Praxis auch eher die Ausnahme darstellen.1492 Die vorgenannten Auswirkungen der dinglichen Besicherung sind unter dem Gesichtspunkt des Liquiditätsschutzes ebenso beachtlich, weil sie die Nutzbarbarkeit des Gesellschaftsvermögens als Liquiditätsgenerator einschränken.1493 Hierauf zielen offenbar auch diejenigen Stimmen ab, die für das Vorliegen einer Zahlung zum Bestellungszeitpunkt die (kurzfristige) Liquidierbarkeit des Sicherungsguts fordern oder allgemein die Eignung zur Liquiditätsbeschaffung verlangen.1494 Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass es auf die kurzfristige Liquidierbarkeit der Gesellschaftsleistung für das Vorliegen einer Zahlung schlechthin nicht ankommt und die Liquiditätswirksamkeit darüber hinaus generell erst im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit von punkt ferner Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 51 f. 1489 Darauf abstellend auch Cahn, DK 2009, 7, 10 (zur AG); Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 257; Mahler, GmbHR 2012, 504, 505; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 54; mit abweichendem Ergebnis auch Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 1490 Darauf abstellend auch M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1013; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 257; allgemein auf die Beeinträchtigung der Kreditwürdigkeit abstellend ferner Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 193; unzutreffend Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748, die in nicht nachvollziehbarer Weise davon ausgehen, dass für die Besicherung verfügbares Vermögen nur bei Bestehen sonstiger Finanzierungsquellen vorhanden ist. 1491 Darauf abstellend auch M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1013; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375. 1492 Dies unter Ausblendung der übrigen Folgen der Besicherung betonend Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 182. 1493 Zutreffend Tasma, Gläubigerschutz, S. 316 f.; a. A. ohne nähere Begründung Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 52. 1494 Vgl. die Nachweise in Fn. 1471.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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Bedeutung ist, jedenfalls soweit die Gesellschaftsleistung nicht per se liquiditätsirrelevant ist.1495 Der letztgenannte Ausnahmefall liegt bei Bestellung dinglicher Sicherheiten allerdings niemals vor, da stets die Möglichkeit der Besicherung eigener Verbindlichkeiten besteht. Ob sich die Sicherheitenbestellung auf den Betrieb der Gesellschaft auswirkt und speziell aus diesem Grunde zum Liquiditätsverlust führt,1496 ist ebenfalls irrelevant, weil es keine Rolle spielen kann, woher die Gesellschaft ihre liquiden Mittel bezieht.1497 Es zeigt sich ferner, dass bei dinglichen Sicherheiten sowohl die Verwertungswahrscheinlichkeit als auch das Bestehen eines vollwertigen bzw. liquiden Rückgriffsanspruchs entgegen verbreiteter Auffassung1498 für den Zahlungscharakter des Vorgangs ohne Bedeutung sind, weil die vorgenannten Liquiditätsfolgen unabhängig hiervon eintreten.1499 Relevanz erlangen diese Fragen wiederum erst im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit, zumal eine etwaige im Zusammenhang mit der Gesellschaftsleistung erlangte Kompensation – einschließlich einer solchen durch schuldrechtliche Ansprüche – ohnehin nur dort Berücksichtigung findet.1500 bb) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten Schwieriger gestaltet sich auch beim Solvenzschutzrecht die Feststellung einer relevanten Vermögensminderung zum Zeitpunkt der Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten. Spricht man der Begründung von Verbindlichkeiten den Zahlungscharakter generell ab, muss dies konsequenterweise auch für die Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten gelten.1501 Diese Auffassung ist indes – wie bereits dargelegt – nicht haltbar, vielmehr ist auch die Mehrung von Passiva uneingeschränkt unter den Zahlungsbegriff zu subsumieren.1502 Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument des fehlenden Liquiditätsabflusses kann auch im Zusammenhang mit der Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten nicht überzeugen.1503 Gleichwohl ergibt sich die Besonderheit, dass die Bestellung schuldrechtlicher Si1495

Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.1. Für ein solches betriebsbezogenes Liquiditätsverständnis M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1011 ff.; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; ähnlich unter Abstellen auf den Verwertungszeitpunkt Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821. 1497 Ähnlich Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 258 f. 1498 Vgl. die Nachweise in Fn. 1470. 1499 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 257. 1500 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.3. 1501 Mit entsprechender Begründung dann auch HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 93; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 181 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 54; Schall, Gläubigerschutz, S. 198; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88. 1502 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.2. 1503 Darauf abstellend aber Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 181; Schall, Gläubigerschutz, S. 198; im Grundsatz auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 316. 1496

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

cherheiten im Unterschied zur Begründung sonstiger Verbindlichkeiten nicht zwingend zu einer Liquiditätsbeeinträchtigung infolge der Erhöhung der Passiva führt.1504 Es besteht jedoch stets zumindest die Möglichkeit einer Sicherheitenverwertung, mag diese auch im Einzelfall unwahrscheinlich sein. Denn der Gesellschaft stehen ggü. dem Sicherungsnehmer vorbehaltlich der Vereinbarung einer Limitation Language i. d. R. keine Einwendungen gegen die Inanspruchnahme zu.1505 Die Bestellung einer schuldrechtlichen Sicherheit ist mithin nicht – wie zur Aussonderung aus dem Zahlungstatbestand erforderlich – per se liquiditätsunwirksam. Die Verwertungswahrscheinlichkeit sowie das Bestehen eines vollwertigen bzw. liquiden Rückgriffsanspruchs sind dann wiederum eine Frage der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit.1506 Weiterhin kann auch in diesem Zusammenhang ein Argument aus der kapitalerhaltungsrechtlichen Diskussion fruchtbar gemacht werden. Dort wurde im Hinblick auf den Schutzzweck der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens festgestellt, dass sich bereits infolge der Sicherheitenbestellung die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und damit die Möglichkeit, Fremdmittel aufzunehmen, verschlechtern kann. Dieser Effekt ist gleichermaßen unter dem Gesichtspunkt des Liquiditätsschutzes von Bedeutung.1507 c) Fehlen eines Willensakts Sowohl für das Kapitalerhaltungsrecht als auch für das Solvenzschutzrecht wurde herausgearbeitet, dass das Vorliegen einer Auszahlung bzw. einer Zahlung durch das Vorliegen eines Willensakts der Gesellschaft bzw. des Geschäftsführers bedingt ist.1508 Das Fehlen eines solchen Willensakts nach Sicherheitenbestellung hat sich bereits beim Kapitalerhaltungsrecht als entscheidendes Argument gegen das Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung bzw. für das Abstellen auf den früheren Zeitpunkt der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer erwiesen.1509 Die entsprechenden Überlegungen lassen sich auch auf das Solvenzschutzrecht übertragen. Für das Erfordernis eines Willensakts des Geschäftsführers streitet hier gleichermaßen insbesondere der Charakter des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als präventiv wirkendes Zahlungsverbot. Spätestens ab Sicherheitenbestellung hat der Geschäftsführer aber keine tatsächliche 1504

Darauf abstellend auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 257 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 198. 1505 Vgl. dazu bereits unter § 3A.III. Ein Leistungsverweigerungsrecht ggü. dem Sicherungsnehmer für regelmäßiges Abstellen auf den Verwertungszeitpunkt voraussetzend aber Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 258. 1506 So auch Cahn, DK 2009, 7, 9 (zur AG). 1507 Darauf abstellend auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 258; allgemein auf die Beeinträchtigung der Kreditwürdigkeit abstellend ferner Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 193. 1508 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.3. sowie unter § 3B.I.4. 1509 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.f).

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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Handlungsalternative mehr, weil das Solvenzschutzrecht ggü. dem Sicherungsnehmer keine Wirkung entfaltet.1510 Es erscheint mit Blick auf die Präventivwirkung des Solvenzschutzrechts mithin wenig einleuchtend, erst nach diesem Zeitpunkt anzusetzen. Folglich muss spätestens die Sicherheitenbestellung und ggf. bereits die vorgelagerte Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer der allein maßgebliche Zahlungszeitpunkt sein.1511 Denkt man die vorstehenden Überlegungen zu Ende, könnte man möglicherweise sogar bereits auf eine vorangehende Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Gesellschafter, also auf den Abschluss des Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrags, abstellen.1512 Denn anders als beim Kapitalerhaltungsrecht besteht beim Solvenzschutzrecht i. d. R. keine Einwendung der Gesellschaft ggü. dem Gesellschafter, wenn zuvor eine entsprechende Verbindlichkeit begründet wurde.1513 Dies beruht indes – wie dargelegt – auf der Überlegung, dass die Verbindlichkeit ggü. dem Gesellschafter unmittelbar in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist und mithin bei Erfüllung lediglich eine entsprechende Bilanzverkürzung stattfindet. Auf die Verpflichtung zur Bestellung einer aufsteigenden Sicherheit lässt sich diese Argumentation nicht übertragen, weil es sich nicht um die Begründung einer Zahlungspflicht i. S. v. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO handelt. Auswirkungen auf die Liquiditätsbilanz sind folglich frühestens mit Sicherheitenbestellung zu verzeichnen.1514 Ergibt die Solvenzprognose, dass infolge der Sicherheitenbestellung die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft absehbar herbeigeführt wird,1515 besteht demnach auch eine Einwendung ggü. dem Gesellschafter, sodass dem Geschäftsführer eine tatsächlichen Handlungsalternative verbleibt. d) Fehlen einer Exkulpationsmöglichkeit Für die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Sicherheitenbestellung und ggf. der vorgelagerten Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer sprechen schließlich auch haftungsrechtliche Überlegungen, die sich – obgleich auf anderer normativer Grundlage – bereits beim Kapitalerhaltungsrecht als ausschlaggebend erwiesen haben.1516 Die Exkulpationsmöglichkeit gem. § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO 1510

Vgl. dazu bereits unter § 3A.III. Zutreffend Tasma, Gläubigerschutz, S. 318 f. 1512 Vgl. zur Rechtsbeziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bereits unter § 2C.I. Praktisch wird das Kausalverhältnis allerdings ohnehin oftmals erst zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer konkludent auf Grundlage einer entsprechenden Weisung zustande kommen, vgl. Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 47 Rn. 4; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 78. 1513 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.2. 1514 A. A. ohne nähere Begründung Porzelt, ZInsO 2013, 2145, 2148. 1515 Vgl. zu den insoweit zu berücksichtigenden Folgen der Besicherung noch unter § 3C.II. 1516 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.g). 1511

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

bezieht sich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur auf die (normativ-subjektive) Erkennbarkeit der Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit (bzw. sonstiger Tatbestandsmerkmale).1517 Hiervon nicht umfasst ist allerdings die Vornahme der Zahlung als solche. Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen beim Kapitalerhaltungsrecht, wo den Geschäftsführer auch ein Verschulden an der Auszahlung treffen muss.1518 Zwar wird parallel zur Rechtslage beim Zahlungsverbot nach Insolvenzreife einhellig angenommen, die Insolvenzverursachungshaftung setzte generell Verschulden voraus.1519 Es bleibt allerdings unklar, ob hiermit tatsächlich Verschulden im Hinblick auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale gemeint ist oder ob nur der Anwendungsbereich des § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO umschrieben wird. Jedenfalls für das Tatbestandsmerkmal der Zahlung kann ein allgemeines Verschuldenserfordernis nicht überzeugen. Über diesen Umweg käme es sonst nämlich zu einer (abzulehnenden) Anwendung des § 15b Abs. 1 S. 2 InsO auf das Solvenzschutzrecht.1520 Aus alledem folgt, dass der Geschäftsführer in der Besicherungskonstellation regelmäßig ohne Möglichkeit der Exkulpation haften würde, wenn nicht spätestens die Sicherheitenbestellung und ggf. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer allein maßgeblicher Zahlungszeitpunkt wäre.1521 Die Möglichkeit der Vereinbarung einer Limitation Language ändert hieran nichts,1522 weil es sich dabei nicht um ein vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes Rechtsinstitut, sondern um eine kautelarjuristische Antwort auf durch entsprechende Gesetzesauslegung vermeidbare Rechtsunsicherheit handelt.1523

1517

Vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47: „Satz 2 gibt dem Geschäftsführer eine Entlastungsmöglichkeit, wenn er die Tatbestandsmerkmale des Zahlungsverbots, also insbesondere ihre Geeignetheit, die Zahlungsunfähigkeit herbeizuführen, auch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte.“ Vgl. zum Verständnis des § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO noch unter § 3F.II.1.a). 1518 Vgl. zur Exkulpationsmöglichkeit des Geschäftsführers bei Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der Sicherheitenbestellung bereits unter § 2B.II.2.e). 1519 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 61; Bayer/Illhardt, GmbHR 2011, 856, 859; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1520; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 246; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 597; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 65; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 335; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 255; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 70. 1520 Vgl. dazu noch unter § 3F.II.1.a). 1521 Ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 187; Tasma, Gläubigerschutz, S. 317 f.; mit ähnlicher Begründung für Maßgeblichkeit des Bestellungszeitpunkts ferner LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684. 1522 In diese Richtung aber Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 183. 1523 Vgl. zur entsprechenden Praxis noch unter § 4A.I.2. sowie zu Erforderlichkeit bei Zugrundelegung des hier vertretenen Auszahlungszeitpunkts noch unter § 4E.II.1.

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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3. Bestimmung des Zahlungszeitpunkts in Sonderfällen Auf Grundlage der hier vertretenen Auffassung zum Zahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung stellen sich erneut einige Folgefragen zur Bestimmung des Zahlungszeitpunkts, die bereits im Kontext des Kapitalerhaltungsrechts näher beleuchtet wurden. a) Revolvierende (Global-)Sicherheiten Bei der Behandlung revolvierender Sicherheiten ergeben sich auf den ersten Blick vergleichbare Schwierigkeiten wie beim Kapitalerhaltungsrecht.1524 Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft sind frühestens zu verzeichnen, wenn die Gesellschaft das Sicherungsgut erwirbt und damit das Sicherungsgeschäft wirksam wird. Allerdings sind im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit auch künftige Entwicklungen des Gesellschaftsvermögens beachtlich. Hieraus folgt, dass theoretisch auch erst künftig erworbene Vermögensgegenstände im Rahmen der Prüfung der Verbotswidrigkeit der Besicherung eine Rolle spielen können, wenn der Erwerb entsprechend wahrscheinlich ist. Dies ist bei der rein auf den Zeitpunkt der Auszahlung bezogenen Unterbilanzrechnung im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht möglich, weil eine Berücksichtigung künftig erworbener Vermögensgegenstände bilanzrechtlich nicht zulässig. Der zum Kapitalerhaltungsrecht vertretenen statischen Betrachtung einer revolvierenden Sicherheit als Besicherung eines wertinstabilen Vermögensgegenstands bedarf es mithin für das Solvenzschutzrechts nicht. Der Verbotscharakter des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO sowie das Fehlen einer Exkulpationsmöglichkeit sprechen allerdings dafür, auch hier ausschließlich auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer abzustellen. b) Änderungen bzw. Erweiterungen des Sicherungszwecks Für Vereinbarungen in Bezug auf den Sicherungszweck nicht-akzessorischer Sicherheiten erweisen sich hingegen die zum Kapitalerhaltungsrecht entwickelten Grundsätze als durchweg sachgerecht.1525 Im Regelfall ist vom Vorliegen einer (erneuten) Zahlung zum Zeitpunkt der Änderung bzw. Erweiterung der Sicherungsabrede bzw. zum Zeitpunkt der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer auszugehen, wenn die Gesellschaft nicht ausnahmsweise lediglich einseitig begünstigt wird. Nur im letzteren Fall kann die Liquiditätsrelevanz des Vorgangs gänzlich ausgeschlossen werden. Das Ausmaß der Risikoerhöhung ist demgegenüber für die Bestimmung des Zahlungszeitpunkts – wie auch die Verwertungswahrscheinlichkeit im Allgemeinen – unbeachtlich und im Rahmen der (ex ante zu 1524 1525

Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.3.a). Vgl. dazu bereits unter § 3B.II.3.b).

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit zu prüfen. c) Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit Die Untersuchung zum Kapitalerhaltungsrecht hat ergeben, dass das Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit, d. h. die Nichtgeltendmachung bzw. die verzögerte Geltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs, keine (erneute) Auszahlung darstellt.1526 Für das Solvenzschutzrecht wird bislang nur am Rande diskutiert, ob in diesen Fällen eine Zahlung vorliegen kann.1527 Darüber hinaus ist grundsätzlich umstritten, ob das Unterlassen der Geltendmachung eines Anspruchs (gegen einen Gesellschafter) als Zahlung zu qualifizieren sein kann. Die h. M. bejaht dies i. d. R. ohne nähere Begründung entweder generell1528 oder jedenfalls für den Fall, dass dadurch die Anspruchsdurchsetzung gefährdet wird.1529 Lediglich vereinzelt wird das Vorliegen einer Zahlung insgesamt abgelehnt.1530 Zur Begründung hierfür werden der Gesetzeswortlaut1531 sowie die entsprechende Auslegung beim Zahlungsverbot nach Insolvenzreife1532 herangezogen. Mit Blick auf die bereits aus § 43 Abs. 1 GmbHG folgende Überwachungs- und Reaktionspflicht und die entsprechende Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG1533 ist die Annahme einer Zahlung durch Unterlassen der Anspruchsdurchsetzung jedenfalls in der Besicherungskonstellation entbehrlich.1534 Für die Gesellschaft und deren Gläubiger ergeben sich hierdurch keine Nachteile. Die Verjährungsfristen der Haftungstatbestände laufen parallel (vgl. § 15b Abs. 7 S. 1 InsO einerseits und § 43 Abs. 4 GmbHG andererseits). Eine Enthaftung durch Weisung ist auch im An1526

Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.3.c). Dies bejahend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 188; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1042; a. A. wohl Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 89. 1528 KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 96; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 287; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 193; Jordan, Gläubigerschutz, S. 157; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 252; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 73; Wicke, § 64 Rn. 30; tendenziell auch Sikora, NWB 2009, 936, 938; beschränkt auf die Nichtgeltendmachung von Erstattungsansprüchen nach „Griff in die Kasse“ HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 95. 1529 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 52; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.42; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 190; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 263 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 88; einschränkend Schult, Solvenzschutz, S. 181 f.: bewusste Entscheidung des Geschäftsführers erforderlich. 1530 MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53; unklar Wicke, § 64 Rn. 27, 30. 1531 Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 53. 1532 MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241; Wicke, § 64 Rn. 27. 1533 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.2. 1534 Auf das regelmäßige Fehlen von Schutzlücken hinweisend auch MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 241. 1527

B. Aufsteigende Besicherung als Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO

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wendungsbereich des § 43 Abs. 2 GmbHG praktisch nicht möglich,1535 sodass es auf § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 2 InsO ebenfalls nicht ankommt. Schließlich gilt auch für das Solvenzschutzrecht, dass die Qualifikation des Stehenlassens einer Sicherheit als Zahlung potenziell mit insolvenzrechtlichen Wertungen kollidiert. 4. Zahlung bei On-Lending Die solvenzschutzrechtliche Behandlung des On-Lending wird bislang kaum diskutiert. Lediglich vereinzelt wird in diesen Fällen unter der Prämisse der Berücksichtigung von Gegenleistungen bereits im Rahmen des Zahlungstatbestands vom Fehlen einer Zahlung ausgegangen.1536 Es wurde jedoch bereits herausgearbeitet, dass eine etwaige im Zusammenhang mit der Gesellschaftsleistung erlangte Kompensation – einschließlich einer solchen durch schuldrechtliche Ansprüche – erst im Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit eine Rolle spielt.1537 Folglich wird auch das On-Lending tatbestandlich erst dort relevant.1538 Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von derjenigen beim Kapitalerhaltungsrecht, wo bei entsprechender Ausgestaltung des On-Lending, d. h. bei Gewährleistung eines Gleichlaufs mit dem Fall der Besicherung eines von der Gesellschaft selbst aufgenommenen Darlehens, bereits der Auszahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung (teilweise) entfallen kann.1539 Hieraus folgt zugleich, dass selbst bei kapitalerhaltungsrechtlich zulässigem OnLending in Ausnahmefällen ein Verstoß gegen Solvenzschutzrecht denkbar ist, wenn die Besicherung trotz Weiterleitung der Darlehensvaluta zur Zahlungsunfähigkeit führt, etwa weil betriebsnotwendiges Vermögen infolge der Besicherung nicht mehr nutzbar ist. 5. Zusammenfassung Im Hinblick auf den Zahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung gelten für das Solvenzschutzrecht vergleichbare Grundsätze wie für das Kapitalerhaltungsrecht. Die zum Kapitalerhaltungsrecht entwickelte Begründung für das Vorliegen einer Vermögenstransaktion zu unterschiedlichen Zeitpunkten ist übertragbar. Allein maßgeblicher Zahlungszeitpunkt und damit ausschlaggebend für die Prüfung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Zahlungsverbots ist im Ausgangspunkt wiederum der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung. Kommt es vorher zu einer Ver1535

Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.2. Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043; ohne nähere Begründung auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110. 1537 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.3. 1538 Vgl. zum Einfluss des On-Lending auf die Solvenzprognose noch unter § 3C.II.3. sowie zur Berücksichtigung im Rahmen der Haftungsfolgen noch unter § 3F.II.1.b). 1539 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.4. 1536

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

pflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer, ist auch hier bereits dieser Zeitpunkt allein entscheidend. Die Bilanzwirksamkeit der aufsteigenden Besicherung sowie die Sicherheitenverwertung sind erneut irrelevant. Eine Differenzierung zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Sicherheiten ist gleichfalls nicht anzuerkennen. Diese Grundsätze finden auch auf revolvierende Sicherheiten Anwendung, allerdings ohne dass es einer statischen Betrachtung bedarf. Bei einer Änderung bzw. Erweiterung des Sicherungszwecks nicht-akzessorischer Sicherheiten liegt i. d. R. eine erneute Zahlung vor. Etwas anderes gilt auch hier nur, wenn die Gesellschaft lediglich einseitig begünstigt wird. Das Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit ist demgegenüber auch solvenzschutzrechtlich ohne Bedeutung. Beim On-Lending entfällt der Zahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung allerdings nicht, der Vorgang ist vielmehr allein eine Frage der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit.

C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose § 15b Abs. 5 S. 1 InsO verlangt, dass die Zahlungen „zur Zahlungsunfähigkeit der juristischen Person führen mussten“. Das Gesetz nimmt damit eine Ex-post-Perspektive ein, was im Hinblick auf den nunmehr ausdrücklich aus der Formulierung des Gesetzes erkennbaren Charakter als Zahlungsverbot1540 und dessen in erster Linie bezweckte Präventivwirkung1541 mindestens irritierend ist.1542 Erforderlich und auch ausreichend1543 für das Eingreifen des Zahlungsverbots ist in Wirklichkeit eine Exante-Betrachtung zum Zeitpunkt der (avisierten) Zahlung dahingehend, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft infolge der Zahlung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten wird.1544 Dies ergibt sich mittelbar schon aus der Gesetzesbegründung zum noch nicht ausdrücklich als Zahlungsverbot formulierten § 64 S. 3 GmbHG a. F., ausweislich derer sich die Zahlungsunfähigkeit in diesem Moment unter normalem Verlauf der Dinge klar abzeichnen muss.1545 Gleiches lässt sich aus § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO ableiten, der auf die Ex-ante-Erkennbarkeit des 1540

Vgl. dazu bereits unter § 3A.I. Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1542 Kritisch auch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 82. 1543 Dies zutreffend betonend Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 61. 1544 Für Ex-ante-Betrachtung im Rahmen der Haftungsfolgen auch die ganz h. M., Böcker/ Poertzgen, WM 2007, 1203, 1208; Görg, FS Streck, 823, 824; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 191; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 288 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 252; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 68; Schall, Gläubigerschutz, S. 200 f.; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 65 Rn. 98; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 79; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 750; Tasma, Gläubigerschutz, S. 321; a. A. aber möglicherweise LG Berlin, GmbHR 2010, 201, 202; Bunnemann/Zirngibl/Bunnemann, GmbH, § 3 Rn. 212. 1545 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47. 1541

C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose

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Eintritts der Zahlungsunfähigkeit abstellt. Andernfalls ließe sich i. Ü. auch die Annahme einer aus § 15b Abs. 5 S. 1 abgeleiteten Einwendung ggü. dem Gesellschafter1546 nicht plausibel begründen.1547 Lediglich im Hinblick auf die Haftungsfolgen wird der naturgemäß ex post festzustellende tatsächliche Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und die Kausalität der Zahlung hierfür relevant, weil beides Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO ist.1548 Ferner stellt sich i. d. R. auch erst ex post die Frage, ob eine Zahlung solvenzschutzrechtlich zulässig war, was an der vorzunehmenden Ex-ante-Betrachtung indes nichts ändert.1549 Eine gedankliche Trennung der Prüfung von Kausalität zwischen Zahlung und (tatsächlich eingetretener) Zahlungsunfähigkeit einerseits und Prognostizierbarkeit des Kausalzusammenhangs andererseits (oftmals als Zurechnungszusammenhang bezeichnet)1550 ist mithin auf Ebene des Tatbestands des Zahlungsverbots entbehrlich. Vielmehr kommt es lediglich darauf an, ob die danach bei jeder Zahlung an einen Gesellschafter (faktisch) vorzunehmende Solvenzprognose,1551 die mit Blick auf die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers in einem möglichen Haftungsprozess zu dokumentieren ist,1552 die (Un-) Zulässigkeit der Zahlung ergibt. Etwaige Unterbrechungen des (prognostizierten) Kausalverlaufs spielen ausschließlich im Rahmen der Haftungsfolgen eine Rolle, soweit sie nicht ohnehin dazu führen, dass bereits die Eignung der Zahlung zur 1546

Vgl. dazu bereits unter § 3A.III.1. Vgl. Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 96; ferner LG Berlin, GmbHR 2010, 201, 202. 1548 Vgl. dazu noch unter § 3F.II.1.a). 1549 Treffend Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101: „Nur eine aus ex-post-Betrachtung schon ex ante feststehende Kausalität ist haftungsschädlich.“; ähnlich Gehrlein/ Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 68. 1550 Für eine solche Prüfungsfolge etwa Tasma, Gläubigerschutz, S. 321. 1551 Das Erfordernis einer Solvenzprognose betonend auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 59; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 102; Ehricke, FS Hopt, 589, 605; Görg, FS Streck, 823, 824; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; Jordan, Gläubigerschutz, S. 164; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Knapp, DStR 2008, 2371, 2373 (zur AG); Knof, DStR 2007, 1536, 1540; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 289; Niesert/ Hohler, NZI 2009, 345, 351; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Gehrlein/Born/ Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 100; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 453; Schult, Solvenzschutz, S. 195; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 884 f.; Sikora, NWB 2009, 936, 939; Theiselmann/ Redeker, GmbHR 2008, 961, 967; v. Woedtke, NZG 2013, 484, 487. 1552 Mit Unterschieden im Detail OLG Celle, ZIP 2012, 2394, 2396; Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 69; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 104; Gehrlein, DK 2007, 771, 796; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 288 f.; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 207; Jordan, Gläubigerschutz, S. 176; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 907; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 66; Knof, DStR 2007, 1580, 1585; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 384 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 254; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 142; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 258; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 79; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 105; HambKomm-InsO/A. Schmidt, § 15b Rn. 88; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 887; Sikora, NWB 2009, 936, 941; Tasma, Gläubigerschutz, S. 333 f.; Wicke, § 64 Rn. 32; gegen Beweiserleichterungen aber Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 152 (zur AG). 1547

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit bei einer Ex-ante-Betrachtung zu verneinen ist und es damit am haftungsbegründenden Tatbestand fehlt.1553 Zu lesen ist § 15b Abs. 5 S. 1 InsO somit eigentlich dahingehend, dass die entsprechende Anwendbarkeit der in Bezug genommenen Vorschriften insoweit angeordnet ist, als Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit führen müssen.1554 Im Folgenden sollen zunächst die Grundlagen der Solvenzprognose erarbeitet werden (dazu unter I.). Hierauf aufbauend sind sodann Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Solvenzprognose in der Besicherungskonstellation stellen, zu behandeln (dazu unter II.).

I. Grundlagen der Solvenzprognose 1. Prognosegegenstand und -methode Prognosegegenstand der Solvenzprognose ist die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, die in § 17 Abs. 2 S. 1 InsO legaldefiniert ist. Die Verursachung einer Überschuldung i. S. v. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO genügt dagegen ausweislich des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht,1555 ebenso wenig die Verursachung der drohenden Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 18 Abs. 2 S. 1 InsO.1556 Gem. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.1557 Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber ein abweichendes Begriffsverständnis bezweckte, sind die hierzu etablierten Grundsätze maßgeblich.1558 Erforderlich für das Eingreifen des Zahlungs1553 1554

a. E.

Vgl. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 307 ff. So zu § 64 S. 3 GmbHG a. F. bereits Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 98

1555 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1519; Scholz/ Bitter, § 64 Rn. 239; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 596; Frystatzki, NZI 2013, 161, 164; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 195; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 149 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 54; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 276 f.; MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 248; Nolting, Cash Pooling, S. 288; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 66 ff.; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 64; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 96; Schult, Solvenzschutz, S. 187 f.; Sikora, NWB 2009, 936, 939; Wicke, § 64 Rn. 30; a. A. Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.44; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 198. 1556 Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 195; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 276 f. 1557 Die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO ist im Rahmen der Solvenzprognose naturgemäß funktionslos, weil es darum geht, einen künftigen Zustand vorherzusagen. 1558 BGHZ 195, 42, Rn. 11 = ZIP 2012, 2391; M. Brand, NZG 2012, 1374, 1375; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 193; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 684; Knof, DStR 2007, 1536, 1539; Komo, GmbHR 2010, 230, 235; MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 248; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 349 f.; Nolting, Cash Pooling, S. 286; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 65; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 96; Schult, Solvenzschutz, S. 186 f.; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 749; Tasma, Gläubiger-

C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose

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verbots ist unter Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung des BGH1559 damit regelmäßig, dass eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10% oder mehr der fälligen Gesellschaftsverbindlichkeiten entsteht, soweit deren Beseitigung nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit demnächst zu erwarten ist und den Gläubigern ein weiteres Zuwarten zumutbar ist.1560 Darüber hinaus kann Zahlungsunfähigkeit auch entstehen, wenn absehbar ist, dass eine (künftig) bestehende Liquiditätslücke demnächst mehr als 10% der fälligen Gesellschaftsverbindlichkeiten erreichen wird.1561 Die Zahlungsunfähigkeit kann im Rahmen des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO anhand einer auf den Ermittlungsstichtag bezogenen Liquiditätsbilanz festgestellt werden, wobei die zum Stichtag vorhandenen liquiden Mittel (Aktiva I) sowie die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (Aktiva II) den zum Stichtag fälligen Verbindlichkeiten (Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) gegenüberzustellen sind (sog. betriebswirtschaftliche Methode1562).1563 Diese Vorgehensweise ist für § 15b Abs. 5 S. 1 InsO jedoch untauglich, weil sie trotz ihrer Zeitraumbezogenheit lediglich eine stichtagsbezogene Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ermöglicht, die Solvenzprognose aber über einen gewissen Zeitraum anzustellen ist. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich eine periodische Gegenüberstellung gegenwärtiger und künftiger liquider Mittel und Verbindlichkeiten über den gesamten Prognosehorizont,1564 mithin eine kontinu-

schutz, S. 313; vgl. zu Abweichungen bei Zahlungen auf fällige Gesellschafterforderungen bereits unter § 3B.I.2. 1559 Kritisch zum Ganzen mit eigener Konzeption Dittmer, Zahlungsunfähigkeit, S. 29 ff. 1560 BGHZ 163, 134, 139 ff. = NJW 2005, 3062; BGH, ZIP 2006, 2222, Rn. 27; BGH, NJW-RR 2007, 1419, Rn. 37; BGHZ 173, 286, Rn. 31 = ZIP 2007, 1666; BGH, ZIP 2012, 1174, Rn. 10; BGHZ 195, 42, Rn. 8 = ZIP 2012, 2391; BGH, NJW-RR 2017, 107, Rn. 17; BGHZ 217, 129, Rn. 10 = NJW 2018, 1089. 1561 BGHZ 163, 134, 145 = NJW 2005, 3062; BGH, ZIP 2006, 2222, Rn. 27; BGH, NJWRR 2007, 1419, Rn. 37; BGH, ZIP 2012, 1174, Rn. 10; BGH, NJW-RR 2017, 107, Rn. 17. 1562 Vgl. zur Abgrenzung von der sog. wirtschaftskriminalistischen Methode im Sinne einer Schlussfolgerung aus tatsächlichen Beweisanzeichen BGH, NJW 2014, 164, Rn. 14 f. 1563 Mit lediglich terminologischen Unterschieden BGHZ 217, 129, Rn. 33 ff. = NJW 2018, 1089; Altmeppen, Vor § 64 Rn. 22 ff.; Henssler/Strohn/Arnold, § 17 InsO Rn. 6; GrafSchlicker/Bremen, § 17 Rn. 20; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, Vor § 64 a. F. Rn. 22; IDW S 11, Rn. 23 ff.; Uhlenbruck/Mock, § 17 Rn. 30; Nerlich/Römermann/Mönning/Gutheil, § 17 Rn. 36; KPB/Steffek, § 17 Rn. 55; unklar im Hinblick auf die Berücksichtigung der Passiva II noch BGH, ZIP 2006, 2222, Rn. 28; BGH, NJW 2009, 2600, Rn. 37 (insoweit in BGHZ 181, 132 nicht abgedruckt); BGH, NJW-RR 2015, 612, Rn. 13. 1564 Cahn, DK 2009, 7, 13 (zur AG); Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 685; Noack/ Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 203; Holzner, Private Equity, S. 170; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 314 ff.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 253; Niesert/ Hohler, NZI 2009, 345, 351; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 69; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885; Sikora, NWB 2009, 936, 940.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

ierliche Finanzplanung.1565 Insoweit kann etwa eine wochenweise Gegenüberstellung liquider Mittel und Verbindlichkeiten zur Feststellung des künftigen Entstehens einer dreiwöchigen Unterdeckung in relevantem Umfang zweckmäßig sein.1566 Der erforderliche Detaillierungsgrad der Finanzplanung wird dabei letztlich von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft und der wirtschaftlichen Bedeutung der Zahlung abhängen.1567 Damit sind allerdings nur die groben Züge der Prognosemethode beschrieben. Verbreitet wird angenommen, für die Einzelheiten könne auf die zu § 18 Abs. 2 S. 1 InsO bzw. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO entwickelten Grundsätze für die Erstellung einer Fortbestehensprognose zurückgegriffen werden.1568 Obgleich dies nicht zwingend ist,1569 erweist sich ein solcher Ansatz als plausibel, weil es auch bei der Fortbestehensprognose darum geht, die künftige Zahlungsfähigkeit zu prognostizieren.1570 Vorteilhaft ist hierbei, dass die betriebswirtschaftlichen Details, auf die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht im Einzelnen eingegangen werden kann,1571 für die Praxis jedenfalls teilweise als geklärt gelten können und entsprechende Standards existieren.1572 Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei jeder Zahlung an einen Gesellschafter eine umfangreiche Solvenzprognose, die mit Blick auf die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers in einem Haftungsprozess zu dokumentieren ist, nach der vorbeschriebenen Methode zu erfolgen hat. Es sind auch viele Fälle denkbar, in denen sich der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit infolge der Zahlung auch 1565

Bork, ZIP 2011, 101, 103; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Noack/Servatius/Haas/ U. Haas, § 64 Rn. 203; Holzner, Private Equity, S. 170; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 63; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Schult, Solvenzschutz, S. 196 f.; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885. 1566 Vgl. mit konkreter Beispielrechnung Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 313 ff., der das aufzustellende Rechenwerk als periodische Liquiditätsbilanz bezeichnet. 1567 Ähnlich zur Fortbestehensprognose auch IDW S 11, Rn. 62. 1568 Avvento, Vollwertigkeit, S. 315 f.; Bunnemann/Zirngibl/Bunnemann, GmbH, § 3 Rn. 234; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 204; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Görg, FS Streck, 823, 824 f.; Knof, DStR 2007, 1536, 1541 f.; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 135 f.; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 982 f.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; Ähnlichkeiten attestierend ferner Bork, ZIP 2011, 101, 103; Cahn, DK 2009, 7, 13 (zur AG); Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 203; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 314 ff.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 253; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885; Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 967; ablehnend aber Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 59 a. E.; Holzner, Private Equity, S. 169 Fn. 637; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 750; vgl. zu weiteren Ansätzen Knof, DStR 2007, 1536, 1540 f.; Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 967. 1569 A. A. wohl Avvento, Vollwertigkeit, S. 315 f. 1570 OLG Hamburg, GmbHR 2019, 411, 413; MünchKomm-InsO/Drukarczyk/Schüler, § 19 Rn. 56; IDW S 11, Rn. 60; Knof, DStR 2007, 1536, 1541: Fortbestehensprognose ist Zahlungsunfähigkeitsprognose. 1571 Eingehend MünchKomm-InsO/Drukarczyk/Schüler, § 19 Rn. 55 ff.; IDW S 11, Rn. 52 ff.; Knof, DStR 2007, 1580 ff. 1572 Bunnemann/Zirngibl/Bunnemann, GmbH, § 3 Rn. 234; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 135 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 407 ff.

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ohne detaillierte Finanzplanung nachvollziehbar ausschließen lässt, etwa bei Zufluss einer gleichwertigen, unmittelbar liquiditätswirksamen Kompensation im Rahmen des konzerninternen Leistungsaustauschs. Hier kann sich der Geschäftsführer bereits dadurch absichern, dass er die Ausgeglichenheit des Geschäfts prüft.1573 2. Prognosewahrscheinlichkeit Mit welcher Wahrscheinlichkeit der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft infolge der Zahlung bei Ex-ante-Betrachtung feststehen muss, wird nicht einheitlich beurteilt. In diesem Zusammenhang findet sich verbreitet die wenig aussagekräftige Formel, die Zahlung müsse sich als „Weichenstellung ins Aus“ darstellen.1574 Soweit eine Nennung konkreter Wahrscheinlichkeitswerte erfolgt, wird zumeist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (50% + X) verlangt.1575 Andere fordern weitergehend eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit.1576 Vereinzelt wird ferner für einen abgestuften Wahrscheinlichkeitsmaßstab in Abhängigkeit vom Prognosehorizont plädiert.1577

1573

Dies verkennend Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 750, die Bedenken im Hinblick auf die Praktikabilität der Durchführung einer Fortbestehensprognose äußern. 1574 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 92; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 685; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 288; Knapp, DStR 2008, 2371, 2373 (zur AG); HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 252; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Schall, Gläubigerschutz, S. 201; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 99; Sikora, NWB 2009, 936, 939. 1575 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 59; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 102; Erne, GWR 2009, 387, 388; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Görg, FS Streck, 823, 825; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 685; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 152 (zur AG); Holzner, Private Equity, S. 167 f.; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 906; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 63; Knof, DStR 2007, 1536, 1540; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; Komo, GmbHR 2010, 230, 235; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 192; Nolting, Cash Pooling, S. 291; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 84 f.; Gehrlein/Born/Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 69; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101; Rowedder/Pentz/ P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 79; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885; Sikora, NWB 2009, 936, 940; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 49 (zur AG); Streit/ Bürk, DB 2008, 742, 749; Tasma, Gläubigerschutz, S. 326 ff.; G. Utsch/N. Utsch, ZInsO 2009, 2271, 2275; Wicke, § 64 Rn. 29; Zahrte, Cash Pooling, S. 288; tendenziell auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 749 f. 1576 Cahn, DK 2009, 7, 13 (zur AG); Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 92; Jordan, Gläubigerschutz, S. 174; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 34 f.; W. Müller, GS M. Winter, 487, 496; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 252; Schall, Gläubigerschutz, S. 201; für mehr als überwiegende Wahrscheinlichkeit auch Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255 f. 1577 Avvento, Vollwertigkeit, S. 317: innerhalb eines Zeitraums von i. d. R. 12 Monaten 75% Wahrscheinlichkeit erforderlich, danach über einen Zeitraum von 24 Monaten konkrete Anhaltspunkte für Eintritt der Zahlungsunfähigkeit festzustellen.

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Der Gesetzeswortlaut („führen mussten“) und die damit angedeutete Zwangsläufigkeit weisen jedenfalls in Richtung einer erhöhten Eintrittswahrscheinlichkeit.1578 Hierfür spricht auch die Verschärfung gegenüber dem Referentenentwurf des MoMiG, der noch darauf abstellte, dass durch die Zahlung die „Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt wird“1579.1580 Weiterhin weist die Gesetzesbegründung mit den Aussagen, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft müsse sich klar abzeichnen und das Solvenzschutzrecht solle lediglich einen eng begrenzten Anwendungsbereich haben,1581 in Richtung einer restriktiveren Handhabung. Die bloße Eignung zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und damit eine relativ geringe Wahrscheinlichkeit für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit kann folglich nicht genügen.1582 Mit der h. M. wird man allerdings eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreichen lassen müssen. Würde man eine an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verlangen, wäre der Anwendungsbereich des Solvenzschutzrechts zu stark eingeschränkt.1583 Darüber hinaus geben zwar weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung Anhalt für die Festlegung eines konkreten Wahrscheinlichkeitswerts.1584 Für das Maß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit spricht jedoch insbesondere der infolge der Neuregelung des Solvenzschutzrecht in der InsO durch das SanInsFoG noch verstärkte systematische Zusammenhang zu den im Rahmen der Insolvenzgründen der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO) vorzunehmenden Prognosen.1585 Anders als bei der Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ist auch 1578 Auf den Wortlaut abstellend auch Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 198; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 85; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 69; Schall, Gläubigerschutz, S. 201; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101; Rowedder/ Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 79. 1579 RefE MoMiG, S. 8 (abrufbar unter: https://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rswdokumente/referentenentwurfgmbh; Abrufdatum: 17.10.2022). 1580 Darauf abstellend auch Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 288; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 64 Rn. 62; Knof, DStR 2007, 1536, 1539; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 326; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 251; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 174; MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 49 (zur AG). 1581 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47. 1582 Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 198; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 905; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 63; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101; anders aber Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.45; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 200 f., der erst auf Ebene des „subjektiven Tatbestands“ (§ 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO) eine weitere Eingrenzung vornehmen möchte. 1583 Zutreffend Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 69; aus diesem Grund allgemein gegen zu hohe Anforderungen MünchKomm-AktG/G. Spindler, § 92 Rn. 51 (zur AG). 1584 Dies feststellend auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 327 f.; den Wortlaut heranziehend aber Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 152 (zur AG). 1585 Eingehend Tasma, Gläubigerschutz, S. 326 ff.; in diese Richtung auch Görg, FS Streck, 823, 825; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 906; Spliedt, ZIP 2009, 149, 160; vgl. zur Übertragbarkeit der Fortbestehensprognose auf das Solvenzschutzrecht bereits unter § 3C.I.1.

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keine dynamische Betrachtung veranlasst,1586 weil das bilanzrechtliche Vorsichtsprinzip für das Solvenzschutzrecht nicht ausschlaggebend ist.1587 Allerdings kann auch die Festlegung eines festen Wahrscheinlichkeitswerts nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich statistisch exakte Wahrscheinlichkeiten für künftige Entwicklungen, die einer intersubjektiven Nachprüfbarkeit unterliegen, regelmäßig nicht bestimmen lassen.1588 Die überwiegende Wahrscheinlichkeit dient damit nur als Richtschnur für die Prognoseentscheidung des Geschäftsführers, die ihrerseits auch mit Blick auf den bestehenden Beurteilungsspielraum1589 lediglich auf ihre Plausibilität hin überprüfbar bleibt.1590 3. Prognosehorizont Während bei der Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG der Prognosehorizont durch den Fälligkeitstermin des zu bewertenden Anspruchs gegen den Gesellschafter determiniert wird, lässt sich eine vergleichbare Aussage für das Solvenzschutzrecht nicht treffen. Der Gesetzgeber hat auf eine ausdrückliche Vorgabe entgegen vereinzelten Vorschlägen1591 verzichtet und auch durch das SanInsFoG lediglich den Prognosehorizont für die im Rahmen der Insolvenzgründe der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung vorzunehmenden Prognosen auf i. d. R. 24 Monate (§ 18 Abs. 2 S. 2 InsO) bzw. 12 Monate (§ 19 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO) begrenzt. Aus der Gesetzesbegründung, ausweislich derer nicht zwingend „im Moment der Leistung die Zahlungsunfähigkeit eintreten muss“,1592 lässt sich lediglich entnehmen, dass eine zeitraumbezogene Prüfung vorzunehmen ist. Gleichzeitig wird aber auch das Bedürfnis nach einer Beschränkung des Prognosehorizonts deutlich, weil eine Ersatzpflicht für eine „möglicherweise erst mit erheblichem zeitlichem Abstand eintretende Zahlungsunfähigkeit“

1586 1587

S. 131.

Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). Für Anwendung des Vorsichtsprinzips aber Perlick, Insolvenzverursachungshaftung,

1588 Dies erkennend auch Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 130; Schult, Solvenzschutz, S. 192; vgl. zur parallelen Situation im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 1589 Vgl. dazu noch unter § 3C.I.4. 1590 Vgl. Knof, DStR 2007, 1580, 1581 f.; für die Fortbestehensprognose im Rahmen von § 19 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO ferner Drukarczyk/Schüler, WPg 2003, 56, 58 ff.; MünchKommInsO/Drukarczyk/Schüler, § 19 Rn. 74 ff.; Goette, DStR 2016, 1752, 1753; konstruktiv abweichend P. J. Groß/Amen, WPg 2002, 225, 233 ff.; P. J. Groß/Amen, WPg 2003, 67, 68 ff.; Uhlenbruck/Mock, § 19 Rn. 229; Sikora, ZInsO 2010, 1761, 1767: überwiegende Wahrscheinlichkeit als juristisches Beweismaß im Sinne einer komparativen, nicht quantifizierbaren Hypothesenwahrscheinlichkeit zu verstehen. 1591 Für eine Begrenzung des Prognosehorizonts ohne Nennung eines konkreten Zeitraums Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 685. 1592 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46 f.

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vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt ist.1593 Entsprechend einer vor dem SanInsFoG zu den vorgenannten Insolvenzgründen verbreiteten Auffassung, die sich auch im IDW S 11 a. F. wiederfand, wird oftmals vertreten, der Prognosehorizont der Solvenzprognose umfasse das laufende und das kommende Geschäftsjahr.1594 Andere plädieren für einen kürzeren Zeitraum von drei bis sechs Monaten1595 bzw. von einem Jahr.1596 Vereinzelt wird – entsprechend einer zu § 18 InsO vertretenen Auffassung – auf den spätesten Fälligkeitstermin der zum Zahlungszeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten abgestellt.1597 Schließlich wird die Festlegung eines statischen Prognosehorizonts aber auch gänzlich abgelehnt.1598 Richtigerweise wird man den maßgeblichen Prognosehorizont nur einzelfallbezogen bestimmen können. Gegen die Beschränkung auf einen statischen Zeitraum spricht bereits, dass der Gesetzgeber nicht nur bei der Einführung des Solvenzschutzrechts durch das MoMiG, sondern auch im Zuge der Neuregelung in der InsO und der gleichzeitigen Begrenzung der Prognosezeiträume bei den Insolvenzgründen durch das SanInsFoG keine konkrete Regelung getroffen hat. Ausgangspunkt muss zwar sein, dass mit zunehmender Länge des Prognosezeitraums die Prognoseunsicherheit naturgemäß zunimmt,1599 was tendenziell für einen kürzeren Prognosehorizont spricht. Allerdings kann dies nicht dazu führen, dass Belastungen, die bereits in Zukunft sicher oder hinreichend konkret absehbar sind, vollständig außer Betracht

1593

Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. Bork, ZIP 2011, 101, 103; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 102; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Görg, FS Streck, 823, 825; Knof, DStR 2007, 1580, 1582; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 973; v. Woedtke, NZG 2013, 484, 487; ähnlich Holzner, Private Equity, S. 171 f.; vorbehaltlich einzelfallbezogener Abweichungen auch Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 162 (zur AG); HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; Tasma, Gläubigerschutz, S. 332 f.; dies als Mindestzeitraum ansehend MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 253; Sikora, NWB 2009, 936, 940; für eine Begrenzung auf zwei Jahre ferner Theiselmann/Redeker, GmbHR 2008, 961, 968; Thole, Gläubigerschutz, S. 719 f. 1595 Jost, ZInsO 2014, 2471, 2477; vorbehaltlich einzelfallbezogener Abweichungen auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 751. 1596 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 59; unter der Prämisse einer entsprechend begrenzten Finanzplanung auch Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.47; Habersack/ Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 203. 1597 W. Müller, GS M. Winter, 487, 495; wohl auch Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 351. 1598 Avvento, Vollwertigkeit, S. 317; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 197; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 906 f. i. V. m. Fn. 70; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 64; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 319 ff.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 102; Schult, Solvenzschutz, S. 195 f. 1599 Jost, ZInsO 2014, 2471, 2477; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 319; Tasma, Gläubigerschutz, S. 332; vgl. auch Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 906 f.; Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, § 64 Rn. 64: Prognosehorizont von Möglichkeit der Prognose abhängig; ferner Engert, ZHR 170 (2006), 296, 323: Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz in fünf Jahren durch Ausschüttungsbegrenzung nicht sinnvoll steuerbar. 1594

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bleiben.1600 Hierfür spricht auch, dass verbreitet angenommen wird, das Solvenzschutzrecht solle gerade vor LBOs schützen.1601 In diesen Fällen wird das Vermögen der Zielgesellschaft über einen längeren Zeitraum, namentlich bis zur vollständigen Rückzahlung des Akquisitionsdarlehens, erheblich belastet.1602 Auch sonstige Geschäftsmodelle, die auf eine planmäßige Ausbeutung der Gesellschaft über Jahre hinweg angelegt sind, könnten nicht erfasst werden.1603 Ferner soll das Solvenzschutzrecht nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Vorschriften der Insolvenzanfechtung mit Blick auf deren „zum Teil kurze Fristen“ ergänzen.1604 Bemisst man den Prognosehorizont zu knapp, könnte das Solvenzschutzrecht diese Funktion nur eingeschränkt erfüllen.1605 Allerdings muss deshalb nicht per se auf den spätesten Fälligkeitstermin der zum Zahlungszeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten abgestellt werden. Diese müssen nicht stets derart ins Gewicht fallen, dass sie eine Ausdehnung des Prognosehorizonts und die damit verbundenen Unsicherheiten sowie den Aufwand einer entsprechend langfristigen Prognose rechtfertigen. Bei sehr langfristigen, aber dennoch hinreichend sicheren Verbindlichkeiten, wie z. B. in der Praxis häufigen Pensionslasten, ist eine zuverlässige Prognose ohnehin kaum möglich, sodass das Solvenzschutzrecht hier faktisch zu einem absoluten Zahlungsverbot führen würde.1606 Weiterhin ist auch zu bedenken, dass sich in Abhängigkeit von den Besonderheiten des Unternehmens tatsächliche Grenzen für den Horizont der Solvenzprognose ergeben können. Insbesondere bei neu gegründeten Gesellschaften erweisen sich fundierte Aussagen über künftige Entwicklungen als schwierig bis unmöglich.1607 Aber auch bei Gesellschaften, die üblicherweise nur kurzfristige Finanzplanungen aufstellen, kann nicht bei jeder Zahlung eine längerfristige Prognose erwartet werden.1608 Maßgebliche Kriterien für den Horizont der Solvenzprognose müssen daher neben den Besonderheiten des jeweiligen Unternehmens insbesondere die wirtschaftliche Bedeutung der Zahlung in Abhängigkeit von der Finanzkraft der Gesellschaft sowie das Vorhandensein von bereits absehbaren Sonderbelastungen sein. Regelmäßig wird der Prognosehorizont aber zu1600 Für Ausdehnung des Prognosehorizonts bei Sonderbelastungen auch Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 321; Schult, Solvenzschutz, S. 196; Tasma, Gläubigerschutz, S. 333; i. E. auch Knof, DStR 2007, 1580, 1582 f. 1601 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1602 Für eine Ausdehnung des Prognosehorizonts bei Endfälligkeit der Akquisitionsdarlehen auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 333; dagegen Holzner, Private Equity, S. 172. 1603 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 321; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 351. 1604 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1605 Ähnlich Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 321. 1606 Diese Konsequenz erkennend auch Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 129 f. 1607 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 320; vgl. auch Jordan, Gläubigerschutz, S. 173 f. 1608 Vgl. auch Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.47; Habersack/Casper/Löbbe/ Casper, Anh. § 62 Rn. 203: Prognosehorizont generell von branchenüblicher Finanzplanung abhängig.

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mindest das laufende Geschäftsjahr umfassen, da hierfür zumeist bereits mehr oder weniger detaillierte Finanzplanungen vorliegen bzw. erstellt werden können. 4. Nachprüfbarkeit der Solvenzprognose Im Hinblick auf die Anforderungen, die an die Richtigkeit der Solvenzprognose gestellt werden können, ergibt sich eine vergleichbare Interessenlage wie im Rahmen der Ermittlung der Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG.1609 Es bestehen regelmäßig erhebliche tatsächliche und ggf. rechtliche Unsicherheiten, eine Ex-post-Betrachtung birgt die Gefahr einer Belastung mit dem Hindsight-Bias.1610 Daher stellt sich auch hier die Frage nach dem Umfang der (gerichtlichen) Nachprüfbarkeit. Stellungnahmen hierzu sind rar, vereinzelt wird dem Geschäftsführer ein Beurteilungsspielraum zugebilligt1611 oder die Anwendbarkeit der Business Judgement Rule erwogen.1612 Eine Beschränkung der Überprüfbarkeit der zugrundeliegenden Sach- und Rechtslage in Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs wird dagegen zu Recht nicht diskutiert, weil bilanzielle Erwägungen – anders als beim Kapitalerhaltungsrecht – hier keine Rolle spielen und für nicht zu vertretende Prognosefehler auf tatsächlicher Ebene in systematischer Hinsicht die Möglichkeit der Exkulpation gem. § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO vorgesehen ist. Der Anerkennung eines Beurteilungsspielraums des Geschäftsführers im Rahmen der Solvenzprognose, also bereits auf Tatbestandsebene des Zahlungsverbots, ist zuzustimmen. Dies lässt sich analog zur Situation bei der Ermittlung der Vollwertigkeit aus dem Charakter der Solvenzprognose als einer durch subjektive Wertungen bestimmten und damit einer objektiven Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen Prognoseentscheidung ableiten.1613 Entsprechend wird auch im Rahmen der mit der Solvenzprognose vergleichbaren Fortbestehensprognose bei § 18 Abs. 2 S. 1 InsO bzw. § 19 Abs. 2 S. 1 InsO überwiegend ein (gewisser) Beurteilungsspielraum der gesetzlichen Vertreter akzeptiert.1614 Die Anwendung der Business Judgement Rule ist dagegen auch hier abzulehnen, weil das Solvenzschutzrecht dem Ge-

1609

Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4. Holzner, Private Equity, S. 178. 1611 Avvento, Vollwertigkeit, S. 317 f.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 330 f.; i. E. wohl auch Holzner, Private Equity, S. 180; Knof, DStR 2007, 1580, 1581. 1612 S. Meyer, BB 2008, 1742, 1746; in diese Richtung auch Erne, GWR 2009, 387, 388; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686. 1613 Zutreffend Tasma, Gläubigerschutz, S. 330. 1614 BGHZ 126, 181, 199 = NJW 1994, 2220; OLG Schleswig, ZIP 2010, 516, 518; OLG Hamburg, ZIP 2010, 2448, 2449; G. Fischer, NZI 2016, 665, 667 f.; Noack/Servatius/Haas/ U. Haas, Vor § 64 a. F. Rn. 40b; Hermanns/Blome, ZInsO 2018, 362, 369; IDW S 11, Rn. 65; G. Spindler, AG 2006, 677, 687; nur scheinbar a. A. Uhlenbruck/Mock, § 19 Rn. 223; K. Schmidt/K. Schmidt, § 19 Rn. 47. 1610

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schäftsführer keinen Ermessensspielraum eröffnet und mithin keine unternehmerische Entscheidung vorliegt.1615 Für die (gerichtliche) Prüfungsdichte folgt daraus Vergleichbares wie bei § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG:1616 Überprüfbar bleibt die Richtigkeit und Vollständigkeit der der Solvenzprognose zugrunde gelegten Tatsachen und Rechtsauffassungen.1617 Mit zunehmender wirtschaftlicher Bedeutung der Zahlung und damit regelmäßig in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung sind höhere Anforderungen an die Informationsgewinnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen. Zeitliche Aspekte können auch hier von Bedeutung sein, sodass die Prüfung weniger sorgfältig ausfallen kann, wenn eine zeitnahe Zahlung, beispielsweise bei einer Sicherheitenbestellung in einem Sanierungsszenario, für das Fortbestehen des Unternehmens essenziell ist. Auch die Plausibilität der aus den Informationen abgeleiteten Annahmen, die der Prognoseentscheidung zugrunde, ist justiziabel.1618 Diese müssen sich mithin schlüssig aus den vollständig ermittelten Daten ergeben und die Prognose unter Berücksichtigung der gewählten Prognosemethode stützen. Wiederum ist auch die Sachgemäßheit der gewählten Prognosemethode überprüfbar,1619 wobei ein Rückgriff auf die Grundlagen der Fortbestehensprognose möglich, aber nicht zwingend ist.1620 Sind mehrere Szenarien erstellt worden, ist die Wahrung des für die Solvenzprognose maßgeblichen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs (50% + X) anhand der subjektiv angenommenen Eintrittswahrscheinlichkeiten nachprüfbar.1621 5. Zusammenfassung Die Solvenzprognose bezieht sich allein auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO, andere Insolvenzgründe werden nicht erfasst. Es ist zu beurteilen, ob die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft infolge der Zahlung mit (subjektiv) überwiegender Wahrscheinlichkeit eintritt. Ein statischer Prognoseho1615 Vgl. zur entsprechenden Argumentation im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG bereits unter § 2C.II.4.a); zur Fortbestehensprognose ferner G. Fischer, NZI 2016, 665, 667; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, Vor § 64 a. F. Rn. 40b; für Anwendbarkeit der Business Judgement Rule bei der Fortbestehensprognose aber Goette, DStR 2016, 1752, 1753 ff. 1616 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4.c). 1617 Vgl. Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 204; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686; Holzner, Private Equity, S. 173; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 317 ff.; Tasma, Gläubigerschutz, S. 331. 1618 Vgl. Holzner, Private Equity, S. 173; Knof, DStR 2007, 1580, 1581; Tasma, Gläubigerschutz, S. 331. 1619 Vgl. Tasma, Gläubigerschutz, S. 331. 1620 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.1. 1621 Für Szenariotechnik im Rahmen der Solvenzprognose auch Holzner, Private Equity, S. 174 f.; Knof, DStR 2007, 1580, 1581 f.; dagegen Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 322 ff.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 136 f.

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rizont lässt sich nicht festlegen, maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Regelmäßig umfasst der Prognosehorizont aber zumindest das laufende Geschäftsjahr. Die Solvenzprognose erfordert regelmäßig eine kontinuierliche Finanzplanung und kann insoweit methodisch an die Fortbestehensprognose angelehnt werden, allerdings ohne dass dies zwingend wäre. Die Solvenzprognose ist – wie auch die Vollwertigkeitsprognose – nur eingeschränkt nachprüfbar, da ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers besteht. Für die Anwendung des subjektiven Fehlerbegriffs ist hier allerdings kein Raum. Nachprüfbar bleiben im Wesentlichen wiederum die Informationsgrundlage der Prognose, etwaige hieraus abgeleitete Annahmen sowie die Prognosemethode.

II. Solvenzprognose bei aufsteigender Besicherung 1. Liquiditätsabflüsse durch Sicherheitenbestellung In der Besicherungskonstellation sind im Rahmen der Solvenzprognose zunächst etwaige Liquiditätsabflüsse zu berücksichtigen, die sich bereits infolge der Sicherheitenbestellung als solcher ergeben. Auf das Verwertungsrisiko kommt es insoweit nicht an.1622 Grundsätzlich können in die Finanzplanung als liquide Mittel auch solche aus einer künftigen Darlehensaufnahme einbezogen werden.1623 Insbesondere die Bestellung dinglicher Sicherheiten führt allerdings dazu, dass sich die Möglichkeiten der Gesellschaft, ihrerseits Fremdkapital zu beschaffen, reduzieren. In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung werden oftmals die wesentlichen Vermögensgegenstände der Gesellschaft wertausschöpfend belastet, sodass der Einsatz des Gesellschaftsvermögens als Sicherungsmittel zu eigenen Zwecken erheblich eingeschränkt ist. Es kann daher gänzlich unplausibel sein, in der Finanzplanung als liquide Mittel solche aus künftiger Fremdkapitalaufnahme einzustellen. Weiterhin ist auch der Einfluss der Zahlung auf Finanzierungsentscheidungen Dritter zu berücksichtigen.1624 Ist bereits absehbar, dass der Kreditrahmen der Gesellschaft infolge der Besicherung gekürzt oder Darlehen fällig gestellt werden, ist dies bei der Aufstellung der liquiden Mittel und Verbindlichkeiten zu beachten. Ebenfalls als liquide Mittel im Rahmen der Finanzplanung berücksichtigungsfähig sind realistischerweise zu erwartende Veräußerungserlöse.1625 Die Bestellung 1622 Dies verkennend Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 192, die allein das Verwertungsrisiko für maßgeblich erachten. 1623 Knof, DStR 2007, 1580, 1582; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 325; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 136; vgl. auch BGHZ 195, 42, Rn. 16 = ZIP 2012, 2391. 1624 Vgl. BGHZ 195, 42, Rn. 13 = ZIP 2012, 2391; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 258. 1625 Cahn, DK 2009, 7, 13 (zur AG); Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 325.

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dinglicher Sicherheiten führt jedoch dazu, dass die Veräußerung des Sicherungsguts entweder gänzlich unmöglich wird oder allenfalls ein geringerer Erlös erzielbar ist. Selbst wenn insoweit konkrete Geschäftschancen vorliegen sollten, kann mithin nicht plausibel von entsprechenden Zuflüssen ausgegangen werden. Sollte die Besicherung im Einzelfall einmal dazu führen, dass betriebsnotwendiges Vermögen nicht mehr oder nur noch eingeschränkt nutzbar ist, muss in der Finanzplanung ferner mit entsprechend geringeren Liquiditätszuflüssen kalkuliert werden. 2. Liquiditätsabflüsse durch Sicherheitenverwertung Obgleich nach den vorstehenden Erwägungen bereits die Sicherheitenbestellung Einfluss auf das Ergebnis der Solvenzprognose haben kann, sind i. d. R. die Auswirkungen einer etwaigen Sicherheitenverwertung ausschlaggebend, weil eine solche die Liquidität der Gesellschaft oftmals nachhaltig beeinträchtigt. Dies ist ohne Weiteres einsichtig, soweit es um dingliche Sicherheiten an liquiden Vermögensgegenständen geht, wie z. B. bei Verpfändung von Kontoguthaben oder Sicherungszession von Forderungen des Umlaufvermögens.1626 Auch bei schuldrechtlichen Sicherheiten führt die Sicherheitenverwertung unmittelbar zu einem Abfluss liquider Mittel. Darüber hinaus kann die Verwertung betriebsnotwendiger Gegenstände oder von Warenbeständen eine erhebliche Beeinträchtigung der Liquidität der Gesellschaft zur Folge haben, da sie zum Wegfall von Einnahmequellen führt.1627 Entsprechendes gilt bei der Verwertung verpfändeter Anteile, wenn Dividenden ausbleiben,1628 und bei belasteten Grundstücken, wenn Mieteinnahmen wegfallen. Diese nachteiligen Liquiditätsfolgen sind im Rahmen der Finanzplanung zu berücksichtigen, soweit die Sicherheitenverwertung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.1629 In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung führt die Antizipation des Verwertungsfalls schon allein wegen der hohen Darlehensvolumina und wegen der üblicherweise abgegebenen Garantien auf erstes Anfordern1630 oftmals zu der Schlussfolgerung, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eintreten wird.1631 Etwaige Freistellungs- oder Rückgriffsansprüche 1626

Vgl. LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110. Vgl. Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 185. 1628 Vgl. Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Komo, GmbHR 2010, 230, 235; ferner M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1013. 1629 So i. E. auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 192 mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch der Umfang der Sicherheitenverwertung beachtlich ist; a. A. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 325: auch bei geringer Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme stets entsprechender Teilbetrag als Verbindlichkeit zu berücksichtigen; weitergehend für generelle Fiktion der Sicherheitenverwertung unter Verweis auf das im Rahmen des Solvenzschutzrechts nicht anwendbare Vorsichtsprinzip Jordan, Gläubigerschutz, S. 155 f.; ähnlich auch Komo, GmbHR 2010, 230, 235. 1630 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. 1631 Komo, GmbHR 2010, 230, 235. 1627

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sind insoweit regelmäßig irrelevant, weil diese bei Eintritt des Verwertungsfalls zumeist nicht werthaltig sind.1632 Trotz der Bedenken im Hinblick auf die Ausdehnung des Horizonts der Solvenzprognose wird man davon ausgehen müssen, dass dieser jedenfalls im Hinblick auf die Auswirkungen einer etwaigen Sicherheitenverwertung mindestens bis zum Fälligkeitstermin des besicherten Darlehens reicht.1633 Insoweit kommt es infolge der aufsteigenden Besicherung zu einer Sonderbelastung mit i. d. R. erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, die eine entsprechende Extension erforderlich macht.1634 Damit ist – wie auch beim Kapitalerhaltungsrecht – letztlich die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung des besicherten Darlehens durch den Gesellschafter bei Fälligkeit zu beurteilen. Die Rückzahlungswahrscheinlichkeit muss für eine positive Solvenzprognose allerdings (subjektiv) geringer sein als für eine positive Vollwertigkeitsprognose, weil im Rahmen des für die Ermittlung der Vollwertigkeit maßgeblichen Vorsichtsprinzips ein strengerer Maßstab als derjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzulegen ist1635.1636 Im Hinblick auf die Informationsgrundlage der Solvenzprognose gelten die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht entsprechend.1637 Erforderlich ist auch hier eine vollständige Ermittlung der für die Beurteilung der Bonität des Gesellschafters relevanten Tatsachen in Abhängigkeit von der bei der aufsteigenden Besicherung oftmals erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung und vom zeitlichen Rahmen der Zahlung. Es besteht daher regelmäßig eine Pflicht des Geschäftsführers zur Auswertung der entsprechenden öffentlich und nicht öffentlich verfügbaren Informationsquellen, die Aufschluss über die Fähigkeit des Gesellschafters zur Rückzahlung des besicherten Darlehens geben können. Allein die höheren Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Verwertungsfalls führen nicht dazu, dass an die der Prognoseentscheidung zugrunde liegende Informationsbasis geringere Anforderungen zu stellen sind. Bzgl. der Methode zur Prognostizierung des (Nicht-)Eintritts des Verwertungsfalls kann im Grundsatz ebenfalls auf die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht verwiesen werden.1638 Weder kann generell von der Sicherheitenbestellung auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Sicherheitenverwertung geschlossen wer1632 Vgl. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 303 f., 325; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 187. 1633 So zum LBO auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 333; vgl. ferner Avvento, Vollwertigkeit, S. 317: bei aufsteigenden Darlehen Solvenzprognose bis zum Ende der Laufzeit vorzunehmen. 1634 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.3. 1635 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 1636 Für Identität des Prüfungsmaßstabs ohne nähere Begründung aber Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1301. 1637 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.2. 1638 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.

C. Prüfung der Zulässigkeit der Zahlung durch Solvenzprognose

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den,1639 noch kann aus der Darlehensgewährung die Unwahrscheinlichkeit der Sicherheitenverwertung gefolgert werden. Auch die verbreitete Annahme, das Solvenzschutzrecht solle gerade auch vor LBOs schützen,1640 führt nicht dazu, dass in diesen Fällen die Sicherheitenverwertung zu unterstellen ist. Anders als für das Kapitalerhaltungsrecht wird dies für das Solvenzschutzrecht nicht vertreten, wohl auch, weil sich hierfür keine Anhaltspunkte in der Gesetzesbegründung finden lassen. Aus der Finanzierungszusage der Eigen- bzw. Fremdkapitalgeber lassen sich beim LBO allerdings auch für die Solvenzprognose keine zwingenden Schlussfolgerungen auf die Tragfähigkeit des Finanzierungskonzepts ableiten.1641 Vielmehr ist die Prüfung auch hier besonders sorgfältig vorzunehmen, wobei für die Risikobewertung wiederum insbesondere die Finanzkennzahlen Cashflow Cover und Leverage herangezogen werden können. Eine weitergehende Indizwirkung kommt im Rahmen der Solvenzprognose jedoch Kreditratings zu. Hier zeigen entsprechende Statistiken, dass selbst im Sub-Investment-Grade-Bereich auch bei längeren Laufzeiten eine Ausfallwahrscheinlichkeit von unter 50% besteht.1642 Damit kann nicht nur das Vorliegen eines Investment-Grade-Ratings für den Gesellschafter bzw. den Gesamtkonzern, sondern auch ein Sub-Investment-Grade-Rating oftmals als wesentliches Indiz für ein Ausbleiben des Verwertungsfalls herangezogen werden. Ferner sind – abweichend von der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht – Sicherheitsabschläge und damit verbunden die teilweise Unterstellung der Sicherheitenverwertung trotz Fehlens entsprechend langfristiger Unternehmens- bzw. Finanzplanungen bei einer längerfristigen Prognose nicht per se erforderlich, weil das Vorsichtsprinzip hier nicht gilt.1643 3. Liquiditätszuflüsse (insbesondere durch On-Lending und Avalprovision) Neben etwaigen Liquiditätsabflüssen sind im Rahmen der Solvenzprognose auch etwaige Liquiditätszuflüsse zu berücksichtigen, die sich infolge der Besicherung ergeben. In Betracht kommt hier insbesondere ein geplantes On-Lending. Die zum Kapitalerhaltungsrecht entwickelten (strengen) Anforderungen an ein unbedenkliches On-Lending1644 lassen sich auf das Solvenzschutzrecht allerdings nicht über1639

In diese Richtung aber Komo, GmbHR 2010, 230, 235. Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1641 So aber Schult, Solvenzschutz, S. 183 f.; ferner Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 92 unter Zugrundelegung des Maßstabs der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. 1642 Vgl. S&P 2020 Annual Global Corporate Default And Rating Transition Study (Table 24) (abrufbar unter: https://www.spglobal.com/ratings/en/research/articles/210407-default-transition-and-recovery-2020-annual-global-corporate-default-and-rating-transitionstudy-11900573; Abrufdatum: 17.10.2022). 1643 Vgl. auch MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 253: im Zweifel von dem für die Gesellschaft günstigsten Szenario auszugehen; für einen Sicherheitsabschlag von 10% bei Abführung des Cashflow im Rahmen eines LBO aber Holzner, Private Equity, S. 173 f. 1644 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.4. 1640

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

tragen. Es kommt nicht darauf an, ob bereits zum Zahlungszeitpunkt, d. h. bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer, verbindliche Vereinbarungen über ein On-Lending bestehen. Vielmehr genügt es, dass der Vorgang als solcher bereits plausibel antizipiert werden kann. Auch ist nicht zwingend ein Gleichlauf von besichertem Drittdarlehen und weitergeleitetem Darlehen erforderlich. Kommt es hier zu Diskrepanzen, kann sich dies jedoch mit Blick auf die Liquiditätsfolgen der Sicherheiten, welche trotz Rückzahlung des weitergeleiteten Darlehens fortbestehen, negativ auf die Solvenzprognose auswirken.1645 Ebenfalls zu berücksichtigen sind Liquiditätszuflüsse, die sich aus Gegenleistungen für die Sicherheitenbestellung ergeben, insbesondere eine etwaige Avalprovision. Soweit entsprechende Ansprüche bestehen, können diese als liquide Mittel in der Finanzplanung zu berücksichtigen sein, wobei es allerdings auch auf die Werthaltigkeit und den jeweiligen Fälligkeitstermin ankommt.1646 4. Teilweise Verbotswidrigkeit Die Solvenzprognose wird oftmals nicht zu dem Ergebnis kommen, dass die Besicherung generell unzulässig ist. So ist es etwa denkbar, dass zwar die Bestellung (bestimmter) dinglicher Sicherheiten zulässig ist, weil die Gesellschaft eine Sicherheitenverwertung noch verkraften kann, während sich die regelmäßig gleichzeitig vorgesehene Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten in Höhe der gesamten Darlehensvaluta wegen eines entsprechenden Verwertungsrisikos als unzulässig erweist. Umgekehrt kann aber auch die Bestellung dinglicher Sicherheiten unzulässig sein, weil die Gesellschaft diese zur Unterlegung eigener Darlehen benötigt, während die Bestellung schuldrechtlicher Sicherheiten mangels Verwertungsrisikos zulässig ist. Praktisch ergeben sich dadurch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten, weil eine klare Begrenzung durch bilanzielle Kennzahlen – anders als beim Kapitalerhaltungsrecht – im Rahmen des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO nicht stattfindet. Einzelzahlungen, die in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehen, sind jedoch richtigerweise als einheitlicher Zahlungsvorgang zu begreifen.1647 Eine solche Betrachtungsweise ist nicht nur aus praktischen Gründen vorzugswürdig, sondern erhöht auch die Effektivität des Solvenzschutzrechts. Gleichzeitig wird so möglichen Umgehungsstrategien durch künstliche Aufspaltung eines einheitlichen Zahlungsvorgangs entgegengewirkt. Mithin handelt es sich bei der regelmäßigen Bestellung unterschiedlicher aufsteigender Sicherheiten nur um eine Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO, deren Zulässigkeit einheitlich zu beurteilen ist. Eine lediglich teilweise Verbotswidrigkeit der Besicherung ist demnach in Ab1645 Vgl. zu Anrechnung der weitergeleiteten Darlehensvaluta auf den Erstattungsanspruch noch unter § 3F.II.1.b). 1646 Vgl. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 302 f. 1647 Ähnlich Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 242 f.; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 350; für Zahlungen im Cash-Pool auch Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 191; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 189; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 94.

D. Gesellschafter als Zahlungsempfänger

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weichung von der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht nicht denkbar, es gilt insoweit ein Alles-oder-nichts-Prinzip.1648 5. Zusammenfassung Bei aufsteigender Besicherung sind im Rahmen der Solvenzprognose neben Risiken, die sich aus einer möglichen Sicherheitenverwertung ergeben, auch bereits mit der Sicherheitenbestellung als solcher einhergehende Liquiditätsfolgen zu berücksichtigen, welche beim Kapitalerhaltungsrecht mangels bilanzieller Auswirkungen nur im Stadium der Unterbilanz über das Erfordernis einer Avalprovision relevant werden können. Etwaige Liquiditätszuflüsse, insbesondere infolge eines On-Lending und eine etwaige Avalprovision sind ebenfalls im Rahmen der Solvenzprognose zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die Prognostizierung verwertungsbezogener Risiken gelten für Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht vergleichbare Erwägungen. Es ist letztlich i. d. R. die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung des besicherten Darlehens durch den Gesellschafter bei Fälligkeit zu beurteilen. Insoweit sind allerdings im Rahmen des Solvenzschutzrechts die Unanwendbarkeit des Vorsichtsprinzips sowie der weniger strenge (subjektive) Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu beachten. Dies hat zur Folge, dass Ratings eine weitergehende Indizwirkung zukommt und Sicherheitsabschläge auch bei längeren Laufzeiten nicht veranlasst sind. Anders als beim Kapitalerhaltungsrecht kann die aufsteigende Besicherung ferner nicht lediglich teilweise verbotswidrig sein, es gilt mithin ein Alles-oder-nichts-Prinzip.

D. Gesellschafter als Zahlungsempfänger § 15b Abs. 5 S. 1 InsO setzt voraus, dass die Zahlung an eine Person, die an der juristischen Person beteiligt ist, erfolgt. Die Formulierung ist infolge der Zusammenfassung der spezialgesetzlichen Einzelvorschriften durch das SanInsFoG allgemein gehalten. Bei der GmbH ist erforderlich, dass ein Gesellschafter, d. h. ein in der Gesellschafterliste eingetragener Inhaber eines Geschäftsanteils (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG), Zahlungsempfänger ist. Im Zusammenhang mit der Feststellung der Empfängerqualifikation ergeben sich identische Problemkreise wie beim Kapitalerhaltungsrecht, namentlich die Ausklammerung bestimmter Geschäfte mit Gesellschaftern aus dem Anwendungsbereich des Solvenzschutzrechts (dazu unter I.), die Reichweite des Solvenzschutzrechts bei Leistungen im Unternehmensverbund (dazu unter II.) und die Behandlung von Änderungen im Gesellschafterbestand, insbesondere in Fällen des LBO (dazu unter III.).

1648

Vgl. dazu auch noch unter § 3F.II.1.b).

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

I. Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis Für das Kapitalerhaltungsrecht ist ganz überwiegend anerkannt, dass nur Auszahlungen verboten sind, die causa societatis erfolgen.1649 Für das Solvenzschutzrecht stellt sich der Meinungsstand gegenteilig dar. Die ganz h. M. hält die Frage, ob die Gesellschafterstellung Grundlage der Zahlung war, für unbeachtlich.1650 Dies mag auf den ersten Blick überraschen, ist allerdings aus teleologischen Gründen zutreffend. Das Solvenzschutzrecht dient – anders als das Kapitalerhaltungsrecht – nicht der Sicherung des Befriedigungsvorrangs der Gläubiger bzw. der Unterbindung von Externalisierungsstrategien, sondern vielmehr allein dem Liquiditätsschutz.1651 Der Gedanke des Liquiditätsschutzes bleibt aber unabhängig von der Person des Leistungsempfängers aktuell und gilt damit auch bei Leistungen, die nicht causa societatis erfolgen. Besonders deutlich wird dies bei Austauschgeschäften. Diese können zwar dem Drittvergleich als zentralem Indikator für das Fehlen einer Leistung causa societatis standhalten, gleichwohl aber trotz Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung die Liquidität der Gesellschaft beeinträchtigen.1652 I. Ü. bleibt es dabei, dass in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig ohnehin eine Leistung causa societatis vorliegt,1653 sodass es im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auf die Anerkennung eines entsprechenden Ausnahmetatbestands nicht ankommt.

II. Empfängerqualifikation im Unternehmensverbund Die im Kontext des Kapitalerhaltungsrechts behandelten Zurechnungsfragen bei Leistungen im Unternehmensverbund1654 werden für das Solvenzschutzrecht bislang nur am Rande diskutiert. Verbreitet wird – zumeist ohne nähere Begründung – davon ausgegangen, dass für Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht identische Zu1649

Vgl. dazu bereits unter § 2E.I.1. Avvento, Vollwertigkeit, S. 313; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 192; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 159 (zur AG); Jordan, Gläubigerschutz, S. 161; Kleindiek, GWR 2010, 75, 76; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 98; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 178; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 270 f.; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 245; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 36; Gehrlein/Born/Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 55; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 91; Rowedder/Pentz/ P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 74; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 883; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 439; differenzierend nach der Höhe der Beteiligung Cahn, DK 2009, 7, 10 ff. (zur AG); tendenziell auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 52; generell für Ausnahme bei Drittgeschäften Altmeppen, FS Hüffer, 1, 12 f. 1651 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.2. 1652 Ähnlich Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 270 f.; MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 245; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 91; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 883; vgl. auch Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1653 Vgl. dazu bereits unter § 2E.I.2. 1654 Vgl. dazu bereits unter § 2E.II. 1650

D. Gesellschafter als Zahlungsempfänger

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rechnungskriterien gelten.1655 Teilweise werden aber auch die Grundsätze zur Existenzvernichtungshaftung1656 oder zum Kapitalersatzrecht bzw. zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO1657 herangezogen, wobei allerdings fraglich ist, inwieweit in der Sache tatsächlich Unterschiede bestehen.1658 Richtigerweise ist ein Gleichlauf der Zurechnungskriterien für Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht anzunehmen. Hierfür streitet, dass dann für das Solvenzschutzrecht auf ein ausdifferenziertes System zur Erfassung möglicher Umgehungsszenarien zurückgegriffen werden kann.1659 Die partiellen Abweichungen im Hinblick auf die Schutzzwecke der Ausschüttungssperren sind insoweit unbeachtlich. Vielmehr spricht die Tatsache, dass der Gesetzgeber das Solvenzschutzrecht als Ergänzung des Kapitalerhaltungsrechts verstanden wissen und Schutzdefizite ausgleichen wollte,1660 gerade dafür, die möglichen Leistungsbeziehungen identisch zu definieren.1661 Für die Zurechnung von Leistungen im Unternehmensverbund gelten mithin die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht entsprechend: Die (zu vermutende) Veranlassung der Zahlung durch den unmittelbaren Gesellschafter oder durch eine Gesellschaft, die den unmittelbaren Gesellschafter i. S. v. § 17 AktG beherrscht, oder der Zahlungsempfang durch Letztere führt dazu, dass eine Zahlung an eine an der juristischen Person beteiligte Person i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO (analog)1662 vorliegt. Diese Voraussetzungen sind in der Besicherungskonstellation regelmäßig erfüllt. Eine Veranlassung lässt sich oftmals bereits infolge der zugrundeliegenden Weisung zur Sicherheitenbestellung feststellen, jedenfalls kommt eine Widerlegung der Veranlassungsvermutung kaum einmal in Betracht. Unabhängig von der Person des 1655 OLG Hamburg, WM 2019, 2170, 2173 (zur GmbH & Co. KG); Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 53; Cahn, DK 2009, 7, 12 f. (zur AG); Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.43; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 192; Noack/Servatius/ Haas/U. Haas, § 64 Rn. 194; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 158 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 53; Knof, DStR 2007, 1536, 1538; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 246; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 788; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255; Schult, Solvenzschutz, S. 184 f.; Braun/L. J. Weber/Dömmecke, § 15b Rn. 50; Wicke, § 30 Rn. 27; Zahrte, Cash Pooling, S. 287 f.; vgl. auch BGH, GmbHR 2017, 925, Rn. 16. 1656 Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 685; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 56 f.; hierauf kumulativ zu den kapitalerhaltungsrechtlichen Zurechnungsgrundsätzen abstellend auch Knof, DStR 2007, 1536, 1538. 1657 Görg, FS Streck, 823, 824; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 97; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 91; hierauf kumulativ zu den kapitalerhaltungsrechtlichen Zurechnungsgrundsätzen abstellend auch Braun/L. J. Weber/Dömmecke, § 15b Rn. 50. 1658 Für Gleichlauf Scholz/Bitter, § 64 Rn. 237; vgl. ferner A. Wilhelm, Dritterstreckung, S. 103 ff., 191 ff. 1659 Auf Gründe des Umgehungsschutzes abstellend auch Cahn, DK 2009, 7, 12 (zur AG); Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 274; Zahrte, Cash Pooling, S. 288. 1660 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II. 1661 Zutreffend Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255; Zahrte, Cash Pooling, S. 287 f. 1662 Auch hier bedarf es einer analogen Anwendung, wenn ein Fall der echten Dritterstreckung vorliegt, also die rechtliche Eigenständigkeit der jeweiligen juristischen Personen außer Acht gelassen werden soll.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Leistungsempfängers ist damit sowohl bei Upstream-Sicherheiten als auch bei Cross-Stream-Sicherheiten i. d. R. der Anwendungsbereich des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO (analog) eröffnet.

III. Gesellschafterwechsel (insbesondere LBO) Für die Feststellung der Gesellschaftereigenschaft des Zahlungsempfängers ist – entsprechend der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht1663 – grundsätzlich der Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich.1664 Auch hier muss es indes aus Gründen des Umgehungsschutzes genügen, wenn die Zahlung bereits mit Rücksicht auf die künftige Mitgliedschaft erfolgt.1665 Die offenbar aus dem Kontext des Kapitalerhaltungsrechts entlehnte Forderung nach einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zum Anteilserwerb1666 dürfte insoweit nicht Ausdruck einer abweichenden Auffassung sein, sondern lediglich eine entsprechende Indizwirkung für eine Leistung causa societatis attestieren. Damit ist insbesondere der Erwerber beim LBO (die NewCo), dem von der Zielgesellschaft Darlehen oder Sicherheiten zum Zwecke der Finanzierung eines erst später (Zug um Zug) erfolgenden Anteilserwerbs gewährt werden, tauglicher Zahlungsempfänger i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 InsO.1667

IV. Zusammenfassung Die Empfängerqualifikation stellt in der Besicherungskonstellation auch für die Anwendung des Solvenzschutzrechts i. d. R. kein Hindernis dar. Der bei aufsteigender Besicherung regelmäßig ohnehin nicht erfüllte Ausnahmetatbestand der fehlenden causa societatis ist hier bereits nicht anzuerkennen. Für die Zurechnung von Leistungen im Unternehmensverbund und für den bei aufsteigender Besicherung im Rahmen eines LBO auftretenden Gesellschafterwechsel gelten identische Grundsätze wie für das Kapitalerhaltungsrecht.

1663

Vgl. dazu bereits unter § 2E.III. KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 95; Cahn, DK 2009, 7, 10 (zur AG); Goette/Habersack/ Casper, MoMiG, Rn. 6.43; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 192; GroßkommAktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 158 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 52; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 96; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 272; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 245; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 59; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 92; Rowedder/Pentz/P. Schneider/ Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 72; Wicke, § 64 Rn. 27. 1665 So auch Cahn, DK 2009, 7, 12 (zur AG); Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 273. 1666 Dafür MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 245; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 59. 1667 So wohl auch MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 245. 1664

E. Konzernrechtliche Besonderheiten

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E. Konzernrechtliche Besonderheiten Mit Blick auf die in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegenden Konzernverbindungen ist – parallel zum kapitalerhaltungsrechtlichen Teil der Untersuchung – das Verhältnis des Solvenzschutzrechts zu den auf den GmbH-Konzern entsprechend anwendbaren Vorschriften des Konzernrechts zu beleuchten. Hierbei ist wiederum zwischen der Rechtslage im Vertragskonzern (dazu unter I.) und im faktischen Konzern (dazu unter II.) zu differenzieren.

I. Vertragskonzern Für das Solvenzschutzrecht existiert keine der Regelung des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG entsprechende Vorschrift. Entsprechend wird beinahe einhellig angenommen, eine Suspendierung des Solvenzschutzrechts bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags komme nicht in Betracht.1668 Dies ist nicht nur in systematischer Hinsicht, sondern insbesondere auch mit Blick auf Inhalt und Entstehungszeitpunkt des Verlustausgleichsanspruchs konsequent. Dieser entsteht nach h. M. erst am Ende des Geschäftsjahres, ein Anspruch auf unterjährige Abschlagszahlungen bzw. Liquiditätsausstattung besteht auch für den Fall der sonst eintretenden Zahlungsunfähigkeit der Untergesellschaft nicht.1669 Setzt man dies voraus, kann ein (werthaltiger) Verlustausgleichsanspruch zwar zuverlässig die Vermögensrelevanz der Gesellschaftsleistung neutralisieren, nicht aber deren Liquiditätsrelevanz.1670 Das Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags ist jedoch solvenzschutzrechtlich nicht gänzlich unbedeutend. Vielmehr ist ein etwaiger Verlustausgleichsanspruch – dessen Werthaltigkeit vorausgesetzt – im 1668 Cahn, DK 2009, 7, 16 f. (zur AG); LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Großkomm-AktG/ Habersack/Foerster, § 92 Rn. 165 (zur AG); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 53; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 356; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 162; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043; Tasma, Gläubigerschutz, S. 319; Theusinger/ Kapteina, NZG 2011, 881, 885; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366; Ziemons, GWR 2009, 411, 413; a. A. Gärtner, Cash Pooling, S. 543; für den Fall der Vollwertigkeit der Verlustausgleichsanspruchs i. E. auch Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 122 ff. 1669 Hentzen, AG 2006, 133, 140 f.; Kiefner, FS E. Vetter, 293, 298 ff.; MünchHdB AG/ Krieger, § 71 Rn. 75; Liebscher, ZIP 2006, 1221 f.; Lwowski/Groeschke, WM 1994, 613, 615; Priester, BB 2005, 2483, 2485; Schluck-Amend, FS Marsch-Barner, 491, 500 f.; Grigoleit/ Ehmann/Servatius, § 302 Rn. 14; K. Schmidt/Lutter/Stephan, § 302 Rn. 49; wohl auch BGHZ 105, 168, 183 f. = NJW 1988, 3143 – HSW; a. A. MünchKomm-AktG/Altmeppen, § 302 Rn. 38, 74; Emmerich/Habersack/Emmerich, § 302 AktG Rn. 41; BeckOGK-AktG/Veil/ Walla, § 302 Rn. 28. 1670 Cahn, DK 2009, 7, 16 (zur AG); Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 165 (zur AG); Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 356; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 162; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 885; Ziemons, GWR 2009, 411, 413.

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Rahmen der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen, allerdings unter Beachtung des ggf. erheblich verzögerten Entstehungszeitpunkts.1671 Für die Besicherungskonstellation ergeben sich dadurch allerdings regelmäßig keine Unterschiede zur Rechtslage ohne Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, weil jedenfalls etwaige infolge einer Sicherheitenverwertung eintretende Verluste zumeist mit der Wertlosigkeit des Verlustausgleichsanspruchs einhergehen.1672

II. Faktischer Konzern Für den faktischen Konzern ergeben sich schon deshalb keine solvenzschutzrechtlichen Besonderheiten, weil die §§ 311 ff. AktG auf die abhängige GmbH nicht analog anwendbar sind.1673 Darüber hinaus gewährleistet auch ein Nachteilsausgleich gem. § 311 AktG (analog) – ebenso wie ein Verlustausgleichsanspruch – lediglich einen Vermögens-, aber keinen Liquiditätsschutz, weil der Nachteil nicht sofort ausgeglichen werden muss.1674 Etwaige Ansprüche auf Nachteilsausgleich wären folglich ohnehin nur unter Berücksichtigung des ggf. erheblich verzögerten Entstehungszeitpunkts zu berücksichtigen, zumal in der Besicherungskonstellation der Eintritt etwaiger mit der Sicherheitenverwertung einhergehender Nachteile wiederum regelmäßig mit der Wertlosigkeit des Anspruchs auf Nachteilsausgleich einhergeht.

F. Haftungsfolgen bei verbotswidriger Besicherung Ist die aufsteigende Besicherung nach den zuvor erarbeiteten Maßstäben solvenzschutzrechtlich unzulässig, stellt sich wiederum die praktisch entscheidende Frage nach den haftungsrechtlichen Konsequenzen für die Beteiligten. Für das Kapitalerhaltungsrecht hat der Gesetzgeber ein zweigleisiges System der Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung implementiert. Für das Solvenzschutzrecht ist insoweit eine Haftung der „Antragspflichtigen der juristischen Person“ gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO vorgesehen. Damit wird an die in § 15b Abs. 1 S. 1 InsO in Bezug genommene Regelung des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO angeknüpft, der die zur Stellung eines Insolvenzantrags einer juristischen Person Verpflichteten (Mitglieder des Vertretungsorgans bzw. Abwickler) bestimmt. Für die GmbH ergibt sich daraus jedenfalls außerhalb der Liquidation eine Haftung der Geschäftsführer 1671

Ähnlich Tasma, Gläubigerschutz, S. 319. Vgl. dazu bereits unter § 2F.I.3. 1673 Vgl. dazu bereits unter § 3E.II. 1674 Zutreffend Cahn, DK 2009, 7, 17 (zur AG); Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 165 (zur AG). 1672

F. Haftungsfolgen bei verbotswidriger Besicherung

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als Mitglieder des Vertretungsorgans i. S. v. § 15a Abs. 1 S. 1 Var. 1 InsO,1675 daneben ist bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO bzw. im Sachzusammenhang hiermit eine Geschäftsführerhaftung auf Grundlage weiterer Haftungsnormen denkbar (dazu unter II.). Eine kumulative Haftung des Zahlungsempfängers für den Regelfall ist hingegen – anders beim Kapitalerhaltungsrecht – jedenfalls nicht ausdrücklich normiert (dazu unter I.).

I. Gesellschafterhaftung In Anbetracht des Fehlens einer entsprechenden Regelung geht die ganz h. M. davon aus, eine generelle Haftung des Zahlungsempfängers komme nicht in Betracht.1676 Lediglich vereinzelt wird für eine analoge Anwendung des § 31 Abs. 1 GmbHG plädiert.1677 Dies verkennt allerdings, dass es insoweit bereits an der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehlt.1678 Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich „nicht beim Gesellschafter als Empfänger der existenzbedrohenden Vermögensverschiebung an[setzen], sondern beim Geschäftsführer als deren Auslöser oder Gehilfe.“1679 Auch die Gesetzesmaterialen zum SanInsFoG deuten nicht darauf hin, dass der Gesetzgeber von diesem Ansatz abweichen wollte, vielmehr war gerade keine Änderung der bisherigen Rechtslage bezweckt.1680 Weiterhin lässt sich ein Rückschluss aus dem Adressatenkreis der Insolvenzantragspflicht ziehen, der infolge der beschriebenen Verweistechnik nunmehr auch für das Solvenzschutzrecht maßgeblich ist. Denn obgleich die Gesellschafter gem. § 15a Abs. 3 S. 1 Var. 1 InsO bei Führungslosigkeit antragspflichtig sind, hat der Gesetzgeber ausdrücklich nur eine Haftung der gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO Verpflichteten vorgesehen. Implizit hat er damit zunächst klargestellt, dass Gesellschafter auch bei Führungslosigkeit für 1675 Mit Blick auf den von der Insolvenzantragspflicht abweichenden Schutzzweck kommt dabei allerdings grundsätzlich nur eine Haftung des die Zahlung veranlassenden Geschäftsführers (und nicht etwa pauschal sämtlicher Geschäftsführer) in Betracht. 1676 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 46; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 286; Jordan, Gläubigerschutz, S. 162 f.; Kleindiek, GWR 2010, 75; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 50; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 369 ff.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 149 f.; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 52 i. V. m. Rn. 9; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 6; Tasma, Gläubigerschutz, S. 312; implizit durch Ablehnung einer Gesellschafterhaftung für den Fall der Führungslosigkeit ferner HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 90; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 251; Rowedder/Pentz/P. Schneider/ Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 70 i. V. m. Rn. 19; Schult, Solvenzschutz, S. 169 f. 1677 Strohn, ZHR 173 (2009), 589, 594; Strohn, NZG 2011, 1161, 1169; tendenziell auch Bork/Schäfer/Bork, § 64 Rn. 74 i. V. m. Fn. 250; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 108 i. V. m. Fn. 312. 1678 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 369; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 149 f. 1679 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46. 1680 Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 194, 196.

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durch sie veranlasste verbotswidrige Zahlungen nicht haften.1681 Hieraus lässt sich darüber hinaus aber auch schlussfolgern, dass eine generelle Haftung der Gesellschafter als Zahlungsempfänger erst recht nicht in Betracht kommt. Auch eine Teilnehmerhaftung gem. § 830 BGB scheidet nach ganz h. M. aus, da es sich bei dem gegen den Geschäftsführer gerichteten Anspruch aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO nicht um einen (deliktischen) Schadensersatzanspruch handelt.1682 Unberührt bleibt freilich eine Haftung aufgrund anderer Tatbestände, insbesondere gem. § 31 Abs. 1 GmbHG bei Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht, gem. § 826 BGB bei existenzvernichtendem Eingriff oder gem. § 143 InsO bei Anfechtbarkeit der Zahlung.

II. Geschäftsführerhaftung 1. Haftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO a) Haftungsbegründung Die Haftung des Geschäftsführers gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO setzt nach ganz h. M. zunächst voraus, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft tatsächlich eingetreten ist.1683 Weiterhin muss die Zahlung hierfür jedenfalls äquivalent kausal gewesen sein.1684 Allein die Tatsache, dass die ex ante vorzunehmende 1681

Zutreffend Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 70 i. V. m. Rn. 19; a. A. noch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 46; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; vgl. auch die Nachweise in Fn. 1676 a. E. 1682 Ehricke, FS Hopt, 589, 611; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 87; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 370; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 257 i. V. m. Rn. 160; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 147; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 52 i. V. m. Rn. 9; Schult, Solvenzschutz, S. 201; Strohn, ZHR 173 (2009), 589, 590; a. A. Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 18; vgl. zur Rechtsnatur des Anspruchs noch unter § 3F.II.1.b). 1683 OLG Düsseldorf, GmbHR 2012, 332, 336; Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Beck, ZInsO 2007, 1233, 1239; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1519; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 596; Cahn, DK 2009, 7, 14 (zur AG); BeckOGK-AktG/H. Fleischer, § 92 Rn. 56 (zur AG); Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Görg, FS Streck, 823, 824; Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735, Rn. 70; Jordan, Gläubigerschutz, S. 165; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 904; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 54; Knof, DStR 2007, 1536, 1539; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 63; Schall, Gläubigerschutz, S. 200; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 96; Schult, Solvenzschutz, S. 186; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 883; Sikora, NWB 2009, 936, 938. 1684 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 240; Goette/ Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.45; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 199; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 100; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 251; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 37; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 83; Gehrlein/Born/ Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 66; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 98; HambKomm-

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Solvenzprognose die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit infolge der Zahlung und damit deren Unzulässigkeit ergibt, genügt mithin nicht.1685 Dies wird bereits durch den ex post formulierten Wortlaut des Gesetzes („führen mussten“) angedeutet.1686 Auch die Gesetzesbegründung geht wie selbstverständlich davon aus, dass die Zahlungsunfähigkeit eingetreten und die Zahlung hierfür kausal geworden sein muss.1687 Für die Besicherungskonstellation folgt hieraus regelmäßig, dass es tatsächlich zur Sicherheitenverwertung kommen muss. Denn dann tritt zumeist auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein, welche zweifellos auf die Zahlung (Sicherheitenbestellung bzw. Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer) zurückgeht. Einer oftmals geforderten weiteren Eingrenzung durch Erwägungen der Adäquanz1688 bedarf es nach der hier vertretenen Prüfungsfolge demgegenüber nicht. Hiermit ist in der Sache i. d. R. nichts anderes gemeint als die Solvenzprognose einschließlich ihrer zeitlichen Grenzen,1689 die dann als Zurechnungszusammenhang im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität geprüft wird.1690 Dem Charakter des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als präventiv wirkendes Zahlungsverbot wird eine Einordnung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal jedoch besser gerecht.

InsO/A. Schmidt, § 15b Rn. 87; Tasma, Gläubigerschutz, S. 321; Wicke, § 64 Rn. 28; implizit auch BGHZ 195, 42, Rn. 7 = ZIP 2012, 2391. 1685 A. A. Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 167 (zur AG); Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 238 ff.; unklar Bork/Schäfer/Bork, § 64 Rn. 65; KPB/Bork/ Kebekus, § 15b Rn. 99; Süß/Wachter/Kienle/Dolzer, Int GmbHR-HdB, § 3 Rn. 190. 1686 Auf den Wortlaut abstellend auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 63; Sikora, NWB 2009, 936, 938; vgl. auch Handelsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735, Rn. 70 mit dem Vorschlag für eine entsprechende Präzisierung („führen mussten und geführt haben“). 1687 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 46: „Eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach dem neuen Satz 3 setzt dabei zunächst eine Kausalität für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit voraus.“ 1688 Dafür KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 101; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.45; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 199; Gehrlein, DK 2007, 771, 795; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 199; Knof, DStR 2007, 1536, 1539; HK-GmbHG/ Kolmann, § 64 Rn. 100; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 350; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 83; Schall, Gläubigerschutz, S. 200; Rowedder/Pentz/P. Schneider/ Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 79; Tasma, Gläubigerschutz, S. 321; nur scheinbar weitergehend Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 58; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 240; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 99 unter Verweis auf die partiell in Richtung einer (realitätsfernen) Monokausalität deutende Gesetzesbegründung. 1689 Vgl. aber auch Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.45; Habersack/Casper/ Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 200 f., der zwar Adäquanzerwägungen anstellt, die Solvenzprognose aber erst auf Ebene des „subjektiven Tatbestands“ (§ 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO) prüft; ferner Schall, Gläubigerschutz, S. 200; Tasma, Gläubigerschutz, S. 321, die Begrenzungen des Zurechnungszusammenhangs durch nicht näher bezeichnete Adäquanzerwägungen kumulativ zur Solvenzprognose vornehmen wollen. 1690 Vgl. dazu bereits unter § 3C.

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Die Haftung ist gem. § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO ausgeschlossen, soweit bei Beachtung der in § 15b Abs. 1 S. 2 InsO bezeichneten Sorgfalt (eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters) die Verwirklichung des Tatbestands des Zahlungsverbots und damit insbesondere der Umstand, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen musste, nicht erkennbar war.1691 Die Abgrenzung zur Solvenzprognose gestaltet sich schwierig, weil es auch hier auf eine Exante-Betrachtung zum Zeitpunkt der Zahlung ankommt.1692 Vereinzelt wird die Solvenzprognose aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast sogar generell beim Entlastungsbeweis der fehlende Erkennbarkeit verortet.1693 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Hierfür spricht bereits die Gesetzesbegründung, ausweislich derer „die Herbeiführung der künftigen Zahlungsunfähigkeit zu den objektiven Bedingungen des Tatbestandes gehört.“1694 Weiterhin finden im Hinblick auf die Solvenzprognose ohnehin die Grundsätze der sekundären Darlegungslast Anwendung.1695 Als gänzlich untauglich erweist sich diese Auffassung, wenn es auf die Voraussetzungen des Zahlungsverbots schon ex ante ankommt, insbesondere also im Falle der Geltendmachung einer entsprechenden Einwendung. Der Anwendungsbereich des Entlastungsbeweises betrifft richtigerweise vielmehr Fälle, in denen eine fehlerhafte Solvenzprognose vorliegt, diese dem Geschäftsführer aber auch bei Anlegung eines normativ-subjektiven Maßstabs nicht vorwerfbar ist.1696 Praktisch sind danach zwar kaum Konstellationen denkbar, in denen eine Exkulpation in Betracht kommt.1697 Möglich ist dies aber etwa bei unverschuldeter Unkenntnis prognoserelevanter Umstände.1698 Denn die Informationsgrundlage der Solvenz1691 Auch die fehlende Erkennbarkeit der Gesellschafterstellung ist ein – bei der GmbH eher theoretischer – Anwendungsfall, Cahn, DK 2009, 7, 14 (zur AG). 1692 Abgrenzungsschwierigkeiten attestierend auch HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 105; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101. 1693 So Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.45; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 200 f. 1694 Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47. 1695 Vgl. dazu bereits unter § 3C und insbesondere die Nachweise in Fn. 1552. 1696 Ähnlich Jordan, Gläubigerschutz, S. 175 f.; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 907; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 65; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 35 f.; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 71; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 101 f.; Rowedder/Pentz/P. Schneider/SchmidtLeithoff, Anh. II § 60 Rn. 83; i. E. wohl auch Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 125; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 886; eingehend auch zum Sorgfaltsmaßstab Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 347 ff. 1697 Mit dieser Einschätzung auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 61; Bayer/ Illhardt, GmbHR 2011, 856, 860; Jordan, Gläubigerschutz, S. 176; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 907; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 65; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 193; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 350; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 102; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 83. 1698 Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 347; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 102; vgl. zur vergleichbaren Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht im Zusammenhang mit der Ermittlung der Vollwertigkeit bereits unter § 2C.II.4.b). Verbreitet wird

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prognose bleibt trotz des bestehenden Beurteilungsspielraums uneingeschränkt überprüfbar.1699 In der Besicherungskonstellation kann ein Anwendungsfall des § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO beispielsweise vorliegen, wenn Umstände, die für die Beurteilung des Verwertungsrisikos entscheidend waren (z. B. Manipulationen der Bilanzen des Gesellschafters), ex ante nicht erkennbar waren. § 15b Abs. 1 S. 2 InsO bestimmt, dass das Zahlungsverbot nach Insolvenzreife nicht für Zahlungen gilt, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind, und entspricht damit inhaltlich § 64 S. 2 GmbHG a. F. Die h. M. überträgt diesen Entlastungsbeweis auch auf das Solvenzschutzrecht.1700 Welche Konstellationen hiervon im Einzelnen erfasst sein sollen, wird hingegen unterschiedlich beurteilt. Überwiegend wird in Anlehnung an die Rechtslage beim Zahlungsverbot nach Insolvenzreife auf die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs1701 bzw. die Ermöglichung von Sanierungsmaßnahmen1702 abgestellt. Da das Solvenzschutzrecht – anders als das Zahlungsverbot nach Insolvenzreife – dem Liquiditätsschutz und nicht dem Masseschutz dient,1703 kann es jedoch nur darum gehen, Zahlungen zuzulassen, die zwar mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zur Zahlungsunfähigkeit führen, das Gesamtinsolvenzrisiko aber dennoch senken.1704 In erfolgversprechenden Sanierungsszenarien, insbesondere bei aufsteigender Besicherung im Rahmen einer finanziellen Restrukturierung auf Grundlage eines Sanierungsgutachtens nach IDW S 6, werden diese Voraussetzungen jedenfalls kaum ferner die Fallgruppe eines „exogenen Schocks“ dem Entlastungsbeweis zugeordnet, so Gehrlein, DK 2007, 771, 796; Knapp, DStR 2008, 2371, 2373 (zur AG); Knof, DStR 2007, 1580, 1584; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 347; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 886; Sikora, NWB 2009, 936, 941; Wicke, § 64 Rn. 33. Richtigerweise fehlt es hier jedoch auch bei einer Ex-post-Betrachtung bereits an der Ex-ante-Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeitsfolge. 1699 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.4. 1700 Böcker, DZWIR 2013, 403, 407; Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203 f.; U. Haas, GmbHR 2010, 1; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 67; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 107; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 350 ff.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 247; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 787 f.; Porzelt, GmbHR 2019, 1037, 1041; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 60; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 103; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 80; ohne Nennung einer normativen Grundlage ferner KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 107; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 202; Knof, DStR 2007, 1580, 1584; Nerlich/Römermann/Mönning, § 15b Rn. 33; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 350; Sikora, NWB 2009, 936, 941. 1701 KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 107; Knof, DStR 2007, 1580, 1584; MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 247; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 61; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 80; Sikora, NWB 2009, 936, 941. 1702 Böcker, DZWIR 2013, 403, 407; Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203; KPB/Bork/ Kebekus, § 15b Rn. 107; Knof, DStR 2007, 1580, 1584; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 107; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 61; Sikora, NWB 2009, 936, 941. 1703 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II.1. 1704 So auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 352.

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erfüllt sein.1705 Die Gegenauffassung1706 lehnt eine (analoge) Anwendung dieses Entlastungsbeweises auf das Solvenzschutzrecht sodann auch zu Recht ab. Abgesehen davon, dass die Anwendungsfälle bei zutreffendem Verständnis eher theoretisch anmuten, sprechen hierfür Wortlaut und Systematik des Gesetzes, das den Entlastungsbeweis trotz entsprechender Verweistechnik ausdrücklich nur auf die Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung bezieht.1707 Der von der h. M. gezogene Erst-recht-Schluss (Zahlungen, die bei materieller Insolvenz zulässig sind, müssen auch davor möglich sein)1708 überzeugt aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke und des unterschiedlichen Kreises der Zahlungsempfänger in seiner Pauschalität nicht.1709 Endlich sprechen auch die durch das SanInsFoG eingefügten Konkretisierungen der Anforderungen an die Vereinbarkeit von Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters nach Eintritt der materiellen Insolvenz in § 15b Abs. 2 und 3 InsO gegen eine Übertragbarkeit dieses Entlastungsbeweises auf das Solvenzschutzrecht. Denn die gesetzlichen Konkretisierungen lassen sich infolge ihrer Verknüpfung mit dem Zeitraum der Insolvenzantragspflicht evident nicht auf das Solvenzschutzrecht übertragen. Hierdurch wird die systematische Argumentation zusätzlich gestützt, zumal dem Gesetzgeber die bestehenden Auslegungsdifferenzen bei Schaffung des § 15b InsO bekannt gewesen sein dürften. Die Haftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO ist – analog zur Haftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG1710 – in doppelter Hinsicht verschärft: Gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 3 hat eine in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegende Gesellschafterweisung – falls

1705

Mit dieser Einschätzung auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 62; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 352 f.; i. E. ferner Streit/Bürk, DB 2008, 742, 749. 1706 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 62; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 247; Habersack/ Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 203 Fn. 719; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1763; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 188 f.; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 139 f.; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885 f.; unschlüssig Wicke, § 64 Rn. 33. 1707 Zutreffend Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 62; Habersack/Casper/Löbbe/ Casper, Anh. § 62 Rn. 203 Fn. 719; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 139; Seulen/ Osterloh, ZInsO 2010, 881, 885 f.; dies eingestehend auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 350 f.; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 247; Gehrlein/Born/Simon/ Sandhaus, § 64 Rn. 60; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 103; Rowedder/Pentz/ P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 80. 1708 So Böcker, DZWIR 2013, 403, 407; Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203 f.; Kleindiek, GWR 2010, 75, 77; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 67; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 107; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 351; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 247; Poertzgen, ZInsO 2010, 785, 787 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 103; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 80. 1709 Ähnlich Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 140; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 886. 1710 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.a)aa).

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diese nicht ohnehin gem. § 241 Nr. 3 AktG analog nichtig ist1711 – keine enthaftende Wirkung, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. Ferner enthaftet gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 4 auch ein Verzicht oder Vergleich nicht. Einen ausdrücklichen Vorbehalt im Hinblick auf die Erforderlichkeit zur Gläubigerbefriedigung sieht das Gesetz – anders als § 64 S. 4 GmbHG a. F., der vollumfänglich auf § 43 Abs. 3 und 4 GmbHG verwies – für Verzicht oder Vergleich zwar nicht vor. Hierbei dürfte es sich indes um ein Versehen des Gesetzgebers handeln, da in der Sache kein Unterschied zwischen einer Enthaftung durch Verzicht bzw. Vergleich einerseits und durch Gesellschafterbeschluss andererseits bestehen. Auch die Gesetzesbegründung geht offenbar davon aus, dass es im Hinblick auf Verzicht und Vergleich bei der bisherigen Rechtslage verbleibt.1712 Für die Besicherungskonstellation gilt insoweit aber ohnehin, dass in einem Verwertungsszenario die Ersatzpflicht des Geschäftsführers regelmäßig zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sein wird.1713 b) Haftungsausfüllung § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO verpflichtet den Geschäftsführer zur Erstattung verbotswidriger Zahlungen. Es handelt sich insoweit – anders als bei § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG1714 – nach ganz h. M. nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen Erstattungsanspruch eigener Art.1715 Der Eintritt eines Schadens bzw. ein entsprechender Nachweis sind mithin nicht erforderlich.1716 1711 Vgl. zur Nichtigkeit des Weisungsbeschlusses wegen Verstoßes gegen Solvenzschutzrecht noch unter § 3F.II.2. 1712 Vgl. Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 195. 1713 Weitergehend Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 205: Enthaftung durch Weisung bei § 15b Abs. 5 S. 1 InsO generell undenkbar. 1714 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.a)bb). 1715 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 63; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 249 i. V. m. Fn. 771; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 108; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 47; Knapp, DStR 2008, 2371, 2373 (zur AG); Knof, DStR 2007, 1580, 1584; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 87; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 193; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 374; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 257; MHLS/Nerlich, § 64 Rn. 39; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 30 f.; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 257; Rodewald, GmbHR 2009, 1301, 1307; Gehrlein/ Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 75; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 84; Schult, Solvenzschutz, S. 201; Sikora, NWB 2009, 936, 940; Wicke, § 64 Rn. 26; a. A. Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 18; ferner Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 109; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 586, 592: Bestandteil („Mindestschaden“) einer Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG. 1716 Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 63; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 108; Greulich/Bunnemann, NZG 2006, 681, 686; Greulich/Rau, NZG 2008, 284, 286; Kleindiek, FS K. Schmidt, 893, 901; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, § 64 Rn. 47; HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 109; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 374 f.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 146; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 257; Sikora, NWB 2009, 936,

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Obgleich sich der Gesetzgeber auch im Zuge des SanInsFoG ausdrücklich nicht auf eine bestimmte dogmatische Einordnung festlegen wollte,1717 spricht für eine Einordnung als Erstattungsanspruch eigener Art nunmehr auch der Wortlaut des Gesetzes, das anders als noch § 64 S. 3 GmbHG a. F. nicht von Ersatz, sondern von Erstattung spricht.1718 Die Formulierung des Gesetzes ähnelt derjenigen in § 31 Abs. 1 GmbHG, die entsprechenden Überlegungen zum Anspruchsinhalt1719 lassen sich auf das Solvenzschutzrecht jedoch nicht übertragen. Eine Rückgewähr in natura kommt vielfach schon deshalb nicht in Betracht, weil der Geschäftsführer nicht gleichzeitig Zahlungsempfänger ist. Folglich wird überwiegend zu Recht von einer Wertersatzpflicht ausgegangen, soweit nicht ohnehin eine reine Geldleistung in Rede steht.1720 Es spricht jedoch aus teleologischen Gründen nichts dagegen, dem Geschäftsführer eine Ersetzungsbefugnis, also ein Recht zur wahlweisen Rückgewähr in natura an Erfüllungs statt gem. § 364 Abs. 1 BGB, zuzugestehen. In der Besicherungskonstellation ist vor Eintritt des Verwertungsfalls eine Rückgewähr in natura durch Befreiung von der Sicherheit im Außenverhältnis mittels Tilgung des besicherten Darlehens gem. § 267 BGB oder durch Stellung alternativer Sicherheiten zwar grundsätzlich denkbar. Da der Erstattungsanspruch allerdings den (kausalen) Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft voraussetzt und es hierzu regelmäßig erst infolge der Sicherheitenverwertung kommt, läuft die Ersetzungsbefugnis zumeist leer. Aus diesem Grund soll die Möglichkeit einer Rückgewähr in natura vorliegend außer Betracht bleiben und stattdessen von einer Wertersatzpflicht nach Sicherheitenverwertung ausgegangen werden. Im Hinblick auf dem Umfang der Wertersatzpflicht gelten im Ausgangspunkt die Ausführungen zu § 31 Abs. 1 GmbHG entsprechend,1721 wobei allerdings der fehlenden Bilanzorientierung des Solvenzschutzrechts Rechnung zu tragen ist. Es kommt folglich bei dinglichen Sicherheiten stets auf den Verkehrswert des Siche940; i. E. auch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 109; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 586. 1717 Vgl. Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 195: „Der bestehende Streit über die Rechtsnatur des Anspruchs und insbesondere darüber, ob es sich um einen Schadensersatzanspruch oder einen Anspruch eigener Art handelt, soll damit nicht abschließend entschieden werden.“ 1718 Vgl. aber auch Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 195, wo wiederum von Ersatz die Rede ist. Für Wortlautargumentation zu § 64 S. 3 GmbHG a. F. ferner Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 31. 1719 Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.1. 1720 Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1520; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 249; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 597; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 146; undifferenziert für Wertersatz ferner KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 108; Knapp, DStR 2008, 2371, 2373 (zur AG); MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 257 i. V. m. Rn. 213; Wicke, § 64 Rn. 26; a. A. (grundsätzlich Rückgewähr in natura) wohl Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 375; unklar HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 109. 1721 Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.2.b).

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rungsguts (und nicht etwa auf den möglicherweise geringeren Versteigerungserlös oder gar den Buchwert) an.1722 Bei schuldrechtlichen Sicherheiten ist die Höhe der Inanspruchnahme maßgeblich.1723 Eine Begrenzung der Haftung auf einen (hypothetisch) zulässigen Teil der Besicherung ist hier nicht möglich. Wie bereits dargelegt, liegt auch bei der Bestellung unterschiedlicher Sicherheiten nur eine Zahlung i. S. v. § 15b Abs. 5 S. 1 vor.1724 Das Gesetz sieht zwar augenscheinlich vor, dass eine einheitliche Zahlung lediglich teilweise verbotswidrig sein kann („soweit“). Richtigerweise ist damit allerdings nicht die Teilbarkeit der Zahlung gemeint, sodass beispielsweise bei der unzulässigen Bestellung einer schuldrechtlichen Sicherheit mit einer Haftsumme i. H. v. 100 Geldeinheiten die Sicherheitenbestellung mit einer Haftstumme i. H. v. 50 Geldeinheiten noch zulässig und die Ersatzpflicht entsprechend auf den Differenzbetrag beschränkt wäre.1725 Vielmehr zielt das Gesetz – obgleich etwas versteckt – auf eine Reduzierung des Erstattungsanspruchs durch eine etwaige (liquiditätswirksame) Kompensation ab.1726 Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesbegründung.1727 Zudem wäre die Berücksichtigung der Zulässigkeit von Teilzahlungen mit der präventiven Funktion des Solvenzschutzrechts schwerlich vereinbar, weil sich die Erstattungspflicht stets nur auf den (u. U. erheblich geringeren) unzulässigen Teil der Zahlung beschränken würde.1728 Abgrenzungsschwierigkeiten wären ferner vorprogrammiert.1729 In der Besicherungskonstellation sind mithin lediglich etwaige Liquiditätszuflüsse infolge der Sicherheitenbestellung, insbesondere weitergeleitete Darlehensbeträge bei On-Lending – jedenfalls soweit kein die Zahlungsunfähigkeit (mit-)verursachender fälliger Rückzahlungsanspruch besteht – und eine gezahlte Avalprovision, haftungsmindernd zu berücksichtigen.1730

1722 So auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 194; für Maßgeblichkeit des Verkehrswerts bei Sachleistungen i. E. auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 375; Schall, Gläubigerschutz, S. 191. 1723 So auch Kramer, Kapitalerhaltung, S. 194. 1724 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.4. 1725 Vgl. auch das Fallbeispiel bei Schall, Gläubigerschutz, S. 205. 1726 So i. E. auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 375 f.; im Grundsatz ferner Schall, Gläubigerschutz, S. 205, der allerdings die Exkulpationsmöglichkeit des § 64 S. 2 GmbHG a. F. auf Teilzahlungen anwenden möchte; implizit auch Hirte, ZInsO 2008, 689, 698; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 100; unklar Wicke, § 64 Rn. 34. 1727 Vgl. Begründung RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, S. 47: „Die Ersatzpflicht besteht zudem nur in dem Umfang (,soweit‘), wie der Gesellschaft tatsächlich liquide Vermögensmittel entzogen und nicht z. B. durch eine Gegenleistung des Gesellschafters ausgeglichen worden sind.“ 1728 Zutreffend Schall, Gläubigerschutz, S. 205; vgl. ferner Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 376. 1729 Ähnlich Schall, Gläubigerschutz, S. 205. 1730 Vgl. allgemein zur Berücksichtigung (liquiditätsrelevanter) Gegenleistungen im Rahmen der Haftungsfolgen Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 63; Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1520; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 249; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 597; KPB/ Bork/Kebekus, § 15b Rn. 109; Hirte, ZInsO 2008, 689, 698; Lorys, Insolvenzverursachungs-

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Gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 2 InsO besteht ferner die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Insolvenzverursachungsschadens,1731 der praktisch allerdings nur selten gelingen wird. Für dingliche Sicherheiten stellt sich wiederum die Frage nach dem Umgang mit Wertschwankungen des Sicherungsguts. Stellungnahmen zum Berechnungszeitpunkt des Erstattungsanspruchs sind rar. Vereinzelt wird davon ausgegangen, es komme – wie beim Zahlungsverbot nach Insolvenzreife – auf den Zeitpunkt der Zahlung an.1732 Danach wäre der Wert des Sicherungsguts zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer ausschlaggebend. Dem ist grundsätzlich zu folgen. Zwar entsteht der Erstattungsanspruch erst mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und nicht wie bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 1 S. 1 InsO bereits unmittelbar mit der Zahlung. Maßgeblich für die Bestimmung der wahrscheinlichen Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft und damit für die Verbotswidrigkeit ist indes der Zeitpunkt der Zahlung. Der Geschäftsführer muss folglich mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Wert kalkulieren und insoweit auch das Risiko der Inanspruchnahme tragen. Wertsteigerungen sind nach dieser Risikoverteilung allerdings ausnahmsweise beachtlich, wenn der Geschäftsführer diese bei der Solvenzprognose bereits hätte antizipieren müssen (oder antizipiert hat), etwa im Falle revolvierender Sicherheiten.1733 I. Ü. kann dem Geschäftsführer im Hinblick auf Wertminderung bzw. Untergang unter Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Var. 2 BGB aber auch der Einwand der fehlenden Kausalität eröffnet sein. Eine solche Entlastung wird bei aufsteigender Besicherung oftmals gelingen.1734 Der Geschäftsführer profitiert damit i. d. R. von Wertminderungen des Sicherungsguts, das Risiko zwischenzeitlicher Wertsteigerungen trägt er nur, wenn diese zu antizipieren waren. c) Verbesserungen der Vermögenslage nach der Zahlung Verbesserungen der Vermögenslage nach der Zahlung spielen im Rahmen des Solvenzschutzrechts jedenfalls bei aufsteigender Besicherung eher eine theoretische haftung, S. 375 f.; S. Meyer, BB 2008, 1742, 1746; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 100; Sikora, NWB 2009, 936, 940. 1731 Für Anwendbarkeit des § 15b Abs. 4 S. 2 InsO im Rahmen des Solvenzschutzrechts auch KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 108; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 257; Rowedder/Pentz/P. Schneider/Schmidt-Leithoff, Anh. II § 60 Rn. 81; gegen einen entsprechenden Einwand unter Geltung des § 64 S. 3 GmbHG a. F. noch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 63; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 193 f.; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 109; gänzlich anders Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 205, der § 15b Abs. 4 S. 2 InsO zur Berücksichtigung von Gegenleistungen heranzieht, vgl. dazu bereits unter § 3B.I.3. 1732 So ohne nähere Begründung MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 257 i. V. m. Rn. 213. 1733 Vgl. dazu bereits unter § 3B.II.3.a). 1734 Vgl. dazu im Kontext des § 31 Abs. 1 GmbHG bereits unter § 2G.I.2.c).

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Rolle, weil für die Haftungsbegründung nicht nur die Verbotswidrigkeit der Zahlung, sondern auch der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erforderlich ist. Nach Eintritt des Verwertungsfalls wird in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung aber kaum einmal eine finanzielle Erholung der Gesellschaft stattfinden. Gleichwohl soll die Problematik aus Gründen der Vollständigkeit nicht unerörtert bleiben. Für das Kapitalerhaltungsrecht ist davon auszugehen, dass etwaige Verbesserungen der Vermögenslage des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft, die zu einem nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen des Auszahlungsverbots führen, haftungsrechtlich unbeachtlich sind.1735 Für das Solvenzschutzrecht nimmt die ganz h. M. hingegen an, die nachträgliche Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit führe ipso jure zum Erlöschen des Erstattungsanspruchs.1736 Höchstrichterlich geklärt ist die Frage nicht, der BGH hat lediglich entschieden, dass bei einem nachträglichen Wegfall der Voraussetzungen des Zahlungsverbots die hieraus abzuleitende Einwendung nicht mehr besteht.1737 Dies ist allerdings – da denklogisch zwingend – auch für das Kapitalerhaltungsrecht unstreitig und hat mit der Frage des nachträglichen Erlöschens eines bereits entstandenen Erstattungsanspruchs entgegen vereinzelt geäußerter Einschätzung nichts zu tun.1738 Richtigerweise wird man in Übereinstimmung mit den Überlegungen zum Kapitalerhaltungsrecht einen nachträglichen Untergang des Erstattungsanspruchs bei Wegfall der Zahlungsunfähigkeit ablehnen müssen. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich ein solcher Automatismus für das Solvenzschutzrecht ebenso wenig entnehmen. Auch konstruktiv lässt sich eine entsprechende Einwendung hier nicht begründen.1739 Zwar wird insoweit teilweise auf eine Unterbrechung der haftungsbegründenden Kausalität abgestellt.1740 Dies übersieht jedoch, dass es auf die Kausalität der Zahlung für die konkret eingetretene Zahlungsunfähigkeit ankommt. Der konkrete Kausalzusammenhang bleibt durch nachträgliche Entwicklungen indes unberührt.1741 Aus 1735

Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3. sowie unter § 2G.II.1.a)cc). Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 58; Böcker, DZWIR 2013, 403, 408; Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203, 1208; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.46; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 202; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 250; Poertzgen, GmbHR 2007, 1258, 1261 f.; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 256; Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 74 i. V. m. Rn. 38; A. Weiß, Geschäftsführerhaftung, Rn. 441; Wicke, § 64 Rn. 34; wohl auch OLG Düsseldorf, GmbHR 2012, 332, 336; differenzierend Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 97; unklar Bitter, ZInsO 2010, 1505, 1519; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 596; HKGmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99; a. A. Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 238 ff. 1737 BGHZ 195, 42, Rn. 18 = ZIP 2012, 2391. 1738 Dies verkennend Böcker, DZWIR 2013, 403, 408; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 202 i. V. m. Fn. 718; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 250 i. V. m. Fn. 790. 1739 Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 239 f. 1740 So Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.46; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 202. 1741 Ähnlich Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 74. 1736

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teleologischer Sicht ist ferner die zweifelhafte Incentivierung des Geschäftsführers zu bedenken, weil Spekulationen auf künftige Entwicklungen begünstigt würden.1742 Es bleibt zudem dabei, dass ein automatisches Erlöschen bei Wegfall der Zahlungsunfähigkeit mit Blick auf § 404 BGB (analog) die Verwertung des Erstattungsanspruchs erschwert. Gänzlich an der Sache vorbei geht in diesem Zusammenhang schließlich der Hinweis, die gegensätzliche Rechtsprechung des BGH zum Kapitalerhaltungsrecht beziehe sich nur auf die Verantwortlichkeit der Gesellschafter.1743 Denn der BGH behandelt Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung aus nachvollziehbaren Gründen vielmehr einheitlich.1744 d) Zusammenfassung Die Geschäftsführerhaftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO setzt neben einem objektiven Verstoß gegen Solvenzschutzrecht den kausalen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit in der Besicherungskonstellation i. d. R. eine Realisierung des Verwertungsrisikos voraus. Weitere Einschränkungen des Zurechnungszusammenhangs über Erwägungen der Adäquanz erfolgen nicht, weil die Solvenzprognose bereits als Filter fungiert. Eine Exkulpation gem. § 15b Abs. 5 S. 1 Hs. 2 InsO kommt regelmäßig nicht in Betracht, § 15b Abs. 1 S. 2 InsO ist im Rahmen des Solvenzschutzrechts generell nicht anwendbar. Eine Enthaftung durch Weisung bzw. Verzicht oder Vergleich scheidet i. d. R. ebenfalls aus. Der Erstattungsanspruch ist auf die unmittelbar mit der Besicherung verbundene Vermögensminderung begrenzt, wobei trotz Anerkennung einer Ersetzungsbefugnis regelmäßig nur Wertersatz in Höhe des entsprechenden Rechtsverlusts möglich ist. Maßgeblich ist insoweit stets der Verkehrswert des Sicherungsguts bzw. die Höhe der Inanspruchnahme. Eine Begrenzung auf einen hypothetisch zulässigen Teil der Besicherung findet abweichend von der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht nicht statt, es kommt lediglich zu einer Anrechnung etwaiger Liquiditätszuflüsse infolge der Sicherheitenbestellung, sodass insbesondere ein On-Lending und eine etwaige Avalprovision haftungsmindernd wirken können. Wertschwankungen des Sicherungsguts sind jedoch ähnlich zu behandeln wie im Rahmen der kapitalerhaltungsrechtlichen Haftung, d. h. Wertminderungen kommen dem Geschäftsführer regelmäßig zugute, das Risiko zwischenzeitlicher Wertsteigerungen trägt er nur, wenn diese zu antizipieren waren. Verbesserungen der Vermögenslage, die zum Wegfall der Zahlungsunfähigkeit führen, sind entsprechend der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht irrelevant.

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Zutreffend Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 239. So aber Wicke, § 64 Rn. 34. 1744 Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3. sowie unter § 2G.II.1.a)cc). 1743

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2. Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG Eine Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG kommt sowohl bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO als auch bei solvenzschutzrechtlicher Zulässigkeit der Besicherung in Betracht. Im ersteren Fall steht die haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers i. S. v. § 43 Abs. 2 GmbHG entsprechend der Rechtslage bei kapitalerhaltungsrechtlich unzulässiger Besicherung bereits fest, da ein Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsOstets sorgfaltswidrig ist.1745 Die Entstehung des Anspruchs aus § 43 Abs. 2 GmbHG setzt insoweit allerdings gleichfalls den kausalen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (und nicht lediglich den schuldhaften Verstoß gegen das Zahlungsverbot) voraus.1746 Denn es würde zu Wertungswidersprüchen führen, wenn der speziellere Anspruch aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO (noch) nicht zur Entstehung kommt, der Geschäftsführer aber nach der allgemeinen Vorschrift des § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommen werden könnte. Der konkurrierende Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG kann in seinem Umfang allerdings über den Erstattungsanspruch aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO hinausgehen, weil Letzterer auf die Höhe der konkreten Zahlung festgelegt ist. Ersatzfähig sind dann insbesondere auch etwaige Zahlungsfolgeschäden,1747 wegen der Ausgestaltung als Innenhaftung allerdings nicht der gesamte Insolvenzverursachungsschaden der Gläubiger.1748 Es geht also wiederum um den Ersatz weiterer Vermögensnachteile der Gesellschaft, die nicht in dem Verlust des Sicherungsguts bzw. bei schuldrechtlichen Sicherheiten im Verlust der zur Erfüllung des Einstandsversprechens erforderlichen Mittel bestehen.1749 Daneben kommt auch bei solvenzschutzrechtlich zulässiger Besicherung eine Haftung des Geschäftsführers gem. § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn die Besicherung unter Verletzung der allgemeinen Sorgfaltspflicht i. S. v. § 43 Abs. 1 GmbHG erfolgt. Dass dies in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung oftmals der Fall ist, wurde bereits dargelegt.1750 Entsprechend den Erwägungen zum Kapitalerhaltungsrecht ist es hingegen auch in diesem Zusammenhang nicht sorg1745 W. Desch, BB 2010, 2586, 2589; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 62 ff.; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 40; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 257; Rönnau, FS Schünemann, 675, 679; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 967; Strohn, ZHR 173 (2009), 589, 590; wohl auch MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 239; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 112; ähnlich Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; vgl. zur Herleitung einer entsprechenden Sorgfaltspflicht unmittelbar aus § 43 Abs. 1 GmbHG Altmeppen, § 64 Rn. 85, 89 f.; Holzner, Private Equity, S. 154 f.; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 967; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 6; Seibt, ZHR 171 (2007), 282, 309 f. 1746 So i. E. auch Cahn, DK 2009, 7, 14 (zur AG). 1747 Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 40; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 257; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 967; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 6; Strohn, ZHR 173 (2009), 589, 590; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366. 1748 I. d. S. wohl auch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 112. 1749 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.b). 1750 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.b).

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

faltswidrig, wenn der Geschäftsführer aufsteigende Sicherheiten unter Einhaltung des Solvenzschutzrechts bestellt, ohne die Sicherheitenverwertung durch Limitation Language bei ansonsten eintretender Zahlungsunfähigkeit zu beschränken bzw. dies jedenfalls zu versuchen.1751 Anders als bei § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO wirkt eine in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegende Gesellschafterweisung bei § 43 Abs. 2 GmbHG entsprechend den Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht1752 grundsätzlich enthaftend, selbst wenn die Besicherung unter Verstoß gegen Solvenzschutzrecht erfolgte. Auch hier ergibt sich aus der Gesetzessystematik und dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, dass trotz fehlender Folgepflicht eine Enthaftung stattfindet. Abweichendes gilt wiederum bei Nichtigkeit der Weisung. Zwar wird teilweise angenommen, ein Verstoß gegen Solvenzschutzrecht führe stets zur Nichtigkeit eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses gem. § 241 Nr. 3 AktG analog.1753 Dies kann jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität in dieser Allgemeinheit nicht richtig sein, da das Solvenzschutzrecht wegen der Anknüpfung an die finanzielle Situation der Gesellschaft zum Zahlungszeitpunkt und an die zu diesem Zeitpunkt absehbare Entwicklung derselben eine inhärente Flexibilität aufweist. Entsprechend der h. M. zum Kapitalerhaltungsrecht ist daher nur dann von Nichtigkeit auszugehen, wenn der entsprechende Gesellschafterbeschluss evident auf einen Verstoß gegen Solvenzschutzrecht gerichtet ist.1754 Dies wird in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung indes selten der Fall sein, weil i. d. R. eine komplexe Prognoseentscheidung im Hinblick auf das Verwertungsrisiko erforderlich ist. Folglich ist die praktische Bedeutung der Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG auch unter solvenzschutzrechtlichen Gesichtspunkten gering. 3. Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB Wie bereits dargelegt, kann ein vorsätzlicher Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht (auch bei Einverständnis sämtlicher Gesellschafter) eine Untreuestrafbarkeit begründen und zu einer deliktsrechtlichen Innenhaftung des Geschäftsführers gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB führen.1755 Ob Entsprechendes 1751 So trotz Zugrundelegung eines späteren Auszahlungszeitpunkts unter wenig überzeugender Abgrenzung zum Kapitalerhaltungsrecht wohl auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 205 f.; tendenziell a. A. Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820; vgl. zur solvenzschutzrechtlichen Wirkung der Limitation Language noch unter § 4C.II. 1752 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.b). 1753 Ihrig, DStR 2007, 1170, 1172; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 256; Scholz/K. Schmidt/Bochmann, § 45 Rn. 74; MHLS/Ziemons, § 43 Rn. 101; unklar Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 353 f. 1754 Ähnlich Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 83; auf subjektive Kriterien abstellend Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 140. 1755 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.c).

F. Haftungsfolgen bei verbotswidriger Besicherung

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auch bei Verstößen gegen Solvenzschutzrecht gilt, wird nicht einheitlich beurteilt.1756 Kernpunkt der Diskussion ist, dass nach h. M. nicht jede Pflichtverletzung im Innenverhältnis gleichzeitig eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht i. S. v. § 266 Abs. 1 StGB darstellt. Vielmehr muss die verletzte Pflicht einen spezifischen Vermögensbezug aufweisen, bei Nichteinhaltung gesetzlicher Vorschriften kommt es folglich darauf an, ob die verletzte Norm zumindest auch den Schutz des zu betreuenden Vermögens bezweckt.1757 Dies wird für das Solvenzschutzrecht wohl überwiegend angenommen,1758 teilweise aber auch abgelehnt.1759 Richtigerweise unterscheidet sich die Rechtslage insoweit nicht von derjenigen beim Kapitalerhaltungsrecht. Das Solvenzschutzrecht bezweckt zwar den Gläubigerschutz und nicht etwa den Schutz der Gesellschaft bzw. ihres Bestandes.1760 Hieraus kann indes nicht abgeleitet werden, solvenzschutzrechtliche Pflichtverletzungen seien mangels Bezugs zum Gesellschaftsvermögen nicht untreuerelevant.1761 Denn der Gläubigerschutz wird dadurch implementiert, dass das Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff der Gesellschafter geschützt wird bzw. dass der Gesellschaft entsprechende Rückerstattungsansprüche zustehen. Infolge dieser Regelungstechnik sind Gläubigerschutz und Schutz des Gesellschaftsvermögens untrennbar miteinander verknüpft, der Gläubigerschutz wird – obgleich unmittelbar intendiert – zwangsläufig nur mittelbar bewirkt.1762 Nähme man dies zum Anlass, die Untreuerelevanz entsprechender Pflichtverletzungen zu verneinen, müsste Entsprechendes entgegen beinahe einhelliger Auffassung i. Ü. auch für die Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht gelten, weil es auch dort (primär) um Gläubigerschutz geht.1763 1756

Eingehend Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 96 ff. BGHSt 55, 288, Rn. 34 ff. = NJW 2011, 88; BGHSt 56, 203, Rn. 24 f. = NJW 2011, 1747; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 Rn. 63; Matt/Renzikowski/Matt, § 266 Rn. 71 ff.; Schönke/Schröder/Perron, § 266 Rn. 19a; Rönnau, FS Schünemann, 675, 678 ff.; a. A. C. Brand/Sperling, AG 2011, 233, 237 ff.; unklar BGH, NJW 2013, 401, Rn. 31 f. 1758 Bittmann, GmbHR 2007, 70, 73 f.; Bittmann, wistra 2007, 321, 325; Bittmann, wistra 2009, 102, 103; Bittmann, NStZ 2009, 113, 118; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 102; Rönnau, FS Schünemann, 675, 681 ff.; implizit auch OLG Stuttgart, ZIP 2009, 1864, 1866; Bunnemann/Zirngibl/Bunnemann, GmbH, § 3 Rn. 118; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 381; Perlick, Insolvenzverursachungshaftung, S. 158. 1759 Matt/Renzikowski/Matt, § 266 Rn. 71; Schönke/Schröder/Perron, § 266 Rn. 19a; ferner Mahler, GmbHR 2012, 504, 506; U. Weiß, GmbHR 2011, 350, 356, die aber gleichwohl eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht wegen Existenzgefährdung annehmen; ähnlich auch Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 107. 1760 Vgl. dazu bereits unter § 3A.II. 1761 So aber Mahler, GmbHR 2012, 504, 506; Schönke/Schröder/Perron, § 266 Rn. 19a; U. Weiß, GmbHR 2011, 350, 356. 1762 Ähnlich Rönnau, FS Schünemann, 675, 681 f.; im Kontext der Untreuestrafbarkeit wegen Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht bzw. existenzvernichtenden Eingriffs ferner BGH, NJW 2012, 2366, Rn. 32 (insoweit in BGHSt 57, 229 nicht abgedruckt); Radtke/ M. Hoffmann, NStZ 2012, 91, 93; Ulmer, FS Pfeiffer, 853, 860. 1763 Vgl. zu diesem (scheinbaren) Widerspruch auch C. Brand/Sperling, AG 2011, 233, 241. Beim Kapitalerhaltungsrecht kann man allerdings zusätzlich auf das Eigeninteresse der 1757

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§ 3 Solvenzschutzrechtliche Behandlung aufsteigender Sicherheiten

Mithin verletzt der Geschäftsführer bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO stets auch seine ihm ggü. der Gesellschaft obliegende Vermögensbetreuungspflicht. Das in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung regelmäßig vorliegende Einverständnis sämtlicher Gesellschafter ändert hieran nach h. M. wiederum nichts, weil eine Existenzgefährdung der Gesellschaft in Rede steht.1764 Im Hinblick auf den im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB erforderlichen Vermögensnachteil und die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand gelten die Ausführungen zum Kapitalerhaltungsrecht entsprechend. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung liegt bereits in der Belastung des Gesellschaftsvermögens mit einer verwertungsbedrohten aufsteigenden Sicherheit. Da hierfür bilanzielle Maßstäbe herangezogen werden können, diese aber strenger sind als der für die Solvenzprognose anzulegende Wahrscheinlichkeitsmaßstab, ist bei einem Verstoß gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO wegen absehbar eintretender Zahlungsunfähigkeit infolge der Sicherheitenverwertung stets auch von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auszugehen. Hieraus folgt zugleich, dass der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB nicht zwingend in Anspruchskonkurrenz zu Ansprüchen aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG steht, weil der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht Voraussetzung der Untreuestrafbarkeit ist.1765 Ein Wertungswiderspruch besteht insoweit nicht, da der Untreuetatbestand und damit auch der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB zusätzlich Vorsatz des Geschäftsführers im Hinblick auf die Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht sowie im Hinblick auf den Eintritt eines Vermögensnachteils voraussetzt. Ein solcher ist jedenfalls bei einer negativen Solvenzprognose gegeben. Bedingter Vorsatz ist ferner i. d. R. anzunehmen, wenn der Geschäftsführer eine weitergehende Prüfung der Bonität des Gesellschafters unterlässt.

Gesellschaft an der Erhaltung eines Mindestbetriebsvermögens abstellen, soweit man darin nicht ausschließlich ein Instrument des mittelbaren Gläubigerschutzes erblickt, so auch BGH, NJW 2012, 2366, Rn. 32 (insoweit in BGHSt 57, 229 nicht abgedruckt) sowie bereits unter § 2A.II.2. 1764 Lackner/Kühl/Heger, § 266 Rn. 20a; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 Rn. 71; ohne ausdrücklichen Bezug zum Solvenzschutzrecht ferner BGHSt 35, 333, 337 = NJW 1989, 112; BGHSt 49, 147, 158 = NJW 2004, 2248 – Bremer Vulkan; BGH, NJW 2009, 2225, Rn. 16; BGH, GmbHR 2012, 30; BGH, NJW 2012, 2366, Rn. 30 (insoweit in BGHSt 57, 229 nicht abgedruckt); OLG Jena, GmbHR 2011, 813, 815; Radtke/M. Hoffmann, NStZ 2012, 91, 93; a. A. MünchKomm-StGB/Dierlamm/C. Becker, § 266 Rn. 161 ff.; Lechner, Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers, S. 157 ff.; Matt/Renzikowski/Matt, § 266 Rn. 99 ff.; Schönke/ Schröder/Perron, § 266 Rn. 21b. 1765 So i. E. auch Mahler, GmbHR 2012, 504, 506; unklar OLG Stuttgart, ZIP 2009, 1864, 1866.

G. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 3

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G. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 3 Die situative Ausschüttungssperre des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO und die bilanzielle Ausschüttungssperre des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG laufen bei aufsteigender Besicherung in weiten Teilen parallel. Ausgehend von der fehlenden Drittwirkung des Solvenzschutzrechts führt die zutreffende Verortung des maßgeblichen Zahlungszeitpunkts gleichfalls zum Erfordernis einer Ex-ante-Prognose über die Bonität des Gesellschafters. Die Prüfung, welche zudem weniger strengen Anforderungen unterliegt als diejenige im Rahmen des Kapitalerhaltungsrechts, bleibt dabei wiederum eine punktuelle. Nachträgliche Risikoerhöhungen sind irrelevant. Abgesehen davon, dass das Solvenzschutzrecht potenziell auch vermögensrelevante Auswirkungen der aufsteigenden Besicherung erfassen kann, die kapitalerhaltungsrechtlich unbeachtlich bleiben, ist im Hinblick auf die intendierte Ergänzung des durch das Kapitalerhaltungsrecht gewährleisteten Gläubigerschutzes mithin wenig gewonnen. Dies gilt umso mehr, als die in erster Linie auf eine Präventivwirkung angelegten Haftungsfolgen überwiegend erst bei tatsächlichem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ausgelöst werden und damit i. d. R. eine Realisierung des Verwertungsrisikos voraussetzen. Auch dieses Ergebnis entspricht letztlich aber der im Kontext des Kapitalerhaltungsrechts zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Grundentscheidung, aufsteigende Finanzierungen bei positiver Bonitätsprognose zu ermöglichen.

§ 4 Beschränkung der Verwertung aufsteigender Sicherheiten durch Limitation Language Der folgende Teil der Untersuchung befasst sich vor dem Hintergrund der bislang gewonnen Erkenntnisse mit der eingangs vorgestellten und bereits verschiedentlich in Bezug genommenen sicherungsvertraglichen Beschränkung aufsteigender Sicherheiten durch Limitation Language. Hierfür soll zunächst Grundlegendes zu entsprechenden Vereinbarungen und deren Verbreitung erläutert werden (dazu unter A.). Anschließend soll der Wirkmechanismus der Limitation Language näher untersucht werden, namentlich zunächst im Hinblick auf deren kreditmaterielle Bedeutung (dazu unter B.) und sodann im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den Vorschriften des Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrechts (dazu unter C.). Weiterhin soll die Problematik der Fortgeltung der Limitation Language im Insolvenzverfahren behandelt werden (dazu unter D.). Abschließend sind auf Grundlage der Untersuchungsergebnisse Schlussfolgerungen im Hinblick auf Erforderlichkeit und Ausgestaltung von Limitation Language zu ziehen und Formulierungsbeispiele zu erarbeiten (dazu unter E.).

A. Grundlagen der Limitation Language Abstrakte Ausführungen zur Limitation Language sind rar. In der i. d. R. auf die Bedürfnisse der Praxis zugeschnittenen Literatur dominieren zumeist – abhängig von den jeweils vertretenen Interessen teilweise sehr unterschiedliche – Empfehlungen und Beobachtungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit und Ausgestaltung entsprechender Vereinbarungen. Im Folgenden soll zunächst eine Bestandsaufnahme der Entwicklungen und Tendenzen der Kautelarpraxis erfolgen (dazu unter I.). In einem zweiten Schritt soll sodann analysiert werden, welche Gründe für die Vereinbarung von Limitation Language regelmäßig ausschlaggebend sind, m. a. W. welchen Schutzzweck entsprechende Klauseln verfolgen (dazu unter II.). Anschließend soll auf dieser Grundlage eine Begriffsbestimmung und Systematisierung für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung vorgenommen werden (dazu unter III.).

A. Grundlagen der Limitation Language

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I. Bestandsaufnahme 1. Gewachsener kapitalerhaltungsrechtlicher Anwendungsbereich Ein einheitliches Begriffsverständnis zum Terminus Limitation Language1766 sucht man vergeblich. Nach der im Kontext des deutschen Rechts1767 am häufigsten anzutreffenden Definition handelt es sich um eine sicherungsvertragliche Klausel, die die Sicherheitenverwertung insoweit verbietet, als es hierdurch zu einem Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht kommen würde.1768 So verstanden wurde die Limitation Language früher auch schlicht als § 30-Klausel bezeichnet.1769 Die historische Verbreitung entsprechender Klauseln lässt sich nur schwer rekonstruieren. Die ersten Diskussionsbeiträge hierzu datieren auf die Mitte der 1990er Jahre.1770 Mit Blick auf einschlägige Stellungsnahmen in der Literatur dürfte davon auszugehen sein, dass sich eine solche Limitation Language zu Beginn des 21. Jahrhunderts allmählich zum Marktstandard bei aufsteigender Besicherung im Rahmen von LBO und zentraler Konzernfinanzierung entwickelte.1771 Jedenfalls herrschte in der Kautelar1766 Orthographisch überwiegt auch im deutschsprachigen Kontext die dem Englischen entlehnte Kleinschreibung. 1767 Vgl. zum ähnlichen Phänomen der sog. Saving Clause im Kontext des Verbots eines Fraudulent Tranfer nach US-amerikanischen Insolvenzrecht die prominente Entscheidung des United States Bankruptcy Court for the Southern District of Florida mit dem Ergebnis der Unwirksamkeit einer bis dato marktüblichen Klausel in Official Committee of Unsecured Creditors of TOUSA, Inc. v. Citicorp North America, Inc. (In re TOUSA, Inc.), 408 B.R. 434 (2009); die Limitation Language ursprünglich als Besonderheit des US-amerikanischen Rechts einordnend auch Altmeppen, § 30 Rn. 149. 1768 Vgl. Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979; Altmeppen, § 30 Rn. 148; Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Dampf, DK 2007, 157, 167; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 95 ff.; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 138; Erne, GWR 2012, 503, 505; Freitag, WM 2003, 805; Freitag, DK 2011, 330; Freitag, WM 2017, 1633; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Holzner, Private Equity, S. 125 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292 f.; Komo, GmbHR 2010, 230, 231; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 25; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 114; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1100; Primozic/Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1711; Sabel/Knebel/T. Schmidt, IStR 2012, 42, 44; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269; Sutter, WM 2018, 360, 361; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064; Tasma, Gläubigerschutz, S. 178; Tillmann, NZG 2008, 401, 403 Fn. 33; Verse, GmbHR 2018, 113, 121 f.; Wicke, § 30 Rn. 12; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1388; vgl. aber auch Schilmar, DB 2004, 1411, 1414 mit dem Vorschlag einer Limitation Language im Sinne einer Beschränkung der Verpflichtung zur Gewährung aufsteigender Darlehen im CashPool; so wohl auch das Verständnis von Weller, ZIP 2007, 1681, 1686; kritisch dazu Nolting, Cash Pooling, S. 261. 1769 Bastuck, WM 2000, 1091, 1097 ff.; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 259; Esters, GmbHR 2004, 105, 110; D. Meyer, Besicherung, S. 207. 1770 Mit einem entsprechenden Vorschlag noch unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung im Außenverhältnis erstmals Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 253 ff.; dagegen Peltzer, GmbHR 1995, 15, 22. 1771 Mit dieser Einschätzung auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745; vgl. auch Bastuck, WM 2000, 1091, 1097; ferner Dampf, DK 2007, 157, 167: Limitation Language seit langem

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§ 4 Limitation Language

praxis bereits vor dem MoMiG wegen der Unklarheiten über den Auszahlungszeitpunkt bei aufsteigender Besicherung und den damit (vermeintlich) verbundenen Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken1772 weitgehend Konsens über die Vereinbarung einer auf Vermeidung eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht gemünzten Limitation Language.1773 Auch durch das MoMiG änderte sich an dieser Praxis zunächst nichts.1774 Vereinzelte Stimmen, nach denen die Vereinbarung von Limitation Language regelmäßig am Widerstand der Sicherungsnehmer scheiterte,1775 gehen an der Realität vorbei. Übliche Klauseln beschränkten dabei die Sicherheitenverwertung, soweit hierdurch eine Unterbilanz entstand oder eine solche zum Verwertungszeitpunkt bereits unabhängig von der Sicherheitenverwertung vorlag.1776 Bei nicht teilweise verwertbaren dinglichen Sicherheiten, insbesondere bei Grundpfandrechten, wurde der fehlenden Teilbarkeit des Sicherungsguts i. d. R. durch eine Vereinbarung Rechnung getragen, nach der eine Verwertung zwar zunächst uneingeschränkt zulässig war, der Verwertungserlös allerdings an die Gesellschaft – soweit zur Wiederherstellung der Stammkapitaldeckung erforderlich – auszukehren war.1777 Diese etablierte Praxis wird inzwischen mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des BGH zum Auszahlungszeitpunkt bei aufsteigender dinglicher Besicherung,1778 üblich. LBO und zentrale Konzernfinanzierung als typische Anwendungsfälle hervorhebend Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348. 1772 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.e) sowie zum Schutzzweck der Limitation Language noch unter § 4A.II. 1773 Vgl. v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 259; Bruhns, GmbHR 2006, 587, 590; Dampf, DK 2007, 157, 167; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 523; Freitag, WM 2003, 805; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Tillmann, NZG 2008, 401, 403; ablehnend bei zentraler Konzernfinanzierung aber noch Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 156 i. V. m. Fn. 384; Lutter/Scheffler/Schneider/Merkel, HdB Konzernfinanzierung, Rn. 17.47. 1774 Vgl. Berkefeld, MBO, S. 212; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 28; Freitag, WM 2017, 1633; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292 f.; Komo, GmbHR 2010, 230, 231; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 129 f.; T. Lange, GWR 2014, 376; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 114; Nolting, Cash Pooling, S. 34; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1043 f.; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1100; Primozic/Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1711; Redeker, CFL 2011, 298; Sabel/Knebel/ T. Schmidt, IStR 2012, 42, 44; Tasma, Gläubigerschutz, S. 178; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 279; Verse, GmbHR 2018, 113, 121 f.; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1388. 1775 So Altmeppen, ZIP 2017, 1977, 1979; vgl. auch OLG Dresden, BeckRS 2016, 119829, Rn. 27: Kreditgeber zur Vereinbarung einer Limitation Language nicht ohne Weiteres bereit. 1776 Vgl. Bastuck, WM 2000, 1091, 1097 ff.; Bender, BB 2005, 1492, 1494; Kollmorgen/ Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 280 f. 1777 Vgl. Bender, BB 2005, 1492, 1494; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 98; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 84; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269. 1778 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.

A. Grundlagen der Limitation Language

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vermehrt in Frage gestellt.1779 Diskutiert wird insbesondere, inwieweit nunmehr für die Ermittlung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Limitation Language, d. h. für die Unterbilanzrelevanz der Sicherheitenverwertung, eine Anknüpfung an die Vermögenslage zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung möglich oder gar erforderlich ist.1780 Dieser Vorschlag wird in der Praxis – jedenfalls wenn lediglich die Bestellung von durch die BGH-Rechtsprechung ausdrücklich erfassten dinglichen Sicherheiten in Rede steht – auch vereinzelt umgesetzt.1781 Bei der üblichen Bestellung dinglicher Sicherheiten neben schuldrechtlichen Sicherheiten wird jedoch nach wie vor oftmals nicht differenziert und weiterhin die überkommene, auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Limitation Language für sämtliche Sicherheiten verwendet. Weitergehende Vorschläge, auf die Aufnahme einer Limitation Language in Zukunft gänzlich zu verzichten,1782 haben sich demgegenüber bislang nicht durchsetzen können. So wird bei aufsteigender Besicherung im Rahmen eines LBO unverändert eine Limitation Language vereinbart.1783 Bei der zentralen Konzernfinanzierung gilt dies jedenfalls im Sub-Investment-Grade-Bereich,1784 wobei im Investment-Grade-Bereich allerdings i. d. R. ohnehin keine Sicherheiten bestellt werden.1785

1779 Vgl. zur Diskussion R. A. Becker, ZIP 2017, 1599 ff.; Böcker, DZWIR 2018, 101, 115 Fn. 128; Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Etzbach/Janning, DB 2017, 1438 f.; Freitag, WM 2017, 1633, 1634 f.; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263 f.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302 f.; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; Sutter, WM 2018, 360 ff.; Verse, GmbHR 2018, 113, 121 f.; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389. 1780 Dafür R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608; Fiedler, WM 2019, 2233, 2238; Kruth/ C. Jakobs, DStR 2019, 999, 1000; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 89; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62; Sutter, WM 2018, 360, 363; Scholz/Verse, § 30 Rn. 103a; tendenziell auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1303. 1781 Vgl. Sutter, WM 2018, 360, 363; Verse, GmbHR 2018, 113, 122; keine Änderung der Praxis im Hinblick auf den tatbestandlichen Anknüpfungszeitpunkt erkennend aber Hölters/ Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97 Fn. 105. 1782 Dafür Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Freitag, WM 2017, 1633, 1634 f.; gegen Erforderlichkeit zuvor bereits Freitag, DK 2011, 330, 336; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 131. 1783 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 106; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 95 f.; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97; Sutter, WM 2018, 360, 363. 1784 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 106; Sutter, WM 2018, 360, 363; eine Limitation Language im Investment-Grade-Bereich für entbehrlich haltend auch Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302 f. i. V. m. Fn. 137; in der Praxis generell keinen Verzicht auf Limitation Language erkennend aber BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 290. 1785 Cahn, DK 2009, 67, 74; Mülbert/Sajnovits, WM 2015, 2345, 2348; Sutter, WM 2018, 360.

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§ 4 Limitation Language

2. Entwicklungen mit Blick auf das Solvenzschutzrecht Im Anschluss an die Schaffung des Rechtsinstituts des existenzvernichtenden Eingriffs durch den BGH1786 entwickelte sich eine Diskussion darüber, ob insoweit eine tatbestandliche Ausdehnung der herkömmlichen Limitation Language geboten sei.1787 Als Voraussetzung für ein Verwertungsverbot wurde dabei überwiegend vorgeschlagen, nicht mehr (nur) an die Unterbilanzrelevanz der Sicherheitenverwertung, sondern auch an die Vernichtung der Existenz bzw. an den Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft anzuknüpfen.1788 Entsprechende Klauseln waren früher durchaus marktüblich.1789 Die Diskussion hat sich wohl auch infolge der Trihotel-Entscheidung,1790 die einen Fall der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens zum Gegenstand hatte, etwas entschärft.1791 Heute sind Haftungsrisiken aus existenzvernichtendem Eingriff i. d. R. kein Thema mehr bei der Verhandlung einer Limitation Language.1792 Diese Entwicklung harmoniert mit der eingangs vorgestellten Erkenntnis, dass ein existenzvernichtender Eingriff in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung nach der aktuellen Konzeption des BGH nur ganz ausnahmsweise in Betracht kommt.1793 Da der Solvenzschutz durch Existenzvernichtungshaftung aus diesem Grund auch nicht Thema der vorliegenden Untersuchung ist, soll die auf die Vermeidung einer Existenzvernichtungshaftung abzielende Limitation Language im Folgenden außer Betracht bleiben. Hiermit vergleichbar 1786

Grundlegend BGHZ 149, 10 = NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan unter Aufgabe der in BGHZ 95, 330 = NJW 1986, 188 – Autokran entwickelten Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns und zunächst konkretisiert als Durchgriffshaftung in BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 – KBV; eingehend zur historischen Entwicklung MünchKomm-GmbHG/ Liebscher, Anh. § 13 Rn. 540 ff. m. w. N. 1787 Dafür Bender, BB 2005, 1492, 1494; Diem, ZIP 2003, 1283, 1286 f.; Heeg/Manthey, GmbHR 2008, 798, 802; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1456; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1707; dagegen Freitag, WM 2003, 805 ff.; Schulz/Israel, NZG 2005, 329, 332; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 797. 1788 Mit unterschiedlichen Formulierungen im Detail Bender, BB 2005, 1492, 1494; Diem, ZIP 2003, 1283, 1287; Heeg/Manthey, GmbHR 2008, 798, 802; Just, BKR 2004, 3, 6; Link, ZIP 2007, 1397, 1400; Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1456; anders v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 259; Esters, GmbHR 2004, 105, 110; N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 523: kapitalerhaltungsrechtliche Limitation Language schützt auch vor Existenzvernichtungshaftung. 1789 Vgl. Böcker, ZGR 2006, 213, 222; Bruhns, GmbHR 2006, 587, 590; Kuntz, ZIP 2008, 814, 819; Link, ZIP 2007, 1397, 1400; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 796 f.; Weller, ZIP 2007, 1681, 1686; aber auch Schrell/Kirchner, BB 2003, 1451, 1456, die entsprechende Klauseln für kaum akzeptabel halten. 1790 BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689 – Trihotel. 1791 Diese Parallele herstellend auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745. 1792 Vgl. die entsprechenden Empfehlungen und Bestandsaufnahmen aus neuerer Zeit bei Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97 Fn. 106; BeckHdb Holding/ Mentz/Günther, Teil C Rn. 270; Nolting, Cash Pooling, S. 34; MünchKomm-BGB/G. Wagner, § 826 Rn. 192. 1793 Vgl. dazu bereits unter § 1C. und insbesondere die Nachweise in Fn. 118.

A. Grundlagen der Limitation Language

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wird allerdings seit Einführung des § 64 S. 3 GmbHG a. F. und der entsprechenden Parallelnormen durch das MoMiG eine tatbestandliche Erweiterung der Limitation Language zur Erfassung der hierdurch entstandenen Risiken erwogen, ohne dass sich auf diesem Gebiet ein Konsens gebildet hätte.1794 Dies korrespondiert wiederum mit dem Befund, dass die solvenzschutzrechtliche Dimension der aufsteigenden Besicherung bislang weitgehend unklar ist. Als Anknüpfungspunkt für ein solches Verwertungsverbot wird dabei überwiegend die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft durch die Sicherheitenverwertung vorgeschlagen.1795 Entsprechende Klauseln sind in der Praxis zwar nicht absolut üblich, aber zumindest vereinzelt anzutreffen, insbesondere wenn dingliche Sicherheiten an besonders liquiditätsrelevanten Gegenständen bestellt werden.1796 Hiermit sind dann im Zusammenwirken mit der üblicherweise vereinbarten kapitalerhaltungsrechtlichen Limitation Language i. Ü. auch etwaige Haftungsrisiken aus existenzvernichtendem Eingriff weitgehend abgedeckt.1797 3. Exkurs: Weitere Anknüpfungspunkte für Limitation Language Auch jenseits von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht werden Anknüpfungspunkte für eine Limitation Language diskutiert. Hierzu zählt z. B. der Fall der Bestellung aufsteigender Sicherheiten im Rahmen eines LBO zugunsten eines kontrollerwerbenden Alternativen Investmentfonds (AIF) i. S. v. § 1 Abs. 3 KAGB mit Blick auf das auf Art. 30 der AIFM-Richtlinie1798 beruhende Verbot des sog. 1794 Dafür jeweils mit Unterschieden im Detail Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Komo, GmbHR 2010, 230, 236; Mahler, GmbHR 2012, 504, 508; BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 270; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 175; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 882; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367; Zahrte, Cash Pooling, S. 290; dagegen Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 263; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745 ff.; unschlüssig MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 138; Freitag, WM 2017, 1633, 1635; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886. 1795 Vgl. aber auch Mahler, GmbHR 2012, 504, 508, die schlicht an die tatsächliche Auslösung der solvenzschutzrechtlichen Haftung bzw. der Untreuestrafbarkeit anzuknüpfen möchte. Dies lässt sich ohne langwierigen Gerichtsprozess allerdings kaum rechtssicher feststellen, gutachterliche Stellungnahmen sind insoweit naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet. Folglich wird eine entsprechende Gestaltungen überwiegend zu Recht nicht empfohlen und soll daher im Folgenden außer Betracht bleiben, vgl. auch Kollmorgen/Santelmann/ O. Weiß, BB 2009, 1818, 1822. 1796 Vgl. LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97 Fn. 106; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 264; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 285 f.; aber auch BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 107: häufig vereinbart; ferner Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745 f.: von Seiten der Kreditnehmer bzw. Geschäftsführer häufig gefordert. 1797 Vgl. Meyer-Landrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 61. 1798 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/

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§ 4 Limitation Language

Asset-Stripping gem. § 292 KAGB.1799 Weiterhin wird bei der Bestellung aufsteigender Sicherheiten in einem Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG mit Blick auf das Gebot der Wahrung der Interessen der Gläubigergesamtheit gem. § 43 Abs. 1 S. 1 StaRUG eine Beschränkung der Sicherheitenverwertung durch Limitation Language erwogen.1800 Da die jeweils zugrunde liegenden Normen nicht Untersuchungsgegenstand sind, sollen diese Arten der Limitation Language im Folgenden indes ausgeklammert bleiben. In der Praxis spielen – soweit ersichtlich – ohnehin nur die hier behandelten Gestaltungen eine Rolle.

II. Gründe für die Vereinbarung von Limitation Language Oftmals wird im Rahmen von Ausführungen zur Limitation Language nicht völlig klar, welches Ziel die Parteien mit der Vereinbarung des Verwertungsverbots verfolgen. Im Hinblick auf die kapitalerhaltungsrechtliche Limitation Language wird i. d. R. auf die Vermeidung von Haftungsrisiken für den Geschäftsführer abgestellt,1801 teilweise auch verbunden mit dem Hinweis auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Untreue.1802 Vereinzelt wird aber auch – z. T. kumulativ – der Schutz des (mittelbaren) Gesellschafters vor den Haftungsfolgen einer verbotswidrigen Besicherung betont1803 oder allgemein auf den Willen zur Einhaltung kapitalerhaltungsrechtlicher Vorgaben verwiesen.1804 Bei genauerer Betrachtung wird man zu dem Ergebnis kommen müssen, dass nach dem Parteiwillen i. d. R. primär der Schutz des Geschäftsführers vor HaftungsEG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl.EU L 174 vom 01.07.2011. 1799 Vgl. Thiermann, NZG 2016, 335, 338. 1800 Vgl. Hoegen/Kranz, NZI 2021, 105, 107. 1801 LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 259; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 105; Dampf, DK 2007, 157, 167; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 95; MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 28, 138; Freitag, WM 2003, 805, 808; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Hölters/Ingenhoven/Eisen, HdB Unternehmenskauf, Rn. 4.97; E. Jansen, FS Hommelhoff, 495, 501; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292 f.; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818; Komo, GmbHR 2010, 230, 231; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 129; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1100; Primozic/Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1711; Hilber/Knorr/Müller/ Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 202; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064. 1802 N. N. Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 523; Semler/Volhard/Heemann, HdB Unternehmensübernahmen, § 15 Rn. 156. 1803 Berkefeld, MBO, S. 212; Holzner, Private Equity, S. 124 ff.; Sabel/Knebel/T. Schmidt, IStR 2012, 42, 44. 1804 So explizit Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 291 f.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353: Haftungsprävention nur Reflex; i. E. ähnlich auch noch Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 253 ff. unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der Wirksamkeit der Sicherheitenbestellung im Außenverhältnis; mit allgemeinerer Formulierung ferner Bender, BB 2005, 1492, 1494; Freitag, DK 2011, 330; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004.

A. Grundlagen der Limitation Language

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bzw. Strafbarkeitsrisiken bezweckt ist. Die Gesellschafterhaftung kann schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil i. d. R. ohnehin schuldrechtliche Freistellungsbzw. Rückgriffsansprüche bestehen.1805 Zudem hat der Gesellschafter infolge der aufsteigenden Besicherung ein Darlehen erhalten, welches er allenfalls frühzeitig zurückzahlen oder anderweitig besichern bzw. für welches er den Wert der Sicherheiten (vorläufig) ersetzen muss.1806 Im Verwertungsfall kann er die Darlehensvaluta in Höhe des Verwertungserlöses im Verhältnis zum Sicherungsnehmer endgültig behalten. Ein weitergehendes Risiko kann sich mithin nicht realisieren.1807 Dies gilt zwar nicht, wenn bei aufsteigender Besicherung im Unternehmensverbund der Adressat der Haftung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG (analog) und der Darlehensnehmer nicht identisch sind.1808 Dies ist indes nur bei (vermuteter) Veranlassung zur Sicherheitenbestellung denkbar.1809 Hier nimmt der (mittelbare) Gesellschafter das Haftungsrisiko mithin bewusst in Kauf. Auch der Schutz etwaiger Mitgesellschafter vor einer Haftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG ist i. d. R. kein entscheidender Grund für die Vereinbarung einer Limitation Language. Zunächst liegt oftmals ohnehin eine (mittelbare) 100%-Beteiligung vor. I. Ü. beruht die aufsteigende Besicherung praktisch immer auf einem einstimmigen Gesellschafterbeschluss. Wäre dies anders, dürfte der Geschäftsführer die aufsteigenden Sicherheiten mit Blick auf das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung schon überhaupt nicht bestellen.1810 Etwaige Mitgesellschafter nehmen Haftungsrisiken somit ebenfalls bewusst in Kauf. Es kommt hinzu, dass es sich in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung bei sämtlichen potenziell von einer Haftung gem. § 31 Abs. 1 bzw. Abs. 3 GmbHG (analog) Betroffenen um haftungsbeschränkte (Kapital-)Gesellschaften handelt, sodass naturgemäß ein geringeres Interesse an einer Haftungsprävention besteht. Ferner zu beachten, dass die Haftungsfolgen einer verbotswidrigen Besicherung in der Praxis oftmals erst in der Insolvenz der Gesellschaft relevant werden und aufgrund der wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter1811 dann regelmäßig auch keine schützenswerte Haftungsmasse beim Gesellschafter mehr vorhanden ist. Diametral entgegengesetzt stellt sich die Situation aus Sicht des Geschäftsführers dar. Entweder er befolgt die Gesellschafterweisung zur Bestellung aufsteigender Sicherheiten und riskiert damit u. U. eine persönliche Haftung bzw. sogar eine Untreuestrafbarkeit1812 oder er verweigert die Ausführung der Weisung und setzt damit faktisch seine Anstellung aufs Spiel. Die Haftungsrisiken sind in quantitativer 1805

Vgl. zu solchen Ansprüchen bereits unter § 2B.II.1. sowie unter § 2C.I. Vgl. zum Inhalt des Anspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG bereits unter § 2G.I.2. 1807 Vgl. Freitag, WM 2003, 805, 810 im Kontext der Existenzvernichtungshaftung. 1808 Darauf abstellend Berkefeld, MBO, S. 212, der eine Limitation Language zur Vermeidung der Haftung der Investoren beim MBO vorschlägt. 1809 Vgl. dazu bereits unter § 2E.II. 1810 Vgl. dazu Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 289 ff. 1811 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. 1812 Vgl. zu den Haftungsfolgen und der strafrechtlichen Dimension bereits unter § 2G.II. 1806

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§ 4 Limitation Language

Hinsicht enorm, da die zu gewährenden Sicherheitenpakete regelmäßig von erheblichem Umfang sind,1813 sodass mögliche Schadensersatzforderungen die finanzielle Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers deutlich überschreiten. Eine vollständige Abdeckung des Haftungsrisikos durch eine D&O-Versicherung besteht auch mit Blick auf etwaige Selbstbeteiligungen und (kenntnisabhängige) Haftungsausschlüsse bzw. -begrenzungen regelmäßig nicht.1814 Gegen eine Untreuestrafbarkeit kann eine D&O-Versicherung von vorneherein nicht schützen. Die Limitation Language befreit den Geschäftsführer aus diesem Dilemma, indem die Bestellung aufsteigender Sicherheiten (vermeintlich) möglich wird, ohne eine persönliche Haftung oder Strafbarkeit zu riskieren. Hieraus folgt auch, dass die Limitation Language keinesfalls Ausdruck eines allgemeinen Parteiwillens zur Einhaltung kapitalerhaltungsrechtlicher Vorgaben ist. Aus Sicht des Darlehensnehmers besteht nur dann ein Anreiz zur Durchsetzung einer Limitation Language, wenn die Bestellung aufsteigender Sicherheiten und damit der Abschluss des Darlehensvertrags andernfalls am Widerstand des Geschäftsführers scheitert. Dieser hätte wiederum ohne die entsprechenden Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken kein Interesse daran, die Finanzierung zu verzögern und dadurch ggf. seine Anstellung zu riskieren. Auch der Sicherungsnehmer hat mangels Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts kein Eigeninteresse an der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben. Die vorstehenden Überlegungen gelten erst recht für eine Limitation Language, die auf die Einhaltung der solvenzschutzrechtlichen Vorgaben des § 64 S. 3 GmbHG a. F. bzw. des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO abzielt. Denn hier bestehen Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken von vorneherein nur für den Geschäftsführer, nicht einmal für den (mittelbaren) Gesellschafter und erst recht nicht für den Sicherungsnehmer.1815

III. Begriffsbestimmung und Systematisierung für die weitere Untersuchung Nach den bisherigen Ausführungen steht fest, dass das für die Limitation Language oftmals zugrunde gelegte Begriffsverständnis als sicherungsvertragliche Verwertungsbeschränkung zur Verhinderung eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht zu kurz greift. Kleinster gemeinsamer Nenner ist vielmehr die sicherungsvertragliche Beschränkung der Verwertung aufsteigender Sicherheiten (bzw. bei dinglichen Sicherheiten ggf. ein entsprechender Anspruch auf Herausgabe des Verwertungserlöses) im Allgemeinen. Stellt man zudem auf den mit den vorliegend relevanten Verwertungsverboten verfolgten Zweck ab, kommen noch das Element 1813

Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. Vgl. Hölters/Weinheimer/Renner, HdB Unternehmenskauf, Rn. 13.114. 1815 Vgl. Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 202; für Präventivwirkung gerade im Hinblick auf eine mögliche Untreuestrafbarkeit des Geschäftsführers Mahler, GmbHR 2012, 504, 508; vgl. zu den Haftungsfolgen und der strafrechtlichen Dimension bereits unter § 3F.II. 1814

B. Kreditmaterielle Bedeutung

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der Haftungsprävention sowie der strafrechtliche Schutz hinzu. Zu definieren ist die Limitation Language im hiesigen Kontext danach als Klausel, die die Verwertung aufsteigender Sicherheiten beschränkt, um Haftungs- sowie Strafbarkeitsrisiken vorzubeugen, die sich aus einem Verstoß gegen Kapitalerhaltungs- bzw. Solvenzschutzrecht ergeben können.1816 Den jeweiligen Rechtsnormen soll mithin faktisch die ihnen im Verhältnis zum Sicherungsnehmer grundsätzlich fehlende Außenwirkung verliehen werden.1817 Dies wird dadurch erreicht, dass mittels einer schuldrechtlichen Vereinbarung ein Unterlassungsanspruch gegen die Verwertung dinglicher Sicherheiten bzw. ein Anspruch auf teilweise Auskehr des Verwertungserlöses sowie ein Leistungsverweigerungsrecht gegen die Verwertung schuldrechtlicher Sicherheiten begründet wird.1818 Setzt man weiter voraus, dass unterschiedliche tatbestandliche Anknüpfungspunkte für das Eingreifen des Verwertungsverbots bestehen, namentlich Unterbilanzrelevanz einerseits und Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit andererseits, kann wiederum terminologisch differenziert werden zwischen der Kapitalerhaltungs-Limitation Language zum Schutz vor den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG sowie der SolvenzschutzLimitation Language zum Schutz vor den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 15b Abs. 5 S. 1 InsO.1819 Bei der Kapitalerhaltungs-Limitation Language sind zudem zwei Gestaltungen zu unterscheiden, namentlich tatbestandlich auf den Bestellungszeitpunkt bezogene Klauseln einerseits und herkömmliche auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Klauseln andererseits.

B. Kreditmaterielle Bedeutung Bei genauerer Betrachtung des Wirkmechanismus von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutz-Limitation Language zeigt sich, dass die entsprechenden Verwertungsbeschränkungen den Sinn und Zweck der Besicherung erheblich in Frage stellen (dazu unter I.–III.). Auf den ersten Blick erscheint es daher überraschend, dass sich der Sicherungsnehmer regelmäßig zumindest auf eine KapitalerhaltungsLimitation Language einlässt. Dies liegt – neben der in Niedrigzinsphasen natur-

1816 Vgl. auch die allgemein gehaltenen Definition bei Redeker, CFL 2011, 298; Undritz/ Degenhardt, FS Lwowski, 275, 276, die allerdings das Element der Haftungsprävention nicht aufgreifen. 1817 Friese, NZI 2014, 364, 366; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 804; Kollmorgen/ Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 202; vgl. zur fehlenden Außenwirkung von Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht bereits unter § 2A.III. sowie unter § 3A.III. 1818 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 98; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 155. 1819 Mit ähnlicher Terminologie Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275.

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§ 4 Limitation Language

gemäß besseren Verhandlungsposition des Darlehensnehmers1820 – nicht zuletzt daran, dass institutionelle Kreditgeber erhöhte Ausfallrisiken durch entsprechend erhöhte Zinssätze bei hinreichender Risikodiversifizierung zuverlässig kompensieren können.1821 Muss der Kreditgeber das Darlehen wegen Vereinbarung einer Limitation Language als (teilweise) ungesichert betrachten, kann er das dadurch erhöhte Ausfallrisiko an den Darlehensnehmer bzw. an die Gesamtheit der Darlehensnehmer weitergeben. Es wird daher oft eine erhöhte Verzinsung des Darlehens die Folge sein.1822 Entsprechendes gilt für etwaige durch die Vereinbarung von Limitation Language verursachte regulatorische Mehrkosten.1823 Die kreditmateriellen Auswirkungen der Limitation Language sind dabei meist schon von Anfang an in der Preiskalkulation enthalten und für den Darlehensnehmer nicht unmittelbar erkennbar.1824 Darüber hinaus hat die Besicherung für den Sicherungsnehmer auch bei Vereinbarung von Limitation Language noch einen gewissen, obgleich begrenzten Restnutzen, der von den Verwertungsmöglichkeiten unabhängig ist (dazu unter IV.).

I. Restitution des strukturellen Nachrangs Die im Rahmen des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorzunehmende Unterbilanzrechnung sowie die im Rahmen des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO vorzunehmende Solvenzprognose berücksichtigen im Ausgangspunkt sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Entsprechendes gilt damit grundsätzlich auch für den Umfang des Verwertungsverbots bei Vereinbarung von Kapitalerhaltungs- und SolvenzschutzLimitation Language.1825 Hieraus folgt, dass eine Sicherheitenverwertung nur möglich ist, soweit ausreichend Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, um die Forderung der übrigen Gesellschaftsgläubiger zu bedienen. Eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language sowie eine Solvenzschutz-Limitation Language führen mithin de facto zu einem Nachrang der Forderungen des Sicherungsnehmers ggü. den Forderungen der sonstigen Gesellschaftsgläubiger, selbst wenn Letztere unbesichert sind.1826 Bei einer auf den Be1820 Auf die damaligen Marktverhältnisse hinweisend auch BeckHdb Holding/Mentz/ Günther, Teil C Rn. 290. 1821 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.b). 1822 Diem, ZIP 2003, 1283, 1287; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 101; Freitag, WM 2003, 805, 810; Holzner, Private Equity, S. 126; Kuntz, ZIP 2008, 814, 819; D. Meyer, Besicherung, S. 209; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 199; Tasma, Gläubigerschutz, S. 179. 1823 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1293; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 746; vgl. ferner allgemein zum Zusammenhang zwischen kreditrisikomindernder Anerkennung von Sicherheiten und Kreditkonditionen Obermüller, NZI 2010, 201, 202. 1824 BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 81. 1825 Vgl. zu möglichen Sonderregelungen noch unter § 4E.I.2.b) sowie unter § 4E.II.2.b). 1826 Vgl. Bastuck, WM 2000, 1091, 1098; Bender, BB 2005, 1492, 1494; Berkefeld, MBO, S. 212; Böcker, ZGR 2006, 213, 222; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107; Dampf, DK 2007, 157,

B. Kreditmaterielle Bedeutung

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stellungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language gilt dies jedenfalls im Hinblick auf zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Verbindlichkeiten. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass allein die Limitation Language als solche keine Nachrangvereinbarung i. S. v. § 39 Abs. 2 InsO darstellt.1827 Dies ist für den Sicherungsnehmer insbesondere wegen der in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung oftmals bestehenden wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter1828 misslich. Beim LBO werden die Voraussetzungen für das Eingreifen einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs- bzw. einer Solvenzschutz-Limitation Language bei Eintritt des Verwertungsfalls i. d. R. vorliegen, weil auch etwaige Rücklagen bzw. Gewinnvorträge der Zielgesellschaft und der Gewinn aus dem laufenden Geschäftsjahr bereits für Tilgungsleistungen verwendet wurden und die Sicherheitenverwertung daher unterbilanzrelevant ist bzw. absehbar zur Zahlungsunfähigkeit der Zielgesellschaft führt. Die regelmäßige Wertlosigkeit der Sicherheiten ist die Folge.1829 Entsprechendes gilt, wenn bei der zentralen Konzernfinanzierung der Ausfall der Konzernmutter bzw. der Finanzierungsgesellschaft auf wirtschaftliche Schwierigkeiten des Gesamtkonzerns zurückzuführen ist. Auch hier führt die Limitation Language oftmals zur Wertlosigkeit der Sicherheiten.1830 Der Sicherungsnehmer ist bei Vereinbarung einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language bzw. einer Solvenzschutz-Limitation Language damit praktisch oftmals auf die regelmäßig aussichtslose Befriedigung aus den Anteilen an der Gesellschaft verwiesen. Der strukturelle Nachrang, der durch die aufsteigende Besicherung überwunden werden soll, wird folglich auf schuldrechtlicher Ebene wiederhergestellt. Bei einer auf den Bestellungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language gilt dies zumindest im Umfang des tatsächlich bestehenden Verwertungsverbots.

167; Diem, ZIP 2003, 1283, 1287; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 99; Esters, GmbHR 2004, 105, 110; Freitag, WM 2003, 805, 809; Komo, GmbHR 2010, 230, 234; Kuntz, ZIP 2008, 814, 819; D. Meyer, Besicherung, S. 208; Redeker, CFL 2011, 298, 301; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 155. 1827 So zur auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language auch LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 105, 107; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1101. 1828 Vgl. dazu bereits unter § 1B.I.2. sowie unter § 1B.II.2. 1829 Vgl. Berkefeld, MBO, S. 212; Diem, ZIP 2003, 1283, 1287; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 99, 101; Erne, GWR 2012, 503, 505; Freitag, DK 2011, 330 f.; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 280; Holzner, Private Equity, 126; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 130; D. Meyer, Besicherung, S. 208 f.; Redeker, CFL 2011, 298, 300 f.; Sutter/ Masseli, WM 2010, 1064; Tasma, Gläubigerschutz, S. 179; Tillmann, NZG 2008, 401, 405; Weitnauer, ZIP 2005, 790, 797; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362. 1830 Vgl. Altmeppen, § 30 Rn. 150; Freitag, WM 2003, 805, 809 f.; Freitag, DK 2011, 330 f.; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 199; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2362.

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§ 4 Limitation Language

II. Praktische Anwendungsprobleme Aus praktischer Sicht führt die Vereinbarung von Limitation Language – unabhängig davon, ob sie einer Sicherheitenverwertung im Einzelfall tatsächlich entgegensteht – u. U. dazu, dass es dem Sicherungsnehmer nicht möglich ist, die Sicherheiten zeitnah zu verwerten.1831 Denn es muss zunächst geprüft werden, ob durch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwertungsverbots tatsächlich vorliegen. Hinzu kommt, dass die Limitation Language regelmäßig Bestimmungen über das Verfahren der Feststellung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen, z. B. durch einen Wirtschaftsprüfer, enthält.1832 Eine Einigung der Parteien über das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwertungsverbots kann daher einige Zeit in Anspruch nehmen. Kommt eine solche nicht zustande, ist ggf. die Klärung von dritter Seite im Rahmen des regelmäßig vereinbarten Streitbeilegungsverfahrens erforderlich. Deuten sich finanzielle Schwierigkeiten an, kann eine rasche Sicherheitenverwertung für den Sicherungsnehmer aber essenziell sein. Bei zunehmender Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verlieren schuldrechtliche Sicherheiten wegen der Abhängigkeit von der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft stetig an Wert.1833 Darüber hinaus führt die Limitation Language – mit Ausnahme der auf den Bestellungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language – insgesamt dazu, dass sich bei zunehmendem Vermögensverfall der Gesellschaft die Verwertungsmöglichkeiten reduzieren, sodass eine als umgekehrte Akzessorietät beschreibbare Wechselwirkung entsteht.1834 Die Insolvenz der Gesellschaft kann darüber hinaus generell einen Wertverlust des Sicherungsguts bewirken.1835 Schließlich gilt unabhängig von zeitlichen Verzögerungen, dass sich der Aufwand für die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Limitation Language beim Sicherungsnehmer ggf. in erhöhten Transaktionskosten widerspiegelt und bei der Gesellschaft verursachte Mehrkosten wiederum den Wert der Sicherheiten beeinträchtigen.1836

1831

Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 100; Freitag, WM 2003, 805, 809; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 280. 1832 Vgl. zu entsprechenden Gestaltungen Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 84; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 285 f.; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 1833 Freitag, WM 2003, 805, 809. 1834 Freitag, WM 2003, 805, 809. 1835 Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 100. 1836 Nachteile im Hinblick auf mögliche Kosten feststellend auch Freitag, WM 2003, 805, 809.

B. Kreditmaterielle Bedeutung

325

III. Wegfall der kreditrisikomindernden Anerkennungsfähigkeit Die im Zuge der Umsetzung des Bankenregulierungspakets Basel III1837 erlassene CRR regelt in den Art. 192 ff. u. a. die Berücksichtigung von Kreditsicherheiten für die Zwecke der Kreditrisikominderung.1838 Die Möglichkeit der Kreditrisikominderung hat mittelbar Einfluss auf die Eigenkapitalanforderungen für Kreditinstitute (vgl. insbesondere Art. 92 CRR). Nach der allgemeinen Regelung des Art. 194 Abs. 1 UAbs. 1 CRR muss die Besicherung hierfür rechtswirksam und durchsetzbar sein. Eine im Wesentlichen wortgleiche Bestimmung findet sich für sog. Absicherungen ohne Sicherheitsleistung i. S. v. Art. 4 Abs. 59 CRR – dies meint insbesondere schuldrechtliche Sicherheiten – in Art. 194 Abs. 6 lit. b CRR und unter Zuspitzung der Redundanz des gesamten Regelungsabschnitts1839 nochmals in Art. 213 Abs. 1 lit. d CRR speziell für Garantien.1840 Die Durchsetzbarkeit der Besicherung setzt dabei voraus, dass das Kreditinstitut seine rechtswirksamen Ansprüche aus der Sicherheit im Fall eines Ausfalls in Geld umwandeln kann.1841 Die CRR trifft darüber hinaus weitergehende Detailregelungen, die wohl als Konkretisierung der allgemeinen Anforderungen des Art. 194 Abs. 1 UAbs. 1 CRR zu begreifen sind.1842 Art. 213 Abs. 1 lit. c i und iv CRR präzisieren für Garantien dahingehend, dass der Sicherungsvertrag keine Klausel enthalten darf, deren Einhaltung sich dem direkten Einfluss des Kreditgebers entzieht und die dem Sicherungsgeber entweder eine einseitige Kündigung oder eine Verkürzung der Laufzeit ermöglicht. Für dingliche Sicherheiten als Fall der sog. Besicherung mit Sicherheitsleistung i. S. v. Art. 4 Abs. 58 CRR bestimmt Art. 194 Abs. 4 S. 1 CRR ferner, dass dem Kreditinstitut insbesondere bei Ausfall des Schuldners das Recht zustehen muss, das Sicherungsgut zeitnah zu liquidieren bzw. einzubehalten. Vergleichbare Regelungen finden sich wiederum für Garantien in Art. 213 Abs. 1 lit. c iii und Art. 215 Abs. 1 lit. a CRR. Von einer zeitnahen Verwertungsmöglichkeit ist auszugehen, wenn eine gefestigte Rechtsposition besteht und der Anspruch des Kreditgebers auf Verwertung der Sicherheit nicht mehr einseitig durch den Sicherungsgeber oder Dritte entzogen werden kann, keine Abhängigkeit von einem aktiven Mitwirken des Sicherungsgebers vorliegt und keine vertraglichen Nebenabreden bestehen, die einen Zugriff

1837 Vgl. zu den Hintergründen B. Becker/Böttger/Ergün/S. Müller, DStR 2011, 375 f.; Schmitt, BB 2011, 105 ff.; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schulte-Mattler, CRR Einführung Rn. 27 ff. 1838 Vergleichbare Vorschriften fanden sich bereits zuvor in den §§ 154 ff. der auf nationaler Ebene erlassenen Solvabilitätsverordnung (SolvV). 1839 Kritisch auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, Art. 213 CRR Rn. 11. 1840 Über den Wortlaut hinaus dürften damit schuldrechtliche Sicherheiten im weiteren Sinne gemeint sein, so auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, Art. 203 CRR Rn. 2 f.; Zoepffel, WM 2014, 928, 929. 1841 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, Art. 194 CRR Rn. 2; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1265. 1842 So für Art. 213 Abs. 1 lit. c i und iv CRR auch Steinhauer, WM 2014, 1264, 1265.

326

§ 4 Limitation Language

auf die Sicherheit verhindern oder verzögern.1843 Schließlich bestimmt Art. 194 Abs. 3 lit. b CRR, dass Besicherungen mit Sicherheitsleistung ausreichend liquide und wertstabil sein müssen, wobei eine Erarbeitung entsprechender technischer Regulierungsstandards durch die EBA gem. Art. 194 Abs. 10 UAbs. 1 CRR noch aussteht und derzeit auch nicht geplant ist.1844 Soweit Sicherheiten unter Vereinbarung von Limitation Language bestellt werden, ist fraglich, inwieweit die vorgenannten Anforderungen der CRR an eine kreditrisikomindernde Anerkennung erfüllt sind. Jedenfalls wird man dies insoweit und solange ausschließen müssen, wie die jeweiligen Sicherheiten potenziell einem Verwertungsverbot unterliegen, der Umfang des Verwertungsverbots also noch nicht abschließend feststeht und der Sicherungsnehmer hierauf auch keinen Einfluss nehmen kann. Damit entfällt die kreditrisikomindernde Anerkennung bei einer Solvenzschutz-Limitation Language vollständig.1845 Gleiches gilt grundsätzlich auch für eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language.1846 Anders kann dies allenfalls bei einer Ausgestaltung im Sinne eines praktisch nicht (mehr) bedeutsamen sog. Mindestbetragskonzepts1847 sein, bei dem der Sicherungsnehmer einer Erweiterung des Verwertungsverbots bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft durch eine Kündigung des Darlehens zuvorkommen kann.1848 Etwaige Anwendungsausschlüsse der Limitation Language1849 ändern demgegenüber nichts, soweit der Eintritt bzw. Wegfall des Tatbestands – wie üblich – außerhalb der Sphäre des Sicherungsnehmers liegt.1850 Etwas anderes gilt allenfalls für Anwendungsausschlüsse, deren Eingreifen bei der Sicherheitenbestellung zweifelsfrei feststeht, insbesondere wenn die Gesellschaft einen Teil des Darlehens nach dem Darlehensvertrag selbst in Anspruch nimmt.1851 Eine uneingeschränkte kreditrisikomindernde Anerkennung kommt ferner selbst dann nicht in Betracht, wenn man – entgegen der hier vertretenen Auffassung1852 – von der Unanwendbarkeit der Limitation Language in der Insolvenz der Gesellschaft 1843

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Achtelik, Art. 194 CRR Rn. 9; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1265. 1844 Die EBA tritt für eine Streichung ihres Mandats ein, vgl. EBA Report on the Credit Risk Mitigation (CRM) Framework, S. 5 f. (abrufbar unter: https://www.eba.europa.eu/documents/ 10180/2087449/EBA+Report+on+CRM+framework.pdf; Abrufdatum: 17.10.2022). 1845 So auch Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 746. 1846 So auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107; Fiedler, WM 2019, 2233, 2238; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269 f.; Sutter, WM 2018, 360, 361; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 746; ähnlich Kramer, Kapitalerhaltung, S. 130. 1847 Vgl. dazu noch unter § 4E.I.2.a). 1848 So auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 108; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1270. 1849 Vgl. dazu noch unter § 4E.I.2.c) sowie unter § 4E.II.2.c). 1850 So auch Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269 f.; eine kreditrisikomindernde Anerkennung in diesen Fällen erwägend aber wohl LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107, 109 f. 1851 So auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269. 1852 Vgl. dazu noch unter § 4D.

B. Kreditmaterielle Bedeutung

327

ausgeht.1853 Für schuldrechtliche Sicherheiten versteht sich dies von selbst, da diese in der Insolvenz i. d. R. nicht mehr werthaltig sind. Zudem ist zu bedenken, dass der Ausfall des Gesellschafters zwar oft, aber nicht notwendigerweise mit der Insolvenz der Gesellschaft einhergeht und daher der Wegfall der Limitation Language bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht vollkommen sicher ist. Nur bei Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language mit tatbestandlicher Anknüpfung an den Bestellungszeitpunkt können (dingliche) Sicherheiten zumindest teilweise durchsetzbar i. S. v. Art. 194 Abs. 1 UAbs. 1 CRR bzw. der jeweiligen präzisierenden Regelungen der CRR sein.1854

IV. Restnutzen der Besicherung Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, dass die Vereinbarung von Limitation Language den Sinn und Zweck der Besicherung erheblich beeinträchtigt. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit die insbesondere bei dinglichen Sicherheiten nicht selten aufwendige und potenziell kostenträchtige Besicherung für den Sicherungsnehmer trotz fehlender Verwertungsmöglichkeit noch einen Mehrwert schafft. Für dingliche Sicherheiten wird oft betont, die Besicherung habe immerhin noch rangwahrende Funktion.1855 Dies ist zwar formalrechtlich betrachtet zutreffend, nutzt dem Sicherungsnehmer bei Eingreifen der Limitation Language aber wenig. Entscheidender ist daher die Überlegung, dass die Gesellschaft jedenfalls bei der Sicherungsübereignung bzw. -zession die Verfügungsbefugnis über die entsprechenden Sicherungsgegenstände verliert. Eine Veräußerung oder Belastung ist daher vorbehaltlich der Regeln über den gutgläubigen Erwerb nicht mehr möglich. So wird immerhin ein Teil des Vermögens der Gesellschaft mit dinglicher Wirkung gebunden.1856 Aber auch dingliche Belastungen des sonstigen Vermögens können zu einer faktischen Vermögensbindung führen. Denn einerseits sind die belasteten Vermögensgegenstände für potenzielle Erwerber weniger attraktiv. Andererseits sind nachrangige Gläubiger daran gehindert, zu ihren Gunsten die Verwertung zu betreiben. Im Ergebnis werden damit durch die Bestellung dinglicher Sicherheiten auch bei Bestehen eines Verwertungsverbots dinglich wirkende Covenants geschaffen.1857 Dies kann insbesondere i. V. m. einer Verpfändung der Anteile an der Gesellschaft für den Sicherungsnehmer vorteilhaft sein, da so trotz faktischer Restitution des 1853 So wohl auch Steinhauer, WM 2014, 1264, 1269; a. A. aber wohl LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107 Fn. 563. 1854 So auch Fiedler, WM 2019, 2233, 2238 mit der Einschränkung für den Fall, dass die Verwertung einer unteilbaren dinglichen Sicherheit insgesamt ausgeschlossen ist. 1855 Sutter, WM 2018, 360, 361; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 87; Goette/Habersack/ Vetter, MoMiG, Rn. 4.92; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 155. 1856 Vgl. Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 155. 1857 Ähnlich Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.92; vgl. zu schuldrechtlichen Covenants bereits unter § 1B.II.2.

328

§ 4 Limitation Language

strukturellen Nachrangs durch die Limitation Language die Werthaltigkeit des Anteilspfandrechts zumindest teilweise sichergestellt werden kann.1858 Zudem kann eine dingliche Vermögensbindung bei der Gesellschaft wiederum Auswirkungen auf das Eingreifen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Limitation Language haben und damit mittelbar den Wert (auch der schuldrechtlichen) Sicherheiten erhöhen.

V. Zusammenfassung Die kreditmateriellen Auswirkungen von Limitation Language sind erheblich. Es kommt zu einer Restitution des strukturellen Nachrangs des Sicherungsnehmers auf schuldrechtlicher Ebene. Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung des Verwertungsverbots, insbesondere im Hinblick auf das Zeitmoment, entwerten die Sicherheiten zusätzlich. Auch eine kreditrisikomindernde Anerkennung der Sicherheiten nach der CRR ist allenfalls noch eingeschränkt möglich. Insgesamt ist eine auf den Bestellungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language in ihren Auswirkungen dabei tendenziell weniger drastisch als eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Klausel. Trotz des Bestehens eines Verwertungsverbots kann die Besicherung für den Sicherungsnehmer allerdings von Nutzen sein, weil sie zu einer dinglichen Bindung des Gesellschaftsvermögens führt.

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung Der Vereinbarung von Limitation Language liegt die Annahme zugrunde, dass durch Etablierung eines Verwertungsverbots für den Fall des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Ausschüttungssperre – Unterbilanzrelevanz bzw. absehbarer Eintritt der Zahlungsunfähigkeit – ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungs- bzw. Solvenzschutzrecht und damit auch eine Haftung bzw. Strafbarkeit des Geschäftsführers vermieden wird.1859 Bislang fehlt es jedoch weitgehend an Erkenntnissen dazu, ob und wie entsprechende Klauseln in kapitalerhaltungsbzw. solvenzschutzrechtlicher Hinsicht überhaupt wirken. Dies ist insbesondere in Anbetracht der erheblichen Bedeutung der Limitation Language für alle Beteiligten – namentlich Entwertung der Sicherheiten und dadurch potenzielle Verschlechterung der Darlehenskonditionen einerseits und Bedürfnis nach effektiver Haftungsprävention andererseits – misslich und soll im Folgenden näher untersucht 1858

So zum LBO auch Goette/Habersack/Vetter, MoMiG, Rn. 4.92. Vgl. Berkefeld, MBO, S. 212; Gehrlein/Born/Simon/Buck-Heeb, § 43 Rn. 88; BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 270; D. Meyer, Besicherung, S. 206 f.; Primozic/ Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1711; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 62; G. Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 279; unklar Altmeppen, § 30 Rn. 150; Kuntz, ZGR 2017, 917, 951; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49: allenfalls faktischer Schutz vor Verletzung des Auszahlungsverbots. 1859

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

329

werden. Hierzu bietet es sich an, zwischen Kapitalerhaltungs-Limitation Language (dazu unter I.) und Solvenzschutz-Limitation Language (dazu unter II.) zu differenzieren.

I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language 1. Auswirkungen auf den Auszahlungszeitpunkt Fraglich ist zunächst, ob eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language möglicherweise bereits Auswirkungen auf den Auszahlungszeitpunkt hat. Dies erscheint auf den ersten Blick denkbar. Denn die Verortung des Auszahlungszeitpunkts auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. den Zeitpunkt der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer beruht argumentativ im Wesentlichen auf der Annahme, dass nach der Sicherheitenbestellung keine Möglichkeit mehr besteht, die Inanspruchnahme unter Berufung auf einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht abzuwenden.1860 Durch eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language wird eine solche Abwendungsmöglichkeit aber gerade geschaffen, weil die Sicherheitenverwertung nur insoweit zulässig bleibt, als eine Unterbilanz nicht besteht bzw. durch die Verwertung nicht hervorgerufen wird. Teilweise wird daher angenommen, eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language führe zum Vorliegen einer Auszahlung erst bei Sicherheitenverwertung (soweit sich der Geschäftsführer nicht ohnehin auf die Einrede beruft), wobei offenbar vorausgesetzt wird, dass die Klausel sich auf den Verwertungszeitpunkt bezieht.1861 Für den Fall einer auf den Bestellungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language wird teilweise eine Auszahlung nur in Höhe des in diesem Fall ohne Weiteres feststellbaren verwertbaren Teils der Sicherheiten angenommen.1862 Andere lehnen eine Verschiebung des Auszahlungszeitpunkts demgegenüber generell ab.1863 Hierauf laufen wohl auch diejenigen Stimmen hinaus, die einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language keine rechtliche, sondern allenfalls eine nicht näher definierte faktische Bedeutung im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zumessen.1864 1860 Vgl. zur fehlenden Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts unter § 2A.III. sowie zur Argumentation im Einzelnen unter § 2B.II.2. 1861 Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 806; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263 f.; für schuldrechtliche Sicherheiten i. E. auch Wessels, ZIP 2006, 1701, 1706; unter anderer Prämisse (Auszahlung erst bei Bilanzwirksamkeit) tendenziell ferner Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 114 f.; wohl auch MHLS/Heidinger, § 30 Rn. 96. 1862 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608. 1863 Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 279 Fn. 28; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 47 f. (aber kumulativ Unterlassen der Geltendmachung der Einrede aus KapitalerhaltungsLimitation Language maßgeblich); Verse, GmbHR 2018, 113, 122 Fn. 81; in der Formulierung beschränkt auf dingliche Sicherheiten Kuntz, ZGR 2017, 917, 926 f. 1864 Altmeppen, § 30 Rn. 150; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49; ähnlich für dingliche Sicherheiten MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 138.

330

§ 4 Limitation Language

Bei näherer Betrachtung sprechen die besseren Gründe dagegen, einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language Einfluss auf den Auszahlungszeitpunkt beizulegen, und zwar unabhängig davon, auf welchen Zeitpunkt für die Ermittlung der Unterbilanzrelevanz der Sicherheitenverwertung abstellt wird. a) Vermögensminderung bei dinglichen Sicherheiten Für dingliche Sicherheiten folgt die Unmaßgeblichkeit einer KapitalerhaltungsLimitation Language für den Auszahlungszeitpunkt (unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt des Verwertungsverbots) bereits daraus, dass die Gründe, die für eine schutzzweckrelevante Vermögensminderung schon bei Bestellung sprechen,1865 von der Wirkung des Kapitalerhaltungsrechts ggü. dem Sicherungsnehmer gänzlich unabhängig sind.1866 Der vollstreckungsrechtliche Zugriff der Gesellschaftergläubiger wird unabhängig von einem etwaigen schuldrechtlichen Verwertungsverbot beeinträchtigt. Gleiches gilt für die damit einhergehende wirtschaftliche Minderung des Aktivvermögens und die Beeinträchtigung der Möglichkeit des Einsatzes des Gesellschaftsvermögens zu eigenen Zwecken. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn man der Kapitalerhaltungs-Limitation Language einen konkludent vereinbarten Freigabeanspruch der Gesellschaft gegen den Sicherungsnehmer entnimmt.1867 Eine solche Auslegung würde allerdings verkennen, dass dem Sicherungsnehmer gerade auch an der dauerhaften Bindung des Gesellschaftsvermögens mit dinglicher Wirkung gelegen ist.1868 Darüber hinaus ist der Sicherungsnehmer ohne Weiteres zunächst zur Verwertung dinglicher Sicherheiten in der Lage, weil die Kapitalerhaltungs-Limitation Language in der Zwangsvollstreckung nicht geprüft wird.1869 Entsprechend wird dann auch überwiegend angenommen, die Bestellung aufsteigender dinglicher Sicherheiten zugunsten eines Gesellschafters als Sicherungsnehmer stelle bereits eine Auszahlung dar,1870 obgleich sich die Gesellschaft hier sogar ohne Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language auf einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht berufen kann.

1865

Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 2B.II.2.b)aa). Ähnlich Kuntz, ZGR 2017, 917, 926 f. 1867 So Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 90: bei auf den Bestellungszeitpunkt bezogener Kapitalerhaltungs-Limitation Language partieller Freigabeanspruch im Hinblick auf den unverwertbaren Teil der Sicherheiten. 1868 Vgl. dazu bereits unter § 4B.IV.; zum Bestehen eines Freigabeanspruchs in der Insolvenz der Gesellschaft aber noch unter § 4D.I.5. 1869 Darauf abstellend auch Kuntz, ZGR 2017, 917, 927; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49. 1870 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 100; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 93; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 47; Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 39; Schmolke, § 30 Rn. 107; a. A. Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 60; Scholz/Verse, § 30 Rn. 104. 1866

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

331

b) Vermögensminderung bei schuldrechtlichen Sicherheiten Schwieriger gestaltet sich die Rechtslage bei schuldrechtlichen Sicherheiten. Hier gelten die Überlegungen zur Feststellung einer schutzzweckrelevanten Vermögensminderung bei Sicherheitenbestellung1871 nicht uneingeschränkt. Bei Vereinbarung einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language kommt es nicht zu einer potenziellen Belastung der Insolvenzquote, weil die Verwertung im Insolvenzverfahren wegen fortbestehender Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language1872 regelmäßig ausgeschlossen ist. Misst man dem Effekt der schuldrechtlichen Belastung des Gesellschaftsvermögens auch Wirkung im Hinblick auf den Schutzzweck der Sicherung eines Verlustpuffers zu, ändert sich diese Betrachtung bei Vereinbarung einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language ebenfalls. Diese kann gerade verhindern, dass der durch die Stammkapitalziffer festgelegte Verlustpuffer entsprechend verringert wird. Auch bei schuldrechtlichen Sicherheiten kommt es allerdings trotz Bestehens eines in seinem konkreten Umfang noch nicht feststehenden Verwertungsverbots unter dem Gesichtspunkt der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens u. U. dazu, dass sich die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft schon bei der Sicherheitenbestellung verschlechtert. Folglich lässt sich eine schutzzweckrelevante Vermögensminderung und damit das Vorliegen einer Auszahlung feststellen. Dies steht zwar auf den ersten Blick im Widerspruch zur Behandlung aufsteigender schuldrechtlicher Sicherheiten zugunsten eines Gesellschafters als Sicherungsnehmer, bei denen es analog zur Rechtslage bei der Begründung von Verbindlichkeiten1873 wegen der aus dem Auszahlungsverbot folgenden Einwendung unbestritten auf den Zeitpunkt der Verwertung ankommt.1874 Allerdings ist zu bedenken, dass sich die Kapitalerhaltungs-Limitation Language in ihrer Wirkung von der Einwendung des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG unterscheidet. Sie ist nicht von Amts wegen zu beachten, sondern gewährt der Gesellschaft lediglich ein schuldrechtliches Leistungsverweigerungsrecht gegen die Inanspruchnahme aus der schuldrechtlichen Sicherheit.1875 Darüber hinaus hat die Nichtbeachtung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language lediglich einen bereicherungsrechtlichen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB bzw. einen vertraglichen Schadensersatzanspruch zur Folge, der u. U. zum Nachteil der Gesellschaft hinter den in § 31 GmbHG vorgesehen Rechtsfolgen eines Verbotsverstoßes zurückbleibt.1876 1871

Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 2B.II.2.b)bb). Vgl. dazu noch unter § 4D.I. 1873 Vgl. dazu bereits unter § 2B.I.2.a). 1874 BGHZ 173, 1, Rn. 24 = NJW-RR 2008, 51; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 100; A. Koch, Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise, S. 94; Rowedder/Pentz/ Pentz, § 30 Rn. 39; Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 60; Scholz/Verse, § 30 Rn. 104. 1875 Darauf abstellend auch Kuntz, ZGR 2017, 917, 926 f.; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49. 1876 Ähnlich Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49. 1872

332

§ 4 Limitation Language

Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für den Fall, dass eine auf den Bestellungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language vereinbart wird. Da eine Abwendungsmöglichkeit hier nur im Hinblick auf die Vermögenslage zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung besteht, kommt eine Verschiebung des Auszahlungszeitpunkts allenfalls für denjenigen Teil der schuldrechtlichen Sicherheiten in Betracht, der von Anfang an dauerhaft einem Verwertungsverbot unterliegt. Auch diesbezüglich sind aber die Unterschiede zwischen der Rechtslage bei Bestehen einer Einrede aus der Kapitalerhaltungs-Limitation Language und einer unmittelbaren Berufung auf § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu beachten. c) Keine vorbehaltlose Erstreckung des Auszahlungsverbots Unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt der Kapitalerhaltungs-Limitation Language bzw. von der Art der Sicherheit spricht weiterhin die konkrete Ausgestaltung entsprechender Klauseln dagegen, Auswirkungen auf den Auszahlungszeitpunkt anzunehmen. Denn die Kapitalerhaltungs-Limitation Language führt i. d. R. nicht zu einer vorbehaltlosen Erstreckung des Auszahlungsverbots auf den Sicherungsnehmer. Vielmehr werden im Interesse des Sicherungsnehmers oftmals Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung und sonstige Ausnahmetatbestände vorgesehen.1877 Folglich können die Verwertungsmöglichkeiten im Einzelfall über das hinausgehen, was kapitalerhaltungsrechtlich erlaubt ist. Die Ausgangsüberlegung, dass durch die Kapitalerhaltungs-Limitation Language eine Drittwirkung des Kapitalerhaltungsrechts erreicht und damit die Prämisse der fehlenden Abwendungsmöglichkeit widerlegt ist, erweist sich mithin als zu pauschal.1878 d) Maßgeblichkeit des Verpflichtungsgeschäfts Sowohl bei dinglichen als auch bei schuldrechtlichen Sicherheiten bleibt schließlich auch bei Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language (unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt des Verwertungsverbots) eine etwaige vorangehende Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer unverändert maßgeblich. Denn anders als in der teilweise vergleichbaren Situation der Bestellung einer aufsteigenden Sicherheit zugunsten eines Gesellschafters als Sicherungsnehmer, bei der das Verpflichtungsgeschäft unstreitig unerheblich ist, steht die Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung auch bei Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language nicht unter dem Vorbehalt des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language verhindert lediglich die Sicherheitenverwertung. Aus diesem Grund gelten die Überlegungen, die mit Blick auf die Präventivwirkung des Auszahlungsverbots für eine Vorverla1877

Vgl. zu den Gestaltungen im Einzelnen noch unter § 4E.I.2.a) sowie unter § 4E.I.2.c). Ähnlich Kuntz, ZGR 2017, 917, 927; vgl. auch Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 806: Verschiebung des Auszahlungszeitpunkts nur, wenn Verwertung unter Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht dauerhaft und für alle Fälle verhindert wird. 1878

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

333

gerung des Auszahlungszeitpunkts auf das Verpflichtungsgeschäft mit dem Sicherungsnehmer sprechen, auch hier.1879 Haftungsrechtliche Überlegungen1880 lassen sich hierfür freilich nicht mehr uneingeschränkt anführen, weil die Kapitalerhaltungs-Limitation Language – wie noch zu zeigen sein wird – einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht jedenfalls außerhalb des Stadiums der Unterbilanz verhindern kann.1881 2. Auswirkungen auf die Vollwertigkeit Als weiterer möglicher Ansatzpunkt für die Wirkung einer KapitalerhaltungsLimitation Language kommt die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog in Betracht. Insoweit wird vereinzelt postuliert, bei Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language sei stets von der Vollwertigkeit auszugehen.1882 Auch insoweit wird offenbar die herkömmliche auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language vorausgesetzt. Diese Auffassung ist abzulehnen,1883 und zwar wiederum unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt des Verwertungsverbots. Die Beschränkung der Sicherheitenverwertung hat nichts mit der Frage zu tun, inwieweit der Gesellschafter in der Lage sein wird, die Gesellschaft bei Fälligkeit des besicherten Darlehens von der Sicherheit freizustellen. Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language gewährt bei zutreffender Betrachtung keinen Freigabeanspruch und führt daher auch nicht dazu, dass der Gesellschafter von seiner Verpflichtung zur Freistellung (teilweise) befreit wird. Trotz der oftmals bestehenden wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter besteht ferner auch kein zwingender Zusammenhang zwischen Eingreifen der Kapitalerhaltungs-Limitation Language und der Bonität des Gesellschafters. So ist es zumindest theoretisch denkbar, dass der fiktive Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter zum Zeitpunkt der Auszahlung wertlos ist, die Sicherheitenverwertung aber dennoch (teilweise) möglich ist, weil die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt bzw. zum Verwertungszeitpunkt über freies Vermögen verfügt. Aus diesem Grund lässt sich die Berücksichtigung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Rahmen der bilanziellen Grundsätze der Einzelwertberichtigung, die für die Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs maßgeblich sind, nicht begründen.

1879

Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 2B.II.2.f). Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 2B.II.2.g). 1881 Vgl. dazu noch unter § 4C.I.3. 1882 Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 44; wohl auch J. W. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1263. 1883 So i. E. wohl auch die in Fn. 1864 Genannten. 1880

334

§ 4 Limitation Language

3. Auswirkungen auf die Unterbilanzrechnung Die Wirkung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language ließe sich weiterhin auf Ebene der Unterbilanzrechnung verorten. Insoweit wird teilweise angenommen, bei Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language entfalle die Unterbilanzrelevanz der Besicherung,1884 wobei allerdings keine Einigkeit darüber besteht, ob das Verwertungsverbot zwingend auf den Bestellungszeitpunkt bezogen sein muss1885 oder ob auch die Vereinbarung der herkömmlichen, auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language genügt.1886 Ausgangspunkt muss insoweit sein, dass eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language die Bilanzwirksamkeit der Besicherung ausschließen kann. Denn der Sicherungsnehmer kann infolge des Verwertungsverbots nicht uneingeschränkt auf die Sicherheiten zugreifen. Eine Passivierung ist daher nur insoweit geboten, als eine Verwertung möglich ist.1887 Im Falle der Verwertungsmöglichkeit mit teilweiser Erlösauskehr bei dinglichen Sicherheiten kann jedenfalls i. d. R. ein entsprechender Anspruch gegen den Sicherungsnehmer aktiviert werden.1888 Hierdurch wird zugleich der Zusammenhang zwischen Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG auf der einen Seite und Bilanzwirksamkeit der Sicherheit auf der anderen Seite durchbrochen.1889 Einer Fiktion der Bilanzwirksamkeit bei der Unterbilanzrechnung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen1890 bedarf es mithin nicht mehr. Dies vorausgesetzt, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Kapitalerhaltungs-Limitation Language auf den Bestellungs- oder auf den Verwertungszeitpunkt 1884

A. A. i. E. wohl wiederum die in Fn. 1864 Genannten. So R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608; wohl auch Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 89 ff.; ohne ausdrücklichen Bezug zur Unterbilanzrechnung ferner Block, jurisPRHaGesR 9/2017, Anm. 1, unter D.III. (zur AG); Böcker, ZGR 2006, 213, 222; Kruth/C. Jakobs, DStR 2019, 999, 1000; Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004; Noack/Servatius/ Haas/Servatius, § 30 Rn. 62. 1886 So Dampf, DK 2007, 157, 168; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 279; ohne ausdrücklichen Bezug zur Unterbilanzrechnung ferner Baums, Unternehmensfinanzierung, § 43 Rn. 98; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; für Relevanz einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language bei der Unterbilanzrechnung unter der (unzutreffenden) Prämisse einer Auszahlung erst bei Bilanzwirksamkeit der Besicherung auch Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 114 f.; Bork/Schäfer/Thiessen, § 30 Rn. 87. 1887 So auch KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 58; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 279; ähnlich unter der (unzutreffenden) Prämisse des Bestehens eines partiellen Freigabeanspruchs Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 90 f. 1888 So auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608; ähnlich Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 90 f.; zweifelnd mit Blick auf etwaige Schwierigkeiten bei der Anspruchsdurchsetzung aber Bastuck, WM 2000, 1091, 1098. 1889 Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.2.a) sowie unter § 2F.I.3. 1890 Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.2.b). 1885

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

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bezogen ist. Die Prüfung der Unterbilanzrelevanz der Besicherung erfolgt zwar allein zum Zeitpunkt der Auszahlung, d. h. bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer. Eine auf diesen Zeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language kann damit in jedem Fall den Eintritt einer Unterbilanz verhindern. Gleichwohl ist die Verwertung der Sicherheiten auch bei einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language notwendigerweise zu jedem Zeitpunkt auf das derzeit freie Vermögen der Gesellschaft beschränkt.1891 Die bilanziellen Auswirkungen der Besicherung beschränken sich daher zum Zeitpunkt der Auszahlung – wie auch zu jedem späteren Zeitpunkt – auf das freie Vermögen, künftige Erträge, die noch nicht aktivierungsfähig sind, bleiben außer Betracht.1892 Kommt nachträglich freies Vermögen hinzu, wird die Verwertung freilich in weitergehendem Maße möglich. Dies führt aber mit Blick auf die allein auf den Auszahlungszeitpunkt bezogene kapitalerhaltungsrechtliche Prüfung nicht dazu, dass die Besicherung rückwirkend verbotswidrig wird bzw. Ansprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG bzw. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG entstehen. Insoweit besteht insbesondere auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtslage bei nachträglichem Wegfall der Unterbilanz,1893 weil ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht zu keiner Zeit gegeben war. Eine unzulässige Gesetzesumgehung infolge einer effektiven privatautonomen Abbedingung der nicht disponiblen §§ 30, 31 GmbHG liegt ebenfalls nicht vor.1894 Dies zeigt schon die Kontrollüberlegung, dass die Gesellschaft bei Mehrung ihres freien Vermögens jederzeit weitere Sicherheiten bestellen könnte. Durch eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogen Kapitalerhaltungs-Limitation Language ist die Gesellschaft potenziell sogar besser geschützt als bei sukzessiver Besicherung ohne Verwertungsverbot, weil bei Reduzierung des freien Vermögens die Voraussetzungen der Kapitalerhaltungs-Limitation Language auch nachträglich noch eintreten können. Die beschriebene Wirkung einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogen Kapitalerhaltungs-Limitation Language ist Folge der Funktionsweise des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG als bilanzielle Ausschüttungssperre und mithin keineswegs Ausdruck einer unzulässigen Gestaltung. Zu berücksichtigen sind aber auch hier regelmäßig vereinbarte Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung bzw. sonstige Anwendungsausschlüsse der Kapitalerhaltungs-Limitation Language.1895 Ist bereits zum Zeitpunkt der Auszahlung absehbar, dass entsprechende Regelungen zum Nachteil der Gesellschaft eingreifen und mithin über das freie Vermögen hinausgehende Verwertungsmöglichkeiten bestehen, kann die Kapitalerhaltungs-Limitation Language den Eintritt der Unterbilanz nicht vollständig verhindern. In diesem Fall kann die Besicherung (teilweise) verbotswidrig 1891

Zutreffend Dampf, DK 2007, 157, 168. Vgl. KölnerKomm-RLR/Ekkenga, § 253 Rn. 58. 1893 Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3.a) sowie unter § 2G.II.1.a)cc). 1894 I. d. S. aber wohl Kuntz, ZGR 2017, 917, 951; Gehrlein/Born/Simon/Kuntz, § 30 Rn. 49. 1895 Vgl. zu den Gestaltungen im Einzelnen noch unter § 4E.I.2.a) sowie unter § 4E.I.2.c). 1892

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§ 4 Limitation Language

bleiben. Treten solche Umstände erst nachträglich ein, ist dies hingegen keine Frage des Kapitalerhaltungsrechts, sondern führt allenfalls zu einer grundsätzlich disponiblen Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Weiterhin ist zu berücksichtigten, dass die Kapitalerhaltungs-Limitation Language bei bestehender Unterbilanz zum Zeitpunkt der Auszahlung an der Verbotswidrigkeit der Besicherung nichts ändert. Denn der Auszahlungscharakter der Besicherung wird gerade nicht in Frage gestellt.1896 Besteht zum Auszahlungszeitpunkt aber bereits eine Unterbilanz, kommt es nicht mehr darauf an, ob diese durch die Auszahlung noch vertieft wird.1897 Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language erlangt dann lediglich Bedeutung im Rahmen der Haftungsfolgen, weil sie verhindert, dass infolge einer Sicherheitenverwertung der Anspruch aus § 31 Abs. 1 bzw. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG auf Geldzahlung festgelegt wird.1898 Auch eine etwaige Haftung wegen Nichtgewährung einer angemessenen Avalprovision bleibt unberührt. 4. Auswirkungen auf die Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht Nach den bisherigen Überlegungen kann eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language (unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt des Verwertungsverbots) einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG jedenfalls außerhalb des Stadiums der Unterbilanz abwenden, indem die Unterbilanzrelevanz der Besicherung ausgeschlossen wird. Unabhängig hiervon unterliegt der Geschäftsführer aber potenziell einer Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn er auf Bonitätsverschlechterungen des Gesellschafters nicht mit der Geltendmachung des Freistellungsanspruchs bzw. der Anforderung von Sicherheiten hierfür reagiert.1899 Teilweise wird angenommen, eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language verhindere auch eine solche Haftung.1900 Andere messen einer auf den Bestellungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language eine entsprechende Wirkung zu.1901 Andernorts wird demgegenüber eine Anpassung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language zur Erfassung dieses Haftungsrisikos gefordert.1902

1896

Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.1. Vgl. dazu bereits unter § 2D. 1898 Vgl. zum jeweiligen Anspruchsinhalt bereits unter § 2G.I.2. sowie unter § 2G.II.1.a)bb). 1899 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.2. 1900 Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1303; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 90; wohl auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 106; Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1044; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; Verse, GmbHR 2018, 113, 122. 1901 Sutter, WM 2018, 360, 364 f. 1902 Für Verwertungsbeschränkung bei Bonitätsverschlechterung des Darlehensnehmers Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 204; Theusinger/ Kapteina, NZG 2011, 881, 886; ohne konkrete Formulierungsvorschläge ferner Bormann, 1897

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

337

Die Lösung des Problems ergibt sich analog zur Antwort auf die Frage, ob die Kapitalerhaltungs-Limitation Language Einfluss auf die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs hat.1903 Auch hier ist zu bedenken, dass die Verwertungsbeschränkung in keinem Zusammenhang mit der Fähigkeit des Gesellschafters steht, die Gesellschaft von der Sicherheit freizustellen, weil kein Freigabeanspruch gewährt wird. Der Schaden der Gesellschaft bei Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht liegt aber gerade im Wertverlust des Freistellungsanspruchs (bzw. des Rückgriffsanspruchs nach Sicherheitenverwertung). Hieran ändert sich durch eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language unabhängig von deren zeitlichem Bezugspunkt nichts. Abweichendes mag allenfalls für den Fall gelten, dass die Verwertung einer dinglichen Sicherheit tatsächlich erfolgt und der Verwertungserlös aufgrund der Kapitalerhaltungs-Limitation Language teilweise an die Gesellschaft ausgekehrt wird. Hier wird man davon ausgehen müssen, dass der Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter in Höhe des ausgekehrten Betrags erlischt. Um eine Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht vollständig auszuschließen, bedarf es mithin einer Vereinbarung, die tatbestandlich nicht auf einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht abstellt.1904 Dabei kann es auch nicht allein um eine Verwertungsbeschränkung gehen, sondern es muss ein Freigabeanspruch oder gar ein Anspruch auf Geldzahlung für den Fall der Bonitätsverschlechterung des Gesellschafters eingeräumt werden. Mit einer Limitation Language nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis hat dies nicht mehr viel zu tun.1905 Auch steht zu bezweifeln, dass sich der Sicherungsnehmer hierauf einlassen wird.1906 Denn hierdurch würden die Sicherheiten noch stärker entwertet als bei der Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language, zumal die Überwachungs- und Reaktionspflicht dem Geschäftsführer auch bei der unmittelbaren Finanzierung nicht kautelarjuristisch abgenommen wird. Entsprechende Vereinbarungen existieren in der Praxis, soweit ersichtlich, bislang auch nicht.1907 Fraglich ist in diesem Zusammenhang allerdings, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn – wie etwa nach den LMA-Standards üblich1908 – die Geltendmachung von Freistellungsund Rückgriffsansprüchen bis zur vollständigen Befriedigung des Sicherungsnehmers oder sogar gänzlich ausgeschlossen wird. In diesem Fall besteht kein Raum für GmbHR 2017, 646, 647; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389; wohl auch Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999, 2004. 1903 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.2. 1904 So auch Bormann, GmbHR 2017, 646, 647. 1905 Vgl. zur Begriffsbestimmung bereits unter § 4A.III. 1906 Mit dieser Einschätzung auch Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1819; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 204; Theusinger/ Kapteina, NZG 2011, 881, 886. 1907 So auch Verse, GmbHR 2018, 113, 122. 1908 Vgl. Ziff. 24.8 LMA Leveraged Facilities Agreement (abrufbar unter: https:// www.lma.eu.com/application/files/3516/3957/7683/LMA_Leveraged_Facilities_Agreement_Compounded_Rate_and_Term_Rate.docx; Abrufdatum: 17.10.2022).

338

§ 4 Limitation Language

eine Überwachungs- und Reaktionspflicht, sodass auch eine hieran anknüpfende Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht kommt. Eine solche Vereinbarung dürfte zwar ihrerseits sorgfaltswidrig sein. Hier wird man allerdings von der Möglichkeit einer Enthaftung durch entsprechende Weisung ausgehen müssen, wenn die Besicherung als solche kapitalerhaltungsrechtlich unbedenklich ist. Freistellungs- bzw. Rückgriffsansprüche bestehen zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung regelmäßig ohnehin noch nicht und sind dann auch nicht zu aktivieren. Mithin liegt kein (bilanzwirksamer) Verzicht und damit keine eigenständige verbotswidrige Auszahlung vor. Die Besicherung als solche wird nicht unzulässig, weil für die Zwecke des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog ein fiktiver Freistellungsanspruch genügt, der regelmäßig durch Darlehensrückzahlung erfüllt wird. Auf die Möglichkeit der Geltendmachung kommt es demnach nicht entscheidend an. Auch für den parallelen Fall der unmittelbaren Finanzierung wird man kaum davon ausgehen können, dass allein der Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts zu einem Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht führt. Da die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der Besicherung allerdings oftmals nicht eindeutig feststellbar oder gar zweifelhaft sein wird, ist – wenn aus diesem Grund nicht zugleich eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language vereinbart wird1909 – in Übereinstimmung mit entsprechenden Tendenzen und Empfehlungen der Praxis Vorsicht bei der vertraglichen Beschränkung von Freistellungs- und Rückgriffsansprüchen geboten.1910

II. Solvenzschutz-Limitation Language 1. Auswirkungen auf den Zahlungszeitpunkt Für die Solvenzschutz-Limitation Language stellt sich ebenfalls die Frage, ob infolge der dadurch geschaffenen Abwendungsmöglichkeit möglicherweise eine Verschiebung des Zahlungszeitpunkts auf den Zeitpunkt der Sicherheitenverwertung stattfindet. Insoweit gelten allerdings vergleichbare Überlegungen wie zur Kapitalerhaltungs-Limitation Language,1911 sodass eine Verschiebung des Zahlungszeitpunkts ausscheiden muss. Bei dinglichen Sicherheiten ist der Eintritt einer schutzzweckrelevanten Vermögensminderung im Sinne einer Liquiditätsbeeinträchtigung bei Sicherheitenbestellung von der Verwertungswahrscheinlichkeit und damit auch vom Bestehen eines

1909 Vgl. zur Erforderlichkeit einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language unter diesen Gesichtspunkten noch unter § 4E.I.1. 1910 Vgl. Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 97; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1303: Verwendung des LMA-Standards bei Vereinbarung von KapitalerhaltungsLimitation Language unbedenklich. 1911 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.1.

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

339

Verwertungsverbots gänzlich unabhängig.1912 Es bleibt dabei, dass die Gesellschaft das Sicherungsgut nicht mehr uneingeschränkt zu eigenen Zwecken verwerten bzw. als Sicherungsmittel für eigene Verbindlichkeiten einsetzen kann. Auch etwaige Einschränkungen der Nutzbarkeit des Sicherungsguts im Einzelfall bleiben unberührt. Einen Freigabeanspruch gewährt die Solvenzschutz-Limitation Language insoweit ebenfalls nicht.1913 Der Sicherungsnehmer ist ferner ohne Weiteres zunächst zur Verwertung der dinglichen Sicherheit in der Lage, weil eine Prüfung der Solvenzschutz-Limitation-Language in der Zwangsvollstreckung nicht stattfindet. Im Hinblick auf die Überlegungen, welche bei schuldrechtlichen Sicherheiten für ein Abstellen auf den Bestellungszeitpunkt sprechen,1914 gilt zwar, dass die mit dem Verwertungsrisiko verbundene Liquiditätsrelevanz der Besicherung jedenfalls insoweit entfällt, als das Verwertungsverbot im Einzelfall reicht. Anders als bei der Begründung unbedingter Verbindlichkeiten läuft das durch die Solvenzschutz-Limitation Language gewährte Leistungsverweigerungsrecht auch nicht schon allein deshalb leer, weil der Abfluss von Aktiva durch einen entsprechenden Wegfall von Passiva kompensiert wird.1915 Denn zu einer Passivierung in der Liquiditätsbilanz kommt es erst im Verwertungsfall,1916 dieser wird aber gerade verhindert. Gleichwohl wird die Besicherung nicht – wie zur Verneinung des Zahlungscharakters erforderlich1917 – per se liquiditätsunwirksam, weil auch eine teilweise Verwertung denkbar ist. Zudem führt die Besicherung weiterhin dazu, dass sich die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft ggf. schon mit der Bestellung verschlechtert, sodass die Liquiditätsrelevanz des Vorgangs schon aus diesem Grund nicht gänzlich aufgehoben wird. Soweit für den Fall der Begründung einer Verbindlichkeit ggü. einem Gesellschafter der Zahlungscharakter infolge des (vermeintlichen) Bestehens einer Einwendung in Abrede gestellt wird,1918 lässt sich dies nicht auf die Situation bei Vereinbarung einer Solvenzschutz-Limitation Language übertragen. Auch hier besteht ein entscheidender Unterschied darin, dass eine Prüfung von Amts wegen nicht stattfindet, sondern die Gesellschaft lediglich ein schuldrechtliches Leistungsverweigerungsrecht gegen die Inanspruchnahme aus der schuldrechtlichen Sicherheit erhält.1919 Darüber hinaus gilt auch für die Solvenzschutz-Limitation Language, dass 1912

Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 3B.II.2.b)aa). Vgl. zum Bestehen eines Freigabeanspruchs in der Insolvenz der Gesellschaft aber noch unter § 4D.II.3. 1914 Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 3B.II.2.b)bb). 1915 So i. E. aber wohl Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286; vgl. dazu bereits unter § 3B.I.2. 1916 Vgl. M. Brand, ZIP 2012, 1010, 1012; Möller, Upstream-Kreditsicherheiten, S. 185 i. V. m. Fn. 627. 1917 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.1. 1918 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.2. 1919 Vgl. zum zutreffenden Verständnis des bei Verletzung von Solvenzschutzrecht bestehenden „Leistungsverweigerungsrechts“ als von Amts wegen zu beachtende Einwendung im Sinne eines Erfüllungsverbots bereits unter § 3A.III.1. 1913

340

§ 4 Limitation Language

infolge der konkreten Ausgestaltung entsprechender Klauseln praktisch i. d. R. keine uneingeschränkte Drittwirkung des Solvenzschutzrechts erreicht wird.1920 Sowohl bei dinglichen als auch bei schuldrechtlichen Sicherheiten bleibt sodann auch bei der Vereinbarung einer Solvenzschutz-Limitation Language unverändert eine etwaige vorangehende Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer maßgeblich. Auch eine Solvenzschutz-Limitation Language hindert nämlich lediglich die Sicherheitenverwertung, nicht aber die Sicherheitenbestellung. Die Überlegungen zur Präventivwirkung des Solvenzschutzrechts gelten folglich weiterhin.1921 Haftungsrechtliche Überlegungen1922 lassen sich hierfür allerdings nicht mehr uneingeschränkt anführen, weil die Solvenzschutz-Limitation Language – wie sogleich zu zeigen sein wird – einen Verstoß gegen Solvenzschutzrecht jedenfalls im Hinblick auf verwertungsbezogene Liquiditätsrisiken verhindern kann.1923 2. Auswirkungen auf die Solvenzprognose Als zutreffender Ansatzpunkt für die Wirkung der Solvenzschutz-Limitation Language erweist sich die (ex ante zu prognostizierende) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit. Es gilt, dass Liquiditätsabflüsse infolge der Sicherheitenverwertung1924 nicht mehr eintreten können, wenn die Verwertung für den Fall der sonst eintretenden Zahlungsunfähigkeit durch Erhebung der Einrede aus der Solvenzschutz-Limitation Language abgewendet werden kann. Die Solvenzprognose kann dann insoweit nicht negativ ausfallen und gleichzeitig kann die Besicherung nicht – wie für eine Geschäftsführerhaftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG erforderlich1925 – kausal für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit werden. Unberührt bleiben allerdings Liquiditätsabflüsse, die bereits durch die Sicherheitenbestellung als solche hervorgerufen werden.1926 Denn die Sicherheitenbestellung kann nicht verhindert werden, einen Freigabeanspruch gewährt auch die Solvenzschutz-Limitation Language nicht. Tritt die Zahlungsunfähigkeit mithin ausnahmsweise absehbar bereits infolge der Sicherheitenbestellung ein, ändert sich an dem Verstoß gegen Solvenzschutzrecht bzw. an einer entsprechenden Geschäftsführerhaftung nichts. Zu bedenken sind ferner auch hier etwaige Sonderregelungen zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit bzw. sonstige Anwendungsausschlüsse der Solvenzschutz1920

Vgl. zu den Gestaltungen im Einzelnen noch unter § 4E.II.2.b) sowie unter § 4E.I.2.c). Vgl. zur Argumentation im Einzelnen unter § 3B.II.2.c) sowie unter § 3B.II.2.d). 1922 Vgl. zur Argumentation im Einzelnen bereits unter § 3B.II.2.d). 1923 Vgl. dazu sogleich unter § 4C.II.1. 1924 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.2. 1925 Vgl. dazu bereits unter § 3F.II.1.a) sowie unter § 3F.II.2. 1926 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.1.

1921

C. Kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtliche Wirkung

341

Limitation Language.1927 Es gelten dann die Ausführungen zur KapitalerhaltungsLimitation Language entsprechend: Ist bereits zum Zeitpunkt der Zahlung absehbar, dass solche Regelungen zum Nachteil der Gesellschaft eingreifen, kann die Solvenzschutz-Limitation Language auch den durch das Verwertungsrisiko bedingten Verstoß gegen Solvenzschutzrecht ggf. nicht vollständig verhindern. In diesem Fall kann die Besicherung verbotswidrig bleiben. Treten solche Umstände erst nachträglich ein, ist dies hingegen keine Frage des Solvenzschutzrechts, sondern führt allenfalls zu einer grundsätzlich disponiblen Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG. In diesem Fall fehlt es dann zwar nicht an der haftungsbegründenden Kausalität, allerdings ist bereits der Tatbestand des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO mangels negativer Solvenzprognose nicht erfüllt.

III. Zusammenfassung Die der Vereinbarung von Limitation Language zugrunde liegende Annahme, dass durch die Etablierung eines Verwertungsverbots für den Fall des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Ausschüttungssperre – Unterbilanzrelevanz bzw. absehbarer Eintritt der Zahlungsunfähigkeit – ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungs- bzw. Solvenzschutzrecht und damit auch eine Haftung bzw. Strafbarkeit des Geschäftsführers vermieden wird, erweist sich im Ausgangspunkt als zutreffend. Eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language hat zwar weder Einfluss auf den Auszahlungszeitpunkt noch auf die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs. Sie kann allerdings – vorbehaltlich etwaiger bereits zum Auszahlungszeitpunkt absehbar eingreifender Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung bzw. sonstiger Anwendungsausschlüsse – unabhängig von ihrem zeitlichen Bezugspunkt die Unterbilanzrelevanz der Besicherung ausschließen. Aus dieser dogmatischen Anknüpfung folgt aber auch, dass eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Stadium der Unterbilanz ihre Wirkung verfehlt. Auch im Hinblick auf eine Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht des Geschäftsführers bleibt sie wirkungslos. Eine Solvenzschutz-Limitation Language ändert am Zahlungszeitpunkt ebenfalls nicht, führt aber dazu, dass es an der (ex ante zu prognostizierende) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit fehlen kann. Dies gilt allerdings nur im Hinblick auf etwaige mit der Sicherheitenverwertung verbundener Liquiditätsabflüsse und wiederum vorbehaltlich etwaiger bereits zum Zahlungszeitpunkt absehbar eingreifender Sonderregelungen zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit bzw. sonstiger Anwendungsausschlüsse.

1927

Vgl. zu den Gestaltungen im Einzelnen noch unter § 4E.II.2.b) sowie unter § 4E.I.2.c).

342

§ 4 Limitation Language

D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren Eine vieldiskutierte und auch bereits vereinzelt in der Instanzrechtsprechung behandelte Sonderfrage im Zusammenhang mit der Limitation Language ist deren Fortgeltung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft. Die Bedeutung der Problematik für das Insolvenzverfahren ist enorm, da sich in Anbetracht des typischerweise erheblichen Umfangs der Sicherheitenpakete signifikante Unterschiede für die Insolvenzquote ergeben können.1928 Unterliegen die Sicherheiten einem Verwertungsverbot, ist auch der Einfluss der Finanzgläubiger des Gesellschafters auf das Insolvenzverfahren insgesamt deutlich geringer.1929 Eine Anfechtung der Besicherung gem. §§ 129 ff. InsO scheidet dabei im Verhältnis zum Sicherungsnehmer i. d. R. aus. Eine Vorsatzanfechtung gem. § 133 Abs. 1 S. 1 InsO scheitert zumeist am Benachteiligungsvorsatz bzw. an der Kenntnis des Sicherungsnehmers hiervon. Bei anfänglichen Besicherungen im 2-Personen-Verhältnis ist ein Benachteiligungsvorsatz bzw. eine Kenntnis des Sicherungsnehmers hiervon nur anzunehmen, wenn die Beteiligten den Eintritt der Insolvenz während der Dauer des Sicherungsgeschäfts konkret für wahrscheinlich halten.1930 Entsprechendes muss auch bei Drittbesicherungen gelten, bei denen die Sicherheitenverwertung nicht einmal notwendigerweise mit der Insolvenz des Sicherungsgebers und einem korrespondierenden Gläubigerausfall einhergeht.1931 Die Anforderungen an die konkrete Insolvenzwahrscheinlichkeit und deren Kenntnis sind mit Blick auf die Anfechtungsfrist von vier Jahren gem. § 133 Abs. 2 InsO und den verfassungsrechtlichen Schutz der Absonderungsrechte allerdings hoch.1932 Zudem ergeben sich erhebliche Nachweisschwierigkeiten.1933 In der Praxis besteht ein relevantes Anfechtungsrisiko daher typischerweise nur bei aufsteigender Besicherung in Insolvenznähe, insbesondere wenn bereits Zahlungsunfähigkeit vorliegt und damit die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Abs. 3 S. 1 InsO eingreift.1934 Hier wird sich der Sicherungsnehmer indes regelmäßig durch ein Sanierungsgutachten nach IDW S 6 absichern, welches den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bzw. die

1928 Vgl. zum EganaGoldpfeil-Insolvenzverfahren Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 349: Quotenunterschied von über 90%; ferner allgemein zu Auswirkungen auf die Insolvenzquote Redeker, CFL 2011, 298, 303. 1929 Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 349. 1930 BGH, NJW 1998, 312, 315 (insoweit in BGHZ 136, 220 nicht abgedruckt); BGH, NJW 2014, 467, Rn. 17; Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 133 Rn. 157. 1931 So i. E. auch Tasma, Gläubigerschutz, S. 358 ff. 1932 So auch Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 133 Rn. 157; für Heranziehung des Maßstabs der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Tasma, Gläubigerschutz, S. 361 ff. 1933 Eingehend Tasma, Gläubigerschutz, S. 366 ff. 1934 Nach BGHZ 230, 28, Rn. 30 ff. = NJW 2021, 2651 genügt allein die Kenntnis des Schuldners bzw. des Anfechtungsgegners vom Eintritt der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit – entgegen der früheren Rechtsprechung – nicht für die Annahme eines Benachteiligungsvorsatzes und einer entsprechenden Kenntnis hiervon.

D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren

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Kenntnis des Sicherungsnehmers hiervon anerkanntermaßen widerlegen kann.1935 Weiterhin ist auch eine Schenkungsanfechtung gem. § 134 Abs. 1 InsO im Verhältnis zum Sicherungsnehmer nicht möglich. Denn eine anfängliche Drittbesicherung erfolgt im Verhältnis zum Gläubiger wegen der damit verbundenen Darlehensgewährung nicht unentgeltlich.1936 Anders liegt der Fall zwar u. U. im Verhältnis zum Gesellschafter, vor allem bei Nichtgewährung einer Avalprovision.1937 Eine Anfechtung hilft hier indes aufgrund der wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter regelmäßig nicht weiter.1938 Für die finanzielle Restrukturierung von Konzernen ist die Frage nach der Fortgeltung der Limitation Language im Insolvenzverfahren ebenfalls von erheblicher Bedeutung. Hier haben die Änderungen der InsO durch das SanInsFoG zwar insoweit Abhilfe geschaffen, als nunmehr die Rechte der Inhaber gruppeninterner Drittsicherheiten erstmals im Insolvenzplan der Muttergesellschaft durch Mehrheitsentscheidung gestaltet werden können (vgl. §§ 217 Abs. 2, 254 Abs. 2 S. 1 InsO).1939 Bei fehlendem Konsens unter den Finanzgläubigern ist mithin eine umständliche Abwicklung über koordinierte Planverfahren oder eine Flucht ins Scheme of Arrangement nach englischem Recht nicht mehr zwingend erforderlich.1940 In jedem Fall verlangt das Gesetz aber eine angemessene Entschädigung für entsprechende Eingriffe (vgl. § 223a S. 2 InsO). Die Angemessenheit einer solchen Entschädigung richtet sich maßgeblich nach dem Wert der Sicherheiten.1941 Dieser wird – wie bereits in der Gesetzesbegründung zur Parallelnorm in § 2 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 StaRUG angedeutet1942 – wiederum u. a. dadurch (mit-)bestimmt, ob und inwieweit ein Verwertungsverbot infolge der Vereinbarung von Limitation Language besteht.1943 Vom Wert der Sicherheiten hängt sodann auch die Stimmgewichtung der 1935 BGHZ 210, 249, Rn. 19 = NJW-RR 2016, 1518; Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 133 Rn. 136. 1936 BGH, NJW 1992, 2421, 2422 f. (zur Gläubigeranfechtung); Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 134 Rn. 104; MünchKomm-InsO/Kayser/Freudenberg, § 134 Rn. 33a. 1937 Vgl. zur (häufigen) Unentgeltlichkeit der Drittbesicherung im Konzern im Verhältnis zum Darlehensnehmer Uhlenbruck/Borries/Hirte, § 134 Rn. 106. 1938 Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 806; Tasma, Gläubigerschutz, S. 353 (zum LBO). 1939 Eingehend auch unter Berücksichtigung der Parallelnormen in §§ 2 Abs. 4 S. 1 Hs. 1, 67 Abs. 3 S. 1 StaRUG Hoegen/Kranz, NZI 2021, 105, 107 f. 1940 Vgl. Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 199; zu alternativen Lösungsansätzen der Praxis nach früherem Recht und entsprechenden Forderungen de lege ferenda ferner Pleister, ZIP 2015, 1097, 1101 ff. 1941 Graf-Schlicker/Kebekus/Handschumacher, § 223a Rn. 2; KPB/Spahlinger, § 223a Rn. 5; zur Parallelnorm in § 2 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 StaRUG ferner RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/ 24181, S. 113; Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2617, 2622; Wilkens, WM 2021, 573, 578. 1942 Vgl. Begründung RegE SanInsFoG, BT-Drs. 19/24181, S. 113: „Die Werthaltigkeit der Sicherheit kann im Einzelfall dadurch beeinträchtigt sein, dass aufgrund der kapitalerhaltungsrechtlichen Bindungen des Vermögens des sicherheitengewährenden Tochterunternehmens der volle Zugriff auf die Sicherheit ausgeschlossen ist.“ 1943 KPB/Spahlinger, § 223a Rn. 5; zur Parallelnorm in § 2 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 StaRUG ferner Cranshaw/Portisch, ZInsO 2020, 2617, 2622 f.; Wilkens, WM 2021, 573, 578.

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§ 4 Limitation Language

drittbesicherten Gläubiger innerhalb der jeweiligen Gläubigergruppe ab (vgl. § 238b InsO). Da es sich bei der Frage nach der Fortgeltung der Limitation Language im Insolvenzverfahren allein um ein Problem der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB handeln kann, spielt die Thematik nur dann eine Rolle, wenn die Parteien den Insolvenzfall nicht ausdrücklich geregelt haben.1944 Mit Blick auf die geschilderten Auswirkungen auf das Insolvenzverfahren ist der Punkt in den Verhandlungen über eine Limitation Language allerdings sehr umstritten, ohne dass sich ein Konsens gebildet hätte. Dies hat zur Folge, dass trotz der insoweit unklaren Rechtslage oftmals keine ausdrückliche Regelung des Insolvenzfalls vereinbart wird. Die Aktualität der Problematik bleibt daher ungebrochen. Es bietet sich für eine eingehendere Untersuchung wiederum an, Kapitalerhaltungs-Limitation Language (dazu unter I.) und Solvenzschutz-Limitation Language (dazu unter II.) gesondert zu betrachten.

I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language Die Diskussion um die Fortgeltung der Limitation Language im Insolvenzverfahren spielt sich größtenteils im Bereich der Kapitalerhaltungs-Limitation Language ab. Soweit ersichtlich, wird dabei im Rahmen der einschlägigen Stellungnahmen ausschließlich von der herkömmlichen auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language ausgegangen. Ein beachtlicher Teil der Literatur1945 vertritt im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. im EganaGoldpfeil-Insolvenzverfahren1946 die Auffassung, eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language sei mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr anwendbar. Die Gegenauffassung setzt demgegenüber für die Unanwendbarkeit im Insolvenzfall eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien voraus.1947 Kernargument der Vertreter einer Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Insolvenzverfahren ist der Schutzweck entsprechender Klauseln. Dieser wird – im Ausgangspunkt zutreffend – in der Vermeidung einer 1944 Dies wird im Rahmen der einschlägigen Diskussionsbeiträge oftmals nicht deutlich, zutreffend insoweit aber BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 102. 1945 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1607; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 107 Fn. 563; Friese, NZI 2014, 364, 366; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 133 f.; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 101, 105; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1100 f.; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748 f. 1946 OLG Frankfurt a. M., NZI 2014, 363, 365 sowie in der Vorinstanz bereits LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde in einer nicht veröffentlichten Entscheidung bedauerlicherweise offenbar ohne nähere Begründung zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – XI ZR 440/13. 1947 Altmeppen, § 30 Rn. 148; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 806 ff.; Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1264; Redeker, CFL 2011, 298, 301 f.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 291 ff.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353 f.

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Geschäftsführerhaftung gesehen.1948 Da im Insolvenzverfahren das Kapitalerhaltungsrecht suspendiert bzw. der Insolvenzverwalter jedenfalls nicht Normadressat sei, drohe bei einer Sicherheitenverwertung aber weder eine Haftung des Geschäftsführers noch des Insolvenzverwalters.1949 Diese Argumentation entbehrt bei genauerer Betrachtung indes jeglicher Grundlage. Mangels einer ausdrücklichen Regelung des Insolvenzfalls ist vielmehr richtigerweise von einer uneingeschränkten Fortgeltung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language auszugehen, und zwar unabhängig vom zeitlichen Bezugspunkt des Verwertungsverbots. 1. Anwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts im Insolvenzverfahren Bereits die These von der Unanwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts im Insolvenzverfahren erweist sich als unzutreffend. Die dahingehende Begründung, in der Insolvenz sei das Stammkapital ohnehin aufgebraucht,1950 verkennt die Bedeutung des Stammkapitals als bloße Rechenziffer1951 und ist zudem schlicht unzutreffend. Die Insolvenz muss nicht zwingend auf einer Überschuldung beruhen, vielmehr ist auch eine Verfahrenseröffnung wegen (drohender) Zahlungsunfähigkeit möglich.1952 Darüber hinaus lässt sich diese Argumentation mit der heute gesicherten Erkenntnis, dass Unterbilanz und (bilanzielle) Überschuldung im Rahmen von § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG gerade wegen des Charakters des Stammkapitals als bloße Rechenziffer identisch zu behandeln sind,1953 nicht in Einklang bringen.1954 Eine Ausnahme hiervon für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird nicht diskutiert und ist aus teleologischen Gründen auch nicht anzuerkennen. Der Schutzweck der Sicherung eines (verbleibenden) Garantiefonds für die Gläubiger bleibt auch im Insolvenzverfahren aktuell, da dieses gerade auf die Gläubigerbefriedigung abzielt (vgl. § 1 S. 1 InsO).1955 Entsprechendes gilt für die Sicherungsfunktion des Kapitalerhaltungsrechts im Hinblick auf den Gläubigervorrang (vgl. § 199 S. 2 InsO).1956 Insbesondere in Sanierungsszenarien kann darüber hinaus der Schutzzweck der Sicherung eines Mindestbetriebsvermögens weiterhin Bedeutung 1948

Vgl. dazu bereits unter § 4A.II. LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1607; Friese, NZI 2014, 364, 366; Pleister, ZIP 2015, 1097, 1100 f.; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748 f. 1950 LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 749. 1951 Vgl. dazu bereits unter § 2A.I. 1952 Zutreffend Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 293; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 354. 1953 Vgl. dazu bereits unter § 2A.I. 1954 Zutreffend Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 293 f.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 354; ähnlich Redeker, CFL 2011, 298, 302. 1955 Zutreffend Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 293; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353. 1956 Ähnlich Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 293; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353. 1949

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§ 4 Limitation Language

haben.1957 Weiterhin ist auch keine insolvenzrechtliche Vorschrift ersichtlich, welche als Spezialregelung dem Kapitalerhaltungsrecht generell oder zumindest in bestimmten Fällen vorgeht, insbesondere auch nicht im Insolvenzplanverfahren.1958 Vielmehr harmoniert das Kapitalerhaltungsrecht – wie gesehen – gerade mit dem in § 1 S. 1 InsO normierten Ziel des Insolvenzverfahrens und dem Grundsatz der vorrangigen Gläubigerbefriedigung, welcher in § 199 S. 2 InsO eine nur wenig detaillierte Ausformung erfahren hat. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass Rechtsgeschäfte, welche außerhalb der Insolvenz gegen Kapitalerhaltungsrecht verstoßen würden, im Insolvenzverfahren wegen Insolvenzzweckwidrigkeit ohnehin nichtig wären. Zum einen sind die Anforderungen an die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Insolvenzzweckwidrigkeit hoch, da nach heute h. M. der Widerspruch zum Insolvenzzweck objektiv evident sein muss und zudem mindestens grob fahrlässige Unkenntnis des Geschäftspartners erforderlich ist.1959 Zum anderen kann sich die Sonderregelung des § 31 GmbHG gerade mit Blick auf die Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG gegenüber den mit der Nichtigkeitsfolge verbundenen allgemeinen Rückabwicklungsansprüchen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 bzw. § 985 BGB1960 als für die Masse vorteilhafter erweisen. I. Ü. geht auch der BGH offenbar von einer Anwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts im Insolvenzverfahren aus. So hat er zur Rechtslage vor dem MoMiG entschieden, dass die §§ 30, 31 GmbHG bei Rückgewähr einer eigenkapitalersetzenden Sicherheit infolge der Rückführung eines Drittdarlehens durch den Insolvenzverwalter einer überschuldeten GmbH weiterhin (analog) gelten.1961 2. Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter irrelevant Die haftungsrechtlichen Überlegungen, welche für die Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Insolvenzverfahren angeführt werden, sind gleichfalls nicht überzeugend. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Geschäftsführer für Leistungen unter Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht wegen des 1957

Zutreffend Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 293; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 353; ähnlich Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807. 1958 Gegen Derogation des Kapitalerhaltungsrechts durch § 225a Abs. 5 InsO und damit implizit für uneingeschränkte Anwendbarkeit im Insolvenz(plan)verfahren auch H.-F. Müller, KTS 2012, 419, 434 f.; K. Schmidt/Spliedt, § 225a Rn. 62; a. A. MünchKomm-InsO/Eidenmüller, § 225a Rn. 121; unklar Uhlenbruck/Hirte, § 225a Rn. 51 f.; eingehend zur Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das Insolvenzrecht im Kontext des Insolvenzplanverfahrens Kern, Treuepflicht, S. 233 ff. 1959 BGHZ 150, 353, 361 = NJW 2002, 2783; BGH, NJW-RR 2008, 1074, Rn. 7; BGHZ 219, 98, Rn. 13 = NJW 2018, 2494; MünchKomm-InsO/Vuia, § 80 Rn. 61 f.; allein auf die offensichtliche Insolvenzzweckwidrigkeit abstellend noch BGH, NJW 1971, 701, 702 f.; BGH, NJW 1983, 2018, 2019; KPB/Lüke, § 80 Rn. 30. 1960 Bei Insolvenzzweckwidrigkeit sind sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäft nichtig, MünchKomm-InsO/Vuia, § 80 Rn. 63. 1961 BGH, NJW 1990, 1730, 1731 f.

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Übergangs der Verfügungsmacht auf den Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren nicht haftet,1962 kommt grundsätzlich eine Haftung des Insolvenzverwalters in Betracht. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG mag für diesen zwar nicht gelten.1963 Grundlage für eine Haftung kann aber § 60 Abs. 1 S. 1 InsO sein, da ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht mit Blick auf den insolvenzrechtlichen Gläubigervorrang zumindest im Ausgangspunkt (auch) eine Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten des Insolvenzverwalters begründen kann. In der Besicherungskonstellation wird es zwar regelmäßig an der Pflichtverletzung bzw. jedenfalls am Verschulden fehlen, weil der Insolvenzverwalter bei der Sicherheitenbestellung nicht involviert ist und Absonderungsrechte bzw. Insolvenzforderungen des Sicherungsnehmers berücksichtigen muss. Vergleichbares gilt unabhängig von der Insolvenzeröffnung allerdings auch für den Geschäftsführer, der auf den Eintritt des Verwertungsfalls regelmäßig keinen Einfluss hat und gegen die Verwertung rechtswirksam begründeter Sicherheiten keine Einwendungen erheben kann.1964 Geht man gleichwohl von der Möglichkeit einer Geschäftsführerhaftung aus, würde auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der damit einhergehende Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter konsequenterweise nichts ändern.1965 Der Hinweis auf die fehlende Verfügungsbefugnis des Geschäftsführers im Insolvenzverfahren erweist sich mithin als Scheinargument. In der Eigenverwaltung gilt diese Überlegung ferner von vorneherein nicht. Hier kann sich eine Haftung des Geschäftsführers bei Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht im Grundsatz ebenfalls aus § 60 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 276a Abs. 2 S. 1 InsO ergeben. Zudem ist weiterhin eine Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG denkbar.1966 3. Effektive Präventivwirkung nur bei Fortgeltung Die Schwäche der für eine Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Insolvenzverfahren plädierenden Auffassung liegt allerdings nicht nur in der geringen Überzeugungskraft der soeben widerlegten Argumentation. Ausgangspunkt dieser Auffassung ist ferner offenbar, dass erst zu einem der Sicherheitenbestellung nachgelagerten Zeitpunkt eine Auszahlung i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 1962 So ausdrücklich Pleister, ZIP 2015, 1097, 1101; dies zugrunde legend offenbar auch OLG Frankfurt a. M., NZI 2014, 363, 365; LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1607; Friese, NZI 2014, 364, 366; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 749. 1963 Darauf abstellend auch LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 369; Friese, NZI 2014, 364, 366. 1964 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2.e). 1965 Zutreffend Redeker, CFL 2011, 298, 302. 1966 Für Parallelität von gesellschaftsrechtlicher und insolvenzspezifischer Haftung im Eigenverwaltungsverfahren Buth/Hermanns/Herbst/Harig, RSI, § 29 Rn. 200; C. Schäfer, ZRI 2020, 20, 24; differenzierend Bachmann/U. Becker, NJW 2018, 2235, 2237; Hofmann, ZIP 2018, 1429, 1431 f.

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GmbHG stattfindet.1967 Wenn dagegen – wie hier vertreten – bereits die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer den allein maßgeblichen Auszahlungszeitpunkt markiert, steht bereits zu diesem Zeitpunkt fest, ob die Besicherung verbotswidrig ist und eine Geschäftsführerhaftung bzw. eine Untreuestrafbarkeit auslöst. Die Frage nach der Anwendbarkeit des Kapitalerhaltungsrechts und nach der Haftung im Insolvenzverfahren stellt sich dann überhaupt nicht. Ist die Geschäftsführerhaftung einmal entstanden bzw. der Untreuetatbestand erfüllt, ändert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nichts mehr.1968 Entscheidend ist demnach vielmehr, dass die Kapitalerhaltungs-Limitation Language unabhängig von ihrem zeitlichen Bezugspunkt einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht und damit eine Geschäftsführerhaftung bzw. eine Untreuestrafbarkeit verhindern soll, indem sie den Eintritt einer Unterbilanz infolge der Besicherung von vorneherein ausschließt.1969 Diese Wirkung wird man indes nur dann zuverlässig annehmen können, wenn das Verwertungsverbot auch im Insolvenzverfahren gilt.1970 Denn andernfalls müsste man für die Zwecke der Unterbilanzrechnung die Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language unterstellen, wenn bei Sicherheitenverwertung vorhersehbar die Insolvenz der Gesellschaft eintritt. Letzteres ist aber in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung mit Blick auf die umfangreichen Sicherheitenpakete, bei denen eine Absicherung des Geschäftsführers durch eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language besonders relevant ist, i. d. R. der Fall. 4. Bestätigung durch Vertragsauslegung Das gefundene Ergebnis steht im Einklang mit allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB, auf die sich die Diskussion dogmatisch zurückführen lässt. Die vorrangige einfache (eigentliche, erläuternde oder unmittelbare) Vertragsauslegung setzt bei der Ermittlung des rechtlich maßgeblichen Sinnes der Bestimmung an.1971 Hierfür kommt es im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte an.1972 Grundlage einer Auslegung nach Treu und

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Dies feststellend auch Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807. Zutreffend Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807. 1969 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.3. 1970 So unter der (unzutreffenden) Prämisse, dass eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language bereits das Vorliegen einer Auszahlung ausschließt, auch Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807 f. 1971 Erman/Arnold, § 133 Rn. 14; Staudinger/H. Roth, § 157 Rn. 3. 1972 BGHZ 36, 30, 33 = NJW 1961, 2251; BGHZ 47, 75, 78 = NJW 1967, 673; Erman/ Arnold, § 133 Rn. 19; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 3; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 18. 1968

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Glauben ist dabei insbesondere der Zweck des Rechtsgeschäfts1973 sowie eine Abwägung der Parteiinteressen.1974 Zwar besteht insoweit mit Blick auf die kreditmaterielle Bedeutung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language ein Interesse des Sicherungsnehmers an weitreichenden Einschränkungen des Verwertungsverbots. Zweck der Kapitalerhaltungs-Limitation Language ist jedoch der möglichst umfassende Schutz des Geschäftsführers vor Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken im Zusammenhang mit der Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht. Dieser Zweck würde aus den zuvor dargelegten Gründen bei Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Insolvenzverfahren i. d. R. verfehlt. Dies wäre wiederum mit dem Interesse des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft nicht vereinbar. Hinzu kommt, dass der Sicherungsnehmer bei Unanwendbarkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Insolvenzverfahren incentiviert würde, die Gesellschaft durch Fälligstellung des Darlehens bzw. durch anschließende Sicherheitenverwertung in die Insolvenz zu treiben, um weitergehende Verwertungsmöglichkeiten zu erschließen.1975 Ein solches Auslegungsergebnis würde mithin einseitig zugunsten des Sicherungsnehmers ausschlagen und die Sinnhaftigkeit der Kapitalerhaltungs-Limitation Language insgesamt in Frage stellen. Ferner sind für die Auslegung einer Vertragsbestimmung auch die Begleitumstände und insbesondere etwaige Vorverhandlungen zu berücksichtigen.1976 Oftmals wird der Insolvenzfall bereits in den Verhandlungen thematisiert, sodass das Fehlen einer expliziten Regelung sich als bewusste Entscheidung der Parteien darstellt, über die sich die Auslegung nicht hinwegsetzen darf. Aus diesem Grund existiert derzeit auch keine Verkehrssitte dahingehend, dass eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language stets im Sinne einer Unanwendbarkeit im Insolvenzverfahren zu verstehen ist. Sonst wäre der Punkt in den Verhandlungen nicht regelmäßig umstritten. Im Rahmen der einfachen Vertragsauslegung lässt sich eine Unanwendbarkeit der KapitalerhaltungsLimitation Language im Insolvenzverfahren mithin nicht begründen. Nichts anderes gilt auch im Rahmen der vorliegend nur schwer abgrenzbaren1977 subsidiären ergänzenden Vertragsauslegung, die nach überwiegendem Verständnis der Schließung von Vertragslücken dient.1978 Die ergänzende Vertragsauslegung setzt 1973 BGHZ 2, 379, 385 = NJW 1951, 759; BGHZ 109, 19, 22 = NJW 1990, 441; Erman/ Arnold, § 133 Rn. 26; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 52. 1974 BGH, NJW 1994, 2228, 2229; BGHZ 131, 136, 138 = NJW 1996, 248; Erman/Arnold, § 133 Rn. 27; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 7; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 52. 1975 Darauf abstellend auch Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 803, 807; Redeker, CFL 2011, 298, 301; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 294; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 354. 1976 BGHZ 63, 359, 362 = NJW 1975, 536; BGHZ 109, 19, 22 f. = NJW 1990, 441; Erman/Arnold, § 133 Rn. 25; Staudinger/Singer, § 133 Rn. 49. 1977 Abgrenzungsschwierigkeiten bei konkludenter Auslegung konstatierend auch Staudinger/H. Roth, § 157 Rn. 5. 1978 BGHZ 9, 273, 277 f. = NJW 1953, 937; BGHZ 143, 103, 120 = NJW 2000, 1110; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 15; Staudinger/H. Roth, § 157 Rn. 2, 4; a. A. (Rechtsfortbildung gem. § 242 BGB) MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 27 f. m. w. N.

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zunächst voraus, dass eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit vorliegt.1979 Hieran fehlt es, wenn die Parteien den Vertrag bewusst lückenhaft gelassen haben und die Regelung abschließend sein soll.1980 Ob dies der Fall ist, kann wiederum anhand der Begleitumstände des Vertragsschlusses festgestellt werden.1981 Bei entsprechender Thematisierung des Insolvenzfalls in den Verhandlungen wird es mithin oftmals bereits an einer Regelungslücke und damit an der Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung fehlen. Darüber hinaus setzt die ergänzende Vertragsauslegung bei der Erforschung des nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillens an.1982 Hierfür sind – wie im Rahmen der (konkludenten) einfachen Vertragsauslegung – Sinn und Zweck des Vertrags und Interessenlage der Parteien wesentlich.1983 Die Erwägungen zur Zweckverfehlung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language und zur zweifelhaften Incentivierung des Sicherungsnehmers bei deren Unanwendbarkeit im Insolvenzverfahren gelten mithin auch hier. 5. Rechtsfolgen für das Insolvenzverfahren Steht damit fest, dass die Kapitalerhaltungs-Limitation Language bei Fehlen einer abweichenden Vereinbarung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters fortgilt, so stellt sich die Frage nach den konkreten Rechtsfolgen für das Insolvenzverfahren. Insoweit wird vereinzelt vertreten, die Kapitalerhaltungs-Limitation Language sei im Hinblick auf dingliche Sicherheiten konstruktiv als (konkludenter) Verzicht auf Absonderungsrechte i. S. v. § 52 S. 2 InsO zu verstehen.1984 Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.1985 Ein solcher Verzicht setzt nämlich ein endgültiges Freiwerden des Sicherungsguts für die Masse voraus und bewirkt, dass der Sicherungsnehmer die Rechte aus der Sicherheit auch nach Beendigung des Insolvenz-

1979

BGHZ 127, 138, 142 = NJW 1994, 3287; BGH, NJW 2002, 2310; BGH, NJW 2015, 1167, Rn. 24; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 16; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 38; kritisch zur Terminologie Staudinger/H. Roth, § 157 Rn. 15. 1980 BGHZ 111, 110, 115 = NJW 1990, 1723; BGH, NJW 2002, 2310; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 16; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 43; Staudinger/H. Roth, § 157 Rn. 17. 1981 BGH, NJW 2002, 2310, 2311; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 16. 1982 BGHZ 9, 273, 278 f. = NJW 1953, 937; BGH, NJW-RR 1990, 817, 819; BGHZ 127, 138, 142 = NJW 1994, 3287; BGH, NJW 2002, 2310, 2311; BGHZ 164, 286, 292 = NJW 2006, 54; BGHZ 221, 145, Rn. 61 = NJW 2019, 2298; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 20; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 47. 1983 BGH, NJW-RR 1990, 817, 819; BGH, NJW 2007, 1884, Rn. 23; BGHZ 221, 145, Rn. 61 = NJW 2019, 2298; Erman/Armbrüster, § 157 Rn. 20; MünchKomm-BGB/Busche, § 157 Rn. 47. 1984 Redeker, CFL 2011, 298, 301. 1985 Ablehnend auch Pleister, ZIP 2015, 1097, 1101.

D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren

351

verfahrens nicht mehr geltend machen kann.1986 Entsprechend stellt eine schuldrechtliche Vereinbarung über die bloße Nichtgeltendmachung eines Absonderungsrechts noch keinen Verzicht dar, jedenfalls soweit diese nicht unwiderruflich über das Verfahren hinaus bindend bleibt.1987 Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language gewährt aber gerade keinen Freigabeanspruch. Folglich wirkt sie auch im Insolvenzverfahren nur als Vereinbarung, Absonderungsrechte nicht geltend zu machen, soweit und solange die Voraussetzungen des Verwertungsverbots vorliegen. Zeichnet sich allerdings ab, dass die Voraussetzungen des Verwertungsverbots infolge der Insolvenz der Gesellschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dauerhaft vorliegen werden, insbesondere weil eine Sanierung aussichtlos erscheint, und entfällt damit auch der Restnutzen der Besicherung für den Sicherungsnehmer,1988 kann sich ein Freigabeanspruch der Gesellschaft aus dem Sicherungsvertrag wegen Wegfalls des Sicherungszwecks ergeben. Erst dann entfällt das Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers endgültig, mit der Folge einer vorbehaltlosen Verwertungsmöglichkeit zugunsten der Insolvenzmasse. Einer Erfüllung des Freigabeanspruchs bedarf es hierfür nicht, da bereits dessen Entstehung das Erlöschen des Absonderungsrechts nach sich zieht.1989 Im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten bleibt es auch im Insolvenzverfahren dabei, dass die Kapitalerhaltungs-Limitation Language ein Leistungsverweigerungsrecht gegen die Verwertung gewährt. Dieses ist nach allgemeinen Grundsätzen im Rahmen der Forderungsfeststellung geltend zu machen, d. h. im Regelinsolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter oder durch einen Insolvenzgläubiger (vgl. § 178 Abs. 1 InsO) und im Eigenverwaltungsverfahren durch den Sachwalter, den Schuldner oder einen Insolvenzgläubiger (vgl. § 283 Abs. 1 InsO). Ein Freigabeanspruch ist unter den vorgenannten Bedingungen zwar gleichfalls denkbar. Dieser bringt indes mangels Massegenerierung keinen entscheidenden Mehrwert mit sich.

II. Solvenzschutz-Limitation Language Für die Solvenzschutz-Limitation Language wird die Frage einer Fortgeltung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft weniger kontrovers diskutiert. Soweit sich hierzu überhaupt Stellungnahmen finden,

1986 BGH, NJW-RR 2017, 553, Rn. 17; OLG Hamm, ZIP 1994, 1373, 1375; MünchKommInsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 121; Nerlich/Römermann/Westphal, § 190 Rn. 21. 1987 MünchKomm-InsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 121; K. Schmidt/Thole, § 52 Rn. 10; Nerlich/Römermann/Westphal, § 190 Rn. 21. 1988 Vgl. dazu bereits unter § 4B.IV. 1989 Vgl. BGH, ZIP 2011, 180, Rn. 9; BGH, NJW-RR 2017, 553, Rn. 12 f. jeweils für den Verzicht auf den schuldrechtlichen Sicherungsanspruch aus der Sicherungszweckerklärung.

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§ 4 Limitation Language

wird davon ausgegangen, eine Anwendung scheide generell1990 oder jedenfalls bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (auch) wegen Zahlungsunfähigkeit1991 aus. Argumentativ untermauert wird dies mit dem Fehlen der für eine solvenzschutzrechtliche Haftung erforderlichen haftungsbegründenden Kausalität in diesen Fällen.1992 1. Vorfrage: Reichweite der solvenzschutzrechtlichen Haftung in der Insolvenz An der vorstehenden Argumentation ist zutreffend, dass eine Haftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO mangels Kausalzusammenhangs zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit ausscheidet, wenn die Zahlungsunfähigkeit unabhängig von der Zahlung bereits vorliegt.1993 Die Vertiefung einer bestehenden Zahlungsunfähigkeit genügt – anders als die Vertiefung einer bestehenden Unterbilanz beim Kapitalerhaltungsrecht1994 – m. a. W. nicht.1995 Gleiches muss auch für eine Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG gelten.1996 Eine solvenzschutzrechtliche Haftung scheidet demgegenüber nicht allein deshalb aus, weil die Gesellschaft zum Zahlungszeitpunkt bereits überschuldet war.1997 Gleiches muss für das Vorliegen einer lediglich drohenden Zahlungsunfähigkeit gelten.1998 Ebenso ist es irrelevant, ob ein Insolvenzverfahren wegen Überschuldung oder drohender Zahlungsunfähigkeit eröffnet wird, soweit die Gesellschaft nur infolge der Zahlung objektiv zahlungsunfähig ist.1999 Es ist also solvenzschutzrechtlich insgesamt unerheblich, ob bzw. wann es zur drohenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft 1990

LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Redeker, CFL 2011, 298, 302 f.; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748. 1991 Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 294 f. 1992 Redeker, CFL 2011, 298, 302 f.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 294; ähnlich LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 748. 1993 BGHZ 195, 42, Rn. 7 = ZIP 2012, 2391; Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 57; Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203, 1208; KPB/Bork/Kebekus, § 15b Rn. 103; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.46; Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 202; Großkomm-AktG/Habersack/Foerster, § 92 Rn. 160 (zur AG); MünchKommGmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 251; Poertzgen/B. Meyer, ZInsO 2012, 249, 255; Gehrlein/ Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 66. 1994 Vgl. zur Unschärfe dieser Formulierung bereits unter § 2D. 1995 BGHZ 195, 42, Rn. 11 = ZIP 2012, 2391; Scholz/Bitter, § 64 Rn. 239; Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 277; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 95. 1996 Vgl. zur Übertragbarkeit des Kausalitätserfordernisses auf die Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG bereits unter § 3F.II.2. 1997 Habersack/Casper/Löbbe/Casper, Anh. § 62 Rn. 198; Großkomm-AktG/Habersack/ Foerster, § 92 Rn. 145 (zur AG); Gehrlein/Born/Simon/Sandhaus, § 64 Rn. 64; Scholz/ K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 96. 1998 So implizit auch Henssler/Strohn/Arnold, § 64 GmbHG Rn. 58; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 98: Vorverlegung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit genügt. 1999 HK-GmbHG/Kolmann, § 64 Rn. 99; Scholz/K. Schmidt, 11. Aufl. 2015, § 64 Rn. 97; i. E. auch Lorys, Insolvenzverursachungshaftung, S. 237 f.

D. Fortgeltung im Insolvenzverfahren

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kommt bzw. ob infolgedessen ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.2000 Entscheidend ist allein die durch die Zahlung verursachte (objektive) Zahlungsunfähigkeit. Fraglich ist jedoch, ob die Haftung gem. § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO auch noch während eines wegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bereits eröffneten Insolvenzverfahrens bzw. im Insolvenzeröffnungsverfahren ausgelöst werden kann, wenn die Zahlung schon vorher erfolgte. Dies wird man allerdings schon deswegen annehmen müssen, weil sich der Geschäftsführer ansonsten durch frühzeitige Insolvenzantragsstellung der solvenzschutzrechtlichen Haftung oftmals entziehen könnte. Denn das Zahlungsverbot des § 15b Abs. 5 S. 1 InsO setzt gerade nicht den unmittelbaren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit voraus,2001 sodass es bei einer verbotenen Zahlung häufig zunächst zur drohenden Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Überschuldung kommt.2002 Würde die Stellung eines Insolvenzantrags in diesen Fällen de facto enthaftend wirken, käme es zu einer erheblichen Aushöhlung der Präventivwirkung des Solvenzschutzrechts. Soweit vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, ergeben sich freilich Besonderheiten bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit. So scheidet eine Anwendung der Regelvermutung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren naturgemäß aus.2003 Darüber hinaus sind insolvenzrechtliche Modifikationen von (Insolvenz-)Forderungen gem. §§ 41, 45, 46 InsO im Rahmen der Liquiditätsbilanz zu beachten, sobald diese rechtskräftig zur Tabelle festgestellt wurden.2004 2. Fortgeltung bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Für die Frage nach einer Fortgeltung der Solvenzschutz-Limitation Language im Insolvenzverfahren ergibt sich aus den bisherigen Überlegungen Folgendes: In der Besicherungskonstellation besteht zum Zahlungszeitpunkt i. d. R. noch keine Zahlungsunfähigkeit. Tritt diese allerdings vor der Sicherheitenverwertung ein, kann die Besicherung jedenfalls im Hinblick auf Liquiditätsabflüsse infolge der Sicherheitenverwertung, welche die Solvenzschutz-Limitation Language allein zu verhindern vermag, nicht mehr kausal für die Zahlungsunfähigkeit und damit auch nicht Auslöser einer solvenzschutzrechtlichen Haftung sein.2005 Eine Fortgeltung der Sol2000

Vgl. zur Unanwendbarkeit des Solvenzschutzrechts bei Herbeiführung von drohender Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung bereits unter § 3C.I.1. 2001 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.3. 2002 Vgl. Hölzle, GmbHR 2007, 729, 731; MünchKomm-GmbHG/H.-F. Müller, § 64 Rn. 248. 2003 So auch K. Schmidt/Jungmann, § 212 Rn. 13 im Kontext der Ermittlung der Einstellungsvoraussetzungen gem. § 212 InsO. 2004 Für Anwendbarkeit des § 41 Abs. 1 InsO bei der Ermittlung der Einstellungsvoraussetzungen gem. § 212 InsO auch MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 212 Rn. 11. 2005 Dies ist freilich (auch) schon eine Frage des objektiven Verstoßes gegen das Zahlungsverbot, da eine negative Solvenzprognose infolge eines Verwertungsrisikos denklogisch

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§ 4 Limitation Language

venzschutz-Limitation Language ergibt für den Fall der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit mithin in der Tat keinen Sinn. Umgekehrt ist aber auch kein Grund ersichtlich, eine generelle Unanwendbarkeit der Solvenzschutz-Limitation Language auch bei Verfahrenseröffnung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung anzunehmen, weil auch die nachträglich noch eintretende Zahlungsunfähigkeit die solvenzschutzrechtliche Haftung auslösen kann. Das Bestehen eines Verwertungsverbots im Insolvenzverfahren ist vielmehr gerade im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten essenziell. Denn aufgrund der wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter liegen im Insolvenzfall oftmals die Voraussetzungen für eine Sicherheitenverwertung vor, sodass bei den typischerweise hohen Darlehensvolumina die Zahlungsunfähigkeit eintreten würde, wenn eine uneingeschränkte Pflicht zur Zahlung auf schuldrechtliche Sicherheiten bestünde. Darüber hinaus können jedenfalls Bürgschaften, bei denen der Gesellschaft die Einrede der Vorausklage gem. § 773 BGB bzw. § 349 HGB nicht zusteht, wegen der Fälligkeitsfiktion des § 41 Abs. 1 InsO maßgeblich zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit beitragen, ohne dass der Verwertungsfall überhaupt eingetreten sein muss.2006 Folglich muss die Solvenzschutz-Limitation Language im Insolvenzverfahren vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung fortgelten, solange objektiv (noch) keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Letztere Einschränkung folgt i. d. R. auch bereits unmittelbar aus der Formulierung entsprechender Klauseln, ohne dass es einer eingehenden (einfachen oder ergänzenden) Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB bedarf. Schließlich stellen diese lediglich auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit infolge der Sicherheitenverwertung ab und enthalten typischerweise kein Verwertungsverbot für den Fall einer bereits bestehenden Zahlungsunfähigkeit. In diesem Zusammenhang ist zwar auch zu berücksichtigen, dass bei bestehender Zahlungsunfähigkeit zum Verwertungszeitpunkt jedenfalls vor Insolvenzeröffnung2007 eine Haftung gem. § 15b Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO denkbar ist, wenn man für das Zahlungsverbot nach Insolvenzreife als Zahlungszeitpunkt abweichend von § 15b Abs. 5 S. 1 InsO (kumulativ) die Sicherheitenverwertung für maßgeblich erachtet.2008 Hiergegen kann aber selbst eine über den i. d. R. eindeutigen Wortlaut hinausgehende Auslegung der Solvenzschutz-Limitation Language im Sinne eines Verwertungsverbots auch bei bestehender Zahlungsunfähigkeit nicht wirksam schützen. Vielmehr bedürfte es dann eines zusätzlichen Verwertungsverausgeschlossen ist, soweit die Sicherheitenverwertung für den Fall des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit verhindert werden kann, vgl. dazu bereits unter § 4C.II.2. 2006 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 41 Abs. 1 InsO auf schuldrechtliche Sicherheiten in der Insolvenz des Sicherungsgebers MünchKomm-InsO/Bitter, § 41 Rn. 37 ff. m. w. N. 2007 Die Anwendbarkeit des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife endet nach h. M. (spätestens) mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, statt vieler MünchKomm-GmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 187 m. w. N. 2008 So für den Sonderfall einer Cross-Pledge-Vereinbarung OLG München, NJW 2013, 1747, 1748; kritisch zu Recht Primozic/Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1710 f.

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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bots für den Fall der der Zahlungsunfähigkeit häufig vorgelagerten Überschuldung, etwa durch eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language.2009 3. Rechtsfolgen für das Insolvenzverfahren Konstruktiv wirkt die Solvenzschutz-Limitation Language im Hinblick auf dingliche Sicherheiten – wie auch die Kapitalerhaltungs-Limitation Language – im Insolvenzverfahren als Vereinbarung, Absonderungsrechte nicht geltend zu machen, soweit und solange die Voraussetzungen des Verwertungsverbots vorliegen. Im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten besteht wiederum eine Einrede gegen die Verwertung. Auch hier kann allerdings ein Freigabeanspruch der Gesellschaft aus dem Sicherungsvertrag wegen Wegfalls des Sicherungszwecks bestehen, wenn die Voraussetzungen des Verwertungsverbots infolge der Insolvenz der Gesellschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit absehbar dauerhaft vorliegen.

III. Zusammenfassung Die Frage nach der Fortgeltung der Limitation Language nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft stellt sich nur, wenn die Parteien hierfür keine ausdrückliche Regelung getroffen haben. Konstruktiv handelt es sich um ein Problem der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB. Eine solche ergibt für die Kapitalerhaltungs-Limitation Language unabhängig von ihrem zeitlichen Bezugspunkt, dass das Verwertungsverbot im Insolvenzverfahren uneingeschränkt Anwendung findet. Für die Solvenzschutz-Limitation Language gilt dies mit der Einschränkung, dass objektiv noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Beide Arten der Limitation Language wirken im Insolvenzverfahren im Hinblick auf dingliche Sicherheiten grundsätzlich nicht als Verzicht auf Absonderungsrechte i. S. v. § 52 S. 2 InsO, sondern als Vereinbarung, Absonderungsrechte nicht geltend zu machen, soweit und solange die Voraussetzungen des jeweiligen Verwertungsverbots vorliegen. Im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten besteht auch im Insolvenzverfahren eine Einrede gegen die Verwertung.

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis Bereits im Rahmen der Bestandsaufnahme ist angedeutet worden, dass ein Konsens im Hinblick auf Erforderlichkeit und Ausgestaltung von Limitation 2009 Anders Primozic/Brugugnone, NJW 2013, 1709, 1711, die eine neue Art der Limitation Language vorschlagen, eine solche aber aus Sicht des Sicherungsnehmers für kaum akzeptabel halten.

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§ 4 Limitation Language

Language in Literatur und Praxis derzeit nicht besteht.2010 Ursache hierfür sind einerseits die umstrittenen und höchstrichterlich teilweise nicht geklärten kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtlichen Hintergründe. Andererseits ist der Gesellschaft bzw. dem Gesellschafter naturgemäß an einer möglichst umfangreichen Verwertungsbeschränkung zum Schutz des Geschäftsführers gelegen, während der Sicherungsnehmer an möglichst weitgehenden Verwertungsmöglichkeiten interessiert ist. Darüber hinaus ist die Limitation Language nicht gesetzlich reguliert2011 und unterliegt als Spezifikum des nationalen Rechts auch nicht der faktischen Standardisierung durch die bei internationalen Konsortialkrediten dominierenden Muster der LMA. Im Folgenden soll unter Zugrundlegung der bisherigen Untersuchungsergebnisse zunächst erörtert werden, inwieweit die Vereinbarung von Limitation Language aus kapitalerhaltungs- und solvenzschutzrechtlicher Sicht im Hinblick auf den verfolgten Zweck des Schutzes des Geschäftsführers erforderlich ist. Im Anschluss soll der Frage nach der sachgerechten Ausgestaltung von Limitation Language nachgegangen werden, wobei auch übliche kautelarjuristische Gestaltungen kritisch zu beleuchten sind. Abschließend ist ein Formulierungsvorschlag herauszuarbeiten, der den divergierenden Interessen bestmöglich Rechnung trägt. Erneut sind Kapitalerhaltungs-Limitation Language (dazu unter I.) und Solvenzschutz-Limitation Language (dazu unter II.) gesondert zu behandeln.

I. Kapitalerhaltungs-Limitation Language 1. Erforderlichkeit Ausgangspunkt der in der Praxis nach wie vor weitgehend akzeptierten auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language war ursprünglich die zunächst höchstrichterlich nicht geklärte Frage des Auszahlungszeitpunkts bei aufsteigender Besicherung. Stellt man hierfür auf den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit der Sicherheit bzw. auf den Verwertungszeitpunkt ab, drohen (vermeintlich) unkalkulierbare Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken, denen durch eine auf den Verwertungszeitpunkt bezogene Kapitalerhaltungs-Limitation Language effektiv begegnet werden kann.2012 Legt man hingegen in (teilweiser) Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung des BGH als Auszahlungszeitpunkt zutreffend allein die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer zugrunde, lässt sich die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der Besicherung jedenfalls im Ausgangspunkt abschließend beurteilen. Einer Ka2010

Vgl. dazu bereits unter § 4A.I. Eine gesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Kapitalerhaltungs-Limitation Language erwägend, dies aber i. E. zu Recht ablehnend Kramer, Kapitalerhaltung, S. 226. 2012 Vgl. Dampf, DK 2007, 157, 167; Komo, GmbHR 2010, 230, 234 f.; T. Lange, GWR 2017, 143; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2365 sowie bereits unter § 2B.II.2.e). 2011

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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pitalerhaltungs-Limitation Language bedarf es mithin jedenfalls dann nicht, wenn bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer ausreichend freies Vermögen vorhanden ist, sodass auch bei Bilanzwirksamkeit der Sicherheiten – welche nach hier vertretener Auffassung für die Zwecke der Unterbilanzrechnung stets zu fingieren ist2013 – keine Unterbilanz hervorgerufen wird.2014 Da es hierfür bei dinglichen Sicherheiten höchstens auf den Buchwert des Sicherungsguts ankommt,2015 lässt sich die Vereinbarung einer KapitalerhaltungsLimitation Language insoweit auch nicht mit Unsicherheiten bei der Bewertung stiller Reserven rechtfertigen. Die Nichtvereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language als solche wirkt ebenfalls nicht haftungsbegründend.2016 In den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung wird indes wegen des erheblichen Umfangs der Sicherheitenpakete kaum einmal ausreichend freies Vermögen für die Besicherung zur Verfügung stehen. Hier hängt die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit des Vorgangs dann allein von der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. im Anwendungsbereich des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG von der regelmäßig gleichlaufenden Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs ab. Die Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language lässt sich folglich nur mit Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Vollwertigkeit bzw. mit dem (teilweisen) Fehlen derselben rechtfertigen. Unter diesem Gesichtspunkt wird oftmals mit Blick auf die insoweit unklaren Maßstäbe bzw. bestehende Prognoseunsicherheiten generell oder jedenfalls für den Regelfall von der Erforderlichkeit einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language ausgegangen.2017 Die Anforderungen an die Vollwertigkeit und deren Ermittlung im Allgemeinen sowie Detailfragen zur Ermittlung der Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs im Besonderen sind bereits eingehend beleuchtet worden. Dabei hat sich gezeigt, dass zwar kein bestimmter Wahrscheinlichkeitswert anzugeben ist und wegen der bei aufsteigender Besicherung typischerweise erheblichen Risiken tendenziell auch geringere Ausfallwahrscheinlichkeiten beachtlich sind.2018 Gleichwohl 2013

Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.2.b) sowie unter § 2F.I.3. So auch LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 106 a. E.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302; für dingliche Sicherheiten ferner R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608. 2015 Vgl. dazu bereits unter § 2D.II.1. 2016 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.1.b). 2017 Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263; Hirschfeld, Aufsteigende Sicherheiten, S. 279; Kuntz, ZGR 2017, 917, 951; Längsfeld, WuB 2017, 455, 457; Parzinger, GWR 2018, 31; Pfaffenberger, Upstream-Sicherheiten, S. 88 f.; Séché/Theusinger, BB 2017, 1550, 1554; M. Wilhelm/T. Hoffmann, DB 2018, 1387, 1389; differenzierend Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302 f.; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 90 ff.; kritisch Sutter, WM 2018, 360, 364; generell gegen Erforderlichkeit einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language bei Zugrundlegung (spätestens) der Sicherheitenbestellung als Auszahlungszeitpunkt aber Bormann, GmbHR 2017, 646, 647; Freitag, DK 2011, 330, 336; Freitag, WM 2017, 1633, 1634; Komo, GmbHR 2010, 230, 235; Kramer, Kapitalerhaltung, S. 131; für dingliche Sicherheiten auch MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 138. 2018 Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.2.b)aa). 2014

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§ 4 Limitation Language

besteht ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers2019 und im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlung gilt der subjektive Fehlerbegriff.2020 Zu beurteilen ist regelmäßig die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung des besicherten Darlehens durch den Gesellschafter bei Fälligkeit.2021 Unabdingbar für eine rechtlich nicht zu beanstandende Prognose ist aber in jedem Fall eine ausreichende Informationsgrundlage.2022 Fehlt es hieran, weil der Geschäftsführer mangels Mitwirkung des Gesellschafters bzw. des Sicherungsnehmers keinen Zugang zu den regelmäßig auszuwertenden nicht öffentlichen Informationsquellen erhält, kann die Prüfung der Vollwertigkeit i. d. R. nicht fehlerfrei erfolgen. In diesen Fällen ist eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language zum Schutz des Geschäftsführers erforderlich. Oftmals wird ferner die Einholung externer Gutachten zur Schaffung einer ausreichenden Informationsgrundlage geboten sein. Ist dies aus Zeit- oder Kostengründen nicht möglich bzw. gewünscht, sollte ebenfalls eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language vereinbart werden. Gleiches gilt in Sanierungsszenarien vor Erstellung eines Sanierungsgutachtens oder wenn die dem Gutachten zugrunde liegenden Annahmen für den Geschäftsführer nicht verifizierbar sind. In den vorgenannten Fällen kann von der Vereinbarung einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language nur dann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die Bonität des Gesellschafters für die Laufzeit des besicherten Darlehens selbst ohne eingehende Prüfung außer Frage steht.2023 Hiervon ist regelmäßig bei Vorliegen eines Investment-Grade-Ratings auszugehen.2024 Bei geringeren Laufzeiten kann für einen Verzicht auf eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language im Einzelfall aber auch ein Sub-InvestmentGrade-Rating genügen.2025 Umgekehrt kann bei längeren Laufzeiten und Vorliegen eines entsprechend (negativen) Sub-Investment-Grade-Ratings i. d. R. keine positive Vollwertigkeitsprognose erfolgen.2026 Gleiches gilt bei Laufzeiten, die den Horizont bestehender Unternehmens- bzw. Finanzplanungen überschreiten bzw. jedenfalls ab einer Laufzeit von über fünf Jahren.2027 Hier ist dann wiederum eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language erforderlich.2028 Bei aufsteigender Besicherung im Rahmen eines LBO ist ferner zu beachten, dass besonders strenge Anforderungen an die Ermittlung der Vollwertigkeit zu stellen sind,2029 sodass tendenziell eine Kapi2019

Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4.a). Vgl. dazu bereits unter § 2C.II.4.b). 2021 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.1. 2022 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.2. 2023 Vgl. LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 106 a. E.; Kiefner/Bochum, NZG 2017, 1292, 1302 f. 2024 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.d). 2025 Vgl. BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 92; BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 289. 2026 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.d). 2027 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.e). 2028 Vgl. BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 90; BeckHdb Holding/Mentz/Günther, Teil C Rn. 288. 2029 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.3.c). 2020

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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talerhaltungs-Limitation Language vereinbart werden sollte, insbesondere wenn die Finanzierungsstruktur mit Blick auf die Finanzkennzahlen Cashflow Cover und Leverage besonders riskant ist.2030 Nach alledem bleibt festzuhalten, dass auch unter Zugrundelegung des hier vertretenen Auszahlungszeitpunkts in einer Vielzahl von Konstellationen ein Schutz des Geschäftsführers durch Kapitalerhaltungs-Limitation Language geboten sein kann. Die Erforderlichkeit einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language ist also letztlich eine Frage des Einzelfalls.2031 Hierbei ist jedoch stets zu bedenken, dass eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language bei bestehender Unterbilanz zum Zeitpunkt der Auszahlung an der Verbotswidrigkeit der Besicherung nichts ändert.2032 Bestehen in diesen Fällen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Vollwertigkeit oder fällt die Vollwertigkeitsprognose negativ aus, sollte der Geschäftsführer die aufsteigende Besicherung nicht vornehmen. Dies gilt wegen des Risikos einer Untreuestrafbarkeit auch bei anderweitiger Absicherung durch eine Freistellungsvereinbarung oder eine D&O-Versicherung.2033 Zudem hat der Geschäftsführer hier auf die Gewährung einer angemessenen Avalprovision zu bestehen, weil deren Nichtgewährung im Stadium der Unterbilanz ebenfalls verbotsrelevant ist2034 und sich hieran durch eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language ebenfalls nichts ändert.2035 Im Hinblick auf eine mögliche Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht im Anschluss an die Besicherung2036 hilft eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language gleichfalls nicht weiter.2037 Da auch eine Gesellschafterweisung diesbezüglich nicht zuverlässig enthaftend wirkt und alternative Vertragsgestaltungen für den Sicherungsnehmer kaum akzeptabel sein werden, bleibt hier nur die Einrichtung eines geeigneten Informations- bzw. Frühwarnsystems. Dies kann allerdings unterbleiben, wenn – wie etwa nach den LMA-Standards üblich – die Geltendmachung von Freistellungs- und Rückgriffsansprüchen bis zur vollständigen Befriedigung des Sicherungsnehmers oder sogar gänzlich ausgeschlossen wird und die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit der Besicherung, insbesondere durch Vereinbarung von Kapitalerhaltungs-Limitation Language, i. Ü. sichergestellt ist.

2030 Für Erforderlichkeit einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language beim LBO mit Blick auf Prognoseunsicherheiten auch Heerma/Bergmann, ZIP 2017, 1261, 1263. 2031 So i. E. auch BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 91. 2032 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.3. 2033 Eine Freistellungsvereinbarung für gleichwertig haltend aber v. Braunschweig, M&A Review 2004, 253, 259. 2034 Vgl. dazu bereits unter § 2C.III.4. sowie zur den Haftungsfolgen unter § 2G.II.1.a)bb). 2035 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.3. 2036 Vgl. dazu bereits unter § 2G.II.2. 2037 Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.4.

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§ 4 Limitation Language

2. Ausgestaltung a) Zeitlicher Anknüpfungspunkt Die Untersuchung des Wirkmechanismus der Kapitalerhaltungs-Limitation Language hat ergeben, dass es für den Ausschluss der Unterbilanzrelevanz der Besicherung und damit für die Verhinderung eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsrecht keinen Unterschied macht, ob tatbestandlich auf den Bestellungszeitpunkt bzw. ggf. auf den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer oder auf den Verwertungszeitpunkt abgestellt wird.2038 Aus Sicht des Sicherungsnehmers wird es dabei regelmäßig vorteilhafter sein, auf den früheren Zeitpunkt abzustellen, weil zum Verwertungszeitpunkt infolge der wirtschaftlichen Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter eine Verwertung oftmals gänzlich ausgeschlossen ist.2039 Auch eine kreditrisikomindernde Anerkennung der Sicherheiten ist dann teilweise möglich.2040 Freilich sind auch Konstellationen denkbar, in denen es sich umgekehrt verhält, etwa weil schon bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer kein oder nur wenig freies Vermögen vorhanden ist und Chancen auf künftige Erträge bestehen. Dies kann insbesondere in Sanierungsszenarien der Fall sein oder wenn die Gesellschaft über erhebliche stille Reserven verfügt. In der Praxis wird zwar nach wie vor oftmals auf den Verwertungszeitpunkt abgestellt,2041 was wohl damit zusammenhängt, dass für schuldrechtliche Sicherheiten eine höchstrichterliche Klärung noch aussteht und die Rechtslage für die besonders relevanten revolvierenden Sicherheiten ebenfalls unklar ist.2042 Auch für die von der neueren BGH-Rechtsprechung ausdrücklich erfassten dinglichen Sicherheiten wird dann keine eigenständige Regelung getroffen. Da eine Auszahlung aber richtigerweise unterschiedslos allein zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. zum Zeitpunkt der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer erfolgt, kann die Kapitalerhaltungs-Limitation Language gefahrlos auf diesen Zeitpunkt bezogen werden. Eine sicherungsnehmerfreundliche Alternative zur auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language stellt das in der Praxis nur noch selten vereinbarte sog. Mindestbetragskonzept dar.2043 Hierbei wird im Grundsatz auf den Bestellungszeitpunkt abgestellt, der Gesellschaft steht aber ein Recht zur Herabsetzung des verwertbaren Betrags der Sicherheiten zu, wenn sich das freie Vermögen reduziert. Dem kann der Sicherungsnehmer allerdings durch Kündigung des Darlehens zuvorkommen. Eines solchen umständlichen Mechanismus bedarf es 2038

Vgl. dazu bereits unter § 4C.I.3. Vgl. dazu bereits unter § 4B.I. 2040 Vgl. dazu bereits unter § 4B.III. 2041 Vgl. dazu bereits unter § 4A.I.1. 2042 Vgl. Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, § 43 Rn. 96. 2043 Vgl. dazu LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 108; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1270 sowie bereits unter § 4B.III. 2039

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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allerdings nicht, wenn die Kapitalerhaltungs-Limitation Language von vorneherein in unbedenklicher Weise allein auf den Bestellungszeitpunkt bzw. auf den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer abstellt. Aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht ist gegen das Mindestbetragskonzept freilich nichts einzuwenden, weil eine Reduzierung des freien Vermögens nach der Auszahlung unbeachtlich ist.2044 Vereinzelt wird ferner vorgeschlagen, bei einer auf den Bestellungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language für den Fall der nachträglichen Erhöhung des freien Vermögens weitergehende Verwertungsmöglichkeiten vorzusehen.2045 Eine solche dem Interesse des Sicherungsnehmers entsprechende Regelung ist bei näherer Betrachtung gefahrlos möglich. Auch in diesem Fall verhindert die Kapitalerhaltungs-Limitation Language den Eintritt der Unterbilanz zum Auszahlungszeitpunkt. Die Rechtslage entspricht derjenigen bei Vereinbarung einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language, bei der nachträgliche Erhöhungen des Gesellschaftsvermögens ebenfalls zu weitergehenden Verwertungsmöglichkeiten führen.2046 Regelungen zur nachträglichen Reduzierung des freien Vermögens sind demgegenüber entbehrlich, weil eine solche kapitalerhaltungsrechtlich unbeachtlich ist.2047 Folglich kann die KapitalerhaltungsLimitation Language sogar vorsehen, dass eine Verwertung in Höhe der Höchstsumme des freien Vermögens seit der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer möglich ist, auch wenn sich das freie Vermögen in der Zwischenzeit wieder reduziert. Eine Gesetzesumgehung liegt insoweit – wie auch bei einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language – nicht vor, weil die Gesellschaft jederzeit Sicherheiten in Höhe des jeweils freien Vermögens bestellen könnte. Eine entsprechende Gestaltung kann auch für den eingangs beschriebenen Fall fruchtbar gemacht werden, dass die Gesellschaft bei der Besicherung über kein oder nur wenig freies Vermögen verfügt. Als Vorteil gegenüber einer auf den Verwertungszeitpunkt bezogenen KapitalerhaltungsLimitation Language erweist sich dabei, dass etwaige Verwertungsmöglichkeiten gesichert werden und gleichzeitig positive Vermögensentwicklungen zugunsten des Sicherungsnehmers Berücksichtigung finden. b) Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language enthält regelmäßig diverse Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung, die den Interessen des Sicherungsnehmers Rechnung tragen sollen. Aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht erweisen sich entsprechende Gestaltungen allerdings nicht selten als bedenklich. 2044

Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. Für dingliche Sicherheiten R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1609. 2046 Vgl. zur entsprechenden Argumentation bereits unter § 4C.I.3. 2047 So für dingliche Sicherheiten auch R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1609.

2045

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aa) Nachrangige Verbindlichkeiten Häufig wird vereinbart, dass für die Zwecke der Kapitalerhaltungs-Limitation Language Verbindlichkeiten, die gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO oder infolge einer Rangrücktrittsvereinbarung in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangig sind, nicht zu berücksichtigten sind.2048 Teilweise wird zudem weitergehend empfohlen, Verbindlichkeiten ggü. verbundenen Unternehmen generell auszublenden.2049 Dies ist aus Sicht des Sicherungsnehmers nachvollziehbar, weil ansonsten ein faktischer Nachrang selbst ggü. nachrangigen Gläubigern begründet wird. Zudem wird so Missbräuchen durch Vermögensverschiebungen zwischen verbundenen Unternehmen vorgebeugt. Da die Unterbilanzrechnung im Ausgangspunkt bilanziellen Grundsätzen folgt, sind indes sind auch nachrangige Forderungen zu passivieren.2050 Für konzerninterne Forderungen, die keinem vertraglichen oder gesetzlichen Nachrang unterliegen, gilt dies ohnehin. Entsprechende Gestaltungen sind folglich kapitalerhaltungsrechtlich problematisch.2051 Da es allerdings nur darauf ankommt, den Eintritt einer Unterbilanz zum Auszahlungszeitpunkt zu verhindern, sind sie hinnehmbar, wenn bei Sicherheitenbestellung bzw. bei Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer keine einschlägigen Verbindlichkeiten bestehen. Werden solche erst nachträglich begründet, wird auch keine Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst. Denn es kann nicht zu einer Doppelbelastung des Gesellschaftsvermögens durch die begründete Verbindlichkeit einerseits und die Sicherheitenverwertung andererseits kommen, weil die Verwertungsmöglichkeiten des Sicherungsnehmers gleich bleiben, während dem Gesellschaftsvermögen für die Begründung der Verbindlichkeit ein entsprechender Gegenwert zufließt. Damit fehlt es jedenfalls am Schaden der Gesellschaft. bb) Unzulässige Verbindlichkeiten und Kapitalerhöhungen Weiterhin wird regelmäßig vereinbart, dass für die Zwecke der KapitalerhaltungsLimitation Language Verbindlichkeiten, die unter Verstoß gegen Bestimmungen des Darlehensvertrags eingegangen wurden, sowie nicht genehmigte Kapitalerhöhungen

2048

LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109a; Erne, GWR 2012, 503, 505; E. Jansen, FS Hommelhoff, 495, 502; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231. 2049 Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 206. 2050 Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 40; Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, § 30 Rn. 14; Schmolke, § 30 Rn. 75; Scholz/Verse, § 30 Rn. 69; differenzierend bei qualifiziertem Rangrücktritt MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 118; Gehrlein/Born/Simon/ Kuntz, § 30 Rn. 24; vgl. zur Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze bereits unter § 2D.I.1. 2051 Zutreffend E. Jansen, FS Hommelhoff, 495, 502 f.; vgl. zu Sonderregelungen im Hinblick auf die Passivierung eigenkapitalersetzender absteigender Darlehen auch Bender, BB 2005, 1492, 1494.

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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außer Betracht bleiben.2052 Stellt die Kapitalerhaltungs-Limitation Language ausschließlich auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. auf den der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer ab, bedarf es einer solchen Gestaltung zum Schutz des Sicherungsnehmers allerdings nicht. Wird hingegen eine vorzugswürdige dynamische Kapitalerhaltungs-Limitation Language vereinbart, die auch nachträgliche Erhöhungen des freien Vermögens berücksichtigt, oder wird die Kapitalerhaltungs-Limitation Language auf den Verwertungszeitpunkt bezogen, erscheint es aus Sicht des Sicherungsnehmers nachvollziehbar, insoweit Vorsorge zu treffen. Kapitalerhaltungsrechtlich problematisch sind entsprechende Gestaltungen wiederum nur, wenn sie bereits zum Auszahlungszeitpunkt absehbar eingreifen. Dies wird indes kaum einmal der Fall sein. Ist der Anwendungsbereich nachträglich eröffnet, kommt eine Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer dies, insbesondere durch Einholung eines entsprechenden Einverständnisses des Sicherungsnehmers, hätte vermeiden und dadurch eine Reduzierung der Verwertungsmöglichkeiten hätte bewirken können. I. Ü. fehlt es auch hier jedenfalls am Schaden der Gesellschaft. cc) Stille Reserven Die Kapitalerhaltungs-Limitation Language enthält üblicherweise eine Verpflichtung der Gesellschaft, (nicht betriebsnotwendige) Vermögensgegenstände zur Aufdeckung stiller Reserven im Verwertungsfall zu veräußern.2053 Verbreitet wird ferner weitergehend empfohlen, stille Reserven für die Zwecke der Kapitalerhaltungs-Limitation Language generell aufzudecken.2054 Eine Pflicht zur Realisierung stiller Reserven mag betriebswirtschaftlich problematisch sein, kapitalerhaltungsrechtlich ist sie jedoch unbedenklich. Demgegenüber ist eine pauschale Aufdeckung stiller Reserven weder bilanzrechtlich noch kapitalerhaltungsrechtlich zulässig2055 und damit auch im Rahmen der Kapitalerhaltungs-Limitation Language abzulehnen.2056 Bei einer auf den Bestellungszeitpunkt bzw. auf den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer bezogenen Kapitalerhaltungs-Limitation Language ist dem Sicherungsnehmer mit einer Pflicht zur Realisierung stiller Reserven allerdings nur geholfen, wenn sich dadurch das freie Vermögen über den ohnehin verwertbaren Betrag hinaus erhöht. Hier kann zwar 2052 Bender, BB 2005, 1492, 1494; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109a; Erne, GWR 2012, 503, 505; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886; ähnlich Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821. 2053 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109a; Erne, GWR 2012, 503, 505; Kollmorgen/Santelmann/ O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Strohn/ Simon, GmbHR 2010, 1181, 1185; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886. 2054 Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 206; Meyer-Landrut/Siedler, FormKommGmbHR, H. Rn. 55. 2055 Vgl. dazu bereits unter § 2D.I.1. 2056 So auch Bender, BB 2005, 1492, 1494.

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§ 4 Limitation Language

theoretisch vereinbart werden, dass stille Reserven bereits vor der Besicherung zu realisieren sind. Dies wird jedoch mit Blick auf betriebswirtschaftliche und steuerliche Konsequenzen allenfalls im Einzelfall hinnehmbar sein. Vergleichbares gilt bei Vereinbarung einer vorzugswürdigen dynamischen Klausel, die auch nachträgliche Erhöhungen des freien Vermögens berücksichtigt. Hier kann zwar problemlos eine Pflicht zur Realisierung stiller Reserven im Verwertungsfall aufgenommen werden. Dies wird allerdings oftmals nicht zielführend sein, weil hierdurch mit Blick auf die regelmäßig bestehende wirtschaftliche Interdependenz zwischen Gesellschaft und Gesellschafter das freie Vermögen nicht über den ohnehin verwertbaren Betrag hinaus erhöht werden kann. Wird die Kapitalerhaltungs-Limitation Language demgegenüber allein auf den Verwertungszeitpunkt bezogen, ist die Vereinbarung einer Pflicht zur Realisierung stiller Reserven aus Sicht des Sicherungsnehmers nachvollziehbar. dd) Bilanzrechtliche Ausschüttungssperren Eine weitere, nicht spezifisch sicherungsnehmerfreundliche Gestaltung im Zusammenhang mit der Unterbilanzrechnung betrifft die Berücksichtigung bilanzrechtlicher Ausschüttungssperren. Diesbezüglich wird teilweise ausdrücklich vereinbart, dass Beträge, die gem. §§ 253 Abs. 6, 268 Abs. 8, 272 Abs. 5 HGB einem Ausschüttungsverbot unterliegen, für die Zwecke der Kapitalerhaltungs-Limitation Language zu passivieren sind.2057 Einer solchen Regelung bedarf es im Grundsatz nicht, weil entsprechende Aktiva auch ohne ausdrückliche Regelung im Rahmen der Unterbilanzrechnung nach h. M. außer Betracht bleiben2058 oder jedenfalls zu passivieren sind.2059 Sie sind aber regelmäßig enthalten, weil die Unterbilanzrechnung aus Klarstellungsgründen näher beschrieben wird. c) Ausnahmetatbestände Neben Sonderregelungen zur Unterbilanzrechnung enthält die KapitalerhaltungsLimitation Language im Interesse des Sicherungsnehmers üblicherweise diverse Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen das Verwertungsverbot nicht eingreift. Auch diese können aus kapitalerhaltungsrechtlicher Sicht bedenklich sein. aa) On-Lending Absolut üblich ist eine Ausnahme vom Verwertungsverbot für den Fall des OnLending, d. h. bei (teilweiser) Weiterleitung der Darlehensvaluta an die Gesellschaft 2057

Vgl. Meyer-Landrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 55. MünchKomm-GmbHG/Ekkenga, § 30 Rn. 101; Habersack/Casper/Löbbe/Habersack, § 30 Rn. 38; Scholz/Verse, § 30 Rn. 57, 66; Wicke, § 30 Rn. 5. 2059 Noack/Servatius/Haas/Servatius, § 30 Rn. 17. 2058

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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(oder eine ihrer Tochtergesellschaften), jedenfalls soweit noch keine Rückzahlung erfolgte.2060 Alternativ können entsprechende Verbindlichkeiten auch bereits im Rahmen der modifizierten Unterbilanzrechnung außer Betracht bleiben.2061 Diesbezüglich hat die Untersuchung ergeben, dass ein On-Lending zwar das Vorliegen einer Auszahlung bzw. eine Leistung causa societatis ausschließen kann.2062 Die Voraussetzungen hierfür sind allerdings streng, insbesondere ist eine verbindliche Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bereits zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer erforderlich. Fehlt es hieran – wie in der Praxis regelmäßig der Fall – oder sind die Voraussetzungen an die Ausgestaltung des weitergeleiteten Darlehens nicht erfüllt, kann trotz On-Lending ein Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht vorliegen. Zwar wird man annehmen müssen, dass der gem. § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG zu ersetzende Auszahlungsschaden entfallen kann, wenn nachträglich ein Darlehensvertrag geschlossen wird, der einen Gleichlauf von weitergeleitetem und besichertem Darlehen garantiert.2063 Das Risiko trägt bis dahin indes der Geschäftsführer. Folglich müsste die On-Lending-Ausnahme zum Schutz des Geschäftsführers grundsätzlich auf den Abschluss einer verbindlichen und entsprechend ausgestalteten Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter abstellen. Dies ist für den Sicherungsnehmer allerdings kaum hinnehmbar, weil er hierauf keinen Einfluss hat. Es liegt vielmehr im Verantwortungsbereich des Geschäftsführers, bereits im Vorfeld der Besicherung sicherzustellen, dass die Voraussetzungen an ein kapitalerhaltungsrechtlich unbedenkliches On-Lending vorliegen. Gleichwohl sollte die On-Lending-Ausnahme in einer für beide Seiten hinnehmbaren Weise zumindest dahingehend präzisiert werden, dass es nicht darauf ankommt, ob das weitergeleitete Darlehen bereits zurückgezahlt wurde. Maßgeblich ist vielmehr, ob das weitergeleitete Darlehen vor vollständiger Rückzahlung des besicherten Darlehens bzw. vor Freigabe der aufsteigenden Sicherheiten jedenfalls in Höhe des weitergeleiteten Betrags zurückgezahlt werden muss.

2060 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109a; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 85; Steinhauer, WM 2014, 1264, 1270; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288 ff.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352 f.; vgl. zur Auslegung einer entsprechenden Klausel OLG Frankfurt a. M., NZI 2014, 363, 364 f.; LG Darmstadt, NZI 2014, 367, 368 mit Kritik bei Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 289 ff.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 352 f. 2061 Vgl. Erne, GWR 2012, 503, 505; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 886. 2062 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.4. sowie unter § 2E.I.2. 2063 An der Unterbilanzrelevanz der Besicherung ändert sich hingegen nichts, weil ein entsprechender Rückzahlungsanspruch passiviert werden muss, zumal der nachträgliche Wegfall der Unterbilanz auch haftungsrechtlich unerheblich ist, vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3.a) sowie unter § 2G.II.1.a)cc).

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§ 4 Limitation Language

bb) Besicherung eigener Verbindlichkeiten Eine weitere Ausnahme vom Verwertungsverbot enthält die KapitalerhaltungsLimitation Language jedenfalls bei einer Mehrzahl von Darlehensnehmern üblicherweise für den Fall, dass die Gesellschaft eigene Verbindlichkeiten besichert.2064 Eine solche Gestaltung ist kapitalerhaltungsrechtlich unbedenklich, da in diesem Fall bereits keine Auszahlung vorliegt.2065 Dies gilt allerdings nur, soweit es um die Besicherung eigener Verbindlichkeiten geht, die auf einer Inanspruchnahme des besicherten Darlehens beruhen. Die Besicherung eines zwecks Vermeidung des Erlöschens akzessorischer Sicherheiten bei Wechsel des Darlehensgebers oftmals vereinbarten abstrakten Schuldanerkenntnisses in Höhe der aktuell bestehenden Darlehensschuld (sog. Parallel Debt) ist hingegen keine Besicherung einer eigenen Verbindlichkeit in diesem Sinne.2066 Dies sollte bei der Formulierung des Ausnahmetatbestands berücksichtigt werden. cc) Ausnahmetatbestände gem. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG Weiterhin sieht die Kapitalerhaltungs-Limitation Language vor dem Hintergrund des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG oftmals vor, dass das Verwertungsverbot bei Bestehen eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags nicht gilt, wobei teilweise ein Vorbehalt im Hinblick auf die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs vereinbart wird.2067 Mit Blick auf § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG wird ferner oftmals eine Ausnahme vom Verwertungsverbot für den Fall des Bestehens eines vollwertigen Rückgriffsanspruchs gegen den Gesellschafter bei Sicherheitenverwertung vereinbart.2068 Entsprechende Gestaltungen sind in mehrfacher Hinsicht kapitalerhaltungsrechtlich bedenklich. Soweit kein Vollwertigkeitsvorbehalt für den Verlustausgleichsanspruch aufgenommen wird, widerspricht dies zunächst der Erkenntnis, dass es für das Eingreifen des Konzernprivilegs auf die Vollwertigkeit ankommt.2069 Zudem genügt eine erst zum Verwertungszeitpunkt eintretende bzw. nachweisbare Vollwertigkeit nicht, weil es insoweit ausschließlich auf den Auszahlungszeitpunkt ankommt2070 und der nachträgliche Eintritt der 2064

Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 231; Meyer-Landrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 55. 2065 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.4. 2066 Zutreffend Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 265; vgl. auch das Formulierungsbeispiel bei Meyer-Landrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 55. 2067 R. A. Becker, ZIP 2017, 1599, 1608; LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 109; Erne, GWR 2012, 503, 505; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 86 f.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 288; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348, 351. 2068 BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 86; Meyer-Landrut/Siedler, FormKommGmbHR, H. Rn. 55. 2069 Vgl. dazu bereits unter § 2F.I.1. 2070 Vgl. dazu bereits unter § 2B.II.2. sowie unter § 2F.I.1.

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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Vollwertigkeit auch haftungsrechtlich unbeachtlich bleibt.2071 Wäre die Vollwertigkeit aber bereits zum Auszahlungszeitpunkt gegeben bzw. nachweisbar, bedürfte es einer Kapitalerhaltungs-Limitation Language von vorneherein nicht.2072 Entsprechende Gestaltungen führen die Kapitalerhaltungs-Limitation Language mithin ad absurdum und sind folglich kategorisch abzulehnen. dd) Insolvenzfall Teilweise enthält die Kapitalerhaltungs-Limitation Language schließlich eine Ausnahme für den Insolvenzfall.2073 Eine solche Gestaltung ist jedoch – wie auch eine entsprechende Auslegung bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung – mit dem Schutzzweck der Kapitalerhaltungs-Limitation Language nicht vereinbar, weil der Eintritt einer Unterbilanz dann nicht mehr zuverlässig verhindert werden kann.2074 Umgekehrt ist vielmehr zur Klarstellung eine Regelung empfehlenswert, nach der die Kapitalerhaltungs-Limitation Language auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft Anwendung findet. 3. Formulierungsvorschlag Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zu Erforderlichkeit und Ausgestaltung der Kapitalerhaltungs-Limitation Language soll nunmehr eine möglichst interessengerechte Klausel exemplarisch für den häufigen Fall einer aufsteigenden Garantie formuliert werden. In der Praxis übliche Vorsichtsklauseln sowie Regelungen zum Verfahren der Feststellung der Voraussetzungen des Verwertungsverbots sollen hierbei aus Gründen der Übersichtlichkeit außer Betracht bleiben. Eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language könnte danach vereinfacht wie folgt aussehen: 1. Der dem Darlehensgeber aus der Übernahme der Garantie zustehende Betrag (der „Vollstreckbare Betrag“) ist auf das zum Zeitpunkt der Übernahme der Garantie2075 vorliegende Freie Vermögen des Sicherungsgebers (das „Ausgangsvermögen“) beschränkt. Erhöht sich das Ausgangsvermögen nach Übernahme der Garantie, erhöht sich der Vollstreckbare Betrag entsprechend. Maßgeblich ist das jeweils höchste Freie Vermögen des Sicherungsgebers. Die vorstehende Beschränkung des Vollstreckbaren Betrags lässt den Anspruch auf Zahlung des Restbetrags aus der Garantie unberührt und stellt lediglich eine vorübergehende Einrede des Sicherungsgebers gegen die Inanspruchnahme aus der Garantie dar. 2071

Vgl. dazu bereits unter § 2G.I.3.b) sowie unter § 2G.II.1.a)cc). Vgl. dazu bereits unter § 4E.I.1. 2073 Vgl. die Empfehlung bei Orthmann/P. Weber, BB 2012, 1039, 1044. 2074 Vgl. dazu bereits unter § 4D.I. 2075 Bei vorheriger Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen. 2072

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§ 4 Limitation Language

2. Freies Vermögen im Sinne dieser Bestimmung ist die Summe (i) der Vermögenswerte gem. § 266 Abs. 2 A., B., C., D., E. HGB abzüglich (ii) der Positionen gem. § 266 Abs. 3 B., C., D. und E. HGB sowie abzüglich (iii) der Beträge, die gem. §§ 253 Abs. 6, 268 Abs. 8, 272 Abs. 5 HGB einem Ausschüttungsverbot unterliegen, soweit diese Summe den Betrag des Stammkapitals überschreitet. 3. Bei der Berechnung des Freien Vermögens bleiben folgende Positionen außer Betracht: a. [Verbindlichkeiten, die gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO oder infolge einer Rangrücktrittsvereinbarung nachrangig sind,] b. Verbindlichkeiten, die unter Verstoß gegen Bestimmungen des Darlehensvertrags eingegangen wurden und c. der Betrag einer nach der Übernahme der Garantie ohne Zustimmung des Darlehensgebers vorgenommenen Kapitalerhöhung. 4. Die Beschränkung nach Ziffer 1 findet keine Anwendung, soweit a. der Sicherungsgeber eigene Verbindlichkeiten unter dem Darlehensvertrag besichert oder b. das Darlehen an den Sicherungsgeber weitergeleitet wurde und nicht vor vollständiger Rückzahlung des Darlehens oder vor vollständiger Freigabe der Garantie in Höhe des weitergeleiteten Darlehens zurückgezahlt werden muss. 5. Die Beschränkung nach Ziffer 1 findet auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers Anwendung.

II. Solvenzschutz-Limitation Language 1. Erforderlichkeit Für die Erforderlichkeit der Solvenzschutz-Limitation-Language gelten vergleichbare Überlegungen wie für die Kapitalerhaltungs-Limitation Language. Stellt man für das Vorliegen einer Zahlung auf den Zeitpunkt der Bilanzwirksamkeit der Sicherheit bzw. auf den Verwertungszeitpunkt ab, drohen unkalkulierbare Haftungsrisiken, denen durch eine Solvenzschutz-Limitation Language effektiv begegnet werden kann.2076 Legt man hingegen als Zahlungszeitpunkt zutreffend die Sicherheitenbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer zugrunde, lässt sich die solvenzschutzrechtliche Zulässigkeit der Besicherung jedenfalls im Ausgangspunkt abschließend beurteilen. Da allein die Nichtvereinbarung einer Solvenzschutz-Limitation Language ebenfalls nicht haftungsbegründend 2076 Vgl. Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1820 f.; Nolting-Hauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 175; Seulen/Osterloh, ZInsO 2010, 881, 882; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2366 f. sowie bereits unter § 3B.II.2.d).

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

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wirkt,2077 ist eine Solvenzschutz-Limitation Language folglich nur mit Schwierigkeiten bei der Solvenzprognose bzw. einer negativen Solvenzprognose zu rechtfertigen.2078 Die Grundlagen der Solvenzprognose sowie Detailfragen zur Solvenzprognose in der Besicherungskonstellation sind bereits eingehend beleuchtet worden. Dabei hat sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit als zutreffender und im Vergleich zur Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG weniger strenger Maßstab erwiesen.2079 Auch hier ist ferner ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers anzuerkennen.2080 Im Hinblick auf verwertungsbezogene Risiken ist wiederum regelmäßig die Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung des besicherten Darlehens durch den Gesellschafter bei Fälligkeit zu beurteilen. Für eine rechtlich nicht zu beanstandende Prognose ist insoweit – wie auch für die Ermittlung der Vollwertigkeit – eine ausreichende Informationsgrundlage unabdingbar.2081 Fehlt es hieran aus den im Kontext der Ausführungen zur Kapitalerhaltungs-Limitation Language bereits genannten Gründen, ist mithin auch eine Solvenzschutz-Limitation Language zum Schutz des Geschäftsführers erforderlich. Dies gilt jedenfalls für schuldrechtliche Sicherheiten2082 sowie für dingliche Sicherheiten, bei denen sich über den mit der Bestellung ohnehin verbundenen Liquiditätsabfluss2083 ein weitergehendes Liquiditätsrisiko aus einer möglichen Verwertung ergibt.2084 Wiederum sind aber auch Fälle denkbar, in denen das Verwertungsrisiko selbst ohne eingehende Prüfung als hinreichend gering bewertet und damit von der Vereinbarung einer Solvenzschutz-Limitation Language abgesehen werden kann. Dies ist regelmäßig bei Vorliegen eines Investment-Grade-Ratings der Fall, kann weitergehend aber selbst bei längeren Laufzeiten auch bei Vorliegen eines Sub-Investment-Grade-Ratings anzunehmen sein, zumal Sicherheitsabschläge bei 2077

Vgl. dazu bereits unter § 3F.II.2. Vgl. Komo, GmbHR 2010, 230, 236; BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 107; generell gegen Erforderlichkeit einer Solvenzschutz-Limitation Language bei Zugrundlegung (spätestens) der Sicherheitenbestellung als Auszahlungszeitpunkt aber LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Picot/Mitzlaff, Unternehmenskauf, § 15 Rn. 263; Sutter/Kuznetsova, WM 2017, 745, 752. 2079 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.2. 2080 Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.4. 2081 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.2. 2082 Vgl. LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821. Für regelmäßigen Leerlauf einer Solvenzschutz-Limitation Language bei schuldrechtlichen Sicherheiten aber Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286; vgl. dazu bereits unter § 4C.II.1. 2083 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.1. 2084 Vgl. Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; ferner Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286: Solvenzschutz-Limitation Language praktisch nur bei Sicherheiten an sehr liquiditätswirksamen Gegenständen vereinbart. Weitergehend LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110: Solvenzschutz-Limitation Language nur bei Sicherheiten an liquiden oder kurzfristig liquidierbaren Gegenständen erforderlich. 2078

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§ 4 Limitation Language

längeren Laufzeiten nicht vorzunehmen sind.2085 Beim LBO gilt wiederum, dass tendenziell eine Solvenzschutz-Limitation Language vereinbart werden sollte, insbesondere wenn die Finanzierungsstruktur mit Blick auf die Finanzkennzahlen Cashflow Cover und Leverage besonders riskant ist. Es bleibt demnach festzuhalten, dass auch unter Zugrundelegung des hier vertretenen Zahlungszeitpunkts in einer Vielzahl von Konstellationen ein Schutz des Geschäftsführers durch Solvenzschutz-Limitation Language geboten sein kann. Zwar ist eine Solvenzschutz-Limitation Language infolge der weniger strengen Anforderungen an die Bonität des Gesellschafters häufiger entbehrlich als eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language. Gleichwohl muss die Erforderlichkeit einer Solvenzschutz-Limitation Language von Fall zu Fall geprüft werden.2086 Hierbei ist jedoch stets zu bedenken, dass eine Solvenzschutz-Limitation Language nur die durch eine Sicherheitenverwertung eintretenden Liquiditätsabflüsse verhindern kann.2087 Kommt es ausnahmsweise bereits infolge der Sicherheitenbestellung absehbar zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft, sollte der Geschäftsführer die aufsteigende Besicherung nicht vornehmen. Dies gilt wegen des Risikos einer Untreuestrafbarkeit auch bei anderweitiger Absicherung durch eine Freistellungsvereinbarung oder eine D&O-Versicherung,2088 obgleich inzwischen höchstrichterlich geklärt ist, dass auch für Ansprüche wegen Verletzung des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife (und damit wohl auch für § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO) Deckungsschutz nach gängigen AVB besteht.2089 2. Ausgestaltung a) Zeitlicher Anknüpfungspunkt Im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Solvenzschutz-Limitation Language ist zunächst zu konstatieren, dass sich die Frage nach dem zeitlichen Anknüpfungspunkt des Verwertungsverbots hier nicht in vergleichbarer Weise stellt wie bei der Kapitalerhaltungs-Limitation Language. Denn auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit kommt es nicht an, soweit dieser nur innerhalb des Horizonts der Solvenzprognose liegt. Der Prognosehorizont wird in der Besicherungskonstellation wiederum maßgeblich durch die Laufzeit des besicherten Dar-

2085

Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.2. So i. E. auch BeckHdb Holding/Laudenklos, Teil C Rn. 107. 2087 Vgl. dazu bereits unter § 4C.II.1. 2088 Für eine kumulative Absicherung aus Vorsichtsgründen Hilber/Knorr/Müller/Schilling/ Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207. 2089 BGHZ 227, 279, Rn. 10 ff. = NJW 2021, 231; a. A. noch OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 1542, 1545 f.; zu einer minimal abweichend formulierten Klausel auch wieder LG Köln, ZInsO 2021, 1752 ff. (zur GmbH & Co. KG); kritisch hierzu Noack/Servatius/Haas/U. Haas, § 64 Rn. 74. 2086

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

371

lehens determiniert.2090 Zwar erscheint es denkbar, insoweit eine zeitliche Begrenzung dahingehend aufzunehmen, dass die Zahlungsunfähigkeit infolge der Sicherheitenverwertung innerhalb der Darlehenslaufzeit (bzw. in einem überschaubaren Zeitraum danach) eintreten muss. Da der Prognosehorizont allerdings letztlich einzelfallabhängig zu bestimmen ist,2091 wäre eine solche Pauschalisierung nicht hinreichend rechtssicher durchführbar. Entsprechend sind auch Gestaltungen abzulehnen, nach denen der Nachweis geführt werden muss, dass die Zahlungsunfähigkeit infolge der Sicherheitenverwertung im laufenden oder darauffolgenden Geschäftsjahr eintritt.2092 b) Sonderregelungen zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit Zum Schutz der Interessen des Sicherungsnehmers sind wiederum – vergleichbar mit den bei der Kapitalerhaltungs-Limitation Language anzutreffenden Gestaltungen – Sonderregelungen zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit denkbar, die aus solvenzschutzrechtlicher Sicht bedenklich sein können. Aussagen über die Gängigkeit entsprechender Gestaltungen erweisen sich dabei mangels Marktüblichkeit der Solvenzschutz-Limitation Language als schwierig. aa) Nachrangige Verbindlichkeiten Zunächst wird auch hier empfohlen, für die Zwecke der Solvenzschutz-Limitation Language Verbindlichkeiten, die gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO oder infolge einer Rangrücktrittsvereinbarung in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangig sind, unberücksichtigt zu lassen.2093 Weitergehend wird häufiger empfohlen, Verbindlichkeiten ggü. verbundenen Unternehmen insgesamt auszublenden.2094 Dahinter steht wiederum der Gedanke, dass der Sicherungsnehmer nicht hinter nachrangige Gläubiger zurücktreten möchte und zudem Missbräuchen durch konzerninterne Vermögenverschiebungen vorgebeugt werden soll. Im Hinblick auf vertraglich subordinierte Verbindlichkeiten ist eine solche Gestaltung solvenzschutzrechtlich nur dann unbedenklich, wenn man annimmt, dass bereits eine einfache Rangrücktrittsvereinbarung generell zur Nichtberücksichtigung in der Liquiditätsbilanz führt.2095 Jedenfalls gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Verbindlichkeiten 2090

Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.2. Vgl. dazu bereits unter § 3C.I.3. 2092 Dafür aber Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 2093 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110. 2094 Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 2095 So wohl BGHZ 173, 286, Rn. 18 = ZIP 2007, 1666; BGH, ZIP 2010, 2055, Rn. 10; BGHZ 195, 42, Rn. 13 = ZIP 2012, 2391; Goette/Habersack/Casper, MoMiG, Rn. 6.3; zu 2091

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§ 4 Limitation Language

sind aber uneingeschränkt in der Liquiditätsbilanz zu passivieren.2096 Für konzerninterne Forderungen, die keinem vertraglichen oder gesetzlichen Nachrang unterliegen, gilt dies ohnehin. Bestehen solche Verbindlichkeiten bereits zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer, sind die dadurch erweiterten Verwertungsmöglichkeiten mithin bei der Solvenzprognose zu berücksichtigen, sodass entsprechende Gestaltungen jedenfalls bei umfangreicheren Verbindlichkeiten abzulehnen sind.2097 Werden nachträglich entsprechende Verbindlichkeiten begründet, ist zudem zu berücksichtigen, dass hierdurch ggf. die Zahlungsunfähigkeit und damit eine solvenzschutzrechtliche Haftung infolge dieser (weiteren) Zahlung bzw. eine Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst werden kann, weil die Verwertungsmöglichkeiten des Sicherungsnehmers unberührt bleiben. Der Geschäftsführer sollte daher u. U. auf eine Stundungs- bzw. (qualifizierte) Nachrangvereinbarung oder auf eine zeitnahe Erfüllung hinwirken. bb) Unzulässige Verbindlichkeiten und suspekte Zahlungen Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit ausgeklammert bleiben sollen ferner wiederum Verbindlichkeiten, die unter Verstoß gegen Bestimmungen des Darlehensvertrags eingegangen wurden.2098 Zur Missbrauchsprävention sollen weiterhin auch bereits erfolgte Zahlungen an verbundene Unternehmen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsgangs unberücksichtigt bleiben.2099 Letzteres erweist sich allerdings bereits aufgrund der damit verbundenen Subsumtionsschwierigkeiten als wenig zielführend, was auch der Grund dafür sein könnte, dass dies bei der Kapitalerhaltungs-Limitation Language üblicherweise nicht vereinbart wird. Solvenzschutzrechtlich bedenklich sind beide Gestaltungen wiederum nur, wenn sie bereits zum Zahlungszeitpunkt absehbar eingreifen, was allerdings nur selten der Fall sein dürfte. Geht der Geschäftsführer nachträglich unter Verstoß gegen den Darlehensvertrag Verbindlichkeiten ein, muss er wiederum das damit einhergehende Illiquiditätsrisiko berücksichtigen und entsprechend Vorsorge treffen.

Recht auf Fälle des qualifizierten Rangrücktritts beschränkt demgegenüber Scholz/Bitter, Vor § 64 Rn. 10; Dittmer, Zahlungsunfähigkeit, S. 189 ff.; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, Vor § 64 a. F. Rn. 87; Uhlenbruck/Mock, § 17 Rn. 147. 2096 BGH, ZIP 2010, 2055, Rn. 10; BGH, NJW-RR 2011, 1411, Rn. 11; Altmeppen, Vor § 64 Rn. 25; Scholz/Bitter, Vor § 64 Rn. 8; Noack/Servatius/Haas/U. Haas, Vor § 64 a. F. Rn. 10; Uhlenbruck/Mock, § 17 Rn. 99. 2097 Insoweit ein Restrisiko attestierend auch Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1822; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207. 2098 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110. 2099 Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821 f.; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286.

E. Schlussfolgerungen für die Kautelarpraxis

373

cc) Umqualifizierung vollwertiger Forderungen im Unternehmensverbund Weiterhin wird zum Schutz des Sicherungsnehmers vor konzerninternen Vermögensverschiebungen empfohlen, vollwertige Forderungen des Sicherungsnehmers gegen verbundene Unternehmen als freie Liquidität zu behandeln.2100 Auch hier gilt, dass entsprechende Gestaltungen die Solvenzprognose nur beeinflussen, wenn sie bereits zum Zahlungszeitpunkt absehbar eingreifen. Der Geschäftsführer kann dann i. d. R. auch nicht ohne Weiteres damit kalkulieren, dass konzerninterne Forderungen im Verwertungsfall trotz fehlender Fälligkeit erfüllt werden. Folglich sind entsprechende Gestaltungen jedenfalls bei Bestehen umfangreicherer Forderungen abzulehnen. Zudem muss der Geschäftsführer das mit der nachträglichen Begründung konzerninterner Forderungen einhergehende Liquiditätsrisiko berücksichtigen und ggf. auf Vorleistung oder Zug-um-Zug-Leistung bzw. auf eine entsprechende Fälligkeitsvereinbarung hinwirken. c) Ausnahmetatbestände Zum Schutz der Interessen des Sicherungsnehmers sind – wiederum vergleichbar mit den bei der Kapitalerhaltungs-Limitation Language anzutreffenden Gestaltungen – auch für die Solvenzschutz-Limitation Language diverse Ausnahmetatbestände denkbar, bei deren Vorliegen das Verwertungsverbot nicht eingreift. aa) On-Lending Auch für die Solvenzschutz-Limitation Language wird regelmäßig eine Ausnahme vom Verwertungsverbot für den Fall des On-Lending empfohlen.2101 Diesbezüglich hat die Untersuchung ergeben, dass ein On-Lending zwar nicht bereits das Vorliegen einer Zahlung ausschließt.2102 Entsprechende Liquiditätszuflüsse können aber bei der Solvenzprognose berücksichtigt werden, soweit der Vorgang plausibel antizipiert werden kann.2103 Zudem erfolgt eine Anrechnung auf den Erstattungsanspruch aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO, jedenfalls soweit das weitergeleitete Darlehen bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch nicht fällig ist.2104 Ein Gleichlauf von besichertem und weitergeleitetem Darlehen ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Folglich kann eine entsprechende Ausnahme in der Solvenz2100

Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1821; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286; Winkler/R. A. Becker, ZIP 2009, 2361, 2367. 2101 LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 100; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1822; Hilber/Knorr/Müller/Schilling/Wurth/Schilling, Konzerntochter, A. Rn. 207; MeyerLandrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 55; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286. 2102 Vgl. dazu bereits unter § 3B.II.4. 2103 Vgl. dazu bereits unter § 3C.II.3. 2104 Vgl. dazu bereits unter § 3F.II.1.b).

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§ 4 Limitation Language

schutz-Limitation Language gefahrlos vereinbart werden. Es ist allerdings darauf zu achten, dass die Verwertung nur insoweit möglich ist, als eine Rückzahlung des weitergeleiteten Darlehens erst nach dem (antizipierten) Eintritt der Zahlungsunfähigkeit infolge der Sicherheitenverwertung geschuldet ist. bb) Besicherung eigener Verbindlichkeiten Weiterhin wird auch für die Solvenzschutz-Limitation Language jedenfalls bei einer Mehrzahl von Darlehensnehmern eine Ausnahme für den Fall der Besicherung eigener Verbindlichkeiten empfohlen.2105 Dies ist – obgleich hier mangels Berücksichtigung von Kompensationen auf Ebene des Zahlungsbegriffs eine Zahlung vorliegt2106 – unproblematisch, da insoweit nicht der Gesellschafter Zahlungsempfänger ist. Dies gilt aber wiederum nur, soweit es um die Besicherung eigener Verbindlichkeiten geht, die auf einer Inanspruchnahme des besicherten Darlehens beruhen. Dies ist bei der Formulierung entsprechender Klauseln zu berücksichtigen. cc) Insolvenzfall Schließlich sollte in Anbetracht der insoweit unklaren Rechtslage auch der Insolvenzfall explizit geregelt werden. Dabei sollte – wie bei der KapitalerhaltungsLimitation Language – indes keine Ausnahme für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrensvorgesehen werden. Vielmehr ist zur Klarstellung eine Regelung empfehlenswert, nach der die Solvenzschutz-Limitation Language auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft Anwendung findet, soweit die Gesellschaft nicht bereits unabhängig von der Sicherheitenverwertung zahlungsunfähig ist.2107 3. Formulierungsvorschlag Eine interessengerechte Solvenzschutz-Limitation Language für den häufigen Fall einer aufsteigenden Garantie könnte unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zu Erforderlichkeit und Ausgestaltung – wiederum ohne übliche Vorsichtsklauseln sowie Regelungen zum Verfahren der Feststellung der Voraussetzungen des Verwertungsverbots – danach vereinfacht wie folgt aussehen: 1. Die Inanspruchnahme des Sicherungsgebers aus der Garantie ist ausgeschlossen, soweit sie zur Zahlungsunfähigkeit des Sicherungsgebers führt. Die vorstehende Beschränkung lässt den Anspruch auf Zahlung des Restbetrags aus der 2105

LBS/Castor, Kap. 16 Rn. 110; Kollmorgen/Santelmann/O. Weiß, BB 2009, 1818, 1822; Meyer-Landrut/Siedler, FormKomm-GmbHR, H. Rn. 55; Undritz/Degenhardt, FS Lwowski, 275, 286. 2106 Vgl. dazu bereits unter § 3B.I.3. 2107 Vgl. dazu bereits unter § 4D.II.

F. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 4

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Garantie unberührt und stellt lediglich eine vorübergehende Einrede des Sicherungsgebers gegen die Inanspruchnahme aus der Garantie dar. 2. Bei der Bestimmung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit sind folgende Anpassungen vorzunehmen: a. [Verbindlichkeiten, die gem. § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO oder infolge einer Rangrücktrittsvereinbarung nachrangig sind, sind unberücksichtigt zu lassen;] b. Verbindlichkeiten, die unter Verstoß gegen Bestimmungen des Darlehensvertrags eingegangen wurden, sind unberücksichtigt zu lassen; c. [vollwertige Forderungen des Sicherungsnehmers gegen verbundene Unternehmen sind als freie Liquidität zu behandeln.] 3. Die Beschränkung nach Ziffer 1 findet keine Anwendung, soweit a. der Sicherungsgeber eigene Verbindlichkeiten unter dem Darlehensvertrag besichert oder b. das Darlehen an den Sicherungsgeber weitergeleitet wurde und erst nach dem Zeitpunkt der bei unbeschränkter Inanspruchnahme des Sicherungsgebers aus der Garantie eintretenden Zahlungsunfähigkeit zurückgezahlt werden muss. 4. Die Beschränkung nach Ziffer 1 findet auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers Anwendung, solange der Sicherungsgeber nicht zahlungsunfähig ist.

F. Zusammenfassung und Gesamtwürdigung zu § 4 Die einheitliche Verortung des Vorgangs, welcher für die Tatbestandsverwirklichung der untersuchten Ausschüttungssperren bei aufsteigender Besicherung maßgeblich ist, auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. auf den der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer führt zum Erfordernis einer Ex-antePrognose über die Bonität des Gesellschafters. Die hiermit einhergehenden Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken für den Geschäftsführer lassen sich durch Limitation Language erheblich reduzieren. Die Möglichkeit der Vereinbarung von Limitation Language erweist sich insoweit als ein wesentlicher Vorteil der mittelbaren Finanzierung durch Bestellung aufsteigender Sicherheiten ggü. der unmittelbaren Finanzierung durch aufsteigende Darlehen. Denn bei Letzterer kommt eine entsprechende Vereinbarung trotz gleichfalls bestehender Prognoseunsicherheiten nicht in Betracht. Ist das Darlehen einmal valutiert, sind die (bilanziellen) Folgen eines potenziellen Forderungsausfalls nicht mehr aufzuhalten. Auch den berechtigten Interessen des Sicherungsnehmers kann jedenfalls teilweise durch entsprechende kautelarjuristische Gestaltungen Rechnung getragen werden, ohne den Zweck der Limitation Language zu gefährden. Die Limitation Language ist dabei einer Freistellungsvereinbarung bzw. einer D&O-Versicherung insbesondere deshalb überle-

376

§ 4 Limitation Language

gen, weil sie bereits den Verbotsverstoß und damit auch eine etwaige Untreuestrafbarkeit verhindern kann. Gleichwohl ist zu bedenken, dass selbst eine großzügig formulierte Limitation Language kein Allheilmittel in Bezug auf sämtliche Risiken darstellt, die mit der Bestellung aufsteigender Sicherheiten verbunden sind: Eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language verfehlt ihre Wirkung bei Bestehen einer Unterbilanz zum Auszahlungszeitpunkt und bleibt auch in Bezug auf eine Haftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht wirkungslos. Eine Solvenzschutz-Limitation Language kann nicht verhindern, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft infolge etwaiger mit der Sicherheitenbestellung als solcher verbundener Vermögensminderungen eintritt.

§ 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung lassen sich thesenartig folgendermaßen zusammenfassen:

A. Kapitalerhaltungsrecht (§ 2) 1. Das Kapitalerhaltungsrecht entfaltet im Dreiecksverhältnis im Allgemeinen und bei aufsteigender Besicherung im Besonderen keine Drittwirkung.2108 2. Allein maßgeblicher Auszahlungszeitpunkt und damit ausschlaggebend für die Prüfung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Auszahlungsverbots ist bei aufsteigender Besicherung – unabhängig von der Art der Sicherheit – der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung und ggf. schon derjenige der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer.2109 Dies gilt auch für revolvierende Sicherheiten, die statisch zu betrachten sind.2110 Bei Änderung bzw. Erweiterung des Sicherungszwecks nicht-akzessorischer Sicherheiten liegt demgegenüber i. d. R. eine erneute Auszahlung vor,2111 während das Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit keine Auszahlung darstellt.2112 Beim On-Lending kann es am Auszahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung (teilweise) fehlen, wenn ein wirtschaftlich identisches Ergebnis wie im Fall der Besicherung eines von der Gesellschaft selbst aufgenommenen Darlehens gewährleistet ist. Die Anforderungen hieran sind allerdings streng und dürften in der Praxis nur selten erfüllt sein.2113 3. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG ist bei aufsteigender Besicherung lediglich analog anwendbar, wobei die Vollwertigkeit des zum Auszahlungszeitpunkt i. d. R. noch nicht entstandenen fiktiven Freistellungsanspruchs zu ermitteln ist.2114 4. Für die Vollwertigkeit i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG sind grundsätzlich bilanzielle Maßstäbe anzulegen.2115 Die Vollwertigkeit bestimmt sich insoweit 2108

§ 2A.III. § 2B.II.2. 2110 § 2B.II.3.a). 2111 § 2B.II.3.b). 2112 § 2B.II.3.c). 2113 § 2B.II.4. 2114 § 2C.I. 2115 § 2C.II.1. 2109

378

§ 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

ausschließlich nach den Grundsätzen der konkreten Einzelwertberichtigung, welche sich nicht auf feste Ausfallwahrscheinlichkeiten reduzieren lassen. Der anzulegende Maßstab ist allerdings umso strenger, je nachhaltiger sich die Folgen eines Forderungsausfalls für die Gesellschaft darstellen. Aus diesem Grund sind in den typischen Fällen der aufsteigenden Besicherung tendenziell auch geringere Ausfallwahrscheinlichkeiten beachtlich.2116 Auch eine teilweise Vollwertigkeit ist anzuerkennen.2117 Die Vollwertigkeitsprognose ist nur eingeschränkt überprüfbar, da ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers besteht und der subjektive Fehlerbegriff gilt.2118 5. Die Vollwertigkeitsprognose bezieht sich bei aufsteigender Besicherung i. d. R. auf die Fähigkeit des Gesellschafters zur Rückzahlung des besicherten Darlehens bei Fälligkeit.2119 Insoweit stehen typischerweise bestimmte Informationsquellen zur Verfügung, deren Auswertung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Vollwertigkeitsprognose regelmäßig verlangt werden kann. Da es sich hierbei z. T. um nicht öffentlich zugängliche Informationsquellen handelt, ist die Gesellschaft auf die Kooperation des Gesellschafters bzw. des Sicherungsnehmers angewiesen. Dies kann dazu führen, dass eine fehlerfreie Vollwertigkeitsprognose nicht möglich ist.2120 Pauschale Schlussfolgerungen von der Sicherheitenbestellung auf das Fehlen der Vollwertigkeit oder von der Darlehensgewährung auf das Vorliegen der Vollwertigkeit verbieten sich.2121 Beim LBO bedarf die Vollwertigkeitsprognose besonderer Sorgfalt, wobei die Finanzkennzahlen Cashflow Cover und Leverage Anhalt über das konkrete Ausfallrisiko geben können.2122 Ratings können in Abhängigkeit von der Darlehenslaufzeit ein gewichtiges Indiz für bzw. gegen das Vorliegen der Vollwertigkeit sein.2123 Jedenfalls bei Darlehenslaufzeiten von über fünf Jahren wird oftmals nicht mehr von der uneingeschränkten Vollwertigkeit auszugehen sein.2124 Die Gewährung einer Avalprovision bzw. eine Verzinsung ist keine Voraussetzung für die Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs. Allerdings liegt bei Nichtgewährung einer angemessenen Avalprovision eine eigenständige (sukzessive) Auszahlung vor, die bei Vorliegen einer Unterbilanz verbotsrelevant ist.2125 6. Die Unterbilanzrechnung folgt auch bei nicht (vollständig) bilanzwirksamen Leistungen im Ausgangspunkt bilanziellen Grundsätzen.2126 Bei aufsteigender Be2116

§ 2C.II.2. § 2C.II.3. 2118 § 2C.II.4. 2119 § 2C.III.1. 2120 § 2C.III.2. 2121 § 2C.III.3.a) sowie § 2C.III.3.b). 2122 § 2C.III.3.c). 2123 § 2C.III.3.d). 2124 § 2C.III.3.e). 2125 § 2C.III.4. sowie § 2D.I.2. 2126 § 2D.I. 2117

A. Kapitalerhaltungsrecht (§ 2)

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sicherung ist indes für die Zwecke der Unterbilanzrechnung stets die Bilanzwirksamkeit der Besicherung (aber nicht die Wertlosigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs), begrenzt durch den Wert der besicherten Forderung bzw. den Buchwert des Sicherungsguts, zu fingieren.2127 7. Die Empfängerqualifikation stellt i. d. R. kein Hindernis für die Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts bei aufsteigender Besicherung dar.2128 8. Die Suspendierung des Kapitalerhaltungsrechts im Vertragskonzern gem. § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG setzt die Vollwertigkeit des Verlustausgleichsanspruchs zum Zeitpunkt der Auszahlung voraus.2129 Insoweit gelten die zu § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG entwickelten Grundsätze, wobei zunächst etwaige Verluste, insbesondere solche infolge der Auszahlung, zu ermitteln sind und anschließend die Bonität des Vertragspartners zu prüfen ist.2130 Dies führt bei aufsteigender Besicherung regelmäßig zu einem Gleichlauf der Tatbestände des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GmbHG und des § 30 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GmbHG analog.2131 9. Der Gesellschafter hat im Hinblick auf den Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG ein nur durch die mitgliedschaftliche Treuepflicht begrenztes Wahlrecht i. S. v. § 262 BGB zwischen Rückgewähr in natura und Leistung von Wertersatz.2132 Erstere erfolgt bei aufsteigender Besicherung durch Befreiung von der Sicherheit bzw. vor der Sicherheitenverwertung alternativ durch eine Besicherung des Freistellungsanspruchs, Letztere durch Geldzahlung in Höhe des entsprechenden (potenziellen) Rechtsverlusts. Bei dinglichen Sicherheiten ist im Stadium der Unterbilanz der Verkehrswert des Sicherungsguts maßgeblich. Der Anspruch ist allerdings stets auf den verbotswidrigen Teil der Besicherung bzw. auf die zur Beseitigung der Unterbilanz erforderliche Leistung begrenzt.2133 Wertminderungen des Sicherungsguts nach Sicherheitenbestellung führen i. d. R. zur Anspruchsreduzierung, Wertsteigerungen bleiben außer Betracht.2134 Ein Wegfall der Unterbilanz oder die nachträgliche Vollwertigkeit des fiktiven Freistellungsanspruchs bzw. des Verlustausgleichsanspruchs sind irrelevant.2135 10. Der haftungsbegründende Tatbestand des § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG ist bei Verbotswidrigkeit der aufsteigenden Besicherung typischerweise erfüllt.2136 Der Anspruch ist vor der Sicherheitenverwertung grundsätzlich auf Befreiung von der 2127

§ 2D.II. sowie § 2F.I.3. § 2E. 2129 § 2F.I.1. 2130 § 2F.I.2. 2131 § 2F.I.3. 2132 § 2G.I.1. 2133 § 2G.I.2.a) sowie § 2G.I.2.b). 2134 § 2G.I.2.c). 2135 § 2G.I.3. 2136 § 2G.II.1.a)aa).

2128

380

§ 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Sicherheit bzw. alternativ auf Besicherung des Freistellungsanspruchs, danach auf Geldzahlung in Höhe des entsprechenden Rechtsverlusts gerichtet. Auch i. Ü. besteht im Wesentlichen ein Gleichlauf mit der Gesellschafterhaftung.2137 Eine weitergehende Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG kann sich einerseits im Hinblick auf etwaige Auszahlungsfolgeschäden ergeben. Andererseits ist die aufsteigende Besicherung aber auch ohne Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht regelmäßig sorgfaltswidrig. Dem kommt wegen einer regelmäßig vorliegenden Gesellschafterweisung gleichwohl praktisch keine besondere Bedeutung zu.2138 Der Geschäftsführer macht sich bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung weiterhin potenziell gem. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB strafbar, was zu einer konkurrierenden Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB führen kann. Auf das Vorliegen einer Weisung und den Eintritt des Verwertungsfalls kommt es insoweit nicht an. Der entsprechende Vorsatz ist i. d. R. bereits anzunehmen, wenn der Geschäftsführer trotz uneindeutiger Bonität des Gesellschafters weitergehende Prüfungen unterlässt.2139 Im Anschluss an die Sicherheitenbestellung kommt ferner eine Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht, wenn die Überwachungs- und Reaktionspflicht im Zusammenhang mit der Bonitätsentwicklung des Gesellschafters verletzt werden. Entgegenstehende Weisungen haben insoweit faktisch keine enthaftende Wirkung.2140

B. Solvenzschutzrecht (§ 3) 1. Das Solvenzschutzrecht entfaltet im Dreiecksverhältnis im Allgemeinen und bei aufsteigender Besicherung im Besonderen ebenso wenig eine Drittwirkung wie das Kapitalerhaltungsrecht.2141 2. Im Hinblick auf den Zahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung gelten vergleichbare Grundsätze wie für das Kapitalerhaltungsrecht. Allein maßgeblicher Zahlungszeitpunkt und damit ausschlaggebend für die Prüfung der weiteren Tatbestandsmerkmale des Zahlungsverbots ist – wiederum unabhängig von der Art der Sicherheit – der Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung und ggf. schon derjenige der Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ggü. dem Sicherungsnehmer.2142 Dies gilt auch für revolvierende Sicherheiten, allerdings ohne dass es einer statischen Betrachtung bedarf.2143 Bei Änderung bzw. Erweiterung des Sicherungszwecks nicht2137

§ 2G.II.1.a)bb) sowie § 2G.II.1.a)cc). § 2G.II.1.b). 2139 § 2G.II.1.c). 2140 § 2G.II.2. 2141 § 3A.III. 2142 § 3B.II.2. 2143 § 3B.II.3.a).

2138

B. Solvenzschutzrecht (§ 3)

381

akzessorischer Sicherheiten liegt demgegenüber i. d. R. eine erneute Zahlung vor,2144 während das Stehenlassen einer aufsteigenden Sicherheit keine Zahlung darstellt.2145 Beim On-Lending fehlt es nicht schon am Zahlungscharakter der aufsteigenden Besicherung, der Vorgang ist vielmehr eine Frage der (ex ante zu prognostizierenden) Kausalität zwischen Zahlung und Zahlungsunfähigkeit.2146 3. Die ex ante vorzunehmende Solvenzprognose, welche methodisch an die Fortbestehensprognose angelehnt werden kann, bezieht sich allein auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 17 Abs. 2 S. 1 InsO2147 mit (subjektiv) überwiegender Wahrscheinlichkeit2148 innerhalb eines variablen Prognosehorizonts.2149 Sie ist nur eingeschränkt nachprüfbar, da ein Beurteilungsspielraum des Geschäftsführers besteht.2150 4. Bei aufsteigender Besicherung sind bei der Solvenzprognose auch mit der Sicherheitenbestellung einhergehenden Liquiditätsfolgen zu berücksichtigen, ohne dass es insoweit auf das Verwertungsrisiko ankommt.2151 Im Hinblick auf die Prognostizierung verwertungsbezogener Risiken gelten für Kapitalerhaltungs- und Solvenzschutzrecht vergleichbare Erwägungen, wobei allerdings im Rahmen des Solvenzschutzrechts die Unanwendbarkeit des Vorsichtsprinzips sowie der weniger strenge (subjektive) Wahrscheinlichkeitsmaßstab zu beachten sind. Dies hat zur Folge, dass Ratings eine weitergehende Indizwirkung zukommt und Sicherheitsabschläge auch bei längeren Laufzeiten nicht veranlasst sind.2152 Etwaige Liquiditätszuflüsse insbesondere infolge eines On-Lending und eine etwaige Avalprovision sind ebenfalls zu berücksichtigen.2153 Die aufsteigende Besicherung kann ferner nicht lediglich teilweise verbotswidrig sein, es gilt ein Alles-oder-nichts-Prinzip.2154 5. Die Empfängerqualifikation stellt i. d. R. kein Hindernis für die Anwendung des Solvenzschutzrechts bei aufsteigender Besicherung dar.2155 6. Eine Suspendierung des Solvenzschutzrechts im Vertragskonzern kommt nicht in Betracht. Bei aufsteigender Besicherung ergeben sich i. Ü. infolge der Verknüpfung von Sicherheitenverwertung und Wertlosigkeit des Verlustausgleichsanspruchs

2144

§ 3B.II.3.b). § 3B.II.3.c). 2146 § 3B.II.4. 2147 § 3C.I.1. 2148 § 3C.I.2. 2149 § 3C.I.3. 2150 § 3C.I.4. 2151 § 3C.II.1. 2152 § 3C.II.2. 2153 § 3C.II.3. 2154 § 3C.II.4. 2155 § 3D. 2145

382

§ 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

i. d. R. keine Unterschiede zur Rechtslage ohne Bestehen eines Unternehmensvertrags.2156 7. Eine Gesellschafterhaftung findet bei Verstößen gegen Solvenzschutzrecht nicht statt.2157 8. Der Erstattungsanspruch aus § 15b Abs. 5 S. 1 i. V. m. Abs. 4 S. 1 InsO setzt den kausalen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit bei aufsteigender Besicherung i. d. R. eine Realisierung des Verwertungsrisikos voraus. Der übrige haftungsbegründe Tatbestand ist dann typischerweise ebenfalls erfüllt.2158 Der Anspruch ist auf die unmittelbar mit der Besicherung verbundene Vermögensminderung begrenzt, wobei regelmäßig nur Wertersatz in Höhe des entsprechenden Rechtsverlusts möglich ist. Eine Begrenzung auf einen hypothetisch zulässigen Teil der Besicherung ist abweichend von der Rechtslage beim Kapitalerhaltungsrecht nicht veranlasst, es kommt lediglich zu einer Anrechnung etwaiger Liquiditätszuflüsse infolge der Sicherheitenbestellung, sodass insbesondere ein On-Lending und eine etwaige Avalprovision haftungsmindernd wirken können. Wertschwankungen des Sicherungsguts sind jedoch ähnlich zu behandeln wie im Rahmen der kapitalerhaltungsrechtlichen Haftung, d. h. Wertminderungen kommen dem Geschäftsführer regelmäßig zugute, das Risiko zwischenzeitlicher Wertsteigerungen trägt er nur, wenn diese zu antizipieren waren.2159 Verbesserungen der Vermögenslage, die zum Wegfall der Zahlungsunfähigkeit führen, sind wie auch beim Kapitalerhaltungsrecht irrelevant.2160 Die konkurrierende Geschäftsführerhaftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG setzt ebenfalls den kausalen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und damit i. d. R. eine Realisierung des Verwertungsrisikos voraus. Ihr kommt wegen einer regelmäßig vorliegenden Gesellschafterweisung indes wiederum praktisch keine besondere Bedeutung zu.2161 Der Geschäftsführer macht sich bei verbotswidriger aufsteigender Besicherung ferner potenziell gem. § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB strafbar. Auf das Vorliegen einer Weisung und den Eintritt des Verwertungsfalls kommt es insoweit wie auch bei einer Verletzung von Kapitalerhaltungsrecht nicht an. Der entsprechende Vorsatz ist i. d. R. bereits anzunehmen, wenn der Geschäftsführer trotz uneindeutiger Bonität des Gesellschafters weitergehende Prüfungen unterlässt. Die entsprechende Haftung gem. § 823 Abs. 2 BGB setzt den kausalen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Gegensatz zu den sonstigen Haftungstatbeständen nicht voraus.2162

2156

§ 3E.I. § 3F.I. 2158 § 3F.II.1.a). 2159 § 3F.II.1.b). 2160 § 3F.II.1.c). 2161 § 3F.II.2. 2162 § 3F.II.3.

2157

C. Limitation Language (§ 4)

383

C. Limitation Language (§ 4) 1. Sowohl Kapitalerhaltungs-Limitation Language als auch Solvenzschutz-Limitation Language führen zu einer erheblichen Entwertung aufsteigender Sicherheiten, sodass tendenziell eine Verteuerung des Darlehens erfolgt. Auch bei Eingreifen des Verwertungsverbots besteht allerdings aufgrund der dinglichen Bindung des Gesellschaftsvermögens ein Nutzen der Besicherung für den Sicherungsnehmer.2163 2. Eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language kann einen Verstoß gegen Kapitalerhaltungsrecht verhindern, indem sie die Unterbilanzrelevanz der aufsteigenden Besicherung ausschließt. Insoweit ist es unerheblich, ob das Verwertungsverbots auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung bzw. auf den Zeitpunkt der Verpflichtung hierzu ggü. dem Sicherungsnehmer oder auf den Verwertungszeitpunkt bezogen ist. Im Stadium der Unterbilanz sowie im Hinblick auf eine Geschäftsführerhaftung wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht im Zusammenhang mit der Bonitätsentwicklung des Gesellschafters bleibt eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language allerdings wirkungslos.2164 3. Eine Solvenzschutz-Limitation Language kann einen Verstoß gegen Solvenzschutzrecht verhindern, indem sie den (ex ante zu prognostizierenden) Kausalzusammenhang zwischen aufsteigender Besicherung und Zahlungsunfähigkeit im Hinblick auf verwertungsbezogene Risiken unterbricht. Auf etwaige bereits mit der Sicherheitenbestellung verbundene Liquiditätsfolgen hat eine Solvenzschutz-Limitation Language jedoch keinen Einfluss.2165 4. Eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language gilt vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft fort. Sie wirkt im Hinblick auf dingliche Sicherheiten grundsätzlich als Vereinbarung, Absonderungsrechte nicht geltend zu machen, soweit und solange die Voraussetzungen des Verwertungsverbots vorliegen, und im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten als Einrede gegen die Verwertung.2166 5. Eine Solvenzschutz-Limitation Language gilt vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft fort, solange objektiv keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Sie wirkt im Hinblick auf dingliche Sicherheiten grundsätzlich ebenfalls als Vereinbarung, Absonderungsrechte nicht geltend zu machen, soweit und solange die Voraussetzungen des Verwertungsverbots vorliegen, und im Hinblick auf schuldrechtliche Sicherheiten als Einrede gegen die Verwertung.2167 2163

§ 4B. § 4C.I. 2165 § 4C.II. 2166 § 4D.I. 2167 § 4D.II. 2164

384

§ 5 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

6. Es ist eine Frage des Einzelfalls, ob eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language vereinbart werden sollte. In einer Vielzahl von Konstellationen ist allerdings ein Schutz des Geschäftsführers durch Kapitalerhaltungs-Limitation Language angezeigt.2168 Den berechtigten Interessen des Sicherungsnehmers kann dabei teilweise Rechnung getragen werden, ohne den Zweck der Kapitalerhaltungs-Limitation Language zu gefährden. Insbesondere kann eine Verwertungsmöglichkeit in Höhe der Höchststumme des freien Vermögens seit der Auszahlung vorgesehen werden. Im Hinblick auf einige marktübliche Gestaltungen ist allerdings Vorsicht geboten.2169 7. Es ist ebenfalls eine Frage des Einzelfalls, ob eine Solvenzschutz-Limitation Language vereinbart werden sollte. Eine solche ist jedoch häufiger entbehrlich als eine Kapitalerhaltungs-Limitation Language.2170 Auch insoweit kann den berechtigten Interessen des Sicherungsnehmers teilweise bedenkenlos Rechnung getragen werden. Es gilt aber wiederum, dass nicht alle empfohlenen Gestaltungen sachgerecht sind.2171

2168

§ 4E.I.1. § 4E.I.2. 2170 § 4E.II.1. 2171 § 4E.II.2. 2169

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Stichwortverzeichnis Änderungen des Sicherungszwecks 94 f., 269 f. Ausschüttungssperrfunktion 116, 145 Auszahlung – bei aufsteigender Besicherung 70 ff. – bei Limitation Language 329 ff. – Bilanzwirksamkeit 57 ff. – Passivische Belastungen 61 ff. – Saldierung von Leistung und Kompensation 64 f. – transaktionales Element 67 ff. – Willensakt 66 f. Auszahlungsfolgeschaden 226 ff. Auszahlungsschaden 221 ff., 365 Avalprovision 92, 107, 155, 162 ff., 171, 184, 208, 225 f., 288, 303, 336, 343, 359 Beurteilungsspielraum 137 ff., 152, 182, 198, 279, 282 f., 358, 369 bilanzielle Ausschüttungssperre 39, 41, 57, 77, 113, 157, 168, 199, 311, 335 Cash-Pooling 28 ff., 32, 127, 129, 131, 134, 196 f. Cashflow Cover 158, 287, 359, 370 causa societatis 100, 180 ff., 191, 243, 290, 292, 365 Darlehenslaufzeit 158, 160 ff., 371 D&O-Versicherung 320, 359, 370, 375 Due-Diligence-Prüfung 54, 151 Einzelwertberichtigung 118 ff., 137, 333 Empfängerqualifikation – bei Gesellschafterwechsel 191, 292 – im Unternehmensverbund 186 ff., 292 Externalisierungsschwelle siehe Risikoexternalisierung Externalisierungsstrategien siehe Risikoexternalisierung

faktischer Konzern

202, 294

Garantiefonds 45 f., 59, 69 f., 79 ff., 214, 241, 345 Geschäftsführerhaftung – im Kapitalerhaltungsrecht 219 ff. – im Solvenzschutzrecht 296 ff. – wegen Verletzung der Überwachungs- und Reaktionspflicht 231 ff. Gesellschafterhaftung – im Kapitalerhaltungsrecht 203 ff. – im Solvenzschutzrecht 295 f. Gläubigervorrang 45, 243 f., 345, 347 Hindsight-Bias

137, 282

Kapitalerhaltungsrecht – Funktionsweise 39 ff. – Telos 41 ff. – Wirkung im Dreiecksverhältnis 48 ff. Klumpenrisiko 128 ff., 166, 184 f. Konzernprivileg 193 ff., 293 f. Leistungsverweigerungsrecht 49, 197, 244 ff., 251 f., 321, 331, 339, 351 Leverage 158, 287, 359, 370 Leveraged-Buy-Out (LBO) – Darlehensmodell 23 f., 86, 155 – Debt-Push-Down 26 – Empfängerqualifikation des Akquisitionsvehikels 191, 292 – Ermittlung der Vollwertigkeit 155 ff. – Gründe für aufsteigende Besicherung 22 ff. – Kombinationsmodell 26 – Sicherheitenmodell 23, 86, 155, 186 – Transaktionsstruktur 20 ff. – Unternehmensvertragsmodell 25, 192 – Verschmelzungsmodell 25 Limitation Language – Bestandsaufnahme 313 ff.

422

Stichwortverzeichnis

– Gründe für Vereinbarung 318 ff. – Kapitalerhaltungs-Limitation Language – Ausgestaltung 360 ff. – Erforderlichkeit 356 ff. – Fortgeltung im Insolvenzverfahren 344 ff. – kapitalerhaltungsrechtliche Wirkung 329 ff. – kreditmaterielle Bedeutung 321 ff. – Solvenzschutz-Limitation Language – Ausgestaltung 370 ff. – Erforderlichkeit 368 ff. – Fortgeltung im Insolvenzverfahren 351 ff. – solvenzschutzrechtliche Wirkung 338 ff. Liquiditätsschutz 240 f., 243, 245, 253, 256, 264, 266, 290, 294, 299 Masseerhaltung siehe Masseschutz Masseschutz 242, 244, 253, 256, 299 Mindestbetriebsvermögen 44, 46, 69 f., 79 ff., 214, 266, 331, 345 Missbrauch der Vertretungsmacht 54 f., 247 November-Urteil On-Lending 373 f.

103, 110, 123, 183, 196

98 ff., 271, 287 f., 303, 364 f.,

pauschalierte Einzelwertberichtigung 118, 126 ff. Pauschalwertberichtigung 118, 128 ff. Rating 151, 158 ff., 287, 358, 369 Revolvierende Sicherheiten 93 f., 269 Risikoexternalisierung 42 f., 47, 59, 63, 68 f., 82 f., 92 f., 95, 181, 243, 290 Sanierungsgutachten 54, 151 f., 299, 342, 358 situative Ausschüttungssperre 157, 238 f., 248, 311 Solvenzprognose – bei aufsteigender Besicherung 284 ff. – Gegenstand und Methode 274 ff. – Horizont 279 ff. – Nachprüfbarkeit 282 f.

– Wahrscheinlichkeit 277 ff. Solvenzschutzrecht – Funktionsweise 237 ff. – Telos 239 ff. – Wirkung im Dreiecksverhältnis 244 ff. Stehenlassen 95 ff., 270 f. stille Reserven 169 f., 197, 360, 363 f. struktureller Nachrang 22 ff., 30 ff., 81, 322 f., 328 subjektiver Fehlerbegriff 141 ff. Unterbilanz – bei aufsteigender Besicherung 172 ff. – bei Limitation Language 334 ff. – bei nicht (vollständig) bilanzwirksamer Leistung 170 ff. – Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze 169 f. – nachträglicher Wegfall 213 ff., 225 Untreue 229 ff., 308 ff., 318 ff., 348, 359, 370, 376 Verbesserungen der Vermögenslage 212 ff., 225, 304 ff. Verlustausgleichsanspruch 193 ff., 293 f. Verlustpuffer 45 f., 59, 63, 69 f., 79 ff., 214, 241, 331 Vertragskonzern siehe Konzernprivileg Vollwertigkeit – bei aufsteigender Besicherung 149 ff. – Avalprovision und Verzinsung 162 ff. – Horizont und Bezugspunkt 149 f. – Informationsgrundlage 150 ff. – Prognosemethode 152 ff. – bei Limitation Language 333 – des Verlustausgleichsanspruchs 194 ff. – Fehlen wegen Abschreibungspflicht 114 ff. – Maßgeblichkeit bilanzieller Grundsätze 112 ff. – Nachprüfbarkeit 136 ff. – nachträglicher Eintritt 216 ff., 225 – teilweise Vollwertigkeit 131 ff. Vorsichtsprinzip 116, 122 ff., 131, 148, 158, 161, 170, 176 f., 279, 286 f. Wertschwankungen des Sicherungsguts 212, 224 f., 304

Stichwortverzeichnis Zahlung – bei aufsteigender Besicherung 259 ff. – bei Limitation Language 338 ff. – Liquiditätswirksamkeit 248 ff. – passivische Belastungen 251 ff. – Saldierung von Leistung und Kompensation 255 ff.

– transaktionales Element 258 – Willensakt 257 f. Zentrale Konzernfinanzierung – Anreize 27 ff. – Gründe für aufsteigende Besicherung 30 ff.

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