Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen: Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungs- und Einordnungsproblem [1 ed.] 9783428505289, 9783428105281

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FRANK MASCHMANN

Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 197

Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungsund Einordnungsproblem

Von

Frank Maschmann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Maschmann, Frank:

Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen : Rechtliche Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen als Abgrenzungsund Einordnungsproblem I von Frank Maschmann. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht; Bd. 197) Zug!.: Passau, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10528-1

D739 Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-10528-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 0

Vorwort Die Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Ohne meinen Lehrer, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Hromadka, wäre sie nicht zustande gekommen; er hat sie angeregt und gefördert. Ihm verdanke ich mehr, als hier gesagt werden kann. Herrn Prof. Dr. Reiner Ascheid, Vorsitzender Richter am BAG a. D., danke ich sehr für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Passau, im Juli 2001

Frank Maschmann

Inhaltsverzeichnis A. Einführung...... . ................ . . ..... . . . . .. ........... . ........ . ... . ... . .. .. .. .

21

I. Das Problem .................. . ......... .. ..... . .. ......... . . . ·. ..... . .. .. .. . .. .

21

I. Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Bedeutung des Wandels für die verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse . . .

22

3. Zunehmende Unsicherheit bei der Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

a) Rechtstatsächliche Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

b) Rechtliche Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

aa) Fehlende Legaldefinition des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

bb) Legaldefinitionen des Gegenbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

c) Methodische Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. .. .. .

29

aa) Unterschiede zwischen Abgrenzung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

bb) Anforderungen an die Abgrenzung . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

cc) Anforderungen an die Einordnung . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . .. .

32

II. Der Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

B. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags nach traditioneller und neuerer Auffassung ........................... . .......................... . ................... . ....

34

I. Ausgangspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

11. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

I. Persönliche, nicht wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

a) Rechtshistorischer Hintergrund der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

b) Bedeutung der wirtschaftlichen Abhängigkeit.... .... .. . .......... . ... . .. .

39

2. Merkmale persönlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

a) Weisungsgebundenheit .. . . . . . . .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . .. . .. . .. .. . . . . . . . . . . . .

41

8

Inhaltsverzeichnis b) Dimensionen der Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

aa) Zeitliche Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

(1) Weisungen zur Lage der Arbeitszeit. .. . .. .. . ........... .... . ... . .

42

(2) Fehlende oder "gelockerte" zeitliche Weisungsgebundenheit . . . . .

44

(3) Dauer der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

bb) Örtliche Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

cc) Inhaltlich-fachliche Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

c) Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

aa) Räumlich-zeitliche Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

bb) Arbeitsorganisatorische Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

d) Detaillierte Leistungsvorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

e) Untaugliche Abgrenzungskriterien und Indizien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

f) Typologische Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

III. Kritik der traditionellen Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

I. Kritik am Begriff "persönliche Abhängigkeit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Kritik am Merkmal "Weisungsgebundenheit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Kritik an der typologischen Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Offenheit des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Abstufbarkeit, Verzichtbarkeil und Kompensierbarkeit der Einzelmerkmale . ..... .. . . ... .. . . ... . . . .. . .. . .. . . . .. . .. . . .. ... . .. .. . . ... ..... .. .. .. ...

65

c) Gesamtbeurteilung . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . .. .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . .

67

d) Verkehrsanschauung und Branchenüblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

aa) Allgemeine Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

bb) Verkehrsanschauungen im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

cc) Kritik . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. .. . . .. .. . . . . . .. . .. . . . .. . . . . .

70

4. Kritik an der phänomenologischen Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

IV. Abgrenzung nachneuererLehre . . . . .. . .. . .. .. .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. .. .. . . .. . . .. . .

74

I. Grundanliegen ..... :. . . . . . . .. . . . .. .. . . . . . . .. .. . .. .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . .

74

2. Unfahigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

3. Verlust unternehmenscher Dispositionsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Inhaltsverzeichnis

9

4. Freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

a) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

aa) Ausgangspunkt: "Duales Modell der Erwerbstätigkeit" . . . . . . . . . . . . . . .

78

bb) Leitgedanke der Abgrenzung..... . ........ . ................ . .........

79

cc) Unternehmerrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

dd) Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Rezeption in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

aa) Bundesarbeitsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

bb) Bundessozialgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

cc) Landesarbeitsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Rezeption in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

aa) Gesetzentwürfe zur Kodifikation des Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

bb) Sozialversicherungsrecht..................... . ...... . ......... . .. ....

86

( 1) Zentralbegriff der Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

(2) Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

(3) Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

(4) Rentenversicherungsrecht ... .... . .. . ... . ...... . .... . . . .. ... . .. . ..

89

V. Kritik an der neueren Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Kritik an der Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Untermerkmale zur Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs . . . . . . . .

90

b) Arbeit auf Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

c) Arbeit in eigener Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

d) Arbeit ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Arbeitnehmer als Gegenbegriff zum Selbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

a) Selbständigenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

b) Transzendieren der konkreten Vertragsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

bb) Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

c) Arbeitnehmerbegriff durch Negation der Merkmale des Selbständigenbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

aa) Arbeitnehmer alsAnbietereiner (unselbständigen) Dienstleistung . . . .

99

bb) Keine dichotome Merkmalsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

10

Inhaltsverzeichnis 3. Die unangemessene Risiko-Chance-Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Risiko aus der Teilnahme am Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Unangemessene Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Unzulässige Verschränkung von Inhalts- und Statuskontrolle . . . . . . . . . 103 cc) "Schwellenwert" unternehmenscher Beschränkung?.... . ... . . . .. . ... 104 dd) Rechtssicherheit und Gleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 ee) Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . 11 0 I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l1 0 1. Strikt vertragsbezogener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . llO

a) "Arbeitnehmereigenschaft" als "relatives", auf den Arbeitsvertrag bezogenes Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Dienstvertrag und Werkvertrag als Grundformen entgeltlicher Dienstleistungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l14 a) Ausgangspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Ein notorisches Problem des Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll4 bb) Gründe für die Unsicherheit ....... . .... . . . .. . .... . . . . . . . . ... . ... . . . .. 115 b) Werkvertrag als Vertrag über eine erfolgsbezogene Dienstleistung . . . . . . . . 117 aa) "Wirken" und "Werk" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Erfolgs- und Zeitbezogenheil einer Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (I) Erfolg als "natürliche Grenze" einer Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Zeit als Maß für den Umfang einer nicht erfolgsbezogenen Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Grundsätzliche Inkompatibilität der beiden Kategorien . . . . . . . . . . . 118 (4) Ausnahme: Zeitbestimmung im Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (5) Ausnahme: Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Werkvertragstypischer Erfolg bei Sachwerken

120

dd) Werkvertragstypischer Erfolg bei Leistwerken

121

Inhaltsverzeichnis c) Konzepte zur werkvertragliehen Qualifizierung von Leistwerken

11

123

aa) Immanente Bedeutungsinhalte des Erfolgsbegriffs als Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Garantie für künftigen Erfolgseintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Ergebnis ,jenseits" der Arbeitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) "Erreichbarkeit" des Erfolges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (4) Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Gegenleistung als Anknüpfungspunkt .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. 126 (1) Akkordlohn als werkvertragstypische Vergütungsform.. . ... . .. . . 126 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Außerhalb der Leistungsbeziehung liegende Unterscheidungsmerkmale ....... . ..... . .. . ................... . .. . . .... . .......... . . . . . .. . . 128 (1) Werkunternehmerschaft als "Status" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

(2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (3) Weitere Konsequenzen eines außervertraglichen Ansatzes .. .. . .. . 130 dd) Rechtsfolgen des Werkvertrags als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . 131 ( 1) Begründung für ein "Denken von den Rechtsfolgen" . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Einwände gegen ein "Denken von den Rechtsfolgen" . . . . . . . . . . . . 131 (3) Die den Werkvertrag charakterisierende Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . 132 (a) Unmöglichkeit der Leistung als maßgebliches Abgrenzungskriterium? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (aa) Verträge überSachwerke

133

(bb) Verträge über Leistwerke

134

(b) Annahmeverzug als maßgebliches Abgrenzungskriterium? 134 (c) Gewährleistungsrecht als maßgebliches Abgrenzungskriterium?........ . . ............... . ....................... . .. . .. . 135 (aa) Schutz des Äquivalenzinteresses als prägender Umstand

135

(bb) Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (cc) Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Konsequenzen......... .. ..................... .. .................... .. .. .. 140 aa) Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Bestimmung der Art und Weise der Zielerreichung durch den Werkunternehmer . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Konsequenzen für die Merkmale des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

12

Inhaltsverzeichnis II. Persönliche Dienstleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Personenbezogenes Schuldverhältnis und persönliche Dienstleistungspflicht 141 a) Personen- und sachbezogene Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Persönliche Dienstleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Grundsatz der nicht persönlich zu bewirkenden Leistungspflicht . . . . . 143 2. Persönliche Dienstleistungspflicht als Kennzeichen des Dienstvertrags im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) § 613 Satz 1 BGB als dienstvertragliche Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Durchbrechungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Im Dienstvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Im Werkvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Persönliche Dienstleistungspflicht beim Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Persönliche Dienstleistungspflicht als Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Notwendiges Kriterium? . .. . ..... . ................. . ................ . .. . .. 147 aa) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim mittelbaren Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 ( 1) Begriff des mittelbaren Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Leistungspflicht des "Hauptarbeitnehmers" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 bb) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim Gruppenarbeitsverhältnis . . 150 (1) Betriebsgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (2) Eigengruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (a) Bedeutung und Formen............. . ................ .. .. . .. . 151 (b) Leistungspflicht der Angehörigen einer Eigengruppe . . . . . . . . 152 (3) Job-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Rechtstatsächlicher Ausgangsbefund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Recht und Rechtswirklichkeit.. .. ... ..... .... . ... . ...... . . . ... ... . ... . ... . 155 b) Arbeitsorganisatorische Bedürfnisse oder wirtschaftliche Abhängigkeit als maßgeblicher Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 156

Inhaltsverzeichnis

13

c) Arbeitsorganisatorischer Grundtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . !57 aa) Arbeitsteilung und die Frage der Koordination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (I) Teilung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Problem der Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (3) Steuerungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Marktförmige Selbststeuerung oder hierarchische Fremdsteuerung . . . 159 (I) Selbststeuerung durch den Markt .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . 159 (a) Kennzeichen . . .. .. .. .. . .. .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. . .. .. 159 (b) Das ökonomische Kalkül für die Selbststeuerung nach der Transaktionskostentheorie . . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. . .. .. 160 (2) Fremdsteuerung . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . .. . . 162 (a) Vorzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (b) Macht und Hierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (c) Konsens und Hierarchie als inkompatible Steuerungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (d) Entwicklung hierarchischer Koordinationsverfahren in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (3) Resümee . . .. .. . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. . 167 2. Rechtliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . 168 a) Notwendigkeit der Anerkennung . .. . .. . . .. . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . 168 b) Anknüpfungspunkte .. .. . . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . . . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. 169 3. Vertragliche Einräumung von Leitungsmacht als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. . . .. .. .. .. . 170 4. Leitungsrecht, Verfügbarkeil und persönliche Abhängigkeit.......... .. . . . . . . 171 5. Der Inhalt des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 6. Leitungsrecht im hier verstandenen und Weisungsrecht im traditionellen Sinne .. .. ...... . ......... . .. . .. . ................ ... . . ..... . .......... . .. . .... 174 a) Leitungsrecht im hier verstandenen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Weisungsrecht im traditionellen Sinne .. . . . . . . .. .. .. .. . .. .. . . .. .. . .. . . .. .. 175 aa) Weisungsrecht als "Konkretisierungskompetenz" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Arbeitspflicht als Gattungsschuld . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 177 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Dienstpflicht ist Speziesschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Konkretisierungsbedürftigkeit kein arbeitsvertragstypisches Merkmal

179

14

Inhaltsverzeichnis c) Leitungsrecht als Gestaltungsrecht und die Bedeutung des§ 315 BGB

180

aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 7. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht in Abgrenzung zu anderen Anordnungsbefugnissen......... . .. . ............... .. . .. . . . ................ ... ... . . 183 a) Weisungen beim Werkvertrag.......... . ......... . ................ . ... . .. . 184 aa) Weisungen und Wünsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Anerkennung eines werkvertragliehen Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Struktur des werkvertragliehen Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Quantitativer oder qualitativer Ansatz . . . . ................. . .. . . .. 186 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Weisungen beim Auftrag und bei Geschäftsbesorgungsverträgen . . . . . . . . . . 189 aa) Anerkennung eines Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Weisungsrecht nur bei Selbständigenverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Struktur des Weisungsrechts bei Verträgen über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (1) Geschäftsbesorgungsvertrag mit Erfolgshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (2) Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Erfolgshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (3) Weisungsfreie Bereiche . . . . . .. .. . . .. . .. .. . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . .. .. 193 (4) Abweichungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . 194 c) Weisungen aufgrund vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . 196 aa) Begriff des vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Ändernde Leistungsbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (a) Zwecke . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (b) Bestimmtheilsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 8. Anordnungsbefugnisse des Arbeitgebers jenseits des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Weisungen aufgrund des Eigentums an Produktionsmitteln und aufgrund des Hausrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Eigentum an Produktionsmitteln als (untaugliche) Basis der Leitungsmacht ..... . ...... ... ....... . ............. . ............ . . ......... . ... 200 bb) Hausrecht des Arbeitgebers . . . .. .. . . . . .. . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . .. . 202

Inhaltsverzeichnis b) Weisungen zur Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen

15 202

c) Weisungenaufgrund von Änderungsvorbehalten im Arbeitsvertrag . . . . . . . 203 d) Weisungen bei Notfällen .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. . .. .. . 204 IV. Der Sinnzusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Kritik der neueren Lehre . .. . . .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. . . .. .. .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. . . 205

2. Gegeneinwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Überbetonung des teleologischen Moments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Verkennung der rechtstatsächlichen Unterschiede der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 3. Normalarbeitsverhältnis und typisierte Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Existenzschutz durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Historische Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) Materielle Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Bedeutung der Verfügbarkeil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Keine unmittelbar-funktionale Verbindung zum arbeitsrechtlichen Existenzschutz . . . . .. .. . . . .. .. .. .. .. .. . .. . . . .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. . 211 bb) Verbindung zum Berufs- und Kontinuitätsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 ( 1) Vorschriften zum Berufsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 (a) Persönlichkeitsschutz und arbeitsbezogener Berufsschutz . . . . 213 (b) Schutz vor Haftungsrisiken .. . .. .. . .. . .. .. .. . .. .. .. . .. . .. .. .. 214 (2) Kontinuitätsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4. Verfügbarkeit und abgestuftes Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 5. Zusammenfassung . ... .. . . . .. . .. ... . . . . . . .... . . . . . . . .... . . .. . . ... . . . . . .. . .. .. 218

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . 220

I. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Rechtsformzwang .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. . . . .. . .. . .. . . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 220

16

Inhaltsverzeichnis 2. Qualifikationskompetenz

221

a) Autonome Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 aa) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Heteronome Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 d) Autonome Qualifikation unter heteronomem Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 aa) Freie Wahl unter Vorbehalt der Mißbrauchskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Zulassung der autonomen Qualifikation bei mangelnder Schutzbedürftigkeit im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Wahl der Vertragsform als Fall der Inhaltskontrolle ("Vertragszuordnungskontrolle") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Rechtsformverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Notwendige Reichweite des Konsenses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Einigung über "tatsächliche Umstände" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Einigung über "Rechtsfolgekomplexe" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Beachtlichkeil des Rechtsfolgewillens in Abhängigkeit vom Schutzzweck des Gesetzes.... . ...... . . ........ . . ......... . .. . .. . . . . . ... . . . ...... . . . . . .. 242 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 e) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Verkennung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Eine Partei verkennt die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Rechtsfolgeirrtum im Spannungsfeld zwischen Inhalts- und Motivirrtum . . . . ... .. ..... . ..... .. ... . . . . ..... . ......... . . . .. .. . .. ... . . . . .. . 246 bb) Verkennung des Geschäftstyps "Arbeitsvertrag" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Beide Parteien verkennen die Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Struktur . . .. . . ...... .. . ... . . . . .. . . . .... . . . .. . ... . .. ... . . . . .. .. ... . .. . . 250 bb) Der beiderseitige Rechtsirrtum als typische Fallgruppe des Instituts "Fehlen der Geschäftsgrundlage" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (1) Grundgedanken . . ... . . .. ..... . . ..... .. . . . . .. .. . ...... . . . ....... .. 251

Inhaltsverzeichnis

17

(2) Anwendbarkeit des Instituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (a) Vorrang vertraglicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (b) Vorrang spezieller gesetzlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (3) Fehlen der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (b) Geschäftsgrundlage bei einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (aa) Zweistufige Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (bb) Fehlvorstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 (cc) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (4) Unzumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (a) Opfergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (b) Voraussehbarkeit und Verrneidbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (5) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (b) Bei gemeinsamer Verkennung der Vertragsnatur . . . . . . . . . . . . . 261 IV. Durchführung der Vertragsqualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Elemente der Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

2. Qualifizierung anband des Vertragstextes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Notwendigkeit und Bedeutung einer Vertragsurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Bestandteile der Vertragsurkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 bb) Überschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 ( 1) Überschrift "Arbeitsvertrag" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (2) Sonstige Überschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 cc) Präambel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 dd) Rechte- und Pflichtenteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 ( 1) Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (2) Selbständigenvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (a) Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (b) Ausschluß des Leitungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 272 (c) Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . 273 ee) Vertragsanlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 ff) "Bekenntnis-" oder "Versicherungsklauseln" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

(1) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (2) Verzicht und Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2 Maschmann

18

Inhaltsverzeichnis 3. Tatsächliche Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 a) Grundfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 aa) Begriff der tatsächlichen Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 bb) Vertragsvollzug als außervertraglicher Umstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 cc) Gründe für die Berücksichtigung des Vertragsvollzugs . . . . . . . . . . . . . . . 278 (1) Vertragsvollzug als Hilfsmittel der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (2) Vertragsvollzug als Gegenstand der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 b) Abredegemäßer Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Abredewidriger Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 aa) Zeit- und Häufigkeitsmoment ............. .... ................. ...... 281 bb) Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 cc) Lösung der h. M ..... ...... .... . .. .. .. .. ... ... . . .... . . .... ... . ..... .. 282 d) Anfängliche Divergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 aa) Einvernehmliche Abweichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 bb) Einseitige Abweichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 ( 1) Erklärung des Dienstberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (a) Objektiver Erklärungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (aa) Erteilung von Weisungen . . . .. . . . . . .. . . .. .. . . . .. .. . . . . .. 286 (a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 286

(ß) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

(bb) Einseitige Aufstellung von Dienst- und Organisationsplänen ............ ...... ... . ... . ........ . ........... . . . . 289 (cc) Ausgabe von Tourenplänen und Kundenlisten...... . .. .. 294 (dd) Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (b) Subjektiver Erklärungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (aa) Notwendigkeit der Berücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (bb) Vorhandenes und fehlendes Erklärungsbewußtsein . . . . . . 300 (cc) Voraussetzungen für die Zurechnung der im Vertragsvollzug konkludent zum Ausdruck kommenden Rechtsfolgewirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 (dd) Zurechnung des Verhaltens Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 (2) Erklärung des Dienstnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 (a) Objektiver Erklärungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 (b) Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

Inhaltsverzeichnis

19

e) Nachträgliche Divergenz . . .. .. .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . .. .. 306 aa) Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 bb) Schriftformklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (1) Bedeutung für konkludente Vertragsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (2) Konkludente Vertragsänderung bei einfachen Schriftformklauseln 309 (3) Konkludente Vertragsänderung bei qualifizierten Schriftformklauseln .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 310 (4) Konkludente Vertragsänderung bei vorformulierten Schriftformklauseln ...... .. .................. .... .... .. ... .... .. . ... .. ...... 312

E. Ergebnisse der Arbeit .......... . ..... . ............. . . .. . ...... . ............ .. ..... 316 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

A. Einführung I. Das Problem 1. Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft Zu den größten Herausforderungen der Gegenwart gehört der Wandel von der Industrie- zur Dienstleistungsgesellschaft. Der Anteil, den Dienstleistungen zur Bruttowertschöpfung der deutschen Volkswirtschaft beitragen, wächst rasant. Er stieg von 32,1% im Jahre 1960 auf 68,7% im Jahre 20001. Immer mehr Personen werden im Dienstleistungsbereich tätig. 1960 arbeiteten in Deutschland noch 61,7 % aller Erwerbstätigen in den Bereichen des "primären" und des "sekundären" Wirtschaftssektors (Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau, verarbeitendes Gewerbe, Energie- und Bauindustrie) und nur 27,4% im Dienstleistungsbereich, dem "tertiären" Sektor (Transport und Verkehr, Finanzen und Versicherungen, Immobilien, Forschung, Beratung und Entwicklung, Groß- und Einzelhandel, Gaststätten- und Hotelgewerbe). 40 Jahre später hat sich dieses Verhältnis umgekehrt: Im Jahre 2000 arbeiteten nur noch 31,8% der Erwerbstätigen im produzierenden Gewerbe, 68,1% dagegen im Dienstleistungsbereich2 • In den USA waren bereits 1990 mehr als 70% aller Erwerbstätigen mit Dienstleistungen beschäftigt3 . Als eine der Hauptursachen für diese Entwicklung gilt die unterschiedliche Produktivitätsentwicklung in den Wirtschaftssektoren. Während sich die Produktivität bei der Herstellung von Gütern durch Automation und Technisierung laufend steigern läßt, sind Dienstleistungen eher "rationalisierungsresistent"; bei ihnen steht der "Faktor Mensch" im Vordergrund, dessen Arbeitskraft nur schwer durch Maschinen ersetzt werden kann. Folglich ist der Bedarf an Arbeitskräften bei der reinen Güterproduktion riickläufig, während er bei Dienstleistungen nicht zuletzt wegen gewandelter Konsumpräferenzen, die mit der allgemeinen Sättigung der Gütermärkte einhergehen, ständig steigt. Jean Fourastie, der mit seinem 1949 erschienenen Werk "Die große Hoffnung des 20. Jahrhunderts" die Diskussion über die Dienstleistungsgesellschaft eröffnete und mit der Theorie der "Tertiarisierung der Beschäftigung" zur Popularität verhalt, befand, daß der "Hunger nach TertiäInstitut der deutschen Wirtschaft, Deutschland in Zahlen, Ausgabe 2001, Tab. 2.4. Ebd., Tab. 2.5. 3 Häußermann!Siebel, Dienstleistungsgesellschaften, S. 51. 4 Die Theorie, daß sich mit der Entwicklung der Produktivkräfte der Schwerpunkt der Beschäftigungs- und Konsumstrukturen vom primären über den sekundären zum tertiären I

2

22

A. Einführung

rem" unstillbar sei5 ; seines Erachtens würden alle, die im Zuge der Rationalisierung der industriellen Produktion ihren Arbeitsplatz verlören, im Dienstleistungsbereich neue und sogar bessere Beschäftigungen finden; diese "tertiäre Zivilisation" sei die große Hoffnung des 20. Jahrhunderts, weil sie nicht nur zu einer Höherentwicklung der menschlichen Lebensweise führe, sondern auch zur Bewältigung krisenhafter Phänomene, wie etwa der Arbeitslosigkeit, und damit politische und ökonomische Stabilität gewährleiste6 . Allerdings blieben diese optimistischen Prognosen nicht ohne Widerspruch7 . Neben dieser "sektoralen Tertiarisierung" vom Produktions- zum Dienstleistungsbereich vollzieht sich eine "funktionale Tertiarisierung" innerhalb des güterproduzierenden Sektors. Die Zahl der Industriebeschäftigten, die ihre Arbeit unmittelbar in der Fertigung verrichten, sinkt, dagegen übernehmen mehr und mehr Mitarbeiter Aufgaben, die nur noch indirekt mit der Herstellung eines Produktes zu tun haben und die man deshalb als "produktionsorientierte Dienstleistungen" bezeichnet; dazu gehören vornehmlich Forschung und Entwicklung, Design, Produktions- und Prozeßplanung, Verwaltung, Management, Werbung und Verkauf. Besonders deutlich wird dieser Tertiarisierungsprozeß, wenn Industriebetriebe produktionsorientierte Dienste von externen, darauf spezialisierten Fremdfirmen beziehen, die selbst nicht mehr zum Produktions-, sondern zum Dienstleistungssektor gehören.

2. Bedeutung des Wandels für die verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft verspricht vor allem für Selbständige besondere Chancen. Ihre Zahl nimmt in Deutschland seit Anfang der neunziger Jahre ständig zu, vor allem in den neuen Bundesländern, wo sich ihre Zahl zwischen 1989 und 1996 verdreifachte. Die Selbständigenquote, d. h. der prozentuale Anteil der Selbständigen an den Erwerbstätigen, erhöhte sich von 1990 bis 1999 von 7,3% auf 9,9%. Der größte Anstieg war dabei im Dienstleistungssektor zu verzeichnen, wo 1994 rund 4,7% der Erwerbstätigen, d. h. rund 1,4 Millionen Personen, selbständig tätig waren8 . Der Grund hierfür lag nicht zuletzt in neuen OrganiSektor hin verschiebt, ist älter; sie geht wesentlich auf das 1940 von Co/in Clark veröffentlichte Buch "The Conditions of Economic Progress" zurück, der sich bei seiner sektoralen Einteilung der Beschäftigung auf Vorarbeiten von Alan Fisher (Production - Primary, Secondary, Tertiary, in: The Economic Record 15 (1939), S. 24- 38) bezog; zur Theoriegeschichte Häußermann/Siebel, Dienstleistungsgesellschaften, S. 27 ff. 5 Fourastie, Hoffnung, S. 126, 274 ff. 6 Fourastie, Hoffnung, S. 126 ff., 247 ff. 7 Häußermannl Siebe/, Dienstleistungsgesellschaften, S. 44 ff. s Hopt, FS Medicus (1999) S. 235 (237 f.) m.w.N.

I. Das Problem

23

sationskonzepten, die seit Ende der achtziger Jahre unter den Schlagworten "Lean Production" und "Lean Management" eine Konzentration auf die betrieblichen Kernaufgaben propagierten und zu einer Verringerung der Fertigungstiefe, zur Vergabe von Teilen der Vor- und Zwischenproduktion an andere Betriebe und zur Auslagerung betrieblicher Dienstleistungen an Fremdfirmen führten. Hinzu kamen neue Zulieferformen, wie just-in-time-Verträge, sowie Absatz- und Vertriebskonzepte, wie das Franchising, die es auch kleineren und mittleren Unternehmen ermöglichten, mit geringem Kapital- und Werbeaufwand den Marktzutritt erfolgreich zu bewerkstelligen, wenngleich um den Preis der Einbindung in ein übergreifendes System der nach- oder vorgelagerten Marktstufe und damit einer Beschränkung eigener unternehmeciseher Betätigung9 . Die Motive, die Personen bewegen, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sind vielfältig. Klammert man die Fälle, in denen Dienstnehmer aus Arbeitsverhältnissen unfreiwillig in die Selbständigkeit "gedrängt" werden 10, aus, so dürfte der Wunsch nach größerer persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit die größte Rolle spielen. Sich die Arbeit frei einzuteilen und die Chance auf ein höheres Erwerbseinkommen halten viele für wichtiger als den Schutz, den ihnen das Arbeitsrecht bietet 11 . Der Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft spiegelt sich nicht zuletzt in der Bedeutung, die Verträgen über Dienstleistungen zukommt. Sie werden zahlreicher und wichtiger, ihr Inhalt komplexer und vielgestaltiger. Der "typische" Dienstleistungsvertrag existiert schon lange nicht mehr, der Vertrag richtet sich nach den individuellen Bedürfnissen der Parteien. Ist allerdings ein Dienstleistungsvertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, ziehen die zwingenden gesetzlichen und kollektivvertragliehen Vorschriften des Arbeitsrechts der Vereinbarungsbefugnis eine nicht zu überschreitende Grenze. Im Arbeitsrecht herrscht Rechtsformzwang. Dieser macht es erforderlich, die Rechtsnatur eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses genau zu bestimmen.

3. Zunehmende Unsicherheit bei der Qualifizierung von Dienstleistungsverhältnissen Dabei wird die Unterscheidung, ob die Dienste von einem Arbeitnehmer auf arbeitsvertraglicher oder von einem Selbständigen auf nicht arbeitsvertraglicher Grundlage verrichtet werden, immer schwieriger. Das hat rechtstatsächliche, rechtliche und methodische Gründe. Braun, NZA-Sonderheft 1999, S. 5; Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (237 f.). Zur Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung, mit der der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis beenden will, um danach mit dem Mitarbeiter ein freies Dienstverhältnis zu begründen, BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. II Zu weiteren Motiven Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 31. 9

IO

24

A. Einführung

a) Rechtstatsächliche Gründe

Rechtstatsächlich ist bei Arbeitsverträgen ein Trend zu weniger Bindung und mehr Freiheit festzustellen. Man konstatiert die Auflösung des "Normalarbeitsverhältnisses". Mehr denn je hat man es zu tun mit Varianten der Arbeitszeitgestaltung, mit Teilzeitarbeit, geringfügiger Beschäftigung, Job Sharing und den unterschiedlichen Formen freier Arbeitseinteilung, bei der die Lage der Arbeitszeit variabel gestaltet wird und bis zu Abrufarbeit nach Arbeitsanfall reichen kann. Die modernen Kommunikationstechniken erlauben es, Dienste auch von zu Hause aus als Telearbeit verrichten zu lassen. Zudem haben sich die Freiräume, die Arbeitnehmer in fachlich-organisatorischer Hinsicht genießen, vergrößert. Je höher die Qualifikation und die Verantwortung des Mitarbeiters, desto freier muß er die Art und Weise seiner Tatigkeit gestalten können. An die Stelle konkreter Weisungen treten deshalb Zielvereinbarungen und Ergebnisorientierungen, die eher für Werkoder (freie) Dienstverträge typisch sind. Schließlich werden mehr denn je Vergütungsbestandteile variabel gestaltet. Bei Diensten auf nicht arbeitsvertraglicher Grundlage stellt man häufig die gegenläufige Entwicklung fest. Die Beziehungen selbständiger Dienstnehmer zu ihren Auftraggebern werden langfristiger und enger, ihr Gegenstand komplexer, der Koordinationsbedarf größer. Der Leistungsaustausch erfolgt zwar nach wie vor marktvermittelt, d. h. über den freiwilligen Abschluß selbst ausgehandelter Verträge, das Beziehungsgeflecht entfernt sich jedoch zusehends vom Leitbild einer marktförmigen Transaktion, weil der Arbeitseinsatz wesentlich vom Auftraggeber bestimmt wird, in dessen Fertigungs- und Leistungsprozeß sich der Selbständige "einzuklinken" hat. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht scheint es optimal, eine möglichst enge Zusammenarbeit außerhalb des Arbeitsrechts zu organisieren, vornehmlich um die durch die Anwendung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften entstehenden Kosten 12 und "Flexibilitätshindemisse" 13 zu vermeiden, zugleich aber den Leistungserbringer derart einzubinden, daß er ähnlich einem Arbeitnehmer "funktioniert" 14• 12 Darunter fallen alle Formen des "Soziallohnes", z. B. ein tarifvertraglich bestimmtes 13. Monatsgehalt, Urlaubs- und Weihnachtsgeld, die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und bei Krankheit, bezahlter Erholungsurlaub. Einen besonderen Kostenfaktor stellen die Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung dar, die wegfallen, wenn der Dienstnehmer in keinem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, sondern selbständig tätig wird. Die Frage, ob und wieweit ein Dienstnehmer der Sozialversicherungspflicht unterliegt, bleibt im Rahmen dieser Arbeit ausgeklammert. Im Grundsatz ist jedenfalls davon auszugehen, daß versicherungspflichtig ist, wer seine Dienste auf arbeitsvertraglicher Grundlage verrichtet. 13 Etwa durch den allgemeinen und den besonderen Kündigungsschutz und die betriebliche Mitbestimmung. Allgemein zu den für das Unternehmen entstehenden Belastungen, wenn ein Dienstleistungsverhältnis als Arbeitsverhältnis eingestuft wird, Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 14 ff. 14 Schliemann, RWS-Forum, S. l (3).

I. Das Problem

25

Gleichsam im Schnittpunkt der skizzierten Entwicklung steht der Ein-Mann-Unternehmer, der allein ohne weitere Mitarbeiter auf Dauer seine Dienste im wesentlichen ein und demselben Auftraggeber anbietet. Bezieht der Ein-Mann-Unternehmer den größten Teil seines Erwerbseinkommens aus dieser einen Tätigkeit, kann er von seinem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig werden und damit vergleichbar einem Arbeitnehmer schutzbedürftig sein. Den Prototyp bildet der "ständige freie Mitarbeiter" bei den Rundfunkanstalten, dessen Status die Rechtsprechung in einer Vielzahl von Verfahren bis in die jüngste Vergangenheit hinein 15 beschäftigt hat. 1971 zählten etwa I 00.000 Mitarbeiter zu dieser Gruppe von Erwerbstätigen16, heute dürften es etwa 140.000 sein. Mittlerweile findet man Ein-Mann-Unternehmer außer bei den Medien im Baugewerbe als selbständige Eisenflechter, Abbrucharbeiter, Baumaschinenführer, Schweißer oder Fenstereinbauer 17, im gewerblichen Güterkraftverkehr als selbstfahrende Unternehmer 18 , im Einzelhandel als selbständige Propagandisten 19 oder Verkaufsfahrer20, im Außendienst als selbständige Handels21 - oder Versicherungsvertreter22 oder Pharmareferenten23 , im Bildungswesen als haupt- oder nebenberufliche Lehrkräfte an Volkshochschulen, Abendgymnasien oder vergleichbaren Bildungseinrichtungen24, in der Fleischindustrie als selbständige Ausbeiner oder Zerleger25 , in der Gastronomie als selbständige Kellner26 . 1997 schätzte man die Gesamtgröße dieser Gruppe auf etwa 938.000 Erwerbstätige27 . Ihre Rechtsstellung zu bestimmen, fällt besonders schwer. Die einen halten die Selbständigkeit dieser Ein-Mann-Unternehmen für nur scheinbar; diese "Scheinselbständigen" seien in Wahrheit Arbeitnehmer28 ; die anderen ordnen sie zwar den Selbständigen zu, reklamieren für sie aber den Sonderstatus der arbeitnehmerähnlichen Person29 . 15 BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu§ 611 BOB Rundfunk. 16 Ossenbühl, Freie Mitarbeit im Rundfunk, S. 13. 17

Mayer, AiB 1999,208.

18 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 19 LAG Köln, Urt. v. 30. 6. 1995, AP Nr. 80 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 20

BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53.

21 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 9 zu§ 84 HOB. 22

BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HOB.

23 LAG Hamm, Urt. v. 5. 10. 1989, 13. 10. 1989, LAGE§ 611 BOB Arbeitnehmerbegriff

Nr. 13, 14. 24 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 122 zu§ 611 BOB Lehrer, Dozenten. 25 LG Oldenburg, Urt. v. 17. 3. 1995, BB 1995, 1697; ArbG Passau, Urt. v. 13. 3. 1998, BB 1998, 1266. 26 Hess. LSG, Urt. v. 6. 6. 1991 , DB 1993,2981. 27 Dietrich, Empirische Befunde, S. 83. 28 LAG Köln, Urt. v. 30. 6. 1995, AP Nr. 80 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Kreuder, AuR 1996,386 (394); Mayer, AiB 1999, 207 (211 ff.); ders., FS Däubler (1999), S. 77 (82 f.); Ma yer I Paasch, Selbständigkeit, S. 188 f. 29 Buchner, NZA-Sonderheft 1999, S. 20 (21 ff.); Hromadka, NZA 1997, 569 ff.; ders., NZA 1997, 1249 ff.

26

A. Einführung

b) Rechtliche Gründe aa) Fehlende Legaldefinition des Arbeitsvertrags

In rechtlicher Hinsicht gehen die Schwierigkeiten, den Arbeitsvertrag von anderen Dienstleistungsverträgen abzugrenzen, vor allem darauf zurück, daß es bis heute keine Legaldefinition gibt. Wenn der Gesetzgeber, wie allenthalben im BGB und in den arbeitsrechtlichen Spezialgesetzen, die Begriffe Arbeitnehmer, Arbeitgeber, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis verwendet, setzt er deren Bedeutung - verstanden im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne - als bekannt voraus30. Einige arbeitsrechtliche Vorschriften definieren den Arbeitnehmer als Oberbegriff für "Arbeiter, Angestellte, Auszubildende" 31 und geben damit zumindest einen Hinweis auf die inhaltliche Reichweite des Begriffes; wer zu diesen Arbeitnehmergruppen gehört, sagt das Gesetz jedoch nicht32 ; das muß anhand des allgemeinen Begriffs entschieden werden. Erst wenn feststeht, daß eine Person Arbeitnehmer ist, kann sie einer der verschiedenen Arbeitnehmergruppen zugeordnet werden 33. Daranhat auch die Novellierung des § 7 Abs. 4 SGB IV durch das arbeitsrechtliche Korrekturgesetz34 und das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeie5 nichts geändert. In ihrer letzten Fassung enthält die Vorschrift eine Vermutungsregel zugunsten eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, falls die Parteien eines Dienstleistungsvertrages, dessen Rechtsnatur zweifelhaft ist, ihre Mitwirkung im Rahmen des vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens verweigern (vgl. § 206 SGB V, § 196 Abs. 1

30

Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 126.

Vgl. nur§ 5 Abs. l BetrVG, § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, § 2 Satz 1 BUriG, § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. 32 MünchArbR/ Richardi, § 25 Rn. 3. 31

33 MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 4. Freilich hat sich der Terminus "Arbeitnehmer" begriffsgeschichtlich aus den Unterbegriffen "Arbeiter" und "Angestellter" entwickelt. Darin spiegelt sich die Entstehung des modernen Arbeitsrechts wider, das seinen Anfang Mitte des 19. Jahrhunderts in der "Fabrikgesetzgebung" und im "Arbeiterschutzrecht" nahm und zum Ende des Jahrhunderts nach Einführung der Sozialversicherung für Arbeiter als "Arbeiterrecht" die Bereiche Arbeitsvertragsrecht, Arbeiterschutzrecht und Arbeiterversicherungsrecht umfaßte. Als der Gesetzgeber die Angestellten 1911 in die Sozialversicherung einbezog, fand man im Terminus "Arbeitnehmer" einen gemeinsamen Oberbegriff für beide Beschäftigtengruppen. Fortan sah man den Begriff "Arbeiterrecht" als unpassend, wollte man die Rechtsverhältnisse von Arbeitern und Angestellten gemeinsam bezeichnen. Man verwendete deshalb im Anschluß an die sozialreformatorische Idee, die die damalige Gesetzgebung beherrschte, den Begriff "Sozialrecht", der erst in der Weimarer Zeit durch den Begriff des Arbeitsrechts abgelöst wurde, als Tarifautonomie und betriebliche Mitbestimmung die neuen, das Arbeitsrecht kollektivrechtlich prägenden Faktoren wurden, vgl. Jacobi, Grundlehren, s. 35 f. 34 Vom 19. 12. 1998, BGBI. I S. 3843. 35 Vom 20. 12. 1999, BGBI. I 2000, S. 2.

I. Das Problem

27

SGB VI). Ein Beschäftigungsverhältnis wird dann vermutet, wenn drei der fünf im Gesetz genannten Merkmale erfüllt sind36. Die Vorstellung, daß die Regelung auch arbeitsrechtlich von Belang sein könnte, liegt insoweit nicht ganz fern, als die Begriffe "Arbeitsverhältnis" und "Beschäftigungsverhältnis" herkömmlich für im wesentlichen deckungsgleich gehalten werden37 und entstehungsgeschichtlich denselben Personenkreis bezeichnen38 . Nach h. M. kommt der Vorschrift des § 7 SGV IV jedoch nur eine sozialversicherungsrechtliche, aber keine arbeitsrechtliche Bedeutung zu 39. Nur vereinzelt wird vertreten, daß die Norm auch für das Arbeitsrecht anwendbar sei 40. Dagegen sprechen Wortlaut, systematische Stellung und der erkennbare Wille des Gesetzgebers. § 7 Abs. 4 SGB IV vermutet nicht etwa ein "Arbeitsverhältnis", sondern ausdrücklich eine "Beschäftigung gegen Entgelt". Wollte der Gesetzgeber den Begriff des Arbeitnehmers oder des Arbeitsvertrags neu definieren, hätte dies angesichts der erheblichen Folgen in einer arbeitsrechtlichen Norm geschehen müssen; zumindest hätte der Gesetzgeber den über das Sozialversicherungsrecht hinausreichenden Allwendungsbereich der Norm verdeutlichen müssen, etwa nach dem Vorbild des§ 41 Abs. 4 SGB VI. Da § 1 Abs. I SGB IV den Geltungsbereich des SGB IV explizit auf die dort genannten Zweige der Sozialversicherung beschränkt, verbietet sich eine Übertragung sozialrechtlicher Wertungen auf das Arbeitsrecht. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß der Gesetzgeber den Begriff der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von dem in anderen Rechtsgebieten verwendeten Arbeitnehmerbegriff abgekoppelt hat41 . Nichts anderes ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien. Die Neufassung des § 7 SGB IV geht auf einen von der SPD-Fraktion noch in der 13. Legislaturperiode eingebrachten Entwurf eines "Gesetzes zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit" zurück. In der Begründung zu diesem Entwurf heißt es ausdrücklich, daß sich die geplante Neuregelung gegen die "Umgehung des Sozialversicherungsrechts" richte42 . Eine arbeitsrechtliche Lösung durch Neudefinition des Arbeitnehmerbegriffs wird zwar für notwendig erachtet, sei aber politisch nicht durchsetzbar, weshalb sich - so wörtlich - "eine begrenzte Regelung zunächst im Sozialrecht" empfehle43. Ziel des Entwurfes war es, den Sozialversicherungsträ36 Zu den Einzelheiten s. Seite 87 f. 37 Statt aller Waltermann, Sozialrecht, Rn. 109. 38

Hromadka, NZA 1997, 569 (570); ders. , DB 1998, 195.

39 LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999, 769; Bauer/Diller/ Lorenzen, NZA

1999, 169 (174); Berndt, MDR 1999, 210 (214); Buchner, DB 1999, 146 (151); Gaul/Wisskirchen, DB 1999, 2466; Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635 (636); Hanau, ZIP 1999, 252; Henssler, Korrekturgesetz und Scheinselbständigkeit, Rn. 108; Hohmeister, NZA 1999, 337 (338); Leuchten/Zimmer, DB 1999, 381 (382); MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 11; Reiserer, BB 1999, 366 (368); Schiefer, DB 1999,48 (51). 40 Wank, NZA 1999,225. 41 Henssler, Korrekturgesetz und Scheinselbständigkeit, Rn. 105. 42 BT-Drucks. 13/6549, S. 1. 43 BT-Drucks. 13/6549, S. 6.

A. Einführung

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gern die Erfassung Scheinselbständiger zu erleichtern. Die amtliche Begründung zum späteren Korrekturgesetz stellt unmißverständlich klar, daß sich an dieser Zielsetzung nichts geändert hat44. Die Begründung zum Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit geht auf die Frage einer arbeitsrechtlichen Bedeutung der Regelung überhaupt nicht mehr ein45 . Auch in der zur Vorbereitung dieses Gesetzes im April 1999 eingesetzten Kommission "Scheinselbständigkeit" war die arbeitsrechtliche Erstreckung der Norm kein Thema46. Das BAG hat die Frage bislang offengelassen47 . Das Gericht betont aber die reine Vermutungswirkung der Vorschrift; die dort enthaltenen Voraussetzungen spielten keine Rolle, wenn die Rechte und Pflichten der Parteien bereits bekannt seien, etwa auf Grund von Urkunden, unstreitigem Vorbringen, einer Beweisaufnahme oder amtlichen Ermittlungen; unter diesen Umständen sei die Natur des Dienstleistungsverhältnisses ohne Rücksicht auf die bloßen Beweisanzeichen des § 7 Abs. 4 SGB IV zu würdigen; für eine tatsächliche Vermutung sei dann kein Raum48 .

bb) Legaldefinitionen des Gegenbegriffs

Demgegenüber bestehen im Recht der selbständigen Dienstleistungen zwei Legaldefinitionen, von denen die eine die selbständigen Handelsvertreter, die andere die "arbeitnehmerähnlichen Personen" betrifft. Das Handelsrecht grenzt den freien, selbständigen Handelsvertreter vom festangestellten ab. § 84 Abs. I Satz 2 HGB definiert "selbständig" als die Eigenschaft "im wesentlichen frei seine Tätigkeiten gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen zu können". Freilich wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien49 mit der 195350 in das HGB aufgenommenen Definition nur die Rechtsverhältnisse der Handelsvertreter regeln 51 • Zudem sollte in der Legaldefinition der Selbständigkeit keine abschließende Aufzählung der für die Einordnung maßgebenden Gesichtspunkte gesehen werden 52. § 84 Abs. 2 HGB, der ausdrücklich feststellt, daß der unselbständige Handelsvertreter als Angestellter anzusehen ist, hat nur klarste!BT-Drucks. 14/45, S. 19. BT-Drucks. 14/1855. 46 Ihr Auftrag ging lediglich dahin, Unklarheiten beim Vollzug der Regelung zu beseitigen, Unschärfen zu konkretisieren und die Verwaltungspraxis im Sinne einer Entbürokratisierung und Vereinheitlichung zu verbessern, vgl. Vorbericht, NZA 1999, 1145, und Abschlußbericht, NZA 1999, 1260. 47 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB. 48 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB. 44

45

BT-Drucks. 113856. Gesetz zur Änderung des HGB (Recht der Handelsvertreter) v. 6. 8. 1953, BGBI. I S. 771. 51 MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 5; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 94 f. m. w. N. 52 BT-Drucksache 113856, S. 15; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 94 f. m. w. N. 49

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I. Das Problem

29

Iende Funktion. Die Annahme, es gebe eine dritte Form von Handelsvertretern, die weder selbständig noch unselbständig tätig würden, ist logisch ausgeschlossen53 , jedenfalls dann, wenn man den Begriff der Unselbständigkeit mit "persönlicher Unselbständigkeit" (=persönlicher Abhängigkeit) übersetzt und ihn nicht auf das fehlende oder vorhandene Auftreten am Markt bezieht. Vor diesem Hintergrund erscheint es schwierig, § 84 HGB allgemeine Kriterien zur Abgrenzung von Arbeitsverträgen und Verträgen mit Selbständigen zu entnehmen. § 12a TVG definiert den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person. Darunter ist nach der gesetzlichen Vorgabe eine Person zu verstehen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist. Davon geht das Gesetz aus, wenn sie aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen überwiegend für ein und dieselbe Person tätig wird und dabei ihre Leistung persönlich und im wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringt. Allgemein anerkannt ist, daß arbeitnehmerähnliche Personen selbständig sind; sie verrichten ihre Dienste definitionsgemäß auf einer nicht arbeitsvertragliehen Rechtsgrundlage54 . Da es auf die genaue Natur des Dienstleistungsverhältnisses nicht ankommt, handelt es sich bei der arbeitnehmerähnlichen Person nicht wie beim Arbeitnehmer um einen vertragsformtypischen Klassenbegriff, sondern um einen rechtsgeschäftsunspezifischen "Statusbegriff', ähnlich den Begriffen "Unternehmer", "Kaufmann" "Verbraucher". Schon das macht es schwierig, ihn als Gegenstück zum Arbeitnehmerbegriff zu betrachten. Streitig ist zudem, ob§ 12a TVG den Begriff des Arbeitnehmerähnlichen allgemein 55 oder nur für die Anwendung des TVG56 definiert. Allerdings offenbart die Existenz dieser Vorschrift, daß die Rechtsordnung, was die Einteilung der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse anbelangt, von einer dreigliedrigen Struktur ausgeht. Sie kennt Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnliche und Selbständige57 .

c) Methodische Gründe

Die Unsicherheit der Vertragsqualifizierung hat schließlich auch methodische Griinde. Bislang ist zu wenig beachtet worden, daß die Vertragsqualifikation in ein Abgrenzungs- und ein Einordnungsproblem zerfällt. Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 95. Hromadka, NZA 1997, 1249 (1253); Hunold, AuA 1999, 354; a.A. Wiedemann/Wank, § 12a TVG Rn. 37 ff., der diese Personen den Arbeitnehmern zuschlagen will. 55 Falkenberg, AR-Blattei (D), Arbeitnehmerähnliche Personen unter A II; wohl auch Dersch/Neumann, § 2 BUriG Rn. 72; Hersehe/, DB 1977, ll85. 56 Wiedernano I Wank, § 12a TVG Rn. 37 ff.; offengelassen von Pfarr, FS Kehrmann (1997), s. 75 (87 f .). 57 BAG, Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Rundfunk; Pfarr, FS Kehrmann (1997), S. 75 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569 (575 f .); ders., DB 1998, 195 (196); Hunold, AuA 1999, 354; Reinecke, ZIP 1998, 581 (585). 53 54

30

A. Einführung

aa) Unterschiede zwischen Abgrenzung und Einordnung

Aufgabe der Abgrenzung ist es, den Arbeitsvertrag abstrakt-generell von anderen Verträgen zu unterscheiden, die die rechtliche Grundlage für Dienstleistungen bilden können. Ziel der Einordnung ist es, einen konkreten Vertrag aufgrund seiner Rechte- und Pflichtenstruktur einem der gesetzlich geregelten Vertragsmodelle zuzuordnen; sie entscheidet über die richtige Vertragsqualifikation. Bei der Abgrenzung geht es folglich um die Definition, bei der Einordnung um die Subsumtion58 . Die Abgrenzung ermittelt die Ober- und Untersätze, nach denen sich der auf den Vertrag oder die Vertragsparteien bezogene Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften richtet. Die Einordnung wendet diese Merkmale an. Die Abgrenzung erfolgt durch Auslegung des Gesetzes, die Einordnung durch Auslegung des Vertrags, genauer: durch Ermittlung seines Geschäftsinhalts.

bb) Anforderungen an die Abgrenzung

Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags muß abstrakt erfolgen. Sie kann keine Rücksicht auf Besonderheiten des Einzelfalles nehmen. Umgekehrt darf sie die Rechtswirklichkeit nicht aus den Augen verlieren. Sie muß zur Kenntnis nehmen, daß sich die Arbeitswelt vor dem Hintergrund der Globalisierung und dem Wandel von der Industrie- zur Dienstleistungsgesellschaft dramatisch verändert hat. Das Spektrum an Dienstleistungen und die Art und Weise ihrer Durchführung werden vielfältiger. Berufsbilder ändern sich, neue kommen hinzu. Tätigkeiten, die vormals nur auf arbeitsvertraglicher Grundlage möglich waren, können zum Gegenstand von Dienst- oder Werkverträgen werden; persönliche Abhängigkeit wird zu einer rein wirtschaftlichen; Ausübungsformen wechseln, aus Arbeitnehmern werden selbständige Dienstnehmer und umgekehrt. Auch die Übergänge zwischen den Vertragsformen werden fließender: Die im BGB typisierten Vertragsmodelle werden miteinander kombiniert, neue, bislang gesetzlich nicht geregelte Vertragsformen entstehen. Aus punktuell abgewickelten "Einmalschuldverträgen" entwickeln sich Langzeit- oder Dauerschuldverhältnisse auf der Basis typengemischter Rahmenverträge. Der Gesetzgeber kann diesem Kontinuum an Gestaltungsformen nur bedingt Rechnung tragen. Sobald es um die Anwendung zwingender Rechtsvorschriften geht, sind harte Schnitte unausweichlich. Der volle arbeitsrechtliche Schutz wird de lege lata nur demjenigen Dienstnehmer zuteil, der auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags tätig wird. Freilich gibt es Tendenzen, den Schutz teils einzuschränken, teils auszudehnen. Eingeschränkt wird er, wo die Erkenntnis sich Bahn gebross Mit Recht konstatiert Griebling, daß die Schwierigkeit, ein Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, weniger bei der Definiton, als vielmehr bei der Subsumtion liegt, vgl. RdA 1998, 208 (212).

I. Das Problem

31

chen hat, daß nicht alle Arbeitnehmer gleich schutzbedürftig, nicht alle Arbeitgeber gleich leistungsfähig sind. Das führt zu Abstufungen, auf der Arbeitnehmerseite nach "leitenden Angestellten"59, "Normalarbeitnehmern" und besonders schutzbedürftigen Gruppen60, nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit61 sowie nach dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit62, auf der Arbeitgeberseite nach der Zahl der Beschäftigten63 , nach der Größe des Betriebes64 und der Dauer des rechtlichen Bestandes des Unternehmens 65 ; für Tendenzunternehmen gilt ein "Sonderarbeitsrecht"66. Ausgedehnt wird der Schutz, wo sich Risiken nicht auf Arbeitnehmer beschränken lassen, sondern auch für selbständige Dienstnehmer bedrohlich werden können67 . Nichtsdestoweniger stellen diese Einschränkungs- und Erweiterungstendenzen nicht den Grundsatz in Frage: Noch immer herrscht das "Alles-oderNichts"-Prinzip68. Das Gros arbeitsrechtlicher Normen ist nur auf Arbeitsverträge anwendbar. De lege lata kann deshalb auf eine Abgrenzung zwischen den verschiedenen Vertragsformen für Dienstleistungen nicht verzichtet werden, obwohl hier vieles umstritten ist. Wie die Diskussion des Problems der Scheinselbständigkeit erwiesen hat, wird zuweilen auch versucht, die Abgrenzungsfrage politisch zu instrumentalisieren, um über eine Neuinterpretation des Arbeitnehmerbegriffs den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts auf alle wirtschaftlich abhängigen Dienstnehmer zu erstrecken. Eine solche Einbeziehung ist Sache des Gesetzgebers. Sie ist zum Teil bereits erfolgt, namentlich durch die Anerkennung der Rechtsfigur der arbeitnehmerähnlichen Person, zu deren Schutz eine Reihe arbeitsrechtlicher Vorschriften angewendet wird69 und die seit 1999 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt70. 59 § 18 Abs. 1 ArbZG, § 14 Abs. 2 KSchG, § 5 Abs. 3 BetrVG. 60

Schwerbehinderte, Jugendliche, Frauen in Mutterschutz, Belegschaftsvertreter usw.

61 2 Wochen (§ 622 Abs. 3 BGB), 4 Wochen (§ 3 Abs. 3 EfzG), 1 Monat (§ 5 Abs. 1

BUrlG), 3 Monate (§ 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB), 6 Monate (§ 622 Abs. 3 BGB, § 1 KSchG), 2 bis 20 Jahre(§ 622 Abs. 2 BGB). 62 § 19 Abs. 2 SchwbG. 63 Zu den Schwellenwerten Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 15. 64 § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. 65 § 112 Abs. 2 BetrVG. 66 § 118 Abs. 2 BetrVG. 67 Das betrifft vor allem das Arbeitsschutzrecht, das sich von seinem historischen Ausgangspunkt als Arbeiterschutzrecht zu einem Recht der Abwehr von Gefahren aus der "Arbeitsumwelt" entwickelt hat; vgl. Maschmann, ZSR 1994, S. 595 ff.; ders., BB 1995, s. 146 ff.. 68 Pfarr, FS Kehrmann (1997), S. 75 (77); kritisch Heinze, in: Hromadka (Hg.), Arbeitsrecht und Beschäftigungskrise, S. 109 ff., der de lege ferenda ein abgestuftes "Baukastensystem arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften" fordert. 69 Dazu ausf. Hromadka, NZA 1997, 1249 ff.; ders. , FS Söllner (2000), S. 461 ff.; Pfarr, FS Kehrmann (1997), S. 75 ff. 70 § 2 Nr. 9 Satz 1 SGB VI i.d.F. des Gesetzes zur Förderung der Selbständigkeit, BGBI. I 2000, S. 2.

32

A. Einführung

cc) Anforderungen an die Einordnung

Ziel der Einordnung ist es, die Rechtsnatur eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses zu bestimmen, aus dem sich der "Status" eines Dienstnehmers als Arbeitnehmer oder selbständiger Dienstleister ergibt71 • Das Hauptproblem dieser ,,Statuskontrolle" ist die Ermittlung, welchen Geschäftsinhalt die Parteien ihrem Dienstleistungsverhältnis gegeben haben. Das kann schwierig sein, wenn die Parteien die wahre Natur zu verschleiern suchen, was ihnen besonders leicht fällt, wenn nicht klar ist, anband welcher abstrakt-generell zu bestimmenden Merkmale sich die konkret-individuelle Einordnung eines Dienstleistungsverhältnisses vollzieht. Schon von daher muß es das Ziel der Abgrenzung sein, möglichst wenige, dafür aber operationale Kriterien für den Arbeitsvertrag zu ermitteln72 . Indes dürfen die Probleme, die Einzelmerkmale im konkreten Fall zu ermitteln, auch nicht überbewertet werden. Die Feststellung tatsächlicher Umstände, ihre Abwägung, zusammenfassende Würdigung und Zuordnung zu einem Tatbestandsmerkmal ist keine Besonderheit des Arbeitsrechts, sondern wird bei jeder Subsumtion geforderr13. Die Aussage, bei der Qualifizierung eines Vertrags seien sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen74 , ist, wenn nicht falsch, so doch zumindest ungenau. Maßgeblich sind allein die gesetzlichen Merkmale, nach denen sich die Abgrenzung richtet. Allerdings können diese im konkreten Vertragsverhältnis bald mehr, bald weniger stark ausgeprägt sein. Oft deuten nur Indizien auf die eigentlich maßgeblichen Abgrenzungskriterien hin. Insoweit, aber nur insoweit kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalles an.

II. Der Gang der Arbeit Mit den soeben formulierten Anforderungen an die Abgrenzung und die Einordnung ist der weitere Gang der Arbeit vorgegeben. In Teil B steht die Abgrenzungsfrage im Mittelpunkt. Analysiert werden die traditionelle und die neuere Lehre, die den Arbeitsvertrag anband des Begriffs 71 Der Begriff "Status" soll anzeigen, daß mit der Einordnung eines Dienstleistungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis eine Vielzahl zwingender Rechtsfolgen verbunden ist, die insgesamt den rechtlichen Status dieser Person ausmachen, freilich nur als Vertragspartei, nicht "an sich". n A. A. Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251), der dafür plädiert, die bisherige Vielzahl von Kriterien und deren wertende Gesamtbetrachtung durch die Gerichte beizubehalten. Freilich kann diese "Gesamtabwägung" nur auf Kosten der Rechtssicherheit gehen. 73 So m.R. Griebeling, RdA 1998, 208 (212); auf die besondere Funktion der Gerichte weist Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251) hin. 74 St. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 3. 6. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 97, 103 zu § 6ll BGB Abhängigkeit; aus der Literatur Soergel/ Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 6; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 65 f.

II. Der Gang der Arbeit

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des Arbeitnehmers oder seines Gegenstücks, des Selbständigen, charakterisieren. Das ist nicht unproblematisch, weil eine "personenbezogene" Abgrenzung zu einem unangemessenen Statusdenken verleitet. Das Arbeitsrecht ist weder das Statusrecht für bestimmte Personen, Tätigkeiten oder Berufe noch ist es das Sonderrecht für alle wirtschaftlich abhängigen und sozial schutzbedürftigen Dienstnehmer. Sein Anwendungsbereich kann deshalb nicht durch Merkmale in der Person oder in der Sphäre der Vertragsparteien bestimmt werden, sondern nur vertragsrechtlich anhand der für den Arbeitsvertrag typischen Rechte- und Pflichtenstruktur. Der arbeitsrechtliche Zentralbegriff ist der Arbeitsvertrag, nicht der Arbeitnehmer. Dieser strikt vertragsinhaltsbezogenen Sichtweise folgend, wird dann in Teil C versucht, den Arbeitsvertrag in das System der Verträge über Dienstleistungen einzuordnen. Dieses zerfällt in die beiden Großgruppen der erfolgs- und der nicht erfolgsbezogenen Dienstleistungsverhältnisse, deren Prototypen der Werkvertrag und der Dienstvertrag i.w.S. bilden. Der Arbeitsvertrag verpflichtet den Dienstnehmer zu einer nicht erfolgsbezogenen, persönlich zu verrichtenden Tätigkeit. Um die weiteren Merkmale des Arbeitsvertrags zu bestimmen, wird ein Perspektivenwechsel vorgenommen. Nicht die persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstnehmers entscheiden darüber, ob ein Dienstleistungsverhältnis auf arbeitsvertraglicher oder nicht arbeitsvertraglicher Grundlage beruht, sondern die verschiedenen Möglichkeiten des Dienstherm, den arbeitsteiligen Prozeß der Leistungserbringung zu koordinieren. Es wird sich zeigen, daß der Arbeitsvertrag die typische Vertragsform zur fremdgesteuerten Koordinierung der Arbeitsteilung ist. Mit ihm wird dem Arbeitgeber die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters eingeräumt. Im letzten Teil werden die Grundprobleme der rechtlichen Einordnung konkreter Dienstleistungsverhältnisse diskutiert. Im Spannungsfeld von arbeitsrechtlichem Rechtsformzwang und grundrechtlich gewährleisteter Vertragsfreiheit ist zu erörtern, ob den Parteien die Befugnis zukommt, ihr Dienstleistungsverhältnis selbst zu qualifizieren. Ist das zu verneinen, stellt sich das Problem der "Rechtsformverfehlung", d. h. des Auseinanderfallens von objektiv verwirklichter und subjektiv gewollter Rechtsform. Erst nach Klärung dieser Vorfragen kann dargelegt werden, wie sich der objektive Geschäftsinhalt des Vertrages bei einer "Statuskontrolle" ermitteln läßt.

3 Maschmann

B. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags nach traditioneller und neuerer Auffassung I. Ausgangspunkte Angesichts der fehlenden Legaldefinition nimmt es nicht Wunder, daß die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von anderen Verträgen über Dienstleistungen umstritten ist. Dieses Schlüsselproblem existiert, seit es das moderne Arbeitsrecht gibt. Rechtsprechung und Literatur zu dieser Frage sind deshalb kaum mehr zu überblicken. Gleichwohl haben sich im Laufe der Zeit zwei Hauptmeinungen l:lerauskristallisiert, die in mancherlei Abwandlungen die derzeitige Diskussion beherrschen. Beide Ansichten teilen die Überzeugung, daß der Arbeitsvertrag anhand des Arbeitnehmerbegriffs 1 oder seines- wirklichen oder vermeintlichen- Gegenbegriffs, des Selbständigen2 , abzugrenzen ist. Nur vereinzelt wird angenommen, daß nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis die Rolle des arbeitsrechtlichen Zentralbegriffs zukommt 3 . Unstreitig ist ferner, daß ein Arbeitnehmer eine entgeltliche Dienstleistung für einen anderen auf privatvertraglicher Grundlage schuldet. Man folgt insoweit der klassischen, von Alfred Hueck geprägten Definition4 . Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund privatrechtliehen Vertrags oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist. Gestritten wird im wesentlichen nur darum, wie der Arbeitnehmerbegriff sachgerecht zu konkretisieren ist. Die "traditionelle" Meinung, die von Rechtsprechung und h. L. getragen wird, gewinnt die Abgrenzungsmerkmale durch phänomenologische Betrachtung der "Lebenswirklichkeit" 5 . Phänomenologisch ist dieser Ansatz insoweit, als er rein ' Vgl. z. B. Griebeling, RdA 1998, 208; Hilger, RdA 1989, 1; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 133; MünchArbR/Richardi, § 23; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 8 Rn. I ff.; RGRK/ Schliemann, § 611 BGB Rn. 957. 2 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, passim. 3 So aber erstmals Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts (1927), § 3 II; ihm folgend E. Wolf, FS 25 Jahre BAG, S. 709 (710 ff.); MünchKomm/ Söllner, 2. Aufl., § 611 BGB Rn. 126; ders., Arbeitsrecht, § 1 I; ders., FS Zöllner (1998) S. 949 (954); Hromadka/ Maschmann, Arbeitsrecht I,§ 2 Rn. 1; MünchArbR/ Richardi, § 6 Rn. 1, § 24 Rn. 1; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 4 I 2. 4 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I,§ 9 li. s So die Charakterisierung der traditionellen Auffassung durch Lieb, ZVersWiss 1976, 207 (209 f.) und RdA 1977, 210 (213); ihm folgend Beuthien / Wehler, RdA 1978, 2 (3): "topischphänomenologische Methode".

I. Ausgangspunkte

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beschreibend, nicht aber wertend vorgeht. Gefragt wird nicht nach dem "Sollen", sondern nach dem "Sein". Kennzeichen einer phänomenologischen Begriffsbildung ist, daß die "realen Eigenschaften" der zu beschreibenden Objekte unvermittelt, d. h. im wesentlichen ohne Berücksichtigung der von einer Norm ausgelösten Rechtsfolge zu Merkmalen des Tatbestandes erhoben werden6 . Dementsprechend ergeben sich die Kriterien für die Arbeitnehmereigenschaft aus einer Analyse der für Arbeitnehmer "typischen" Verhältnisse. Leitbild ist dabei das "Normalarbeitsverhältnis" eines Industriearbeiters, der hauptberuflich nicht nur als Teilzeitkraft in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt wird7 . Weitgehend ausgeblendet bleibt die Frage nach dem "Warum?". Der "materielle Geltungsgrund" für die Schaffung zwingenden Arbeitsrechts spielt nach traditioneller Anschauung für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Normen keine Rolle. "Soziale Schutzbedürftigkeit" für sich allein mache niemanden zum Arbeitnehmer 8 . Das Arbeitsrecht sei kein Auffangbekken für mittellose und zur eigenen Daseinsvorsorge unfähige Erwerbstätige9 . Der besondere soziale Schutz des Arbeitsrechts ist Folge, nicht Voraussetzung der Einordnung eines Dienstleistungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis 10. Demgegenüber geht die neuere Lehre 11 - von ihren Verfechtern euphemistisch als "zeitgemäße Auffassung" 12 bezeichnet- "teleologisch" vor. Die phänomenolo6 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (3); Rosenfelder, Status, S. 75; Hamm, Freie Mitarbeiter in den Massenmedien, S. 65; Wank, Begriffsbildung, S. 143 ff. 7 MünchArbR/Richardi, § 24 Rn. 18 ff., 51. Vgl. auch die Wendung in§ 617 BGB: " ... bei einem dauernden Dienstverhältnisse, welches die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt ... " 8 Boemke, ZfA 1998, 285 (299); Hromadka, BB 1998, Heft 31, S. I; Reinecke, FS Dieterich (1999), S. 463 (465); Schnorr, Anm. zu BAG, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 84, plädiert für die Berücksichtigung unterschiedlicher Schutzzwecke. 9 LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 33. IO Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 g; ihnen folgend Boemke, ZfA 1998, 285 (299). II Als maßgeblicher Begründer der neuerenLehre gilt Wank. Die erstmals in seiner 1988 erschienenen Kölner Habilitationsschrift "Arbeitnehmer und Selbständige" entfalteten Gedanken zur Abgrenzung, die er in zahlreichen Aufsätzen fortgeführt hat - vgl. nur ders. , DB 1992, 90 ff.; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 ff.; ders., RdA 1999, 297 ff.- ist eine Reihe von Stimmen in der Literatur gefolgt. Maßgeblich auf das Unternehmerrisiko stellen ab Berning, Franchisenehmer (1993), S. 89 ff.; Bodenbender/Griese, FS Wlotzke (1996), S. 3; Diller; Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer (1994); von Einem, BB 1994, 60 ff.; Gittermann, Franchise-Systeme (1995), S. 75 ff.; Haunhorst, Franchising (2000), S. 138 ff.; Joerges, AG 1991, 325 (343); Kreuder; AuR 1996, 386 (392 ff.); Matthies / Mükkenberger u. a., Arbeit 2000, S. 367; Matthiesen, ZIP 1988, 1089 ff.; Mayer; AiB 1996, 679; Mohr, Arbeitnehmerbegriff (1994), S. 114 f.; Skaupy, NJW 1992, 1785 (1789 ff.) ; Steinmeyer, DVBI. 1995, 962 (967); Thüsing, Anm. zu LAG Köln, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 29; Viethen, FS Wlotzke (1996), S. 191 (203 ff.); Ch. Weber; Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis (1992), S. 214 ff.; 257 ff.; Weltrich, DB 1988, 806; wohl auch Nolting, Franchisesysteme (1994), S. 74 ff., 165 ff., kritisch aber S. 79 ff.; für das schweizerische Recht Hamm, Freie Mitarbeiter in den Massenmedien (1994), S. 80 f., 83 ff. 12 Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (39).

3*

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

gisehe Begriffsfindung sei wegen ihres unreflektierten Übergangs von "empirischer Faktizität" zu "normativer Geltung" abzulehnen. Juristische Begriffe könnten nur teleologisch, d. h. auf einen bestimmten Zweck hin ausgerichtet, gebildet werden. Entscheidend sei, einen Sinnzusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge herzustellen. Folgerichtig fragt diese Lehre nach dem (Schutz-)Zweck des Arbeitsrechts, entwickelt daraus einen Leitgedanken zur Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen und richtet daran die Unterscheidungskriterien aus. Im folgenden sollen die materiellen Kerngedanken beider Auffassungen entfaltet werden, wobei besonderes Augenmerk auf die kritischen Einwände der jeweiligen Gegenmeinung zu legen ist. Die Darstellung bezweckt keine erschöpfende Analyse aller Einzelheiten, sondern sie dient der Vorbereitung des eigenen Ansatzes, der sich der traditionellen Auffassung verpflichtet fühlt. Die neuere Lehre wird sich vor allem aus methodischen Gründen als Irrweg erweisen. Sie löst das Abgrenzungsproblem nicht besser als die traditionelle Ansicht und erliegt überdies der Gefahr, vorschnell aus Selbständigen Arbeitnehmer zu machen. Damit bringt sie sich um die Chance, Freiräume für selbständige Dienstleistungen zu schaffen und gegen Übergriffe zu verteidigen. Zur Anwendung des Instruments richterlicher Inhaltskontrolle findet sie nicht. Freilich vermag auch die traditionelle Ansicht in der bislang vertretenen Form nicht recht zu überzeugen. Ihr Ansatz und ihre Voraussetzungen sind deshalb sachgerecht zu präzisieren. Das verlangt vor allem, die zu Recht als "Leerformel" kritisierte 13 "persönliche Abhängigkeit" als Kennzeichen für den Arbeitsvertrag zu verabschieden.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung 1. Persönliche, nicht wirtschaftliche Abhängigkeit Das tragende Abgrenzungsmerkmalliegt nach Rechtsprechung 14 und h. L. 15 in der "persönlichen Abhängigkeit". Arbeitnehmer ist, wer sich zu einer Dienstlei13 MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 20; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 63 ff. 14 BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit; aus jüngerer Zeit Urt. v. 30. 11. 1997, 26. 7. 1995, 22. 4. 1998, 6. 5. 1998, AP Nr. 74, 79, 96, 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 3. 6. 1998, AP Nr. 97 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 15 Berger-Delhey!Alfmeier, NZA 1991, 257; Boemke, ZfA 1998, 285 (298); Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 56; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 9 III 3; G. Hueck, RdA 1969, 216 (217); Hunold, NZA-RR 1999, S. 505; Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 37 ff.; Hom!Henssler, ZIP 1998, 589 (598); Hromadka, NZA 1997, 569 (576 ff.); ders., DB 1998, 195 (196); ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 60 ff., 82 ff. ; Reinecke, ZIP 1998, 581 (585); Schmidt!Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 48; wohl auch Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2; auf "Unselbständigkeit" statt auf persönliche Abhängigkeit stellen ab Soergel I Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 5 und Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5; auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers stellt ab Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 97 ff.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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stung verpflichtet, die ihn vom Dienstherrn persönlich abhängig werden läßt. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist weder erforderlich noch ausreichend 16•

a) Rechtshistorischer Hintergrund der Unterscheidung

Der Rückgriff auf die persönliche Abhängigkeit hat eine lange Tradition. Wie Hromadka nachgewiesen hat 17, läßt sich dieses Merkmal bis auf die Rechtsprechung des Reichsversicherungsamtes (RVA) zurückverfolgen, dem nach dem Erlaß der drei Sozialversicherungsgesetze 18 die letztinstanzliehe Entscheidung darüber oblag, ob eine Person als pflichtversicherter Arbeiter, als versicherungsfreier selbständiger Gewerbetreibender oder als sogenannter Hausindustrieller anzusehen war 19. Die Hausindustriellen, die zumindest teilweise in die Versicherungssysteme einbezogen werden konnten20 , bereiteten bei der Abgrenzung von Anfang an besondere Schwierigkeiten. Letztlich ist ihnen und nicht den Arbeitern die Entstehung des Begriffs der "persönlichen Abhängigkeit" zu verdanken. Hausindustrielle galten dem Gesetzgeber zwar als "selbständige Gewerbetreibende", bildeten in seinen Augen aber eine Art "Übergangsstufe"21 zwischen den "wahren" selbständigen Gewerbetreibenden und den unselbständigen Arbeitern, von denen sie sich hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen und sozialen Lage kaum unterschieden. Hausindustrielle wurden nicht auf eigene Rechnung tätig, sondern im Auftrag und für Rechnung anderer Gewerbetreibender. Kennzeichnend für ihre wirtschaftliche Situation war, daß der Unternehmergewinn in der Hauptsache nicht den Hausindu16 Erstmals BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit, dann ständig, vgl. Urt. v. 30. 10. 1991, 30. 11. 1994, 30. 9. 1998, AP Nr. 59, 74, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; LAG Hamburg, Urt. v. 26. 3. 1999, 3 Sa 58/98 n.v.; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 99; RGRK/ Anders-Gehle, § 611 BGB Rn. 63; Ballerstedt, RdA 1976, S. 5 (7); Erman I Hanau, § 611 BGB Rn. 4 f.; Hilger, RdA 1989, 1 (6); Hueckl Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 9 III 3; Soergel/ Kraft, Vor§ 611 BGB Rn. 6; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 140; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 79; MünchArbR/Richardi, § 24 Rn. 19; Staudinger/ Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 138; Rosenfelder, Status, S. 170; Söllner, Arbeitsrecht,§ 3 I 2 e.; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 103 ff.; Tomandl, Wesensmerkrnale, S. 59 ff.; Zeuner, RdA 1975, 84; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5. 17 NZA 1997,569 (573 ff.). 18 Krankenversicherungsgesetz (Gesetz, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter) v. 15. 6. 1883, RGBI. S. 73; Unfallversicherungsgesetz v. 6. 7. 1984, RGBI. S. 69; Invaliditätsund Altersversicherungsgesetz v. 22. 6. 1889, RGBI. S. 97. 19 Dem entspricht in heutiger Terminologie die Dreiteilung in Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche Personen und Selbständige (i.e.S.). 20 Die Hausindustriellen wurden nicht generell in die Versicherungspflicht einbezogen, da ihr Beschäftigungsverhältnis örtlich und nach Industriezweigen sehr verschieden war. Die Gemeinden und Kommunalverbände konnten sie aber mit den Versicherten gleichstellen, Hromadka, NZA 1997, 569 (573). 2 1 V gl. Begr. zum Entwurf eines Gesetzes, betr. die Krankenversicherung der Arbeiter, in: Sten. Ber. über die Verhandlungen des Reichstags, 5. Leg.Per., An!. 1883, S. 142.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

striellen selbst zufloß, sondern ihren Auftraggebern, die für sie den Absatz der Waren organisierten und von denen sie deshalb mehr oder weniger abhängig waren22 • Diese wirtschaftliche Abhängigkeit teilten die Hausindustriellen mit anderen Beschäftigten, namentlich mit den Fabrikarbeitern. Was sie von jenen unterschied, war ihre Selbständigkeit: Hausindustrielle waren Unternehmer. Sollte diese Selbständigkeit zum Ausdruck gebracht werden, konnte nicht auf die wirtschaftliche, sondern nur auf die persönliche Unabhängigkeit abgestellt werden. Die "persönliche Unabhängigkeit" zeigte sich dem RVA zufolge in einer von der Tätigkeit in der Fabrik wesentlich verschiedenen, freieren Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses: "In der eigenen Werkstätte (Wohnung) ist der Beschäftigte alleiniger Herr; er bestimmt Anfang, Ende, Umfang und Reihenfolge der Arbeit. Regelmäßig ist er nach Annahme des Auftrags den weiteren Anordnungen und der Leitung des bestellenden Unternehmers bei Ausführung der Arbeiten nicht unterworfen; er hat nicht einmal immer die Identität der Waare zu gewährleisten, und es hat der Auftraggeber im Allgemeinen kein Interesse daran, ob diese bestimmte Person oder eine andere die Arbeit gefertigt hat. ,m Waren Hausindustrielle folglich als selbständige, d. h. als persönlich unabhängige Unternehmer zu qualifizieren, lag es nahe, Fabrikarbeiter im Umkehrschluß als persönlich abhängige Beschäftigte zu betrachten. In der Tat pflegte das Reichsversicherungsamt fortan festzustellen, wesentlich für den Begriff des Arbeitsverhältnisses sei es, daß der Beschäftigte von seinem Arbeitgeber nicht nur wirtschaftlich, sondern auch persönlich abhängig sei24 . Das Reichsgericht25 und später die Arbeitsgerichte 26 folgten dem Reichsversicherungsamt, und zwar nicht nur in der Sache, sondern auch in der BegrifflichkeiL Ihr praktisches Abgrenzungsproblem war allerdings ein ganz anderes, nämlich die im HGB angelegte Unterscheidung von abhängigem Handlungsgehilfen und selbständigem Handlungsagenten. Die Zivilgerichte lösten das Problem, indem sie- in sachlicher und begrifflicher Anlehnung an das RVA- prüften, ob der Dienstverpflichtete seinem Vertragspartner "persönlich abhängig" oder "persönlich selbständig" gegenüberstand. Entscheidend sei "das Maß der persönlichen Selbständigkeit". Das Merkmal der "wirtschaftlichen Abhängigkeit" tauchte dabei zwar immer wieder auf, spielte aber nur eine untergeordnete Rolle27 . Schon 1930 vertrat das RAG die Auffassung, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit als Abgrenzungskriterium nur mit Vorsicht heranzuziehen sei und nur dann Bedeutung beanspruchen RVA, AN 1891, S. 181 f. Nr. 77. RVA, AN 1891, S. 181 f. Nr. 77. 24 AN 1891, S. 183 f., Nr. 78; AN 1892, S. 2 f., Nr. 88; AN 1893, S. 101, Nr. 252; S. 135 f., Nr. 282. Vgl. auch die Anleitung betr. den Kreis der nach dem IAVG v. 13. 7. 1899 versicherten Personen v. 19. 12. 1899, AN 1900, S. 277 (296). 25 RGZ 87,441 (442 f .). 26 Erstmals LAG Frankfurt a. Main, ARS 2, 22 (24 f.); ihm folgend das RAG, ARS 2, 145 (146); ARS 4, 80; ARS 8, 34; ARS 9, 92 f.; ARS 13, 480 (484). 27 A. A. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 12, allerdings ohne Begründung. 22 23

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könne, wenn sich infolge der wirtschaftlichen Schwäche die Abhängigkeit auch in persönlicher Hinsicht auspräge28 bzw. die persönliche Abhängigkeit sich auch in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auswirke29. Von diesem Ansatz her war es lediglich folgerichtig, daß das BAG bereits in seiner ersten Entscheidung zum Arbeitnehmerbegriff30 nicht nur inhaltlich, sondern auch formal auf das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit verzichtete und nur noch auf die persönliche Abhängigkeit abstellte. In der Folgezeit blieb es dabei31. Die h. L. folgte dem ohne nennenswerte Einschränkungen.

b) Bedeutung der wirtschaftlichen Abhängigkeit Nur selten wurde versucht, die Bedeutung des Begriffs "wirtschaftliche Abhängigkeit" präziser zu ermitteln. Das wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, um ihn als Gegenbegriff zum Terminus "persönliche Abhängigkeit" zu etablieren. So blieb der Begriff bis heute eine Art "negative Chiffre". Unter wirtschaftlicher Abhängigkeit kann höchst Unterschiedliches verstanden werden. Im Konzernrecht spielt der Begriff der "Abhängigkeit" eine zentrale Rolle32. Der Konzerntatbestand knüpft an die Abhängigkeit rechtlich selbständiger Unternehmen an. Unternehmen können voneinander abhängig sein, wenn das eine auf das andere direkt oder indirekt einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Das vermutet das Aktienrecht, wenn das abhängige Unternehmen sich im Mehrheitsbesitz des herrschenden Unternehmens befindet (§ 17 Abs. 2 AktG). Um eine Abhängigkeit von Unternehmen, die letztlich auf gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit beruht, geht es im hier verstandenen Sinne jedoch nicht. Nicht Unternehmen, sondern natürliche Personen müssen voneinander abhängig sein. Wank versteht unter wirtschaftlicher Abhängigkeit eine durch den konkreten Vertrag bedingte unangemessene Verteilung unternehmenscher Risiken und Chancen. Er faßt den Begriff also in gewisser Weise vertragsrechtlich aue 3 . Wank zufolge handelt es sich bei der wirtschaftlichen Abhängigkeit um einen "komparativen Begriff'. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerähnliche seien beide wirtschaftlich abhängig, Arbeitnehmer aber stärker als Arbeitnehmerähnliche34. Wirtschaftliche Abhängigkeit läßt sich auch in einem eher betriebswirtschaftlichen Sinne verstehen. Gemeint ist dann die Bedingtheit des unternehmerischen Erfolges durch Faktoren wie Betriebskapital, Betriebsorganisation 28 RAG ARS 8, 451 (452); auch ARS 13,42 (43). RAG ARS 15, 550 (552). BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 31 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 30. 11. 1994, 30. 9. 1998, AP Nr. 59, 74, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 32 Statt vieler Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, § 3111. 33 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 127. 34 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 126. 29

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und Zusammensetzung des Kundenkreises. Abhängigkeiten können von Banken, Zulieferem und Abnehmern bestehen. Mit zunehmender Dauer der Vertragsbeziehung verstärken sich diese, vor allem deshalb, weil der ungehinderte Wechsel des Vertragspartners aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen immer schwieriger wird. Die traditionelle Ansicht begreift wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinne eines "existentiellen Angewiesenseins" auf den Arbeitsplatz. Umschrieben wird damit die für Arbeitnehmer typische Notwendigkeit, sich zur Bestreitung des Lebensunterhalts bei einer anderen Person zu verdingen, um durch Arbeit ein regelmäßiges Einkommen in gleichbleibender Höhe zu erzielen35. Sie zeigt sich daran, daß jemand im wesentlichen nur für eine einzige und keine weitere Person tätig wird, von der er den wesentlichen Teil seines Erwerbseinkommens bezieht. In diesem Sinne meint wirtschaftliche Abhängigkeit der Sache nach nichts anderes als "soziale Schutzbedürftigkeit". Ist wirtschaftliche Abhängigkeit also mit sozialer Schutzbedürftigkeit zu übersetzen, erklärt sich die Abneigung der traditionellen Auffassung gegen diesen Begriff. Auch "kleine Selbständige" können wirtschaftlich abhängig und damit sozial schutzbedürftig sein, ohne damit Arbeitnehmer werden zu müssen36. Das hatte, wie gesehen, bereits das RVA zutreffend erkannt. Zur Abgrenzung taugt der in diesem Sinne verstandene Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit deshalb nicht37 . Die wirtschaftliche Abhängigkeit wird von der traditionellen Ansicht daher nur noch als sozialtypisches Kennzeichen des Durchschnittsarbeitnehmers ohne Relevanz für den normativen Arbeitnehmerbegriff angesehen38. Urteile, in denen auch und vor allem auf den Gedanken der sozialen Schutzbedürftigkeit des Mitarbeiters abgestellt wurde, blieben denn auch die seltene Ausnahme39.

2. Merkmale persönlicher Abhängigkeit · Entscheidend ist also nach traditioneller Auffassung nicht die wirtschaftliche, sondern die persönliche Abhängigkeit. Den positiven Inhalt dieses Begriffs ver35 Vgl. nur Hromadka, NZA 1997, 569 (575 f.); MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 19; Rosenfelder; Status, S. 60 f.; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 155 ff.; ähnlich Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 g. Die Rechtsprechung spricht auch von "wirtschaftlichen Zwängen", vgl. BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 36 Beuthien/Wehler; Gern. Anm. zu BAG, AP Nr. 15 - 21 zu§ 611 BGB Abhängigkeit, BI. 700; Reuter; RdA 1981, 201 (202); Schnorr; Anm. zu AP Nr. 6 zu§ 611 BGB Abhängigkeit, BI. 285. 37 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 g. 38 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Hueckl Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 7 I, S. 26; Nikisch, Arbeitsrecht I, § I II 6; Reuter; RdA 1981,201 (202); MünchKomm/Söllner, § 611 BGB Rn. 135. 39 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

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sucht die traditionelle Ansicht mittels weiterer Unterbegriffe zu präzisieren. Die beiden wichtigsten sind die Weisungsgebundenheit40 und die Eingliederung41 • In einigen neueren Entscheidungen betont die Rechtsprechung, daß sich die persönliche Abhängigkeit auch aus einer sehr detaillierten und den Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung stark einschränkenden rechtlichen Vertragsgestaltung oder tatsächlichen Vertragsdurchführung ergeben könne42 . Für die Abgrenzung entscheidend seien die Umstände, unter denen die Dienste geleistet werden müßten, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung oder andere formelle Merkmale, wie die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen und die Führung von Personalakten. Dabei hängt der "Grad der persönlichen Abhängigkeit" nach traditioneller Auffassung von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab43 . Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien ließen sich nicht aufstellen44. Es gebe eine Reihe von Tätigkeiten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden könnten45 . Manche Tätigkeiten könnten dagegen nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Letztlich komme es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an.

a) Weisungsgebundenheit Persönliche Abhängigkeit, so wird gesagt, äußere sich vornehmlich darin, daß der Arbeitnehmer seine Dienste nicht frei erbringen könne, sondern an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden sei. Das mache die "Fremdbestimmtheit" der Arbeitsleistung aus46. Die Weisungen könnten den Inhalt, die Durchführung, die Zeit, den Ort der Dienste betreffen. Wer zeitlich, örtlich und fachlich-inhaltlich den Wei40 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I,§ 9 III I S. 41 ff. m. w. N. in Fn. 15; Kaskel/Dersch, Arbeitsrecht,§ 6 I 3; Rosenfelder, Status, S. 64 ff. 41 So bereits Potthoff, ArbR 1922,275 f.; ders., Arbeitsrecht (1928), S. 25. 42 BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 30. 9. 1998, NZA 1999, 374 (376); BGH, Beschl. v. 21. 10. 1998, NZA 1999, llO (111 ); LSG Berlin, NZA 1995, 139 (141); LAG Düsse1dorf, Beschl. v. 28. 8. 1995, DB 1995, 2275; LAG Nürnberg, Urt. v. 26. l. 1999, ZIP 1999, 769; ähnlich BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53; OLG Düsse1dorf, Urt. v. 30. l. 1998, DStR 1998, 1064 (1065) m. Anm. Boemke. 43 BAG, Urt. v. 15. 3. 1978, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Niebler/Meier/ Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 47; Reinecke, ZIP 1998, 581 (583 ff.); ders., FS Dieterich (1999), S. 463 ff.; ders., NZA 1999, 729 (730). 44 So bereits BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 45 St. Rspr., vgl. nur BAG, Beschl. v. 29. l. 1992, AP Nr. 1 zu § 7 BetrVG 1972; Urt. v. 11. 3. 1998, AP Nr. 23 zu§ 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 94 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 19. l. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu§ 611 BGB Rundfunk. 46 BAG, Urt. v. 15. 3. 1978, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

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sungen eines anderen unterliege, sei nicht mehr selbständig, sondern persönlich abhängig. Derart weisungsgebundene Arbeit könne nur auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags geleistet werden. Wichtigster positiv-rechtlicher Beleg für diese Ansicht ist § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Unmittelbar regelt die Vorschrift die Abgrenzung zwischen selbständigen und angestellten Handelsvertretern; die h. M. entnimmt der Norm aber - faute de mieux - einen allgemeinen Rechtsgedanken47 • Allerdings definiert die Vorschrift weder, wer Arbeitnehmer ist, noch sagt sie etwas über Weisungsgebundenheit oder persönliche Abhängigkeit. Sie setzt vielmehr am Gegenbegriff, dem Selbständigen, an. Als Selbständiger gilt dem Gesetz, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die Arbeitnehmereigenschaft ergibt sich dann im Wege des Umkehrschlusses (vgl. § 84 Abs. 2 HGB)48 . Arbeitnehmer ist, wer im wesentlichen nicht frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann49 .

b) Dimensionen der Weisungsgebundenheit aa) Zeitliche Weisungsgebundenheit

(1) Weisungen zur Lage der Arbeitszeit Vor dem Hintergrund der Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist es nur allzu verständlich, daß dem Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht besonders großer Stellenwert zukommt50. Wer seine Arbeitszeit nicht frei einteilen kann, sondern den Weisungen seines Dienstherrn zur Lage der Arbeitszeit unterliegt, d. h. zu Beginn und Ende der Arbeit, zu den Pausen und zur Verteilung der Arbeit auf die Wochen47 BAG, Urt. V. 15. 3. 1978, 17. 5. 1978, 9. 5. 1984, 21. 2. 1990, 27. 3. 1991, 30. 10. 1991, 9. 6. 1993,20. 7. 1994,30. 11. 1994, 26. 7. 1995, 19. 11. 1997, APNr. 26, 28, 45, 53, 57, 59, 66, 73, 74, 79, 90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu§ 611 BGB Rundfunk; Ballerstedt, RdA 1976, 5 (8); Boemke, ZfA 1998, 285 (301); MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 135; MünchKomm/von Hoyningen-Huene, § 84 HGB Rn. 26; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 20; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 46. 48 LAG Nürnberg, Urt. v. 26. l. 1999, ZIP 1999, 769; ErfK/ Preis,§ 611 BGB Rn. 72. 49 BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 53, 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. loost, FS G. Wiese (1998), S. 191 (198), weist auf ein besonderes Problem des Umkehrschlusses hin. Auch beim Umkehrschluß sei die positive Wertung des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB entscheidend. Deshalb komme es nicht darauf an, umfassend abhängig zu sein, sondern darauf, im wesentlichen frei zu sein. Im Zwischenbereich zwischen "wesentlicher Unabhängigkeit" und "wesentlicher Abhängigkeit" müsse es bei der Wertung des§ 84 Abs. 2 HGB bleiben: der Handelsvertreter sei als Arbeitnehmer anzusprechen. so BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, AP Nr. 53 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Boemke, ZfA 1998, 285 (309); MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 19, 135; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 65; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 84; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 28 ff.; Söllner; Arbeitsrecht, § 3 I 3; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 112 ff.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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tage, der gilt der traditionellen Auffassung von jeher als persönlich abhängig. Folgerichtig bejaht sie ein Arbeitsverhältnis insbesondere dann, wenn der Unternehmer innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung "verfügen kann"5 \ selbst wenn dieser Rahmen nicht exakt nach Stunden und Minuten bestimmt ist52 . Verfügt werde über die Arbeitskraft, wenn der Dienstherr innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit die ständige Dienstbereitschaft53 des Dienstnehmers erwarte oder wenn er ihn in nicht unerheblichem Umfang ohne vorhergehende Vereinbarung zur Arbeit heranziehe, so daß dem Dienstnehmer die Arbeiten letztlich "zugewiesen" würden. Das sei insbesondere der Fall, wenn der Dienstherr über die Abwicklung eines Einzelauftrags hinaus über die Arbeitszeit und die Arbeitskraft eines Dienstnehmers disponieren könne54. Bei Honorarlehrkräften komme es in diesem Zusammenhang darauf an, ob und in welchem Umfang der Schulträger sie zu Diensten außerhalb der Unterrichtszeit heranziehen dürfe, etwa zu Pausenaufsichten, Dienstbesprechungen, Prüfungskonferenzen, Fortbildungsveranstaltungen oder zur Vergabe von Lehrmaterialien 55 . Ständige Dienstbereitschaft erwarte ein Arbeitgeber aber auch dann, wenn er auf die Ablehnung der Mitarbeit an einzelnen Projekten mit dem Abbruch der Vertragsbeziehungen reagieren würde56. Starke Indizien für die Arbeitnehmereigenschaft erblickt die Rechtsprechung in der Einhaltung der betrieblichen Arbeitszeit57 , der Verpflichtung, sich Urlaub "genehmigen" zu lassen 58 und der Bindung des Mitarbeiters an Dienstpläne, wenn sie einseitig vom Arbeitgeber aufgestellt werden 59. Diese machten nämlich nur Sinn, wenn der Arbeitgeber von vornherein auf deren (freiwillige) Einhaltung und damit auf die Dienstbereitschaft der in den Dienstplänen aufgeführten Mitarbeiter vertrauen 51 BAG, 15. 3. 1978,27. 3. 1991,9. 6. 1993,30. II. 1994, 19. II. 1997, APNr. 25, 53, 66, 74, 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 27. 2. 1991, 5 AZR 107/90 n.v., Urt. v. 14. 10. 1992, 5 AZR 114/92 n.v. 52 BAG, Urt. v. 7. 5. 1980, AP Nr. 35 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Urt. v. 16. 2. 1994, AP Nr. 15 zu§ 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 53 BAG, Urt. v. 7. 5. 1980,30. II. 1994, 19. 11. 1997,6. 5. 1998, AP Nr. 35, 74, 90, 102 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu§ 611 BOB Rundfunk. 54 BAO, Urt. v. 8. 10. 1975, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängigkeit; anders aber BAO, Urt. v. 15. 3. 1978, AP Nr. 25 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 55 BAO, Urt. v. 23. 9. 1981, 25. 8. 1982, AP Nr. 22, 32 zu § 611 BOB Lehrer, Dozenten; Urt. v. 27. 3. 1991,5 AZR 273/90 n.v.; Urt. v. 30. 10. 1991, 13. II. 1991, AP Nr. 59,60 zu § 611 BOB Abhängigkeit. 56 BAG, Urt. v. 9. 6. 1993, AP Nr. 66 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Beseht. v. 16. 6. 1998, AP Nr. 44 zu§ 5 ArbOG. 57 BAO, Urt. v. 3. 10. 1975, AP Nr. 17 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 58 BAG, Urt. v. 9. 6. 1993, 6. 5. 1998, AP Nr. 66, 102 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 59 BAO, Urt. v. 9. 6. 1993, 16. 3. 1994, AP Nr. 66,68 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Urt. v. 16. 2. 1994, 20. 9. 2000, AP Nr. 15, 37 zu § 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Beseht. v. 16. 6. 1998, AP Nr. 44 zu§ 5 ArbOG. Dabei spielt es nach der Rechtsprechung keine Rolle, ob sich der Arbeitnehmer selbst eintragen kann, wenn der Arbeitgeber vertraglich zur einseitigen Zuweisung der Arbeitszeit befugt ist, vgl. BAO, Urt. v. 12. 6. 1996, AP Nr. 4 zu§ 611 BOB Werkstudent

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

könne60 • Sehr eng ist die zeitliche Weisungsbindung bei allen Formen der Arbeitsbereitschaft, der Rufbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes sowie bei der Arbeit auf Abrufi 1; hier muß sich der Arbeitnehmer in mehr oder weniger großem Umfang stets zur Arbeitsleistung bereithalten.

(2) Fehlende oder "gelockerte" zeitliche Weisungsgebundenheit Dagegen ist die zeitliche Weisungsgebundenheit eher locker, wenn im Betrieb in Gleitzeit gearbeitet wird oder wenn Arbeitszeitkonten bestehen, die vom Arbeitnehmer weitgehend selbständig aufgefüllt werden können. Dasselbe gilt bei Telearbeit, wenn sie nicht "on-line" und zu einer vorgegebenen Arbeitszeit zu leisten ist, sondern vom Dienstnehmer frei eingeteilt werden kann. Auch Außendienstmitarbeiter sind nur wenig an die betriebliche Arbeitszeit gebunden62 . Ganz allgemein nimmt die zeitliche Weisungsbindung ab, je höher der Mitarbeiter in der betrieblichen Hierarchie steht. Leitenden Angestellten, Chefärzten und Wissenschaftlern können kaum zeitliche Vorgaben gemacht werden63 . Gewinnt beialldiesen Formen flexibler Arbeitszeit die "Zeitsouveränität" die Oberhand, wird es also dem Betreffenden möglich, seine Arbeit vollkommen frei einzuteilen, wird der Arbeitnehmerstatus zweifelhaft64 . Wer im Hinblick auf die Zeiteinteilung keinen Weisungen unterliegt, gilt dem Gesetz als Selbständiger(§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Konsequenterweise hat die Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft in solchen Fällen regelmäßig verneint. Einen Strahlenphysiker, der verpflichtet war, aus einer Berghütte, die von ihm als Wohnung und Arbeitsplatz genutzt wurde, zweimal täglich Wetterwerte zu melden, ohne dabei an feste Zeitpunkte gebunden zu sein65 , erkannte sie ebensowenig als Arbeitnehmer an wie einen Musikbearbeiter, der sich innerhalb der vom Sender gesetzten Bearbeitungsfristen seine Zeit frei einteilen konnte66 . Ebenso verfuhr sie bei einem Verlagsmitarbeiter, der mit den Vorarbeiten für die Herausgabe einer Buchreihe beauftragt war und der zu Hause zu selbst gewählter Arbeitszeit tätig werden konnte67 • Einer in der Behindertenfürsorge beschäftigten Psychologin, die innerhalb eines zeitlichen Rahmens von 18 Wochenstunden in ihrer Zeiteinteilung BAG, Urt. v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 12. 6. 1996, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent; LAG Düsseldorf, Urt. v. 5. 12. 1988, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 8; LAG Köln, Urt. v. 28. 6. 1989, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 10. 62 Der Zwang zur Arbeit entsprechend den Wünschen und Anwesenheitszeiten der Kunden trifft selbständige wie abhängige Außendienstmitarbeiter; daraus läßt sich kein Abgrenzungskriterium gewinnen, vgl. BAG, Urt. v. 21. 1. 1966, AP Nr. 2 zu§ 92 HGB. 60 61

63 64 65 66 67

Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 42 f. Hilger; RdA 1989 2 (3). BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 21. 9. 1977, AP Nr. 24 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, AP Nr. 53 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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autonom war68 , verweigerte die Rechtsprechung die Arbeitnehmerqualifikation ebenso wie einer Verkaufsberaterin, die in selbstgewählter Umgebung nach freier Zeitbestimmung das "Schlankwerde"-Konzept ihres Dienstherrn an den Mann zu bringen hatte69 . Als selbständig und nicht persönlich abhängig erachtete die Rechtsprechung mehrfach auch Gebührenbeauftragte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, denen weder eine tägliche noch eine wöchentliche Arbeitszeit vorgeschrieben war70. An einer zeitlichen Weisungsbindung fehlt es, wenn der Dienstnehmer über die zeitliche Lage seiner Tätigkeit nach eigenen Vorstellungen mitbestimmen kann 71 oder wenn diese vertraglich fixiert wurde72 . Eine vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit erachtet die Rechtsprechung zumindest dann nicht als "vorweggenommene einseitige Bestimmung", wenn den Wünschen des Mitarbeiters Rechnung getragen wird. In diesem Fall schränkt die Arbeitszeitabrede die Dispositionsmöglichkeit des Dienstherrn ein, da er nicht mehr einseitig über die Arbeitskraft des Dienstnehmers verfügen kann. Der Dienstnehmer gewinnt dadurch eine sichere Entscheidungsgrundlage, um noch anderweitig über seine Arbeitskraft disponieren zu können 73 . Allerdings kann sich bei fehlender zeitlicher Weisungsgebundenheit die persönliche Abhängigkeit nach der Rechtsprechung auch daraus ergeben, daß ein Weisungsrecht im Hinblick auf den Inhalt und die Durchführung der geschuldeten Tätigkeit bestehr74 . Folgerichtig nahm das BAG die Arbeitnehmereigenschaft einer Familienhelferio nach § 31 SGB VIII an, die die von ihr zu betreuenden Familien zwar zu selbstgewählten Terminen besuchen konnte, dabei aber ins einzelne gehende fachliche Weisungen zu beachten hatte75 • (3) Dauer der Arbeitszeit Zeitliche Weisungsgebundenheit kann streng genommen nur im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit bestehen. Der Arbeitgeber kann nur den täglichen Beginn und das Ende der Arbeit sowie die Lage der Pausen einseitig festlegen. Auf die Dauer BAG, Urt. v. 9. 9. 1981, AP Nr. 38 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ I KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 70 BAG, Urt. v. 17. 5. 1978, 26. 5. 1999, AP Nr. 28, 104 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 71 BAG, Urt. v. 9. 5. 1984, AP Nr. 45 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. n BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 13. II. 1991, AP Nr. 59, 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ArbG Ludwigshafen, Urt. v. 7. 4. 1998, NZA 1999, 154 (nur Leitsatz). 73 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 74 BAG, Urt. v. 20. 10. 1994, 7 AZR 657/92, RzK I 9a Nr. 81; Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 94 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 75 BAG, Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Im Gegensatz dazu sieht das ArbG Ludwigshafen eine Vertragsärztin, die in einem Gefängnis zu bestimmten Zeiten auf der Basis einer Rahmenvereinbarung zwischen Land und Zahnärztekammer tätig wurde, auch dann nicht als Arbeitnehmerio an, wenn sie Anweisungen auch hinsichtlich des Ortes und der Art und Weise der Behandlung erhält, die aber nur auf der besonderen Situation im Gefängnis beruhen, vgl. Urt. v. 7. 4. 1998, NZA 1999, 154. 68

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

der Arbeitszeit bezieht sich sein Weisungsrecht gerade nicht, da diese bereits kollektiv- oder individualvertraglich bestimmt ist76 • Gleichwohl hat die Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft zuweilen auch anband der Dauer, die eine Person für ein und denselben Dienstherrn tätig wurde, beurteilt77 . Ausschlaggebend hiefür war zwar das Moment der Bindung des Dienstnehmers, die aber nicht in Form einer umfassenden Weisungsgebundenheit bestand, sondern in dem Versprechen, Dienste in erheblichem Umfange zu leisten. In einem Fall zog die Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft in Erwägung, weil der Dienstnehmer seine "Gesamtarbeitskraft" versprochen hatte, deren Einsatz mangels sonstiger Einkünfte zur Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz erforderlich war78 . In einem anderen Fall bejahte die Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft eines vermeintlich "freien" Orchestermusikers, weil er zeitlich im wesentlichen im selben Umfang wie festangestellte Musiker in den Orchesterbetrieb eingegliedert war79. Schließlich wurde die Arbeitnehmereigenschaft bejaht80, weil ein Dienstnehmer sich zu einer Tätigkeit verpflichtet hatte, deren zeitlicher Umfang weit über das hinausging, was der Dienstherr von seinen festangestellten Mitarbeitern erwarten konnte. Da der Dienstnehmer ausschließlich für ein und denselben Dienstherrn tätig wurde, konnte er auch keiner weiteren Nebenbeschäftigung nachgehen. Umgekehrt sollten kurzfristige Dienstleistungen, die außerhalb des eigentlichen Unternehmerischen Zieles des Dienstherrn liegen, regelmäßig auf ein freies Mitarbeiterverhältnis schließen lassen 81 . Diese Entscheidungen blieben jedoch vereinzelt82. In seinem Urteil vom 25. 8. 1982 meinte das BAG, ein Volkshochschuldozent sei nicht schon deshalb Arbeitnehmer, weil er sich in einem zeitlich erheblichen Umfang zum Unterricht in Sprachkursen verpflichtet habe. Zwei Jahre später stellte das BAG fest 83 , für die Arbeitnehmereigenschaft genüge es nicht, daß ein Dienstnehmer seine Arbeitskraft in einem festen zeitlichen Umfang für einen inhaltlich nicht näher bestimmten Auftrag anbiete, wenn damit nur eine "Mindestanwesenheitszeit" des Mitarbeiters gewährleistet werden sollte, nicht aber seine ständige Dienstbereitschaft im Sinne einer Verfügbarkeil für den Arbeitgeber. Das entspricht der h. L. 84 Im allgemeinen Statt aller Hromadka, DB 1995,2601. BAG, Urt. v. 3. 10. 1975, 2. 6. 1976, 17. 5. 1978, AP Nr. 16, 20, 28 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 78 BAG, Urt. v. 17. 5. 1978, AP Nr. 28 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 79 BAG, Urt. v. 3. 10. 1975, AP Nr. 16 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 80 BAG, Urt. v. 2. 6. 1976, AP Nr. 20 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 81 BAG, Urt. v. 6. 12. 1974, AP Nr. 14 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 82 BAG, Urt. v. 25. 8. 1982, AP Nr. 32 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten. 83 BAG, Urt. v. 9. 5. 1984, AP Nr. 45 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 84 Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 152. Freilich können Dauer und Umfang der zu erbringenden Leistung im Einzelfall eine Indizwirkung entfalten, etwa indem sie im Zusammenhang mit dem Merkmal der organisatorischen Eingliederung Schlüsse auf Umfang und Bedeutung des Weisungsrechts zulassen, vgl. LAG Berlin, Urt. v. 16. 3. 1983, EzA § 611 BGB 76 77

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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spielt daher auch die Frage, ob der Dienstnehmer haupt-oder nebenberuflich 85 tätig wird, ebensowenig eine Rolle wie der Umstand, ob jemand als Vollzeit- oder als Teilzeitkraft beschäftigt ist86 . Selbst Teilzeitbeschäftigte mit geringer Stundenzahl können Arbeitnehmer sein87 , wenn sie weisungsgebunden tätig werden 88 . Auch die Frage, ob das Dienstverhältnis projektbezogen oder auf Dauer angelegt ist, spielt keine Rolle 89. Daß ein Dauerrechtsverhältnis besteht, hat- so das BAGfür sich allein keinen arbeitsrechtlichen Aussagewert90 . Sowohl bei einer dauerhaften als auch bei einer befristeten Vertragsbeziehung sind beide Rechtsformen (Arbeitsverhältnis und freies Mitarbeiterverhältnis) denkbar91 • Die vertragliche Festlegung der Arbeitszeitdauer spricht also weder für noch gegen ein Arbeitsverhältnis92. Entscheidend ist vielmehr, wer über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage sowie über Beginn und Ende der Arbeitszeit entscheidet93 . Werden weder die Dauer noch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgeschrieben, spricht dies nach der Rechtsprechung für ein freies Mitarbeiterverhältnis94.

bb) Örtliche Weisungsgebundenheit

Neben der zeitlichen ist die örtliche Weisungsgebundenheit ein weiteres wichtiges Merkmal für die persönliche Abhängigkeit95 . Örtliche Weisungsgebundenheit Arbeitnehmerbegriff Nr. 29; Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991, 257 (285); Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 154. 85 BAG, Urt. V. 28. 6. 1973, 8. 10. 1975, 16. 8. 1977, 30. 10. 1991, 24. 6. 1992, 30. 11. 1994, AP Nr. 10, 18, 23, 59, 61,74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 86 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 87 BAG, Urt. v. 14. 1. 1982, AP Nr. 65 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Urt. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 11. 3. 1998, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Rundfunk: regelmäßig eingesetzter Sprecher und Übersetzer von Nachrichten und Kommentartexten, der nur vier Stunden die Woche beschäftigt wurde. 88 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 89 BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, 30. 10. 1991, 30. 11. 1994 AP Nr. 53, 59, 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 90 BAG, Urt. v. 15. 3. 1978, AP Nr. 26 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 91 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 92 Eine verbreitete Strömung innerhalb der traditionellen Auffassung will aber aus dem Ausmaß der dienstvertragliehen Bindung Aufschluß über die persönliche Abhängigkeit gewinnen, vgl. ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 90. Das überzeugt nicht. Wie die Rechtsprechung zutreffend bemerkt, können auch Dienstverhältnisse auf Dauer oder auf längere Zeit angelegt sein und dabei die Arbeitskraft des Dienstnehmers voll in Anspruch nehmen, ohne daß dies für sich allein die Arbeitnehmereigenschaft begründen müßte, vgl. BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, 30. 10. 1991, 30. 11. 1994 AP Nr. 53, 59, 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 93 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 59, 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 94 BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 95 BAG, Urt. v. 21. 3. 1985, EzA § 615 BGB Nr. 44; Boemke, ZfA 1998, 285 (309); Hanau / Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 8 f.; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 136;

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

besteht vor allem dann, wenn der Dienstnehmer den Ort, an dem er seine Arbeit zu verrichten hat, nicht selbst bestimmen kann, sondern wenn ihm dieser vom Dienstherm zugewiesen wird96. Kann der Dienstherr den Leistungsort nicht ohne weiteres einseitig ändern, weil er vertraglich festgelegt ist, spricht das nach traditioneller Auffassung für ein freies Mitarbeiterverhältnis97 . Wer seine Arbeit nicht nur im Hinblick auf die Arbeitszeit, sondern auch auf die Arbeitsstätte frei wählen kann, gilt als Selbständiger (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Die Nichteinbindung in eine eng umgrenzte räumliche Organisation spricht für ein freies Mitarbeiterverhältnis98 . Folgerichtig hat die Rechtsprechung die Arbeitnehmereigenschaft verneint, wenn die Arbeit zu Hause99 oder an einem anderen, nicht vom Dienstherm vorgegebenen Ort verrichtet werden konnte 100. Umgekehrt besagt die Tatsache, daß ein Mitarbeiter seine Tätigkeit nur in den vom Dienstherm zur Verfügung gestellten Räumen verrichten kann und damit an einen bestimmten Ort gebunden ist, noch nichts über seine persönliche Abhängigkeit 101 . Das gilt vor allem für Lehrkräfte im pädagogischen Bereich 102, aber auch für die freien Mitarbeiter bei den Medien 103 . Das Tätigwerden in der Betriebsstätte des Betriebsinhabers ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Arbeitnehmereigenschaft 104 . Hinzukommen müssen hier die zeitliche und die inhaltlich-fachliche Weisungsgebundenheit 105 . Das gilt auch und vor allem bei Außendienstmitarbeitern 106. ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 83; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 28 f.; Söllner; Arbeitsrecht, § 3 I 2 a; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 106 ff. ; Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 34 ff. wollen zwischen "örtlicher" und "räumlicher" Weisungsgebundenheit unterscheiden und damit dem Umstand Rechnung tragen, daß die Mehrzahl der Arbeitnehmer stets nur in ein und derselben Betriebsstätte arbeitet, für die die Einstellung erfolgte; abzustellen sei auf die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer innerhalb der "betrieblichen Räumlichkeiten des Unternehmens" andere Arbeit zuzuweisen (= räumliche, nicht betriebliche Weisungsgebundenheil). 96 BAG, Urt. v. 13. 1. 1983, AP Nr. 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 97 BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 98 BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ I KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 99 BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, AP Nr. 53 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 10o Obiter dieturn BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 101 BAG, Urt. v. 26. 1. 1977, 23. 9. 1981, 25. 8. 1982, AP Nr. 13, 22, 32 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten; Urt. v. 9. 5. 1984, 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 45, 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 102 BAG, Urt. v. 26. 1. 1977, 23. 9. 1981, 25. 8. 1982, AP Nr. 13, 22, 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Urt. v. 9. 5. 1984, 30. 10. 1991, 13. II. 1991, AP Nr. 45, 59, 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 103 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 104 Boemke, ZfA 1998, 285 (310), Fitting/Kaiser/Heither/Engels, § 5 BetrVG Rn. 18; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 106 ff. 105 BAG, Urt. v. 9. 5. 1984, 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 45, 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 106 BAG, Urt. v. 21. 1. 1966, AP Nr. 2 zu§ 92 HGB.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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cc) Inhaltlich-fachliche Weisungsgebundenheit

Für persönliche Abhängigkeit spricht, daß der Dienstnehmer einem Weisungsrecht im Hinblick auf den Inhalt und die Durchführung der geschuldeten Arbeit unterliegt 107• Fachliche Weisungsbindung gilt der traditionellen Ansicht nachgerade als typisches Kennzeichen der Arbeitnehmereigenschaft 108 • Wer seine Arbeit in fachlicher Hinsicht frei einzuteilen vermag, kann nicht Arbeitnehmer sein 109• Freilich gilt auch hier, daß die Weisungsgebundenheit abnimmt, je höher der Mitarbeiter in der betrieblichen Hierarchie steht. Einem einfachen Hilfsarbeiter können wesentlich umfangreichere inhaltlich-fachliche Weisungen erteilt werden als einem leitenden Angestellten 110• Rein tatsächlich sind fachliche Weisungen bei "Diensten höherer Art" wenig verbreitet. "Die Art der Tätigkeit kann es mit sich bringen" so das BAG in ständiger Rechtsprechung 111 -, "daß dem Mitarbeiter ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit verbleibt". Das betrifft nicht nur besonders qualifizierte Fachkräfte, denen der Arbeitgeber aus Mangel an Sachkenntnis keine inhaltlichen Anordnungen zu erteilen vermag, sondern auch (angestellte) Wissenschaftler und Künstler. Gleichwohl soll die fehlende fachliche Weisungsbindung nicht stets gegen die Arbeitnehmereigenschaft sprechen 112. Gerade bei Chefärzten könne trotz vollständigen Fehlens fachlicher Weisungsgebundenheit ein durch persönliche Abhängigkeit geprägtes Arbeitsverhältnis vorliegen, und zwar dann, wenn sie im übrigen weisungsgebunden und einem Disziplinarvorgesetzten unterstellt seien 113 . Die fachliche Weisungsbindung könne bei Diensten höherer Art auch zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozeß" verfeinert sein 114• Allerdings werden damit die Grenzen zum freien Mitarbeiterverhältnis fließend, da es typisches Kennzeichen eines SelbBAG, Urt. v. 9. 3. 1971,20. 7. 1994, AP Nr. 21, 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 20. 10. 1993, 7 AZR 557/92 n.v.; Boemke, ZfA 1998, 285 (310 f.); Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 65; Hanau!Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 9 ff. ; Hohmeister/ Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 43 f.; Niebler/Meier/Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 56; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 86; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 26 f. ; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 123. 109 Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 123. 11o Das spiegelt sich auch in der Definition des leitenden Angestellten wider: "Leitender Angestellter ist, wer. . .regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind ... , wenn er dabei . .. die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft ... " (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG). 111 BAG, Urt. v. 13. 1. 1983, 30. 10. 1991, 13. 11. 1991,30. 11. 1994, AP Nr. 42, 59, 60, 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 112 BAG, Urt. v. 2. 6. 1976, 16. 3. 1994, AP Nr. 20, 68 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; LAG Berlin, Urt. v. 29. 12. 1989, AP Nr. 50 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 11 3 So bereits RAG, ARS 15,528 ff.; 15, 550 ff. ; ihm folgend BAG, Urt. v. 10. 11. 1955, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Beschäftigungspflicht; Urt. v. 27. 7. 1961, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche. 114 BSG, Urt. v. 1. 12. 1977, 13. 7. 1978, AP Nr. 27,29 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 107

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4 Maschmann

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

ständigen ist, sich die Arbeit auch unter fachlich-inhaltlichen Gesichtspunkten frei einteilen zu können. Im allgemeinen gilt jedoch: Je mehr der Dienstherr den Inhalt der Arbeitsleistung verändern und dem Dienstverpflichteten neue Aufgaben übertragen kann, desto eher spricht dies für ein Arbeitsverhältnis 115 •

c) Eingliederung

Fehlen Weisungen zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort oder zur Arbeitsweise, kann sich die persönliche Abhängigkeit traditioneller Ansicht zufolge auch aus anderen Merkmalen ergeben. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB enthalte keine abschließende Umschreibung der für die Arbeitnehmereigenschaft maßgeblichen Gesichtpunkte 116. Persönliche Abhängigkeit könne auch bei einer "Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation" gegeben sein 117. Potthoff sah darin schon 1922 das wesentliche Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft 118 . Mit dem Merkmal der "Eingliederung" solle allerdings nicht die von Nikisch 119 begründete und heute überwundene 120 Eingliederungstheorie wiederbelebt werden, nach der die rein fak:tische Eingliederung des Mitarbeiters in den Betrieb die Voraussetzung für das Entstehen der beiderseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis war. Es gehe allein um die zutreffende Beschreibung der Merkmale, die für eine Dienstleistung, die in persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, prägend seien 121 • Unter BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 59,60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 21. 1. 1966, AP Nr. 2 zu § 92 HGB; ausf. Stolteifoth, Handelsvertreter, s. 16 ff. 117 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, 15. 3. 1978, 23. 4. 1980, 13. I. 1983, AP Nr. 21, 25, 34,42 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Aus der neueren Lit. vor allem Boemke, ZfA 1998, 285 (310 ff.); Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 62; Hohmeister! Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 46 ff. ; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 136; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 87 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 8 Rn. 18; Schmidt!Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 13; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2 b; Zeuner, RdA 1975, 84 (85); krit. MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 24; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht § 4 III 5 b. Schon 1927 meinte Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 51 f., das Kriterium der organisatorischen Einordnung laufe wegen seiner Unbestimmtheit "nur auf eine Umschreibung der persönlichen Abhängigkeit hinaus". Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 124 ff. will dem Merkmal zumindest "indizielle Bedeutung" zumessen. 118 ArbR 1922, 275 f. ; ders. , Arbeitsrecht (1925), S. 25; so auch Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages (1925); ders. , RdA 1959, 2 (4). 119 Arbeitsrecht I, § 14 I; ders., RdA 1960, 1 ff. 12o Vgl. nur MünchArbR/ Richardi, § 42 Rn. 6 ff.; MünchKomm/ Söllner, 2. Auf!.,§ 611 BGB Rn. 125. 121 G. Hueck, RdA 1969, 216; Zeuner, RdA 1975, 84 (85). Eine andere Frage ist aber, ob die Eingliederung oder die persönliche Abhängigkeit als das primäre Merkmal anzusehen sind. Die Rechtsprechung geht offenbar davon aus, daß sich die persönliche Abhängigkeit aus der Eingliederung ergibt, vgl. BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 115

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"Eingliederung in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation" wird jedoch Unterschiedliches verstanden. aa) Räumlich-zeitliche Eingliederung

"Eingliederung" kann zunächst in einem räumlich-zeitlichen Sinne aufgefaßt werden 122 . Gemeint ist dann, daß ein Mitarbeiter, der seine Tätigkeit überwiegend nicht im Betrieb seines Dienstherrn verrichtet, zumindest zeitweise bei seinem Auftraggeber arbeitet oder aber Räume benutzt, die von diesem finanziert und ausgestattet werden 123 • Angesprochen sind zugleich die vielfältigen Formen von Rufbereitschaft, bei denen der Mitarbeiter zwar nicht im Betrieb anwesend zu sein braucht, sich aber ständig zur Verfügung des Dienstherrn halten muß, um bei Bedarf im Betrieb zu erscheinen und zu arbeiten 124. Die Eingliederung begründet jedoch nur dann die Arbeitnehmereigenschaft, wenn es dem Dienstherrn möglich ist, jederzeit den Arbeitsort und die Arbeitszeit (neu) festzulegen. Kann der Mitarbeiter im wesentlichen selbst darüber bestimmen, gilt er nach der Wertung des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB als Selbständiger. Da aber die Entscheidung über Arbeitsort und Arbeitszeit jeweils durch Weisungen getroffen wird, kann die Eingliederung keine weitere Bedeutung als die bloße Weisungsgebundenheit haben 125 •

bb) Arbeitsorganisatorische Abhängigkeit

"Eingliederung" kann aber auch heißen: "Abhängigkeit von einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation". Da es um die nähere Bestimmung der persönlichen Abhängigkeit geht, darf darunter allerdings nicht dasselbe wie die "existentielle Angewiesenheit" auf den Arbeitsplatz verstanden werden; diese begründet die über das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit vermittelte soziale Schutzbedürftigkeit einer Person, die für sich allein weder ein hinreichendes noch ein notwendiges Kriterium der Arbeitnehmereigenschaft ist 126 • Gemeint ist die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit 127 . Diese kann sich aus persönlichen oder sachlichen Momenten ergeben. Persönlich kann sie darauf beruhen, daß Mitarbeiter derart in den Arbeitsablauf des Betriebes einbezogen sind, daß sie ihre Dienste nicht allein, sonRosenfelder, Status, S. 63 m. w. N. BAG, Urt. v. 7. 5. 1980, AP Nr. 35 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 63 ; Hohmeister/ Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 48 f. 124 Hohmeister/ Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 49. 125 Boemke, ZfA 1998, 285 (311); ähnlich Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 126. 126 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I,§ 7 I, S. 26; Nikisch, Arbeitsrecht I, § I li 6; Reuter, RdA 1981, 201 (202); MünchKomm/ Söllner, § 611 BGB Rn. 135. 127 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, 22. 6. 1977, 15. 3. 1978,23. 4. 1980, 13. 1. 1983, AP Nr. 21, 22, 25, 26, 34,42 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 63. 122

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

dem nur im ständigen engen Zusammenwirken mit Kollegen erbringen können 128 . Das ist nicht nur im Fertigungsbereich möglich - Beispiel: Fließbandarbeit -, sondern auch bei leitenden und verwaltenden Tätigkeiten - Beispiel: Projektmanagement- und bei künstlerisch-journalistischen Aufgaben- Beispiel: Theater-, Film-, Fernseh-, Funk-, Konzertproduktionen. Erforderlich ist also die Arbeit in einem "Team", die zu ihrem erfolgreichen Gelingen geleitet werden muß. Diese Leitung erfolgt nicht "selbstbestimmt" durch das Team und seine Mitglieder, sondern "fremdbestimmt" durch den Auftraggeber und die von ihm eingesetzten Personen. Sie zeigt sich vor allem in einer Einordnung in Organisations-, Dienst- und Produktionspläne, in der Unterordnung unter die Arbeitskontrolle des Arbeitgebers 129 und durch sonstige "Sachzwänge" 130. Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit kann auch darin liegen, daß Dienste ausschließlich in der Arbeitsstätte und nur mit den besonderen Arbeitsmitteln des Dienstherrn erbracht werden können 131 • Das kann der Fall sein, wenn der Dienstherr- wie seinerzeit die Rundfunkanstalten - eine monopolartige Stellung innehat und deshalb aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen eine selbständige Tätigkeit am Markt nicht in Betracht kommt oder wenn die Arbeitsmittel so komplex und teuer sind, daß sie sich der Einzelne nicht selbst zu beschaffen vermag. Das persönliche und das sachliche Moment der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit hatte das BAG Ende der siebziger Jahre in seiner rundfunkrechtlichen Rechtsprechung prägnant auf die Formel "Abhängigkeit von Apparat und Team" gebracht132. Schon bald erkannte man die geringe Trennschärfe dieser Formel. Wer auf wen in arbeitsorganisatorischer Hinsicht angewiesen ist- der Betrieb auf den Mitarbeiter oder umgekehrt-, ist häufig genug eine Frage der Sichtweise 133 • Abhängig im arbeitsorganisatorischen Sinne können Arbeitnehmer so gut wie Selbständige sein. Der angestellte Chefarzt kann ebensowenig auf den Krankenhausapparat verzichten wie der selbständige Belegarzt; beide sind in arbeitsorganisatorischer Hinsicht "eingegliedert", doch nur der Chefarzt ist Arbeitnehmer. Und daß der selbständige Regisseur sein neues Theaterstück nicht zu Hause aufführen kann, bedarf keiner Erwähnung. Die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit konnte für sich allein also nicht ausschlaggebend sein. Die Rechtsprechung stellte daher zusätzlich auf die Fremdnützigkeit der Arbeit ab. Kennzeichen der abhängigen oder unselbständigen Arbeit sei es auch, daß der in die Arbeitsorganisation eines Betriebes eingeglie128 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, 22. 6. 1977, 15. 3. 1978, 23. 4. 1980, 13. 1. 1983, AP Nr. 21, 22, 25, 26, 34, 42 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 129 ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 87. 130 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, 22. 6. 1977, 15. 3. 1978, 23. 4. 1980, 13. 1. 1983, AP Nr. 21 , 22, 25, 26, 34,42 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 131 Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 48. 132 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, 22. 6. 1977, 15. 3. 1978, 23. 4. 1980, 13. 1. 1983, AP Nr. 21, 22, 25, 26, 34, 42 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 133 So zutreffend BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

II. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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derte Mitarbeiter seine Arbeitskraft nicht nach selbstgesetzten Zielen und den Bedürfnissen des Marktes in eigener Verantwortung verwerte, sondern sie für die Verwirklichung der Unternehmensziele eines anderen einsetze 134. Fremdnützig arbeiten - so lautet der Einwand - aber auch Selbständige, wenn sie Beiträge zur Erreichung eines Arbeitsprojektes leisten, dessen Gesamtverwirklichung nicht in ihrer Hand liegt. Der Subunternehmer wird nicht deshalb persönlich abhängig, weil er mit seiner Tätigkeit nur einen Teilbeitrag zur Herstellung des Gesamtwerkes - etwa eines größeren Bauvorhabens - leistet. Für die Mitarbeiter der Rundfunk- und Fernsehanstalten hat das BAG deshalb 1994 die Formel "Abhängigkeit von Apparat und Team" ausdrücklich aufgegeben135. In neueren Entscheidungen kommt das BAG wieder auf die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit zurück, wenn es meint, daß der Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter sei, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringe 136. Wer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert sei, sei typischerweise auf die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften angewiesen137. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeige sich insbesondere daran, daß der Mitarbeiter einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege 138.

d) Detaillierte Leistungsvorgabe Neuerdings vertritt die Rechtsprechung die Ansicht, daß persönlich abhängig nicht nur der Weisungsgebundene sei. Eine persönliche Abhängigkeit könne auch dadurch entstehen, daß die Umstände der Arbeitspflicht bereits im Vertrag so detailliert geregelt seien, daß dem Dienstverpflichteten kaum mehr Freiräume für die Erbringung der geschuldeten Leistungen blieben. Der Dienstnehmer unterliege dann zwar nicht mehr dem Weisungsrecht, weil es arbeitgeberseitig nichts mehr zu konkretisieren gebe; da ihn aber Vertragsgestaltung oder -durchführung daran hinderten, seine Tätigkeit im wesentlichen frei zu gestalten und über seine Arbeitszeit zu verfügen, entspreche sein Auftreten kaum mehr dem gesetzlichen Leitbild eines Selbständigen 139. Da§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB nur auf das Ergebnis abstelle- FreiBAG, Urt. v. 23. 4. 1980, 30. 11. 1994, AP Nr. 34,74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 136 BAG, Urt. v. 16. 3. 1994, 30. 11. 1994, 26. 7. 1995 AP Nr. 68, 74, 79 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 137 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter; Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 122 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten. 138 BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Urt. v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Zeitungsausträger; Urt. v. 6. 5. 1998, 22. 4. 1998, 3. 6. 1998, 6. 5. 1998, 30. 9. 1998, 26. 5. 1999, AP Nr. 94, 96, 97, 102, 103, 104 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Rundfunk. 139 So im Ergebnis BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; BGH, Beschl. v. 21. 10. 1998, NZA 1999, 110 (111); LSG Berlin, NZA 1995, 134 135

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heit oder Gebundenheit bei der Erbringung von Diensten-, könne es keinen Unterschied machen, ob der Freiraum zu selbstbestimmter Erledigung der Dienste durch das Direktionsrecht oder durch detaillierte Vertragsbestimmungen eingeschränkt werde. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB differenziere nicht danach, durch welche "Gestaltungsakte" der Entscheidungsspielraum eingeschränkt sei 140. Werde daher dem Dienstverpflichteten die Art der Tätigkeit durch vorformulierte Vertragsbestimmungen oder dem Vertrag beigefügte Richtlinien gerrau vorgeschrieben, könne dies die Arbeitnehmereigenschaft begriinden 141 . Entscheidend sei, welche Gestaltungsspielräume dem Dienstverpflichteten noch verblieben. Ein Arbeitsverhältnis liege vor, wenn Vereinbarungen getroffen und praktiziert würden, die zur Folge hätten, daß der Dienstverpflichtete nicht wie ein Selbständiger im wesentlichen frei die Arbeit gestalten könne 142 . Hintergrund dieserneuen Rechtsprechung ist der im Nahverkehrsgewerbe zu beobachtende Trend, Kurierfahrer zwar nach außen hin als selbständige Frachtführer im Sinne des HGB zu behandeln, ihre Unternehmerischen Freiheiten als Gewerbetreibende aber im Innenverhältnis durch detaillierte Vorgaben so erheblich zu beschneiden, daß kaum Raum mehr für eine selbständige Tätigkeit bleibt. Einer solchen Vertragsgestaltung hat das BAG eine deutliche Absage erteilt. Werde die Tätigkeit eines selbständigen Transportunternehmers stärker eingeschränkt, als es aufgrund gesetzlicher Regelungen oder wegen versicherungsrechtlicher Obliegenheiten geboten sei, könne ein Dienstleistungsverhältnis auch als Arbeitsverhältnis anzusehen sein 143 . Entsprechendes hat die Rechtsprechung für selbständige Handels- und Versicherungsvertreter angenommen, die nur für eine Firma tätig sind 144• Würden ihnen durch Vertrag umfangreiche Leistungspflichten auferlegt, die über das für einen selbständigen Handelsvertreter übliche Maß hinausgingen, liege kein freies Mitarbeiterverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis vor. Das sei vor allem dann anzunehmen, wenn sich der Dienstherr Befugnisse vorbehalte, die in den "Kernbereich" der Selbständigkeit hineinwirkten. Dagegen könnten unwesentliche Einschränkungen der Unternehmerischen Freiheit kein Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft sein 145 .

139 (141); LAG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 8. 1995, DB 1995, 2275; LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999, 769; ähnlich BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53; Hümmerich, NJW 1998, 2625 (2631); Kreuder, AuR 1996, 386 (392). 140 LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999,769. 141 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 142 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999,769. 143 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 144 LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999, 769. 145 LAG Nümberg, Urt. v. 26. l. 1999, ZIP 1999, 769 (774).

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e) Untaugliche Abgrenzungskriterien und Indizien

Wahrend Rechtsprechung 146 und h. M. 147 noch Ende der sechziger Jahre auf eine Reihe weiterer, vor allem formeller Kriterien zurückgreifen wollten, sah man diese Merkmale schon bald als nicht oder nur einschränkt tragfähig an 148. Das galt zunächst für den Gesichtspunkt, in welcher Form die Vergütung geschuldet war. Für ein freies Mitarbeiterverhältnis sollte der Bezug eines Einzelhonorars sprechen, für ein Arbeitsverhältnis ein laufendes, wöchentlich oder monatlich in gleicher Höhe gezahltes Entgelt 149. Man erkannte jedoch, daß die Art der Vergütung schon deshalb keine nennenswerte Rolle spielen konnte, weil sie keinen Rückschluß auf die persönliche Abhängigkeit zuließ. Diese war nicht durch Merkmale der Entgeltgestaltung definiert, d. h. durch die "Gegenleistung", sondern durch die Umstände, unter denen die Dienste zu verrichten waren, namentlich durch die Merkmale "Weisungebundenheit" und "Fremdbestimmung"150. Der berechtigte Einwand lautete: Auch Selbständige können ein kontinuierliches Entgelt erhalten, wenn sie in einer Dauerrechtsbeziehung zum Dienstherrn stehen; umgekehrt ist bei Arbeitnehmern eine nach dem Arbeitserfolg bemessene Entlohnung nicht völlig ausgeschlossen, wie die Beispiele des Akkordund Prämienlohnes zeigen 151 . Als im wesentlichen untauglich verwarf man auch Kriterien wie die Übergabe der Arbeitspapiere des Dienstnehmers, insbesondere der Lohnsteuerkarte, an den Dienstherrn 152, die Abführung von Steuern und Sozialabgaben, die Gewährung von Urlaub und die Führung von Personalakten 153 . Damit würden in aller Regel nur Folgerungen aus dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses gezogen; konstitutive Bedeutung komme diesen Gesichtspunkten nicht zu. Die neuere Rechtsprechung mißt diesen Merkmalen allenfalls indizielle Bedeutung zu 154.

146 Zusammenfassung der weiteren Merkmale bei BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 147 Vgl. vor allem Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 44 Fn. 22, S. 50 Fn. 38b, S. 60; Nikisch, Arbeitsrecht I, § 14 II. 148 BAG, Urt. v. 28. 6. 1973,3. 10. 1975,9. 3. 1977,30. 10. 1991, 13. 11. 1991, APNr. 10, 16, 21, 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 149 BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, AP Nr. 6 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 150 BAG, Urt. v. 13. 11. 1991, 24. 6. 1992, 30. 11. 1994, 30. 9. 1998, AP Nr. 60, 61, 74, 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 16. 2. 1994, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rundfunk; Boemke, ZfA 1998, 285 (314); a.A. Berger-Delhey/Alfmeier; NZA 1991, 257 (260). 151 Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 147. 152 LAG Berlin, Urt. v. 29. 12. 1989, AP Nr. 50 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. !53 BAG, Urt. v. 28. 6. 1973, 3. 10. 1975,9. 3. 1977, 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, AP Nr. 10, 16, 21, 59, 60 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Boemke, ZfA 1998, 285 ( 314). 154 LAG Berlin, Urt. v. 29. 12. 1989, AP Nr. 50 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Ähnlich Berger-Delhey/Alfmeier; NZA 1991, 257 (260); MünchKomm/von Hoyningen-Huene, § 84 HGBRn. 47.

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

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Ebensowenig Aufschluß auf die Arbeitnehmereigenschaft sollen nach traditioneller Ansicht "Äußerlichkeiten" zulassen, die entweder zufallsbedingt sind oder die der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt beliebig verändern kann. Nichtssagend seien daher Umstände wie das Vorhandensein oder das Fehlen eines eigenen Büros, Schreibtisches oder Postfaches, die Aufnahme in das hausinterne Telefonverzeichnis, die Führung von Personalakten oder Personalkarteien oder das Verfahren bei der Beantragung einer Dienstreise 155 . Schließlich sei unerheblich, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnet hätten 156. Entscheidend sei die "objektive Natur" des Dienstleistungsverhältnisses 157. Nur in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten ebensoviel für ein freies Mitarbeiterverhältnis wie für ein Arbeitsverhältnis spreche, komme der Vertragsbezeichnung Bedeutung zu 158 .

t) Typologische Betrachtungsweise

Wegen der häufig nicht ganz einfach zu bewerkstelligenden Abgrenzung anhand des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit hat die traditionelle Auffassung von Anfang an die Möglichkeit verneint, abstrakt-allgemeine, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien aufzustellen 159 . Der Arbeitnehmerbegriff könne auch nicht anhand eines Klassenbegriffs definiert werden 160, sondern sei ganzheitlich-typologisch zu bestimmen 161 . BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, AP Nr. 21 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 3. 4. 1990, AP Nr. 11 zu § 2 HAG; Urt. v. 28. 11. 1990, AP Nr. 137 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Urt. v. 22. 4. 1998, 3. 6. 1998, AP Nr. 96, 97 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 157 Soergel/ Kraft, Vor§ 611 BGB Rn. 12. 158 BAG, Urt. v. 14. 2. 1974, AP Nr. 12 zu§ 611 8GB Abhängigkeit; LAG Hamm, NZA 1990, 192; Hunold, NZA-RR 1999,505. 159 So bereits BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Abhängigkeit, dann st. Rspr. , vgl. zuletzt Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 160 MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 73. 161 Ausdrücklich BAG, Urt. v. 23. 4. I 980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit im Anschluß an Zöllner, Arbeitsrecht, 2. Auf!., § 4 lii 5 d und Hersehe!, Anm. zu BAG, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Das BVerfG hat wegen der Schwierigkeiten einer begrifflichen Abgrenzung die typologische Methode zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft ausdrücklich zugelassen, vgl. Beschl. v. 20. 5. 1996, AP Nr. 82 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. Die traditionelle Lehre bejaht überwiegend die Anwendung dieser Methode, sei es ausdrücklich, sei es der Sache nach, vgl. etwa Ballerstedt, RdA 1976, 5 (7); Berger-Delhey I Alfmeier, NZA 1991, 257; BeuthieniWehler, RdA 1978, 2; HanauiStrick, DB 1998, Beil. 14, S . 4 f.; Hilger, RdA 1989, 1 (2); HohmeisteriGoretzki, Freie Mitarbeit, S. 56 f .; Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251 f.); G. Hueck, RdA 1969, 216; Konzen, ZfA 1978, 451 (499); Soergel/ Kraft, Vor § 6 I 1 BGB Rn. 6; Lieb, RdA 1977, 210; MünchKomm I Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; Niebier I Meier I Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 50 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 II; Schliemann, RdA 1997, 322; Schmidt I Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 14; MünchKomml von Hoyningen-Huene, § 84 HGB Rn. 36; dagegen Griebeling, RdA 1998, 208 155 156

Il. Abgrenzung nach traditioneller Auffassung

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Die Besonderheit einer typologischen Abgrenzung liegt darin, daß der zu einem bestimmten Typus gehörige Gegenstand - anders als beim Klassenbegriff162 nicht sämtliche Untermerkmale erfüllen muß, um dem betreffenden Typus zugerechnet werden zu können. Vielmehr sind die Untermerkmale abstufbar. Sie können in unterschiedlichem Maße und in unterschiedlicher Kombination vorliegen, teilweise dürfen sie auch ganz fehlen 163 . Jeweils für sich genommen haben die Untermerkmale nur die Bedeutung von "Anzeichen". Entscheidend sind ihre Intensität und ihre Verbindung im jeweiligen Einzelfall. Dabei kommt es auf das Gesamtbild an 164. Anders als beim Klassenbegriff gibt es beim Typus also kein striktes "entweder- oder", sondern nur ein "mehr oder weniger" 165 • Da die Anzahl und das Gewicht der Untermerkmale nicht von vornherein festgelegt sind, ist deshalb nicht selten von einem "offenen Typusbegriff' die Rede 166 • Folgerichtig nimmt die traditionelle Auffassung an, daß es kein Einzelmerkmal gibt, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale unverzichtbar vorliegen muß, um auf die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers schließen zu können. Ebensowenig gebe es ein Merkmal für die Abhängigkeit, das sich nicht auch gelegentlich bei Selbständigen finde 167 • Ein Kriterium, das sicher auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses hindeute, existiert nach traditioneller Auffassung deshalb nicht 168 ; jedes Kriterium könne "isoliert betrachtet" versagen 169 ; der Katalog abstufbarer Untermerkmale sei offen. Ausgehend vom "Normalbild" des Arbeitnehmers müßten für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrags "alle Umstände des Einzelfalles" in Betracht gezogen werden 170. Dabei seien die idealtypisch erkann(212), der meint, das BAG verwende den Arbeitnehmerbegriff nicht als offenen Typusbegriff. Die immer wieder genannten topoi seien nicht mehr als Hinweise darauf, ob eine persönliche Abhängigkeit besteht oder nicht; ähnlich Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 63 ff., 177 ff. 162 Zur Gegenüberstellung von Klassenbegriff und Typenbegriff s. Leenen, Typus, S. 34 ff.; Wank, Begriffsbildung, S. 124 ff. 163 Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 242; Larenz, Methodenlehre, S. 350, 353, 357 f. ; Leenen, Typus, S. 34, 40 f. ; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 164 ff. ; Wank, Begriffsbildung, S. 126. 164 Vgl. die prägnante Zusammenfassung durch BVerfG, Beseht. v. 20. 5. 1996, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Zur Gesamtbetrachtung Larenz, Methodenlehre, S. 350, 353, 357 ff.; speziell für den Arbeitnehmerbegriff Hersehe[, FS Kunze (1969), S. 225 (237). 165 Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 126. 166 "Inhaltlich" offen ist er insoweit, als sich der von ihm geregelte Anwendungsbereich seine "Extension" - nicht abschließend bestimmen läßt. "Zeitlich" offen ist er, weil sich im Laufe der Jahre ergeben kann, daß neue Untermerkmale typenbestimmend oder alte entbehrlich werden können. Der Einsatz von Typenbegriffen bietet sich deshalb dort an, wo der zu regelnde Gegenstand einem steten Wandel unterliegt oder so verschiedenartig ist, daß er sich nicht durch Klassenbegriffe fixieren läßt. 167 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 168 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (3); Hanau!Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 4. 169 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 170 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, 6. 5. 1998, 3. 6. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 96, 94, 97 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ausdrücklich für diese Gesamtbetrachtung

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

ten oder entwickelten Merkmale für sich genommen nur "Indizien": bloße Anzeichen, die vorliegen könnten, aber nicht müßten 171 . Überdies sei zu berücksichtigen, daß dem Vorliegen und dem Nichtvorliegen eines Merkmals nicht das gleiche Gewicht zukommen müsse 172 . Persönliche Abhängigkeit komme in unterschiedlicher Stärke und Ausprägung vor. Die Arbeitnehmereigenschaft könne daher nur bei einem "hinreichenden Grad" persönlicher Abhängigkeit angenommen werden173. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hänge vor allem von der Eigenart und der Organisation der zu leistenden Tätigkeit ab 174 .

111. Kritik der traditionellen Auffassung Die traditionelle Auffassung steht seit jeher im Kreuzfeuer der Kritik. Diese richtet sich gegen den Begriff "persönliche Abhängigkeit", gegen das Merkmal "Weisungsgebundenheit" und gegen die typologische Abgrenzungsmethode. Neuerdings wird der traditionellen Auffassung vorgeworfen, die von ihr erarbeiteten Kriterien seien schlicht "dysfunktional".

1. KritikamBegriff "persönliche Abhängigkeit" Die Kritik entzündet sich bereits am Begriff der persönlichen Abhängigkeit. Manche Autoren lehnen den Terminus als solchen ab, weil er falsche Vorstellungen wecke und leicht den Beiklang habe, als stehe der Arbeitnehmer in einem Berger-Delhey! Alfmeier, NZA 1991, 257; Boemke, ZfA 1998, 285 (312); Hanau! Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 4; Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 56 f. ; Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251); Soergell Kraft, Vor§ 6 11 BGB Rn. 6; MünchKomrn/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; Niebler/Meier/Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 50 f. ; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2. 171 Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2. m BAG, Urt. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. m So ausdrücklich BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG, Urt. v. 11. 3. 1998,22. 4. 1998, AP Nr. 23-25 zu§ 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 102 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 3. 6. 1998, AP Nr. 97 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. Zum "Grad der persönlichen Abhängigkeit" Bezani, NZA 1997, 856, (861); G. Hueck, RdA 1969, 216 (219); Niebler/Meier/Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 47; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 82; Reinecke, ZIP 1998, 581 (583 ff.); ders., FS Dieterich (1999), S. 463 ff.; ders., NZA 1999, 729 (730); Wrede, NZA 1999, 1019 (1021). 174 BAG, Urt. v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsausträger; Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 133 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten; Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 94 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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"personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis" 175 • Der Ausdruck "persönliche Abhängigkeit" verschleiere, daß sich die Abhängigkeit ausschließlich auf den Inhalt der Arbeitsleistung und die Art und Weise ihrer Ausführung beziehe. Soweit die vertraglichen Pflichten nicht berührt würden, sei der Arbeitnehmer ebenso unabhängig wie jeder andere Bürger 176. Abhängig sei also weniger der Arbeitnehmer, der seine Tätigkeit jederzeit durch Kündigung des Arbeitsvertrags beenden könne, als vielmehr die Arbeit, die dem Arbeitnehmer zugewiesen werde und von ihm in Person geleistet werden müsse. Persönliche Abhängigkeit bringe den entscheidenden Gesichtspunkt nur unvollkommen zum Ausdruck, daß nämlich ein anderer bestimmen könne, welche Arbeiten in welcher Weise auszuführen seien 177 . Abgesehen davon ist zweifelhaft, ob, wie die traditionelle Ansicht meint, die persönliche Abhängigkeit wirklich das primäre Merkmal darstellt 178, oder ob sie nicht vielmehr Konsequenz der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in die fremdbestimmte Arbeitsorganisation ist 179. Dafür spricht, daß die persönliche Abhängigkeit im Gegensatz zur wirtschaftlichen Abhängigkeit kein dem Dienstleistungsverhältnis zugrundeliegender, auf der Ebene der Motive anzusiedelnder Umstand ist, sondern sich erst und nur aus dem Abschluß des Arbeitsvertrags ergibt. Die Unselbständigkeit des Arbeitnehmers kann daher, wie Richardi mit Recht herausstellt, nicht Voraussetzung, sondern nur die Folge eines rechtsgeschäftliehen Leistungsversprechens sein, das den Arbeitsvertrag von anderen Dienstleistungsverhältnissen unterscheidet 180• Fraglich ist überdies, ob die Anwendbarkeit des gesamten Arbeitsrechts von der Erfüllung oder Nichterfüllung eines einzigen Abgrenzungskriteriums - des der persönlichen Abhängigkeit - abhängen kann. Zweifel an diesem "monokausalen Ansatz" könnten deshalb bestehen, weil sich nicht alle Rechtsfolgen des Arbeitsrechts auf einen einheitlichen Grundgedanken zurückführen lassen. Das Arbeitsrecht dient nicht ausschließlich der Milderung oder gar der Überwindung der persönliBeuthien/Wehler, RdA 1978,2 (5). Hilger, RdA 1989, 1 (2); ähnlich Söllner, Arbeitsrecht, § I I, der meint, nicht der Arbeitnehmer sei abhängig, sondern die von ihm zu leistende Arbeit; vgl. auch Heuberger, Sachliche Abhängigkeit, S. 155; MünchArbR/ Richardi, § 1 Rn. 1 und§ 24 Rn. 1. 177 Zöllner, RdA 1969,65 (67); Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 4 IIl 5. 178 MünchArbR/ Richardi, 1. Auf!., § 23 Rn. 18m. w. N. 179 Die Ansichten in der Literatur gehen weit auseinander. Hersehe!, Freier Beruf (1964), S. 28 ff. hält die Abhängigkeit für ein unwesentliches Sekundärmerkmal, das auch gänzlich fehlen könne. Nikisch, RdA 1960, 1 (2) zufolge ist die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers nicht die Ursache, sondern höchstens ein Symptom seiner persönlichen Abhängigkeit. Griebeling meint, das Weisungsrecht sei nichts anderes als das Merkmal, "das wir üblicherweise als persönliche Abhängigkeit bezeichnen", vgl. RdA 1998, 210. Dagegen ist G. Hueck, RdA 1969, 216 (219), der Auffassung, persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit seien weder gleichbedeutend noch setze die eine notwendig die andere voraus. 180 MünchArbR I Richardi, § 24 Rn. 19; ihm folgend Boemke, ZfA 1998, 285 (299). 175

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chen Abhängigkeitl8l. Wie jede Teilrechtsordnung, so verfolgt auch das Arbeitsrecht außer den Schutzzwecken, denen es historisch gesehen seine Entstehung verdankt182, bestimmte Ordnungsfunktionen 183. Seine Aufgabe liegt nicht allein darin, die Rechtsposition des Arbeitnehmers, der typischerweise oder "strukturell" dem Arbeitgeber unterlegen ist, zu verbessern; sein Ziel ist die gerechte, d. h. die für den Arbeitsvertrag angemessene Verteilung von Risiken und Lasten, Rechten und Pflichten. Die Erreichung dieser weiteren Ziele hängt jedoch nicht davon ab, ob der Arbeitsvertrag nur durch ein einziges Merkmal von anderen Verträgen abgegrenzt wird oder durch ein "Kriterienbündel". Der "Schlüssel" zur Anwendbarkeit einer Teilrechtsordnung mag einfach oder komplex sein, in jedem Fall eröffnen sich mit der Erfüllung der relevanten Merkmale stets sämtliche Rechtsfolgen dieser Teilrechtsordnung, und zwar auch dann, wenn sie höchst unterschiedlichen, womöglich gegenläufigen Zielen dienen. Das gilt nur dann nicht, wenn der Gesetzgeber innerhalb eines Teilrechtsgebietes Sonderrecht für bestimmte Personen, Umstände oder Anlässe schafft, die eine weitere Differenzierung des Anwendungsbereichs und damit neue Abgrenzungskriterien erforderlich machen. Umgekehrt verlangt die Komplexität einer Teilrechtsordnung nicht zwingend eine entsprechende Vielschichtigkeit der für den Anwendungsbereich maßgeblichen Gesichtspunkte. Vielmehr können die unterschiedlichsten Rechtsfolgen an einem einzigen Tatbestandsmerkmal anknüpfen, vorausgesetzt es handelt sich um ein abstraktes Kriterium, das auf eine entsprechende Vielzahl von Fällen anwendbar ist. Paradebeispiele hierfür sind Begriffe wie "erfolgsbezogene Dienstleistung", "entgeltliche Sachüberlassung auf Zeit", "unentgeltliche Geschäftsbesorgung für einen anderen", die aufgrund ihrer allgemein-generellen Fassung in der Lage sind, die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit sämtlicher werk-, miet- oder auftragsrechtlicher Vorschriften auszulösen. Eher pauschal ist der nicht selten zu hörende Vorwurf, persönliche Abhängigkeit sei eine inhaltslose "Leerformel", ein nicht subsumtionsfähiger Allgemeinbegriff, der zur Entscheidung von Grenzfällen nicht geeignet sei 184. Daran ändere auch der Rückgriff auf den "Grad" der persönlichen Abhängigkeit nichts, denn er bedeute im "Grunde eine Wiederholung der Fragestellung und damit den Verzicht auf eine 181 MünchArbR/ Richardi, 1. Aufl., § 23 Rn. 36; zu den arbeitsrechtlichen Schutzzwekken, die nichts mit persönlicher Abhängigkeit zu tun haben, Hromadka, FS 40 Jahre "Der Betrieb" (1988), S. 241 (247). 182 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1 I. 183 Hromadka, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S. 241; HromadkaiMaschmann, Arbeitsrecht I, § 2 Rn. 4; Söllner, Arbeitsrecht, § 5 li; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1. 184 Lieb, ZVersWiss 1976, 207 (209); ders., RdA 1977, 210 (212); Ossenbüh/, Freie Mitarbeit im Rundfunk, S. 60 f.; Rosenfelder, Status, S. 75; Rüthers, DB 1982, 1869 (1871); ders., RdA 1985, 129 (140); Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 111; aus der neueren Literatur HanauiStrick, DB 1998, Beil. 14, S. 3; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 20; Worzal/a, Arbeitsverhältnis, Rn. 63 ff.

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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allgemeine Erfassung'.J 85 . Dieser Einwand überzeugt schon deshalb nicht, weil auch sonst nicht ohne weiteres unter Generalklauseln subsumiert werden kann. Stets ist eine sachgerechte Präzisierung und Konkretisierung anhand griffiger Untermerkmale oder durch die Bildung von Fallgruppen erforderlich 186 . Der Kritik ist allerdings zuzugeben, daß der Begriff der persönlichen Abhängigkeit entbehrlich wird, wenn er sich durch klarere und besser operationalisierbare Merkmale ersetzen läßt. Anderenfalls bleibt er, wie G. Hueck treffend formuliert hat, "eine formelhafte Kurzbezeichnung für einen mit seinen zahlreichen Einzelmerkmalen sehr komplexen und vielseitigen Tatbestand" 187 .

2. Kritik am Merkmal "Weisungsgebundenheit" Seit jeher wird auch das Merkmal der Weisungsgebundenheit beanstandet 188 . Es sei wenig trennscharf, da auch Selbständige ihre Dienste nicht immer weisungsfrei verrichten könnten. Das Gesetz selbst sehe bei einer Reihe von "Selbständigenverträgen" die Bindung an Weisungen vor, so etwa beim freien Dienstnehmer(§ 618 BGB), Werkunternehmer (§ 645 Abs. 1 BGB), Beauftragten (§ 665 BGB), Kommissionär(§ 384 Abs. 1 HGB), Frachtführer(§ 418 Abs. I HGB) und Spediteur (§ 454 Abs. 4 HGB). Überdies sei die Bindung an zeitliche oder räumliche Vorgaben für Selbständige nichts Besonderes. Umgekehrt würde einer Reihe von Arbeitnehmern keine Weisungen erteilt. Vor allem bei Diensten "höherer Art" fehlten dem Arbeitgeber häufig die nötigen eigenen Kenntnisse und Fertigkeiten, seinen hochqualifizierten und spezialisierten Mitarbeitern sachbezogene Anordnungen zu geben 189. Bei einem Mitarbeiter, der seine Tätigkeit in standesrechtlicher Verantwortung ausübe, z. B. als angestellter Rechtsanwalt, Steuerberater oder Arzt, verbiete schon das Standesrecht eine fachliche Weisungsunterworfenheit 190. Manchen Arbeitnehmern, wie etwa Außendienstmitarbeitern oder Kraftfahrern, könnten Weisungen nur bei Erreichbarkeit erteilt werden. Schließlich gehe mit der Tendenz zu flacheren Hierarchien und kooperativen Organisationsstrukturen, bei der die Arbeit in Teams von den Arbeitnehmern selbst organisiert werde, die Zahl von Wei185 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts (1927), S. 51, für das Merkmal der "erheblichen Unterordnung". 186 Vgl. allgemein zur Normkonkretisierung Esser, Grundsatz und Norm, S. 26; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 174. 187 RdA 1969, 219. 188 Beuthien/Wehler, RdA 1979,2 (4); Buhl, Arbeitnehmerbegriff, S. 111 ff.; Rosenfelder, Status, S. 65 ff.; Söhnen, Freie Mitarbeiter, S. 33 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 13 ff. und passim. 189 Hilger, RdA 1989, 1 (3); G. Hueck, RdA 1969,216 (218). 190 Hersehe!, Freier Beruf, S. 30 f.; Rosenfelder, Status, S. 66; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 107.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

sungen zurück191 • Die Weisungsgebundenheit möge deshalb zwar für das "Normalarbeitsverhältnis" typisch sein; in den Zweifelsfällen, insbesondere bei den Formen der "neuen Selbständigkeit", versage dieses Merkmal jedoch. Gerade an den Zweifelsfällen erweise sich aber die Güte eines Abgrenzungskriteriums 192 .

3. Kritik an der typologischen Methode Kritisiert wird nicht nur die unangemessene Begrifflichkeit, sondern auch das methodische Vorgehen der traditionellen Auffassung, namentlich die typologische Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft Für bedenklich gehalten werden die Offenheit des Kreises der in Betracht kommenden Merkmale und Indizien, ihre Abstufbarkeit, Verzichtbarkeit und Kompensierbarkeit sowie die mittels operationaler Kriterien kaum nachvollziehbare geschweige denn vorhersehbare Gesamtbeurteilung. a) Offenheit des Tatbestandes

Der Sache nach beurteilt die traditionelle Auffassung die Arbeitnehmereigenschaft anhand eines nicht abgeschlossenen Katalogs verschiedenartiger, mehr oder weniger unterscheidungskräftiger Merkmale 19 3 • Welche Kriterien für die Abgrenzung von Bedeutung sind, steht nicht von vomherein fest, sondern beurteilt sich "unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles" 194 . Die Rechtsprechung wird dabei nicht müde zu betonen, daß sich abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen ließen 195 . Nun muß ein "offenes Merkmalsgefüge" nicht unbedingt von Nachteil sein, weil auf diese Weise gewährleistet werden kann, daß gesetzliche Normen auch bei geänderten wirtschaftlichen und sozialen Strukturen ihren Regelungszweck erfüllen können 196 . Überdies kann auch die Vielgestaltigkeit der Arbeitswelt den Rückgriff auf Generalklauseln, unbe191 Vgl. nur LAG Düsse1dorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33. 192 Beuthien / Wehler, RdA 1978,2 (3); Lieb, RdA 1977,210 (212). 193 Rosenfelder, Status, S. 75. 194 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, 6. 5. 1998, 3. 6. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 96, 94,97 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991 , 257; Boemke, ZfA 1998,285 (312); Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 4; Hohmeister/ Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 56; Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251); Soergell Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 6; MünchKornrn/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; Niebler/ Meier!Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 50 f.; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2. 195 So bereits BAG, Urt. v. 28. 2. 1962, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit; dann st. Rspr., vgl. zuletzt Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 196 So ausdrücklich BVerfG, Beschl. v. 20. 5. 1996, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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stimmte Rechtsbegriffe 197 und typologische Festlegungen unausweichlich machen198. Offenheit und Unschärfe der die Subsumtion steuernden Kriterien lassen sich deshalb kaum vermeiden. Die Grenze ist allerdings dort erreicht, wo die Vertragsqualifizierung beliebig und damit letztlich eine Sache reiner (richterlicher) Dezision wird. Das widerspräche der Rechtssicherheit und dem Gleichheitssatz. Beides sind entscheidende Aspekte einer sachgerechten Abgrenzung. Die Rechtssicherheit ist ein Gebot der durch Art. 20 Abs. 1 GG garantierten Rechtsstaatlichkeit 199. Rechtssicherheit verlangt Klarheit, Durchsichtigkeit und Stetigkeit einer Vorschrift200. Jede Norm muß in ihren Voraussetzungen so formuliert sein, daß die von ihr Betroffenen die Rechtslage zutreffend erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können201 . Normen müssen praktikabel und handhabbar sein, ihre Rechtsfolgen müssen sich vorhersehen lassen, weil dies die Voraussetzung für die Rechtsbeachtung und die Rechtsdurchsetzung ist. Wer den Normbefehl und damit das vom Gesetzgeber Gewollte nicht erfassen kann, dem kann die Beachtung der Norm nicht ernsthaft angesonnen werden202 . Die Gleichheit aller Rechtsgenossen vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) verlangt zudem die gleichmäßige Anwendung der tatbestandliehen Voraussetzungen einer Norm203 . Um dies zu gewährleisten, müssen die maßgeblichen Abgrenzungskriterien für jedermann bereits vor der Subsumtion feststehen; sie dürfen nicht "ad hoc", jeweils von Fall zu Fall neu gebildet werden. Die sich aus diesen Grundsätzen ergebende Anforderung kann deshalb nur lauten, den Kreis der für eine Abgrenzung in Betracht kommenden Kriterien zu schließen und ihre Zahl auf möglichst wenige Merkmale zu reduzieren, die dafür klar handhabbar sind. Selbst bei einer "Gesamtbeurteilung" nach den Umständen des Einzelfalles können nur solche Aspekte eine Rolle spielen, die anhand einer wertenden Vorgabe aus der Menge aller möglichen Umstände herausgefiltert wurden, da anderenfalls ein "diffuses, in seinen Wertungsgrundlagen verschwommenes Falldenken" die Folge wäre204 . Eine Betrachtungsweise, der alles relevant erscheint, kann es für den Juristen nicht geben, da sie den Verzicht auf jede Abstraktion und auf jede normgeleitete Subsumtion bedeuten würde205 . Ein "offener Tatbestand" wird der Abgrenzung jedenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit nicht 197 Zur Zulässigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe BVerfGE 8, 274 (325); 56, 1 (12); Herzog, in: Maunz /Dürig, Art. 3 GG Anh. Rn. 15. 198 Das BVerfG hat die typologische Methode gerade wegen dieser Schwierigkeiten gebilligt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. 5. 1996, AP Nr. 82 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 199 BVerfG, NJW 1953, 1137 (1138); NJW 1982, 2425; NJW-RR 1993, S. 232 f. 2oo BVerfGE 34, 165 (192 f.). 2o1 BVerfGE 21, 73 (79); 52, 1 (41); 59, 104 (114); 63,31 2 (323); 78,214 (226). 202 Hersehe/, JZ 1967, 727 (728 f.). 203 Statt aller Herzog, in: Maunz/Dürig, Art. 3 GG Anh. Rn. 15. 204 Rosenfelder, Status, S. 76 f.; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 21 f. 205 So bereits 1878 Rümelin, Begriffsbildung, S. 20.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

gerecht. Es ist deshalb von einem "numerus clausus" der rechtserheblichen Einzelkriterien auszugehen 206. Der Einwand, klar gebildete Begriffe mit einem festen Kern von Untermerkmalen seien schwerlich mit dem immer rascheren Wandel der wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen in Einklang zu bringen207 , verfängt nicht, weil bei einem "geschlossenen Tatbestand" in dem jeweiligen Augenblick der Rechtsanwendung stets eindeutig bestimmt ist, von welchen Gesichtspunkten die Abgrenzung abhängt208 . Das schließt es nicht aus, den Arbeitnehmerbegriff zu einer späteren Zeit wieder neu zu definieren; dann mit anderen, aber ebenso klaren und eindeutigen Kriterien. Der Wandel der Anschauungen ist ein allgemeines Phänomen, das weder für noch gegen die typologische Methode ins Feld geführt werden kann. Auch abstrakte Begriffe mit festen Untermerkmalen können neue Gedanken in sich aufnehmen. Freilich kann auch bei einem "geschlossenen Tatbestand" der Nachweis der von vomherein feststehenden Kriterien schwierig sein; häufig genug werden sich diese Merkmale nur über eine Vielzahl von Indizien erschließen lassen. Letztlich ist das aber ein Problem, vor dem jede Subsumtion steht, und keine Besonderheit der arbeitsvertraglichen Qualifikation 209 . Für den Rückgriff auf Indizien dürfte es deshalb keinen Ersatz geben. Richtig verstanden kommt ihnen keine eigenständige Bedeutung zu. Sie sind nicht begriffsnotwendig, sondern müssen, wie Beuthien/ Wehle/ 10 zutreffend erkannt haben, "als ein am typischen Erscheinungsbild des Arbeitnehmers ausgerichteter Kranz von Hilfsaussagen" verstanden werden, mittels derer auf die Arbeitnehmereigenschaft geschlossen werden kann. Keinesfalls dürfen sie mit den eigentlichen Abgrenzungskriterien verwechselt werden211 . Der Vorteil von Indizien liegt darin, daß über ihr Vorliegen weniger Zweifel als über die eigentlichen Abgrenzungskriterien besteht212.

Stolterfo th, Handelsvertreter, S . 167. In diese Richtung zielt die Kritik des BVerfG, das die typologische Abgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs ausdrücklich befürwortet, vgl. Beschl. v. 20. 5. 1996, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ihm folgend Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251). 2os Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 168. 209 Griebeling, RdA 1998, 208 (21 2). Mit Recht bemerkt das LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33, die Kritik, daß die Rechtsprechung der Gefahr des Dezisionismus erliege, wenn sie ohne Offenlegung allgemeiner Wertungsgesichtspunkte auf die Eigenart der verrichteten Tatigkeit abhebe, bemängele "Unausweichliches". Wo "ontologisch" die Grauzone erreicht sei und ein Rechtsbegriff nach dem allgemeinen Rechtsbewußtsein der Zeit und der Verkehrsanschauung weiterzuentwickeln sei, scheide eine stets sicher prognostizierbare Statusbestimmung aus. 210 RdA 1978, 2 (5). 211 So m. R. Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 177. 212 Wank, Begriffsbildung, S. 101. 206

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111. Kritik der traditionellen Auffassung

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b) Abstufbarkeit, Verzichtbarkeit und Kompensierbarkeit der Einzelmerkmale

Bemängelt wird nicht allein die Offenheit des Tatbestandes. Die Kritik richtet sich auch gegen die Einzelmerkmale, die- entsprechend typologischer Begriffsbildung - abstufbar, verzichtbar und durch andere kompensierbar sind. Das betrifft vor allem die Weisungsgebundenheit, die, wie gesehen, in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann. Aber auch die persönliche Abhängigkeit ist nicht immer gleich groß, sondern sie variiert von Fall zu Fall; erst wenn sie einen "hinreichenden Grad" erreicht hat, begründet sie die Arbeitnehmereigenschaft. Normalerweise werden das zeitliche, örtliche und fachlichinhaltliche Weisungsrecht Hand in Hand gehen. In den schwierigen Grenzsituationen ist das aber gerade anders. Hier kann es an strikten fachlichen Weisungen fehlen, dafür können starke zeitliche oder organisatorischen Vorgaben bestehen. Die Merkmale können also in gewisser Weise "gegenläufig" vorliegen. Wenn aber jedes Abgrenzungskriterium für sich betrachtet "versagen" kann, weil es weder notwendige noch hinreichende Bedingungen für die Arbeitnehmereigenschaft gibt, und man deshalb auch auf jedes Einzelmerkmal verzichten dare 13 , ist eine sichere Rechtsfindung in der Tat schwierig214 . Allerdings macht die Abstufbarkeil von Merkmalen, die bis zum Verzicht auf Einzelumstände reichen kann, gerade das Wesen der typologischen Methode aus215 . Dabei spielt das Moment der "Kompensierbarkeit" eine besondere Rolle21 6 . Das Fehlen einzelner typischer Umstände, die für die Arbeitnehmereigenschaft sprechen, kann durch die starke Ausprägung anderer Merkmale ausgeglichen werden. So gesehen vermag eine strikte zeitliche oder organisatorische Gebundenheit das Manko, keine fachlichen Weisungen erteilen zu können oder zu dürfen, offenbar wieder wettzumachen. Umgekehrt läßt sich aber aus dem Fehlen eines Merkmals, das gegen die Arbeitnehmereigenschaft spricht, nicht ohne weiteres ableiten, daß die Dienste auf arbeitsvertraglicher Grundlage erbracht werden. Zu fragen ist dann nämlich, welche anderen Merkmale in welcher Kombination und mit welchem Gewicht die Arbeitnehmereigenschaft begründen217. Das "Kompensierbarkeitstheorem" hilft folglich solange nicht weiter, wie 213 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Auch Beuthienl Wehler, RdA 1978, 2 (3) kritisieren, daß die h. L. bislang kein Einzelmerkmal genannt hat, das aus der Vielzahl möglicher Gesichtspunkte unverzichtbar vorliegen muß, um die Annahme eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen zu können. 2 14 Heuberger, Sachliche Abhängigkeit, S. 130; M. Reuter, Arbeitsaufgabe, S. 57 f., 78 f., 81 f. ; Rosenfe lder, Status, S. 73 ff.; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 168. 21s Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 242; Larenz, Methodenlehre, S. 350, 353, 357 f. ; Leenen, Typus, S. 34, 40 f. ; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 164 ff.; Wank, Begriffsbildung, S. 126. 21 6 Boemke, ZfA 1998, 285 (312); Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 65 ff.; Stolterfo th, Handelsvertreter, S. 168. m Lieb, RdA 1977, 210 (213).

5 Maschmann

66

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

es an einem sicheren "Koordinatensystem" zur Gewichtung und Bewertung der Einzelumstände fehlt218 . Ohne ein solches, normativ zu verstehendes Bewertungsschema bleibt die typologische Bestimmung eine reine Beschreibung des soziologischen Häufigkeitstypus. Gerade in Zweifelfällen erscheint es beliebig, wie die Merkmale im Einzelfall kombiniert und gewertet werden219 . Auch die Berufung auf den Typus entbindet nicht von Rangordnung, Bewertung und Gewichtung einzelner Gesichtspunkte220. Die Versuche der traditionellen Auffassung, ein solches "Koordinatensystem" zu errichten, stecken in den Anfängen221 . Sie reichen bislang kaum über eine Auflistung der für relevant oder irrelevant gehaltenen Merkmale hinaus222. Zwar versucht man zuweilen, dieses "Merkmal-Sammelsurium" zu verfeinern, indem man zwischen "formellen" und "materiellen"223 sowie "abstufbaren" und "festen"224 Kriterien differenziert und Gesichtspunkte bestimmt, die die Arbeitnehmereigenschaft entweder besonders deutlich anzeigen oder gerade gegen diese sprechen225 . Im Ergebnis bleibt es aber bei der Anwendung der traditionellen Abgrenzungsmerkmale, vor allem dem der Weisungsgebundenheit Eine nachvollziehbare Gewichtung der Einzelfaktoren erfolgt ebensowenig wie die Auseinandersetzung mit dem Problem der Kompensierbarkeit von Merkmalen. Verwiesen wird stets auf die für die typologische Methode charakteristische ,,Gesamtbeurteilung"226.

Rancke, AuR 1979, 9 (15). Ossenbühl, Freie Mitarbeit im Rundfunk, S. 59 ff.; Söhnen, Selbständigkeit, S. 10 ff.; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 21 f.; Traeger, Reichweite, S. 34 f.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24. 220 Wank, Begriffsbildung, S. 131 f. ; ders., Arbeitnehmer und Selbständige, S. 25. 221 Boemke, ZfA 1998,285 (312). 222 Hanaul Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 3 ff., 19; HohmeisteriGoretzki, Freie Mitarbeit, S. 58; für das schweizerische Recht Hamm, Freie Mitarbeiter, S. 57 ff. In eine ähnliche Richtung gehen die "Ergänzenden Hinweise der Spitzenverbände der Sozialversicherung" zur versicherungsrechtlichen Beurteilung scheinselbständiger Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnlicher Selbständiger" vorn 19. 1. 1999, abgedr. in SozVers 1999, S. 29; speziell für Handelsvertreter wird zwischen "starken" bzw. "sehr starken" Merkmalen für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses oder einer selbständigen Tätigkeit unterschieden. 223 Rumpenhorst, NZA 1993, 1067. 224 Hanaul Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 19. 225 Hanaul Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 19. 226 BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, 6. 5. 1998, 3. 6. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 96, 94, 97, 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Berger-DelheylAlfmeier, NZA 1991, 257; Boemke, ZfA 1998, 285 (312); HanauiStrick, DB 1998, Beil. 14, S. 4; HohmeisteriGoretzki, Freie Mitarbeit, S. 56; Hopt, FS Dieterich (1999), S. 235 (251); Soergel/ Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 6; MünchKornrn/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 134; Niebier I Meier I Dubber, Arbeitnehmer, Rn. 50 f.; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 I 2. 218

219

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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c) Gesamtbeurteilung

Betrachtet man die Gesamtbeurteilung unter methodischen Gesichtspunkten als eine Abwägung aller für und gegen ein Arbeitsverhältnis sprechenden Momente, so muß sich das Unvermögen, die Bedeutung der Einzelmerkmale einigermaßen sicher anzugeben, zwangsläufig im Abwägungsprozeß fortsetzen. Denn wie soll eine einigermaßen nachvollziehbare, geschweige denn prognostizierbare Abwägung erfolgen, wenn von vomherein offen ist, mit welchem Gewicht die Einzelmerkmale in die Abwägung einzustellen sind ? Wie soll das Problem der "Kompensierbarkeit" fehlender Merkmale gelöst werden, wenn zweifelhaft ist, welchen Stellenwert vorhandene und fehlende Kriterien haben ? Die Kritik hat nicht ganz Unrecht, wenn sie behauptet, die Gesamtbeurteilung sei eine "intuitiv geleitete, nicht weiter analysierbare Pauschalwertung"227 . Der Vorwurf einer "pragmatischen'm8, womöglich gar "dezisionistischen"229 Vorgehensweise liegt auf der Hand. Die Vermutung liegt nahe, daß ein intuitiv für richtig gehaltenes Ergebnis mit den im konkreten Fall gerade greifbaren Merkmalen nachträglich gerechtfertigt wird230 . Dieser "Verdacht" scheint sich zu erhärten, wenn das BAG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, der Ausdruck Arbeitnehmer sei ein "unbestimmter Rechtsbegriff', bei dessen Beurteilung den Instanzgerichten ein für das Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht231 . Solange es an inhaltlichen Orientierungsmarken für den Abwägungsvorgang fehlt, muß die am Gesamtbild der Tätigkeit ausgerichtete Statusbeurteilung ein rational nicht weiter nachprüfbarer "voluntätiver" Akr232 und damit ein "Muster ohne Wert" 233 bleiben. Allerdings gehört die Gesamtbeurteilung aller in Betracht kommenden Merkmale zum Wesen der typologischen Methode234 . Sie ist gleichsam ihr unverzichtbares "Herzstück". Wer auf das "Gesamterscheinungsbild" abstellt, für den kann letztlich weder die Stärke der den Typus prägenden Merkmale noch eine Abwägung der für und gegen ihn sprechenden Umstände allein ausschlaggebend sein. Entscheidend ist für ihn die wertende Zuordnung zu einem "Normaltypus", der soweit die Begriffsbildung rein phänomenologisch erfolgt - nur ein empirischer "Häufigkeits-" oder "Durchschnittstypus" sein kann. Diesen "Normaltypus" verRosenfelder, Status, S. 76 ff. ; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 68, 156. Schnorr, Anm. zu BAO, AP Nr. 6 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 229 Ossenbühl, Freie Mitarbeit im Rundfunk, S. 61. 230 Buhl, Arbeitnehmerbegriff, S. 126 f.; Rosenfelder, Status, S. 77; Schnorr, Anm. zu BAO, AP Nr. 6 zu § 611 BOB Abhängigkeit. 231 BAO, Beschl. v. 29. 1. 1992, AP Nr. 1 zu § 7 BetrVO 1972; Urt. v. 22. 4. 1998, 3. 6. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 96, 97, 103 zu§ 611 BOB Abhängigkeit. 232 Ossenbühl, Freie Mitarbeit im Rundfunk, S. 61; Rosenfelder, Status, S. 73; Stolterfoth, DB 1973, 1068 (1069). 233 MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 49; ähnlich ErfK/ Preis, § 611 BOB Rn. 66. 234 Vgl. Larenz. Methodenlehre, S. 356; Wank, Begriffsbildung, S. 138 f. 227 228

s•

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

suchen Rechtsprechung235 und die wohl h. L. 236 anband von Verkehrsanschauung und Branchenüblichkeit zu ennitteln.

d) Verkehrsanschauung und Branchenüblichkeit aa) Allgemeine Bedeutung

Wer auf die Verkehrsanschauung abstellt, meint die im Verkehr der beteiligten Kreise herrschende Übung237 , d. h. die Verkehrssitte238 . Die Verkehrssitte stellt eine typische Regel dar, der im Gegensatz zum Gewohnheitsrecht keine direkte Rechtsverbindlichkeit zukomme39 . Mittelbare Geltung erlangt sie allerdings dann, wenn auf sie in Rechtsnormen verwiesen wird oder wenn Gerichte ständig auf sie zurückgreifen, etwa zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe. In jedem Fall bedarf es zur Entstehung einer Verkehrsanschauung einer gewissen "Festigkeit", "Gleichmäßigkeit" und "Regelhaftigkeit" bestimmter tatsächlicher Gewohnheiten und Gebräuche, und zwar nicht als bloße Geschäftspraxis zwischen zwei Vertragspartnern240, sondern als Übung aller Personen, die auf "dem gleichen Sachgebiet gleichartige Interessenkonstellationen verwirklichen"241 . Die Abgrenzung unter anderem nach der Verkehrsanschauung vorzunehmen, liegt schon deshalb nicht ganz fern, weil Willenserklärungen gemäß § 157 BGB auch nach der Verkehrssitte auszulegen sind und es bei der Abgrenzung nicht zuletzt um die Ermittlung des für Arbeitsverträge typischen Geschäftsinhalts von Willenserklärungen geht. Die Ver-

235 BAG, Urt. v. 16. 2. 1994, AP Nr. 15 zu§ 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Zeitungszusteller; Urt. v. 6. 5. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 94, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; vgl. auch BFH, Urt. v. 14. 6. 1985, BFHE 144, 225; BFH, Urt. v. 24. 7. 1992, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 236 Falkenberg, DB 1969, 1409 (1412); Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 4 f.; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I,§ 9 III 3; Lieb, RdA 1974, 259 f.; ders., RdA 1977, 210 (217, 219); Rancke, Die freien Berufe, S. 85 (91); KR/ M. Wolf, Grunds. Rn. 68; Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 a bb; kritisch Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (4); Rosenfelder, Status, S. 101, 161; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 170 ff. 237 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 170 ff., der darauf hinweist, daß der Begriff in unterschiedlichem Sinn verstanden werden kann; vgl. auch Wank, Begriffsbildung, S. 20 ff. Das LAG Düsseldorf versteht unter Verkehrsanschauung die Auslegung eines Rechtsbegriffs "nach dem allgerneinen Rechtsbewußtsein der Zeit", vgl. Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33. 238 So die Definition der Rechtsprechung, vgl. RGZ 49, 157 (162); 55, 375 (377); BGH LM § 157 (B) Nr. 1; vgl. auch Errnan I Hefermehl, § 157 BGB Rn. 5; Palandt I Heinrichs, § 133 BGB Rn. 21; MünchKornrn/ Mayer-Maly, § 133 BGB Rn. 15. 239 Zur Unterscheidung Errnan/ Hefermehl, § 157 BGB Rn. 5; MünchKornrn/ MayerMaly, § 133 BGB Rn. 15; Soergel/ M. Wolf, § 157 BGB Rn. 63. 240 MünchKornrn/ Mayer-Maly, § 133 BGB Rn. 21. 241 Sonnenberger, Verkehrssitten, S. 92 f.

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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kehrssitte kann deshalb ein die Auslegung mitbestimmender tatsächlicher Faktor sein242 .

bb) Verkehrsanschauungen im Arbeitsrecht In der Tat meint die Rechtsprechung, Verkehrsanschauungen zur Abgrenzung des Arbeitsvertrags in nicht unbeträchtlichem Umfange ausfindig gemacht zu haben. Bestimmte Tätigkeiten könnten regelmäßig nur auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags verrichtet werden. Das hat die Rechtsprechung angenommen für Familienhelferinnen i. S. d. § 31 SGB VIII243 , studentische Hilfspfleger im Krankenhaus244, Kameraassistenten245 , Lehrer an allgemeinbildenden Schulen246 oder an Abendgymnasien247, Dozenten in der beruflichen Bildung, wenn der Schulträger einseitig den Unterrichtsgegenstand sowie Zeit und Ort der Tätigkeit vorgibt248, regelmäßig eingesetzte Orchestermusiker249 , Hörfunk-Korrespondenten250, sowie Sprecher und Übersetzter von Nachrichten- und Kommentartexten 25\ Tankwarte252, Gesamtprokuristen für eine GmbH & Co KG253 und Co-Piloten254. Umgekehrt werden manche Dienste im Regelfall gerade nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage erbracht. Das hat die Rechtsprechung angenommen bei Rechtsanwälten, die in einer Sozietät als Partner tätig werden255 , bei frei agierenden Theaterintendanten256 sowie bei Geschäftsführern und Gesellschaftern einer GmbH, wenn ihnen mehr als 50% der Stimmen zustehen257 . BGH, NJW 1966, 503; so auch Palandt/ Heinrichs,§ 133 BGB Rn. 21. BAG, Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 94 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 244 BAG, Urt. v. 13. 2. 1985-7 AZR345/82n.v. 245 BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 24 zu§ 611 BGB Rundfunk. 246 BAG, Urt. v. 14. 1. 1982, AP Nr. 65 zu§ 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Urt. v. 24. 6. 1992, AP Nr. 60, und zwar selbst dann, wenn sie nur nebenamtlich beschäftigt sind. 247 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 122 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten. 248 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; anderes gilt jedoch für Dozenten an Volkshochschulen. Sie sieht die Rechtsprechung regelmäßig als freie Mitarbeiter an, vgl. BAG, Urt. v. 25. 8. 1982, AP Nr. 32 zu§ 611 BGB Lehrer, Dozenten. 249 BAG, Urt. v. 14. 2. 1974, 3. 10. 1975, AP Nr. 12, 16 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 29. 7. 1976, AP Nr. 41 zu§ 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; Urt. v. 7. 5. 1980, AP Nr. 36 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 250 BAG, Urt. v. 7. 5. 1980, AP Nr. 35 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 25 1 BAG, Urt. v. 11. 3. 1998, AP Nr. 23 zu§ 611 BGB Rundfunk. 252 BAG, Urt. v. 12. 6. 1996, AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Werkstudent 253 BAG, Beschl. v. 13. 7. 1995, AP Nr. 23 zu§ 5 ArbGG 1979. 254 BAG, Urt. v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 255 BAG, Beschl. v. 15. 4. 1993, AP Nr. 12 zu§ 5 ArbGG 1979. 256 BAG, Urt. v. 16. 8. 1977, AP Nr. 23 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 257 BAG, Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 95 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 242

243

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

Schließlich gebe es eine Reihe von Diensten, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden könnten258 . Für diese Tätigkeiten hat die Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt, daß bei untergeordneten einfachen Arbeiten nach der Verkehrsanschauung eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen ist als bei gehobenen Tatigkeiten259 . Bei einfachen Diensten, insbesondere manchen mechanischen Handarbeiten, bestünden schon von vomherein nur geringe Gestaltungsmöglichkeiten. Daher könnten bereits wenige organisatorische Weisungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit so festlegen, daß von einer im wesentlichen freien Gestaltung der Tätigkeit nicht mehr die Rede sein könne. In derartigen Fällen könne die Arbeitnehmereigenschaft auch nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß der Dienstherr die wenigen erforderlichen Weisungen bereits in den Vertrag aufnehme260.

cc) Kritik

Die typologische Gesamtbeurteilung allein oder entscheidend nach Maßgabe der Verkehrsanschauung vorzunehmen, ist nicht unproblematisch. Ein solches Vorgehen mag zwar unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit zu begrüßen sein, da es den Parteien eine gewisse Orientierungshilfe gibt, wie Dienstleistungsverhältnisse in vergleichbaren Fällen eingeordnet werden. Im Ergebnis bedeutet dieses Verfahren aber die Preisgabe eines für alle Bereiche von Wirtschaft und Verwaltung gleich verbindlichen abstrakt-generellen Arbeitnehmerbegriffes und damit verbunden das Eingeständnis, die Arbeitnehmereigenschaft nur noch berufs- oder branchenspezifisch bestimmen zu können. Eine solche Konsequenz ist nicht zu akzeptieren. Sie widerspricht dem Grundsatz, daß sich die Qualifikation eines Vertrags nur nach dem Inhalt des Leistungsversprechens, genauer: nach den vertragstypischen Hauptleistungspflichten richtet. So wenig die Einordnung eines Kauf-, Miet- oder Werkvertrages davon abhängt, in welcher Branche, zu welchem Zweck und von welchen Parteien der Vertrag geschlossen wird, so wenig bestimmt sich die Natur eines Dienstleistungsverhältnisses nach dem jeweiligen Wirtschaftszweig und den dort vorherrschenden Auffassungen der Beteiligten. Gerade weil der Begriff des Kauf-, Miet- oder Werkvertrags allgemein-abstrakt gehalten ist, ist es möglich, bei allen Verträgen, die als 258 BAG, Beschl. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 16. 2. 1994, AP Nr. 15 zu§ 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 259 BFH, Urt. v. 14. 6. 1985, BFHE 144, 225; BFH, Urt. v. 24. 7. 1992, AP Nr. 63 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 16. 2. 1994, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rundfunk; Urt. v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungszusteller; Urt. v. 6. 5. 1998, 30. 9. 1998, AP Nr. 94, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 260 BAG, Urt. v. 16. 7. 1997, NZA 1998, 368.

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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Kauf-, Miet- oder Werkvertrag zu qualifizieren sind, einheitlich die kauf-, mietoder werkvertragsrechtlichen Regelungen anzuwenden, mag das verkaufte, gemietete oder hergestellte Objekt noch so verschieden sein. Die §§ 433 ff. BGB gelten sowohl beim Kauf von Frühstückssemmeln wie bei der Veräußerung einer milliardenteuren Industrieanlage. Das kann bei der Abgrenzung von Arbeitsvertrag und den Verträgen über selbständige Dienstleistungen nicht anders sein. Nicht der Beruf bestimmt über die Einordnung eines Dienstleistungsvertrags, sondern die Umstände, unter denen die Tätigkeit im konkreten Einzelfall zu verrichten ist. Deshalb gilt im Grundsatz: Eine Dienstleistung kann auf jeder beliebigen vertraglichen Grundlage erbracht werden261 . Es gibt keine arbeitnehmertypischen Tätigkeiten "an sich"262 , ein derartiger "Rechtsformzwang ist dem deutschen Recht fremd263 . Wie sonst ließe es sich erklären, daß es angestellte und freiberufliche Ärzte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer gibt ? Was für die "freien Berufe" und vergleichbare Dienste ,,höherer Art" gilt, muß sich auf einfache Tätigkeiten übertragen lassen264 . Die freiberufliche Schreib-, Bedienungs- oder Reinigungskraft erscheint deshalb ebensowenig "denkgesetzlich unmöglich" wie der selbständige "Ein-Mann-Bewachungsunternehmer", Hauswart oder Frachtführer. Die Ansicht, einfache Tätigkeiten könnten weder auf werk- noch auf dienstvertraglicher Grundlage versprochen werden, widerspricht der Vertragsfreiheit und dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung gleichgelagerter Sachverhalte265 . Abgesehen davon bildet sich eine Verkehrsanschauung noch nicht dadurch, daß bestimmte Dienstleistungsverhältnisse von der Rechtsprechung als Arbeitsverhältnisse qualifiziert wurden. Erforderlich sind vielmehr, wie gesehen, eine gewisse Regelhaftigkeit und Gleichmäßigkeit in der Beurteilung. So wie ein Geschäftsgebrauch, der überwiegend befolgt, häufig aber auch nicht befolgt wird, noch keine Verkehrssitte begründet266 , so vermag eine vereinzelt gebliebene höchstrichterliche Entscheidung keine Aufschlüsse über die Verkehrsanschauung zu vermitteln. Wer anderes behauptet267 , befürwortet ein kaschiertes richterliches Fallrecht GeGriebeling, RdA 1998, 208 (215); Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 19. So mit Recht Boemke, ZfA 1998,285 (315); Richardi, FS Söllner (2000), S. 957 (961). 263 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 e. 264 Richardi, FS Söllner (2000), S. 957 (961). 265 Mit Recht meint Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 19, daß es für die eigenständige Ordnung des Arbeitsrechts nirgends auf die Art der Tätigkeit ankomme, sondern auf die Umstände, unter denen dies geschehe, namentlich auf die abhängige Arbeitsleistung. Dabei könne die Art der Tätigkeit im Werkvertrag, freien Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag vollkommen die gleiche sein. Ähnlich zuvor bereits Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 4: nicht die Art der Arbeit sei für die rechtliche Einordnung entscheidend, sondern die Form, in der sie geleistet werde. Die abhängigen Arbeitnehmer bildeten ebensowenig wie die Selbständigen einen Berufsstand, denn sie gehörten den verschiedensten Berufen an; gemeinsam sei ihnen nur die Form, in der sie ihn ausübten. 266 RGZ 75, 340. 267 Insbesondere Lieb, RdA 1977, 210 (217, 219) und Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5g. 261

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

rade im nur schwer zu beurteilenden Randbereich wird kaum jemals eine gesicherte Verkehrsauffassung bestehen268 . Das beweist die zumeist konträre Einordnung dieser weit vom empirischen Normaltyp abweichenden Fallgestaltungen. Ein solches Vorgehen ist und bleibt dezisionistisch. Der Verweis auf die Verkehrsanschauung ist eine Scheinbegriindung, die die an sich ausschlaggebenden Abgrenzungsmerkmale verdeckt. Aufgrund ihrer eher "beharrenden" Tendenz verhindert sie die adäquate Einordnung neuer, von den typischen Gestaltungsmustern abweichender Vertragsformen. Die Verkehrsanschauung kann allenfalls eine Auslegungshilfe sein269. Sie ist nicht mehr als ein Indiz. Der Verweis auf die kollektive Selbsteinschätzung, der mit der Berufung auf die Verkehrsanschauung verbundenen ist, ist weder für den Rechtsanwender verbindlich noch erspart er die genaue dogmatische Durchdringung der Abgrenzungsfrage.

4. Kritik an der phänomenologischen Methode Das größte Manko der phänomenologischen Methode beseitigt freilich auch die typologische Betrachtungsweise nicht. Es entspricht der h. M. in der Methodenlehre, daß die typologische Gesamtbeurteilung nur anband eines sinnstiftenden Leitbildes vorgenommen werden kann, das den "konstituierenden Wertgesichtspunkt" zum Ausdruck bringt270• Die Auswahl der maßgeblichen Erscheinungen und die nähere Umgrenzung des Typus werden wesentlich durch den Normzweck und dem hinter der Regelung stehenden Rechtsgedanken bestimmt271. Diesen lasse - so die Kritik der neueren Lehre - die traditionelle Auffassung vollkommen außer Acht. Solange sie den Arbeitnehmerbegriff letztlich rein formal, ohne Rücksicht auf die beim Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft ausgelösten Rechtsfolgen und damit "zweckneutral" bestimme, müsse diese Methode versagen272. Bei Lichte besehen bedeute die typologische Methode nichts weiter als das Eingeständnis, nicht in der Lage zu sein, klare und objektiv nachpriifbare gesetzliche Kriterien herauszuarbeiten273 . Die neuere Lehre beanstandet deshalb vor allem den fehlenden Sinnzusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge274. Persönliche Abhängigkeit im Sinne Beuthien!Wehler, RdA 1978,2 (4). Rosenfelder, Status, S. 161; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 172. 270 Leenen, Typus, S. 42; Rosenfelder, Status, S. 113; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 25. 271 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 353. 268 269

272 Lieb, RdA 1977, 210 (214); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24; ders., EmpiIische Befunde, S. 59. 273 Rüthers, RdA 1985, 129 (131); Wank, Empirische Befunde, S. 59. 274 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (4); Heuberger, Sachliche Abhängigkeit, S. 37; Lieb, ZVersWiss 1976, 207 (216 f.); Rosenfelder, Status, S. 68; Stolteifoth, Handelsvertreter, S. 109; Traeger, Reichweite, S. 48; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24 f., 34 f., 149

III. Kritik der traditionellen Auffassung

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von Weisungsgebundenheit und die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Normen hätten kaum miteinander zu tun. Zwischen beiden bestehe zwar im Regelfall ein Konnex, aber keine Kausalbeziehung275 . Weisungsgebundenheit gehe zwar typischerweise mit Schutzbedürftigkeit einher, das eine sei jedoch nicht für das andere ursächlich. Es sei nicht erkennbar, inwiefern persönliche Abhängigkeit zu einer Schutzbedürftigkeit führe, der nur durch die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften Rechnung getragen werden könne276. Worin, so wird pointiert gefragt, bestehe die Verbindung zwischen einer intensiven Ausübung des Direktionsrechts auf der Tatbestandsseite und der Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle, der Urlaubsgewährung und dem Kündigungsschutz ?277 Da es keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen persönlicher Abhängigkeit und dem Schutzzweck arbeitsrechtlicher Normen gebe, könnte Weisungsgebundenheit allenfalls dann noch als Abgrenzungsmerkmal akzeptiert werden, wenn sie die Arbeitnehmereigenschaft verläßlich anzeigte und leicht feststellbar wäre. Beides sei jedoch nicht der Fall. Weisungsgebundenheit sei - so die Kritik - weder ein notwendiges noch ein hinreichendes Kriterium. Der Begriff der persönlichen Abhängigkeit sei konturenlos; er komme deshalb nicht einmal als operationales Hilfskriterium in Betracht278 . Der Arbeitnehmerbegriff dürfe deshalb nicht phänomenologisch, sondern müsse teleologisch bestimmt werden. Maßgeblich könne nicht die empirische Feststellung sein, wer in der sozialen Wirklichkeit typischerweise als Arbeitnehmer gelte. Zu fragen sei vielmehr nach dem Zweck, den der Gesetzgeber mit dem Erlaß einer Norm verfolge; erst daraus ergäben sich die maßgeblichen Kriterien für die Anwendbarkeit der Norm. Da die traditionelle Auffassung Merkmale zu Tatbestandsvoraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs erhebe, die zwar regelmäßig bei Arbeitnehmern vorlägen, in den problematischen Grenzfällen aber gerade fehlten, führe diese Methode nur bei den evidenten Normal- oder Durchschnittsfällen zum richtigen Ergebnis, versage aber bei Zweifelsfällen, weil unklar sei, worauf dann maßgeblich abzustellen sei 279; es fehle der "archimedische Punkt der gesamten Prüfung"280. Bei einer phänomenologischen Betrachtung würden nur die Symptome beschrieben, nicht aber der Tatbestand selbst erfaßt281 . m. w. N.; ders., ZSR 1996, 387 (393); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40); Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 13; Zöllner, RdA 1969, 65 (67); Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht,§ 41II 5 e. Ebenso für das schweizerische Recht Hamm, Freie Mitarbeiter in den Massenmedien, S. 65 ff. 275 Rosenfelder, Status, S. 68; Zöllner, RdA 1969, 65 (67). 276 Lieb, RdA 1977,210 (218); Rosenfelder, Status, S. 114; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 25. 277 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 25; ders, DB 1992, 90 f. ; ders., Empirische Befunde, S. 59 f.; ders., RdA 1999, 297 (299). 278 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 149. 279 Lieb, RdA 1977, 210 (213 f.); Rosenfelder, Status, S. 11 3, 115 f.; Wank, RdA 1999,297 (299). 280 Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40). 281 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 24; ders., Empirische Befunde, S. 59 f.

74

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

Der Fehler einer ontologischen Begriffsbildung liege im unvermittelten Übergang vom "Sein" zum "Sollen"282 . Welche Merkmale für die Arbeitnehmereigenschaft maßgebend seien, beurteile sich nicht nach tatsächlichen, sondern nach normativen Gesichtspunkten. Schließlich gehe es um den Arbeitnehmerbegriff im juristischen und nicht im soziologischen oder ökonomischen Sinne283 . Die juristische Begriffsbildung erfolge stets zweckgebunden284. Ziel juristischer Definitionen sei es, die tatbestandliehen Voraussetzungen zu formulieren, die die vom Gesetzgeber gewünschten Rechtsfolgen auslösen. Die Entfaltung des Sinnzusammenhanges zwischen Tatbestand und Rechtsfolge verlange daher eine Ermittlung der Gesetzeszwecke285 . Wenn aber Definitionen im Hinblick auf die Rechtsfolgen erfolgten, sei vor allem nach dem Zweck arbeitsrechtlicher Normen zu forschen. Folgerichtig setzen die Vertreter der neueren Lehre bei eben dieser Zweckbestimmung an und versuchen daraus die relevanten Abgrenzungskriterien zu ermitteln.

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre 1. Grundanliegen Wer den Arbeitnehmerbegriff teleologisch bestimmen will, muß zunächst nach dem Normzweck des Arbeitsrechts fragen. Der Geltungsgrund des Arbeitsrechts als "Sonderprivatrecht der Arbeitnehmer" 286 wird von den Befürwortern des teleologischen Ansatzes überwiegend in der sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers gesehen287 . Grund für seine Schutzbedürftigkeit sei aber gerade nicht die Weisungsabhängigkeit, sondern die Tatsache, daß er wirtschaftlich in seiner Existenzgrundlage vom Arbeitgeber abhängig ist. Freilich ist schon dieser Ausgangspunkt nicht unproblematisch, denn er geht von einem einzigen Geltungsgrund aus. Das Arbeitsrecht hat jedoch nicht nur einen "Schutzauftrag", sondern erfüllt- wie 282

Rosenfelder. Status, S. 78; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 170; Wank, Begriffsbildung,

s. 79 ff., 143 f.

Vgl. nur Wank, Begriffsbildung, S. 118 ff. Wank, Begriffsbildung, S. 151. 285 Wank, Begriffsbildung, S. 89. 286 So die allgemeine Qualifizierung, vgl. nur Söllner, Arbeitsrecht, § 1 I; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1. 287 Beuthien / Wehler. Gern. Anm. zu BAG, AP Nr. 15-21 zu§ 6ll BGB Abhängigkeit unter IV 2; dies., RdA 1978, 2 (4); G. Hueck, RdA 1969, 216 (219); Lieb, RdA 1974, 257 (259); ders., ZVersWiss 1976, 207 (211 ff.); ders., RdA 1977, 210 (215) ff; ders., Arbeitsrecht, Rn. 11 ff.; Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 154; Rosenfelder. Status, S. 113; Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 11 ff.; Zöllner. RdA 1969,65 (67); Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 4 III 5 g. Aus neuerer Zeit Haunhorst, Franchisenehmer, S. 129 ff., 138 ff.; Nolting, Franchisesysteme, S. 52. 283

284

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

75

jedes Recht- eine Ordnungsfunktion288 . Es dient nicht der Durchsetzung der Interessen ausschließlich einer Partei, selbst wenn es sich um die präsumtiv schwächere handelt, sondern dem Interessenausgleich. Überdies bleibt fraglich, ob es überhaupt einen einheitlichen, das gesamte Arbeitsrecht umfassenden Normzweck gibt oder ob nicht vielmehr von Vorschrift zu Vorschrift zu differenzieren ist289 . Wer nur auf die Schutzfunktion abstellt, blendet die mögliche Verschiedenheit arbeitsrechtlicher Geltungsgründe aus. Bei einer teleologischen Betrachtung ist weiter zu fragen, woraus sich die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ergibt, aus der sich die Anwendung arbeitsrechtlicher Normen rechtfertigt. Mehrere Ansätze sind möglich.

2. Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge Wiedemann stellt auf die Unfähigkeit des Arbeitnehmers zu eigener Daseinsvorsorge ab. Die Schutzbedürftigkeit sei im wesentlichen im Zusammenhang mit dem Verlust freier wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeit zu sehen290 . Die Wirtschaftsordnung weise dem selbständigen Unternehmer die mit seiner Tätigkeit verbundenen Risiken zu. Wer selbständig wirtschafte und damit Zeit, Art und Umstände seines Tuns in der Hand behalte, sei "Herr seines Risikos"; er müsse eigene Daseins vorsorge betreiben291 . Anderes gelte für den Arbeitnehmer. Ihm sei es zumindest für die Dauer der Beschäftigung bei einem Arbeitgeber unmöglich, selbst am Marktgeschehen teilzunehmen292 . Wer aber als Arbeitnehmer seine Arbeitskraft in einem fremden Betrieb oder Haushalt einsetze, verliere die Zeit und die Fähigkeit, umfassend für sich selbst zu sorgen. Die notwendige Daseinsvorsorge müsse deshalb von anderer Seite, d. h. als Fremdvorsorge gewährleistet werden. Die Pflicht zur Fremdvorsorge treffe den Arbeitgeber. Dieser verbürge sich mit dem Abschluß des Arbeitsvertrags, den Arbeitnehmer vor bestimmten Risiken abzuschirmen, die für den Arbeitnehmer direkt am Arbeitsplatz oder aus Anlaß der Arbeit gefährlich werden könnten293 . Die Risikoübernahme rechtfertige sich aus der Natur der Sache. Der Arbeitgeber könne über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers verfügen. In dem Maße, in dem der Arbeitgeber hierdurch seinen eigenen Aktionsradius vergrößere, verliere der Arbeitnehmer die Möglichkeit zu eigenen Dispositionen und damit zur Selbstvorsorge294 . Dieser Verlust dürfe nicht allein auf Kosten des Arbeit288 Hromadka, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S. 241 ; Söllner, Arbeitsrecht, § 5 li; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1. 289 So MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 46 ff. 290 291 292 293 294

Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 15. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 19. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 15. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 15. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 16.

76

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

nehmers gehen. Gerade weil dem Arbeitgeber die Vorteile des Einsatzes der Arbeitskraft zukämen, sei es gerechtfertigt, ihm eine entsprechende Verantwortung für den Arbeitnehmer aufzuerlegen 295 . Die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Normen sei folglich nichts anderes als das Äquivalent, d. h. der Preis für die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers296 . Arbeitnehmer ist nach diesem Konzept, wer fremdnützig tätig wird. Allerdings hat Wiedemann selbst keine operationalen Untermerkmale zum Begriff der Fremdnützigkeit und dem damit einhergehenden Verlust eigener wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeiten entwickelt297 . Die Entfaltung seines Ansatzes blieb anderen überlassen.

3. Verlust unternehmerischer Dispositionsmöglichkeit Wiedemanns Konzept ist vor allem von Lieb aufgegriffen worden. Ebenso wie Wiedemann sieht auch Lieb den Grund für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Fremdvorsorge für den Arbeitnehmer in der Fremdbestimmtheit und der Fremdnützigkeit der vom Arbeitnehmer zur Verfügung gestellten Arbeitskraft. Kennzeichen für die Arbeitnehmereigenschaft sei die rechtsgeschäftliche Übertragung der Unternehmerischen Dispositionsmöglichkeit über das Wirtschaftsgut Arbeitskraft und damit einhergehend der Verzicht auf eigene Unternehmerische Chancen 298 . Lieb zufolge setzt aber der Verlust unternehmenscher Dispositionsmöglichkeiten eine "zeitlich im wesentlichen umfassende" Arbeitspflicht voraus299 . Vor allem die umfassende Dauerverpflichtung, fremdnützig tätig zu sein, führe zu persönlicher Abhängigkeit. Von diesem Ansatz ausgehend verneint Lieb die Arbeitnehmereigenschaft, wenn ein Beschäftigter seine Arbeitskraft nicht in vollem (zeitlichen) Umfang in den Dienst eines anderen stellt und deshalb in der Lage bleibt, mit mehreren Auftraggebern zu kontrahieren. Ebensowenig sei Arbeitnehmer, wer seine Arbeitskraft zwar vollständig, aber nur zeitlich befristet anbiete 300.

Freilich erkennt Lieb, daß seine Konzeption für die allgemein anerkannten Teilund Kurzzeitarbeitsverhältnisse keinen Raum läßt. Deshalb modifiziert er seine Ansicht insoweit, als er diese Beschäftigungsformen nur bei solchen Tätigkeiten anerkennen will, die nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung typischerweise 295 Darauf hatte zuvor bereits Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 7, abgestellt. Ob ein solcher Schluß indes zwingend ist, ist zweifelhaft, vgl. MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 37. 296 Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 16. 297 Julius, Neue Selbständige, S. 60; Kramer; Scheinselbständigkeit, S. 32. 298 Lieb, RdA 1974, 257 (259 f.); ders., ZVersWiss 1976, 207 (213 f.); ders., RdA 1977, 210 (215 ff.); ders., Arbeitsrecht, Rn. II ff. 299 Lieb, RdA 1974, 257 (260); d ers., ZVersWiss 1976, 207 (216); ders., RdA 1977, 210 (215 ff.); ders., Arbeitsrecht, Rn. 15. 300 Lieb, RdA 1977,210 (217); ders., Arbeitsrecht, Rn. 17.

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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im Arbeitsverhältnis erbracht zu werden pflegen301 . Sie seien durch eine kontinuierliche und pauschale Zurverfügungstellung der Arbeitskraft gekennzeichnet; hier sei die ständige, dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterfallende Zuweisung weiterer Arbeitsaufgaben erforderlich302. Wo es dagegen, wie bei der Übernahme ganz bestimmter, auf abgegrenzte Projekte oder Produktionen bezogener Tätigkeiten, möglich sei, einzelne Aufgaben sinnvollerweise so zu zerlegen, daß sie sich selbständig erledigen ließen, bedürfe es keiner pauschalen und kontinuierlichen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft. Eine solche Tätigkeit unterfalle nicht dem Arbeitsreche03 . Mit diesen Einschränkungen wird allerdings Liebs gesamtes Konzept fraglich304. Denn die von ihm zuletzt herangezogenen Kriterien entsprechen bei allen Beschäftigungsformen und nicht nur bei Teil- oder Kurzzeitarbeit im wesentlichen denen der traditionellen Auffassung. Bei Lichte besehen haben sie mit der Ausgangsthese - der Arbeitnehmer als "verhinderter Unternehmer" - nichts mehr gemein. Schon das belegt die geringe Aussagekraft des Merkmals "Verlust der Dispositionsfähigkeit über die Arbeitskraft", das angeblich für die Arbeitnehmereigenschaft typisch ist. Abgesehen davon hilft der Verweis auf die Verkehrsanschauung, wie gezeigt, gerade bei der Einordnung der Grenzfälle nicht weiter, zumal die Verkehrsanschauung auch keinerlei Bezug zu dem materiell definierten Kriterium der Schutzbedürftigkeit aufweist, weil sie phänomenologisch, nicht teleologisch ausgerichtet ist. Die Frage, ob eine vertragliche Dienstleistungsverpflichtung für anderweitigen Unternehmerischen Einsatz der Arbeitskraft Spielraum beläßt oder nicht305 , mag Aufschluß über die Fähigkeit zur Eigenvorsorge und damit über die materielle Rechtfertigung der Anwendung arbeitsrechtlicher Normen geben. Ein trennscharfes Abgrenzungskriterium liegt darin nicht.

4. Freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos Bislang am einflußreichsten war die Neuabgrenzung des Arbeitnehmerbegriffs, die Rolf Wank zuerst in seiner 1988 erschienenen Habilitationsschrift "Arbeitnehmer und Selbständige" und dann in zahlreichen weiteren Abhandlungen entwickelt hae06. Innerhalb der neueren Lehre stellt sie die bedeutendste Strömung dar, der

301 302

Lieb, RdA 1977,210 (217, 219). Lieb, RdA 1977,210 (217).

Lieb, RdA 1977, 210 (217, 219). Zur Kritik Rosenfelder, Status, S. 100 ff. 305 Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 33. 306 DB 1992, 90 ff. ; ders. ZSR 1996, 387 ff.; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 ff.; ders., RdA 1999, 271 ff.; ders., RdA 1999, 297 ff.; Martinek/Semler/Wank, Handbuch des Vertriebsrechts, § 7 Rn. 44 ff.; Wiedemann I Wank, § 12a TVG Rn. 1 f., 45 ff. 303

304

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

sich eine Reihe von Autoren angeschlossen hae 07 und die nicht ohne Auswirkungen auf die neuere Sozialgesetzgebung geblieben ist.

a) Darstellung aa) Ausgangspunkt: "Duales Modell der Erwerbstätigkeit" Wanks Arbeitnehmerbegriff ist teleologisch aus der Gegenüberstellung zum Begriff des selbständigen Unternehmers entwickele08 . Teleologischer Begriffsbildung gemäß ist ein Sinnzusammenhang zwischen Tatbestand (Wer ist Arbeitnehmer ?) und Rechtsfolge (Arbeitsrecht findet Anwendung) herzustellen. Wank analysiert deshalb zunächst die Gesamtheit der für Arbeitnehmer einschlägigen Vorschriften, um sie dann, da es um die Abgrenzung zum Selbständigen geht, dem für Selbständige geltenden Normenkomplex gegenüberzustellen309•

Betrachte man die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die für Dienste auf privatrechtlicher Grundlage gelten, so erkenne man, daß der Rechtsordnung ein "duales Modell der Erwerbstätigkeit" zugrundeliege310: Dem Modell der abhängigen Arbeit auf arbeitsvertraglicher Grundlage stehe das der selbständigen Tätigkeit gegenüber. Kennzeichnend für den Arbeitnehmer sei die mit dem Abschluß des Arbeitsvertrags zwingend verbundene Fremdvorsorge. Dem Arbeitnehmer werde ein umfassender Berufs-3 11 und Existenzschutz31 2 gewährt; er werde weitgehend von den Risiken aus der Marktteilnahme, der Unternehmensorganisation und sogar der eigenen Lebenssphäre freigestellt, insbesondere durch die Regelungen über die Entgeltfortzahlung und den gesetzlichen Kündigungsschutz. Im Gegensatz dazu unterstelle die Rechtsordnung beim Selbständigen die Fähigkeit zur Eigenvorsor307 Maßgeblich auf das Unternehmerrisko stellen ab Bem ing, Franchisenehmer, S. 89 ff. ; Bodenbender!Griese, FS Wlotzke, S. 3; Diller; Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer; von Einem, BB 1994, 60 ff.; Gittermann, Franchise-Systeme, S. 75 ff.; Haunhorst, Franchising, S. 138 ff.; Joerges, AG 1991, 325 (343); Kreuder; AuR 1996, 386 (392 ff.); Matthies I Mückenherger u. a., Arbeit 2000, S. 367; Matthiesen, ZIP 1988, 1089 ff.; Mayer; AiB 1996, 679; Mohr; Arbeitnehmerbegriff, S. 114 f.; Skaupy, NJW 1992, 1785 (1789 ff.); Steinmeyer; DVBJ. 1995, 962 (967); Thüsing, Anm. zu LAG Köln, LAGE§ 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 29; Viethen, FS W1otzke (1996), S. 191 (203 ff.); Ch. Weber; Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, S. 214 ff.; 257 ff.; Weltrich, DB 1988, 806; wohl auch Nolting, Franchisesysteme, S. 74 ff., 165 ff., kritisch aber S. 79 ff.; für das schweizerische Recht Hamm, Freie Mitarbeiter in den Massenmedien, S. 80 f., 83 ff. 308 MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 42, spricht von einem Korrelatbegriff. 309 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 56 ff., 80.

Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 83 ff. Der Berufsschutz zerfällt nach Wank in den arbeitsbezogenen Berufsschutz, den Persönlichkeitsschutz und den Schutz vor Organisationsrisiken, vgl. Arbeitnehmer und Selbständige, S. 59 ff. 31 2 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 75 ff. 310

311

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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ge. Persönliche Risiken, wie Krankheit, Unfall, Tod, aber auch das Berufsrisiko, zu der die Abhängigkeit vom Markt und von seiner eigenen Organisation gehöre, müsse er selbst abdecken. Sowohl eigene Fehler wie die seiner Mitarbeiter habe er zu verantworten 313 . Das habe seinen guten Grund. Unternehmerische Tatigkeit sei zwar risikoreich, weil ein regelmäßiges Einkommen in gleichbleibender Höhe ebensowenig garantiert sei wie der Erhalt und die ausreichende Amortisation des eingesetzten Kapitals, und überdies die Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten drohe; sie biete aber auch die Chance, durch Einsatz von Kapital und Arbeit Gewinne zu erzielen, die das Einkommen vergleichbarer abhängiger Beschäftigter bei weitem überstiegen 314. Bei einem Gesamtvergleich der Regelungen für Arbeitnehmer und Selbständige zeige sich, daß die Modelle - in ihrer typischen Form funktional gleichwertig seien: Unternehmerischer Freiheit mit Risiken und Chancen beim Selbständigen stehe die Sicherheit ohne Risiken und Chancen beim Arbeitnehmer gegenüber315 .

bb) Leitgedanke der Abgrenzung

Ausgehend von dieser Gesamtbetrachtung entwickelt Wank nun den Leitgedanken zur Abgrenzung. Wenn es richtig ist, daß der Grund für die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht in seiner Weisungsabhängigkeit besteht, sondern darin, daß der Arbeitnehmer typischerweise des Berufs- und Existenzschutzes durch den Arbeitgeber bedarf, von dem er wirtschaftlich abhängig ist, dann können nur diejenigen vom Anwendungsbereich des Arbeitsrechts ausgenommen werden, die freiwillig ein Unternehmerrisiko übernommen haben, da sie durch die damit verbundenen Chancen weitgehend selbst für ihren Berufs- und Existenzschutz sorgen können. Arbeitnehmer sei dagegen, wer das Unternehmerrisiko nicht oder nicht freiwillig auf sich nehme316 . cc) Unternehmerrisiko

Das Unternehmerrisiko ist Wank zufolge gekennzeichnet durch Unternehmerische Entscheidungsfreiheit bei finanzieller Zurechnung des Ergebnisses 31 7 . Der Selbständige sei typischerweise in der Lage, Unternehmerische Parameter einzuset313 314

Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 127 f. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 128 f.

315 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 131. Zu Recht weist Wank darauf hin, daß es für die Frage der abstrakten Abgrenzung nicht darauf ankommen kann, ob sich das Risiko verwirklicht hat; entscheidend sei die Risikoverteilung, d. h. ob das Beschäftigungsverhältnis einen Ausgleich von Chancen und Risiken zulasse (S. 129). 316 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 122, 127 ff. 317 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 129, 132, 168, 390.

80

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

zen318 , wie etwa die Preis- und Konditionengestaltung, Werbung, Vertriebspolitik, und dies sowohl intern im Hinblick auf den Aufbau und die Abläufe innerhalb seines Unternehmens als auch extern hinsichtlich seiner Marktorientierung 319. Deshalb sei es Selbständigen viel leichter als Arbeitnehmern möglich, nicht nur die ihnen zugewiesenen Risiken zu beherrschen, sondern auch die entsprechenden Chancen zu verwirklichen 320• Demgegenüber träfen Arbeitnehmer keine unternehmefische Entscheidungen, die ihnen als eigenes Betriebsergebnis zugerechnet würden. Selbst Arbeitnehmer in leitender Stellung könnten keine unternehmefischen Chancen wahrnehmen, weil sie nicht für eigene Rechnung tätig würden32 1• Umgekehrt verfüge der Unternehmer regelmäßig über eine eigene betriebliche Organisation, beschäftige Mitarbeiter, setze eigenes Kapital ein und trete am Markt gegenüber unbestimmt vielen Vertragspartnern aue 22 • Folglich muß nach dem Wank'schen Leitgedanken der freiwilligen Übernahme des Unternehmerrisikos als Arbeitnehmer gelten, wer sich nach der Struktur seines Beschäftigungsverhältnisses nicht unternehmerisch betätigen kann, weil ihm schon die dazu erforderlichen organisatorischen Voraussetzungen fehlen, oder weil er nicht auf dem Markt auftritt, sondern nur bei einem Auftraggeber arbeitet. Ebenso sei Arbeitnehmer, wer trotz einer geringen eigenen Organisation und der Möglichkeit, nicht nur für einen Auftraggeber zu arbeiten, nach dem von ihm geschlossenen Vertrag und seiner tatsächlichen Durchführung über keinen unternehmefischen Spielraum verfüge23 • Letzterenfalls würden die Risiken eines Unternehmers mit den nicht vorhandenen Chancen eines Arbeitnehmers kombiniert. Wer ohne Chance auf Gewinn nur die Risiken einer unternehmefischen Betätigung trage, könne kein selbständiger Unternehmer, sondern nur Arbeitnehmer sein324 • Unter dem Gesichtspunkt der angemessenen Verteilung von Chancen und Risiken könnten auch die Kriterien der traditionellen Auffassung Berücksichtigung finden, wenn sie teleologisch uminterpretiert und im Hinblick auf die unternehmensehe Entscheidungsfreiheit betrachtet würden325 . So könne eine enge Bindung an Weisungen zur Folge haben, daß ein Dienstverpflichteter, der das volle Unternehmerische Risiko seines Betriebes trage, keine Unternehmerischen Chancen habe326 und damit auf den Schutz des Arbeitsrechts angewiesen sei.

321

Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 165 ff. Wank, Empirische Befunde, S. 75; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40). Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 128; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38

322

Wank, DB 1992, 90 (91); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41).

318 319 320

(40).

Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 131; ders., Empirische Befunde, S. 75 f., 85; ders., RdA 1999, 297 (307). 324 Wank, DB 1992, 90 (91) unter Kritik an OLG Schleswig, NJW-RR 1987, 220. 325 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 133 f., 143 ff. ; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (42). 323

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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dd) Freiwilligkeit

In Zweifelsfällen soll es auf das Merkmal der Freiwilligkeit ankommen 327 • Jemand könne freiwillig ein Unternehmerrisiko auf sich nehmen, um in den Genuß unternehmenscher Chancen zu kommen. Dann brauche man ihn nicht zu schützen328. So könne es liegen, wenn ein Selbständiger in der Anfangsphase seiner unternehmerischen Betätigung nur für einen Auftraggeber tätig werde und nur geringen Spielraum habe. Wank hält die Übernahme eines Unternehmerrisikos aber nur dann für freiwillig, wenn der Anstoß zur Vertragsgestaltung vom Beschäftigten selbst herrührt, wenn die Vertragsbedingungen frei "ausgehandelt" und nicht einseitig vom Dienstherrn gestellt wurden oder wenn der Beschäftigte die Wahl hatte zwischen einem - regelmäßig besser dotierten - Selbständigenvertrag und einem Arbeitsverhältnis 329. Dagegen müsse von einer unfreiwilligen Übernahme des Unternehmerrisikos ausgegangen werden, falls ein Beschäftigter in die Selbständigkeit gedrängt worden sei330, etwa wenn er dieselbe Tätigkeit, die er zuvor als Arbeitnehmer ausgeübt habe, nach seiner Kündigung beim selben Auftraggeber nun als selbständiger Unternehmer verrichte.

b) Rezeption in der Rechtsprechung Wanks Thesen haben, wie gesagt, erhebliche Verbreitung gefunden. Allerdings hatte die Rechtsprechung schon zuvor teilweise auf das Merkmal "Unternehmerrisiko" abgestellt. aa) Bundesarbeitsgericht

Das BAG zog dieses Merkmal allerdings nur vereinzelt heran. In einer Entscheidung331 zur Arbeitnehmereigenschaft eines Versicherungsvertreters prüfte das BAG, inwieweit der Vertreter über eigenes Betriebskapital, eine eigene Betriebs326 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 150; ders., DB 1992, 90 (92); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). Dagegen eröffne insbesondere eine freie Zeiteinteilung unternehmensehe Chancen, die es einem Dienstnehmer gestatteten, seinen Arbeitseinsatz und damit sein Einkommen zu steuern und auch Tätigkeiten bei anderen Auftraggebern zu übernehmen, vgl. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 157; ders., ZSR 1996, 387 (393). 327 So Wank, Empirische Befunde, S. 77. In Arbeitnehmer und Selbständige, S. 131 f., wollte Wank die Freiwilligkeit noch im direkten Zusammenhang mit der Risikokombination sehen und sie nur bei einem angemessenen Ausgleich von Risiken und Chancen akzeptieren; so auch in NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). 328 Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). 329 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 131. 330 Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). 331 BAG, Urt. v. 21 . 2. 1966, AP Nr. 2 zu § 92 HGB.

6 Maschmann

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

stätte, eigene Mitarbeiter und einen eigenen Kundenstamm verfügte. Im Chefarzturteil vom 27. 2. 1961 332 wurde das Unternehmerrisiko immerhin erwähnt. Im Urteil vom 13. 8. 1980333 verneinte das BAG den Arbeitnehmerstatus eines Kantinenpächters mit dem Argument, er trage das Unternehmerrisiko des von ihm geführten Bundeswehr-Mannschaftsheims, weil er "durch Auswahl und Umfang seines Warensortiments, die Preisgestaltung bei den Waren, durch Werbung, attraktive Darbietung der Produkte und sonstige unternehmecisehe Maßnahmen den Verkaufserlös beeinflussen konnte". Entsprechend stellte das Gericht im Schulhausmeisterfall 334 darauf ab, ob ein Hausmeister gegenüber den von ihm beschäftigten Putzfrauen unternehmecisehe Entscheidungen treffen und Gewinn erzielen konnte. In der Folgezeit kam das BAG aber nicht mehr auf den Gesichtspunkt des Unternehmerrisikos zurück. Vor allem vermied es das Gericht bislang, sich mit der neueren Lehre auseinanderzusetzen. In einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung des 2. Senates335 stellte das BAG allerdings auf das Verhältnis von Unternehmerischen Chancen und Risiken ab. Zu prüfen war die Arbeitnehmereigenschaft einer "Vertriebspartnerin" der Firma "Weight-Watchers", die gruppendynamische Trainingsprogramme zur kontrollierten Gewichtsabnahme durchzuführen hatte. Ort und Zeit der Veranstaltungen konnte die Partnerin ohne weitere Vorgaben mit den Kunden abstimmen, der Inhalt war ihr allerdings durch das Unternehmenskonzept genauestens vorgeschrieben. Das Gericht verneinte sowohl die Weisungsgebundenheit als auch die Eingliederung der Partnerin, stellte dann jedoch fest, sie trage wegen ihrer reinen Umsatzbeteiligung und der Übernahme aller Betriebskosten ein Unternehmerrisiko. Diesem Unternehmerrisiko entsprach nach Ansicht des Gerichts jedoch eine angemessene unternehmecisehe Chance im Hinblick auf die eigene Organisation und das Verhalten am Markt. Der Partnerin war nämlich erlaubt, durch lokale Werbung zusätzliches Engagement zu entfalten. Das Gericht prüfte das "Risiko-Chance-Verhältnis" aber offenbar nur deshalb, weil es sich nach dem ausdrücklichen Vorbringen des Revisionsführers damit auseinanderzusetzen hatte. Entscheidungserheblich waren letztlich allein die traditionellen Merkmale, namentlich die fehlende Eingliederung.

bb) Bundessozialgericht

In den Entscheidungen des BSG taucht der Topos des Unternehmerrisikos deutlich häufiger auf. Das Unternehmerrisiko, das der Unternehmerbegriff nach AnAP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche, BI. 1276 R. AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit BI. 84 R. Der Kantinenpächter konnte unter den Waren, die nach den AGB in den Mannschaftsräumen der Bundeswehr verkauft werden durften, frei wählen, trug jedoch "das volle Untemehmerrisiko" dafür, welche Waren er in welchem Umfang einkaufen wollte. 334 BAG, Urt. v. 20. 7. 1982, AP Nr. 5 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. 335 Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 332 333

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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sieht des BSG als Gegenstück zur Unternehmerischen Betätigungsfreiheit mit enthäle36, liege in der Ungewißheit des Erfolges des eigenen wirtschaftlichen Einsatzes337. Ein eigenes wirtschaftliches Engagement erfordere allerdings nicht zwingend einen Kapitaleinsatz 338 ; vielmehr könne auch das Risiko des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft für eine selbständige Tätigkeit sprechen, und zwar dann, wenn der Betreffende seine Arbeitskraft investiere und dabei offenbleibe, ob er hierfür ein Entgelt erhalte339 . Das Risiko, das der Selbständige trägt, sieht das BSG also vornehmlich in der Verwertbarkeit seiner Arbeitskraft. Der Selbständige könne durch ein eigenes Unternehmerwagnis den für seinen Gewinn maßgebenden Umsatz beeinflussen340 . Ferner betont das BSG den Zusammenhang zwischen Risiken und Chancen. Die Zuweisung von Risiken an einen Beschäftigten spreche nur dann für dessen Selbständigkeit, wenn damit zugleich größere Freiheiten und größere Verdienstmöglichkeiten verbunden seien341 . Die Zuweisung zusätzlicher Risiken mache einen abhängig Beschäftigten noch nicht zum Selbständigen342 . Allerdings spiele es für die Frage der Risikoverteilung keine Rolle, ob der Dienstleistende nur für einen Auftraggeber oder für mehrere tätig werde. Die Bindung an einen Auftraggeber schließe die wirtschaftliche Unabhängigkeit nicht von vomherein aus343 . Schließlich berücksichtigt das BSG auch den Gesichtspunkt der Marktorientierung, insbesondere dann, wenn der bei einem Dienstherrn Beschäftigte mit Kunden in Kontakt kommt. Trete der Beschäftige im Geschäftsverkehr im eigenen Namen und für eigene Rechnung auf, wird Selbständigkeit bejaht344, verhandele dagegen der Dienstherr und bleibe dieser für die Durchführung der Kundenaufträge verantwortlich, so daß dem Beschäftigten kein eigener Entscheidungsspielraum im Verhältnis mit den Kunden verbleibe, wird sie verneine45 . Auch das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte kann nach Ansicht des BSG gegen die Selbständigkeit sprechen346. BSGE 51, 164 (166). BSGE 13, 130 (133 f.); 36, 262 (265). 338 BSGE 35, 20 (25); Urt. v. 16. 12. 1976, USK 76196; Urt. v. 13. 7. 1978, SozR 2200 § 1227 RVO Nr. 17; Urt. v. 12. 10. 1979, USK 79221 ; Urt. v. 30. 4. 1981, SozR 2200 § 539 RVO Nr. 80; Urt. v. 24. 9. 1981, SozR 2200 § 165 RVO Nr. 63 m. w. N.; Urt. v. 16. 2. 1982, USK8235. 339 BSG, Urt. v. 16. 9. 1976, USK 76196; Urt. v. 27. 3. 1980, 18. 11. 1980, SozR 2200 § 165RVONr. 45,51;Urt. v. 12. 12. 1990,SozR3-4100§4Nr.l. 340 BSG, Urt. v. 17. 5. 1973, USK 7358. 341 BSG, Urt. v. 13. 7. 1978, SozR 2200 § 1227 RVO Nr. 17; Urt. v. 29. 1. 1981, SozR 2400 § 2 Nr. 16; Urt. v. 9. 12. 1981, SozR 2200 § 2 AVG Nr. 19; Urt. v. 9. 12. 1981, USK 81307; Urt. v. 12. 12. 1990, SozR 3-4100 § 4 Nr. 1. 342 BSG, Urt. v. 13. 7. 1978, SozR 2200 § 1227 Nr. 17. 343 BSG, Urt. v. 28. 4. 1977, USK 7737. 344 BSG, Urt. v. 18. 11. 1980, SozR 2200 § 165 RVO Nr. 51; Urt. v. 30. 4. 1981, SozR 2200 § 539 RVO Nr. 80; ähnlich LSG Berlin, Urt. v. 27. 10. 1993, NZS 1994,409 (410). 345 BSG, Urt. v. 30. 4. 1981, SozR 2200 § 539 RVO Nr. 80; ähnlich LSG Berlin, Urt. v. 27. 10. 1993, NZS 1994,409 (410). 336 337

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

cc) Landesarbeitsgerichte

Dem Wank'schen Ansatz schlossen sich nur wenige Instanzgerichte an 347 . So hat das LAG Köln in seinem viel beachteten Urteil vom 30. 6. 1995 348 zur Arbeitnehmereigenschaft einer von einem Kaufhaus als freie Mitarbeiterin beschäftigten Propagandistin die traditionellen Abgrenzungsmerkmale für untauglich befunden. Die grundrechtliche Schutzpflicht aus Art. 12 I GG erfordere angesichts grundlegender Änderungen des Erwerbslebens und der Organisation der Arbeit eine Neubestimmung des herkömmlichen Arbeitnehmerbegriffs. Zugrundegelegt wurden dann ausdrücklich die von Wank vorgeschlagenen Kriterien. Das Gericht erachtete die Mitarbeiterin als Arbeitnehmerin, da die von ihr geschuldete Werbetätigkeit auf Dauer angelegt war, nur für einen Auftraggeber, das Kaufhaus, erfolgte, in eigener Person ohne Mitarbeiter und im wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation verrichtet wurde. Auf die unangemessene Verteilung unternehmeciseher Chancen und Risiken hat das LAG Nürnberg in seinem Urteil vom 25. 2. 1998 abgestelle49 . Das Gericht bejahte die Arbeitnehmereigenschaft einer Versicherungsvertreterin, die nur hinsichtlich des vertriebenen Versicherungsproduktes, nicht aber im Hinblick auf die Zeit und den Ort ihrer Tätigkeit einem Weisungsrecht unterlag und auch sonst nicht in die Organisation der Versicherungsgesellschaft eingegliedert war. Entscheidend war dem Gericht jedoch nicht die fachliche Weisungsbindung, die sich aus der Natur der Sache eines so komplizierten Produktes wie einer Lebensversicherung ergab, sondern das Mißverhältnis zwischen Unternehmerischen Risiken und Chancen: "Dem vollen Risiko der ausschließlich erfolgsbezogenen Vergütung ohne Einkommenssicherung für die Fälle von Krankheit und Urlaub korrespondiert keine entsprechende Unternehmerische Freiheit, unter Einsatz ihrer Person oder eigener gegebenenfalls geliehener Kapitalmittel ein eigenes Unternehmen aufzubauen, das heißt eine eigene Organisation mit eigener Betriebsstätte zu bilden und - gegebenenfalls arbeitsteilig mit weiteren Mitarbeitern - ein eigenes untemehmerisches Ziel zu verwirklichen".

BSG, Urt. V. 27. 9. 1972, USK 72115; Urt. V. 8. 3. 1979, USK 7938. LAG Düsse1dorf, NJW 1988, 725; LAG Hamm, ZIP 1990,880 m. Anm. Gaul= EWiR § 138 BGB 9/90,645 m. Anm. Wank; LAG Niedersachsen, Urt. v. 7. 9. 1990, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 24; Beschl. v. 16. 2. 1995 - 3 Ta 202/93; LAG Köln, Urt. v. 30. 6. 1995, AP Nr. 80 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ArbG Nümberg, Urt. v. 31. 7. 1996, NZA 1997, 37; LSG Berlin, Urt. v. 14. 8. 1995, AP Nr. 83 zu § 611 BGB Abhängigkeit; LAG Nümberg, Urt. v. 25. 2. 1998, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 34. 348 AP Nr. 80 zu § 611 BGB Abhängigkeit = LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 29m. Anm. Thüsing; ähnlich LSG Berlin, Urt. v. 14. 8. 1995, AP Nr. 83 zu§ 611 BGB Abhängigkeit, das ebenfalls auf das Unternehmerrisiko abstellt. 349 LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 34; zuvor bereits ähnlich ArbG Nümberg, Urt. V. 31. 7. 1996, NZA 1997, 37. 346 347

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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In einem vom LAG Schleswig-Holstein entschiedenen Fall350 wurde ebenfalls die Arbeitnehmereigenschaft eines Versicherungsvertreters anhand des Merkmales "Unternehmerrisiko" beurteilt. Das Gericht bejahte den Arbeitnehmerstatus, da der Vertreter gerade kein Unternehmerrisiko trug, sondern von der Versicherung ein festes Gehalt bezog. c) Rezeption in der Gesetzgebung aa) Gesetzentwürfe zur Kodifikation des Arbeitsrechts

Wahrend die Rechtsprechung, wie gesehen, bislang nur vereinzelt auf das Wank'sche Konzept eingeschwenkt ist, haben seine Vorstellungen einigen Einfluß auf die Entwürfe zu einer Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts gehabt351 . Seinem als Gegenstück zum Selbständigen entwickelten Arbeitnehmerbegriff folgen ganz oder zum Teil der Entwurf des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht für den 59. Deutschen Juristentag in Hannover352, der darauf aufbauende Gesetzentwurf des Freistaates Sachsen353 und der Brandenburgische Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Arbeitsrechts 354. Der Entwurf des Arbeitskreises enthält sich einer positiven Definition des Arbeitnehmers. Er sagt nur, wer nicht Arbeitnehmer ist, und zwar mit einem der drei Wank'schen Selbständigenmerkmale: "Personen, die aufgrund unternehmenscher Tätigkeit am Markt auftreten, sind keine Arbeitnehmer" (§ 1 Abs. 3). Die herkömmlichen Abgrenzungsmerkmale finden dagegen keine Beachtung. Der Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsentwurf des Freistaats Sachsen wird demgegenüber durch eine Kombination von traditionellen und "zeitgemäßen" Kriterien gebildet. Er wird zugleich positiv und negativ definiert: "Arbeitnehmer ist, wer seine Arbeit im Rahmen einer fremdbestimmten Organisation nach Weisungen oder vertraglichen Vorgaben verrichtet. Personen, die frei gewählt unternehmefisch tätig werden, sind keine Arbeitnehmer". In Satz 2 der Definition schimmert der Wank'sche Leitgedanke für die Selbständigeneigenschaft hervor. Freilich fragt sich, wozu es überhaupt einer Negativabgrenzung anhand des Selbständigenbegriffs bedarf, wenn der Arbeitnehmerbegriff bereits zuvor umfassend positiv definiert wurde 355 . Urt.v. 24. 3. 1999-2 Sa 556 /98 n.v. Zum Arbeitnehmerbegriff in diesen Entwürfen Griebeling, RdA 1998, 208 (216); Hromadka, DB 1998, 195 (199); Wank, Empirische Befunde, S. 62 ff. 352 GutachtenD zum 59. DJT Hannover, München 1992. 353 BR-Drucks. 293/95; dazu Bodenbender/Griese, PS W1otzke (1996), S. 3 ff.; Neumann, PS Stahlhacke (1995), S. 349 ff. ; ders. , DB 1995, S. 2013 ff. 354 BR-Drucks. 671/96 vom 12. 9. 1996; dazu Griese, NZA 1996, 803 ff. 355 Hromadka, DB 1998, 195 (200). 350 351

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

Ähnlich formuliert § 2 Abs. 1 des Brandenburgischen Entwurfes: "Arbeitnehmer ist, wer persönlich aufgrund eines privatrechtliehen Vertrags weisungsgebunden für einen anderen Dienste leistet, ohne aufgrund freiwillig übernommenen Unternehmerrisikos selbständig am Markt aufzutreten". Der erste Teil der Definition nimmt die herkömmlichen Merkmale auf, komponiert aber die in § 613 BGB geregelte persönliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers mit hinein; der zweite Teil entspricht dem Wank'schen Leitgedanken. Im Gegensatz zum sächsischen enthält der brandenburgische Entwurf über die eigentliche Arbeitnehmerdefinition hinaus Vermutungsregelungen. In Anlehnung an § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB heißt es in § 2 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfes: "Kann jemand nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen, wird unwiderlegbar vermutet, daß er Arbeitnehmer ist." Das entspricht in der Diktion ebenfalls der traditionellen Auffassung. Da die Definition in Abs. 1 in ihrem zweiten Teil an die Wank'sche Begriffsbildung angelehnt ist, erschien es folgerichtig, auf sie auch bei der Vermutungsregel zurückzukommen. Verwendet wurden allerdings nur zwei der drei von Wank für maßgeblich gehaltenen Indizien: "Arbeitet jemand ohne eigene Mitarbeiter oder ohne eigenes Betriebskapital für einen anderen, so wird vermutet, daß er Arbeitnehmer ist"(§ 2 Abs. 2 Satz 2 des Entwurfes). Bislang ist keiner dieser Entwürfe umgesetzt worden. Das im Einigungsvertrag gegebene Versprechen356, baldmöglichst für ein einheitliches Arbeitsvertragsrecht zu sorgen, harrt der Erfüllung. bb) Sozialversicherungsrecht

(1) Zentralbegriff der Beschäftigung Anders verhielt es sich im Sozialversicherungsrecht Hier haben die Wank'sehen Kriterien Eingang gefunden in die Bestimmung des Begriffs der "Beschäftigung", an den das Sozialversicherungsrecht die gesetzliche Versicherungspflicht knüpft. Der Gesetzgeber versteht darunter die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Ob Arbeitsrecht und Sozialrecht denselben Arbeitnehmerbegriff verwenden357 oder ob sich aus den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsgebiete voneinander abweichende Bedeutungen ergeben358 , ist umstritten; die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Kriterien decken sich jedoch zumindest in einem Kembereich 359 . Folglich Vgl. Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 Einigungsvertrag v. 31. 8. 1990, BGBI. li S. 889. BSGE 80, 250 (252); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 336 ff.; ders., RdA 1999, 297 (298). 358 Dezidiert gegen eine einheitliche Verwendung des Arbeitnehmerbegriffs im Arbeitsund Sozialrecht Rieble, ZfA 1998, 327 (332). 359 Der Begriff des Beschäftigten ist weiter gefaßt, vgl. nur BSG, Urt. v. 17. 10. 1990-11 BAr 39/90 - Die Beiträge 1991, S. 115; Schmidt!Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, 356 357

IV. Abgrenzung nach neuerer Lehre

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steht auch das Sozialversicherungsrecht vor dem Problem, die Arbeitnehmereigenschaft im Wege einer Gesamtbetrachtung aller Umstände ermitteln zu müssen360. (2) Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung Da diese Feststellung für die Sozialversicherungsträger in Grenzfällen immer schwieriger wurde361 und damit erhebliche Anreize bot, die Versicherungspflicht durch Vortäuschung von Selbständigkeit zu umgehen, erließ der Gesetzgeber Ende 1998 das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung 362, mit dem dieser "Mißbrauch der Scheinselbständigkeit" bekämpft werden sollte363 . Freilich wollte der Gesetzgeber weder den Arbeitnehmerbegriff neu definieren364 noch den Kreis der Versicherten erweitern. Ziel war allein, den Sozialversicherungsträgem die Feststellung versicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse zu erleichtern. Zu diesem Zweck wurde unter Verwendung der Wank'schen Kriterien eine Vermutungsregel geschaffen, die im Normalfall zu einer Umkehr der Beweislase65 führte. Erfüllte der Erwerbstätige nämlich zwei der vier in § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV bestimmten Merkmale, begründete dies für sich allein schon die Annahme seiner Beschäftigteneigenschaft Den Beteiligten stand allerdings der Nachweis einer selbständigen, nicht versicherungspflichtigen Tätigkeit offen; mißlang dieser, blieb es bei der Vermutung der abhängigen Beschäftigung. Die ersten beiden Merkmale der Vermutungsregel entsprachen im wesentlichen den Untermerkmalen, mit denen Wank den Arbeitnehmerbegriff operationalisieren wollte: Tätigkeit Rn. 270 f.; Waltermann, Sozialrecht, Rn. 109. Eine Beschäftigung ist jedoch stets anzunehmen, wenn nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ein Arbeitsverhältnis besteht, vgl. amtl. Begr. zu § 7 SGB IV, BT-Drucks. 7/4122, S. 31. Aufgrund der- wenn auch nur geringfügigen Unterschiede- müssen die sozialversicherungsrechtliche und die arbeitsrechtliche Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht stets zum selben Ergebnis führen, vgl. Schmidt/Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 272m. w. N. Erst recht besteht keine Bindung der Arbeitsgerichte an Entscheidungen der Sozialgerichte. Anderes gilt nur, wenn es wie bei § 108 SGB VII ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist. 360 BSG, Urt. v. 28. 1. 1960, BSGE 11, 257 (260). 361 Die von der Bundesregierung beim Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung in Nürnberg in Auftrag gegebene Studie "Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit kam 1997 zu dem Ergebnis, daß bei ca. 200.000 Personen nach den gesetzlichen Kriterien Sozialversicherungspflicht besteht, diese Personen aber bislang nicht erfaßt wurden, vgl. Kurzfassung in NZA 1997, 595. 362 Vom 19. 12. 1998, BGBI. I S. 3843 (3846). 363 Amt!. Begr., BT-Drucks. 14/45, S. 50. 364 S. Seite 27. 365 Streng genommen handelt es sich jedoch nicht um eine Beweislastregel, sondern um eine Begründungslast- oder Abwägungsregel, die vergleichbar § 9 Abs. 2 AGBG nicht auf Schwierigkeiten hinsichtlich der Ermittlung des tatsächlichen Sachverhaltes reagiert, sondern auf die Probleme ihrer rechtlichen "Gesamt"-Bewertung, vgl. Krebs, DB 1999, 1602 f.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

ohne eigene Mitarbeiter366 und nur für einen Auftraggeber367 . Das dritte Merkmal verwies auf den traditionellen Arbeitnehmerbegriff. Das vierte Kriterium nahm erneut Bezug auf Wank, diesmal auf den Gegenbegriff des Selbständigen: keine unternehmerische Tätigkeit am Markt368 . Freilich schoß der Gesetzgeber mit der Vermutungsregel weit über das Ziel hinaus. In der Praxis sahen die Sozialversicherungsträger nämlich nicht selten von einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung ab und stellten die Beschäftigteneigenschaft schon dann fest, wenn ein Erwerbstätiger die ersten beiden Merkmale-persönliche Tätigkeit ohne Mitarbeit bei einem einzigen Auftraggeber- erfüllte. Diese Merkmale waren für abhängig Beschäftigte typisch, sie trafen aber auch auf die rund 800.000 Selbständigen zu, die als freie Mitarbeiter, Franchisenehmer oder Subunternehmer zwar wie Beschäftigte allein und nur für einen Dienstherrn tätig wurden, ohne jedoch selbst persönlich abhängig zu sein. Die Streubreite der Vermutungsregel war so groß, daß nicht wenige Auftraggeber aus Angst, beitragspflichtig zu werden, es vorzogen, Dienstleistungsaufträge an größere Firmen statt an freie Mitarbeiter und "Ein-Mann-Unternehmen" zu vergeben 369.

(3) Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit Auf die zum Teil vehemente Kritik 370 am neu geschaffenen Vermutungstatbestand reagierte der Gesetzgeber mit der Einsetzung einer Kommission, die unter dem Vorsitz des ehemaligen Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dieterich Reformvorschläge erarbeitete37 1. Diese wurden zum Gutteil im "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit" vom 20. 12. 1999372 umgesetzt373 . Nach der Neurege366 Vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV 1999: .,Personen, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen." 367 Vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB IV 1999: .,Personen, die regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind." 368 Vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IV 1999: "Personen, die nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit am Markt auftreten." 369 Vgl. den Zwischenbericht der Kommission .,Scheinselbständigkeit", RdA 1999, 350. 370 Vgl. nur Baeck, DB 1999, 1065; Bauer!Diller! Lorenzen, NZA 1999, 169 ff.; Bengelsdorf, NJW 1999, 1817 ff.; Buchner, DB 1999, 146 ff. ; Dörner/Baeck, NZA 1999, 1136 ff.; Goretzki/Hohmeister; BB 1999, 635 ff.; Hanau, ZIP 1999, 252 ff.; Kollmer, NJW 1999, 608 ff.; Kunz /Kunz, DB 1999,846 ff.; Leuchten/Zimmer, DB 1999,381 ff.; Nietzer/ Stadie / Hopfenziz, NZA 1999, 19 ff.; Reinecke, NZA 1999, 735; Reiserer; BB 1999,381 ff.; Richardi, DB 1999, 958 ff.; Weimar!Goebel, ZIP 1999, 217 ff.; dagegen grundsätzlich zustimmend Wank, RdA 1999, 297 ff.; relativierend Brand, DB 1999, 1162 ff.; Hohmeister, NZA 1999, 371 ff. ; Krebs DB 1999, 1602 ff. 371 Vgl. Zwischenbericht der sog. Dieterich-Kommission, RdA 1999, 350; Schlußbericht in NZA 1999, 1260 ff. 372 BGBI. I 2000, S. 2; amtl. Begr. in BT-Drucks. 14/1855.

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lung kommt es nur dann zu einer Umkehr der Beweislast, wenn der Auftragnehmer seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten zur Aufklärung des Sachverhaltes 374 nicht oder nicht gehörig erfüllt375 . Überdies wurde der Kriterienkatalog präzisiert und um ein fünftes Merkmal erweitert376. Dementsprechend wird eine abhängige Beschäftigung erst dann vermutet, wenn der Dienstnehmer drei der fünf gesetzlichen Kriterien erfüllt (§ 7 Abs. 4 Satz 1 ES SGB IV 2000). Nach diesen Änderungen wird die Vermutungsregel zwar nur noch in Ausnahmefällen zu einer Beweislastumkehr ftihren 377 . Die Wank'schen Grundkriterien abhängiger Beschäftigungpersönliche Dienstleistung ohne Mitarbeiter, Arbeit nur bei einem Auftraggeber, kein untemehmerisch-selbständiges Tätigwerden - sind aber im Kern erhalten geblieben. (4) Rentenversicherungsrecht Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang noch eine Regelung aus dem Reutenversicherungsrecht § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI definiert nämlich mit zwei der fünf auf Wank zurückgehenden Kriterien zur Feststellung der Beschäftigteneigenschaft eine Gruppe von rentenversicherungspflichtigen Selbständigen, die im "Korrekturgesetz" als "Arbeitnehmerähnliche Selbständige" bezeichnet wurden378 . Zu dieser Gruppe zählen Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Im Gegensatz zu der für alle Zweige der Sozialversicherung gültigen Regelung des § 7 Abs. 4 SGB IV handelt es sich bei der Vorschrift des § 2 SGB IV nicht um einen Vermutungstatbestand; liegen die beiden Voraussetzungen vor, tritt auch dann grundsätz373 Zur Neufassung des § 7 Abs. 4 SGB IV vgl. Bauer I Diller I Schuster. NZA 1999, 1297 ff.; Berndt, NJW 2000, 464; B. Gaul!Wisskirchen, DB 1999, 2466 ff. ; Krebs, DB 1999, 1602 ff. 374 Vgl. § 206 SGB V,§ 196 Abs. I SGB VI. 375 Das ist der Fall, wenn er den Sozialversicherungsträgern die erforderlichen Auskünfte gar nicht, falsch oder unvollständig erteilt; zur Kritik BaueriDilleriSchuster. NZA 1999, 1297 (1298). 376 Als zusätzliches Indiz für die Beschäftigteneigenschaft wertet es der Gesetzgeber jetzt, daß die Tatigkeit nach ihrem äußeren Erscheinungsbild der Arbeit entspricht, die der Auftragnehmer für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte. 377 Sie stellt die Sanktion für die nicht ordnungsgemäße Beteiligung an der Sachverhaltsaufklärung dar. Zur geringen Tauglichkeit dieses Ansatzes vgl. BaueriDilleriSchuster. NZA 1999, 1297 ff.; Berndt, NJW 2000, 464; B. Gaul/Wisskirchen, DB 1999, 2466 ff.; Krebs, DB 1999, 1602 (1604). 378 In der Neufassung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit wird der Begriff nicht mehr verwendet; offenbar wollte der Gesetzgeber kleine Selbständige mit der - zweifellos richtigen - Feststellung, sie seien abhängig, nicht unnötig brüskieren.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

lieh die Rentenversicherungspflicht ein, wenn der Auftragnehmer weder persönlich noch wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig ist. Den Wank'schen Leitgedanken der freiwilligen Übernahme eines Unternehmerrisikos hat das Rentenrecht nicht übernommen. Auffällig ist, daß der Kreis der abhängigen Unternehmer im wesentlichen mit denselben Kriterien abgrenzt wird, nach denen sich auch die Beschäftigteneigenschaft richten soll. Schon das belegt die geringe Trennschärfe der Merkmale.

V. Kritik an der neueren Lehre Die neuere, maßgeblich von Wank beeinflußte Lehre hat, wie bereits erwähnt, in der Literatur teilweise Zustimmung erfahren379 . Näheres Zusehen offenbart jedoch erhebliche Schwächen der angeblich "zeitgemäßen" Konzeption. Die Kritik richtet sich zunächst gegen die Operationalisierung des neuen Arbeitnehmerbegriffs. Eine solche Kritik wäre für sich allein aber zu oberflächlich. Bemängelt wird deshalb auch der Grundansatz, der den Arbeitnehmer als Gegenstück zum Selbständigen definiert. Schließlich kann auch die teleologische Begriffsbildung nicht überzeugen. Sie verspricht gegenüber der herkömmlichen "ontologischen" Begriffsbildung keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn.

1. Kritik an der Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs Einer der Hauptvorwürfe gegen die traditionelle, an der persönlichen Abhängigkeit orientierten Begriffsbildung lautete, sie sei nicht genügend trennscharf, die von ihr verwendeten Abgrenzungskriterien seien nicht oder nur sehr eingeschränkt operationabee80. Maßstab für die Güte der von der neueren Lehre vorgeschlagenen Merkmale muß deshalb sein, ob sich mit ihnen die Arbeitnehmereigenschaft genauer als bisher bestimmen läßt.

a) Untermerkmale zur Operationalisierung des Arbeitnehmerbegriffs

Die neuere Lehre operationalisiert den Leitgedanken der nicht oder nicht freiwillig erfolgten Übernahme eines Unternehmerrisikos, die für Arbeitnehmer typisch ist, mit den vier Untermerkmalen: auf Dauer angelegte Arbeit nur für einen 379 380

s. die Nachweise in Fn. 307. Wank, RdA 1999, 297 (299).

V. Kritik an der neueren Lehre

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Auftraggeber, in eigener Person ohne Mitarbeiter, im wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation381 . Dabei bleibt freilich offen, ob der Beschäftigte stets sämtliche oder nur einige der angegebenen Merkmale erfüllen muß, um als Arbeitnehmer qualifiziert werden zu können382 , und ob es weitere Kriterien gibt383 . Trennscharf sind diese Kriterien nur, wenn sie hinreichende oder zumindest notwendige Bedingungen für die Arbeitnehmereigenschaft darstellen. Beides ist nicht der Fall. Weder zeigt jedes Einzelmerkmal für sich allein die Arbeitnehmereigenschaft an, noch deuten sie in ihrer Gesamtheit auf diese hin384. Da die meisten Kriterien ·auch bei Verträgen mit Selbständigen vorliegen können, ist gerade im problematischen Grenzbereich eine sichere Bestimmung so gut wie ausgeschlossen.

b) Arbeit auf Dauer

Wer wie Wank zunächst darauf abstellt, ob die Arbeit auf Dauer angelegt ist und nur für einen Auftraggeber erfolgt, trifft ohne weiteres den für Arbeitnehmer typischen Normalfall; er bekommt jedoch die vielfältigen Formen von Teilzeitarbeit und befristeten Arbeitsverhältnissen nicht in den Blick. Diese Beschäftigungsformen mögen zwar mit einer geringeren Schutzbedürftigkeit einhergehen als die Tätigkeit in einem "Normalarbeitsverhältnis"; von daher ist der Gedanke, sie vom Anwendungsbereich zwingender arbeitsrechtlicher Normen auszunehmen, nicht ganz von der Hand zu weisen385 . Der Gesetzgeber hat sie gleichwohl eindeutig dem Arbeitsrecht unterstellt. Das zeigt sich nicht zuletzt an den Vorschriften über die Gleichbehandlung von Teilzeitkräften (§ 4 Abs. 1 TzBfG) und der Fülle sonstiger Normen, die direkt oder indirekt ihre (arbeitsrechtliche) Rechtsstellung regeln386. Deshalb kann selbst die Tätigkeit für Stunden oder für wenige Tage ein Arbeitsverhältnis sein387. Die normative Zuordnung kurzfristiger und geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse zum Arbeitsrecht ist für den Gesetzesinterpreten verbindlich. Sie darf nicht über einen restriktiven, am Merkmal konkreter Schutz381 Wank, DB 1992, 90 (91); ders., ZSR 1996, 387 (392 f.); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41); ders. , RdA 1999, 297 (307). 382 In diese Richtung wohl Wank, RdA 1999, 297 (302), für die an seinem Modell ausgerichtete Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV 1999. 383 So bemängelt Rieble, ZfA 1998, 327 (338), daß die wachsende Bedeutung des Human~ kapitals außer Betracht bleibt. 384 So im Ergebnis auch Boemke, ZfA 1998, 285 (300 ff.); Hromadka, NZA 1997, 569 (575 ff.); ders., DB 1998, 195 (196 ff.) ; Rieble, ZfA 1998, 327 (334 ff.); Schmidt/Schwerdtner; Scheinselbständigkeit, Rn. 46; Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 188 ff. 385 In diese Richtung vor allem Beuthien/Wehler; RdA 1978, 2 (6 f.). 386 Vgl. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, § 622 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 BGB. 387 So m. R. LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

bedürftigkeit ausgerichteten Arbeitnehmerbegriff überspielt werden. Das Kriterium der auf Dauer angelegten Tätigkeit ist andererseits aber auch zu weit. Denn damit werden Geschäftsbeziehungen zwischen offenkundig Selbständigen, die in der Praxis angesichts des Trends zur Fremdvergabe von Unternehmensfunktionen immer langfristiger werden, ebenfalls dem Arbeitsrecht unterstelle 88 . Die kritischen Fälle lassen sich mit dem Kriterium der "Dauerhaftigkeit" also gerade nicht lösen. Dasselbe gilt für die Arbeit "im wesentlichen nur für einen Auftraggeber". Eine Putzhilfe oder Pflegefachkraft wird nicht allein dadurch selbständig, daß sie mehrere Haushalte betreut389. Umgekehrt ist die Belieferung nur eines einzigen Kunden in verschiedenen Branchen - etwa der Automobilindustrie - durchaus üblich, ohne daß man auf die Idee käme, in den Zulieferem Arbeitnehmer der Automobilunternehmen zu erblicken390. Freilich kann die dauerhafte Bindung an ein und denselben Vertragspartner zu extremer Abhängigkeit führen, vor allem wenn der Beschäftigte seine Dienste persönlich zu leisten hat. Unter diesen Umständen büßt der Dienstnehmer nämlich in der Tat einen Gutteil seiner Dispositionsmöglichkeiten ein, da er seine Dienste kaum mehr anderweitig anzubieten vermag. Das allein rechtfertigt jedoch nicht die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen. Mit Recht betont die Rechtsprechung, daß der Dauer einer rechtsgeschäftliehen Verbindung keine Bedeutung für die rechtliche Einordnung des Vertrags zukommt391 . Die Natur eines Vertrags ändert sich nicht schon deshalb, weil die Dienstleistung nicht nur einmalig "punktuell", sondern eine gewisse Zeitlang erbracht werden muß. Ein Vertrag über die Wartung einer Heizanlage bleibt Werkvertrag, auch wenn er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde. Abgesehen davon ist auch der Selbständige mit jedem zusätzlichen Vertrag, den er abschließt, an anderweitiger Disposition über seine Arbeitskraft gehindert; der Unterschied zum Arbeitnehmer ist insofern allenfalls ein gradueller392. Auch jeder Arbeitnehmer kann nebenher unternehmerisch tätig werden; die Bindung an einen festen Arbeitgeber steht der anderweitigen Verwertung seiner Arbeitskraft solange nicht entgegen, wie eine Beeinträchtigung berechtigter Interessen des Arbeitgebers ausgeschlossen ist393 . Daß sich die Abhängigkeitslagen von kleinen Selbständigen und Arbeitnehmern zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht entsprechen394, verlangt nicht automatisch Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 188. So m. R. LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33. 390 Rieble, ZfA 1998, 327 (339); Romme, ZfA 1997, 251 (285); Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 189. 391 BAG, Urt. v. 21. 9. 1977, 15. 3. 1978, 15. 3. 1978, 13. 1. 1983, 27. 3. 1991, 30. 10. 1991, 30. 11. 1994, AP Nr. 24, 25, 26, 42, 43, 53, 59,74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 392 Rieble, ZfA 1998, 327 (339); Romme, ZfA 1997, 251 (285 f.). 393 LAG Düsse1dorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33, 388

389

s. 5.

394

Rieble, ZfA 1998, 327 (340).

V. Kritik an der neueren Lehre

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ihre Gleichbehandlung. § 12a TVG beweist mit der Anerkennung der Figur der arbeitnehmerähnlichen Person das Gegenteil. c) Arbeit in eigener Person

Ähnlich untauglich ist das zweite AbgrenzungsmerkmaL Die Arbeit in eigener Person ohne Mitarbeiter entspricht zwar dem Leitbild des Arbeitsvertrags; § 613 Satz I BGB verlangt aber auch vom selbständigen Dienstleister im Zweifel die Arbeit in Person 395 ; bei allen Ein-Mann-Unternehmen ist sie der RegelfalL Das Kriterium "Arbeit in eigener Person" ist allerdings ein wesentlicher Bestandteil der "persönlichen Abhängigkeit"; sie resultiert vornehmlich daraus, daß die geschuldete Dienstleistung nicht von der Person getrennt werden kann, die sie erbringt396. Richtig ist allerdings, daß, wer seine Dienste durch eine andere Person verrichten lassen kann und darf, im Zweifel über einen gewissen Unternehmerischen Spielraum verfügt, der nicht dem Leitbild des Arbeitnehmers entspricht397 . Der Umkehrschluß ist dagegen unzulässig. Nicht jeder, der seine Dienste höchstpersönlich schuldet, ist Arbeitnehmer. Für sich allein besagt das Merkmal also nichts. Wäre es konstitutiv für den Arbeitnehmerstatus, könnte die Anwendung zwingender arbeitsrechtlicher Vorschriften schon durch eine Klausel umgangen werden, die den Beschäftigten im Falle seiner Verhinderung zur Ersatzgestellung verpflichtet. Daß das nicht rechtens sein kann, belegt bereits die Erkenntnis, daß nicht nur der vertraglich Verpflichtete, sondern auch der Ersatzmann bei seiner Vertretung weisungsgebunden ise 98. d) Arbeit ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation

Bezug auf den bei Arbeitnehmern gewöhnlich nicht vorhandenen unternehmefischen Spielraum nehmen auch die letzten beiden Merkmale: Arbeit im wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation. Der typische Arbeitnehmer verrichtet seine Dienste in der Tat ohne Einsatz eigener finanzieller Mittel in den Räumen und mit den Betriebsmitteln des Arbeitgebers und als Teil der von diesem organisierten Belegschaft. Allerdings gibt es auch Beschäftigte, die zur 395 LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33; Ramme, ZfA 1997, 251 (269); Worzal/a, Arbeitsverhältnis, Rn. 190. 396 Von Gierke, Deutsches Privatrecht III (1917), S. 590 ff.; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages (1925), S. 13; Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrages (1926), S. 121; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts (1927), S. 50 f.; Farthmann, RdA 1960, 5 (6); Wlotzke, RdA 1965, 180 (185); Staudinger I Richardi, § 61! BGB Rn. 330; Söllner, Entgeltprobleme, S. 93 (97). 397 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, APNr. 97 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 398 So m. R. LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33.

94

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

Ausübung ihrer Tatigkeit eigenes Kapital einsetzen, ohne dadurch zu Selbständigen zu werden. Beispiele hierfür sind der Außendienstmitarbeiter, der für das Unternehmen mit seinem eigenen Auto unterwegs ist, der Monteur, dem das Handwerkszeug gehört, oder der angestellte Orchestermusiker, der lieber mit seinem eigenen Instrument spielt. Das Erfordernis, Betriebskapital einzusetzen, hängt folglich nicht mit der Stellung als Arbeitnehmer oder Selbständiger zusammen, sondern bestimmt sich nach der Art der in Aussicht genommenen Tätigkeie99• Wie wenig aussagekräftig der Einsatz eigenen Kapitals ist, belegt bereits die Beschäftigung freier Mitarbeiter, die für ihre Arbeit nur ihre eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten benötigen und deshalb auf gar keine Betriebsmittel angewiesen sind. Manche Dienste können aus technischen Griinden nicht mit eigenen Betriebsmitteln verrichtet werden, ohne daß damit die Mitarbeiter zu Arbeitnehmern werden müßten. Nicht von ungefähr hat deshalb die Rechtsprechung die Formel "Abhängigkeit von Apparat und Team" 1994 aufgegeben400. Ware das Merkmal Betriebskapital begriffskonstitutiv, könnte sich ein Arbeitgeber der Pflicht, einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, bereits dadurch entziehen, daß er von seinem Arbeitnehmer die Beschaffung eines teuren Betriebsmittels verlangt, an dem - wie etwa bei einem LKW - keine weitere Organisation hängt, um ihn sodann ausschließlich nach seinen Weisungen einzusetzen 401 .

2. Arbeitnehmer als GegenbegritT zum Selbständigen Eine sachgerechte Operationalisierung des Wank'schen Arbeitnehmerbegriffs kann schon deshalb nicht gelingen, weil sein Ansatz problematisch ist. Wank will den Arbeitnehmer nicht positiv anhand von Merkmalen des arbeitsvertragliehen Leistungsversprechens bestimmen, sondern er wählt den Umweg über den Begriff des selbständigen Unternehmers, als dessen Gegenstück er den Arbeitnehmerbegriff versteht. Damit handelt er sich nicht nur das Problem einer treffsicheren Umschreibung des Unternehmerstatus ein, sondern er setzt voraus, was an sich erst zu beweisen wäre, nämlich daß sich die Arbeitnehmereigenschaft allein durch Negation der Merkmale für selbständiges Unternehmertum gewinnen läßt.

a) Selbständigenbegriff

Wie schwierig es ist, den Unternehmerbegriff trennscharf zu operationalisieren, hat sich bereits oben gezeigt. Eine eigene Organisation mit Mitarbeitern, Geschäftsräumen und sonstigen Betriebsmitteln ist zwar die gewöhnliche Vorausset399 400 401

Ramme, ZfA 1997,251 (267). BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 33.

V. Kritik an der neueren Lehre

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zung für eine Unternehmerische Tätigkeit, denn erst sie befähigt den Selbständigen zu freien Unternehmerischen Entscheidungen. Daß es auch anders geht, belegen die obigen Ausführungen. Eigene Organisation, eigene Mitarbeiter, eigener Kapitaleinsatz sind deshalb weder hinreichende noch notwendige Bedingungen für freies Unternehmertum. Dasselbe gilt für das zusätzliche Kriterium "Auftreten am Markt"402 , das Wank an anderer Stelle mit "Tätigkeit gegenüber unbestimmt vielen Vertragspartnem"403 übersetzt und das schlicht die Umkehrung des Merkmals "dauerhafte Tätigkeit nur für einen Auftraggeber" darstellt. Daß der Dauer einer Vertragsbeziehung ebensowenig Bedeutung für ihre rechtliche Qualifizierung zukommt wie dem Umstand, ob eine Dienstleitung einem oder mehreren Vertragspartnern angeboten wird, braucht nicht wiederholt zu werden404. Auch vom Merkmal "Untemehmerrisiko" bleibt nicht viel. Begreift man diesen schillemden Begriff so, wie ihn die Rechtsprechung des BSG versteht, nämlich als "Marktrisiko" im Sinne eines "Risikos der Nichtverwertbarkeit der eigenen Arbeitskraft"405 , dann kennzeichnet dieses Kriterium vor allem Selbständige, die ihre Leistungen einer unbestimmten Vielzahl von Marktteilnehmern anbieten, mit denen sie einmalig abzuwickelnde Verträge schließen. Ist die Leistung erbracht, bleibt häufig offen, ob es zu neuen Aufträgen kommt; der Erfolg organisatorischer oder persönlicher Vorleistungen ist deshalb nicht selten ungewiß. Dagegen ist in den Grenzfällen selbständiger Tätigkeit dieses Risiko sehr viel geringer, namentlich dann, wenn die Dienste dauerhaft über eine längere Zeit hinweg bei ein und demselben Auftraggeber zu erbringen sind. Allerdings kann hier die Gefahr, nach Vertragsende keinen neuen Auftraggeber zu finden, und die damit verbundene (spätere) Erfolglosigkeit persönlicher Vorleistungen sehr viel größer sein als bei einmaligem Leistungsaustausch. Ein solches Risiko ist aber keine Besonderheit von Selbständigenverträgen, sondern geht mit jedem Dauerschuldverhältnis einher. Da auch der Arbeitnehmer nicht davor gefeit ist, namentlich in Fällen betriebsbedingter Kündigungen, läßt sich daraus kein trennscharfes Kriterium herleiten. Sieht man das Unternehmerwagnis dagegen in der Möglichkeit, den für den Gewinn maßgeblichen Umsatz zu beeinflussen406 , so trifft auch dieser Gesichtspunkt nur auf Selbständige zu, die ihre Leistungen überwiegend einmalig-punktuell anbieten. Ihr Umsatz läßt sich mühelos durch den Abschluß zusätzlicher Verträge steigern, denen stets neue (Vergütungs-)Bedingungen zugrundegelegt werden können. Steht ein Dienstnehmer dagegen in einer längerfristigen Vertragsbindung zu ein und demselben Auftraggeber, die seine Arbeitskraft voll in Anspruch nimmt, 402

Wank, DB 1992, 90 (91); ders., Empirische Befunde, S. 76.

Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). s. s. 77. 405 BSG, Urt. v. 16. 9. 1976, USK 76196; Urt. v. 27. 3. 1980, 18. 11. 1980, SozR 2200 § 165RVONr. 45,51;Urt.v. l2.12. 1990,SozR3-4100§4Nr.l. 406 Vgl. z. B. BSG, Urt. v. 17. 5. 1973, USK 7358. 403

404

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

ist dieser Weg im allgemeinen versperrt. Während der Laufzeit des Vertrags ist seine Vergütung keinen Marktschwankungen ausgesetzt, sondern bleibt wie bei Arbeitnehmern konstant. b) Transzendieren der konkreten Vertragsbeziehung aa) Bedeutung

Wer wie Wank den Arbeitnehmer als Gegenstück zum Selbständigen definiert, verortet den für die Abgrenzung maßgeblichen Gesichtspunkt außerhalb der konkreten Vertragsbeziehung407 . Ob der Betreffende Selbständiger ist, läßt sich nämlich nicht schon anhand des vertraglichen Leistungsversprechens ermitteln, sondern ergibt sich erst aus dem Gesamtbild seiner Tätigkeit. Dazu muß aber die Perspektive des konkret abgeschlossenen Rechtsgeschäfts zugunsten einer Sichtweise verlassen werden, die anstau auf den Vertragsinhalt allein auf persönliche Merkmale, wie etwa auf den "Status" der Handelnden, abstellt408 . Damit ergeben sich vergleichbare Probleme wie bei der Abgrenzung des Handels- oder Verbraucherschutzrechts vom allgemeinen Privatrecht409 . Bekanntlich bestimmt sich der Anwendungsbereich dieser Sonderprivatrechte ebenfalls nach Merkmalen, die außerhalb des vertraglichen Leistungsversprechens angesiedelt sind. Man sieht es einem Kauf-, Werk- oder Darlehensvertrag nicht ohne weiteres an, ob er von einem Kaufmann, einem Verbraucher oder einer sonstigen Person geschlossen worden ist. Erst wenn feststeht, daß der Betreffende in nicht gerade unerheblichem Umfange gewerblich tätig wird, gilt für ihn das Handelsrecht; erst wenn klar ist, daß der Vertrag zu privaten und nicht zu geschäftlichen (gewerblichen oder selbständigen beruflichen) Zwecken geschlossen wurde, gilt das Verbraucherschutzrecht. bb) Probleme

Die Probleme, die ein solches "Transzendieren" der konkreten Vertragsbeziehung mit sich bringt, liegen auf der Hand. Umstände, die außerhalb des Vertrags nur in der Sphäre der einen Partei liegen, entziehen sich dem Erkenntnis- und Einflußbereich der anderen Partei 410. Merkmale wie "Eigenkapital" oder "ein oder 407 LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 71 ; ausf. Ramme, ZfA 1997, 251 (260 f., 270 ff., 273 ff.). 408 Wank ist sich dieser Sichtweise durchaus bewußt. Da er den Selbständigenbegriff außerhalb einer bestimmten Vertragsform verortet, spielt die Binnendifferenzierung des Selbständigenrechts, etwa die Unterteilung in Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge, für ihn keine Rolle, vgl. Wank, Empirische Befunde, S. 21. 409 Hierzu ausf. Preis, ZHR 158 (1994), S. 567 ff. 4 10 Reinecke, ZIP 1998, 581 (587).

V. Kritik an der neueren Lehre

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mehrere Arbeitgeber" betreffen die sonstige Erwerbstätigkeit oder die Privatsphäre des zur Dienstleitung Verpflichteten. Da sie kaum näher bekannt sind, weil sie nicht ohne weiteres offenbart werden müssen, würde dem Dienstberechtigten Unmögliches abverlangt, wenn er die objektiv gegebene Vertragsform erkennen und danach handeln sollte411 • Handels- und Verbraucherschutzrecht lösen das Problem durch Beweislastregeln. Damit dem Rechtsverkehr schwierige und zeitaufwendige Erkundigungen im Hinblick auf die nicht stets erkennbare Kaufmannseigenschaft erspart bleiben, wird nach der Konzeption des neuen Kaufmannsbegriffes412 vermutet, daß ein Gewerbetreibender einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigt; bis zum Beweis des Gegenteils hat er als. Kaufmann zu gelten(§ 1 Abs. 2 HGB). Ferner wird gesetzlich vermutet, daß das von einem Kaufmann abgeschlossene Rechtsgeschäft zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehört (§ 344 HGB)413 . Auch die Anwendbarkeit des Verbraucherschutzrechts wird zuweilen durch Beweislastregeln erleichtert. Da die insoweit maßgebliche private Zweckbestimmung eines Rechtsgeschäfts als "inneres persönliches Merkmal" nur selten offenkundig ist, wird sie vom Gesetzgeber in manchen Fällen unterstellt414. Beweislastregeln müssen allerdings dort versagen, wo es nicht um den Nachweis von Tatsachen geht, sondern um die Frage ihrer rechtlichen Bewertung. Sie bieten keine Lösung, wo sich der Anwendungsbereich einer sonderprivatrechtliehen Regelung erst aus einer Gesamtabwägung aller Umstände ergibt, die um so schwerer zu treffen ist, je unbestimmter die maßgeblichen Kriterien sind. Wer den Arbeitnehmerbegriff an außerhalb des Vertrags liegende Umstände knüpft, muß überdies in Kauf nehmen, daß sich diese Merkmale im Laufe der Zeit ändern können. Kapital kann verloren oder gewonnen, eine Nebenbeschäftigung gefunden oder aufgegeben werden. Käme es allein auf äußere Gesichtspunkte an, hätte eine Veränderung unweigerlich einen Wechsel der Vertragsnatur LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 33, S. 4. Vgl. Handelsgesetzbuch i.d.F.d. Handelsrechtsreformgesetzes v. 22. 8. 1998, BGBI. I s. 1474. 413 Freilich ist nach wie vor das gewerbliche Handeln des Unternehmers nachzuweisen. Das verlangt nach allgemeiner Meinung eine selbständige, auf Dauer angelegte, nicht als Ausübung eines freien Berufes zu qualifizierende entgeltliche Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt oder sich zumindest als ein Auftreten am Markt im Wettbewerb mit gewinnorientierten Privatunternehmen darstellt, vgl. BGHZ 33, 321 (324 ff.); 49, 258 (260); 95, 155 (157). 414 So gilt das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) im Ergebnis zwar nur für Verbraucher i. S. d. § 13 BGB; das Gesetz geht jedoch zunächst davon aus, daß alle natürlichen Personen als Verbraucher i. S. d. VerbrKrG anzusehen sind. Erst wenn feststeht, daß ein Kredit einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit dient, gilt das Gesetz nicht; das bildet nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG ("es sei denn") allerdings die beweisbedürftige Ausnahme. Diesen Nachweis hat der Kreditgeber als Normverpflichteter zu erbringen, der - so die Vermutung des Gesetzgebers - dem Kreditnehmer strukturell überlegen ist. Gelingt der Nachweis nicht, bleibt es bei der Anwendung des Gesetzes. 411

41 2

7 Maschmann

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

zur Folge415 . Das ist nicht im Sinne der Parteien. Die strikte Bindung an den zum Abschluß des Vertrags vereinbarten Geschäftsinhalt immunisiert ihre Rechtsbeziehung gegen einen Wandel der zugrundeliegenden Bedingungen, die deshalb nicht ohne weiteres auf den Vertrag durchschlagen können. Das ist um so wichtiger, je langfristiger der Vertrag angelegt ist. Gerade in Dauerschuldverhältnissen sind die Parteien auf eine stabile Geschäftsgrundlage und eine verläßliche Vertragsqualifizierung angewiesen. Abgesehen davon bleibt unerfindlich, weshalb sich die Natur eines Dienstleistungsverhältnisses ändern soll, wenn die geschuldete Tätigkeit statt durch einen Großbetrieb von einem Ein-Mann-Unternehmer ohne nennenswerte eigene Betriebsmittel verrichtet wird. Schließlich führt die Berücksichtigung externer Umstände jedenfalls so, wie sie die neuere Lehre handhabt, zu einer "verzerrten" Betrachtungsweise416 • Die die konkrete Vertragsgestaltung überschreitende Perspektive wird nämlich allein auf Seiten des Selbständigen eingenommen. Nur bei ihm soll der Status maßgeblich sein, d. h. der von einem bestimmten Vertragstyp unabhängige Unternehmerische Entscheidungsspielraum nach innen und außen, mit der Folge, daß sich nur bei ihm die Frage nach der eigenen betrieblichen Organisation und der Marktorientierung stellt. Dagegen bleibt auf Seiten des Arbeitnehmers die Sicht auf die konkrete Vertragsbeziehung beschränkt. Dadurch wird miteinander verglichen, was an sich nicht vergleichbar ist: ein rechtsgeschäftsunspezifischer ,,Statusbegriff" mit einem vertragsformtypischen Klassenbegriff. Hätte man den Arbeitnehmerbegriff als Statusbegriff aufzufassen, was die notwendig Konsequenz seiner Definition als Gegenstück zum Selbständigbegriff wäre, müßte man auch beim Arbeitnehmer sämtliche "externen" Umstände in Betracht ziehen. Man hätte dann insbesondere zu prüfen, ob und wieweit er sich trotz seiner arbeitsrechtlichen Verpflichtungen (noch) untemehmerisch betätigen könnte417 . Im Ergebnis wäre der Unterschied zwischen selbständiger und abhängiger Tätigkeit nur quantitativer, nicht aber qualitativer Natur; auch der Arbeitnehmer wäre "an sich" als Unternehmer zu betrachten, freilich in einem "geringeren Grad". Folgerichtig müßte zur Unterscheidung ein "hinreichender Grad" von Unternehmertum bestimmt werden. Genau darauf läuft Wanks Ansatz hinaus. Allerdings versperrt die soeben beschriebene "verzerrte Perspektive" eine sachgerechte Zuordnung, da der Blickwinkel bei einem langfristig an einen Auftraggeber gebundenen Dienstleister von vomherein auf dieses Dienstleistungsverhältnis beschränkt ist und die Möglichkeit zum Abschluß zusätzlicher Verträge gar nicht in den Blick gerät.

415 416 417

LAG Düsseldorf, Urt. v. 4. 9. 1996, LAGE§ 611 BGB ArbeitnehmerbegriffNr. 33, S. 4. Romme, ZfA 1997, 251 (272 ff.). Romme, ZfA 1997, 251 (273 f., 275 ff., 290 f., 295 f.).

V. Kritik an der neueren Lehre

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c) Arbeitnehmerbegriff durch Negation der Merkmale des Selbständigenbegriffs Selbst wenn es gelänge, den Selbständigenbegriff hinreichend sicher zu fassen, bliebe das methodische Problem, ob sich die Arbeitnehmermerkmale durch einfache Negation der Kennzeichen freien Unternehmertums gewinnen lassen. Das ist nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich das Gegenstück zum Selbständigen bildet. Von dieser Grundannahme geht die neuere Lehre wie selbstverständlich aus418 . Sie ist gleichsam ihr nicht mehr hinterfragbares Axiom, das sich unweigerlich ergibt, wenn man - insoweit sogar der traditionellen Lehre folgend - die allgemeine Arbeitnehmerdefinition aus einer Umkehr der für selbständige Handelsvertreter gültigen Begriffsbestimmung der § 84 Abs. 1 Satz 2 HOB herleitet. Daß dieser Ansatz gleichwohl unhaltbar ist, zeigen die folgenden Überlegungen.

aa) Arbeitnehmer als Anbieter einer (unselbständigen) Dienstleistung

Ökonomisch betrachtet ist auch der Arbeitnehmer Unternehmer, und zwar im Sinne einer zu Erwerbszwecken produzierenden Einheit. Seine Tätigkeit ist eine gegen Geld tauschbare Leistung. Im Hinblick auf den Gegenstand der am Markt angebotenen Güter läßt sich zwar die Dienstleistung von der Warenproduktion abgrenzen, nicht aber die abhängige von der selbständigen Arbeit419 . Unter diesem Aspekt ist das Gegenbild zum Unternehmer als Produzenten nicht der Arbeitnehmer, der ja im Hinblick auf seine Arbeitskraft selbst Anbieter ist, sondern der Verbraucher als die für private Zwecke konsumierende Einheit. Dieser Sichtweise entspricht die seit dem 27. 6. 2000 vereinheitlichte Definition des Verbrauchers, unter dem das Gesetz eine natürliche Person versteht, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB)420. Den Verbraucher421 konnte der Gesetzgeber nur im Wege einer negativen Funktionalbeschreibung in Abgrenzung zum Unternehmer beschreiben422 ; zu ungleich sind die Zwecke, die Motive und die gemeinsamen Interessen, als daß sie sich in einem positiven BeWank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 37 ff.; ders. , Empirische Befunde, S. 21. Rieble, ZfA 1998, 327 (335). 420 Vgl. Art. 2 I Nr. 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts v. 27. 6. 2000, BGBI. I S. 897. 421 In der Literatur wird als Verbraucher zumeist derjenige angesehen, der Waren und Dienstleistungen für den privaten Bedarf erwirbt, vgl. E. von Hippel, Verbraucherschutz, 1986, S. 3; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 13 jeweils m. w. N. 422 Unter diesem versteht das Gesetz eine natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluß eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt(§ 14 BGB). 41 8 419

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

griff einfingen ließen. Im Verbraucherschutzrecht ist die Konsumentendefinition über das Gegenbild des Unternehmers auch von innerer Logik, ist doch der Unternehmer der verbraucherschutzrechtlich Verpflichtete und damit der natürliche "Gegenspieler" des Verbrauchers. Die Gegenüberstellung Unternehmer I Verbraucher bereitet schon deshalb keine Probleme, weil es sich beide Male um vertragsunspezifische Statusbegriffe handelt, deren Perspektive nicht auf einen konkret geschlossenen Vertrag beschränkt ist423 .

bb) Keine dichotome Merkmalsverteilung

Selbst wenn man die Fragestellung ökonomisch gesehen auf die "Anbieterseite" beschränkt, also fragt, inwieweit sich Selbständige und Arbeitnehmer als Dienstleister unterscheiden, ist eine Bestimmung durch eine einfache Negativdefinition nicht möglich. Negativabgrenzungen sind nämlich allein dann bedenkenfrei, wenn die Merkmale, an die angeknüpft wird, "dichotom" verteilt sind. Nur wenn eine Gesamtgruppe genau in zwei Gruppen zerfällt, darf die Zugehörigkeit zu der einen Gruppe durch das Fehlen von Merkmalen, die für die Zugehörigkeit zu der anderen Gruppen sprechen, definiert werden424 ; freilich bedarf es hierzu trennscharfer Kriterien, die jeweils nur auf Mitglieder der einen oder der anderen Gruppe zutreffen, niemals aber bei beiden zugleich vorliegen. Dagegen sind Negativabgrenzungen generell ausgeschlossen, wenn die Abgrenzungskriterien nicht dichotom verteilt sind, weil sich der Kreis der potentiell als Normadressaten in Betracht Kommenden in drei oder mehr Untergruppen spaltet. In diesem Fall kann die Negativabgrenzung, obwohl sie durchaus trennscharf erfolgt, trotzdem zu einer unrichtigen Einordnung führen. Gerade das ist bei Dienstleistungsverhältnissen der Fall. Wer, wie die neuere Lehre es unternimmt, den Arbeitnehmer als Gegenstück zum Selbständigen definiert, ignoriert, daß die Gesamtheit der Dienstleister nicht in zwei, sondern in drei Untergruppen zerfällt: den Selbständigen stehen die Arbeitnehmer und die Arbeitnehmerähnlichen gegenüber425 . Deshalb können die Arbeitnehmermerkmale nicht durch bloße Negierung der für Selbständige zutreffenden Eigenschaften beschrieben werden426. Es fehlt dann nämlich ein Kriterium, durch das sich Arbeitnehmer 423 Zwar spielt auf Seiten des Verbrauchers der konkret abgeschlossene Vertrag eine Rolle; zur Bestimmung des Merkmals "Rechtsgeschäft weder für eine gewerbliche noch für eine selbständige berufliche Tätigkeit" muß die auf den konkreten Vertrag beschränkte Perspektive letztlich aber wieder aufgegeben werden. 424 Beispiel: Der Begriff .,Sache" zerfällt in die Unterbegriffe .,Immobilie" und .,Fahrnis". Definiert wird der Begriff der "unbeweglichen Sache"; aus seiner Negation ergibt sich zweifelsfrei der Begriff "bewegliche Sache". 425 BAG, Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Brandenburg; Hromadka, NZA 1997, 569 (576); ders., DB 1998, 195 (196); Reinecke, ZIP 1998, 581 (585). 426 Hromadka, NZA 1997, 569 (576); Reinecke, ZIP 1998,581 (587).

V. Kritik an der neueren Lehre

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von Arbeitnehmerähnlichen abgrenzen lassen. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerähnliche einerseits unterscheiden sich von "echten" Selbständigen andererseits im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Abhängigkeit. Die positive Aussage ist trennscharf: Echte Selbständige sind wirtschaftlich unabhängig; ihre Verneinung ist es nicht: Arbeitnehmer sind typischerweise wirtschaftlich abhängig, Arbeitnehmerähnliche sind es definitionsgemäß. Die Umkehrung des Merkmals "wirtschaftlich unabhängig" erfaßt die Arbeitnehmereigenschaft also nur unzureichend.

Wank hält dem entgegen, daß es sich bei der Kategorie der Arbeitnehmerähnlichen in Wahrheit um eine Untergruppe der Selbständigen handelt427 , so daß sich die Frage nach der Eigenschaft als Arbeitnehmerähnlicher gar nicht stellt, wenn jemand bei zutreffender Arbeitnehmerdefinition den Arbeitnehmern zuzurechnen ist428 . Dieser Einwand verfängt nicht, weil er von falschen Voraussetzungen ausgeht. Wie gesehen, läßt sich der Arbeitnehmerbegriff gerade nicht durch eine Negierung der für Selbständige charakteristischen Merkmale gewinnen, da die Negation, so wie sie von der neueren Lehre verstanden wird - nämlich im Sinne von "wirtschaftlicher Abhängigkeit" -, sowohl auf Arbeitnehmer wie auf Arbeitnehmerähnliche zutrifft. Abgesehen davon ist der Begriff des Arbeitnehmerähnlichen wie der des Selbständigen letztlich vertragstypunspezifisch. Zu seiner näheren Bestimmung muß das konkrete Beschäftigungsverhältnis verlassen werden, weil sich nur so das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit (vgl. § 12a TVG) zutreffend erfassen läßt. Er läßt sich nur dann mit dem Arbeitnehmerbegriff vergleichen, wenn man diesen ebenfalls als Statusbegriff auffaßt. Das geschieht, wie gesehen, jedoch gerade nicht; bei Arbeitnehmern beschränkt sich die Perspektive auf das konkrete Beschäftigungsverhältnis.

3. Die unangemessene Risiko-Chance-Kombination Als wichtigstes Merkmal gilt Wank das der "Risikokombination". Nicht die Übernahme eines Unternehmerrisikos mache eine Person zum Selbständigen, sondern die Ausgewogenheit von Risiken und Chancen. Anderenfalls würde bereits die bloße Abwälzung von Risiken den Unternehmerstatus eines Beschäftigten begriinden429; zu echtem Unternehmertum gehöre aber beides: Risiken und Chancen. Allerdings kann mit dem Risiko-Chance-Verhältnis zweierlei gemeint sein: entweder die "Risikokombination", die sich allgemein-abstrakt aus der Teilnahme am 427 Das wird von der traditionellen Auffassung nicht bestritten, vgl. Boemke, ZfA 1998, 285 (317); Buchner, NZA 1998, 1144 (1148); Griebeling, RdA 1998, 208 (210); Hromadka, NZA 1997, 569 (576); ders., DB 1998, 195 (198). 428 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 82 ff., 235 ff.; ders., Empirische Befunde, S. 89; ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (43). 429 Wank, DB 1992, 90 (91); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40); in diese Richtung auch BSG, Urt. v. 13. 7. 1978, SozR 2200 § 1227 Nr. 17.

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

Markt ergibt, oder jene, die aus der konkreten Gestaltung eines Vertrags und seiner Durchführung folgt.

a) Risiko aus der Teilnahme am Markt

Stellt man auf die Marktteilnahme ab430 , hängt die Vertragsqualifizierung entscheidend von außervertraglichen Momenten ab; sie ist damit der Willensentscheidung der Parteien entzogen. Zu prüfen wäre, ob der Markt dem Auftragnehmer genügend Möglichkeiten zur Gewinnerzielung bietet oder ob das Risiko, Verluste zu erleiden, überwiegt. Das läßt sich selten genau vorhersagen431 und schon gar nicht anhand operationaler juristischer Maßstäbe bestimmen432. Der Geschäftserfolg hängt nicht zuletzt vom Unternehmerischen Geschick ab. Diesen zu beurteilen, ist aber weder Sache der Gerichte, noch kann dieser die Vertragsnatur bestimmen. Ware es anders, würde sich die Statusfrage nach der Konjunktur und dem Engagement des Auftragnehmers richten und wäre ständigen Schwankungen ausgesetzt. Beides hat der Auftraggeber nicht zu vertreten. Aber nicht nur das. Sie wäre auch einseitig manipulierbar: durch den Dienstherren, wenn er mit der Erteilung von Aufträgen zurückhält, durch den Auftragnehmer, wenn er sich weniger als üblich anstrengt. Im übrigen gibt es keine Rechtfertigung dafür, dem Auftraggeber die Fremdvorsorge für den Auftragnehmer aufzubürden, nur weil dessen Marktchancen unzureichend sind433 . Die Arbeitnehmereigenschaft würde sich doch wieder allein nach der wirtschaftlichen Schutzbedürftigkeit bemessen. Arbeitsrecht gilt zwar typischerweise für Schutzbedürftige, es ist aber gerade kein "Sonderrecht der nicht zur Eigenvorsorge Fähigen".

b) Unangemessene Vertragsgestaltung aa) Bedeutung

Wenn überhaupt, kann nur die "Risikokombination" in Betracht kommen, die sich aus der Gestaltung des konkreten Vertrags ergibt, denn nur diese haben die Parteien in der Hand. In neueren Abhandlungen versteht Wank das Risiko-Chance430 So Wank, wenn er auf das "Marktrisiko" abstellt, vgl. etwa NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40); auch Hromadka, DB 1998, 195 (197), meint, eine unangemessene Risikokombination hänge vor allem vom Markt ab. 431 Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (42) begegnet diesem Einwand mit der Einschränkung, daß selbständig nur derjenige sein könne, wer die für die jeweilige Tatigkeit erforderlichen Mindestvoraussetzungen mitbringe. Daran fehlt es Wank zufolge, wenn von vornherein absehbar ist, daß die finanzielle Ausstattung auf keinen Fall ausreichen kann. 432 Griebeling, RdA 1998, 208 (214). 433 Hromadka, DB 1998, 195 (197).

V. Kritik an der neueren Lehre

103

Verhältnis tatsächlich nur noch in diesem Sinne434 . Aber selbst das bereitet Schwierigkeiten. Wank geht es um die Angemessenheit der Risikokombination. Diese sieht er idealtypisch nur beim "echten" Selbständigen verwirklicht, nur dieser habe einen "wirklichen Unternehmerischen Entscheidungsspielraum"435 . Notwendig ist das freilich nicht. Bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit steht den Parteien auch eine unangemessene Vertragsgestaltung frei. Hiervon kann die Vertragsqualifizierung aber nicht wirklich abhängen.

bb) Unzulässige Verschränkung von Inhalts- und Statuskontrolle

Wer wie die Vertreter der neueren Lehre zur Bestimmung des Arbeitnehmerstatus allein auf die vertragliche Beschränkung unternehmenscher Freiheiten abstellt, zieht eine Möglichkeit, die an sich näher liegt, gar nicht erst in Betracht: Klauseln, die die Spielräume zu freier unternehmenscher Betätigung unangemessen beschränken, können gerade aus diesem Grunde unwirksam sein. Richtigerweise müßte sich deshalb an die Frage, ob Entscheidungsbefugnisse des Dienstnehmers in erheblichem Umfang beschränkt werden, die Prüfung anschließen, ob diese Beschränkung zulässig ist. Das läßt sich nur im Wege einer Inhaltskontrolle des gesamten Vertrags feststellen. Eine solche Inhaltskontrolle kann nicht ohne jeden Bezugspunkt erfolgen; sie muß sich an einem konkreten Leitbild orientieren. Welches Leitbild der Prüfung zugrunde zu legen ist, muß bereits feststehen, bevor mit der Kontrolle begonnen wird, denn nach ihm bemißt sich, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die unternehmefischen Gestaltungsspielräume eines Dienstnehmers beschränkt werden dürfen. Dabei reagiert das Selbständigenrecht auf Beschränkungen unternehmenscher Freiheiten sehr viel sensibler als das Arbeitsrecht. Sein Ziel ist die Wahrung "relativer Selbständigkeit". Es läßt gewisse vertrags- und marktimmanente Abhängigkeiten des Dienstnehmers zu und wehrt nur ungerechtfertigte oder unangemessene Beschränkungen ab436 . Demgegenüber nimmt das Arbeitsrecht die durch Wortlaut oder Durchführung des Vertrags bewirkte Unselbständigkeit des Dienstnehmers als unabänderlich hin und reagiert darauf mit kompensatorischer Fürsorge, vor allem mit einem weitreichenden Kündigungsschutzrecht Ob sich das Leitbild, nach dem sich die Inhaltskontrolle eines Vertrags über eine Dienstleistung bernißt, am Selbständigenrecht oder am Arbeitsrecht orientiert, kann nun seinerseits nicht davon abhängen, inwieweit der Dienstnehmer durch eine bis ins Einzelne vorgegebene Leistungspflicht noch zu selbständiger Tätigkeit in der Lage ist. Vorab müßte nämlich wiederum die Zulässigkeit der dem Dienst-

435

Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41 f.). Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41).

436

Rieble, ZfA 1998, 327 (355).

434

104

B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

nehmer zugemuteten Beschränkungen im Wege der Inhaltskontrolle geprüft werden, und dies würde erneut die Ermittlung des einschlägigen Leitbildes verlangen. Das Ergebnis wäre ein unendlicher Zirkel: Das Leitbild für die Inhaltskontrolle richtete sich nach dem Umfang der Beschränkungen, deren Zulässigkeit wieder vom Leitbild abhinge, das sich nach dem Umfang der Beschränkungen bestimmte. Statuskontrolle und Inhaltskontrolle verliefen ineinander verschränkt. Diesem Zirkel entkommt nur, wer für die Statusbestimmung nicht auf ein quantitatives, sondern ein qualitatives Merkmal abstellt. Nicht der Grad der Beeinträchtigung unternehmerischer Freiheit ist ausschlaggebend, sondern ihre Ursache, namentlich, daß der Dienstnehmer einem allgemeinen Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. cc) "Schwellenwert" unternehmerischer Beschränkung ?

Läßt man, wie es die neuere Lehre nahelegt, die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschränkung unternehmeciseher Betätigungsmöglichkeiten außer acht, müßte zumindest eine Art "Schwellenwert" bestimmt werden. Unterhalb dieses Wertes würden Beschränkungen freien Unternehmertums vom Selbständigenrecht kassiert, oberhalb davon zwar hingenommen, aber durch die Anwendung arbeitsrechtlicher Schutznormen kompensiert. Einen solchen Schwellenwert gibt es nicht, und es kann ihn auch nicht geben. Aus einem Selbständigenvertrag wird nicht deshalb ein Arbeitsvertrag, weil er den Dienstnehmer in einem Kernbereich unternehmeciseher Tätigkeit beschränkt. Zwar unterscheiden sich Arbeitsvertrag und Selbständigenvertrag im Hinblick auf die Umstände, unter denen die Dienste zu erbringen sind; entscheidend ist aber nicht das Maß der Einschränkung, sondern deren Ursache. Diese erkennt freilich nicht, wer mit der neueren Rechtsprechung den Arbeitnehmer nur negativ und nur in Abgrenzung zur freiheitlichen Gestaltung der Tätigkeit eines Selbständigen definiert, ohne positive Erkennungsmerkmale zu formulieren. Ausschlaggebend kann aber nur sein, ob sich der Dienstnehmer ausdrücklich oder stillschweigend einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht unterworfen hat. Ist das zu bejahen, ist der Betreffende Arbeitnehmer; die aus der Anerkennung des Leitungsrechts folgenden Einschränkungen sind grundsätzlich hinzunehmen, da sie wesensmäßig mit der Stellung als Arbeitnehmer zu vereinbaren sind. Fehlt es an einer solchen Unterwerfung, sind die Beschränkungen an den Maßstäben des Selbständigenrechts zu messen. Nur hier macht die Prüfung Sinn, ob sachliche Gründe für eine Beschränkung unternehmeciseher Freiheit bestehen - nach innen im Hinblick auf die eigene Organisation, nach außen im Hinblick auf das Auftreten am Markt -, und ob sich die Einschränkungen im Rahmen des Angemessenen halten. Ist dieses zu verneinen, wird aus dem selbständigen Dienstleister nicht automatisch ein Arbeitnehmer, sondern die unzulässigen Klauseln sind zu kassieren.

V. Kritik an der neueren Lehre

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dd) Rechtssicherheit und Gleichbehandlung

Wer zur Ermittlung der Arbeitnehmereigenschaft nur auf die unangemessene Beschränkung unternehmerischer Entscheidungsspielräume abstellt, steht noch vor einem weiteren Problem. Er verfügt nämlich über kein gleichmäßig anwendbares, für sämtliche Dienstleistungsverhältnisse maßgebliches Abgrenzungsmerkmal, sondern er muß dieses einzelfallbezogen entwickeln. Das widerspricht aber den Grundsätzen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte. Auf der Ebene der Abgrenzung, bei der es um die abstrakt-generelle Unterscheidung der verschiedenen vertraglichen Ordnungsmodelle geht, kann es gerade nicht auf die Angemessenheit einer konkret zu beurteilenden Vertragsgestaltung ankommen. Aus einem Selbständigenvertrag wird nicht deshalb ein Arbeitsvertrag, weil seine Pflichtenstruktur "unangemessen" ist. Vielmehr weist der Arbeitsvertrag eine ihm eigentümliche Risikoverteilung auf, die für diesen Vertragstyp die angemessene, weil gesetzlich vorgesehene oder verkehrsübliche ist. Ob die Rechte- und Pflichtenstruktur ausgewogen ist, spielt auf der Ebene der Abgrenzung daher keine Rolle. Solange unklar bleibt, was die Merkmale einer "unangemessenen Vertragsgestaltung" sind, läßt sich der von der neueren Lehre beschrittene Weg auch nicht als Konkretisierung einer noch inhaltsoffenen Generalklausel verstehen. ee) Freiwilligkeit

Nicht viel weiter hilft die Überlegung, ob das Unternehmerrisiko freiwillig übernommen wurde. Fehl geht indes die Kritik, die behauptet, das Freiwilligkeitskriterium sei schon deshalb untauglich, weil grundsätzlich niemand zum Abschluß eines Vertrags und der damit verbundenen Risikozuweisung verpflichtet sei437 . Freiwillige oder unfreiwillige Risikoübernahme heißt auch nicht, ob jemand gern Unternehmer ist oder nicht438 . Was Wank meint, ist etwas anderes. Freiwillig sei die Risikoübernahme, wenn sie vom Auftragnehmer gewünscht und nicht vom Auftraggeber aufgedrängt wurde; das komme in Betracht, wenn der Vertrag auf Drängen des Auftragnehmers gestaltet wurde oder der Auftragnehmer die freie Wahl zwischen einem Arbeits- oder einem Selbständigenvertrag hatte439 . Abgesehen davon, daß sich die Umstände, unter denen der Vertrag zustande gekommen ist, bei einem Dauerschuldverhältnis, das wie das Arbeitsverhältnis im Regelfalle viele Jahre besteht, später selten genau nachweisen lassen440 , ist das FreiwilligkeitskriteIn diese Richtung aber Griebeling, RdA 1998,215. So aber Hromadl«l, DB 1998, 195 ( 196). Hromadka hat natürlich insofern Recht, als es auf dieses Kriterium nicht ankommen kann, weil es keinen Bezug zum konkreten Beschäftigungsverhältnis hat; ähnlich Boemke, ZfA 1998, 285 (323). 439 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 131; ders. , NZA Sonderheft 1999, S. 38 (41). 440 Hromadka, DB 1998, 195 (196). 437

438

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

rium auch sonst kaum brauchbar. In der Praxis werden die wenigsten Verträge über Dienstleistungen frei ausgehandelt, sondern sie basieren auf vorformulierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Auftraggeber wird aus Gründen der Rationalisierung und der Gleichbehandlung kaum in der Lage sein, auf Wünsche der Auftragnehmer einzugehen. Die Überlegenheit des Auftraggebers, die sich daraus tatsächlich oder nur typischerweise ergibt, sagt jedoch nichts über den "Status" des Dienstleistenden aus. Allgemeine Geschäftsbedingungen finden sich in Selbständigen- wie in Arbeitsverträgen. Es führt auch nicht weiter, die Abgrenzung danach vorzunehmen, ob dem Auftragnehmer die Wahl zwischen Selbständigen- oder Abhängigenvertrag gewährt wurde. Nicht nur, daß ein solches "Optionsrecht" in der Praxis kaum gewährt wird441 ; jemand kann sich auch ohne Wahlmöglichkeit- freiwillig - für einen Selbständigenvertrag entscheiden, und zwar dann, wenn ihm die Chancen freien Unternehmertums größer erscheinen als die Risiken442. In diesem Fall läßt sich nur prüfen, ob die Risikozuweisung nach den Maßstäben des Selbständigenrechts zulässig ist.

VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen Das Ergebnis der bisherigen Untersuchung läßt sich folgendermaßen zusammenfassen: 1. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von anderen Dienstleistungsverhältnissen erfolgt bislang nicht über den Begriff des Arbeitsvertrags, sondern über den des Arbeitnehmers. Wahrend die traditionelle Auffassung die Arbeitnehmereigenschaft direkt anhand des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit ermittelt, wählt die neuere Lehre den Umweg über den Begriff des Selbständigen, den sie durch die Übernahme eines Unternehmerrisikos charakterisiert sieht, um sodann den Arbeitnehmer als dessen Gegenstück zu definieren. Beide Sichtweisen gliedern die Oberbegriffe - persönliche Abhängigkeit bzw. Unternehmerrisiko - weiter auf. So zerfällt das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit in die Untermerkmale Weisungsgebundenheit, Eingliederung und detaillierte Leistungsvorgabe, der Gesichtspunkt der Übernahme eines Unternehmerrisikos in die Prüfungspunkte Auftreten am Markt(= Arbeit nicht nur für einen Auftraggeber) mit eigener Organisation(= eigene Mitarbeiter, eigene Betriebsmittel usw.) bei nicht unangemessener Beschränkung unternehmenscher Entscheidungsspielräume. 2. Beide Auffassungen beschreiben zutreffend den empirischen Normal- oder Durchschnittstyp; sie haben aber Schwierigkeiten, die Grenzfälle sicher zu erfassen. Das liegt nicht zuletzt daran, daß beide Ansichten sämtliche Umstände des 441 Die Verpflichtung, einen in sich ausgewogenen Auftrag oder einen Arbeitsvertrag anzubieten, ginge weit über eine Statuskontrolle hinaus, vgl. Hromadka, DB 1998, 195 (1 97). 442 Vgl. nur Hromadka, DB 1998, 195 (197). Das gesteht Wank zu, vgl. NZA Sonderheft 1999, s. 38 (41).

VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen

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Einzelfalles berücksichtigen wollen. Der Katalog relevanter Abgrenzungsmerkmale wird offengehalten. Damit gerät die Abgrenzung in die Gefahr, beliebig und zu einer Sache reiner (richterlicher) Dezision zu werden. Zugleich wird der methodische Unterschied zwischen abstrakt-genereller Abgrenzung und individuell-konkreter Vertragsqualifizierung verwischt; diese dient der Bestimmung der Rechtsnatur eines Dienstleistungsverhältnisses im konkreten Einzelfall, jene der allgemeinen Charakterisierung des Arbeitsvertrags als Vertragsart. Ein solches Vorgehen widerspricht den Geboten der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit Sie verlangen die Klarheit, Bestimmtheit und gleichmäßige Anwendung von Rechtsvorschriften. Diesen Anforderungen wird allein ein "geschlossener Tatbestand" gerecht, der eine überschaubare Anzahl von Abgrenzungsmerkmalen enthält. Ein solcher Ansatz schließt den Rückgriff auf Indizien nicht aus. Auf sie kann nicht verzichtet werden, da sich die letztlich relevanten Kriterien zuweilen nur indirekt über Hilfstatsachen ermitteln lassen. Ihre Verwendung ändert allerdings nichts am numerus clausus der eigentlich für die Abgrenzung maßgeblichen Merkmale. 3. Ein weiterer Schwachpunkt ist die Verwendung von Kriterien mangelnder Trennschärfe. Traditionelle wie neuere Ansicht stellen auf Gesichtspunkte ab, die weder notwendige noch hinreichende Bedingungen für die Arbeitnehmereigenschaft sind und überdies auch bei Selbständigen vorkommen können. Das betrifft vor allem die Untermerkmale "Weisungsbindung" und "eigene Organisation": Nicht jeder Arbeitnehmer unterliegt (fachlichen) Anordnungen, nicht jeder Selbständige arbeitet weisungsfrei; der typische Unternehmer verfügt über eigene Mitarbeiter, eine eigene Betriebsstätte und einen festen Kundenstamm, der selbständige freie Mitarbeiter bedarf ihrer in der Regel nicht. Zwar sind angesichts der Vielgestaltigkeit der Arbeitswelt Unschärfen im Randbereich abhängiger Beschäftigung letztlich unvermeidbar. Ziel der Abgrenzung muß jedoch sein, den Unschärfebereich durch prägnante Abgrenzungskriterien möglichst klein zu halten. 4. Einer solchen Anforderung werden traditionelle und neuere Ansicht schwerlich gerecht. Denn beide halten die Grenze zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung für fließend und die Merkmale zur Grenzziehung für abstufbar; folgerichtig müssen beide mit einer Art "kritischem Schwellenwert" arbeiten, den sie aber weder qualitativ noch quantitativ fassen können: für die traditionelle Auffassung ist das der "hinreichende Grad persönlicher Abhängigkeit", für die neuere Lehre die unangemessene Beschränkung unternehmenscher Entscheidungsspielräume. Derartige "Schwellenwerte" existieren jedoch nicht. Der Arbeitsvertrag ist im Verhältnis zum Selbständigenvertrag kein "minus", sondern ein "aliud". Einschnitte in die Unternehmerische Betätigungsfreiheit beriihren die Natur eines Selbständigenvertrags selbst dann nicht, wenn sie dem Dienstnehmer kaum noch Entscheidungsspielräume lassen. Den "Umschlag" eines Selbständigenvertrags in einen Arbeitsvertrag gibt es nicht. Der Arbeitnehmer ist deshalb auch kein "verhinderter Unternehmer", sondern die Partei des Arbeitsvertrags, die die Dienste zu leisten hat. Der Arbeitsvertrag verfügt über eine ihm eigene Pflichtenstruktur. Sie un-

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B. Abgrenzung nach traditioneller und neuerer Auffassung

terscheidet sich von Verträgen mit Selbständigen nicht in quantitativer, sondern in qualitativer Hinsicht. 5. Die neuere Lehre hat noch mit einem weiteren Problem zu kämpfen. Da sie den Arbeitnehmer als striktes Gegenbild zum Selbständigen definiert, kann sie die Abgrenzungskriterien nur im Wege der Umkehrung der für Selbständige charakteristischen Kennzeichen gewinnen. Damit überspielt sie nicht nur die vom Gesetz ausdrucklieh vorgegebene Dreiteilung der Gruppe aller Dienstnehmer in Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnliche und "echte" Selbständige; sie bringt sich auch um die Chance, die positiven und rein vertragsbezogenen Merkmale des Arbeitsvertrags herauszuarbeiten. Statt dessen definiert sie den Selbständigen über einen Statusbegriff, dessen Merkmale außerhalb der konkreten Vertragsbeziehung angesiedelt sind und die daher nicht mehr im Erkenntnis- und Einflußbereich beider Vertragsparteien liegen. Folglich kann sie den Arbeitnehmer als Gegenbild zum Selbständigen auch nur als vertragstypunspezifischen Statusbegriff einführen. Das überzeugt weder vom theoretischen Ansatz noch von der praktischen Durchführung. 6. So wenig es den "Status" eines Käufers, Mieters, Bestellers usw. gibt, so wenig existiert der "Status" des Arbeitnehmers "an sich". Erst recht nicht ist das Arbeitsrecht das "Statusrecht" für bestimmte Personen, Tätigkeiten oder Berufe. Wer solches trotzdem behauptet, verkennt, daß eine Dienstleistung grundsätzlich auf jeder beliebigen vertraglichen Grundlage erbracht werden kann und daß es weder arbeitnehmertypische Tätigkeiten noch arbeitnehmertypische Berufe gibt. Ein derartiger Rechtsformzwang ist dem deutschen Recht fremd. Zwar mögen nach der Verkehrsanschauung bestimmte Dienste herkömmlich auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgen; eine solche "Vorabzuordnung" hat aber allenfalls indizielle Bedeutung. Sie erspart nicht die genaue dogmatische Abgrenzung, für die sie in den problematischen Grenzfallen ohnehin kaum brauchbare Anhaltspunkte liefert. Die Rechtsordnung muß auch auf neuartige und ungewöhnliche Dienstleistungsverhältnisse angemessen reagieren. Neuartige Tätigkeitsformen dürfen nicht vorschnell unter Reklamierung einer vorgeblichen "Verkehrsanschauung" dem Arbeitsrecht zugeschlagen werden, zumal in diesen Fällen eine wirklich gesicherte Verkehrsanschauung selten vorhanden ist. Sobald ein Markt sowohl für selbständige wie für abhängige Dienstleistungen besteht, darf das Recht der selbständigen Ausübungsform nicht von vomherein die Anerkennung verweigern. 7. Anders als traditionelle und neuere Auffassung meinen, kann der Anwendungsbereich arbeitsrechtlicher Vorschriften deshalb nicht - subjektiv - über den "Status der Vertragsparteien" ermittelt werden. Abzustellen ist vielmehr - objektiv - auf den Arbeitsvertrag selbst und die ihn kennzeichnende Pflichtenstruktur. Arbeitsvertrag und "Selbständigenvertrag" mögen sich zwar vordergrundig im Hinblick auf den Grad an persönlicher Freiheit oder Abhängigkeit des Dienstnehmers unterscheiden. Dieser Unterschied geht aber auf Umstände zuriick, die ausschließlich in der Struktur des arbeitsvertragliehen Leistungsversprechens begründet sind. Der Inhalt dieses Leistungsversprechens hat nichts mit der Person des Arbeitneh-

VI. Zusammenfassung und Schlußfolgerungen

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mers und seiner wie auch immer gearteten Schutzbedürftigkeit zu tun. Seine Abhängigkeit ist die Folge dieses Leistungsversprechens, seine Schutzbedürftigkeit nur Motiv, nicht aber die Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts. Man trifft das Wesen des Arbeitsvertrags also nur, wenn man ihn anhand des typischen Pflichtenprogramms von den anderen Vertragsarten, die nach den Vorschriften des BGB Grundlage eines Dienstleistungsverhältnisses sein können, abgrenzt. Eine Unterscheidung nach Statusmerkmalen oder sonstigen, außerhalb des arbeitsvertragliehen Leistungsversprechens liegenden Kennzeichen führt dagegen nicht weiter.

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags 1. Strikt vertragsbezogener Ansatz a) "Arbeitnehmereigenschaft" als "relatives", auf den Arbeitsvertrag bezogenes Merkmal Die Rechtsnatur des Arbeitsvertrags bestimmt sich rein vertragsrechtlich 1• Die früher übliche Charakterisierung als "personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis"2 darf heute nach zum Teil vehementer Kritik3 zu Recht als überwunden gelten4. Auf den persönlichen oder wirtschaftlichen Status der Beteiligten kommt es nicht an. Arbeitsrecht ist zwar privatrechtliches Sonderrecht5 , aber kein Standesrecht für die Angehörigen bestimmter Berufsgruppen oder -stände6 . Nicht die persönlichen Eigenschaften der handelnden Akteure bestimmen über seine Anwendbarkeit; maßgeblich ist der Inhalt des vertraglichen Leistungsversprechens7 . Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 169; RGRK I Schliemann, § 611 BGB Rn. 951. Vgl. nur Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 129; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 32; BAG, Urt. v. 10. 11. 1955, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Beschäftigungspflicht 3 Insbesondere Farthmann, RdA 1960, 5; Schwerdtner; Fürsorgetheorie, S. 66; E. Wolf, Arbeitsverhältnis, S. 97 ff.; Ballerstedt, RdA 1976, 5 (9 f.); Wendeling-Schröder; Autonomie im Arbeitsverhältnis, S. 72; vennittelnd Wiedemann, Arbeitsverhältnis, passim, der für das Arbeitsverhältnis sowohl den Austausch- als auch den Gemeinschaftsgedanken fruchtbar zu machen suchte. 4 MünchKomml Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 128: Söllner; Arbeitsrecht, § 28 III 2; ders., FS Zöllner (1998), S. 949; Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht, § 11 II 7 c. Sie wird in praktisch keiner der neueren Darstellungen des Arbeitsrechts mehr vertreten, vgl. Preis, Vertragsgestaltung, S. 14m. w. N. s Söllner; Arbeitsrecht, § 1 I; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1; aus dem älteren Schrifttum Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 1 I; Kaskel/Dersch, Arbeitsrecht, S. 3; Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags (1926), S. 90 ff. 6 So ausdrücklich Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 1 III; Jacobi, Arbeitsrecht, S. 41; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 4; ihnen folgend MünchArbRI Richardi, § 1 Rn. 7; RGRKI Schliemann, § 611 BGB Rn. 803; Söllner; FS Zöllner (1998), S. 949 (955). 7 Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags (1926), S. 115 ff.; 190 ff.; ihm folgend Richardi, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. 607 (620); MünchArbRI Richardi, § 1 Rn. 9; Boemke, ZfA 1998, 285 (292). I

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I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Erst aus diesem ergibt sich, ob eine Person Arbeitnehmer ist. Folglich ist die Arbeitnehmereigenschaft kein personenbezogenes Merkmal, wie etwa berufliche Fähigkeiten oder Kenntnisse, sondern sie kennzeichnet die rechtliche Position eines Dienstleistenden innerhalb einer als Arbeitsverhältnis zu qualifizierenden konkreten Vertragsbeziehung. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher kein "absolutes", sondern ein "relatives", d. h. auf einen konkreten Vertrag - den Arbeitsvertrag - bezogenes Merkmal. In einer anderen, möglicherweise neben dem Arbeitsverhältnis bestehenden Vertragsbeziehung kann die betreffende Person auch Werkunternehmer, freier Dienstnehmer oder sogar Arbeitgeber sein8 , ohne daß sich dadurch etwas an der Rechtsnatur des von ihr geschlossenen Arbeitsvertrags ändert. Anzusetzen ist deshalb auch nicht beim Begriff des Arbeitnehmers, sondern beim Arbeitsvertrag selbst, da sich aus ihm und nur aus ihm die "Arbeitnehmereigenschaft" ergibt9 .

b) Dienstvertrag und Werkvertrag als Grundformen entgeltlicher Dienstleistungsverträge Folge dieses strikt vertragsbezogenen Ansatzes ist, daß der Arbeitsvertrag allein anband der für ihn typischen Pflichtenstruktur von den anderen Vertragsarten, die dem BGB als Verträge über Dienstleistungen geläufig sind, unterschieden werden kann. Bedeutsam ist dabei nur die Abgrenzung zum Werkvertrag und zum freien Dienstvertrag. Der Auftrag spielt keine Rolle, weil dort die Dienste unentgeltlich versprochen werden 10. Dienste auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage - etwa als geldwerter Beitrag zum Gesellschaftsvermögen (vgl. § 706 Abs. 3 BGB)- scheiden aus, weil sie für den von den Gesellschaftern gemeinsam verfolgten Zweck verrichtet werden und nicht im Austausch gegen eine davon unabhängige Geldleistung erfolgen 11 , deren Höhe im voraus konkret berechnet oder doch berechenbar ist(§§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB) 12. Freilich kennt die Rechtsordnung auch aus Rumpenhorst, NZA 1993, 1067 (1068). 9 Hromadka/ Maschmann, Arbeitsrecht I, § 1 Rn. 21 ff.; Richardi, FS Söllner (2000), S. 957 (963, 972); Söllner; FS Zöllner (1998), S. 949 (956); Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht,§ 4 IV, V. 10 So bereits Motive II, S. 459; für dieneuere Lit. vgl. nur ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 28; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 22. 11 Vgl. nur Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 72 ff.; 495; Palandt/ Sprau, § 705 BGB Rn. 1, 13, 20. 12 Das schließt es nicht aus, daß die Gesellschafter neben ihrer Stellung als Gesellschafter auch arbeitsvertragliche Beziehungen zur Gesellschaft eingehen können, vgl. ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 24 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 36 Rn. 25. Ob im konkreten Einzelfall ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde, ist Tatfrage. Deutlichstes Anzeichen hierfür ist die ausdrückliche Bezeichnung des Vertrags als Arbeitsvertrag. Im übrigen ist zu prüfen, ob die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse- vor allem Kontroll- und Weisungrechte-die Annahme eines Arbeitsvertrags ausschließen, vgl. umfassend Loritz. Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

ßerhalb des BGB eine Reihe von Dienstleistungsverhältnissen 13 . Diese bauen jedoch regelmäßig auf den im BGB normierten Grundformen auf, die sie teils kombinieren und zusammenfassen, teils wegen den Besonderheiten des jeweiligen Leistungsgegenstandes modifizieren, ohne jedoch die Grundtypen anzutasten. Entsprechendes gilt für die weiteren, selbst im BGB geregelten Vertragsarten über Dienstleistungen. Auch sie lassen sich stets auf die Grundformen Werkvertrag und Dienstvertrag zurückführen. So kombiniert der Werklieferungsvertrag Elemente des Werkvertrags mit denen des Kaufvertrags; Reise- und Maklervertrag betreffen Dienstleistungen mit für sie jeweils charakteristischen Erfolgen: der erfolgreichen Erbringung einer Gesamtheit von Reiseleistungen (§ 65la Abs. I BGB), der erfolgreichen Vermittlung eines Vertragsabschlusses (§ 652 BGB); der Geschäftsbesorgungsvertrag ist von Gesetzes wegen ein Werkvertrag oder ein Dienstvertrag, auf den die Treuhandvorschriften des Auftragsrechts Anwendung finden (§ 675 BGB). Die Reihe ließe sich verlängern. Istjedoch das allgemeine Ordnungsschema erkannt, anhand dessen sich die Dienstleistungsverhältnisse gliedern lassen, braucht auf die Einzelheiten des jeweils spezifischen Leistungsinhalts nicht näher eingegangen zu werden.

2. Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Arbeitsvertrag Es entspricht allgemeiner Überzeugung, daß der Arbeitsvertrag einen Unterfall des Dienstvertrags darstellt 14 . Der Dienstvertrag im weiteren Sinne umfaßt den "freien Dienstvertrag" als Dienstvertrag im engeren Sinne und den Arbeitsvertrag. Mit dem Begriff des "freien Dienstvertrags" pflegt man die fehlende (persönliche) Abhängigkeit des Dienstnehmers zu kennzeichnen 15 • Wenn es richtig ist, daß eine Dienstleistung grundsätzlich auf jeder beliebigen Rechtsgrundlage möglich ist 16, 13 Die meisten von ihnen finden sich im HGB, beispielsweise Handelsvertretung (§§ 84 ff. HGB), Handelsmakler (§§ 93 ff. HGB), Kommission (§§ 383 ff. HGB), Frachtgeschäft (§§ 407 ff. HGB) Spedition(§§ 453 ff. HGB). 14 Adomeit, NJW 1996, 1710 (1712); Boemke, ZfA 1998,285 (291 f.); BroxiRüthers, Arbeitsrecht, Rn. 13; Dütz, Arbeitsrecht, Rn. 137; Erman/Hanau, § 611 BGB Rn. 1; Hanaul Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 534; Heinze. NZA 1997, 1 (3); HohmeisteriGoretzki, Freie Mitarbeit, S. 33; Hromadkal Maschmann, Arbeitsrecht I, § 1 Rn. 22; Hueckl Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 134 f.; Soergell Kraft, Vor§ 611 BGB Rn. 2; Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 52 I; Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 34; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 5; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 1; Niebier I Meier I Dubber; Arbeitnehmer, Rn. 24; Staudinger I Nipperdey I Mohnen, Vor § 611 BGB Rn. 2; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 1; ders., Vertragsgestaltung, S. 11; Palandtl Putzo. § 611 BGB Rn. 29; Reuter, RdA 1991, 193 (196); Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 6, 19 ff., 167; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 36 Rn. 1; Söllner; FS Zöllner (1998), S. 949 (956); Zöllneri Loritz, Arbeitsrecht,§ 4 III 2. 15 Erman I Hanau, § 611 BGB Rn. 34; MünchKomm I Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 42; ErfK/ Preis,§ 611 BGB Rn. 12. 16 Wie hier ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 14; ZöllneriLoritz, Arbeitsrecht, § 4 III 3; teilweise abweichend aber die Rspr. vgl. bereits oben Seite 70.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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besteht auch für freie Dienstverträge weder ein berufs- noch ein tätigkeitsbezogener Rechtsformzwang. Folglich können freie Dienstverträge wie Arbeitsverträge Dienste jeder Art zum Gegenstand haben 17 . Daraus zieht § 611 Abs. 2 BGB dogmatisch die zutreffende Konsequenz 18 . Die Richtigkeit der Ausgangsthese - Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags - wird durch eine Reihe gesetzlicher Vorschriften belegt. Am deutlichsten formulieren dies die §§ 621, 627 BGB, wenn es in der Eingangswendung heißt: "Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis ist ...". Beide Vorschriften sind zwar erst 1969 durch das "Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz" 19 in das BGB gelangt; damit hat der Gesetzgeber aber nur klargestellt, was schon vorher einhellige Meinung war20 , nämlich, daß die§§ 611 ff. BGB, soweit nichts anderes bestimmt ist, sowohl für den freien Dienstvertrag als auch für den Arbeitsvertrag Geltung beanspruchen, weil beide als Untergruppen dem Dienstvertrag im weiteren Sinne unterstehen21 . Nikisch gebührt das Verdienst, diesen Zusammenhang erstmals klar herausgearbeitet zu haben22 • Ist der Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags (i.w.S.) anzusehen, ergeben sich für die Abgrenzung eine Reihe wichtiger Konsequenzen. Ein Arbeitsvertrag kann zunächst nur dann vorliegen, wenn sämtliche für den Dienstvertrag konstitutiven Merkmale erfüllt sind. Fehlt es daran, scheidet bereits deshalb die Annahme eines Arbeitsvertrags aus. Das Bestehen eines Dienstvertrags ist eine notwendige Bedingung für die Existenz eines Arbeitsvertrags. Sie ist allerdings keine hinreichende Voraussetzung, da sie lediglich den Dienstvertrag im weiteren Sinne kennzeichnet und auch auf den freien Dienstvertrag als dessen Untergruppe zutrifft. Da jedoch der Dienstvertrag i.w.S. nur in die beiden Untergruppen freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag zerfällt, läßt sich der freie Dienstvertrag als exaktes Gegenstück zum Arbeitsvertrag definieren. Beide unterscheiden sich nur durch ein einziges Merkmal. Ein freier Dienstvertrag liegt dann vor, wenn die für einen Dienstvertrag maßgeblichen Kriterien vorhanden sind, nicht jedoch die für den Arbeitsvertrag. MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 43. Die eigentliche Bedeutung der Vorschrift ist bekanntlich eine andere. Mit§ 611 Abs. 2 BGB wollte der Gesetzgeber klarstellen, daß auch die höheren Dienste, die als "artes liberales" im Römischen Recht nicht der entgeltlichen Dienstmiete (locatio conductio operarum), sondern dem unentgeltlichen Auftrag ("mandatum") zugerechnet wurden, Gegenstand eines entgeltlichen Dienstvertrags sein konnten. Im Laufe des 19. Jahrhunderts war es nämlich üblich geworden, die Tätigkeit der Architekten, Ärzte, Lehrer, Rechtsanwälte usw. dem Dienstvertrag zu unterstellen; vgl. hierzu Mot. II 455 und die Kritik der Standesvertreter in Prot. II, 2277. 19 Vom 14. 8. 1969, BGBI. S. 1106. 20 Vgl. aus dem älteren Schrifttum Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I. S. 134 f.; Kaskell Dersch, Arbeitsrecht, S. 21; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 159. 21 Adomeit, NJW 1996, 1710 (1712); Boemke, ZfA 1998, 285 (291); Brox/Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 13; Heinze, NZA 1997, 1 (3); Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 34; Söllner; FS Zöllner ( 1998), s. 949 (956). 22 Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags (1926), S. 105 ff., 115. 17

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8 Maschmann

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Die Prüfung, ob ein entgeltliches, auf den Austausch von Leistungen gerichtetes Dienstleistungsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, kann daher im Gegensatz zur traditionellen Auffassung nicht bei der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers beginnen; ebensowenig ist mit der neueren Lehre zu fragen, ob der Dienstnehmer als selbständiger Unternehmer über genügend Unternehmerischen Spielraum verfügt. Vielmehr ist als erstes zu ermitteln, ob der von einem Dienstnehmer geschlossene Vertrag als Dienstvertrag i.w.S. zu qualifizieren ist. Das erfordert zunächst die Abgrenzung zum Werkvertrag. Da sich alle entgeltlichen Austauschverträge über Dienstleistungen den Grundformen des Werkvertrags oder des Dienstvertrags zuordnen lassen, liegt ein Dienstvertrag nur dann vor, wenn sich die für Werkverträge charakteristischen Merkmale nicht nachweisen lassen. Erst wenn dessen typische Merkmale fehlen und deshalb ein Dienstvertrag i.w.S. gegeben ist, darf nach dem Kriterium geforscht werden, das den freien Dienstvertrag vom Arbeitsvertrag unterscheidet. Der freie Dienstvertrag ist dann gleichsam der "Restposten" zwischen Werkvertrag und Arbeitsvertrag. Der Abgrenzung von Werkvertrag und Dienstvertrag im weiteren Sinne ist in der Debatte um die Rechtsnatur des Arbeitsvertrags zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt worden. Ihr ist im folgenden genauer nachzugehen.

3. Die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag a) Ausgangspunkte aa) Ein notorisches Problem des Schuldrechts

Die Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag gehört zu den notorischen Problemen des Schuldrechts23 . Schon kurz nach Einführung des BGB war die Unterscheidung Gegenstand einer kontroversen Diskussion24. In den zwanziger Jahren trat dann die Grenzziehung zum Arbeitsvertrag hinzu 25 . Danach verstummte der Disput für lange Zeit. Die Rechtsnatur der für die tägliche Praxis bedeutsamen Dienstleistungsverträge - wie der Arzt-, Anwalts- oder Reparaturvertrag - wurde zumeist pragmatisch ohne tiefere dogmatische Durchdringung anband der Verkehrsanschauung bestimmt. Neuen Auftrieb erhielt die Diskussion erst Anfang der achtziger Jahre durch die vom Bundesjustizminister geplante große SchuldrechtsEsser/Weyers, Schuldrecht II, § 27 II 3. Nach dem Zeitpunkt ihres Erscheinens: Hachenburg, Dienstvertrag und Werkvertrag (1898); Riezler, Der Werkvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche (1900); Lotmar; Das Recht des Arbeitsvertrags I (1902), II (1908); Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905). 25 Hoeniger, in: Hoeniger I Wehrle, Arbeitsrecht, S. XXII ff.; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrags, 1925; Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrags und der Anstellungsvertrag, 1926. 23

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I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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reform26 . 1984 erörterte die zivilrechtliche Abteilung des 55. Deutschen Juristentags intensiv die Möglichkeiten einer Neukonzeption des Werkvertrags 27 . Dabei wurde immer wieder die Forderung erhoben, angesichts der Schwierigkeit einer genauen Abgrenzung die Unterscheidung aufzugeben und durch eine andere Grenzziehung - etwa die zwischen selbständigen und unselbständigen Dienstverträgen28 - zu ersetzen29 . Die Reformvorschläge konnten sich im Ergebnis nicht durchsetzen. De lege lata kann deshalb auf eine genaue Abgrenzung nicht verzichtet werden. bb) Gründe für die Unsicherheit Die Unsicherheit bei der Qualifizierung des Werkvertrags hat rechtliche und tatsächliche Gründe. Viele Schwierigkeiten rühren daher, daß, ähnlich wie beim Arbeitsvertrag, Abgrenzung und Einordnung miteinander vermengt werden. Wie bei allen im BGB geregelten Vertragsarten, so ist auch der Werkvertrag zunächst ohne Bezug auf einen konkreten Sachverhalt von Schuldverhältnissen mit ähnlicher Regelungsstruktur zu unterscheiden. Das ist der Sache nach ein Definitionsproblem, bei dem es gilt, abstrakt-generelle Differenzierungskriterien zu formulieren. Erst wenn dies gelungen ist, kann ein bestimmter Einzelvertrag im Wege der Subsumtion unter die Abgrenzungsmerkmale in das gesetzliche Vertragsartenschema eingeordnet werden. Wer - wie eine verbreitete Meinung annimmt30 - die Qualifizierung eines Dienstleistungsverhältnisses nach allen "Umständen des Einzelfalles vornehmen wi11"31 , verfehlt den Kern des Problems. Denn offen bleibt, welcher 26 Hierzu Gutachten von Weyers, in: Bundesminister der Justiz (Hg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (1981), Band 2, S. 1115 ff.; ders., AcP 182 (1982) s. 60 ff. 27 Nicklisch, JZ 1984, 757; Soergel/Teichmann, Vor§ 631 BGB Rn. 10m. w. N. aufdas Schrifttum zu den Reformbestrebungen. 28 Einen entsprechenden Vorschlag hatte es bereits bei den Beratungen des BGB gegeben, vgl. Mugdan II, S. 1284. Nach dem vom Abgeordneten Struckmann eingebrachten Antrag sollte "die häusliche, wirtschaftliche und gewerbliche Arbeit" zum alleinigen Inhalt des Dienstvertrags gemacht werden; alle übrigen Dienste seien beim Werkvertrage abzuhandeln. Der Antrag wurde abgelehnt, weil er den durch die Einbeziehung auch der höheren Dienste in den Dienstvertrag gewonnenen "ethischen Fortschritt" zunichte gemacht und den in der Erfolgsbezogenheil des Werkvertrags liegenden "innerlichen Unterschied" zwischen den Dienstleistungsverträgen, die früher noch gattungsmäßig als Arbeitsverträge bezeichnet wurden, eingeebnet hätte, vgl. Mugdan, a. a. 0. 29 Lieb, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III (1983), S. 183 (216); Teichmann, Verhandlungen des 55. DJT, Gutachten A, S. 108. 30 BGH, WM 1972, 947; Staudinger/Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 35; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 15, meint, daß bei einer Gesamtabwägung auch an sich unbedeutenden Einzelmerkmalen entscheidendes Gewicht zukommen könne. 31 Auch die Motive vertrauen darauf, daß "bei verständiger Würdigung aller Umstände die richtige Entscheidung nicht verfehlt werden kann", vgl. Mot. II, S. 472. Allerdings ist diese Aussage ganz offensichtlich nicht auf die Abgrenzung, sondern auf die Einordnung gemünzt.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Gesichtspunkt letztlich über die werkvertragliche Einordnung befindet. Überdies erweckt dieses Vorgehen den Eindruck, als ob sich die Rechtsnatur des Werkvertrags nach den Besonderheiten des Einzelfalles richten würde. Die prägenden Merkmale eines Werkvertrags müssen aber schon aus Gründen der Rechtssicherheit und der gleichmäßigen Anwendung des Rechts für jeden Sachverhalt dieselben sein und feststehen, bevor mit der Einordnung eines Einzelfalles begonnen wird. Freilich fällt eine genaue Bestimmung der Unterscheidungsmerkmale nicht immer leicht, da die Vielgestaltigkeit der zu regelnden Sachverhalte nur durch abstrakte Kriterien zu bewältigen ist32 . Manchmal ist die Einordnung eines konkreten Rechtsgeschäftes komplizierter als die abstrakt-generelle Unterscheidung. Das liegt nicht zuletzt daran, daß es im Werk- und Dienstvertragsrecht - von den Vorschriften über Arbeitsverträge abgesehen- so gut wie kein zwingendes Recht gibt33 . Gesetzliche Bestimmungen lassen sich deshalb fast beliebig abbedingen oder modifizieren. Werden zudem Elemente verschiedener Vertragsformen kombiniert, ist eine exakte Zuordnung kaum noch möglich. Freilich bedeutet dieser Befund entgegen vielfacher Behauptung34 nicht, daß die Grenzen zwischen den im BGB geregelten Vertragsformen "fließend" oder "offen" wären. Die Scheidelinien bleiben vielmehr auch dann bestehen, wenn sich die Zuordnung einer konkreten Vertragsbeziehung im Einzelfall als heikel erweisen sollte. Das gilt selbst dann, wenn ein Dienstleistungsverhältnis nicht auf einen punktuell-einmaligen Leistungsaustausch gerichtet ist, sondern im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erfolgt, das kontinuierliche oder fortlaufende Verpflichtungen erzeugt. Werkverträge können wie alle anderen an sich auf einen punktuell-einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Verträge (Kauf, Tausch usw.) "auf Dauer" gestellt werden, ohne daß sich an der werkvertragliehen Natur des Vertrags etwas ändern müßte, vorausgesetzt, die werkvertragstypischen Elemente lassen sich (noch) nachweisen. Dabei hat der Umstand, wie die Parteien ihren Vertrag selbst bezeichnet haben, für die Einordnung nur indizielle Bedeutung35 . Entscheidend ist die Pflichtenstruktur des jeweiligen Vertrags, die in ihrem Kerngehalt die für den Werkvertrag prägenden Elemente aufweisen muß. Ein werkvertragliebes Pflichtenprogramm kann deshalb durch Parteibezeichnung auch nicht als Dienstvertrag deklariert werden.

32 Anders Larenz, Schuldrecht II 11, § 52 I, S. 310, der meint, daß sich die Abgrenzung nicht anhand eines einzigen, streng begrifflichen Kriteriums vornehmen lasse, sondern nur im Wege der "Zuordnung zum Typus unter Berücksichtigung einer Mehrzahl ihn kennzeichnenden Züge"; mit Recht aber gegen eine typologische Bestimmung Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 36 ff. 33 Zwingendes Recht findet sich nur beim Dienstvertrag, namentlich in den §§ 617-619, 626 BGB. Für das Recht des Werkvertrags verbietet § 11 Nr. 10 AGBG die formularmäßige Abdingung oder Beschränkung des Gewährleistungsrechts. 34 Larenz, Schuldrecht II 11, § 53 I, S. 344; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 36. 35 RGRKIGlanzmann, Vor§631 BGBRn.3;Soergel/Teichmann, Vor§631 BGBRn. l2.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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b) Werkvertrag als Vertrag über eine erfolgsbezogene Dienstleistung

aa) "Wirken" und" Werk"

Das maßgebliche Unterscheidungskriterium besteht nach allgemeiner Meinung darin, daß beim Dienstvertrag eine Tätigkeit, beim Werkvertrag dagegen ein Erfolg geschuldet wird36. Das entspricht der Intention des historischen Gesetzgebers. Schon in den Motiven zum BGB heißt es: "Gegenstand des Dienstvertrags sind die Dienste für sich betrachtet oder die Arbeit als solche, Gegenstand eines Werkvertrags ist das Werk oder das Erzeugnis der Dienste'm. Der Wortlaut des § 631 BGB trägt dem uneingeschränkt Rechnung, wenn es in Abs. 2 heißt: "Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein". Der Dienstnehmer- so lautet die berühmte Unterscheidung von Gierkes- schuldet ein "Wirken", der Werkunternehmer ein "Werk"38 . Die Leistungspflicht eines Dienstnehmers ist "prozeßorientiert", die des Werkunternehmers "ergebnisbezogen". bb) Erfolgs- und Zeitbezogenheit einer Dienstleistung

(1) Erfolg als "natürliche Grenze" einer Dienstleistung Verspricht der Werkunternehmer nicht nur ein Wirken, sondern die Erstellung eines Werkes, kann der Umfang seiner Leistungspflichten anders als beim Dienstvertrag nicht allein nach der Zeit bestimmt werden. Nikisch hat als erster ausführlicher auf diese Unmöglichkeit hingewiesen 39. Ist der Erfolg einer Dienstleistung geschuldet, bedarf es keiner zeitlichen Begrenzung der Leistungspflicht, da die Tatigkeit durch die Zielorientierung eine "natürliche Begrenzung" aufweist. Die 36 RGZ 72, 179; 91, 328; BGHZ (GS) 54, 106 (107); BGH, NJW 1983, 1489; Fikentscher, Schu1drecht, § 79 I 1 a, § 80 I 2; Heck, Schuldrecht, § llO, 2 f.; Larenz, Schuldrecht 1111, § 52 I, § 53 I; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrags, 1925, S. 27 ff.; Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 13 ff., 20 f., 24, 27, 51 f., 111 und passim; Nicklisch, JZ 1984, 757 (758); Medicus, Schuldrecht, § 99 I 2; Soergel/ Müht, § 631 Rn. 3 ff.; Staudinger I Peters, Vor § 631 BGB Rn. 22 und § 631 BGB Rn. 2; Staudinger I Richardi, Vor § 6ll BGB Rn. 27; Siber, Schuldrecht (1931), § 60 1112; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 4 Palandt/ Sprau, Vor§ 631 BGB Rn. 1; Soergel!Teichmann, Vor§ 631 BGB Rn. 2, 10; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. II ff. m. w. N.; Esser/ Weyers, Schuldrecht II, § 27 II 3; ders., AcP 182 (1982), S. 60 ff. 37 Mot. II, S. 456, 471. 38 Deutsches Privatrecht III, S. 591 f. 39 Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 13 ff., 20 f., 24, 27, 51 f., 111 und passim. Der Gedanke der (alleinigen) Zeitbestimmtheit des Dienstvertrags ist älter. Er stammt von 0. Jacobi, Archiv für bürgerliches Recht 4 (1890), S. 137 (141 f.). Dazu bereits Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905), S. 21 f., 30, 306.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Beifügung einer zeitlichen Bestimmung wäre nicht nur überflüssig, sondern geradezu sinnlos. Hat der Schuldner den Erfolg bewirkt, bevor die zeitliche Grenze erreicht ist, wäre die Verpflichtung gleichwohl erfüllt. Steht dagegen der Erfolg bei Ablauf der vorgesehenen Zeit noch aus, kann der Schuldner nicht unter Berufung auf den Zeitablauf die Erfüllung seiner Verpflichtung verweigern40. Sobald die Dienste erfolgsbezogen versprochen sind, handelt es sich um eine Arbeitsleistung, die in sich selbst begrenzt ist und die deshalb keiner äußeren Zeitbestimmung beda.rt1.

(2) Zeit als Maß für den Umfang einer nicht

erfolgsbezogenen Dienstleistung

Umgekehrt kann man fragen, wie der Leistungsgegenstand bei einem Dienstvertrag festgelegt werden kann, wenn damit "der Eintritt des die Arbeit begleitenden Ergebnisses aus dem Vertragsinhalt ausgeschaltet und die Verpflichtung nicht auf das Ergebnis, sondern auf die Arbeit als fortlaufende Tätigkeit gerichtet ist42". Möglich ist dies nur durch eine "künstliche", d. h. von außen an die Arbeit herangetragene Grenze. "Abstrahiert" man von dem der Tätigkeit begrifflich und real anhaftenden Ergebnis43 , läßt sich der Umfang der geschuldeten Arbeit nur nach ihrer zeitlichen Länge beurteilen. Die Arbeit ist - in den Worten Lotmars - an dem zu messen, "woran allein sie als Verlaufendes gemessen werden kann: an ihrer Dauer, daß also Arbeitsstunden, Tagewerke usw. ausbedungen werden"44 • Dem steht nicht entgegen, daß bei Dienstverträgen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist, welche Gesamtarbeitsmenge geschuldet ist: sei es, daß der Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis begrundet wird mit der Möglichkeit der späteren Kündigung, sei es, daß der Vertrag eine Zweckbefristung enthält. In jedem Fall bedarf es einer "äußeren" Begrenzung, eines "Beendigungstatbestandes". (3) Grundsätzliche Inkompatibilität der beiden Kategorien

Zeitbestimmte und erfolgsbestimmte Dienstleistungsverträge stellen im Ausgangspunkt inkompatible Kategorien dar45 . Den Werkvertrag charakterisiert die Erfolgsbezogenheit, den Dienstvertrag die Zeitbestimmtheit der geschuldeten Tätigkeit46. Beide Grundformen lassen sich prinzipiell nicht kombinieren. Eine

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Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 51 f. Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 24, 27, 51 f.; so auch Jacobi, Grundlehren, S. 44. Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 51 . Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 55. Arbeitsvertrag li, S. 870; ihm folgend Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 42. Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 27, 109 und passim.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Dienstleistung kann ihrem Umfang nach nicht zugleich erfolgs- und zeitbezogen definiert werden. Denn entweder arbeitet der Werkunternehmer, bis sich der von ihm versprochene Erfolg einstellt - und zwar ohne Rücksicht darauf, wie lange er hierzu braucht - , oder er arbeitet für eine bestimmte Zeit, ohne dafür einstehen zu müssen, daß sich in dieser Zeit ein bestimmter Arbeitserfolg zeigt; dieses Risiko trägt der Besteller47 . (4) Ausnahme: Zeitbestimmung im Werkvertrag Die im Grundsatz strikte Unterscheidung zwischen erfolgs- und zeitbezogener Dienstleistung ist indes insoweit durchbrachen, als auch Werkverträge Zeitbestimmungen aufweisen oder als Dauerschuldverhältnisse vereinbart werden können. Schulfälle für Werkverträge, die Zeitangaben enthalten, sind das Taxi zum Bahnhof oder zum Flugzeug, die Torte zum Geburtstag, das Kleid zur Hochzeit48 . Aber auch die Bestimmung eines Anfang- oder Endtermines für die erfolgsbezogene Dienstleistung gehört hierher49 : das Sachverständigengutachten, das bis zum Prozeßbeginn erstellt sein muß, das Manuskript, das bis zum Kongreß, auf dem der Vortrag gehalten werden soll, zu verfassen ist, der Möbeltransporter, der samt Träger zum Tag des Umzuges bereitzustehen hat. Solche Zeitbestimmungen sind keine Besonderheit des Werkvertrags, sondern sie lassen sich mit jedem Vertrag verbinden: die Lieferung eines gekauften Gegenstands zum Geburtstag, die Vermietung einer Wohnung zum 1.5., der Antritt der Pauschalreise zu Beginn der Sommerferien usw. Sie markieren nichts weiter als die Fälligkeit und die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens (§ 271 BGB); an der strikten Erfolgsbezogenheit der werkvertragliehen Dienstleistung ändern sie nichts. Das zeigt die "Erfüllungsprobe": Der Werkunternehmer hat seine Leistung nicht bereits dadurch erbracht, daß die Leistungszeit schlicht abgelaufen ist oder daß er sich zwar um den Erfolg bemüht hat, dieser aber nicht am oder bis zum Leistungstermin eingetreten ist. Dasselbe gilt, wenn den Parteien die Leistungszeit so wichtig ist, daß mit ihrer Einhaltung der Vertrag "stehen und fallen" soll. Selbst bei einem absoluten oder relativen Fixgeschäft ist die Werkleistung nicht zeit-, sondern erfolgsbestimmt Die Nichteinhaltung der Zeitvorgabe führt nicht zur Erfüllung, sondern zur Unmöglichkeit der Leistung. Erst mit dem Eintritt des Erfolges hat der Werkunternehmer ord46 Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 111; daran anknüpfend Siber, Schuldrecht ( 1931 ), § 60 III 2, § 62 I. 47 Man kann nicht drei Stunden eine Wohnung "sauber" putzen, einen Kunden 50 Minuten "glatt" rasieren, 5 Stunden eine Person nach Köln fahren usw. Die Zeitbestimmung macht, was den Umfang der über den Erfolg geschuldeten Dienste anbelangt, keinen Sinn. Sie hat allenfalls Auswirkungen auf die Intensität, mit der der Unternehmer arbeiten muß, um den Erfolg zu erreichen. 48 Vgl. nur Fikentscher, Schuldrecht, § 45 IV 2; Larenz, Schuldrecht I,§ 21 I a. 49 BAG, Urt. v. 13. 5. 1992, 5 AZR 434/91 n.v.; Urt. v. 19. l. 2000, AP Nr. 33 zu§ 6ll BGB Rundfunk.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

nungsgemäß erfüllt. Ob der Erfolg tatsächlich eingetreten ist, läßt sich jedoch nicht allein mit Zeitfaktoren feststellen.

(5) Ausnahme: Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis Einfluß auf den Umfang der Leistungspflicht gewinnt das Zeitmoment bei Werkverträgen allerdings dann, wenn die erfolgsbezogene Dienstleistung nicht nur einmalig und punktuell, sondern kontinuierlich-permanent oder periodisch wiederkehrend zu verrichten ist. Daß Werkverträge, die vom Gesetzgeber als Einmaloder Austauschschuldverhältnisse konzipiert sind, auch "auf Dauer" gestellt werden können, kann kaum zweifelhaft sein: Man denke nur an Abonnementsverträge, etwa über Opern-, Konzert- oder Theateraufführungen, oder an die vielen Formen von Wartungs- und Instandhaltungsverträgen. Auch Kaufverträge, die nach ihrer gesetzlichen Regelungsstruktur eher dem Leitbild des einmaligen Leistungsaustausches entsprechen, können Dauerleistungen enthalten, wie bereits die Beispiele der Bezugsverträge über Strom, Gas, Wasser usw. belegen. Für Dienstleistungsverträge kann nichts anderes gelten als für Verschaffungsverträge. Beide können Leistungspflichten enthalten, die sich hinsichtlich ihres Umfanges (auch) nach der Zeit richten. Freilich gilt bei den auf Dauer gestellten Werkleistungen, was bereits zur Leistungszeit gesagt wurde. Die Vereinbarung einer gewissen Dauerhaftigkeit läßt sich mit jeder Leistung verbinden; sie spricht deshalb nicht gegen den werkvertragliehen Charakter. Entscheidend ist auch hier die "Erfüllungsprobe". Der Werkunternehmer hat seine Pflichten nicht schon dadurch erledigt, daß er sich kontinuierlich oder wiederkehrend um einen bestimmten Erfolg bemüht; vielmehr muß dieser Erfolg auch kontinuierlich oder wiederkehrend eintreten: Die Aufführungen müssen stattfinden, die Anlage muß fehlerfrei arbeiten. Die Zeitbestimmung - hier im Sinne der auf eine gewisse Dauer zu erbringenden Leistungen - ist nur ein zusätzliches Moment, das an der Erfolgsbezogenheil der Dienste und damit ihrem werkvertragliehen Charakter nichts ändert. Die Erfolgsbezogenheit ist auch bei Verträgen mit "Zeitangaben" ein im wesentlichen trennscharfes Charakteristikum für den Werkvertrag. Welche Bedeutung die Formel von der Erfolgsbezogenheil der Dienste hat, ist deshalb im folgenden genauer zu untersuchen. Dabei bietet es sich an, im Hinblick auf die Vielfalt werkvertraglicher Leistungsgegenstände zwischen sog. Sachwerken und Leistwerken zu unterscheiden.

cc) Werkvertragstypischer Erfolg bei Sackwerken

Die Qualifizierung eines Werkvertrags ist einfach, wenn sich der "Erfolg" der geschuldeten Tätigkeit in irgendeiner Weise körperlich manifestiert, wenn das versprochene Ergebnis der Bemühungen also in der Erzeugung eines stofflich faßba-

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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ren Gegenstandes besteht, selbst wenn dieser wie bei einem schriftlich zu erstellenden Gutachten, einer Berechnung oder einer Planungs- oder Projektskizze nur das notwendige Sachsubstrat eines an sich unkörperlichen Werkes ist. Auf diese schon von den Motiven50 treffend als "Sachwerke" bezeichneten Leistungsinhalte ist der Werkvertrag in erster Linie zugeschnitten, auf sie ist § 631 Abs. 1 BGB unmittelbar gemünzt. Sein Leitbild ist das vom Besteller abnehmbare Sachobjekt, an dessen Herstellung die werkvertragliehen Vorschriften über Sachmängelgewährleistung, Gefahrtragung und Sicherheitsrechte unmittelbar anknüpfen. Erfüllt hat der Werkunternehmer seine Verpflichtungen erst dann, wenn die versprochene Sache produziert ist und wenn sie die ausdrücklich vereinbarten oder nach der Verkehrsanschauung erforderlichen Eigenschaften aufweist51 . Welche Anstrengungen der Werkunternehmer hierzu unternimmt und welche Zeit er darauf investiert, spielt prinzipiell keine Rolle, solange nur das vereinbarte Ergebnis erzielt wird. Seine Dienste sind bloße Vorbereitungshandlungen auf dem Wege zur Zielerreichung; die Verpflichtung zum Tätigwerden hat insoweit subsidiären Charakter, der keine eigenständige Bedeutung zukommt52 . Die Arbeit ist "Mittel zum Zweck". Nicht die Dienstleistung als solche, sondern ihr Erfolg ist der primäre Leistungsgegenstand53. dd) Werkvertragstypischer Erfolg bei Leistwerken

Heikel wird die Grenzziehung zum Dienstvertrag immer dann, wenn sich der Erfolg der Dienste nicht mehr in einem körperlichen Werk niederschlägt. Daß auch solche "Leistwerke" tauglicher Gegenstand eines Werkvertrags sein können, unterliegt angesichts des klaren Wortlauts der §§ 631 Abs. 2, 636 BGB keinem Zweifel54 und entspricht überdies dem ausdrücklich erklärten Willen des historischen Gesetzgebers55 , der bei dieser Vorschrift vor allem Verträge über Transportleistungen im Auge hatte56 . Aber nicht nur Transportleistungen können unter die KategoMot. li, S. 508. Anders als beim Kaufvertrag über eine Einzelsache gehört beim Werkvertrag die Mängelfreiheit des herzustellenden Werks zu den primären Hauptleistungspflichten, auf deren Erfüllung der Besteller unmittelbaren Anspruch hat, vgl. nur Palandtl Sprau, Vor § 633 BGB Rn. 3 f. 52 So bereits Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I, § 175, S. 1099; Nicklisch, JZ 1984, 757 (760); Staudinger I Peters, § 631 BGB Rn. 15. 53 Larenz, Schuldrecht li I 1 § 53 I. 54 Freilich finden die auf Sachwerke bezogenen Vorschriften auf Leistwerke nur mit den Modifikationen Anwendung, die sich bei ihnen aus der Unmöglichkeit einer körperlichen Hinnahme des Arbeitsergebnisses ergeben, vgl. § 646 BGB. 55 In den Entwürfen der ersten Kommission war mit § 579 eine eigene Vorschrift über Verträge vorgesehen, die nicht der Herstellung oder Veränderung einer Sache, sonderen einen "anderweiten durch Arbeitsleistung oder Dienstleistung zu bewirkenden Erfolg zum Gegenstande hat". Die Bestimmung ging dann in den§§ 631 Abs. 2 und 646 BGB auf. 56 Mot. li, S. 506. 50 51

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

rie der Leistwerke fallen. Zu denken ist ferner an alle Tätigkeiten, die der Sammlung und I oder dem Transfer von Informationen dienen, wie etwa Vorträge und Unterweisungen, Konzerte, mündliche Beratungen, weiter solche, die sich auf das Schaffen oder Verändern eines Zustandes beziehen (Reinigen, Be- und Überwachen, Ver- und Entsorgen, Verpflegen) oder die die Bearbeitung einer bereits vorhandenen Sache betreffen (Montieren, Instandsetzen usw.) 57 . Die Crux einer trennscharfen Abgrenzung liegt bei Leistwerken darin, daß sich "Wirken" und "Werk", reine Dienstleistung und Erfolg allein nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nur schwer auseinanderhalten lassen. Jeder Arbeitsprozeß führt zu einem - günstigen oder ungünstigen - Ergebnis, jedes Ergebnis ist auf einem bestimmten Wege erreicht worden, jede Wirkung, jede "Zustandsänderung" hat ihre Ursache58 . Manche dieser nicht auf einen bestimmten Arbeitserfolg hin orientierten Dienstleistungsverhältnisse lassen sich klar als Dienstverträge qualifizieren, wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Tätigkeit allein durch die Angabe bestimmt wird, für welchen Zeitraum die Dienste geschuldet sind. Eine rein zeitbestimmte Dienstleistung kann nämlich niemals Gegenstand eines Werkvertrags sein. Schwierig wird es, wenn die Dienste nicht zeit-, sondern "aufgabenbezogen" versprochen sind und ihr Umfang damit allein durch die Natur der Aufgabe begrenzt wird: 59 der Arzt bemüht sich bis zum Ende der Behandlung um die Gesundung des Patienten, der Anwalt bis zur letzten Instanz um den günstigen Prozeßausgang, der Lehrer bis zur Prüfung um den Lernerfolg des Schülers. Die Unterscheidung zwischen "Leistwerk"-Vertrag und Dienstvertrag ist hier besonders diffizil, weil auch beim Dienstvertrag nicht eine "irgendwie geartete" Dienstleistung geschuldet wird, sondern eine sach- und fachgerechte Verrichtung60, die sich auch "irgendwie äußerlich zeigen muß"61 • Bereits die Verfasser des BGB waren der Meinung, der Dienstnehmer habe seine Arbeiten "auf eine dem Gegenstand und dem Zweck der Dienstleistung entsprechende Weise nach bester Zu möglichen Typisierungen Soergel I Teichmann, Vor § 631 BGB Rn. 4 ff. So bereits Lotmar, Arbeitsvertrag I, S. 90 ff., 330 ff., der hervorhebt, daß die Arbeitswirkung von der Arbeit als Tätigkeit ,,real unzertrennlich sei" (S. 336); ähnlich Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905), S. 9 f. der meint, für das "gewöhnliche Denken" bestehe keinerlei Veranlassung, Tätigkeit und Erfolg auseinanderzuhalten; vgl. auch Molitor, Arbeitsvertrag, S. 29; Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 48; Riezler, Werkvertrag, S. 91 f.; Siber, Schuldrecht (1931), § 60 lll2 meint, daß es Verpflichtungen, auch Arbeitsverpflichtungen, die nicht auf einen Erfolg gehen, gar nicht gebe; ein Erfolg sei bereits die Tatsache, daß Arbeit geleistet oder daß die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt worden sei. 59 Die Tätigkeit eines Arztes endet, wenn die Behandlung abgeschlossen ist, die Arbeit des Anwaltes, wenn der Prozeß rechtskräftig entschieden wurde, die Dienste des Lehrers, wenn der Schüler das Lernziel erreicht hat. 60 Beuthien / Häuser, JuS 1971, 478 (481); Fikentscher, Schuldrecht, § 79 I 1 b ß; Rammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 320; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 408; Motzer, Die "positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers", S. 27; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 47 f.; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht,§ 18III. 61 Esser/ Weyers, Schuldrecht li, § 27 li 3 a. 57 58

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Einsicht auszuüben"62 . Mit einem plan- und ziellosen "Herumhantieren", mag es auch äußerlich mit großem Eifer und hohem Kräfteeinsatz erfolgen, kann der Dienstnehmer - verbreiteter Ansicht zufolge63 - seine Leistungspflichten nicht erfüllen. Geschuldet ist nicht irgendeine Arbeit, sondern die einzig in Frage kommende, ordnungemäße64 , für den Vertragszweck beste65 . Welche Dienste zu leisten sind, muß deshalb auch beim Dienstvertrag definiert werden. Dies kann, weil die Dienste nicht rein zeitbestimmt geschuldet werden, durch nähere Bestimmung des Arbeitsprozesses geschehen oder - und das ist der Regelfall durch Angabe des gewünschten Arbeitsergebnisses. Nicht selten ist der Dienstberechtigte nämlich nicht an der Dienstleistung als solcher interessiert, sondern an dem durch die Dienstleistung bewirkten Ergebnis66. Ob dann die Erreichung des Arbeitsergebnisses selbst geschuldet ist oder nur der sach- und fachgerechte Weg dorthin, bleibt nicht selten fraglich.

c) Konzepte zur werkvertragliehen Qualifizierung von Leistwerken

In der Literatur finden sich zahlreiche Ansätze, auch "Leistwerke" sachgerecht von Dienstverträgen abzugrenzen. Die meisten versuchen, den Werkerfolg tatbestandlieh zu präzisieren; andere wählen die Gegenleistung als Abgrenzungsmerkmale; wieder andere ziehen außerhalb der Leistungsbeziehung liegende Merkmale zur Unterscheidung heran. Es wird sich zeigen, daß zur Abgrenzung zwar nur am Erfolgsbegriff angeknüpft werden kann, dieser aber rechtsfolgenorientiert zu bestimmen ist. Was den Werkvertrag vom Dienstvertrag unterscheidet, ist das gewährleistungsrechtlich bewehrte Einstehenmüssen für ein im voraus festgelegtes Arbeitsergebnis; der damit verbundene Schutz des Äquivalenzinteresses ist letztlich das den Werkvertrag prägende Kriterium.

62 Mot. II S. 458; vgl. auch Art. 622 Dresdener Entwurf, der auf Art. 492 Bayer. Entwurf und Art. 220 Hess. Entwurf zurückgeht. 63 Erman/ Hanau, § 611 BOB Rn. 408; Lessmann, FS E. Wolf (1985), S. 385 (414); Motzer, Die "positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers", S. 27; W. -H. Roth, VersR 1979, 601; Zöllner!Loritz, Arbeitsrecht, § 18 III wollen zumindest bei schuldhafter Schlechtleistung Schadensersatzansprüche gewähren; a.A. MünchArbR/ Blomeyer, § 58 Rn. 16 ff. m.w.N. 64 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 18 Ill. 65 Fikentscher, Schuldrecht, § 79 I 1 b ß. Freilich gibt es keine von der Person des Dienstnehmers abstrahierte "Normalleistung"; geschuldet wird vielmehr eine Tatigkeit, die sich nach dem individuellen Leistungsvermögen des Dienstverpflichteten richtet, vgl. Staudinger/ Richardi, § 611 BOB Rn. 330; RORK/ Schliemann, § 611 BOB Rn. 1366. 66 Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 9; Staudinger I Peters, Vor § 631 BOB Rn. 22.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

aa) Immanente Bedeutungsinhalte des Erfolgsbegriffs als Tatbestandsmerkmal

(1) Garantie für künftigen Erfolgseintritt Naheliegend ist der Versuch, den Begriff des Erfolges auf der Tatbestandsseite des Werkvertrags präziser zu fassen. Dementsprechend wird häufig das für den Werkvertrag charakteristische Risikomoment hervorgehoben 67 , das in der Garantie für den künftigen Eintritt des Erfolges der Bemühungen liegt. Allerdings läuft dieser Ansatz Gefahr, das verschuldensunabhängige Einstehenmüssen von der eigentlichen Tätigkeit zu entkoppeln und damit die Grenze zum reinen Garantieversprechen zu überschreiten. Übersehen wird zudem, daß jedes nicht sofort erfüllte und damit auf eine erst künftige Leistung gerichtete Versprechen das Risiko einer späteren Nichterfüllung in sich birgt. Die Zukunftsbezogenheit kann deshalb für sich allein noch nicht den werkvertragliehen Charakter einer Verpflichtung begründen.

(2) Ergebnis "jenseits" der Arbeitsleistung Andere betonen, daß der werkvertragliche Erfolg stets über die eigentliche Arbeitsleistung hinausreichen müsse68 , weil ja nicht -jedenfalls nicht primär- der Arbeitsprozeß, sondern das Arbeitsergebnis geschuldet sei. Damit handelt man sich aber das Problem ein, zwischen "näheren" und "weiteren", mit der Tätigkeit nicht notwendig verbundenen Erfolgen unterscheiden zu müssen. Für die werkvertragliche Qualifizierung macht es jedoch keinen Unterschied, ob der weitere Erfolg der Dienste "positiv" oder für den Besteller nützlich ist69 . Der Gutachter hat seine (werkvertragliche) Leistungspflicht auch dann erfüllt, wenn er zu einem für den Auftraggeber negativen Ergebnis kommt, der Fotograf, wenn er einen vom Besteller nicht belichteten Film entwickelt, der Bergführer, wenn er die Seilschaft auf den Gipfel bringt, dieser aber wolkenverhangen ist70. Entscheidend ist in diesen Fällen, daß der vom Unternehmer garantierte unmittelbare Erfolg - die Erstellung des Gutachtens, die Belichtung des Filmes, die Führung der Berggruppe - für den 67 V gl. etwa Larenz, Schuldrecht Il /1, § 52 I, § 53 I; Nick/isch, JZ 1984 757 (758); Staudinger/ Peters, § 631 BGB Rn. 19; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 4. 68 Allgem. Meinung, vgl. bereits Mo/itor, Arbeitsvertrag, S. 27 ff.; Motzer, Die "positive Vertragsverletzung" des Arbeitnehmers, S. 78 m. w. N.; Nicklisch, JZ 1984, 757 (759); Staudinger/ Peters, § 631 BGB Rn. 6; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 13; Pa1andt/ Sprau, Einf. § 631 BGB Rn. 1; Soergel/Teichmann, Vor§ 631 BGB Rn. 11 f.; differenzierend aber Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 33. 69 Enneccerus! Lehmann, § 145 I l ; Lotmar, Arbeitsvertrag Il, S. 429 f.; Staudinger/Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 33; Riezler, Werkvertrag, S. 91 f.; Siber; Schuldrecht, § 60 III 2; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 51 ff.; im Ergebnis auch Fikentscher, Schuldrecht, § 80 I 4, a.A. Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 13 f. 10 Rüme/in, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 104.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Unternehmer abstrakt-generell erreichbar ist und so bewirkt wurde, wie er versprochen war. Der für den Werkvertrag maßgebliche Erfolg ist deshalb, wie Richardi treffend formuliert, "der nach dem Leistungsversprechen in der Arbeit liegende Erfolg, nicht der Erfolg des Arbeitserfolges" 71 . Freilich bleibt auch hier unklar, worin sich dienst- und werkvertraglicher Arbeitserfolg unterscheiden, wenn es bei beiden letztlich um die Vollendung der versprochenen Arbeitsaufgabe geht72 .

(3) "Erreichbarkeit" des Erfolges Wieder andere wollen danach unterscheiden, ob der Eintritt eines Erfolges in der Macht des zur Tätigkeit Verpflichteten liegt, um so Werkverträge zumindest für die Fälle auszuschließen, in denen dies zu verneinen ist73 . Aber auch das führt nicht weiter. In der Regel hat zwar der Arzt nur einen beschränkten Einfluß auf die Gesundung seines Patienten, der Anwalt kann den Prozeßausgang allenfalls prognostizieren und der Lehrer nur den Lehrstoff vermitteln, nicht aber seine Beherrschung. Ausgeschlossen ist eine Erfolgshaftung aber - bis zur Grenze des § 306 BGB - auch in diesen Fällen nicht. Das gilt um so mehr, wenn man bedenkt, daß medizinische Behandlungen, forensische Anwaltstätigkeit und pädagogische Stoffvermittlung allgemein anerkannten Regeln folgen, für deren Kenntnis, Beachtung und Anwendung der Betreffende verschuldeosunabhängig einstehen können muß, so daß seine Bemühungen auf dem Weg zu dem letztlich nicht mehr in seinem Einflußbereich liegenden Endziel - Gesundung des Patienten, Erfolg des Prozesses, Bestehen der Prüfung - zumindest als werkvertragsfähiger Teilerfolg anzuerkennen wären. Freilich wird dies nach der Anschauung der beteiligten Kreise nicht den Regelfall darstellen. Jedenfalls läßt sich daraus für Verträge über medizinische, forensische oder pädagogische Dienstleistungen kaum ein klares Leitbild entwerfen. (4) Weitere Kriterien Nicht weiter führen Überlegungen, die Rechtsnatur an die Frage zu knüpfen, ob die zur Erreichung erforderliche Tätigkeit umfangreich und kompliziert ist dann Werkvertrag - oder nicht - dann Dienstvertrag74 ; dieses Einteilungsschema ist viel zu grobmaschig75 . Manche wollen die Unterscheidung zwischen "Gat71 Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 33. Dafür, daß der Besteller das Arbeitsergebnis des Unternehmers entsprechend seinen Zwecken verwenden kann, haftet der Unternehmer allenfalls dann, wenn er dies im Einzelfall besonders versprochen hat. n Staudinger I Peters, § 631 BGB Rn. 11; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 55. 73 Hahn, Instandhaltungsverträge, S. 29 f.; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 55. 74 Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag (1905), S. 9. 75 Weber, Die Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 57 f .

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

tungsschulden" und "Speziesschulden" für die Abgrenzungsfrage fruchtbar machen und damit auf den Grad der Konkretisierungsbedürftigkeit einer Dienstleistung abstellen 76 . In der Tat sind zwar die Pflichten eines Dienstnehmers im allgemeinen weniger präzise gefaßt als die eines Werkunternehmers; wegen ihrer zumeist nur rahmenmäßigen Festlegung im Vertrag bedürfen sie häufig einer späteren Konkretisierung. Dieser Umstand betrifft allerdings vorrangig den Arbeitsvertrag und nicht den freien Dienstvertrag. Insbesondere bei Dienstverträgen mit Freiberuflern wird der Dienstherr kaum jemals in der Lage sein, die geschuldete Leistung (fachlich) genauer zu bestimmen. Umgekehrt kann das Leistungsprogramm eines Werkvertrags weitgehend inhaltsoffen und damit konkretisierungsbedürftig sein, namentlich dann, wenn das Ergebnis der Tätigkeit, wie bei allen Verträgen über Planungen, Gutachten und dergleichen noch nicht genau feststeht.

bb) Gegenleistung als Anknüpfungspunkt (1) Akkordlohn als werkvertragstypische Vergütungsform

Da sich die Bemühungen, das Wesen des Werkvertrags allein anhand des Bedeutungsgehalts der Leistungspflicht zu bestimmen, als wenig gewinnversprechend erwiesen, bezog man schon bald die Art der geschuldeten Gegenleistung in die Betrachtung ein. Lotmar war es, der in seiner großen Abhandlung zum Arbeitsvertrag - den er im Einklang mit dem damaligen Sprachgebrauch als Oberbegriff für alle Verträge über Dienstleistungen ansah - als erster auf den Unterschied in der Art der Berechnung der Entlohnung als Differenzierungsmerkmal hinwies77 . Typischerweise richte sich beim Dienstvertrag die Bezahlung allein nach der geleisteten Arbeitszeit, d. h. nach Stunden, Tagen, Wochen oder Monaten, wogegen beim Werkvertrag der Erfolg ohne Rücksicht auf die dazu notwendige zeitliche Inanspruchnahme vergütet werde. Der Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag entspreche folglich die Differenzierung zwischen Zeitlohn- und Akkordlohnvertrag. Angesichts der strikten Erfolgsbezogenheit des Werkvertrags hielt Lotmar es für nicht möglich, den Werklohn nach der erforderlichen Arbeitszeit zu berechnen78 .

76 Vgl. etwa Hoeniger, in: Hoeniger/Wehrle, Arbeitsrecht, S. XXII ff.; ausf. aus neuerer Zeit Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, passim. Vehement gegen die Möglichkeit einer Gattungshandlungsschuld Fikentscher, Schuldrecht, § 79 I 1 b ß: es sei nicht irgendeine Arbeit, sondern die einzig in Frage kommende, für den Vertragszweck beste geschuldet. 77 Arbeitsvertrag I, S. 92 f. ; Arbeitsvertrag II, S. 864 ff. 78 Arbeitsvertrag II, S. 864 ff.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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(2) Kritik

Zwingend ist dies indes nicht. Die Vertragsfreiheit erlaubt es den Parteien, jede für ihre jeweiligen Verhältnisse sachgerechte Berechnungsweise zu wählen79. § 631 Abs. 1 BGB verlangt nur, daß überhaupt eine Vergütung versprochen wird, sei es ausdrücklich, sei es, daß die erfolgsbezogene Tätigkeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (§ 632 Abs. 1 BGB). Die werkvertragliche Vergütung kann deshalb auch nach der aufgewendeten Arbeitszeit berechnet werden80. Das ist häufig der Fall, wenn die Parteien davon ausgehen, daß der verabredete Erfolg zwar in einem überschaubaren Zeitraum bewirkt werden kann, der genaue Zeitpunkt jedoch ungewiß ist. Viele Handwerker berechnen ihre Dienste deshalb nach Stundenlöhnen. Auch "höhere Dienste", etwa die Erstattung von Gutachten, werden nicht selten pauschal, sondern auf Stundenlohnbasis entlohnt. Obwohl damit dem Besteller ein Gutteil des an sich vom Unternehmer zu tragenden Entgeltrisikos überbürdet wird - die insgesamt geschuldete Vergütung steht bei Vertragsschluß noch nicht fest, der Unternehmer hat keinen Anreiz zu einem zügigen und effizienten Tätigwerden -, berührt das den werkvertragliehen Charakter der Vereinbarung nicht81 . Entscheidend ist, daß der Unternehmer seine Leistungspflicht erst dann gehörig erfüllt hat, wenn sich der versprochene Erfolg seiner Dienste einstellt. Umgekehrt zeigt das in diesem Zusammenhang viel zitierte Akkordlohnbeispiel82, daß sich die Vergütung eines Arbeitnehmers zwar nach dem von ihm erreichten Erfolg berechnen läßt - etwa anhand der Anzahl der in einer bestimmten Zeiteinheit hergestellten Werkstücke -, die Leistungspflicht selbst aber nicht erfolgs-, sondern zeitbezogen ausgestaltet und daher nicht auf werkvertraglicher Grundlage zu erbringen ist83 . Der Arbeitnehmer erfüllt sein Leistungsversprechen nämlich bereits dadurch, daß er seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber für den versprochenen Zeitraum zur Verfügung stellt. Ob seine Dienste irgendeinen Erfolg zeigen, mag zwar für die Höhe seiner Vergütung von Belang sein84, spielt aber für die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht keine Rolle. Denn auch der im Akkord Tätige darf weder seine Arbeit einstellen, wenn seine Dienste den vom Arbeitgeber gewünschten oder bezweckten Arbeitserfolg erreicht haben, noch muß er 79

MünchKomm I Soergel, § 631 BGB Rn. 164.

so Larenz, Schuldrecht Ill I, § 52 I; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 40; a.A. Lotmar; Arbeitsvertrag II, S. 877 ff.; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 58. 81 Staudinger I Peters, § 631 BGB Rn. 8. 82 Nach Lotmar, Arbeitsvertrag II, S. 877 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, § 79 I 1 b a; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 19, 27; Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 23, 30 ff. ; Esser I Weyers, Schuldrecht II, § 27 II 3 c. 83 Allgem. Meinung, vgl. Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 40; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 118 m. w. N.; a.A. aber Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, s. 58. 84 Für gewöhnlich erhält ein in Akkord tätiger Arbeitnehmer nur einen am Erfolg seiner Leistung ausgerichteten Zuschlag; seine für die "Normalleistung" gewährte Grundvergütung ist im Regelfall rein zeitbezogen berechnet.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

"nacharbeiten", wenn sich dieser Erfolg gar nicht oder nicht innerhalb der versprochenen Arbeitszeit einstellt85 . Gegen die These, dienstvertragliche Tätigkeiten könnten nur im Rahmen von Zeitlohnverträgen geleistet werden, sprechen auch die unterschiedlichen Gebührenordnungen für die von Freiberuflern geleisteten "Dienste höherer Art" (BRAGO, GOÄ, GOZ usw.). Keiner dieser Tarife berechnet das fällige Honorar nach dem für die Dienstleistung konkret erforderlichen Zeitaufwand, sondern nach abstrakt-generell definierten Arbeitsaufgaben. Da sich die Art der Vergütungsberechnung und der werkvertraglich geschuldete Erfolg bis zu einem gewissen Grade "entkoppeln" lassen, führt die darauf abhebende Analyse nicht weiter86 . Der Vergütungsart kommt deshalb allenfalls eine schwache Indizwirkung zu 87 • Sie wird vollends unbrauchbar bei Werkleistungen, die "auf Dauer" gestellt sind, sei es, daß sie, wie bei Wartungsverträgen, periodisch wiederkehren, sei es, daß sie, wie bei den freien Mitarbeitern oder bei Zulieferem binnen eines bestimmten Zeitraumes kontinuierlich zu erfüllen sind.

cc) Außerhalb der Leistungsbeziehung liegende Unterscheidungsmerkmale

( 1) Werkunternehmerschaft als "Status" Angesichts der wenig aussichtsreichen Versuche einer tatbestandliehen Präzisierung des Werkvertrags werden nicht selten auch Unterscheidungsmerkmale herangezogen, die außerhalb der Vertragsbeziehung liegen88 . Man analysiert dann nicht mehr den abstrakten Inhalt des Leistungsversprechens, sondern stellt auf den "Status" eines typischen Werkunternehmers oder Dienstverpflichteten ab. Für eine solche Vorgehensweise werden mehrere Argumente ins Feld geführt. Beim Werkvertrag hatte schon der historische Gesetzgeber die Abgrenzung nach dem "sozialen Leitbild" des handwerklich arbeitenden, selbständigen Werkunternehmers vor Augen 89 . Umgekehrt sind die meisten Dienstverträge in der Praxis keine freien Dienstverträge, sondern Arbeitsverträge. Bereits von daher könnte es naheliegen, die wirtschaftliche Selbständigkeit oder die Abhängigkeit des DienstNikisch, Arbeitsvertrag, S. 27, 51. Fikentscher, Schuldrecht § 79 I 1 b 67; Staudinger I Peters, Vor § 631 BOB Rn. 23; Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BOB Rn. 40. 87 MünchKomm I Soergel, § 631 BGB Rn. 18; Soergel I Teichmann, Vor § 631 BGB 85

86

Rn. 12. 88 MünchKomrn I Soergel, § 631 BGB Rn. 15; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, s. 82 ff. 89 Mot. II, S. 470; vgl. auch Nicklisch, JZ 1984, 757; Soergell Teichmann, Vor § 631 BGB Rn. 1; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BOB Rn. 31.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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leistenden in den Mittelpunkt der Abgrenzungsfrage zu riicken90. Für diese Ansicht spricht auch der Ausdruck "Unternehmer", von dem in den§§ 631 ff. BGB allenthalben die Rede ist und den der Gesetzgeber als Chiffre für den wirtschaftlich selbständigen Anbieter von Dienstleistungen am Markte verstanden haben könnte91 . (2) Kritik Es geht jedoch nicht an, den Werkvertrag "subjektiv" im Sinne eines "Statusrechts für Werkunternehmer" zu verstehen 92 . Dagegen stehen bereits die Vielzahl und die Mannigfaltigkeit der Dienste, die auf werkvertraglicher Grundlage erbracht werden können. Die Art und Weise der geschuldeten Tätigkeiten hängen beim Werkvertrag ebensowenig vom Status eines Werkunternehmers ab wie von seinem Beruf, seiner Ausbildung, seinen Fähigkeiten und Kenntnissen. Das "moderne" Leitbild für den "freien Werkunternehmer" ist deshalb kein soziales, an bestimmten Berufen orientiertes, sondern ein vertragstypbezogenes, das sich nur aus den den Werkvertrag kennzeichnenden Rechten und Pflichten der Parteien ergibt93 . Im Grundsatz läßt sich jede Dienstleistung als dienst- oder werkvertragliehe versprechen, zumal sich beide rein von ihrem äußeren Erscheinungsbild her nicht unterscheiden lassen. Es kann deshalb auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Unternehmer zur Erbringung seiner Dienste über eine eigene Betriebsorganisation, über Betriebskapital und über eigenes Personal verfügt, ob er selbständig, planmäßig und dauerhaft am Markt für Güter und Dienstleistungen auftritt und ob er das betriebswirtschaftliche Risiko seiner Unternehmung trägt. Anderenfalls würden der Rechtsanwalt, Arzt, oder Steuerberater bereits durch das Betreiben einer Kanzlei oder einer Praxis und ihr damit verbundenes "marktmäßiges" Auftreten zu Werkunternehmern im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Das wird ersichtlich von niemandem vertreten94 . Umgekehrt könnte sich der al90 In diese Richtung bereits von Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 593; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 78 ff. 91 Larenz, Schuldrecht II I I, § 53 I, S. 342. 92 Ausdrücklich gegen die (subjektive) Abgrenzung nach einem sozialen Leitbild StaudingeriPeters, Vor§ 631 BGB Rn. 23; StaudingeriRichardi, Vor§ 611 BGB Rn. 30; den typischerweise abhängigen oder selbständigen Status eines Dienstleisters zumindest in Betracht ziehend MünchKomml Soerge/, § 631 BGB Rn. 16; Esser!Weyers, Schuldrecht II, § 27 II 3 b meinen, eine auf die Merkmale der Selbständigkeit bezogene Abgrenzung "gebe rechtlich nur unzuverlässige Kriterien" ab; ähnlich Hahn, Instandhaltungsverträge, S. 35. 93 Zu Recht wies Hoeniger bereits 1921 darauf hin, daß "die allgemeine und durchschnittliche Lebensstellung eines Vertragsteiles" für die juristische Einordnung des einzelnen Arbeitsvertrags nicht in Betracht kommen könne; entscheidend könne nur sein, ob der Arbeitnehmer innerhalb des einzelnen Vertrags als selbständiger oder unselbständiger Arbeiter auftrete, vgl. Hoeniger!Wehrle, Arbeitsrecht (1921), S. XIV f. 94 Die Tätigkeit der Angehörigen der freien Berufe wird vielmehr regelmäßig dem Dienstvertragsrecht zugeschlagen, vgl. Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 53 ff.

9 Maschmann

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Iein und ohne relevante Betriebsmittel arbeitende Handwerker nie zu einer Werkleistung verpflichten. Die Rechtsnatur eines als Werkvertrag qualifizierten Dienstleistungsverhältnisses ändert sich jedoch auch dann nicht, wenn der Besteller statt eines Großbetriebes einen Ein-Mann-Unternehmer beauftragt. Was erforderlich ist, um das versprochene Arbeitsergebnis zu erreichen, richtet sich allein nach dem Vertrag. Garantiert der Unternehmer den Erfolg seiner Dienste, verpflichtet er sich werkvertraglich. Kann er es nicht, wird sein Versprechen nicht dadurch zu einem werkvertraglichen, daß ihm zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit eigenes Personal und Material zur Verfügung stehen. (3) Weitere Konsequenzen eines außervertraglichen Ansatzes Wer zur Abgrenzung auf außervertragliche Umstände zurückgreift, muß, ähnlich wie die neuere Lehre beim Arbeitsvertrag, eine weitere mißliche Konsequenz in Kauf nehmen. Es kommen damit nämlich Umstände ins Spiel, die dem Besteller häufig. unbekannt sind und auf die er keinen Einfluß hat. Der Besteller müßte Nachforschungen anstellen, um sicher zu beurteilen, ob sich sein Gegenüber werkvertraglich verpflichtet hat; den Unternehmer könnten aus dem Gesichtspunkt eines vorvertragliehen Vertrauensschutzes entsprechende Aufklärungspflichten treffen. In Zweifelsfällen würde der Besteller eine Zusicherung verlangen, um Risiken auszuschließen. Damit würde das Problem nur verlagert: An die Stelle einer Haftung für den Arbeitserfolg träte eine Garantie für die äußeren Umstände, unter denen sich der Arbeitsprozeß vollzieht. All dies entspricht aber weder den tatsächlichen Gepflogenheiten noch wird es den Erfordernissen der modernen Wirtschaft gerecht. Vielmehr muß sich der Besteller auf die Zusage des Unternehmers verlassen können, nicht nur zu arbeiten, sondern den Erfolg seiner Dienste zu gewährleisten. Der Vertrag mindert den Aufklärungsbedarf des Bestellers. Zugleich bewahrt er ihn davor, daß der Unternehmer den Leistungsgegenstand einseitig ändert. Das ist besonders wichtig, wenn sich der geschuldete Arbeitserfolg nicht sofort, sondern erst nach längeren Bemühungen einstellt. Im Ergebnis kann der Werkvertrag deshalb nur nach dem Inhalt des Leistungsversprechens abgegrenzt werden; Umstände außerhalb davon lassen sich grundsätzlich nicht berücksichtigen. Freilich werden Werkleistungen immer nur von selbständig am Markt auftretenden Unternehmern, nie von Arbeitnehmern angeboten. Werkvertrag und Arbeitsvertrag sind im Kern unvereinbare Vertragsarten. Der Umkehrschluß: wer selbständig am Markt auftritt, ist Werkunternehmer, ist dagegen nicht möglich. Selbständigkeit ist damit zwar eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Werkunternehmerschaft

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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dd) Rechtsfolgen des Werkvertrags als Anknüpfungspunkt

(1) Begründung für ein "Denken von den Rechtsfolgen" Gelingt die Abgrenzung nicht im Wege einer Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale des Werkvertrags - sei es durch eine Ermittlung möglicher weiterer semantischer Inhalte des Erfolgsbegriffs, sei es durch eine Analyse des Inhalts der Gegenleistung - und verbietet es sich, auf den außerhalb des Vertrags begründeten Status der Parteien abzustellen, bleibt als letzte Möglichkeit, Dienst- und Werkvertrag nach den vom BGB für die jeweilige Vertragsart vorgesehenen Rechtsfolgen abzugrenzen. Dafür spricht, daß sich Dienst- und unverkörperte Werkleistungen zwar nicht nach ihrem äußeren Erscheinungsbild unterscheiden, wohl aber nach den rechtlichen Konsequenzen, die insbesondere das Ausbleiben des Arbeitsergebnisses hat. Eine an den Rechtsfolgen ausgerichtete Abgrenzung ist im übrigen keine Besonderheit von Dienstleistungsverhältnissen; sie geschieht auch bei den sogenannten Gebrauchsüberlassungsverträgen. Miete, Leihe, Pacht usw. lassen sich ebenfalls nicht anhand ihres äußeren Erscheinungsbildes auseinanderhalten; maßgebend für die Unterscheidung sind auch hier die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die das Gesetz an die jeweilige Vertragsart knüpft.

(2) Einwände gegen ein "Denken von den Rechtsfolgen" Ein solches "Denken von den Rechtsfolgen her" sieht sich allerdings mehreren Einwänden ausgesetzt. Der wichtigste ist sicher ein methodischer. Ein Vertrag, so wird zu bedenken gegeben95 , ist nicht deshalb ein Werkvertrag, weil er die Rechtsfolgen eines solchen hat, sondern er hat diese Rechtsfolgen, weil er ein Werkvertrag ist. Nach subsumtionslogischen Grundsätzen muß ein Rechtsverhältnis zuerst als Werkvertrag qualifiziert sein, damit die im BGB für diese Vertragsart vorgesehenen Konsequenzen eintreten können96. Allerdings betrifft die Kritik vorrangig die Einordnung konkreter Verträge und nicht die Abgrenzungsfrage. Worin sich die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild gleichen Dienstleistungsverträge abstrakt-generell unterscheiden, läßt sich, wie gesehen, weder phänomenologisch noch durch eine rein semantische Konkretisierung des Erfolgsbegriffs noch durch eine wie auch immer geartete "Wesensschau" beantworten. Der Unterschied liegt allein in den Rechtsfolgen97 . Dementsprechend kann der Tatbestand von Dienst95 Lotmar, Arbeitsvertrag li, S. 827 f.; Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 60; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 7. 96 Das gilt, da es sich bei den Schuldvertragsformen im wesentlichen um dispositive Vorschriften handelt, freilich nur, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht, d. h. wenn und soweit die Vertragsparteien nichts oder nichts Abweichendes geregelt haben. 97 Esser!Weyers, Schuldrecht II, § 27 li 3 b, S. 234; Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BOB Rn. 35; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 2 f.

9*

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

vertrag und Werkvertrag nicht losgelöst von den durch die Unterscheidung bedingten rechtlichen Konsequenzen ermittelt werden. Will man deshalb am Begriff der Erfolgsbezogenheit der Dienste festhalten, so kann dieser nur rechtsfolgenorientiert bestimmt werden. Ein zweiter Einwand betrifft die Manipulationsgefahr. Stellt man zur Abgrenzung nicht auf den Tatbestand, sondern auf die Rechtsfolgen des Vertrags ab, gewinnen die Parteien die Möglichkeit, durch die Vereinbarung bestimmter Rechte und Pflichten auf die Qualifizierung ihres Vertrags Einfluß zu nehmen. Durch geschickte Vertragsgestaltung könnten sie sich unliebsamen Verpflichtungen entziehen. Das spielt allerdings solange keine Rolle, wie keine Umgehung zwingender Rechtsvorschriften zu besorgen ist. Da es daran sowohl beim Leistwerk- als auch beim freien Dienstvertrag fehlt, sind entsprechende Bedenken unbegründet. Eine andere Frage ist indessen, ob sich in einem konkreten Fall die besonderen, sich aus der spezifisch werkvertragliehen Pflichtenstruktur ergebenden Rechtsfolgen nachweisen lassen. Detaillierte Rechtsfolgevereinbarungen sind nämlich eher die Ausnahme. Sie erübrigen sich schon deshalb, weil die meisten Rechtsfolgen nach der Einordnung des Vertrags in das gesetzliche Typenschema von selbst eintreten. Letztlich betrifft dieses Problem aber wieder die Einordnung, nicht die abstrakt-generelle Abgrenzung. Die Bedenken gegen eine an den Rechtsfolgen ausgerichtete Unterscheidung zwischen Werk- und Dienstvertrag sind daher unbegründet. (3) Die den Werkvertrag charakterisierende Rechtsfolge Fraglich ist allerdings, welche der in den § § 611 ff. oder den §§ 631 ff. BGB geregelten Rechtsfolgen für die Abgrenzung maßgeblich sind. Da es nach wie vor um die Konk.retisierung des für den Werkvertrag spezifischen Erfolgsbegriffes geht, können nur solche Bestimmungen in Betracht kommen, die auf diesen direkt oder indirekt Bezug nehmen. Besonderen Gewinn versprechen dabei die Vorschriften über die nicht oder nicht ordnungsgemäße Erbringung der Dienste, denn sie weisen am ehesten auf die den jeweiligen Vertragstyp prägenden Leistungspflichten zurück. (a) Unmöglichkeit der Leistung als maßgebliches Abgrenzungskriterium ?

Nach verbreiteter Ansicht liegt der wesentliche Unterschied zwischen Dienstund Werkvertrag in der Risikoverteilung. Bezahlt werde nicht für die Dienstleistung als solche im Sinne einer bloßen Mühewaltung, sondern für das Ergebnis, das die Tätigkeit zeitige98 . Mißlinge das Ergebnis, könne der Unternehmer auch dann keine Vergütung verlangen, wenn er den Erfolg aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen verfehlt habe; gerade das mache das Garantieversprechen aus. 98

So bereits die Mot. II, S. 471.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Das Dogma der Erfolgsbezogenheil der Dienste betreffe daher nicht einen außerhalb der geschuldeten Tätigkeit liegenden Erfolg oder eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung für die Zielerreichung, sondern beziehe sich allein auf die Zuweisung des Entgeltrisikos 99. Die Formel vom "Erfolg" der Leistung sei rein funktional zu verstehen und bedeute nichts anderes als die einfache Gefahrtragungsregel: "Kein Erfolg, keine Vergütung" 100. In der Tat trifft diese Faustregel auf die meisten Werkverträge zu. Versteht man "Erfolg" allerdings im Sinne von "Leistungserfolg", so beschreibt diese Formel nichts weiter als die für sämtliche synallagmatischen Verträge einschlägige Regelung der§§ 275, 323 BGB. Sie taugt daher kaum zur Abgrenzung. Will man trotzdem Werk- und Dienstvertrag anhand ihrer jeweils typischen Risikoverteilung unterscheiden, muß zunächst analysiert werden, wann die einen Werk- oder Dienstvertrag prägende Hauptleistungspflicht unmöglich wird. Erst danach kann über das Schicksal der Gegenleistung bei zufallsbedingtem Ausbleiben der Leistung befunden werden 101 • Sinnvollerweise ist dabei zwischen Verträgen über Sach- und über Leistwerke zu unterscheiden. (aa) Verträge überSachwerke Bei Sachwerkverträgen tritt Unmöglichkeit dann ein, wenn sich die versprochene Sache nicht mehr herstellen läßt. Solange das Werk überhaupt angefertigt werden kann, entlastet es den Unternehmer deshalb nicht, daß der von ihm konkret produzierte Gegenstand vor der Abnahme durch Zufall untergeht; der Unternehmer muß, da ihm § 644 BGB die (Sach-) Leistungsgefahr auferlegt, eine neue Sache erzeugen. Kein Sachrisiko trägt dagegen der durch einen Dienstvertrag Verpflichtete. Da er nur ein Wirken, nicht jedoch ein fertiges Werk versprochen hat, ist er, anders als der Werkunternehmer, zu keiner Nachleistung verpflichtet, wenn seine Bemühungen erfolglos bleiben; das "Sachrisiko" trägt der Dienstherr. Vor diesem Hintergrund könnte es in der Tat naheliegen, Dienst- und Werkvertrag anhand der unterschiedlichen Risikoverteilung abzugrenzen. Allerdings ist der damit verbundene Erkenntnisgewinn gering. Sachwerk- und Dienstvertrag lassen sich bereits sehr leicht anhand des Merkmals "Herstellung eines abnahmefähigen körperlichen Werkes" auseinanderhalten, ohne daß man das komplizierte Unmöglichkeitsrecht zu Rate ziehen müßte.

99 Staudinger I Richardi, Vor § 611 BOB Rn. 39, 42, 45, 46; Richardi, FS Söllner (2000), S. 957 (970); Esser I Weyers, Schuldrecht II, § 27 II 3; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 105 ff. rn. w. N.; ähnlich Motzer, Die "positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers", S. 27 f., 77 f.; Riezler, Werkvertrag, S. 43 f.; die besondere Bedeutung der Vergütungsgefahr betont auch Soergell Müht, Vor § 631 BOB Rn. 7. wo Esser I Weyers, Schuldrecht Il, § 27 II 3. 101 Die "Erfolgsforrnel" betrifft nur die Oegenleistungsgefahr.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

(bb) Verträge über Leistwerke Bei Verträgen über Leistwerke spielt die Sachgefahr keine Rolle. Ob sich die Risikoformel "kein Erfolg - keine Vergütung" trotzdem zur Abgrenzung einsetzen läßt, ist zweifelhaft. Zu prüfen ist nämlich auch hier zuerst, wann dem Werkunternehmer die Erfüllung seiner Dienste unmöglich wird. Das kann zunächst dann der Fall sein, wenn die zu einem bestimmten Zeitpunkt geschuldete Tätigkeit - das Taxi zum Zug, die Arbeit am Fließband usw. - nicht zu der versprochenen Zeit verrichtet wird. Da jedoch der Fixschuldcharakter einer Leistungspflicht ein vertragstypübergreifendes Merkmal bildet und deshalb mit jedem beliebigen Vertrag kombinierbar ist, läßt sich allein daran die Abgrenzung nicht festmachen. Bei Leistwerken hängt die Unmöglichkeit der Leistung im wesentlichen davon ab, ob der Werkunternehmer die Dienste höchstpersönlich leisten muß. Ist das zu bejahen, tritt Unmöglichkeit bereits dann ein, wenn der Dienstnehmer selbst zur Dienstleistung außerstande ist. Die Leistungsgefahr trägt in diesem Fall - und zwar genau wie beim Dienstvertrag - der Besteller. Kann sich der Unternehmer vertreten lassen oder darf er zur Erfüllung Gehilfen einschalten, wird die Leistung erst dann unmöglich, wenn die Dienste von niemandem verrichtet werden können. Ob die Dienste höchstpersönlich verrichtet werden müssen oder nicht, hängt nun allerdings nicht davon ab, ob ein Dienst- oder ein Werkvertrag vereinbart wurde. Zwar spricht bei Dienstverträgen eine Vermutung für den höchstpersönlichen Charakter der Dienste (§ 613 Satz 1 BGB); allerdings kann auch der Besteller eines Werkvertrags Interesse an der Person des Werkunternehmers haben. Die Analyse der Risikostruktur bei Leistwerken führt letztlich nicht weiter; das entscheidende Merkmal der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht findet sich bei Dienst- und Werkverträgen. Wie wenig es bei der Unmöglichkeit von Dienstleistungsschulden auf den Erfolg der Tätigkeit ankommt, belegt zudem der Befund, daß, wie die h. M. 102 zutreffend annimmt, eine (Dienst-) Leistung bereits dann unmöglich wird, wenn zwar die Leistungshandlung noch möglich ist, nicht aber der Leistungserfolg, sei es, daß dieser wie bei Fällen der Zweckerreichung ohne Zutun des Schuldners eintritt, sei es, daß dieser wegen Wegfalls oder Ungeeignetheil des Leistungssubstrats nicht mehr erzielt werden kann. Im Ergebnis lassen sich Leistwerk- und Dienstverträge daher nicht anband der Formel "kein Erfolg keine Vergütung" auseinanderhalten. (b) Annahmeverzug als maßgebliches Abgrenzungskriterium?

Manche Stimmen sehen in § 615 BGB eine Regelung mit spezifisch dienstvertraglichem Charakter 103 , der es an einem werkvertragliehen Gegenstück fehlt. Nach verbreiteter Ansicht soll§ 615 BGB dem Umstand Rechnung tragen, daß der Palandt/ Heinrichs, § 275 BGB Rn. 9; Soergel/ Wiedemann, § 275 BGB Rn. 33. ErfK/ Preis, § 615 BGB Rn. 1; Richardi, FS Söllner (2000), S. 957 (970 f.); MünchKomm/ Schaub,§ 615 BGB Rn. l. 102 103

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

135

Dienstnehmer seine Arbeitsleistung, über die er durch das Dienstverhältnis disponiert habe, nicht ohne weiteres anderweitig verwerten und nicht ohne Schädigung nachholen könne 104; zudem sei er für seinen Lebensunterhalt auf eine stetige Vergütung angewiesen. Dementsprechend enthält die Norm zwei Rechtsfolgen: Zum einen entbindet sie den Dienstnehmer von der Pflicht, seine Dienste nach dem Ende des Annahmeverzuges zu späterer Zeit nachzuholen, zum anderen hält sie den Vergütungsanspruch aufrecht. Freilich gilt dies alles nur für Dienste, bei deren Entgegennahme der Dienstherr überhaupt in Annahmeverzug geraten kann. Das wird lediglich dann der Fall sein, wenn diesen in irgendeiner Weise eine Obliegenheit zur Mitwirkung trifft: sei es, daß die Dienste "an ihm selbst" zu leisten sind, sei es, daß sonstige nur von ihm zu bewirkende Vollzugshandlungen erforderlich sind. Mit den §§ 642, 643, 645 Satz 3 BGB enthält jedoch auch das Werkvertragsrecht Vorschriften, die einen dem § 615 BGB vergleichbaren Regelungsgehalt aufweisen. Thema dieses werkvertragliehen Normenkomplexes ist wie bei § 615 der Annahmeverzug des Bestellers. Zwar präzisiert § 642 Abs. 1 BGB die Obliegenheit des Bestellers mit der Wendung: "Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich", der Sache nach entspricht die werkvertragliehe Mitwirkungsobliegenheit aber der dienstvertraglichen: hier wie dort können die Dienste nicht ohne ein Dazutun des Dienstherrn geleistet werden. Auch die Rechtsfolgen entsprechen sich. So gibt § 642 Abs. 1 BGB dem Werkunternehmer für die Zeit, in der sich der Besteller im Annahmeverzug befindet, eine angemessene Entschädigung. Diese Regelung entspricht im Ergebnis der durch § 615 BGB bewirkten Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruches. Denn die Höhe der Entschädigung bei § 642 BGB bemißt sich zugleich nach der Dauer des Verzuges und der Höhe der vereinbarten Vergütung; diese ist zwar gewöhnlich nicht für die Dienste als solche, sondern für das fertige Werk versprochen; sie läßt sich aber häufig auf die ausgefallene Arbeitszeit anteilsmäßig umrechnen. Zudem ermöglicht es § 643 BGB dem Werkunternehmer, sich der Verpflichtung zur Nachleistung der ausgefallenen Arbeit für die Zukunft zu entledigen, ohne den Anspruch auf die Gegenleistung zu verlieren (§ 645 Abs. 1 Satz 3 BGB). Eine Abgrenzung anband der für den Annahmeverzug einschlägigen Vorschriften kommt daher nicht in Betracht. (c) Gewährleistungsrecht als maßgebliches Abgrenzungskriterium?

(aa) Schutz des Äquivalenzinteresses als prägender Umstand Als einzige für eine Unterscheidung verwertbare Rechtsfolge bleibt das Gewährleistungsrecht105. Die Erfolgsbezogenheit der Dienste zeigt sich darin, daß der Werkunternehmer die Garantie für die Herstellung eines mangelfreien Wer-

104 105

Statt aller Palandt/ Putzo, § 615 BGB Rn. 1. So auch Schüren, FS Däubler (1999) S. 90 ff.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

kes übernimmt. Das Werk muß die zugesicherten Eigenschaften aufweisen und darf nicht mit Fehlern behaftet sein, die seinen Wert oder seine Gebrauchstauglichkeit aufheben oder mindern (§ 633 Abs. 1 BGB) 106 . Ein Werk, das diese Qualitätsmerkmale nicht erfüllt, ist erfüllungsuntauglich 107 • Der Besteller kann weiterhin auf (Neu-) Herstellung oder, soweit er das Werk abgenommen hat, zumindest auf Nachbesserung bestehen. Die Formel: "kein Erfolg - keine Vergütung" ist gewährleistungsrechtlich zu verstehen. Solange das Werk mangelhaft ist, darf der Besteller mit der Gegenleistung zurückhalten (§ 320 BGB) 108 . Er darf den Werklohn mindern, wenn die Nachbesserung nicht fristgemäß erfolgt, fehlschlägt oder vom Unternehmer verweigert wird (§ 634 BGB). Unter diesen Umständen kann der Besteller sogar die Rückgängigmachung des Vertrags verlangen, vorausgesetzt, der Mangel mindert den Wert oder die Tauglichkeit des Werks nicht nur unerheblich (§ 634 Abs. 3 BGB). Wer einen Dienstvertrag schließt, hat diese Rechte nicht 109• Er kann nur über die Arbeitskraft des Dienstnehmers verfügen oder sich diese sonstwie zunutze machen. Fehlerhafte Leistungen des Dienstnehmers berechtigten den Dienstherrn weder zur Geltendmachung von weiteren Erfüllungsansprüchen noch zur Zurückhaltung der Vergütung noch zur Rückgängigmachung des Vertrags 110. Ansprüche gegen den Dienstnehmer bestehen nur, soweit dieser seine Vertragspflichten schuldhaft schlecht erfüllt und der Dienstherr dadurch einen (Vermögens-) Schaden davonträgt 111 . Ein solcher Vermögensschaden liegt jedoch nicht allein darin, daß die Dienste ihrem objektiven Wert nach nicht der dafür verlangten Vergütung entsprechen 112 . Das ÄquivaNicklisch, JZ 1984,757 (758); MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB 4. Die Erstellung eines mangelfreien Werkes ist Hauptpflicht, vgl. Staudinger I Peters, § 633 BGB Rn. 6 f.; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 127 und§ 633 BGB Rn. I, 10; Palandt/ Sprau, Vor§ 633 BGB Rn. 3; Soergell Teichmann, Vor § 633 BGB Rn. I und § 633 BGB Rn. I ff. 108 Freilich kann § 320 BGB erst dann Anwendung finden, wenn der Vergütungsanspruch fällig ist (§ 641 BGB), d. h. nicht vor Abnahme (§ 640 BGB) oder Vollendung des Werkes (§ 646 BGB), vgl. MünchKomm/ Emmerich, § 320 BGB Rn. 22, 24; RGRK/Glanzmann, § 633 BGB Rn. 39, 46; Paiandt/Sprau, Vor§ 633 BGB Rn. 18; Soergel!Teichmann, Vor § 633 BGB Rn. 5. 109 MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 8. 110 BAG, Urt. v. 17. 7. 1970, AP Nr. 3 zu§ II MuSchG; Urt. v. 6. 6. 1972, AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; MünchArbR/ Blomeyer, §58 Rn. 16m. w. N.; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 691 ; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 227; Soergel! Kraft, § 611 BGB Rn. 63; Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 330, 462, 473; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 52 Rn. 6. 111 BGH, NJW 1963, 1301; NJW 1983, 1188 (1189); MünchKomm!Söllner, § 611 BGB Rn. 23; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 52 Rn. 5 f. 112 MünchArbR/ Blomeyer, §58 Rn. 23.; a.A. Beuthien, ZfA 1972, 75 (78), nach dem der Schaden mindestens im Minderwert der "schlechten" gegenüber der pflichtgemäß geschuldeten Arbeit besteht. Das überzeugt jedoch nicht. Wohl hat der Dienstherr für eine minderwertige Dienstleistung eine zu hohe Vergütung bezahlt. Die Vermögenseinbuße darf aber nicht auf den Lohn bezogen werden, denn dieser mußte ohnehin bezahlt werden. Vielmehr liegt sie, wirtschaftlich betrachtet, im mangelhaften Einsatz der Arbeitskraft. Die menschliche Arbeits106

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I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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Ienzinteresse - gutes Geld für gute Leistung - schützt nur der auf den Erfolg der Dienste bezogene Werkvertrag. Genau darin liegt der maßgebliche Unterschied zum Dienstvertrag. (bb) Einwände Wer den Erfolgsbegriff gewährleistungsrechtlich versteht, sieht sich allerdings dem Einwand ausgesetzt, daß die entsprechenden Vorschriften dispositiv sind. Die Ausschaltung der Regeln über Nachbesserung, Wandlung und Minderung hätte entscheidenden Einfluß auf die Natur eines Dienstleistungsverhältnisses. An diesem Ergebnis kommt man in der Tat nicht vorbei. Der Einwand ist aber in zweierlei Richtung zu relativieren. Zum einen sind der formularmäßigen Abbedingung oder Beschränkung der Gewährleistungsvorschriften durch § 11 Nr. 10 AGBG, der auch für Werkverträge gilt 113, enge Grenzen gezogen 114• Zum anderen ist zumindest bei Sachwerkverträgen die Abgrenzung zum Dienstvertrag schon über das Merkmal "Herstellung eines abnahmefähigen Werkes" möglich, ohne daß auf die §§ 633, 634 BGB zurückgegriffen werden müßte. Die Schaffung eines körperlich faßbaren Werkes kann nämlich nie Gegenstand eines Dienstvertrags sein, und zwar auch dann nicht, wenn die werkvertragliche Gewährleistung ausgeschlossen ist. Zwar schuldet auch der Dienstnehmer eine sach- und fachgerechte Erledigung seiner Arbeit 115; seine Verpflichtung erschöpft sich aber im reinen Tätigwerden, d. h. im bloßen Wirken. Sobald es dem Dienstberechtigten darum geht, ein abnahmefähiges Werk zu erhalten, benötigt er Dienste, die über den Verpflichtungsgehalt eines Dienstvertrags hinausgehen. Für Leistwerkverträge ist dagegen das Gewährleistungsrecht das einzig zuverlässige Abgrenzungsmerkmal zum Dienstvertrag. Daran ändert der Umstand, daß die Vorschriften über Nachbesserung, Wandelung und Minderung vorrangig am Sachwerkvertrag ausgerichtet sind, nichts. Zwar ist nicht jede nicht verkörperte Werkleistung nachbesserungsfähig - man denke an Konzerte und sonstige nur in einem Zuge zu erledigende Veranstaltungen - ; von vomherein ausgeschlossen ist die Nachbesserung bei Leistwerken allerdings nicht: die mangelhafte Reinigung kraft als solche ist jedoch nach h. M. kein Vermögensgut, vgl. nur BGHZ 54, 45 (50); 69, 34 (36); MünchKomm/Grunsky, Vor § 249 BGB Rn. 24; Preis/ Hamacher, Jura 1998, 116 (117); Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 52 Rn. 29. Folglich stellt auch die mangelhaft eingesetzte Arbeitskraft als solche keine Vermögenseinbuße des Arbeitgebers dar. 11 3 Palandt/ Heinrichs, § II AGBG Rn. 47. 114 Die Anwendbarkeit dieser Norm setzt allerdings voraus, daß der Vertrag zuvor treffend als Werkvertrag qualifiziert worden ist; dafür könnte mangels anderer Anhaltspunkte das Bestehen nur einiger Gewährleistungsvorschriften sprechen. 115 Beuthien / Häuser. JuS 1971, 478 (481); Fikentscher. Schuldrecht, § 79 I I b ß; Hammen, Die Gattungshandlungsschu1den, S. 320; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 408; Motzer, Die "positive Vertragsverletzung des Arbeitnehmers", S. 27; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 47 f.; Zöllner! Loritz, Arbeitsrecht,§ 18 III.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

kann wiederholt, der fehlgeschlagene Zustellversuch erneut durchgeführt, die unrichtige Beratung korrigiert werden. Daß es auf die Nachbesserungsfähigkeit eines Werkes nicht ankommen kann, zeigt indes § 634 Abs. 2 BGB, der den Besteller zur sofortigen Minderung oder Wandelung berechtigt, wenn die Mängelbeseitigung unmöglich ist. Auch die Wandelung eines Leistwerkvertrags bereitet im Prinzip kein Problem. Die Vorschriften des Rücktrittsrechts, die über §§ 634 Abs. 4, 467 BGB auf den Leistwerkvertrag angewendet werden, sehen hinsichtlich der vom Besteller "herauszugebenden" Dienste ausdrücklich den Ersatz ihres Wertes vor(§ 346 Satz 2 Alt 1 BGB). Verpflichtet sich deshalb jemand zu einer Dienstleistung, die keinen wie auch immer gearteten Niederschlag in einem körperlich faßbaren und damit abnahmefähigen Gegenstand findet, liegt nur dann ein Werkvertrag vor, wenn der Tätigkeitserfolg gewährleistungsrechtlich "bewehrt" ist. Eine solche Bewehrung kann ausdrücklich vereinbart sein oder sich aus den Umständen ergeben, namentlich aus dem Eingehen des Dienstleisters auf ein berechtigtes Gewährleistungsverlangen des Bestellers; das setzt regelmäßige Erfolgskontrollen und Nachhesserungen voraus. Wo dagegen entsprechende Haftungsregeln ausdrücklich ausgeschlossen wurden oder wo bei fehlender Haftungsvereinbarung Gewährleistung weder tatsächlich verlangt noch geleistet wird, liegt ein Werkvertrag regelmäßig nicht vor 116. (cc) Leistungsbeschreibung Eine gewährleistungsrechtliche Erfolgshaftung verlangt normalerweise eine genaue Leistungsbeschreibung. Ohne sie bliebe offen, wann ein Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt ist 117 . Die Leistungsbeschreibung steckt über die Formulierung des Arbeitsergebnisses den qualitativen und quantitativen Rahmen der geschuldeten Tätigkeit ab; sie gibt den Maßstab für den gewährleistungsrechtlichen Vergleich zwischen "Soll-" und "Istleistung". Ihre große Bedeutung hat mittlerweile auch der Gesetzgeber erkannt. Im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen118 hat er das Institut der "Fertigstellungsbescheinigung" geschaffen und an diese die Fiktion der Abnahme des Werkes i. S. d. § 640 Abs. 1 BGB geknüpft, wenn ein vom Unternehmer beauftragter Gutachter attestiert, daß das Werk hergestellt wurde und frei von sichtbaren oder vom Besteller behaupteten Mängeln ist (§ 641a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB). Die Mangelfreiheit hat der Gutachter anhand des ihm vom Unternehmer vorzulegenden schriftlichen Werkvertrags zu überprüfen (§ 64la Abs. 3 Satz 2 BGB), wobei er nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers die Leistungsbeschreibung zugrundezulegen hat 119 . Freilich sind detaillierte Leistungsbeschreibungen eher die Ausnahme. Häufiger anzutreffen sind 116 117 118 119

In diese Richtung auch Schüren, FS Däubler (1999), S. 90 ff. MünchKomrn/ Soergel, § 631 BGB Rn. 132. Vom 30. 3. 2000, BGBI. I S. 330. Vgl. amtl. Begründung, BT-Drucks. 14/2752 S. 13.

I. Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags

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sie, wenn es - wie etwa bei Bauwerken - um komplexe Dienstleistungen geht, die dauerhaft oder während einer längeren Zeit erbracht werden sollen. Der Grundsatz der Formfreiheit im Schuldrecht entbindet die Parteien zwar davon, Leistungsbeschreibungen schriftlich abzufassen 120 ; soll aber in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren der "Status" eines Dienstleisters geklärt werden, kann die Leistungsbeschreibung ein wichtiges, wenn nicht gar das entscheidende Beweismittel sein 121 . Deshalb ergeht allenthalben der Rat, das Pflichtenprogramm von Selbständigenverträgen schriftlich zu fassen 122 . Die Leistungsbeschreibung kann den zu erreichenden Erfolg in allen Einzelheiten festlegen oder nur rahmenmäßig bestimmen und damit Raum für spätere Konkretisierungen lassen 123• In jedem Fall muß die Beschreibung so genau gefaßt sein, daß der Unternehmer in der Lage ist, bereits bei Abschluß des Vertrags das Ziel seiner Dienste zu erkennen. Sonst kann er nicht für das Arbeitsergebnis haften, und der Besteller redlicherweise keine Garantie von ihm verlangen. Der Vertrag wäre als Werkvertrag - in einem wesentlichen Punkte unbestimmt und damit als nicht geschlossen zu betrachten. Umfangreiche Leistungsbeschreibungen - auch solche in Handbüchern oder ähnlichen Dokumentationswerken - können deshalb nicht, wie mitunter behauptet wird 124, als Zeichen einer besonderen "persönlichen Abhängigkeit" oder gar als "vorweggenommene (arbeitsrechtliche) Weisungen" gewertet werden, sondern sind im Gegenteil Ausdruck der Notwendigkeit, den werkvertraglichen Leistungsgegenstand so konkret zu fassen, daß den Vertragsparteien bewußt wird, für welchen Erfolg der Unternehmer einzustehen hat 125 . Umgekehrt drängt sich gerade bei "inhaltsoffenen" Verträgen die Vermutung auf, daß statt eines Arbeitsergebnisses die bloße Mühewaltung geschuldet ist. Eine einseitige, nachträgliche Änderung des versprochenen Leistungszieles läuft grundsätzlich dem Garantiecharakter des Werkvertrags zuwider. Das gilt nur dann nicht, wenn 12o Von einer obligatorischen Leistungsbeschreibung hat der Gesetzgeber im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ausdrücklich abgesehen, vgl. amtl. Begründung, BTDrucks. 14/2752 S. 13. 121 Entsprechendes gilt, wenn der Werkunternehmer seinen Zahlungsanspruch im Urkundenprozeß durchzusetzen sucht; das Verfahren der Fertigstellungsbescheinigung ist nämlich dann nicht durchführbar, wenn es an einer schriftlichen Leistungsbeschreibung fehlt, vgl. BTDrucks. 14/2752 S. 13. 122 Vgl. nur Hunold, Subunternehmer und freie Mitarbeiter, S. 89 f. 123 Nicklisch, JZ 1984, 758; vgl. zu diesem Problem auch BT-Drucksache 14/2752 S. 13. 124 So im Ergebnis BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; BGH, Beschl. v. 21. 10. 1998, NZA 1999, 110 (111); LSG Berlin, NZA 1995, 139 (141); LAG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 8. 1995, DB 1995, 2275; LAG Nürnberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999, 769; ähnlich BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53; Bauschke, RdA 1994, 209 (212); Berning, Franchisenehmer, S. 117; Hümmerich, NJW 1998, 2625 (2631); Kreuder, AuR 1996, 386 (392). 125 Der Umfang der Leistungsbeschreibung besagt für sich allein also noch nichts. Eine andere Frage ist, ob die Leistungsbeschreibung Klauseln enthält, die sich bei einer Inhaltskontrolle als unzulässig erweisen, weil sie den Werkunternehmer unangemessen benachteiligen.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

die Parteien einen Änderungsvorbehalt im Sinne eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts vereinbart haben; letzteres ist allerdings beim Werkvertrag die nachweispflichtige - Ausnahme.

d) Konsequenzen aa) Werkvertrag als Dauerschuldverhältnis

Erkennt man den Werkvertrag folglich allein anhand der Erfolgsbezogenheil einer Dienstleistung, die eine gewährleistungsrechtliche Bewehrung erfahren hat, läßt sich auch der "auf Dauer gestellte" Werkvertrag vom Dienstvertrag abgrenzen. Maßgeblich ist bei kontinuierlich-permanent oder in regelmäßigen Zeitabschnitten wiederholt zu erbringenden Diensten, daß der Erfolg der Tätigkeit sich entweder "abnahmefähig" in einzelnen Gegenständen körperlich niederschlägt oder sich - bei Leistwerken - in unverkörperten Arbeitsergebnissen zeigt, die nicht nur quantitativ und qualitativ individualisierbar sind, sondern für deren mangelfreie Erstellung gewährleistungsrechtlich eingestanden wird. Voraussetzung ist auch hier eine hinreichend genaue Leistungsbeschreibung. Dabei genügt es nicht, die zum Erfolg führende Tätigkeit allgemein zu bezeichnen ("Montage", "Schweißen", "Reinigen", "Transportieren" usw.). Vielmehr muß das Ergebnis der Arbeit so genau gefaßt werden, daß sich der für die Gewährleistung notwendige Soll-Ist-Vergleich zwischen versprochenem und tatsächlich erreichtem Arbeitsergebnis ohne weiteres durchführen läßt. Gelingt das nicht, etwa weil einfachere Arbeiten geschuldet werden, die sich hinsichtlich von Art und Umfang nicht genauer charakterisieren lassen, kann nicht das Werk selbst, sondern nur ein Wirken versprochen werden.

bb) Bestimmung der Art und Weise der Zielerreichung durch den Werkunternehmer

Die Erfolgsbezogenheil des Werkvertrags hat aber noch eine weitere Konsequenz. Da der Werkunternehmer nur für das Ergebnis, nicht für die reine Tätigkeit haftet, muß es ihm grundsätzlich freistehen, wie er sein Ziel erreicht. Über die Mittel und den Weg zum Ziel entscheidet er im Prinzip autonom. Es ist seine Sache, Reihenfolge, Technik und Ablauf der Arbeiten zu bestimmen 126 . Zwar kann ihm der Besteller gewisse Vorgaben über die Art und Weise der Arbeit machen - etwa indem er ihm vorschreibt, ein vom Besteller patentiertes oder lizensiertes Verfahren anzuwenden. Die Grenze ist jedoch dort erreicht, wo der Unternehmer wegen der Anweisungen des Bestellers schlechterdings nicht mehr in der Lage ist, für den 126

Hunold, Subunternehmer und freie Mitarbeiter, S. 92; Staudinger I Peters, § 633 BGB

Rn. 96.

II. Persönliche Dienstleistungspflicht

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Erfolg der Dienste einzustehen und dieser dann tatsächlich ausbleibt 127 . In diesem Fall entbindet ihn schon das Gesetz von der Zielerreichung und gewährt ihm statt dessen einen rein zeitbezogenen Vergütungsanspruch (vgl. § 645 Abs. 1 BGB) 128 . Damit wird aus dem werkvertragliehen Leistungsversprechen im Ergebnis ein dienstvertragliches.

cc) Konsequenzenfürdie Merkmale des Arbeitsvertrags Für die Merkmale des Arbeitsvertrags ergibt sich aus der Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag folgendes Zwischenergebnis: Der Arbeitsvertrag verpflichtet zu keiner erfolgs-, sondern einer zeitbestimmten Dienstleistung. Erfolgsbezogen sind die Dienste, wenn die Erstellung eines körperlich hinnehmbaren und damit abnahmefähigen Werks geschuldet ist (Fall des Sachwerkvertrages) oder wo ein gegenständlich nicht faßbares Arbeitsergebnis versprochen wird, für dessen Qualität gewährleistungsrechtlich einzustehen ist (Fall des Leistwerkvertrages). Sind die Dienste erfolgsbezogen geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor, der das Bestehen eines Dienstvertrags (i.w.S.) und damit auch eines Arbeitsvertrags als dessen Unterfall zwingend ausschließt; sind sie es nicht, müssen die weiteren Merkmale des Arbeitsvertrags geprüft werden, weil die Nichterfolgsbezogenheit der Dienste nur eine notwendige, aber kein hinreichende Bedingung für den Arbeitsvertrag ist. Unter den weiteren Voraussetzungen für den Arbeitsvertrag spielt das Kriterium, ob die Arbeit persönlich zu verrichten ist, eine wichtige Rolle.

II. Persönliche Dienstleistungspflicht 1. Personenbezogenes Schuldverhältnis und persönliche Dienstleistungspflicht a) Personen- und sachbezogene Schuldverhältnisse Im Gegensatz zu den sachbezogenen Schuldverhältnissen 129, die auf die Verschaffung von Gegenständen oder die Überlassung ihres Gebrauchs gerichtet sind, begründen Dienstleistungsverträge stets personenbezogene Schuldverhältnisse. 127 Zu eng sicher Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 53 I, S. 342, der meint, der Werkunternehmer sei an Weisungen hinsichtlich seiner Arbeitszeit und deren Dauer nicht gebunden. 12s Dem steht nicht entgegen, daß der Unternehmer aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben wegen besonderer Sachkunde gehalten sein kann, dem Besteller Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich mitzuteilen, vgl. zur Prüfungs- und Anzeigepflicht des Unternehmers BGH, NJW 1987, 643; Staudinger I Peters, § 633 BGB Rn. 104 ff. 129 Wlotzke, RdA 1965, 180 (185).

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Die versprochenen Dienste müssen von Menschen verrichtet werden, die ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Da sich Arbeitskraft und Person eines Dienstnehmers nicht voneinander trennen lassen, wird jeder Dienstleister mit einem Stück seiner Persönlichkeit immer auch zum Objekt des Leistungsversprechens 130. Der Arbeitende muß sich selbst einsetzen und, wenn er die Arbeit einem anderen leistet, damit sich selbst diesem anderen unterordnen 131 • Freilich steht der Arbeitnehmer entgegen früherer Ansicht 132 nicht in einem personenrechtlichen Verhältnis; trotz seines personenbezogenen Charakters ist und bleibt das Leistungsversprechen ein rein schuldvertragliches 133 • Diese Aussage trifft für alle Dienstleistungsverhältnisse zu. Aus ihr lassen sich keine Rückschlüsse auf die besondere Natur des Arbeitsvertrags ziehen.

b) Persönliche Dienstleistungspflicht aa) Inhalt

Eine andere Frage ist, ob die geschuldeten Dienste persönlich von der Partei zu leisten sind, die sie versprochen hat. Ist das der Fall, darf der Dienstnehmer seine Leistung nicht durch einen Ersatzmann erbringen lassen und normalerweise auch keine Hilfspersonen hinzuziehen. Umgekehrt kann der Dienstnehmer, wenn er aus persönlichen Gründen an der Dienstleistung verhindert ist, nicht dazu gezwungen werden, Dritte in den Leistungsvollzug einzuschalten 134 • Kommt er der Leistungsverpflichtung nicht fristgemäß nach, gerät er grundsätzlich in Verzug; sind die Dienste gemäß der vertraglichen Vereinbarung oder nach ihrer Natur nicht nachholbar, wird die Leistung unmöglich 135 . Eine weitere Folge der Höchstpersönlichkeit ist, daß die Arbeitspflicht beim Tod des Dienstnehmers erlischt. Seine Erben sind weder berechtigt noch verpflichtet, in seine Dienstverpflichtung einzutreten 136 • Vgl. die oben S. 93 in Fußnote 396 Genannten. Jacobi, Arbeitsrecht, S. 50. 132 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 10. 11. 1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 129 m. w. N.; von Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 290; Siebert, RdA 1958, 366. 133 Farthmann, RdA 1960, 5 (9); Preis, Vertragsgestaltung, S. 14m. w. N.; Schwerdtner, Fürsorgetheorie, passim; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 III 2. 134 RGRKIAscheid, § 613 BGB Rn. 3; Bauer/Baeck / Schuster, Scheinselbständigkeit, Rn. 19; ErfKI Preis,§ 613 BGB Rn. 1; Soergel/ Raab, § 613 BGB Rn. 2; Staudinger I Richardi, § 613 BGB Rn. 5; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 45 Rn. 1 f.; RGRKI Schliemann, § 611 BGB Rn. 1348. 135 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 1. 136 ErfKI Preis,§ 613 BGB Rn. 5; Palandtl Putzo, § 613 BGB Rn. 1; Soergell Raab, § 613 BGB Rn. 14; Staudinger I Richardi, § 613 BGB Rn. 12; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 45 Rn. 2. 130 131

li. Persönliche Dienstleistungspflicht

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bb) Grundsatz der nicht persönlich zu bewirkenden Leistungspflicht

Die Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht bildet nach der Systematik des BGB die Ausnahme. Wo sie Platz greifen soll, hat es das Gesetz ausdrücklich bestimmt137. Der Grundsatz ist ein anderer: Der Gläubiger kann zwar nach § 241 BGB die Leistung nur von dem Schuldner fordern, er kann aber nicht generell verlangen, daß die Leistung von ihm persönlich erbracht wird 138 . Dem trägt § 267 BGB uneingeschränkt Rechnung, wenn er es einem Dritten erlaubt, im Falle einer nicht in persona zu erfüllenden Verpflichtung, die Leistung zu bewirken. Vom Grundsatz der Unpersönlichkeil einer Leistungspflicht war auch die 1. Kommission ausgegangen. Noch in § 226 BGB des I. Entwurfs zum BGB hieß es: "Der Schuldner hat die Leistung nur dann in Person zu bewirken, wenn es dabei auf seine Persönlichkeit ankommt." Diese Vorschrift ist zwar nicht Gesetz geworden, gleichwohl liegt der in ihr zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke der heutigen Regelung zugrunde. Der Gläubiger wird nämlich zumeist nur am Leistungserfolg, nicht aber an der Leistungshandlung als solcher und schon gar nicht an der Person des Leistenden interessiert sein 139 . Bei personenbezogenen Dienstleistungsverhältnissen kann das freilich anders sein. Möglicherweise ergibt sich aus dem Merkmal der "Höchstpersönlichkeit der Dienste" neben der Nichterfolgsbezogenheit der Tätigkeit ein weiteres Kriterium für den Dienstvertrag (i.w.S.) bzw. den Arbeitsvertrag als dessen UnterfalL

2. Persönliche Dienstleistungspflicht als Kennzeichen des Dienstvertrags im weiteren Sinne a) § 613 Satz 1 BGB als dienstvertragliche Ausnahme § 613 Satz I BGB formuliert in Gestalt einer Zweifelsregelung eine Ausnahme vom Grundsatz der nicht vom Schuldner selbst zu erfüllenden Leistungspflicht Bei einem Dienstvertrag (i.w.S.) hat der Dienstverpflichtete die Dienste, soweit nichts anderes bestimmt ist, höchstpersönlich zu leisten.

Die Pflicht zu persönlichem Tätigwerden liegt im Leistungsgegenstand des Dienstvertrags begründet. Geschuldet ist die Tätigkeit als solche, nicht ihr Erfolg. Mangels einer gewährleistungsrechtlichen Erfolgsbewehrung kann es dem Dienstherrn nicht gleichgültig sein, welche Person die Dienste konkret ausführt. Da es keine dienstvertragliche "Normalleistung" gibt, sondern nur eine am individuellen 137 § 27 Abs. 3 BGB (Vereinsvorstand), § 613 Satz 1 BGB (Dienstverpflichteter), § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB (Beauftragter), § 691 Satz 1 BGB (Verwahrer), § 713 BGB (geschäftsführender Gesellschafter), § 2218 Abs. 1 (Testamentsvollstrecker). 138 Statt aller MünchKomm/ Kramer, § 267 BGB Rn. I. 139 Palandt/ Heinrichs, § 267 BGB Rn. I; MünchKomm I Kramer, § 267 BGB Rn. 1.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Leistungsvermögen des konkreten Dienstnehmers ausgerichtete 140, muß sich der Dienstherr darauf verlassen können, daß es der von ihm ausgesuchte Vertragspartner höchstpersönlich ist, der die Arbeiten verrichtet. Das gilt vor allem für die Dienste von Freiberuflern, denen der Dienstberechtigte zumeist besonderes Vertrauen entgegenbringt 141 . Mit Recht geht die Rechtsprechung davon aus, daß der niedergelassene Arzt oder Chefarzt bei einem mit ihm geschlossenen Vertrag die Verrichtung der Dienste nicht einem anderen übertragen darf142. Beim Werkvertrag spielt dagegen die persönliche Verrichtung der Dienste nur eine geringe Rolle, weil nicht für die Ordnungsmäßigkeit des Arbeitsprozesses, sondern des Arbeitsergebnisses gehaftet wird, gleich auf welche Weise dieses erzielt wurde. Das Recht des Werkunternehmers, frei über das "Wie" der Zielerreichung zu befinden, schließt deshalb im Regelfall die Befugnis ein, die Arbeit nicht persönlich leisten zu müssen, sondern sie durch Dritte verrichten zu lassen 143 • Folgerichtig fehlt im Werkvertragsrecht eine dem § 613 BGB entsprechende Vorschrift. Der Werkunternehmer darf also Hilfspersonen heranziehen 144, die er auf der Basis von Arbeits- und Dienstverträgen beschäftigt, und er kann Werkverträge mit anderen (Sub-)Unternehmern schließen 145 • b) Durchbrechungen

Das Merkmal der höchstpersönlichen Dienstleistung stellt gleichwohl kein trennscharfes Kriterium zur Abgrenzung von Dienstvertrag und Werkvertrag dar, da dieser Grundsatz bei beiden Vertragstypen nicht strikt durchgehalten wird. 140 Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 228; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 300; Staudinger I Richardi, § 611 BOB Rn. 330; RGRK I Schliemann, § 611 BOB Rn. 1366; Wlotzke, RdA 1965, 180 (188). 141 Soergel/ Raab, § 613 BGB Rn. 7; Staudinger I Richardi, § 613 BGB Rn. 9 ff. Sie dürfen nur Hilfstätigkeilen durch Dritte erbringen Jassen, für deren Tun sie allerdings nach § 278 BOB voll haftbar sind. 142 AG Aachen, NJW 1976, 1797; LG Flensburg, NJW 1978, 2342; OLG Celle, NJW 1982, 2129; AG Hamburg, NJW 1987,716. 143 Allgem. M. vgl. bereits Mugdan, Motive, S. 263 f.; vgl. weiter Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 53 I, S. 342; Erman I Seiler, § 631 BGB Rn. II; Palandt I Sprau, § 631 BGB Rn. 12; Staudinger/ Peters, § 633 BGB Rn. 97; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 27. Soergel/ Teichmann, § 631 BGB Rn. 11 meint, die Unpersönlichkeil der Dienste beim Werkvertrag ergebe sich daraus, daß sich der Werkvertrag im Gegensatz zum Dienstvertrag an einem anhand objektiver Kriterien bestimmten Leistungsgegenstand orientiere, so daß die Leistung selbst austauschbar erscheine. Diese Sichtweise kompliziert das Problem unnötig. Auch beim Dienstvertrag läßt sich der Leistungsgegenstand objektiv beschreiben. Der Unterschied besteht allein darin, daß beim Werkvertrag nur der Erfolg der Tätigkeit geschuldet ist, der "Weg dorthin" jedoch nicht zum Leistungsversprechen gehört und deshalb vom Werkunternehmer im Grundsatz frei bestimmbar ist. 144 Erman/Seiler, § 631 BGB Rn. 11 ; MünchKomm/Soergel, § 631 BOB Rn. 135; Soergel/ Teichmann, § 631 BOB Rn. 11. 145 Staudinger I Peters, § 631 BGB Rn. 31.

II. Persönliche Dienstleistungspflicht

145

aa) Im Dienstvertragsrecht

Da § 613 Satz 1 BGB kein zwingendes Recht enthält 146, sondern eine bloße Auslegungsnorm darstellt, läßt die Rechtsordnung offensichtlich Dienstverträge (i.w.S.) zu, bei denen der Schuldner die versprochenen Tätigkeiten nicht in persona zu verrichten hat. In der Tat kann es dem Gläubiger der Dienstleistung trotz fehlender Äquivalenzhaftung des Schuldners zuweilen gleichgültig sein, welche Person der Schuldner mit der Ausführung der Dienste beauftragt. So liegt es, wenn ein Mandant auf den guten Ruf einer Rechtsanwaltssozietät vertraut und diese insgesamt und nicht nur einen Soziusanwalt beauftragt 147 . Eine höchstpersönliche Dienstleistung kommt im allgemeinen auch dann nicht in Betracht, wenn der Dienstvertrag nicht mit einer Einzelperson, sondern mit einem Unternehmen geschlossen wird, gleich in welcher Rechtsform dieses im Rechtsverkehr auftritt 148 . Allerdings kann in all diesen Fällen leicht die Grenze zu einem reinen Dienstverschaffungsvertrag überschritten werden. Bei diesem erschöpft sich die Leistungspflicht des Schuldners darin, dem Gläubiger eine dritte Person als Arbeitskraft zu überlassen, die dieser nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen einsetzen darf. Der Schuldner haftet dabei nur dafür, daß der von ihm gestellte Dritte für die im Dienstverschaffungsvertrag versprochene Tätigkeit geeignet ist, nicht jedoch dafür, daß dieser ordentliche Arbeit leistet, denn der Dritte ist kein Erfüllungsgehilfe des Schuldners 149 . bb) Im Werkvertragsrecht

Da im Werkvertragsrecht eine dem § 613 Satz 1 BGB entsprechende Vorschrift fehlt, gilt der Grundsatz der nicht persönlich zu erbringenden Leistungshandlung. Dennoch kann es dem Besteller trotz der gewährleistungsrechtlich bewehrten Erfolgshaftung auf die Person des Werkunternehmers ankommen. Das wird bei künstlerischen und planerischen Leistungen der Fall sein sowie überall dort, wo der Besteller Wert auf besondere Fähigkeiten oder die besondere Vertrauenswürdigkeit des Werkunternehmers legt 150 . Beispiele sind die Anfertigung eines Gemäldes durch einen berühmten Künstler, die Gestaltung eines nicht gerade alltäglichen Bauwerks durch einen Architekten mit einem besonderen Ruf oder die Palandtl Putzo, § 613 BGB Rn. l. Soergel I Raab, § 613 BGB Rn. 8. 148 RGRKI Ascheid, § 613 BGB Rn. 3; Staudinger I Richardi, § 613 BGB Rn. 8. 149 MünchKomml Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 36; Palandt/ Putzo, Einf. v. § 611 BGB Rn. 25; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 69 ff.; Schüren, § 1 AÜG Rn. 252 ff.; ErfKI Wank, § I AÜG Rn. 39. Wird der Dritte selbst Vertragspartner des Gläubigers, liegt Dienstvermittlung vor. ISO Larenz, Schuldrecht 1111, § 53 I S. 342; MünchKomm/ Soergel, § 631 BGB Rn. 135; Palandt!Sprau, § 631 BGB Rn. 12; Weber, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 27; Soergel/ Teichmann, § 631 BGB Rn. 11. 146 147

10 Maschmann

146

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Erstellung eines Gutachtens durch eine Person, der aufgrund ihrer Kenntnisse auf ihrem Fachgebiet besonderes Vertrauen entgegengebracht wird. In all diesen Fällen nützt dem Besteller das Gewährleistungsrecht nur sehr wenig, da es wegen des individuellen Charakters des in Auftrag gegebenen Werks kaum eine objektiv zu beurteilende "Normalleistung" gibt, die als Maßstab für den gewährleistungsrechtlich anzustellenden Vergleich zwischen tatsächlicher und versprochener Werkbeschaffenheit taugt. Gerade deshalb ist der Besteller darauf angewiesen, daß der Unternehmer das geschuldete Werk selbst erstellt, was nicht ausschließt, daß er zu unbedeutenden Neben- oder Ausführungsarbeiten Erfüllungsgehilfen heranzieht (Sekretärin, die das Gutachten schreibt; Lehrling, der die Blaupausen anfertigt usw.). Stets ist sorgfältig zu prüfen, ob der Unternehmer tatsächlich eine gewährleistungsrechtlich zu verstehende Erfolgsgarantie übernommen oder lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat.

3. Persönliche Dienstleistungspflicht beim Arbeitsvertrag Läßt sich also, wie gesehen, anhand der persönlichen Leistungspflicht nicht die dienst- oder werkvertragliche Natur eines Dienstleistungsverhältnisses ermitteln, fragt sich, welche Bedeutung dieses Merkmal beim Arbeitsvertrag hat.

a) Persönliche Dienstleistungspflicht als Leitbild Nach allgemeiner Meinung 151 hat der Arbeitnehmer seine Dienste höchstpersönlich zu verrichten. § 613 Satz 1 BGB gilt auch für den Arbeitsvertrag als Unterfall des Dienstvertrags. Zwar läßt sich diese Vorschrift hier wie dort abbedingen. Die persönliche Dienstpflicht entspricht jedoch dem Leitbild des Arbeitsvertrags. Es ist unüblich, daß Arbeitnehmer sich bei ihrer Tätigkeit durch Dritte vertreten lassen oder sie als Gehilfen heranziehen. Völlig zu Recht hat die Rechtsprechung deshalb in einer neueren Entscheidung festgestellt, daß vom Grundsatz der höchstpersönlichen Leistungspflicht des Arbeitnehmers auszugehen ist, weil ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarungen, wonach die Dienste nicht persönlich zu erbringen sein sollen, in Arbeitsverträgen selten sind 152. Der Arbeitnehmer stellt dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft persönlich zur Verfügung. Darauf ist der Arbeitgeber schon deshalb angewiesen, weil es 151 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 1; ErfK I Preis, § 611 BGB Rn. 2; Staudinger I Richardi, § 613 BGB Rn. 7; RGRKI Schliemann, § 611 BGB Rn. 1348. 152 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, AP Nr. 90 zu § 611 BGB Abhängigkeit; so auch ErfKI Preis, § 613 BGB Rn. 5; RGRKI Schliemann, § 611 BGB Rn. 1348.

Il. Persönliche Dienstleistungspflicht

147

keine objektiv bestimmbare Normalleistung für die geschuldeten Dienste gibt 153 . Vielmehr ist die geschuldete Tätigkeit nach den individuellen Kenntnissen, Fähigkeiten und Fertigkeiten des Arbeitnehmers zu verrichten 154 . Das bedeutet nicht, daß der Arbeitnehmer unsorgfältig arbeiten darf; auch er muß die ihm übertragenen Dienste unter Anspannung der ihm möglichen Fähigkeiten ordnungsgemäß, d. h. konzentriert und gewissenhaft verrichten 155 . An der Höchstpersönlichkeit der Dienste knüpft überdies eine Vielzahl arbeitsrechtlicher Vorschriften an. Besonders deutlich wird dies bei § 616 BGB, der die Fortzahlung des Arbeitsentgelts für den Fall vorsieht, daß der Arbeitnehmer durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Dienstleistung verhindert wird. Zu erwähnen sind ferner die personen- und die verhaltensbedingten Kündigungsgriinde, die das KSchG zur Rechtfertigung einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung akzeptiert. Des Schutzes für besondere Arbeitnehmergruppen (Schwangere, Mütter, Schwerbehinderte, Jugendliche, Auszubildende usw.) bedürfte es nicht, wenn die Dienste nicht in persona zu leisten wären. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Erholungsurlaub. Der Erholungsurlaub soll die Arbeitskraft des Mitarbeiters regenerieren, die dieser persönlich eingesetzt hat.

b) Notwendiges Kriterium?

Das Kriterium der Höchstpersönlichkeit der Dienste könnte nicht nur zum typischen Leitbild des Arbeitsvertrags gehören, sondern ein notwendiges Kriterium für den Arbeitsvertrag sein, wenn sich zeigen läßt, daß es bei jedem Arbeitsverhältnis unverzichtbar vorliegen muß. Hierzu sind die Fallgruppen zu analysieren, bei denen der höchstpersönliche Charakter der Dienstleistungspflicht zweifelhaft ist, namentlich wenn die übernommene Aufgabe, wie beim mittelbaren Arbeitsverhältnis, so groß ist, daß sie vom Arbeitnehmer nicht mehr allein, sondern nur unter Einschaltung von Hilfspersonen erfüllt werden kann, oder wenn die Dienste von mehreren gemeinschaftlich als Gruppenleistung zu verrichten sind.

153 Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 330; Söllner, in: Tornandl, Entgeltproblerne (1979), s. 93 (97 f .). 154 BAG, Urt. v. 17. 7. 1970, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968; MünchArbR/ Blomeyer, §58 Rn. 16 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 228; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 330; RGRK/ Schliemann, § 611 BGB Rn. 1366. 155 BAG, Urt. v. 20. 3. 1969, AP Nr. 27 zu§ 123 GewO; Urt.v. 17. 7. 1970, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG; Beschl. v. 14. 1. 1986, AP Nr. 10 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes; MünchArbR/ Blomeyer, § 48 Rn. 70 und§ 58 Rn. 5 ; Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 330.

10*

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

aa) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim mittelbaren Arbeitsverhältnis (1) Begriff des mittelbaren Arbeitsverhältnisses

Bei einem mittelbaren Arbeitsverhältnis bedient sich ein Arbeitnehmer zur Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber eines oder mehrerer Gehilfen, die er seinerseits als Arbeitnehmer beschäftigt 156. Der Arbeitnehmer stellt dabei den oder die Gehilfen nicht im Namen seines Arbeitgebers ein, sondern im eigenen Namen. Dadurch kommt es zu zwei hintereinandergeschalteten Arbeitsverhältnissen: einem Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie einem weiteren zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Gehilfen. Der Mittelsmann, der selbst Arbeitnehmer ist, seinerseits aber den Gehilfen einstellt, wird auch als Hauptarbeitnehmer oder "Zwischenmeister" 157 bezeichnet, dessen Arbeitgeber nennt man "Hauptarbeitgeber" oder "mittelbaren Arbeitgeber" 158. Kennzeichen des mittelbaren Arbeitsverhältnisses ist also die "doppelte" Rechtsstellung des Hauptarbeitnehmers. Im Verhältnis zum mittelbaren Arbeitgeber ist er Arbeitnehmer, im Verhältnis zum Gehilfen Arbeitgeber. Mittelbare Arbeitsverhältnisse spielten friiher vor allem in der Landwirtschaft eine Rolle, so etwa wenn ein auf einem Bauernhof angestellter Melkmeister verpflichtet wurde, Melkgehilfen im eigenen Namen und auf eigene Kosten zu beschäftigen159. Heute findet man sie noch bei Orchestern, deren Leiter sich als Arbeitnehmer bei einem Auftraggeber - häufig einer Rundfunkanstalt - verdingen und die Orchestermusiker als ihre eigenen Arbeitnehmer anstellen 160. Im viel diskutierten "Schulhausmeisterfall" 161 ging es um die Beauftragung eines Hausmeisters mit der eigenverantwortlichen Einstellung von Reinigungskräften. Die Möglichkeit eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses hat die Rechtsprechung schließlich bei einem angestellten Arzt erwogen, der als. Leiter eines Dialysezentrums Personen für ärztliche Aufgaben im eigenen Namen zu beschäftigen hatte 162. 156 BAG, Urt. v. 9. 4. 1957, 8. 8. 1958, AP Nr. 2, 3 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; HueckiNipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 V 1; Soergel/ Raab, § 613 BGB Rn. 11; RGRK/ Schliemann, § 611 BGB Rn. 1105; Weber, Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis, S. 84; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 27 II. 157 BAG, Urt. v. 9. 4. 1957, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Hueckl Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 IV 1; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 27 II 1. 158 Soergel/ Raab, § 613 BGB Rn. 11; Weber, Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis, S. 86 m.w.N. 159 Weber, Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis, S. 84 m. w. N. 160 BAG, Urt. v. 9. 4. 1957, 8. 8. 1958, AP Nr. 3 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Urt. v. 25. 8. 1976, 5 AZR 427 175 n. v.; Urt. v. 24. 8. 1984, 7 AZR 485 I 81 n. v. 161 BAG, Urt. v. 20. 7. 1982, AP Nr. 5 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. 162 BAG, Beschl. v. 18. 4. 1989, EzA Nr. 73 zu§ 99 BetrVG 1972.

II. Persönliche Dienstleistungspflicht

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(2) Leistungspflicht des "Hauptarbeitnehmers" Im Zentrum der Diskussion um das mittelbare Arbeitsverhältnis stehen die rechtlichen Beziehungen zwischen dem mittelbaren Arbeitgeber und dem Gehilfen des "Zwischenmeisters", insbesondere die Frage, ob und inwieweit auf dieses Verhältnis zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften anzuwenden sind 163 . Wenig erörtert wurde dagegen das Problem, welche Auswirkung die Hinzuziehung von Gehilfen auf die persönliche Dienstleistungspflicht des Hauptarbeitnehmers hat, und ob sich durch die Einschaltung von Gehilfen nicht auch die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Hauptarbeitgeber und Hauptarbeitnehmer ändert 164• Analysiert man die von der Rechtsprechung zum mittelbaren Arbeitsverhältnis entschiedenen Fälle genauer, so erkennt man, daß sich der Hauptarbeitnehmer gegenüber dem Hauptarbeitgeber zu Leistungen verpflichtet hat, die er wegen ihres Umfangs nicht mehr persönlich zu verrichten vermag. Der Melkmeister kann nicht allein die vielen Kühe eines großen Bauernhofs versorgen, der Dirigent nicht das gesamte Orchester ersetzen, der Hausmeister nicht das ganze Schulhaus putzen, der Dialysearzt nicht die Klinik allein betreuen. Erforderlich sind zusätzliche Dienste von Hilfskräften, die sich der Hauptarbeitnehmer beschaffen muß. Eine solche Beschaffungspflicht besteht aber nur neben der Verpflichtung des Hauptarbeitnehmers, selbst tätig zu werden. Die höchstpersönlich zu verrichtende Tätigkeit ist und bleibt der wesentliche Gegenstand seines Leistungsversprechens. Der Hauptarbeitnehmer erfüllt deshalb seine Leistungspflicht nicht schon dadurch, daß er sich um ausreichend Hilfskräfte bemüht; das wäre eine bloße Dienstverschaffung 165 . Stets ist dem Hauptarbeitgeber bei einem mittelbaren Arbeitsverhältnis auch und vor allem an der persönlichen Leistung des Hauptarbeitnehmers gelegen. Der Bauer legt Wert auf den versierten Melkmeister, die Rundfunkanstalt auf den berühmten Dirigenten, das Schulamt auf den zuverlässigen Hausmeister, die Dialyseklinik auf die ärztliche Spitzenkraft Aus dieser persönlichen Dienstleistungspflicht wird der Schuldner nicht dadurch entlassen, daß er sich zusätzlich Hilfskräfte zu beschaffen hat. Ohnedies ist zweifelhaft, ob eine solche "Beschaffungspflicht" überhaupt Gegenstand eines Arbeitsvertrags sein kann. Im Regelfall wird man davon auszugehen haben, daß solche Verpflichtungen gesonderter Abreden bedürfen, die, wenn sie schriftlich erfolgen, zumeist nur äußerlich mit dem Arbeitsvertrag verbunden sind. Die Beschaffung eigenen Personals kann nicht durch arbeitsvertragliehe Weisung angeordnet werden.

163 Ausf. Weber, Aufgespaltenes Arbeitsverhältnis, S. 86 ff.; krit. überhaupt zur Figur des mittelbaren Arbeitsverhältnisses Waas, RdA 1994, 153 ff. 164 Andeutungsweise aber BAG, Urt. v. 8. 8. 1958, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. 165 BAG, Urt. v. 8. 8. 1958, AP Nr. 3 zu§ 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis.

150

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

bb) Höchstpersönliche Leistungspflicht beim Gruppenarbeitsverhältnis

Zweifelhaft kann die persönliche Dienstleistungspflicht auch beim Gruppenarbeitsverhältnis sein. Hierbei werden mehrere Arbeitnehmer zu einer Gruppe zusammengefaßt, in der eine bestimmte Aufgabe gemeinschaftlich als Gruppenleistung zu erfüllen ist 166. Ist es der Arbeitgeber, der aus bei ihm angestellten Mitarbeitern eine Gruppe bildet, so spricht man von einer Betriebsgruppe; von einer Eigengruppe ist die Rede, wenn sich die Arbeitnehmer schon vor der Arbeitsaufnahme zu einer Gruppe zusammengeschlossen haben, um dem Arbeitgeber gemeinsam ihre Leistung anzubieten 167 .

(1) Betriebsgruppe Bei Arbeitnehmern, die in Betriebsgruppen tätig werden, ist die Pflicht, die Dienste persönlich zu leisten, offenkundig. Der Arbeitgeber faßt die Mitarbeiter zu "Leistungseinheiten" (Akkordgruppen, "Teams" usw.) zusammen und überträgt ihnen kraftseines arbeitsvertragliehen Weisungsrechts bestimmte Aufgaben 168 . Zwar ist es Sache der Gruppe, Arbeitsgänge und Arbeitsabschnitte unter den Gruppenmitgliedern aufzuteilen 169 ; die Rechtsverhältnisse zwischen den Arbeitsvertragsparteien bleiben davon jedoch unberührt 170. Jedes Mitglied der Betriebsgruppe hat einzeln und unabhängig von den anderen einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber abgeschlossen und steht deshalb zu diesem in einem unmittelbaren Arbeitsverhältnis. Daß die Gruppenangehörigen ihre Dienste als gemeinschaftliches Ganzes zu verrichten haben, für das häufig, aber nicht notwendigerweise eine gemeinsame Vergütung (Gruppenakkord, gemeinsame Leistungsprämie usw.) vorgesehen ist, ändert nichts daran, daß jeder einzelne weiterhin persönlich tätig werden muß; er darf sich weder durch ein anderes Gruppenmitglied vertreten lassen, noch hat er bei Verhinderung eines Kollegen dessen Arbeit zu übernehmen. Zwischen den Gruppenmitgliedern bestehen in der Regel rein tatsächliche Beziehungen, die sich nur unter besonderen Umständen zu einer echten Rechtsgemeinschaft verdichten können 171 . Doch selbst dann bleibt es bei der persönlichen Leistungspflicht Die Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 381. BAG, Urt. v. 23. 2. 1961, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Akkordkolonne; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 II; Soergel/ Kraft, Vor § 6!1 BGB Rn. 70 f.; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 382 ff., 387 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 181 Rn. 2 f. ; Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht, § 27 I. 168 LAG Tübingen, Urt. v. 24. 9. 1959, DB 1959, 1291; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 II 1; a.A. Staudinger I Richardi, Vor§ 6!1 BGB Rn. 383. 169 BAG, Urt. v. 24. 4. 1974, AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Akkordkolonne. 170 BAG, Urt. v. 23. 2. 1961, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Akkordkolonne; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 II 1; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 384. 171 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 182 Rn. 6. 166 167

II. Persönliche Dienstleistungspflicht

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mit dem Entstehen einer Rechtsgemeinschaft einhergehenden Rechte und Pflichten betreffen nur das Innenverhältnis der Gruppe, nicht aber das Verhältnis zum Arbeitgeber. (2) Eigengruppe (a) Bedeutung und Formen

Schwieriger ist die Lage bei der Eigengruppe, die heute freilich immer seltener vorkommt. Zu denken ist dabei vor allem an Akkordkolonnen im Baugewerbe (Maurer, Verputzer, Fliesenleger usw.), an Musikkapellen und Artistengruppen sowie an Ehegatten, die sich als Hausmeister- oder Heimleiterehepaar oder zum Versehen eines gemeinsamen Büfettdienstes in einem Restaurant verdingen. Auch die Eigengruppe verfolgt das Ziel der Erfüllung einer gemeinschaftlich übernommenen Aufgabe. Der gemeinschaftliche Charakter der Aufgabe zeigt sich daran, daß die Leistung eines Gruppenmitglieds für den Dienstherrn nur dann wirtschaftlich verwertbar oder sinnvoll ist, wenn zugleich die Leistung der anderen Gruppenangehörigen angeboten wird: nur das vollständig besetzte Orchester ist einsatzfähig, die Akkordkolonne benötigt jeden Mann, die Hausmeister sollen sich gegenseitig vertreten, um für die Mieter ständig verfügbar zu sein. Anders als die Betriebsgruppe tritt die Eigengruppe dem Dienstherrn stets als bereits "konstituierte" Einheit gegenüber. Zumeist wird es sich bei ihr um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln 172 , deren gemeinsamer Zweck in der Erbringung einer gemeinschaftlichen, zumeist auf persönlichem Kontakt aufgebaute Arbeitsleistung besteht. Als "Außengesellschaft" tritt die Eigengruppe hervor, wenn sie selbst im Rechtsverkehr in Erscheinung tritt, d. h. im eigenen Namen Verträge mit Auftraggebern schließt. Erschöpft sich der gemeinsame Zweck, wie bei den Akkordkolonnen, schlicht in der gemeinschaftlichen Arbeitsleistung, handelt es sich um eine reine "Innengesellschaft" 173 • Die Eigengruppe kann sich gegenüber dem Auftraggeber in den unterschiedlichsten Formen verpflichten. Sie kann mit ihm im eigenen Namen Werkverträge oder freie Dienstverträge eingehen. Dann übernimmt sie erfolgs- oder zeitbestimmte Aufgaben; arbeitsvertragliche Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und den Gruppenmitgliedern entstehen dadurch nicht 174. Diese Konstellation spielt deshalb für die hier interessierende Frage der persönlichen Dienstleistungspflicht keine Rolle. Ferner kann die Gruppe versprechen, dem Auftraggeber die Dienste ihrer Mitglieder zu verschaffen, wobei dieser entweder selbst zum Arbeitgeber der Gruppenmitglieder wird oder indem man eine Art "Leiharbeitsverhältnis" zwi172 173

Rn. 3.

Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 183 Rn. 3. Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 111 2; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 183

!74 BAG, Urt. v. 23. 2. 1961, AP Nr. 2 zu§ 611 BGB Akkordkolonne; Hueck!Nipperdey, Arbeitsrecht I,§ 78 111 2 b aa; Soergel/ Kraft, Vor§ 611 BGB Rn. 73.

152

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

sehen der Eigengruppe als Ver- und dem Auftraggeber als Entleiher begründet 175 . Normalerweise wird die Eigengruppe jedoch nicht im eigenen Namen handeln, sondern (gebündelt) Arbeitsverträge im Namen aller Gruppenmitglieder schließen176. Nur dieser Fall ist für die Fragestellung von Belang. Tritt die Eigengruppe nur für ihre Mitglieder auf, bestehen jeweils einzelne Arbeitsverhältnisse zwischen den Gruppenangehörigen und dem Arbeitgeber. Diese sind jedoch voneinander abhängig, weil sie sich gegenseitig ergänzen und deshalb eine gewisse "Zweckgemeinschaft" bilden 177. Die Zweckgemeinschaft wirkt sich vornehmlich im Kündigungsrecht aus. Nach h. M. kann der Arbeitgeber nicht einem einzelnen Mitglied, sondern nur der Gruppe im ganzen kündigen, da er sonst die Gruppe auseinanderreißen würde 178 . Das Erfordernis der Gesamtkündigung, das auch für die Kündigung durch die Gruppe gilt, ergibt sich zwangsläufig daraus, daß die Dienste einzelner Gruppenmitglieder nur im Zusammenspiel mit den Leistungen der anderen Mitglieder Sinn machen 179 • Indes kann bereits das Versagen eines einzelnen Mitglieds -der Schlagzeuger einer Band verspielt sich ständig, der Ausfall eines Artisten macht den Auftritt der Gruppe unmöglich - zur Kündigung gegenüber der gesamten Gruppe berechtigen 180. (b) Leistungspflicht der Angehörigen einer Eigengruppe

Für das Problem der persönlichen Dienstleistungspflicht spielt die Zweckgemeinschaft als prägendes Element der Eigengruppe dagegen keine Rolle. Der Umstand, daß die Dienste der Gruppenmitglieder in Bezug zueinander stehen und deshalb nur als Ganzes zu gebrauchen sind, ändert nichts daran, daß jedes Gruppenmitglied seine Dienste selbst verrichten muß. Gleichwohl wirkt die Mitverantwortung für die Gruppenleistung auf den Inhalt der vertraglichen Arbeitspflicht jedes einzelnen ein. Jeder Angehörige einer Eigengruppe ist nämlich nicht nur gehalten, 175 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 III 2 b bb; Soergel/ Kraft, Vor § 6 11 BGB Rn. 73; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 183 Rn. 9; Zöllner! Loritz, Arbeitsrecht,§ 27 I 2 b bb. . 176 LG München, Urt. v. 11. 11. 1957, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Akkordkolonne; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 78 III 2 a; Soergel/ Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 72; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 183 Rn. 8. m KR/ Etzel, § 1 KSchG Rn. 62 f .; Zöllner! Loritz, Arbeitsrecht,§ 27 I 2 b cc. 178 BAG, Urt. v. 9. 2. 1960, AP Nr. 39 zu§ 626 BGB; Urt. v. 21. 10. 1971 , AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gruppenarbeitsverhältnis; KR I Etzel, § 1 KSchG Rn. 62; Soergel/ Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 61; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 183 Rn. 21; Zöllner! Loritz, Arbeitsrecht, § 27 I 2 b cc. 179 Ist das nicht der Fall, kann eine Einzelkündigung in Betracht kommen, vgl. Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 793 Fn. 19; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § J 83 Rn. 25. 180 BAG, Urt. v. 6. 9. 1956, 9. 2. 1960, AP Nr. 12, 39 zu § 626 BGB; LAG Düsseldorf, Urt. v. 6. 9. 1956, AP Nr. 12 zu§ 626 BGB; LAG Hamm, Urt. v. 10. 4. 1964, BB 1964, 681; KR/ Fischermeier, § 626 BGB Rn. 423; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 183 Rn. 24; Zöllner/ Loritz, Arbeitsrecht, § 27 I 2 b cc.

II. Persönliche Dienstleistungspflicht

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die jeweils auf ihn entfallende Teilaufgabe sachgerecht zu erfüllen, sondern er muß darüber hinaus dazu beitragen, daß Mängel, die das Gruppenergebnis gefährden, beseitigt und Gefahren abgewendet werden 181 • Folglich überlagert die besondere Zweckgemeinschaft die persönliche Dienstleistungspflicht, beseitigt diese aber nicht; im Regelfall führt sie zu einer Steigerung der vertraglichen Nebenpflichten. Keinesfalls darf sich das Mitglied einer Eigengruppe beliebig durch andere vertreten lassen, wie es umgekehrt auch nicht zur Übernahme der Arbeit von Kollegen verpflichtet ist. Allerdings kann ein Gruppenmitglied gehalten sein, in den Grenzen des ihm Zurnutbaren alles zu unternehmen, um eine etwaige Schlechtleistung eines Kollegen zu verhindern, sei es durch Hinweise an ihn, sei es durch Anzeige an den Gruppenführer oder den Arbeitgeber 182 • (3) Job-Sharing Dem Gruppenarbeitsverhältnis verwandt ist das Job-Sharing. Darunter versteht man die gemeinsame Übernahme eines Arbeitsplatzes durch mehrere Arbeitnehmer zur abwechselnden Erfüllung der Arbeitspflicht 183 • Ausgeklammert, weil für die Fragestellung nicht von Belang, sei hier die einfache Arbeitsplatzteilung ("Job Splitting"), die zu nichts weiter als einfachen Teilzeitarbeitsverhältnissen führt. "Echtes Job-Sharing", auch als "Job-Pairing" bezeichnet, liegt erst dann vor, wenn sich die Mitarbeiter nicht nur den Arbeitsplatz zu festgelegten Zeiten teilen, sondern darüber hinaus gemeinsam die Verantwortung für die Erledigung der übertragenen Arbeiten übernehmen 184• Daraus erklärt sich die Nähe zum Gruppenarbeitsverhältnis. Auch das Job-Sharing stellt den Grundsatz der persönlichen Dienstleistungspflicht bei Arbeitsverhältnissen nicht in Frage. Trotz der gemeinsamen Verantwortung für die Besetzung des Arbeitsplatzes verfügen die an der Arbeitsplatzteilung Beteiligten jeweils über selbständige Arbeitsverträge mit dem Arbeitgeber 185, die sie dazu verpflichten, ihre Arbeit in persona zu verrichten. Anders als bei der Eigengruppe werden diese selbständigen Arbeitsverhältnisse auch durch keine Zweckgemeinschaft überlagert, die kündigungsrechtliche Auswirkungen hätte. Deshalb ist der Arbeitgeber auch nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis eines Job Sharers nur deshalb zu kündigen, weil der andere Arbeitnehmer aus der Arbeitsplatzteilung ausscheidet(§ 13 Abs. 2 TzBfG) 186 • Die einzelnen Arbeitsverhältnisse 181 BAO, Urt. v. 24. 4. 1974, AP Nr. 4 zu§ 611 BOB Akkordkolonne; Staudinger I Richardi, Vor§ 611 BOB Rn. 383; Rüthers, ZfA 1977, I (7). 182 BAO, Urt. v. 24. 4. 1974, AP Nr. 4 zu§ 611 BOB Akkordkolonne.

Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 27 I 3. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 44 Rn. 54. 185 KR/ Etzel, § I KSchO Rn. 61, 75; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 44 Rn. 58 ff. I 86 Diese zwingende Vorschrift darf nicht dadurch umgangen werden, daß der Arbeitgeber eine Eigengruppe beschäftigt. Die Verlagerung der Personalauswahl und der Besetzung des 183

184

154

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

sind in ihrem Bestande voneinander unabhängig und können aus verschiedenen Gründen und zu jeweils unterschiedlichen Zeiten beendet werden. Zwar läßt sich die Verantwortung für den Arbeitsplatz im Regelfall nur dadurch verwirklichen, daß der eine Job Sharer den anderen im Falle seiner Verhinderung vertritt. Einer beliebigen Vertretungsregelung, die den Grundsatz der persönlichen Leistungspflicht in der Tat in Frage stellen würde, hat das Gesetz aber eine deutliche Absage erteilt (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 TzBfG). Sie ist als vorab getroffene Regelung nur dann zulässig, wenn für die Vertretung ein dringendes betriebliches Erfordernis besteht 187 und wenn sie dem Arbeitnehmer im Einzelfall zurnutbar ist 188 (§ 13 Abs. 1 Satz 3 TzBfG). Aus diesem Grunde stehen die Job Sharer auch in keinem Gesamtschuldverhältnis zum Arbeitgeber. Ein solches würde den Arbeitgeber berechtigen, die Arbeitsleistung beliebig von einem oder von beiden Job Sharern zu verlangen. Die Job Sharer sind jedoch nicht einmal dann zur Leistung der ganzen Arbeit oder zur Vertretung verpflichtet, wenn einer von ihnen verhindert ist 189. Es bewendet also beim Grundsatz der persönlichen Dienstpflicht. Sie ist auch für das Job Sharing prägend.

4. Zusammenfassung Eine höchstpersönliche Dienstpflicht ist nach der Systematik des BGB die Ausnahme. Von ihr ist zwar nach der Zweifelsregelung des § 613 Satz 1 BGB beim Dienstvertrag üblicherweise auszugehen; sie ist jedoch kein notwendiges Kriterium, weil es einerseits Dienstverträge gibt, die der Dienstnehmer nicht in persona erfüllen muß, und andererseits Werkverträge existieren, bei denen der Besteller Wert darauf legt, daß das versprochene Werk vom Unternehmer höchstpersönlich erstellt wird. Für den Arbeitsvertrag ist die persönliche Dienstleistungspflicht des Arbeitnehmers dagegen zwingend; sie ist eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung. Das gilt auch beim mittelbaren Arbeitsverhältnis und den verschiedenen Formen von Gruppenarbeit

Arbeitsplatzes vom Arbeitgeber auf die Job Sharer wird allgemein für unzulässig gehalten, vgl. nur KR/ Etzel, § 1 KSchG Rn. 61 m. w. N. 187 Davon ist auszugehen, wenn ohne die sofortige Vertretung des ausgefallenen Kollegen erhebliche Störungen im Betriebsablauf eintreten würden; bloße "Lästigkeit" genügt nicht, vgl. Löwisch. BB 1985, 1200 (1204); Lorenz, NZA 1985, 473 (475). 188 Daran kann es fehlen, wenn familiäre Pflichten, etwa die Betreuung eines Kindes, entgegenstehen. 189 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 44 Rn. 61.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

155

111. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag Nach dem bisherigen Erkenntnisstand gehört zu den prägenden Merkmalen des Arbeitsvertrags die Verpflichtung zu einer nicht erfolgsbezogenen Dienstleistung, die der Arbeitnehmer höchstpersönlich zu verrichten hat. Im folgenden geht es um die Herausarbeitung des Kriteriums, anhand dessen sich Arbeitsvertrag und freier Dienstvertrag voneinander unterscheiden lassen.

1. Rechtstatsächlicher Ausgangsbefund a) Recht und Rechtswirklichkeit

Das Recht kann nicht an der Rechtswirklichkeit vorbeigehen; es muß Antworten auf die vorgegebenen Probleme und Strukturfragen geben. Das Arbeitsrecht macht hiervon keine Ausnahme; es ist ruckbezogen auf die "Arbeitswelt" als den von ihm vorgefundenen Lebensbereich, den es zu gestalten und zu ordnen hat. In der Betonung dieser Rückbezüglichkeit liegt auch kein unbesehener Übergang vom empirischen "Sein" zu einem normativen ,,Sollen". Der insoweit von der neuerenLehre erhobene Einwand 190 wäre nur dann berechtigt, wenn aus der empirischen Analyse von arbeitsrechtlichen "Normal"- oder "Durchschnittstypen" unvermittelt auf die arbeitsvertragliehen Tatbestandsmerkmale geschlossen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Stets ist es eine Frage juristischer Wertung, anhand welcher bei Arbeitsverhältnissen empirisch häufig anzutreffenden Merkmale der Arbeitsvertrag von anderen Verträgen über Dienstleistungen abzugrenzen ist. Umgekehrt hätte eine gesetzliche Definition des Arbeitsvertrags, die die rechtstatsächlichen Ausgangsbefunde nicht oder nicht ausreichend beriicksichtigt, keine Chance, sich praktisch durchzusetzen. Vor den sachgesetzlichen Notwendigkeiten der Arbeitswelt darf auch der Gesetzgeber die Augen nicht einfach verschließen. Um so mehr muß der "Natur der Sache" Gewicht zukommen, wenn es an einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Definition fehlt. Bei einer sachgerechten Abgrenzung des Arbeitsvertrags müssen Organisation und Struktur der "Arbeitswelt" deshalb im Vordergrund stehen, und zwar selbst dann, wenn sich traditionelle Organisationsformen auflösen und sich dadurch das ohnehin schon vielgestaltige Geflecht abhängiger und selbständiger Erwerbsarbeit weiter kompliziert.

190

Rosenfelder, Status, S. 78; Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 170; Wank, Begriffsbildung,

s. 79 ff., 143 f.

156

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

b) Arbeitsorganisatorische Bedürfnisse oder wirtschaftliche Abhängigkeit als maßgeblicher Anknüpfungspunkt

Der archimedische Punkt liegt folglich in der Frage, an welche dem Recht vorausliegenden Strukturen anzuknüpfen ist. Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht. Man kann die Perspektive des Arbeitnehmers zum Maßstab erheben und damit die Schutzfunktion des Arbeitsrechts herausstellen. Das entspricht der herkömmlichen, das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit betonenden Ansicht. Die neuere Lehre argumentiert ebenfalls in diesen Kategorien. Gerade weil sie teleologisch am Schutzzweck des Arbeitsrechts ausgerichtet ist und die "wirtschaftliche Abhängigkeit" in den Mittelpunkt ihrer Überlegungen rückt, muß sie die Abgrenzung aus Arbeitnehmersicht beurteilen. Freilich war diese Vorgehensweise kaum überzeugend. Der über die Merkmale persönliche und I oder wirtschaftliche Abhängigkeit definierte Arbeitnehmerbegriff erwies sich als wenig griffig und verleitete zu einem unangemessenen Statusdenken. Ob jemand zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts darauf angewiesen ist, seine persönliche Arbeitskraft einem anderen zur Verfügung zu stellen, besagt über seine Arbeitnehmereigenschaft ebensowenig wie die Analyse, ob ein "Selbständiger" über einen hinreichenden Unternehmerischen Spielraum verfügt. Man kann das Problem aber auch aus dem Blickwinkel des Arbeitgebers angehen. Das ist ungewöhnlich, weil der Arbeitgeber dem Arbeitsrecht bislang 191 eher als "definitorischer Restposten" galt: Arbeitgeber ist, wer mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt 192 • Folglich konzentrierte man sich selten auf die Frage, welches Merkmal auf Arbeitgeberseite das Gegenstück zum Begriff der "Abhängigkeit" bildet, die den Arbeitnehmer nach herkömmlicher und neuerer Auffassung charakterisiert. Wechselt man die Perspektive, geraten arbeitsorganisatorische Momente in den Blick. Zu prüfen ist dann nämlich, welche aufbau- oder ablauforganisatorischen Umstände für den Arbeitsvertrag anstelle eines Werk- oder freien Dienstvertrags sprechen. Wählt man diesen Weg, werden die Unterschiede zu den anderen Dienstleistungsverträgen deutlicher.

Statt vieler Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 17 Rn. I. Neuerdings präzisiert man: Arbeitgeber ist danach derjenige Vertragsteil des Arbeitsverhältnisses, der die Dienste von dem anderen Teil, dem Arbeitnehmer, fordern kann und diesem zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist, vgl. BAO, AP Nr. I zu § 611 BOB Hausmeister; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BOB Rn. 403; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 IV 1; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 V; umfassend Mehrhoff, Die Veränderung des Arbeitgeberbegriffs. 191

192

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

157

c) Arbeitsorganisatorischer Grundtatbestand

aa) Arbeitsteilung und die Frage der Koordination (l) Teilung der Arbeit

Nicht von ungefähr wird, wenn es darum geht, den für moderne Volkswirtschaften prägenden arbeitsorganisatorischen Grundtatbestand zu charakterisieren, zumeist am Phänomen der Arbeitsteilung angeknüpft 193 . Die Arbeitsteilung ist eine universelle, nicht auf marktwirtschaftlich-kapitalistische Wirtschaftsordnungen beschränkte Erscheinung. Sie findet sich in allen entwickelten Gesellschaften und gilt zu Recht als eine der bedeutendsten menschlichen Kulturleistungen. Allerdings geht es in dem hier zu betrachtenden Zusammenhang nicht um den allgemein-soziologischen Arbeitsteilungsbegriff. In Rede steht nicht die funktionelle Ausdifferenzierung194 gesellschaftlicher Subsysteme zur Verrichtung sämtlicher für eine Gesellschaft notwendigen Arbeiten und die damit einhergehende Erscheinung der berufsmäßigen Spezialisierung. Gemeint ist die Arbeitsteilung im arbeitstechnisch-organisatorischen Sinne: die Zerlegung eines einheitlichen Arbeitsprozesses in eine Kette einzelner Arbeitsverrichtungen, die in größerem Umfang erstmals in den von der Mitte des 16. Jahrhunderts an entstehenden Manufakturen erfolgte 195 und die ihre Vervollkommnung in den Fabrikbetrieben des Industriezeitalters fand 196. Bekanntlich war es Adam Smith, der am berühmten Beispiel der Stecknadelmanufaktur die vor allem auf Spezialisierungs- und Lerneffekten beruhende produktivitätserhöhende Wirkung dieser Organisationsform als erster genauer analysierte197. Zur Perfektion getrieben wurde die Arbeitszerlegung jedoch erst durch Frederick Winslow Taylor, der mit seinem 1919 in deutscher Erstübersetzung 198 erschienenen Werk "Die Grundsätze wissenschaftlicher Betriebsführung" die 193 Grundlegend Smith, Wohlstand der Nationen, S. 9 ff., 16 ff.; Durkheim, Über soziale Arbeitsteilung, S. 83 ff.; Bücher; Arbeitsteilung und soziale Klassenbildung, S. 17; Marx, Das Kapital I, S. 356 ff. Aus neuerer Zeit statt vieler Birk, Leitungsmacht, S. 10 f.; Woll, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 55 f. 194 Zum Begriff der Differenzierung Schäfers, Grundbegriffe der Soziologie, S. 48 ff. 195 Pohlmann, Die europäische lndustriegesellschaft, S. 60 ff.; allgemein versteht man unter Manufaktur den zentralisierten, tendenziell auf Massenproduktion ausgerichteten, vorwiegend weiterverarbeitenden gewerblichen Großbetrieb mit vorherrschender Handarbeit, geringer Mechanisierung und mehr oder minder ausgebildeter Arbeitsteilung, vgl. nur Wehler; Deutsche Gesellschaftsgeschichte I, S. 103. 196 Als unhaltbar hat sich die von der marxistischen Geschichtswissenschaft vertretene These einer Stufenfolge vom Manufaktur- zum Fabrikbetrieb erwiesen. Man weiß heute, daß beide Formen zeitgleich nebeneinander bestanden und daß es ein buntes Spektrum von Übergangs- und Mischformen gab, vgl. nur Wehler; Deutsche Gesellschaftsgeschichte I, S. 102 ff. 197 Vom Wohlstand der Nationen, S. 10 ff. 198 Besorgt von Rudolf Roesler.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

arbeitsorganisatorischen Grundlagen der modernen Massenproduktion legte, indem er mittels komplizierter Bewegungs- und Zeitstudien 199 die einzelnen Arbeitsschritte so optimierte, daß zeitraubende und überflüssige Bewegungen so weit wie möglich entfielen 200. (2) Problem der Steuerung Das eigentliche Problem der Arbeitsteilung ist die Koordination der einzelnen Teilverrichtungen zum Gesamtarbeitsergebnis. Die Steuerungsfrage ist universell. Sie ergibt sich bei jeder arbeitsteilig organisierten Form der Leistungserbringung, gleichgültig, ob Waren produziert oder Dienste verrichtet werden sollen, und sie ist unabhängig von der Art der erzeugten Güter und der Branche, in der diese zu erstellen sind. Auch die Motive, die der Produktionsveranstaltung zugrunde liegen (Gewinnerzielung, Förderung des Gemeinwohls, Herstellung öffentlicher Güter usw.), spielen grundsätzlich keine Rolle. Überall dort, wo arbeitsteilig vorgegangen wird, bedarf es einer Ausrichtung auf das Ziel der Produktion, und zwar um so mehr, je stärker die Arbeit zerlegt ist. Selbst wo sich die strikte Arbeitsteilung wieder auf dem Rückzug befindet oder durch subtilere, aber gleich effiziente Methoden ersetzt wurde, bedarf es einer Steuerung.

(3) Steuerungsformen Die Methoden zur Steuerung eines arbeitsteilig organisierten Prozesses sind vielgestaltig und mindestens ebenso komplex wie der Vorgang der Arbeitsteilung selbst. Bei den unterschiedlichen Steuerungsformen lassen sich - idealtypisch zwei "Endpunkte" ausmachen. Den einen Pol markiert die Selbststeuerung durch die direkt an der Leistungsveranstaltung Beteiligten, den anderen die Fremdsteuerung durch einen Dritten, der die Teilverrichtungen zu dem gewünschten Ganzen koordiniert. Die Selbststeuerung funktioniert zumeist über marktförmig organisierte Austauschprozesse, die Fremdsteuerung bedient sich hierarchischer Strukturen, die letztlich auf Macht basieren. Freilich sind "Markt" und "Hierarchie" in der Praxis keine dichotomen Steuerungsformen, sondern die Grenzmarken eines weiten Kontinuums an Koordinationsmöglichkeiten 201 . Marktförmige und hierarchische Steuerungsformen liegen heute mitunter nahe beieinander, und sie tendieren zur Konvergenz, etwa wenn sich Betriebshierarchien verflachen oder wenn umgekehrt aus einfachen Einmaltransaktionen langfristige Kooperationsverhältnisse mit Netzwerkstrukturen werden, die zur (wechselseitigen) Abhängigkeit der Beteilig199

Vgl. nur Taylor, Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 64 ff., 70 ff., 125.

2oo Auf diesem System beruhten später auch die Arbeitszeitstudien des Reichsausschusses

für Arbeitszeit (REFA). 2o1 Picot I Reichwald, Zffi 64 (1994), S. 547 (550).

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

159

ten führen. All das macht es nicht gerade leicht, Dienstleistungsverhältnisse anhand arbeitsorganisatorischer (Vor-) Gegebenheiten abzugrenzen. Nach wie vor bestehen aber zwischen beiden Koordinationsformen deutliche Unterschiede, die selbst bei einem Trend zur Konvergenz nicht zu überbrücken sind. An diese läßt sich bei der juristischen Abgrenzung anknüpfen. Dieser Ansatz gibt den weiteren Gang der Arbeit vor. In einem ersten Schritt gilt es, die nicht austauschbaren Wesensmerkmale marktförmiger und hierarchischer Steuerungsformen herauszuarbeiten. Stehen diese fest, ist zu erörtern, wie das Recht mit dem Angebot unterschiedlicher Regelungsformen auf diese organisatorischen Vorgegebenheiten reagiert. Dabei wird sich zeigen, daß der Arbeitsvertrag die Gestaltungsform ist, die die hierarchisch gesteuerte Form der Arbeitsteilung, die ja nur eine der beiden Grundformen der Organisation darstellt, in rechtliche Formen übersetzt. Formen der marktförrnigen Selbststeuerung lassen sich dagegen mit anderen Vertragsformen rechtlich abbilden.

bb) Marktförmige Selbststeuerung oder hierarchische Fremdsteuerung (1) Selbststeuerung durch den Markt

(a) Kennzeichen

Prozesse der Selbststeuerung verlaufen typischerweise auf dem Markt. Angebot und Nachfrage treffen hier aufeinander und werden im Wege der Verhandlung, des gegenseitigen Nachgebens und des Ausgleichs koordiniert. Dieser Ausgleichsmechanismus wird durch die Konkurrenz auf der Seite der Anbieter und der Nachfrager bestimmt. Da es idealtypisch eine unbestimmte Vielzahl von Anbietern und Nachfragern gibt, können die Bedingungen des Tausches nicht einseitig gesetzt werden. Insbesondere den Preis kann niemand einseitig bestimmen. Kennzeichen der Selbststeuerung ist deshalb die prinzipielle Gleichberechtigung der Akteure. Sie wird nicht zuletzt durch die untereinander in freiem Wettbewerb stehenden Konkurrenten gesichert. Da die Beteiligten einander gleichgeordnet sind und niemand es vermag, dem anderen seinen Willen aufzuzwingen, verlangt die Koordinierung das Einvernehmen. Die Bedingungen, unter denen die Arbeit verrichtet werden soll, stehen dabei grundsätzlich zur Disposition beider Parteien, die sich aufeinander zubewegen müssen. Erst bei Verständigung auf ein entsprechendes "Arrangement" können die Dienste beginnen. Ändern sich die Rahmenbedingungen des Arrangements oder besteht aus sonstigen Gründen der Bedarf nach einem Wechsel, beginnt das Einigungsspiel von neuem. Eine solche Einigung kann nicht einseitig erzwungen werden, da keine Partei Verfügungsgewalt über die andere besitzt. Mißlingt die Einigung, müssen sich die Akteure nach anderen Partnern umsehen. Niemand ist gezwungen, dem Begehren der anderen Seite nachzukommen, jeder kann aus freien Stücken vom Vertragsschluß Abstand nehmen. Widerstand führt zum Ausweichen auf andere Partner.

160

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Diese Form der Koordination ist allerdings nicht kostenlos. Gerade weil es an der Verfügbarkeit über den die Arbeit Ausführenden fehlt und man mit schwierigen Abstimmungsprozessen zu rechnen hat, müssen auf die jeweilige Transaktion Kosten aufgewendet werden, die um so höher sind, je spezifischer die verlangte Leistung ist. (b) Das ökonomische Kalkül für die Selbststeuerung nach der Transaktionskostentheorie

Den besonderen Stellenwert derartiger Vertragskosten hat die von Coase im Jahre 1937 begriindete202 und dann vor allem von Williamson 203 weitergeführte Transaktionskostentheorie hervorgehoben, die sich als allgemeine ökonomische Theorie der Organisation unternehmeciseher Aktivitäten versteht204. Die Kernaussage dieser Theorie bildet eine ökonomische Präferenzregel zugunsten einer marktförmigen Steuerung des arbeitsteiligen Prozesses in Abhängigkeit von der Höhe der zu erwartenden Transaktionskosten. Transaktionskosten fallen zunächst für die Auswahl des geeigneten Vertragspartners an; dariiber hinaus ist mit Aufwendungen für die sorgfältige Abfassung des Vertrags sowie für die Überwachung seiner Erfüllung zu rechnen. Besondere Kosten können sich schließlich bei der Änderung oder der Beendigung des Vertrags ergeben. Daß Kosten für die Vertragsgestaltung und die Vertragsüberwachung überhaupt entstehen, liegt zum einen in der beschränkten Rationalität ("bounded rationality") des Menschen, zum anderen in seiner Neigung zum Opportunismus205 . Niemand ist in der Lage, sämtliche im Lauf der Zeit auftretenden Unwägbarkeilen eines arbeitsteiligen Prozesses vorauszusehen und bei der Abfassung eines Vertrags hinreichend genau zu beriicksichtigen. Jeder Vertrag muß daher notwendigerweise lükkenhaft bleiben. Diese Lückenhaftigkeit kann von einer Vertragsseite zu ihren Gunsten ausgenutzt werden. Um derart opportunistisches Verhalten abzuwenden, bedarf es eines ausgefeilten Kontrollsystems, das nicht zum Nulltarif zu haben ist. Nach Williamson hängt die Höhe dieser Kosten zunächst von der Spezifität einer Leistung ab, vor allem von den Vorleistungen, die eine Vertragspartei erbracht hat, die nur für die Erfüllung im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses verwertbar sind und die deshalb bei einem Wechsel des Vertragspartners verloren wären 206. Die Spezifität kann sich auf den Standort, auf die Zweckbindung von Anlagen und 202 Coase, Economica 4 (1937), S. 386; ders., in: Assmann/ Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 129 (148 ff.) s. hierzu Schäfer / Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 70 ff. 203 Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 17 ff., zusammenfassend S. 324 f. 204 Picot/Schneider/ Lauf, zfbf 1989,358. 2os Williamson, Institutionen, S. 50 ff., 325 f. 206 Williamson, Institutionen, S. 59 ff.

111. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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Werkzeugen, auf das Humankapital oder das Know-how beziehen207 . Hohe Spezifität kann zu Abhängigkeit vom anderen Partner führen, die dieser einseitig für sich ausnutzen kann, weshalb umfangreiche und kostenintensive Kontrollmechanismen erforderlich werden, die sich nur bei enger und längerfristiger Einbindung des Vertragspartners rechnen208 . Bei unspezifischen, standardisierten Leistungen bedarf es eines solchen Arrangements nicht. Hier gestaltet sich der Wechsel des Vertragspartners leichter und kostengünstiger209 . Da das Angebot am Markt entsprechend groß ist, stehen die Chancen für eine effiziente, selbstgesteuerte Koordination des arbeitsteiligen Prozesses gut. Anders liegt es, wenn unsicher ist, ob sich die benötigte Leistung im Laufe der Zeit in qualitativer, quantitativer, terminlieber oder technischer Richtung ändert210. Unsicherheitsfaktoren stellen dabei insbesondere der intensivierte Wettbewerb und die Internationalisierung der Märkte dar, sie können sich aber auch aus verkürzten Produktlebenszyklen und ganz allgemein aus der verstärkten Dynamik technologischer Prozesse ergeben. Diese Unsicherheit erfordert ebenfalls besondere Formen vertraglicher Absicherung, etwa die Vereinbarung von Anpassungsmechanismen, die der Markt nicht ohne weiteres bietet. Allgemein gilt, daß zunehmende Spezifität und Komplexität der zu koordinierenden Leistungen und größere Unsicherheit hinsichtlich der Umweltbedingungen die Transaktionskosten in die Höhe treiben, weil das Bedürfnis nach Beherrschung und Kontrolle steigt. Die Kosten lassen sich nur bei enger und langfristiger Einbindung des Partners in Grenzen halten. Umgekehrt erweist sich der Markt als überlegener Koordinationsmechanismus, wenn standardisierte Leistungen geringer Spezifität bei relativ stabilen Umweltverhältnissen zu erbringen sind. Als ökonomische Präferenzregel folgt daraus zunächst, daß der für eine arbeitsteilige Produktion effizienteste Koordinationsmechanismus derjenige ist, der die geringsten Transaktionskosten benötigt. Freilich müssen die Transaktionskosten einer rein marktmäßigen Koordinierung den Kosten der alternativ in Betracht kommenden, nicht auf Gleichberechtigung und Gleichordnung beruhenden Steuerungsverfahren gegenübergestellt werden. Erst wenn die Transaktionskosten niedriger sind als die Alternativkosten der "Eigenherstellung" spricht das ökonomische Kalkül für eine marktmäßige Steuerung des Leistungsprozesses 2 11• Allerdings hat der zunehmende Konkurrenzdruck auf allen Märkten zusammen mit den modernen Informations- und Kommunikationstechnologien die Transaktionskosten für hochspezifische, nicht-standardisierte Leistungen in der jüngsten Vergangenheit spürbar sinken lassen. Selbst Nachfrager komplexer Leistungen Picot I Dietl, WiSt Nr. 411990, S. 178 (179). Picot/Reichwald, ZfB 1994,547 (550); Picot/Schneider/Lauf, zfbf 1989, 358 (362); Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 103. 209 Picot, zfbf 1991, 336 (346). 210 Williamson, Institutionen, S. 64 f. 211 Williamson, Institutionen, S. 328; vgl. auch Picot, zfbf 1991, 336 (347 f.); Picot/ Schneider/Laub, zfbf 1989, 358 (363). 2o1

208

II Maschmann

162

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

können aufgrund ihrer Marktmacht die Vertragsbedingungen nach eigenen Vorstellungen durchsetzen und damit opportunistisches Verhalten ihrer Anbieter wenn nicht unterbinden, so doch zumindest verringern 212 . Überdies kann der Markt auf Schwankungen der Nachfrage vielfach flexibler reagieren, womit sich vorsorgende Vertragsgestaltungen weitgehend erübrigen. Selbst bei großer Umweltunsicherheit lassen sich nicht zuletzt wegen des erleichterten und verbesserten Datentransfers Transaktionskosten für eine marktförrnige Koordinierung eines arbeitsteiligen Produktionsprozesses in Grenzen halten. Insofern ist die Williamson'sche These, daß komplexe und spezifische Leistungen "intern" kostengünstiger erstellt werden können als bei einer marktförmigen Produktionssteuerung, neuerdings zu korrigieren213. All dies ändert nichts an den der Selbststeuerung zugrundeliegenden Ausgangsbedingungen, namentlich an der prinzipiellen Gleichordnung und Gleichberechtigung der an der Leistungserbringung Beteiligten. Trotz aller Anreize, die der Markt bietet, insbesondere der Chance auf hohe Gewinne, muß diese Koordinationsform scheitern, wenn die einvernehmliche Abstimmung zwischen den Akteuren mißlingt. In diesen Fällen ist die Fremdsteuerung das Mittel der Wahl. (2) Fremdsteuerung

(a) Vorzüge

Die Vorzüge der Fremdsteuerung pries bereits Max Weber bei seiner Analyse der bürokratischen Verwaltung, die gleichsam als Prototyp einer fremdgesteuerten Arbeitsorganisation gelten kann: "Der entscheidende Grund für das Vordringen der bürokratischen Organisation war von jeher ihre rein technische Überlegenheit über jede andere Form. Ein voll entwickelter bürokratischer Mechanismus verhält sich zu diesen genau wie eine Maschine zu den nicht mechanischen Arten der Gütererzeugung. Präzision, Schnelligkeit, Eindeutigkeit, Aktenkundigkeit, Kontinuierlichkeit, Diskretion, Einheitlichkeit, straffe Unterordnung, Ersparnisse an Reibungen, sachlichen und persönlichen Kosten sind bei streng bürokratischer, speziell: monokratischer Verwaltung durch geschulte Einzelbeamte gegenüber allen kollegialen oder ehren- und nebenamtlichen Formen auf das Optimum gesteigert"214 . Die Gründe für die besondere Effizienz fremdgesteuerter Organisationen liegen auf der Hand. Lassen sich Ziele und Zwecke der Arbeit sowie der Einsatz der relevanten Produktionsfaktoren einseitig anordnen, entfallen langwierige Abstimmungsprozesse um das "Wie" und das "Warum". Wer Arbeit zuweisen kann, ist auf das Einverständnis des die Arbeit Ausführenden nicht mehr angewiesen. Er vermag mehr oder weniger frei über die Arbeitskraft zu verfügen. Diese Verfügbar21 2 2 13 214

Wellenhofer-Klein, Zu1ieferverträge, S. 20. Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 19 ff. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 561 ff.

lU. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

163

keit zeigt sich darin, daß Formen und Inhalte der Arbeit einseitig festgelegt und was noch wichtiger ist -jederzeit wieder verändert werden können, ohne daß die Notwendigkeit komplizierter Nachverhandlungen besteht. Ob die Arbeitsbedingungen tatsächlich geändert werden, spielt dagegen keine Rolle. Entscheidend ist die Möglichkeit einer jederzeitigen Änderung. (b) Macht und Hierachie

Anders als Selbststeuerung ist Fremdsteuerung stets machtbasiert215 . Sie funktioniert nur dann, wenn der Anordnende seinen Willen auch gegen den Widerstand dessen, der die Arbeit auszuführen hat, durchzusetzen vermag. Macht, nicht Konsens, bildet das Medium der Fremdsteuerung. Wer Macht hat, verfügt über Sanktionen, die bis zur Anwendung physischer Gewalt reichen können. Ob diese Sanktionen tatsächlich verhängt werden oder nur über Symbole angedroht zu werden brauchen, spielt letztlich keine Rolle216 • In jedem Fall gilt: Macht beruht auf Organisation - und nur vermittelt über Organisation ist die Möglichkeit der Drohung mit Sanktionen über die aktuelle Situation hinaus von Bedeutung217. Fremdsteuerung ist deshalb stets an hierarchische Organisationsformen gebunden, die durch ein Verhältnis der Über- und Unterordnung gekennzeichnet sind. Die Affinität von Hierarchie und Macht ergibt sich daraus, daß Hierarchie Macht und Macht Hierarchie hervorbringt. Auf diese Weise spielt sich ein selbstverstärkender Reproduktionszirkel ein, der seine arbeitsorganisatorische Legitimität aus seiner Effektivität ziehe 18 • (c) Konsens und Hierarchie als inkompatible Steuerungsverfahren

Da Macht und Hierarchie untrennbar und in gewisser Weise "selbstreferentiell" miteinander verbunden sind, läßt sich die Frage, ob Macht auf Hierarchie oder Hierarchie auf Macht beruht, kaum sinnvoll beantworten. Kennzeichen jeder hierarchisch strukturierten Organisationsform ist jedenfalls die asymmetrische Machtverteilung. Genau darin liegt der unüberbrückbare Systemunterschied gegenüber jeder marktförmigen Steuerung einer arbeitsteiligen Produktionsveranstaltung. "Konsens" und "Hierarchie" sind prinzipiell unvereinbare und deshalb im Ergebnis nicht miteinander kombinierbare Steuerungsverfahren. "Ein bißeben Konsens" gibt es ebensowenig wie "ein bißchen Hierarchie". Entscheidend ist, wie ein möglicher Koordinierungskonflikt letztlich gelöst wird: einvernehmlich und damit vom Risi21s Macht wird hier im Sinne Max Webers verstanden als die Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, vgl. Wirtschaft und Gesellschaft, S. 28. 216 Ausführlich Popitz, Prozesse der Machtbildung, S. 30 f. 217 Willke, Systemtheorie lU: Steuerungstheorie, S. 144. 218 Willke, Systemtheorie lU: Steuerungstheorie, S. 150.

II*

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

ko des Scheitems der Koordinierung bedroht, falls die Einigung mißlingt, oder dieser Gefahr enthoben, weil der Anordnende über die Macht verfügt, Arbeit einseitig zuzuteilen und den Widerstand des Ausführenden durch Anwendung von Sanktionen zu brechen. Daran ändert der Befund, daß Formen marktmäßiger Steuerung in der Praxis zur Vermachtung neigen, vor allem dann, wenn der arbeitsteilige Prozeß länger dauert und damit der Koordinierungsbedarf steigt, im Prinzip nichts. Diese "Vermachtungstendenzen" stellen ein nicht hinzunehmendes Übel dar, das es zu bekämpfen gilt, weil es die vom Denkansatz her geforderte Gleichordnung und Gleichberechtigung der Marktteilnehmer bedroht. Anders liegt es bei hierarchischen Organisationen. Hier bildet das machtbasierte "Anordnenkönnen" einen unverzichtbaren Systembaustein, der sich - sollen die Grenzen der hierarchischen Steuerungsform nicht verlassen werden - durch kein anderes Medium ersetzen läßt. Das einseitige "Anordnenkönnen" ist nicht verhandelbar, es steht nicht zur Disposition. Wahrend marktliehe Vermachtungstendenzen unterbunden werden müssen, weil sie die selbstgesteuerte Arbeitsteilung in Frage stellen, ist die asymmetrische Machtverteilung in hierarchischen Steuerungssystemen legitim und damit prinzipiell anzuerkennen. (d) Entwicklung hierarchischer Koordinationsverfahren in der Praxis

Ausdruck der asymmetrischen Machtverteilung ist das für hierarchische Koordinationsverfahren typische Verhältnis von Über- und Unterordnung. Wiederum war es Taylor, der dieses System perfektionierte. Schon friih erkannte er in der Koordinierung der Einzelarbeitsleistungen und ihrer Ausrichtung auf den Gesamterfolg das Zentralproblem der arbeitsteiligen Produktionsweise. Taylor löste das Koordinierungsproblem durch die strikte Trennung von leitender und ausführender Tätigkeit219. Konnte der Handwerker in vorindustrieller Zeit noch selbst über Arbeitsmittel und Arbeitsweisen befinden, ist der Arbeiter im Taylor' schen System darauf beschränkt, die von der Betriebsleitung nach wissenschaftlichen Methoden in allen Einzelheiten zentral vorgeplante 220 und von ihr allein verantwortete Arbeit auszuführen221 . Die extrem zergliederte Arbeit, deren Verrichtung auf einfachste Handgriffe reduziert war, erlaubte sogar die Beschäftigung von angelernten Hilfskräften in an sich hochkomplizierten Produktionsverfahren. Die Aufgaben der Planung und der Disposition wurden dagegen von den Arbeitern auf "Arbeitsverteilungsbüros" verlagert, die mit Meistem für jeweils verschiedene Spezialbereiche besetzt waren. Folglich war die Leitungsmacht selbst wieVgl. Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 40 ff.; Meine / Peters, Personal1995, 190. Taylor; Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 41, 128 ff. 22 1 Grundlegend war die "Pensumidee", nach der die Leitung die zu leistende Arbeit eines jeden Arbeiters - das Arbeitspensum - in allen Details festzulegen hatte. Zugleich sollte eine bestimmte Zeit vorgegeben werden, in der das Arbeitspensum zu bewältigen war, vgl. Taylor; Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 41. 219 22o

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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der arbeitsteilig organisiert222. Für das Zeitalter der reinen Massenproduktion war damit in vielen Betrieben die Entscheidung zugunsten eines streng hierarchisch aufgebauten Leitungssystems gefallen, das auf der Erteilung und dem Empfang von Weisungen beruhte und dessen wesentliche Merkmale Drill und Disziplin waren 223 . Obwohl Taylor sein System der wissenschaftlichen Betriebsführung nur für die Steuerung von Fertigungsprozessen konzipiert hatte, wurde es bald auf die Organisation der Büroarbeit übertragen, da man sich auch dort entsprechende Rationalisierungseffekte versprach224. Dem Taylorismus der "körperlichen Arbeit" zu Beginn des 20. Jahrhunderts folgte eine sukzessive Taylorisierung der geistigen Arbeit225 , die ihren Höhepunkt in den achtziger Jahren fand, als man versuchte, den hochkompliziert gewordenen Produktionsprozeß von der Entwicklung über die Konstruktion und die Fertigung bis hin zur Qualitätskontrolle im wesentlichen computergestützt zu vollziehen226, um so in der "Fabrik der Zukunft" die Abhängigkeit der Produktionsabläufe so weit wie möglich vom Störfaktor Mensch zu befreien227 . Nun war dieses System, das angesichts der Schwierigkeit, einen komplexen Produktionsprozeß in allen Einzelheiten vorauszuplanen, kaum je in Reinform verwirklicht wurde228 , nie unangefochten. Taylor ging es vor allem darum, die Arbeiter am Zurückhalten ihrer Arbeitskraft - am "Sich-um-die-Arbeit-Drücken", wie er es nannte229 - zu hindern. Das Ziel der Erhöhung der Arbeitsproduktivität erkaufte er jedoch mit der von den Arbeitenden als besonders schmerzhaft empfundenen Entfremdung von ihrer Arbeit, die mit der immer einfacher und monotoner werdenden Fließbandarbeit einen traurigen Höhepunkt erfuhr. Überdies führte die extreme Hierarchisierung zu einem beträchtlichen Anstieg der Schnittstellen zwischen leitenden und ausführenden Tätigkeiten und damit immer häufiger zu einer Versteinerung eines überregulierten Arbeitsprozesses und einer aufgeblähten Betriebsbürokratie230. In Zeiten einer massenhaften Fertigung von wenig differenzierten Gütern, Birk, Leitungsmacht, S. 13 Michel, Sozialgeschichte, S. 219. 224 Ulich, Arbeitsstrukturierungsmodelle, Sp. 380. 225 Bungard, Vorwort, S. XV. 226 Der Strategie einer vollständig computerintegrierten Produktion (CIM - Computer Integrated Manufacturing) lagen dabei die Teilkonzepte der computergestützten Produktentwicklung (CAE - Computer Aided Engineering), Produktkonstruktion (CAD- Computer Aided Design), Fertigung (CAM - Computer Aided Manufacturing) und Qualitätskontrolle (CAQ - Computer Aided Quality Ensurance) zugrunde, vgl. z. B. Hoitsch, Produktionswirtschaft, S. 161 und Jäger; Industrielle Arbeit, S. 118 ff. 227 Jäger; Industrielle Arbeit, S. 118; Brödner; in: v. Bandemer I Eichener I Hi1bert I Schmid, Anthropozentrische Produktionssysteme, S. 32. 228 Minssen, in: v. Bandemer I Eichener I Hilbert I Schmid, Anthropozentrische Produktionssysteme, S. 86. 229 Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 12. 230 Auer; Die Mitbestimmung 1991, 21; Boysen, Betriebsverband, S. 125; Geiger; Personal 1995, 66; Warnecke, Der Produktionsbetrieb I, S. 15. 222

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die über lange Jahre in der gleichen Art und Weise produziert und vermarktet werden konnten, fielen die Negativerscheinungen des Taylorismus solange nicht ins Gewicht, wie die Steigerung der Produktivität zur Senkung der Stückkosten führte. Als jedoch Anfang der 90er Jahre im Zeichen der Globalisierung und angesichts weitgehend gesättigter Märkte ein immer härter werdender Verdrängungswettbewerb einsetzte, der anbieterdominierte Verkäufermärkte in nachfrageorientierte Käufermärkte verwandelte231 , auf denen sich Produkte nur noch absetzen ließen, wenn man sie kurzfristig auf die individuellen und vor allem differenzierten Kundenwünsche abstimmen konnte, mußte der Taylorismus an seine Grenzen stoßen. Zwar vermochte die fortschreitende Technisierung stets neue Rationalisierungspotentiale zu erschließen. Indes verhinderten die mit der Fließfertigung zusammenhängenden langen Durchlauf- und Liegezeiten der Produkte ein flexibles Reagieren auf Marktschwankungen und banden zudem erhebliches Kapital. Verkrustete Betriebshierarchien, die die Motivation der Mitarbeiter schon im Keim zu erstikken drohten und nicht selten zu Gleichgültigkeit oder rein abteilungsbezogenem Denken und Handeln führten, taten ein übriges. Käufermärkte verlangen häufige Produktinnovationen, hohe Produktivität, konkurrenzfähige Preise und kurze Lieferfristen, mithin eine strikte Ausrichtung an den Erfordernissen des Marktes. Der harte Wettbewerb zwingt zu einer konsequenten Kostenorientierung mit dem Ziel, durch Prozeßoptimierung Produktion und Vertrieb mit geringstmöglichem Aufwand an Personal, Material und Zeit zu organisieren. Die daraufhin entwickelten "Lean-Philosophien"232 führten vielfach zum Abbau betrieblicher Hierarchieebenen, zur Zusammenfassung vormals stark zergliederter Arbeitsschritte in größere Prozeßeinheiten und damit zu einer spürbaren Anreicherung der Arbeitsinhalte233 , insbesondere durch die Reintegration der planend-vorbereitenden in die ausführenden Tätigkeiten, sowie zu eher kooperativ geprägten Führungsstilen234, die den Mitarbeitern mehr Selbständigkeit und größere Entscheidungsspielräume ließen. Dezentrale Ganzheitlichkeit, harmonischer Teamgeist und partielle organisatorische Autonomie gehörten zum Credo dieserneuen Organisationskonzepte. Mittlerweile hat sich dieser auch als "Toyotismus"235 bezeichnete Trend vielerorts bereits wieder umgekehrt236 . Modeme Fabriken produzieren offen 231 Brödner, in: v. Bandemer I Eichener I Hilbert I Schmid, Anthropozentrische Produktionssysteme,S. 86. 232 Überblick bei Boysen, Gruppenarbeit, S. 141 ff. 233 Als arbeitsorganisatorische Stichworte seien hier nur genannt Job-Rotation, Job-Enlargement, Job-Einrichment. 234 Als wichtigste neuere Führungsstile seien hier erwähnt Management by Exception, Mangement by Delegation und Management by Objectives. 235 Die vom MITentwickelten Führungskonzepte wurden erstmals bei der Firma Toyota angewandt und erregten dann insbesondere durch die von Womack und Ross im Jahre 1991 vorlegte Studie "Die zweite Revolution in der Automobilindustrie" weltweit Aufmerksamkeit. 236 Bickle /Müller; Zeitschrift für Arbeits- und Organisationspsychologie 39 (1995), S. 133 ff.; Bungard, Vorwort, S. XII.

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oder verschleiert wieder nach herkömmlichen, d. h. tayloristischen Methoden. Fertigungsinseln und Gruppenarbeit, die zuvor als Muster selbstbestimmter und selbstgesteuerter Arbeitsorganisation galten, sind einer Fließbandfertigung mit noch kürzeren Taktzeiten gewichen?37 • Neueste Management-Konzepte verlangen Konzentration auf Wertschöpfungsprozesse, Steigerung der Produktivität und Vermeidung ineffizienter Strukturen mit hohen Reibungsverlusten und unnötiger Verschwendung von Ressourcen238 . Dieses Business Reengineering scheint den Taylorismus keinesfalls abzuschaffen, sondern ihn auf die Spitze treiben zu wollen. (3) Resümee Schon dieser skizzenhafte Überblick über die wechselvolle Geschichte der Koordinierung arbeitsteilig organisierter Leistungsprozesse hat erwiesen, wie sehr die Notwendigkeit einer machtbasierten Fremdsteuerung besteht. Trotz aller Nachteile gegenüber marktmäßigen Koordinationsformen scheint der Trend zur Fremdsteuerung ungebrochen. Offenbar kann auf die Möglichkeit, Koordinierungskonflikte nicht einvernehmlich, sondern einseitig anordnend zu lösen, nicht verzichtet werden. Wenngleich sich die Methoden der Fremdsteuerung im Laufe der Zeit verändert haben, insbesondere weil die Steuerungsaufgaben immer komplexer wurden und an die Stelle von "Befehl und Gehorsam" eher partizipatorische Verfahren traten, zeigt doch gerade der Konfliktfall, daß sich die nur latent im Hintergrund befindliche, vor allem über die Organisation abgesicherte Macht stets in Form konkreter Anweisungen aktualisieren läßt, die auch gegen den Widerstand des Angewiesenen durch Androhung und Verhängung von Sanktionen durchgesetzt werden können. Dabei spielt es keine Rolle, ob und wie diese Macht ausgeübt wird. Zur Anerkennung der systembedingt notwendigen asymmetrischen Machtverteilung zwischen "oben" und "unten", zwischen leitender und verrichtender Tatigkeit bedarf es keiner ständigen Anweisungen; sie wären schon aus rein praktischen Gründen ausgeschlossen. Entscheidend ist die Verfügbarkeil im Sinne der Möglichkeit, jederzeit einseitig Anordnungen zu treffen. Selbst in Taylors idealtypischem Betriebe wurden den Mitarbeiter keine permanenten Anweisungen zugemutet, da sich die Einzelheiten der von ihnen verlangten Tätigkeiten nach der jeweiligen Arbeitsaufgabe richteten. Trotzdem galt Taylors Betrieb als typisches Beispiel für fremdgesteuerte Arbeitsabläufe, wurden doch die zu erfüllenden Arbeitspensen jeden Tag von der Betriebsleitung neu bestimmt239. Überhaupt ist die Scheidung von anwei237 So für das neue Nissan-Werk im englischen Sunderland, in dem in einem Umfeld mit extrem hoher Arbeitslosigkeit Mitarbeiter mit einem Durchschnittsalter von 22 Jahren beschäftigt sind, vgl. Bungard, Vorwort, S. XII. 238 Bösenberg /Metzen, Lean Management, S. 68; Pfeiffer/ Weis, in: Corten/Will, Lean Production, S. 24 f. 239 Taylor, Wissenschaftliche Betriebsführung, S. 55.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

sender und verrichtender Tätigkeit, von befehlen können und gehorchen müssen, nicht auf Großbetriebe, schon gar nicht auf Fertigungsbetriebe beschränkt, wenngleich die asymmetrische Machtverteilung hier die unverzichtbare Voraussetzung dafür bildet, die Arbeit vieler hundert Mitarbeiter erfolgreich zu koordinieren. Hierarchische Strukturen finden sich auch im Kleinbetrieb und selbst im Haushalt, wenn der Zugehfrau jederzeit einseitig Arbeit zugewiesen werden kann.

2. Rechtliche Anerkennung a) Notwendigkeit der Anerkennung

Die Rechtsordnung kann an dem geschilderten Bedürfnis nach Fremdsteuerung nicht vorbeigehen. Sie muß die der Fremdsteuerung zugrundeliegende asymmetrische Machtverteilung anerkennen und rechtlich sanktionieren240. Fremdsteuerung ist ein legitimes Mittel, arbeitsteilige Prozesse zu koordinieren 241 . Diese Legitimität ergibt sich aus der Effektivität, Koordinationskonflikte notfalls im Wege einseitiger Anordnung schnell und reibungslos zu lösen242. Fremdsteuerung entbindet die Parteien von einem permanenten Einigungszwang und trägt so zur Entlastung des Koordinationsverfahrens bei, weil die Einzelheiten des Arbeitsprozesses nicht ständig neu ausgehandelt werden müssen. In der rechtlichen Anerkennung dieser Koordinationsform liegt - entgegen vielfach erhobener Kritik243 - kein unbesehener Übergang vom Sein zum Sollen; erst recht nicht wird dadurch die Befugnis zu einseitiger Direktion, die zumeist beim "Organisator" der Produktionsveranstaltung angesiedelt wird, gleichsam als unabänderliches "Naturgesetz" anerkannt244 oder die Leitungsmacht auf einen einfachen Sachzwang zuriickgeführt. Diese Kritik hätte dann Recht, wenn sich arbeitsteilige Prozesse nur im Wege der Fremdsteuerung koordinieren ließen. Dagegen steht bereits der Umstand, daß es auch die Söllner, in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 13 f. , 34. Das hatte das RAG bereits in seiner berühmten Entscheidung vom 19. 12. 1931 erkannt: "Er [sei!. der Betriebsinhaber] hat als Arbeitgeber den Betrieb einzurichten und zu führen, um als Glied der Volkswirtschaft im Wege der Arbeitsteilung zwischen ihm, als der organisierenden Stelle, und seinen Arbeitnehmer, als den vornehmlich die Arbeit Ausführenden, Werte zu schaffen; daher muß auch ihm die Befugnis als selbstverständliche Voraussetzung zustehen, die ihm seitens seiner Arbeitnehmer dargebotene Arbeit oder Mitarbeit in einer dem Betriebszwecke entsprechenden Weise zu verwenden.", vgl. Bensh. Slg. 14, 233 (236 f.). 242 Daß die reine Form einseitiger Anordnungen kaum möglich ist, weil sie zu Motivationsproblemen führt und der Arbeitsablauf sich nicht so steuern läßt, daß alles vorausgeplant werden kann, steht der Effektivitätsthese nur scheinbar im Wege. Maßgeblich ist, daß zumindest der "koordinative Konfliktfall" einseitig durch Anweisung gelöst werden kann. 243 Gast, Arbeitsvertrag und Direktion, S. 322 ff.; Haug, Direktion, S. 101, 108 ff., 125 ff., 135 ff. 244 In diese Richtung die Kritik von Gast, Arbeitsrecht als Vertragsrecht, S. 42 ff. und Haug, Direktion, S. 43 f. 240 241

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Form der auf der Gleichberechtigung der Akteure beruhenden Marktsteuerung gibt. Die Sanktionierung der einen Koordinationsart schließt die der anderen nicht aus. Die Fremdsteuerung nicht zuzulassen, hieße, einer eingespielten und effizienten Koordinationsform die notwendige Anerkennung zu verwehren. Überdies hindert die grundsätzliche Anerkennung der Fremdsteuerung nicht daran, sie an weitere Voraussetzungen zu binden und damit hinsichtlich Inhalt und Umfang zu begrenzen. b) Anknüpfungspunkte

Wenn es darum geht, den für die Fremdsteuerung maßgeblichen Koordinationsmechanismus rechtlich abzubilden, sind zwei Anknüpfungspunkte denkbar. Man kann die Fremdsteuerung zunächst anband der für sie typischen und notwendigen asymmetrischen Machtverteilung charakterisieren. Die Anknüpfung an dem Über- I Unterordnungsverhältnis hat eine lange Tradition, die bis auf die Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts zurückreicht245 . Dieser Ansatz wurde in vielerlei Spielarten vertreten246 , von denen die von Nikisch 247 begründete "Eingliederungstheorie" sicher die bekannteste ist; in ihr zeigt sich das Bild vom Unternehmen als einem aus vielen einzelnen Gliedern zusammengesetzten Organismus, der nur bei reibungslosem Zusammenspiel richtig, d. h. "effizient" funktioniert. Eingliederung bedeutet nach dieser Lesart nichts anderes als die Einordnung in eine hierarchische Organisation. Freilich besteht dieses Über- I Unterordnungsverhältnis als Herrschaftsverhältnis unter Privaten nicht von selbst, sondern es beruht auf freiwilliger Anerkennung. Es legitimiert sich erst durch die Einwilligung des Beherrschten, die dieser in Form eines vertraglichen Versprechens gibt. Er verpflichtet sich vertraglich, seine Arbeit in einer hierarchischen Organisation zu leisten. Fremdsteuerung läßt sich aber auch anband des Mediums in rechtliche Kategorien umsetzen, auf dem dieses Über- I Unterordnungsverhältnis beruht und das die "Differenz" von anweisender und ausführender Tätigkeit begründet. Dieses Medium ist die Leitungsmacht248 . Sie konstituiert das Über- I Unterordnungsverhältnis. Stellt man statt auf Über- I Unterordnung auf Leitungsmacht ab, ist zwar im Ergebnis dasselbe gemeint, jedoch wird der Akzent etwas anders gesetzt, ohne daß damit gesagt wäre, daß die Leitungsmacht gegenüber der hierarchischen Organisation das Primäre sei. Auf die Leitungsmacht und nicht die hierarchische Organisation selbst abzustellen, verspricht indes größeren Erkenntnisgewinn, weil ihre DirnenRAG ARS 8, 504 (505 f.); ARS 14,233 (236); ARS 15, 168 (169 f.). Potthoff Arbeitsrecht, das Ringen um werdendes Recht (1928), S. 24 ff.; Molitor, Arbeitnehmer und Betrieb, passim; ders., RdA 1959 2 (4); zusammenfassende Darstellung und Würdigung bei Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse, S. 318 ff. 247 Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis (I 941 ); zuvor bereits Siebert, Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit ( 1935), passim. 248 Birk, Leitungsmacht, S. 6 ff., 76 f. und passim. 245

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sionen klarer herausgearbeitet werden können. Jedenfalls besteht auch die Leitungsmacht nicht von selbst; sie muß demjenigen, der den arbeitsteiligen Prozeß im Wege einseitiger Anordnung zu steuern beabsichtigt, eingeräumt werden. Die Gewährung einer solchen Macht bedarf eines Legitimationsaktes, da in einer auf dem Prinzip der Gleichberechtigung beruhenden Rechtsordnung niemand ohne weiteres dazu befugt ist, einem anderen gegenüber Leitungsmacht auszuüben. Die vom Prinzip der Fremdsteuerung arbeitsorganisatorisch geforderte Leitungsmacht wird deshalb erst durch die vertragliche Anerkennung zum Leitungsrecht249 .

3. Vertragliche Einräumung von Leitungsmacht als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags Mit diesen Voriiberlegungen läßt sich der Bogen zu dem Merkmal schlagen, das den Arbeitsvertrag vom freien Dienstvertrag unterscheidet. Wenn es richtig ist, daß der Arbeitsvertrag nicht über den Arbeitnehmerbegriff und mit ihm zusammenhängende Phänomene, wie etwa die persönliche oder die wirtschaftliche Abhängigkeit, definiert werden kann, sondern daran angeknüpft werden muß, in welchen Formen ein arbeitsteilig organisierter Leistungsprozeß gesteuert wird, liegt es auf der Hand, im Arbeitsvertrag diejenige Vertragsart zu sehen, mit der das für die Fremdsteuerung notwendige Über-/Unterordnungsverhältnis bzw. die Leitungsmacht des Arbeitgebers durch Vertrag anerkannt wird. Das Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags besteht folglich in nichts anderem als der vertraglichen Einräumung fremder Leitungsmacht, die sich in dem spezifisch arbeitsvertragliehen Leitungsrecht manifestiert. Dieses Merkmal unterscheidet den Arbeitsvertrag von allen anderen Verträgen über Dienstleistungen. Es bestimmt den "wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses"250 und determiniert damit die Arbeitgeberstellung 251 . Da es keine weiteren Kriterien gibt, vielmehr die Anerkennung der Leitungsmacht die notwendige und hinreichende Bedingung für den Arbeitsvertrag bildet, läßt er sich damit auch eindeutig abgrenzen. Folglich bedarf es keiner Gesamtbetrachtung aller Umstände, sondern nur der Priifung, ob ein Leitungsrecht vertraglich zugestanden wurde. Fehlt es an einer solchen Einräumung oder läßt sie sich nicht nachweisen, kann das Dienstleistungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis sein. Freilich braucht das arbeitsvertragliche Leitungsrecht nicht ausdrücklich verabredet zu werden, denn es ergibt sich zwangsläufig aus der Vereinbarung eines Arbeitsvertrags. Ob allerdings ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde, bemißt sich nicht danach, wie die Parteien ihr Dienstleistungsverhältnis bezeichnet haben, sondern nach dem objektiven Geschäftsinhalt, und damit wiederum nach der Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts. Ob das im Einzelfall geschehen ist, ist Tat249 250 251

Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I,§ 1 Rn. 23. So ausdrücklich BAG, Urt. v. 27. 3. 1980, BB 1980, 1267 (1268). Papp, MDR 1998, 18 (19).

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frage. Sie macht das Hauptproblem der zutreffenden Einordnung von ganz bestimmten Dienstleistungsverhältnissen aus 252. Anders als die persönliche Abhängigkeit, die nach dem Konzept der h. M. unterschiedlich abgestuft sein kann und erst bei ihrer "hinreichenden Verfestigung" auf die Arbeitnehmereigenschaft hindeuten soll, kann das Kriterium "Einräumung fremder Leitungsmacht " oder "Anerkennung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts" nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt sein. Gegen diese "Dichotomie" spricht nicht der rechtstatsächliche Befund, daß die Leitungsmacht in der Praxis nicht überall gleich stark ausgeprägt ist, sondern in vielerlei Nuancen besteht. Im Ergebnis läßt sich nämlich bei jeder arbeitsteiligen Organisation feststellen, ob die zwangsläufig auftretenden Koordinationskonflikte nur im Wege des Konsenses bereinigt werden dürfen oder ob die Befugnis besteht, sie jederzeit durch einseitige Anordnungen zu lösen. Hinsichtlich der Konfliktlösung sind Zwischenformen zwischen Konsens und Anordnung ausgeschlossen. Zweiseitig-konsensuale oder einseitig-anordnende Lösungsmechanismen lassen sich nicht mischen. Gerade deshalb bieten sie einen geeigneten Anknüpfungspunkt für eine trennscharfe Abgrenzung.

4. Leitungsrecht, Verfügbarkeil und persönliche Abhängigkeit Das Leitungsrecht bedeutet die durch den Arbeitsvertrag eingeräumte Befugnis, zur Steuerung eines arbeitsteilig organisierten Leistungsprozesses - in den Grenzen des Rechts- grundsätzlich jederzeit über die Arbeitskraft eines Mitarbeiters zu verfügen. Verfügbarkeit ist die Folge des dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsvertrag zustehenden Leitungsrechts. Sie setzt beim Mitarbeiter normalerweise ein ständiges Sich-zur-Verfügung-Halten voraus. Nur wer hierzu bereit und in der Lage ist, kann versprechen, ein fremdes Leitungsrecht anzuerkennen und sich in die auf diesem Leitungsrecht beruhende und deshalb fremdgesteuerte arbeitsteilige Organisation einzufügen. Verfügbarkeit ist damit die Ursache der persönlichen Abhängigkeit. Die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers resultiert aus der Unterworfenheit unter ein fremdes Leitungsrecht Was der Arbeitnehmer an Bestimmungsmöglichkeiten verliert und ihn zum "dienenden Glied" der fremdgesteuerten Leistungsveranstaltung werden läßt, gewinnt der Arbeitgeber an Verfügungsmöglichkeiten. Die persönliche Abhängigkeit ist damit nicht das direkte, den Arbeitsvertrag unmittelbar kennzeichnende Merkmal, sondern die Folge des arbeitsvertragliehen Leistungsversprechens. Die Verwendung dieses Kriteriums bedeutet letztlich einen Umweg253 • Zudem bleibt offen, worauf die persönliche Abhängigkeit beruht. Wenn dieses Merkmal trotzdem häufig verwandt wird, dann nur als 252 Auf das Qualifizierungsproblem und die damit zusammenhängenden Fragen wird im letzten Teil der Arbeit eingegangen.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Gegenstück zum Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit, verstanden im Sinne einer existentiellen Angewiesenheit auf den Arbeitsplatz, ist für die Statusfrage jedoch gerade nicht entscheidend 254 . Nach dem hier vertretenen arbeitsorganisatorischen Ansatz spielen die Motive, aus denen eine Person einer anderen die Leitungsmacht einräumt oder ein Über-/Unterordnungsverhältnis anerkennt, keine Rolle. Das Arbeitsrecht ist nicht das Sonderrecht für all die, die zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts gezwungen sind, einem anderen ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Maßgeblich ist allein, daß die Koordination des arbeitsteilig organisierten Leistungsprozesses im Konfliktfall einseitig durch Anordnung bewerkstelligt werden darf. Dieser Umstand ist letztlich gemeint, wenn - zuweilen eher nebulös - von "Fremdbestimmung" die Rede ist255 . Mitunter werden damit Vorstellungen von "mangelnder Entfaltungsmöglichkeit", "Abhängigkeit" oder gar "Unmündigkeit"256 verbunden. Nur selten wird auf das spezifisch arbeitsorganisatorische Moment hingewiesen, namentlich, daß der Arbeitnehmer nicht wie ein selbständiger Gewerbetreibender seine Tätigkeit selbst aussucht, einteilt und einrichter257 . Den Kern trifft man allerdings nur, wenn man, wie hier vertreten, nicht auf "Fremdbestimmung", sondern auf "Fremdsteuerung" abstellt und damit auf die Leitungsmacht, deren Zweck allein darin besteht, den arbeitsteiligen Leitungsprozeß so zu koordinieren, daß keine permanenten Einigungsprozesse zwischen den Parteien erforderlich sind, sondern einseitig Arbeit zugewiesen werden darf.

5. Der Inhalt des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts Aus der Sicht des Arbeitgebers, auf die nach dem hier gewählten Ansatz abgestellt wird, manifestiert sich das Leitungsrecht in einem Weisungsrecht Das Leitungsrecht wird nämlich durch Weisungen ausgeübt, d. h. durch Verhaltensanordnungen, die vom Angewiesenen unbedingten Gehorsam verlangen, weil ohne sie eine fremdgesteuerte, machtbasierte Koordinierung des arbeitsteiligen Prozesses nicht möglich wäre. Das ist der Kern des § 121 GewO, der zwar unmittelbar nur

Hromadfw, DB 1998, 195 (198); Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 63 ff. S. bereits oben B li 1 b. 255 Hromadka, NZA 1997, 569 (576); MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 26; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 8 Rn. 2; Söllner, Arbeitsrecht, § I I. 256 In diese Richtung Wlotzke, RdA 1965, 180 (187): "Sich fremden Weisungen unterordnen zu müssen, bedeutet nämlich, daß der Weisungsgebundene die Entscheidung über das eigene Verhalten nicht selbst nach dem Maßstab der Richtigkeit treffen kann, sondern dies dem Weisungsberechtigten überlassen muß. Der Weisungsgebundene kann daher, soweit er weisungsgebunden zu handeln hat, die Richtigkeit und Zweckmäßigkeit seines Verhaltens nicht verantworten." 257 So aber Söllner, Arbeitsrecht, § 1 I. 253

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auf die Arbeitsverhältnisse von gewerblichen Arbeitnehmer anzuwenden ist, dessen Rechtsgedanke aber für alle Arbeitnehmer gilt258 . Diese Weisungen können konkret-individuell gegenüber einem bestimmten Arbeitnehmer ergehen oder in abstrakt-generelle Regelungen gekleidet sein, die der Arbeitgeber einseitig aufstellen und durchsetzen darf. Stets geht es darum, Arbeitsbedingungen einseitig festlegen und - was noch wichtiger ist - jederzeit ändern zu dürfen259. Erst diese allgegenwärtige Möglichkeit zur einseitig-anordnenden Neugestaltung der Arbeitsbedingungen macht den Kern der Verfügungsgewalt aus. Daß Arbeitsbedingungen in der Praxis jahrelang gleich bleiben, stellt die Änderungsbefugnis als solche nicht ernsthaft in Frage. Hier wie überall gilt der Grundsatz, daß die bloße Nichtausübung eines Rechts nicht zu seinem Erlöschen führt260 . Ebensowenig schadet es, daß das Leitungsrecht selbst und seine Ausübung vielfachen Bindungen unterliegen, namentlich durch gesetzliche, tarifliche und betriebliche Vorschriften, durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in verfaßten Betrieben und durch den Arbeitsvertrag. All diese Bindungen machen nur dann Sinn, wenn das Leitungsrecht zunächst als umfassende, unbeschränkte Verfügungsgewalt verstanden wird, die erst und allein durch die genannten Rechtsvorschriften ihre Begrenzung erfährt. Da das Leitungsrecht allein der Steuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses dient, darf es nur zur Festlegung und Änderung solcher Arbeitsbedingungen eingesetzt werden, die in einem inneren Zusammenhang mit der Organisation der Arbeit stehen261 . Folglich betrifft es nur die Verhaltenspflichten des die Arbeit Verrichtenden, nicht aber die Vergütung als Gegenleistung262 . In diesem Sinne bezieht es sich zunächst auf die zeitliche Lage, den Ort und den fachlichen Inhalt der Arbeitspflicht. Darüber hinaus erstreckt sich die Befugnis auf alle sonstigen organisatorischen Rahmenbedingungen, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Dazu gehören etwa die Bestimmung des Arbeitszieles und der Arbeitsmethodik, soweit dies dem Anweisenden möglich, rechtlich erlaubt und zur Steuerung des arbeitsteiligen Prozesses erforderlich ist. Ferner rechnet hierher die Frage, mit welchen Mitarbeitern, mit welchen sachlichen oder immateriellen Betriebsmitteln und sonstigen Materialien, in welcher Form, in welchen Abständen, wie oft und mit welchem Ziel gearbeitet wird. Schließlich wird man auch das "arbeitsbegleitende Verhalten" 263 zum Gegenstand des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts zu rechnen haben. Gemeint sind dabei Anordnungen, die sich nicht unmittelbar auf die Erbringung der ArbeitsMaurer. AuR 1956, S. 137 ( 139). Birk, FS Hyung-Bae Kim ( 1995), S. 25 (28). 260 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. I zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter; Hromadka, DB 1995, 1609 (1613); Molitor. RdA 1959, 2. 261 Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, A II; Hromadka, NZA 1997, 569 (576); Molitor. RdA 1959,2 (6). 262 Hromadka, DB 1995, 2601. 263 Begriff nach Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, A II. 258

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Ieistung als solche beziehen, sondern ihren ordnungsgemäßen Vollzug sichern264 : Weisungen zum äußeren Erscheinungsbild oder zum persönlichen Verhalten während der Arbeit (Sprechen, Singen, Essen, Rauchen, Trinken) 265 . Entscheidend ist bei allem nicht eine irgendwie geartete Weisungsgebundenheit, sondern eine spezifisch arbeitsrechtliche. Wer nur auf Weisungsgebundenheit abstellt, ohne den Inhalt des Weisungsrechts zu konkretisieren, namentlich die sich aus seiner Einräumung ergebende Verfügbarkeit, verfehlt den arbeitsorganisatorischen Ansatz, weil er zu sehr die Sichtweise des Befehlsempfängers zugrunde legt. Dasselbe gilt für diejenigen, die allein eine (übermäßige) Bindung für maßgeblich erachten266 , die häufig genug bereits im Abschluß eines (übermäßig belastenden) Dauervertrags gesehen wird. Auch sie vernachlässigen das Moment der Verfügbarkeit, die sich erst aus der Anerkennung der Leitungsmacht ergibt. Fehl gehen auch die, die wegen mangelnder fachlicher Weisungen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Zweifel ziehen267 . Sie berücksichtigen nicht hinreichend, daß es nicht um das tatsächliche Erteilen oder Nichterteilen von Weisungen geht, sondern um die rechtliche Befugnis, dies zu tun. Daß fachliche Weisungen aus rechtlichen 268 oder tatsächlichen269 Gründen nicht erteilt werden können oder dürfen, stellt das Leitungsrecht als solches nicht in Frage, wenn die Unterstellung unter eine hierarchische Arbeitsorganisation aus anderen Gründen gewahrt bleibt.

6. Leitungsrecht im hier verstandenen und Weisungsrecht im traditionellen Sinne Das Leitungsrecht im hier dargestellten Sinne unterscheidet sich nicht unerheblich vom Weisungsrecht, so wie es traditionell von Rechtsprechung und h. L. verstanden wird. 264 Die Rechtsprechung hat in einem etwas anderen Zusammenhang zwischen "arbeitsnotwendigen" und "nicht arbeitsnotwendigen Weisungen" unterschieden, vgl. BAG, Urt. v. 15. 12. 1961, AP Nr. 3 zu§ 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes. 265 Zur Zulässigkeit von Weisungen, die diesen Bereich betreffen, s. im einzelnen Hromadka, DB 1995, 2601 (2605). 266 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; BGH, Beschl. v. 21. 10. 1998, NZA 1999, 110 (111); LSG Berlin, NZA 1995, 139 (141); LAG Düsseldorf, Beschl. v. 28. 8. 1995, DB 1995, 2275; LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, ZIP 1999, 769; ähnlich BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53; Bauschke, RdA 1994, 209 (212); Beming, Franchisenehmer, S. 117; Hümmerich, NJW 1998,2625 (2631); Kreuder; AuR 1996, 386 (392). 267 Hilger, RdA 1989,2 (3); G. Hueck, RdA 1969, 216 (218). 268 So können einem angestellten Chefarzt schon deshalb keine fachlichen Weisungen erteilt werden, weil es der Arzt selbst ist, der die volle (straf-)rechtliche Verantwortung für sein Handeln trägt. Andere Arbeitsbedingungen lassen sich gleichwohl einseitig bestimmen, etwa die Festlegung von Mitarbeitern, von Räumen, von Budgets, die einzuhalten sind, usw. 269 Piloten, Kraftfahrer usw., die nicht direkt am Orte sind.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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a) Leitungsrecht im hier verstandenen Sinne

Nach hier vertretener Auffassung dient das dem Arbeitgeber durch den Arbeitsvertrag eingeräumte Leitungsrecht dazu, jeden bei der arbeitsteiligen Leistungserstellung auftretenden Koordinierungskonflikt einseitig durch Anordnung zu lösen. Die durch den Arbeitsvertrag legitimierte Leitungsmacht des Arbeitgebers, die ihn berechtigt, dem Arbeitnehmer jederzeit beliebig Arbeit zuzuweisen, führt zur Verfügbarkeit über seine Arbeitskraft; diese wiederum begründet die persönliche Abhängigkeit, weil die Arbeit in persona zu verrichten ist und die geschuldete Arbeitskraft nicht von der Person des Arbeitnehmers getrennt werden kann270. Damit hat das Weisungsrecht einen unmittelbaren Bezug zum personenbezogenen Charakter der geschuldeten Dienste. Es beruht auf der durch den Arbeitsvertrag eingeräumten Befugnis zur Fremdsteuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses und der hierzu erforderlichen Anerkennung eines durch asymmetrische Machtverteilung gekennzeichneten Über-Unterordnungsverhältnisses. Die Anerkennung dieser Umstände mag man getrost als Unterwerfung bezeichnen, auch wenn damit keine unmittelbare Herrschaft über die Person selbst verbunden ist, sondern nur die Möglichkeit, über ihre Arbeitskraft zu verfügen.

b) Weisungsrecht im traditionellen Sinne

aa) Weisungsrecht als "Konkretisierungskompetenz"

Die h. M. versteht das Weisungsrecht dagegen losgelöst vom personenbezogenen Charakter der Dienste. Zwar sieht auch sie, wie hier vertreten, das Weisungsrecht, das häufig als Direktionsrecht271 bezeichnet wird, im besonderen Charakter des Arbeitsvertrags begründet272 , das als dessen wesentlicher Inhalt273 nicht eigens vereinbart zu werden braucht, sondern sich von selbst ergibt274. Vor dem Hintergrund einer für überwunden gehaltenen personenrechtlichen Deutung des Arbeitsvertrags versucht sie aber, das Weisungsrecht gleichsam "rein" schuldrechtlich zu erklären. Rechtsprechung275 und h. L. 276 fassen das Weisungsrecht 270 So bereits von Gierke, Deutsches Privatrecht IH (1917), S. 590 ff.; Molitor, Das Wesen des Arbeitsvertrages (1925), S. 13; Nikisch, Die Grundformen des Arbeitsvertrages (1926), s. 121. 271 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 158; Direktionsrecht und Weisungsrecht im Sinne der h. M. meinen dasselbe. 272 MünchArbR/ Blomeyer, § 48 Rn. 31 m. w. N.; Dütz, Arbeitsrecht, Rn. 54; Hefermehl, BArbB11967, 310 (313). Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 238; Söllner, in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 14. 273 BAG, Urt. v. 27. 3. 1980, 20. 12. 1984, 25. 10. 1989, 11. 10. 1995, AP Nr. 26, 27, 36, 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 99 f. ; Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, unter BI; Maurer; AuR 1956, 137; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 289. 274 Statt aller Hromadka, DB 1995, 2601.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

als eine Art "Konkretisierungskompetenz" auf. Es diene der näheren Bestimmung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers. Da es nur um die Konkretisierung dessen gehe, was ohnehin schon arbeitsvertraglich geschuldet sei, bedürfe es zur Begründung des Direktionsrechts weder der Annahme einer Gehorsamspflicht277 als Gegenstück zum Weisungsreche78 noch einer besonderen Unterwerfung279. Der "Konkretisierungsgedanke" wird dabei in mehreren Spielarten vertreten. Überwiegend wird angenommen, daß der Arbeitsvertrag selbst die Dienste nur rahmenmäßig und damit nicht abschließend bestimmen kan~280 . Die Pflicht zur Arbeitsleistung werde in der schriftlichen Urkunde nur in Grundzügen festgelegt281 . Die Ausfüllung des Rahmens geschehe durch Weisungen des Arbeitgebers 282, der erst nach Abschluß des Vertrages das Nähere über Ort, Zeit, Art und Reihenfolge der Arbeit bestimme283 . Ganz auf dieser Linie bewegt sich das Reichsarbeitsgericht, als es bereits 1931 284 feststellt: "In dem typischen Arbeitsvertrag ist die von dem Arbeitnehmer zu leistende Arbeit regelmäßig nur der Art nach, nicht in allen Einzelheiten bestimmt. Ihre Zuteilung und Verwendung für einen bestimmten technischen Zweck ist an sich Sache des Arbeitgebers. Es muß deshalb seine Aufgabe sein, die Arbeit einzuteilen, sie in einer den jeweiligen Verhältnissen entsprechenden Weise an der richtigen Stelle einzusetzen, dem Arbeitnehmer die daraus sich ergebenden Anweisungen zu erteilen". Andere285 stellen statt auf den (schriftliBAG, Urt. v. 11. 10. 1995, 17. 12. 1997, AP Nr. 45, 52 zu§ 611 BGB Direktionsrecht MünchArbR I Blomeyer, § 48 Rn. 5; Broxl Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 49e; Hanau! Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 49; Hefermehl, BArbBI 1967, 313; Hromadka, DB 1995, 2601; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 158; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 878; Maurer. AuR 1956, 138; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 417; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 289; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 31 Rn. 31; Söl/ner. in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 14; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 6 I 8 und§ 13 IV. 277 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 101 ; Birk, Leitungsmacht, S. 89 f.; MünchArbR/ Blomeyer, § 48 Rn. 33; Hromadka, DB 1995, 1609 (1610); Lieb, Arbeitsrecht, § 2 I 2; MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 417; Nikisch, Arbeitsrecht I, S. 283; MünchArbR/ Richardi, § 12 Rn. 51 ; Söllner. Arbeitsrecht, § 29 I 1; Zöllner, RdA 1969, 65 (67); Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 13 IV. 278 So aber die ältere Lehre, vgl. Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 36; Böker. Weisungsrecht, S. 59 f. 279 Zum Begriff der Unterwerfung als ,.Widerlager" des Gestaltungsrechts Bötticher. Gestaltungsrecht und Unterwerfung, S. 1 f. 280 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 30. 3. 2000, ZTR 2000, 123; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 97; MünchArbR/ Blomeyer, § 48 Rn. 5; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 878; Maurer. AuR 1956, 137 (138); MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 124; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 290; Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 315; Söllner. in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 14. 281 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 158. 282 MünchArbR/ Blomeyer, § 48 Rn 5. 283 Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 158; Nikisch, Arbeitsrecht I, S . 255. 284 RAG, Urt. v. 19. 12. 1931 , Bensh. Slg. 14,233 (236 f.). 275

276

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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chen) Arbeitsvertrag auf die Arbeitspflicht ab, die sie als Bündel von Leistungspflichten begreifen; Sache des Arbeitgeber sei es, aus der Vielzahl der geschuldeten Leistungen jeweils bestimmte auszuwählen, um auf diese Weise die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Rahmen des betrieblichen Arbeitsprozesses zweckentsprechend einzusetzen. Wieder andere betonen schließlich, daß beim Arbeitsvertrag keine im voraus abgegrenzten, erfolgs- oder zeitbestimmten Einzelleistungen geschuldet werden, sondern die Arbeitskraft zur Verfügung steht, und deshalb die Einzelleistungvom Arbeitgeber erst bestimmt werden muß286 . bb) Arbeitspflicht als Gattungsschuld

Am konsequentesten wurde der Konkretisierungsgedanke von Hoeniger fortentwickelt. Hoeniger nahm an, daß arbeitsvertraglich geschuldete Dienste nicht bloß rahmenmäßig festgelegt seien, sondern echte Gattungsschulden darstellten. Außer den in § 249 BGB geregelten "Gattungssachleistungen" gebe es Gattungsarbeitsleistungen. Genau wie nur der Gattung nach versprochene Sachleistungen bedürften rein gattungsmäßig bestimmte Arbeitsleistungen einer Konkretisierung, um überhaupt ausgeführt werden zu können287 . Allerdings stehe die Konkretisierungskompetenz bei Gattungsarbeitsleistungen nicht wie bei Gattungssachleistungen dem Schuldner, sondern dem Gläubiger zu288 . Gattungsarbeit sei daher notwendigerweise fremdbestimmte Arbeit. Die Gattung der Dienste könne - wie bei einer Sachsehuld - mehr oder weniger begrenzt sein; sie dürfe aber nicht bereits so individualisiert sein, daß es nichts mehr zu bestimmen gebe. In der Notwendigkeit der näheren Bestimmung der Gattungsarbeit liege ihr markantestes, rechtlich und sozial bedeutsamstes Merkmat289 . Ihr stehe die Speziesarbeit als selbstbestimmte Arbeit gegenüber290. b) Stellungnahme aa) Dienstpflicht ist Speziesschuld

In der neueren Literatur haben die Thesen Hoenigers einige Gefolgschaft gefunden291. Sie haben sich allerdings nicht durchsetzen können. Das hat seine guten Griinde. Daß die Arbeitspflicht nur rahmenmäßig umschrieben ist, macht die Hefermehl, BArbB11967, 320 (315 f.). Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 115 ff., 121 f.; Jacobi, Grundlehren, S. 46 f., 53 ff.; ihm folgend Richardi, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin (1984), S. 607 (622 f.); MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 53. 287 Hoeniger/ Wehrle, S. 18 ff. 288 Hoeniger/Wehrle, S. 20. 289 Hoeniger/ Wehrle, S. 19. 290 Hoeniger/Wehrle, S. 20. 285

286

12 Maschmann

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Dienstleistungsschuld nicht zur Gattungsschuld292. Die Dienstleistungspflicht ist im Dienstvertragsrecht als Speziesschuld konzipiert293 . Der Arbeitnehmer verspricht keine bloß der Gattung nach bestimmten Dienste, weil es keine von der Person der Arbeitnehmers getrennt zu bestimmende Normalleistung gibt, die der Arbeitgeber per Weisungsrecht abrufen könnte. Geschuldet sind vielmehr Dienste nach dem individuellen Leistungsvermögen des einzelnen Arbeitnehmers294. Eine Leistung "mittlerer Art und Güte", so wie sie§ 243 BGB als Qualitätsanforderung für Sachleistungen beschreibt, kommt für Dienstleistungen deshalb nicht in Betracht295. Der Arbeitnehmer schuldet eine sorgfältige und konzentrierte Arbeit unter vollem Einsatz seiner persönlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten296. Abgesehen davon ist eine Garantiehaftung, wie sie § 279 BGB für die Gattungssachsehulden festlegt, dem Dienstvertragsrecht unbekannt. Der Dienstnehmer hat nach der Regel des § 613 Satz 1 BGB die Dienste in persona zu leisten; er verspricht nicht, irgendeine Arbeitskraft zu beschaffen, sondern nur seine eigene zur Verfügung zu stellen. Überdies stellt die Konkretisierung der geschuldeten Leistung nicht durch den Schuldner, sondern durch den Gläubiger der Leistung eine erhebliche Abweichung vom gesetzlichen Normalbild der Gattungsschuld dar, die die ganze Figur der Gattungsarbeitsleistung als fragwürdig erscheinen läßt. Gattungsarbeit kann nicht generell mit fremdbestimmter Arbeit gleichgesetzt werden297 . Auch (selbständige) Werkunternehmer können ihre Dienste nur der Gattung nach versprechen ("Reparatur", "Instandhaltung" usw.); solange ihnen das Recht zusteht, die Arbeitsbedingungen einvernehmlich mit dem Besteller zu regeln, werden sie nicht fremd-, sondern selbstbestimmt tätig 298. 291 Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 50; Böttner, Direktionsrecht, S. 29 ff.; Motzer, Die positive Vertragsver1etzung, S. 121 f.; Hammen, Gattungshand1ungsschu1den, S. 167 ff., 178 ff., 181 f.; Söllner. Einseitige Leistungsbestimmung, S. 45; ders., in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 14; E. Wolf, Arbeitsverhältnis, S. 97 f. 292 MünchArbR I Blomeyer, § 48 Rn. 24; MünchKomm I Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 124; Picker, JZ 1985, 699; Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 331; Söllner; in: Tomandl (Hg.), Entgeltprobleme ( 1979), S. 93 (97). 293 Picker; JZ 1985, 699; StaudingeriRichardi, § 611 BGB Rn. 331. 294 BAG, Urt. v. 17. 7. 1970, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968; MünchArbRI Blomeyer, § 48 Rn. 64 und § 58 Rn. 9; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 228; Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 330; RGRKI Schliemann, § 611 BGB Rn. 1366. 295 Staudinger I Richardi, § 611 BGB Rn. 331; Staudinger I Schiemann, § 243 BGB Rn. 46 ff.; Söllner, in: Tomandl, Entgeltprobleme (1979), S. 93 (98); a.A. Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 50, nach denen der Arbeitnehmer seine Pflicht schon dann erfüllt, wenn er "nach mittlerer Art und Güte arbeitet". Offen bleibt freilich, nach welchem Maßstab sich eine solche "mittelprächtige" Leistung bemessen soll; einen derartigen Maßstab gibt es nicht, weil es ihn wegen des höchstpersönlichen Charakters der Dienstpflicht nicht geben kann. 296 BAG, Urt. v. 20. 3. 1969, AP Nr. 27 zu§ 123 GewO; Urt. v. 17. 7. 1970, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968; Urt. v. 14. l. 1986, AP Nr. I 0 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes; MünchKomm I Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 20, 124. 297 Jacobi, Grundlehren, S. 53; Molitor; Arbeitsvertrag, S. 41; Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 10 f., 106.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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bb) Konkretisierungsbedürftigkeit kein arbeitsvertragstypisches Merkmal

Aber auch der Erklärungsversuch der h. M. vermag nicht recht zu überzeugen. Daß im Arbeitsvertrag die Dienste nicht umfassend und abschließend festgelegt werden können, gilt der h. M. als gleichsam axiomatischer Ausgangspunkt. Nur selten findet man genauere Begründungen. Wenn überhaupt, wird darauf abgestellt, daß der Arbeitsvertrag ein Dauerschuldverhältnis begründe299 , dessen Rechtsfolgen sich nicht sämtlich vorweg festlegen ließen 300; es liege in der Natur der Sache, daß die Pflichten aufgrund der sich entwickelnden Bedürfnisse fortlaufend neu bestimmt werden müßten, und diese Bestimmung könne nicht jeweils der vertraglichen Einigung vorbehalten werden301 . Der Arbeitsvertrag müsse daher in mehr oder weniger großem Umfang statt inhaltlicher Regelungen Regelungskompetenzen vorsehen 302 . Geht es allein um Konkretisierung inhaltsoffener Leistungspflichten, trifft man nicht das Besondere des Arbeitsvertrags. Nur bei sehr wenigen Dienstleistungsverhältnissen dürfte es nämlich gelingen, sämtliche Leistungspflichten bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses genau zu fixieren. Angesichts des zumeist komplexen Pflichtengehalts der versprochenen Dienste wird sich eine spätere Konkretisierung kaum jemals vermeiden lassen303 . Ware die Ansicht der h. M. richtig, müßte jeder inhaltsoffene und damit ausfüllungsbedürftige Dienstleistungsvertrag ein Arbeitsvertrag sein. Das wird aber von niemandem vertreten. Ebensowenig ist es allein der Charakter der Dauerleistung, der zwingend ein Direktionsrecht erfordert. In der Tat kann niemand bei einem Dauerschuldverhältnis, das unter Umständen jahrelang währt, schon beim Vertragsschluß sämtliche Veränderungen des Umfelds vorhersehen. Von daher liegt es nahe, bestimmte Anpassungsmechanismen, etwa in Gestaltung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte, zu vereinbaren. Zwingend ist das freilich nicht; den meisten Dauerschuldverhältnissen sind solche Rechte unbekannt; bei Unzumutbarkeit hilft das Institut der Änderung der Geschäftsgrundlage. Abgesehen davon unterliegt die formularmäßige Vereinbarung von Leistungsbestimmungsrechten engen Grenzen (vgl. nur§§ 10 Nr. 4, 11 Nr. 1 AGBG), gerade weil sie nicht zum Leitbild eines Dauerschuldverhältnisses gehören. Ein Recht zur jederzeitigen Konkretisierung der bei Vertragsschluß noch offengebliebenen Einzelheiten der Arbeitspflicht läßt sich deshalb nicht mit der "Dauerhaftigkeit" der geschuldeten Leistung begründen. lrberdies geht es auch nicht um die Anpassung der Vertragsbedingungen an sich im Laufe der Zeit wandelnde äußere Umstände, sondern um die Möglichkeit, unabhängig davon und nach Belieben Arbeit einseitig Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 10 f. Richardi, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. (622); E. Wolf. Arbeitsverhältnis, S. 97. 300 Maurer; AuR 1956, S. 138; Reuter; RdA 1991, 195. 301 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 6 I 8. 302 Reuter; RdA 1991, 195. 303 Hefermehl, BArbBl 1967, 310 (316); Molitor; RdA 1959, 2 (3); Nikisch, Arbeitsvertrag, S. 98, 119. 298

299

12*

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

zuzuweisen. Umgekehrt kann es auch bei nur kurzfristig angelegten Arbeitsverhältnissen ein Bedürfnis geben, ständig Weisungen zu erteilen, die nichts mit dem Dauercharakter der Dienstpflicht zu tun haben, so etwa wenn einer Aushilfskraft am Anfang ihrer Tätigkeit immer wieder gesagt werden muß, was zu tun ist. Konkretisierungsbedürfnis und dauerhaft zu erbringende Leistung stehen daher, was den Arbeitsvertrag anbelangt, in keinem funktionellen Verhältnis. Der Denkfehler der h. M. besteht in der Vertauschung von Ursache und Wirkung. Das Leitungsrecht beruht nicht auf dem Umstand, daß sich die Dienstpflichten nur abstrakt-generell beschreiben lassen. Umgekehrt wird ein Schuh daraus: weil ein Arbeitsvertrag besteht, durch den der Arbeitnehmer die Leitungsmacht des Arbeitgebers anerkennt und ihm damit ein Leitungsrecht zur Steuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses einräumt, ist es nicht möglich, die Dienstpflichten konkret und abschließend im Vertrag festzulegen. Das gilt unabhängig von der Dauer des Dienstverhältnisses. Das Weisungsrecht kann daher nicht "rein schuldrechtlich" als Konkretisierungskompetenz verstanden werden, sondern nur als Ausdruck der dem Dienstherrn eingeräumten Leitungsmacht Der im Arbeitsvertrag gezogene Rahmen der Dienstpflicht begrundet deshalb für den Arbeitgeber auch keine Regelungskompetenz, sondern zieht der als zunächst unbegrenzt gedachten Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters, die mit dem Arbeitsvertrag verbunden ist, eine individuell vereinbarte Grenze.

c) Leitungsrecht als Gestaltungsrecht und die Bedeutung

des§ 315 BGB

Der Versuch, das Leitungsrecht als Konkretisierungskompetenz aufzufassen, geht letztlich darauf zuriick, Schranken für seine Ausübung zu bestimmen. Dazu ist aber eine "rein schuldrechtliche" Bestimmung des Direktionsrechts, wie sich zeigen wird, weder möglich noch erforderlich.

aa) Darstellung

Schon 1931 machte das Reichsgericht§ 315 BGB als Begrenzungsnorm für das Leitungsrecht aus 304. Dazu mußte allerdings das Leitungsrecht als Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung im Sinne dieser Vorschrift begriffen werden. In diesem Zusammenhang sind auch die Bemühungen zu sehen, das Leitungsrecht als "Gestaltungsrecht" zu kennzeichnen. "Gestaltungsrechte" können auch einseitige Leistungsbestimmungsrechte sein305 . Der Begriff des Gestaltungsrechts wurde von

304 305

RAG, Urt. v. 19. 12. 1931, Bensh. S1g. 14,233 (236 f.). MünchKomm/ Söllner, § 315 BGB Rn. 1.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

181

Seckel geprägt, der darunter das subjektive Privatrecht verstand, konkrete Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeschäft zu gestalten306. Das Gestaltungsrecht wirkt folglich auf die Rechtsstellung des Erklärungsempfängers ohne dessen Zutun ein307 . Das Hauptaugenmerk lag dabei von je her auf den Aufhebungs- und Vernichtungsrechten, wie Anfechtung, Kündigung, Rücktritt und Widerruf. Allerdings hatte bereits Seckel Gestaltungsrechte zur Änderung von Rechtsverhältnissen ausfindig gemacht und dabei das Anordnungsrecht des Dienstberechtigten beispielhaft aufgeführt308 . Das Leitungsrecht nicht als ein rechtsvernichtendes, sondern als ein "inhaltsausfüllendes oder -veränderndes Gestaltungsrecht" zu verstehen, war eine Ansicht, die sich nur langsam durchsetzte 309 . Zunächst lag das an der für die Vernichtungsrechte entwickelten Doktrin, daß sich Gestaltungsrechte durch einmalige Ausübung verbrauchen und daß die rechtsgeschäftliche Erklärung, mit der ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird, unwiderruflich ist. "Unwiederholbarkeit und Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung sind der Preis, den man dafür zahlt, daß man auf so einfache Weise, nämlich durch bloße Willenserklärung, sein Recht verwirklichen kann", konstatierte Bötticher 1964 in seiner vielbeachteten Untersuchung zum Gestaltungsrecht310. Zugleich wies er den Ausweg für die "inhaltsändernden Gestaltungsrechte": Das Prinzip der Unwiderruflichkeit hindere nicht das Bestehen von "Mutter-Gestaltungsrechten", die sukzessive ausgeübt werden könnten und so in der Lage seien, eine fortlaufende Regelung zu treffen 311 . Söllner übertrug diese Vorstellungen auf das Dauerschuldverhältnis. Wenn es bereits in einem punktuell abzuwickelnden Austauschvertrag möglich sei, die Leistungsbestimmung einer Vertragspartei zu überlassen, müsse es erst recht erlaubt sein, die laufende Anpassung der Leistung an veränderte Umstände einem der Kontrahenten zu übertragen312. Das weitere Problem bestand darin, daß bei einer konsequenten Anwendung des§ 315 BGB jede Leistungsbestimmung des Arbeitgebers billigem Ermessen entsprechen mußte. Diese Schwierigkeit versuchte man dadurch zu überwinden, daß man entweder den rechtsgeschäftliehen Charakter bestimmter Weisungen leugnete 313 oder darauf verwies, daߧ 315 BGB nicht stets, sondern nur im Zweifel eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangte 314. Seckel, Gestaltungsrechte, S. 12. Palandt/ Heinrichs, Überbl. vor§ 104 BGB Rn. 17. 308 Seckel, Gestaltungsrechte, S. 14. 309 Bötticher, Gestaltungsrecht, S. 6 ff.; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung, S. 26 ff.; Hromadka, DB 1995, 1609 (1610). 310 Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht (1964), S. 6. 311 Gestaltungsrecht, S. 6. 31 2 Einseitige Leistungsbestimmung, S. 29 f. 313 MünchArbR/ Richardi, § 12 Rn. 53, nach dessen Ansicht Einzelweisungen nicht auf eine Rechtsgestaltung gerichtet sind, sondern nur auf den Vollzug einer privatautonom festgelegten Pflicht; vgl. schon zuvor Bötticher, AuR 1967, S. 321 (326); der Vollzug selbst ist aber auch auf Rechtswirkungen gerichtet, vgl. Hromadka, DB 1995, 1612. 306 307

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

bb) Kritik

Das Konzept des "inhaltsändemden Gestaltungsrechts" stellt indes keinen gangbaren Weg zur Beschränkung des Leitungsrechts dar. In der Tat ist das Dogma der Unwiederholbarkeit und Unwiderruflichkeit der Gestaltungserklärung das Hauptproblem der ganzen Konstruktion315 • Die dem Arbeitgeber zukommende Leitungsmacht ist gerade dadurch gekennzeichnet, daß beliebig und zu jeder Zeit Arbeit zugewiesen werden darf; Weisungen können jederzeit wiederholt und jederzeit widerrufen werden. Damit lassen sich die Grundanforderungen an Gestaltungsrechte nicht vereinbaren. Die von Bötticher und Söllner vorgetragenen Lösungen werfen neue Fragen auf, namentlich, was man sich unter einem "Muttergestaltungsrecht" vorzustellen hat und worauf dieses beruht. Die Überlegung, daß bei Gestaltungsrechten, die auf Vertrag beruhen, die Parteien anderes vereinbaren könnten, wovon bei Dauerschuldverhältnissen im Normalfall auszugehen see 16 , hilft nur bedingt weiter. Daß das Weisungsrecht keine Erscheinung des Dauerschuldverhältnisses ist, wurde bereits oben gesagt. Das Muttergestaltungsrecht ist letztlich nichts anderes als das Leitungsrecht des Arbeitgebers; auch dieses verbraucht sich nicht mit der Zeit, sondern deckt immer wieder neue Gestaltungserklärungen. In dieser Form kommt dem Begriff des Gestaltungsrechts, jedenfalls so wie es herkömmlich verstanden wird, kein weiterer Erklärungswert zu als die Erkenntnis, daß der Arbeitgeber berechtigt ist, einseitig die Leistung des Arbeitnehmers zu bestimmen. Das für den Arbeitsvertrag spezifische Herrschaftsmoment, das auf der jederzeitigen Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters beruht, wird dadurch jedoch nicht hinreichend erfaßt. Daß es um die Fremdsteuerung eines arbeitsteiligen Prozesses geht, kommt bei der Annahme von "Muttergestaltungsrechten" ebensowenig zur Geltung wie die Anerkennung des für den Arbeitsvertrag typischen Über- I Unterordnungsverhältnisses. Der Arbeitsvertrag läßt sich nicht in eine Kette einzelner Arbeitsleistungen zerlegen, die durch ständig neue Gestaltungserklärungen abgerufen werden, wobei diese jeweils für sich dem Maßstab billigen Ermessens entsprechen müssen. Er ist vielmehr als umfassender Dienstleistungsvertrag zu begreifen, bei dem der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber dauerhaft mit seiner Arbeitskraft zur Verfügung steht, die dieser für seine arbeitsteilige Leistungsveranstaltung - zumindest im rechtlichen Ausgangspunkt- beliebig einsetzen darf. Um den Arbeitnehmer vor im Einzelfall unbilligen Weisungen durch die Anwendung des § 315 BGB zu schützen, ist es auch nicht erforderlich, jede Anord314 Söllner, Einseitige Leistungsbestirnrnung, S. 118 ff.; Hromadka, DB 1995, 1609 (1612) rn. w.N. 315 Für die einseitige Leistungsbestimmung sah der erste Entwurf zum BGB in § 353 ausdrücklich vor, daß die getroffene Bestimmung unwiderruflich sein solle (vgl. dazu Mot. II, S. 192); die Vorschrift wurde von der Zweiten Kornmission allerdings als selbstverständlich gestrichen, vgl. MünchKomm!Söllner, § 315 BGB Rn. 19. 316 Hromadka, DB 1995, 1609 (1610).

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

183

nung als rechtsgestaltende Willenserklärung aufzufassen. § 315 BOB setzt das Bestehen eines Leistungsbestimmungsrechts voraus und zieht nur seiner Ausübung im Einzelfall eine Schranke. Welche Rechtsnatur der Ausübungsakt hat, spielt jedenfalls was die Kontrollbefugnisse aus § 315 BOB anbelangt - keine Rolle. Zwar spricht§ 315 Abs. 2 BOB von "Erklärung"; das muß aber nicht unbedingt eine Willenserklärung sein, obgleich es sich zumeist um eine solche handeln wird317 • Entscheidend ist, daß der Anordnende die Rechtsmacht zur einseitigen Leistungsbestimmung hat und von diesem Recht tatsächlich Gebrauch macht. § 315 BOB will den Mißbrauch privatautonomer Gestaltungsmacht verhindern, der dadurch droht, daß der einseitigen Leistungsbestimmung die "Richtigkeitsgewähr" des Vertrages fehlt 3 18 • Um dieses Ziel zu verwirklichen, knüpft das Gesetz nur formal an den Ausübungsakt an. Beschränkt wird aber nicht der Ausübungsakt -wie sollte dies auch geschehen?-, sondern die hinter ihm stehende Rechtsmacht des Bestimmungsberechtigten; sie darf im Zweifel die Grenze des billigen Ermessens nicht überschreiten. Wenn dem aber so ist, bedarf es nicht der Konstruktion eines sich immer wieder regenerierenden Muttergestaltungsrechts. Für die prinzipielle Anwendbarkeit des § 315 BOB genügt der Umstand, daß dem Arbeitgeber durch den Arbeitsvertrag Leitungsmacht eingeräumt wurde, die ihn dazu berechtigt, dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen und damit dessen Leistung einseitig zu bestimmen; nur diese wird beschränkt. Die Rechtsmacht des Arbeitgebers "rein schuldrechtlich" als Konkretisierungsbefugnis im Vertrag nicht abschließend geregelter Einzelheiten der Arbeitspflicht oder als Ausübung von "Muttergestaltungsrechten" aufzufassen, ist nicht erforderlich. Diese Konstruktionen tragen weder etwas zur Klärung der Rechtsnatur des Arbeitsvertrags und der mit ihm notwendig verbundenen Anweisungsbefugnisse bei, noch muß darauf zum Schutz vor unangemessenen Weisungen zurückgegriffen werden.

7. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht in Abgrenzung zu anderen Anordnungsbefugnissen Der Inhalt des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts, das das Wesen des Arbeitsvertrags ausmacht, läßt sich besser verstehen, wenn man es von Weisungen und Weisungsrechten, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen, unterscheidet. Da es um die Abgrenzung zwischen verschiedenen Vertragsarten geht, spielen Weisungsbefugnisse aus anderen Verträgen über Dienstleistungen die größte Rolle. Regelungen über Weisungen finden sich im BOB vor allem beim Werkvertrag (§ 645) und 317 A.A. MünchKomm/Gottwald, § 315 BGB Rn. 17; Palandt/Heinrichs, § 315 BGB Rn. 11; MünchKomm/ Söllner, 2. Aufl., § 315 BGB Rn. 18. 318 MünchKomm/Söllner, 2. Aufl., § 315 BGB Rn. 1.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

beim Auftrag (§ 655)319 . Erheblich zahlreicher sind die weisungsbezogenen Vorschriften bei den im HGB geregelten Dienstleistungsverhältnissen selbständiger Unternehmer, namentlich bei der Kommission(§ 385 Abs. 1 HGB), beim Frachtgeschäft(§ 418 Abs. 1-6 HGB) und bei der Spedition(§ 454 Abs. 4 HGB). Es wird sich zeigen, daß zwischen dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht und anderen, nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage beruhenden Anordnungen und Anordnungsmöglichkeiten strukturelle Unterschiede bestehen. Sie belegen, daß das Merkmal des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts den Arbeitsvertrag eindeutig charakterisiert.

a) Weisungen beim Werkvertrag aa) Weisungen und Wünsche

Nicht selten wird die Trennschärfe des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts mit dem Argument in Zweifel gezogen, auch dem Werkvertragsrecht seien Anordnungen nicht fremd 320. In der Tat ist das Spektrum möglicher Erklärungen des Bestellers weit321 . Es reicht von einer allgemeinen Skizzierung des gewünschten Werkes über den Wunsch, zur Herstellung ein bestimmtes Arbeitsverfahren zu wählen oder eine gewisse Anzahl Mitarbeiter einzusetzen, bis hin zu einer bis ins einzelne gehenden Beschreibung des Werkerfolges. Schon diese Beispiele verdeutlichen, daß nicht alle Willensäußerungen des Bestellers Weisungen sind; bei manchen handelt es sich um bloße Wünsche, Vorschläge oder Empfehlungen. Sie unterscheiden sich von Weisungen durch ihre Verbindlichkeit322. Wünsche sind Anregungen, deren Beachtung und Ausführung im Belieben des Unternehmers stehen. Weisungen dagegen erheischen unbedingte Geltung; sie verlangen strikte Befolgung. Das gilt im Werkvertrag nicht anders als bei den übrigen Verträgen über Dienstleistungen, speziell beim Arbeitsvertrag. Allerdings beruhen nicht alle Weisungen im Werkvertrag auf einem Weisungsrecht Fälle, in denen sich der Besteller ein Weisungsrecht herausnimmt, das ihm nicht 319 Nicht hierher gehören die im BOB geregelten Verträge über Weisungen im Zusammenhang mit der Zahlung bzw. Überweisung von Geldbeträgen, wie etwa der neu im BOB geregelte Überweisungsvertrag (§§ 676a - 676c BOB), der Zahlungsvertrag (§§ 676d - 676e BOB), der Girovertrag (§§ 676 f. - 676g BOB) sowie die Anweisung nach den §§ 783 ff. BOB, bei der es um die Leistung von Geld, Wertpapieren oder anderen vertretbaren Sachen und nicht um die Verrichtung von Diensten geht. 320 Molitor, RdA 1959, 2 (3); Hefermehl, BArbBl 1967, S. 310 (316); Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 147; Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung, S. 16; Wank, Empirische Befunde, S. 75; Wlotzke, RdA 1965, 180 (187). 321 MünchKomrn/ Soergel, § 633 BGB Rn. 62. 322 BAG, Beschl. v. 16. 6. 1998, 1 ABR 62/97 n.v.; Nicklisch, FS Bosch ( 1976), S. 731 (733); MünchKomm/ Soergel, § 633 BOB Rn. 62.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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zukommt, und Anordnungen erteilt, die vom Unternehmer widerspruchslos hingenommen werden, sind Legion. Weisungsgebunden im Rechtssinne ist jedoch nicht, wer nur tatsächlich Befehle befolgt. Allerdings führt das Merkmal der Weisungsgebundenheit nicht weiter, weil es keinen Aufschluß über die Struktur des spezifisch werkvertragliehen Weisungsrechts gibt. Weisungsgebunden ist auch, wer einem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht unterliegt.

bb) Anerkennung eines werkvertragliehen Weisungsrechts

Daß es im Werkvertrag nicht nur eine faktische Anordnungs"macht" des Bestellers gibt, sondern auch ein Weisungs"recht", wird zumeist anerkannt323 . Das Bedürfnis nach einem solchen Weisungsrecht liegt auf der Hand. Nicht selten hat der Besteller nur vage Vorstellungen über das herzustellende Werk, häufig ergeben sich die Einzelheiten erst nach und nach im Zuge der Vertragserfüllung; das gilt erst recht bei komplexen Werkleistungen. Fehlt es beim Vertragsschluß an einer detaillierten Leistungsbeschreibung, muß der Unternehmer deshalb mit Anweisungen, die den ursprünglichen Plan ausfüllen, rechnen 324. Auf ein werkvertragliches Weisungsrecht kann daher nicht verzichtet werden. Zumeist leitet man es aus § 645 BGB her325 . Indes spricht diese Vorschrift nur von Anweisungen des Bestellers, nicht von einem Anweisungsrecht Zudem stellt die in der Norm enthaltene Gefahrtragungsregel für den Fall, daß anweisungsbedingt der geschuldete Werkerfolg nicht oder nicht wie gewünscht eintreten kann, gerade nicht den werkvertragliehen "Normalfall" dar, sondern läßt den Werkunternehmer wie einen nach Dienstvertrag Verpflichteten, den Besteller wie einen Dienstherrn haften. Dem historischen Ge323 BAG, Beschl. v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu§ 14 AÜG; Beschl. v. 5. 5. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 105; Urt. v. 30. 1·. 1991, AP Nr. 8 zu§ 10 AÜG; Urt. v. 15. 7. 1992, 7 AZR 398/91, n.v. ; Urt. v. 1. 12. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110; Urt. v. 13. 5. 1992, NZA 1993, 357 (360); Urt. v. 6. 8. 1997, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39; Urt. v. 16. 6. 1998, I ABR 62/97 n.v.; Bundesanstaltfür Arbeit, DA-AÜG, S. 5; Becker, DB I988, 256I (2566); Becker/Wulfgramm, Art. I§ 1 AUG Rn. 39; Eckardt, JA I989, 393 (398); Marschall, NZA 1984, 150 (151); Nicklisch, FS Bosch (1976), S. 73I ff.; von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG, EzA § 99 BetrVG I972, Nr. I02; ders., BB 1985, 1669 (1672); wohl auch MünchKomrn/ Soergel, § 633 BGB Rn. 62, 65; nach Staudinger I Peters, § 645 BGB Rn. 16 soll die Frage, ob der Unternehmer Anweisungen des Bestellers zu befolgen hat, von der Zumutbarkeit abhängen. Der Unternehmer könne die Befolgung verweigern, wenn dadurch Mehrkosten anfielen, die der Besteller nicht zu tragen bereit sei, oder wenn er nicht auf die vom Besteller gewünschte Methode eingestellt sei oder wenn Zweifel an ihrer Zweckmäßigkeit bestünden. 324 Nicklisch, FS Bosch (1976), S. 731 (735). 325 BAG, Beschl. v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu§ 14 AÜG; Urt. v. 30. l. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; Beschl. v. 5. 5. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 105; Urt. v. 15. 7. 1992, 7 AZR 398/9I, n.v.; Urt. v. I. 12. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110; Urt. v. 13. 5. I992, NZA I993, 357 (360); Urt. v. 6. 8. 1997, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr. 39; Becker! Wulfgramm, Art. I §I AÜG Rn. 39; Eckardt, JA 1989, 393 (398); Hager, SAE 1992,230 (232); Hunold, NZA 1998, 1025 (I029); von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669 (1672).

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

setzgeber galt die Vorschrift als "Ausnahmenorm aus Billigkeitsgründen" 326. Die positiv-rechtlichen Hinweise auf die spezifische Struktur des werkvertragliehen Weisungsrechts sind insgesamt gesehen dürftig. Vor diesem Hintergrund erklärt sich die Vielzahl der Versuche einer inhaltlichen Präzisierung des werkvertragliehen Weisungsrechts. Schon das Reichsversicherungsamt meinte in der von ihm im Jahre 1899 herausgegebenen Begutachtungsanleitung327 zur Abgrenzung von selbständiger versicherungsfreier Tätigkeit und versicherungspflichtiger Beschäftigung: ". . . nähere Bedingungen, wie sie der Besteller einer gewerblichen Leistung auch mit unzweifelhaft selbständigen Unternehmern vereinbart, [dürfen nicht] mit Anordnungen verwechselt werden, die der Dienst- oder Arbeitsherr kraft dieser seiner Stellung einseitig erteilt". Genauer analysiert wurde die Struktur des werkvertragliehen Weisungsrechts aber erst bei der Unterscheidung zwischen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung und der Verrichtung von Diensten auf der Grundlage von Werkverträgen. Ziel der zum AÜG geführten Diskussion war es, echte Werkverträge von "Scheinwerkverträgen" abzugrenzen, bei denen es sich der Sache nach um Formen erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung handelte. Während dem Entleiher von Leiharbeitnehmern diesen gegenüber ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zukommt, verfügt der Besteller gegenüber den Mitarbeitern eines Werkunternehmers über keine entsprechende Befugnis; ihm steht lediglich ein weckvertragliches Weisungsrecht zu. cc) Struktur des werkvertragliehen Weisungsrechts (1) Quantitativer oder qualitativer Ansatz

Für eine Unterscheidung zwischen arbeitsvertragliehen und werkvertragliehen Weisungen bieten sich mehrere Anknüpfungspunkte an. Man kann quantitativ oder qualitativ abgrenzen. Wer quantitative Kriterien heranzieht, stellt auf den Umfang der Weisungen ab. Der Werkvertrag, so wird behauptet328, ermögliche nur einzelne, gelegentliche Weisungen, der Arbeitsvertrag gewähre dagegen ein umfassendes Leitungsrecht Der Übergang zwischen beiden sei fließend. Die Grenze werde allerdings dort erreicht, wo der Unternehmer seine Dispositionsmöglichkeiten und damit die Eigenverantwortlichkeit für den Werkerfolg verliere 329. Wann das der Fall ist, bleibt freilich unbeantwortet. Ob es einen solchen Umschlag von Mot. II, S. 500. Anleitung betr. den Kreis der nach dem IAVG v. 13. 7. 1899 versicherten Personen v. 19. 12. 1899, AN 1900 (16. Jahrgang), S. 277 (296). 328 Becker, DB 1988, 2561 (2565); Bundesanstalt für Arbeit, DA-AÜG, S. 6; Hromadka, NZA 1997, 569 (577); ders., DB 1998, 195 (199); von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669 (1672); ders., Anm. zu BAG, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102. 329 von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669 (1672). 326 327

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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"Quantität" in "Qualität" überhaupt gibt, geschweige denn geben kann, ist indessen fraglich. Arbeitnehmer sind keine verhinderten Unternehmer. Andere grenzen nicht quantitativ nach dem Umfang, sondern qualitativ nach der Art der Weisungen, ihrem Inhalt oder Ziel ab. Das werkvertragliche Weisungsrecht sei sachbezogen und ergebnisorientiert330, es beschränke sich auf das jeweils geschuldete Werk. Im Unterschied zum Leitungsrecht des Arbeitgebers handele es sich beim Anweisungsrecht des Werkbestellers um eine Anordnungsbefugnis, die durch den in der werkvertragliehen Leistungsbeschreibung festgelegten Leistungserfolg gegenständlich begrenzt werde331 . Dem Werkunternehmer obliege es, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen zu organisieren332 • Der Werkbesteller dürfe nur projektbezogene Ausführungsanweisungen (z. B. Qualitätsvorgaben, Angaben bezüglich Größe, Menge und Art der zu erbringenden Leistungen) geben, die sich allein auf das Arbeitsergebnis, auf die Beschaffenheit des geschuldeten Projekts, nicht aber auf die einzelnen Arbeitsverrichtungen bezögen333 . Dagegen verschaffe das arbeitsvertragliche Leitungsrecht dem Arbeitgeber die "Personalhoheit" 334 ; es sei personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es berechtige zu Anleitungen im Hinblick auf die Vorgehensweise und zur Motivation des Mitarbeiters335 ; dazu rechneten die Zuweisung der Arbeit, die Bestimmung des Arbeitstempos und die Überwachung des Arbeitsablaufs 336 . Das werkvertragliche Weisungsrecht beziehe sich nur auf Fachweisungen. Es erstrecke sich nicht generell auf die Art und Weise des Arbeitseinsatzes. Weisungen, durch die Art, Reihenfolge und Einzelinhalte von Leistungen im Rahmen zuvor vereinbarter Leistungsgegenstände festgelegt würden, gestatte es nur, soweit diese auf den konkreten Leistungsgegenstand bezogen blieben. Die Grenze zum arbeitsvertragliehen Leitungsrecht werde überschritten, wenn der (vermeintliche) Werkbesteller erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung bestimme337 .

330 BAG, Urt. v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu§ 10 AÜG; Urt. v. 15. 7. 1992, 7 AZR 398/91 n.v.; Beschl. v. 1. 12. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110 ; Becker, DB 1988, 2561 (2565). 331 Becker, ZfA 1978, 131 (141); ders., DB 1988, 2561 (2565); Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1 AÜG Rn. 39. 332 Becker, DB 1988, 2561 (2565). 333 Becker, ZfA 1978, 141; ders., DB 1988, 2561 (2565); Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 1 AÜG Rn. 39; Halbach, DB 1980, 2392; von Hoyningen-Huene, BB 1985, 1669 (1672); ders. , Anm. zu BAG, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 102; Marschall, NZA 1984, 150 (151); allgemein zu den Grenzen des Anweisungsrechts des Werkbestellers BGH, Urt. v. 4. 10. 1984, DB

1985, 222. 335

BAG, Beschl. v. 16. 6. 1998, I ABR 62/97 n.v. BAG, Beschl. v. 1. 12. 1992, EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 110.

336

Eckardt, JA 1989, 393 (396).

334

Zu Vorstehendem BAG, Urt. v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu§ 10 AÜG; Urt. v. 13. 5. 1992, NZA 1993, 357 (360); Becker, ZfA 1978, 131 (141); Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 1 AÜG Rn. 39; Dauner-Lieb, NZA 1992, 817 (819). 337

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

(2) Stellungnahme Die auf qualitative Merkmale abstellende Ansicht weist den richtigen Weg. In der Tat teilt das werkvertragliche Weisungsrecht mit dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht die Konkretisierungskompetenz des Anweisenden. Jeder inhaltsoffene Vertrag bedarf zu seiner Erfüllung einer genaueren Bestimmung der maßgeblichen Einzelheiten; bei beiden Verträgen steht diese Befugnis jeweils einer Partei zu. Von daher sind sowohl beim Werk-, als auch beim Arbeitsvertrag fachliche Weisungen möglich, die als Ausführungsanordnungen im Prinzip auch die näheren Umstände des Arbeitsablaufs betreffen und sich unmittelbar an den Dienstnehmer richten können. Während aber beim Werkvertrag diese Befugnis strikt auf den geschuldeten Leistungserfolg beschränkt bleibt, der nur konkretisiert werden darf, ermöglicht es das arbeitsvertragliche Leitungsrecht, den Inhalt der Arbeit und die Umstände, unter denen sie zu leisten ist, zu bestimmen und - was wichtiger ist auch jederzeit zu ändern. Das ist im Arbeitsvertrag nicht weiter problematisch, weil dieser weder zur Erstellung einer bereits im Vertrag festgelegten Sache noch zur Verrichtung einer anhand einer Leistungsbeschreibung im wesentlichen im voraus bestimmten Dienstleistung verpflichtet; geschuldet ist die Leistung von Diensten schlechthin. Nur die mit dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht verbundene Änderungskompetenz erlaubt es dem Arbeitgeber, jeden Koordinierungskonflikt, der sich aus der arbeitsteiligen Leistungsveranstaltung ergeben kann, im Wege einseitiger Anordnung zu bereinigen338 . Nur wer das Recht hat, einem anderen Arbeit einseitig zuzuweisen, ohne über den Sinn und Zweck dieser Anweisung verhandeln zu müssen, kann über die Arbeitskraft des Mitarbeiters verfügen. Nur wem diese Verfügungsgewalt eingeräumt ist, hat die Macht, die für die Fremdsteuerung notwendige hierarchische Organisation zu schaffen. Ein derartiges Verfügungsrecht ist dem Werkvertrag fremd. Schon aus Prinzip kann sich der Werkunternehmer keiner derart weitreichenden Änderungsbefugnis unterwerfen. Ihm kann nämlich kaum ernsthaft eine gewährleistungsrechtlich bewehrte Erfolgshaftung angesonnen werden, wenn ihm der hierfür notwendige Einfluß auf die Festlegung des Leistungsgegenstands durch ein umfassendes Bestimmungs- und Änderungsrecht des Bestellers entzogen wird. Mangels sicherer Kalkulationsmöglichkeiten fehlt die Grundlage für den werkvertragstypischen Schutz des Äquivalenzinteresses ("gutes Geld für gute Ware"). Aus dieser Einsicht zieht § 645 Abs. 1 Satz 2 BOB die richtige Konsequenz: dort, wo nachträgliche Anweisungen zum Mißlingen des Werkerfolges führen, schuldet der Werkunternehmer seine Tätigkeit nur noch wie ein Dienstverpflichteter. Damit wird der Werkvertrag der Sache nach zum Dienstvertrag. So gesehen kann § 645 BOB gerade nicht als positiv-rechtlicher Beleg für ein werkvertragliches Weisungsrecht gewertet werden. Vielmehr schimmert in dieser Vorschrift eine zutiefst arbeitsrechtliche Wertung hindurch: wer einem umfassenden Leitungsrecht und damit fremder Verfügungsgewalt unterliegt, kann und muß keinen Werkerfolg garantieren. 338

Ähnlich BAG, Beschl. v. 16. 6. 1998, 1 ABR 62/ 97 n.v.

111. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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Diesem Befund steht nicht entgegen, daß es im Werkvertrag auch ändernde Anweisungen gibt. Namentlich dann, wenn der Besteller durch Kontrollen feststellt, daß die tatsächliche Beschaffenheit des erstellten Werks nicht so ist, wie sie versprochen war, kann er von seinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machen. In dem Verlangen, den Fehler zu berichtigen und ein anderes, nämlich mangelfreies Werk herzustellen, liegt jedoch kein Änderungsrecht im arbeitsvertragliehen Sinne, weil diese "ändernde Anweisung" nur den ursprünglichen Leistungsgegenstand einfordert, ohne Einfluß auf dessen bisherigen Inhalt zu nehmen. Daß der Werkunternehmer überhaupt bestimmten Kontrollen unterliegt, macht ihn noch nicht zum Arbeitnehmer339. Daran ändert der Umstand, daß bei Werkleistungen, die im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erbracht werden, der Kontrollbedarf naturgemäß zunimmt, nichts. Auf eine Änderung des Leistungsgegenstandes muß sich der Werkunternehmer dagegen nicht ohne weiteres einlassen; er kann diese verweigern oder von der Zahlung einer höheren Vergütung abhängig machen. Von einer Änderungsbefugnis wird man nur im Rahmen des Zurnutbaren ausgehen können340; im übrigen bedarf es, da der Leistungsgegenstand ein anderer wird, einer Einigung, d. h. einer nachträglichen Änderung des Vertrags.

b) Weisungen beim Auftrag und bei Geschäftsbesorgungsverträgen aa) Anerkennung eines Weisungsrechts

Auch im Recht des Auftrags gibt es Weisungen. Ein positiv-rechtlicher Beleg findet sich in § 665 Satz 1 BGB. Nun ist in dieser Vorschrift ebensowenig wie in § 645 Abs. I BGB von einem Weisungsrecht die Rede. Geregelt ist nur die Befugnis des Beauftragten, unter bestimmten Voraussetzungen von Weisungen des Auftraggebers abzuweichen 341 . Da ein solches Abweichungsrecht aber nur dann Sinn macht, wenn für den Regelfall die Verpflichtung besteht, Weisungen nachzukommen, wird für den Auftrag allgemein von einem Weisungsrecht342 , zumindest von einer Weisungsgebundenheie43 ausgegangen. Das entspricht nicht zuletzt dem BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, AP Nr. 33 zu§ 611 BGB Rundfunk. So generell für das werkvertragliche Anweisungsrecht Staudinger I Peters, § 645 BGB Rn. 16. 341 MünchKomml Seiler, § 665 BGB Rn. 3, bemerkt zutreffend, daß der Begriff der Weisung ebenfalls nicht definiert ist. Seiler will ihn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bestimmen als einseitige Anordnung des Auftraggebers, die dem Beauftragten Gegenstand und Art und Weise seines Tuns vorschreibt; a.A. Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (289): dem allgemeinen Sprachgebrauch könne kein maßgebliches Gewicht zukommen. 342 Brox, Besonderes Schuldrecht, Rn. 295; MünchKomml Seiler,§ 665 BGB Rn. 9. 343 Fikentscher, Schuldrecht, § 81 II 3 a; Erman I Ehmann, § 665 BGB Rn. 11; Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (286) m. w. N.; Larenz, Schuldrecht 11/1, §56 Il, S. 415; Palandtl Sprau, § 665 BGB Rn. 1, 3. 339

340

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Willen des historischen Gesetzgebers 344 . Freilich bereitet die Abgrenzung des Auftrags vom Arbeitsvertrag schon deshalb keine Schwierigkeiten, weil beim Auftrag eine unentgeltliche Dienstleistung geschuldet wird (vgl. § 662 BGB). Die Probleme beginnen, wo Verträge über entgeltliche Tatigkeiten das Regelungsmodell der §§ 662 ff. BGB direkt oder indirekt übernehmen und damit auch die Vorschrift über das Weisungsrecht für verbindlich erklären. Namentlich § 675 BGB verweist unmittelbar auf § 665 BGB und statuiert damit ein auftragsrechtliches Weisungsrecht für Dienst- und Werkverträge, die eine Geschäftsbesorgung - von der h. M?45 verstanden als selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art im fremden Interesse - zum Gegenstande haben. Als besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag gilt dabei der Vertrag des selbständigen Handelsvertreters346 ; in ihn liest die h. M. über die Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 HGB ein Weisungsrecht hinein 347 . Aber auch die handelsrechtliehen Kommissions-, Speditions- und Frachtverträge können als besonders ausgestaltete Geschäftsbesorgungsverträge begriffen werden; die dort vorkommenden Weisungsrechte sind zwar spezialgesetzlich normiert (vgl. §§ 384 f., 418, 454 Abs. 4 HGB), folgen aber im übrigen den Regeln für das auftragsrechtliche Weisungsrecht348 . bb) Weisungsrecht nur bei Selbständigenverträgen

Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man zunächst der Meinung sein, daß sich eine Unterscheidung zwischen spezifisch auftrags- bzw. geschäftsbesorgungsrechtlichen Anordnungsbefugnissen und dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht schon deshalb erübrigt, weil erstere nur bei Rechtsgeschäften vorkommen, die bereits qua definitione als Selbständigenverträge gelten 349 . Damit wird das Problem jedoch nur verlagert, da man gezwungen ist, Rechenschaft über den Begriff der "Selbständigkeit" abzulegen, oder weil man den Begriff anhand eines wie auch immer definierten Gegenstücks ("persönliche Abhängigkeit", "wirtschaftliche Abhängigkeit", "Unselbständigkeit" usw.) bestimmen muß. Daß dieser Weg nicht Prot. li, S. 352. So bereits RGZ 109, 301; später BGHZ 45, 223 (228); BGH, NJW-RR 1992, 560; Medicus, Schuldrecht II, § 105 Il; Fikentscher, Schuldrecht, § 82,2; Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 56 V, S. 421; Staudinger I Martinek, § 675 BGB Rn. 17; Palandt I Sprau, § 675 BGB Rn. 2; abw. Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 35 I 1 d. 346 Statt aller Baumbach I Hopt, § 86 HGB Rn. 1. 347 Baumbach I Hopt, § 86 HGB Rn. 6, 15. 348 s. ausführlich Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 ff. 349 Die Bezeichnungen schwanken, meinen jedoch letztlich dasselbe: "Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, . ... " (§ 84 HGB); "Wer gewerbsmäßig für andere Personen . . . , hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers" (§ 93 HGB); "Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig unternimmt, ... (§ 383 Abs. 1 HGB)"; die Vorschriften über den Frachtvertrag gelten, wenn "die Beförderung zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens gehört" (§ 407 Abs. 3 Satz I Nr. 2 HGB). 344 345

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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weiter führt, wurde bereits oben gezeigt350. Dieser Ansatz verlangt nämlich die Einführung von Abgrenzungsmerkmalen, die mit dem Inhalt des vertraglichen Leistungsversprechens an sich nichts mehr zu tun haben, sondern an Umstände außerhalb davon anknüpfen. Stellt man dagegen, wie hier vertreten, auf den Inhalt der geschuldeten Leistung ab, genauer: auf die unterschiedlichen arbeitsorganisatorischen Gegebenheiten, unter denen die Dienste zu verrichten sind und auf die das Recht mit unterschiedlichen Vertragsformen reagiert, so bleibt einem die Abgrenzung der verschiedenen Weisungsrechte nicht erspart.

cc) Strukturdes Weisungsrechts bei Verträgen übereine entgeltliche Geschäftsbesorgung

Hilfreich ist die Erkenntnis, daß alle Verträge über entgeltliche Geschäftsbesorgungen als Werk- oder Dienstverträge zu begreifen sind, je nach dem, ob der Dienstverpflichtete seine Tätigkeit mit einer gewährleistungsrechtlich bewehrten Erfolgsgarantie verbunden hat oder nicht.§ 675 Abs. 1 BGB enthält insoweit einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch auf die handelsrechtliehen Geschäftsbesorgungsverträge anzuwenden ist.

(1) Geschäftsbesorgungsvertrag mit Erfolgshaftung Trägt der Geschäftsbesorgungsvertrag werkvertragliche Züge, gilt das oben zum Werkvertrag Gesagte. Der geschäftsbesorgungsrechtliche Charakter ändert nichts an der Erfolgshaftung des Werkunternehmers, die, wie gesehen, Inhalt, Struktur und Umfang des werkvertragliehen Weisungsrechts maßgeblich beeinflußt; spezifisch geschäftsbesorgungsrechtliche Weisungen gibt es nicht.

(2) Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Erfolgshaftung Schwieriger wird es, wenn eine entsprechende Erfolgshaftung fehlt. In diesem Fallläßt sich die Struktur des auftrags- bzw. geschäftsbesorgungsrechtlichen Weisungsrechts nur über den vertraglichen Leistungsgegenstand ermitteln. Als vertraglich begründetes Recht bleibt die Anordnungsbefugnis an das Leistungsversprechen gebunden; über dessen Inhalt kann sie nicht hinausgehen351 . Ausgangspunkt für die weiteren Überlegungen muß daher der Wortlaut des § 662 BGB sein, da er

S. Seite 96, 130. Mot. II, S. 535; Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (292 f.); MünchKomm/ Seiler, § 665 BOB Rn. 12; RORK/ Steffen, § 665 BOB Rn. 3. 350 351

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

den Inhalt des auftragsrechtlichen Leistungsversprechens bestimmt352. Wesentlich für den Auftrag ist danach, daß dem Beauftragten ein Geschäft zur Besorgung übertragen wurde. Ähnlich formuliert § 384 Abs. l HGB, der den Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen. In beiden Fällen gilt: das übernommene Geschäft kann zwar einen beliebigen Gegenstand haben, sein Inhalt muß aber so hinreichend bestimmt sein, daß der zur Dienstleistung Verpflichtete weiß, worauf er sich einläßt, um eine entsprechende Willenserklärung abgeben zu können. Eine ohne diese inhaltliche Präzisierung abgegebene Willenserklärung wäre wegen zu großer Unbestimmtheit unwirksam; jedenfalls wäre ein solches Leistungsversprechen kein auftragsrechtliches. Der Beauftragte oder Geschäftsbesorger schuldet keine Dienste schlechthin, sondern eine Tätigkeit, die auf ein bestimmtes Ziel - die Erledigung des vertraglich übernommenen Geschäftes - hin ausgerichtet ist, mag dieses auch komplex sein und einen größeren Kreis von zusammenhängenden Aufgaben betreffen353 . Das auftrags- bzw. geschäftsbesorgungsrechtliche Weisungsrecht bewegt sich daher stets im Rahmen des übernommenen Geschäfts. Es dient lediglich der Konkretisierung der bei Vertragsschluß zwar deutlich vorgezeichneten, aber noch nicht in allen Einzelheiten festgelegten Punkte. Zwar schließt es auch den Widerruf einer bereits erteilten Weisung ein 354, anders als das arbeitsvertragliche Weisungsrecht berechtigt es jedoch nicht zu einer nachträglichen Änderung der "essentialia" des Auftrags355, wie etwa seines Gegenstands, seines Typs oder der Hauptpunkte der Ausführung356; eine solche Änderung wäre nur einvernehmlich, niemals aber einseitig durch den Auftraggeber möglich 357 . Erst recht dient es nicht dazu, die Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Beauftragten zu erlangen, die der Auftraggeber nur dann für sich beanspruchen könnte, wenn er dem Beauftragten jederzeit einen neuen Auftrag erteilen dürfte. Die Fremdsteuerung eines arbeitsteiligen Leistungsprozesses läßt sich mit dem auftragsrechtlichen Weisungsrecht ebensowenig bewerkstelligen wie der Aufbau einer auf Leitungsmacht basierenden hierarchischen Organisation. Nichts anderes gilt für die handelsrechtliehen Geschäftsbesorgungsverträge. Bei der Kommission beschränken sich die Weisungen auf den An- oder Verkauf von Waren bzw. Wertpapieren(§ 384 HGB). Beim Frachtvertrag darf der Absender nur über das Gut, nicht über den Frachtführer selbst verfügen (§ 418 352 Zu Recht betont MünchKomm/ Seiler, § 665 BGB Rn. 2, daß die Frage, ob und in welchem Umfang der Auftraggeber zur Erteilung berechtigt und verpflichtet ist, sich nur aus § 662 BGB ergibt. 353 MünchKomm/ Seiler, § 662 BGB Rn. 18. 354 Erman/ Ehmann, § 665 BGB Rn. 2; Larenz, Schuldrecht II/ 1, §56 II 2; Soergel/ Müht, § 665 BGB Rn. 12; MünchKomm/ Seiler, § 665 BGB Rn. 7; RGRK/ Steffen, § 665 BGB Rn.4. 355 Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (293); ähnlich MünchKomm/Seiler, § 665 BGB Rn. 12: "Der Auftrag darf durch die Weisung kein ,anderer' werden". 356 Bei einem Auftrag zum Abschluß eines Kaufvertrags etwa den Kaufgegenstand oder den Kaufpreis. 357 Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (293).

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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Abs. 1); deshalb darf er zwar Anweisungen zur Ausführung eines konkreten Frachtgeschäftes erteilen; eine jederzeitige und vollständige Änderung sämtlicher Ausführungsbedingungen im Sinne einer einseitigen Zuweisung von Frachtgeschäften ist ihm jedoch nicht erlaubt. (3) Weisungsfreie Bereiche Überdies kennt das Auftragsrecht einen Freiraum, in den der Auftraggeber nicht durch Weisungen "hineinregieren" darf. Dieser Bereich kann vertraglich ausbedungen sein oder sich aus dem Wesen des übertragenen Geschäftes oder der Stellung des Beauftragten ergeben358 . Bei einer Reihe von Geschäftsbesorgungsverhältnissen, vor allem bei solchen, die besondere Sachkenntnisse voraussetzen (Rechtsund Steuerberatung, Prozeßvertretung), bedarf der Beauftragte einer gewissen Unabhängigkeit, um interessengerecht handeln zu können359 . Das gilt etwa für Rechtsanwälte, deren Stellung öffentlich-rechtlich beeinflußt ist, weil sie stets auch als unabhängiges Organ der Rechtspflege fungieren (vgl. § I BRAO). Ihre Unabhängigkeit muß auch gegenüber den Mandanten gewahrt bleiben. Nach einer von Knütel vorgeschlagenen Unterscheidung sollen in diesen Fällen nur Weisungen zum Ziel der Arbeit zulässig sein; den zur Zielerreichung erforderlichen Weg soll der Beauftragte dagegen selbst bestimmen können 360. Freilich wird auch im Arbeitsrecht die Figur des "weisungsfreien Eigenbereichs" diskutiert361 • Der Arbeitgeber oder seine Vertreter werden, wenn ihnen Detailkenntnisse fehlen, Mitarbeitern mit Expertenwissen nur in sehr beschränktem Umfange fachliche Weisungen erteilen. Im Hinblick auf angestellte Chefärzte betont die Rechtsprechung, daß die Natur ärztlicher Dienste nähere Anweisungen über ihre Ausübung nicht zuläßt" 362 • Ähnliche "Freiräume" sollen bei angestellten Lehrern, Künstlern, Musikern usw. bestehen363 . Diese Freiräume sind aber zumeist nur tatsächlicher Art. Soweit arbeitsrechtliche Weisungen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen - vor allem gegen straf- oder bußgeldbewehrte Gesetze -, dürfen sie auch dann erteilt werden, wenn es dem Anweisenden an der erforderlichen Sachkunde mangelt; der Arbeitnehmer hat sie selbst dann zu befolgen, wenn er sie für evident zweckwidrig hält. Da jedoch kein rational handelnder Arbeitgeber als Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (292). Esser/ Weyers, Schuldrecht li, § 82 I 1; Larenz, Schuldrecht 11/1, § 56 I; MünchKomm/ Seiler;§ 665 BGB Rn. 12; Soergel/ Mühl, § 662 BGB Rn. 10; Staudinger I Wittmann, Vor§ 662 BGB Rn. 10. 360 Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (292). 358

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361 Ausf. Birk, Leitungsmacht, S. 365 ff. ; ders. , AR-Blattei, CI 1 d; MünchArbR/ Blomeyer; § 48 Rn. 6 m. w. N. 362 RAG, ARS 15 Nr. 130 (S. 551); BAG, Urt. v. 27. 7. 1961 , AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche. 363 Vgl. Birk, Leitungsmacht, S. 365 f.

13 Maschmann

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Sachunkundiger fachliche Anordnungen treffen wird, beschränken sich seine Weisungen rein tatsächlich darauf, der Arbeit eine bestimmte Richtung zu geben und sie zu organisieren. Entscheidend für das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist jedoch nie das tatsächlich-fachliche Können des Anweisenden, sondern sein rechtlich-organisatorisches Dürfen. Der Arbeitgeber darf auch unzweckmäßige Weisungen geben, denn er hat - zumindest vom rechtlichen Ansatzpunkt her - die umfassende rechtliche Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft. Ein derart weitgehendes Anordnungsrecht ist dem Geschäftsbesorgungsvertrag fremd. Nach allgemeiner Ansicht darf der Auftraggeber keine Weisungen erteilen, die darauf hinauslaufen, die Rechtsstellung gegenüber dem Auftraggeber auszuhöhlen 364 . Anordnungen, die die Selbständigkeit des Beauftragten in ihrem Kerngehalt beeinträchtigen, sind nicht mehr vom auftragsrechtlichen Weisungsrecht gedeckt 365 . Fügt sich der Beauftragte solchen Weisungen, vor allem dann, wenn sie nicht nur einzeln und sporadisch, sondern fortlaufend ergehen, kann hierin bereits ein Anhaltspunkt für das Bestehen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts liegen.

(4) Abweichungsrecht Eine weitere Besonderheit des auftragsrechtlichen Weisungsrechts stellt das Abweichungsrecht dar(§ 665 BGB), das sich ebenfalls bei einer Reihe von handelsrechtlichen Geschäftsbesorgungsverträgen findee 66. Zwar hat der Beauftragte gleich einem Arbeitnehmer Weisungen grundsätzlich auch dann zu befolgen, wenn er sie für (evident) unzweckmäßig hält367 ; anders als dieser hat er jedoch das Recht, von den Weisungen abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, daß der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. Freilich muß der Beauftragte, auch wenn er die Abweichung für unschädlich hält, zuvor dem Auftraggeber Anzeige machen und dessen Entschließung abwarten (§ 665 Satz 2 BGB). In besonderen Fällen kann sich das Recht zur Abweichung sogar zu einer Abweichungspflicht verdichten, namentlich dann, wenn sich dem Beauftragten der erhebliche Verdacht aufdrängen muß, daß die Ausführung des Auftrags in der ursprünglich vorgesehenen Weise dem Auftraggeber zum Schaden gereicht368 . Außerdem kann der Beauftragte die Tätigkeit einstellen. "Recht MünchKomm/Sei/er, § 665 BOB Rn. 12. BOH, DB 1966, 375. 366 So für die Handelskommission § 385 Abs. 2 HOB, für den Frachtvertrag § 418 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 HOB. 367 BGHZ 75, 120; Knütel, ZHR 137 (1973), S. 285 (296); Soergell Müh/, § 665 BGB Rn. 2; MünchKomm/Seiler, § 665 BGB Rn. 14; RGRK/Steffen, § 665 BOB Rn. 6. 368 Knüte/, ZHR 137 (1973), S. 285 (297); MünchKomm/Seiler, § 665 BOB Rn. 33; Paland! I Sprau, § 665 BGB Rn. 9; zur Verpflichtung eines Rechtsanwalts, der als sachkundiger Berater bei Bedenken gegen eine Weisung den Auftraggeber zu warnen hat, vgl. BGH, NJW 1985,42. 364

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III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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und Leben", so charakterisierte einst Heck 369den Zweck dieser Vorschrift, könnten nur "denkenden Gehorsam" brauchen. Im Arbeitsrecht findet sich für all das keine Parallele. Wohl verlangt § 242 BGB vom Arbeitnehmer, alles ihm Mögliche und Zurnutbare zu unternehmen, damit Störungen oder Schäden vom Arbeitgeber abgewendet werden oder ein bereits eingetretener Schaden sich nicht vergrößert370• Jedoch hieße es die Anforderungen an das arbeitsvertragliche Rücksichtnahmegebot überspitzen, wollte man den Arbeitnehmer für verpflichtet halten, den Arbeitgeber vor der Ausführung jeder schädlichen oder unzweckmäßigen Weisung zu bewahren. Dort wo der Arbeitnehmer unmittelbar zu einer Arbeit angewiesen wurde, hat er diese - soweit die Anordnung rechtmäßig war - bedingungslos zu verrichten. Manche Stimmen sehen darin ein vollkommen unzeitgemäßes Bekenntnis zum blinden Kadavergehorsam; den Arbeitnehmer zu einem reinen Befehlsempfänger zu degradieren, werde den heutigen Verhältnissen nicht mehr gerecht; wer solches gleichwohl fordere, argumentiere in längst überwundenen Kategorien tayloristischer Betriebsführungsmodelle; gefragt seien heute Kooperation, Integration in die Betriebsgemeinschaft, Engagement, Selbstverantwortung, Problemlösekompetenz371 • Gegen diesen nur auf den ersten Blick naheliegenden Einwand ist allerdings nochmals zu erinnern: Zum Wesen des Arbeitsvertrags gehört es, daß der Arbeitgeber gerade dann, wenn die Steuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses problematisch wird, Konflikte einseitig durch Weisung lösen darf und nicht mit dem Dienstnehmer zu verhandeln braucht. Die Möglichkeit, gemeinsam nach einer zweckmäßigen Lösung für das Problem zu suchen und sich gütlich zu einigen, steht dem nicht entgegen; sie ist aber bloße Handlungsoption und keine Pflicht. Im Konfliktfall muß und darf sich der Arbeitgeber einseitig durchsetzen. Nur diese Leitungsbefugnis sichert ihm die für die Fremdsteuerung des arbeitsteiligen Prozesses erforderliche Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters. Ein Abweichungsrecht oder gar eine Remonstrationspflicht läuft dem Wesen des Arbeitsvertrags zuwider, weil sie das Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer auch unzweckmäßige oder für ihn schädliche Arbeit zuzuweisen, in Frage stellt. Aus gutem Grund hat der Gesetzgeber die Befugnis, von arbeitsvertragliehen Weisungen abzuweichen, auf einige wenige, nicht analogiefähige Ausnahmen begrenzt372 .

Grundriß des Schuldrechts, § 119, 5. MünchArbR/ Blomeyer, §52 Rn. 4 f.; Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 490; Hromadka!Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 110 ff.; Hueck!Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 243; Soergel/ Kraft, § 611 BGB Rn. 78; MünchKomm/ Mü/ler-Glöge, § 611 BGB Rn. 438; Zöllner!Loritz, Arbeitsrecht,§ 13 II 2 a. 371 Boysen, Betriebsverband, S. 114 ff.; 160 ff.; Jäger, Industrielle Arbeit, S. 161; Reuter, ZfA 1993,221 (222 ff.); ders., RdA 1994, 151 (156 f.). 372 Vgl. z. B. § 21 Abs. 6 Satz 2 GefahrStoffVO, § 4 Abs. 2 BeschSchG. 369

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13*

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

c) Weisungenaufgrund vereinbarter Leistungsbestimmungsrechte aa) Begriff des vereinbarten Leistungsbestimmungsrechts

Am schwierigsten ist die Abgrenzung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts von Anordnungsbefugnissen, die sich aus sonstigen einseitigen Leistungsbestimmungsrechten ergeben. Dabei handelt es sich um Befugnisse, die - anders als das arbeits-, werk- oder auftragsrechtliche Weisungsrecht - nicht ohne weiteres mit dem Abschluß des Vertrags verbunden sind, sondern die eigens vereinbart werden müssen. Um sie sprachlich von den vertragsirrunanenten, nicht abredebedürftigen Weisungsrechten zu unterscheiden, sollen sie hier als "vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte" bezeichnet werden. Daß solche Abreden zulässig sind, entspricht gesicherter Erkenntnis373 . Die Möglichkeit, einseitige Leistungsbestimmungsrechte zu verabreden, ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit; sie wird von§ 315 BGB vorausgesetzt, der ihre Ausübung im Zweifel an die Wahrung billigen Ermessens bindet, weil einseitigen Leistungsbestimmungsrechten die Richtigkeilsgewähr des Vertrags fehlt374. Vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte sind grundsätzlich bei jeder Vertragsart denkbar; sie können ausdrücklich oder konkludent375 , durch Individualvereinbarung oder allgemeine Geschäftsbedingungen376 vereinbart werden. Von einer konkludenten Einräumung eines einseitigen Bestimmungsrechts kann allerdings nur unter besonderen Umständen ausgegangen werden. Im Regelfall genügt die widerspruchslose Befolgung von Weisungen für sich allein nicht, sie kann jedoch ein gewichtiges Indiz sein, das auf das Bestehen eines solchen Leistungsbestimmungsrechts hindeutet. Vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte können sich grundsätzlich auf sämtliche Vertragsbedingungen beziehen, selbst auf die Hauptleistungspflichten377 . Für die Abgrenzung zum arbeitsvertragliehen Weisungsrecht sind freilich nur solche Rechte von Belang, die die Arbeitspflicht betreffen, d. h. einseitige Befugnisse zur Festlegung von Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit und zur Bestimmung der weiteren organisatorischen Umstände, unter denen sie zu leisten ist.

Statt aller Palandt/ Heinrichs,§ 315 BGB Rn. 1, 4. MünchKomm!Gottwald, § 315 BGB Rn. 1; Larenz, Schuldrecht I,§ 6 II a; Paulusch, 10 Jahre AGB-Gesetz, S. 55 (66 f.); MünchKomm/ Söllner, § 315 BGB Rn. 1. 375 Palandt/ Heinrichs,§ 315 BGB Rn. 4. 376 Die Möglichkeit, einseitige Leistungsbestimmungsrechte durch AGB zu vereinbaren, wird von § 10 Nr. 4 und § 11 Nr. 1 AGBG vorausgesetzt, die diese Befugnis freilich an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, vgl. nur Ulmer/Brandner/ Hensen, § 10 Nr. 4 AGBG Rn. I. 377 Palandtl Heinrichs, § 315 BGB Rn. 1; MünchKomm/ Söllner, § 315 BGB Rn. 8. 373

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III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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bb) Arten Vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte können konkretisierender oder ändernder Natur sein. Konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte dienen der erstmaligen Festlegung von im Vertrag nicht oder nur rahmenmäßig umschriebenen Pflichten378, ändernde Leistungsbestimmungsrechte ermöglichen deren spätere Umgestaltung. ( 1) Konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte Ein echter Bedarf für konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte besteht nur dort, wo es an vertragsimmanenten und daher nicht abredebedürftigen Weisungsrechten fehlt 379 . Da diese vertragstypspezifischen Weisungsrechte, wie am Beispiel des Werkvertrags und des Auftrags gezeigt, nur den mehr oder weniger genau fixierten Leistungsgegenstand betreffen und damit vor allem fachlich-inhaltliche, ergebnis- bzw. geschäftsbezogene Weisungen ermöglichen, bleibt für sonstige konkretisierende Leistungsbestimmungsrechte lediglich ein schmaler Bereich. Abreden betreffen hier im wesentlichen die Zeit und den Ort der Arbeitsleistung. Sie bilden eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Arbeit nach Vertragsschluß sofort verlangt und geleistet werden kann (§ 271 Abs. I BGB), und zwar- soweit nichts anderes bestimmt ist - am Wohnsitz des Dienstleistenden (§ 269 Abs. I BGB). Vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte mit Konkretisierungsfunktion lassen sich im allgemeinen problemlos vom arbeitsvertragliehen Leitungsrecht unterscheiden. Zwar dient auch das arbeitsvertragliche Leitungsrecht der Konkretisierung der im Arbeitsvertrag notwendigerweise offengehaltenen Einzelheiten der Arbeitspflicht; darüber hinaus begründet es aber die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters, weil diesem - jedenfalls vom Ansatzpunkt des Leitungsrechts her gedacht - grundsätzlich jederzeit Arbeit zugewiesen werden kann; diese Befugnis sichert den Bestand und die Funktionsfähigkeit einer hierarchischen Organisation. Wer dagegen einem Dienstverpflichteten nur sagen darf, wann und wo er seine Arbeit zu beginnen hat, dem steht noch kein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zu. Dabei spielt es keine Rolle, ob eine entsprechende Anweisung unmittelbar erteilt wird oder ob sich die Einsatzzeit und der Einsatzort aus einem Dienst- oder Ablaufplan ergibt. Die Einhaltung von Fristen und Terminen, die auch einseitig gesetzt werden können, ist überdies keine Besonderheit des Arbeitsrechts380. MünchKomm/Gottwald, § 315 BGB Rn. I. Unbenommen bleibt freilich die Möglichkeit, Leistungsbestimmungsrechte auch dort zu vereinbaren, wo sie an sich überflüssig sind, weil bereits vertragsimmanente Weisungsbefugnisse bestehen; solche Vereinbarungen haben dann klarstellende Bedeutung. Konstitutiver Natur sind sie, wenn der Vertrag den genauen Leistungsgegenstand nicht angibt und sich dieser nur über die Auslegung des Inhalts von Leistungsbestimmungsrechten ergibt. 380 BAG, Urt. v. 11. 12. 1985, 5 AZR 435/84; Urt. v. 27. 3. 1991, 19. II. 1997, AP Nr. 53, 90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Beschl. v. 19. 1. 1992, EzA § 5 BetrVG 1972 Nr. 51; Urt. v. 378

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

(2) Andernde Leistungsbestimmungsrechte (a) Zwecke

Wichtiger und wegen ihrer Nähe zum arbeitsvertragliehen Leitungsrecht zuweilen kaum mehr von diesem zu unterscheiden sind vereinbarte Leistungsbestimmungsrechte zur Änderung der Modalitäten der versprochenen Tätigkeit: Der Unternehmer bedingt sich aus, einem Handelsvertreter jederzeit einen neuen Verkaufsbezirk zuzuweisen, der Franchisegeber verpflichtet den Franchisenehrner, die in Handbüchern bestimmten Einzelheiten des Marketingkonzeptes in ihrer jeweils neuesten Fassung zu beachten, der Schulträger bindet die Honorarlehrkraft an die Einhaltung jeweils gültiger Lehrpläne. Solche Änderungsvorbehalte existieren hauptsächlich bei Dauerschuldverhältnissen, die sich bekanntlich nicht in einem punktuell-einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen, sondern kontinuierliche oder sich laufend wiederholende Pflichten hervorbringen. Änderungsvorbehalte verfolgen zwei Ziele. Zum einen sollen sie der Entwicklung der äußeren Rahmenbedingungen Rechnung tragen, die beim Abschluß des Vertrags nicht vorhersehbar ist und die von keiner Partei beeinflußt werden kann; zum anderen versetzen sie den Weisungsberechtigten in die Lage, die Modalitäten der Arbeitsleistung (Zeit, Ort, Inhalt, Umstände usw.) schon dann neu zu gestalten, wenn und soweit er dies für zweckmäßig erachtet. Im ersten Fall dient die Änderung dazu, das wegen veränderter Umstände aus dem Gleichgewicht geratene Leistungs- I Gegenleistungsverhältnis wieder ins rechte Lot zu rücken381, im zweiten steht die Steuerung des arbeitsteiligen Prozesses nach eigenen Belangen im Mittelpunkt. Es liegt auf der Hand, daß Vorbehalte, die unabhängig von einem Wandel der äußeren Umstände Änderungen erlauben, zur Verfügbarkeil über den Angewiesenen führen und damit die Grenze zum arbeitsvertragliehen Leitungsrecht überschreiten können. Das gilt vor allem dann, wenn sich der Vorbehalt auf eine beliebige Änderung der Leistungszeit bezieht. Wer nämlich das Recht und nicht nur die faktische Möglichkeit hat, jederzeit frei darüber zu bestimmen, wann eine bestimmte Arbeit zu verrichten ist, kann über fremde Arbeitskraft disponieren, weil er in der Lage ist, dem Dienstverpflichteten jederzeit Arbeit zuzuweisen. Dabei kommt es, wie stets, nicht darauf an, ob von dieser Befugnis tatsächlich Gebrauch gernacht wird. Umgekehrt deutet die vertragliche Festlegung von Dauer und Lage der Arbeitszeit noch nicht zwingend auf das Fehlen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts hin; dieses kann sich immer noch darauf beziehen, den Ort, den Inhalt und die organisatorischen Umstände der Dienste jederzeit beliebig zu ändern. Wo dagegen Änderungsvorbehalte der Sache nach lediglich Anpassungsvorbehalte sind, die die Wiederherstellung verlorengegangener Leistungsäquivalenz bezwekken oder mit denen in sonstiger Weise auf den unvermeidlichen Wandel der Rah19. 1. 2000, AP Nr. 33 zu§ 611 BGB Rundfunk; BFH, Urt. v. 14. 6. 1985, BFHE 144, 225 (230); Schmidt / Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 23. 381 BGH, Urt. v. 17. 3. 1999, BGHZ 141, 153 unter 1 b der Gründe.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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menbedingungen reagiert werden soll, bestehen keine dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht vergleichbaren Befugnisse. (b) BestimmtheUsgebot

Bei Änderungsvorbehalten, die nichts mit einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht zu tun haben, ist der Anordnungsberechtigte wenn nicht an die Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes, so doch an das Prinzip der Bestimmbarkeit der Leistung gebunden. Fehlt es daran, ist der Vertrag in einem wesentlichen Punkt als nicht geschlossen anzusehen 382 . Der Angewiesene muß wissen, in welchen Bereichen und mit welcher Tendenz von der Änderungsbefugnis Gebrauch gemacht werden darf383 . Das gilt auch und erst recht, wenn das Recht zur (ändernden) einseitigen Leistungsbestimmung durch AGB in den Vertrag eingeführt wurde. In diesem Fall untersagt§ 10 Nr. 4 AGBG Änderungsvorbehalte, die auch unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders von AGB für den anderen Vertragsteil unzumutbar sind. Man muß nicht so weit gehen, solche Vorbehalte nur dann für zulässig zu erachten, wenn es für die Änderung triftige 384 oder gar schwerwiegende Gründe gibe85 . Das aus§ 9 AGBG hergeleitete Transparenzgebot verlangt aber jedenfalls, daß Voraussetzungen und Folgen von Änderungsvorbehalten für den anderen Teil feststellbar sind386. Treu und Glauben gebieten es, die wirtschaftlichen Nachteile und rechtlichen Risiken, die von Änderungsvorbehalten ausgehen, soweit dies nach den Umständen möglich ist, erkennbar werden zu lassen 387 . Beim arbeitsvertragliehen Leitungsrecht ist all dies weder möglich noch erforderlich. Zwar teilt es mit anderen, auf die Arbeitspflicht bezogenen Änderungsvorbehalten die Befugnis, die Modalitäten der Arbeitspflicht neu zu gestalten; nur beim arbeitsvertragliehen Leitungsrecht ist damit zugleich aber das Recht eingeräumt, frei über die Arbeitskraft des Dienstverpflichteten zu verfügen. Mit einem solchen freien Verfügungsrecht, das die Grundlage eines fremdgesteuerten arbeitsteiligen Systems ist, sind die strengen Bindungen an die Vereinbarung und Ausübung sonstiger vereinbarter Änderungsvorbehalte grundsätzlich nicht zu vereinbaren, soll nicht die Maxime der freien Anordnungskompetenz im Konfliktfall preisgegeben werden. Eine am Transparenzgebot ausgerichtete inhaltliche Beschränkung oder zumindest Präzisierung ist beim arbeitsvertragliehen Leitungsrecht schon deshalb nicht erforderlich, weil der Arbeitnehmer mit der Wahl der 382 Vgl. nur MünchKomm I Gottwald, § 315 BGB Rn. 7; MünchKomm I Söllner, 2. Auf!. § 315 BGB Rn. 5. 383 Allgemein zum Änderungsvorbehalt BGH, Urt. v. 17. 3. 1999, BGHZ 141, 153 unter I b der Grunde.

So aber Palandtl Heinrichs. § 10 AGBG Rn. 23. BGH, Urt. v. 21. 12. 1983, BGHZ 89,206 (211); Urt. v. 25. 5. 1988, WM 1988 unter A I 3 b aa; Urt. v. 12. 1. 1994, BGHZ 124, 351 unter IV I b der Gründe. 386 BGH, Urt. v. 12. l. 1994, BGHZ 124, 351 unter IV I b der Gründe. 387 BGH, Urt. v. 8. 10. 1997, BGHZ 136, 394 unter 3 b der Gründe. 384 385

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Vertragsart "Arbeitsvertrag" weiß, daß er seine Arbeitskraft einem anderen zur Verfügung stellt, der diese - in den Grenzen des Rechts - beliebig, ja in gewisser Hinsicht sogar für den Arbeitnehmer "belastend" einzusetzen vermag.

8. Anordnungsbefugnisse des Arbeitgebers jenseits des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts Ist ein Dienstleistungsvertrag als Arbeitsvertrag anzusehen, steht man vor dem Problem, daß nicht jede Anordnung eines Arbeitgebers durch die den Arbeitsvertrag charakterisierende Leitungsmacht legitimiert ist. Anweisungen können auch auf außervertraglichen Befugnisnormen beruhen, namentlich auf dem Hausrecht des Arbeitgebers oder auf öffentlich-rechtlichen Spezialgesetzen. Überdies gibt es Anordnungsbefugnisse, die zwar auf den Arbeitsvertrag zurückgehen, aber nichts mit dem Leitungsrecht zu tun haben; dazu rechnen Weisungen aufgrund von Änderungsvorbehalten und der arbeitsvertragliehen Treuepflicht. Das arbeitsvertragliehe Leitungsrecht gewinnt schärfere Konturen, wenn es auch gegen diese Anordnungsbefugnisse abgegrenzt werden kann. Damit läßt sich auch sicherstellen, daß nicht vorschnell von Weisungen auf ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht und von diesem auf einen Arbeitsvertrag geschlossen wird.

a) Weisungenaufgrund des Eigentums an Produktionsmitteln und aufgrund des Hausrechts aa) Eigentum an Produktionsmitteln als (untaugliche) Basis der Leitungsmacht

Lange Zeit meinte man, die Befugnisse des Arbeitgebers nicht oder nicht allein vertragsrechtlich begriinden zu können. Hauptsächlich Sinzheimer war es, der die Rechtsposition des Arbeitgebers zwar auch aus seiner Stellung als Gläubiger der einzelnen Arbeitsleistung ableiten wollte388, sie aber vornehmlich als Herrschaft über die dem Betriebsverband angehörigen Mitarbeiter begriff, ohne die er die Koordination des arbeitsteiligen Prozesses für unmöglich hieit389. Sinzheimer zufolge sollte das Eigentum an den Produktionsmitteln dem Arbeitgeber die Inhaberschaft der betrieblichen Leitungsmacht vermitteln. Die Eigentumsordnung sei es, die letztlich das Befehlsrecht des Arbeitgebers legitimiere. Die betriebliche Leitungsmacht diene nichts anderem als der Verwertung des Eigentums. Das Eigentum erfülle eine Doppelfunktion: Es ziehe die Arbeitskräfte an, die zu seiner Verwertung erforderlich seien; gleichzeitig dirigiere es sie390. Mit diesem Ansatz war die Basis für eine klas388 389

Sinzheimer; Grundzüge, S. 147, 165 ff.; ders., Arbeitsnormenvertrag, S. 7 f., 12 ff. Sinzheimer; Grundzüge, S. 13 ff.

Ill. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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senrechtliche Sichtweise des Arbeitsrechts gelegt391 , in der das fehlende Eigentum an den Produktionsmitteln die Zugehörigkeit zum sozialen Stand der Arbeitnehmer begründen sollte. Eine Reihe von Autoren schloß sich dieser Sicht an392 . Heute weiß man, daß die betriebliche Leitungsmacht nicht auf das Eigentum zurückgeführt werden kann 393 . Das Mißverständnis rührt aus der lndustriegesellschaft; in der Dienstleistungsgesellschaft spielt Eigentum eine weit geringere Rolle. Eigentum kann Leitungsmacht ohnehin nur dort legitimieren, wo vom klassischen Bild des Eigentümer-Unternehmers als Arbeitgeber ausgegangen wird394• Das ist allenfalls im Kleinbetrieb der Fall, wenn in eigenen und nicht gemieteten Räumen mit sofort bezahlten und nicht sicherungsübereigneten Produktionsmitteln gearbeitet wird. Der auf das Eigentum abstellende Begründungsansatz versagt im übrigen auch dann, wenn der Eigentümer die Verfügungsgewalt nicht mehr selbst in den Händen hält, sondern von Managern (Vorständen, Geschäftsführern usw.) ausüben läßt, die nicht eigentumsmäßig beteiligt sind. Entscheidend ist aber etwas anderes. Macht der Eigentümer von seinem durch § 903 BGB anerkannten Recht, nach Belieben mit der Sache zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen, 395 Gebrauch, so beruft er sich auf eine Befugnis, die ihm gegenüber jedermann zusteht, der auf sein Eigentum einwirkt. Sie ist damit keine spezifisch arbeitsrechtliche, sondern eine allgemein-zivilrechtliche Kompetenz. Daß der Arbeitnehmer aufgrund eines Arbeitsverhältnisses beim Eigentümer tätig wird, spielt insoweit keine Rolle396• Überdies gewährt das Eigentum kein Leitungsrecht, mit der sich die Steuerung eines arbeitsteiligen Leistungsprozesses bewerkstelligen läßt, denn es entfaltet Dritten gegenüber nur Abwehrrechte. Der Eigentümer kann Dritten nur die Einwirkung auf sein Eigentum untersagen sowie Störungen beseitigen und unterbinden. Zu einer "positiven" Koordination der Leistungsbeiträge verschiedener Mitarbeiter ermächtigt das Eigentumsrecht ebensowenig wie zu Anweisungen, Dienste ohne Produktionsmittel zu verrichten.

Sinzheimer, Grundzüge, S. 23, 25. Sinzheimer, Grundzüge, S. 26, 33. 392 Auf das Eigentum an den Produktionsmitteln als Grundlage der arbeitsrechtlichen Leitungsmacht stellten vornehmlich ab Pohl, Die Rechtsbedeutung des Betriebes (1930), S. 53, 55, 78; Treude, Das Direktionsrecht des Arbeitgebers (1930), S. 6 f., 10; Eichler, Die privatrechtliche Lage des Unternehmens, in: Gestaltwandel der Unternehmung (1954), S. 45 (47); Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, (1963), S. 225; Schnorr, RdA 1968, 452 (453 f.), der zwischen einer sich aus dem Eigentum ergebenden Leitungsbefugnis und dem arbeitsvertragliehen Weisungsrecht unterscheiden will. 390

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393 Birk, Leitungsmacht, S. 25 ff.; Böhm, FS Kronstein (1967), S. 11 (19 f.); Ostheim, Weisung, S. 35 ff.; Söllner, Arbeitsrecht, § 3 IV 2.

Birk, Leitungsmacht, S. 26. Allgemein zur Ausübung des Hausrechts und zur Möglichkeit, das Einverständnis mit dem Betreten der Geschäftsräume an gewisse Bedingungen zu binden, BGHZ 124, 39; BGH, NJW 1996,2574. 396 Birk, Leitungsmacht, S. 27. 394 395

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

bb) Hausrecht des Arbeitgebers

Dessen ungeachtet ergehen im praktischen Arbeitsalltag zahllose Weisungen, mit denen die Benutzung der Betriebsstätten oft bis in alle Einzelheiten hinein geregelt wird. Von allgemeinen Rauchverboten über die Benutzung von Kantinen, Pausenräumen und Waschsälen bis hin zu Torkontrollen unterliegt vieles der einseitigen Anordnung des Arbeitgebers und der von ihm beauftragten Personen. Solche Anweisungen beruhen zumeist auf dem Hausrecht397 . Dieses erlaubt es dem besitzenden Eigentümer und dem Besitzer, der nicht selbst Eigentümer ist, jeden aus seinen Räumlichkeiten zu verweisen, dem er den Zutritt oder das Verweilen nicht gestattet hat. Überdies berechtigt es dazu, den Aufenthalt innerhalb der Betriebsstätte an Bedingungen zu knüpfen398 . Der Sache nach ist das Hausrecht eine Aktualisierung des Besitzschutzes, der jedem rechtmäßigen Besitzer zusteht. Es wirkt gegenüber jedermann, der den Besitz stört oder zu stören droht, und bedeutet damit keine arbeitsrechtliche Sonderbefugnis. Überschneidungen mit dem arbeitsvertraglichen Leitungsrecht sind denkbar, wo dieses den Ort und die organisatorischen Umstände der Arbeitsleistung betrifft. Die Abgrenzung ist aber anband einer einfachen Kontrollüberlegung möglich. Zu priifen ist, ob die konkrete Weisung nur einem Arbeitnehmer erteilt werden darf oder ob sie sich an jede beliebige Person etwa an einen Lieferanten, Kunden oder Besucher - richten kann. Im ersten Fall verfügt der Arbeitgeber über die Arbeitskraft, im zweiten beruhen die Weisungen auf dem Hausrecht.

b) Weisungen zur Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen

Anordnungsbefugnisse können sich ferner aus spezialgesetzlichen Vorschriften ergeben. Zumeist geht es um die Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Pflichten. Das wichtigste Beispiel hierfür ist das 1996 erlassene Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG)399, das die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Beschäftigten bei der Arbeit gewährleisten und verbessern will(§ 1 Abs. 1 ArbSchG). § 3 ArbSchG verpflichtet den Arbeitgeber, die für den Arbeitsschutz erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zu diesem Zweck hat er den Beschäftigten geeignete Anweisungen zu erteilen (§ 4 Nr. 7 ArbSchG). Der arbeitsschutzrechtlichen Weisungsbefugnis entspricht die Folgepflicht der Arbeitnehmer, die gemäß den vom Arbeitgeber getroffenen Anordnungen für ihre Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tra397 Birk, AR-Blattei (D), Direktionsrecht I, CI 3; ders., Leitungsmacht, S. 25 ff.; Hromadka, DB 1995,2601 (2605). 398 BGHZ 124, 39 (45). 399 Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit (Arbeitsschutzgesetz) vom 7. 8. 1996, BGBI. I S. 1246; dazu kritisch Maschmann, BB 1995, 146 ff.

III. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium für den Arbeitsvertrag

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genhaben (§ 15 Abs. 1 ArbSchG). Maßnahmen, die der Dienstherr in Vollzug des ArbSchG trifft, zielen jedoch nicht auf die optimale Steuerung des arbeitsteiligen Prozesses, sondern dienen vorrangig der Durchsetzung des staatlichen und des autonomen Arbeitsschutzrechts. Zwar kann es auch hier zu Überschneidungen mit dem arbeitsvertragliehen Leitungrecht kommen, weil das arbeitsschutzrechtliche Weisungsrecht Anordnungen zu den organisatorischen Rahmenbedingungen der Arbeitsleistung und damit auch zu Sicherheitsaspekten der Arbeit ermöglicht. Anders als jenes kann sich das arbeitsschutzrechtliche Weisungsrecht jedoch zu einer Weisungspflicht verdichten, namentlich dann, wenn der Arbeitgeber erkennt, daß seine Mitarbeiter nicht von sich aus für die gehörige Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher Bestimmungen sorgen und damit für sich selbst, aber auch für andere eine Gefahr bedeuten. Das ist letztlich der Grund für die Einräumung eines zusätzlichen, stark öffentlich-rechtlich geprägten Weisungsrechts. Davon abgesehen bestehen die arbeitsschutzrechtlichen Weisungsbefugnisse mittlerweile nicht mehr ausschließlich gegenüber Arbeitnehmern, sondern gegenüber allen "Beschäftigten", zu denen der Gesetzgeber auch die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen rechnet (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG). Deshalb läßt sich aus Weisungen, die allein oder vorrangig dem Schutze von Leben und Gesundheit bei der Arbeit dienen, noch nicht auf die Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts und mit diesem auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses schließen. Ähnliches gilt für Anordnungen, die der Dienstherr in Vollzug des Beschäftigtenschutzgesetzes400 erteilt. Den Dienstherrn trifft die öffentlich-rechtliche Verpflichtung, Beschäftigte vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz zu schützen (§ 2 BeschSchG). Das kann durch Verfügungen geschehen, die der Arbeitgeber gegenüber dem Tater erläßt, etwa indem er ihm einen anderen Arbeitsplatz zuweist (§ 4 Abs. 1 BeschSchG). Derartige Weisungen haben nur sehr wenig mit der Steuerung des Arbeitsprozesses zu tun. Überdies kann sich auch das beschäftigtenschutzrechtliche Weisungsrecht genau wie das arbeitsschutzrechtliche, aber anders als das arbeitsvertragliche Leitungsrecht zu einer Weisungspflicht verdichten. Schließlich kommen, wie beim ArbSchG, als Adressaten für mögliche Anordnungen nicht nur Arbeitnehmer in Betracht, sondern auch arbeitnehmerähnliche Selbständige. Weisungen zum Beschäftigtenschutz lassen daher ebensowenig wie Weisungen zum Arbeitsschutz Rückschlüsse auf ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zu. c) Weisungen aufgrundvon Änderungsvorbehalten im Arbeitsvertrag

Bislang wurde davon ausgegangen, daß das arbeitsvertragliche Leitungsrecht zu einer umfassenden Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers führt. Stets wurde jedoch betont, daß dieses Leitungsrecht nur in den Grenzen des 400 Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz vom 24. 6. 1994, BGBl. I S. 1406.

204

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Rechts bestehen kann. Eine dieser Grenzen ist der Arbeitsvertrag. Als eine durch Vertrag begründete Befugnis vermag das arbeitsvertragliche Leitungsrecht nicht über die Rechtsquelle, auf der es beruht, hinauszugehen. Es berechtigt zwar zur jederzeitigen Neugestaltung der auf die Arbeitspflicht bezogenen Umstände; den durch den Arbeitsvertrag abgesteckten Rahmen darf es jedoch nicht überschreiten. Keinesfalls erlaubt es einseitige Veränderungen der im Vertrag abschließend geregelten Arbeitsbedingungen. Werden die Art der Tätigkeit, die Dauer der Arbeitszeit und der Arbeitsort einvernehmlich festgelegt, dann können sie mit Hilfe des Leitungsrechts nicht angetastet werden. Umgestaltungen solchermaßen geregelter Arbeitsbedingungen bedürfen grundsätzlich eines Änderungsvertrags (§ 305 BGB). Benötigt der Arbeitgeber Flexibilität muß er Änderungsvorbehalte verabreden. Das können beispielsweise Versetzungsklauseln oder Bestimmungen zur Arbeitszeitflexibilisierung sein. Der Sache nach handelt es sich hierbei um einseitige Leistungsbestimmungsrechte. Da sie mit jedem Vertragstyp verbunden werden können, spricht nichts dagegen, sie auch beim Arbeitsvertrag zuzulassen. Wie bei allen anderen Formen.. verabredeter Leistungsbestimmungsrechte bedarf es eindeutiger Abmachungen. Anderungsvorbehalte bestehen nicht von selbst, sie sind die Ausnahme von der Regel. Wird der Arbeitnehmer später versetzt oder ändert der Arbeitgeber die Arbeitszeit, so geschieht das nicht mehr auf der Grundlage des Leitungsrechts, sondern in Ausübung des Änderungsvorbehalts. Hier wie dort wird zwar der Arbeitsvertrag nicht durchbrachen, doch erlaubt der Änderungsvorbehalt nur Umgestaltungen im Rahmen des Vereinbarten; anders als das arbeitsvertragliehe Leitungsrecht begründet er nicht die umfassende Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters, sondern stellt sie ganz oder teilweise wieder her, wenn sie zuvor durch Abreden der Arbeitsvertragsparteien beschränkt wurde, etwa durch die Vereinbarung einer konkreten Tätigkeit ("Verkauf Südostasien"), eines bestimmten Arbeitsortes oder der gerrauen Lage der Arbeitszeit. d) Weisungen bei Notfallen

Auf einem Änderungsvorbehalt beruhen der Sache nach auch Anordnungsbefugnisse des Arbeitgebers in Notfällen. Allgemein anerkannt ist, daß der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei außergewöhnlichen, unvorhersehbaren und deshalb nicht planbaren Ereignissen zu Diensten heranziehen darf, die er nach seinem Arbeitsvertrag eigentlich nicht schuldet (vgl. § 14 ArbZG)401 • Bei Feuer, Sturmschäden oder Hochwasser darf er alle Arbeitnehmer zu Rettungs- und Aufräumarbeiten anweisen. Dieses Anordnungsrecht wurzelt zwar im Arbeitsvertrag, vom arbeitsvertragliehen Leitungsrecht unterscheidet es sich aber dadurch, daß es nicht der Verfügung über die Arbeitskraft im Rahmen der arbeitsvertragliehen Abreden dient, sondern der Aktualisierung einer vom Arbeitnehmer vertraglich gerade nicht geschul-

401

Vgl. nur Hromadka/ Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 30m. w. N.

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

205

deten Tätigkeit. Darin liegt die Gemeinsamkeit mit dem Änderungsvorbehalt, der im Ergebnis ebenfalls zu einer Erweiterung an sich nicht versprochener Leistungen führt. Anders als dieser muß ein notfallbedingter Änderungsvorbehalt aber nicht vereinbart werden. Vielmehr rührt das Notfallrecht aus der vertraglichen Treuepflicht her. Die Treuepflicht hat nichts zu tun mit einer "persönlichen Gefolgschaftstreue" oder mit Pflichten aus einem "personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis", wie bis in die sechziger Jahre hinein angenommen wurde402. Die Treuepflicht ist vielmehr eine allgemeine Nebenpflicht zur Rücksichtnahme, die sich im Arbeitsverhältnis wie bei anderen vertraglichen Schuldverhältnissen aus § 242 BGB ergibt403 . Sie verpflichtet den Arbeitnehmer, alles ihm Mögliche und Zurnutbare zu unternehmen, damit Störungen oder Schäden vom Arbeitgeber abgewendet werden oder ein bereits eingetretener Schaden sich nicht verschlimmert404. Zu einer freien Verfügbarkeit über die Arbeitskraft kommt es bei diesem Notrecht nicht, da die dem Arbeitgeber zusätzlich gewährten Befugnisse zeitlich und räumlich auf den Notfall beschränkt sind.

IV. Der Sinnzusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen 1. Kritik der neueren Lehre Einer der Haupteinwände gegen die traditionelle Arbeitnehmerdefinition war bekanntlich der fehlende Sinnzusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen405 . Wer den Arbeitnehmerbegriff allein durch eine Analyse der regelmäßig bei Arbeitsverhältnissen anzutreffenden Merkmale gewinne, ohne die mit der Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft ausgelösten Rechtsfolgen zu bedenken, verliere den Blick für den Zweck, den der Gesetzgeber mit der Schaffung des Arbeitsrechts verfolgt habe, lautet die Kritik406. Juristische Definitionen seien nicht phänomenologisch, sondern teleolo-

402 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, § 22 I 1; Nikisch, Arbeitsrecht I, § 25 I 3; Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 33 ff. 403 MünchArbR/Blomeyer, §51 Rn. 17; Staudinger/Richardi, § 611 BGB Rn. 369; Söllner, Arbeitsrecht, § 29 11. 404 Erman I Hanau, § 611 BGB Rn. 490; Hromadkal Maschmann, Arbeitsrecht I, § 6 Rn. 110; Hueck/ Nipperdey, Arbeitsrecht I, S. 243; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 13 11 2 a. 405 Beuthien ! Wehler, RdA 1978, S. 2 (4); Heuberger, Sachliche Abhängigkeit, S. 37; Lieb, ZVersWiss 1976, S. 207 (216 f.); Rosenfelder, Status, S . 68; Stolteifoth, Handelsvertreter, S. 109; Traeger, Reichweite, S. 48; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 149, 389 und passim; Zöllner, RdA 1969, S. 65 (67). 406 Wank, Empirische Befunde, S. 59; ders. , NZA Sonderheft 1999, S. 38 (40).

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

gisch zu bilden407 . Es gehe nicht um die Erfassung des soziologischen, sondern des rechtlichen Tatbestandes, und dieser lasse sich nur unter Berücksichtigung der Rechtsfolgen, die mit der Erfüllung der tatbestandliehen Voraussetzungen ausgelöst würden, bestimmen. Dem werde die herkömmliche Begriffsbildung nicht gerecht. Sie vermöge es nicht, Schutzbedürftige durch die Anwendung von Arbeitsund Sozialrecht zu schützen und nicht Schutzbedürftige aus dem Anwendungsbereich herauszuhalten. Zwischen "Weisungsgebundenheit" bzw. "Eingliederung" und der Anwendung des Arbeitsrechts statt des Selbständigenrechts gebe es keine sinnstiftende Verbindung408 . Weisungsabhängigkeit und Lohnfortzahlung hätten nichts miteinander zu tun409 . Die Kritik der neueren Lehre muß naturgemäß auch den hier gewählten Ansatz treffen. Abgestellt wird zwar nicht, wie herkömmlich, auf den Arbeitnehmerbegriff, sondern auf den Arbeitsvertrag, weil es nicht Umstände in der Person des Dienstleistenden sind, die über die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts entscheiden, sondern die Besonderheiten des arbeitsvertragliehen Leistungsversprechens. Zu dessen Bestimmung wird jedoch an arbeitsorganisatorische Umstände angeknüpft und damit an "ontologische" Merkmale, die auf den ersten Blick keine Beziehung zu den arbeitsrechtlichen Folgen zu haben scheinen.

2. Gegeneinwände a) Überbetonung des teleologischen Moments Allerdings muß eine rein teleologische Betrachtungsweise von vomherein auf Bedenken stoßen. Schon der Ansatzpunkt der neueren Lehre ist zweifelhaft. Ihr Credo, juristische Begriffe müßten teleologisch gebildet werden, suggeriert eine lnterpretationsfreiheit, die in Wahrheit nicht besteht. Definitionen zu bilden, ist nämlich zuvörderst Sache des Gesetzgebers, nicht des Rechtsanwenders. Der Rechtsanwender ist darauf beschränkt, die Bedeutung bereits vorhandener Begriffe in gesetzlichen Vorschriften zu entfalten. Das gilt auch im Arbeitsrecht. Die Frage nach den Wesensmerkmalen des Arbeitsvertrags ist nichts anderes als ein Problem der Auslegung von Vorschriften, die ihren Geltungsbereich daran ausgerichtet haben, daß ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Geht es um die Interpretation von Rechtsnormen, sind die herkömmlichen Auslegungsregeln heranzuziehen. Dabei ist die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm kein vorrangiges, sondern ein gleichwertiges Interpretationsmittel neben anderen (Wortlaut, Systematik 407 Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 77 ff., 90 ff.; ders., Arbeitnehmer und Selbständige, S. 34 ff., 145 ff.; ders. , ZSR 1996, S. 387 (391); ders. , DB 1992, 90 (91); ders., NZA Sonderheft 1999, S. 38 (39). 408 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 389. 409 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 149; ders., DB 1992, 90 (91).

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

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usw.)410 • Erst recht nicht ist ein Gesetz im Zweifel nach seinem Zweck auszulegen. Dafür gibt es gute Gründe. Zum einen ist es häufig schwieriger, den Zweck als den Inhalt einer Norm zu ermitteln, zumal wenn über die Zielsetzung des Gesetzgebers kein Einvernehmen herrscht; zum anderen verfolgt ein Gesetz in den seltensten Fällen nur ein einziges Ziel, sondern dient dem Ausgleich verschiedener, häufig sogar gegenläufiger Interessen41 1 , ohne daß dabei eine bestimmte Präferenz erkennbar würde. Das Arbeitsrecht macht hiervon keine Ausnahme. Es ist nicht allein Schutz-, sondern auch Ordnungsrecht412 • Wohl trachtet es danach, die typischerweise bestehende Unterlegenheit des Arbeitnehmers zu kompensieren. Das erfordert aber nicht den unbedingten Vorrang der Schutz- vor den Ordnungsinteressen. Wer solches gleichwohl behauptet, betreibt keine Rechtsanwendung, sondern verschleierte Rechtspolitik zugunsten des vermeintlich Schwächeren.

b) Verkennung der rechtstatsächlichen Unterschiede der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse Abgesehen davon entspricht es gesicherter Erkenntnis, daß die Auslegung von Normen auch dem Gedanken der Gerechtigkeit verpflichtet ist413 . Eine "gerechte" Auslegung verlangt nach Gleichbehandlung des Gleichartigen. Die unterschiedliche Behandlung wertungsmäßig gleichliegender Tatbestände erscheint als Wertungswiderspruch, der mit der Idee der Gerechtigkeit im Sinne des gleichen Maßes nicht zu vereinbaren ist414 • Umgekehrt dürfen Sachverhalte, die ihrem Wesen nach unterschiedlich sind, nicht ohne weiteres gleichbehandelt werden. Das gilt erst recht, wenn der Gesetzgeber diese Unterschiede für so gravierend gehalten hat, daß er daran unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft hat. Wer eine Auslegung allein oder vornehmlich nach teleologischen Gesichtspunkten propagiert und damit die Schutzbedürftigkeit des Dienstleisters zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium erhebt, läuft Gefahr, die Besonderheiten der verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse zu verkennen. Nur eine genaue Analyse der tatsächlichen und der rechtlichen Erscheinungsformen, in denen Dienste geleistet werden, ermöglicht eine 410 So wohl die h. M., vgl. Coing, Rechtsphilosophie, S. 329 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 207, 233 m.w.N.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 55; a.A. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 302 ff., der bezeichnenderweise nicht für einen Vorrang der teleologischen Interpretation plädiert, sondern der Auslegung nach dem Wortsinn und dem Bedeutungszusammenhang den Vorzug gibt; ähnlich Koch/Rüssmann, S. 176 ff. Für einen Primat der teleologischen Auslegung Palandt/ Heinrichs, Ein!. BGB Rn. 38; MünchKomm / Säcker, Ein!. BGB Rn. 117. 411 Palandtl Heinrichs, Ein!. BGB Rn. 18; Koch/ Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 215; Köbl, FS für das BSG II, S. 1005 (1034); Larenz, Methodenlehre, S. 219. 41 2 Hromadka, FS 40 Jahre Der Betrieb (1988), S. 241; Söllner, Arbeitsrecht,§ 5 II; Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 1. 41 3 Statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 232. 4 14 So ausdrücklich Larenz, Methodenlehre, S. 232.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

sachgerechte, weil an den realen Gegebenheiten der Arbeitsteilung orientierte Auslegung. Nur diese Vergehensweise wird dem erklärten Willen des Gesetzgebers gerecht, die verschiedenen Dienstleistungsverhältnisse gerade nicht über einen Leisten zu schlagen. Die Diffamierung der phänomenologischen Methode als "unzeitgemäß" oder "überholt" ist daher genauso verfehlt wie die Forderung, die traditionellen Begriffe angesichts des Wandels der Arbeitswelt "teleologisch zu korrigieren" 415 .

c) Folgerungen

Indessen hat die neuere Lehre Recht, wenn sie mahnt, den sinnstiftenden Zusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen nicht vollkommen außer acht zu lassen. Auch eine arbeitsorganisatorisch ausgerichtete Merkmalsbestimmung darf den Schutzzweck des Arbeitsrechts nicht aus den Augen verlieren. Freilich verlangt das nicht zwingend, einen unmittelbaren, gleichsam funktionalen Zusammenhang zwischen der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters als dem Hauptmerkmal des Arbeitsvertrags und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen herzustellen. Bei aller Kritik an der "phänomenologischen Methode" darf nämlich nicht vergessen werden, daß das Arbeitsrecht gewachsenes Recht ist, das auf Grundannahmen des historischen Gesetzgebers im Hinblick auf die Zwecke arbeits- und sozialrechtlicher Regelungen und den zu schützenden Personenkreis beruht, die mangels einerneueren arbeitsgesetzlichen Definition des Arbeitsvertrags auch für die heutige Rechtsanwendung verbindlich sind. Verständlich wird der Zusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den damit verbundenen Schutzzwecken deshalb erst, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der historische Gesetzgeber, als er das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht schuf, ein "Normalarbeitsverhältnis" vorfand, das insofern typisch war, als sich die Beschäftigten rein tatsächlich in einer vergleichbaren wirtschaftlichen und sozialen Lage befanden und deshalb als gleich schutzbedürftig angesehen werden konnten.

3. Normalarbeitsverhältnis und typisierte Schutzbedürftigkeit a) Existenzschutz durch den Arbeitgeber

Dem historischen Gesetzgeber ging es, als er das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht schuf, um die "soziale Frage". Im Mittelpunkt stand die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der Arbeiter. Die Gefahren des Arbeitsvertrags selbst, 415

Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 38 (42).

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

209

speziell das Ausgeliefertsein an die Weisungen des Arbeitgebers, waren dagegen von weit geringerer Bedeutung; ihnen nahm sich der Gesetzgeber durch die Einführung zwingender Mitbestimmungsrechte der Belegschaftsvertretungen erst sehr viel später an. Wichtiger waren der Schutz vor den "Wechselfällen" des täglichen Lebens, d. h. vor Krankheit, Invalidität und Alter, sowie die Verstetigung des Arbeitseinkommens zur Sicherung eines angemessenen Lebensunterhalts. Bei all dem handelte es sich nicht um "Mangellagen" des Arbeitsvertrags, die es zu neutralisieren galt, sondern um die Überwälzung von Lebensrisiken des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber, der gleichsam als Versicherer zugunsten des Arbeitnehmers in Anspruch genommen wurde416. Mit dieser Lösung knüpfte der historische Gesetzgeber nicht an den Austauschcharakter des Arbeitsverhältnisses an, sondern an dessen Funktion, dem Arbeitnehmer den existenznotwendigen Lebensunterhalt zu sichern. Das war keinesfalls selbstverständlich und stieß schon damals auf heftigen Widerstand417 • b) Rechtfertigung

Die "lnpflichtnahme" der Arbeitgeber zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitnehmers - vor allem im Fall seiner Erkrankung - wurde durch Überlegungen gerechtfertigt, die teils historischer, teils materieller Natur waren. aa) Historische Gründe

Schon in vormoderner Zeit mußten Dienstherren ihren erkrankten Dienstverpflichteten in den unterschiedlichsten Formen Hilfe leisten. Schutz und Unterstützung galten als Ausfluß einer Art personenrechtlicher Fürsorgepflicht418 • Sie wurden vor allem dem Gesinde und den Handwerksgesellen zuteil419 • Die Hilfsleistungen bestanden überwiegend in der Gewährung von Pflege und Unterhalt, die im Laufe der Zeit aber fast vollständig von Geldzahlungen verdrängt wurden420. Daneben gab es immer auch Dienstverhältnisse ohne Schutz und Fürsorge42 1• Zuweilen gelang es dort, das Krankheitsrisiko im Wege der Selbsthilfe zu mindern, etwa durch die schon im Mittelalter bekannten genossenschaftlichen Hilfs- und Unterstützungskassen, die sich vornehmlich in Bergbau und Handwerk fanden422 . Ihre 416 417 418

Hromadka, NZA 1997,569 (578). Hedemann, FS Dahn (1905), S. 209 ff. Mayer·Maly, RdA 1975, 59 (61 f.); MünchArbR/ Boecken, § 82 Rn. 2m. w. N.

419 Kocka, Weder Stand noch Klasse, S. 144 ff.; ders., Arbeitsverhältnisse und Arbeiterexistenzen, S. 111 ff., 329 ff.; Ogris, RdA 1967, 286 (288). 420 MünchArbR I Boecken, § 82 Rn. 2 m. w. N. 421 Ausf. Kocka, Weder Stand noch Klasse, S. 134 ff. 422 Bley ! Kreikebohm, Sozialrecht, Rn. 289.

14 M aschmann

210

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

Effektivität war jedoch gering, teils wegen der freiwilligen Mitgliedschaft, teils wegen ihrer mangelhaften finanziellen Ausstattung423 . Im Laufe des 19. Jahrhunderts waren es dann vornehmlich die Handlungsgehilfen, denen der Arbeitgeber ein stetiges Arbeitseinkommen bieten mußte, das wenn nicht immer am ständischen Ideal der standesgemäßen Nahrung, so doch ambeamtenrechtlichen Alimentationsprinzip orientiert war. Kennzeichen dieses als Lebensunterhalt verstandenen Einkommens waren nicht nur vergleichsweise lange Gehaltszahlungszeiträume, sondern auch die Fortentrichtung der Vergütung bei Krankheit424. Nur mit derart attraktiven Arbeitsbedingungen konnte es gelingen, Angehörige des Bürgertums für die Arbeit in den neu entstandenen Fabriken zu gewinnen, denen sich mit dem Eintritt in eine Beamtenlaufbahn oder der Gründung eines eigenen, selbständig geführten Geschäfts interessante Alternativen boten425 . Diese rechtstatsächliche Entwicklung zeichnete der Gesetzgeber lediglich nach, als er 1861 im ADHGB eine für alle Handlungsgehilfen geltende Vorschrift über die vom Arbeitgeber zu gewährende Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall schur26 , die Vorbild für die späteren Regelungen in HOB, BOB und Gewü wurde. Zwar waren diese Normen allesamt dispositiv und wurden zumal in wirtschaftlichen Krisenzeiten häufig abbedungen; immerhin lag darin aber die rechtliche Anerkennung eines "gewachsenen" Zusammenhangs zwischen Arbeitsverhältnis und Gehaltsfortzahlung.

bb) Materielle Gründe

Das lange Festhalten an der historisch überkommenen Abwälzung von Lebensrisiken des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber wäre wenig verständlich, wenn es hierfür nicht auch eine "innere Rechtfertigung" gegeben hätte. Eine solche gab es in der Tat, freilich nur für den "Normalarbeitnehmer". Versicherungs- und Arbeitsrechtsschutz sollte nach den damaligen Vorstellungen nur derjenige erhalten, der seine Arbeitskraft ganz in den Dienst eines anderen stellte. Nur dieser galt dem Gesetzgeber im Sinne eines "Normalarbeitnehmers" als voll schutzbedürftig. Modell für den Arbeitnehmerbegriff, den es als Rechtsbegriff freilich noch nicht gab, weil das Arbeitsrecht noch das Recht von Berufsgruppen war, war die fremdbestimmte Tätigkeit, die den Arbeitnehmer hauptberuflich 423 Vgl. Tennstedt, Sozialgeschichte der Sozialpolitik in Deutschland, S. 165 ff. Daran änderte sich erst etwas, als den Gemeinden nach 1845 erlaubt wurde, durch Ortsstatut einen Beitrittszwang anzuordnen, zunächst nur für Gesellen und Gehilfen, später auch für Fabrikarbeiter; freilich blieb die Zahl der neu gegründeten Hilfskassen bescheiden. 424 Hromadka, Das Recht der leitenden Angestellten, S. 15; Kocka, Angestellte, S. 118. 425 Hromadka, NZS 1992, 7 (8); ders., NZA 1997,569 (579). 426 Vgl. § 60 ADHGB: "Ein Handlungsgehilfe, welcher durch unverschuldetes Unglück an der Leistung seines Dienstes zeitweise verhindert wird, geht dadurch seiner Ansprüche auf Gehalt und Unterhalt nicht verlustig. Jedoch hat er auf diese Vergünstigung nur für die Dauer von sechs Wochen Anspruch."

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

211

in Anspruch nahm. Folgerichtig umschrieb das BGB in seiner Urfassung von 1896 diesen typischen Arbeitnehmer als einen "mit festen Bezügen zur Leistung von Diensten ... Angestellten, [dessen] Erwerbsthätigkeit durch das Dienstverhältnis vollständig oder hauptsächlich in Anspruch genommen wird."427 Den Grund für die Schutzbedürftigkeit sah der Gesetzgeber in der mangelnden Fähigkeit eines Normalarbeitnehmers zu eigener Daseinsvorsorge. Der Fabrikarbeiter, der gegen Entgelt für den Betriebsinhaber den ganzen Tag tätig wurde428 , war für gewöhnlich nicht in der Lage, selbst für ausreichenden Schutz gegen die typischen Lebensrisiken zu sorgen, weil er mit der Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft auf die eigene Verwertung seines Arbeitsergebnisses verzichten mußte. Wahrend der Dauer seiner Beschäftigung konnte er nicht selbst am Marktgeschehen teilnehmen429. Der Schutz des Arbeitnehmers konnte dem Arbeitgeber augesonnen werden, weil er vertraglich die Vermarktung der Arbeit übernahm und daraus Gewinn schlagen konnte. Das gilt - jedenfalls im Grundsatz- auch heute noch430. Schon damals kam es auf die konkrete Schutzbedürftigkeit im Einzelfall nicht an. Sie gehörte nie zum Tatbestand arbeits- oder sozialversicherungsrechtlicher Normen, sondern war stets nur das Motiv der Regelung. Der Gesetzgeber erachtete - nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit - sämtliche Normalarbeitnehmer für gleich schutzbedürftig, alle Arbeitgeber für gleich leistungsfähig. c) Bedeutung der Verfügbarkeil aa) Keine unmittelbar-funktionale Verbindung zum arbeitsrechtlichen Existenzschutz

Historisch betrachtet zielte das moderne Arbeits- und Sozialrecht also nicht oder nicht vorrangig auf eine Milderung der durch die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft unmittelbar verursachten Gefährdungen43 1, wenngleich die grundlegende Problematik schon damals bekannt war. Da sich die Arbeitskraft nicht von der Person trennen läßt432 , führt die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft tatsächlich auch immer zu einer Verfügung über die Person, die sich in persönlicher Abhängigkeit niederschlägt. Die unmittelbaren Gefahren der persönlichen Abhängigkeit erachtete der historische Gesetzgeber jedoch als nicht so schwerwiegend, daß sie § 622 BGB, ähnlich§ 617 BGB, beide i.d.F. vom 18. 8. 1896. MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 51; ders., JA 1986, 289 (295); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 185. 429 Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 15. 430 Hromadka, NZA 1997, 569 (576). 43 1 Hromadka, NZA 1997, 569 (575); ders. , NZA Sonderheft 1999, S. V; MünchArbR/ Richardi, § 1 Rn. 11, § 6 Rn. 24, § 8 Rn. 18. 432 Vgl. die bereits oben S. 93 in Fußnote 396 Genannten. 427

428

14*

212

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

die Schaffung eines neuen Rechtsgebietes hätten rechtfertigen können. Das Kriterium der über die Weisungsgebundenheit definierten persönlichen Abhängigkeit wurde nicht deshalb entwickelt, weil das Arbeitsrecht der Milderung eben dieser Abhängigkeit dienen sollte433 , sondern weil man ein Gegenstück zum Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit benötigte, durch die bereits die arbeitnehmerähnlichen Personen charakterisiert wurden. Diese befanden sich zwar in einer vergleichbaren wirtschaftlichen und sozialen Lage wie die Fabrikarbeiter; ihre Auftraggeber - vornehmlich Verleger - hatten ihnen jedoch nicht durch Vertrag die Dispositionsfreiheit genommen, so daß man ihnen auch nicht dieselben Schutzpflichten wie für Arbeitnehmer auferlegen konnte434. Man muß sich deshalb von der Vorstellung befreien, daß es einen unmittelbaren Funktionalzusammenhang zwischen der Verfügbarkeil über die Arbeitskraft des Mitarbeiters und den zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzfolgen geben müßte435 . Die Verfügbarkeil ist zwar das typische Kennzeichen für den Normalarbeitnehmer, durch das er sich vom Selbständigen wie vom Arbeitnehmerähnlichen unterscheidet436. Die "fundamentale" Mangellage, die das Arbeits- und Sozialrecht überwinden wollte und will - die im Normalfall fehlende Fähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge - , hat damit aber nur insoweit etwas zu tun, als sie typischerweise mit dem "Normalarbeitsverhältnis" verbunden ist. Die neuere Lehre hat deshalb Recht, wenn sie behauptet, daß zwischen "Weisungsrecht" und "Entgeltfortzahlung" kein sinnstiftender Zusammenhang besteht. Einen solchen muß es aber auch gar nicht geben. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß, wer fremder Verfügungsgewalt untersteht, Arbeitnehmer ist, und er unterstellt, daß Arbeitnehmer nicht fähig sind, selbst gegen die Wechselfälle des Lebens vorzusorgen437. Das rechtfertigt in seinen Augen die Anwendung zwingender Schutzvorschriften. "Verfügbarkeit" und "Entgeltfortzahlung" gehören deshalb nur zu den "typischen Elementen" des Normalarbeitsverhältnisses- das eine auf der Tatbestands-, das andere auf der Rechtsfolgenseile -, ohne jedoch funktionell zusammenzuhängen. Die sinnstiftende Verbindung besteht zwischen dem Arbeitsvertrag als solchem und den damit ausgelösten Rechtsfolgen, nicht zwischen einzelnen Tatbestandselementen des Arbeitsvertrags und den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften.

433

Hromadka, NZA 1997, 569 (575).

434

Hromadka, NZA 1997, 569 (576).

So bereits Zöllner, RdA 1969, 65 ff. Ähnlich Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 41115 g, nach denen die Unselbständigkeit der Dienste für die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht oder jedenfalls nur in bestimmten Teilbereichen als kausal angesehen werden kann. 437 Zöllner I Loritz, Arbeitsrecht, § 4 111 5 g. 43S

436

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

213

bb) Verbindung zum Berufs- und Kontinuitätsschutz

Daß es keinen unmittelbaren Funktionszusammenhang zwischen Verfügbarkeit bzw. Leitungsrecht und arbeitsrechtlichem Existenzschutz gibt, heißt nicht, daß das arbeitsvertragliche Leitungsrecht nicht in anderen Schutzbereichen zum Anknüpfungspunkt arbeitsrechtlicher Normen geworden wäre. Das gilt etwa für den Berufsschutz, der den Arbeitnehmer vor den Gefahren bei der Ausübung der Arbeit und dem Vollzug des Arbeitsverhältnisses bewahren soll. Zumindest mittelbare Bedeutung kommt dem Leitungsrecht auch beim Kontinuitätsschutz zu.

( 1) Vorschriften zum Berufsschutz

(a) Persönlichkeitsschutz und arbeitsbezogener Berufsschutz

Augenfällig ist der Zusammenhang naturgemäß bei Vorschriften, die das arbeitsvertragliche Leitungsrecht unmittelbar beschränken sollen. Ihr Ziel ist es, den Arbeitnehmer ein Stück weit aus seiner "Objektstellung" zu befreien, in die er geraten ist, weil er dem Arbeitgeber die Verfügungsgewalt über seine Arbeitskraft verschafft hat. Zu den Vorschriften mit solcher Zielrichtung rechnet vornehmlich § 315 BGB, der die Ausübung des Leitungsrechts als einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Zweifel an die Wahrung billigen Ermessens bindet und damit den Arbeitgeber auch zur Beachtung grundrechtlicher Schutzpositionen des Arbeitnehmers zwingt (allgemeines Persönlichkeitsrecht, Glaubens-, Gewissens-, Meinungsfreiheit usw.)438. Demselben Ziel dienen die Regelungen über die betriebliche Mitbestimmung und den sozialen Arbeitsschutz {Arbeitszeitschutz, Schutz von Schwangeren, Schwerbehinderten sowie Jugendlichen und Auszubildenden). Besonders stark ist die Beschränkung der freien Verfügungsgewalt, wenn Beschäftigungsverbote zugunsten schutzbedürftiger Mitarbeiter bestehen439 oder wenn eine vom Arbeitgeber beabsichtigte Maßnahme der zwingenden Mitbestimmung unterliegt440. Da der Arbeitgeber einseitig anordnen darf, in welcher Arbeitsstätte und mit welchen Arbeitsmitteln und Arbeitsstoffen die Arbeit zu verrichten ist, hat auch das sog. technische Arbeitsschutzrecht441 einen direkten Bezug zum Lei438 BAG, Urt. v. 20. 12. 1984, APNr. 27 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; Urt. v. 24. 5. 1989, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Gewissensfreiheit. 439 Zu Beschäftigungsverboten und Beschränkungen für Jugendliche s. §§ 22 ArbSchG, für Schwangere §§ 3, 4, 8 MuSchG, für junge Mütter§§ 6, 7 MuSchG. 440 Das gilt vornehmlich für die in § 87 BetrVG geregelte Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten. Dort führt die Nichtbeteiligung des Betriebsrats nach der als herrschend zu bezeichnenden Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur individualrechtliehen Nichtigkeit, vgl. BAG GS, Beschl. v. 3. 12. 1991, AP Nr. 51, 52 zu § 87 BetrVG Lohngetaltung; Fitting I Kaiser! Heither I Engels, § 87 BetrVG Rn. 568; Hromadkal Maschmann, Arbeitsrecht II, § 16 Rn. 436. 441 Zum Begriffund seinen Dimensionen Maschmann, ZSR 1994, 595 (605).

214

C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

tungsrecht, das es durch Vorgaben zur Gestaltung des Arbeitsplatzes und zur Organisation der Arbeitsabläufe unmittelbar beeinflußt. Mittlerweile soll das technische Arbeitsschutzrecht aber nicht mehr nur Arbeitnehmer vor Gefahren der Arbeitsumwelt bewahren, sondern es bekämpft die Risiken, denen alle "Beschäftigten" im Sinne des Gesetzes442 bei der Erwerbsarbeit ausgesetzt sind. Damit schützt es auch Arbeitnehmerähnliche. Die sinnstiftende Verbindung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts wird deshalb aber nicht aufgehoben. Trotz der Ausdehnung seines Geltungsbereichs zielt das technische Arbeitsschutzrecht in seinem Kern nach wie vor auf eine Beschränkung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts. (b) Schutz vor Haftungsrisiken

Weniger offensichtlich ist die Verbindung zwischen dem Leitungsrecht und den richterrechtlich entwickelten Regeln über den innerbetrieblichen Schadensausgleich443. Bekanntlich hat der Arbeitnehmer für Schäden, die er schuldhaftdurch eine betrieblich veranlaßte Tätigkeit verursacht hat, nicht stets in vollem Umfang einzustehen; vielmehr richtet sich seine Haftung nach dem Grade seines Verschuldens444. Ihren spezifisch arbeitsrechtlichen Charakter erfährt die Haftungsprivilegierung dadurch, daß sie nur Arbeitnehmern zugute kommt, nicht aber arbeitnehmerähnlichen Personen oder echten Selbständigen445 . Der entscheidende Zurechnungsgesichtspunkt liegt dabei im Bestehen des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts. Kraft seiner Organisationsbefugnisse, die mit der Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts einhergehen, kann der Arbeitgeber nicht nur den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes bestimmen, sondern auch die Betriebsorganisation einseitig nach seinen Plänen und Bedürfnissen gestalten und damit jederzeit auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers Einfluß nehmen. Indem er über die Art, den Ort, den Inhalt und die näheren Umstände der zu verrichtenden Dienste bestimmen darf, kann er jederzeit einseitig Bedingungen für Schadensrisiken schaffen, beibehalten oder verändern. Gefahrenmomenten kann er durch Veränderungen der Arbeitsabläufe, durch bessere Überwachung oder durch Zur Definitions.§ 2 Abs. 2 ArbSchG; s. hierzu auch Maschmann, BB 1995, 146 ff. Grundlegend BAG, Urt. v. 25. 9. 1957, AP Nr. 4 zu§§ 898, 899 RVO; zuletzt Urt. v. 12. 11. 1998, AP Nr. 111 zu§ 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 444 Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht, während bei normaler Fahrlässigkeit der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuteilen ist, wobei die Gesamtumstände von Schadensanlaß und Schadensfolgen nach Billigkeitsgründen und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gegeneinander abzuwägen sind, vgl. statt aller ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 1041 ff. 445 BGH, Urt. v. 7. 10. 1969, AP Nr. 51 zu§ 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; LAG Berlin, Urt. v. 29. 10. 1990, LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung Nr. 15; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 1047. Zur Erstreckung der Haftungsprivilegierung auch auf Arbeitnehmerähnliche vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerhaftung, BT-Drucksache 11 I 5086, S. 2. 442 443

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

215

Sicherheitsvorkehrungen entgegenwirken. Dem Arbeitnehmer ist es anders als einem freien Mitarbeiter nicht nur tatsächlich, sondern aus Rechtsgründen verwehrt, sich diesen vorgegebenen Arbeitsbedingungen zu entziehen446 • Nur er unterliegt strikt dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht Der Arbeitgeber braucht sich auf (Nach)Verhandlungen bezüglich der Änderung der die Arbeitspflicht betreffenden Bedingungen nicht einzulassen, sondern kann seine Vorstellungen grundsätzlich im Wege einseitiger Anordnung durchsetzen. Da es nur auf die Befugnis, Weisungen zu erteilen, ankommt, nicht aber darauf, ob Anordnungen tatsächlich ergehen, spielt es für die Haftungsprivilegierung auch keine Rolle, ob der Schaden für den Arbeitgeber voraussehbar und durch andere Verhaltensanordnungen möglicherweise vermeidbar gewesen wäre. Er hat vielmehr für die Risiken der von ihm gesteuerten arbeitsteiligen Organisation einzustehen, die sich in mehr oder minder großem Umfange in jedem Schadensfall realisieren können. Zwar scheint es äußerlich betrachtet keinen Unterschied zu machen, ob ein angestellter Fahrer mit einem Firmenfahrzeug unverschuldet einen Schaden erleidet, der für den Arbeitgeber auch nicht durch größte Sorgfalt abzuwenden gewesen wäre, oder ein freier Mitarbeiter447 . Entscheidend ist jedoch, daß der Arbeitnehmer einer entsprechenden Anordnung seines Arbeitgebers aus Rechtsgründen nachzukommen hat, während der freie Mitarbeiter dieses Ansinnen ohne weiteres abzulehnen berechtigt ist, auch wenn er damit wirtschaftliche Nachteile -etwa den Verlust weiterer Aufträge - riskiert. Die verschuldensunabhängige Haftungsverlagerung ist der Preis für die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters; sie allein ermöglicht die Fremdsteuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die zu verrichtende Tätigkeit abstrakt oder konkret gefahrgeneigt ist. Maßgeblich ist, daß die Dienste, die zum Schaden geführt haben, aufgrund eines Arbeitsverhältnisses unter Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts und damit unter Anerkennung fremder Leitungsbefugnis geleistet wurden und dabei betrieblich veranlaßt waren448 . (2) Kontinuitätsschutz Der wichtigste arbeitsrechtliche Schutzbereich neben dem Existenzschutz ist der Kontinuitätsschutz. Auch zu ihm hat die durch das arbeitsvertragliche Leitungsrecht bewirkte Verfügbarkeit eine Verbindung, freilich nicht in dem Sinne, daß der unmittelbare Zweck des Kündigungsschutzes darin besteht, den Arbeit446 BAG GS, Beschl. v. 27. 9.1994, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 1039. 447 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1470 f.). 448 St. Rspr. seit BAG GS, Beschl. v. 27. 9. 1994, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, zuletzt BAG, Urt. v. 12. 11. 1998, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; so auch die allg. M. im Schrifttum, vgl. die Nachweise im Beschluß des Großen Senats unter I 3 b der Gründe.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

nehmer vor (ungerechtfertigten) Weisungen zu bewahren449 . Die Verbindung ist nur eine mittelbare. Der allgemeine und der besondere Kündigungsschutz450 gewährleisten den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses und tragen damit zur Verstetigung der Arbeitsbeziehung bei. Auf diese Weise wird dem Arbeitnehmer ein Gutteil des marktbedingten Beschäftigungsrisikos vom Arbeitgeber abgenommen451 . Ohne den Kündigungsschutz könnte der Arbeitgeber Schwankungen auf den Absatzmärkten, die er bedient und die zu einem unterschiedlichen Beschäftigungsbedarf führen können, so an die Arbeitnehmer weitergeben, wie es bei von ihm beauftragten Selbständigen geschieht: Sie könnten, wenn nicht beliebig, so doch nach Auftragslage eingestellt und entlassen werden; einzuhalten wären lediglich die für freie Dienstnehmer und Arbeitnehmer gleichermaßen verbindlichen Kündigungsfristen. Der nur Arbeitnehmern zwingend gewährte Kündigungsschutz verhindert dies. Er verpflichtet den Arbeitgeber auch dann zu einer weiteren Beschäftigung seiner Mitarbeiter, wenn er für ihre Arbeitskraft zumindest vorübergehend keine rechte Verwendung hat; er kann ihre Leistung nicht einfach "abbestellen". Genau hier liegt der Ansatzpunkt für das arbeitsvertragliche Leitungsrecht Wer für sich Kündigungsschutz reklamiert und damit eine Absicherung gegen Beschäftigungsschwankungen verlangt, muß bereit sein, Arbeiten zu verrichten, die ihm einseitig zugewiesen werden. Nur wenn der Arbeitgeber Zeit, Ort sowie und Art und Weise der Arbeitsleistung grundsätzlich frei bestimmen darf, ohne im Konfliktfall auf das Einverständnis seines Mitarbeiters angewiesen zu sein, kann er die Stetigkeit der Beschäftigung garantieren; anderenfalls würden Leistungen erbracht, für die der Arbeitgeber nicht das Marktrisiko übernehmen kann. Ein echter Kündigungsschutz und Weisungsfreiheit passen daher, wie Hromadka 452 als erster erkannt hat, nicht zusammen. Der teleologische Bezug läßt sich auch umgekehrt herstellen: Der Kündigungsschutz erscheint dann als Preis für die jederzeitige Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters, die sich aus dem Leitungsrecht ergibt. Muß sich nämlich jemand jederzeit zur Verfügung halten, weil nur so die Fremdsteuerung des arbeitsteiligen Prozesses zu gewährleisten ist, kann er seine Arbeitskraft zur selben Zeit niemand anderem anbieten; überdies erwirbt er zumeist Spezialwissen, das sich nicht überall einsetzen läßt und nicht selten auch auf Kosten allgemeiner Fähigkeiten geht. Der jederzeitige Wechsel des Auftraggebers 449 Freilich wirkt der Kündigungsschutz auf die praktische Erteilung von Weisungen zurück. Einer unzulässigen Weisung braucht der Arbeitnehmer nicht nachzukommen; eine Arbeitsverweigerung aus diesem Grund berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer verhaltensbedingten Kündigung, BAG, Urt. v. 20. 12. 1984, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 16. 450 Zu den Unterschieden Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I,§ 10 Rn. 226 ff. 451 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 66. 452 DB 1998, 195 (198).

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

217

verträgt sich damit nicht453 . Das Interesse, die Arbeitsbeziehung zu verstetigen, ist allerdings nur dann berechtigt, wenn der Arbeitgeber die Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters zumindest eine gewisse Zeitlang innehatte. Folgerichtig setzt der allgemeine Kündigungsschutz nicht bereits mit dem Abschluß des Arbeitsvertrags ein, sondern erst nach sechs Monaten (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG). Der kündigungsrechtliche Kontinuitätsschutz bewahrt den Arbeitnehmer aber nicht allein vor einem unvermittelten Durchschlagen von Marktrisiken. Vor allem der Sonderkündigungsschutz sichert ihm auch dann den Arbeitsplatz, wenn er aus Gründen, die vornehmlich in seiner eigenen Sphäre liegen, nicht arbeiten kann: So muß Wehrpflichtigen und Zivildienstleistenden für die Zeit ihrer Dienstpflicht der Arbeitsplatz erhalten werden454. Dasselbe gilt für Abgeordnete, die für den Arbeitgeber mindestens vier Jahre ausfallen455 , sowie für Schwangere456 und junge Mütter oder Vater während der Elternzeit457 . In diesen Fällen liegt zwar das Fernbleiben nicht im Machtbereich des Arbeitgebers, sondern es realisieren sich "Risiken der Bundeswehr, der Demokratie oder des rein persönlichen Bereichs"458 . Gleichwohl findet sich ein teleologischer Bezug: zwar nicht zum Leitungsrecht, wohl aber zum Arbeitsvertrag. Denn der Bestandsschutz kann nur vom Arbeitgeber geleistet werden: nur er kann den konkret innegehabten Arbeitsplatz weiterhin bereitstellen. Mit einer Kompensationslösung, wie auch immer sie ausgestaltet sein mag, ist dem Arbeitnehmer nicht oder nur schlecht geholfen. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis dient nicht allein der Bestreitung seines Lebensunterhalts, sondern sie ist für viele Lebensmittelpunkt In einer "Arbeitsgesellschaft" definiert sich der persönliche Status vornehmlich über den Beruf und die Stellung innerhalb der Betriebshierarchie. Bedeutung erlangt das arbeitsvertragliche Leitungsrecht wieder bei der Rückkehr des Arbeitnehmers in den Betrieb. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz erhalten muß und damit ein Opfer zugunsten der Allgemeinheit459 zu erbringen hat, muß er dem Arbeitnehmer, um ihn wiedereinzugliedern, Arbeit (neu) zuweisen können; möglicherweise ist der bisherige Arbeitsplatz von einem Kollegen besetzt.

453 Damit wird der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber abhängig. Abhängig ist zwar auch der Arbeitnehmerähnliche, aber nur de facto. Der Auftraggeber hat ihn nicht rechtlich gebunden und damit auch nicht die "Schutzherrschaft" übernommen. 454 §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 ArbPISchG; § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG. 455 § 3 Abs. 3 EuAbgG, Art. 48 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 2 AbgG und die entsprechenden Iandesrechtlichen Vorschriften. 456 § 9 MuSchG. 457 §§ 15, 18 BErzGG. 458 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 88. 459 Offenkundig ist dies beim Arbeitsplatzschutz für Dienstpflichtige und Abgeordnete. Aber auch das Freihalten des Arbeitsplatzes für junge Eltern dient dem Wohl der Allgemeinheit; immerhin stehen Ehe und Familie unter dem Schutz des Grundgesetzes.

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C. Der Arbeitsvertrag im System der Verträge über Dienstleistungen

4. Verfügbarkeil und abgestuftes Arbeitsrecht Daß der primäre Schutzzweck des Arbeitsrechts nicht in der Milderung der Verfügbarkeit über die Arbeitskraft besteht und daß es zwischen "Weisungsrecht" und "Sozialschutz" keine funktionelle Verbindung gibt, folgt noch aus einer weiteren Überlegung. Per definitionem unterliegen alle Arbeitnehmer dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, und zwar alle in derselben Weise. Das Leitungsrecht gehört zu den essentialia negotii des Arbeitsvertrags. Ginge es vorrangig darum, die persönliche Abhängigkeit zu kompensieren, müßte das Arbeitsrecht allen Arbeitnehmern denselben Schutz zuteil werden lassen. Es könnte nicht zwischen verschiedenen Graden von Schutzbedürftigkeit differenziert werden. In der Rechtswirklichkeit sind aber nicht alle Arbeitnehmer gleich schutzbedürftig, obwohl sie gleichermaßen persönlich abhängig sind. Arbeitnehmergruppen mit spezifischen "Defizitlagen" (Schwerbehinderte, Schwangere, Jugendliche) benötigen einen größeren Schutz als Normalarbeitnehmer, diese sind wiederum schutzbedürftiger als geringfügig oder im Nebenerwerb Beschäftigte. Nur weil "Verfügbarkeit" und arbeitsrechtlicher "Sozialschutz" nicht funktionell, sondern über eine vom Gesetzgeber unterstellte Vermutung zusammenhängen, ist es möglich, den Sozialschutz abzustufen und auf die spezifischen Belange der verschiedenen Arbeitnehmergruppen abzustimmen, sei es, daß dieser Schutz gegenüber dem Normalarbeitsverhältnis verstärkt, sei es, daß er abgeschwächt wird. "Verfügbarkeit" und "Sozialschutz" lassen sich entkoppeln. Verfügbarkeit ist zwar das den Vertragstyp "Arbeitsvertrag" kennzeichnende Merkmal, es ist aber nicht das Kriterium, von dem der materielle Geltungsgrund des Arbeitsrechts abhängt. Es handelt sich um eine "Setzung" des Gesetzgebers, die der Rechtsanwender hinzunehmen hat. Deshalb läßt sich der arbeitsrechtliche Sozialschutz auch ganz vom Merkmal der Verfügbarkeit abkoppeln und auf Erwerbstätige ausdehnen, die zwar nicht persönlich abhängig, aber vergleichbar schutzbedürftig wie Arbeitnehmer sind. Hieraus rechtfertigen sich die für Arbeitnehmerähnliche geltenden arbeitsrechtlichen Normen (vgl. § 12a TVG, § 2 BUrlG, § 1 Abs. 2 BeschSchG usw.)

5. Zusammenfassung Die Schutzzwecke des Arbeitsrechts verlangen, einen sinntragenden Zusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen herzustellen. Eine solche Verbindung läßt sich jedoch nur zum arbeitsvertraglichen Tatbestand im ganzen, nicht aber zu einzelnen Tatbestandsmerkmalen herstellen. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß Normalarbeitnehmer unfähig sind, selbst für eine Absicherung gegen die Wechselfälle des täglichen Lebens zu sorgen, und deshalb durch das Arbeitsrecht geschützt werden müssen. Die Anknüpfung an das "Normalarbeitsverhältnis" im ganzen läßt das hier zur Abgrenzung des Arbeitsvertrags vom freien Dienstvertrag vorgeschlagene Merkmal der

IV. Arbeitsvertraglicher Tatbestand und arbeitsrechtliche Rechtsfolgen

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"Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters" jedoch nicht untauglich werden, denn es bezeichnet schärfer als die bisher diskutierten Kriterien den Kreis der durch das Arbeitsrecht Geschützten. "Verfügbarkeit" und arbeitsrechtlicher Sozialschutz kommen typischerweise beim Normalarbeitsverhältnis vor, hängen jedoch nicht funktional zusammen. Das Arbeitsrecht dient nicht primär der Überwindung oder des Ausgleichs persönlicher Abhängigkeit als Folge der Verfügbarkeit, wenngleich eine Reihe von Vorschriften einen direkten Bezug zur Verfügbarkeit hat. Ware es anders, gäbe es kein nach der Schutzbedürftigkeit der verschiedenen Arbeitnehmergruppen abgestuftes Arbeitsrecht; die Schutzbedürftigkeit hängt aber gerade nicht von der Verfügbarkeit ab.

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses I. Bedeutung Bei der Einordnung geht es um die Ermittlung der Rechtsnatur eines konkreten Dienstleistungsvertrags. Das ist - idealtypisch gesehen - ein Subsumtionsproblem. Normen sollen auf einen Vertrag angewendet werden. Im Hinblick auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit fragt sich allerdings, welche Bedeutung der Wille der Parteien für die Einordnung hat. Zu klären ist, ob den Parteien die "Qualifikationskompetenz" zukommt, und wenn ja, bis zu welchem Grade sie selbst darüber befinden dürfen, ob auf ihren Vertrag arbeitsvertragliche Vorschriften anzuwenden sind oder nicht (unten II). Falls das zu verneinen ist, stellt sich die Frage, welche Folgen eine "Fehlqualifikation" des Vertrages für seinen weiteren Bestand hat. Nur wer den Parteien das Recht zu einer "Selbstqualifikation" ihres Vertrags abspricht, ist mit dem Phänomen einer Rechtsformverfehlung konfrontiert, d. h. dem Auseinanderfallen von objektiv verwirklichter und subjektiv gewollter Rechtsform (unten III). Sind diese Vorfragen geklärt, stellt sich für die praktische Anwendung das Problem, wie der gemeinsame Wille der Parteien festzustellen ist. Das ist mitunter schwierig, vor allem dann, wenn ausdrückliche Abreden zur Vertragsart fehlen oder wenn der Vertrag nicht wie vereinbart vollzogen wird, weil seine "wahre" Natur verschleiert werden soll. Zudem kann sich die Willensrichtung der Beteiligten im Laufe der Zeit ändern, ein freies Dienstverhältnis kann in ein Arbeitsverhältnis "hineinwachsen" und umgekehrt (unten IV).

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz 1. Rechtsformzwang Angesichts des weitgehend zwingenden Charakters arbeitsrechtlicher Vorschriften mutet die Frage, ob die Parteien frei über die Anwendung dieser Normen befinden können, seltsam an. Ist der Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, löst das ohne weiteres die Geltung arbeitsrechtlicher Normen aus, und zwar auch dann, wenn die Parteien das nicht wollen. Diesen "Mechanismus" pflegt man als arbeits-

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

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rechtlichen Rechtsform- oder Typenzwang zu bezeichnen 1• Im allgemeinen geht ein solcher Typenzwang mit einem numerus clausus der Rechtsformen einher2 . Ein numerus clausus besteht, wenn die Parteien zur Verwirklichung ihrer Ziele gezwungen sind, entweder eine bestimmte Rechtsform oder eine Rechtsform aus einer beschränkten Anzahl von Rechtsformen zu wählen 3 . Letzteres ist im Arbeitsrecht der Fall. Das Arbeitsrecht zwingt niemanden zum Abschluß eines Arbeitsvertrags, aber es verweist jeden, der einen anderen auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags beschäftigt, in die dafür verbindlich vorgesehene Form4 . Aus dem Rechtsformzwang ergibt sich auch immer ein Rechtsfolgenzwang 5 • Das gesamte arbeitsrechtliche Schutzinstrumentarium setzt sich schlechthin gegenüber abweichenden Parteivereinbarungen durch. Dem können die Parteien weder durch Abdingung einzelner noch sämtlicher zwingenden Rechtsfolgen entgehen6 . Abreden, die gegen zwingendes Arbeitsrecht verstoßen, sind unwirksam; an ihre Stelle tritt die entsprechende gesetzliche Vorschrift. Das gilt auch und erst recht, wenn der Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist, die Parteien ihn aber insgesamt als Selbständigenvertrag behandeln.

2. Qualifikationskompetenz Eine ganz andere Frage ist, wer über die Qualifikation des Vertrags zu befinden hat. Sie wird nicht selten mit dem Phänomen des Rechtsformzwangs vermengt, ist aber strikt von diesem zu unterscheiden. Der Rechtsformzwang greift nämlich erst, wenn feststeht, daß die Dienstleistung auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt7 • Wer über die Einordnung eines Vertrags befindet, beantwortet der Rechtsformzwang nicht. Sie ist eine Frage des Tatbestandes, nicht der Rechtsfolgen. Über diesen bestimmen die Parteien, denen es trotz Rechtsformzwanges unbenommen bleibt, zwischen den verschiedenen Formen zu wählen, die die Rechtsordnung als vertragliche Grundlage für Dienstleistungen anerkennt. Ob die "Freiheit zur I Boemke, ZfA 1998, 285 (295); Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 ff.; Erman I Hanau, § 611 BGB Rn. 9; Hohmeister/ Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 57; Holling, Franchising, S. 25 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (596 ff.; 613 ff.); Kramer; Scheinse1bständigkeit, S. 105 ff.; Kreuder, AuR 1996, 386 (388); Lieb, RdA 1975, 6; Martens, RdA 1979, 347; Schmidtl Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 17 ff.; Streicher, Rechtsformzwang, S. 233 ff. ; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 102 ff. 2 Zur Unterscheidung Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (597); Rosenfelder, Status, S. 131; Streicher; Rechtsformzwang, S. 234. 3 Fenn, FS Bosch (1976), S. 171; Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (596). 4 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 5 Beuthien/Wehler; RdA 1978, 2; Kreuder; AuR 1996, 386 (388). 6 Martens, RdA 1979, 347 (348). 7 Zutreffend weist Boemke, ZfA 1998, 285 (297), darauf hin, daß der arbeitsrechtliche Rechtsformzwang keine Kriterien für die Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses liefert, sondern diese voraussetzt.

222

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Rechtsformwahl" auch die Befugnis einschließt, frei über die Einordnung des Vertrags zu entscheiden, ist indessen zweifelhaft. Das Problem läßt sich auf die Alternative zuspitzen "autonome oder heteronome Qualifikation": selbstbestimmte Einordnung des Vertrags durch die Parteien oder fremdbestimmte Beurteilung durch den Richter. a) Autonome Qualifikation aa) Literatur

Die These, die Parteien könnten autonom über die Einordnung ihres Vertrags befinden, wird in der Literatur nur selten8 und kaum ohne Auflagen vertreten9 . Immerhin spricht für diese Ansicht, daß es sich, wie Lieb 10 treffend formuliert hat, auch bei der Auswahl unter mehreren Rechtsformen um einen "privatautonomen Gestaltungsakt" handelt, über den sich die Rechtsordnung nicht ohne weiteres hinwegsetzen darf. Anderenfalls fänden sich die Parteien unversehens in einer Rechtsform wieder, die sie einverständlich nicht wollten. Lieb zufolge kann die Rechtsordnung den Parteien keine Rechtsfolgen oktroyieren, die weder ihren beiderseitigen Absichten noch ihren übereinstimmenden Interessen entspricht 11 . Das muß um so mehr gelten, als der Nachweis "objektiver Kriterien", die unabhängig von der Qualifikation des Vertrags durch die Parteien auf ein Arbeitsverhältnis hindeuten, häufig schwierig ist und in den problematischen Grenzfällen auch mißlingen kann. Stolterfoth zieht aus dieser Unzulänglichkeit eine bemerkenswerte Konsequenz: Er plädiert für eine uneingeschränkte autonome Qualifikation12. Zumindest im Recht der Handelsvertreter hält er die Parteien für berechtigt, ohne Rücksicht auf die inhaltliche Gestaltung ihres Vertrags frei zu wählen, ob darauf Arbeitsrecht oder Handelsrecht zur Anwendung gelangen soll 13• Zur Begrundung seiner These führt Stolterfoth vor allem das Gebot der Rechtssicherheit an 14. s Lieb, ZVersWiss 1976, S. 207 ff.; ders., RdA 1975, 49 (51); Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 215 ff.; in diese Richtung auch Heinze, in: Hromadka (Hg.), Arbeitsrecht und Beschäftigungskrise, S. 103 (109 ff.), der den Parteien, anknüpfend an objektive Kriterien, wie etwa Gehaltshöhe, Maß und Intensität des Direktionsrechts, bestehender oder fehlender Zeitsouveränität, "vertragsrechtliche Bausteine" zu Verfügung stellen will, um das für sie "passende vertragsrechtliche System" zu finden. 9 Adomeit, FS Söllner (2000), S. 79 (83); Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (187 ff.); Grunsky, AuR 1978, 126 (128); Preis, Vertragsgestaltung, S. 380 ff.; ErfK/ Preis, § 611 BOB Rn. 55; Staudinger I Richardi, Vor § 611 BGB Rn. 182 f.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 105 1o RdA 1975, 49 (51). 11 RdA 1975,49 (51); so auch Martens, RdA 1979, 347 (348). 12 Mit ähnlicher Begründung neuerdings auch Adomeit, FS Söllner (2000), S. 79 (83). 13 Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 131 f., 255 ff.; 276 f. 14 Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 232, 276.

li. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

223

Die Vielzahl der Rechtsfolgen, die von der jeweiligen rechtlichen Qualifikation des Dienstleistungsverhältnisses abhingen, verlange klare und von vomherein vorhersehbare Verhältnisse; diese seien mit den vorhandenen objektiven Kriterien nicht zu erzielen, weil das Ergebnis letztlich von einem "ganzheitlich-intuitiven" Wertungsprozeß bestimmt werde, bei dem der Stellenwert einzelner Umstände im nachhinein kaum mehr zu analysieren sei 15 ; der Verweis "auf die Rechtswirklichkeit" helfe nicht weiter; es fehle an einem klaren Leitbild; ferner bereite der vertragswidrige Vollzug der Vereinbarung kaum lösbare Probleme, wenn diesem, der h. M. zufolge, für die Einordnung Bedeutung zukäme: schon einige wenige vertragswidrige Weisungen könnten eine (objektive) Qualifizierung als Selbständigenvertrag in Frage stellen 16 • Alle diese Nachteile würden vermieden, wenn man bei der Einordnung statt auf objektive Kriterien ausschließlich auf die Selbstqualifikation durch die Parteien abstelle 17 . Überdies würde dem Grundsatz der Vertragsfreiheit in besonderer Weise Rechnung getragen; an der freien Rechtsformwahl komme auch der Richter nicht vorbei. Dem naheliegenden Einwand, daß sich die Parteien durch schlichte Bezeichnung ihres Dienstverhältnisses als "Selbständigenvertrag" der Anwendung zwingender Normen entziehen könnten, versucht Stolterfoth mit dem Nachweis zu begegnen, daß Arbeitsrecht und Selbständigenrecht dem Handelsvertreter einen materiell gleichwertigen Schutz böten. § 89 b HGB, der dem selbständigen Handelsvertreter einen Ausgleichsanspruch gewähre, könne den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz kompensieren 18 ; § 92a HGB biete die Möglichkeit, einen "Äquivalenzschutz" durch Normierung gesetzlicher Mindestbedingungen für Einfirmenvertreter zu schaffen. Ob eine solche "funktionelle Gleichheit" von Arbeits- und Selbständigenrecht wirklich besteht, wird zu Recht bezweifelt 19• Den Gedanken des Sozialschutzes, der mit der zwingenden Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften bewirkt werden soll, greift eine dritte Ansicht auf. Danach soll eine autonome Qualifizierung des Vertrags zumindest dann möglich sein, wenn es im Einzelfall an der Schutzbedürftigkeit der unterlegenen Vertragspartei fehlt 20. Die Rechtsordnung dränge ihren Schutz niemandem auf. Die freie Wahl unter den Vertragstypen erfahre nur dort eine Grenze, wo eine der beiden Parteien schutzwürdig und schutzbedürftig sei.

Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 155 ff. Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 175 ff. 17 Von Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 232, 276 f. als "Vertragstheorie" bezeichnet. 18 Stolterfoth, Handelsvertreter, S. 236 ff., 277. 19 Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (181); Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (617); Kramer; Scheinselbständigkeit, S. 114; Mohr, Arbeitnehmerbegriff, S. 91; Traeger, Reichweite, S. 147. zo Grunsky, AuR 1978, 126 (128). 15

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

bb) Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hält eine autonome Vertragsqualifizierung zumindest dort für verbindlich, wo zugunsten des Arbeitsrechts votiert wird: "Haben die Parteien ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch als solches einzuordnen" 21 . Zwar könnten durch Parteivereinbarung weder die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis abbedungen noch der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes eingeschränkt werden; umgekehrt sei es aber sehr wohl möglich, die Anwendung des Arbeitsrechts zu vereinbaren. Arbeitnehmer ist nach dieser Rechtsprechung, wer durch die Parteivereinbarung dazu bestimmt wird. Keine Rolle spiele, ob die Vertragsdurchführung der Selbstqualifizierung entspreche; insbesondere komme es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht Gebrauch mache, denn ein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, werde durch bloße Nichtausübung von Weisungsrechten nicht zu einem freien Dienstverhältnis22. In der Literatur hat sich dem insbesondere Richardi23 angeschlossen; er will die Selbstqualifikation aber nur gelten lassen, soweit es ausschließlich um die Rechtsbeziehungen zum Empfänger der Dienstleistung geht. Eine autonome Vertragsqualifikation für den Fall, daß die Parteien für einen Selbständigenvertrag optieren, läßt die Rechtsprechung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu24, namentlich dann, wenn der Dienstnehmer beim Dienstherrn über lange Zeit den berechtigten Eindruck hinterläßt, man habe einen Selbständigenvertrag geschlossen, er sich später aber darauf beruft, in Wahrheit doch Arbeitnehmer zu sein25 . 21 So ausdrücklich BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. I zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter; ihm folgend LAG Thüringen, Urt. v. 6. 2. 1998, NZA-RR I998, 296; zuvor bereits BAG, Urt. v. 24. 6. I992, AP Nr. 61 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 1. 11. 1995, NZA 1996, 816. 22 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter. 23 MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 63. 24 BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969; Urt. v. 11. 12. 1996, 12. 8. 1999, AP Nr. 35, 41 § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung. 2s So, wenn ein freier Mitarbeiter sich jahrelang aus freien Stücken allen Versuchen des Dienstherrn widersetzt, zu ihm in ein Arbeitsverhältnis zu treten (BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 37 zu§ I KSchG 1969). Entsprechendes sei anzunehmen, wenn der Dienstnehmer zunächst ein Urteil erstreitet, in dem rechtskräftig das Bestehen eines Arbeitsvertrags festgestellt wird, er dann aber auf eigenen Wunsch mit dem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag schließt, um sodann wieder als freier Mitarbeiter tätig zu werden, ohne daß sich die organisatorischen Rahmenbedingungen geändert haben (BAG, Urt. v. 11. 12. I996, AP Nr. 35 § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung). Von freier Mitarbeit sei schließlich auszugehen, wenn der Dienstnehmer versucht, sich als Arbeitnehmer beim Dienstherrn einzuklagen, die Statusklage aber in der Hoffnung zurücknimmt, der Dienstherr werde die Rücknahme durch die Erteilung weiterer Aufträge honorieren, was auch geschieht (BAG, Urt. v. 12. 8. 1999, AP Nr. 41 zu § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung). Nach Ansicht der Rechtsprechung verhält sich der Dienstnehmer in all den geschilderten Fällen widersprüchlich, wenn er zunächst die Vorteile des Selbständigenvertrags für sich in Anspruch nimmt, namentlich die erheblich höhere Vergütung, später aber, wenn ihm weniger oder gar keine Aufträge erteilt werden, geltend macht, er sei in Wahrheit doch Arbeitnehmer. In diesen Fällen prüft die Rechtsprechung nicht mehr, ob der Vertrag nach seinem Geschäftsinhalt ein Arbeitsvertrag ist.

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

225

b) Heteronome Qualifikation

Die autonome Vertragsqualifikation im Wege einer einfachen Parteiabrede wird allgemein abgelehnt. Soweit nicht widersprüchliches Verhalten des Dienstnehmers in Rede steht, wird die Rechtsprechung nicht müde zu betonen, daß sich die Vertragsqualifikation nicht nach den Wünschen und Vorstellungen der Vertragspartner richtet, sondern danach, wie die Vertragsgestaltung nach ihrem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Durch Parteivereinbarung könne die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen, der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzrechtes nicht eingeschränkt werden26 . Die h. L. 27 stimmt dem überwiegend zu. Die Einordnung der Vertragsbeziehung sei eine Frage rechtlicher Wertungen, die nicht zur Disposition der Parteien stünden, sondern sich aus der Anwendung des objektiven Rechts ergäben28 . Der Vertrag könne nur heteronom, d. h. von außen durch den Richter, nicht aber von den Parteien selbst eingeordnet werden.

c) Stellungnahme

Es wäre in der Tat zu leicht, sich der Geltung zwingender Rechtsnormen durch schlichte Umqualifizierung eines Rechtsverhältnisses zu entziehen29 . Ganz generell gilt: Ein Vertrag, der nach seiner Rechte- und Pflichtenstruktur im wesentlichen dem gesetzlichen Regelungsmodell entspricht, verliert seinen Charakter nicht durch eine vom Gesetz abweichende Bezeichnung. Verspricht jemand nicht eine bloße Mühewaltung, sondern den Erfolg seiner Dienstleistung, verpflichtet er sich zu einer werkvertragliehen Leistung, gleichviel ob der Vertrag als "Dienstvertrag", "Freier Mitarbeitervertrag" oder sonstwie bezeichnet wird. Maßgebend ist die 26 BAG, Urt. V. 14. 2. 1974, 27. 3. 1991, 24. 6. 1992, 20. 7. 1994, 6. 5. 1998, 30. 9. 1998 AP Nr. 12, 53, 61, 73, 102, 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter; Urt. v. 11. 3. 1998, AP Nr. 23 zu§ 611 BGB Rundfunk. 27 Berger-Delhey/Alfmeier, NZA 1991,257 (260); Boemke, ZfA 1998,285 (295); Broxl Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 21; Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (180, 183); Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 9; Hanau!Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 1 (5); Holling, Franchising, S. 50 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569 (577); Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (617 ff.); Soergel/ Kraft, Vor § 611 BGB Rn. 12; Kreuder, AuR 1996, 386 (388); Martens, RdA 1979, 347 (348); MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 141 ; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 58; anders aber Rn. 55, wo er von einer "Definitionsmacht im Grenzbereich ausgeht"; Palandt/ Putzo, Einf. v. § 611 BGB Rn. 7; Richardi, JA 1986, 289 (296); Staudinger/Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 179; Rosenfelder, Status, S. 208 ff.; Schmidt / Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 17 ff.; teilweise ungenau Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 43 ff., 165 ff. 28 Flume, AT II, § 1, 2, der allerdings ganz allgemein (und nicht nur dort, wo zwingendes Recht der freien Vertragsgestaltung Schranken zieht) von einem numerus clausus an vorgeprägten Aktstypen ausgeht; ders. , FS 100 Jahre DJT (1960) I, S. 135 (147 ff., 161 ff.). 29 Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (178).

15 Maschmann

226

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Einigung über die den Vertragstyp prägenden "essentialia negotii". Das kann im Arbeitsrecht nicht anders sein30. Die autonome Qualifikation kann auch nicht deshalb zugelassen werden, weil wie behauptet wird - Arbeits- und Selbständigenrecht gleichwertigen oder vergleichbaren Schutz böten. Schon die Ausgangsthese ist zweifelhaft 31 . Richtig ist, daß sich der Gesetzgeber schon seit längerem der selbständigen Handelsvertreter angenommen und für sie Schutzvorschriften mit einem gewissen "arbeitsrechtlichen Zuschnitt" geschaffen hat, um ihrer nicht selten vorhandenen wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechnung zu tragen; ähnliches gilt für Heimarbeiter. Das hohe Niveau arbeitsrechtlicher Normen erreichen die Vorschriften zum Schutze arbeitnehmerähnlicher Personen jedoch nicht, vor allem fehlt es am zwingenden Kündigungsschutz. Abgesehen davon kann es für die Einordnung eines Rechtsverhältnisses nicht darauf ankommen, ob die Rechtsordnung Vertragsmodelle mit gleicher oder ähnlicher Schutzdichte zur Verfügung stellt. Selbst ein qualitativ vergleichbarer Selbständigenschutz vermöchte nichts daran zu ändern, daß der zwingende Arbeitsrechtsschutz ausgelöst wird, sobald sich die Parteien für einen Arbeitsvertrag entscheiden 32 . Das ist der Fall, wenn die objektiven Merkmale, die auf einen Arbeitsvertrag hindeuten, vorliegen. Die Wahl eines "gleichwertigen oder vergleichbaren Schutzes" steht den Parteien nicht zu. Welcher Schutz der für die gewählte Vertragsform angemessene ist, bestimmt - soweit zwingendes Recht im Spiel istallein und abschließend der Gesetzgeber. Die Parteien können diese Entscheidung nur im ganzen akzeptieren oder verwerfen. Zudem können durch eine Umqualifizierung Drittinteressen betroffen sein33 . Eine Reihe arbeitsrechtlicher Vorschriften gilt erst dann, wenn die Mitarbeiterzahl gewisse Schwellenwerte überschreitet34. Personen, die zweifellos Arbeitnehmer sind, könnten diesen Schutz durch eine fehlerhafte Einordnung verlieren. Freilich kann kein Arbeitnehmer ein "Recht auf eine bestimmte Betriebsgröße" für sich reklamieren. Ob der Arbeitgeber die Schwellenwerte erreicht oder durch den Abschluß von Selbständigenverträgen zu vermeiden sucht, ist seine Entscheidung. Ebensowenig sprechen die Momente der Rechtssicherheit für eine autonome Qualifikation. Das Gebot der Rechtssicherheit verlangt, daß für die Parteien erkennbar ist, ob sie zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen zu beachten Rosenfelder, Status, S. 133. Ballerstedt, RdA 1976, 8; Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (181); Hersehe/, AuR 1974, 308; Lieb, RdA 1975, (50). 32 A.A. Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (188), der meint, die Parteien eines Dienstleistungsverhältnisses dürften ihre Rechtsbeziehungen zumindest dann außerhalb des Arbeitsrechts ansiedeln, wenn und soweit die einschlägigen Vorschriften für ausreichenden Schutz sorgten. 33 Darauf stellt vor allem Holling, Franchising, S. 52 ff. ab; vgl. auch Rosenfelder, Status, s. 129 ti. 34 Vgl. die Auflistung bei Worzalla, Arbeitsverhältnis, Rn. 15. 30

31

Il. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

227

haben35 . Das ist zugegebenermaßen schwierig, wenn man mit Rechtsprechung und h. L. der Bewertung des Rechtsverhältnisses sämtliche Umstände des Einzelfalles zugrunde legt. Vordergründig verspricht der Ausweg über die Selbstqualifikation des Vertrags durch die Parteien doppelten Vorteil: nicht nur, daß er die Rechtsanwendung drastisch vereinfacht, indem er den "Strauß von Abgrenzungsmerkmalen" auf ein einziges reduziert, sondern weil dieses Kriterium - die Selbstqualifikation - zugleich dem zu entsprechen scheint, was die Parteien durch die ausdrückliche Wahl der entsprechenden Vertragsform bekundet haben. Volenti non fit iniuria. Indessen greift diese Sicht zu kurz. Denn sie beruht auf der Annahme, daß sich zwar niemand einseitig über zwingendes Recht hinwegsetzen kann, wohl aber beide Parteien gemeinsam. Zwingendes Recht steht jedoch nie zur Disposition der Parteien36, und zwar auch dann nicht, wenn die Parteien auf die Durchsetzung zu späterer Zeit verzichten. Der Verzicht auf die Geltendmachung zwingenden (Arbeits-) Rechts ist nach allgemeiner Ansicht nicht im voraus möglich, sondern nur im nachhinein 37 . Freilich kann niemand daran gehindert werden, rein tatsächlich auf zwingendes Recht zu verzichten. Rechtlich gesehen ist der Verzicht - als Erlaßvertrag (§ 397 BGB) auf eine erst künftig entstehende Forderung38 - unwirksam (§ 134 BGB), er ist ein rechtliches Nullum. Daß dieser "Verzicht" vielfach nicht ernstgemeint ist, belegen im übrigen die nicht gerade seltenen Statusprozesse angeblich freier Mitarbeiter. Der Rechtssicherheit kann auch auf andere Weise als durch eine schlichte Parteibezeichnung Genüge getan werden: etwa, indem man die Zahl der Abgrenzungsmerkmale reduziert und damit genauer als bisher vorgibt, wonach im Einzelfall zu suchen ist. In dieselbe Richtung geht der Versuch, die autonome Qualifikation zumindest dort zuzulassen, wo der Dienstnehmer im Einzelfall weder schutzbedürftig noch schutzwürdig ist. Angeknüpft wird - anders als beim Verzicht - nicht an die formelle Bezeichnung des Vertrags, sondern daran, daß der arbeitsrechtliche Schutz Vgl. allgemein zum Gebot der Normenklarheit bereits oben S. 63. Vgl. nur BAG, Urt. v. 13. 1. 1983, AP Nr. 42 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Brox, AT, Rn. 34; Larenz, AT, § 1 V. 37 Vgl nur für das Kündigungsschutzrecht BAG, Urt. v. 25. 9. 1969, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG; Urt. v. 19. 12. 1974, AP Nr. 3 zu§ 620 BGB Bedingung; ErfK/ Ascheid, § 1 KSchG Rn. 15; KR/ Etzel, § 1 KSchG Rn. 30; KR/ Friedrich, § 4 KSchG Rn. 296; Hueck/von Hoyningen-Huene, § 1 KSchG Rn. 7, 10; Stahlhacke I Preis, Kündigung, Rn. 764; für das Ur1aubsrecht (§ 13): BAG, Urt. v. 31. 7. 1967, AP Nr. 2 zu § 7 BUrlG Abgeltung; Urt. v. 21. 7. 1978, 31. 5. 1990, AP Nr. 5, 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; Dersch /Neumann, § 13 BUriG Rn. 53 m. w. N.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 102 A VIII 2; für das Recht der Entgeltfortzahlung (§ 12 EfzG): BAG, Urt. v. 20. 8. 1980, AP Nr. 11 zu § 6 LohnFG; ErfK/ Dörner. § 12 EntgeltfortzG Rn. 10 ff. m. w. N. 38 Streitig ist, ob überhaupt auf erst künftig entstehende Forderungen verzichtet werden kann, vgl. RGZ 124, 326; 148, 262; a.A. BGHZ 40, 330; allerdings wird allgemein davon ausgegangen, daß ein antizipierter Verzicht die Folge hat, daß die Forderung gar nicht erst entsteht, vgl. Palandt/ Heinrichs,§ 397 BOB Rn. 2m. w. N. 35

36

15*

228

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

"materiellleerläuft". Die These lautet: Wer der Sache nach keines Schutzes bedarf - etwa weil er rein tatsächlich zur Eigenvorsorge fähig und nicht existentiell auf den Arbeitsplatz angewiesen ist-, darl sich gegen den Arbeitsvertrag entscheiden. Dieser Weg ist nicht gangbar. Der Schutz des Arbeitnehmers ist nur Motiv für das zwingende Arbeitsrecht39. Die konkrete Schutzbedürftigkeit gehört nicht zum Tatbestand arbeitsrechtlicher Normen, und zwar schon deshalb nicht, weil sie sich kaum je exakt bestimmen läßt40. Der Gesetzgeber kann nur "im Regelfall" davon ausgehen, daß Arbeitnehmer schutzbedürftig sind. Daß bestimmte Personen diesen Schutz nicht benötigen, stellt die generelle Wertung nicht in Frage. Erst recht entbindet sie die Beteiligten nicht von der Beachtung zwingenden Rechts. Das Arbeitsrecht gilt deshalb auch für "materiell" nicht Schutzbedürftige; auch sie können arbeitsrechtliche Vorschriften nicht einfach "abwählen". Die heteronome Qualifizierung des Vertrags belastet den freien Willen der Beteiligten auch nicht über Gebühr. Es steht den Parteien frei, einen "echten" Selbständigenvertrag zu wählen oder innerhalb des Regelungsmodells "Arbeitsvertrag" den durch das zwingende Recht vorgegebenen Gestaltungsrahmen voll auszuschöpfen41. Verwehrt ist ihnen lediglich, dem objektiv als Arbeitsvertrag qualifizierten Vertrag insgesamt die Regelungen des Selbständigenrechts "aufzupropfen". Die privatautonome Rechtsformwahl erlaubt es nicht, eine von mehreren gesetzlich zur Verfügung stehenden Rechtsformen losgelöst von der vereinbarten Ausgestaltung des jeweiligen Vertrags zu wählen und damit die untrennbare Verbindung von Tatbestand und Rechtsfolge einer zwingenden Norm zu lösen42. Im Ergebnis spricht alles gegen eine Selbstqualifikation und für eine heteronome, von der Parteibezeichnung unabhängige Einordnung des Vertrags.

d) Autonome Qualifikation unter heteronomem Vorbehalt Ist der Vertrag grundsätzlich heteronom anband objektiver Merkmale einzuordnen, so fragt sich, ob nicht zumindest in "Grenzfällen" eine autonome Qualifikation zulässig ist. Möglicherweise besteht der Rechtsformzwang nicht generell, sondern nur grundsätzlich. Ein solcher, die autonome Qualifikation ermöglichender Grenzfall soll gegeben sein, wenn die Einordnung des Vertrags anband objektiver Merkmale zu keinem "eindeutigen Ergebnis" führt, etwa weil sich die Anzahl der Kriterien, die für und gegen ein Arbeitsverhältnis sprechen, die 39 Grunsky, AuR 1978, 126 (128); Rosenfelder, Status, S. 129 f.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 105; Zeuner, RdA 1975, 84 (87 f.).

Rosenfelder, Status, S. 166 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 106. Erman/ Hanau, § 611 BOB Rn. 10; Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (620); ErfK/ Preis, § 611 BOB Rn. 53. 42 Rosenfelder, Status, S. 128 f., der zutreffend ausführt, eine tatbestandsungebundene Wahl zwingender Rechtsfolgen sei nicht gestattet. 40 41

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

229

Waage hält43 . Unter diesen Umständen wollen Rechtsprechung44 und Teile der Lehre45 die "freie Rechtsformwahl" zulassen.

aa) Freie Wahl unter Vorbehalt der Mißbrauchskontrolle

Die Rechtsprechung erkennt in den angeblich nicht entscheidbaren Grenzsituationen die autonome Qualifikation des Vertrags an, prüft sie aber auf Rechtsmißbrauch. Wegweisend ist das "Kontrabassisten-Urteil" vom 14. 2. 1974.46 Hatte das BAG zuvor47 noch angenommen, daß in objektiv unentscheidbaren Grenzfällen der ausdrücklich erklärte Parteiwille zur Einordnung des Vertrags mit herangezogen werden könne, betonte das BAG in der Kontrabassisten-Entscheidung, daß es allein der Parteiwille sei, nach dem sich die Qualifikation in Grenzfällen zu richten habe. Sei - rein objektiv betrachtet - für die Gestaltung eines Dienstleistungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis genauso geeignet wie ein Rechtsverhältnis als freier Mitarbeiter, stehe die Wahl zwischen beiden Möglichkeiten offen. Allerdings verschiebt sich das Einordnungsproblem, wenn die Parteien ein freies Dienstverhältnis vereinbart haben. Fraglich ist dann nämlich, ob die Wahl der weniger schutzintensiven Vertragsform auf einer freien Willensentscheidung beruht. Das bezweifelt die Rechtsprechung, wenn der Dienstherr dem Dienstnehmer alternativlos einen freien Dienstvertrag angeboten hat ohne Option für einen Arbeitsvertrag, der dem Dienstnehmer womöglich lieber gewesen wäre. Fehlt es an der Wahlmöglichkeit, liegt der Verdacht nahe, der freie Dienstvertrag sei nur zur Vermeidung des Arbeitsrechts geschlossen worden; vor allem der zwingende Kündigungsschutz könne umgangen werden. Mit diesem topos bahnt sich die Rechtsprechung den Weg zur Lösung des Problems. Wenn schon ein sachlicher Grund erforderlich sei, um den Verdacht zu entkräften, durch eine Befristung des Arbeitsverhältnisses werde der zwingende Kündigungsschutz umgangen, bedürfe es erst recht eines sachlichen Grundes, wenn durch die Vereinbarung eines freien Dienstvertrags die Umgehung des gesamten (zwingenden) Arbeitsrechts einschließlich des Kündigungsschutzes drohe. Zu fragen sei deshalb, ob ein verständiger, sozial verantwortungsbewußter Vertragspartner unter den gegebenen Umständen nur den freien Dienstvertrag angeboten hätte. Fehle es an einem sachlichen Grund, stelle 43 BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, 28. 6. 1973, 14. 2. 1974, AP Nr. 6, 10, 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 62. 44 BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, 14. 2. 1974, AP Nr. 6, 12 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; LAG Hamm, Urt. v. 22. 6. 1989, NZA 1990, 193; LAG Köln, Urt. v. 7. 4. 1994, NZA 1994, 1090; ArbG Passau, Urt. v. 13. 3. 1998, BB 1998, 1266; ähnlich bereits RAG, ARS 46, 146 (148 f.). 45 Preis, Vertragsgestaltung, S. 380 ff.; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 77; MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 62 ff.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 14; Stoffels, NZA 2000, 690 (694 f.); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 46 AP Nr. 12 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 47 BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, AP Nr. 6 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

die Wahl des Dienstvertrags einen Mißbrauch der Vertragsfreiheit dar, den die Rechtsordnung nicht hinnehmen könne. Deshalb müsse sich der Dienstherr so behandeln lassen, als habe er einen Arbeitsvertrag geschlossen. Welche Gründe für die Wahl eines freien Dienstverhältnisses akzeptabel sind, ließ das BAG offen; jedenfalls sei die Üblichkeit im Arbeitsleben zu berücksichtigen. Die Darlegungsund Beweislast für das Nichtvorhandensein eines sachlichen Grundes wies das BAG nach dem Vorbild der Umgehungsrechtsprechung bei befristeten Arbeitsverhältnissen dem Dienstnehmer zu. Für die Arbeitnehmereigenschaft könne sprechen, daß ein "Nachfolger" unter im übrigen gleichen Voraussetzungen einen Arbeitsvertrag erhalten habe. Eine weitere dogmatische Durchdringung des Problems unterblieb ebenso wie die Präzisierung der Voraussetzungen, unter denen die freie Rechtsformwahl als gewährleistet angesehen werden konnte. Immerhin schimmert schon der erst 1990 vom Bundesverfassungsgericht48 entwickelte topos des "strukturellen Ungleichgewichts" durch, wenn das Gericht befürchtet, der Dienstnehmer habe den Wunsch, einen Arbeitsvertrag zu schließen, "wegen einer Zwangslage" nicht geäußert. Die Frage, warum der Rechtsformzwang gerade in Grenzfällen "disponibel" sein soll, blieb dagegen unbeantwortet. bb) Zulassung der autonomen Qualifikation bei mangelnder Schutzbedüiftigkeit im Einzelfall

Eine gerrauere Begründung, warum in objektiv unentscheidbaren Grenzfällen die freie Wahl zwischen Arbeits- und Selbständigenvertrag zulässig sein soll, versucht Wank49 . Im Einklang mit der Rechtsprechung verwirft er die autonome Qualifikation, wenn der Selbständigenvertrag nicht frei gewählt, sondern einseitig diktiert wurde. Insoweit zieht auch er objektive Kriterien zur Beurteilung heran. Anders als das BAG verortet er das Problem aber nicht bei der Umgehung des zwingenden Rechts, sondern er fragt, ob der Dienstnehmer im konkreten Einzelfall den Schutz des Arbeitsrechts tatsächlich benötigt50. Das Prinzip der Vertragsfreiheit werde nicht stets, sondern nur in bestimmten Ungleichgewichtslagen eingeschränkt51. Auf diese Weise versucht Wank einen Ausweg aus dem Dilemma, daß eine schrankenlose autonome Vertragsqualifizierung zur Ausschaltung des Arbeitsrechtsschutzes führen kann, eine heteronome, an objektiven Kriterien orientierte Einordnung den Parteien den arbeitsrechtlichen Schutz womöglich gegen ihren Willen und ohne innere Rechtfertigung aufdrängt52 . Die freie Wahl des Selbständi48 BVerfG, Urt. v. 7. 2. 1990, BVerfGE 81, 424 (Handelsvertreter); vgl. weiter Urt. v. 19. 10. 1993, BVerfGE 89, 214 (Bürgschaft); Urt. v. 6. 2. 2001, NJW 2001, 957 (Unterhaltsverzicht). 49 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 106 ff. 50 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104, 106 f. 51 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 129 f.

li. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

231

genvertrags hält Wank für ausgeschlossen, wenn zwischen den Parteien keine Parität besteht. Das könne der Fall sein, wenn der Dienstherr im Hinblick auf die nachgefragte Dienstleistung Monopolist sei oder eine marktbeherrschende Stellung innehabe oder wenn der Dienstnehmer sich in einer besonderen wirtschaftlichen Notlage befinde. Die Alternative heiße dann nämlich nicht Arbeitsverhältnis oder freies Dienstverhältnis, sondern Selbständigenvertrag oder gar kein Vertrag 53 . Ferner sei die Parität zweifelhaft, wenn der Selbständigenvertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gestaltet werde54 . Schließlich könne eine dem Dienstnehmer ungünstige Risikostruktur darauf hindeuten, daß der Vertrag nicht auf einer freien Willensentscheidung beruhe, sondern vom Dienstherrn diktiert worden sei 55 . Dagegen sei die Wahl des Selbständigenvertrags zu akzeptieren, wenn der Dienstnehmer die Initiative zum Vertragsschluß ergriffen habe, wenn der Vertrag auf seinen ausdrücklichen Wunsch hin zustandegekommen sei oder wenn ihm zwei Verträge angeboten worden seien: ein - regelmäßig höher vergüteter - Selbständigenvertrag ohne soziale Absicherung und ein - für gewöhnlich schlechter entlohnter - Arbeitsvertrag mit vollem sozialem Schutz. Von einer freien Wahl sei bei Spitzenkräften, die sich nicht bei einem Dienstherrn binden wollen, weil sie den Wechsel zum beruflichen Fortkommen suchen, eher auszugehen als bei Beschäftigten in durchschnittlicher Position. Warum die Parteien im Einzelfall vom zwingenden Recht abweichen dürfen, sagt Wank nicht. Ebenso unbeantwortet bleibt die Frage, was die echte oder nur vermeintliche Übermacht der einen Vertragsseite mit der korrekten Einordnung des Vertrags zu tun hat, ganz abgesehen davon, daß nicht gesagt wird, an welchen Richtgrößen sich diese Übermacht zu orientieren hat. Offen bleiben auch die Nachweisprobleme. Dauert die Rechtsbeziehung länger, läßt sich häufig nicht mehr genau sagen, ob der Vertragsschluß freiwillig oder "erzwungen" war. cc) Wahl der Vertragsform als Fall der Inhaltskontrolle (" Vertragszuordnungskontrolle ")

Auf einer ähnlichen Linie wie Wank argumentiert Preis56 . Auch ihm geht es um die Sicherung der Entscheidungsfreiheit bei der Wahl eines Selbständigenvertrags. Eine autonome Qualifikationskompetenz müsse versagt werden, wenn der Vertragswille nicht frei gebildet worden sei. Dieses Ergebnis könne aber nicht damit begründet werden, daß die Umgehung arbeitsrechtlicher Normen drohe. Konsequenz der Umgehung wäre nämlich die Unwirksamkeit der Vertragsgestaltung 57 , 52

53 54

55 56 57

Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 115. Hilger, RdA 1989, I (6); Kreuder, AuR 1996, 386 (389). Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 107. Wank, NZA Sonderheft 1999, S. 40 f. Preis, Vertragsgestaltung, S. 380 ff.; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 55 ff., 79 ff. Preis, Vertragsgestaltung, S. 156 ff., 164.

232

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

nicht die Umqualifizierung. Zudem sei es dogmatisch inkonsequent, nur in "eindeutigen" Fällen einen absoluten, jegliche autonome Qualifizierung ausschließenden Rechtsformzwang anzunehmen, in Zweifelsfällen aber die Einordnung des Vertrags durch die Parteien zuzulassen und sie anschließend einer Sachgerechtigkeitskontrolle zu unterziehen58 . Das Qualifikationsproblem sei der Sache nach ein Fall richterlicher Inhaltsbzw. Angemessenheitskontrolle. Der Rechtsformzwang bestehe nicht absolut, sondern nur relativ. Entscheidend für die Einordnung sei nicht die objektive Betrachtungsweise, sondern der erkennbar freie Wille der Parteien59 . Wenn es richtig sei, daß das Arbeitsrecht ein vermutetes Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien kompensieren solle, könne dieser Kompensationsgedanke nicht dadurch umgangen werden, daß die Parteien die Definition der Schutzbedürftigkeit zum Nachteil des Unterlegenen selbst festlegten. Im Grenzbereich zwischen abhängiger und selbständiger Beschäftigung könne den Parteien aber sehr wohl eine entsprechende Definitionsmacht zukommen. Voraussetzung sei allerdings, daß kein Fall gestörter Vertragsparität vorliege60. Bei Ungleichgewichtslagen werde die Vertragsfreiheit durch eine Inhaltskontrolle begrenzt61 .

Preis steht allerdings vor dem Problem, daß im Wege der Inhaltskontrolle in der Regel nur einzelne Klauseln eliminiert werden, und zwar solche, mit denen der Verwender unangemessen vom typischen Leitbild des gewählten Vertrags abweicht. Die Wahl des Vertragstyps selbst ist keine Frage der Angemessenheit, sondern geht der Kontrolle voraus. Deshalb muß er den herkömmlichen Gegenstand der Inhaltskontrolle erweitern. Überprüft werden sollen nicht nur einzelne Klauseln, sondern die Kontrolle soll sich darauf erstrecken, ob die Wahl des gesamten Vertragstyps frei war62. Aus der Inhaltskontrolle im Sinne einer Angemessenheitskontrolle wird so eine "Vertragszuordnungskontrolle"63 . Diese neue Form einer Inhaltskontrolle beruht offenbar auf dem Gedanken, daß die Vertragsfreiheit nicht nur die Gestaltung einzelner Klauseln gestattet, sondern erst recht die Wahl einer ganzen Vertragsart. Folgerichtig darf sich die Inhaltskontrolle bei Ungleichgewichtslagen nicht auf die Beanstandung einzelner Bestimmungen beschränken, sondern muß auf die Wahl der angemessenen Vertragsart erstreckt werden. Ausgangspunkt der Prüfung bildet bei Preis deshalb die Frage, ob der Dienstnehmer frei zwischen Arbeits- und Selbständigenvertrag wählen konnte oder ob ihm der Selbständigenvertrag "diktiert" wurde. Bei freier Wahl erübrige sich eine 58

Preis, Vertragsgestaltung, S. 157, 382.

Preis, Vertragsgestaltung, S. 381; ErfK/ Preis,§ 611 BGB Rn. 55, 79. Preis, Vertragsgestaltung, S. 382; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 55. 61 ErfK./ Preis,§ 611 BGB Rn. 79. 62 Preis, Vertragsgestaltung, S. 383. 63 ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 78. 59 60

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

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Inhaltskontrolle; eines sachlichen Grundes für den Selbständigenvertrag bedürfe es bei wirklich freier Wahl nicht. Eine Inhaltskontrolle erfolge nur, wenn der Selbständigenvertrag einseitig durch den Dienstherrn gestellt und damit gleichsam oktroyiert worden sei. In diesem Fall sei von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen, wenn durch eine "unzutreffende Einordnung" Arbeitnehmerschutzrechte außer Kraft gesetzt würden; an ihre Stelle hätten die arbeitsrechtlichen Gesetze und Grundsätze zu treten64 . Ob die Wahl der Vertragsform frei war, beurteilt sich Preis zufolge ebenfalls nur anhand objektiver Merkmale65 . Dabei greift er im wesentlichen auf die von Wank diskutierten Kriterien zurück. Eine "Vertragszuordnungskontrolle" erfolge immer dann, wenn die Verträge nicht ausgehandelt, sondern von der einen Partei vorformuliert worden seien. Dasselbe sei anzunehmen, wenn der Arbeitgeber einen Mitarbeiter in einen freien Dienstvertrag "gedrängt" habe. Dagegen sei eine Zuordnungskontrolle dann entbehrlich, wenn die präsumtiv schwächere Partei den freien Dienstvertrag selbst gewählt oder initiiert habe66 •

dd) Stellungnahme

Die Ansicht, die den Parteien zumindest in Grenzfällen die autonome Einordnung ihres Vertrags gestattet, überzeugt weder vom Ergebnis noch von der Begründung her. Der arbeitsrechtliche Rechtsformzwang gilt absolut. Ob die heteronome Qualifikation zu einem eindeutigen, offenkundigen Ergebnis führt, spielt dabei ebensowenig eine Rolle wie die Frage, ob im konkreten Einzelfall die Parität zwischen den Vertragsparteien gestört ist. Die Bestimmung der Vertragsart ist keine Frage der Inhaltskontrolle, sondern ein reines Subsumtionsproblem. Es gibt keinen vernünftigen Grund dafür, eine autonome Qualifikation zumindest in Grenzfällen zuzulassen. Die Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers ist in unklaren Fällen nicht geringer als bei eindeutiger Vertragsqualifikation. Schon von daher besteht kein Anlaß, die Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs in Grenzfällen "einen Spalt breit" für die privatautonome Vereinbarung zu öffnen67. Abgesehen davon ist der Begriff des "Grenzfalles" selbst unklar. Begreift man ihn - im Einklang mit der Rechtsprechung - als Situation, in der sich Merkmale abhängiger und selbständiger Tätigkeit die Waage halten68 , läßt sich der Grenzfallleicht manipulieren69. Um die Grenzsituation herbeizuführen, braucht der Dienstherr nur ei64

65 66 67

Preis, Vertragsgestaltung, S. 384. Preis, Vertragsgestaltung, S. 383; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 56. Preis, Vertragsgestaltung, S. 384 f.; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 56. Preis, Vertragsgestaltung, S. 382.

BAG, Urt. v. 8. 6. 1967, 28. 6. 1973, 14. 2. 1974, AP Nr. 6, 10, 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 69 Holling, Franchising, S. 25. 68

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

nem an sich eindeutigen Vertrag zweifelhafte Klauseln hinzuzufügen. Überdies erfordert die Feststellung, ob im konkreten Fall eine Grenzsituation gegeben ist, selbst Wertungen, die klarer Anhaltspunkte bedürfen. Es genügt nicht, nur die Zahl der für und gegen einen freien Dienstvertrag sprechenden Kriterien zu bestimmen. Erforderlich ist auch hier eine wertende Gesamtschau. Konkrete Maßstäbe dafür fehlen. Das kommt nicht von ungefähr. Das Gesetz geht nämlich ganz zu Recht davon aus, daß auch in Grenzfällen eine heteronome Qualifikation anband objektiver Merkmale möglich ist. Abgesehen davon würde bei einem disponiblen Rechtsformzwang die Qualifikationsfrage maßgeblich davon abhängig, ob die Bedingungen, unter denen ein Selbständigenvertrag gewählt werden darf, angemessen sind. Schon der Ausgangspunkt der Überlegung ist zweifelhaft. Der Sache nach wird nämlich eine Verpflichtung des Dienstherrn vorausgesetzt, dem Dienstnehmer die Wahl zwischen selbständiger und abhängiger Dienstleistung zu ermöglichen. Nur wenn eine Rechtspflicht zur Einräumung einer Option für den Arbeitsvertrag 70 besteht, macht es überhaupt Sinn, von einer Beschränkung der Wahlfreiheit zu Lasten des Dienstnehmers zu sprechen oder ein "Abdrängen" in den Selbständigenvertrag zu vermuten71 . Eine solche Pflicht existiert jedoch nicht. Vielmehr hat auch der Dienstherr die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit, sich ohne einen sachlichen Grund für einen Dienstvertrag zu entscheiden. Eine Verpflichtung zur Eröffnung von Wahlmöglichkeiten läßt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Sie liefe auf einen Kontrahierungszwang zu Lasten des Dienstherrn hinaus72 . Was dem Dienstherrn allerdings auchangesichtsvon Art. 12 Abs. 1 GG verboten ist, das ist die Nichtbeachtung zwingenden Arbeitsrechts, falls die Dienstleistung auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags geschuldet ist. Kommt es schon nicht darauf an, ob der Dienstherr dem Dienstnehmer eine Option für den Arbeitsvertrag eingeräumt hat, spielt die Gleichwertigkeit der Bedingungen von Arbeits- und Selbständigenvertrag erst recht keine Rolle. Insbesondere kann nicht darauf abgestellt werden, ob die Höhe der versprochenen Vergütung eine arbeitsvertragliche Fremdvorsorge entbehrlich macht73 . Die Höhe 70 Ein solcher Zwang kann als Rechtspflicht oder bloße Obliegenheit bestehen. Eine Obliegenheit zur Einräumung einer Option auf den Arbeitsvertrag würde dem Dienstnehmer aber kein Wahlrecht gewähren; sie kommt deshalb für die weitere Erörterung nicht in Betracht. 71 Nach § 7 Abs. 4 Satz l Nr. 5 SGB IV 2000 soll für eine versicherungspflichtige Beschäftigung auf arbeitsvertraglicher Grundlage sprechen, daß die vom Dienstnehmer geschuldete Tätigkeit ihrem äußeren Erscheinen nach der Tätigkeit entspricht, die der Dienstnehmer zuvor für denselben Dienstherrn auf arbeitsvertraglicher Grundlage erbracht hat. Diese Vorschrift gilt aber ausweislich der Gesetzesmaterialien sowie wegen ihres Wortlauts und ihrer systematischen Stellung nur für das Sozialversicherungsrecht; Geltung für das Arbeitsrecht beansprucht sie nicht; offengelassen von BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk. n Dasselbe gilt, wenn man nicht von einer Verpflichtung, sondern von einer bloßen Ob.liegenheit zur Einräumung einer Option auf den Arbeitsvertrag auszugehen hätte.

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

235

der Gegenleistung unterliegt bis zur Grenze des § 138 BGB der freien Vereinbarung zwischen den Parteien. Sie ist nicht geeignet, über die Qualifikation des Vertrags zu entscheiden. Richtig ist, daß die Rechtsordnung die Voraussetzungen für die tatsächliche Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit gerade in solchen Fällen sichern muß, in denen die Bildung eines freien Willens beeinträchtigt sein kann. Daher läßt sie bei einer Reihe von Willensmängeln die Anfechtung zu und kassiert im Wege der Inhaltskontrolle einzelne Klauseln, die den strukturell unterlegenen Teil unangemessen benachteiligen. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit führt jedoch niemals zur Umqualifizierung eines Schuldverhältnisses. Die regelmäßige Rechtsfolge ist die vollständige oder teilweise Lossagung vom Vertrage. Die Argumentation der Verfechter einer autonomen Qualifikation in Grenzsituationen ist überdies nicht konsistent. Wer dem Dienstherrn, der einen freien Mitarbeiter beschäftigen möchte, aufgibt, dem potentiellen Vertragspartner die Wahl zwischen Arbeitsvertrag und Selbständigenvertrag zu eröffnen, muß akzeptieren, daß eine Dienstleistung bei ein und demselben Arbeitgeber unter denselben Vertragsbedingungen sowohl von Arbeitnehmern als auch von freien Mitarbeitern erbracht wird. Akzeptiert man das, dann darf aus dem Umstand, daß im selben Betrieb Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter nebeneinander tätig werden können und müssen, nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, daß im Zweifel kein Selbständigen-, sondern ein Arbeitsvertrag vorliegt. Gerade das behaupten jedoch die Verfechter eines disponiblen Rechtsformzwanges 74. Selbst die Rechtsprechung, die in Zweifelsfällen für Wahlfreiheit eintritt, meint, es spreche gegen einen freien Mitarbeitervertrag, wenn der Dienstherr dem betreffenden Dienstnehmer nur einen Selbständigenvertrag unterbreite, mit seinem Kollegen jedoch einen Arbeitsvertrag schließe75 . Dieselbe - falsche - Konsequenz zieht neuerdings auch der Gesetzgeber, wenn er es als Merkmal für die versicherungspflichtige Beschäftigung auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags wertet, daß ein Dienstherr entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten läßt (vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SGB IV). Wer so argumentiert, plädiert letztlich nicht für eine autonome Qualifikation, sondern vermutet im objektiv unentscheidbaren Grenzfall einen Arbeitsvertrag. Er eröffnet keine Gestaltungsmöglichkeiten, sondern verschließt sie. Nichts anderes gilt, wenn man, wie Preis, die Entscheidung zugunsten des Selbständigenvertrags nicht von der Einräumung einer Wahlmöglichkeit abhängig macht, sondern sie einer Angemessenheitskontrolle für den Fall unterzieht, daß der Vertrag nicht frei ausgehandelt, sondern von der - präsumtiv stärkeren - Partei vorPreis, Vertragsgestaltung, S. 380 ff.; ErfK/ Preis,§ 611 BGB Rn. 77. ErfK!Preis, § 611 BGB Rn. 56; RGRK!Schliemann, § 611 BGB Rn. 954; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 75 BAG, Urt. v. 14. 2. 1974, AP Nr. 12 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 73

74

236

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

formuliert oder sonstwie "diktiert" wurde76 . Auf diese Weise würde die Frage der korrekten Einordnung des Vertrags unter der Hand zu einem Problem der Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Klauselkontrolle und Vertragsqualifizierung sind jedoch strikt auseinanderzuhalten. Die AGB-Kontrolle trägt einem vertragstypübergreifenden Schutzbedürfnis Rechnung; bei der Qualifizierung geht es um die Bestimmung der richtigen Vertragsart und um die Ermittlung der sich daraus ergebenden zwingenden Rechtsvorschriften. Die Inhaltskontrolle knüpft an besondere Umstände des Zustandekoromens des Vertrags an, die Qualifizierung an die für die Vertragsart typischen Hauptleistungspflichten. Die Klauselkontrolle verwendet das gesetzliche Leitbild, die Qualifizierung sucht es. Inhaltskontrolle und Qualifizierung dürfen auch nicht deshalb miteinander vermengt werden, weil die Zielrichtung dieselbe zu sein scheint. Vordergründig geht es in beiden Fällen um den Schutz des Schwächeren in einer vom Gesetzgeber vermuteten Ungleichgewichtslage. Die Art der Schutzbedürftigkeit ist jedoch verschieden. Die AGB-Kontrolle soll Paritätsstörungen kompensieren, die durch die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht hervorgerufen werden. Ziel ist der Ausgleich "intellektueller" Überlegenheit, die sich allein darin zeigt, daß Vertragsbedingungen nicht zwischen den Parteien ausgehandelt, sondern einseitig gestellt werden. Diese Überlegenheit kann auf der besonderen Marktmacht des Klauselverwenders beruhen, sie muß es aber nicht. Jedenfalls kann die Ungleichgewichtslage bei jeder Vertragsart vorkommen. Ziel der Qualifizierung ist es, den richtigen Vertragstyp zu finden, hier: Dienstleistungen auf arbeitsvertraglicher Grundlage in das Arbeitsrecht zu verweisen. Sein Schutzauftrag betrifft arbeitsvertragsspezifische Gefahren, die weder auf einseitiger Gestaltungsmacht noch auf Marktmacht beruhen, sondern zu tun haben mit dem Ausgeliefertsein an das Weisungsrecht des Arbeitgebers und dem existentiellen Angewiesensein auf den Arbeitsplatz, d. h., Risiken die sich aus der persönlichen und der damit regelmäßig einhergehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers ergeben. Für die Qualifikation kann es daher - anders als Preis meint - keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die Vertragsbedingungen ausgehandelt oder einseitig gestellt wurden. Zu Recht befindet das BAG in seiner Frachtführerentscheidung vom 30. 9. 199877 , daß die Unterzeichnung einer vorformulierten Erklärung Ausdruck der Unterlegenheit einer Vertragspartei sein kann; die persönliche Abhängigkeit begründet sie indessen nicht. Das Kriterium ist auch praktisch untauglich. Der Zwang zu rationellem und kostensparendem Arbeiten gebietet großen wie kleinen Unternehmen78 , Verträge über Dienstleistungen soweit wie möglich zu standardisieren. Die genaue Vertragsnatur spielt dabei keine Rolle. Dienstverträge, Werkverträge und Arbeitsverträge werden deshalb immer häufiger durch AllgePreis, Vertragsgestaltung, S. 384 f.; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 56. AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 78 Auch kleinere Unternehmen können auf mittlerweile überall erhältliche Vertragsmuster und Textbausteine zurückgreifen. 76

77

II. Rechtsformzwang und Qualifikationskompetenz

237

meine Geschäftsbedingungen gestaltet. Schon von daher läßt sich aus dem Merkmal "oktroyierte Vertragsbedingung" kein trennscharfes Abgrenzungskriterium gewinnen. Davon abgesehen fehlen auch die klaren Maßstäbe für eine Angemessenheitsprüfung im Hinblick auf die Wahl des gesamten Vertragstyps. Kann man bei der gewöhnlichen Inhaltskontrolle die Unangemessenheit einer einzelnen Klausel bestimmen, weil das gesetzliche Leitbild des Vertrags als konkreter Prüfungsmaßstab bekannt ist, fehlt diese Möglichkeit bei einer "Vertragszuordnungskontrolle". Es gibt kein Leitbild für die Wahl des angemessenen Dienstleistungsvertrags. Welches Leitbild das passende ist, läßt sich nicht im Wege der Inhaltskontrolle bestimmen, sondern geht der Prüfung voraus. Deshalb kann es auch keine Verpflichtung geben, die Wahl des Selbständigenvertrags sachlich zu begründen und diese Begründung einer Mißbrauchs-, Angemessenheits- oder Sachgerechtigkeitskontrolle zu unterziehen. Eine solche wäre schwerlich mit der Freiheit der Vertragswahl zu vereinbaren. Im übrigen ließen sich kaum rationale Kriterien ermitteln. Es spricht für sich, wenn die Rechtsprechung 79 auf die "Üblichkeit" und den "verständig denkenden Arbeitgeber" abstellt, ohne diese Pauschalformeln mit Inhalt zu beleben. Letztlich werden auch mit einer solchen Argumentation der Privatautonomie Gestaltungsmöglichkeiten eher verwehrt als erschlossen. Mißlingt die sachliche Rechtfertigung für den Selbständigenvertrag, womit angesichts der nicht sehr aussagekräftigen Kriterien durchaus zu rechnen ist, erfolgt nämlich die Umqualifizierung zum Arbeitsvertrag. Die von Preis 80 befürwortete Erweiterung der Inhaltskontrolle zu einer "Vertragszuordnungskontrolle" ist daher mit Nachdruck abzulehnen, und zwar selbst dann, wenn sie - rein äußerlich betrachtet - Züge einer Angemessenheitskontrolle tragen sollte.

e) Zusammenfassung

Alles in allem muß es deshalb auch in den kritischen Grenzsituationen bei dem Grundsatz bleiben: Eine autonome Qualifikation des Vertrags ist ausgeschlossen. Der Rechtsformzwang besteht absolut und gegenüber jedermann. Das gilt selbst dann, wenn die Parteien im Einzelfall den Schutz durch das zwingende Recht nicht brauchen. Eine derart "überschießende" Schutztendenz liegt in der Natur der Sache, wenn der Gesetzgeber bei der Regelung von Massenphänomenen zu Abstraktion und Typisierung gezwungen ist. Den Parteien steht anheim, eine andere, weniger schutzintensive Vertragsart zu wählen. Abgesehen davon läßt sich die Frage, ob auf den Schutz im Einzelfall verzichtet werden kann, wie gezeigt, nicht mit genügender Rechtssicherheit beantworten. Zu groß ist die Versuchung, sich zwingender Vorschriften durch eine einfache Umqualifizierung zu entziehen. Wer, wie 79

BAG, Urt. v. 14. 2. 1974, AP Nr. 12 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

so ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 78.

238

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Wank, trotzdem auf die konkrete Schutzbedürftigkeit im Einzelfall abstellt, und damit vorgibt, den Parteien ein "Mehr" an Gestaltungsfreiheit zu gewähren, kann das Ziel auch verfehlen. Das ist der Fall, wenn Verträge, die bei streng heteronomer Qualifikation anhand objektiver, aus dem Inhalt des Leistungsversprechens gewonnener Kriterien als Selbständigenverträge zu beurteilen sind, wegen besonderer Schutzbedürftigkeit im Einzelfall zu Arbeitsverträgen gestempelt werden. Es kann nicht häufig genug betont werden, daß die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nur Motiv, nicht aber tatbestandliehe Voraussetzung für das Eingreifen zwingenden Arbeitsrechts ist.

Gleichwohl ist das Problem der kritischen Grenzfälle ernst zu nehmen. An ihm erweist sich die Brauchbarkeit einer Konzeption und ihre Vereinbarkeit mit dem positiven Recht. Das Problem läßt sich auf verschiedene Weise angehen. Aufgabe der Vertragsparteien ist es, für klare Vereinbarungen zu sorgen, die Grenzfälle vermeiden helfen. Wichtiger ist die Aufgabe der Rechtsdogmatik. Sie muß justitiable Kriterien für die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Verträgen über Dienstleistungen entwickeln; diese kann sie nur durch sorgfältige Analyse der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale unter Berücksichtigung der Lebenswirklichkeit gewinnen. Sache der Rechtsanwendung ist es dann, die abstrakt gewonnenen, vertragstypischen Abgrenzungsmerkmale im konkreten Einzelfall nachzuweisen. Damit ist im Kern auch die Lösung der kritischen Grenzfälle vorgezeichnet. Lassen sich die für einen Vertragstyp prägenden Merkmale im Einzelfall nicht nachweisen, kann der konkrete Vertrag nicht dementsprechend qualifiziert werden. Ob damit die Merkmale eines anderen Vertrags erfüllt sind, ist eine andere Frage. Letztlich verschiebt sich das Problem auf die Beweislast, d. h. auf die Frage, wer das Risiko der Nichtaufklärbarkeit bestimmter tatsächlicher Umstände trägt. Hier muß es bei der allgemeinen Regel bleiben. Darlegungs- und beweisbelastet ist grundsätzlich diejenige Partei, zu deren Gunsten sich eine bestimmte Rechtsfolge auswirken soll. Der Anspruchsteller trägt die Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Tatbestandsmerkmaleeiner Norm81 . Kann ein Dienstnehmer, der die Anwendung einer zwingenden arbeitsrechtlichen Norm, wie etwa des Kündigungsschutzgesetzes, verlangt, nicht mit hinreichender Gewißheit nachweisen, daß sein Vertrag die für einen Arbeitsvertrag sprechenden Kriterien enthält, darf die Norm nicht angewendet werden. Objektiv angeblich nicht entscheidbare Grenzfälle, die der autonomen Vertragsqualifikation durch die Parteien anheimgegeben werden können, gibt es bei dieser Sichtweise nicht.

81

Musielak I Foerste, § 286 ZPO Rn. 35.

III. Rechtsformverfehlung

239

111. Rechtsformverfehlung 1. Begriff Wenn die Parteien also nicht selbst über die Rechtsform des von ihnen praktizierten Dienstleistungsverhältnisses befinden dürfen, sondern sich diese aus dem objektiven Geschäftsinhalt ergibt, und der Rechtsformzwang bewirkt, daß auf ein objektiv als Arbeitsvertrag qualifiziertes Rechtsgeschäft grundsätzlich das gesamte Arbeitsrecht anzuwenden ist, kann es zur sogenannten Rechtsformverfehlung 82 kommen, d. h. zu einer Divergenz von objektiv bestimmter Rechtsform und subjektiver Parteivorstellung. Wie sich dieser Widerspruch aufheben läßt, ist strittig. Rechtsprechung und h. L. lösen das Problem, indem sie den als unbeachtlich erkannten Qualifizierungswillen der Parteien einfach beiseite schieben. So verfährt man nicht nur im Arbeitsrecht83 , sondern überall, wo es zu einer Rechtsformverfehlung kommen kann, etwa im Gesellschaftsrecht84 . Gegen eine solche Handhabe regt sich seit langem Widerstand85 . Erst jüngst wurde angemahnt, dem übereinstimmenden Parteiwillen gebührende Beachtung zu verschaffen86 ; im übrigen sei zwischen bewußtem Rechtsformmißbrauch und irrtümlicher Rechtsformverfehlung zu unterscheiden 87 . Wenn es richtig ist, daß die Parteien zwar keine Qualifikationskompetenz besitzen, wohl aber das Recht, zwischen den verschiedenen Rechtsformen, die Grundlage eines Dienstleistungsverhältnisses sein können, frei zu wählen, kann die Lösung des Problems nur in der Ermittlung derjenigen Umstände bestehen, auf die sich der übereinstimmende Wille der Parteien beziehen muß, damit es zur Wahl einer bestimmten und zur Abwahl einer anderen Vertragsart kommt. Das ist eine Frage des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung.

82 Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (180, 183); Kramer, Scheinselbständigkeit, S. 125 ff.; Lieb, RdA 1975, 49 (50); ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 51; Rosenfelder, Status, S. 119 ff., 208 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 83 St. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

BGH, Urt. V. 24. 5. 1993, NJW 1993,2100. Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 25 f ., 30 f.; ders., RdA 1975, 49 (51); ihm folgend Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (186); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 109 f. ; neuerdings Hohmeister, NZA 2000, 408 (409); Stoffels, NZA 2000, 690 (692). 86 Stoffels, NZA 2000, 690 (692); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 109 ff. 87 Hohmeister, NZA 1999, 1009 (1010). 84

85

240

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

2. Notwendige Reichweite des Konsenses a) Einigung über "tatsächliche Umstände" Zum subjektiven Teil einer Willenserklärung, auf der die vertragliche Einigung beruht, gehört außer dem Handlungswillen und dem Erklärungsbewußtsein der Geschäftswille. Unter letzterem versteht man den Willen des Erklärenden, mit seiner Erklärung eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen88 . Schon die Motive definierten die Willenserklärung allgemein als Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftliehen Erfolgs gerichtet ist89 . Die entscheidende Frage ist, wie konkret und weitreichend die Vorstellungen des Erklärenden über den von ihm beabsichtigten rechtsgeschäftliehen Erfolg sein müssen, um von einer fehlerfreien Willenserklärung ausgehen zu können. Man ist sich heute im wesentlichen darüber einig, daß der Geschäftswille nicht auf genau bestimmte Rechtsfolgen gerichtet sein muß90. Regelmäßig geht es dem Erklärenden nur um einen tatsächlichen, zumeist wirtschaftlichen Erfolg. Wie dieser "rechtstechnisch" bewirkt wird, ist gleichgültig. Es genügt, daß er als rechtlich gesichert und anerkannt gewollt ist91 . Die h. M. geht sogar noch einen Schritt weiter. Für die Bestimmung des Inhalts der Willenserklärung spiele es keine Rolle, was sich die Parteien in rechtlicher Hinsicht vorgestellt haben92 • Das Rechtsfolgenbewußtsein sei nicht Teil der Willenserklärung. Selbst die "unmittelbaren Rechtsfolgen des Geschäfts brauchen nicht in klarer juristischer Vorstellung erklärt zu sein93 . Verlangt wird nur, daß sich der gemeinsame Wille auf die "tatsächlichen Umstände" bezieht, aus denen sich die Rechtsfolge ergibt94. Die übereinstimmenden Willenserklärungen könnten den gewünschten rechtlichen Erfolg deshalb auch dann erzielen, wenn die sich aus dem objektiven Geschäftsinhalt ergebende Vertragsart von den Parteien nicht oder falsch bestimmt werde. 88 Soergel/ Hefermehl, Vor§ 116 BGB Rn. 6; Erman/ Palm, Vor§ 116 BGB Rn. 4; Larenz/Wolf, AT, § 24 Rn. 9. 89 Mot. I, S. 126.

90 Zum Streit zwischen "Rechtsfolgentheorie" und "Grundlagentheorie" Flume, AT II, § 4, 5, S. 51 ff.; MünchKomm/ Kramer, Vor§ 116 BGB Rn. 13. 91 BGH, Urt. v. 24. 5. 1993, NJW 1993, 2100; Flume, AT II, § 4, 3c; Soergel/ Hefermehl, Vor§ 116 BGB Rn. 19; Palandt/ Heinrichs, Einf. § 116 BGB Rn. 4. 92 Die Rechtsprechung wird nicht müde zu betonen, daß es etwa bei der Wahl der richtigen Gesellschaftsform auf die rechtlichen Vorstellungen und den Willen der Parteien nicht ankommt, vgl. BGHZ 19, 91 (97); 22, 240 (244 f.); 32, 307 (310); Jahnke, ZHR 146 (1982), s. 595 (604). 93 Enneccerus/Nipperdey, § 145 II A 1; Rittner, FS F. von Hippe! (1967), S. 391 (401). 94 Beuthien, FS BAG, S. 1 (9); Beuthien!Wehler; Anm. zu BAG, AP Nr. 21 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Flume, AT II, S. 46 ff., 465 ff.; Rosenfelder; Status, S. 133; Stoffels, NZA 2000, 690 (692); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 109.

III. Rechtsformverfehlung

241

Eine weitere Frage ist, auf welche "tatsächlichen Umstände" sich der gemeinsame Wille mindestens beziehen muß, um den Vertrag zustandezubringen. Allgemein wird davon ausgegangen, daß der Vertrag solange nicht geschlossen ist, wie sich die Parteien noch nicht über die Hauptpunkte, die für den beabsichtigten Vertrag von wesentlicher Bedeutung sind, geeinigt haben. Welche Mindestvoraussetzungen das sind, bestimme sich bei den gesetzlich geregelten Vertragstypen objektiv95. Nach der Lehre von den "essentialia negotii"96 müssen sich die Parteien wenigstens über die den Vertragstyp konstituierenden Merkmale, eben die "essentialia negotii" einigen97 • Falls nicht einmal über diese Merkmale Einvernehmen bestehe und deren Festlegung auch weder einer der Vertragsparteien noch einem Dritten überlassen werde, könne schon von vornherein nicht von einem Konsens gesprochen werden; es fehle an der notwendigen Bestimmtheit und der in sich geschlossenen Verständlichkeit der angestrebten Regelung; das habe § 78 des 1. Entwurfs zum BGB ausdrücklich betont98 , sei aber auch heute anzuerkennen99. Solange es an einer Einigung über diese Punkte mangele, könne nicht entschieden werden, unter welchen gesetzlichen Typus der angebotene Vertrag falle; nur wenn dies feststellbar sei, könnten die Dispositivnormen herangezogen werden, deren Aufgabe es sei, den übrigen Vertragsinhalt zu ergänzen 100.

b) Einigung über "Rechtsfolgekomplexe"

Daß die Parteien sich über die "essentialia negotii" einigen müssen, wird auch von der Gegenmeinung nicht bestritten, die vor allem von Lieb vertreten 95 Es geht hier nur um die Mindestvoraussetzungen, d. h. um die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, wenn die Parteien keinerlei Absprachen getroffen haben. Daß sie über diese Mindestvoraussetzungen hinaus weitere Fragen für regelungsbedürftig erachten können, steht dem nicht entgegen; der Vertrag kommt dann erst bei einer Einigung über sämtliche von den Parteien für relevant gehaltenen Punkte zustande(§ 154 BOB). 96 Diedrichsen, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. 81 (89 f.) ; Flume, AT II, § 34, 6b; Erman/ Hefermehl, § 154 BOB Rn. 2; MünchKomm/ Kramer, § 154 BOB Rn. 4; Larenz, AT, § 27 III, von Thur, AT 11/1, §52 li 1. 97 Vgl. bereits von Thur, AT II/1, S. 194 f.: "Zum Zustandekommen eines Rechtgeschäfts ist erforderlich, daß durch den Parteiwillen ein Minimum von Rechtsfolgen festgesetzt wird. Es sind das diejenigen Rechtsfolgen, aus denen sich der Typus des Rechtsgeschäfts und damit das Eingreifen der dispositiven Gesetzesvorschriften ergibt. 98 Die Vorschrift lautete: "Solange die Vertragsschließenden über die nach dem Gesetz zum Wesen des zu schließenden Vertrags gehörenden Teile sich nicht geeinigt haben, ist der Vertrag nicht geschlossen." Auf einen solchen Lehrsatz konnte freilich im BOB verzichtet werden, vgl. nur Diedrichsen, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. 81 (89); Flume, AT II, § 34, 6b. 99 Diedrichsen, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. 81 (90); Flume, AT II, § 34, 6; MünchKomm/ Kramer, § 154 BOB Rn. 5. wo Diedrichsen, FS 125 Jahre Jur. Ges. Berlin, S. 81 (90); MünchKomm/ Kramer, § 154 BOB Rn. 3.

16 Maschmann

242

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

wird 101 . Im Gegensatz zur h. M. genügt es aber nach Lieb nicht, daß sich die Parteien nur über die "tatsächlichen Umstände" des Rechtsgeschäfts im klaren sind. Auch der Rechtsfolgewille, der sich auf die Zuordnung des Vertrags zu einem bestimmten Normenkomplex beziehe, sei als Teil der Willenserklärung zu beachten. Die wesentlichsten durch die Willenserklärung ausgelösten Rechtsfolgen gehörten mit zum Inhalt der Erklärung 102 , da anderenfalls die Gefahr bestehe, daß man Vertragsverhältnisse ohne einen dahingehenden Willen der Parteien annehme. Lieb zufolge darf der Rechtsgestaltungswille der Parteien nicht einfach unbeachtet bleiben. Hätten sich diese mit der einverständlichen und ausdrücklichen Vereinbarung einer bestimmten Rechtsform für die Geltung bestimmter Rechtsfolgen entschieden, gehörten die von den Parteien gewünschten Rechtsfolgen mit zum unverzichtbaren Mindestbestand der Einigung 103 • Daraus zieht Lieb eine wichtige Konsequenz: Läßt sich das Ziel der Geltung dieser Rechtsfolgen nicht erreichen, weil die Rechtsordnung eine solche Gestaltung nicht anerkennt, sondern den Vertrag nur nach seinem objektiven Geschäftsinhalt qualifiziert, kann die Willenserklärung wegen "juristischer Unmöglichkeit" nicht wirksam werden. Eine wirklich freie Wahl zwischen den verschiedenen Vertragsformen sei nur dann gegeben, wenn sich die Parteien nicht unversehens in einer von ihnen nicht gewählten Vertragsart wiederfänden 104. Eine Rechtsformverfehlung führt damit im Ergebnis zu einer doppelten Nichtigkeit: der des gewollten Rechtsgeschäfts, weil es verboten ist, der des objektiv verwirklichten, weil es nicht gewollt ist. Für die Zukunft können sich die Parteien nach Liebs Auffassung jederzeit von ihrer Vereinbarung lösen; für die Vergangenheit müsse es bei den Ansprüchen bleiben, die die Vertragspartner seinerzeit vereinbart hätten; eine rückwirkende Umqualifizierung eines Selbständigenvertrags in einen Arbeitsvertrag komme jedenfalls nicht in Betracht 105 •

c) Beachtlichkeit des Rechtsfolgewillens in Abhängigkeit vom Schutzzweck des Gesetzes Eine dritte, vor allem von Wank vertretene Ansicht106 teilt die Bedenken Liebs, den Rechtsfolgewille der Parteien unbeachtet zu lassen. Sei bei den Parteien im Hinblick auf die mit dem Vertrag bezweckten Rechtsfolgen zumindest eine "Para!101 Ehegattenmitarbeit, S. 24 ff., 30 f.; ders., RdA 1975, 49 ff.; ihm im Ergebnis folgend Hohmeister; NZA 2000,408 (409); Stoffels, NZA 2000, 690 (692). 102 Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 30. 103

(692).

Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 25, 30; ders., RdA 1975, 49 (SO), Stoffels, NZA 2000, 690

Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 25. Lieb, RdA 1975, 49 (53); für eine rückwirkende Umqualifizierung- allerdings in gesellschaftsrechtlichen Konstellationen Battes, AcP 174 (1974), S. 429 ff. 106 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 109 f.; ähnlich Stoffels, NZA 2000,690 (694). 104

105

III. Rechtsformverfehlung

243

Ieiwertung in der Laiensphäre" vorhanden, dürfe sich die Rechtsordnung nicht einfach darüber hinwegsetzen. Deshalb spiele es keine Rolle, auf welche Mindestumstände sich der Parteiwille objektiv erstrecken müsse, um einen Vertrag zustandezubringen. Nicht das Gesetz bestimme die "essentialia negotii", sondern entscheidend sei, was die Parteien subjektiv für vorrangig, weniger wichtig oder unerheblich hielten; das könne den gesetzlichen Wertungen durchaus widersprechen. Wenn es gelte, gerade den Willen der Vertragsparteien zu ermitteln, könne es nur auf ihre Wertungen ankommen; es sei nicht Sache der Rechtsordnung, die Gewichte anders zu verteilen, als die Parteien gewollt haben. Ein Qualifizierungswille der Parteien sei daher grundsätzlich beachtlich 107 . Eine Grenze ziehe nur der Schutzzweck des Gesetzes 108 . Sei ein Rechtsverhältnis eindeutig als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, gelte Arbeitsrecht, sei es offenkundig als Selbständigenvertrag einzuordnen, könne die bloße Schutzbedürftigkeit keine Umqualifizierung als Arbeitsvertrag rechtfertigen. In den schwierig zu beurteilenden Grenzfällen zwischen Arbeits- und Selbständigenvertrag sei dem übereinstimmenden Rechtsfolgewille der Parteien Rechnung zu tragen, wo die Qualifizierung als Selbständigenvertrag auf dem freien Willen des Beschäftigten beruhe. Wo das typische Ungleichgewicht nicht vorliege und sich die Einordnung als Ergebnis einer freien und in Kenntnis der Konsequenzen getroffenen Entscheidung beider Parteien darstelle, dürfe dem Parteiwillen die Anerkennung nicht versagt bleiben. Das gelte besonders, wenn der Arbeitnehmer als präsumtiv schwächere Partei von sich aus den Wunsch äußere, auf der Grundlage eines Selbständigenvertrags tätig zu werden 109.

d) Stellungnahme

Die von Lieb und Wank vorgetragenen Bedenken gegen die h. M. sind zwar ernstzunehmen; sie vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Liebs Ansicht ist mit dem Begriff des Geschäftswillens und der Lehre von den essentialia negotii nicht zu vereinbaren 110. In der Tat müssen die Parteien eine gewisse Mindestvorstellung vom Ziel ihrer Vereinbarung haben. Bei einem Kaufvertrag müssen sie sich beispielsweise über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis einigen, und sie müssen sich darüber im klaren sein, was "Kauf' im Rechtssinne bedeutet: ein Vertrag, der zur Verschaffung von Eigentum verpflichtet. Es hieße aber die Anforderungen an den Geschäftswillen überspannen, wenn man außer dem allgemeinen Rechtshin107

(694).

Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 110; ihm folgend Stoffels, NZA 2000, 690

108 Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (175); K. Schmidt, Stellung der OHG, S. 162 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 110. 109 In diese Richtung auch BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 35, 36 zu § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung. 110 Beuthien/Wehler, Anm. zu BAG, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Beuthien, FS BAG, S. 1 (9 f.); Rosenfelder, Status, S. 133. 16*

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

dungswillen, d. h. dem Willen, sich überhaupt rechtlich zu binden, einen besonderen Rechtsfolgewillen und damit dezidierte Vorstellungen über die Zuweisung des sachlich Gewollten zu bestimmten Normkomplexen verlangte. Nur überdurchschnittlich Rechtskundige werden über einen derart aufgegliederten Rechtsfolgewillen verfügen 111 • Daß die h. M. Recht hat, wenn sie meint, die Einigung der Parteien müsse sich nur auf die "tatsächlichen Umstände", nicht aber auf die Rechtsfolgen erstrecken, beweist eine einfache Kontrollüberlegung. Käme es auf die Willensübereinstimmung hinsichtlich sämtlicher oder zumindest aller bedeutenden Rechtsfolgen eines Vertrags an, könnten sich die Parteien der Anwendung zwingenden Rechts mit dem einfachen Argument entziehen, die betreffende Rechtsfolge sei unerwünscht und deshalb nicht vom gemeinsamen Willen der Parteien gedeckt. Fraglich wäre damit nicht nur die Geltung einer unabdingbaren Gesetzesbestimmung, sondern die Bindung an den gesamten Vertrag. Nach der von Lieb vertretenen Theorie der Doppelnichtigkeit könnte jede Partei nämlich jederzeit unter Berufung auf die Unwirksamkeit einer einzelnen Klausel für die Zukunft insgesamt von dem Vereinbarten Abstand nehmen, weil er mangels Willensübereinstimmung hinsichtlich seiner zutreffenden rechtlichen Einordnung ein rechtliches nullum wäre. Damit liefe das zwingende Recht leer, sein Schutzzweck würde verfehlt. Die Annahme einer "Doppelnichtigkeit" widerspricht auch dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, da bis zuletzt offenbleibt, ob die Parteien trotz mangelnder Willensübereinstimmung am Vertrag festhalten. Eine solche Rechtsfolge kann in einem Dauerschuldverhältnis nicht akzeptiert werden. Aus denselben Griinden macht es, anders als Wank meint, auch keinen Sinn, die Parteien selbst darüber entscheiden zu lassen, welche Rechtsfolgen vertragswesentlich und welche entbehrlich sind. Das wäre möglich, wenn es nur um die "Reservefunktion" des dispositiven Rechts ginge. Sobald aber zwingendes Recht anzuwenden ist, können die essentialia negotii allein schon, um mögliche Umgehungen zu verhindern, nur objektiv bestimmt werden; sie unterliegen nicht der Parteidisposition. Das gilt auch dann, wenn die Wertungen der Parteien denen des Gesetzgebers widersprechen. Was die Parteien subjektiv für wichtig halten, spielt deshalb keine Rolle. Die Rechtsordnung erlaubt, soweit zwingendes Recht für eine bestimmte Vertragsart eine Rolle spielt, nur die Wahl zwischen einer mit dem unabdingbaren Recht konformen Vertragsgestaltung oder dem Absehen vom Vertragsschluß. Wer einen Vertrag will, für den zwingendes Recht gilt, muß dessen unabdingbare Schutzbestimmungen in Kauf nehmen 112 • Deshalb geht es auch nicht an, den Rechtsfolgewillen zumindest dann anzuerkennen, wenn die objektive Vertragsqualifizierung in Grenzfällen mißlingt, die Wahl des Selbständigenvertrags aber auf jeden Fall freiwillig war, weil die Initiative hierzu vom Dienstnehmer ausgegangen ist. Die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses entbindet nicht von der Beachtung zwingenden Rechts. II I Beuthien / Wehler, Anrn. zu BAG, AP Nr. 21 zu§ 611 BOB Abhängigkeit; Beuthien, FS BAG, S. I (9 f.). 112 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 113.

Ill. Rechtsformverfehlung

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e) Konsequenzen

Die Einigung der Parteien muß deshalb nur die für die jeweilige Vertragsart wesentlichen Elemente umfassen. Entscheidend sind dabei nicht die näheren oder ferneren Rechtsfolgen, die durch die Bejahung der essentialia negotii eines bestimmten Vertragstyps ausgelöst werden, sondern deren "tatbestandlichen Voraussetzungen". Nicht das Einvernehmen über sämtliche Nebenfolgen macht ein Rechtsgeschäft zu einem Kaufvertrag, sondern der Wille, daß - rein tatbestandlieh - einer Person das Eigentum an einer Sache gegen Zahlung eines Kaufpreises verschafft werden soll. Auf das Arbeitsrecht übertragen bedeutet dies: Die Parteien haben einen Arbeitsvertrag vereinbart, wenn sie sich einig sind, daß der Dienstherr in einem Vertrag über entgeltliche, nicht erfolgsbezogen geschuldete und persönlich zu verrichtende Tätigkeiten arbeitsvertragliche Weisungen erteilen darf. Haben die Parteien ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht vereinbart, steht der maßgebliche Geschäftsinhalt fest, nach dem sich die Anwendung zwingender Arbeitsrechtsvorschriften bemißt. Um deren Rechtsfolgen auszulösen, bedarf es keiner weiteren Willensübereinstimmung 113 . Sie gelten selbst dann, wenn ihre Anwendung unerwünscht ist. Mit der Einräumung des Leitungsrechts verweist der Rechtsformzwang die Parteien ins Arbeitsrecht. Ob eine solche Einigung im Einzelfall erzielt wurde, ist Tatfrage. Welche Umstände dabei in Erwägung zu ziehen sind, ist noch darzustellen. Eine andere Frage ist allerdings, ob die Parteien mit dem Argument gehört werden können, sie hätten die durch die Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts bestimmte Rechtslage verkannt und seien deshalb zur Lösung vom Vertrag berechtigt.

3. Verkennung der Rechtslage Eine Verkennung der Rechtslage kann von mehreren Momenten herrühren. Sie kann zum einen dadurch bedingt sein, daß sich die Parteien zwar objektiv auf ein Leitungsrecht und damit auf einen Arbeitsvertrag geeinigt haben, daß sie sich dessen aber subjektiv nicht bewußt sind, weil sie meinen, ihr Dienstleistungsverhältnis beruhe nach der von ihnen gewählten Bezeichnung auf einem Vertrag über eine selbständige Tätigkeit. Zum anderen können sich die Parteien zwar darüber im klaren sein, daß ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht und mit ihm ein Arbeitsvertrag besteht, ohne jedoch zu ermessen, welche weiteren (zwingenden) Rechtsfolgen damit einhergehen. Schließlich können die Parteien verkennen, daß ihnen keine Qualifikationskompetenz hinsichtlich des von ihnen praktizierten Dienstleistungsverhältnisses zukommt, sondern daß der Vertrag objektiv nach seinem Geschäftsinhalt einzuordnen ist. Ein solcher Rechts(folge)irrtum kann bei einer Partei oder 113

BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

bei beiden Vertragspartnern gegeben sein. Ersterenfalls ist an eine Anfechtung, letzterenfalls an die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu denken. Dagegen unterliegen die Parteien keinem Rechtsirrtum, wenn sie durch eine bewußte Falschbezeichnung die wahre Natur des Vertrags zu verschleiern suchen oder wenn sie den Vertrag zwar falsch bezeichnen, ihn aber einvernehmlich nach seinem objektiven Geschäftsinhalt behandeln.

a) Eine Partei verkennt die Rechtslage aa) Rechtsfolgeirrtum im Spannungsfeld zwischen Inhalts- und Motivirrtum

Anfechten darf, wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war(§ 119 Abs. 1 BGB). Ob auch die Verkennung der Rechtslage zur Anfechtung berechtigt, ist nicht ganz einfach zu beurteilen. Der Erklärende kann über die inhaltliche Bedeutung des von ihm Erklärten und die dadurch ausgelösten Rechtsfolgen irren, er kann aber auch schlicht die Rechtslage falsch eingeschätzt haben, auf der die Abgabe der Willenserklärung beruhte. Im einen Fall liegt ein beachtlicher Inhaltsirrtum vor, im anderen ein unbeachtlicher Motivirrtum. Die Schwierigkeit der Unterscheidung liegt darin, daß beide Male die durch die Erklärung ausgelösten Rechtsfolgen verkannt wurden. Kaum vertretbar erscheint die restriktive, wohl von der gemeinrechtlichen Parömie "error iuris nocet" geleitete Ansicht des Reichsgerichts, das in seinen frühen Entscheidungen 114 den Irrtum über die Rechtsfolgen einer Willenserklärung aus Gründen der Rechtssicherheit nie als Anfechtungsgrund zuließ. Ebenso falsch ist es aber umgekehrt, jeden Rechtsfolgeirrtum schon deshalb für beachtlich zu halten, weil eine Willenserklärung ex definitione stets Rechtsfolgen bewirkt und folglich jeder Irrtum über die objektive Erklärungsbedeutung notwendigerweise einen Irrtum über die durch die Erklärung bewirkten Rechtsfolgen nach sich ziehen muß 115 . Rechtsprechung und Lehre sind deshalb seit langem um einen Mittelweg bemüht. Sie versuchen, die Grenze zwischen beachtlichem und unbeachtlichem Rechtsfolgeirrtum mit einer Vielzahl von Kriterien abzustecken. Unterschieden werden soll zwischen wesentlichen und unwesentlichen, hauptsächlichen und nebensächlichen, gewollten und ungewollten, unmittelbar erklärten und mittelbar eintretenden, erkannten und nicht erkannten sowie eigentlich beabsichtigten und davon tatsächlich erheblich abweichenden Rechtsfolgen 116•

RGZ 51 , 283 (283); 57, 271 (273); 76, 439 (440). So vor allem Titze, Die Lehre vom Mißverständnis, S. 450 ff.; Flume, AT II, § 23, 4d; MünchKomm/ Kramer; § 119 BGB Rn. 69; Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 552. 116 Rittner; FS F. von Hippe) (1967), S. 391 (403) m. w. N. 114 ll5

III. Rechtsformverfehlung

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Klassisch ist die vom Reichsgericht 117 geprägte, und dann von BGH 118 und BAG" 9 wörtlich oder sinngemäß übernommene Formel: "Ein Irrtum über den Inhalt der Erklärung liegt vor, wenn infolge Verkennung oder Unkenntnis seiner rechtlichen Bedeutung ein Rechtsgeschäft erklärt ist, das nicht die mit seiner Vornahme erstrebte, sondern eine davon wesentlich verschiedene Rechtswirkung, die nicht gewollt ist, hervorbringt; nicht dagegen, wenn ein rechtsirrtumsfrei erklärtes und gewolltes Rechtsgeschäft außer der mit seiner Vornahme erstrebten Rechtswirkung noch andere, nicht erkannte und nicht gewollte Rechtswirkungen hervorbringt". Entscheidend ist nach dieser Formel, in welchem Umfang Rechtsfolgen zum Gegenstand der Erklärung gemacht wurden. Hat der Erklärende bereits in seiner Erklärung konkrete und weitreichende Vorstellungen über die Rechtsfolgen zum Ausdruck gebracht, die sich als fehlsam erweisen, ist eine Anfechtung erlaubt, wenn sich die tatsächlich eintretenden Rechtsfolgen nicht nur unerheblich von den beabsichtigten unterscheiden 120• War der Erklärende dagegen "gedankenlos", darf er nicht anfechten, nur weil er die unerwünschten Nebenfolgen seines Rechtsgeschäfts verkannt hat. Die Formel der Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, daß die "Nebenfolgen" eines Rechtsgeschäfts mangels entsprechender Vorstellungen nicht auf dem übereinstimmenden Willen der Parteien beruhen, sondern kraft zwingenden oder dispositiven Rechts eintreten 121 . Da die unbedachten Nebenfolgen nicht vom Willen abhängig sind, können Wille und Erklärung auch nicht unbewußt auseinanderfallen 122 ; ein Irrtum scheidet damit von vornherein aus. Bedenklich an dieser Formel ist jedoch - darauf weist Medicus 123 zutreffend hin -, daß sich die Anfechtungsmöglichkeit um so stärker erweitert, je mehr Rechtsfolgen der Erklärende ausdrücklich in seine Erklärung aufnimmt. Bildet nämlich der erstrebte rechtliche Erfolg einen Bestandteil der Erklärung, bedeutet eine irrige Vorstellung hinsichtlich der Realisierbarkeit dieser Rechtsfolge einen beachtlichen Inhaltsirrtum, weil die Erklärung einen anderen Sinn - eine andere als die gewünschte Rechtsfolge - hat, als der Erklärende mit ihr verbindet. Damit kann es zu einem Widerspruch zwischen Rechtsfolgen kommen, die durch Rechtsgeschäft bestimmt werden, und jenen, die von Gesetzes wegen eintreten. Weichen beide wesentlich voneinander ab, müßte nach der Rechtsprechung eine Anfechtung RGZ 88, 278 (284); 89,29 (33); 98, 136 (139); 134, 195 (197). BGHZ 70, 47 (48); BGH, NJW 1995, 14. 119 BAG, Urt. v. 30. 10. 1987, AP Nr. 8 zu§ 119 BGB . 120 So im Ergebnis auch die h. L., vgl. Erman/Palm, § 119 BGB Rn. 37; Flume, AT II, § 23, 4d; Soergel! Hefermehl, § 119 Rn. 24; Hübner, AT, Rn. 782; MünchKomm/ Kramer, § 119 BGB Rn. 70; RGRK/ Krüger-Nieland, § 119 BGB Rn. 27; Larenz, AT,§ 20 II a; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 133. 121 Flume, AT II, § 23, 4d; Larenz. AT, § 20 II a; Medicus, AT, Rn. 751. 122 Erman/ Palm, § 119 BGB Rn. 37. 123 AT, Rn. 751. 117

118

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

mit der Begründung zulässig sein, dem Erklärenden sei die zutreffende Rechtslage unbekannt gewesen. Ware das möglich, könnte jeder, der sich über die vom Gesetz bestimmten Wirkungen seiner Erklärung geirrt hat, das Gesetz für seine Person durch Anfechtung suspendieren 124 . Gesetze gelten jedoch ohne Rücksicht auf die Gesetzeskenntnis der Rechtsunterworfenen, denn ohne diese "Objektivation des Rechts" - gemeint in einem normativen, nicht einem soziologischen Sinne - gibt es keine Rechtsordnung 125 • Das hatten die älteren (Zivilrechts-)kodifikationen noch ausdrücklich gesagt126. Die ohne Bewußtsein und ohne Willen der Beteiligten von Rechts wegen eintretenden Rechtsfolgen einer Erklärung sind de lege lata "richtig" 127, denn sie stellen den vom Gesetzgeber für gerecht oder zweckmäßig gehaltenen Interessenausgleich dar; der Irrtum hierüber muß daher unbeachtlich sein. Das gilt erst recht, wenn es um die Anwendung zwingenden Rechts geht. Dessen unabdingbarer Wirkung können sich die Parteien nicht ohne weiteres durch Anfechtung entziehen. Es kann folglich nicht darauf ankommen, in welchem Umfang Rechtsfolgen zum Inhalt einer Erklärung erhoben wurden, über deren Realisierbarkeil der Erklärende irrt. Maßgeblich kann nur eine Verkennung der tatsächlichen Umstände sein, von denen die Anwendung zwingender Rechtsvorschriften abhängt. Gemeint sind damit allerdings nicht Tatsachen, die der Willensbildung zugrunde liegen 128 . Wer über sie irrt, unterliegt einem Motivirrtum, der nur in Ausnahmefällen, namentlich unter den Voraussetzungen des § 119 Abs. 2 BGB zur Anfechtung berechtigt. Nicht anfechten darf deshalb beispielsweise, wer meint, er habe für Sachmängel keine Gewähr zu leisten, weil er irrig von der Mangelfreiheit des von ihm verkauften Gegenstands ausgeht, oder wer der Ansicht ist, er habe für Schulden eines einzelkaufmännischen Unternehmens, in das er eintritt, nicht zu haften, weil er den Betrieb irrig für schuldenfrei hielt 129. Sachgerecht ist es, auf die (unzutreffenden) Vorstellungen im Hinblick auf die tatbestandliehen Voraussetzungen der Nonnen abzustellen, die die Vertragsart charakterisieren, bei der zwingendes Recht Bedeutung erlangt. Schon 1901 hatte Ma124 125

(394).

Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 553. Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, S. 7; Rittner, FS F. von Hippe! (1967), S. 391

126 Vgl. § 12 Ein! pr. ALR "Von den Gesetzen überhaupt: Es ist aber auch ein jeder Einwohner des Staates, sich um die Gesetze, welche ihn oder sein Gewerbe oder seine Handlungen betreffen, genau zu erkundigen, gehalten; und es kann sich niemand mit der Unwirksamkeit eines gehörig publizierten Gesetzes entschuldigen"; § 2 öster. ABGB: "Sobald ein Gesetz gehörig kundgemacht worden ist, kann sich niemand damit entschuldigen, daß ihm dasselbe nicht bekannt geworden sei"; § 97 sächs. BGB: "Auf Unkenntnis eines gehörig bekanntgemachten Gesetzes kann sich in der Regel niemand berufen". 127 Flume, AT II, § 23, 4d. 128 Erman/ Palm, § 119 BGB Rn. 37; Flume, AT li, § 23, 4d. MünchKomm/ Kramer, § 119 BGB Rn. 71. 129 RGZ 76, 439.

III. Rechtsformverfehlung

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nigk für die vom objektiven Recht herausgearbeiteten Rechtsgeschäftstypen gelehrt, der Erklärende müsse diejenigen Wirkungen wollen, "die den Rechtsgeschäftstatbestand zu konkretisieren imstande sind" 130 . Das sind aber in herkömmlicher Terminologie nichts anderes als die "essentialia negotii". Irrt der Erklärende über das Vorhandensein oder Fehlen dieser die jeweilige Vertragsart charakterisierenden Merkmale, verkennt er nicht einzelne Rechtsfolgen, sondern er geht davon aus, einen ganz anderen Geschäftstyp erklärt zu haben. Deshalb kann auch keine Rede davon sein, daß sich der Anfechtende der Anwendung zwingenden Rechts entzieht. Vielmehr macht er geltend, daß das gesamte Rechtsgeschäft mit seinen typischen Rechtsfolgen nicht seinen Vorstellungen entspricht. Hat sich der Erklärende im Geschäftstyp "verwählt", passen zwar die für die erklärte Rechtsform gültigen Vorschriften, sie werden aber dem Willen des Erklärenden nicht gerecht, weil er innerlich von einer ganz anderen Vertragsart ausgegangen ist. Ein solcher "error in negotio" wird mit Recht allgemein für beachtlich gehalten 131 . In der von der Rechtsprechung verwandten Formel kommt diese Wertung durch die Wendung zum Ausdruck, das Rechtsgeschäft bringe eine nicht gewollte Rechtswirkung hervor, die "wesentlich" von der erstrebten abweicht. Wesentlich heißt in diesem Zusammenhang "vertragswesentlich" im Sinne von "vertragstypspezifisch". Um Manipulationen zu begegnen, kann eine Anfechtung jedoch nur dann zugelassen werden, wenn sich der Anfechtende nicht über die Rechtsformwahl als solche geirrt hat- woran soll ein solcher Irrtum auch festgemacht werden?-, sondern im unklaren ist über die objektiven, durch das Gesetz vorgegebenen Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Vertragsart, die die Gesamtheit der daran anknüpfenden zwingenden und dispositiven Rechtsvorschriften auslösen.

bb) Verkennung des Geschäftstyps "Arbeitsvertrag"

Die soeben herausgearbeiteten Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf das Arbeitsrecht übertragen. Ein Rechtsfolgeirrtum ist demzufolge allein dann beachtlich, wenn er auf einer Verkennung der den Arbeitsvertrag kennzeichnenden vertragstypischen Merkmale beruht 132. Nur wenn dem Anfechtenden entgangen ist, daß dem Dienstherrn durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht eingeräumt wurde, kraft dessen dieser jeden Konflikt, der sich aus der arbeitsteiligen Leistungserstellung ergibt, im Wege einseitiger Anordnung lösen darf, kommt eine Anfechtung wegen eines "error in negotio" in Betracht. So kann es liegen, wenn die Parteien ihren Vertrag ausdrücklich als SelbAnwendungsgebiet der Vorschriften über die Rechtsgeschäfte, S. 80. Palandt/ Heinrichs, § 119 BGB Rn. 12; Hübner; AT, Rn. 780; Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 30; Rittner; FS F. von Hippe! (1967), S. 391 ( 402). 132 Demgegenüber halten ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 122, und MünchArbR/ Richardi, § 24 Rn. 64, eine Anfechtung wegen Verkennung des Arbeitnehmerstatus generell für unzulässig. Das wird der differenzierten Struktur des Problems allerdings nicht gerecht. 130 131

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Ständigenvertrag bezeichnet haben, dabei aber das arbeitsvertragliche Leitungsrecht, über das nach dem äußeren Erscheinungsbild zwischen den Parteien Einvernehmen besteht, übersehen. Ist dem Erklärenden dagegen bekannt, daß der Dienstherr über die Arbeitskraft des Mitarbeiters nicht nur tatsächlich verfügt, sondern auch verfügen darf, ist die Anfechtung ausgeschlossen, weil sich die Parteien damit bewußt und gewollt auf den Geschäftstyp Arbeitsvertrag festgelegt haben. Es genügt das Einvernehmen hinsichtlich der "essentialia negotii". Insoweit, aber auch nur insoweit, bedarf es einer "Parallelwertung in der Laiensphäre". Nicht gehört werden kann der Anfechtende dagegen mit dem Argument, er habe sich über die Rechtsfolgen, die das Gesetz an die Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts knüpft, getäuscht. Dabei spielt es keine Rolle, ob er sich nur über einzelne, wenngleich besonders wichtige Rechtsfolgen im unklaren war, oder über alle. Das gilt auch und erst recht, wenn er weiß, daß ein Arbeitsvertrag vereinbart wurde und er sich einzelner unabdingbarer Wirkungen - etwa des Kündigungsschutzes - durch Anfechtung zu entziehen sucht. Eine solche Anfechtungsmöglichkeit würde den Anwendungsbereich des zwingenden Rechts aushöhlen. Einem Rechtsfolgeirrtum unterliegt ferner nicht, wer sich keinerlei Vorstellungen über die Rechtswirkungen eines Dienstleistungsverhältnisses macht, weil unter diesen Umständen Wille und Erklärung nicht unbewußt auseinanderfallen können. Im umgekehrten Fall - der ausdrücklichen Regelung aller relevanten Rechtsfolgen im Vertrag - gilt im Ergebnis dasselbe, jedenfalls solange dem Dienstherrn bekannt ist, daß der Dienstnehmer ihm ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht eingeräumt hat. Maßgeblich ist nach hier vertretener Ansicht nicht der Umfang, in dem Rechtsfolgen in die Erklärung des Anfechtenden aufgenommen werden, sondern das Verkennen der objektiv auf einen bestimmten Geschäftstyp hindeutenden Merkmale.

b) Beide Parteien verkennen die Rechtslage aa) Struktur

Daß nur eine Partei die Rechtslage verkennt, ist selten. Häufiger wird beiden Parteien unklar sein, daß sie einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Bezieht sich der gemeinsame Irrtum auf die tatbestandliehen Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitsvertrag als geschlossen anzusehen ist, d. h. über das Vorhandensein oder das Fehlen der essentialia negotii des Arbeitsvertrags - insbesondere das Bestehen des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts - , so ergeben sich zu dem oben Ausgeführten keine Unterschiede. Wenn beide Parteien einem "error in negotio" unterliegen, können beide anfechten 133 • Schwieriger zu beurteilen ist das Recht, sich einseitig 133 Die Schadensersatzpflicht nach § 122 BGB tritt dann bei demjenigen ein, der den Vertrag zuerst anficht. Darin liegt keine Benachteiligung, da es für den Anfechtenden auch günstiger sein kann, zwar Schadensersatz leisten zu müssen, dafür aber vom Vertrag loszukommen, als an einen Vertrag gebunden zu sein, der noch schlechtere Bedingungen enthält. Ein

III. Rechtsformverfehlung

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vom Vertrag zu lösen, wenn beide Parteien einem an sich unbeachtlichen Rechtsfolgeirrturn unterliegen, wenn sie also wissen, daß ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht besteht, sie aber die sich daraus ergebenden zwingenden arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen gemeinsam falsch einschätzen oder der irrigen Ansicht sind, ihnen stehe die Qualifikationskompetenz für das Dienstleistungsverhältnis zu. Dem gemeinsamen Rechtsfolgeirrtum kann Bedeutung über das Rechtsinstitut "Fehlen der Geschäftsgrundlage" zukommen.

bb) Der beiderseitige Rechtsirrtum als typische Fallgruppe des Instituts "Fehlen der Geschäftsgrundlage"

( 1) Grundgedanken Unterliegen beide Parteien einem an sich unbeachtlichen Rechtsfolgeirrtum, sollen nach h. M. die Grundsätze über das "Fehlen der Geschäftsgrundlage" zur Anwendung gelangen 134. Dahinter steht die Überlegung, daß das Risiko, daß sich beide Vertragsparteien in gleicher Weise über einen Umstand irren, der für sie die subjektive - Grundlage ihres Vertragsschlusses war, auch beide gleichmäßig treffen muß. Es widerspricht redlicher Denkweise, den anderen Teil unverändert am Vertrag festzuhalten, wenn die von beiden Parteien angenommene Vertragsgrundlage gar nicht besteht und davon auszugehen ist, daß sie bei zutreffender Kenntnis aller Umstände den Vertrag überhaupt nicht oder nicht so geschlossen hätten 135 . Wer nach Aufklärung des Irrtums den Vorteil behalten will, der ihm im Widerspruch zur wirklichen Rechtslage zufließen würde, handelt regelmäßig treuwidrig136. Dabei soll es keine Rolle spielen, ob der gemeinsame Irrtum schlichte Tatsachen oder Rechtsfragen betrifft 137 . Verlangt 138 wird in beiden Fällen, daß das gewisses Korrektiv bildet § 122 Abs. 2 BGB, demzufolge die Schadensersatzpflicht des Anfechtenden entfällt, wenn die andere Partei den Grund der Anfechtbarkeit kannte oder hätte kennen müssen. 134 RGZ 108, 105 (llO); 160, 349 (357); BGHZ 25, 390 (392); 99, 333 (337 f.); BGH, NJW 1972, 153; NJW 1976, 566; BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage, Urt. v. 14. I. 1988, AP Nr. 7 zu §§ 394, 395 RVO; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3.1999, ll Sa2023198n.v.;RGRKIA(ff, §242BGBRn. 55;Staudinger1Dilcher, § 119 BGB Rn. 91 ff.; Soergel!Hefermehl, § 119 BGB Rn. 65 f. ; Enneccerus/Lehmann, § 34 li 1 f. ; Palandtl Heinrichs, § 242 BGB Rn. 149 ff.; Larenz, AT, § 20 III, S. 381 f.; MünchKomm I Roth, § 242 BGB Rn. 531, 579 ff., 694; Erman I Werner, § 242 BGB Rn. 170; krit. Flume, AT II, § 26; Hübner, AT, Rn. 1101; MünchKomml Kramer, § 119 BGB Rn. 101 ff. 120 ff.; Staudinger I J. Schmidt, § 242 BGB Rn. 373 ff., 429 ff., die eine erweiterte Anwendung des § 119 BGB befürworten. 135 Statt aller Larenz. AT, § 20 III, S. 381 f. 136 BGHZ 25, 290 (393); BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage. 137 BGHZ 25, 390 (393); Palandtl Heinrichs, § 242 BGB Rn. 149; Larenz, AT, § 20 III S. 385; Schmiede!, FS von Caemmerer (1978), S. 231 (240).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Festhalten am Vertrag für eine Partei unzumutbar ist und seine Erfüllung damit den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen würde 139.

(2) Anwendbarkeit des Instituts Nach allgemeiner Überzeugung hat das Institut des Fehlens der Geschäftsgrundlage lediglich subsidiären Charakter. Vertragliche oder spezialgesetzliche Regelungen gehen vor 140 . (a) Vorrang vertraglicher Regelungen

Vertragliche Regelungen scheiden in der Fallgruppe des beiderseitigen Irrtums über tatsächliche oder rechtliche Umstände des geschlossenen Geschäfts von vomherein aus. Wer sich über die wahre Natur eines Vertrags nicht bewußt ist und die von ihm ausgelösten Rechtsfolgen verkennt - und nur das rechtfertigt überhaupt die Anwendung der Grundsätze über die Geschäftsgrundlage -, kann erst recht keine Vorkehrungen dafür treffen, daß die wahre Rechtslage später entdeckt wird. Wer gleichwohl für diesen Fall Nichtigkeitsklauseln oder besondere Kündigungsrechte verabredet, zieht die Verkennung der Rechtslage zumindest in Betracht. Von einem Irrtum kann unter diesen Umständen allerdings keine Rede mehr sein 141 . 138 BGH, WM 1957, 401; NJW 1991, 1478 (1479); BAG, Urt. v. 14. 2. 1956, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 1, 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; Urt. v. 17. 3. 1982, AP Nr. 22 zu § 612 BGB; Ascheid, in: Hromadka (Hg), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 109 (115); Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 17 ff.; Palandt/ Heinrichs, § 242 BGB Rn. 149; Hübner; AT, Rn. 1114; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 166; MünchKomm/ Roth, § 242 BGB Rn. 509, 540. 139 Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen für das Institut "Störung der Geschäftsgrundlage" hat § 313 BGB i.d.F. des Entwurfs eines Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes (Bundestags-Drucks. 14/6040 v. 14. 5. 2001) wie folgt zusammengefaßt: "Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluß schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie die Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann. Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund." 140 BGHZ 68, 299 (303); 81, 135 (143); 82, 227 (232 ff.) Hübner, AT, Rn. 1098 ff.; 1100 ff.; Chiotellis, Rechtsfolgenbestimmung, S. 24 f.; Medicus, AT, Rn. 862 f.; MünchKomm/ Roth, § 242 BGB Rn. 555 ff., 559 ff. ; Erman/ Werner; § 242 BGB Rn. 171. 141 Eine andere Frage ist, ob die verabredeten Nichtigkeits- oder Kündigungsklauseln überhaupt wirksam sind. Keinesfalls darf es durch deren Vereinbarung zu einer Umgehung zwingender Vorschriften kommen. Eine Lösung vom Vertrag kommt allein dann in Betracht,

III. Rechtsformverfehlung

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(b) Vorrang spezieller gesetzlicher Regelungen

Als speziellere gesetzliche Regelungen kommen, wenn die wahre Natur des Arbeitsvertrags verkannt wurde, vor allem die ordentliche oder außerordentliche Kündigung in Betracht 142, die als Änderungs- und als Beendigungskündigung existieren. Soweit das KSchG anwendbar ist, bedarf eine ordentliche Kündigung zu ihrer Rechtswirksamkeit der sozialen Rechtfertigung (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sozial gerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist(§ 1 Abs. 2 KSchG). Diese Anforderungen gelten gleichermaßen für Beendigungs- wie für Änderungskündigungen (§ 2 Satz 1 KSchG). Wie unschwer zu erkennen ist, läßt sich die gemeinsame Verkennung der Rechtslage keiner dieser drei Fallgruppen zuordnen, weil der allseitige Rechtsfolgeirrtum nicht allein aus der Sphäre einer Vertragspartei stammt. Daran ändert der Umstand, daß der Vertragsschluß maßgebend von Seiten des Dienstherrn oder des Dienstnehmers betrieben wurde, ebensowenig wie die Tatsache, daß der Vertrag auf vom Dienstherrn vorformulierten Bedingungen beruht. Die Prüfungsschritte, die bei den vom KSchG anerkannten Kündigungsgründen zu durchlaufen sind, lassen sich im Fall einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage nicht absolvieren 143 . Da es gesicherter Erkenntnis entspricht, daß die Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage zumindest dann eingreifen, wenn Umstände eintreten, die die Tatbestände der gesetzlichen (Kündigungs-) Vorschriften nicht erfüllen 144, steht einer unmittelbaren Berufung auf dieses Rechtsinstitut trotz einer spezialgesetzlichen Regelung des Rechts der ordentlichen Kündigung nichts im Wege 145 . Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung wird zumeist vertreten, daß die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage keinen selbständigen Beendigungsgrund bildet, wenn die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung besteht146. Dahinter steht die Überlegung, daß beide Institute letztlich auf dem wenn das Festhalten an der Vereinbarung für die Beteiligten unzumutbar ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten. Insoweit hätte eine auf die Unzumutbarkeit abstellende Nichtigkeitsklausel ohnehin nur deklaratorische Bedeutung. 142 BGHZ24, 91 (96); BGH, DB 1980, 1163 (1164) m. w. N.; BAG, Urt. v. 9. 7.1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; Hübner, AT, Rn. 1104; MünchKomm/ Roth, § 242 BGB Rn. 583 ff.; Erman/ Werner, § 242 BGB Rn. 171. 143 A. A. Ascheid, in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 109 (134 ff.), der darauf abstellen will, ob der Arbeitgeber den Wegfall der Geschäftsgrundlage zum Anlaß für eine betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigung nimmt oder nicht. Im Falle des beiderseitigen Rechtsirrtums paßt das nicht, denn der entscheidende Kündigungsgrund stammt nicht allein deshalb aus der Sphäre des Arbeitgebers, weil dieser als erster auf den beiderseitigen Rechtsirrtum reagiert. 144 BGH, NJW 1958, 785; Hübner, AT, Rn. 1104. 145 A. A. offenbar LAG Berlin, Urt. v. 8. 6. 1993, NZA 1994, 512; Hanau ! Preis, Arbeitsvertrag II A 60 Rn. 30.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Prinzip der Unzumutbarkeit beruhen 147 . Niemandem kann eine Bindung an den Vertrag angesonnen werden, wenn diese für ihn ein unzumutbares Opfer bedeutet. Freilich führt nicht jeder Wegfall der Geschäftsgrundlage zu einer außerordentlichen Kündigung, wie umgekehrt nicht jede außerordentliche Kündigung auf einem Fortfall der Geschäftsgrundlage zu beruhen braucht. Beide Rechtsinstitute überschneiden sich. Im Überschneidungsbereich geht das Rechtsinstitut mit den jeweils anspruchsvolleren Voraussetzungen vor. Das bedeutet zum einen, daß spezielle Bedingungen für eine Kündigung - etwa die Einhaltung von Erklärungsfristen (§ 626 Abs. 2 BGB) oder die Anhörung inner- oder außerbetrieblicher Stellen (z. B. § 102 BetrVG, §§ 15, 21 SchwbG) - nicht durch schlichte Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage unterlaufen werden dürfen. Zum anderen darf bei einem beiderseitigen Rechtsfolgeirrtum nicht unvennittelt das Merkmal der Unzumutbarkeit geprüft werden; vielmehr sind sämtliche Voraussetzungen nach der Lehre von der Geschäftsgrundlage zu analysieren. Dabei kann sich im Einzelfall ergeben, daß der Rechtsfolgeirrtum nicht zu einer Lösung vom Vertrag führt, sondern nur zu einer Anpassung an die verkannte Rechtslage. (3) Fehlen der Geschäftsgrundlage (a) Allgemeine Grundsätze

Was man unter einer subjektiven Geschäftsgrundlage zu verstehen hat, ist im einzelnen umstritten 148 . Die Rechtsprechung 149 verwendet die von Oertmann 150 geprägte Formel: "Eine Geschäftsgrundlage wird gebildet durch die beim Vertragsschluß zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut". Nicht zur Geschäftsgrundlage rechnet damit, was zum eigentlichen Vertragsinhalt erhoben wurde 151 ; ebensowenig 146 BAG, Urt. v. 5. 3. 1957, AP Nr. 1 zu§ 1 TVG Rückwirkung; KR/ Fischermeier, § 626 BGB Rn. 42. Die Rechtsprechung nimmt deshalb an, daß die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung das Recht der Geschäftsgrundlage in zahlreichen Fallgestaltungen verdrängt, vgl. BGHZ 24, 91 (96); BGH, DB 1980, 1163 (1164) m. w. N.; BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage. 147 Daß zumindest "ähnliche Überlegungen" angestellt werden müssen, räumen einige Autoren ein, vgl. Medicus, AT, Rn. 874; MünchKornrn/ Roth, § 242 BGB Rn. 583. 148 Vgl. die Übersicht bei Larenz. AT, § 20 III, S. 382; MünchKomm/ Roth, § 242 BGB Rn. 508 ff.; Erman!Weme1; § 242 BGB Rn. 168; vgl. weiter Lehmann/Hübner, AT,§ 35 A VII 4; Hübner, AT, Rn. 1110 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 165 f. 149 RGZ 103,328 (332); ihm folgend BGHZ 2, 176 (188); 7, 346 (360); 25, 390 (392), 74, 370; NJW 1976, 56; NJW 1995, 592; ähnlich BAG, Urt. v. 14. 2. 1956, 5. 4. 1960,9. 7. 1986, AP Nr. 1, 3, 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage. ISO Geschäftsgrundlage, 1921, S. 37. 151 RGZ 168, 121 (127).

III. Rechtsformverfehlung

255

gehört dazu, was bloß einseitiger, nicht erkannter Beweggrund einer Partei geblieben ist 152 . Larenz153 hebt darüber hinaus hervor, daß sich die Parteien so von diesen Vorstellungen haben leiten lassen, daß "jede Partei bei Kenntnis der Unrichtigkeit dieser Vorstellungen den Vertrag nicht oder doch nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte, oder zumindest ihn der Gegenpartei redlicherweise nicht angesonnen hätte" 154 . (b) Geschäftsgrundlage bei einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage

(aa) Zweistufige Prüfung In der Regel prüft die Rechtsprechung nicht genauer, ob und inwieweit die irrige Einordnung des von den Parteien geschlossenen Vertrags zur Geschäftsgrundlage ihres Rechtsverhältnisses geworden ist. Zumeist begnügt sie sich mit der Feststellung, die Parteien hätten sich bei der Qualifikation ihres Vertrages getäuscht 155 . Den Schwerpunkt der Prüfung bildet für sie die Frage, ob und in welcher Form es den Parteien zurnutbar ist, weiter am Vertrag festgehalten zu werden 156 und ob auch eine rückwirkende Anpassung an die bislang verkannte Rechtslage möglich ist, was bei Dauerschuldverhältnissen regelmäßig verneint wird 157 . Mit diesem Vorgehen werden die tatbestandliehen Voraussetzungen des Rechtsinstituts jedoch nur unvollkommen analysiert. Es ist zweistufig zu prüfen. Im ersten Schritt ist zu ermitteln, ob es gemeinsame Vorstellungen der Parteien gab und auf welche Rechtslage sich diese bezogen. In einem zweiten Schritt ist dann zu untersuchen, ob die objektiv fehlsamen Vorstellungen tatsächlich zur subjektiven Geschäftsgrundlage geworden sind. Das ist der Fall, wenn der gemeinsame Irrtum kausal für den Abschluß des Vertrags in seiner konkreten Form geworden ist. (bb) Fehlvorstellungen Die gemeinsamen - irrigen - Vorstellungen der Parteien werden sich vorrangig im Text ihres Vertrages manifestieren, vor allem in der von ihnen gewählten Ver152 Larenz, AT, § 20 III; Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 566; Errnan I Wemer. § 242 BGB Rn. 169. 153 Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, S. 51, 184; ders., AT, § 200 III, S. 385; ebenso Köhler, JA 1979, 498 (500). !54 AT, § 20 III, S. 385; ähnlich Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 165a; Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 564. 155 BAG, Urt. v. 14. 2. 1956, AP Nr. 1 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage; Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3. 1999, 11 Sa 2023 I 98 n. v. 156 Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage. 157 BGHZ 58,355 (363); BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3. 1999, 11 Sa 2023/98 n.v.

256

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

tragsbezeichnung oder in sonstigen besonderen Qualifizierungsklauseln 158 . Ob wirklich beide Parteien dieselben Vorstellungen hegten, ist ebenso Tatfrage wie das an sich vorgeordnete Problem, ob sie überhaupt an bestimmte Rechtsfolgen gedacht haben 159. Wurde die Vertragsart ausdrücklich im Vertrag bezeichnet, so spricht eine Vermutung für einen dementsprechenden gemeinsamen Willen; wer davon Abweichendes behauptet, trägt die Darlegungs- und Beweislast 160. Mit der Aufnahme von Bezeichnungs- und Qualifizierungsklauseln in den Vertrag werden die Vorstellungen der Parteien nicht selbst zum Vertragsbestandteil; denn wie der Vertrag letztlich einzuordnen ist, bestimmt sich objektiv nach seinem gesamten Geschäftsinhalt; damit können die davon abweichenden, fehlerhaften Parteierwartungen sehr wohl zur Grundlage ihres Rechtsgeschäfts werden. Die Fehleinschätzung der Rechtslage kann darauf beruhen, daß beide Parteien zu Unrecht davon ausgehen, ihnen komme die Qualifikationshoheit über ihren Vertrag zu. Sie kann aber auch schlicht in einer Verkennung der mit dem Abschluß eines Arbeitsvertrags zwingend verbundenen Rechtsfolgen liegen 161 . In beiden Fällen bedarf es des Nachweises, daß beiden Parteien die wahre Rechtslage unbekannt geblieben ist. Ob dies schuldhaft oder schuldlos geschah, spielt an dieser Stelle noch keine Rolle; es genügt, daß die Vertragspartner die wahre Rechtslage falsch eingeschätzt haben. Die Rechtslage verkennt dagegen nicht, wer bei voller Kenntnis der maßgeblichen rechtlichen Umstände durch eine bewußte Falschbezeichnung oder ähnliche Manöver die wahre Natur des Vertrags zu verschleiern sucht. (cc) Kausalität Die beiderseitige unbewußte Fehleinschätzung der Rechtslage kann nur dann zur Geschäftsgrundlage werden, wenn sie kausal für den Abschluß des Vertrags in seiner konkreten Form war 162. Die Kausalität zwischen Irrtum und Vertragsschluß zu prüfen, gebietet § 119 Abs. 1 BGB. Danach ist eine Anfechtung allein dann zulässig, wenn anzunehmen ist, daß der Betreffende die Erklärung bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgegeben hätte 163 . Was für den zur Anfechtung berechtigenden Irrtum gilt, muß erst recht Anwendung finden, wenn an sich unbeachtliche Rechtsfolgeirrtümer mittels des Instituts der Geschäftsgrundlage letztlich eine LöZu den Einzelheiten s. S. 265. Bekanntlich kann nicht im Irrturn sein, wer sich hinsichtlich des von ihm Erklärten keinerlei Vorstellungen macht, da es dann auch zu keinerunbewußten Divergenz zwischen Wille und Erklärung kommen kann. 160 Zur Bedeutung eines vorn Vertragstext abweichenden tatsächlichen Vollzugs des Vertrages s. S. 276 ff. 161 Kirsten, Verdecktes Arbeitsverhältnis, § 3 III 2 c. 162 BGH, Urt. v. 23. 10. 1957, BGHZ 25, 390 (392) rn. w. N.; BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage. 163 Statt aller MünchKornrn/ Kramer, § 119 BGB Rn. 126. 158

159

111. Rechtsformverfehlung

257

sung vom Vertrag erlauben; anderenfalls käme es zu Wertungswidersprüchen. Ein gesetzlich nicht vorgesehener Lösungsgrund kann nicht unter leichteren Voraussetzungen gewährt werden als das ausdrücklich normierte Anfechtungsrecht Zu prüfen ist also - rein hypothetisch - ob der Vertragspartner, der einseitig die Lösung vom Vertrag oder dessen Umgestaltung anstrebt, das Rechtsgeschäft nicht vorgenommen hätte, wenn ihm von Anfang an klar gewesen wäre, daß das Dienstleistungsverhältnis kein Selbständigenvertrag, sondern ein Arbeitsvertrag ist. Das ist Tatfrage. Die Beweislast trägt, wer sich auf diesen Irrtum beruft. Im allgemeinen dürfte es - wie beim einseitigen beachtlichen Irrtum im Sinne des § 119 BGB 164 - genügen, daß Tatsachen vorgetragen werden, die den Schluß auf das Unterbleiben des Vertragsschlusses bei einer zutreffenden Bewertung der Rechtslage rechtfertigen. Gegen eine solche Annahme spricht allerdings auf Seiten des Dienstherrn, daß ihm die Organisation seines Betriebs oder Unternehmens keine andere Wahl als den Abschluß eines Arbeitsvertrags gelassen hat, weil er auf die ständige Verfügung über die Arbeitskraft seines Mitarbeiters angewiesen ist. Unter diesen Umständen wäre nämlich dem Dienstherrn auch bei Kenntnis aller relevanten Umstände nichts anderes übrig geblieben, als entweder einen Arbeitsvertrag abzuschließen oder ganz auf den Vertragsschluß zu verzichten. Die Parteien mögen sich dann zwar über die wahre Natur des Dienstleistungsvertrags geirrt haben; dieser Irrtum war aber für die Entscheidung des Dienstherrn, den Dienstnehmer als Arbeitnehmer zu beschäftigen, nicht maßgebend.

(4) Unzumutbarkeit (a) Opfergrenze

Der Schwerpunkt der gesamten Prüfung liegt bei der Frage, ob es den Parteien (noch) zugemutet werden kann, bei einer gemeinsamen Verkennung der Rechtslage weiterhin an den Vertrag in seiner konkreten Gestalt gebunden zu sein. Um das für die Rechtssicherheit unabdingbare Prinzip des "pacta sunt servanda" nicht zu gefährden, darf die "Relevanz- bzw. Opferschwelle" des "noch Zumutbaren" nicht zu niedrig angesetzt werden. Wo diese Grenze allgemein verläuft, hängt von der Art des Vertrags und der aufgetretenen ,,Störung" ab. Die Verkennung der Rechtslage muß in jedem Fall "wesentlich" sein 165 • Ob eine solche "wesentliche" Verkennung schon dann angenommen werden kann, wenn nicht ernstlich zweifelhaft ist, daß der Vertrag bei Kenntnis der Rechtslage nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen worden wäre 166, oder erst dann, wenn das Festhalten am Vertrag, so wie er sich Errnan/ Palm, § 119 BGB Rn. 56. Medicus, AT, Rn. 865; vgl. ähnlich Hübner, AT, Rn. 1114: "erhebliche Störung"; MünchKornrn/ Roth, § 242 BGB Rn. 498: "Unangernessenheit erheblichen Ausmaßes und ein erhebliches Maß an subjektiver Betroffenheit". 166 Palandt/ Heinrichs,§ 242 BGB Rn. 125. 164 165

17 Maschmann

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

nach seinem objektiven Geschäftsinhalt darstellt, zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnissen führen würde 167 , ist offen. Die Anforderungen an die Zumutbarkeit sollten jedenfalls nicht überspannt werden, denn nicht jede Verkennung der Rechtslage muß zwangsläufig zu einer Lösung vom Vertrag führen. Auszuscheiden haben lediglich "geringfügige" lrrtümer168. Davon ist bei der Verkennung der objektiven Vertragsart und der sich daran anschließenden hauptsächlichen Rechtsfolgen nicht auszugehen. Folgerichtig hat die Rechtsprechung in den bislang entschiedenen Fällen die gemeinsame Verkennung der wahren Natur eines Dienstleistungsverhältnisses stets als "wesentlich" im eben beschriebenen Sinne erachtet 169. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen 170. Freilich darf sich diese Prüfung nicht in reinen Billigkeitserwägungen ergehen 171 . Rechtsprechung und Lehre sind daher seit langem bemüht, diesen Prüfungspunkt zu konkretisieren. Zu den Gesichtspunkten, die man danach mit in die umfassende Interessenahwägung einzustellen hat, gehören die Voraussehbarkeit und die Vermeidbarkeit 172 eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage sowie die gesetzlich oder vertraglich vorgesehene Risikoverteilung. Letztere spielt beim beiderseitigen Rechtsirrtum allerdings keine Rolle. Eine gesetzliche Regelung besteht zwar in Gestalt des § 119 BGB; dessen Wirkungen sollen aber gerade über das Institut der Geschäftsgrundlage auf nicht von der Norm erfaßte Fallgruppen ausgedehnt werden. Schon von daher kann § 119 BGB über die Risikoverteilung in diesen Fällen keine Aussagen treffen. Zumeist fehlt es auch an einer vertraglichen Regelung zur Risikoverteilung. Ist den Parteien gar nicht bewußt, daß sie die wahre Rechtslage verkannt haben, besteht kein Anlaß, durch vertragliche Regelungen Vorsorge zu treffen. Anders liegt es, wenn die Parteien Nichtigkeits- oder Kündigungsklauseln vereinbart haben. Dann ziehen sie eine von ihnen nicht gewünschte Rechtswirkung, die das Gesetz ihrem Vertrag beimessen kann, zumindest in Erwägung. Deshalb unterliegen sie in dieser Hinsicht keinem Irrtum, der die Anwendung der Lehre von der Geschäftsgrundlage rechtfertigt.

167 BGHZ 121 , 378 (393); Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 567 und Errnanl Wemer, § 242 BGB Rn. 173. 168 Auch hier sind die Wertungen des § 119 BGB zu berücksichtigen. Bei Irrtümern, die nach § 119 Abs. 1 zur Anfechtung des Vertrags berechtigen, ist nach h. M. das Anfechtungsrecht ausgeschlosen, wenn der Erklärende keine wirtschaftlichen Nachteile erleidet oder wenn sich der Irrtum nur auf unwesentliche Nebenpunkte bezieht, vgl. nur Palandt/ Heinrichs,§ 119 BGB Rn. 31m. w. N. 169 BAG, Urt. v. 9. 7. I 986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3. 1999, 11 Sa 2023198 n.v. 170 Errnan I Werner, § 242 BGB Rn. 178. 171 Emmerich, JuS 1987, 908 (909); Ermanl Sirp, § 242 BGB Rn. 173. 172 Erman I Sirp, § 242 BGB Rn. 172.

III. Rechtsformverfehlung

259

(b) Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit

Seit langem erfährt die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Einschränkung, wenn der Wegfall für den dadurch Benachteiligten voraussehbar und vermeidbar war 173 . Nun ist das gerade im Fall des beiderseitigen Irrtums nicht unbestritten 174• Dabei wird das Argument ins Feld geführt, daß es für die Beachtlichkeit eines Irrtums generell nicht auf das Verschulden ankommt; was für die §§ 119, 120 BGB allgemein anerkannt sei 175 , müsse auch für den beiderseitigen Irrtum gelten. Diese Ansicht übersieht jedoch, daß es sich bei der hier diskutierten Verkennung der Rechtslage um einen an sich unbeachtlichen Motivirrtum handelt, der erst dadurch eine vom Normalen abweichende Bewertung erfährt, daß er beiden Vertragspartnern gemeinsam unterläuft. Schon von daher können und müssen andere Bedingungen als im Normalfall gelten. Im Grundsatz spielt also die Vermeidbarkeit des Rechtsirrtums eine Rolle. Dafür spricht nicht zuletzt auch eine Reihe rechtsgeschichtlicher Belege 176. Welche Obliegenheiten die Parteien treffen, um eine Verkennung der Rechtslage zu verhindern, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; hier können nur einige 173 RGZ 106, 7; BGH, WM 1965, 843 (845); DB 1969, 83; WM 1972, 656 f.; BB 1974, 1139; Palandt/ Heinrichs, § 242 BOB Rn. 128; Hübner; AT, Rn. 1114; MünchKornrn/ Roth, § 242 BOB Rn. 543; Erman!Werner; § 242 BOB Rn. 172; Ulmer; AcP 174 (1974), S. 167 (185). 174 Vgl. nur Soergel!Siebert/ Knopp, 10. Aufl., § 242 BOB Rn. 410. 175 RGZ 62, 201 (205); MünchKornrn/ Kramer; § 119 BOB Rn. 126 Fn. 291. 176 Vor Erlaß des BOB galt vielen Autoren die Vermeidbarkeil eines Irrturns als der maßgebliche Grund, nach dem über die Berechtigung zur Anfechtung entschieden werden sollte. Schon Savigny unterschied im III. Band seines Systems zwar zwischen error juris und error facti, meinte jedoch, daß dieser Unterschied vor dem höheren Gegensatz von entschuldbarem und unentschuldbarem Irrturn zurücktreten müsse. Allerdings sollte die Beweislast bei beiden Irrtümern unterschiedlich verteilt sein: Wahrend die "Nachlässigkeit- das entscheidende Kriterium für die Berücksichtigung des Irrturns - bei dem faktischen Irrturn als eine besondere Tatsache erwiesen werden muß", gilt, "daß sie sich bei dem Rechtsirrturn von selbst versteht und nur durch den Beweis ungewöhnlicher Umstände widerlegt werden kann" (vgl. System III S. 335). Auf die Vermeidbarkeil des Irrturns stellten später auch Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3. Aufl. 1870, I, § 79, Dernburg, Pandekten I, 3. Aufl. 1892, § 87 und Oertmann, Rechtsirrturn, S. 7 ab. Auch der 1. Entwurf zum BOB nahm den Unterschied zwischen entschuldbarem und unentschuldbarem Rechtsirrturn auf, wenn in § 146 formuliert wurde: "Im Sinne des Gesetzes ist unter Irrtum sowohl der Irrtum über Tatsachen als auch der Rechtsirrturn, unter entschuldbarem Irrturn ein nicht auf Fahrlässigkeit beruhender Irrturn . .. zu verstehen". Die Motive (I S. 281) fügten allerdings hinzu: "Der Umstand, daß in Ansehung einer Rechtsnorm einem Jeden ein meist zum Ziele führender Weg zur Erkenntnis gewiesen ist, erschwert die Annahme der Entschuldbarkeit, schließt sie aber nicht unbedingt aus." Die zweite Kornmission strich diese Vorschrift, weil nicht genügend zwischen dem Irrturn über Tatsachen und dem Rechtsirrturn unterschieden werden könne (Prot. I, S. 188). Die Frage der Vermeidbarkeil des Irrtums behandelte die 2. Kommission nicht; sie blieb damit aktuell. Schon von daher scheint es angernessen und gerechtfertigt, die Vermeidbarkeil wenn nicht beim "normalen" Irrtum, so doch beim gemeinsamen Irrtum über die Rechtsfolgen einer Willenserklärung zu berücksichtigen. 17*

260

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Grundlinien aufgezeigt werden. Prinzipiell ist davon auszugehen, daß den Rechtsunterworfenen die Kenntnis der Rechtsvorschriften, zumal der zwingenden Gesetze abverlangt werden muß. Freilich ist das eine nicht realisierbare Idealvorstellung177, die um so weniger zu erfüllen ist, je komplizierter sich die Rechtslage gestaltet178. Erst recht nicht dürfen die Anforderungen überspannt werden, wenn die Kriterien zur Anwendung einer bestimmten Norm, wie im Falle der Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Selbständigenvertrag, in Rechtsprechung und Lehre umstritten sind oder Wertungen verlangen, bei denen sämtliche Umstände des Einzelfalles zu beriicksichtigen sind und deren Ergebnis deshalb nicht vorhersehbar ist. Im Regelfall dürfte die unbewußte Verkennung der wahren Natur eines Arbeitsvertrags kaum zu vermeiden sein. Allerdings bestehen auch hier Unterschiede. Ein Existenzgriinder, der in seinem Kleinbetrieb erstmals vor der Frage steht, ob er einen Arbeitnehmer oder einen freien Mitarbeiter beschäftigt, und dem jede Erfahrung und Praxis fehlt, ist anders zu behandeln als der Großbetrieb, der laufend die verschiedensten Dienstleistungsverträge abschließt. Ferner macht es einen Unterschied, ob die Parteien den Vertrag einvernehmlich und in gutem Glauben an die Realisierbarkeit der gewünschten Rechtsfolgen geschlossen und jahrelang anstandslos praktiziert haben oder ob das Geschäft unter Bedenken oder gar Protesten der zuständigen inner- oder außerbetrieblichen Stellen - etwa einem zu Rate gezogenen Rechtsanwalt oder Unternehmensberater oder dem widersprechenden Betriebsrat - zustandekam, die mehr oder weniger bedenkenlos beiseite geschoben wurden. Überhaupt wird man anzunehmen haben, daß sich nicht einfach sorglos verhalten darf, wer Anzeichen erkennt, die die wahre Vertragsnatur fraglich erscheinen lassen. Besondere Obliegenheiten müssen deshalb denjenigen treffen, der ein bestehendes Arbeitsverhältnis kündigt, um den Entlassenen künftig als freien Mitarbeiter weiterzubeschäftigen; ähnliches gilt, wenn ein Bewerber um den Abschluß eines Arbeitsvertrags bittet, ihm jedoch nur ein Selbständigenvertrag angeboten wird. Schließlich kann von Bedeutung sein, ob die wahre Natur des Vertrags offenkundig war und sich den Parteien geradezu aufdrängen mußte - etwa bei einem sich vom "Normalarbeitsverhältnis" nur sehr geringfügig unterscheidenden "Freien Mitarbeiterverhältnis" - oder ob die 177 Hinter dieser Idealvorstellung kann sich auch nur der allgemeine Geltungsanspruch des objektiven Rechts verbergen; für die Irrtumsproblematik können ganz andere Gesichtspunkte maßgeblich sein, vgl. Rittner; FS F. von Hippe! (1967), S. 391 (395 ff.). 178 So bereits 1847 Beseler; System des gemeinen deutschen Privatrechts I, S. 81: "Im Allgemeinen darf man sich keiner Täuschung überlassen, daß die Zumutung, welche an alle Staatsbürger gemacht wird, das Recht zu kennen, so daß ein Irrtum darin regelmäßig nicht entschuldigt wird, bei unseren heutigen Rechtszuständen in Deutschland auf einer Fiktion beruht." Noch prononcierter Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, S. 20 f.: "Heute, wo die Gesetze jedes Kulturstaates ganze Bibliotheken füllen und wo kaum jemand gefunden wird, der das ganze Rechtssystem eines Landes auch nur oberflächlich kennt, ist die Voraussetzung, daß jeder Staatsbürger alle Gesetze kennt, die lächerlichste aller Fiktionen, und die Rechtsnachteile, weil der Gesetzgeber an die Unkenntnis knüpft, sind das offenbarste Unrecht. Und zwar ein Unrecht, von welchem, wie leicht zu erweisen ist, vorzüglich die unteren Volksklassen getroffen werden."

III. Rechtsformverfehlung

261

gewählte Rechtsform so gut wie keine Anzeichen auf einen Arbeitsvertrag enthielt und deshalb nur schwer als solcher auszumachen war. (5) Rechtsfolgen (a) Allgemein

Nach der Zumutbarkeit bemißt sich nicht nur, ob die Geschäftsgrundlage des Vertrags entfallen ist, sondern auch, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Zumutbar kann es sein, den Vertrag in veränderter Form aufrechtzuerhalten; erst wenn dies den Parteien nicht mehr angesonnen werden kann, soll nach h. M. gleichsam als "ultima ratio" eine Lösung vom Vertrag in Betracht kommen. Es gilt allgemein der Vorrang der Anpassung vor der Beendigung des Vertrags als spezielle Ausprägung des Prinzips des geringstmöglichen Eingriffs in das Vertragsgefüge179. Das Zumutbarkeitskriterium ist damit sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite des Instituts zu finden 180 ; es überschneidet sich mit Überlegungen zur Verhältnismäßigkeit 181 . (b) Bei gemeinsamer Verkennung der Vertragsnatur

Faßt man die gemeinsame Verkennung der Vertragsnatur als Sonderfall eines einseitigen Irrtums auf - und dafür spricht die nicht unähnliche Struktur des Problems - , so liegt es nahe, die für Irrtümer vorgesehene Rechtsfolge eingreifen zu lassen. Der Vertrag, über dessen rechtliche Einordnung sich beide Parteien geirrt haben, dürfte dann nicht mit einem anderen Inhalt aufrechterhalten werden, sondern es müßte den Parteien gestattet sein, sich durch eine einseitige Erklärung von ihm zu lösen, sei es mit ex-nunc-, sei es mit ex-tunc-Wirkung. Diese Ansicht wird in der Literatur in der Tat vertreten 182, vor allem von denen, die den gemeinsamen (Rechts-)Irrtum ohnehin eher dem Anfechtungsrecht als der Lehre über die Geschäftsgrundlage unterstellen 183 . Die Rechtsprechung hat bislang der Anpassung der Parteivereinbarung an die wahre Rechtslage regelmäßig den Vorzug vor der Lösung vom Vertrag eingeräumt 184 . Überdies hat sie mehrfach be179 BGHZ 74, 52; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 168 ff.; MünchKomm/ Roth, § 242 BGB Rn. 544, 546; Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Rn. 565; Ulmer; AcP 174 (1974), s. 167 (184). 180 So im Ergebnis auch MünchKomm/ Roth, § 242 BOB Rn. 499, 540; Erman/ Wem er; § 242 BOB Rn. 178. 181 Erman/ Werner; § 242 BOB Rn. 179. 182 Staudinger I 1. Schmidt, § 242 BGB Rn. 380 ff., 385 ff. 183 Schmiede/, FS von Caemmerer (1978), S. 231 (238 ff.). 184 BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu § 242 BOB Geschäftsgrundlage; Urt. v. 14. 1. 1988, AP Nr. 7 zu§§ 394, 395 RVO; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3. 1999, 11 Sa 2023/ 98 n.v.; anders - im Sinne einer Lösung vom Vertrag beim beiderseitigen Rechtsfolgeirrtum -allerdings BGHZ 62, 20 (24).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

tont, eine Anpassung sei nur für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit möglich 185 . Im Grundsatz wird man der Literatur zustimmen müssen. Sind die diskutierten Voraussetzungen für das Fehlen der Geschäftsgrundlage erfüllt, d. h. war der gemeinsame Irrtum über die Rechtsnatur des Dienstleistungsverhältnisses kausal für den Abschluß, weil die Parteien bei Kenntnis der wahren Rechtslage den Vertrag nicht geschlossen hätten, und ist das weitere Festhalten am Vertrag unzumutbar, weil die Opfergrenze überschritten wurde, und ist schließlich den Parteien der gemeinsame Rechtsirrtum nicht vorzuwerfen, spricht viel für eine sofortige Lösungsmöglichkeit. Es macht keinen Sinn, die Parteien länger und vor allem mit einem von ihnen übereinstimmend nicht gewollten Inhalt am Vertrag festzuhalten. Eine unmittelbare Berufung auf das Institut des Fehlens der Geschäftsgrundlage ist den Parteien allerdings versagt. Vielmehr ist eine außerordentliche Kündigung zu erklären, deren wichtiger Grund der Fortfall der Geschäftsgrundlage bildet. Mit dieser Vorkehrung wird zweierlei sichergestellt. Zum einen wird ein Unterlaufen der für außerordentliche Kündigungen geltenden zwingenden Rechtsvorschriften vermieden, zum anderen wird den Gesichtspunkten von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Genüge getan, da es zu keiner Rückabwicklung bereits ausgetauschter Leistungen kommt. Wo die Bedingungen für das Fehlen der Geschäftsgrundlage dagegen nicht oder nur zum Teil erfüllt sind, kommt eine Lösung vom Vertrag nicht in Betracht. Es gelten dann die bisherigen Abreden, soweit sie sich mit dem zwingenden Recht vereinbaren lassen 186 .

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation 1. Elemente der Qualifikation Den Parteien ist es verwehrt, autonom über die rechtliche Einordnung des von ihnen geschlossenen Vertrags in das gesetzlich bestimmte Vertragsformenschema zu befinden. Die Rechtsnatur eines konkreten Vertrags ist objektiv anband seines Geschäftsinhalts zu ermitteln, der sich aus der Pflichtenstruktur ergibt. Diese zu bestimmen, ist freilich Sache der Parteien, die in den Grenzen des zwingenden Rechts beliebig Rechte und Pflichten vereinbaren können. Damit sind die beiden Elemente für das Verfahren der Statuskontrolle vorgegeben 187 • In einem ersten 185 BAG, Urt. v. 9. 7. 1986, AP Nr. 7 zu§ 242 BGB Geschäftsgrundlage; LAG Düsseldorf, Urt. v. 25. 3. 1999, 11 Sa 2023/98 n.v. 186 Zu den Einzelheiten umfassend Kirsten, Das verdeckte Arbeitsverhältnis. 187 Ähnlich Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 109; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 48, 77; Stoffels, NZA 2000, 690 (693).

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

263

Schritt ist zu prüfen, was die Parteien gemeinsam gewollt haben. Das geschieht im Wege der Vertragsauslegung, die sich der anerkannten Verfahren der juristischen Methodenlehre zur Interpretation zugangsbedürftiger Willenserklärungen zu bedienen hat. In einem zweiten Schritt erfolgt die Subsumtion unter die abstrakt-generellen Merkmale, die den Arbeitsvertrag von anderen Verträgen über Dienstleistungen unterscheiden. Dazu ist keine "intuitiv" geleitete Abwägung aller Umstände des Einzelfalles erforderlich, sondern die strikte Anwendung der maßgeblichen Abgrenzungskriterien. Die Parteien haben einen Arbeitsvertrag vereinbart, wenn eine vergütungspflichtige, persönlich zu erbringende, nicht erfolgsbezogene Dienstleistung versprochen wurde, die unter Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts zu erbringen ist, mit dem der Arbeitgeber die Modalitäten der Arbeitspflicht in den Grenzen des Rechts jederzeit einseitig bestimmen und wieder ändern kann und das zur Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters führt. Ob das der Fall ist, beurteilt sich anhand des Wortlauts des von den Parteien geschlossenen Vertrags und seiner späteren Durchführung. Steht fest, daß die Parteien einen Dienstvertrag im weiteren Sinne geschlossen haben, beschränkt sich die Qualifzierung auf die Frage, ob dem Dienstherrn ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zukommt. Dieses besteht nicht von selbst, sondern muß durch Vertrag eingeräumt werden. Nicht erforderlich ist eine ausdrückliche Anerkennung; es genügt, wenn sich die Parteien der Sache nach hierüber geeinigt haben und sich diese Einigung nachweisen läßt. Daß sich der Dienstherr eine ihm vertraglich nicht zustehende Anordnungsmacht einseitig herausnimmt und einfach Weisungen erteilt, die zur Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters führen, genügt indessen nicht.

2. Qualifizierung anband des Vertragstextes a) Notwendigkeit und Bedeutung einer Vertragsurkunde

Ausgangspunkt für die Qualifizierung ist die Vertragsurkunde. Angesichts des Prinzips der Formfreiheit, das das gesamte Schuldrecht beherrscht, sind die Parteien freilich nur ausnahmsweise zum Abschluß eines schriftlichen Vertrags verpflichtet. Das gilt auch im Arbeitsrecht. Arbeitsverträge können grundsätzlich auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten zustandekommen 188. Daran hat das seit 1995 geltende NachwG nichts geändert 189 . Dieses verpflichtet den Arbeitgeber nur zum 188 MünchKomm/ Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 332; MünchArbR/ Richardi, § 43 Rn. 21; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 32 Rn. 38; Zöllner I Ln ritz, Arbeitsrecht, § 11 III 3. 189 Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 109.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Nachweis der relevanten Arbeitsbedingungen, nicht aber zum Abschluß eines schriftlichen Vertrags 190• Echte Schriftformgebote bestehen nur vereinzelt, etwa in § 4 BBiG für Berufsausbildungsverträge oder in § 14 Abs. 4 TzBfG für befristete Arbeitsverträge 191 • Viele Schriftformgebote wirken nur deklaratorisch; sie dienen lediglich der Beweissicherung. Wird gegen sie verstoßen, führt das nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags. Ein formwidriger Vertrag ist für den Arbeitnehmer immer noch günstiger als ein unwirksamer. Für die übrigen Verträge über Dienstleistungen fehlt es an Schriftformerfordernissen. Trotzdem bietet die Schriftform Vorteile. Zunächst hat die über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Vertragsurkunde die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich 192 • Diese Vermutung ist zwar widerlegbar. An den Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit werden aber strenge Anforderungen gestellt193. Wer vom Vertragstext abweichende Abmachungen behauptet, trägt dafür die Darlegungs- und Beweislast Damit dient die schriftliche Abfassung des Vertrags vornehmlich der Dokumentation des Geschäftsinhalts. Dieser hat bei Werkverträgen wegen der gewährleistungsrechtlichen Erfolgsbewehrung besondere Bedeutung. Um den für das Gewährleistungsrecht notwendigen Soll- I Ist-Vergleich vornehmen zu können, bedarf es zur Fixierung des vertraglich versprochenen Werkerfolges einer hinreichend deutlichen Leistungsbeschreibung, die am besten schriftlich geschieht. Schriftliche Verträge ermöglichen es jedoch nicht nur, Rechte positiv zu vereinbaren; sie erlauben es auch, bestimmte Befugnisse durch "Negativregelungen" auszuschließen. Das kann für das arbeitsvertragliche Leitungsrecht von Bedeutung sein, etwa indem ausdrücklich die Weisungsfreiheit des Dienstnehmers vereinbart wird. Ob eine solche Klausel das arbeitsvertragliche Leitungsrecht im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgeschlossen hat oder reine "Vertragsrhetorik" darstellt, läßt sich allerdings erst sagen, wenn feststeht, wie die Parteien den Vertrag durchführen. Schließlich werden schriftliche Verträge geschlossen, um schleichenden Vertragsänderungen vorzubeugen. Insbesondere durch Schriftform190 Die Nichteinhaltung des NachwG führt nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags, vgl. BAG, Urt. v. 21. 8. 1997, AP Nr. 1 zu§ 4 BBiG; Birk, NZA 1996, 281 (283); Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 109; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 5 Rn. 78; Preis, NZA 1997, 10 f.; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 32 Rn. 40; Söllner, Arbeitsrecht, § 28 I 2 b. Zu den Vermutungswirkungen der dem Arbeitnehmer schriftlich nachgewiesenen Arbeitsbedingungen EuGH, Urt. v. 4. 12. 1997, NZA 1998, 137. 191 Wird ein befristeter Arbeitsvertrag entgegen § 14 Abs. 4 TzBfG formlos geschlossen, so ist nur die Befristungsahrede unwirksam(§ 16 Satz 2 TzBfG), d. h. es besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, vgl. Preis / Gotthardt, NZA 2000, 348 (360); Schaub, NZA 2000, 344 (347). 192 BGH, VersR 1960, 813; NJW 1980, 1680; BGH, NJW 1991, 1750; BAG, Urt. v. 9. 2. 1995, NZA 1996, 249; Erman/ Palm, § 125 BGB Rn. 17; MünchKomm/ Förschler, § 125 BGB Rn. 25; Palandt/ Heinrichs, § 125 BGB Rn. 15m. w. N.; Schaub, ArbeitsrechtsHandbuch, § 32 Rn. 47. 193 OLG Köln, WM 1976, 362 (363); MünchKomm/ Förschler, § 125 8GB Rn. 25; Palandt/ Heinrichs, § 125 BGB Rn. 15.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

265

klausein versucht man, das unkoutrollierte Hineinwachsen eines freien Dienstoder Werkvertrags in einen Arbeitsvertrag zu verhindern.

b) Bestandteile der Vertragsurkunde aa) Überblick

Dem Grundsatz der Formfreiheit zufolge unterliegt die Gestaltung des Vertrags weder festen Regeln noch bestimmten Aufbauprinzipien. Wird der Vertrag nicht von den Parteien im einzelnen ausgehandelt, sondern vom Dienstherrn vorformuliert, verbietet allerdings das Transparenzgebot, das einen positiv-rechtlichen Ausdruck in § 2 Abs. 1 Nr. 2 sowie in den §§ 3 und 9 AGBG gefunden hat, unklare und undurchschaubare Regeln 194 . Die Vertragsbedingungen müssen so gestaltet sein, daß der rechtsunkundige Durchschnittsbürger in der Lage ist, eine ihn möglicherweise benachteiligende Wirkung zu erkennen. Dem wird ein Vertrag mit einem klaren Aufbau und einer erkennbaren Gliederung am besten gerecht. Die beiden wichtigsten Vertragsbestandteile sind die Vertragsüberschrift und der Hauptteil, in dem die verschiedenen Rechte und Pflichten der Parteien geregelt sind und dem manchmal eine Präambel vorangestellt wird. Bei Dienstleistungsverträgen finden sich nicht selten verschiedene "Vertragsanlagen", wie Handbücher, Richtlinien und Regelwerke zur Organisation der Tätigkeit und zum Verhalten des Dienstnehmers. In enger Verbindung mit der eigentlichen Vertragsurkunde stehen schließlich auch Reverse und ähnliche Qualifizierungsklauseln, in denen die Parteien abschließend bestimmte Versicherungen zur Rechtsnatur des von ihnen geschlossenen Vertrags abgeben. Alle diese Bestandteile können Hinweise auf die Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts enthalten.

bb) Überschrift

Mit der rechtlich nicht zwingend vorgesehenen Überschrift des Vertrags geben die Parteien, soweit sie keine neutrale Bezeichnung wählen, häufig eine erste Bewertung ihrer Vertragsbeziehung. ( 1) Überschrift "Arbeitsvertrag" Nach den Ausführungen zur Qualifikationskompetenz der Parteien steht fest, daß die von ihnen gewählte Vertragsbezeichnung für sich allein grundsätzlich nicht in der Lage ist, den Vertrag abschließend zu qualifizieren. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien ihre Rechtsbeziehung als Arbeitsvertrag bezeichnet ha194

Palandt/ Heinrichs,§ 9 AGBG Rn. 15.

266

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

ben 195 . In diesem Fall haben sie bereits mit der Überschrift zu erkennen gegeben, daß der Vertrag unter die strengen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts gestellt werden soll. Das ist grundsätzlich erlaubt. Freilich gilt dies nur für das Arbeitsrecht, nicht aber für das Steuer- oder Sozialversicherungsrecht, weil deren Teleologie eine andere ist 196• Haben die Parteien übereinstimmend den Willen zum Abschluß eines Arbeitsvertrags bekundet, besteht keine Gefahr, daß sie sich zwingenden Arbeitsrechtsnormen entziehen. Zwingendes Arbeitsrecht kann ausbedungen, aber nicht abbedungen werden 197 • Die von den Parteien vereinbarten Rechte und Pflichten müssen sich an der Vertragsüberschrift ausrichten. Widersprechen sie zwingendem Arbeitsrecht, werden diese Klauseln eliminiert. Darin liegt keine unzulässige Selbstqualifikation im Sinne einer autonomen juristischen Bewertung des Geschäftsinhalts des Vertrags, sondern das Bekenntnis, in jedem Fall einen Arbeitsvertrag zu schließen und damit nicht nur das arbeitsvertragliche Leitungsrecht anzuerkennen, sondern die damit zwangsläufig verbundenen zwingenden Arbeitsrechtsnormen hinzunehmen. Die Parteien haben nur von ihrem Recht Gebrauch gemacht, frei zwischen den verschiedenen Vertragsarten zu wählen 198 . Sie haben selbst nichts bewertet, sondern sich übereinstimmend für den Arbeitsvertrag entschieden. Dem nachfolgend geregelten Rechte- und Pflichtenteil kommt für die Qualifikation keine Bedeutung zu. (2) Sonstige Überschrift Bei neutralen Überschriften ("Vereinbarung", "Rahmenvertrag" usw.) wird keine bestimmte Vertragsart indiziert; sie ergibt sich aus dem Geschäftsinhalt des Vertrags, so wie er sich anhand der im Hauptteil geregelten Rechte und Pflichten 195 BAG, Urt. v. 24. 6.1992, APNr. 61 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. I. 11. 1995, NZA 1996, 813 und 816; Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. I zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter; LAG Köln, Urt. v. 28. 4. 1995, AuR 1996, 412; LAG Thüringen, Urt. v. 6. 2. 1998, NZA-RR 1998, 296; Hanau / Strick, DB 1998 Beilage 14, S. 1 (6), Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 36 Rn. 14; Stoffels, NZA 2000, 690. 196 So auch Hanau / Strick, DB 1998 Beilage 14, S. 1 (6). Im Sozialversicherungsrecht können die Parteien Interesse am Sozialversicherungsschutz haben, der zu Lasten Dritter gehen kann. Das spielt insbesondere bei der Mitarbeit von Familienangehörigen eine Rolle. Zur Annahme eines den Versicherungsschutz begründenden "entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses" (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) verlangt die Rechtsprechung die Zahlung einer verhältnismäßig nicht geringfügigen Vergütung, die noch als Gegenleistung für die geleistete Arbeit angesehen werden kann. Die Vergütung braucht zwar nicht unbedingt dem ortsüblichen oder dem tariflichen Lohn zu entsprechen, sie darf aber nicht bloß als Unterhalt, Taschengeld oder Anerkennung für eine Gefälligkeit gezahlt werden; st. Rspr., vgl. BSG, Urt. v. 19. 2. 1987, SozR 2200 § 165 Nr. 90; Urt. v. 23. 6. 1994, SozR 3-2500 § 5 Nr. 17; Urt. v. 12. 9. 1996, SGb 1996, 539; s. auch Bley! Kreikebohm, Sozialrecht, Rn. 335. 197 BAG, Urt. v. 24. 6. 1992, AP Nr. 61 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 1. 11. 1995, NZA 1996, 813 und 816; Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter; LAG Thüringen, Urt. v. 6. 2. I 998, NZA-RR 1998, 296. 198 Ähnlich Boemke, SAE 1995, 127 (128); ders., ZfA 1998,285 (296).

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

267

darstellt, sofern davon bei der praktischen Durchführung des Vertrags nicht (einvernehmlich) abgewichen wird. Dasselbe gilt, wenn berufs- oder tätigkeitsbezogene Begriffe gebraucht werden, wie "Dozentenvertrag", "Beratervertrag", "Softwareentwicklungsvertrag", und die damit bezeichneten Tätigkeiten, wie üblich, sowohl auf arbeitsvertraglicher als auch auf nicht-arbeitsvertraglicher Grundlage beruhen können. Auch hier kommt es darauf an, ob in den sonstigen Vertragsbestimmungen Anzeichen auf die Einräumung des arbeitsvertragliehen Weisungsrechts hindeuten. Komplizierter liegt es, wenn die Parteien die abstrakt-generellen Begriffe für die vom Gesetz anerkannten nicht-arbeitsvertragliehen Vertragsarten benutzen, sei es solche aus dem BGB, wie "Werkvertrag", "Freier Dienstvertrag", "Geschäftsbesorgungsvertrag", sei es solche aus dem HGB, wie "Handelsvertretervertrag", "Frachtführervertrag", oder wenn sie die im Wirtschaftsleben üblichen Bezeichnungen für Verträge verwenden, die von ihrem typischen Leitbild her an sich nicht dem Arbeitsrecht unterstehen, wie "Agenturvertrag", "Franchisevertrag", oder wenn sie schlicht die Überschrift "Selbständigenvertrag" wählen. Diesen "werthaltigen" Überschriften kommt nur Bedeutung zu, wenn sie konstitutiv zu verstehen sind. Davon ist im Regelfalle auszugehen. Allein die Tatsache ihrer Vereinbarung spricht dafür. Niemand zwingt die Parteien zu einer bestimmten Benennung. Deshalb werden sie die von ihnen gewählte Bezeichnung im Zweifel Ernst gemeint haben 199• Eine andere Frage ist, in welchem Sinne die Parteien die Vertragsüberschrift verstehen: in dem gewöhnlichen juristischen oder einem davon abweichenden, auf den konkreten Vertrag bezogenen. Das läßt sich nur in einer Zusammenschau mit den weiteren Vertragsbestandteilen ermitteln. Überschrift und sonstiger Vertragsinhalt können übereinstimmen oder voneinander abweichen. Stimmen beide überein, manifestiert sich bereits in der Überschrift der Geschäftsinhalt des Vertrags, wobei angesichts der Gefahr der Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Vorschriften die endgültige Einordnung des Vertrags noch davon abhängt, ob der Vertrag abredegemäß vollzogen wird. Weichen Überschrift und Vertragsinhalt voneinander ab, ist der Vertrag widersprüchlich und wegen Perplexität der in ihm zum Ausdruck kommenden Willenserklärungen an sich unwirksam. So liegt es etwa, wenn die Parteien ihren Vertrag als "Selbständigenvertrag" bezeichnen, zugleich aber direkt oder indirekt ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht vereinbaren. Der Widerspruch läßt sich auflösen, wenn nachgewiesen werden kann, daß die Parteien den Geschäftsinhalt entsprechend den im Hauptteil vereinbarten Rechten und Pflichten verstanden wissen wollen und nicht in der allgemein-juristischen Bedeutung. Dafür spricht eine gewisse Vermutung. Es macht keinen Sinn, Rechte und Pflichten in allen Einzelheiten zu bestimmen, dann aber mit der Wahl einer dem nicht entsprechenden Vertragsbezeichnung vollkommen andere Rechtsfolgen auslösen zu wollen. Wer in einem schriftlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag sämtliche Rechtsfolgen regelt, t99

Stoffels, NZA 2000, 690 (692 f.).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

die auf einen Mietvertrag hindeuten - etwa die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses -, den Vertrag aber als "Leihvertrag" bezeichnet, hat einen Miet- und keinen Leihvertrag geschlossen. Das gilt erst recht, wenn der Vertrag nicht gemäß der Überschrift, sondern getreu den im einzelnen verabredeten Rechten und Pflichten durchgeführt wird. Daß sich die Überschrift oder eine vergleichbare Qualifizierungsklausel im Ergebnis nicht durchsetzt, liegt also nicht daran, daß den Parteien die autonome Qualifikation ihres Vertrags untersagt wäre, sondern daran, daß sie ihren Vertrag in einem von der Überschrift oder Qualifikationsklausel abweichenden Sinn verstehen. Falsa demonstratio non nocet200. Allerdings gilt das alles nur, wenn sich der objektive Geschäftsinhalt zuverlässig aus dem Rechte- und Pflichtenteil des Vertrags ermitteln läßt. Kann das arbeitsvertragliche Leitungsrecht nicht aus dem Hauptteil hergeleitet werden, liegt in der nicht auf den Arbeitsvertrag hindeutenden Überschrift ein weiteres Indiz für einen Selbständigenvertrag.

cc) Präambel

Zuweilen wird dem Rechte- und Pflichtenteil eine Präambel vorangestellt. In dieser legen die Parteien die Geschäftsgrundlage für den Vertrag fest. Sie fixieren damit ihre gemeinsamen Vorstellungen über die äußeren Vertragsbedingungen. Dazu gehört außer den Motiven, die die Parteien zum Vertragsschluß bewogen haben, und den wirtschaftlichen Zwecken, die sie mit dem Vertrag verfolgen, auch die Einschätzung, wie sich die Rahmenbedingungen, von denen die Parteien gemeinsam ausgegangen sind, weiter entwickeln201 . Die Präambel dient vornehmlich der Auslegung unklarer Vertragsbestimmungen. Sind die Vorstellungen der Parteien über die Geschäftsgrundlage des Vertrags bekannt, können und müssen zweifelhafte Regelungen im Lichte der Präambel interpretiert werden202 . Die Präambel fixiert damit nicht selbst die Vertragsnatur- das wäre eine unzulässige Selbstqualifikation -, sondern sie ist ein Hilfsinstrument zu ihrer Bestimmung. Überdies hat sie eine wichtige Beweisfunktion. Wurden die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien schriftlich festgehalten, streitet für sie die mit jeder Urkunde verbundene Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit203 . Wer hiervon Abweichendes behauptet, ist darlegungs- und beweispflichtig. Den Beweis des Gegenteils zu führen, ist möglich, aber schwierig; in jedem Fall bedarf es klarer Anzeichen, um das schriftlich Fixierte zu erschüttern. Anfechten läßt sich die Präambel allerdings Hanau/Strick, AuA 1998, 185 (186). Vgl. z. B. BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 2o2 Streit, Freie Mitarbeit, S. 28 f. 203 BGH, VersR 1960, 813; NJW 1980, 1680; BGH, NJW 1991, 1750; BAG, Urt. v. 9. 2. 1995, NZA 1996, 249; Erman/ Palm, § 125 BGB Rn. 17; MünchKomm/ Förschler, § 125 BGB Rn. 25; Palandt/ Heinrichs, § 125 BGB Rn. 15 m. w. N.; Schaub, ArbeitsrechtsHandbuch,§ 32 Rn. 47. 200

2o1

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

269

nicht. Sie ist zwar Bestandteil der Vertragsurkunde, hat aber keine eigene Rechtsverbindlichkeit. Sie ist Wissens- und nicht Willenserklärung. Für die Statuskontrolle spielen nur die Vorstellungen in der Präambel eine Rolle, die einen Bezug zum arbeitsvertragliehen Leitungsrecht haben. Folglich wird man hierauf nur dann zurückkommen, wenn es um die Entkräftung des Eindrucks geht, die Parteien hätten einen Arbeitsvertrag geschlossen. Auf seiten des Dienstherrn sind dabei vornehmlich arbeitsorganisatorische Umstände von Bedeutung. In der Präambel kann zum Ausdruck kommen, daß die übertragenen Arbeiten nicht kontinuierlich, im Team oder an und mit Kunden zu erbringen sind und schon deshalb keine Notwendigkeit besteht, frei über die Arbeitskraft des Dienstnehmers zu verfügen. Ferner kann auf die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung vergleichbarer Dienstleistungsverhältnisse hingewiesen werden. Überdies kann der werkvertragliche, d. h. der erfolgsbezogene Charakter der Dienstleistung herausgestellt werden, namentlich durch Hinweis auf technische Normen und sonstige (Qualitäts-)Standards, deren Kenntnis und Einhaltung vorausgesetzt wird. Auf seiten des Dienstnehmers kann von Belang sein, daß er sich freiwillig gegen einen Arbeitsvertrag und für einen Selbständigenvertrag entschieden hat, etwa weil er damit die Chance verbindet, einen höheren Verdienst zu erzielen oder weil er Wert auf eine im wesentlichen selbstbestimmte Arbeit legt und sich nicht in eine festgefügte, vielstufige Betriebshierarchie einordnen möchte204 . Für die Freiwilligkeit seines Entschlusses kann weiter sprechen, daß ihm Arbeits- und Selbständigenvertrag alternativ angeboten wurden und er zwischen beiden wählen konnte205 . Auch arbeitsorganisatorische Umstände können bedeutsam sein, etwa ob der Dienstnehmer selbst über eine eigene Unternehmensorganisation mit Personal und Material (Arbeitsräume, Arbeitsmittel usw.) verfügt und schon von daher weder die Möglichkeit noch die Notwendigkeit besteht, sich fremder Verfügungsgewalt zu unterwerfen. Gleichwohl sind all diese Anhaltspunkte nicht mehr als Indizien, denen keine eigenständige Bedeutung zukommt, wenn sich die Anerkennung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts auf anderem Wege nachweisen läßt, etwa durch die Bestimmungen im Hauptteil des Vertrags. dd) Rechte- und Pflichtenteil

Hervorragende Bedeutung für die Qualifizierung kommt dem Rechte- und Pflichtenteil des Vertrags zu. Er prägt den Inhalt und die Struktur des Vertrags. Aus 204 Vgl. z. B. Präambel eines Franchisevertrags, abgedr. in BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999,53. 205 Eine Verpflichtung, dem Dienstnehmer eine Wahlmöglichkeit zuzubilligen, besteht bekanntlich nicht, vgl. oben D II 2 d; daß keine Option gewährt wurde, spricht daher nicht gegen den Arbeitsvertrag. Umgekehrt besagt die Einräumung eines Wahlrechts nichts darüber, ob tatsächlich ein Arbeits- oder ein Selbständigenvertrag gewählt wurde; das bemißt sich allein nach materiellen Kriterien. Die Gewährung einer Option kann für die Freiheit der Wahl sprechen; aber auch das ist nicht zwingend.

270

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

ihm läßt sich am sichersten entnehmen, ob der Vertrag die Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts enthält.

(1) Arbeitsvertrag

In aller Regel treffen die Parteien eines Arbeitsvertrags hinsichtlich des Leitungsrechts keinerlei Vereinbarungen. Nur selten findet man Wendungen wie: "Sie haben den Weisungen Ihrer Vorgesetzten gewissenhaft Folge zu leisten." Solche "obrigkeitlichen" Vertragsbestimmungen mögen früher gang und gäbe gewesen sein. Heute sind sie weitgehend ungebräuchlich. Sie laufen dem neuen, eher partnerschaftlichen Führungsstil zuwider, der Arbeitnehmern mehr und mehr Selbstbestimmung gewährt. Klauseln zum Leitungsrecht sind aber auch deshalb unüblich, weil sie nicht erforderlich sind. Mit Begründung des Arbeitsverhältnisses ist automatisch die Anerkennung des Leitungsrechts verbunden; besonderer Abreden bedarf es hierzu nicht. Normalerweise denken die Parteien also gar nicht daran, ein Leitungsrecht zu vereinbaren206. Das ist solange kein Problem, wie sie den Vertrag einvernehmlich als Arbeitsvertrag behandeln und damit das Leitungsrecht anerkennen, etwa wenn der Vertrag ausdrücklich als "Arbeitsvertrag" bezeichnet wird oder die geschuldete Tätigkeit, wie es § 2 Abs. 1 Nr. 5 NachwG verlangt, nur der Art nach charakterisiert ist und die Beteiligten darin einig sind, daß die Modalitäten der Arbeitspflicht allein durch den Arbeitgeber bestimmt und verändert werden dürfen. Der Nachweis eines Leitungsrechts kann aber nicht ohne Rücksicht auf den Vertragsvollzug erfolgen; endgültig ist er erst dann erbracht, wenn der Arbeitgeber Weisungen erteilt, die vom Arbeitnehmer anstandslos befolgt werden 207 . Allerdings kann gleichwohl ein Arbeitsvertrag vorliegen, wenn der Arbeitgeber ausnahmsweise keine Weisungen erteilt; es kommt nicht darauf an, ob Weisungen ergehen, sondern ob sie ergehen dürfen. (2) Selbständigenvertrag Sehr viel schwieriger ist es, den Abschluß eines Selbständigenvertrags zu dokumentieren. In diesem Fall sind die Parteien gehalten, das Nichtbestehen des arbeitsvertraglichen Leitungsrechts zum Ausdruck zu bringen. Das kann direkt oder indirekt geschehen, und zwar in allen Passagen des Hauptteils.

206 Das mag anders sein, wenn Klauseln zur Erweiterung des Weisungsrechts vereinbart werden, wie etwa Versetzungsklauseln oder Bestimmungen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit. 207 s. dazu im einzelnen S. 286 f.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

271

(a) Vertragsgegenstand

Dem Transparenzgebot als Prinzip übersichtlicher Gliederung folgend wird üblicherweise zunächst der Vertragsgegenstand bestimmt, bevor die einzelnen Rechte und Pflichten festgelegt werden. Der Leistungsgegenstand ist die zentrale Regelung jedes Vertrags. Für den Selbständigenvertrag spricht die Vereinbarung einer sachlich genau umrissenen, möglicherweise sogar ergebnisbezogenen Dienstleistung, deren Inhalt vom Dienstherrn nicht einseitig durch Weisung konkretisiert oder geändert werden darf. Dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit bereits in allen Einzelheiten festgelegt ist. Im Gegenteil: gerade die Offenheit der Arbeitspflicht deutet auf einen Arbeitsvertrag hin, weil sie Weisungen zum Vollzug der versprochenen Dienste geradezu herausfordert208. Nun können übermäßige Beschränkungen der Arbeitspflicht den Dienstnehmer in eine Abhängigkeit vom Dienstherrn bringen, die der eines Arbeitnehmers entspricht. Dieser Umstand vermag allerdings nichts an seinem Status zu ändern, der allein vom Bestehen oder Nichtbestehen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts abhängt. Vertragliche Bestimmungen, die den Dienstnehmer unangemessen benachteiligen, sind im Weg einer gerichtlichen Inhaltskontrolle zu beseitigen. Dem Eindruck freier Verfügbarkeit über die Arbeitskraft wird zuweilen durch Klauseln entgegengetreten, die betonen, daß der Dienstherr nicht zur Erteilung weiterer Dienste neben den ausdrücklich genannten und der Dienstnehmer nicht zu deren Erfüllung verpflichtet ist209. Solche Klauseln müssen später auch abredegemäß vollzogen werden. Das ist praktisch ausgeschlossen, wenn die übernommene Aufgabe nach ihrer Struktur und Organisation die freie Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Dienstnehmers verlangt. Das gilt erst recht, wenn der Dienstnehmer ausdrücklich verpflichtet ist, sich ständig bereit zu halten, um neue Aufträge entgegenzunehmen, auch wenn er auf deren Erteilung keinen Anspruch hat2 10. Umgekehrt spricht gegen die freie Verfügbarkeit eine Bestimmung, die es dem Dienstnehmer ausdrücklich gestattet, Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen, ohne daß er hierdurch rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile befürchten müßte 21 1. Eine solche Regelung erhält zusätzliches Gewicht, wenn dem Dienstnehmer, das - etwa durch Tarifvertrag eingeräumte - Recht zusteht, in einem im vor208 BAG, Urt. v. 11. 10. 1995, 17. 12. 1997 AP Nr. 45,52 zu§ 611 BGB Direktionsrecht; grundlegend Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung, S. 45 ; ders., in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 13 ff.; Hopfenzitz/Nietzer/ Stadie, NZA 1999, 19 (22); Sieben/Albert/Dahlbender/ Müller, Scheinselbständigkeit, Rn. 603; Streit, Freie Mitarbeit, S. 5; Weimar. MDR 1999,645 (648). 209 Vgl. z. B. Streit, Freie Mitarbeit, S. 5 f. 21o Das BAG sah in der Verpflichtung eines Frachtführers, sich während "normaler Arbeitszeiten" ständig bereit zu halten, den wesentlichen Grund für die Annahme eines Arbeitsvertrags, den die Parteien freilich als Frachtführervertrag deklariert hatten, vgl. Urt. v. 19. 11.1997, APNr. 90zu§611 BOBAbhängigkeit 211 Henssler. Korrekturgesetz, Rn. 144; Hopfenzitz /Nietzer/ Stadie, NZA 1999, 19 (22); Papp, MDR 1998, 18 (21).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

aus bestimmten Gesamtumfang mit einem Mindesthonorar beschäftigt zu werden212. Unter diesen Bedingungen kann der Dienstherr nicht mehr frei über den jeweiligen Arbeitseinsatz des Mitarbeiters verfügen, weil es hierzu stets einer konkreten Vereinbarung bedarf. Der Dienstnehmer muß nicht jeder Anforderung zum Arbeitseinsatz nachkommen, da er nicht zu fürchten braucht, keine weiteren Aufträge mehr zu erhalten, wenn er Angebote ablehnt213 . Im Regelfall wird dies die Annahme eines Arbeitsvertrags verbieten, vor allem dann, wenn der Leistungsgegenstand, wie häufig bei Rundfunkanstalten oder Presseunternehmen der Fall, nicht rein zeit-, sondern ergebnisbezogen fixiert wird, und damit einer werkvertragliehen Abnahme mit anschließender Erfolgskontrolle bedarf. Umgekehrt kann auch dann noch ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht bestehen, wenn zwar der jeweilige Arbeitseinsatz nur einvernehmlich geregelt werden kann, der Dienstherr während des Einsatzes aber beliebig Arbeit zuweisen und damit frei über die Arbeitskraft des Mitarbeiters verfügen darf. So kann es vor allem bei einfachen Hilfstätigkeiten liegen 214. (b) Ausschluß des Leitungsrechts

Zuweilen wird das Leitungsrecht im Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen ("Sie unterliegen bei der Erfüllung ihrer Dienste keinen Weisungen") oder auf ein Mini212 Besonders ausgeprägt sind die Rechte des freien Mitarbeiters im Tarifvertrag zwischen dem Hessischen Rundfunk (HR) und der Tarifgemeinschaft im Hessischen Rundfunk (DAG, Deutsche Orchestervereinigung, Hess. Journalistenverband, RFFU) über die Gewährung von Bestandsschutz. Freie Mitarbeiter, die aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen für den HR tätig sind, können danach einen Mindestbeschäftigungsanspruch mit garantierten Honorareinkünften erwerben. Voraussetzung ist, daß der freie Mitarbeiter seine Arbeitskraft überwiegend dem HR widmet und von diesem mehr als die Hälfte seines gesamten Erwerbseinkommens bezieht (§ 1). Der Bestandsschutz für freie Mitarbeiter setzt nach einer mindestens 12monatigen Probezeit ein(§ 6). Inhalt des Beschäftigungsanspruchs ist, daß der bestandsgeschützte freie Mitarbeiter in Höhe seines "Bestandsschutzes" vom HR mit Dienst- oder Werkvertragsangeboten bedacht werden muß, anderenfalls der HR- sofern der Mitarbeiter rechtzeitig auf die noch fehlende Ausschöpfung seines Kontingents an Bestandsschutz hingewiesen hat -ein .,Ausfallhonorar" in Höhe des Differenzbetrages zur Höhe des Bestandsschutzes zahlen muß(§§ 7, 10). Die Höhe des Bestandsschutzes richtet sich danach, was der freie Mitarbeiter durchschnittlich an Honoraren vom HR bezieht, höchstens jedoch die Hälfte des 13fachen Grundgehalts eines Arbeitnehmers, der vom HR in der zweithöchsten tarifvertraglich geregelten Gehaltsgruppe beschäftigt wird (§§ 8, 9). Das Bestandsschutzverhältnis kann nach Ende der Probezeit nur unter Einhaltung von Fristen gekündigt werden, deren Länge sich nach der bisherigen Dauer des Bestandsschutzverhältnisses bemißt (6 Wochen bis 6 Monate, jeweils zum Quartalsende, § 11 Nr. 1). Eine .,ordentliche" Kündigung durch den HR ist, wie bei Arbeitnehmern, nur aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen möglich (§ 12). Nach 15 Jahren kann das Bestandsschutzverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden(§ 11 Nr. 4). 213 BAG, Urt. v. 20. 9. 2000, AP Nr. 37 zu§ 611 BOB Rundfunk. 2 14 BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 37 zu§ 1 KSchG 1969 (Sekretariatstätigkeit); Urt. v. 16. 7. 1997, 5 AZR 312/96 n.v.; Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 25 zu§ 611 BGB Rundfunk (Kameraassistent).

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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mum beschränkt, etwa auf Anordnungen, die - wie beim Hausrecht - gegenüber jedermann ergehen können und daher keine Besonderheit des Arbeitsvertrags darstellen215. Derartige Negativbestimmungen waren bislang unüblich, weil sich Selbständigenverträge auch positiv fassen ließen, etwa durch eine genaue werkvertragliehe Leistungsbeschreibung. Erst mit dem Phänomen der Scheinselbständigkeit wurden entsprechende Klauseln gebräuchlich, mitunter eher zur Verschleierung der wahren Natur des Dienstleistungsverhältnisses. Nichts spricht dagegen, bestimmte Rechte nicht positiv zu vereinbaren, sondern ausdrücklich auszuschließen. Freilich muß sich bei der späteren Durchführung des Vertrags erweisen, ob eine solche Nichtanerkennung wirklich gewollt ist. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht kann indirekt ausgeschlossen werden, etwa durch Klauseln wie "Der Auftragnehmer ist hinsichtlich der Vertragsdurchführung frei 216", "Der freie Mitarbeiter kann seine Tätigkeit vollkommen selbständig gestalten" 217 oder "Der Frachtführer führt die ihm erteilten Aufträge unter eigener Regie und Verantwortung aus"218 . Zumeist finden sich solche Wendungen im Anschluß an Bestimmungen, mit denen das Leitungsrecht ausgeschlossen wird; sie dienen dann lediglich der Verdeutlichung. (c) Sonstige Regelungen

Das Nichtbestehen des Leitungsrechts kann auch dadurch deutlich gemacht werden, daß es in seinen wichtigsten Ausprägungen ausgeschlossen wird. So wird vor allem hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort nicht selten vereinbart, daß der Auftragnehmer keinerlei Beschränkungen unterliegt, sondern über diese selbst befinden darf 19 . Freilich werden sich solche Freiheiten nur bei Dienstleistungsverhältnissen realisieren lassen, deren rechtliche Einordnung ohnehin keine Schwierigkeiten bereitet. Problematisch sind die Fälle, in denen auf Vorgaben zur Arbeitszeit und zum Arbeitsort nicht verzichtet werden kann. An der freien Verfügbarkeit über die Arbeitskraft fehlt es, wenn Arbeitszeit und Arbeitsort von vornherein vertraglich fixiert sind oder, falls das nicht möglich ist, nur im Einvernehmen bestimmt werden dürfen. Dabei spricht es nicht gegen einen Selbständigenvertrag, wenn nur innerhalb bestimmter Betriebs-, Geschäfts- oder Ladenöffnungszeiten gearbeitet werden kann oder wenn Arbeiten zu einem bestimmten Termin fertigzustellen sind220 ; hierbei handelt es sich um äußere, im wesentlichen gleichbleibende Rahmenbedingungen, die nichts mit Verfügungsgewalt zu tun haben. 21s 216

217

Vgl. z. B. Streit, Freie Mitarbeit, S. 5. Streit, Freie Mitarbeit, S. 5. Sieben!Albert I Dahlbender I Müller, Scheinselbständigkeit, Rn. 602.

BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. Henssler, Korrekturgesetz, Rn. 143 ff.; Hohmeister!Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 370 f.; Hopfenzitz / Nietzer I Stadie, NZA 1999, 19 (22); Reiserer, BB 1998, 1258 (1263); Streit, Freie Mitarbeit, S. 7 . 22o BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, 19. 11. 1997, APNr. 53,90 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 218 219

18 Maschmann

274

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

ee) Vertragsanlagen

Vertragsanlagen sind Schriftstücke, die der Haupturkunde beigefügt sind. Das können kurze Erläuterungen zu Haupt- oder Nebenpunkten des Vertrags sein, die bis zu ganzen Handbüchern, Regelwerken, Geschäfts- und Verhaltensanweisungen reichen können. In diesen Anlagen sind nicht selten die Einzelheiten der Tätigkeit detailliert beschrieben 221 . Den Vertrag in Haupturkunde und Anlagen aufzuteilen, hat zumeist zwei Gründe: Die Haupturkunde soll zum einen von Detailregelungen befreit werden, zum anderen soll sie die für eine längere Zeit geltenden Bedingungen fixieren; die Änderung der Einzelheiten erfolgt durch Austausch der Anlagen, die zumeist allein vom Dienstherrn neu formuliert werden. Ob und inwieweit sich aus solchen Vertragsanlagen ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht ableiten läßt, hängt zunächst davon ab, ob deren Inhalte als bloße Hinweise, Vorschläge, Empfehlungen oder als rechtlich verbindliche Vertragsbestimmungen aufzufassen sind. Keine ausschlaggebende Rolle spielt die Bezeichnung der Anlagen. Auch "Hinweise", "Richtlinien" und "Empfehlungen" können rechtlich verbindlich sein. Entscheidend ist, ob sich der Dienstnehmer zu deren Beachtung verpflichtet. Das kann direkt durch entsprechende Bezugnahme- oder Verpflichtungsklausein in der Haupturkunde geschehen 222 oder indirekt, wenn sich die in der Haupturkunde versprochenen Dienste nur unter Zurhilfenahme der Bestimmungen in den Anlagen sinnvoll verrichten lassen. Überdies kann die Einhaltung der Richtlinien durch Sanktionsbestimmungen, wie etwa Vertragsstrafeversprechen, abgesichert werden. Die Rechtsprechung tendiert dazu, die Parteien hinsichtlich der Einhaltung von Vertragsanlagen beim Worte zu nehmen; seien die Anlagen nur als unverbindliche Empfehlungen gemeint, müsse dies unmißverständlich erklärt werden223 . Sind die in den Anlagen getroffenen Bestimmungen im Zweifel also rechtlich verbindlich 224 , gelten sie als "normale" Vertragsbestandteile. Sie gestalten das Dienstleistungsverhältnis ebenso wie die in der Haupturkunde selbst geregelten Rechte und Pflichten. Das oben zum Hauptteil des Vertrags Ausgeführte trifft des221 Vgl. etwa die umfangreichen "Richtlinien" in einem Vertrag über den Transport im Gütemahverkelrr, abgedruckt in der Entscheidung BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; vgl. weiter die Bedingungen in einem Franchise-Vertrag, mitgeteilt in der Entscheidung, BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998, NZA 1999, 53. 222 Zu solchen Klauseln in einem Franchisevertrag vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998 (Eismann), NZA 1999, 53: "Einzelheiten des dem Vertriebspartner vermittelten "Know-how" und des von E aufgrund langjähriger Erfahrung entwickelten, zur erfolgreichen Zusammenarbeit notwendigen Leistungssystems, auf dessen Grundlage beide Vertragsparteien die Zusammenarbeit beschließen, befinden sich in dem "E-Handbuch", das im gegenseitigen Einvernehmen in seiner jeweils neuesten Fassung, soweit es lediglich die Vertragspflichten konkretisiert und technische Ausführungsvorschriften beinhaltet, Bestandteil dieses Vertrags wird." 223 BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 224 BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Reinecke, NZA 1999,729 (737).

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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halb auch auf sie zu. Vor allem gilt: Allein der Umstand, daß in den Anlagen die Dienste in allen Einzelheiten festgelegt wurden, deutet solange nicht auf einen Arbeitsvertrag hin, wie sich hieraus keine Hinweise auf die Einräumung eines arbeitsvertraglichen Leitungsrechts ergeben. In der Regelläßt eine genau fixierte Dienstleistung keine freie Verfügung mehr über die Arbeitskraft des Dienstnehmers zu, weil der Dienstherr rechtlich gehindert ist, Arbeit einseitig zuzuweisen. Das kann anders sein, wenn sich der Dienstherr, wie nicht selten, das Recht vorbehält, die in den Anlagen getroffenen Regelungen jederzeit einseitig zu ändern225 , oder wenn "dynamisch" auf die ,Jeweils neueste Fassung" von Handbüchern usw. hingewiesen wird, deren Formulierung allein seine Sache ist. Zumeist werden solche Änderungsklauseln nur dazu dienen, den Vertrag an gewandelte Umstände anzupassen, auf deren Eintritt der Dienstherr keinen Einfluß hat, etwa die Einführung einer neuen Werbestrategie, mit der der Dienstherr auf Umsatzeinbußen reagiert. Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters wird mit damit weder direkt noch indirekt eingeräumt. Der Vereinbarung solcher weitreichenden einseitigen Leistungsbestimmungsrechte in Selbständigenverträgen ist jedoch, soweit sie, wie üblich, formularmäßig geschieht, bereits durch § lO Nr. 4 AGBG ein Riegel vorgeschoben. Allerdings kann sich aus detailliert gestalteten Regelungen zur Arbeitspflicht zusammen mit dem Recht ihrer jederzeitigen Änderung auch die Verfügbarkeil über die Arbeitskraft ergeben, insbesondere dann, wenn der Dienstherr bei einer dauerhaft oder wiederholt zu erbringenden Dienstleistung frei über Arbeitszeit und Arbeitsort verfügen darf. ff) "Bekenntnis-" oder "Versicherungsklauseln" (1) Bedeutung Zuweilen genügt es den Parteien nicht, den Vertrag durch Überschrift, Bezeichnung des Vertragsgegenstands und Angabe einzelner Rechte und Pflichten zu charakterisieren. Um weitere Sicherheit zu schaffen, lassen sich Auftraggeber auf Reversen und ähnlichen mit der Vertragsurkunde verbundenen Erklärungen zusätzlich versichern, daß zwischen den Parteien Einigkeit hinsichtlich der Bestimmung der Vertragsnatur herrscht. Ergänzt werden solche Bestätigungen um Klauseln, aus denen sich ergibt, daß der Dienstnehmer eingehend über seine vertraglichen Rechte und Pflichten aufgeklärt wurde und daß er sich freiwillig für einen bestimmten Vertragstyp entschieden hat. Es bedarf keiner Betonung, daß die Parteien mit solchen "Bekenntnisklauseln" ebensowenig wie mit der Wahl bestimmter Überschriften Rechtsfolgen herbeiführen können, die im Widerspruch zum wirklichen Geschäftsinhalt des Vertrags stehen. Das zu den Überschriften Ausgeführte gilt sinngemäß. 225 Zu solchen Klauseln in einem Franchisevertrag vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 4. 11. 1998 (Eismann), NZA 1999, 53.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

(2) Verzicht und Verwirkung

Möglicherweise liegt in solchen Bekenntnisklauseln aber ein Verzicht auf die gerichtliche Geltendmachung der wahren Vertragsnatur. Immerhin könnte es treuwidrig sein, ein Dienstleistungsverhältnis, das nach seinem objektiven Erscheinungsbild ein Arbeitsverhältnis ist, jahrelang aber nicht zuletzt wegen einer "Bekenntnisklausel" als Selbständigenvertrag betrachtet wurde, auf einmal als Arbeitsverhältnis zu behandeln. In diese Richtung tendiert die neuere Rechtsprechung. Sie hält es für rechtsmißbräuchlich, beim Dienstherrn das berechtigte Vertrauen auf das Bestehen eines Selbständigenvertrages zu wecken und sich später auf den Arbeitnehmerstatus zu berufen. In den entschiedenen Fällen war allerdings die Initiative zu den Selbständigenverträgen maßgeblich vom Dienstnehmer ausgegangen226 . Bekenntnisklauseln einen solchen Inhalt beizumessen, überzeugt allerdings nicht227 . Die Bewertung des rechtlichen Gehalts des von den Parteien Vereinbarten hat rein objektiv zu erfolgen, eine autonome Qualifikationskompetenz, die es ermöglichen würde, den Eintritt zwingender Rechtsfolgen von Rechtssätzen, losgelöst vom Tatbestand dieser Normen zu bewirken oder zu verhindern, besteht nicht. Sie läßt sich auch nicht auf dem Umweg von Bekenntnisklauseln erzielen. Der Arbeitnehmer kann nicht von vomherein auf die Geltendmachung zwingender Rechtsfolgen, die sich aus der Anwendbarkeit des Arbeitsrechts ergeben, verzichten228. Das ist nur nachträglich möglich. Auch kann es niemals treuwidrig sein, die wahre Natur eines Vertrags geltend zu machen. Die Unzulässigkeit solcher Feststellungsklagen würde es letztlich erlauben, doch frei über die Qualifikation des Vertrags zu bestimmen. Das gilt selbst dann, wenn es der Dienstnehmer war, der für einen Selbständigenvertrag optiert hat. Freilich kann die Rechtsformverfehlung unter den oben geschilderten Voraussetzungen dazu berechtigen, sich vom Vertrag zu lösen.

3. Tatsächliche Vertragsdurchführung Die Statuskontrolle muß zwar vom Vertragstext ausgehen, kann sich darauf aber nicht beschränken. Vielmehr ist nach Rechtsprechung229 und Lehre230 auch 226 BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 37 zu § 1 KSchG 1969; Urt. v. 11. 12. 1996, 12. 8. 1999, AP Nr. 35, 41 § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung. 227 So im Ergebnis auch Hanau ! Strick, AuA 1998, 185. 228 Hanau/ Preis, Der Arbeitsvertrag, II A 60 Rn. 5. 229 BAG, Urt. v. 23. 4. 1980, 13. 1. 1983, 19. 12. 1989, 30. 10. 1991, 13. 11. 1991, 24. 6. 1992, AP Nr. 34, 42, 50, 59, 60, 91 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 230 Boemke, ZfA 1998, 285 (308); Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (181); Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 5; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I,§ 1 Rn. 32; Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (615 ff.); ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 57; Raab, RdA 1999, 339 (342);

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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die tatsächliche Durchführung des Vertrags zu berücksichtigen. Streitig ist, wonach sich die Einordnung richtet, wenn der Vertrag abredewidrig vollzogen wird. Die h. M. plädiert für einen Vorrang des Vertragsvollzuges 231 . So allgemein formuliert, kann diese Ansicht freilich nicht überzeugen 232• Das Gesamtproblem ist komplexer.

a) Grundfragen aa) Begriff der tatsächlichen Durchführung

Angesichts der überragenden Bedeutung, die der tatsächlichen Durchführung des Vertrags über eine Dienstleistung nach h. M. zukommen soll, verwundert es, daß bislang kaum gefragt wurde, was hierunter genau zu verstehen ist. Häufig verweist man schlicht auf die "Umstände des Einzelfalls", die "konkreten Gegebenheiten" oder den "Vertragsvollzug", wobei man vornehmlich an den "abredewidrigen Vertragsvollzug" 233 denkt. Damit wird von vomherein klargestellt, daß es nicht um ein irgendwie geartetes tatsächliches Verhalten der Vertragsparteien geht, sondern um ein Handeln, das in Bezug zum Vertragstext zu sehen ist und diesem entsprechen oder zuwiderlaufen kann. Für die Statuskontrolle können in der Tat nur solche Verhaltensweisen von Belang sein, die einen Bezug zur Arbeitspflicht haben. Das Augenmerk ist dabei auf die konkreten arbeitsorganisatorischen Umstände zu legen, unter denen die Dienste im Einzelfall erbracht zu werden pflegen; wie die Parteien die übrigen Vertragsbestimmungen vollziehen oder wie sie sich sonst verhalten, spielt keine Rolle. Einer Gesamtabwägung aller möglichen Belange bedarf es folglich nicht.

Stoffels, NZA 2000, 690 (693 ff.. ); von Hoyningen-Huene, BB 1987, 1730 (1743); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 231 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Griebeling, RdA 1998, 208 (215); Hunold, NZA-RR 1999, 505; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 57; Reinecke, FS Dieterich (1999), S. 463 (468); von Hoyningen-Huene, BB 1987, 1730 (1743). Davon macht die Rechtsprechung allenfalls dann eine Ausnahme, wenn dem Unternehmer das Verhalten der unmittelbar Handelnden nicht zugerechnet werden kann, vgl. BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 232 Kritisch LAG Nürnberg, Urt. v. 26. 1. 1999, BB 1999, 793 (794); Boemke, ZfA 1998, 285 (308); Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 5; Raab, RdA 1999, 339 (342); Stoffels, NZA 2000, 690 (694); MünchKomm/von Hoyningen-Huene, § 84 HGB Rn. 35; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 233 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 111.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

bb) Vertragsvollzug als außervertraglicher Umstand

Die Berücksichtigung der praktischen Handhabung des Vertrags widerspricht nicht der oben234 aufgestellten Forderung, daß die Rechtsnatur des Arbeitsvertrags strikt vertragsbezogen zu bestimmen ist und nicht auf Umstände außerhalb davon abheben darf. Diese Forderung ergab sich als Folge der Kritik an der neueren Lehre, die mit dem Merkmal "freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos" außervertragliche Faktoren ins Spiel bringt, die regelmäßig nur einer Vertragspartei bekannt sind und nur von ihr beeinflußt werden können. Der hier vertretene, strikt arbeitsorganisatorisch ausgerichtete Ansatz scheint ebenfalls auf außervertragliche Umstände abzustellen, denn auch er berücksichtigt die tatsächliche Durchführung des Vertrags. In der Tat führt daran kein Weg vorbei, wenn man zur Charakterisierung des Arbeitsvertrags auf die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters abstellt. Entscheidend ist jedoch, daß diese Verfügbarkeit nicht von selbst besteht, sondern auf dem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht beruht, das erst und allein durch den Arbeitsvertrag eingeräumt wird. Nur wenn die Parteien hinsichtlich dessen Anerkennung einig sind, also einverstanden sind, daß dem Arbeitgeber eine entsprechende Verfügungsgewalt zukommen soll, haben sie einen Arbeitsvertrag geschlossen. Die Gefahr, die gewählte Vertragsart könnte einseitig von einer Partei geändert werden, besteht deshalb nicht. Das Hauptproblem liegt in der Feststellung, unter welchen Voraussetzungen von tatsächlichen Weisungen und einer damit einhergehenden Verfügung über die Arbeitskraft eines Mitarbeiters auf die Einräumung eines entsprechenden Weisungs- bzw. Verfügungsrechts geschlossen werden kann. cc) Gründefürdie Berücksichtigung des Vertragsvollzugs

Warum der Vertragsvollzug überhaupt zu berücksichtigen ist, beantwortet die Rechtsprechung schlicht mit dem Hinweis: "Die praktische Handhabung läßt Rückschlüsse darauf zu, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien ausgegangen sind"235 . Rechte und Pflichten bestehen im Vertragsrecht jedoch nicht von selbst, sondern sie beruhen stets auf Willenserklärungen; vertragliche Rechtsfolgen treten ein, weil sie von den Parteien übereinstimmend gewollt sind. Von welchen Rechten und Pflichten die Parteien ausgegangen sind, ist letztlich eine Frage der Auslegung ihrer Willenserklärungen. Daraus ergibt sich die Bedeutung des Vertragsvollzugs: er ist Teil des Auslegungsvorganges236. Als außer234

s. S. 96 ff.; 108 f., 111.

St. Rspr. vgl. BAG, Urt. v. 16. 7. 1997, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsausträger; Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 236 Treffend LAG Nümberg, Urt. v. 26. 1. 1999, BB 1999, 793 (794): "Der tatsächlichen Handhabung kommt nicht neben dem Vertragsinhalt eine gleichsam eigenständige Bedeutung zu, sondern sie ist nur insoweit relevant, als sie den Willen beider Parteien, sich für die Zukunft binden zu wollen, ausdrückt. 235

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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halb des eigentlichen Erklärungsaktes liegender Umstand kann der Vertragsvollzug Hilfsmittel zur Interpretation der Bestimmungen im Vertragstext sein. Darüber hinaus kann ihm allerdings auch ein eigener Erklärungswert zukommen; dann wird die praktische Handhabung des Vertrags selbst zum Gegenstand der Auslegung 237 . (1) Vertragsvollzug als Hilfsmittel der Auslegung

Daß unklare Vertragsbestimmungen anband von Umständen, die außerhalb der eigentlichen Erklärung liegen, ausgedeutet werden können und müssen, ist ein bekanntes Phänomen238 . Bereits§ 133 BGB gebietet dem Interpreten, nicht am buchstäblichen Sinne des gewählten Ausdrucks zu haften, sondern den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen. Besteht ein übereinstimmender Parteiwille, so ist dieser rechtlich auch dann allein maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat239 . Das ist letztlich der Leitgedanke der gemeinrechtlichen Parömie "falsa demonstratio non nocet". Das gemeinsam Gewollte hat Vorrang vor einer absichtlichen oder irrtümlichen Falschbezeichnung. Kann es festgestellt werden, bestimmt dieses allein den Inhalt des Vertrags. Die "natürliche Auslegung" genießt in diesem Fall Vorrang vor einer "normativen", d. h. einer am objektiven Empfängerhorizont ausgerichteten Interpretation. Zum gemeinsamen Willen der Parteien dringt man nur vor, wenn man alle, d. h. auch die außerhalb der Erklärung liegenden tatsächlichen Umstände zugrunde legt240 , wie etwa Vorverhandlungen der Parteien oder die Abwicklung friiherer Geschäfte. In diesem Sinne läßt auch die praktische Durchführung des Vertrags Rückschlüsse dariiber zu, welchen Vertragsinhalt sich die Parteien vermutlich bei Vertragsschluß vorgestellt haben 241 • Das ist keine arbeitsrechtliche Besonderheit, sondern gilt ganz allgemein242 . Vornehmlich bei Dauerschuldverhältnissen wird dem 237 In der Sache ähnlich Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (619): "Die Auslegung darf sich weder auf rein objektive Gegebenheiten beschränken, noch isoliert einer ausdrücklichen Erklärung ausschlaggebende Bedeutung beilegen; a.A. Stoffels, NZA 2000, 690 (694), der meint, außerhalb des eigentlichen Erklärungsaktes liegende Umstände seien nicht Gegenstand der Auslegung, sondern könnten allenfalls als bloße Hilfsmittel der Auslegung in Betracht kommen; ähnlich Larenz, AT,§ 19 li b; Köhler, AT,§ 16 Rn. 2. 238 Larenz, AT,§ 19ll b; Köhler, AT, § 16 Rn. 2. 239 BGHZ 20, 110; 71, 247; BGH, NJW 1996, 1679 ; BGH, NJW 1998, 746 (747); Palandt/ Heinrichs, § 133 BGB Rn. 8 m. w. N. 240 Brox, AT, Rn. 124; Palandt/Heinrichs, § 133 BGB Rn. 5; Larenz/Wolf AT, § 28 Rn. 60. 241 LAG Nürnberg, Urt. v. 26.1.1999, BB 1999, 793 (794); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 111. 242 Vgl. z. B. BGHZ 20, 109; Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 (608); Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 111.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

tatsächlichen Verhalten der Parteien große Beachtung geschenkt243 ; manche halten dort den Schluß vom tatsächlich gelebten Rechtsverhältnis auf seine wahre Rechtsnatur sogar für einen "geläufigen Auslegungsvorgang"244. Gegen die Berücksichtigung des Vertragsvollzugs spricht auch nicht, daß für die Auslegung nur die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich sind, spätere Veränderungen jedoch unberücksichtigt bleiben müssen245 . In der Tat kann ein und dieselbe Willenserklärung nicht in dem Zeitpunkt, in dem sie wirksam wird, den einen und später einen anderen Sinn haben246; mit dem Wirksamwerden erhält sie einen grundsätzlich unveränderbaren Erklärungswert247 . Das schließt es nicht aus, den Vertragsvollzug zumindest als Hilfsmittel der Auslegung heranzuziehen. Die Grenze der Auslegung bildet in jedem Fall der Wortsinn. Eine Auslegung gegen den Wortsinn ist nur dann möglich, wenn der praktischen Durchführung des Vertrags ein eigener Erklärungswert zukommt. Ob das der Fall ist, ist wiederum durch Auslegung zu ermitteln. Damit wird der Vertragsvollzug vom Hilfsmittel zum Gegenstand der Auslegung. (2) Vertragsvollzug als Gegenstand der Auslegung Daß der tatsächlichen Vertragsdurchführung auch ein eigenständiger, vom Vertragstext unabhängiger Erklärungswert zukommen kann, und daß sie deshalb selbst interpretiert werden muß, ist anerkannt. Der Sache nach geht es um die Auslegung konkludenter Willenserklärungen 248 . Eine konkludente Willenserklärung liegt vor, wenn der Handelnde seinen Rechtsfolgewillen nicht durch eine ausdrückliche, wörtliche Erklärung kundtut, sondern Handlungen vornimmt, die mittelbar einen Schluß auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen249 . So gesehen kann die praktische Handhabung des Vertrags bei objektiver Betrachtungsweise auf einen besonderen rechtlichen Bindungswillen der Parteien hindeuten250; sie kann ihren gemeinsamen Geschäftswillen dokumentieren, das in der Vertragsurkunde ausdrücklich Vereinbarte anzuerkennen oder abzulehnen. Damit sind zwei Fragen aufgeworfen: zum einen, ob dem Verhalten der Parteien überhaupt ein rechtsgeschäft243

244 245 246 247 248

Stoffels, NZA 2000, 690 (694). Fenn, FS Bosch (1976), S. 171 (181). BGH, NJW 1988, 2878; NJW 1998, 3268; Palandt/ Heinrichs,§ 133 BGB Rn. 6a. Stoffels, NZA 2000, 690 (694). BGH, LM § 117 BGB (B) Nr. 7; so auch Flume, AT, S. 310. So auch Rosenfelder, Status, S. 125 ff.

249 So die herrschende "objektive Theorie", vgl. BGHZ 109, 171 (177); BGH, NJW 1995, 953; MünchKornm/ Kramer Vor§ 116 BGB Rn. 22; anders die subjektive Theorie, nach der der Erklärende seinem Verhalten zunächst eine andere selbständige Bestimmung gibt, das Verhalten damit aber gleichzeitig implizit auch den Ausdruck des rechtsgeschäftliehen Willens in sich schließt, vgl. z. B. Flume, AT, § 5, 4. 250 LAG Köln, Urt. v. 14. 8. 1997, 10 Sa 54/97 n.v. - juris-dok 589191 ; LAG Nürnberg, Urt. V. 26. 1. 1999, BB 1999,793.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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licher Erklärungswert beigelegt werden kann, zum anderen welchen Inhalt diese Erklärung hat. Kommt der Vertragsdurchführung ein eigenständiger Erklärungswert zu, und das ist möglich, weil konkludente Willensäußerungen ausdrücklich erklärten gleichstehen 251 , können Vertragstext und Vertragsvollzug in Widerspruch zueinander geraten. Eine solche Divergenz ist ebenfalls keine arbeitsrechtliche Besonderheit, sondern kann überall dort auftreten, wo die Parteien von vornherein beabsichtigen, den Vertrag abredewidrig zu vollziehen, etwa um zwingendes Recht zu umgehen, oder wo sie den Vertrag nachträglich konkludent ändern. In jedem Fall gilt: Liegen die Voraussetzungen einer konkludenten Vereinbarung vor, ist die praktische Handhabung des Dienstleistungsverhältnisses die verbindliche Grundlage für die Qualifizierung des Vertrages 252 . Ob die tatsächliche Vertragsdurchführung bloßes Hilfsmittel zur Auslegung des Vertragstextes ist oder einen eigenständigen und damit selbst auslegungsfähigen und -bedürftigen Inhalt hat, weil eine konkludente Vereinbarung vorliegt, hängt wesentlich davon ab, ob der Vertrag abredegemäß oder abredewidrig vollzogen wurde.

b) Abredegemäßer Vollzug

Wird der Vertrag vereinbarungsgemäß vollzogen, verspricht die Berücksichtigung der tatsächlichen Durchführung keinen wesentlichen Erkenntnisfortschritt Sie dient lediglich der Unterstützung des bereits durch die Auslegung des Vertragstextes gefundenen Ergebnisses. So liegt es, wenn der Vertrag kein arbeitsvertragliches Leitungsrecht vorsieht oder dieses ausdrücklich ausschließt oder der Vertrag als Selbständigenvertrag bezeichnet ist und Weisungen unterbleiben oder wenn umgekehrt der Vertrag als Arbeitsvertrag bezeichnet wurde und Anordnungen ergehen. Maßgeblich für die Einordnung ist dann allein der Vertragstext253 . Sehr viel komplizierter liegen die Dinge bei einer Divergenz zwischen Vertragstext und Vertragsvollzug. c) Abredewidriger Vollzug

aa) Zeit- und Häufigkeitsmoment

Beim abredewidrigen Vertragsvollzug ist zunächst das Zeit- und Häufigkeitsmoment von Bedeutung. Da es sich bei Dienstleistungsverhältnissen in der Regel um längerfristige Vertragsbeziehungen handelt, kann nur eine Betrachtung der über ei251 BGH, NJW 1953, 58 im Anschluß an RGZ 95, 122 (1 24); Erman/ Palm, Vor § 116 BGB Rn. 7; MünchKomm/ Kramer; Vor§ 116 BGB Rn. 22; Medicus, AT, Rn. 335 ff. 252 Rosenfelder, Status, S. 126. 253 BAG, Urt. v. 9. 5. 1996, AP Nr. 79 zu§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 5 f.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

nen längeren Zeitraum hinweg geübten Vertragspraxis zuverlässigen Aufschluß darüber geben, ob die Vertragspartner in Wahrheit von anderen als in den schriftlichen Verträgen niedergelegten Rechten und Pflichten ausgegangen sind. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Das bedeutet jedoch nicht, daß ein solcher längerer Zeitraum in einem bestimmten Verhältnis zur Gesamtdauer der Vertragsdurchführung stehen muß. Wichtig ist vielmehr die Erkenntnis, daß nicht schon einzelne, mehr oder minder zufällige kurzzeitige Begebenheiten ausreichen, um auf eine durchgängig geübte Vertragspraxis zu schließen254 .

bb) Struktur

Vom Vertragstext kann in vielfacher Weise abgewichen werden255 . Für die arbeitsrechtliche Praxis ist die Variante am wichtigsten, bei der trotz ausdrücklichen Ausschlusses des Weisungsrechts oder der Vereinbarung eines Selbständigenvertrags tatsächlich Weisungen mit arbeitsvertraglichem Charakter erteilt werden256 . Die Divergenz zwischen Vertragstext und Vertragsvollzug kann dabei bereits von vornherein bestehen oder sich erst nachträglich ergeben. Im ersten Fall kann es sein, daß die Parteien den Vertrag nie im schriftlich vereinbarten Sinne verstanden haben, im zweiten liegt die Annahme einer Vertragsänderung nahe. Beide Male läßt sich weiter danach unterscheiden, ob der Vertrag nur von einer Partei abredewidrig vollzogen wurde, womöglich unter Protest der anderen Seite, oder von beiden gemeinsam.

cc) Lösung der h. M.

Rechtsprechung und h. L. schlagen alle Fälle über einen Leisten: "Weicht die tatsächliche Durchführung vom vertraglich Vereinbarten ab, richtet sich der Geschäftsinhalt und damit die Qualifizierung des Vertrags allein nach der praktischen Handhabung" 257 . Von dieser Regel macht die Rechtsprechung nur dann eine Aus254 BAG, Urt. v. 30. I. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; Urt. v. 27. 1. 1993, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75; Reinecke, NZA 1999, 729 (737). 255 Zu den möglichen Fallkonstellationen Rosenfelder, Status, S. 121, 134 ff. 256 Die umgekehrte Konstellation - im Arbeitsvertrag unterbleiben Weisungen - bereitet dagegen keine Probleme. Das mit der Vereinbarung des Arbeitsvertrags zwingend verbundene Weisungsrecht erlischt nicht bereits durch einfache Nichtausübung, vgl. BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter. 257 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 30. 9. 1998, AP Nr. 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Griebeling, RdA 1998, 208 (215); Hunold, NZA-RR 1999, 505; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 57; Reinecke, FS Dieterich (1999), S. 463 (468); von Hoyningen-Huene, BB 1987,

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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nahme, wenn dem Unternehmer das Verhalten der unmittelbar Handelnden nicht zugerechnet werden kann258 . Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden259. Denn sie legt die Vermutung nahe, der Rechtsanwender könne unmittelbar vom faktischen ,,Sein" - der tatsächlichen Erteilung von Weisungen- auf ein normatives "Sollen"- der Berechtigung, Weisungen zu erteilen - übergehen. Jeder abredewidrige Vollzug würde mit einer Umqualifizierung des Vertrags bestraft. Der rein tatsächlichen Durchführung käme eine Geltungskraft zu, die die der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung überstiege, und das, obwohl schriftlichen Abreden im allgemeinen die Vermutung der Richtigkeit und der Vollständigkeit zukommt260. Die Vertragsurkunde wäre wertlos. Einen absoluten Vorrang der praktischen Durchführung vor dem Vertragstext gibt es deshalb nicht. Die h. M. hat mit dieser Formel nur den Fall vor Augen, daß die Parteien zwar den Arbeitnehmerstatus des Dienstverpflichteten ausgeschlossen haben, sich aber von vomherein nicht daran halten. Indes weist selbst dieser einfache "Grundfall" Varianten auf. Man kommt deshalb nicht umhin, die oben bereits kurz skizzierten Varianten im einzelnen zu analysieren. Dabei bietet es sich an, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Vertrag schon von Anfang an oder erst nachträglich abredewidrig vollzogen wurde, um dann weiter zu fragen, ob dies übereinstimmend oder einseitig geschah.

d) Anfangliehe Divergenz aa) Einvernehmliche Abweichung

Im Grundfall sind sich die Parteien schon von Anfang an darin einig, das als Selbständigenvertrag oder ähnlich deklarierte Dienstleistungsverhältnis als Arbeitsvertrag zu behandeln. Die Formel "Vorrang der praktischen Handhabung vor dem Vereinbarten" ist auf diesen Fall gemünzt. Hier und nur hier hat sie ihre Berechtigung.

1730 (1743); leicht einschränkend BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit: die tatsächliche Durchführung ist "in aller Regel" maßgeblich. 258 BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich zuvor für den vergleichbaren Fall der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung Urt. v. 27. 1. 1993, EzAUG § 10 AUG Fiktion Nr. 75. 259 LAG Nürnberg, Urt. v. 26. 1. 1999, BB 1999, 793 (794); Boemke, ZfA 1998, 285 (308); Hanau! Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 5; Raab, RdA 1999, 339 (342); Stoffels, NZA 2000, 690 (694); MünchKomm/von Hoyningen-Huene, § 84 HGB Rn. 35; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, S. 104 ff. 260 BGH, VersR 1960, 813; NJW 1980, 1680; NJW 1991, 1750; Erman/ Palm, § 125 BGB Rn. 17; Palandt/ Heinrichs, § 125 BGB Rn. 15.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Daß sich der aus dem gemeinsamen Vertragsvollzug konkludent ergebende rechtsgeschäftliche Erklärungsinhalt gegenüber den ausdrücklichen Vertragsbestimmungen durchzusetzen vermag, ergibt sich aus§ 117 BGB. Der Selbständigenvertrag ist ein Scheingeschäft Von einem Scheingeschäft ist immer dann auszugehen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem simulierten Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen261 . Hinsichtlich des Scheingeschäfts fehlt den Parteien der Rechtsbindungs wille; streng genommen ist damit nicht einmal der (innere) Tatbestand einer Willenserklärung erfüllt262. Vordergründig scheinen die Parteien den Selbständigenvertrag gerade deshalb vereinbart zu haben, um die mit ihm verbundenen Rechtsfolgen, namentlich die Nichtanwendbarkeit zwingender Arbeitsrechtsvorschriften, zu bewirken. Näheres Zusehen zeigt jedoch, daß die Parteien keinen Selbständigenvertrag geschlossen haben können, weil dem Dienstherrn, wie der vom Vertragstext abweichende Vollzug zeigt, in freiwilliger Übereinkunft ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht eingeräumt wurde. Mit der Anerkennung des arbeitsvertragliehen Leitungrechts wird aus dem Selbständigenvertrag ein Arbeitsvertrag, und zwar auch dann, wenn den Parteien die Anwendung des zwingenden Arbeitsrechts unerwünscht ist. Diese zwingende Rechtsfolge läßt sich nicht vom arbeitsvertragliehen Tatbestand - der Einräumung des Leitungsrechts abkoppeln. Der Selbständigenvertrag verschleiert die wahre Rechtslage. Seine weiteren - Rechtsfolgen mögen zwar erwünscht sein, sie lassen sich bei Vereinbarung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts jedoch nicht verwirklichen 263 . Gerade weil die Parteien für ein Leitungsrecht optiert haben, fehlt ihnen der Wille, die wichtigste Rechtsfolge eines Selbständigenvertrags - das Nichtbestehen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts -eintreten zu lassen. Der Selbständigenvertrag ist damit nur zum Schein abgeschlossen. Eine andere Frage ist indes, ob sich die Parteien wirklich darin einig sind, den Selbständigenvertrag als Arbeitsvertrag zu behandeln. Das setzt, wie gesagt, weder das Bewußtsein noch den Willen voraus, sämtliche mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Rechtsfolgen auszulösen264 . Erforderlich und hinreichend ist, daß dem Dienstberechtigten ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht eingeräumt wurde. Im Hinblick auf dieses "essentiale negotii" des Arbeitsvertrags muß zwischen den Parteien allerdings Einvernehmen bestehen. Es genügt deshalb nicht, daß nur rein faktisch Weisungen erteilt werden, sondern die Parteien müssen übereinstimmend davon ausgehen, daß der Arbeitgeber über die Arbeitskraft des Mitarbeiters verfügen darf. Der Nachweis dieser Übereinkunft kann schwierig sein, weil er gegen den Wortlaut der Vertragsurkunde zu führen ist. Beweisbelastet ist, wer sich auf das BGH, NJW 1980, 1572; Pa1andt/ Heinrichs,§ 117 BGB Rn. 3. BGHZ 36, 84 (87). 263 Insoweit gibt es beim Selbständigenvertrag ein negatives Tatbestandsmerkmal: Fehlen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts. 264 BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 261

262

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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vom Vertragstext abweichende Verhalten beruft265 und damit die mit dem Arbeitsvertrag verbundenen Folgen geltend macht. Das wird im Regelfall der Dienstnehmer sein266. bb) Einseitige Abweichung

Größeres Kopfzerbrechen bereitet die einseitige Abweichung vom Vertragstext. Hier nimmt sich der Dienstberechtigte ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht heraus, das ihm an sich nicht zusteht267 . Er verfügt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters ohne ausdrückliche Berechtigung. Das kann nichts weiter als eine Vertragsverletzung sein268 . Von einer einmal getroffenen Vereinbarung darf nicht einseitig, sondern nur einvernehmlich abgewichen werden269 . Entsprechenden Weisungen muß der Dienstverpflichtete nicht nachkommen, er kann dagegen protestieren270. Fügt er sich, kann darin allerdings das Einverständnis mit einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht liegen. Ob ein solches vereinbart wurde, ist anband des objektiven Erklärungswertes, das dem Verhalten der jeweiligen Partei zukommt, zu prüfen. Das genügt jedoch nicht. In einem zweiten Schritt ist zu ermitteln, ob der Partei das von ihr objektiv Erklärte auch subjektiv zugerechnet werden kann. Maßgeblich ist, ob der Dienstherr dem Dienstnehmer den berechtigten Eindruck vermittelt, er unterliege einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, und ob der Dienstnehmer das durch sein dem Dienstherrn erkennbar gewordene Verhalten akzeptiert. (1) Erklärung des Dienstberechtigten

(a) Objektiver Erklärungstatbestand

Für die konkludente Einräumung eines Leitungsrechts, mit dem über die Arbeitskraft des Mitarbeiters verfügt werden darf, können sprechen: (a) die laufende Erteilung von Weisungen, (b) die einseitige Aufstellung von Dienstplänen in der berechtigten Erwartung ihrer Einhaltung, (c) die Ausgabe verbindlicher Tourenpläne und ähnlichem, vom Dienstnehmer abzuarbeitenden Adreßmaterial sowie (d) Kontrollen zur Überwachung der Präsenzpflicht 265 BGH, NJW 1988, 2597; NJW 1991, 1617; BAG, Urt. v. 9. 2. 1995, NJW 1996, 1299; Palandt I Heinrichs, § 117 BGB Rn. 9. 266 BAG, Urt. v. 30. 1. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜG; Urt. v. 27. 1. 1993, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75. 267 Hromadka, DB 1998, 195 (199). 268 LAG Nümberg, Urt. v. 26. I. 1999, BB 1999, 793 (794); Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 5; Raab, RdA 1999, 342. 269 Boemke, ZfA 1998, 285 (308). 270 Adomeit, FS Söllner (2000), S. 79 (84).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

(aa) Erteilung von Weisungen a) Grundsatz

Naturgemäß liegt in der tatsächlichen Erteilung von Weisungen das stärkste Indiz, das auf das Bestehen eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts und damit auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags hindeutet. Freilich werden diese Weisungen, da der Vertrag abredewidrig vollzogen wird, zumeist entgegen dem Wortlaut des Vertrags erteilt, der ein Leitungsrecht direkt ausschließt ("Sie unterliegen bei Ihrer Tätigkeit keinem Leitungsrecht", "In der Ausführung Ihrer Dienste sind sie frei", "Sie verrichten die Tätigkeit in alleiniger Verantwortung") oder mit Hilfe der Überschrift oder sonstiger Vertragsqualifizierungen zu vermeiden sucht. Läßt sich schon dann, wenn Regelungen zum arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, wie üblich, fehlen, nicht ohne weiteres aus der schlichten Erteilung von Anordnungen auf ein solches schließen, kann diese Folgerung erst recht kaum gezogen werden, wenn die Parteien das Leitungsrecht ausgeschlossen haben. Abgesehen davon muß nicht jede Anordnung auf einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht beruhen. Auch anderen Dienstleistungsverträgen sind Weisungsrechte immanent; zudem lassen sich jedem Vertrag einseitige Leistungsbestimmungsrechte hinzufügen. Entscheidend für das arbeitsvertragliche Leitungsrecht ist, daß der Arbeitgeber damit die umfassende Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters erhält. Folglich kommt es darauf an, ob der Dienstberechtigte aus den Anordnungen den Schluß ziehen kann und muß, der Dienstherr halte sich für berechtigt, Arbeit einseitig zuzuweisen. Für den Dienstberechtigten muß erkennbar sein, daß der Arbeitgeber Gestaltungsmacht für sich in Anspruch nimmt, um in den Grenzen des Rechts sämtliche die Arbeitspflicht betreffenden Arbeitsbedingungen festzulegen und zu ändern. Das ist bei Weisungen, die nur vereinzelt oder gelegentlich ergehen, nicht der Fall271. Sie können auch bei Selbständigenverträgen vorkommen. Dabei spielt es keine Rolle, worauf sich diese Weisungen beziehen. Ein Selbständigenvertrag wird nicht dadurch zum Arbeitsvertrag, daß eine konkret bezeichnete Dienstleistung nach einer einseitigen Terminvorgabe272, in den Räumen des Auftraggebers und nach seinen näheren fachlichen Angaben zu verrichten ist. Abgesehen davon muß der Selbständige damit rechnen, daß die Qualität seiner Arbeit gelegentlich kontrolliert und daß er angewiesen wird, Mängel zu beseitigen273 . In der Natur der Sache liegt es, wenn bei Werkleistungen, die kontinuierlich oder wiederholt zu erbringen sind, der Kontrollbedarf wächst und deshalb die Zahl der "Korrekturanweisungen" steigt. Allein daraus läßt sich aber noch nicht auf ein arbeits271 So für die Abgrenzung angestellter I selbständiger Handelsvertreter Hanau/ Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 13. 272 BAG, Urt. v. 11. 12. 1985, 5 AZR 435/91 n.v.; Urt. v. 13. 5. 1992, 5 AZR 434/ 91; Urt. v. 19. I. 2000, AP Nr. 33 zu§ 611 BGB Rundfunk. 273 BAG, Urt. v. 13. 5. 1992, 5 AZR 434/91 n.v.; Urt. v. 19. I. 2000, AP Nr. 33 zu§ 611 BGB Rundfunk.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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vertragliches Leitungsrecht schließen. Solchermaßen erteilte Weisungen bleiben strikt auf den konkreten Werkerfolg bezogen. Sie führen nicht zur Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters. Anders liegt es, wenn aus Weisungen ganze "Weisungsketten" werden, Anordnungen immer häufiger, intensiver und umfangreicher ergehen und sich der Dienstverpflichtete damit in einer fremdgesteuerten Arbeitsorganisation wiederfindet, der er sich nicht mehr zu entziehen verrnag274. In diesem Fall macht der Dienstherr deutlich, daß er über die Arbeitskraft des Mitarbeiters nicht nur tatsächlich verfügt, sondern auch verfügen muß, weil die von ihm beherrschte Arbeitsorganisation es verlangt, Koordinierungskonflikte, die sich aus der arbeitsteiligen Leistungsveranstaltung ergeben, im Wege einseitiger Anordnung zu bereinigen275. Das kann der Fall sein, wenn die Arbeit kontinuierlich, im Team oder an oder mit Kunden zu leisten ist. Lassen sich die Arbeitsbeiträge dagegen isolieren und womöglich erfolgsbezogen definieren, ist ein Verfügungsrecht nicht vonnöten, wenn auch im übrigen keine ständige Koordination mit den Arbeitsbeiträgen anderer Mitarbeiter erforderlich ist. Richtet sich der Dienstherr auf die von ihm nicht nur gelegentlich, sondern ständig geübte Vertragspraxis ein, beteuert er aber zugleich, daß diese nicht verbindlich sei, handelt es sich um eine unbeachtliche protestatio facto contraria276 . Allerdings ändert das nichts daran, daß die abredewidrig erteilten Weisungen zunächst an sich unzulässig sind und daß sich der Betroffene deshalb dagegen wehren könnte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn bereits bei Abschluß des Vertrages ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht konkludent eingeräumt wurde. ß) Beispiele

Das Gemeinte läßt sich an einer Reihe von Beispielen verdeutlichen. Fertigt ein Fachmann (Arzt, Ingenieur, Jurist, Steuerberater, Wissenschaftler usw.) schriftliche Gutachten, wird er kraft Werkvertrags tätig. Daran ändert sich nichts, wenn er immer wieder Gutachtenaufträge annimmt und frei in der Entscheidung ist, Aufträge auch abzulehnen. Gelegentliche Rücksprachen mit dem Auftraggeber und Kontrollen schaden dabei ebensowenig wie die Ableistung der Arbeit in den Räumen des Dienstherrn. Erst wenn ihm der Auftraggeber einseitig Aufträge zur Bearbeitung zuweist und wenn er davon ausgeht und ausgehen darf, Rosenfelder, Status, S. 127. Freilich ändert das nichts daran, daß die abredewidrig erteilten Weisungen zunächst an sich unzulässig sind und sich der Betroffene deshalb dagegen wehren könnte. Das ist nur dann anders, wenn bereits bei Abschluß des Vertrages ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht konkludent eingeräumt wurde. Anderenfalls hat Lieb mit seiner Kritik recht, daß aus unzulässigen zulässige Weisungen werden, deren Unterscheidung zuweilen schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist, vgl. ZVersWiss 1976, S. 207 (209 ff., 220 ff., 232 These 8). 276 Rosenfelder, Status, S. 127; prägnant dazu Flume, AT II § 5, 5.; krit. zur Figur der protestatio Köhler, JZ 1981, 464 ff. 274 275

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

daß diese bearbeitet werden, wechselt die Vertragsart Für Schreib-, AbrechnungsBeratungsarbeiten gilt naturgemäß nichts anderes. Eine Zahnärztin, die hin und wieder Behandlungen in einer Justizvollzugsanstalt durchführt, wird nicht deshalb zur Angestellten, weil sie die Zeit und den Ort ihrer Tätigkeit im Gefängnis ebensowenig wie ihre Patienten auswählen kann277 . Anders liegt es bei einem Arzt oder Sanitäter im Rettungsdienst278. Hier muß die Rettungsleitstelle dem Rettungspersonal jederzeit Weisungen zum Einsatzort und zur Einsatzzeit geben können; ausgeprägter als hier kann ein Leitungsrecht kaum sein; daß die Dienste nur nebenberuflich und nur am Wochenende geleistet werden, spielt keine Rolle. Taxifahrer sind angestellt, wenn sie sämtliche Fahraufträge der Taxizentrale auszuführen haben, und wenn damit über ihre Arbeitskraft verfügt werden kann279 ; sie sind selbständig, wenn ihnen die Taxizentrale Fahrgäste lediglich vermittelt, und wenn deren Aufträge auch abgelehnt werden können280. Entsprechendes hat für selbstfahrende Fuhrunternehmer zu gelten281 . Kameraassistenten282 , Orchestermusikem283 , Schauspielem284 müssen zwingend Weisungen erteilt werden, nicht dagegen Kameraleuten, erst recht nicht Regisseuren und Intendanten285 . Letztere können gleichwohl einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht unterliegen, namentlich wenn ihnen Vorgesetzte übergeordnet sind, die ihnen Weisungen erteilen dürfen, auch wenn sie es aus fachlichen oder sonstigen Gesichtspunkten nicht können. Schon diese wenigen Beispiele zeigen, daß es weder der Beruf noch die Aufgabe an sich ist, nach dem sich die Natur des Dienstleistungsverhältnisses bernißt. Es gibt keine "an sich" weisungsgebundene oder weisungsfreie Tätigkeit. Entscheidend sind die organisatorischen Umstände - in der Terminologie des BAG: "die Eigenart der Tatigkeit"286 - , unter denen die Dienste verrichtet werden müssen. Ma277

ArbG Ludwigshafen, Urt. v. 7. 4. 1998, NZA 1999, 154.

A. A. LAG Hamm, Urt. v. 11. 1. 1999, 17 Sa 1615/98 n.v. BAG, Beschl. v. 29. 5. 1991, AP Nr. 2 zu§ 9 BetrVG 1972. 280 BAG, Beschl. v. 15. 4. 1986, AP Nr. 35 zu § 99 BetrVG 1972; Beschl. v. 29. 5. 199 1, AP Nr. 2 zu§ 9 BetrVG 1972. 28t BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 282 BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk. Hier stellt die Rechtsprechung darauf ab, daß es sich um Hilfsdienste und damit untergeordnete Tätigkeiten handelt, die keinen nennenswerten eigenen Gestaltungsspielraum zulassen; vgl. ähnlich BAG, Urt. v. 16. 7. 1997, 5 AZR 312/ 96; Wrede, NZA 1999, 1019 (1025). 283 BAG, Urt. v. 3. 10. 1975,7. 5. 1980, AP Nr. 16, 36 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 284 LAG Saarbrücken, Urt. v. 22. 9. 1965, AP Nr. 10 zu§ 611 BGB Film; Meister / Thelen, NZA 1998, 1041 (1045); Wrede, NZA 1999, 1019 (1025). Freilich muß hier weiter unterschieden werden: freie Verfügbarkeil über die Arbeitskraft eines Schauspielers besteht nicht, wenn dieser für eine "tragende Rolle" für die Dauer einer Produktion beschäftigt ist; in diesem Fall muß nämlich in erheblichem Umfang auf die Wünsche des Betreffenden eingegangen werden. 285 BAG, Urt. v. 17. 12. 1968, AP Nr. 17 zu§ 5 ArbGG; Urt. v. 16. 8. 1977, AP Nr. 23 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 286 St. Rspr., vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 35 zu § 611 BGB Rundfunk. 278

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IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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chen sie es notwendig, Arbeit einseitig und beliebig zuzuweisen und damit über die Arbeitskraft eines Mitarbeiters zu verfügen, kann darin die Erklärung des Dienstberechtigten zu sehen sein, entsprechende Verfügungsgewalt nicht nur tatsächlich, sondern auch berechtigt auszuüben. (bb) Einseitige Aufstellung von Dienst- und Organisationsplänen Fehlt es an Weisungen, spricht das nicht zwingend gegen einen Arbeitsvertrag. Daß der Dienstherr vom Bestehen einer umfassenden Verfügungsgewalt ausgeht, kann sich auch aus sonstigen arbeitsorganisatorischen Umständen ergeben, namentlich aus der einseitigen Aufstellung von Dienst-, Ablauf-, Stunden- oder sonstigen Organisationsplänen. Bei freier Mitarbeit kann der Plan das Angebot auf Abschluß eines Selbständigenvertrags darstellen, das der Mitarbeiter ohne weiteres ablehnen darf287 . Der Arbeitnehmer hat diese Wahl nicht; er muß arbeiten, weil er dies dem Arbeitgeber vertraglich versprochen hat. Für ihn bedeutet die Aufstellung des Planes nichts anderes als die Verfügung über seine Arbeitskraft. Der Plan ist für ihn verbindlich, weil er mit Abschluß des Arbeitsvertrags das Leitungsrecht des Arbeitgebers anerkannt hat, mit dem die Einhaltung des Planes einseitig durchgesetzt werden kann. Völlig zur Recht sieht daher die Rechtsprechung im Einsatz von Mitarbeitern durch einseitig aufgestellte Dienstpläne einen deutlichen Hinweis auf das Bestehen eines Arbeitsvertrags 288 . Ihren Ausgang nahm die "Dienstplan"-Rechtsprechung bei den Rundfunkanstalten. Da die Sender die Dienste ihrer Mitarbeiter nicht durch fachliche Weisungen regeln konnten oder wollten, bot sich der Rückgriff auf Einsatz- und Organisationspläne an, um zumindest den störungsfreien Ablauf des Sendebetriebes zu gewährleisten. Das Indiz sollte allerdings nur für programmgestaltende Mitarbeiter gelten, nicht aber für Personal der Betriebstechnik oder Verwaltung289 . Bei Lichte besehen kommt es auf diese Typisierung jedoch nicht an290 . Auch Mitarbeiter in den Bereichen von Technik und Verwaltung brauchen nicht unbedingt Arbeitnehmer zu sein. Einsatzpläne sind sinnvoll, wenn Arbeit in einem Team geleistet werden muß, dem zwar nicht die 287 BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 5. 7. 1995, 5 AZR 755/93 n.v.; Henssler, Korrekturgesetz, Rn. 144; Wrede, NZA 1999, 1019 (1023). 288 BAG, Urt. v. 9. 6. 1993, AP Nr. 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit; zuletzt BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu§ 6 11 BGB Rundfunk; zustimmend Wrede, NZA 1999, 1019 (1023). 289 St. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 22. 4. 1998, AP Nr. 96 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu§ 611 BGB Rundfunk; Überblick über die Fälle, in denen die Rechtsprechung von programmgestaltender Mitarbeit ausgegangen ist bei Wrede, NZA 1999, I 019 (1022 ff.). Nur in Ausnahmefällen soll auch hinsichtlich solcher Tätigkeiten ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart werden können, vgl. BAG, Urt. v. 14. 6. 1989-5 AZR 346/88 n. v.; Urt. v. 20. 7. 1994-5 AZR 628/ 93. 290 Wie hier Bezani, NZA 1997, 856 (860 f .); ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 112.

19 Maschmann

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Art und Weise, wohl aber Zeit und Ort der Dienste vorgeschrieben werden können. Allerdings kann sich die Notwendigkeit, Arbeit zu planen, auch aus Sachzwängen ergeben, die nichts mit freier Verfügbarkeit über die Arbeitskraft zu tun haben. So kann es liegen, wenn die Zahl der Arbeitsplätze, die für die verlangte Dienstleistung technisch besonders ausgestattet sind - etwa die Ansichtsräume, Schneideplätze oder Studios eines Fernsehsenders - begrenzt ist und auf die verschiedenen "Benutzer" aufgeteilt werden muß. Unter diesen Umständen können die entsprechenden Pläne lediglich das Ergebnis der Koordinierung der Nutzerwünsche wiedergeben291 . Dienstpläne spielen aber nicht nur beim Rundfunk, sondern auch in anderen Branchen eine Rolle, etwa im Bereich von Transport und Verkehr292. Folgerichtig erkannte die Rechtsprechung auch dort die Befugnis, verbindliche Dienstpläne einseitig aufzustellen, die im wesentlichen eingehalten werden, als wichtiges Anzeichen für den Abschluß eines Arbeitsvertrags293. Die Argumentation ist immer dieselbe. Wer einseitig ohne Mitwirkung der Betroffenen Dienstpläne aufstellen könne, der erwarte regelmäßig von seinen Mitarbeitern ständige Dienstbereitschaft294; anderenfalls sei die Organisation der Arbeit durch Pläne nicht sinnvoll, weil praktisch nicht durchführbar295. Ständige Dienstbereitschaft meint letztlich dasselbe wie Verfügbarkeil für die Arbeitskraft des Mitarbeiters296. Der Sache nach ist sie nichts anderes als die Anerkennung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts. Nur wer sich innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens für einen anderen "zur Verfügung hält", ist überhaupt in der Lage, Weisungen entgegenzunehmen und auszuführen; nur ihm kann Arbeit "zugewiesen" werden297. "Verfügbar" wird der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber erst durch den Arbeitsvertrag. Umgekehrt spricht für ein Selbständigenverhältnis, daß die Modalitäten der Dienstleistung einvernehmlich im Vertrag geregelt werden. Das ist nur möglich, wenn keine Teamarbeit erforderlich ist und wenn die Dienste als zeitlich und inhaltlich fest umrissene Aufgaben aus der betrieblichen Organisation herauslösbar sind. Ist die Aufgabe hinreichend vertraglich bestimmt und ist auch die Verteilung der Arbeitszeit geregelt, darf der Dienstherr die Modalitäten der Arbeit weder einseitig konkretisieren noch später ändern. Folgerichtig kann durch einen Dienstplan nichts einseitig angeordnet werden; der Dienstherr kann deshalb auch nicht dessen Einhaltung erwarten. BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, AP Nr. 33 zu§ 6 11 BGB Rundfunk. BAG, Urt. v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit zur Arbeitnehmereigenschaft von Co-Piloten. 293 BAG, Urt. v. 16. 3. 1994, AP Nr. 68 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 294 Erstmals zum Kriterium der ständigen Dienstbereitschaft BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, AP Nr. 21 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 295 BAG, Urt. v. 9. 3. 1977, AP Nr. 21 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 296 BAG, Urt. v. 27. 3. 1991, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Beschl. v. 30. 10. 1991, AP Nr. 59 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 297 St. Rspr. vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu § 611 BGB Rundfunk. 291

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IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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Allerdings muß die Erwartungshaltung des Dienstherrn für den Dienstnehmer erkennbar sein298 . Das Risiko der Nichterkennbarkeit trägt der Dienstherr, da er es ist, der die Arbeit organisiert299. Der Einwand, jemand werde nicht deshalb zum Arbeitnehmer, weil von ihm bestimmte Leistungen erwartet werden300, geht indessen fehl. Richtig ist, daß das Bestehen eines Arbeitsvertrags von der - freiwilligen - Anerkennung des Leitungsrechts des Arbeitgebers abhängt. Dessen Einräumung ist wesensnotwendig mit dem Abschluß des Arbeitsvertrags verbunden. Ob ein solches zu Recht besteht, kann, wenn ausdrückliche Abreden fehlen, nur aus den Umständen, unter denen die Arbeit zu erbringen ist, erschlossen werden. Dabei kommt der Frage, wie der Arbeitgeber die Arbeit organisiert, die entscheidende Rolle zu. Allein in diesem Zusammenhang ist der Rückschluß von einer bestimmten Erwartungshaltung des Dienstherrn auf ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zu sehen. Im übrigen schließt sich an die Feststellung, ob der Dienstherr die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Dienstnehmers erwartet hat, die Frage an, ob diese Erwartung berechtigt war, d. h. ob er mit Recht davon ausgehen durfte, daß Dienstpläne eingehalten werden. Dazu genügt es nicht, daß der Dienstnehmer lediglich regelmäßig und zur selben Zeit beim Dienstherrn erscheint. Solange der Dienstnehmer davon ausgehen kann, nicht auch zu anderen Zeiten mit weiteren, im Vertrag nicht benannten Aufgaben betraut zu werden, fehlt es an der Verfügbarkeit301 . Am leichtesten läßt sich die berechtigte Erwartungshaltung nachweisen, wenn die Parteien Sanktionen für die Nichteinhaltung von Dienstplänen vorsehen. Wer nämlich an die Nichtübernahme von Diensten Sanktionen knüpft, macht deutlich, daß er Wert auf die ständige Dienstbereitschaft des Verpflichteten legt. Dem Arbeitnehmer wird damit vor Augen geführt, daß er, anders als ein Selbständiger, kein Recht hat, die zugewiesene Arbeit zu verweigern. Klauseln, die der Absicherung der weisungsgebundenen Arbeitspflicht dienen, finden sich in Arbeitsverträgen jedoch nur selten; wo die Parteien nicht einmal das Leitungsrecht zu regeln brauchen, wird niemand auf den Gedanken kommen, Sanktionen für die Nichteinhaltung vorzusehen; geregelt ist allenfalls der Arbeitsvertragsbruch. Sanktionsbestimmungen erübrigen sich schon deshalb, weil der Arbeitgeber auch ohne ausdrückliche Vereinbarung Möglichkeiten hat, Arbeitsverweigerungen zu ahnden302 . Sanktionsklauseln gewinnen Bedeutung, wenn der Vertrag formal als Selbständigenvertrag ausgestaltet ist, praktisch aber ständige Dienstbereitschaft erwartet wird. Sie können darauf hindeuten, daß es den Parteien mit der ständigen Verfügbarkeit Ernst war. Das gilt erst recht, wenn der Dienstverpflichtete, der hier ohne BAG, Urt. v. 12. 6. 1996, AP Nr. 4 zu§ 611 BGB Werkstudent BAG, Urt. v. 3. 10. 1975, AP Nr. 17 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 300 So Mohr; Anm. zu BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 301 BAG, Urt. v. 7. 5. 1980, AP Nr. 35 zu§ 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 11. 12. 1985, 5 AZR 435 I 84 n.v.; Urt. v. 13. 5. 1992, AfP 1992, 398. 302 Vgl. nur Hromadka!Maschmann, Arbeitsrecht I, S. 200 ff. 298 299

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

weiteres als Arbeitnehmer anzusprechen ist, in der Vergangenheit die einseitige Aufstellung eines Dienstplanes widerspruchslos hingenommen hat. Umgekehrt kann sich der Dienstherr nicht mehr darauf berufen, die Befolgung des Dienstplanes sei mangels rechtlicher Verbindlichkeit freiwillig erfolgt. Wer Dienstpläne einseitig aufstellt und ihre Einhaltung mit Sanktionen bewehrt, nimmt für sich ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht in Anspruch; wer anderes behauptet, verhält sich widersprüchlich (§ 242 BGB)303 . In Wahrheit sind die Parteien nicht von einem Selbständigenvertrag ausgegangen, sondern sie praktizieren einvernehmlich einen Arbeitsvertrag. Keine berechtigte Erwartungshaltung hat, wer Dienstpläne nicht einseitig aufstellt, sondern die Einzelheiten mit dem Dienstverpflichteten vereinbart. Muß es der Dienstherr in Kauf nehmen, daß Dienstnehmer Aufträge ablehnen, verfügt er nicht über ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht304 . Wer die Übernahme von Diensten rechtlich verweigern darf, ist Selbständiger305 . Er kann weder zum Vertragsschluß gezwungen werden, noch kann ihm durch arbeitsvertragliche Anordnung Arbeit zugewiesen werden. Der Selbständige hat das Recht, selbst über Zeit, Ort und Inhalt der Dienste zu bestimmen306. Eine andere Frage ist, ob es sich der Dienstnehmer aus wirtschaftlichen Gründen erlauben kann, Dienste zurückzuweisen. In diesem Fall ist er unter Umständen arbeitnehmerähnlicher Selbständiger; zu einem Arbeitnehmer macht ihn die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht. Die Grenzziehung zwischen "Nichtverweigern-Dürfen" und "NichtverweigernKönnen" ist zuweilen schwierig. Nicht selten fehlen eindeutige Sanktionsbestimmungen, die die ständige Dienstbereitschaft und damit die rechtliche Weisungsgebundenheit durchsetzen sollen. Häufig genug besteht die einzige Sanktion für die Nichtübernahme von Diensten in der tatsächlichen oder vermeintlichen Androhung, die Vertragsbeziehung abzubrechen oder den Dienstnehmer künftig von weiteren Aufträgen auszuschließen 307 . Eine solche ,,Sanktion" steht dem Dienstherrn bei einem Selbständigenvertrag zu, der für eine bestimmte Dienstleistung geschlossen wurde. Im Arbeitsverhältnis berechtigt nur eine beharrliche Arbeitsverweigerung zu einer außerordentlichen Kündigung 308 . Andererseits ist der Abbruch der Vertragsbeziehungen die härteste Sanktion für ein Fehlverhalten. Wird BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BAG, Urt. v. 19. 1. 2000, 20. 9. 2000, AP Nr. 33, 37 zu§ 611 BGB Rundfunk. 305 BAG, Urt. v. 11. 12. 1996, AP Nr. 37 zu§ 1 KSchG 1969. Dort bestand eine Sekretärin aus freien Stücken darauf, stets nur einzelne Arbeitsaufträge zu erhalten, deren Annahme sie von Fall zu Fall schriftlich bestätigte. 306 So auch Bezani, NZA 1997, 856 (861). · 307 BAG, Urt. v. 9. 6. 1993, AP Nr. 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit; anders noch BAG, Urt. v. 14. 10. 1992, 5 AZR 114/92; Wrede, NZA 1999, 1019 (1023). 308 BAG, Urt. v. 21. 11. 1996, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; KR/ Fischermeier; § 626 BGB Rn. 88, 412; vgl. bereits § 123 Abs. 1 GewO a. F. und§ 72 Abs. 1 Nr. 2 HGB a. F. 303

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IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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sie verhängt, erklärt der Dienstherr zugleich, wie wichtig ihm die ständige Verfügbarkeit und die Möglichkeit, dem Dienstverpflichteten jederzeit Arbeit zuweisen zu können, waren. Darin kann das Eingeständnis liegen, daß er den Dienstnehmer als Arbeitnehmer behandelt hat309 . Allerdings würde sich ein Auftraggeber, wenn er die "Sanktion" verhängte, vertragswidrig verhalten, da das Arbeitsrecht eine entsprechende Sanktion nicht kennt. Stellt also der Dienstherr einseitig Dienstpläne auf, die nur deshalb befolgt werden, weil anderenfalls der Abbruch der Vertragsbeziehungen droht, kann dies für das Bestehen eines allgemeinen Weisungsrechts sprechen; zwingend ist das nicht310. Umgekehrt müssen in einem Arbeitsverhältnis Dienstpläne nicht in jedem Fall einseitig vom Arbeitgeber aufgestellt werden. In einem eher "partnerschaftlich" geführten Betrieb ist das Eingehen auf die Wünsche des Arbeitnehmers nichts Ungewöhnliches 311 . Mitarbeiter dürfen einzelne Einsätze ablehnen oder mit Kollegen tauschen. Manche Arbeitgeber legen Listen aus und bitten die Mitarbeiter, ihr Erscheinen zu den vorgesehenen Terminen jeweils durch ein Kreuz zu bestätigen. Besteht ein Betriebsrat, muß sich der Arbeitgeber schon wegen § 87 Abs. l Nr. 2 BetrVG arrangieren. Entscheidend ist, wie gesagt, die Befugnis des Dienstherm, Dienstpläne einseitig aufzustellen in der berechtigten und dem Dienstverpflichteten erkennbaren Erwartung, daß diese eingehalten werden 312. Ist der Dienstherr auf die ständige Verfügbarkeit der Mitarbeiter angewiesen und wissen die Mitarbeiter das, so geben sie, wenn sie den Dienstplan anstandslos beachten, zweierlei zu erkennen: zum einen, daß sie ihre Dienste nicht nur einmalig und punktuell, sondern auf der Grundlage eines Dauerschuldverhältnisses leisten wollen, denn nur ein kontinuierlich zu erfüllendes Dauerschuldverhältnis verpflichtet zu einem "abwartenden Zurverfü-

309 Folgerichtig nimmt die Rechtsprechung in diesen Fällen an, daß ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, vgl. etwa BAG, Urt. v. 9. 6. 1993, AP Nr. 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit; freilich bleibt dabei das Problem, daß der "vermeintliche" Arbeitgeber im Regelfall gar nicht das Recht zu einer sofortigen Vertragsbeendigung hat, unerwähnt. 310 Die Ansicht der Rechtsprechung- vgl. BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit -, es sei lebensfremd anzunehmen, daß die Mitarbeiter die Arbeit leisteten, weil sie im Dienstplan vorgesehen seien, und nicht, weil sie in jedem Einzelfall vertragliche Vereinbarungen schlössen, ist zu apodiktisch und stellt im übrigen eine petitio principii dar. Das BAG unterscheidet nicht zwischen rechtlichen und wirtschaftlichen Faktoren. Sind die Dienstverpflichteten Arbeitnehmer, müssen sie die Dienste leisten, weil sie rechtlich dazu verpflichtet sind. Denkbar ist aber auch, daß sie Selbständige sind; in diesem Fall können die Verträge in der Tat erst dann zustande kommen, wenn die Dienstnehmer mit der Einteilung im Dienstplan einverstanden sind. Ob das eine oder das andere vorliegt, beurteilt sich nach den gesamten Umständen; lebensfremd ist keine der Varianten. 311 BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 312 Das Recht des Betriebsrats, über die zeitliche Lage der Arbeitsleistung mitzubestimmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), setzt diese Befugnis voraus. Nur weil der Arbeitgeber an sich einseitig über den Arbeitseinsatz bestimmen darf- und das darf er nur in einem Arbeitsverhältnis - , ist dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht eingeräumt worden.

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gungstellen" der Arbeitskraft313 ; zum anderen räumen sie dem Dienstherrn konkludent das arbeitsvertragliche Leitungsrecht ein, da nur dieses dazu berechtigt, Arbeit einseitig - eben durch den Dienstplan - zuzuweisen. Habeil sie in der Vergangenheit den einseitig aufgestellten Dienstplan im wesentlichen eingehalten, ist die Erwartung des Dienstherrn berechtigt, daß er ihnen auch künftig Arbeit durch den Dienstplan zuweisen darf. Ob sich der Dienstherr auf die Beachtung des Dienstplanes verlassen können muß, hängt letzten Endes von der Organisation seines Betriebes ab. Je leichter sich eine Arbeitskraft ersetzen läßt, desto weniger ist der Arbeitgeber von ihr abhängig. Werden Dienstpläne von Tag zu Tag oder ohne allzu großen Vorlauf erstellt, kann sich der Dienstherr Absagen seiner Mitarbeiter nicht leisten, wenn er nicht schnell genug für eine Ersatzkraft sorgen kann314; anderenfalls würde er die Störung des Betriebsablaufs riskieren 315 . Die mangelnde Subsituierbarkeit kann darauf beruhen, daß es auf dem dem Arbeitgeber bekannten und zugänglichen Arbeitsmarkt niemanden mit vergleichbaren Fähigkeiten und Fertigkeiten gibt oder eine Ersatzkraft nicht oder nicht schnell genug eingearbeitet werden kann oder sich nicht oder nur schwer in vorhandene Arbeitsgruppen integrieren läßt. Überwiegen diese "Sachzwänge", spielt es keine entscheidende Rolle, daß der Dienstherr auf Wünsche des Dienstverpflichteten hinsichtlich des Arbeitseinsatzes eingeht. Entscheidend ist, daß er den Dienst auch gegen die Belange des Dienstverpflichteten anordnen könnte. Das ist der Fall, wenn die "Sachzwänge" ihm keine andere Wahl lassen 316 und sich der Dienstverpflichtete darauf einläßt. Unter diesen Umständen "verfügt" der Dienstherr über die Arbeitskraft. Ist umgekehrt der zeitliche Abstand zwischen der Mitteilung und der Durchführung des jeweiligen Einsatzes so bemessen, daß der Dienstherr bei frühzeitiger Absage noch die Möglichkeit hat, für einen Ersatz zu sorgen, besteht keine Abhängigkeit. Das spricht gegen die Notwendigkeit, die Arbeitskraft ständig verfügbar zu halten. Im Ergebnis liegt hier also kein Arbeitsvertrag, sondern ein Vertrag mit einem Selbständigen vor. (cc) Ausgabe von Tourenplänen und Kundenlisten Der Aufstellung von Dienstplänen im Innendienst entspricht im Außendienst die Ausgabe von Tourenplänen, Kundenlisten und ähnlichem AdressenmateriaL Mit diesen Hilfsmitteln kann versucht werden, den Arbeitseinsatz zu steuern. Über Tourenpläne und Kundenlisten läßt sich der jeweilige Arbeitsort eines Dienstneh313 Ähnlich Bezani, NZA 1997, 856 (861): Die einseitige Festlegung des Arbeitseinsatzes aufgrundeines Dienstplanes setzt das Bestehen einer umfassenden Dienstverpflichtung voraus, die nur bei Arbeitnehmern besteht, während Selbständige frei darüber entscheiden, ob sie einen bestinunten Auftrag übernehmen oder nicht. 314 So für die Tätigkeit eines Übersetzers BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 315 BAG, Urt. v. 6. 5. 1998, AP Nr. 102 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. 316 BAG, Urt. v. 12. 6. 1996, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent.

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mers festlegen, über die Vorgabe eines "Mindestsolls" von Kundenbesuchen, die binnen eines Tages, einer Woche oder eines Monats zu bewältigen sind, mittelbar die Arbeitszeit317 . Die Arbeitszeit unmittelbar per Weisung festzulegen scheitert zumeist daran, daß sich Außendienstmitarbeiter nach den zeitlichen Vorgaben ihrer Kunden zu richten haben318 . Arbeitsrechtlich bedeutsam werden diese Hilfsmittel, wenn ihr Einsatz auf die Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts hindeutet. Die Ausgabe von Tourenplänen und vergleichbarem Material muß zur freien Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Außendienstiers führen. Daran fehlt es, wenn das Material den Dienstnehmer nur in die Lage versetzen soll, Kunden zu werben, wenn er dazu aber nicht verpflichtet ise 19 . Ob eine solche Rechtspflicht besteht, ist Tatfrage. Dafür sprechen vor allem vertragliche Sanktionsbestimmungen, mit denen der Dienstherr die Nichteinhaltung von Vorgaben, insbesondere die eines Mindestsolls, zu ahnden sucht320 . Zu denken ist hier vornehmlich an Kündigungsvorschriften 321 . Bezweckt das Mindestsoll dagegen nur die Information oder Motivation des Dienstnehmers, ohne daß die Nichterfüllung bestraft würde, fehlt ihm die Rechtsverbindlichkeit Mit reinen Akquisitionshilfen hat man es zu tun, wenn der Außendienstier auf die Verwendung der Listen ganz verzichten darf und vollkommen frei aus eigener Initiative tätig werden kann 322. Daß durch die Ausgabe von Adreßmaterial psychischer Druck ausgeübt wird, genügt für die Annahme eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts ebensowenig wie der faktische Zwang, die Listen abarbeiten zu müssen, um ein auskömmliches Arbeitseinkommen zu erzielen. Entscheidend ist das Bestehen einer Rechtspflicht, nicht das tatsächliche Angewiesensein auf die Beschäftigung. Bei selbständigen Handelsvertretern dient das Material üblicherweise dazu, den Kundenkreis abzugrenzen, um danach die provisionspflichtigen Geschäfte zu berechnen(§ 87 Abs. 2 HGB) 323 . Eine Verpflichtung, die Listen Punkt für Punkt abzuarbeiten, ergibt sich daraus nicht, was nicht heißt, daß der Handelsvertreter sich nicht um die Kunden zu kümmern bräuchte. Hierzu wird er bereits in seinem wohlverstandenen Eigeninteresse bereit sein. Nichts anderes folgt aus § 86 Abs. I BAG, Urt. v. 26. 5. 1999, NZA 1999,983 (985); Hanau! Strick, AuA 1998, 185 (187). BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB. 319 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB; LAG Nürnberg, Urt. v. 26. 1. 1999, BB 1999, 793 (794); LSG Berlin, Urt. v. 1. 12. 1971, VersR 1972, 533; Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 14. 320 Hanau / Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 8. 321 Die Vereinbarung von Kündigungsvorschriften weist für sich allein allerdings noch nicht auf einen Arbeitsvertrag hin. Der Dienstherr hat auch bei kontinuierlich beschäftigten freien Mitarbeitern ein berechtigtes Interesse daran, sich von ihnen zu lösen, falls ihre Arbeit zu wünschen übrig läßt. 322 LSG Berlin, Urt. v. 1. 12. 1971, VersR 1972, 533 ; Hanau!Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 14. 323 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB. 317

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HGB, der dem Handelsvertreter die unabdingbare324 Rechtspflicht auferlegt, sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen. Auf welche Weise er dieses Ziel erreicht, ist seine Sache, solange er seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns erfüllt(§ 86 Abs. 3 HGB). Dazu paßt§ 86a Abs. 1 HGB, demzufolge sogar ein Anspruch auf die Überlassung von Kundenlisten besteht, und zwar als Teil der erforderlichen Unterlagen, die das Unternehmen dem Handelsvertreter zur Ausübung seiner Tätigkeit zur Verfügung zu stellen hat325 . Nichts anderes gilt, wenn sich der Vertreter verpflichtet, "möglichst umfangreich Neugeschäfte" zu vermitteln; in der Regel liegt darin nämlich nicht die Vereinbarung einer bestimmten Mindesttätigkeit, sondern das Bekenntnis, einen für beide Parteien lohnenden Vertrag geschlossen zu haben 326 . Bei Versicherungsvertretern sieht § 46 VVG die Möglichkeit der Bestellung eines (selbständigen) Versicherungsagenten für einen bestimmten Bezirk ausdrücklich vor. Die Zuweisung eines bestimmten Arbeitsgebiets, die mit der Übergabe des entsprechenden Adreßmaterials einhergeht, läßt sich daher schon von Gesetzes wegen mit einem Selbständigenvertrag vereinbaren 327 . Ob sich anderes ergibt, wenn sich der Dienstherr vorbehalten hat, den Tätigkeitsbereich jederzeit beliebig zu ändern, kann dahinstehen. Solche Klauseln unterliegen in Selbständigenverträgen einer Inhaltskontrolle am Maßstab der§§ 9 und 10 Nr. 4 AGBG328 . Eine mögliche Unwirksamkeit der Klausel stellt nicht die Selbständigkeit des Handelsvertreters in Frage, sondern das Recht des Dienstherrn, sich auf die Klausel zu berufen 329 . Sind die im Außendienst tätigen Personen nicht als Handelsvertreter beschäftigt, fehlt der Zwang, den Kundenkreis abzugrenzen. Die Überlassung von Adreßmaterial nicht als reine Akquisitionshilfe, sondern als verbindlicher Arbeitsauftrag - etwa in Form eines detaillierten Tourenplans - kann deshalb auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags hindeuten 330. Zwingend ist das freilich nicht. Erst wenn der Dienstherr durch den Einsatz von Listen und Plänen die Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Außendienstiers gewinnt, kann von einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht die Rede sein. Das ist solange nicht der Fall, wie der Dienstnehmer Vgl. § 86 Abs. 4 HGB. Küstner!von Mantteuffel, Außendienstrecht I, Rn. 69. 326 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB. 327 BAG, Urt. v. 17. 5. 1978, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu § 92 HGB und AP Nr. 9 zu § 84 HGB. 328 Der Sache nach handelt es sich um einseitige Leistungsbestimmungsrechte. Diese sind nach der Rechtsprechung nur zulässig, wenn die Klausel schwerwiegende Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt, vgl. BGHZ 89, 206 (211); BGH, Urt. v. 25. 5. 1988, WM 1988, 1344; Urt. v. 12. 1. 1994, BGHZ 124, 351; Urt. v. 8. 10. 1997, BGHZ 136, 394; vgl. weiter Paulusch, 10 Jahre AGB-Gesetz, S. 55 ff. 329 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu § 92 HGB. 330 LAG Harnm, Urt. v. 5. 10. 1989, DB 1990, 2027; LAG Hamm, Urt. v. 13. 10. 1989, DB 1990, 2028; LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. 5. 1996-5 Ta 163/95; ArbG Lübeck, Beschl. v. 26. 10. 1995, BB 1996, 177; Hunold, Arbeitsrecht im Außendienst, S. 4 f. 324 325

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frei darüber zu entscheiden vermag, zu welcher Zeit, in welchem Umfang und in welcher Reihenfolge er die Kunden aufsucht331 . Daß er die Kunden nicht zu jeder Zeit antrifft, schadet dabei ebensowenig wie der Umstand, daß jede Verpflichtung zum Kundenbesuch die freie Bestimmung der Arbeitsdauer des Dienstnehmers beschränkt; ein Selbständiger büßt mit jedem weiteren Auftrag, den er annimmt, ein Stück Selbstbestimmung ein, ohne daß er dadurch zum Arbeitnehmer wird. Erst recht hat der Dienstherr keine Verfügungsgewalt, wenn es dem Dienstnehmer erlaubt ist, weitere Kunden aufzusuchen, oder wenn die Kundenliste im einzelnen mit dem Dienstnehmer abgestimmt wurde und er diese maßgeblich mitgestalten durfte; im Prinzip gilt hier nichts anderes als bei der Aufstellung von Dienstplänen. Selbst bei verbindlicher Vorgabe eines bestimmten "Mindestsolls" kann sich die Annahme eines Arbeitsvertrags verbieten, wenn die Grenzen so gesetzt sind, daß dem Außendienstier hinsichtlich der Arbeitszeitdauer ein erheblicher Spielraum verbleibe32, der es ihm nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch ermöglicht, erheblich mehr oder andere als die vorgegebenen Kunden zu betreuen. Ob er diese Möglichkeit tatsächlich nutzt, ist unerheblich 333 . Dabei schadet es nicht, daß die Art und Weise der Tätigkeit durch Instruktionen, Anleitungen, Handbücher und dergleichen oft bis ins kleinste geregelt ist, wenn es hierfür sachliche Griinde gibt, die nichts mit der Einräumung von Verfügungsgewalt zu tun haben334 . Sachliche Griinde sind etwa die Kompliziertheit der Dienstleistung oder des zu vertreibenden Produkts335 , die Beachtung zwingender Rechtsvorschriften, wie des Wettbewerbs-, des Versicherungs- oder des Standesrechts, die das Unternehmen vom Außendienstier verlangen muß, oder schlicht der Wunsch - vor allem von Franchisegebern -, daß alle für das Unternehmen Tätigen nach außen hin einheitlich auftreten336. Auch hier gilt: Solche Klauseln unterliegen einer Inhaltskontrolle am Maßstab des AGBG. Zu weit geratene Bestimmungen führen nicht zur Umqualifizierung des Selbständigenvertrags, sondern sie sind schlicht unwirksam337 . Anders liegt es, wenn der Tourenplan so eng bemessen ist, daß Abweichungen davon weder vorgesehen noch möglich sind. Der Arbeitsprozeß wird damit gleichsam "vorprogrammiert" 338 . Die Pläne sind der Sache nach schriftlich zusammengefaßte Weisungen, die nach und nach befolgt werden müssen. Besonders deutlich 331 BAG, Urt. v. 26. 5. 1999, NZA 1999, 983 (984 f.); LAG Düsse1dorf, Urt. v. 6. 3. 1991, ARSt 1991, 101; ArbG München, Urt. v. 29. 5. 1990, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 33; Hunold, Arbeitsrecht im Außendienst, S. 5. 332 BAG, Urt. v. 26. 5. 1999, NZA 1999, 983 (986). 333 BAG, Urt. v. 19. 11. 1997, 30. 9. 1998, AP Nr. 90, 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; LAG Hamm, Urt. v. 9. 9. 1999, 4 Sa 714/99 n.v. 334 s. im einzelnen Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 12 ff. a.A. ArbG Nümberg, Urt. v. 31. 7. 1996, NZA 1997, 37 (39). 335 ArbG Nümberg, Urt. v. 31. 7. 1996, NZA 1997, 37 (39). 336 BAG, Urt. v. 26. 5. 1999, NZA 1999, 983 (986). 337 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB . 338 LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 29. 5. 1996,- 5 Ta 163/95 n.v.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

zeigt sich die Leitungsmacht, wenn die Tourenpläne kurzfristig erstellt oder laufend geändert werden. Unter solchen Umständen kann sich der Dienstnehmer weder auf den Besuch der in den Plänen genannten Kunden einstellen noch eigene Kunden akquirieren; letzteres ist ihm im Normalfall ohnehin durch die vertragsüblichen Wettbewerbsklauseln verboten. Leitungsmacht übt auch aus, wer einen Dienstnehmer teils im Innen-, teils im Außendienst beschäftigt, ohne die konkreten Arbeitseinsätze mit dem Mitarbeiter abzustimmen. Hier wird Arbeit einseitig zugewiesen; das spricht für einen Arbeitsvertrag. (dd) Kontrolle Die Ausgabe von Plänen und Listen geht häufig mit der Kontrolle der Einhaltung oder Abarbeitung einher; gerade darin zeigt sich ihr nicht nur unverbindlicher Charakter. Mit Recht richtet die Rechtsprechung daher ihr Augenmerk auch auf den "Faktor Überwachung"339• In Überwachungsrechten und Berichtspflichten kann sich die Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft eines Dienstnehmers manifestieren. Daß der Dienstnehmer überhaupt überwacht340 wird, deutet für sich allein allerdings noch nicht auf den Abschluß eines Arbeitsvertrags hin, da sich auch Selbständige Kontrollen gefallen lassen müssen341 . Jeder Dienstherr hat das Recht zu prüfen, ob die geschuldete Arbeitsleistung erfüllt wird; der Besteller einer Werkleistung nach § 631 BGB darf darüber hinaus kontrollieren, ob der versprochene Leistungserfolg bewirkt wurde; der Absender einer Fracht darf erfahren, wo sich das dem Frachtführer(§ 407 HGB) ausgehändigte Gut befindet, nicht zuletzt um ihm weitere Weisungen zur Beförderung zu erteilen(§ 418 HGB). Andere Auskunftspflichten dienen der Abwicklung weiterer Geschäftsvorfälle. So sind Handelsvertreter nach § 86 Abs. 2 HGB verpflichtet, dem Dienstherrn die erforderlichen Nachrichten zu geben, damit dieser seinerseits das Erforderliche zur Erfüllung des Geschäftes veranlassen kann342 . Wieder andere Berichtspflichten nützen allein dem Dienstnehmer, etwa wenn es darum geht, seine Ansprüche gegenüber dem Dienstherrn - beispielsweise auf Zahlung von Provision und Erstattung von Reisekosten und Spesen - zu dokumentieren und durchzusetzen 343 . Alle diese Kontrollbefugnisse lassen sich ohne weiteres mit dem Leitbild des Selbständigenvertrags vereinbaren. 339 Vgl. etwa BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 9 zu§ 84 HGB; Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB; LAG Hamm, Urt. v. 5. 10. 1989, DB 1990, 2027; Urt. v. 13. 10. 1989, DB 1990,2028. 340 Allgemein zu den Möglichkeiten und Grenzen der Mitarbeiterkontrolle Maschmann, AuA 2000, 519 ff. 341 BAG, Urt. v. 11. 12. 1985, 5 AZR 435/91 n.v.; Urt. v. 13. 5. 1992, 5 AZR 434/91; Urt. v. 19. 1. 2000, AP Nr. 33 zu§ 611 BGB Rundfunk; a.A. Hanau / Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 9: " ... der Selbständige braucht sich Kontrollen grundsätzlich nicht gefallen zu las-

sen".

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BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 9 zu§ 84 HGB. Hanau/Strick, DB 1998, Beil. 14, S. 10.

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Arbeitsrechtlich relevant sind nur solche Kontrollen, die auf das Bestehen einer Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Mitarbeiters hindeuten. Diese befähigt den Arbeitgeber, jeden Koordinierungskonflikt, der sich aus d~r arbeitsteiligen Leistungserstellung ergibt, im Wege einseitiger Anordnung zu lösen. Das arbeitsvertragliche Leitungsrecht betrifft allein die Arbeitspflicht Keine Rolle spielen deshalb Berichtspflichten zur Feststellung von Vergütungsansprüchen. Das kann anders sein, wenn der Dienstherr über die Entgeltabrechnung Rückschlüsse auf die konkrete Tätigkeit zu ziehen vermag. Das allein genügt jedoch nicht. Der Dienstherr muß auch befugt sein, das Verhalten des Dienstnehmers unmittelbar und jederzeit durch Weisung zu ändern. Darf er das nicht, fehlt ihm trotz der Kontrollbefugnis die arbeitsrechtliche Verfügungsmacht Welche weiteren Kontrollrechte arbeitsrechtlich bedeutsam sind, wird klar, wenn man sich vergegenwärtigt, was die arbeitsvertragliche Leitungsmacht voraussetzt. Sie verlangt, daß der Mitarbeiter seine Arbeitskraft kontinuierlich zur Verfügung stellt; nur so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer beliebig Arbeit zuweisen. Kritisch sind deshalb die Befugnisse, bei denen es vorrangig um die Kontrolle permanenter Anwesenheit geht. Die Präsenzpflicht läßt sich mit Hilfe neuer "online-Technologien" (Computer, Video usw.) erstmals kontinuierlich überwachen. Dieselbe Wirkung erzielt man mit spontanen, unangemeldeten Kontrollen, die den Dienstnehmer unvorbereitet zu jeder Zeit treffen können: durch gelegentliches Aufsuchen am Arbeitsplatz oder durch ein unregelmäßiges Bestellen zur Rücksprache. Ähnliches gilt im Außendienst, wenn laufend oder kurzfristig Berichte oder Tatigkeitsnachweise zu verfassen sind344 . Nicht um Anwesenheitskontrollen geht es, wenn sich der Dienstnehmer zu festen Terminen melden muß und diese weit genug auseinanderliegen, um eine Dauerkontrolle auszuschließen; bei monatlichen Berichtspflichten ist das in der Regel der Fall, bei täglichen dagegen nicht345 . Um die Präsenzpflicht geht es ebenfalls nicht, wenn nur das Arbeitsergebnis kontrolliert wird. Allerdings darf das nicht zu jeder beliebigen Zeit geschehen, sondern nur am Ende des Produktions- oder Leistungsprozesses. Wer laufend das Ergebnis eines Arbeitsprozesses beobachtet, kann zumindest mittelbar die Anwesenheit des Mitarbeiters feststellen und Verfügungsgewalt für sich in Anspruch nehmen346. Zusammengefaßt gilt: Solange sich Berichtspflichten und ähnliche Überwachungsmaßnahmen nicht zu einer umfassenden Kontrolle verdichten, die die Freiheit zu ungestörter Gestaltung der Betätigung beeinträchtigt, bleibt die Stellung des Dienstnehmer als Selbständiger unberührt347 . 344 LAG Hamm, Urt. v. 5. 10. 1989, 13. 10. 1989, LAGE Nr. 12, 14 zu§ 611 BGB Arbeitnehmerbegriff. 345 LAG Hamrn, Urt. v. 13. 10. 1989, DB 1990,2028: zweimal wöchentlich an den Dienstherrn zu übersendende Tätigkeitsberichte sprechen für ein Arbeitsverhältnis; ähnlich LSG Stuttgart, Urt. v. 24. 11. 1961, VersR 1962, 999: eine wöchentliche und monatliche Berichtspflicht deutet auf ein Beschäftigungsverhältnis hin. 346 Im Ergebnis ebenso Papp, MDR 1998, 18 (21). 347 BAG, Urt. v. 15. 12. 1999, AP Nr. 5 zu§ 92 HGB.

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(b) Subjektiver Erklärungstatbestand

(aa) Notwendigkeit der Berücksichtigung Bislang wurde nur analysiert, wann dem Verhalten des Dienstherrn bei objektiver Betrachtungsweise der konkludente Wille entnommen werden kann, Verfügungsgewalt nicht nur tatsächlich, sondern auch berechtigt auszuüben. Objektive Anzeichen dafür sind vor allem die laufende Erteilung von Weisungen, die einseitige Aufstellung von Dienstplänen in der berechtigten Erwartung ihrer Einhaltung, die Überlassung verbindlicher Tourenpläne und ähnlichem, vom Dienstnehmer abzuarbeitenden Adreßmaterial sowie Kontrollen zur Überwachung der Präsenzpflicht. Das genügt jedoch nicht. Auch der subjektive Tatbestand der Willenserklärung, mit der sich der Dienstherr ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht einräumen läßt, muß erfüllt sein. Das folgt schon daraus, daß auch die konkludente Willenserklärung eine Willenserklärung ist, auf die die allgemeinen Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre anzuwenden sind 348 . (bb) Vorhandenes und fehlendes Erklärungsbewußtsein Der subjektive Tatbestand einer Willenserklärung wird lehrbuchmäßig in Handlungswillen, Erklärungsbewußtsein - mitunter Rechtsfolgewillen genannt -, und Geschäftswillen unterteile49. Problematisch ist vor allem, ob der Dienstherr Erklärungsbewußtsein hat. Unter Erklärungsbewußtsein versteht man das Bewußtsein des Handelnden, daß seinem Verhalten irgendeine rechtserhebliche Wirkung zukommt. Dieses liegt vor, wenn sich der Erklärende klar darüber ist, daß sein Verhalten als eine rechtserhebliche Erklärung aufgefaßt werden kann 350. Das entsprechende Erklärungsbewußtsein hat der Dienstherr, wenn er sich für berechtigt hält, arbeitsvertragliche Weisungen zu erteilen. Einen darüber hinausgehenden Willen braucht er nicht zu bilden351 ; insbesondere muß er keine Vorstellungen hinsichtlich der weiteren Rechtsfolgen haben, die zwingend mit der (konkludenten) Vereinbarung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts verbunden sind. Am Erklärungsbewußtsein fehlt es, wenn der Dienstherr sich keinerlei Gedanken darüber macht, ob ihm ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zusteht, und wenn er deshalb nur rein tatsächlich Weisungen erteilt, Dienstpläne aufstellt, Tourenpläne ausgibt usw. Da das Erklärungsbewußtsein nach mittlerweile herrschender352, aber keinesfalls unbestrittener353 Ansicht im allgemeinen Zivilrecht kein 348

Soergel/Hef ermehl, Vor§ 116 BGB Rn. 31; Palandt/Heinrichs, Einf. § 116 BGB

Rn. 6; MünchKomm/ Kramer; Vor§ 116 BGB Rn. 22. 349 Statt aller Brox, AT, Rn. 82 ff. 350 Brox, AT, Rn. 83.

BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 611 BGB Abhängigkeit. BGHZ 91, 324 (327); 109, 171 (177); BGH, Urt. v. 29. 11. 1994, NJW 1995, 953; Urt. v. 26. 11. 1996, NJW 1997, 516; Ahrens, JZ 1984, 986; Emmerich, JuS 1984, 971; Soergell 351

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IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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notwendiger Bestandteil der Willenserklärung ist, kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn sich der Handelnde der Möglichkeit einer solchen Wertung nicht bewußt war354 . Der Rechtsverkehr muß sich darauf verlassen können, daß Verhaltensweisen, die objektiv auf einen bestimmten Rechtsbindungswillen des Handelnden schließen lassen, auch subjektiv so gemeint waren. Die Zurechnung erfolgt, wenn der Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden kann, daß sein Verhalten nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt wird, und wenn der Empfänger das auch tatsächlich so versteht355 . Der Handelnde muß beim Erklärungsempfänger fahrlässig das Vertrauen auf einen bestimmten Erklärungsinhalt hervorrufen356 . Von diesen Grundsätzen ist nach h. M. auch im Arbeitsrecht auszugehen 357 . (cc) Voraussetzungen für die Zurechnung der im Vertragsvollzug konkludent zum Ausdruck kommenden Rechtsfolgewirkungen Zu fragen ist also, ob der Dienstherr durch sein Verhalten fahrlässig beim Dienstnehmer den Eindruck erweckt, er sei zur Verfügung über die Arbeitskraft berechtigt, weil ihm - entgegen dem Wortlaut der schriftlichen Erklärung - doch ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zusteht. Das ist zu bejahen, wenn der Dienstherr erkennen kann und muß, daß ihn der Dienstnehmer für leitungsbefugt hält, und wenn er diesen Eindruck weder vermeidet noch entkräftet. Daß der Dienstnehmer von tatsächlichen Weisungen auf eine Leitungsberechtigung schließen wird, muß sich dem Dienstherrn im Regelfall bereits dann aufdrängen, wenn der objektive Tatbestand auf die Einräumung der arbeitsvertragliehen Leitungsbefugnis hindeutet, wenn der Dienstherr diesen Tatbestand kennt oder kennen muß, und wenn er den abredewidrigen Vertragsvollzug gleichwohl billigt oder zumindest duldee 58 . Unter diesen Umständen wäre es nämlich für den Dienstnehmer ohne weiteres möglich, den objektiven Schein eines Verpflichtungswillens zu entkräften, etwa Hefermehl, Vor§ 116 BGB Rn. 12, 13; Palandt/ Heinrichs, Einf. § 116 BGB Rn. 17; Larenz, AT,§ 191II S. 354 ff.; Medicus, AT, Rn. 607. 353 Canaris, NJW 1984, 2281; Brehmer, JuS 1986, 441; Singer, JZ 1989, 1030. 354 BGH, NJW 1995,953. 355 BGHZ 109, 171 (177); BGH, NJW 1995, 953; BayObLG, NJW-RR 1998, 161; Palandt/ Heinrichs, § 133 BGB Rn. 11; krit. Habersack, JuS 1996,586. 356 BGH, NJW 1995, 953; 357 St. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 14. 9. 1994, AP Nr. 46 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Urt. v. 9. 12. 1997, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG Regelungsabrede; zuletzt Urt. v. 16. 3. 2000, 2 AZR 196/99 n.v.; ftir die Lehre statt aller Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 5 Rn. 171 ff., 187 ff. 358 BAG, Urt. v. 27. 1. 1993, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75; Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 73 zu§ 6 11 BGB Abhängigkeit; Kirsten, Verdecktes Arbeitsverhältnis,§ 5 II 3 c bb 1.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

durch eine Änderung der Betriebsorganisation und den Verzicht auf die freie Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters. Nicht gehört werden kann der Dienstherr mit dem Argument, das Leitungsrecht sei durch ausdrückliche Vertragsbestimmungen direkt oder indirekt ausgeschlossen worden. Wer berechtigte Erwartungen beim Vertragspartner weckt, kann sich nicht darauf berufen, an das objektiv Erklärte bereits wegen entgegenstehender Vertragsbestimmungen nicht gebunden zu sein. Wer so verfährt, verhält sich widersprüchlich. Ihm muß der objektive Erklärungstatbestand auch subjektiv zugerechnet werden. Freilich gilt das nur bei einer durchgehend geübten abredewidrigen Vertragspraxis. Einzelne, mehr oder minder zufällige und kurzzeitige Begebenheiten genügen nicht359. Welche Zeitspanne dabei als Vergleichsmaßstab zugrundezulegen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. In jedem Fall muß sie die Beurteilung ermöglichen, daß nicht nur in atypischen Einzelfällen vom Vertragstext abgewichen wird, sondern daß beispielhafte Erscheinungsformen einer ständigen Vertragspraxis vorliegen. Üblicherweise wird sich das anhand der vorhandenen Arbeitsorganisation schon nach kurzer Zeit feststellen lassen. Erfordert diese nämlich die dauernde Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters, kann schon aus einzelnen abredewidrigen Weisungen, Kontrollen usw. auf die vom Dienstherrn zu verantwortende ständige Vertragspraxis geschlossen werden. Wie gering allerdings die Rechtsprechung den Stellenwert des subjektiven Tatbestandes bei konkludenten Willenserklärungen erachtet, zeigt das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund eines Angebots, das vom Arbeitnehmer stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen360 . Für die Begründung eines solchen Anspruchs kommt es nach der Rechtsprechung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen handelt oder ob ihm ein solcher Wille fehlt. Die Bindung des Arbeitgebers an eine betriebliche Übung hänge allein davon ab, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem gleichmäßigen, unveränderten Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte (§ 242 BGB) und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen dürften361 . Dem Arbeitgeber muß - anders als bei konkludenten Willenserklärungen - auch keine "Erklärungsfahrlässigkeit" vorgeworfen werden 362. 359 BAO, Urt. v. 30. I. 1991, AP Nr. 8 zu § 10 AÜO; Urt. v. 27. I. 1993, EzAÜO § 10 AÜO Fiktion Nr. 75. 360 BAO, Urt. v. 26. 3. 1997, 16. 9. 1998, 4. 5. 1999, AP Nr. 50, 54, 55 zu § 242 BOB Betriebliche Übung; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht I, § 5 Rn. 180 f.; ErfK I Preis, § 611 BOB Rn. 276; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 3 1 Rn. 29; § 78 Rn. 24 ff. 361 BAO, Urt. v. 26. 3. 1997, 16. 9. 1998, 4. 5. 1999, AP Nr. 50, 54, 55 zu § 242 BOB Betriebliche Übung.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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(dd) Zurechnung des Verhaltens Dritter In großen Betrieben werden Weisungen nur selten vom Inhaber selbst oder von den zur Personaleinstellung Berechtigten erteilt, sondern von sonstigen Mitarbeitern (Betriebs- oder Abteilungsleiter, Vorgesetzte usw.). Ob sich der Unternehmer zurechnen lassen muß, daß seine Mitarbeiter bei Dienstnehmern fahrlässig den Eindruck erwecken, sie unterlägen einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, hat das BAG unterschiedlich beurteilt. Noch bis 1993 verneinte dies der 7. Senat363 . Auf die Kenntnis und zumindest Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsschluß berechtigten Personen könne auch hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung diene der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts. Die Vertragspraxis lasse aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluß berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kannten und zumindest billigten. Die Kenntnis anderer Betriebsangehöriger genüge insoweit jedenfalls nicht. Genau entgegengesetzt entschied 1994 der für die Abgrenzungsfrage zuständige 5. Senae64 . Der Unternehmer müsse sich sehr wohl das Verhalten Dritter zurechnen lassen. Anzuwenden seien nämlich die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht Eine Anscheinsvollmacht liege dann vor, wenn der Vertretene das Handeln seines angeblichen Vertreters nicht kenne, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindem können, und wenn ferner der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines Vertreters. Das sei vornehmlich dann der Fall, wenn es sich um länger dauernde oder häufig wiederkehrende Verhaltensweisen handele365 . Der 5. Senat hat Recht366 . In der Tat kann der Betriebsinhaber nicht damit gehört werden, er selbst habe von arbeitsrechtlich bedeutsamen Anordnungen seiner Mitarbeiter nichts gewußt. Es wäre ein Leichtes, sich auf diese Weise der Anwendung unerwünschter, aber zwingender Arbeitsrechtvorschriften zu entzie362 Anderes soll bei der schlüssigen Aufhebung eines Arbeitsvertrags gelten. Hier verlangt die Rechtsprechung, daß der Erklärende bei Anwendung verkehrserforderlicher Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß sein Verhalten als Willenserklärung aufgefaßt werden konnte, BAG, Urt. v. 16. 3. 2000, 2 AZR 196/99 n.v. 363 BAG, Urt. v. 27. 1. 1993, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 75. Die Entscheidung betraf allerdings die Abgrenzung eines Werkvertrags von einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis. Die Problematik ist vergleichbar, zumal es im Kern um die Frage geht, ob dem Dienstherrn ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht zusteht oder nicht; im ersten Fall wurde ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag geschlossen, im zweiten ein Werkvertrag. 364 BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 365 BAG, Urt. v. 13. 3. 1964, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Gratifikation; Urt. v. 26. 11. 1987, RzK I 6 g Nr. 23; BGH, Urt. v. 12. 3. 1981, NJW 1981, 1727; Urt. v. 13. 5. 1992, VersR 1992, 898. 366 Im Ergebnis auch Reinecke, NZA 1999,729 (737).

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

hen 367 . Wenn es richtig ist, daß die abredewidrige Vertragspraxis ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht dann begründen kann, wenn dem Dienstnehmer der berechtigte Eindruck vermittelt wird, daß über seine Arbeitskraft nicht nur tatsächlich, sondern berechtigt verfügt wird, spielt es für die Zurechenbarkeit dieses Verhaltens keine Rolle, ob der Betriebsinhaber selbst den entsprechenden Erklärungstatbestand fahrlässig setzt oder ein Dritter. Beidemale geht es um die normative Zurechnung des Erklärungswertes tatsächlicher Verhaltensweisen. Dabei hängt die Zurechnung gerade nicht davon ab, ob dem Dienstberechtigten positiv bekannt ist, wie der Dienstnehmer behandelt wird. Maßgeblich ist, ob der dem Dienstnehmer vermittelte Eindruck für den Dienstherrn erkennbar und vermeidbar ist. Das ist sowohl dann der Fall, wenn der Dienstherr die rechtliche Bedeutung seines eigenen Verhaltens verkennt, als auch dann, wenn er nicht weiß, daß angebliche Vertreter in seinem Namen Dienstnehmer als Arbeitnehmer behandeln, wenn er das aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindem können. Der Dienstherr "haftet" insoweit für seine Organisation. Erweitert er seinen Geschäftskreis, indem er sich das Verhalten seiner Mitarbeiter zunutze macht, ist es nur billig und recht, ihn für deren Tun einstehen zu lassen. Voraussetzung für die Zurechnung des Vertreterhandeins ist, daß der Betriebsinhaber oder der von ihm zur Personaleinstellung Bevollmächtigte die abweichende Vertragsdurchführung hätte erkennen und verhindem können. Weiter ist erforderlich, daß der Dienstnehmer nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Dienstherr dulde und billige es, daß seine Mitarbeiter über die Arbeitskraft des Dienstnehmers frei verfügen. Dafür kann etwa sein ständiger Einsatz aufgrund von Dienstplänen sprechen, die von nicht zur Vertretung des Unternehmens berechtigten Mitarbeitern aufgestellt wurden 368 . (2) Erklärung des Dienstnehmers Zur Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts genügt es nicht, wenn dem Dienstnehmer der berechtigte und dem Dienstherrn zurechenbare Eindruck vermittelt wird, daß über seine Arbeitskraft verfügt werden darf. Der Dienstnehmer muß seinerseits erklären, daß er das arbeitsvertragliche Leitungsrecht anerkennt. (a) Objektiver Erklärungstatbestand

Eine solche Erklärung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Erteilt der Dienstberechtigte abredewidrig Weisungen oder nimmt er sich sonst Befugnisse heraus, die auf das Bestehen einer umfassenden Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Dienstnehmers hindeuten, kann der Dienstnehmer dagegen sofort 367 368

So auch LAG Stuttgart, Urt. v. 26. 3. 1992, 2 Sa 86/91 n.v. BAG, Urt. v. 20. 7. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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protestieren und sich zur Wehr setzen oder ausdrücklich sein Einverständnis erklären. Solche Fälle sind jedoch selten. Gewöhnlich wird sich der Dienstberechtigte den Weisungen und sonstigen Anordnungen fügen, sei es, weil er sich hierzu verpflichtet fühlt, sei es, weil er keine Möglichkeit sieht, sich dem von ihm Verlangten zu widersetzen. Vielleicht wird er auch eine Zeitlang protestieren, dann aber seinen Protest aufgeben oder umgekehrt zunächst mit den Weisungen einverstanden sein und erst dann opponieren. Es fragt sich deshalb, ob aus der widerspruchlosen Duldung eines abredewidrigen Vertragsvollzuges auf den Willen des Dienstnehmers geschlossen werden darf, dem Dienstherrn ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht einzuräumen. Allgemein anerkannt ist zunächst, daß das bloße Schweigen im Normalfall keine Willenserklärung darstelle69• Wer schweigt, erklärt nichts 370. Der Schweigende setzt grundsätzlich keinen Erklärungstatbestand, er bringt weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck371 . Das Schweigen kann aber dann Erklärungswirkung haben, wenn der Schweigende in einer bestimmten Situation nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen372: "Qui tacet, consentire videtur, ubi loqui debuit atque potuit." Wer seinen gegenteiligen Willen hätte äußern können und müssen, dies aber unterläßt, bringt damit zum Ausdruck, daß er eine bestimmte Rechtsfolge gelten lassen will. Man spricht hier auch von einem "beredten Schweigen"373 . In diesen Fällen besteht eine Erklärungsobliegenheit, deren Verletzung durch Erklärungswirkung sanktioniert wird374 . Freilich bedarf es stets besonderer Anhaltspunkte, die es erlauben, im Schweigen auf eine vorangegangene Erklärung oder ein vorangegangenes Tun ein Erklärungsmittel zu sehen. Ob dem Schweigen ein bestimmter Erklärungswert zukommt und was es konkret bedeutet, ist im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung der Verständnismöglichkeit desjenigen zu beurteilen, dem das Schweigen in dieser Situation etwas sagen soll oder kann 375 . Im allgemeinen wird man davon auszugehen haben, daß in der gelegentlichen Befolgung einzelner abredewidriger Weisungen noch keine Einräumung eines arbeitsvertraglichen Leitungsrechts durch den Dienstnehmer gesehen werden kann. Beim Dienstherrn kann sich noch kein Schützenswertes Vertrauen auf die ständige Befolgung von Weisungen bilden. Folglich muß der Dienstnehmer nicht ausdrücklich gegen das Verhalten des Dienstherrn protestieren, um die Entstehung eines BAG, Urt. v. 30. 7. 1985, AP Nr. 13 zu§ 65 HGB; Brox, AT, Rn. 89. Hanau, AcP 165 (1965), S. 220 (241). 371 Palandt/ Heinrichs, Einf. § l 16 BGB Rn. 8, 10. 372 BGHZ 1, 53; NJW 1975, 1358; NJW 1990, 1601; Hanau, AcP 165 (1965), S. 220 (239); Palandt/ Heinrichs, Einf. § 116 BGB Rn. 10. 373 Flume, AT§ 5.2; Canaris, FS Wilburg (1975), S. 77; MünchKomm/ Kramer, Vor§ 116 BGB Rn. 25; Larenz, AT, 19 IVa. 374 Hanau, AcP 165 (1965), S. 220 (240). 375 Larenz, AT, § 19 IV a. 369 370

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Leitungsrechts zu verhindern. Anders liegt es, wenn durchgängig abredewidrige Weisungen erteilt werden und damit eine ständige Vertragspraxis entsteht. In diesem Fall wird sich der Dienstherr üblicherweise auf die Verfügbarkeit des Dienstnehmers eingestellt haben. Schweigt der Dienstnehmer, so erklätt er damit konkludent, daß er mit einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht einverstanden ist. Die Anforderungen an diese konkludente Erklärung dürfen nicht zu hoch angesetzt werden. Der Dienstnehmer wird im Regelfall an der für ihn günstigeren, weil schutzintensiveren Anwendung des zwingenden Arbeitsrechts interessiert sein. Eine konkludente Einräumung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts wird auch dann anzunehmen sein, wenn dem Dienstnehmer die konkreten Gegebenheiten der Arbeitsorganisation bekannt sind, die eine ständige Verfügbarkeit über seine Arbeitskraft zwingend verlangen: die Mitarbeit in einem kontinuierlich verlaufenden Produktionsprozeß (Fließbandarbeit, Gruppen- und Inselfertigung), die laufende Arbeit mit oder an Kunden oder Patienten, die Tätigkeit in einem Team, die die ständige Anwesenheit aller Teammitglieder verlangt. (b) Subjektiver Tatbestand

Kommt dem schweigenden Dulden der abredewidrigen Vertragspraxis objektiv ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert und damit die Rechtsfolge einer ausdrücklichen Willenserklärung zu, ist es nur folgerichtig, für die Rechtsverbindlichkeit auch das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes zu fordern. Die Bedeutung des Schweigens als einer rechtsgeschäftliehen Erklärung muß dem Schweigenden entweder bewußt oder, in Ermangelung des Erklärungsbewußtsein, wenigstens zurechenbar sein376 . Letzteres ist der Fall, wenn der schweigende Dienstnehmer bei Beachtung verkehrserforderlicher Sorgfalt hätte erkennen und verhindem können, daß sein Dulden als Einräumung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts aufgefaßt werden konnte. Davon ist im Regelfall auszugehen. Weitere Überlegungen muß der Dienstnehmer nicht anstellen. Insbesondere muß er sich keine Gedanken über die genaue Natur des von ihm geschlossenen Vertrags machen 377 . e) Nachträgliche Divergenz aa) Struktur

Zu einer nachträglichen Divergenz kommt es, wenn die Parteien den Vertrag erst eine Zeitlang abredegemäß durchführen und wenn sie erst später einseitig oder gemeinsam davon abweichen, ohne den Wortlaut des Vertrags zu ändern. In diesem Fall wollten die Parteien den Vertrag zunächst in dem schriftlich bekundeten Sinne verstanden wissen. Ändern sie die Vertragsbestimmungen einvernehmlich, liegt 376

Larenz, AT, § 19 IV a.

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BAG, Urt. v. 30. 11. 1994, AP Nr. 74 zu§ 611 BGB Abhängigkeit.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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darin eine stillschweigende Vertragsänderung, die, wenn sie die Einführung oder die Beseitigung des arbeitsvertragliehen Leitungsrechts betrifft, zu einer Änderung der Vertragsart führt. Ob entsprechende Willenserklärungen der Parteien vorliegen, bemißt sich nach den Grundsätzen über die anfängliche Divergenz von Vertragstext und Vertragsvollzug. Der Dienstherr muß beim Dienstnehmer die Vorstellung hervorrufen, er verfüge berechtigterweise über seine Arbeitskraft, der Dienstnehmer durch sein Verhalten deutlich machen, daß er dem Dienstherrn nachträglich ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht einräumt. Allerdings stellt sich bei der nachträglichen Divergenz die Frage, ab welchem Zeitpunkt es zum Vertragswechsel gekommen ist. Dies zu ermitteln ist wichtig für die spätere Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis oder die Erhebung einer Statusklage, mit der sich auch rückwirkend für die Vergangenheit die Rechtsnatur des konkreten Vertrags klären läßr378 . Von einer konkludenten Vertragsänderung kann vornehmlich dann ausgegangen werden, wenn sich die äußeren Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist, erst nach Vertragsschluß geändert haben. Ein Selbständigenvertrag kann in ein Arbeitsverhältnis "hineinwachsen", wenn die Arbeitsaufgabe zunächst abgekoppelt vom Betriebsablauf als Einzelleistung, womöglich sogar erfolgsbezogen erbracht werden konnte, der ungestörte Betriebsablauf es aber später verlangt, zu jeder Zeit auf die Arbeitskraft zurückgreifen zu können. Freilich muß zur Änderung der rein tatsächlichen Umstände hinzukommen, daß beide Parteien damit einverstanden sind oder sich zumindest darauf einlassen. Befolgt der Dienstnehmer widerspruchslos entsprechende Weisungen, so wird darin die nachträgliche rechtsgeschäftliche Anerkennung des allgemeines Leitungsrechts zu sehen sein. Einer förmlichen Erklärung, daß die Vertragsart gewechselt wurde, bedarf es nicht. Anderes soll nach der Rechtsprechung gelten, wenn die Parteien zunächst einen Arbeitsvertrag vereinbart haben, dann aber einvernehmlich für einen Selbständigenvertrag optieren 379 . Der Wechsel von einem Arbeitsverhältnis zu einem freien Mitarbeiterverhältnis bedarf - so das BAG - wegen der weitreichenden Folgen für den bisherigen Arbeitnehmer einer klaren und unmißverständlichen Vereinbarung. Dem ist zuzustimmen. Zwar kann ein Selbständigenvertrag durch die tatsächliche Erteilung von Weisungen und deren Befolgung zu einem Arbeitsverhältnis werden; hieraus folgt aber nicht, daß ein Rechtsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, durch 378 Für eine Klage, die ausschließlich auf die Feststellung gerichtet ist, daß in der Vergangenheit ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, ist ein Feststellungsinteresse nur gegeben, wenn sich aus der Feststellung Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben, BAG, Urt. v. 23. 4. 1997, 3. 3. 1999, AP Nr. 40, 53 zu§ 256 ZPO 1977. Die frühere, etwas großzügigere Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urt. v. 10. 5. 1974, AP Nr. 48 zu§ 256 ZPO, ist überholt. Problematisch sind allerdings Anträge, mit denen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für Zeiträume festgestellt werden soll, die weit in die Vergangenheit zurückreichen; hier kann der Geltendmachung der "richtigen" Vertragsart der Einwand der Verwirkung entgegenstehen, vgl. Reinecke, NZA 1999,729 (736). 379 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

bloße Nichtausübung der Weisungsrechte zu einem Selbständigenvertrag wird. Eine lediglich andere Vertragsbezeichnung führt zu keinem VertragswechseL Hinzukommen muß, daß die Parteien die Bedingungen, unter denen die Dienste zu leisten sind, vertraglich so gestalten, daß eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation nicht mehr stattfindet. Außerdem muß der Vertrag entsprechend dieser Vereinbarung durchgeführt werden 380.

bb) Schriftformklauseln

(1) Bedeutung für konkludente Vertragsänderungen Nicht selten wird versucht, stillschweigenden Vertragsänderungen durch Schriftformklauseln einen Riegel vorzuschieben. Schriftformklauseln finden sich in beinahe jedem Tarifvertrag und in den meisten Musterverträgen 381 . Es gibt sie als einfache und qualifizierte Klauseln. Einfache Schriftformklauseln erlauben Vertragsänderungen oder -ergänzungen382 nur, wenn sie schriftlich erfolgen383 ; qualifizierte Klauseln unterstellen dariiber hinaus auch die Änderung der Schriftformklausel dem Schriftformgebot ("Auf das Erfordernis der Schriftform kann nur durch eine schriftliche Erklärung verzichtet werden") 384. Beide Klauseltypen können individuell vereinbart oder vom Dienstherrn einseitig in Form allgemeiner Geschäftsbedingungen gestellt werden. Ob eine Vertragsänderung wirksam ist, hängt zuerst von der rechtlichen Verbindlichkeit der Klausel ab. Ist die Klausel rein deklaratorisch zu verstehen, dient sie allein der Dokumentation des geänderten Vertragsinhalts. Wird dagegen verstoßen, berührt das die Wirksamkeit des Änderungsvertrags nichess. Im Zweifel ist jedoch vom konstitutiven Charakter eines vertraglichen Schriftformgebotes auszugehen (§ 125 Satz 2 BGB). Dann kann der Vertragsinhalt schlüssig nur geändert werden, wenn zugleich die Schriftformklausel aufgehoben wird.

380 BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. I zu§ 611 BGB Freier Mitarbeiter; so auch Hohmeister/Goretzki, Freie Mitarbeit, S. 108; Reinecke, NZA 1999, 729 (737). 381 Vgl. z. B. Streit, Freie Mitarbeit, S. 15, 44. 382 Der Sache nach sind Ergänzungen nichts anderes als Änderungen des Vertrags; im folgenden wird daher nur von Vertragsänderungen die Rede sein. 383 Eine typische Klausel lautet: "Nebenabreden, Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform". 384 Schachner I Wetter. Rechtsformularbuch, S. 154. Ähnlich formuliert Schwedes I Beden, Vertrags- und Formularbuch "Betrieb und Personal" I, Fach 4, Kap. 1 S. 6, 13, 17: "Änderungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform; dies gilt auch für die Änderung dieser Klausel selbst." Vgl. auch Preis, Vertragsgestaltung, S. 409, Rn. 173: "Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig." 385 Statt aller Larenz, AT, § 21 I 4 c.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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Daß ein vereinbarter Formzwang jederzeit von den Parteien aufgehoben werden kann, ist allgemein anerkannt386. Können die Parteien grundsätzlich frei über sämtliche Bestimmungen ihres Vertrags verfügen, muß das auch für die Schriftfonnklausel gelten 387 . Die Bindung an eine gesetzlich nicht vorgesehene Schriftfonn kann deshalb nur solange bestehen, wie die Parteien keinen anderen Willen bekunden. Da schon die Vereinbarung eines Formzwangs keiner Form bedarf, muß auch seine Aufbebung grundsätzlich formfrei möglich sein, jedenfalls soweit nichts anderes vereinbart ist388 . (2) Konkludente Vertragsänderung bei einfachen Schriftformklauseln Einfache Schriftformklauseln können deshalb auch konkludent aufgehoben werden. Darüber besteht Einigkeit389 . Umstritten ist allerdings, ob die Aufbebung nur kraft ausdrücklicher Bestimmung oder Willensbekundung erfolgen kann390, oder ob es genügt, daß die Parteien die Maßgeblichkeil des tatsächlich Vollzogenen oder mündlich Vereinbarten übereinstimmend wollen, selbst wenn sie dabei nicht an die Schriftformklausel denken 39 1. Für letztere Ansicht spricht, daß die Parteien, die ein Fonnerfordernis vereinbaren, nicht an ihre eigene Bestimmung gebunden sein können, wenn sie übereinstimmend einen vom Vertragstext abweichenden Willen bekunden392. Allerdings läuft damit eine einfache Schriftfonnklausel letztlich leer393 . Immerhin trägt die Partei, die sich auf eine angebliche Vertragsänderung beruft, die Beweislast Sie hat dabei auch die Aufhebung des 386 BGHZ 66, 378; BGH, WM 1982, 902; BGH, Urt. v. 20. 6. 1962, LM Nr. 3 zu§ 305 BGB; BGH, Urt. v. 26. 11. 1964, AP Nr. 2 zu § 127 BGB; BAG, Urt. v. 28. 10. 1987, AP Nr. 1 zu § 7 AVR Caritasverband; Urt. v. 10. 1. 1989, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; Urt. v. 14. 6. 1995, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Personalrabatt; Böhm, AcP 179 (1979), 425 ff.; MünchKomm/ Förschler, § 125 BGB Rn. 77 m. w. N. 387 BAG, Urt. v. 28. 10. 1987, AP Nr. 1 zu§ 7 AVR Caritasverband; Urt. v. 10. 1. 1989, AP Nr. 5 zu§ 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; Urt. v. 14. 6. 1995, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Personalrabatt 388 MünchKomm/ Förschler, § 125 BGB Rn. 77; Palandt/ Heinrichs,§ 125 BGB Rn. 14. 389 Statt aller Erman/ Palm, § 125 BGB Rn. 9. 390 In diese Richtung BGH, NJW 1968, 33; BGH, Urt. v. 17. 4. 1991, NJW-RR 1991, 1289; Urt. v. 30. 9. 1992, BGHZ 119, 283 (291); OLG Köln, WM 1976, 362; BFH, NJW 1997, 1327; MünchKomm/ Förschler, § 125 BGB Rn. 77; Larenz, AT,§ 21 I 4 c. 391 BGH, Urt. v. 20. 6. 1962, LM Nr. 3 zu§ 505 BGB; Urt. v. 26. 11. 1964, AP Nr. 2 zu § 127 BGB; BAG, Urt. v. 4. 6. 1963, AP Nr. 1 zu§ 127 BGB; Urt. v. 16. 8. 1983, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; Urt. v. 28. 10. 1987, AP Nr. I zu§ 7 AVR Caritasverband; Urt. v. 10. 1. 1989, AP Nr. 57 zu § 74 HGB; Urt. v. 14. 6. 1995, AP Nr. 1 zu§ 611 BGB Personalrabatt 392 Erman/ Palm, § 125 BGB Rn. 9; Flume, AT, § 15 III 2; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 206. 393 Erman/ Hanau, § 611 BGB Rn. 273; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 187a; Preis, Vertragsgestaltung, S. 408; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 32 Rn. 58.

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D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Formzwanges zu beweisen394. Wird der Vertrag allerdings über längere Zeit hinweg abredewidrig durchgeführt, kann eine tatsächliche Vermutung für den Abschluß eines Änderungsvertrags und die Beseitigung der Schriftformklausel sprechen395. Eine solche Vermutung griindet sich auf die Erfahrung, daß niemand jahrelang einen Vertrag abredewidrig vollzieht, ohne von der Rechtsverbindlichkeit der praktischen Vertragsdurchführung überzeugt zu sein396. Das gilt zumindest dann, wenn dies ohne weiteren Vorbehalt, Protest oder sonstigen Widerstand geschieht. Die Vermutung ist zwar widerlegbar; sie führt aber zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast Nunmehr ist es Sache desjenigen, der sich auf den schriftlichen Vertrag beruft, in dem das arbeitsvertragliche Weisungsrecht direkt oder indirekt ausgeschlossen wurde, den durch den jahrelangen abredewidrigen Vertragsvollzug erzeugten Rechtsschein durch Vortrag konkreter Tatsachen zu entkräften. (3) Konkludente Vertragsänderung bei qualifizierten Schriftformklauseln

Der weitgehende Leerlauf einfacher Schriftformklauseln führt in der Praxis zur Verwendung qualifizierter Formklauseln, die, wie gesagt, auch die Aufhebung des Formzwanges an die Einhaltung der Schriftform binden 397 . Ob dieses Ziel erreichbar ist, wird unterschiedlich beurteilt. Der BGH hält konkludente Vertragsänderungen zumindest dann für ausgeschlossen, wenn das qualifizierte Formerfordernis von Kaufleuten vereinbart wird 398 . Die Vertragsfreiheit erlaube es den Parteien, ihre rechtsgeschäftliehen Beziehungen starr an bestimmte Formen zu binden. Dafür spreche vor allem das Moment der Rechtssicherheit Hätten die Parteien den Vorteil, immer Klarheit über den Inhalt ihrer Verträge zu haben, höher bewertet als den damit verbunden Nachteil einer weniger großen Beweglichkeit im geschäftlichen Alltag, so verdiene das gerade im Hinblick auf die Vertragsfreiheit strikte Beachtung. Das gelte um so mehr, als das Gesetz Kaufleuten bei der Abgabe bestimmter Willenserklärungen in stärkerem Maße Formfreiheit zugestehe als anderen Teilnehmern am privaten Rechtsverkehr (vgl. etwa § 350 HGB). Einige Stimmen in der Literatur haben sich dem Palandt/ Heinrichs, § 125 BGB Rn. 14a. BGH, Urt. v. 17. 1. 1966, LM Nr. 22 zu§ 105 HGB ; BGH, Urt. v. 16. 6. 1978, LM Nr. 17 zu§ 305 BGB; OLG Frankfurt/Main, MDR 1981,498. 396 BGH, Urt. v. 17. 1. 1966, LM Nr. 22 zu§ 105 HGB: Vom Gesellschaftsvertrag abweichende Gewinnverteilung während eines Zeitraums von über 20 Jahren; BGH, Urt. v. 16. 6. 1978, LM Nr. 17 zu§ 305 BGB: Vom Kaufvertrag abweichende monatliche Abrechnung des Kaufpreises über mehr als 20 Jahre. 397 Vgl. z. B. Hopfenzitz/Nietzer/Stadie, NZA 1999, 19 (23). 398 BGH, Urt. v. 2. 6. 1976, BGHZ 66, 378; offengelassen aber von BGH, Urt. v. 17. 4. 1991, NJW-RR 1991, 1289. 394 395

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

311

angeschlossen399. Vereinzelt wird sogar die Ausdehnung dieser Grundsätze auf den nichtkaufmännischen Verkehr befürwortet400. Die h. M. hat das bislang mit Recht abgelehnt401 . Auch durch qualifizierte Formerfordernisse ist konkludenten Vertragsänderungen nicht beizukommen. Trotz "Verdoppelung" des Formgebots402 muß im Grundsatz auch hier gelten, daß die Parteien nicht an die von ihnen selbst gewählten Formvorschriften gebunden sein können, wenn sie übereinstimmend einen vom Vertragstext abweichenden Willen bekunden403 . Zwar widerspricht die konkludente Abdingbarkeit den Zwecken, die die Klausel bewirken soll -dem Schutz vor übereilten Änderungsverträgen, schleichenden Vertragsänderungen und der beweiskräftigen Feststellung von Änderungen404- und von § 125 BGB bleibt nicht viel übrig405 . Aber die Parteien bleiben stets in vollem Umfang autonom im Hinblick auf den von ihnen geschlossenen Vertrag, und das gilt auch für eine qualifizierte SchriftformklauseL Anderes zu behaupten, käme einem im voraus erklärten Verzicht auf die Ausübung der Vertragsfreiheit gleich406. Allerdings wird man dem gesteigerten Formerfordemis, zu dem sich die Parteien ja freiwillig bekannt haben, zumindest insoweit Rechnung zu tragen haben, als beiden Parteien der Wechsel der Vertragsart bewußt sein muß. Sie müssen darin einig sein407 . Unter dieser Voraussetzung lassen sich zumindest schleichende Vertragsänderungen ausschließen. Gleichwohl wird man nicht so weit gehen können, eine ausdrückliche Aufhebung des Formgebotes oder gar den Austausch neuer Vertragsurkunden zu verlangen. Mit Recht wird aber gefordert, an den Beweis einer formlosen Vereinbarung über den Vertragswechsel -jedenfalls für den Normalfall strenge Anforderungen zu stellen408 • In der Regel wird dies einen Wandel der äußeren Umstände verlangen, unter denen die Arbeit zu leisten ist, namentlich eine andere Arbeitsorganisation, die die freie Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters bedingt. Entscheidend ist aber auch hier, daß der Dienstherr erkennbar beim Dienstnehmer den Eindruck hinterläßt, er unterliege fortan einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, das dieser seinerseits durch protestlose Weiterarbeit anerkennt. Sollte der Dienstherr die Einhaltung der für den Vertragswechsel maßgeben399 MünchKomm/ Förschler, § 125 BOB Rn. 77; Larenz, AT, § 21 I 4 c; Medicus, AT, Rn. 643. 400 Larenz, AT,§ 21 I 4 c, Fn. 26; Medicus, AT, Rn. 643. 401 Erman/Palm, § 125 BOB Rn. 8; Soergel/Hefermehl, § 125 BOB Rn. 33; Palandt/ Heinrichs,§ 125 BOB Rn. 14; umfassend Teske, Schriftformklauseln, S. 315 ff. m. w. N. 402 Preis, Vertragsgestaltung, S. 409. 403 Flume, AT, § 15 III 2; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 206; Erman I Palm, § 125 BOB Rn. 9. 404 BAO, Urt. v. 10. 1. 1989, AP Nr. 5 zu§ 1 BetrAVO Hinterbliebenenversorgung. 405 Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht I, § 5 Rn. 177. 406 Erman/ Palm, § 125 BOB Rn. 8; D. Reinicke, DB 1976, 2289. 407 So m. R. BOH, Urt. v. 17. 4. 1991, NJW-RR 1991, 1398. 408 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 187a.

312

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

den Form bewußt vereitelt haben, wäre ihm die Berufung auf das Formerfordernis schon nach Treu und Glauben untersagt409 . Die Beweislast für ein derartiges Verhalten trägt der Dienstnehmer, wenn er die zumeist für ihn günstigeren Rechtsfolgen eines Arbeitsvertrags geltend machen will410.

(4) Konkludente Vertragsänderung bei vorformulierten Schriftformklauseln

Da die meisten Dienstleistungsverhältnisse auf vorformulierten Verträgen beruhen, werden Schriftformklauseln als übliche Bestandteile dieser Verträge ebenfalls nicht individuell ausgehandelt, sondern einseitig vom Verwender gestellt. Ob vorformulierte Schriftformklauseln konkludente Vertragsänderungen verhindem können, bestimmt sich bei Selbständigenverträgen nach dem AGBG411 . Vielfach wird angenommen, Schriftformklauseln scheiterten bereits unmittelbar an § 4 AGBG, der den Vorrang der Individualabrede bestimmt412. Nach zutreffender Ansicht ist § 4 AGBG jedoch eine bloße Kollisionsnorm413 . Sie löst den Widerspruch zwischen einseitig gestellten und einvernehmlich ausgehandelten Vertragsbedingungen zugunsten letzterer. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Divergenz zwischen lndividualabrede und AGB-Klausel schon bei Vertragsschluß vorhanden ist oder ob sie sich erst nachträglich ergibt, weil die Parteien den Vertrag abredewidrig vollziehen414. In jedem Fall können nur wirksame Vertragsbestimmungen kollidieren415. Die Wirksamkeit der konkludenten Individualvereinbarung wird jedoch gerade durch die Schriftformklausel in Frage gestellt. Ob die Schriftformklausel selbst zulässig ist, kann allerdings nicht anband von § 4 AGBG beurteilt werden, denn das Formerfordernis beruht gerade nicht auf einer Individualvereinbarung, sondern auf einer AGB-Klausel. Ihre Gültigkeit ist deshalb im Wege der InhaltsMünchKomml Förschler; § 125 BGB Rn. 77. Allgemein zur Beweislast, wenn ein formwidriges Rechtsgeschäft aufrechterhalten werden soll BGH, LM Nr. 13 zu§ 242 BGB; Palandtl Heinrichs, § 125 BGB Rn. 16. 411 Das AGBG findet auf Arbeitsverträge keine unmittelbare Anwendung (§ 23 Abs. 1 AGBG); zur Wirksamkeit vorformulierter Schriftformerfordernisse im Arbeitsrechts. S. 314. 412 Palandtl Heinrichs, § 4, 5 AGBG Rn. 5; MünchKomml Kötz, § 4 AGBG Rn. 8; Preis, Vertragsgestaltung, S. 407; LöweiTrinkner; § 4 AGBG Rn. 29. 413 MünchKomml Kötz, § 4 AGBG Rn. 1 f.; UlmeriBrandneriHensen, § 4 AGBG Rn. 1. Folgerichtig macht § 4 AGBG die vom Vorrang betroffene AGB-Klausel weder unwirksam, noch steht sie ihrer Einbeziehung in den Vertrag entgegen. Sie führt nur dazu, daß die AGBKlausel hinter die Individualabrede zurücktritt, soweit diese inhaltliche Abweichungen enthält. 414 BGH, NJW-RR 1995, 179 (180); OLG Frankfurt a. M., ZIP 1982, 1331 (1333); MünchKomm I Kötz, § 4 AGBG Rn. 3; Staudinger I Schlosser; § 4 AGBG Rn. 22; Ulmer I Brandnerl Hensen, § 4 AGBG Rn. 13; Zoller; JZ 1991, 850 (854). 415 BGH, NJW 1984, 48 f.; NJW 1982, 1389 (1391); ErmaniH. Hefermehl, § 4 AGBG Rn. 6; Ulmer I BrandnerI Hensen, § 4 AGBG Rn. 2; im Grundsatz auch Staudinger I Schlosser; Ein!. AGBG Rn. 17. 409

410

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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kontrolle nach § 9 AGBG zu ermitteln416 . Das entspricht auch der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des BGif 17 . Zu fragen ist daher, ob die vom Dienstherrn in den Vertrag eingeführte Schriftformklausel den Dienstnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 9 Abs. 1 AGBG). Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Abgewichen wird zunächst vom Grundsatz der Formfreiheit Dieser ist zwar nicht positiv-rechtlich normiert, gilt aber für alle Rechtsgeschäfte418 • Eine Einschränkung dieses Grundsatzes ist prinzipiell möglich und nicht weiter zu beanstanden; sie wird von § 125 Satz 2 BGB ausdrücklich zugelassen. Problematisch ist, daß das Formerfordernis das in § 4 AGBG positiv normierte Vorrangprinzip zu beeinträchtigen droht. Vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, sollen nicht durch davon abweichende AGB durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können419 • AGB sind als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert; sie können und sollen deshalb nur insoweit Geltung beanspruchen, als individuelle Parteiabreden dafür überhaupt Raum lassen420. Ihre Wirkung entfällt, wenn die Parteien durch eine entsprechende Vertragspraxis ihren übereinstimmenden Willen kundgetan haben, den Vertrag nachträglich konkludent zu ändern. Durch "vorsichtshalber" aufgestellte Schriftformklauseln dürfen sich die Vertragsparteien nicht in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten setzen, wenn sie gemeinsam eine andere Regelung wollen421 • Abgesehen davon besteht für den Dienstherrn auch erkennbar kein berechtigtes Interesse an derartigen Formerfordemissen. Denn der Dienstnehmer bleibt für die konkludente Vertragsänderung beweispflichtig422 . Die Zulassung vorformulierter Schriftformklauseln hätte nicht zuletzt auch einen Wertungswiderspruch zur Folge. Wenn nämlich individuell ausgehandelte Formgebote konkludente Vertragsänderungen schon nicht verhindem können, vermögen das einseitig gestellte erst recht nicht zu bewirken423 . Vorformulierte Schriftformklauseln laufen auf eine unzulässige Freizeichnung von dem übereinstimmend, aber nur konkludent erklärten Parteiwillen hinaus. Sie gelten zu Recht als unangemessen belastend (§ 9 Abs. 1 AGBG)424 .

416 Erman/ H. Hefermehl, § 4 AGBG Rn. 12; Teske, Schriftformklauseln in AGB, 1990, passim, insbes. S. 205 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen, § 4 Rn. 2a, 31 f. 4 17 BGH, Urt. V. 7. 10. 1981, NJW 1982, 331 (333); Urt. V. 31. 10. 1984, NJW 1985, 320 (322); Urt. v. 23. 6. 1986, NJW 1986, 1809 (1810). 418 Statt aller Palandt/ Heinrichs, § 125 BOB Rn. I. 419 MünchKomm/Kötz, § 4 AGBG Rn. 1. 420 MünchKomm/Kötz, § 4 AGBG Rn. I. 42 1 Preis, Vertragsgestaltung, S. 408. 422 Erman/ H. Hefermehl, § 4 AGBG Rn. 13. 423 BGH, NJW 1968, 32; WM 1981, 121; Erman/ H. Hefermehl, § 4 AGBG Rn. 15. 424 Ulmer/Brandner/ Hensen, Anh. §§ 9 - 11 AGBG Rn. 634 m. w. N.

314

D. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses

Im Arbeitsrecht gilt im Ergebnis nichts anderes425 . Zwar findet das AGBG wegen der in § 23 Abs. 1 AGBG geregelten Bereichsausnahme auf Arbeitsverträge keine Anwendung. Das hat die Rechtsprechung aber nicht davon abgehalten, viele seiner Regelungen direkt, analog oder zumindest dem Sinn nach auch im Arbeitsrecht heranzuziehen. Das BAG426 geht zutreffend427 davon aus, daß der Gesetzgeber mit der Einführung des AGBG den Status quo ante nicht verändern wollte. Schon immer wurden Arbeitsverträge einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen. Umstritten ist allerdings, auf welche Rechtsgrundlage die Inhaltskontrolle im einzelnen zu stützen ist428 , ob sie nur bei allgemeinen Arbeitsbedingungen429 oder auch bei Individualverträgen430 zu erfolgen hat und welche Maßstäbe zugrundezulegen sind431 . Dieser Streit kann hier dahinstehen. Denn es entspricht gesicherter Erkenntnis, daß in § 4 AGBG ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck kommt432 , das auch im Arbeitsrecht Beachtung finden muß. Wenn es nämlich richtig ist, daß AGB durch die globale Einbeziehung nur als Rahmenordnung Vertragsbestandteil werden, können diese nur insoweit Geltung beanspruchen, als die Parteien keine individuellen Sonderregelungen treffen. Die speziellere Individualabrede setzt sich gegenüber der allgemeineren durch, die spätere gegenüber der friiheren. Der Vorrang der Individualabrede gegenüber abweichenden AGB ist seit jeher ein unbestrittener Grundsatz433 , der auch der ständigen Rechtsprechung entspricht434. Folgerichtig konnte der Gesetzgeber, als er 1977 das AGBG schuf, nur der Auffassung sein, daß § 4 AGBG lediglich klarstellende Bedeutung zukommt435 • Vorformulierte Klauseln, die eine Beschränkung dieses Grundsatzes bezwecken, müssen deshalb auch im Arbeitsrecht unwirksam sein. Der Wechsel vom Arbeitsvertrag 425 So bereits RAG, ARS 18, 371 (372); ihm folgend BAG, Urt. v. 4. 6. 1963, AP Nr. 1 zu § 127 HGB; Urt. v. 27. 3. 1987, AP Nr. 29 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; Urt. v. 10. 1. 1989, AP Nr. 57 zu § 74 HGB; LAG Köln, Urt. v. 27. 5. 1999, AuA 2000, 234; HueckiNipperdey, Arbeitsrecht I, S. 154; Preis, Vertragsgestaltung, S. 407 f.; Staudinger/ Richardi, Vor§ 611 BGB Rn. 44; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch,§ 32 Rn. 58. 426 BAG, Urt. v. 23. 9. 1992, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen; Urt. v. 24. 11. 1993, NZA 1994, 759. 427 Vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 14, 41. 428 Das BAG hat auf die§§ 138,242 und 315 abgestellt, vgl. Urt. v. 31. 10. 1969, AP Nr. 1 zu § 242 BGB Ruhegehalt - Unterstützungskassen; Urt. v. 29. 11. 1995, AP Nr. 1 zu § 3 AGBG; Urt. v. 17. 6. 1997, DB 1998,426. Zusammenfassend zu den Ansätzen in der Literatur Hromadka, FS Dieterich (1999), S. 251 (253). 429 So Preis, Vertragsgestaltung, S. 253 ff. 430 Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 62; ders., RdA 1997, 65 (77 f.); ähnlich Zöllner, RdA 1989, 152 (156); ders., AcP 196 (1996), 1 (34 f.). 431 Zu den arbeitsrechtlichen Besonderheiten einer Angemessenheilskontrolle Hromadka, FS Dieterich (1999), S. 251 (257 ff.). 432 Ulmer I Brandner I Hensen, § 4 AGBG Rn. 7. 433 Vgl. nur L. Raiser, AGB, S. 230 ff. 434 BGHZ 49, 84 (86 f.); 50, 32 (35); BGH, BB 1960, 227; VersR 1968, 263 (264); NJW 1975, 1693; WM 1977,533 (534). 435 Amt!. Begr., vgl. BT-Drucks. 7 I 3919, S. 20.

IV. Durchführung der Vertragsqualifikation

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zum Selbständigenvertrag kraft konkludenter Vertragsänderung scheitert somit nicht an einer SchriftformklauseL Parteiinteressen werden dadurch nicht verletzt, sondern dem aktuellen Willen der Parteien wird gegenüber einer früheren Festlegung Rechnung getragen436. Allerdings zwingt die Rechtsprechung die Parteien, wie gesagt, dazu, den "Statuswechsel" ausdrücklich und unzweideutig zu erklären und den Vertrag dementsprechend zu vollziehen. Die bloße Nichtausübung der kraft Arbeitsvertrags bestehenden Weisungsrechte läßt den Arbeitsvertrag nicht zu einem Selbständigenvertrag werden437 .

436 437

Wank, in: Hromadka (Hg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, S. 58. BAG, Urt. v. 12. 9. 1996, AP Nr. 1 zu§ 611 BOB Freier Mitarbeiter.

E. Ergebnisse der Arbeit 1. Dienstleistungen können auf arbeitsvertraglicher oder nicht arbeitsvertraglicher Grundlage versprochen werden. Allerdings wird es immer schwieriger, Arbeitsverträge von Verträgen mit Selbständigen zu unterscheiden: Wahrend mit der Auflösung des "Normalarbeitsverhältnis" der Trend zu weniger Bindung und mehr Freiheit geht, wird der Selbständige immer intensiver in den betrieblichen Leistungsprozeß eingebunden. Klare gesetzliche Vorgaben zur Abgrenzung der Vertragsarten fehlen. In methodischer Hinsicht wird zu wenig beachtet, daß die Vertragsqualifikation in ein Abgrenzungs- und ein Einordnungproblem zerfällt. Die Abgrenzung soll den Arbeitsvertrag abstrakt generell von anderen Dienstleistungsverträgen unterscheiden. Ziel der Einordnung ist es, einen konkreten Vertrag aufgrund seiner Rechte- und Pflichtenstruktur einem der gesetzlich geregelten Vertragsmodelle zuzuordnen. Bei der Abgrenzung geht es um die Definition, bei der Einordnung um die Subsumtion. 2. Die Abgrenzung des Arbeitsvertrags von anderen Dienstleistungsverhältnissen erfolgt bislang über den Begriff des Arbeitnehmers. Wahrend die traditionelle Auffassung die Arbeitnehmereigenschaft direkt anhand des Merkmals der persönlichen Abhängigkeit ermittelt, wählt die neuere Lehre den Umweg über den Begriff des Selbständigen, den sie durch die freiwillige Übernahme eines Unternehmerrisikos charakterisiert, um sodann den Arbeitnehmer als dessen Gegenstück zu definieren. Beide Sichtweisen verleiten zu einem verfehlten Statusdenken. So wenig es den ,,Status" eines Käufers, Mieters, Pächters, Bestellers usw. gibt, so wenig existiert der "Status" des Arbeitnehmers "an sich". Das Arbeitsrecht ist nicht das ,,Statusrecht" für bestimmte Personen, Tätigkeiten oder Berufe; vielmehr kann heute jede Dienstleistung für einen anderen auf arbeitsvertraglicher oder auf nicht arbeitsvertraglicher Grundlage versprochen werden. Erst recht nicht ist Arbeitsrecht das Sonderrecht für alle wirtschaftlich abhängigen und damit sozial schutzbedürftigen Dienstnehmer. Wer solches behauptet, verkennt, daß die Rechtsordnung von keinem zwei-, sondern einem dreigliedrigen Modell der Erwerbstätigkeit ausgeht: zwischen Arbeitnehmern und "echten" Selbständigen existiert die Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen, die der Gesetzgeber durch das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit (vgl. § 12a TVG) definiert. Gelten Arbeitnehmerähnliche definitionsgemäß als wirtschaftlich abhängig, kann dieses Kriterium nicht zur Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs verwendet werden, obwohl es auf Arbeitnehmer üblicherweise zutrifft. 3. Der Arbeitsvertrag läßt sich deshalb nicht über subjektive, in der Person oder in der Sphäre der Vertragsparteien liegende Umstände von anderen Verträgen über

E. Ergebnisse der Arbeit

317

Dienstleistungen abgrenzen, sondern nur anhand seiner vertragsartspezifischen Rechte- und Pflichtenstruktur. Eine auf den Inhalt des vertraglichen Leistungsversprechens abstellende Betrachtungsweise macht es erforderlich, den Standort des Arbeitsvertrags im privatrechtliehen System der Verträge über Dienstleistungen zu bestimmen. Dieses zerfällt in die beiden Großgruppen der erfolgs- und der nicht erfolgsbezogenen Dienstleistungsverträge, deren Grundformen der Werkvertrag (§ 631 ff. BGB) und der Dienstvertrag im weiteren Sinne sind. Als Unterfall des Dienstvertrags im weiteren Sinne gehört der Arbeitsvertrag zu den nicht erfolgsbezogenen Dienstleistungsverträgen. Sind die Dienste erfolgsbezogen geschuldet, liegt ein Werkvertrag vor, der das Bestehen eines Dienstvertrags im weiteren Sinne und damit auch eines Arbeitsvertrags als dessen Unterfall zwingend ausschließt. Folglich hat die Prüfung mit diesem Kriterium zu beginnen und nicht mit dem Merkmal der persönlichen Abhängigkeit. 4. Erfolgsbezogen geschuldet sind die Dienste, wenn die Erstellung eines körperlich hinnehmbaren und damit abnahmefähigen Werks geschuldet ist (Fall des Sachwerkvertrages) oder wenn ein gegenständlich nicht faßbares Arbeitsergebnis versprochen wird, für dessen Qualität gewährleistungsrechtlich einzustehen ist (Fall des Leistwerkvertrages). Nur der auf den Erfolg der Dienste hin ausgerichtete Werkvertrag schützt das Äquivalenzinteresse des Dienstherm, für gutes Geld eine gute Leistung zu erhalten; genau darin unterscheidet er sich vom Dienstvertrag. Umgekehrt kann für den Werkerfolg nicht garantieren, wer einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt. Da dem Besteller gewährleistungsrechtlich gehaftet wird, kann es ihm üblicherweise gleichgültig sein, ob der Werkunternehmer in persona leistet oder sich durch Dritte vertreten läßt. Dagegen ist der Dienstherr beim Dienstvertrag mangels einer objektiv bestimmbaren Normalleistung darauf angewiesen, daß der Dienstnehmer persönlich arbeitet; § 613 Satz 1 BGB zieht daraus die notwendige Konsequenz. Erst recht gilt das im Arbeitsrecht, und zwar selbst bei den insoweit zweifelhaften Arbeitsformen des mittelbaren Arbeitsverhältnisses und der Gruppenarbeit 5. Sind die Dienste nicht erfolgsbezogen und höchstpersönlich geschuldet, ist das Kriterium zu bestimmen, das den Arbeitsvertrag vom freien Dienstvertrag als zweiter Untergruppe des Dienstvertrags i.w.S. unterscheidet. Angesichts der geringen Aussagekraft der bisherigen Kriterien scheint ein Perspektivenwechsel überfällig. Der archimedische Punkt der Merkmalsbestimmung kann nicht länger die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers sein, sondern die Frage, welche arbeitsorganisatorischen Besonderheiten auf Seiten des Arbeitgebers den Arbeitsvertrag bedingen. Der arbeitsorganisatorische Grundtatbestand ist die Arbeitsteilung, ihr Hauptproblem die Koordinierung der unzähligen Arbeitsleistungen zum Gesamtergebnis. Die beiden Grundtypen der Koordination eines arbeitsteiligen Leistungsprozesses sind die marktförmige Selbststeuerung und die über hierarchische Strukturen vermittelte und damit letztlich machtbasierte Fremdsteuerung. Selbststeuerung zwischen gleichberechtigten Partnern verlangt das Aushandeln der Arbeitsbedingungen mit der Gefahr des Scheiterns der Verhandlungen;

318

E. Ergebnisse der Arbeit

Fremdsteuerung bedeutet die Möglichkeit, jederzeit den Leistungsprozeß durch einseitige Anordnung ohne Zwang zur Einigung zu beeinflussen. Beide Koordinationsformen lassen sich zwar bis zu einem bestimmten Grade kombinieren. In den für die Koordination problematischen Konfliktfällen erweist sich aber, ob der arbeitsteilige Leistungsprozeß selbst- oder fremdgesteuert verläuft, d. h. ob der Leistungsaustausch mangels Einigung unterbleibt oder durch einseitige Anordnung gestaltet wird. Die Inkompatibilität der Steuerungsverfahren verspricht einen brauchbaren, weil auch in den problematischen Grenzfällen weitgehend trennscharfen Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung des Arbeitsvertrags vom freien Dienstvertrag. 6. Bestimmt man die den Arbeitsvertrag prägenden Umstände arbeitsorganisatorisch, und daran führt angesichts der Schwierigkeiten der bisherigen Merkmalsbestimmung kein Weg vorbei, ist im Arbeitsvertrag diejenige Vertragsart zu sehen, mit der der Dienstnehmer das für die Fremdsteuerung des arbeitsteiligen Leistungsprozesses notwendige Über- I Unterordnungsverhältnis und damit die Leitungsmacht des Arbeitgebers vertraglich anerkennt. Die faktisch notwendige Leitungsmacht wird durch die im Abschluß des Arbeitsvertrags liegende rechtliche Anerkennung zum Leitungsrecht Das Leitungsrecht bedeutet die durch den Arbeitsvertrag eingeräumte Befugnis, zur Steuerung eines arbeitsteilig organisierten Leistungsprozesses - in den Grenzen des Rechts - grundsätzlich jederzeit über die Arbeitskraft eines Mitarbeiters zu verfügen. Verfügbarkeit ist die Folge des dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsvertrag zustehenden Leitungsrechts. Sie wiederum begründet die persönliche Abhängigkeit, weil die Arbeit in persona zu verrichten ist und die geschuldete Arbeitskraft nicht von der Person des Arbeitnehmers, der sie verrichtet, getrennt werden kann. 7. Da die Verfügbarkeit über die Arbeitskraft des Mitarbeiters bedeutet, ihm - in den Grenzen des Rechts -jederzeit einseitig Arbeit zuweisen zu dürfen, geht das Leitungsrecht mit einem für den Arbeitsvertrag spezifischen Weisungsrecht einher. Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht im hier verstandenen Sinne ist aber nicht wie das Direktionsrecht im traditionellen Sinne als bloße "Konkretisierungskompetenz" zur näheren Bestimmung der im Arbeitsvertrag offengebliebenen Einzelheiten der Leistungspflicht zu verstehen, sondern es ist Ausprägung der dem Arbeitgeber im Arbeitsvertrag -zumindest im gedanklichen Ausgangspunkt- umfassend eingeräumten Leitungsbefugnis. So gesehen unterscheidet es sich auch von den Anordnungsbefugnissen, die im Werkvertrag(§ 645 BGB) oder im Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 655 BGB) bestehen. Ähnlichkeit weist es allerdings mit dem Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung auf, das als Konkretisierungs- oder Änderungsvorbehalt mit jedem Vertrag vereinbart werden kann; kaum mehr zu unterscheiden ist es von diesem, wenn dem Berechtigen ein vollkommen freies Bestimmungsrecht gewährt wird. Ferner ist das arbeitsvertragliche Leitungsrecht von Anordnungsbefugnissen abzugrenzen, die zwar das Arbeitsverhältnis beeinflussen, aber nicht auf den Arbeitsvertrag zurückgehen, sondern auf dem Hausrecht oder auf öffentlich-rechtlichen Vorschriften beruhen.

E. Ergebnisse der Arbeit

319

8. Die Schutzzwecke des Arbeitsrechts verlangen, einen sinntragenden Zusammenhang zwischen dem arbeitsvertragliehen Tatbestand und den arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen herzustellen. Eine solche Verbindung läßt sich jedoch nur zum arbeitsvertraglichen Tatbestand im ganzen, nicht aber zu einzelnen Elementen, etwa zum Weisungsrecht, herstellen. Die aus der Einräumung der Leitungsbefugnis resultierende "Verfügbarkeit" und der arbeitsrechtliche Sozialschutz kommen zwar typischerweise beim Normalarbeitsverhältnis vor, sie hängen jedoch nicht funktional zusammen, sondern beruhen auf einer positiv-rechtlichen Setzung. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß, wer fremder Verfügungsgewalt untersteht, Arbeitnehmer ist, und er unterstellt, daß Arbeitnehmer nicht fähig sind, selbst für die Wechselfälle des Lebens vorzusorgen. Das Arbeitsrecht dient nicht primär der Überwindung oder dem Ausgleich persönlicher Abhängigkeit als Folge der Verfügbarkeit, wenngleich eine Reihe von Vorschriften einen direkten Bezug zum Merkmal der Verfügbarkeit aufweist. Ware es anders, gäbe es kein nach der Schutzbedürftigkeit der verschiedenen Arbeitnehmergruppen abgestuftes Arbeitsrecht. Die Schutzbedürftigkeit hängt nicht vom Grad der Verfügbarkeit ab. 9. Im Arbeitsrecht herrscht Rechtsformzwang. Das Arbeitsrecht zwingt niemanden zum Abschluß eines Arbeitsvertrags, aber es verweist jeden, der einen anderen auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags beschäftigt, in die dafür verbindlich vorgesehene Form. Der Rechtsformzwang greift allerdings erst, wenn feststeht, daß die Dienstleistung auf arbeitsvertraglicher Grundlage erfolgt. Wer über die Einordnung eines Vertrags befindet, beantwortet der Rechtsformzwang nicht. Die Qualifikation ist eine Frage des Tatbestandes, nicht der Rechtsfolgen. Über diesen bestimmen die Parteien insoweit autonom, als es ihnen trotz Rechtsformzwanges unbenommen bleibt, zwischen den verschiedenen von der Rechtsordnung anerkannten Dienstleistungsverträgen zu wählen. Die "Freiheit zur Rechtsformwahl" bedeutet aber keine Qualifikationskompetenz für die Parteien. Ob ein Dienstleistungsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist, hängt nicht von den subjektiven Vorstellungen der Parteien ab, sondern richtet sich ausschließlich danach, ob dem Dienstherrn objektiv ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht eingeräumt wurde. Das gilt sowohl in den problematischen Grenzfällen, in denen der Nachweis des Leitungsrechts schwierig ist, als auch dann, wenn sich der Dienstnehmer im Einzelfall ausnahmsweise als nicht schutzbedürftig erweisen sollte. Die sich aus der Notwendigkeit zu Abstraktion und Typisierung der Vertragsart "Arbeitsvertrag" ergebende "überschießende" Schutztendenz des Arbeitsrechts entbindet nicht von der Einhaltung der zwingenden Vorschriften. Die Qualifikation eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses läßt sich auch nicht als Sonderfall einer am Merkmal gestörter Vertragsparität ansetzenden Inhaltskontrolle begreifen. Der Rechtsformzwang besteht absolut, nicht relativ. Deshalb spielt es keine Rolle, ob die Vertragsbedingungen einseitig vom Dienstherrn diktiert wurden oder ob der Dienstnehmer beim Vertragsschluß frei zwischen Arbeitsvertrag und Selbständigenvertrag wählen durfte. 10. Steht den Parteien im Hinblick auf ihr Dienstleistungsverhältnis keine autonome Qualifikationskompetenz zu, kann es zur sogenannten Rechtsformverfehlung

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E. Ergebnisse der Arbeit

kommen, wenn objektiv bestimmte Rechtsform und subjektive Parteivorstellung divergieren. Die h. M. schiebt den für unbeachtlich erkannten Qualifizierungswillen einfach beiseite. Das ist mit den allgemein anerkannten Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre nicht zu vereinbaren. Richtigerweise ist darauf abzustellen, ob sich die Parteien über die - objektiv zu bestimmenden - essentialia negotii des Arbeitsvertrags einig waren. Eine Einigung über die durch die willentliche Einräumung der Leitungsmacht ausgelösten zwingenden Rechtsfolgen ist dagegen nicht erforderlich; ein Dissens in dieser Hinsicht berechtigt nicht zur Lösung vom Vertrag. Eine Anfechtung wegen Verkennung der Rechtslage kommt nur bei einem "error in negotio" in Betracht. Das ist der Fall, wenn sich die Parteien zwar objektiv auf ein arbeitsvertragliches Leitungsrecht als das die Vertragsart "Arbeitsvertrag" prägende Merkmal geeinigt haben, sie sich dessen subjektiv aber nicht bewußt gewesen sind. Der Irrtum über zwingende arbeitsrechtliche Rechtsfolgen ist demgegenüber unbeachtlich. Verkennen beide Parteien gemeinsam die Rechtslage, kann die Anwendung der Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage geboten sein. Ein Recht, das Dienstleistungsverhältnis wegen Verkennung der Rechtslage außerordentlich zu kündigen, kommt danach in Betracht, wenn die Fehleinschätzung der Rechtslage kausal für den Abschluß des Vertrags war, sich bei Anwendung gehöriger Sorgfalt nicht vermieden ließ'und der kündigenden Vertragspartei ein so schwerwiegendes Opfer abverlangt, daß es unzumutbar wäre, sie weiter am Vertrag festzuhalten. 11. Die Qualifizierung eines konkreten Dienstleistungsverhältnisses beginnt mit der Analyse des schriftlichen Vertrags, soweit ein solcher überhaupt vorhanden ist. In den verschiedenen Bestandteilen der Vertragsurkunde (Überschrift, Präambel, Hauptteil, Vertragsanlagen, Abschlußbestimmungen usw.) können Hinweise auf die Vereinbarung eines arbeitsvertragliehen Leitungsrechts enthalten sein. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Vertrag abredegemäß oder abredewidrig vollzogen wird. Weichen Vertragstext und praktische Durchführung voneinander ab, soll es nach h. M. allein auf letztere ankommen. Diese "Vorrangformel" paßt allerdings nur für den Fall, daß die Parteien von vornherein beabsichtigen, die arbeitsvertragliche Natur ihres Dienstleistungsverhältnisses zu verschleiern. Im übrigen hat der Vertragsvollzug nur dann eigenständige Bedeutung, wenn die Parteien damit konkludent den Willen zum Ausdruck bringen, den Vertrag anders als vereinbart zu verstehen. Um das zu beurteilen, muß die tatsächliche Vertragspraxis längere Zeit beobachtet werden. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung deuten nur dann auf einen vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalt hin, wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Von einer konkludenten Vereinbarung eines Arbeitsvertrags ist auszugehen, wenn der Dienstherr dem Dienstnehmer den berechtigten Eindruck vermittelt, er unterliege einem arbeitsvertragliehen Leitungsrecht, das der Dienstnehmer durch sein dem Dienstherrn erkennbar gewordenes Verhalten akzeptiert. Objektiv können hierfür sprechen: die laufende Erteilung von Weisungen, die einseitige Aufstellung von Dienstplänen in

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der berechtigten Erwartung ihrer Einhaltung, die Ausgabe verbindlicher Tourenpläne und ähnlichem, vom Dienstnehmer abzuarbeitendes Adreßmaterial sowie Kontrollen zur Überwachung der Präsenzpflicht Subjektiv muß sich der Dienstherr für berechtigt halten, über die Arbeitskraft des Vertragspartners zu verfügen. Fehlt dem Dienstherrn dieses Bewußtsein, wird ihm der Erklärungswert seines objektiven Verhaltens zugerechnet, wenn er beim Dienstnehmer fahrlässig den Eindruck erweckt, er sei zur Erteilung von Weisungen berechtigt. Für ein entsprechendes Handeln seiner Mitarbeiter hat der Dienstherr nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht einzustehen. 12. Ein freier Dienstvertrag kann nachträglich in ein Arbeitsverhältnis "hineinwachsen", etwa wenn es dem Dienstherrn zunächst gelingt, die Arbeitsaufgabe so vom allgemeinen Betriebsablauf abzukoppeln, daß sie als Einzelleistung, womöglich sogar erfolgsbezogen erbracht werden kann, der ungestörte Betriebsablauf es aber später verlangt, prinzipiell zu jeder Zeit auf die Arbeitskraft zurückgreifen zu können. Der Sache nach liegt eine konkludente Vertragsänderung vor. Ob eine arbeitsrechtlich relevante Leitungsmacht stillschweigend eingeräumt wurde, richtet sich nach den obigen Grundsätzen. In der Praxis wird versucht, stillschweigenden Vertragsänderungen durch Schriftformklauseln einen Riegel vorzuschieben. Das Hineinwachsen in den Arbeitsvertrag kann aber weder durch einfache noch durch qualifizierte Schriftformgebote verhindert werden, erst recht nicht, wenn diese, wie üblich, einseitig vom Dienstherrn vorformuliert werden. Schriftformklauseln beeinflussen allerdings die Beweislast Diese trägt, wer sich auf eine angebliche Vertragsänderung beruft. Die Beweislast kann sich allerdings umkehren, wenn der Vertrag über längere Zeit hinweg abredewidrig vollzogen wird. Dann spricht eine widerlegbare Vermutung für den Abschluß eines Änderungsvertrags und die Beseitigung der Schriftformklauset

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Sachwortverzeichnis Abbruch der Vertragsbeziehung 43, 292 f. Abführung von Steuern und Sozialabgaben 41,55 Abhängigkeit - arbeitsorganisatorische 51 ff. - persönliche 30, 36 f., 47 ff., 55, 58 ff., 73 ff., 90, 93, 106, 114, 156, 171, 175, 212 - von Apparat und Team 52, 94 - wirtschaftliche 30 f., 37 ff., 51, 59, 74, 90, 101, 156, 172,212 Abonnementsvertrag 120 Abrufarbeit 24 äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit 89 Agenturvertrag 267 Akkordkolonne 151 Akkordlohn 55, 126 f. Änderungsvorbehalt 140, 198 ff., 275 Angestellter 26 Anordnung s. Weisung Anwalt s. Rechtsanwalt Anweisung s. Weisung Anwesenheitskontrolle 299 Arbeiter 26, 37 Arbeitgeber 156 Arbeitnehmer als "verhinderter Unternehmer" 77 arbeitnehmerähnliche Person s. a. EinMann-Unternehmen, Scheinselbständiger 25, 29, 31, 93, 100 f., 108,203,212 f. arbeitnehmerähnliche Selbständige in der GRV89 Arbeitnehmerbegriff s. a. Arbeitnehmereigenschaft - Abgrenzungsmerkmale s. dort - abstrakt-genereller 70 - als Gegenbegriff zum Selbständigen 94, 98, 100, 107 f. - als Klassenbegriff 56 f.

- als Oberbegriff für Arbeiter und Angestellte 26 - Bestimmtheilsgebot 63 - Dezisionismus 63 f., 67, 107 - geschlossener Tatbestand 64 - klassischer 34 - Legaldefinition 26, 34 - offener 62, 107 - ontologischer 74, 90, 206 - Operationalisierung 90 - phänomenologischer 34 f., 67, 72 f., 205, 208 - Sinnzusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge 72, 206 ff. - teleologischer 36, 73, 78, 156 - typologischer 57, 64, 66 f., 72 Arbeitnehmerbegriff, Abgrenzungsmerkmale - abstufbare 65 - außerhalb der Vertragsbeziehung liegende 96 f., 108, 128, 130 - Bestimmtheilsgebot 63 - dichotom verteilte 100 - fallweise gebildete 63 - feste 66 - hinreichende 91 - kompensierbare 62, 65 ff. - manipulierbare 102 - Merkmal-Sammelsurium 66 - monokausaler Ansatz 59 - negativ bestimmte 99 f. - notwendige 57 - persönliche 96 f., 108 - Rangordnung 66 - rechtsfolgenorientierte 123, 131 - subjektive 129 - Verkehrsanschauung 68 ff., 72, 76, 108 - verzichtbare 62 ff. Arbeitnehmereigenschaft, Merkmale - Abhängigkeit s. dort

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Sachwortverzeichnis

Arbeit auf Dauer 4 7, 90 ff. Arbeit auf fremde Rechnung 37 Arbeit in den Räumen des Dienstherrn 48 Arbeit in eigener Person s. a. höchstpersönliche Dienste 84, 93 - Arbeit in fremdbestimmter Organisation s. a. Fremdbestimmung 85 - Arbeit nur für einen Auftraggeber 84, 88 f.,106 - Direktionsrecht s. a. Leitungsrecht, Weisungsrecht 174 ff. - Eingliederung in fremdbestimmte Arbeitsorganisation s. dort - Einhaltung der betrieblichen Arbeitszeit 43 - Fremdnützigkeit der Arbeit 52 f., 76 - funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozeß 49 - Gesamtbetrachtung aller Umstände 32, 41, 57,62 f., 66, 70, 87, 170,263 - Grenzfall 56, 60 ff., 72 f., 87, 106 f., 228 ff., 238 - Schutzbedürftigkeit s. dort - Verfügbarkeil über die Arbeitkraft s. dort - Versprechen der Gesamtarbeitskraft 46, 95 - Verwertung der Arbeitskraft durch einen anderen 53 - Weisungsgebundenheit s. dort - Zuweisung von Arbeit s. a. Verfügbarkeil über die Arbeitskraft 77 Arbeitsrecht - abgestuftes 218 - als Sonderrecht 33, 102, llO - als Standesrecht 1l 0 - als Statusrecht 108 - Anwendungsbereich 31 - Kodifikationsvorschläge 85 f. - Ordnungszweck 36, 207 - Schutzzweck 36, 156, 207 arbeitsrechtliches Korrekturgesetz 26 Arbeitsschutzrecht 31, 203, 213 f. Arbeitsteilung 157 - Koordination s. Steuerung des Arbeitsprozesses - Koordinationskonflikte bei der 163, 168, 171, 175, 188, 195 - Steuerungs. dort 157 -

Arbeitsverhältnis - befristetes 47 - Hinausdrängen aus einem 81 - Hineinwachsen in ein s. a. Vertragsänderung 306, 321 - unbefristetes 35 Arbeitsvertrag - als Unterfall des Dienstvertrags l13 - als Zentralbegriff des Arbeitsrechts 33 - Bestimmung nach der Pflichtenstruktur 108 arbeitsvertragliches Rücksichtnahmegebot 195 Arbeitszeit - Änderung 51 - Dauer45 f. - Flexibilisierung 204 - freie Einteilung 44, 49 - geringe47 - Gleitzeit 44 - Lage45 f. Arbeitszeitkonto 44 Arzt, s. a. Belegarzt, Chefarzt 61, 71, 114, 122, 125, 129, 144, 148 f., 287 f. Aufnahme in das Telefonverzeichnis 56 Auftrag 111 f., 184, 189, 194 Auftreten am Markt 80, 85 f., 95, 129 f. Ausbeiner 25 Außendienst 44, 48, 61, 95 Beauftragter 61 Bedienung 71 Bekenntnisklausel275 f. Belegarzt s. a. Arzt, Chefarzt 52 Bereitschaftsdienst 44 Bergführer 124 Berichtspflicht s. a. Kontrolle 298 Berufsschutz 78 f., 213 Beschäftigungsverhältnis, sozialversicherungsrechtliches 26, 86 Bestimmbarkeil der Leistung 199 Betriebsgruppe 150 Bewachungsunternehmen 71 Bezugsvertrag 120 Bindung s. a. Abhängigkeit, Einhaltung - an einen Auftraggeber 83 - an Vorgaben bei Selbständigen 61

Sachwortverzeichnis Bismarck'sche Sozialversicherungsgesetze 37 bounded rationality 160 Büfettdienst 151 Büroarbeit 165 Business Reengineering 167 Chefarzt44,49,52,82, 144,174,193 Co-Pilot69 Daseinsvorsorge 35, 211 Dauerschuldverhältnis 30, 47, 55, 98, 105, 116, 140, 178 detailliert vorgegebene Leistungspflicht 53 f., 103, 106 Dienste s. a. Tätigkeit - auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage 111 - äußeres Erscheinungsbild 129, 131 - einfache 70, 140 - erfolgsbezogene 117 ff., 135 - ergebnisbezogene 24 - höchstpersönliche s. Höchstpersönlichkeit der Dienste - höherer Art 49, 61, 70 f., 127 f - in erheblichem Umfang 46 - langfristige 98 - konkretisierungsbedürftige 179 - kontinuierlich-permanente 140 - kurzfristige 46 - neuartige 108 - produktionsorientierte 22 - prozeßorientierte 117 - rahmenmäßig bestimmte 176, 178 - zeitbestimmte 118, 122 f. Dienstleistungsgesellschaft 21 f., 207 Dienstleistungsverhältnis 54, 108 Dienstleistungsvertrag 23, 120 - Bestimmung der Rechtsnatur s. Qualifikation Dienstmiete 113 Dienstplan 43, 52, 197, 289 ff. Dienstverschaffungsvertrag 145, 149 Dienstvertrag i. w. S. 114 Direktionsrecht s. a. Leitungsrecht, Weisungsrecht 174 ff. 19*

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Dozent s. Lehrer, Lehrkraft duales Modell der Erwerbstätigkeit 78 Eigengruppe 151 f. Eigentum an Produktionsmitteln 200 f. Einfirmenvertreter 54 Eingliederung 41, 50 f., 70, 82, 106, 169 Eingliederungstheorie 50, 169 Einhaltung s. a. Bindung - der betrieblichen Arbeitszeit 43 - von Fristen und Terminen 197 Einmalschuldverhältnis 30, 92, 95, 116, 120 Ein-Mann-Unternehmen s. a. arbeitnehmerähnliche Person, Scheinselbständiger 25, 71, 88, 93, 98 Einordnung, organisatorische s. Eingliederung Entgeltrisiko 133 Erfolg der Dienste 117 ff., 130 ff., 317 Erfolgshaftung, gewährleistungsrechtliche 138, 188, 143, 146 Erfolgskontrolle 138, 272 error in negotio s. a. Rechtsformverfehlung, Verkennung der Rechtslage 249 f., 319 essentialia negotii 243, 249 f. Existenzschutz 78 f., 209 falsa demonstratio 268, 279 Familienhelferio 45, 69 Fließbandarbeit 52, 165 ff. Fortbildungsveranstaltung, Teilnahmepflicht 43 Fotograf 124 Frachtführer 25, 54 ,61, 71, 267, 288, 298 Frachtgeschäft 184, 190, 192 Franchise 23, 88, 198, 267 Freiberufler 126, 144 freier Dienstvertrag 61, 112 ff., 132 freier Mitarbeiter 46 ff., 56, 70, 88 Freiräume bei der Arbeit 24 Fremdbestimmungs. a. Fremdsteuerung 41, 55,59, 76,172,178 Fremdnützigkeit der Arbeit 52 f., 76 Fremdvergabe von Unternehmensfunktionen 92 Führung von Personalakten 41 , 55, 66 Fuhrunternehmer s. a. Frachtführer 288

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Sachwortverzeichnis

funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozeß 49 Garantie 124, 132, 135, 138 f., 178 Gattungsarbeit 177 f. Gattungsschuld 126 Gebührenbeauftragter 45 Gehorsamspflicht 176 geringfügige Beschäftigung 91 Gesamtarbeitsmenge 118, 122 Geschäftsbesorgung 60, 194,267, 112, 190 f. Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung 87 Gesetz zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit 27 Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit 26,28,88 Gesinde 209 Gestaltungsrecht, s. a. Leistungsbestimmungsrecht 180 ff. Gewährleistung, werkvertragliche 136, 137 Gewinnchance 102 Grundsätze wissenschaftlicher Betriebsführung 157, 165 Gruppenarbeit s. a. Betriebsgruppe, Eigengruppe 150 f., 167 Gutachter 124, 138, 146 Handbuch zur Bestimmung der Arbeitspflichten 139, 198,274,265, 297 Handelsvertreter 25, 28, 99, 190, 198, 223, 226, 267, 295 ff. Handlungsagent 38 Handlungsgehilfe 38, 210 Handwerker 127 ff., 164 Hausindustrieller 37 f. Hausmeister 71, 82, 148 ff. Hausrecht 202 Heimarbeiter 226 Heranziehen von Hilfspersonen 144 Hierarchie 44, 49, 61, 158, 165 f., 197 Hilfsarbeiter 49 Hilfspfleger im Krankenhaus 69 Höchstpersönlichkeit der Dienste 142 ff. , 152 f., 175, 178 Indizien zur Abgrenzung 32, 57, 62, 64, 86 Industriearbeiter 35

Inhaltskontrolle 36, 103, 296 f., 232 f., 236 f., 246 f., 271 Instandhaltungsvertrag 120 ff., 178 Job-Sharing 24, 153 f. Journalist 52 just-in-time-Verträge 23 Kameraassistent 69 Kantinenpächter 82 Kaufmann 97 Kellner 25 Kommissionsvertrag 184, 190, 192 Konkretisierung der Arbeitspflicht 53 Konkretisierungskompetenz 176 f., 180, 188 Kontinuitätsschutz 215 ff. Kontrabassisten-Urteil 229 Kontrolle 52, 160 f., 189, 298 f. Konzern 39 kooperative Organisation 61 Korrespondent 69 Kraftfahrer 61 Krankenhausapparat 52 Kundenkontakt s. a. Marktorientierung 83 Kundenliste 294 ff. Kundenstamm 107 Künstler49, 145, 193 Kurierfahrer 54 Kurzzeitarbeit 76 f. Lean Management 23 Lean-Philosophien 166 Lean Production 23 Lebensrisiken, Überwälzung von 209 Lehrer, Lehrkraft 25, 43, 48, 69, 122, 125, 193, 198 Lehrplan 198 Leiharbeit 151, 186 Leistungsbestimmung, einseitige 180, 183, 213 Leistwerk 121 ff. , 132, 134, 137 f. 140 f. , 317 leitender Angestellter 31, 44, 49 Leitungsmacht s. a. Verfügungsgewalt 164, 169, 175, 182,200 f.

Sachwortverzeichnis Leitungsrecht, arbeitsvertragliches s. a. Weisungsrecht 170 ff., 194 ff., 263 f., 271 - als Wesensmerkmal des Arbeitsvertrags 170 - Begriff 168 ff. - und arbeitsvertragliches Weisungsrecht im traditionellen Sinne 175 ff. - und Hausrecht 202 ff. - und Leitungsmacht 168 ff. - und persönliche Abhängigkeit 171 - und Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung 196 - und Schutzzwecke des Arbeitsrechts 205 ff. - und Weisungsrecht bei Notfällen 204 - und Weisungsrecht beim Auftrag 189 ff. - und Weisungsrecht beim Werkvertrag 184 ff. locatio conductio 113 Machtverteilung, asymmetrische 163 ff. Makler 112 Manager 201 mandatum 113 Marktchance 102 Marktmacht 162 Marktorientierung s. a. Auftreten am Markt 52,80,83 Marktrisiko 95, 166, 216 Mindestanwesenheitszeit 46 Mißbrauchskontrolle 229 f. mittelbares Arbeitsverhältnis 148 Musikbearbeiter 44 Musiker, s. a. Orchestermusiker 193 Musikkapelle 151 Mutter-Gestaltungsrecht 181 f. Nachrichtensprecher 69 Nahverkehrsgewerbe 54 Nebenbeschäftigung 97 Neue Selbständigkeit 62 Normalarbeitsverhältnis 24, 35, 31, 62, 91 208,210 ff., 260, 316 Notfall 204 f. Option für den Arbeitsvertrag 229, 232 ff. Orchestermusiker 46, 69, 94, 148 f. Outsourcing 92

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Paritätsstörung 60, 230 ff. Pensumidee nach Taylor 164 Perplexität von Willenserklärungen 267 Personalhoheit 187 personenrechtliche Fürsorgepflicht 209 personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis 59, 110, 205 persönliche Dienstpflicht, s. Höchstpersönlichkeit 86 persönliche Risiken 79 persönliche Unabhängigkeit s. a. Selbständigkeit 38 persönliche Unselbständigkeit s. a. Abhängigkeit, persönliche 29 Pharrnareferent 25 Präambel des Vertrages 268 f. praktische Durchführung des Vertrags s. Vertragsvollzug Prämienlohn 55 Präsenzpflicht 299 Preis- und Konditionengestaltung 80 ff. Produzent 99 programmgestaltender Mitarbeiter 289 Projektarbeit 43, 52, 77 Prokurist 69 Propagandistin 25, 84 protestatio facto contraria 287 Provision 298 Psychologin 44 Putzfrau 82 Qualifikation eines Dienstleistungsvertrags - autonome; s. a. Selbstqualifikation 222 f., 230 ff. - heteronome 225 Qualifikationsklausel 256, 265, 268 Qualifikationskompetenz 221, 231 ff., 239, 319 Qualifizierungswille 243, 319 Rahmenvertrag 30, 266 Rationalisierung 22, 165 f. Recht zur Ablehnung von Diensten 292 Rechtsanwalt 61, 71, 114, 122, 125 f., 193 Rechtsfolgeirrtum s. a. error in negotio, Verkennung der Vertragsnatur 245 ff., 250 ff. Rechtsfolgevereinbarung 132 Rechtsfolgewille 242 ff.

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Sachwortverzeichnis

Rechtsformverfehlung 33, 239 Rechtsformwahl228, 319 Rechtsformzwang 23, 71, 108, 113, 221, 230 ff., 319 Regisseur 52 Reichsversicherungsamt 37 Reinigungskraft 71 Reisevertrag 112 Reparatur 114, 178 Risiko s. a. Unternehmerrisiko - aus der Marktteilnahme 78, 102 - der eigenen Lebenssphäre 78 - der Nichtverwertbarkeit der Arbeitskraft 83,95 Risikoabwälzung 101 Risiko-Chancen-Verteilung 39, 60, 79 ff. Risikoübernahme 75 Risikozuweisung 105 f. Rufbereitschaft 44, 51 Rundfunk 52 f., 148 f. Sachwerkvertrag 120 f., 133 f., 137, 141, 317 Sanktionen 163, 167, 291 Scheinselbständiger - Begriff25, 28, 31, 87,284 - Ein-Mann-Unternehmen 25, 71, 93, 88, 98 - Vermutungsregel 28 Scheinwerkvertrag 186 Schreibkraft 71,287 Schriftformgebot 264 Schriftformklausel 308 ff. Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers 33 ff., 40, 51,73 f., 79, 91, 102, 108,233 selbständig 28 Selbständigenquote 22 Selbständigenrecht 103 Selbständigenvertrag - Begriff 81, 95, 104, - Hineindrängen in einen 105 Selbständiger - als Gegenbegriff zum Arbeitnehmer 34 - arbeitnehmerähnlicher s. arbeitnehmerähnliche Person - Begriff 22, 48, 88 - echter 103 - Legaldefinition 28

Selbständigkeit - Begriff 38, 103 - Kernbereich 54, 194 -Motive 23 - relative 103 - unfreiwillige 23 Selbständigkeit, Merkmale - eigene Betriebsstätte 83 f. - eigene Mitarbeiter 80, 82, 86, 91, 107 - eigene Organisation 91, 106, 129 - eigene Vorsorge gegen die Wechselfälle - Markt, Marktorientierung, 88 - Unternehmerrisiko s. dort - Verkauf auf eigene Rechnung 83 - Vertragspartner, unbestimmt viele 95 Steuerung des Arbeitsprozesses 201 ff. - Fremdsteuerung 158, 162 f., 170 f., 180 ff., 192 ff., 198,215,318 - Konsens als Steuerungsmedium 163, 171 - Macht als Steuerungsmedium s. a. Hierarchie 163 - Markt als Steuerungsmedium 24, 161 ff. - Selbststeuerung 158 f. Strahlenphysiker 44 strukturelles Ungleichgewicht 60, 230 ff. Subunternehmer 53, 88, 144 Tankwart 69 Tätigkeit s. a. Dienste - abhängige s. Abhängigkeit - äußeres Erscheinungsbild 89 - durch Richtlinien bestimmte 54, 265, 274 - hauptberufliche 47 - nebenberufliche 47 - Unternehmerische s. a. Selbständigkeit 88 - vertraglich vorwegbestimmte 70 Tätigkeitsnachweis s. a. Kontrolle 299 Taxifahrer 288 Taylorimus 165 f. Teamarbeit s. a. Gruppenarbeit 61, 289 f., 306 Teilzeitarbeit 35, 47,76 f., 9 1 Telearbeit 24, 44 Tendenzunternehmen 31 Tertiarisierung der Beschäftigung 21 f. Theaterintendant 69 Theorie der Doppelnichtigkeit 241 ff. Torkontrolle 202

Sachwortverzeichnis Tourenplan 294 ff. Toyotismus 166 Transaktionskosten 160 f. Transparenzgebot 199, 265 Transportleistung 121 Transportunternehmer s. a. Frachtführer 54 Typenzwang s. Rechtsformzwang Übergabe der Arbeitspapiere des Dienstnehmers 55 Über-Unterordnungsverhältnis s. a. Hierarchie 163 f., 169, 172, 175, 182 Überweisungsvertrag 184 Umgehung - des Arbeitsrechts 229 f. - zwingender Vorschriften 132, 267 Umqualifizierung eines Vertrags 226, 231 Umstände des Einzelfalles 41, 57, 63, 71, 107, 115 Unfähigkeit zu eigener Daseinsvorsorge 75 Unpersönlichkeit der Leistung 143 Unselbständigkeit s. Abhängigkeit, persönliche Unternehmensergebnis, finanzielle Zurechnung 79 Unternehmenskonzept, vorgeschriebenes 82 Unternehmerbegriff s. a. Selbständiger 94 Unternehmergewinn 37 unternehmefische Chancen 76, 79, 106 unternehmefische Freiheit 54, 76 ff., 83, 93,102 ff., 156 unternehmefische Parameter 80 unternehmefische Tätigkeit am Markt 88 Unternehmerrisiko s. a. Risiko - Begriff75, 79 ff., 85,95 - freiwillige Übernahme 77 ff., 105 f. Unternehmerstatus 94, 101 Unterordnung 142 Unterstellung unter einen Disziplinarvorgesetzten 49 Urlaubserteilung 43, 55 Verbraucher 97 ff. Verfügbarkeil über die Arbeitkraft 43, 46, 76, 163, 167, 172, 182, 197 f., 211 , 213, 275 Verfügungsgewalt s. a. Leitungsmacht 173, 192, 194

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Verfügungsrecht s. a. Leitungsrecht, Weisungsrecht 188, 199 Vergütung - Einzelhonorar 55 - erfolgsbezogene 24, 55 - feste 85 - zeitbezogene 141 - Zeitlohnvertrag 126 VerkaufsberateTin 45 Verkaufsfahrer 25 Verkennung der Rechtslage 245, 256 Verkennung der Vertragsnatur, gemeinsame s. a. error in negotio 261 Verlagsmitarbeiter 44 Verlust freier wirtschaftlicher Dispositionsmöglichkeiten 75, 77 Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit einer Urkunde 264, 268 Verschleierung der wahren Rechtslage, s. a. Scheinselbständigkeit 32, 284 Versetzungsklauseln 204 Versicherungspflicht 31, 86 Versicherungsvertreter 25, 81, 84 f., 296 vertragliche Leistungsvorgabe 85 vertragliche Vorwegbestimmung 70 Vertragsabwicklung. s. Vertragsdurchführung, Vertragsvollzug Vertragsänderung 204, 307 ff. Vertragsbezeichnung s. a. Qualifikation, autonome 170, 265 f. Vertragsdurchführung s. a. Vertragsvollzug 224,263,267,277ff. Vertragsgestaltung, unangemessene 102 f. Vertragsqualifikation s. a. Qualifikation 29, 98,262,319 Vertragsvollzug - abredegemäßer 281 - abredewidriger 281 ff., 301 ff. Vertragszuordnungskontrolle 231 f., 237 Vertriebspartner 82 Verwirklichung fremder Unternehmensziele 53 volle Arbeitkraft 95 Vollzeitbeschäftigung 4 7 vorformulierte Vertragsbestimmung 54, 106 Vorgabe eines Leistungs-Solls 294, 297 Vorleistungen, Erfolglosigkeit von 95

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Sachwortverzeichnis

Wahlmöglichkeit zwischen Arbeits- und Selbständigenvertrag s. Option 105 Wartungsvertrag 92, 120, 128 Wechsel des Vertragspartners 161 Wechselfälle des täglichen Lebens 209 Weisungen - Abweichung von 194 - bei Notfällen 204 - beim Werkvertrag 184 - fachliche 174 - organisatorische 70 - sachbezogene 61 - vorweggenommene 45, 70, 139 - widerspruchslose Befolgung 196 - zur Lage der Arbeitszeit 42 weisungsfreier Bereich 193 Weisungsgebundenheit - allgemein 41, 55, 59, 73, 82, 106, 174 - betriebliche 48 - inhaltlich-fachliche 49, 65, 84 - Kritik am Merkmal 61 - örtliche 47 ff. - von Selbständigen 61 - zeitliche 42 ff. Weisungspflicht 203 Weisungsrecht 65, 172 - arbeitsschutzrechtliches 202 f. - arbeitsvertragliches s. Leitungsrecht - auftragsrechtliches 190 - Ausschluß 273 - beschäftigtenschutzrechtliches 203 - ergebnisbezogenes 187

- umfassendes s. a. Leitungsrecht 53 - Unterwerfung unter das 104 - verfahrensbezogenes 187 - vertragsimmanentes 197 - werkvertragliches 185, 186 Werklieferungsvertrag 112 Werkvertrag s. a. Leistwerkvertrag, Sachwerkvertrag 112 ff., 119 ff., 129, 138 - Gewährleistung 136 f. - Leistungsbeschreibung 138 f., 264 - Risikoverteilung 132 - Scheinwerkvertrag 186 - Schutz des Äquivalenzinteresses 123, 135 f., 145, 188 - Weisungsrecht 185, 186 widersprüchliches Verhalten 301 wirtschaftlich unabhängig s. a. selbständig 83, 101 Wirtschaftsprüfer 71 Wissenschaftler 44, 287 Zeitbestimmung 117 ff. Zielvereinbarung 24 Zugehfrau 168 Zulieferer 92, 128 Zuweisung - der Arbeit s. a. Verfügbarkeil über die Arbeitskraft 43, 172, 180, 197 f. - der Arbeitsstätte 48 - von Risiken 83 Zwischenmeister 148