Anstiftung und Tatinteresse [1 ed.] 9783428524822, 9783428124824

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Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Band 51

Anstiftung und Tatinteresse Von Lutz Nepomuck

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Lutz Nepomuck · Anstiftung und Tatinteresse

Kölner Kriminalwissenschaftliche Schriften Herausgegeben von Claus Kreß, Cornelius Nestler J ü rg e n S e i e r, M i c h a e l Wa l t e r S u s a n n e Wa l t h e r, T h o m a s We i g e n d Professoren an der Universität zu Köln

Band 51

Anstiftung und Tatinteresse Von Lutz Nepomuck

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Hohe Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Wintersemester 2006/2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0936-2711 ISBN 978-3-428-12482-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006/2007 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Mein herzlichster Dank gilt meinem verehrten Lehrer und Doktorvater, Prof. Dr. Klaus Bernsmann, der nicht nur das Thema der Arbeit anregte und seine Ausarbeitung in jeglicher Hinsicht unterstützte, sondern auch mein Interesse an der Strafverteidigung maßgeblich gefördert hat. Nicht weniger dankbar bin ich Herrn Prof. Dr. Claus Kreß LL.M. (Cambridge), der die Zweitkorrektur übernommen hat. Beiden hochgeschätzten Professoren danke ich aufs Herzlichste für die exzellente wissenschaftliche Ausbildung, die ich am Kölner Lehrstuhl genießen durfte. Besonderer Dank gilt meiner Lebensgefährtin Dr. Sonja Lang, die mich in den Höhen und Tiefen der Promotionszeit allzeit geduldig und liebevoll unterstützt und das Manuskript sorgfältig durchgesehen hat. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, die mein Studium ermöglicht und mir immer die nötigen Freiheiten gegeben haben. Frankfurt am Main, im September 2007

Lutz Nepomuck

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Methodologische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ontologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlogische Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeiner Sprachgebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ontologisch-normative Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweckrationale Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafrahmensystematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strafzweckrationale Auslegung und Strafzwecktheorien . . . . . . . . . . a) Verhaltens- und Sanktionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafzwecktheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abschreckungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Befriedungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertrauenseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Normstabilisierungseffekt nach Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Resozialisierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 19 26 29 31 31 33 37 39 40 41 41 44 47 48 53

B. Anstiftungsspezifika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorgaben des allgemeinen Sprachgebrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes als Anstiftungsspezifikum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung und Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafzweckrationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschreckungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauenseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Befriedungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mögliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafzweckrationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschreckungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrauenseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Befriedungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58 58 59 59 62 63 63 65 65 67 67 68 68

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Inhaltsverzeichnis

IV. V. VI. VII.

3. Zur Kritik an subjektiver Auslegung objektiver Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einwände gegen die subjektive Teilnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . b) Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anstiftungsspezifische Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes wegen fehlender Tatherrschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anstiftungsspezifische Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes wegen geringerer krimineller Energie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafrahmensystematische Konsistenz der Anstiftungsspezifika . . . . . . . Prinzip der Entscheidungsherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Reine Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldteilnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unrechtsteilnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Heghmanns’ Lehre von der abstrakten Doppelgefahr . . . . . . . . . . aa) Der Angestiftete als zukünftige Gefahr für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftung für Exzessgefahren der Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lehre von der kommunikativen Beeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung . . . . . . . . . . . . . . IV. Aufforderungslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Roxins Lehre von der zielgerichteten Tataufforderung . . . . . . . . . . . . 2. Schild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitere Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Baunacks Lehre vom Auslösen des Willenselements . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frischs Lehre vom deliktischen Sinnbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deliktisch sinnbezogenes und ambivalentes Verhalten . . . . . . . . . b) Bedeutung von Garantenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Christmanns Lehre von der Schaffung eines tatbefürwortenden Grundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schumanns Solidarisierungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schulz’ Lehre von der Planherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Hilgendorfs Lehre von der Vermittlung eines über dem alltäglichen Reizpegel liegenden Tatanreizes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 72 75 80 82 85 88 88 88 88 89 90 90 93 95 95 96 98 102 102 105 107 107 111 112 113 114 114 114 118 119 123 126 131

Inhaltsverzeichnis VIII. Steins Lehre von der Beeinträchtigung der Motivationskraft der dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Lehren von der voluntativen und/oder intellektuellen Dominanz . . . . . . 1. Bloy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ingelfinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neidlinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Motivationsherrschaftslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Renzikowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lampe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Joerdens Lehre von der sanktionsbewehrten Tataufforderung . . . . . . . . . XII. Köhlers Lehre von der willensbestimmenden Tatmacht . . . . . . . . . . . . . . XIII. Amelungs Lehre von der korrumpierenden Aufforderung zu strafbedrohtem Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Mandatstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Puppes Lehre vom Unrechtspakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Altenhains Lehre von der Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hoyer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Joecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. Kohlers Lehre von der Anstiftung als absichtliches Handeln . . . . . . . . . .

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134 136 136 138 139 140 140 142 144 146 150 155 155 158 160 162 163 164

D. Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung oder Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses . . . . . . . 167 E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelne Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versprechungen bzw. Inaussichtstellen von Vorteilen für die Tatbegehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drohungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Annahme eines Angebots zur Tatbegehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wünsche und Bitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beauftragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Überreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ratschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Verschaffen notwendiger Tatmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Zusage von Unterstützung bei oder nach der Tat . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Bewirken der Entscheidung, einen von mehreren alternativ ausgearbeiteten Tatplänen zu verwirklichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Zerstreuen von Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 14. Warnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Hinweis auf das Ausbleiben von Nachteilen seitens des Hintermannes für den Fall der Tatbegehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Tatsachenberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17. Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18. Scheinbares Abraten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19. Arrangement zur Tat anreizender Situationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anstiftungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Differenzierende Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anstiftung ablehnende Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Auffassung von Frisch und Christmann . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Eigene Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20. Allgemeine Hinweise auf Möglichkeiten, durch Begehung einer Straftat Probleme zu lösen oder Vorteile zu erlangen . . . . . . . . . . . . a) Verbrechenssystematische Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilnahmedogmatische Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21. Rechtsauskünfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22. Bereitstellen eines Tatplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Qualifikationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unrechtssteigerungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schulz’ Lehre von der Planherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Steins Lehre von der Gefährlichkeitssteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Heinzes Lehre von der Tatzieländerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Lehre vom delictum sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Lehre vom selbständig strafbaren Mehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Eigene Auffassung und Lösung einzelner Aufstiftungsfälle . . . . . . . . . . V. Umstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wechsel von Tatzeit, Tatort, Tatmittel und weiterer Tatbegehungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Motivwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wechsel des Tatobjekts innerhalb desselben Tatbestandes bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 206 207 211 213 216 216 218 218 220 222 223 225 225 227 231 237 242 242 244 247 247 250 253 260 263 264 267 270 274 277 277 278 284 286

Inhaltsverzeichnis

VI.

5. Wechsel des Tatobjekts und des Rechtsgutsträgers innerhalb desselben Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Tatbestandswechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wechsel zu früherer Tatbegehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumentationsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik und eigene Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Einleitung Gemäß § 26 StGB wird als Anstifter „gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat“. Welche Anforderungen ein Verhalten im Einzelnen erfüllen muss, um als ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gelten zu können, ist in der Strafrechtswissenschaft seit langem umstritten. Ein wesentlicher Grund für die unterschiedlichen Interpretationen der Anstiftungshandlung in Rechtsprechung und Literatur dürfte darin zu sehen sein, dass das gesetzliche Beteiligungssystem der §§ 25– 27 StGB durch eine innere Widersprüchlichkeit gekennzeichnet ist. Auf der einen Seite wird die Anstiftung als Teilnahme1 an einer Straftat der Beihilfe an die Seite gestellt. Dadurch kommt zweifelsohne eine Minderwertigkeit gegenüber der Täterschaft zum Ausdruck. Diesem Aspekt trägt beispielsweise der Bundesgerichtshof Rechnung, der die Mittäterschaft gegenüber der Anstiftung als schwerere Form der Beteiligung bewertet.2 Auf der anderen Seite wird die Anstiftung aber durch die gesetzliche Androhung der Bestrafung „gleich einem Täter“ der Täterschaft gleichgeordnet. Eine früher herrschende, heute aber in der Minderzahl befindliche Literaturansicht3 sieht sich augenscheinlich an die durch die Einordnung als Teilnahme nahe gelegte Bewertung der Anstiftung als der Täterschaft ungleichwertige Beteiligungsform gebunden. Dementsprechend bemüht sie sich nicht um eine irgendwie geartete restriktive Auslegung, um die Anstiftung auf Verhaltensweisen zu begrenzen, die als der Täterschaft gleichwertig eingestuft werden können. Vielmehr wird die Androhung der tätergleichen Bestrafung in § 26 StGB als Gesetzgebungsfehler betrachtet, welcher der Korrektur durch Anordnung einer fakultativen Strafmilderung de lege ferenda bedürfe.4 Die angebliche Ungleichwertigkeit der Anstiftung gegenüber der Täterschaft wird vor allem damit begründet, dass dem Anstifter im Gegensatz zum Täter die Tatherrschaft fehle. 1

Siehe die Legaldefinition in § 28 Abs. 1 StGB. BGH NStZ 1994, 29, 30. 3 Siehe dazu im Einzelnen unter C. I. 4 Dafür treten ein: Beling, S. 463; Bloy, S. 336; Jakobs, AT, 22/31; Arm. Kaufmann, ZStW 80 (1968), 34 (37); Krey, AT II, Rn. 20; M.-K. Meyer, S. 183; Roxin, LK, § 26 Rn. 15; ders., ZStW 78 (1966), 214 (233); Schobloch, ZStR 121 (2003), 77 (101); Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 5 mit Fn. 4; ebenso § 28 Abs. 2 des AE-StGB; eine obligatorische Strafmilderung befürwortet Schroeder, S. 215; eine Strafmilderung de lege ferenda ausdrücklich ablehnend hingegen der Gesetzgeber des 2. StrRG (BTDrucks., V/4095, S. 13) sowie Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 5. Siehe auch Amelung, Schroeder-FS, Ss. 147, 172 f. 2

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Einleitung

Gegen die vorgenannte Ansicht bestehen jedoch Bedenken. Die Hoffnung auf die Einführung einer fakultativen Strafmilderung dürfte vergebens sein. Der Strafgesetzgeber hat dies in der Vergangenheit abgelehnt und wird in Zukunft mit großer Wahrscheinlichkeit ebenso verfahren. Aus diesem Grunde ist es angezeigt, die Anstiftungsnorm in der geltenden Fassung zu akzeptieren und so zu interpretieren, dass die Anordnung der tätergleichen Bestrafung eine angemessene Sanktion darstellt. Mit anderen Worten: Aufgabe der Anstiftungsdogmatik sollte es sein, den Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ so auszulegen, dass die Anstiftung täterschaftlicher Begehung gleichwertig ist. Wie die vorliegende Arbeit zu zeigen bemüht sein wird, steht das Faktum der fehlenden Tatherrschaft des Anstifters entgegen einer verbreiteten Auffassung der anzustrebenden Gleichwertigkeit nicht entgegen. Zu den Vertretern eines extensiven Anstiftungsverständnisses – freilich ohne eine fakultative Strafmilderung de lege ferenda anzumahnen – gehört auch und vor allem der Bundesgerichtshof. Seine ständige, vom Reichsgericht übernommene Rechtsprechung5 hat er in einer neueren Entscheidung wie folgt erneut bestätigt: „Nach den allgemeinen, zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen ist unter ,Bestimmen‘ die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt. In welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme erfolgt, ist gleich.“6 Die vorliegende Untersuchung wird deutlich machen, dass diese Judikatur, der die Strafrechtswissenschaft in neuerer Zeit zunehmend die Gefolgschaft versagt, mit Blick auf die tätergleiche Bestrafung des Anstifters nicht sachgerecht erscheint. Seit den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts sind Anstiftungslehren im Vordringen befindlich, die um eine der tätergleichen Bestrafung angemessene Auslegung der Anstiftungsnorm bemüht sind.7 Doch auch diese sind – abgesehen von der zustimmungswürdigen Einsicht in die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung – Bedenken ausgesetzt. Die Argumentation ist geradezu stereotyp: Der Anstifter habe im Gegensatz zum Täter keine Tatherrschaft. Da er aber gleich dem Täter bestraft werde, müsse ein Kriterium zur Bestimmung des Anstifterverhaltens gefunden werden, das dem Phänomen der Tatherrschaft zwar nicht gleichartig, aber zumindest gleichwertig sei.8 Für das Anstiftungsverhalten wird mithin eine der Tatherrschaft analoge Struktur, eine Quasi-Tatherrschaft gefordert.9 Dabei wird ein bunter Strauß von Herrschaftsformen angeboten, die 5 Siehe BGHSt 9, 370, 379; NStZ 94, 29, 30; RGSt 13, 121, 122; 49, 68, 69; 53, 189, 190. 6 BGHSt 45, 373, 374; siehe auch BGH NJW 1985, 924. 7 Ausführlich dazu unten C. 8 Besonders deutlich ist dies beispielsweise bei Schulz, Bestrafung des Ratgebers, S. 140.

Einleitung

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ein der Tatherrschaft vergleichbares Unrechtsgewicht haben sollen. Zu nennen sind etwa Motivherrschaft10, Planherrschaft11, Entscheidungsdominanz12, voluntative oder intellektuelle Dominanz13. Es soll zwar nicht bestritten werden, dass das tatbestandsmäßige Anstiftungsverhalten auf abstrakter Ebene durchaus als eine Art (qualifizierte) Herrschaft beschrieben werden kann. Die entsprechenden Lehren weisen jedoch zwei grundlegende Begründungsdefizite auf: Zum einen fehlt es durchgängig an einer überzeugenden Erklärung dafür, aus welchen Gründen im Einzelnen das Merkmal der Tatherrschaft resp. der Herrschaft eine gegenüber der Beihilfe erhöhte Strafandrohung rechtfertigt. Dies wird nicht begründet, sondern ganz überwiegend schlichtweg unterstellt. Zum anderen mangelt es regelmäßig an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, warum gerade die jeweils befürwortete Herrschaftsform und die diese konkretisierenden Merkmale der Tatherrschaft gleichwertig sein sollen. Die vorliegende Arbeit verfolgt das Ziel, den Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ so zu definieren, dass die tätergleiche Bestrafung gerechtfertigt erscheint. Gegenstand der Arbeit ist allerdings nicht die facettenreiche Problematik der Abgrenzung zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft. Vielmehr soll die Anstiftung von der Beihilfe sowie von straffreiem Verhalten abgegrenzt werden. Diese Themenbeschränkung erschien in mehrfacher Hinsicht angebracht: Erstens ist die Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe aufgrund der obligatorischen Strafmilderung für den Gehilfen (§§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB) hinsichtlich der unterschiedlichen Rechtsfolgen praktisch bedeutsamer als die Abgrenzung von Anstiftung und Täterschaft. Letzteres stellt regelmäßig ein rein akademisches Problem dar. Zweitens ist die Grenzziehung zur Beihilfe auch deshalb reizvoller, weil sie dazu zwingt, sich der Faktoren bewusst zu werden, die das durch den Strafrahmenunterschied indizierte Bedürfnis nach höherer Bestrafung des Anstifters begründen. Eine zufrieden stellende Lösung dieser Aufgabe macht, wie zu zeigen sein wird, normative Überlegungen erforderlich, die die bestehenden Anstiftungslehren nach der hier vertretenen Auffassung in der erforderlichen Komplexität und Schärfe bislang vermissen lassen. Drittens und letztens hätte die zusätzliche Einbeziehung der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbaren Täterschaft14 die Aufgabenstellung auf einen nicht mehr akzeptablen Umfang erweitert. 9 Siehe Christmann, S. 29; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Paeffgen, Hanack-FS, S. 591, 596. 10 Hoyer, SK, § 26 Rn. 13. 11 Schulz, S. 142; ders., JuS 1986, 933 (938). 12 Neidlinger, S. 152. 13 Siehe Bloy, S. 337; Ingelfinger, S. 145 ff. 14 Siehe etwa neuerdings Noltenius, Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft.

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Einleitung

Die Arbeit besteht im Wesentlichen aus zwei Themenkomplexen. In dem umfangreicheren ersten Teil15 wird zu erörtern sein, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit ein Verhalten – in Abgrenzung zum „Zur-Tat-Hilfeleisten“ im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB – als ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB begriffen werden kann. Es steht das tatbestandsmäßige Anstiftungsmittel im Vordergrund. Hierbei stellt sich die Frage, ob beispielsweise Ratschläge oder Fragen eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen können oder ob ein Hilfeleisten gemäß § 27 Abs. 1 StGB anzunehmen ist. In einem zweiten Teil16 werden Fälle der Aufstiftung, Umstiftung und Abstiftung daraufhin untersucht, ob und inwieweit diese als Anstiftung strafbar sein können. Diese Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Haupttäter zum Zeitpunkt der Beeinflussung durch den Hintermann bereits zur Begehung einer Straftat entschlossen ist und lediglich zu einer Modifizierung seines Tatentschlusses bestimmt wird. Es stellt sich daher nicht die Frage nach dem Vorliegen eines tatbestandsmäßigen „Zur-Tat-Bestimmens“ im Sinne eines tauglichen Anstiftungsmittels. Problematisch ist vielmehr der Anstiftungserfolg, das heißt ob der Hintermann den Haupttäter zu dessen Tat im Sinne des § 26 StGB bestimmt hat. Während also im ersten Teil die Voraussetzungen einer tatbestandsmäßigen Bestimmungshandlung eruiert werden, befasst sich der zweite Teil mit den Anforderungen an einen tatbestandsmäßigen Bestimmungserfolg. In beiden Fällen besteht das Hauptanliegen der Arbeit darin, zu Lösungen zu gelangen, die der tätergleichen Bestrafung des Anstifters gerecht werden.

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Siehe unten A. bis E. Siehe unten F.

A. Methodologische Überlegungen Die dogmatische Konturierung des objektiv tatbestandsmäßigen Anstifterverhaltens in Abgrenzung zu den anderen Beteiligungsformen bereitet aufgrund der recht abstrakten Formulierungen der §§ 25–27 StGB Schwierigkeiten. Davon zeugt der traditionsreiche Streit um das sachgerechte Verständnis der Beteiligungsformen, insbesondere die neuerdings sehr uneinheitliche Anstiftungsdogmatik. Eine plausible Lösung der gestellten Auslegungsaufgabe macht es daher erforderlich, in kritischer Auseinandersetzung mit grundlegenden methodologischen Ansätzen die eigene methodologische Vorgehensweise zu entwickeln und darzulegen. Es versteht sich von selbst, dass die nachfolgenden Ausführungen den aktuellen Stand der methodenwissenschaftlichen Auseinandersetzung nicht ansatzweise erschöpfend wiedergeben können. Dazu bedürfte es eigenen monographischen Aufwands. Es geht lediglich darum, die eigene dogmatische Ausdifferenzierung auf ein – wertungsmäßig überzeugendes – Fundament zu stellen und damit nachvollziehbar zu machen, wobei ganz grundsätzliche Herangehensweisen an eine sachgerechte Gesetzesauslegung kritisch beleuchtet werden sollen.

I. Ontologische Auslegung Eine Methode, den Bedeutungsgehalt gesetzlicher Begriffe zu erfassen, wird darin gesehen, ontologische, scil. seinsmäßige Vor-Gegebenheiten zugrunde zu legen. Danach ist der Begriffsinhalt durch dem Recht vorgegebene seinsmäßige Strukturen bereits festgelegt, so dass sich Rechtsfindung als Prozess bloßer Nachvollziehung dieser Vorgegebenheiten darstellt.1 Eine derartige ontologische Hermeneutik lässt sich grob in zwei Unterarten aufteilen, die jeweils unterschiedliche seinsmäßige Gegebenheiten in Bezug nehmen. Diese zwei Varianten sollen – in der gebotenen Kürze – daraufhin beleuchtet werden, ob und inwieweit sie ein probates Mittel der Begriffsinterpretation darstellen können. 1. Sachlogische Strukturen Die von Welzel und vielen seiner Schüler vertretene Lehre von den sachlogischen Strukturen basiert auf der Annahme, dass der von einer Norm geregelte 1 Siehe vor allem Welzel, GS 103 (1933), 340 (345); dens., Naturalismus und Wertphilosophie, S. 74; vgl. auch Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (263).

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A. Methodologische Überlegungen

Ausschnitt der Wirklichkeit – der Regelungsgegenstand – durch seinsgesetzliche Strukturen gekennzeichnet sei, welche der Normanwender bei der Begriffsauslegung beachten müsse. Rechtliche Begriffe seien „keine methodologische Umformung eines amorphen Materials, sondern Deskriptionen eines gestalteten ontischen Seins“2. Die Rechtsordnung bestimme von sich aus, welche ontologischen Gegebenheiten sie bewerten und mit Rechtsfolgen verknüpfen wolle. Die Gegebenheiten selbst könne sie hingegen nicht ändern, wenn sie sie in Tatbeständen vertypisiere.3 Die Aufgabe des Rechtsinterpreten bestehe darin, diejenigen seinsmäßigen Merkmale zu erforschen und herauszuarbeiten, an die das Gesetz seine Bewertungen knüpfe.4 Normative Erwägungen spielen demnach bei der dogmatischen Ausdifferenzierung von Rechtsbegriffen ersichtlich keine Rolle.5 Mit Roxin kann diese Methodik als „wertfreie Ontologie“6 bezeichnet werden. Die ontologische Methodik Welzels ist damit allerdings nicht vollständig wiedergegeben. Neben die wertfreie Ontologie tritt – um erneut die Worte Roxins zu verwenden – eine „soziale Ontologie“7. Welzel begreift Rechtsbegriffe nicht nur als solche, die auf ewig geltende Seinsgesetze des Regelungsgegenstandes verweisen. Für ihn sind Rechtsbegriffe auch „soziale Beziehungs- und Bedeutungsbegriffe, d.h. Begriffe, deren Sinngehalt sich aus ihrer Funktion im sozialen Ganzen ergibt“8. Mit anderen Worten: Die juristische Begriffsinterpretation soll diejenige Wortbedeutung zugrunde legen, die die Sozialgemeinschaft dem Begriff beimisst. Diese Form ontologischer Begriffsauslegung hat Welzel insbesondere mit Topos der Sozialadäquanz9 zum Ausdruck gebracht. Diese zweite grundlegende Art ontologischen Denkens soll an dieser Stelle indes nicht weiter interessieren, weil Welzel in seinen Schriften bei der Auslegung der Anstiftungsbestimmung ausschließlich mit der Kategorie der wertfreien Ontologie gearbeitet hat.10

2 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, S. 74; ebenso Küpper, Strafrechtsdogmatik, S. 141. 3 Welzel, GS 103 (1933), 340 (346); vgl. auch dens., Naturalismus und Wertphilosophie, S. 75. 4 Welzel, GS 103 (1933), 340 (345); siehe auch Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 232; Küpper, S. 33, 141. 5 Küpper, der in seiner Habilitationsschrift Welzels Lehre von den sachlogischen Strukturen verteidigt, führt aus, dass der Rechtsanwender die sachlogischen Strukturen des Regelungsgegenstands zu beachten habe. Lediglich in Randbereichen sei Raum für Wertungen (siehe Küpper, S. 141, 200). 6 Roxin, Androulakis-FS, S. 573, 577. 7 Roxin, Androulakis-FS, S. 573, 577. 8 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (528). 9 Siehe Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (517). 10 Die Kategorie der sozialen Ontologie hat in der Welzelschen Lehre eher untergeordnete Bedeutung. Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 241, zufolge sollte die Sozialadä-

I. Ontologische Auslegung

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Die Lehre von den sachlogischen Strukturen ist jedoch Einwänden ausgesetzt. Die Lösung der dem Normanwender gestellten Aufgabe, sachlogische Strukturen des Regelungsgegenstands zu erforschen, ist im Rahmen der Auslegung nur begrenzt möglich. Die gesetzlichen Begriffe stellen ebenso wie die Begriffe der alltäglichen Sprache ein Kommunikationsmittel dar, mit dem bestimmte Gegebenheiten der realen Welt bezeichnet werden. Je abstrakter aber der betreffende Begriff ist, desto unsicherer ist auch die Bestimmung der Wortbedeutung im Einzelnen. Das lehrt die allgemeine Lebenserfahrung: Mit dem Abstraktionsgrad eines Begriffs nimmt die Uneinigkeit hinsichtlich der Bedeutungsgrenzen des Begriffs zu. Daher besteht ein mehr oder weniger großer Interpretationsspielraum. Ebenso verhält es sich mit der abstrakten Gesetzessprache. Über deren Bedeutungsgrenzen kann keine vollumfängliche Einigkeit bestehen. Aus eben diesem Grunde entstehen erst die Auslegungsprobleme, die den Juristen beschäftigen. Es gibt freilich Sachverhalte, die nach allgemeinem Sprachverständnis einem Begriff mit relativ großer Sicherheit zugeordnet werden können – man spricht insoweit auch vom Begriffskern11 oder vom Bedeutungskern12 eines Begriffs. Wenn etwa jemand einen Menschen eigenhändig erwürgt, wird niemand bezweifeln, dass er im Sinne des § 212 StGB einen Menschen getötet hat. Ferner gibt es Sachverhalte, die einem bestimmten Begriff sicherlich nicht unterfallen.13 Wer bei dem soeben geschilderten Geschehen nach Eintritt des Todes Beifall klatscht, ist jedenfalls nicht als jemand anzusehen, der einen anderen Menschen getötet hat. Normativer Erwägungen bedarf es in derartigen Fällen nicht. Daneben existieren aber Fälle, die eine – wie auch immer geartete – Wertung unentbehrlich machen. Dabei handelt es sich um Sachverhalte, die zwar als möglicherweise dem Begriff unterfallend in Betracht gezogen werden, aber nach dem natürlichen Sprachverständnis eben nicht sicher zugeordnet werden können. Diese Sachverhalte sind im Begriffshof14 bzw. Bedeutungshof15 des Begriffs angesiedelt. Hier besteht Unsicherheit, ob ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal als verwirklicht anzusehen ist oder nicht. Es ist aber auch möglich, dass Unsicherheit dahin gehend besteht, ob die eine oder die andere Norm anquanz in der Lehre Welzels lediglich „notwendige Randkorrekturen des Tatbestandes“ bewirken; ähnlich die Einschätzung Roxins, Androulakis-FS, S. 573, 577. 11 Siehe Bydlinski, S. 549; Engisch, S. 285; Heck, in: Esser (Hg.), Philipp Heck: Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 142, 156; Roxin, TuT, S. 24. 12 Siehe Henkel, Rechtsphilosophie, S. 197; Schünemann, in: Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1, 59. 13 Vgl. Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 114 f. 14 Siehe Bydlinski, S. 548; Engisch, S. 285; Heck, in: Esser (Hg.), Philipp Heck: Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 142, 156. 15 Siehe Schünemann, Roxin-FS, S. 1, 3.

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A. Methodologische Überlegungen

zuwenden ist. Gibt etwa jemand dem notorischen Dieb einen „heißen Tipp“, wo er das nächste Mal Beute machen könne, und der Dieb sich dadurch zur Tatbegehung entschließt, bietet das natürliche Sprachverständnis keine sichere Hilfe bei der Frage, ob der Tippgeber den Dieb zur Tat im Sinne des § 26 StGB „bestimmt“ oder lediglich gemäß § 27 StGB „Hilfe geleistet“ hat. Auf eine entsprechende Frage, wie dieses Verhalten einzuordnen sei, würde man unterschiedliche Antworten erhalten. Hinsichtlich des Begriffshofs bleibt mithin der Umfang des Regelungsgegenstands in nicht unerheblichem Umfange unklar. Derartige Unsicherheiten hinsichtlich des Bedeutungsgehalts von Rechtsbegriffen bestehen vor allem dann, wenn das Gesetz neben dem in Frage kommenden Begriff andere, im Bedeutungsgehalt ähnliche Begriffe verwendet. Dies trifft etwa auf die Beschreibungen der einzelnen Beteiligungsformen der §§ 25–27 StGB zu. So weisen die Begriffe „Bestimmen“ gemäß § 26 StGB und „Hilfe leisten“ gemäß § 27 StGB erhebliche Überschneidungen der jeweiligen Begriffshöfe auf. Angesichts dessen liegt die Kritik am Gebot, sachlogische Strukturen des Regelungsgegenstands zu erforschen und der Auslegung zugrunde zu legen, auf der Hand: Der Normanwender kann nicht die dem Regelungsgegenstand innewohnenden Seinsstrukturen berücksichtigen, wenn er den Regelungsgegenstand nicht kennt, auf den sich der Begriff bezieht. Welzel blendet dieses Problem aus, wenn er die vorsätzliche Bestimmung eines anderen zu einem bestimmten Verhalten im Sinne des § 26 StGB ausschließlich durch wertungsfreie, rein ontologische Momente gekennzeichnet sieht.16 Die Auffassung, die Begriffe „Bestimmen“ bzw. „Anstifter“ erhielten ihr Gepräge in keiner Weise durch gesetzgeberische Zweck- und Wertvorstellungen, sondern seien gewissermaßen bereits existent und müssten nur richtig erkannt werden, überzeugt nicht.17 Entgegen Welzel ist vielmehr davon auszugehen, dass ohne eine an den Wertentscheidungen des Strafgesetzgebers und des Rechtssystems orientierte Auslegung der Bedeutungsgehalt von Rechtsbegriffen nicht erschlossen und gegenüber nicht tatbestandsmäßigen Sachverhalten abgegrenzt werden kann.18 Die begrenzte Bedeutung der Lehre von den sachlogischen Strukturen wird noch klarer, wenn man deren Konsequenzen für die Abgrenzung der Beteiligungsformen genauer analysiert. Nach Welzel ist von der Seinsgesetzlichkeit menschlichen Handelns auszugehen: „Handeln im engsten und strengsten Sinne ist die menschliche Zwecktätigkeit. Zwecke zu verwirklichen, d.h. Ursachfaktoren der äußeren Welt zu Mitteln zu machen, die einen bestimmten Erfolg als Ziel verwirklichen, – das ist die wesentliche Besonderheit menschlichen Handelns“19. Das „Handlungsgeschehen ist in seiner objektiven Gestalt nicht rein 16 17 18

Siehe Welzel, GS 103 (1933), 340 (344). Vgl. die Kritik von Hassemer, Rudolphi-FS, S. 61, 67. Vgl. Roxin, Androulakis-FS, S. 573, 586 f.

I. Ontologische Auslegung

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blind-kausal, sondern zweckhaft gesetzt, d.h. trotz allen kausalen Ablaufs final (sehend) vor- oder überdeterminiert.“20 Aus dieser allgemein anerkannten seinsmäßigen Grundstruktur menschlichen Handelns folgert Welzel sachlogische Unterschiede zwischen Täterschaft und Teilnahme.21 Bestimmen und Hilfeleisten seien finale Begriffe.22 Aber: „Der finale Täter ist Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr über ,seine‘ Tat, die er in ihrem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet. Anstifter und Gehilfe haben zwar auch eine gewisse ,Tat‘herrschaft, aber nur eine solche über ihre Beteiligung. Die Tat selbst untersteht allein der finalen Herrschaft des Täters. Ihre Beteiligung ist daher nur Beteiligung an fremder Tat. Der Anstifter regt zwar die fremde Tat an und der Gehilfe unterstützt sie, aber die finale Herrschaft über sie, die Herrschaft über den Entschluß und seine reale Durchführung hat allein der Täter. Nicht in irgendwelchen positiv-gesetzlichen Bestimmungen, sondern in diesen wesensmäßigen Erscheinungsformen finalen Handelns innerhalb der sozialen Welt liegt der strukturelle Unterschied zwischen Täterschaft und Teilnahme. Der Täter ist der Herr über die Tat, indem er Herr über den Entschluß und dessen Durchführung ist; wer ihn dazu anstiftet oder dabei hilft, beteiligt sich zwar an der Tat, aber ist nicht Herr über sie.“23 Diese von Welzel beschriebenen „seinsmäßigen“ Unterschiede zwischen Täterschaft und Teilnahme sind indes bereits hinsichtlich der behaupteten seinsmäßigen Strukturen angreifbar. Die These, der Teilnehmer, also auch der Anstifter, könne anders als der Täter die eigentliche Tat nicht „beherrschen“, das heißt nach seinem Willen zweckmäßig (final) gestalten, beruht offensichtlich auf der wissenschaftlich nicht bewiesenen Annahme, dass der in der Tatausführung umgesetzte Wille des Täters frei und damit nicht determinierbar sei. Wenn aber die Frage nach der Willensfreiheit wissenschaftlich bislang nicht geklärt ist, mutet es seltsam an, von seinsmäßigen Vorgegebenheiten des Rechts zu sprechen, zu deren Beachtung der Normanwender verpflichtet sei. Welzel rekurriert hier weniger auf (bewiesene) sachlogische Strukturen als vielmehr auf seine persönliche – freilich dem Selbstverständnis vieler Menschen entsprechende – Auffassung der Willensfreiheit. Das indeterministische Verständnis der Welzelschen Lehre wird zwar durch die gesetzliche Ausgestaltung der Teilnahme als akzessorische Haftung für eine fremde Tat in gewisser Weise gestützt. Dabei handelt es sich aber nicht um sachlogische Strukturen menschlichen Handelns und Denkens, sondern um eine Wertentscheidung des Gesetzgebers. 19 20 21 22 23

Welzel, Welzel, Darauf Welzel, Welzel,

ZStW 58 (1939), 491 (502). ZStW 58 (1939), 491 (502). verweisen auch Küpper, S. 200; Lampe, ZStW 77 (1965), 262, 263. ZStW 58 (1939), 491 (539). ZStW 58 (1939), 491 (539).

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A. Methodologische Überlegungen

Doch selbst wenn man mit der überwiegenden Meinung ein indeterministisches Verständnis zugrunde legt, können Welzels Ausführungen nicht recht überzeugen. Ausgehend von der der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden weitgehenden psychischen Beeinflussbarkeit von Menschen kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass sich ein Geschehensablauf nicht auch durch Dazwischenschalten eines im strafrechtlichen Sinne frei handelnden Menschen zweckmäßig von einem Hintermann gestalten lässt. Wer will bestreiten, dass der Auftraggeber eines Tötungsdelikts seine individuellen Ziele mittels des durch eine Geldzahlung motivierten, aber frei handelnden Auftragkillers erreicht? Freilich beherrscht der Haupttäter körperlich das objektive Tatgeschehen und verfolgt dabei eigene Zwecke – er tötet, um die Belohnung zu erhalten. Doch seine Zweckvorstellungen wurden erst durch die zweckhafte Anstiftung hervorgerufen, und der Anstifter nutzt die Geldgier oder die Geldsorgen des Haupttäters für seine eigene dominierende Zielsetzung aus, so dass man durchaus von einer Art Willens- oder Zweckherrschaft des Anstifters sprechen kann. In Anbetracht dessen relativiert sich zumindest Welzels These, die „Tat selbst untersteht allein (Hervorhebung durch Verf.) der finalen Herrschaft des Täters“24. Wenn Welzel Täterschaft mit Tatherrschaft bzw. finaler Steuerung der Tatausführung, Anstiftung dagegen (nur) mit Herrschaft über den eigenen Tatbeitrag bzw. zweckbewusst geistiger Beeinflussung des Haupttäters kennzeichnet, bleibt er ferner eine Antwort auf die Frage schuldig, warum gerade dieser und nicht ein anderer seinsmäßiger Unterschied für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entscheidend sein soll.25 Warum sind nicht anstatt oder daneben andere ontologische Unterschiede von Bedeutung? Wenn sich menschliches Handeln durch Zweckgerichtetheit auszeichnet, dann könnte man ebenso gut behaupten, die einzelnen Beteiligungsformen unterschieden sich (auch) durch spezifische, voneinander abweichende Zwecksetzungen. Des Weiteren verhält sich Welzel – von seinem Standpunkt aus freilich konsequent – in keiner Weise dazu, inwiefern sein Verständnis der Anstiftung als zweckbewusste geistige Beeinflussung die gesetzlich angeordnete tätergleiche Bestrafung rechtfertigt. Wie aber an späterer Stelle im Einzelnen darzulegen sein wird, dürfen die Auslegungsergebnisse nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu keinen unangemessenen hohen Strafen führen.26 Ob Welzel diese Gefahr mit seinem methodischen Instrumentarium zu bannen weiß, muss bezweifelt werden. Nach alledem erscheint Hassemers Kritik berechtigt, wenn er Welzel vorwirft, „zu schneidigen Definitionen einer komplizierten Materie und damit zu Simplifizierungen“27 zu neigen. 24 25 26

Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (539). So die Kritik Roxins, TuT, S. 18. Siehe dazu unten A. III.

I. Ontologische Auslegung

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Bei der Beurteilung der Welzelschen Lehre darf freilich der rechtshistorische Hintergrund nicht ausgeblendet werden. Die Strafrechtswissenschaft der 20er und 30er Jahre des vergangenen Jahrhunderts hatte unter dem Einfluss von Gesetzespositivismus und Neukantianismus eine Rechtsfindungsmethode entwickelt, die die Begriffe des Gesetzes in besonders starkem Maße normativistisch deutete.28 Die Rechtsbegriffe liefen daher Gefahr, zu reinen Kunstprodukten normativer Beliebigkeit degradiert zu werden.29 Angesichts dessen verwundert es nicht, dass Welzels Lehre als eine Art Gegenpol die Maßgeblichkeit seinsmäßiger Vor-Gegebenheiten in den Vordergrund rückte und damit für ein ideologiefreies, richterlicher Willkür unzugängliches und daher freiheitswahrendes Strafrecht plädierte.30 Diese Zwecksetzung brachte Welzel in seiner Schrift Ueber Wertungen im Strafrecht klar zum Ausdruck: Nur durch die Berücksichtigung sachlogischer Strukturen werde „auch die Forderung des Rechtsstaats erfüllt, das, was als sozialschädlich strafbar sein soll, soweit wie möglich nicht dem Werturteil des Richters zu überlassen, sondern für das richterliche Urteil durch Festlegung der ontologischen Voraussetzungen der Betrachtung kognitiv feststellbare Grenzen aufzurichten“31. Der freiheitsschützende Effekt, den Welzel mit seiner Lehre anstrebte, mag zwar im Vergleich mit einem übertriebenen bzw. beliebigen Normativismus erzielt werden können. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Lehre von den sachlogischen Strukturen Welzelscher Ausprägung gerade unter dem Gesichtspunkt des Freiheitsschutzes Gefahren birgt. Denn wenn Welzel ausführt, dass sich die Anstiftung durch finales Handeln in Gestalt einer Anregung zur Tat 32 auszeichne, muss man sich fragen, ob dieses Anstiftungsverständnis nicht Verhaltensweisen mit einbezieht, die sachgerechter als milder zu bestrafende Beihilfe erfasst werden sollten. Denn die Welzelsche Anstiftungsdefinition entspricht dem heute mit Blick auf die tätergleiche Bestrafung viel kritisierten, gleichwohl immer noch von der Rechtsprechung und einer Mindermeinung in der Literatur vertretenen extensiven Anstiftungsverständnis. Dieses

27 Hassemer, Rudolphi-FS, S. 61, 66; ähnlich, wenngleich nicht ganz so scharf, die Kritik von Henkel, Rechtsphilosophie, S. 297, der hinsichtlich der methodologischen Bedeutung ontologischer Gegebenheiten zutreffend darauf hinweist, dass „durch die übertriebene Einschätzung ihrer Reichweite, die bis in die Einzelheiten der Rechtsdogmatik und -systematik hinein angenommen wurde, (. . .) berechtigter Widerstand entstanden“ sei. 28 Siehe Hassemer, Rudolphi-FS, S. 61, 64; Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 227; Roxin, TuT, S. 7. 29 Siehe Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 227 f., der deshalb der Finalismuslehre Welzels eine „Frontstellung gegen einen puren Normativismus“ (Hirsch, AndroulakisFS, S. 229) zuweist. 30 Vgl. Welzel, Maurach-FS, S. 3, 5; Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 228. 31 Welzel, GS 103 (1933), 340 (345); ähnlich Hirsch, Androulakis-FS, S. 225, 245. 32 Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (539).

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A. Methodologische Überlegungen

erscheint aber, wie im Fortgang der Arbeit im Einzelnen darzulegen sein wird, als unangemessene Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Anstiftungsnorm. Insoweit wirkt Welzels (Anstiftungs-)Lehre nicht freiheitswahrend, sondern strafverschärfend. Seinsmäßige Gegebenheiten wie die Finalstruktur menschlicher Handlungen bilden zwar das Grundverständnis gesetzlich beschriebener Verhaltensweisen, die der Normanwender berücksichtigen muss, sofern feststeht, dass sich der jeweilige Begriff auf eine menschliche Handlung als Regelungsgegenstand bezieht. Trotz der Bindung an diese seinsmäßigen Strukturen besteht aber ein erheblicher Konkretisierungsbedarf, um gesetzliche Begriffe einigermaßen trennscharf voneinander abgrenzen zu können. Denn das Strafgesetzbuch kennt eine Vielzahl verschiedener menschlicher Verhaltensweisen, die nicht bloß durch Finalität gekennzeichnet sind, sondern sich durch weitere Merkmale voneinander unterscheiden (müssen). Die zu lösende Konkretisierungsaufgabe kann der Rechtsanwender daher nur mit Hilfe normativer Erwägungen erfüllen. Welzels Lehre würde hingegen bei konsequenter Anwendung zu einer weitgehenden Entmündigung des Strafrechtsanwenders führen. Diese verkämen zu Subsumtionsautomaten, denen es versagt ist, in den gesetzlichen Normensystemen zum Ausdruck kommende Wertungen des Gesetzgebers der Begriffsinterpretation zugrunde zu legen. 2. Allgemeiner Sprachgebrauch Die zweite grundlegende Variante ontologischer Auslegung fragt danach, ob der betreffende Sachverhalt gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch vom jeweiligen Rechtsbegriff erfasst wird oder nicht. Danach läge eine Anstiftung vor, wenn das in Frage stehende Verhalten allgemein als Anstiftung beschrieben wird. Das dem Recht seinsmäßig Vorgegebene ist hier also nicht eine seinsmäßige Struktur des Regelungsgegenstands, sondern der Bedeutungsgehalt eines Begriffs gemäß dem Gemeingebrauch der Sprache.33 Als Befürworter dieser Rechtsfindungsmethode ist beispielsweise Hardwig zu nennen, der Welzels Lehre von den sachlogischen Strukturen angreift, indem er eine Straftat nicht als wertfreies Gebilde, sondern als soziales Ereignis beschreibt.34 Bei der Subsumtion unter den Beihilfetatbestand müsse die Frage gestellt werden, wann im alltäglichen Sprachgebrauch von einem Helfen gesprochen werde.35 Der Gesetzgeber habe unter Hilfeleisten im Sinne des § 27 StGB nichts anderes verstanden als das, was man gemeinhin sinnvollerweise 33 34 35

Siehe Hardwig, GA 1954, S. 353 ff. Hardwig, GA 1954, 353 (354). Hardwig, GA 1954, 353 (354).

I. Ontologische Auslegung

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unter Hilfeleisten verstehe.36 Damit stellt Hardwig das natürliche Wortverständnis zwar nicht über den gesetzgeberischen Willen. Da der Gesetzgeber aber, so Hardwig, die Übereinstimmung von juristischem und sozialem Sprachverständnis zum Gesetzeszweck erhebe, sei der Gemeingebrauch der Sprache letztlich maßgeblich für die Gesetzesinterpretation.37 Der gedankliche Ausgangspunkt der sozial-ontologischen Lehre hat zunächst einmal einiges für sich. Denn es ist davon auszugehen, dass der Strafgesetzgeber grundsätzlich selbst in der Kategorie der Alltagssprache denkt und diese der Normierung zugrunde legt.38 Damit wird dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB), der zum Zwecke der Rechtssicherheit eine möglichst alltagsnahe, verständliche Gesetzessprache einfordert und somit freiheitsschützende Wirkung entfaltet, Genüge getan.39 Gleichwohl bestehen Bedenken gegen die Tauglichkeit dieser Art der Gesetzesinterpretation. Eine Methodik, die den allgemeinen Sprachgebrauch zum entscheidenden Kriterium erhebt, vermag zwar einige Sachverhalte, die den Bedeutungskern bilden, mit ziemlicher Sicherheit dem betreffenden Rechtsbegriff zuzuordnen und andere als dem Begriff sicher nicht zugehörig auszugrenzen. Sie versagt aber in den praktisch relevanten Fällen, namentlich wenn es um die rechtliche Einordnung derjenigen Sachverhalte geht, die im bedeutungsindifferenten Randbereich eines Rechtsbegriffs angesiedelt sind. Hinsichtlich dieser Fälle entsteht überhaupt erst ein Auslegungsproblem, gerade weil der soziale Sprachgebrauch insoweit keinen sicheren Aufschluss über die Bedeutungsgrenzen des Begriffs gibt. Deshalb versagt der Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch als Rechtsfindungsmethode.40 Aus diesem Grunde kann auch die methodologische Grundlage der Anstiftungslehre von Schulz nicht überzeugen, nach der zwar normative Erwägungen die Auslegung anleiten sollen, in Zweifelsfällen der Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe aber auf das „alltägliche Vorverständnis“41 zurückzugreifen sei. Wie soll etwa die Frage, ob derjenige, der einem anderen einen Hinweis auf eine günstige Tatgelegenheit gibt, als Anstifter zur Tat „bestimmt“ oder gemäß § 27 StGB „Hilfe leistet“, anhand des Gemeingebrauchs der Sprache frei von Willkür bzw. versteckten Wertungen des Normanwenders beantwortet werden? In einem derartigen Grenzfall versagt das soziale Sprachempfinden als Auslegungsmittel. Es ist entgegen Schulz umgekehrt so, dass das alltäg36

Hardwig, GA 1954, 353 (358). Siehe Hardwig, GA 1954, 353 (358). 38 Ebenso Heck, in: Esser (Hg.), Philipp Heck: Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 161; Larenz/Canaris, S. 141. 39 Vgl. Bydlinski, S. 56. 40 Ebenso Stein, S. 238, 244; Welzel, ZStW 58 (1939), 491 (519). 41 Schulz, S. 145. 37

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A. Methodologische Überlegungen

liche Vorverständnis zwar eine grobe Richtung der Auslegung vorzugeben vermag, in Zweifelsfällen aber gerade keine Hilfe leisten kann. Der Annahme einer ausschließlichen Maßgeblichkeit des allgemeinen Sprachgebrauchs steht darüber hinaus die Existenz juristischer Kunstbegriffe entgegen. Diesen fehlt ein gesichertes alltagssprachliches Substrat, welches der Norminterpretation zugrunde gelegt werden könnte. So verhält es sich etwa mit der Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft gemäß § 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB.42 Während die Begriffe Täter, Mittäter, Anstifter und Gehilfe im sozialen Sprachgebrauch lebendig sind und sich mit ihnen – trotz unsicherer Randzonen – zumindest im Kern ein recht klares Vorstellungsbild verbindet, wird ein juristischer Laie wohl kaum jemals auf die Idee kommen, einen Tatbeteiligten als mittelbaren Täter zu bezeichnen. Rechtliche Kunstbegriffe führen des Weiteren dazu, dass selbst der Bedeutungskern eines benachbarten Rechtsbegriffs rechtlich unmaßgeblich ist. Diese Wirkung entfaltet das künstliche Rechtsinstitut der mittelbaren Täterschaft in Bezug auf die Anstiftung. Ohne auf die konkrete Grenzziehung zwischen beiden Beteiligungsformen einzugehen, kann festgestellt werden, dass der mittelbaren Täterschaft Sachverhalte zugeordnet werden – und zwar aufgrund normativer Erwägungen –, die nach dem sozialen Sprachverständnis eigentlich als Anstiftung betrachtet werden. Man betrachte etwa den allgemein als mittelbare Täterschaft kategorisierten Fall, dass jemand einen Schuldunfähigen zu einer Tatbegehung verleitet. Nach dem natürlichen Sprachverständnis dürften derlei Sachverhalte als Anstiftung bzw. als ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gewertet werden. Dies macht deutlich, dass die sozial-ontologische Auslegung nicht nur hinsichtlich der im Bedeutungshof angesiedelten Sachverhalte keinen Aufschluss über deren rechtliche Einordnung zu geben vermag. Mitunter versagt sie selbst hinsichtlich der dem Begriffskern zuzuordnenden Fälle, die aufgrund normativer Erwägungen einem anderen Begriff zu subsumieren sind. Außerdem werden mit dem bloßen Rekurs auf den allgemeinen Sprachgebrauch ebenso wie bei der Anwendung der Lehre von den sachlogischen Strukturen die spezifischen Rechtsfolgen des Strafrechts vernachlässigt. Denn es besteht die Gefahr, dass bei ausschließlicher Zugrundelegung des volkstümlichen Sprachgebrauchs auch solche Verhaltensweisen unter eine Strafbestimmung subsumiert werden, deren Bestrafung in Ansehung der damit verbundenen gravierenden Folgen für die Freiheitsrechte des Delinquenten unverhältnismäßig wäre. Man betrachte beispielsweise den Fall, dass jemand einem Einbrecher auf dem Weg zum Tatobjekt aus freundschaftlicher Verbundenheit die Leiter ein kleines Stück weit trägt, obwohl der Dieb dies ohne jegliche Schwierigkeiten allein geschafft hätte. Nach dem sozialen Sprachempfinden kann dieses Verhalten durch42

Siehe Ibach, S. 50.

II. Ontologisch-normative Auslegung

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aus (noch) als Hilfeleisten zum Diebstahl klassifiziert werden. Bei der rechtlichen Frage nach der Strafbarkeit dieses Verhaltens dürfen aber die gravierenden Folgen einer Bestrafung für die Freiheitsrechte des Handelnden nicht unberücksichtigt bleiben. Angesichts dessen ist es – ohne dass hier eine abschließende rechtliche Bewertung des Fallbeispiels erfolgen müsste – zumindest äußerst zweifelhaft, ob der die Leiter Tragende wegen Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl zu verurteilen ist, handelt es sich doch um ein Verhalten, das die Haupttat in nur ganz unerheblichem Maße fördert. Das maßgebliche Abstellen auf den allgemeinen Sprachgebrauch birgt mithin die Gefahr, dass sozialethische Vorstellungen spezifisch strafrechtliche Wertungen verdrängen. Dies wird besonders deutlich in den Ausführungen Hardwigs, der – wie gesehen – zur Verdeutlichung seiner Auffassung von den gesetzlichen Beteiligungsformen auf unjuristische Beispielsfälle abhebt und daraus Schlussfolgerungen für die Auslegung der gesetzlichen Begriffe zieht: Was im Alltag als „Hilfe leisten“ bezeichnet werde, sei auch strafrechtlich als „Hilfe leisten“ zu betrachten.43 Es mag zwar anstößig sein, einem Einbrecher die Leiter ein Stück weit zu tragen. Ethisch fragwürdiges Verhalten ist aber nicht zwingend gleichzusetzen mit strafrechtlichem Unrecht. Sachverhalte, die einem Begriff nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (noch) zuzuordnen sind, dürfen demzufolge nicht eo ipso zur Annahme eines straftatbestandsmäßigen Sachverhalts führen. Die Anwendung eines normativen, strafbarkeitseinschränkenden Prinzips erscheint daher unentbehrlich. Dass die Norminterpretation letztlich doch auf normative Erwägungen angewiesen ist, gesteht bei näherem Hinsehen aber auch Hardwig ein. Dieser will hinsichtlich des Beihilfetatbestands darauf abstellen, was sinnvollerweise gemeinhin unter dem Begriff Helfen zu verstehen sei.44 Das Wort „sinnvollerweise“ macht deutlich, dass die Relevanz des allgemeinen Sprachgebrauchs nicht konsequent durchgehalten, sondern von normativen Erwägungen überlagert wird. Diese sollen Hardwig zufolge im Wege einer Ganzheitsbetrachtung der Tat unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs die Auslegung anleiten.45 Unklar bzw. zu klären bleibt, um welche normativen Erwägungen es sich handelt und wie sich das Zusammenspiel mit den Vorgaben des allgemeinen Sprachgebrauchs im Einzelnen gestalten soll.

II. Ontologisch-normative Auslegung Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass sich der Bedeutungsumfang von Rechtsbegriffen ohne Berücksichtigung normativer Gesichtspunkte 43 44 45

Vgl. die Kritik von Bloy, S. 296 f. Hardwig, GA 1954, 353 (358). Hardwig, GA 1954, 353 (358).

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A. Methodologische Überlegungen

nicht in der notwendigen Schärfe bestimmen lässt.46 Gleichwohl ist das Abstellen auf seinsmäßige Vorgegebenheiten in gewissem Umfang unverzichtbar. Das liegt daran, dass die unsicheren Bedeutungsgrenzen eines Rechtsbegriffs nur gezogen werden können, wenn die normative Betrachtung ihrerseits von einem vorgegebenen Fixpunkt ausgehen kann. Diesen Fixpunkt bildet der nach dem allgemeinen Sprachgebrauch zu bestimmende Begriffskern. Insoweit hat eine sozial-ontologische Betrachtung immerhin auslegungsinitiierende Bedeutung.47 Die Berücksichtigung sachlogischer Strukturen gemäß der Lehre Welzels ist bei der durch Auslegung zu bewerkstelligenden dogmatischen Ausdifferenzierung des Begriffs „Zu-Tat-Bestimmen“ hingegen von untergeordneter Bedeutung. Denn der Regelungsgegenstand, der durch sachlogische Strukturen gekennzeichnet ist, muss zunächst einmal mit Hilfe alltagssprachlicher sowie normativer Erwägungen erschlossen werden. Steht der Regelungsgegenstand am Ende des Auslegungsprozesses fest, wird es eine Selbstverständlichkeit sein, dass das tatbestandsmäßige Anstiftungsverhalten durch finales Handeln – als seinsmäßige Vor-Gegebenheit im Sinne Welzels – gekennzeichnet ist. Dieses Grundverständnis menschlichen Handelns ist so elementar, dass es wohl niemand in Frage stellen wird. Bei der anstehenden Präzisierung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ geht es allein darum festzustellen, durch welche Merkmale sich die Anstiftung von den anderen Beteiligungsformen, die ebenfalls durch finales Handeln gekennzeichnet sind, abhebt. Zur Beantwortung dieser Frage vermag die Lehre von den sachlogischen Strukturen nichts beizutragen. Für die auslegungsinitiierende Bedeutung des sozialen Sprachgebrauchs lassen sich mehrere Gründe anführen: Erstens entspricht die Zugrundelegung des sozialen Sprachgebrauchs der Mindestanforderung des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB). Dieses rechtsstaatliche Prinzip dient dem freiheitssichernden Zweck, die Strafbewehrtheit eines Verhaltens für den Bürger erkennbar zu machen. Dieser muss wissen oder zumindest mit einiger Sicherheit in Erfahrung bringen können, ob sein Verhalten eine Strafbarkeit begründet oder nicht. Soll dieser Zweck nicht völlig verfehlt werden, darf die rechtlich maßgebliche Bedeutung eines strafgesetzlichen Begriffs nicht ausschließlich von juristischen Laien schwer zugänglichen Wertungsgesichtspunkten abhängen, die zu einer vom allgemeinen Sprachgebrauch erheblich abweichenden juristischen Wortbedeutung führen. Zweitens sprechen strafzwecktheoretische Überlegungen dafür, den sozialontologisch zu bestimmenden Begriffskern als Ausgangspunkt der normativ geprägten Begriffskonkretisierung zu betrachten. Wenn der Bürger den Bedeutungsgehalt einer strafrechtlichen Vorschrift ohne komplizierte juristische Wer-

46 47

Vgl. auch Roxin, TuT, S. 23. Siehe Larenz/Canaris, S. 142.

III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip

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tungen nicht zu erfassen vermag, ist die Erfüllung der dem Strafrecht zugewiesenen Aufgabe des Rechtsgüterschutzes kaum zu gewährleisten. Wie soll der Bürger als juristischer Laie durch die mit einer Strafvorschrift verbundene Strafandrohung von einer Straftat effektiv abgehalten werden48, wenn sich das verbotene Verhalten ausschließlich durch ein kompliziertes Wertungsverfahren erschließen ließe? Und vice versa: Wie soll Vertrauen auf den Schutz des Strafrechts vor Rechtsgutsbeeinträchtigungen entstehen, wenn der Umfang des Schutzes für den Nichtjuristen kaum erkennbar wäre?49 Drittens ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber des Angewiesenseins des Strafrechts auf ein Mindestmaß an allgemeiner Verständlichkeit bewusst (gewesen) ist, und daher eine möglichst weitgehende Übereinstimmung von allgemeinem und rechtlich maßgeblichem Begriffsverständnis in seinen Willen aufgenommen hat.50 Der soziale Sprachgebrauch ist demnach für die dogmatische Ausdifferenzierung des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens zwar nicht hinreichend, aber notwendig. Daher ist eine Synthese ontologischer und normativer Auslegung zu befürworten, die die beiden scheinbar gegensätzlichen Auslegungsverfahren miteinander verbindet.51 Dem Wortsinn gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch kommt dabei auslegungsinitiierende Bedeutung zu, während es letztlich normativen Überlegungen überlassen bleibt, die rechtlich maßgebliche Wortbedeutung festzulegen.52 Die sich nun zu beantwortende Frage lautet, welche normativen Überlegungen die Auslegung anzuleiten haben.

III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip 1. Zweckrationale Auslegung Leitgesichtspunkt einer jeden normativ geprägten Auslegung ist der Sinn und Zweck einer Norm. Die teleologische53 Auslegung ist der fundamentalste Wertungsparameter auf dem Weg zur dogmatischen Ausdifferenzierung von Rechtsbegriffen. Es wird sich kaum leugnen lassen, dass Rechtsbegriffe so auszulegen 48

Zur negativen Generalprävention siehe unten A. III. 4. b) aa). Zum Vertrauenseffekt des Strafrechts siehe unten A. III. 4. b) cc). 50 In diesem Sinne Bydlinski, S. 543 f.; Larenz/Canaris, S. 141. Heck, in: Esser (Hg.), Philipp Heck: Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 142, 161, führt aus: „Die Rechtssprache will auch Nichtjuristen verständlich sein und muß daher schließlich in Alltagsbegriffen enden. Der Gesetzgeber spricht daher, soweit nicht Gegengründe vorliegen, in der Sprache des täglichen Lebens.“ 51 Für eine in diesem Sinne dualistische Hermeneutik treten beispielsweise ein: Larenz/Canaris, S. 142; Roxin, TuT, S. 19; Schünemann, Bockelmann-FS, S. 117, 123 f.; Vogel, Methodik, S. 145 f.; Zippelius, S. 77. 52 Vgl. Larenz/Canaris, S. 142. 53 Von altgriechisch telos = Ziel, Erfolg. 49

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A. Methodologische Überlegungen

sind, dass – ungeachtet noch zu behandelnder Einschränkungen – der mit der Norm verfolgte Zweck erreicht werden kann. Eine Strafrechtsdogmatik, die entsprechend dieser Vorgabe nach Zweckmäßigkeit strebt, betreibt eine zweckrationale54 Auslegung. Eine derartige Dogmatik wird verbreitet auch funktionale Strafrechtsdogmatik genannt. Diese ist in der Strafrechtslehre vorherrschend.55 Der weithin anerkannte, alle Straftatbestände überlagernde Zweck des Strafrechts ist der Rechtsgüterschutz56. Daher ist eine Auslegung erforderlich, die gewährleistet, dass dem Rechtsgüterschutz gedient wird. Eine rein zweckrationale Strafrechtsdogmatik, die sich ausschließlich das Ziel der Verbrechensbekämpfung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes auf die Fahnen schreibt, begründet indes die Gefahr, dass der Rechtsgüterschutz einseitig zu Lasten der Delinquenten geht. Dabei bliebe unberücksichtigt, dass der Einsatz des Strafrechts für den Straftäter eine massive, häufig existenzvernichtende Beeinträchtigung seiner Freiheitsrechte bedeutet.57 Denn zum einen bringt Strafe als schärfste dem Staat zur Verfügung stehende Sanktion ein sozialethisches (Un-)Werturteil58 zum Ausdruck und beeinträchtigt bereits dadurch in schwerwiegender Weise das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) des Delinquenten.59 Zum anderen wird im Falle einer Freiheitsstrafe unmittelbar in das in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG verbürgte Freiheitsrecht, bei einer Geldstrafe in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG60 eingegriffen. Zusätzlich eröffnet die Durchführung des Ermittlungsverfahrens den Verfolgungsbehörden – und zwar bereits aufgrund eines bloßen Tatverdachts – zahlreiche Möglichkeiten, in die Freiheitsrechte des Beschuldigten und sogar unbeteiligter Dritter einzugreifen. Strafrechtsdogmatik muss deshalb, will 54 Dieser Begriff wird verwendet von Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 47; Roxin, AT I, § 7 Rn. 26. 55 Als Vertreter eines funktionalen Strafrechtsverständnisses – freilich bei zum Teil erheblich abweichenden Auffassungen hinsichtlich des Zwecks und der Wirkungsweisen des Strafrechts – seien hier ohne Anspruch auf Vollzähligkeit beispielhaft genannt: Bloy, S. 36; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 543 und passim; ders., Vorsatz und Risiko, S. 47; Jakobs, AT, passim; Roxin, Kriminalpolitik, S. 33; ders., AT I, § 7 Rn. 52; Rudolphi, in: Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 69 f.; Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 115 f.; ders., GA 1995, 201 (218); Stein, S. 221 ff.; Wolter, S. 30 und passim. 56 Siehe nur Schönke/Schröder/Eser, Vorbem zu § 1, Rn. 27; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516; v. Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (32); Roxin, JuS 1966, 377 (381); Schünemann, GA 1995, 201 (218); Rudolphi, SK, Vor § 1, Rn. 2; Wolter, S. 24. 57 Vgl. Lüderssen, Bemmann-FS, S. 47, 49; Rudolphi, SK, Vor § 1, Rn. 14. 58 Siehe BVerfGE 90, 145 (172); StV 2004, 254 (260); Frisch, in: Eser/Kaiser/Weigend (Hg.), Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, S. 201, 223; Kudlich, JZ 2003, 127 (129); Lagodny, S. 437; Stächelin, S. 112. 59 BVerfGE 90, 145 (200) (abw. Votum der Richterin Graßhof); Kudlich, JZ 2003, 127 (129); Lagodny, S. 292, 437; Müller-Emmert, GA 1976, 291; Stächelin, S. 114. 60 Kudlich, JZ 2003, 127 (129).

III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip

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sie die schwerwiegenden Folgen des Strafrechts für die Freiheitsrechte des Straftäters und die nach dem Grundgesetz jedem, also auch dem Verbrecher zustehenden Grundrechte nicht ausblenden, folgenorientiert sein.61 2. Verhältnismäßigkeitsprinzip Das Spannungsverhältnis zwischen der Aufgabe des Rechtsgüterschutzes einerseits und dem erforderlichen Schutz der Freiheitsrechte des Delinquenten andererseits ist durch Anwendung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips aufzulösen.62 Diesem kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG für das Strafrecht gesteigerte Bedeutung zu.63 Es schränkt die Staatsgewalt ein, indem für Eingriffe in Freiheitsrechte zunächst die Verfolgung eines legitimen Zwecks, namentlich Gründe des Gemeinwohls64, verlangt wird. Zudem muss das Eingriffsmittel zur Erfüllung des Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne) sein.65 Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip muss ein staatlicher Eingriff in bürgerliche Freiheitsrechte zunächst einem legitimen Zweck66 dienen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn die betreffende Strafvorschrift auf Rechtsgüterschutz abzielt.67 Zweite Kautele des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist die Geeignetheit des staatlichen Eingriffs zur Erreichung des gesetzten Zwecks. Hinsichtlich der schwierigen Beurteilung der tatsächlichen Geeignetheit wird dem Gesetzgeber gemeinhin eine Einschätzungsprärogative zugestanden68, über die sich der Normanwender aus Gründen der Gewaltenteilung69 nicht hinwegsetzen darf. Für die Annahme der Geeignetheit einer Strafbestimmung wird es daher als ausreichend angesehen, wenn der erstrebte Rechtsgüterschutz mit Hilfe der Strafvorschrift zumindest gefördert werden kann.70 Die praktische Bedeutung des Geeignetheitskriteriums ist daher auf dem Gebiet des materiellen Strafrechts denkbar gering.71 Denn ungeachtet 61 Siehe Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 95; Larenz/Canaris, S. 110; MüllerDietz, Jescheck-FS, S. 813, 815; Roxin, AT I, § 7 Rn. 88. 62 Vgl. Schünemann, Schmitt-FS, S. 117, 127 f. 63 BVerfGE 88, 203 (258); 90, 145 (172); StV 2004, 254 (260). 64 Siehe nur BVerfG StV 2004, 254 (260). 65 Näher dazu unter A. III. 66 Siehe etwa Kudlich, JZ 2003, 127 (130). 67 Siehe Schild, Lenckner-FS, S. 287, 290; Schünemann, ZStW 90 (1978), 11 (40); Stein, S. 69. 68 BVerfGE 45, 187 (238); 88, 203 (262); 90, 145 (172); StV 2004, 254 (260); Lagodny, S. 164; Rudolphi, SK, Vor 1, Rn. 13; Weigend, Hirsch-FS, S. 917, 923. 69 Lagodny, S. 164. 70 BVerfGE 90, 145 (172); StV 2004, 254 (260). 71 So die zutreffende Einschätzung von Frisch, in: Eser/Kaiser/Weigend (Hg.), Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht, S. 220; Kudlich, JZ 2003, 127 (130 f.).

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A. Methodologische Überlegungen

aller Zweifel an der Tauglichkeit der Rechtsgüter schützenden Mechanismen des Strafrechts72 kann wohl kaum bestritten werden, dass das Strafrecht trotz Versagens im Einzelfall zumindest grundsätzlich geeignet erscheint, Rechtsgüterschutz zu fördern. Dritte Voraussetzung ist die Erforderlichkeit73 des Eingriffs. Diese ist gegeben, wenn kein anderes gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht, durch das die durch die Strafnorm berührten Interessen nicht oder weniger fühlbar beeinträchtigt würden.74 Der Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers besteht auch hier75, weshalb die Praxisrelevanz der Erforderlichkeit wiederum relativ gering zu veranschlagen ist.76 Ein die Freiheitsrechte schonenderes Mittel lässt sich ohne Schwierigkeiten finden. Vermögensdelikten wird beispielsweise auch durch zivilrechtliche Regelungen über Schadensersatz entgegengesteuert. Auch Verbesserungen der sozialen Lebensverhältnisse tragen sicherlich zur Senkung der Kriminalität bei. Schließlich sind weitere im StGB nicht vorgesehene Sanktionen denkbar, die für den Delinquenten weniger belastend sind. Doch wird der Nachweis kaum zu erbringen sein, dass derlei Maßnahmen ebenso wirkungsvoll sind wie das Strafrecht, das trotz des Faktums ubiquitärer Kriminalität77 und des Versagens der Strafe bzw. Strafandrohung im Einzelfall grundsätzlich eine hohe Hemmschwelle errichtet und dadurch Rechtsgüterschutz zu bewirken im Stande ist. Die effektivste und damit praktisch wichtigste Anforderung an die staatliche Strafgewalt, die auch bei der Auslegung strafrechtlicher Begriffe zu beachten ist, stellt das Kriterium der Angemessenheit78 dar. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist nach der Rechtsprechung des BVerfG eine „Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe“79 vorzunehmen. Mit anderen Worten: Auf der einen Seite sind die den Grad der Dringlichkeit des Rechtsgüterschutzes begründenden Umstände, auf der anderen Seite die mit der Strafvorschrift verbundenen negativen Folgen für den potentiellen Täter in die Abwägung einzustellen. Unangemessen ist eine Strafvorschrift bzw. Strafe dann, wenn die negati72

Ausführlich zu den verschiedenen Strafzwecktheorien unten A. III. 4. b). Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 72, setzt Erforderlichkeit mit „Strafbedürftigkeit“ gleich. 74 BVerfG StV 2004, 254 (260). 75 BVerfGE 90, 145 (173); StV 2004, 254 (260); Kudlich, JZ 2003, 127 (131); Lagodny, S. 180. 76 Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 77; Lagodny, S. 180. 77 Albrecht, Kriminologie, S. 151. 78 Zur differierenden Terminologie hinsichtlich dieser letzten Prüfungsstufe des Verhältnismäßigkeitsprinzips siehe Stächelin, S. 161. Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 77, setzt Angemessenheit mit „Strafwürdigkeit“ gleich. 79 BVerfGE 90, 145 (173); übereinstimmend Rudolphi, SK, Vor § 1 Rn. 15. 73

III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip

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ven Folgen für den (vermeintlichen) Delinquenten durch die positiven Folgen für den Rechtsgüterschutz nicht aufgewogen werden.80 Im Rahmen der Abwägungsentscheidung erlangen die vorangegangenen Eingriffskautelen erneut Bedeutung. Denn Zweifel an der Geeignetheit oder der Erforderlichkeit des Strafeinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes, die auf den früheren Prüfungsebenen wegen des besagten Beurteilungsspielraums des Gesetzgebers zunächst unbeachtlich blieben, sind nunmehr bei der Gesamtabwägung in Ansatz zu bringen.81 Das heißt: Zweifel an der Geeignetheit und/oder Erforderlichkeit der Strafe mindern die Dringlichkeit des Rechtsgüterschutzes und damit des Strafrechtseinsatzes. Ein Beispiel dazu: Ist unsicher, ob durch das Unterbleiben eines bestimmten Verhaltens eine Rechtsgutsverletzung hätte vermieden werden können, weil der Betreffende einen leicht ersetzbaren Tatbeitrag geleistet hat, so ist eine vergleichsweise milde Bestrafung angemessen. Denn je unsicherer die Geeignetheit eines Strafrechtseinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes ist, desto niedriger muss die Strafe sein. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip wird zwar in der modernen Strafrechtswissenschaft in zunehmendem Maße als Instrument zur Limitierung des materiellen Strafrechts in Betracht gezogen.82 Eine umfassende Theorie seiner Anwendung auf materielle Strafvorschriften im Allgemeinen sowie auf die Beteiligungsformenlehre im Besonderen fehlt jedoch bislang.83 In der allgemeinen 80 Siehe BVerfGE 90, 145 (185); Freund, MüKo, Vor §§ 13 ff. Rn. 148; Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 79, 82 f.; Kudlich, JZ 2003, 127 (131); Wohlleben, S. 123. 81 Vgl. BVerfG StV 2004, 254 (260); Kudlich, JZ 2003, 127 (132); Lüderssen, Grünwald-FS, S. 329, 341. Nach Auffassung von Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 286, scheitert das Verbot von Verhaltensweisen schon am Geeignetheitsgrundsatz, wenn es „überhaupt keinen meßbaren Schutzeffekt“ habe. Ein derartiges Verständnis des Begriffs Geeignetheit bietet aber einen Angriffspunkt: Da eine völlige Ineffizienz des Verbots praktisch nie feststellbar sein wird, empfiehlt es sich, mit der ganz herrschenden Meinung den Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers auf der Prüfungsstufe der Geeignetheit zu akzeptieren und stattdessen Zweifel an der Geeignetheit im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu Gunsten des Täters zu berücksichtigen. 82 Siehe etwa Amelung, in: Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 85, 89; Bloy, S. 36; Christmann, S. 15 ff.; Schönke/Schröder/Eser, Vorbem zu § 1 Rn. 29; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 f., 512; dens., Lüderssen-FS, S. 539, 555; dens., Roxin-FS, S. 213, 222; Haffke, in: Schünemann/de Figueiredo Dias (Hg.), Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 89 f.; Kratzsch, JA 1983, 578 f.; Kudlich, JZ 2003, 127 ff.; Löwe-Krahl, Steuerstrafrechtliche Risiken, S. 114; Müller-Emmert, GA 1976, 291 (302); Murmann, JuS 1999, 548 (552); Nepomuck, StraFo 2004, 9 (12); Roxin, Bockelmann-FS, S. 279, 296; Rudolphi, SK, Vor § 1 Rn. 12 ff.; Schünemann, in: Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1, 56; Stein, S. 68 ff., 247 f.; Sternberg-Lieben, in: Hefendehl/ von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 65, 76; Weigend, Hirsch-FS, S. 917, 918, 938; ablehnend hingegen Schild, Lenckner-FS, S. 287, 295 ff. 83 So die Einschätzung von Frisch, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 215, 232; Stein, S. 71; Lüderssen, Bemmann-FS, S. 47; Tiedemann, S. 36.

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A. Methodologische Überlegungen

Verbrechenslehre erfolgt der Versuch einer Strafbegrenzung anhand des Verhältnismäßigkeitsprinzips vornehmlich über die Lehre von der objektiven Zurechnung.84 Dementsprechend hat Roxin deren Aufgabe als „Sicherheits- und Freiheitsinteresse abwägende, in juristische Begriffe umgesetzte Kriminalpolitik“85 bezeichnet. In neuerer Zeit sind schließlich erste zaghafte Tendenzen einer Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf die Teilnahmedogmatik zu verzeichnen.86 Insbesondere in der Diskussion des in den letzten Jahren zum Modethema87 avancierten Problems der Beihilfestrafbarkeit so genannter neutraler Handlungen wird von nicht wenigen Autoren auf das Übermaßverbot zurückgegriffen, um eine als notwendig erachtete Restriktion des Beihilfetatbestands zu begründen.88 Hierbei ist allerdings nicht selten der Fehler zu beobachten, dass die spezifischen Rechtsfolgen des Strafrechts im Rahmen der angestellten Abwägungsentscheidung ausgeblendet werden. Demgemäß wird von einigen Literaten über die Strafbarkeit maßgeblich danach entschieden, ob das Interesse des Handelnden an seiner Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) bzw. seiner allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) das Interesse am Schutz des tatbestandsmäßigen Rechtsguts überwiege.89 Damit wird die Angemessenheitsprüfung zu Lasten des potentiellen Delinquenten verkürzt. Handelt es sich bei der Haupttat etwa um eine Körperverletzung, darf sich die Entscheidung über die Strafbarkeit nicht auf eine Abwägung zwischen körperlicher Integrität des Opfers und Handlungs- bzw. Berufsfreiheit des Delinquenten beschränken. Vielmehr sind, wie bereits erwähnt, zu Gunsten des Delinquenten gerade die besonders schwerwiegenden Folgen der drohenden Bestrafung zu berücksichtigen.90 Für die Anstiftungsdogmatik bedeutet das, dass der besonderen Härte der tätergleichen Bestrafung im Rahmen der Angemessenheitserwägungen Rechnung zu tragen ist. Ein wichtiger Abwägungsgesichtspunkt bei der Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe muss sein, in welchem Maße ein Strafrechtseinsatz in Hinblick auf solche Verhaltensweisen, die prima facie als Anstiftung oder Beihilfe in Betracht kommen, geeignet ist, das betroffene Rechtsgut zu schützen. Auch bei 84

Besonders deutlich Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 ff. und passim. Roxin, Lampe-FS, S. 423, 434. 86 Siehe zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf die Anstiftung etwa Christmann, S. 61, 91 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 f., 377 ff. 87 Bezeichnung von Amelung, Grünwald-FS, S. 1, 9. 88 Siehe Hefendehl, Jura 1992, 374 (377); Hoyer, SK, § 27 Rn. 32; Löwe-Krahl, S. 114; dens., wistra 1993, 123 (125); Kudlich, S. 268 ff.; Meyer-Arndt, wistra 1987, 281 (282); Murmann, JuS 1999, 548 (552); Otto, Lenckner-FS, S. 193, 214 f.; dens., JZ 2001, 436 (443); Schall, Meurer-GS, S. 103, 106, 118; Wohlleben, S. 123. 89 Siehe etwa Hefendehl, Jura 1992, 374 (377); Puppe, Jura 1998, 21 (27). 90 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127 (129); Lagodny, S. 291 f.; vgl. auch die Kritik von Haffke, in: Schünemann/de Figueiredo Dias (Hg.), Bausteine des europäischen Strafrechts, S. 89, 93. 85

III. Strafrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip

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den so genannten neutralen Handlungen, wo es um die Abgrenzung von Beihilfe und straffreiem Verhalten geht, ist dieser Gesichtspunkt normativ von entscheidender Bedeutung. Man stelle sich folgenden Fall vor: Ein Eisenwarenhändler verkauft einem Kunden, von dem er zufälligerweise weiß, dass dieser einen Einbruchsdiebstahl plant, eine Brechstange. Diese wird vom Kunden ein paar Tage später, wie der Eisenwarenhändler zufällig wusste, bei einem Einbruch verwendet. In diesem Fall wäre eine Strafandrohung gegen den Eisenwarenhändler kaum geeignet, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Denn bei einer Brechstange handelt es sich um einen allgemein zugänglichen Gegenstand. Hätte der Einbrecher die Brechstange vom Eisenwarenhändler, der zufällig Kenntnis vom geplanten Einbruch besaß, nicht erhalten, hätte er sich das benötigte Tatmittel ohne weiteres anderswo besorgen können. Dies ist – zumindest ein – Grund dafür, warum die Ablehnung einer Beihilfestrafbarkeit neutraler Handlungen vorzugswürdig ist. Denn das Strafrecht ist hier in nur geringem Maße geeignet, Rechtsgüterschutz zu bewirken.91 Bei der Ausgestaltung der Anstiftungsdogmatik wird daher der Frage besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden müssen, ob bestimmte Sachverhalte nicht angemessener als Beihilfe einzuordnen sind, weil insoweit ein Strafrechtseinsatz vergleichsweise wenig geeignet erscheint, Rechtsgüterschutz zu bewirken. 3. Strafrahmensystematische Auslegung Eine dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtete Anstiftungsdogmatik, die die gegenläufigen Interessen Opferschutz auf der einen Seite und Schutz der Freiheitsrechte des Delinquenten auf der anderen Seite zu einem schonenden Ausgleich zu bringen sucht, muss berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Maß des tatbestandlichen Unrechts und damit den Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes durch die Höhe des jeweiligen Strafrahmens vorgibt.92 Das BVerfG hat dazu ausgeführt: „Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem 91 Gegen eine Beihilfestrafbarkeit wegen mangelnder Geeignetheit des Strafrechts zum Rechtsgüterschutz etwa Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 286; ders., Lüderssen-FS, S. 539, 555; Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; dies., Jura 1998, 21 (27). In die gleiche Richtung geht die vielfach angeführte Auffassung, eine Beihilfestrafbarkeit bei ganz alltäglichen Vorgängen abzulehnen. Denn wenn ein bestimmter Vorgang alltäglich stattfindet, ist die in Frage stehende Unterstützungshandlung ersetzbar. Folglich ist das Strafrecht wenig geeignet, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Vgl. die Argumentation von Jakobs, ZStW 89 (1977), 1 (20); Löwe-Krahl, wistra 1995, 201 (205); Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; Ransiek, wistra 1997, 41 (44); Weigend, Nishihara-FS, S. 197, 208, 210. 92 Siehe BVerfGE 25, 269 (286); 27, 18 (29); Bloy, S. 315; Freund, GA 1999, 509 (513); Theune, LK, StGB, § 46, Rn. 5; Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 95; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Kelker, Jura 1996, 89 (95); Kudlich, ZStW 115 (2003), 1 (3); Mitsch, S. 66; Zimmerl, ZStW 52 (1932), 166 (175, 177).

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A. Methodologische Überlegungen

normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des Täters. Andererseits läßt sich das Gewicht einer Straftat, der ihr in der verbindlichen Wertung des Gesetzgebers beigemessene Unwertgehalt, in aller Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist auch die Strafdrohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Straftatbestandes von entscheidender Bedeutung“93. Die Rechtsfolgeanordnungen der Normen sind daher wichtige Erkenntnisinstrumente der Gesetzesauslegung.94 Demnach ist eine strafrahmenorientierte Auslegung95 wesentlicher Bestandteil einer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichteten Dogmatik. Für die Auslegung des Anstiftungstatbestandes bedeutet dies, dass solche Fälle nicht erfasst werden dürfen, die die in § 26 StGB angeordnete tätergleiche Bestrafung deshalb nicht rechtfertigen, weil sie keine hinreichende Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes begründen. Des Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Anstiftung die Beihilfe als zweite Teilnahmeform an die Seite gestellt hat. Für diese ist gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB eine obligatorische Strafmilderung vorgesehen. Dies bedeutet, dass die Anstiftung ein gegenüber der Beihilfe typischerweise erhöhtes Unrecht aufweist und damit einen Strafrechtseinsatz typischerweise dringlicher macht.96 Die dogmatische Ausdifferenzierung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ hat dieser Vorgabe durch eine strafrahmensystematische Auslegung Rechnung zu tragen. Das tatbestandsmäßige Anstifterverhalten muss daher zum Zwecke einer gesetzessystematisch konsistenten Dogmatik so definiert werden, dass ein „Zur-Tat-Bestimmen“ Rechtsgüterschutz typischerweise dringlicher macht als ein „Hilfeleisten“. Eine Strafrechtsdogmatik, die zwei eng verwandte, mit unterschiedlich hohen Strafdrohungen versehene Rechtsinstitute im genannten Sinne strafrahmensystematisch interpretiert, ist der Strafrechtswissenschaft nicht fremd. Dementsprechend macht etwa Frisch in seiner Abhandlung Vorsatz und Risiko für die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit die Vorgabe, dass der vorsätzlich handelnde Täter ein Täter sein müsse, der durch sein Verhalten die den staatlichen Strafeinsatz tragenden Grundgedanken in einer gegenüber fahrlässigem Handeln hervorgehobenem Maße erfülle.97 So wie vorsätzliches Handeln nach Frisch einen Strafrechtseinsatz dringlicher machen muss als fahrlässiges Verhalten, muss 93 BVerfGE 25, 269 (286). Nach BVerfGE 90, 145 (173) müssen Tatbestand und Rechtsfolge „sachgerecht aufeinander abgestimmt sein“; vgl. auch Zimmerl, ZStW 52 (1932), 166 (177). 94 Siehe Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 95; Larenz/Canaris, S. 110. 95 Vgl. Kudlich, ZStW 115 (2003), 1 ff. 96 Übereinstimmend Stein, S. 244. Auch der BGH JR 1983, 202 (203), weist darauf hin, dass der Anstiftung wegen der Strafmilderung für die Beihilfe ein „höherer Unwertcharakter“ eigne. 97 Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 40.

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ein Strafrechtseinsatz gegen den Anstifter typischerweise dringlicher sein als derjenige gegen einen Gehilfen. 4. Strafzweckrationale Auslegung und Strafzwecktheorien Die strafrahmensystematische Auslegung hat sicherzustellen, dass die Anstiftung typischerweise eine täterschaftsgleiche und im Vergleich zur Beihilfe erhöhte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes begründen muss. Wie die Ausführungen zur Angemessenheitsprüfung gemäß dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gezeigt haben, richtet sich der Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes maßgeblich danach, in welchem Maße ein Verhalten Rechtsgüter beeinträchtigende Wirkungen entfaltet und in welchem Maße das Strafrecht diese gefährlichen Wirkungen zu verhindern imstande ist. Der Strafrahmenunterschied zwischen Anstiftung und Beihilfe deutet daher darauf hin, dass die von einer Anstiftung für den Rechtsgüterbestand ausgehende Gefahr typischerweise größer ist als im Falle einer Beihilfe. Des Weiteren legt die Strafrahmensystematik nahe, dass es sich bei der Beihilfe um Handlungen handelt, deren Verbot in geringerem Maße geeignet ist, das tatbestandliche Rechtsgut zu schützen, als das Verbot der Anstiftung. Um die Anstiftung durch die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes steigernde Merkmale kennzeichnen zu können, bedarf es noch eines weiteren Arbeitsschrittes. Denn die Frage, in welchem Maße das Strafrecht im Einzelfall geeignet ist, Rechtsgutsbeeinträchtigungen zu verhindern, kann nur bei Kenntnis der konkreten Rechtsgüter schützenden Wirkungsmechanismen des Strafrechts beantwortet werden. Über diese Mechanismen geben die Strafzwecktheorien Auskunft. Bei den Strafzwecktheorien geht es nicht im Sinne einer Straftheorie darum, inwiefern das Strafrecht überhaupt legitimierbar ist. Die Rechtfertigung des Strafrechts ergibt sich nach der hier vertretenen Auffassung daraus, dass es – unter Beachtung der Freiheitsrechte des Delinquenten nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips – Rechtsgüter schützen soll. Die Strafzwecktheorien beschränken sich vielmehr darauf zu erklären, aufgrund welcher Mechanismen das Strafrecht die Aufgabe des Rechtsgüterschutzes erreichen kann bzw. soll. Zudem geben sie implizit Auskunft darüber, auf welche Weise kriminelles Verhalten überhaupt zur Beeinträchtigung von Rechtsgütern führt. Denn wenn die Mechanismen dargestellt werden, aufgrund derer bestimmte Rechtsgüter beeinträchtigende Wirkungen kriminellen Verhaltens beseitigt werden, beinhaltet dies gleichsam eine Aussage darüber, welche Rechtsgüter beeinträchtigenden Wirkungen kriminelles Verhalten im Einzelnen zu entfalten imstande ist.98

98

Siehe dazu insbesondere unten A. III. 4. b) aa) und cc).

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A. Methodologische Überlegungen

Die Strafzweckdiskussion ist durch große Uneinigkeit gekennzeichnet und in ihren zahlreichen Facetten kaum noch überschaubar, so dass eine detaillierte Darstellung des Meinungsstands an dieser Stelle nicht möglich ist. Nachfolgend sollen daher nur die wesentlichen Positionen wiedergegeben und einer kurzen kritischen Würdigung unterzogen werden. Dies ist für eine strafzweckrational begründete Anstiftungsdogmatik unentbehrlich. Eine erschöpfende Darstellung des Meinungsspektrums und entsprechender Kritikpunkte ist indes nicht nur zur Vermeidung einer Ausuferung der Arbeit untunlich. Sie ist auch für die hier verfolgten Zwecke nicht erforderlich. Denn – wie darzulegen sein wird – basiert das im Fortgang der Arbeit zu entwickelnde Anstiftungsverständnis zugleich auf mehreren Strafzwecktheorien. Daher vermögen einzelne – möglicherweise berechtigte – Kritikpunkte der hiesigen Anstiftungskonzeption nicht die Grundlage zu entziehen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Strafe sämtliche Rechtsgüter schützenden Wirkungen abgesprochen werden. Bei aller Kritik an der Berechtigung und/oder Beweisbarkeit bestimmter Rechtsgüter schützender Effekte des Strafrechts erscheint mir jedenfalls eine Ablehnung aller Strafzwecktheorien im Sinne einer totalen Wirkungslosigkeit des Strafrechts nicht angängig zu sein. a) Verhaltens- und Sanktionsnormen Zum besseren Verständnis der Strafzwecktheorien ist rechtstheoretisch mit der herrschenden Meinung zwischen zwei verschiedenen Normfunktionen zu unterscheiden. Die Straftatbestände des Besonderen Teils haben – gegebenenfalls modifiziert durch Vorschriften des Allgemeinen Teils – einerseits eine Funktion als Verhaltensnorm99, andererseits als Sanktionsnorm100. Die Strafvorschriften sind insofern Verhaltensnormen, als sie dem Normadressaten eine Verhaltensanweisung in Gestalt eines Verbots oder eines Gebots geben. Wenn etwa die Anstiftungsnorm des § 26 StGB anordnet, „wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat“, gleich einem Täter zu bestrafen sei, impliziert dies für den Normadressaten das Verbot: „Du sollst keinen anderen Menschen vorsätzlich zu einer rechtswidrigen Vor-

99 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 77; Kudlich, JZ 2003, 127 (129); Lagodny, S. 290; Stächelin, S. 111; Vogel, Norm und Pflicht, S. 28. Gebräuchlich ist auch die Bezeichnung „Bestimmungsnorm“ (Gallas, Bockelmann-FS, S. 155, 158; Jescheck/Weigend, AT, § 24 II. 1.; Roxin, AT I, § 10 Rn. 93) und „Primärnorm“ (Kudlich, JZ 2003, 127, 129; Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 118). 100 Kudlich, JZ 2003, 127 (129); Lagodny, S. 290; Vogel, Norm und Pflicht, S. 27. Gebräuchlich ist auch die Bezeichnung „Bewertungsnorm“ (Gallas, Bockelmann-FS, S. 155, 158; Jescheck/Weigend, AT, § 24 II. 1.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, StGB, Vorbem §§ 13 ff. Rn. 57; Roxin, AT I, § 10 Rn. 93) und „Sekundärnorm“ (Kudlich, JZ 2003, 127, 129).

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satztat bestimmen!“ § 323 c StGB beispielsweise enthält dagegen in seiner Eigenschaft als echtes Unterlassungsdelikt das Gebot: „Leiste bei Unglücksfällen und gemeiner Gefahr oder Not Hilfe, wenn dies erforderlich und den Umständen nach zuzumuten ist!“. Diese impliziten Verhaltensanweisungen kennzeichnen die Strafvorschriften in ihrer Funktion als Verhaltensnormen. In dem Fall, dass jemand einer solchen Verhaltensnorm zuwider handelt, kommt die Funktion der jeweiligen Strafbestimmung als Sanktionsnorm zum Tragen. Das Verhalten wird, sofern alle Strafbarkeitsvoraussetzungen gegeben sind, gerichtlich als strafrechtswidrig disqualifiziert sowie regelmäßig durch Verhängung und Vollstreckung einer Strafe geahndet. Diese Normeigenschaften tragen zum Verständnis der Rechtsgüter schützenden Mechanismen des Strafrechts bei, welche teils durch die Eigenschaft als Verhaltens-, teils durch die Eigenschaft als Sanktionsnorm bedingt sind. b) Strafzwecktheorien aa) Abschreckungseffekt Zu den Hemmungsmechanismen gegen kriminelles Verhalten zählt die mit den Strafandrohungen verbundene Furcht vor Strafe.101 Nach der Lehre Feuerbachs102, dem Begründer der so genannten Lehre von der negativen Generalprävention, geht von den Strafbestimmungen ein psychologisch wirkender Zwang aus, der den deliktischen Neigungen entgegengesetzt wird und auf diese Weise Straftaten verhindert (Theorie des psychologischen Zwangs103). Nach der Lehre von der negativen Generalprävention104 werden die Normadressaten also durch Abschreckung von Straftaten abgehalten.105 Wirkmächtig sind hier zunächst die Strafbestimmungen in ihrer Eigenschaft als Verhaltensnormen, die durch Androhung von Strafe – deshalb auch die Rede von Androhungsprävention106 – einem Tatgeneigten die mit einer Tatbegehung verbundenen negativen Folgen einer Bestrafung vor Augen halten und insoweit durch einen Abschreckungseffekt107 Rechtsgüterschutz bewirken. Die Funktion der Strafvollstreckung hat Feuerbach

101

Siehe Hobbes, S. 151, 248, 258. Siehe Feuerbach, §§ 12–14. 103 So bezeichnet von Roxin, AT I, § 3 Rn. 22. 104 Gebräuchlich ist auch der Terminus „spezielle Generalprävention“ (BVerfGE 45, 187, 255; Kaiser, S. 80). 105 Siehe BGHSt 6, 125 (126 f.); Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 118; Schönke/Schröder/Stree, Vorbem §§ 38 ff. Rn. 2; vgl. auch Hobbes, S. 258, 261. 106 Hefendehl, MSchKrim 86 (2003), 27 (38). 107 Siehe Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 118. 102

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dahingehend beschrieben, dass sich die in der Verhaltensnorm enthaltene Drohung nicht nachträglich als leer erweise.108 Abschreckung im Sinne der Androhungsprävention ist daher so zu verstehen, dass der Tatgeneigte im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Abwägung zu dem Ergebnis kommt, dass die mit einer Bestrafung verbundenen Nachteile die Vorteile einer Tatbegehung überwiegen und sich eine Tatbegehung deshalb nicht lohnt.109 Die Effizienz der Androhungsprävention wird zwar zum Teil mit dem Argument in Zweifel gezogen, dass eine rationale Kosten-Nutzen-Abwägung vor der Begehung von Straftaten nicht – jedenfalls nicht bei allen Deliktsarten110 – typisch sei.111 Dem kann aber nur teilweise gefolgt werden. Kriminologen sind sich einig, dass weniger die Schwere der angedrohten Sanktion, sondern vielmehr die Höhe des vom Täter eingeschätzten Entdeckungs- und Strafverfolgungsrisikos Präventionserwartungen stützen.112 Dies spricht gerade für das der Alltagserfahrung entsprechende utilitaristische Verständnis der Lehre von der negativen Generalprävention. Es gibt freilich Fälle bzw. Deliktstypen, bei denen wegen der verschwindend geringen Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Strafverfolgung die abschreckende Wirkung so schwach ist, dass sie die Tatbegehung nicht verhindern kann. Das ändert aber nichts daran, dass es dem Tatgeneigten ohne Strafandrohung wahrscheinlich noch leichter gefallen wäre, sich zur Tatbegehung zu entschließen. Zudem ist davon auszugehen, dass sich die Mehrheit der Menschen – zumindest auch – infolge der Abschreckungswirkung rechtstreu verhält.113 Auch wenn empirisch nicht bewiesen ist, dass die abschreckende Wirkung von Strafdrohungen tatsächlich zu einer Verringerung der Deliktsfrequenz führt, so muss doch von einer grundsätzlichen Wirksamkeit als „intuitive Wahrheit“114 ausgegangen werden. Wenn die abschreckende Wirkung im Einzelfall versagt, darf dies nicht zur kategorischen Ablehnung der negativen Generalprävention als Strafzwecktheorie führen. Kriminalität lässt sich eben nicht generell vermeiden.

108 Vgl. Feuerbach, § 16; zustimmend Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 117. 109 Siehe Feuerbach, § 13; Hobbes, S. 246, 261. 110 Albrecht, Kriminologie, S. 54. 111 Hassemer/Neumann, NK, vor § 1, Rn. 283; Hefendehl, MSchKrim 86 (2003), 27 (38); Lüderssen, Bemmann-FS, S. 47, 49. 112 Albrecht, Kriminologie, S. 54; Hefendehl, MSchKrim 86 (2003), 27 (38); Hörnle, S. 78, 82; Roxin, Zipf-GS, S. 135, 145; Schöch, Jescheck-FS, S. 1081, 1090; Streng, ZStW 92 (1980), 637 (668); kritisch hingegen Kaiser, S. 81, der die Maßgeblichkeit des Entdeckungsrisikos zwar nicht leugnet, aber auf die fehlenden empirischen Nachweise hinweist. 113 Siehe Roxin, AT I, § 3 Rn. 30. 114 Reemtsma, S. 15; ähnlich Bernsmann, Notstand, S. 221; Bock, Rn. 294.

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Die Abschreckungswirkung des Strafrechts wird allerdings nicht nur gemäß der Androhungsprävention durch den Imperativ der strafrechtlichen Verhaltensnorm vermittelt. Auch die Strafvollstreckung als Folge der Sanktionsnorm vermag einen Abschreckungseffekt zu erzielen – und zwar einen solchen, der auch im Falle einer erfolgten Straftat, bei der die Androhungsprävention für den konkreten Täter versagt hat, (nachträglich) Rechtsgüter schützende Wirkung entfaltet. Freud hat diesen Effekt beschrieben: „Wenn einer es zustande gebracht hat, das verdrängte Begehren zu befriedigen, so muß sich in allen Gesellschaftsgenossen das gleiche Begehren regen; um diese Versuchung niederzuhalten, muß der eigentlich Beneidete um die Frucht seines Wagnisses gebracht werden“115. Das Durchbrechen der verdrängten verbrecherischen Strebungen beim Delinquenten stellt den eigenen Verdrängungsprozess der Rechtsgenossen in Frage.116 Sie empfinden ihre eigene Verdrängungsleistung als überflüssigen Verzicht, sofern der Delinquent nicht bestraft wird.117 Die beschriebene Ansteckungswirkung118 ist kein sozialpsychologisches Konstrukt, sondern wird durch unsere alltäglichen Erfahrungen bestätigt. Wird ein Verhalten, durch das sich jemand auf Kosten eines anderen Vorteile verschafft, nicht geahndet, werden andere Personen dazu animiert, „gleiches Recht“ für sich zu fordern.119 Freilich entfällt die befürchtete Ansteckungswirkung, wenn die begangene Tat unentdeckt bleibt. Dieses für alle Strafzwecktheorien typische Versagen im Einzelfall sollte aber nicht zu einer kategorischen Ablehnung der beschriebenen Rechtsgüter schützenden Wirkung der Bestrafung führen. Damit wird deutlich, dass kriminelles Verhalten nicht nur eine unmittelbar Rechtsgüter beeinträchtigende Wirkung hat. Darüber hinaus kann im Falle ausbleibender Bestrafung durch den Nachahmungseffekt eine weitere Gefahr für die Integrität von Rechtsgütern entstehen. Diese Gefahr vermindert die abschreckende Wirkung der Strafe. Vor diesem Hintergrund erhellt der Sinn der These Feuerbachs, die Bestrafung des Delinquenten sei notwendig, damit sich die gesetzliche Strafandrohung nicht nachträglich als leer erweise. Verschiedentlich wird die Lehre von der negativen Generalprävention mit dem Argument in Zweifel gezogen, dass der Abschreckungszweck den Straftäter zum bloßen Objekt degradiere und somit einen Verstoß gegen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) begründe.120 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Dieses Verdikt verdient allein Zustimmung, wenn die abschre115

Freud, S. 122. Siehe Freud, S. 122. 117 Siehe Streng, ZStW 92 (1980), 637 (643 f.). 118 Dazu Haffke, Generalprävention, S. 164. 119 Siehe Haffke, Generalprävention, S. 164; Hobbes, S. 253; H. Jäger, Henkel-FS, S. 125, 131 f.; Roxin, AT I, § 3 Rn. 29. 120 Diel, S. 362 f.; Hassemer/Neumann, NK, vor § 1 Rn. 281; Lüderssen, Bemmann-FS, S. 47, 49; Schild, Lenckner-FS, S. 287, 292. 116

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ckende Wirkung gemäß der Lehre von der negativen Generalprävention isoliert betrachtet wird, das heißt unter Ausblendung des Rechtsgüterschutzes als Ziel der Abschreckung sowie unter Ausblendung des auch und gerade im Strafrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips. Dem Tatgeneigten wird gemäß der Lehre von der negativen Generalprävention in Aussicht gestellt, im Falle einer Tatbegehung selbst (staatliche) Eingriffe in seine Freiheitsrechte hinnehmen zu müssen. Es ist nicht einzusehen, warum eine auf schuldhaftes, Rechtsgüter beeinträchtigendes Verhalten folgende Bestrafung gegen die Menschenwürde verstoßen sollte, sofern die Höhe der angedrohten Strafe zur Bedeutung des beeinträchtigten Rechtsguts adäquat ist. Die Gefahr einer willkürlich hohen Bestrafung zur Erzielung von Abschreckungseffekten wird durch Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, welches das Interesse des Opfers und der Gesellschaft am Schutz ihrer Rechtsgüter einerseits und das Interesse des Täters am Schutz seiner Rechtsgüter andererseits zu einem schonenden Ausgleich bringt, vermieden. bb) Befriedungseffekt Das Strafrecht ist des Weiteren dazu geeignet, Rechtsgüterschutz dadurch zu bewirken, dass private Rache – sei es des Tatopfers, sei es anderer Gesellschaftsmitglieder, bei denen das Vergeltungsbedürfnis aus einer Identifikation mit dem leidenden Opfer121 bzw. wegen eines durch die Tat aktualisierten eigenen Bedrohungsgefühls122 entsteht –, verhindert wird. Das Bedürfnis nach Rache und Vergeltung ist ein Urprinzip menschlichen Denkens, Fühlens und Handelns. Es ist Ausdruck des im sozialen Bereich geltenden allgemeinen Gegenseitigkeitsprinzips.123 Indem der Staat den Delinquenten bestraft, verhindert er, dass Opfer und Gesellschaft das natürliche Vergeltungsbedürfnis im Wege der Selbstjustiz befriedigen. Eine Bestrafung des Täters verschafft Opfer und Gesellschaft Genugtuung124, verhindert Privatrache und gegebenenfalls eine sich anschließende Gegenrache. Das Besondere an dieser Art des Rechtsgüterschutzes durch Strafe ist, dass dadurch in erster Linie die Rechtsgüter des Delinquenten geschützt werden. Denn das natürliche Rachebedürfnis führt nicht selten zu maßloser, übertriebener Rache.125 Da eine Vergeltung – vor allem eine überzogene Vergeltung – seitens des Tatopfers oder anderer Gesellschaftsmitglieder mitunter Gegenrache 121 122 123

Siehe Reemtsma, S. 5. Siehe Streng, ZStW 92 (1980), 637 (647 f.). Ebert, Lackner-FS, S. 399, 413; vgl. auch Reemtsma, S. 6; Haffke, GA 1978, 33

(50). 124

Siehe Wolter, S. 24 f. Siehe Ebert, Lackner-FS, S. 399, 406; v. Liszt, ZStW 3 (1883), 1 (19); Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38. 125

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provoziert, schützt eine Bestrafung mittelbar wiederum auch das Opfer bzw. die Gesellschaft. Strafe bedeutet insoweit Vergeltung der Straftat zwecks Befriedung der Situation. Sie ist somit keineswegs im Sinne absoluter Straftheorien repressives, zweckfreies Mittel der Vergeltung. Sie dient vielmehr dem Zweck, dem aufgrund des Verbrechens entstehenden natürlichen Vergeltungsbedürfnis abzuhelfen und dadurch private Rache zu verhindern.126 Es kann zwar darüber gestritten werden, wie ein Rechtsgüter beeinträchtigendes Verhalten im Einzelnen beschaffen sein muss, um eine hinreichend realistische Rachegefahr zu begründen. Es ist zuzugeben, dass ein privates Rachebedürfnis in bestimmten Fällen (nahezu) ausgeschlossen ist. Man denke nur an opferlose Delikte, an Fälle der Schadenswiedergutmachung oder der Versöhnung zwischen Täter und Opfer. Das ändert aber nichts daran, dass Rechtsgutsverletzungen grundsätzlich mehr oder weniger intensive Rachebedürfnisse seitens des Opfers bzw. der Gesellschaft erzeugen. Das einzelfallbezogene Fehlen eines durch die betreffende Straftat erzeugten Rachebedürfnisses steht der strafzwecktheoretischen Bedeutung dieses befriedenden Effekts der Strafe nicht im Wege, solange dieser nicht als der einzig maßgebliche Zweck des Strafrechts begriffen wird. Das ist aber nicht der Fall, weil das Strafrecht – wie bereits erwähnt – mehrere Rechtsgüter schützende Wirkungen zu entfalten vermag. Sollte daher im Einzelfall kein Rachebedürfnis entstehen, zwingt dies nicht zur kategorischen Ablehnung des beschriebenen Befriedungseffekts als (ein) Strafzweck. Dadurch, dass kein Vergeltungsbedürfnis und insoweit auch keine Gefahr einer Rechtsgutsverletzung durch eine Racheaktion entstehen, bewirkt dies lediglich eine relative Minderung der Dringlichkeit des Rechtsgüterschutzes mit der Folge, dass die Strafhöhe vergleichsweise gering ausfallen muss. Ein grundsätzliches Strafbedürfnis verbleibt gleichwohl, etwa unter dem Gesichtspunkt des oben beschriebenen Abschreckungseffekts. Der Befriedungseffekt der Strafe wird in der Lehre von der positiven Generalprävention verschiedentlich zur Rechtfertigung der Kriminalstrafe herangezogen.127 Wenn nach dieser Variante der positiven Generalprävention, die auch

126 Luzon, GA 1984, 393 (404), ist hingegen der Ansicht, dass es nicht die Aufgabe eines fortschrittlichen, rationalen Strafrechts sei, Rachegefühle zu befriedigen. Daran ist richtig, dass sich die Höhe der Strafe nicht an den zur Maßlosigkeit neigenden gesellschaftlichen Rachebedürfnissen orientieren darf. Das ändert aber nichts daran, dass Rachebedürfnisse unvermeidlich entstehen und durch Strafe beseitigt werden müssen. Eine Schlichtung oder Versöhnung zwischen Täter und Gesellschaft ist oftmals praktisch ausgeschlossen. Ein Strafrecht, das diesem Aspekt – unter anderen – Rechnung trägt, ist entgegen Luzon sehr wohl rational und fortschrittlich, weil realitätsnah. Anderer Ansicht ist auch Hobbes, S. 261, 290, der den Zweck des Strafens nicht in der Befriedigung der Rache, sondern allein in der Besserung des Täters und in der Abschreckung sieht. 127 Siehe etwa Roxin, AT I, § 3 Rn. 27; Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/ Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 110.

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unter der Bezeichnung Integrationsprävention128 firmiert, der Befriedungseffekt darin gesehen wird, dass sich „das allgemeine Rechtsbewusstsein aufgrund der Sanktionierung des Rechtsbruchs beruhigt und den Konflikt mit dem Täter als erledigt ansieht“129, ist damit nichts anderes als die beschriebene Wirkung der Strafe, namentlich Befriedung der Situation durch Vermeidung von Rache seitens des Opfers bzw. der Gesellschaft, gemeint. In der Strafrechtswissenschaft wird der Rechtsgüter schützende Effekt der Verhinderung von Selbstjustiz und Privatrache im Vergleich zu anderen Strafzwecken eher selten – jedenfalls selten explizit – als Strafzweck genannt.130 Grund dafür dürften zumindest auch die bedauerlichen Expansionstendenzen des Strafrechts131 sein, welches zunehmend zur prima ratio gesellschaftlicher Verhaltenssteuerung verkommt, anstatt seine rechtsstaatlich-liberale Funktion als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes wahrzunehmen.132 Die damit verbundene Tendenz zur Einführung von immer mehr Gefährdungsdelikten scheint einer Legitimation von Strafe als Instrument zur Vermeidung von Privatrache entgegenzustehen. Die gegenwärtige Hypertrophie des Strafrechts sollte aber nicht dazu verleiten, einen der Kernzwecke des Strafens aus den Augen zu verlieren und damit die Tür zur Ausdehnung des Strafrechts noch weiter aufzustoßen. Die Bedeutung des Befriedungseffekts der Strafe wird auch durch die gesetzliche Regelung der Versuchsstrafbarkeit bestätigt. Denn die in § 23 Abs. 2 StGB vorgesehene fakultative Strafmilderung und die damit verbundene Milde im Vergleich zur Strafbarkeit wegen eines vollendeten Delikts dürfte strafzwecktheoretisch folgendermaßen gerechtfertigt sein. Erstens provoziert die ty128 Müller-Dietz, Jescheck-FS, S. 813, 825; Roxin, Bockelmann-FS, S. 279, 305 f.; Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 110. 129 Roxin, AT I, § 3 Rn. 27. Vgl. auch Haffke, GA 1978, S. 33, 57, dem zufolge das Strafrecht kollektive Bestrafungstendenzen kanalisieren und formalisieren, das heißt mitbefriedigen müsse. Nach Sternberg-Lieben, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 65, dient Strafe der „Gewährleistung des Rechtsfriedens“. 130 So aber Sternberg-Lieben, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 65; Stratenwerth, Schaffstein-FS, S. 177, 185. Der BGH (BGHSt 6, 125, 127) weist zumindest darauf hin, dass Strafe der Forderung nach gerechter Vergeltung im Rechtsbewusstsein des Volkes entspreche. Wolter, S. 24 f., spricht von der repressiven Wirkung der Strafe als Genugtuung für das Opfer, was den Befriedungseffekt im Sinne einer Verhinderung von Privatrache impliziert; vgl. ferner Kaiser, S. 73; Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 119. 131 Vgl. nur die Kritik von Frehsee, in: Schild (Hg.), Der Rechtstaat verschwindet, S. 11, 20 sowie S. 253, 258; Prittwitz, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hg.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, S. 387, 403; Walter, Universität zu Uni Köln-FS, S. 557, 568 f. 132 Vgl. etwa die Ausführungen Hassemers, Roxin-FS, S. 1001, 1004, zum so genannten symbolischen Strafrecht.

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pische Versuchstat, bei der der Taterfolg ausbleibt, ein im Vergleich zum vollendeten Delikt geringeres Vergeltungsbedürfnis. Denn welches erlittene Übel sollte vergolten oder gerächt werden, wenn der Taterfolg nicht eingetreten ist? Es entspricht der Alltagserfahrung, dass das Maß des Rachebedürfnisses maßgeblich von der Größe des angerichteten Schadens abhängt. Tritt kein Schaden ein, ist das Rachebedürfnis relativ schwach ausgeprägt. Freilich besteht auch ohne Erfolgseintritt weiterhin ein nicht unerhebliches Strafbedürfnis, weil der Versuchstäter durch sein Verhalten gezeigt hat, dass er eine Gefahr für die Zukunft darstellt oder zumindest darstellen kann. Gleichwohl ist das Strafbedürfnis gegenüber einer vollendeten Tat abgeschwächt. Zweitens verfehlt der Versuchstäter in Ansehung des ausgebliebenen tatbestandlichen Erfolges regelmäßig sein Ziel; er befriedigt typischerweise seine mit der Tatbegehung verfolgten Interessen nicht.133 Dieses Geschehen vermag die beschriebene sozialpsychologische Anreizwirkung deliktischen Verhaltens nicht zu erzeugen, weil der dafür erforderliche Neid auf das vom Täter Erlangte nicht entsteht. Da im Falle einer Versuchsstrafbarkeit mithin eine Befriedung der Situation sowie eine Abschreckung zur Beseitigung der Nachahmungsgefahr vergleichsweise wenig dringlich sind, erscheint die in § 23 Abs. 2 StGB angeordnete fakultative Strafmilderung in strafzweckrationaler Perspektive durchaus angemessen. cc) Vertrauenseffekt Eine weitere Wirkweise des Strafrechts im Dienste des Rechtsgüterschutzes besteht nach einer anderen Spielart der Lehre von der positiven Generalprävention darin, durch den Aufweis der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung Vertrauen auf deren Geltung und Durchsetzungskraft (wieder-)herzustellen.134 Das Strafrecht vermag sowohl durch die Strafandrohungen als auch durch die Verhängung und Vollstreckung von Strafe diesen Vertrauenseffekt135 zu fördern. Bereits die abschreckende Wirkung der gesetzlichen Strafdrohungen schafft regelmäßig Vertrauen in legales Verhalten der Rechtsgenossen und damit Vertrauen auf Rechtsgüterschutz. Wird das Vertrauen in die Strafrechtsordnung im Falle einer gleichwohl erfolgten Straftat erschüttert, sorgt die Bestrafung des Delinquenten typischerweise für die Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung

133 Etwas anderes dürfte freilich für die atypische Situation der außertatbestandlichen Zielerreichung gelten. 134 Siehe BGHSt 6, 125 (127); 24, 40 (44 ff.); Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516; Jescheck/Weigend, AT, § 1 II. 1.; Otto, ZStW 87 (1975), 539 (561 f., 568); Roxin, AT I, § 3 Rn. 26 f.; Schönke/Schröder/Stree, Vorbem §§ 38 ff. Rn. 2. 135 So bezeichnet von Roxin, AT I, § 3 Rn. 27; Schünemann, in: Schünemann/ von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 110.

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des Normvertrauens.136 Dieser Effekt beruht wiederum maßgeblich auf der Abschreckungswirkung, die von der Bestrafung auf den Delinquenten und andere, die zur Nachahmung angereizt werden könnten, ausgeht. Ohne solches Vertrauen entstände ein beständiges, für den menschlichen Urzustand typisches Bedrohungsgefühl und damit die Notwendigkeit ständigen Misstrauens gegenüber anderen Menschen.137 Die Beseitigung dieses ursprünglichen Zustandes stellt einen wesentlichen Grund für die Bildung von Staaten und die Unterwerfung unter eine Staats- und Strafgewalt dar.138 Erst das Vertrauen auf den Bestand und die Durchsetzungskraft des (Straf-)Rechts ermöglicht die personale Entfaltung des Individuums. Dies ist in einem auf Gewährleistung der freien Entfaltung von Individuen ausgerichteten Rechtsstaat als strafrechtliches Schutzgut von überragender Bedeutung anzuerkennen.139 Damit erhellt, dass ohne das Instrument des Strafrechts (ein Mehr an) Straftaten und damit Rechtsgutsverletzungen drohen. Darüber hinaus ist die Entstehung eines allgemeinen Bedrohungsgefühls und Misstrauens zu befürchten, das den Einzelnen an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit hindert. Diese negativen Auswirkungen kriminellen Verhaltens kann das Strafrecht durch Erzeugung eines Vertrauenseffekts vermeiden. dd) Normstabilisierungseffekt nach Jakobs Nach der von Jakobs vertretenen Variante der Lehre von der positiven Generalprävention soll Strafe die Chance erhöhen, dass inkriminiertes Verhalten allgemein als nicht diskutable Verhaltensalternative gelernt werden müsse.140 Strafe soll zur Einübung in Rechtstreue und Normanerkennung dienen.141 Jakobs begreift die Gesellschaft als „Konstruktion eines Kommunikationszusammenhangs, der immer auch anders gestaltet sein könnte, als er konkret gestaltet ist“142. Indem der Straftäter gegen eine Strafvorschrift verstoße, stelle 136 Durchaus folgerichtig lässt sich das Verbrechen daher auch als „Vertrauensschaden“ (Otto, ZStW 87 (1975), 539, 562) oder als „Verletzung des rechtlich konstituierten Basisvertrauens“ (E. A. Wolff, in: Hassemer (Hg.), Strafrechtspolitik, S. 137, 213) bezeichnen. Allerdings erschöpft sich der Zweck der Strafe nicht im Effekt der Wiederherstellung des gestörten (Norm-)Vertrauens. 137 Hobbes, S. 93, 118 f. 138 Siehe Hobbes, S. 151; Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 24. 139 Vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 7; Rudolphi, SK, Vor § 1 Rn. 1; SternbergLieben, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 65, 67. 140 Jakobs, Schuld und Prävention, S. 10. Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/ Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 110, bezeichnet dies als „sozialpädagogisch motivierte(n) Lerneffekt“. 141 Siehe Jakobs, Schuld und Prävention, S. 10; dens., AT, 1/15. 142 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (848); so auch Lesch, ZStW 105 (1993), 271 (274).

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er die Maßgeblichkeit der in ihr zum Ausdruck kommenden, wandelbaren Verhaltensordnung in Frage.143 Er behaupte die Nicht-Geltung der Norm für den konkreten Fall.144 Dadurch würden die Rechtsgenossen in ihrer durch die Strafrechtsnormen begründeten Erwartungshaltung enttäuscht.145 Aufgabe des Strafrechts sei es, durch Verhängung von Strafe die vom Täter behauptete Nicht-Geltung der Norm zu konterkarieren146, der Desavouierung der Norm zu widersprechen147 und so die gegebene Ordnung kontrafaktisch zu stabilisieren.148 Die Sanktionierung sorge dafür, dass trotz der erfolgten Enttäuschung die Erwartbarkeit nicht enttäuschenden Verhaltens nicht preisgegeben werden müsse.149 Ohne Sanktionierung des Normwiderspruchs drohe hingegen die Evolution einer neuen Ordnung.150 Jakobs Straf(zweck)theorie ist in der Wissenschaft zu Recht auf massive Kritik gestoßen.151 Sie bezeichnet zwar eine wohl tatsächlich existente und auch normativ gebotene Wirkung der Strafe. Strafe, das heißt die Strafandrohungen sowie die Strafe selbst, dürfte in der Tat letztendlich Normanerkennung und Normstabilisierung fördern. Es ist auch allgemein anerkannt, dass eine irgendwie geartete Reaktion des Staates auf den Normbruch notwendig ist, um die faktische Geltung der Normen zu erhalten.152 Denn ohne eine Reaktion auf normwidriges Verhalten würde die Normgeltung, und damit die Gesellschaft selbst, allmählich in Verfall geraten. Insoweit ist an Jakobs’ Lehre nichts auszusetzen. Ein erster Kritikpunkt besteht jedoch darin, dass der übergeordnete Zweck des Strafrechts – der Rechtsgüterschutz – in Jakobs’ Strafzwecktheorie keinen Platz findet.153 Strafe soll allein „die Erhaltung der Norm als Orientierungs143 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (849); ähnlich Lesch, ZStW 105 (1993), 271 (273 f.). 144 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (849); übereinstimmend Lesch, ZStW 105 (1993), 271 (274). 145 Jakobs, AT, 1/4. 146 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (849); ebenso Lesch, ZStW 105 (1993), 271 (273 f.). 147 Jakobs, AT, 1/10; übereinstimmend Derksen, S. 175 f. 148 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 54. 149 Jakobs, ZStW 89 (1977), 1 (19). 150 Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 (848). 151 Siehe etwa Albrecht, Kriminologie, S. 57; Roxin, AT I, § 19 Rn. 35; Schünemann, GA 1995, 201 (220); dens., Roxin-FS, S. 1, 14 ff.; dens., Lampe-FS, S. 537, 541 f.; Wittig, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 239 f. 152 In diesem Sinne auch BVerfGE 88, 203 (253); Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516; Hassemer, Spinellis-FS, S. 406, 408; Hassemer/Neumann, NK, vor § 1 Rn. 290. 153 Dies bemängelt zu Recht Wittig, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hg.), Die Rechtsgutstheorie, S. 239 f.

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muster für sozialen Kontakt“154 sicherstellen. Das erwünschte Endprodukt des Strafrechtseinsatzes ist aber in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung nicht in der Geltung, Anerkennung und Stabilität irgendwelcher beliebiger Normen, sondern im Rechtsgüterschutz – der freilich über Normanerkennung und Normstabilität vermittelt sein kann – zu sehen. Jakobs propagiert daher keine Funktionalität der Strafe im Dienste des Rechtsgüterschutzes, sondern bloße Systemfunktionalität.155 Des Weiteren wird der berechtigt erscheinende Vorwurf erhoben, dass Jakobs’ Konzept keine Handhabe für die Bestimmung des richtigen Strafmaßes, insbesondere für eine Begrenzung der Strafe nach oben biete. Wenn diesem zufolge die Aufgabe des Strafrechts ohne Berücksichtigung eines strafrechtslimitierenden Prinzips in der Aufrechterhaltung der Normgeltung besteht, wird weder ein Bezug zur Aufgabe des Rechtsgüterschutzes noch zur limitierenden Funktion des Verhältnismäßigkeitsprinzips hergestellt.156 Eine strafzweckrationale Auslegung auf Grundlage der Jakobschen Konzeption würde daher die Gefahr einer ausnahmslos extensiven Normauslegung begründen, um den gewünschten Effekt der Normanerkennung und Normstabilisierung erreichen zu können. Dies läuft aber nicht nur dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens zuwider. Hinzu kommt, dass unangemessen hohe Strafen für die Normanerkennung geradezu kontraproduktiv sein dürften.157 Mit der hier vertretenen Strafrechtsdogmatik, die einerseits auf Rechtsgüterschutz ausgerichtet ist, andererseits nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips die Interessen des Delinquenten schützt, ist Jakobs’ Lehre daher unvereinbar. Die vorgetragenen Einwände mögen nun zwar straftheoretisch durchschlagend sein. Als Strafzwecktheorie, bei der es allein um die Wirkungsmechanismen des Strafrechts geht, wird sie durch die vorstehende Kritik hingegen noch nicht hinreichend in Frage gestellt. Der in strafzwecktheoretischer Hinsicht bestehende Einwand gegen Jakobs’ Lehre dürfte darin zu sehen sein, dass sie nicht hinreichend erklärt, aufgrund welcher konkreter Wirkungsmechanismen das Strafrecht das vorgegebene Ziel – sei es Rechtsgüterschutz, sei es Normanerkennung bzw. Normstabilisierung – im Einzelnen zu erreichen geeignet ist. Wie bereits ausgeführt wurde, führt Strafe nach Jakobs als Widerspruch gegen die vom Täter behauptete Nicht-Geltung der Norm zur Einübung in Rechtstreue und Normanerkennung sowie zur kontrafaktischen Stabilisierung der Normord154

Jakobs, AT, 1/10. Schünemann, GA 1995, 201 (220); ders., Lampe-FS, S. 537, 541; ähnlich Albrecht, Kriminologie, S. 57. 156 Vgl. die Kritik von Albrecht, Kriminologie, S. 57, und Schünemann, Lampe-FS, S. 537, 541 f. 157 Siehe Roxin, AT I, § 19 Rn. 35; vgl. auch Müller-Dietz, Jescheck-FS, S. 813, 823; Neumann, in: Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hg.), Perspektiven der Strafrechtsentwicklung, S. 57, 67. 155

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nung. Der Bestrafung werden damit Wirkungen schlichtweg unterstellt, ohne dass nachvollziehbar wäre, wie sich diese Wirkung im Einzelnen vollziehen soll. Die eigentlichen Wirkungsmechanismen des Strafrechts wurden bereits dargestellt: Aufgrund der Strafandrohungen wird eine abschreckende Wirkung erzeugt. Und indem der Delinquent bestraft wird, wird zugleich die mit einer nicht sanktionierten Straftat verbundene Gefahr der sozialpsychologischen Ansteckungswirkung unterbunden (Abschreckungseffekt). Erst aufgrund dieser abschreckenden Wirkungen des Strafrechts stellt sich Normanerkennung und Normstabilisierung – gewissermaßen als Endprodukt – ein. Ebenso verhält es sich mit dem Befriedungseffekt der Strafe: Indem die Bestrafung Privatrache am Delinquenten sowie eine sich gegebenenfalls anschließende Gegenrache verhindert, verhalten sich Täter und Gesellschaft weiterhin rechtstreu. Anerkennung der Normordnung bzw. Normstabilität entstehen also erst deshalb, weil das natürliche Vergeltungsbedürfnis durch die Bestrafung des Delinquenten befriedigt wird. Schließlich führen Strafdrohungen und Strafen dazu, dass Vertrauen auf normgemäßes Verhalten (wieder-)hergestellt wird und dadurch das Gefühl der Sicherheit vor Rechtsgutsverletzungen (weiterhin) besteht. Wiederum gilt, dass Normanerkennung und Normstabilität erst mittelbar, namentlich über den Vertrauenseffekt erreicht werden. Die eigentlichen Wirkungsmechanismen werden von Jakobs gar nicht oder allenfalls am Rande erwähnt. Dass Strafe Privatrache zu vermeiden hilft, wird nicht thematisiert. Die abschreckende Wirkung des Strafrechts wird lediglich als „erwünschte Beigabe“158 disqualifiziert. Lediglich der (Norm-)Vertrauenseffekt wird behandelt: Strafe soll Ordnungsvertrauen und Erwartenssicherheit garantieren.159 Unerwähnt bleibt jedoch die wichtige Ergänzung, dass Normvertrauen und Erwartenssicherheit keinen Selbstzweck darstellen, sondern als Voraussetzung für ein Gefühl der Sicherheit vor kriminellen Rechtsgutsverletzungen dienen, welches unersetzlich für die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist.160 Zudem bleibt unberücksichtigt, dass die Aufrechterhaltung des Vertrauens in normgemäßes Verhalten gerade eine Folge des Abschreckungseffekts ist. In seiner Schrift Norm, Person, Gesellschaft unternimmt Jakobs den Versuch, seine Theorie vom Zweck der Strafe auf eine neue Basis zu stellen. Er stützt diese nun im Gegensatz zu früheren Schriften nicht mehr maßgeblich auf die soziologische Systemtheorie Luhmanns, sondern auf die Strafzwecktheorie He158

Jakobs, AT, 1/16. Jakobs, Schuld und Prävention, S. 29; ders., AT, 1/15. 160 In seiner rechtsphilosophischen Schrift „Norm, Person, Gesellschaft“ wird dieser Aspekt zwar behandelt: „Die personale Welt liefert dem Individuum also eine diesem bis dato unbekannte Geborgenheit, und zwar ohne Sorge für die eigene Überlegenheit oder zumindest Nicht-Überlegenheit“ (ebd., S. 47). Eine Verbindung zum Zweck der Strafe wird jedoch nicht hergestellt. 159

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gels.161 So wie Hegel die „Verletzung des Rechts als Recht“ für „an sich nichtig“ halte, sei der Normbruch nach seiner Ansicht für die Gesellschaft unmaßgeblich162, weil Abweichungen von normgemäßem Verhalten durch den Einsatz von Strafe zu Marginalien degradiert würden.163 Die Notwendigkeit gerade von Kriminalstrafe zur Stabilisierung der Normgeltung erklärt er wie folgt: „Bei dieser Lage (d.h. ohne staatliche Strafe)164 wäre die isolierte Erklärung, an die Tat sei nicht anzuschließen, schwächer objektiviert, als es die Tat selbst ist: So wie die Tat die äußere Welt der Personen endgültig gestaltet (oder dazu ansetzt), muß auch die Reaktion auf die Tat endgültig gestalten, was heißt, Anschluß effektiv unmöglich machen und somit in der äußeren Welt dauerhaft werden.“165 Und weiter: „Das Maß der Strafe hat sich dementsprechend nach dem Maß der in der Tat objektivierten Leugnung der Personalität zu richten“166. Zuzugeben ist, dass der bislang vermisste Bezug der Straftheorie zur Aufgabe des Rechtsgüterschutzes nunmehr hergestellt wird. Die Aussage, dass kriminelles Verhalten durch Bestrafung zu einer Marginalie degradiert werde und der Normbruch daher für die Gesellschaft unmaßgeblich sei, entspricht zwar dem ersten Anschein nach der älteren Auffassung, nach der Normanerkennung und Normstabilisierung Ziel des Strafrechts seien. Durch die Bezugnahme auf Hegel wird aber – obgleich unnötig nebulös – die Aufgabe des Rechtsgüterschutzes anerkannt. Denn Jakobs zufolge soll sich das Maß der Strafe nach dem Maß der in der Tat objektivierten Leugnung der Personalität richten. Unter Leugnung der Personalität ist in Anschluss an Hegel die Verletzung der gegenseitigen Anerkennung der Freiheitsrechte zu verstehen.167 Das Maß der in der Tat objektivierten Leugnung der Personalität bedeutet mithin nichts anderes als das Maß der Rechtsgutsverletzung. Wenn Jakobs ferner das Maß der zu verhängenden Strafe am Maß der Leugnung der Personalität – i. e. am Maß der Rechtsgutsbeeinträchtigung – ausrichten will, greift er damit zumindest einen Aspekt des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf. Denn das Maß der Rechtsgutsbeeinträchtigung ist ein maßgeblicher Abwägungsfaktor im Rahmen der Angemessenheitsprüfung. Die bereits gerügten Erklärungsdefizite hinsichtlich der konkreten Wirkweisen des Strafrechts bleiben indes auch bei der auf Hegel gestützten Straftheorie bestehen. Es wird zwar festgestellt, dass Strafe dem Zweck diene, „Anschluß 161 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 108; auch Lesch, ZStW 105 (1993), 271 (273), bezieht sich auf Hegel; kritisch demgegenüber Schünemann, Roxin-FS, S. 1, 14. 162 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 108. 163 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 54. 164 Anm. des Verf. 165 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 105. 166 Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 105 f. 167 Siehe Seelmann, JuS 1979, 687 (688 f.).

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effektiv unmöglich (zu) machen“168. Wie im Zusammenhang mit dem Abschreckungseffekt des Strafrechts ausgeführt wurde, gilt es in der Tat die von Straftaten ausgehenden Nachahmungsgefahren zu beseitigen. Aufgrund welcher Mechanismen das Strafrecht diese Aufgabe erfüllt, bleibt bei Jakobs aber nach wie vor unklar. Dass aufgrund des Strafrechtseinsatzes ein Normbruch unmaßgeblich und Anschluss daran ausgeschlossen werde, wird schlicht behauptet, aber nicht begründet. Daher ist festzuhalten: Eine strafzweckrationale Auslegung ist auf die Kenntnis der Umstände angewiesen, die den Grad der Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes bestimmen. Insoweit muss bekannt sein, inwieweit Verhalten Rechtsgüter beeinträchtigende Wirkungen entfaltet und aufgrund welcher Wirkweisen das Strafrecht diese verhindern kann. Darüber geben der Abschreckungs-, der Befriedungs- und der Vertrauenseffekt des Strafrechts Auskunft. Jakobs’ Konzeption gibt insoweit kaum Aufschluss. Denn Normstabilisierung und Normanerkennung bezeichnen lediglich Zustände, die sich erst mittelbar infolge bestimmter Wirkungsmechanismen eines Strafrechtseinsatzes einstellen. Bei der strafzweckrationalen Auslegung der Anstiftungsnorm kann Jakobs’ Strafzwecktheorie daher außer Betracht bleiben. ee) Resozialisierungseffekt Nach der Lehre von der Spezialprävention besteht der Zweck der Strafe nicht darin, (generell) auf die Allgemeinheit einzuwirken, sondern (speziell) den individuellen Straftäter von der Begehung zukünftiger Straftaten abzuhalten und dadurch Rechtsgüterschutz zu bewirken, indem der Täter durch Bestrafung (re-)sozialisiert wird.169 Spezialprävention in diesem Sinne vollzieht sich ausschließlich durch die Bestrafung des Delinquenten. Die gesetzlichen Strafandrohungen haben dagegen unter dem Aspekt der Besserung keine Bedeutung. Die Spezialprävention wird zwar in Rechtsprechung170 und Literatur171 ganz überwiegend als einer von mehreren Strafzwecken anerkannt. Auch gesetzliche Regelungen greifen den Aspekt der Spezialprävention auf. § 2 StVollzG erklärt 168

Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 105. Nach Franz v. Liszt, ZStW 3 (1883), 1 ff., dem historisch bedeutendsten Verfechter dieser Lehre, vollzieht sich Spezialprävention durch Strafe in dreifacher Weise, wobei die Wirkweise vom jeweiligen Tätertyp abhängen soll (ebd., S. 35). „Besserung, Abschreckung, Unschädlichmachung: das sind demnach die unmittelbaren Wirkungen der Strafe“ (ebd., S. 34). Besserungsfähige und besserungsbedürftige Verbrecher sollen gebessert, nicht besserungsbedürftige Verbrecher abgeschreckt und nicht besserungsfähige Verbrecher (etwa durch Freiheitsentzug) gesichert werden (ebd., S. 36). 170 Siehe BVerfGE 35, 202, 235 f.; BGHSt 24, 40, 42. 171 Siehe nur Radtke, MüKo, Vor §§ 38 ff. Rn. 49; Roxin, AT I, § 3 Rn. 37 ff.; Schönke/Schröder/Stree, Vorbem §§ 38 ff. Rn. 2. 169

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zum Vollzugsziel, dass der Gefangene befähigt werde, „künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen“. Und § 46 Abs. 1 S. 2 StGB bestimmt, dass die „Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind“, zu berücksichtigen seien. Die Lehre von der Spezialprävention stößt hinsichtlich des der Strafe zugeschriebenen Besserungseffekts gleichwohl in der Literatur auf erhebliche Kritik. Diese Kritik dürfte aber nur zum Teil berechtigt sein. Zum einen erscheint der Vorwurf fraglich, Spezialprävention im Sinne einer Besserung des Straftäters verstoße gegen die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG).172 Es ist zwar richtig, dass die Ausübung staatlichen Zwanges, sich nicht nur an die Normen zu halten, sondern sie darüber hinaus gewissermaßen zu mögen, als Verstoß gegen die Menschenwürde173 ebenso unzulässig wäre wie ein Zwang zur Sühne174. Im Falle einer Freiheitsstrafe wird der Straftäter aber nicht zwangsweise erzogen, sondern ihm wird – in den Grenzen des Möglichen – lediglich Hilfe angeboten, damit er sich nach der Haftentlassung in die Gesellschaft wieder einfügen kann. Ob er von dem Angebot Gebrauch macht oder nicht, bleibt ihm überlassen. Hinsichtlich der Geldstrafe läuft der Einwand ebenfalls ins Leere, weil es dem Bestraften anheim gestellt wird, ob er sich angesichts der Strafe bessern will oder nicht. Zum anderen wird der Lehre von der Spezialprävention entgegengehalten, dass sie bei konsequenter Anwendung ihrer Prämissen in bestimmten Fällen zu unhaltbaren Ergebnissen gelange. So dürfe im Falle einer Straftat, bei der die Wiederholungswahrscheinlichkeit gegen Null tendiere, folgerichtig keine Strafe verhängt werden, obwohl dies zumindest in Einzelfällen – etwa in Hinblick auf nationalsozialistische Gewaltverbrechen – als mit dem Rechtsgefühl unvereinbar erschiene.175 Auch biete das Kriterium der Spezialprävention keine Gewähr für eine Begrenzung der Strafe nach oben; in letzter Konsequenz müsste ein Straftäter solange festgehalten werden, bis er resozialisiert sei.176 Dem ist aber zu erwidern, dass ein einzelner Strafzweck nicht verabsolutiert werden darf, sondern im Nebeneinander mit anderen Strafzwecken den Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes konstituiert. Daher beseitigt die Sinnlosigkeit eines Strafzwecks im konkreten Fall ebenso wenig seine grundsätzliche Bedeutung wie ein besonders stark ausgeprägtes Strafbedürfnis hinsichtlich eines Strafzwecks zu den befürchteten krassen Ergebnissen führt.

172 So aber Reemtsma, S. 16; auch das Bundesverfassungsgericht hat entschieden: „Der Staat hat aber nicht die Aufgabe, seine Bürger zu ,bessern‘“ (BVerfGE 22, 180, 219). 173 Siehe Arth. Kaufmann, Henkel-FS, S. 89, 101 f.; Reemtsma, S. 16. 174 Gegen die Sühnefunktion der Strafe BGHSt 24, 40, 44; Roxin, AT I, § 3 Rn. 10. 175 Roxin, AT I, § 3 Rn. 19. 176 Siehe Roxin, Strafrecht AT I, § 3 Rn. 16.

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Beachtlich sind hingegen die empirisch belegten Zweifel an der praktischen Wirksamkeit der Spezialprävention. Dies gilt insbesondere für die Vollstreckung von Freiheitsstrafe. Diesbezüglich muss davon ausgegangen werden, dass der Resozialisierungseffekt ausbleiben177 oder sogar die gegenteilige Wirkung178 erzielt werden kann. Die Strafvollzugswirklichkeit konterkariert nach den Erkenntnissen der Pönologie das in § 2 S. 1 StVollzG vorgeschriebene Vollzugsziel, wobei die Wahrscheinlichkeit einer kontraproduktiven Wirkung mit der Schwere der Strafe zunehmen dürfte. Für die Freiheitsstrafe gilt: Trennung von Familie und privatem Umfeld179, Verlust des Arbeitsplatzes180, die Subkultur des Gefängnisses und die Anpassung des Gefangenen an deren Wertvorstellungen (Prisonisierung)181, die insgesamt entwürdigenden Lebensumstände182 und das Fehlen finanzieller Ressourcen183 und effizienter Behandlungsprogramme184 führen regelmäßig zu Verlust des Selbstwertgefühls185, Aggression186 anstelle von Verarbeitung der Schuld, Stigmatisierung187 und gesellschaftlicher Deklassierung188 nach der Haftentlassung.189 Nicht selten werden der Freiheitsstrafe daher spezialpräventive Wirkungen gänzlich abgesprochen und ihr stattdessen bloß die Funktion einer Übelszufügung beigemessen.190 Diese ernüchternden empirischen Befunde bedeuten, dass eine Beurteilung darüber, bei welchem Täter tatsächlich ein Besserungserfolg zu erwarten ist, äu177

Siehe Hassemer/Neumann, NK, vor § 1 Rn. 275. Siehe Albrecht, ultima ratio, S. 21; ders., Kriminologie, S. 49; Bock, Rn. 292; Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38 f. 179 Siehe Roxin, Zipf-GS, S. 135, 145. 180 Siehe Roxin, Zipf-GS, S. 135, 145. 181 Siehe Kaiser/Schöch, § 13 Rn. 14; Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38. 182 Siehe Albrecht, Kriminologie, S. 277. 183 Siehe Kaiser/Schöch, § 4 Rn. 20; Prittwitz, in: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hg.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, S. 387, 404; Roxin, Zipf-GS, S. 135, 145. 184 Siehe Albrecht, Kriminologie, S. 278; Kaiser, S. 92; Roxin, Zipf-GS, S. 135, 140. 185 Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38. 186 Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38. 187 Bock, Rn. 292; Kaiser, S. 73; Roxin, Zipf-GS, S. 135; Schünemann, ZStW 90 (1978), 11 (50). 188 Kaiser, S. 111; Naegeli, in: Gareis/Wiesnet (Hg.), Hat Strafe Sinn?, S. 32, 38; Roxin, Zipf-GS, S. 135; Schünemann, ZStW 90 (1978), 11 (50). 189 Reemtsma, S. 16, weist darauf hin, dass das Gefängnis eher eine „gute Schule des Verbrechens als eine Besserungsanstalt“ sei, und dass sich ein Legalverhalten nach der Haftentlassung „meist nicht wegen, sondern trotz der Strafe“ einstelle. Nach Albrecht, Kriminologie, S. 53, sind es nicht „die staatlichen Behandlungsmaßnahmen, sondern die sozialen Verhältnisse vor und nach der Straftat“, die über den Erfolg oder Misserfolg einer (Re-)Sozialisierung entscheiden. 190 Siehe Albrecht, Kriminologie, S. 53; Bock, Rn. 292; Lüderssen, Bemmann-FS, S. 47, 49. 178

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A. Methodologische Überlegungen

ßerst spekulativ ist.191 Hinzu kommt, dass bereits nicht sicher beurteilt werden kann, inwieweit der konkrete Delinquent hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit zukünftiger Delinquenz überhaupt besserungsbedürftig ist. Wegen dieser Schwierigkeiten bei der Feststellung der Besserungsbedürftigkeit und der Besserungsfähigkeit wird der Lehre von der Spezialprävention verbreitet die generelle Eignung abgesprochen, ein bestimmtes Strafmaß legitimieren zu können.192 Bereits die Strafzumessung, bei der das Strafmaß zu einem nicht unerheblichen Teil nach spezialpräventiven Kriterien festgelegt wird, stößt insoweit auf Bedenken. In der Wissenschaft wird diesem Aspekt verschiedentlich durch Befürwortung einer so genannten tatproportionalen Strafzumessung Rechnung getragen.193 Die Problematik, ob die Lehre von der Spezialprävention Anerkennung verdient, kann jedenfalls bei der strafzweckrationalen Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ dahinstehen, weil spezialpräventive Aspekte insoweit keine Bedeutung erlangen. Das ist wie folgt zu erklären: Eine strafzweckrationale Auslegung unter dem Aspekt der Spezialprävention müsste das Anstiftungsverhalten so interpretieren, dass der Anstifter zumindest typischerweise jemand ist, der gegenüber dem Gehilfen in erhöhtem Maße spezialpräventiver Einwirkung durch Strafe bedarf. Eine dieser Vorgabe entsprechende Norminterpretation ist aber nicht möglich. Denn die erforderlichen Feststellungen zum Maß des Strafbedürfnisses unter spezialpräventiven Gesichtspunkten können – sofern dies überhaupt möglich ist – allenfalls aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände der Tat, der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens, sozialen Umfeldes und Ähnlichem erfolgen. Der Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ darf aber nicht unter Rückgriff auf derartige Umstände definiert werden. Wollte man über das Vorliegen eines Anstiftungsverhaltens danach entscheiden, in welchem sozialen Umfeld sich der Anstifter bewegt, welches Vorleben und welche Persönlichkeit er hat, müsste man sich in unzulässiger Weise vom Wortlaut des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ entfernen und würde damit gegen den Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB niedergelegten Grundsatz nulla poena sine lege scripta verstoßen. Das Maß des spezialpräventiven Strafbedürfnisses ist völlig einzelfallbezogen. Es ist bei dem einen Delikt oder der einen Beteiligungsform nicht typischerweise größer oder geringer als bei einem anderen Delikt oder einer anderen Beteiligungsform. Daher erlangen spezialpräventive Erwägungen im Rahmen einer strafzweckrationalen Auslegung des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens keine Bedeutung. 191

Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 1 Rn. 20. Bernsmann, Notstand, S. 221; Radtke, MüKo, Vor §§ 38 ff. Rn. 41; Reemtsma, S. 17; vgl. auch die Kritik von Schünemann, in: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 120. 193 Hörnle, Tatpropotionale Strafzumessung; Schünemann, in: Schünemann/ von Hirsch/Jareborg (Hg.), Positive Generalprävention, S. 109, 120; Überblick bei Frisch, in: Frisch/v. Hirsch/Albrecht (Hg.), Tatproportionalität, S. 1 ff. 192

B. Anstiftungsspezifika I. Vorgaben des allgemeinen Sprachgebrauchs Eine strafzweckrationale und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtete Auslegung des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens kann nicht gänzlich auf eine ontologische Begriffsbestimmung verzichten. Sie ist vielmehr auf ein vorhandenes Grundverständnis des jeweiligen Begriffs angewiesen, von dem der dogmatische Feinschliff seinen Ausgang nehmen kann. Dafür spricht auch das Erfordernis einer Mindestübereinstimmung von sozialem Sprachverständnis und rechtlich maßgeblicher Norminterpretation, die der strafrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz voraussetzt.1 Die Zugrundelegung des allgemeinen Sprachgebrauchs hat daher auslegungsinitiierende Bedeutung. Demzufolge kann der Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ zunächst einmal verstanden werden als eine auf geistigem Wege vollzogene Beeinflussung einer Person, die dazu führt, dass diese eine Straftat begeht. Dieses recht abstrakte Grundverständnis der Anstiftung gilt es nach Maßgabe einer durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzten, strafzweckrationalen Dogmatik so zu präzisieren, dass schließlich nur solche Sachverhalte tatbestandlich erfasst werden, die eine tätergleiche Bestrafung rechtfertigen. Dieser Vorgehensweise könnte entgegengehalten werden, der Begriff „ZurTat-Bestimmen“ sei nach dem sozialen Sprachgebrauch anders zu beschreiben als oben geschehen, so dass die darauf aufbauende normative Begriffsinterpretation in die falsche Richtung gehen müsse. Dem wäre aber nur insoweit zuzustimmen, als die Möglichkeit einer etwas differierenden Begriffsbeschreibung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bestehe. Das liegt daran, dass die Begriffsgrenzen nach dem sozialen Sprachgebrauch gerade nicht allgemein konsensfähig bestimmt werden können. Fehlerhaft wäre hingegen die Annahme, dass aufgrund dieser Unsicherheit die letztlich verbindliche, normativ fundierte Anstiftungsdefinition zum Scheitern verurteilt wäre. Das liegt daran, dass das zunächst einmal zugrunde gelegte Verständnis des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß den anzuwendenden normativen Vorgaben deutlich enger gefasst werden wird. Daher hätte eine marginal abweichende vorläufige Begriffsbestimmung letztlich keine Auswirkung auf das Auslegungsergebnis. Die notwendige Eingrenzung des Begriffsgrundverständnisses vollzieht sich in zwei Schritten. In einem ersten Schritt der Konkretisierung gilt es die – hier 1

Siehe dazu bereits oben A. II.

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B. Anstiftungsspezifika

so genannten – Anstiftungsspezifika herauszustellen. Dabei handelt es sich um strafzweckrational fundierte Merkmale des Anstiftungsverhaltens, die das Vorliegen einer täterschaftsadäquaten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes garantieren. Da diese das Anstiftungsverständnis restringierenden Merkmale noch keinen hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweisen, ist ein zweiter Schritt der Konkretisierung notwendig. In kritischer Auseinandersetzung mit den zur Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ vertretenen Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur wird die für die praktische Normanwendung letztlich maßgebliche Definition des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens erarbeitet werden. Diese Definition wird den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG an eine hinreichend bestimmte Strafrechtsdogmatik gerecht, ohne dass der Bezug zu den Anstiftungsspezifika und damit zu einer strafzweckrational fundierten Begriffsauslegung verloren ginge.2

II. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes als Anstiftungsspezifikum 1. Herleitung und Begriffsbestimmung Das dem sozialen Sprachverständnis entsprechende Grundverständnis der Anstiftung als eine auf geistigem Wege vollzogene Beeinflussung einer Person, die dazu führt, dass diese eine Straftat begeht, ermöglicht die Subsumtion von Fällen, in denen der Hintermann einen ersetzbaren Tatanreiz vermittelt. Ein besonders klarer Fall der Vermittlung eines ersetzbaren Tatanreizes ist der, dass jemand einer in Geldnot befindlichen Person den bloßen Ratschlag erteilt, Geld des Arbeitgebers zu unterschlagen.3 Zu nennen ist auch der Fall, dass eine Person darauf hingewiesen wird, sich benötigtes Geld durch Begehung eines Banküberfalls verschaffen zu können.4 Ob die Vermittlung derart alltäglichen, allgemein zugänglichen Wissens, das zum Anlass einer Tatbegehung genommen wird, wirklich als ein „Zur-Tat-Bestimmen“ begriffen werden darf, erscheint aber bereits bei unbefangener Betrachtungsweise zweifelhaft. Und es ist umso mehr zweifelhaft, bedenkt man, dass der Anstifter gleich dem Täter bestraft wird. Diese aus Sprache und Rechtsgefühl gespeisten Bedenken halten zu einer Nachprüfung an, ob sich die gegebenen Zweifel rational begründen lassen und ob daraus dogmatische Konsequenzen zu ziehen sind. Eine strafzweckrationale Analyse wird diese Bedenken bestätigen. Die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen jemanden, der einen typischerweise er2

Siehe dazu unten C. bis F. Sachverhalt in Anlehnung an RGSt 1, 110. 4 Verkürzter Sachverhalt nach BGHSt 34, 63; ausführlich zu diesem Fall unter E. II. 20. 3

II. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes

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setzbaren Tatanreiz vermittelt, ist in einem Maße abgeschwächt, dass allenfalls eine Einordnung als Beihilfe angemessen erscheint. Aus diesem Grunde ist die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes als erstes Anstiftungsspezifikum anzuerkennen. Dieses verhindert die Subsumtion typischerweise ersetzbarer Tatanreize unter den Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ und führt somit zu einer ersten normativ fundierten Restriktion des am allgemeinen Sprachgebrauch orientierten Grundverständnisses der Anstiftung. Das Anstiftungsspezifikum stellt demnach kein willkürlich ausgewähltes Restriktionsmerkmal dar. Es ist vielmehr in Ansehung des allgemeinen Sprachgebrauchs nahe liegend und bei strafzweckrationaler Analyse erforderlich. Typischerweise ersetzbar im hier gemeinten Sinne ist ein Tatanreiz nicht nur, wenn der eingetretene Haupttaterfolg mit einiger Wahrscheinlichkeit zur gleichen Zeit oder wenig später aufgrund einer Ersatzursache ebenso eingetreten wäre. Ein ersetzbarer Tatanreiz ist bereits dann anzunehmen, wenn die abstrakte Möglichkeit eines substituierenden Tatanreizes bestanden hat. Erforderlich und ausreichend ist daher die Möglichkeit, dass die gleiche tatanreizende Wirkung vom Haupttäter selbst, von einem ohne deliktische Motivation handelnden Dritten oder von äußeren Gegebenheiten hätte ausgehen können. Durch den Haupttäter selbst ersetzbar ist ein Tatanreiz etwa dann, wenn er auf die Idee zur Begehung einer Tat, auf die ihn ein Hintermann gebracht hat, durch Nachdenken selbst hätte kommen können.5 Durch nicht deliktisch motivierte Handlungen Dritter ist ein Tatanreiz beispielsweise ersetzbar, wenn die vom Hintermann vermittelte Idee zur Begehung einer Steuerhinterziehung auch durch einen von einem Dritten ohne deliktische Hintergedanken vorgetragenen Bericht über eigene Steuerhinterziehungen hätte substituiert werden können. Schließlich sind Tatanreize auch durch äußere Gegebenheiten und Umstände insoweit ersetzbar, als die von einem Hintermann vermittelte Idee zu einer Tat oder vermitteltes Wissen ebenso gut durch Berichterstattungen über Kriminalität in den Medien erzeugt werden können.6 2. Strafzweckrationalität a) Abschreckungseffekt Ein typischerweise ersetzbarer Tatanreiz wie der bloße Tipp, im Falle finanzieller Schwierigkeiten Geld zu unterschlagen oder eine Bank zu überfallen, begründet eine deutlich geringere Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes als ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz. Auf den Gedanken, eine bestimmte (Art 5 Eine Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe danach, ob der Haupttäter den Beitrag des Hintermanns theoretisch durch eigenes Verhalten ersetzen könnte, findet sich bei Joerden, S. 126 f.; näher zur Anstiftungslehre Joerdens unter C. XI. 6 Vgl. Altenhain, S. 133; Roxin, AT II, § 26 Rn. 84.

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B. Anstiftungsspezifika

von) Straftat zu begehen, kann der Straftäter regelmäßig selbst kommen, ohne dass jemand einen dahingehenden Ratschlag erteilen müsste. Der Einfall, zur Verbesserung der Finanzlage Geld des Arbeitgebers zu unterschlagen, oder die Idee, eine Bank zu überfallen, könnten ebenso gut durch alltäglich vorkommende, nicht deliktisch motivierte Handlungen oder Gegebenheiten hervorgerufen werden. Man denke nur, wie gesagt, an die allgegenwärtigen Medienberichte über Kriminalität. Die gesetzlichen Strafandrohungen sind hinsichtlich solcher Fälle in geringerem Maße geeignet, durch Abschreckung Rechtsgüterschutz zu bewirken. Die Eignungsminderung beruht darauf, dass ein ersetzbarer Tatanreiz im Falle seiner Verhinderung durch die abschreckende Wirkung einer Strafdrohung durch einen anderen Tatanreiz substituiert werden kann. Die Substitutionswahrscheinlichkeit ist bei typischerweise unersetzbaren Tatanreizen hingegen gering. Denn wird ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz durch eine Strafdrohung verhindert, droht regelmäßig keine Substitution durch einen anderen Anreiz mit der gleichen Wirkung. Insoweit sind Strafdrohungen gegen ersetzbare Tatanreize zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes weniger geeignet als Strafdrohungen gegen unersetzbare Tatanreize. Eine verminderte Geeignetheit des Strafrechts als Mittel zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes verringert aber, wie die Ausführungen zum Verhältnismäßigkeitsprinzip gezeigt haben7, die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Hintermann. Dies muss eine vergleichsweise milde Bestrafung zur Folge haben. Eine Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen ersetzbare Tatanreize ergibt auch eine Betrachtung der abschreckenden Wirkung einer erfolgten Bestrafung. Ohne eine Bestrafung des Delinquenten drohen die Rechtsgenossen der Nachahmungswirkung zu erliegen, die von nicht sanktionierten Straftaten ausgeht. Auf diese sozialpsychologische Ansteckungsgefahr reagiert die Strafe mit ihrer abschreckenden Wirkung. Bei Vermittlung ersetzbarer Tatanreize wird diese Gefahr indes in geringerem Maße provoziert als von unersetzbaren Tatanreizen. Das ist wie folgt zu erklären: Das, was zur Begehung von Straftaten reizt, ist nicht die tatbestandliche Rechtsgutsbeeinträchtigung an sich. Es sind vielmehr die Vorteile, die aus einer erfolgreich begangenen Straftat gezogen werden können. Aus diesem Grund erzeugen solche deliktischen Verhaltensweisen eine verstärkte Nachahmungsgefahr, bei denen der Delinquent in besonderer Weise aus der Tat profitiert. Vice versa ist die Anreizwirkung vergleichsweise gering, wenn jemand durch eine Tatbegehung in nur geringem Maße eigene Interessen befriedigt. Der im Vorfeld einer Tat agierende Beteiligte, der lediglich einen ersetzbaren Tatanreiz vermittelt, profitiert regelmäßig nicht oder im Vergleich zum Täter 7

Siehe oben A. III. 2.

II. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes

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nur geringfügig aus der Tatbegehung. Man betrachte insoweit nochmals den prototypischen Fall eines ersetzbaren Tatanreizes, in dem der Hintermann den bloßen Hinweis gibt, zur Beseitigung finanzieller Sorgen Geld zu unterschlagen oder eine Bank zu überfallen. Derartige allgemeine Ratschläge stellen regelmäßig einen bloßen Freundschaftsdienst dar. Vielleicht will sich der Ratgeber auch nur wichtig machen, oder er hat Mitleid mit dem in finanziellen Nöten befindlichen Täter. Der Ratgeber profitiert dann nicht oder jedenfalls nicht nennenswert aus der Tatbegehung. Was hat der Hinweisgeber schon davon, wenn der Haupttäter sich auf deliktische Weise erfolgreich Geld verschafft? Letzterer wird sich aufgrund des Ratschlags kaum verpflichtet fühlen, einen Teil der Beute als Dank abzugeben. Er steht beim Hinweisgeber nicht in der Pflicht, er schuldet keinen Gefallen. Warum sollte er auch, hat der Ratgeber doch gerade wegen der Ersetzbarkeit seiner Information nichts Besonderes und damit nichts Belohnungswürdiges geleistet. Hat der Hintermann hingegen ein besonderes Interesse an einer erfolgreichen Haupttatbegehung, wird er sich regelmäßig nicht darauf beschränken, einen ersetzbaren Tatanreiz zu vermitteln. Er wird vielmehr einen starken Tatanreiz setzen, der auf den präsumtiven Täter unwiderstehlich wirken soll. Dabei handelt es sich dann aber um typischerweise unersetzbare Tatanreize – so etwa wenn der Hintermann eine Belohnung für eine bestimmte Tatbegehung in Aussicht stellt.8 Im Vergleich zu typischerweise unersetzbaren Tatanreizen erzeugen ersetzbare Tatanreize mithin eine geringere Ansteckungswirkung und bedrohen folglich die Integrität des Rechtsgüterbestandes in geringerem Maße. Auch unter diesem Gesichtspunkt des Abschreckungseffekts ist daher die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen ersetzbare Tatanreize gemindert, so dass eine vergleichsweise milde Bestrafung angezeigt ist. Die angestellten strafzweckrationalen Erwägungen werden durch Stimmen aus dem neueren Schrifttum zur Anstiftung bestätigt. Diese schließen eine Bestrafung wegen Anstiftung aus, wenn der Hintermann einen Tatanreiz setzt, der – um mit den Worten Roxins zu sprechen – den aus dem Alltag ständig erwachsenden Tatanreizen nicht viel hinzufüge.9 Mit vergleichbarer Argumentation wird verbreitet eine Beihilfestrafbarkeit neutraler Handlungen abgelehnt. Eine tatfördernde Handlung soll trotz bestehenden Vorsatzes bezüglich des deliktischen Anschlussverhaltens keine Beihilfe begründen, wenn die Handlung den 8 Um Missverständnisse zu vermeiden, sei nochmals darauf hingewiesen, dass die exakte Grenzziehung zwischen Anstiftung und Beihilfe erst an späterer Stelle erfolgt (siehe unten C. bis F.). Sowohl die Ersetzbarkeit des Tatanreizes als auch der Grad des Tatinteresses sind Steigerungsbegriffe mit fließenden Übergängen, die eine hinreichend bestimmte dogmatische Abgrenzung der Teilnahmeformen nicht ermöglichen. 9 Roxin, LK, § 26 Rn. 4; ähnlich Altenhain, S. 133; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 153. Auf Einzelheiten der entsprechenden Anstiftungstheorien wird unter C. eingegangen.

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B. Anstiftungsspezifika

Charakter einer allgemein verfügbaren und alltäglich vorkommenden Verhaltensweise hat.10 In diesen Fällen sei ein strafrechtliches Verbot kaum geeignet, die Haupttat zu verhindern.11 Die ersichtlich zunehmende Anerkennung, die der Grad der Geeignetheit des Strafrechtseinsatzes in der neueren Teilnahmedogmatik erfährt, bekräftigt das hier befürwortete Anstiftungsspezifikum zusätzlich. b) Vertrauenseffekt Die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen die Vermittlung ersetzbarer Tatanreize ist zudem mit Blick auf den Zweck des Strafrechts, Normvertrauen (wieder-)herzustellen12, gemindert. Das Vertrauen der Bürger in die Integrität der Strafrechtsordnung, das die freie Entfaltung der Persönlichkeit ermöglicht, wird durch ersetzbare Tatanreize in geringerem Maße beeinträchtigt als durch unersetzbare Tatanreize. Wiederum sei auf das Fallbeispiel rekurriert, in dem der Hinweis gegeben wird, in finanzieller Not Geld des Arbeitgebers zu unterschlagen oder eine Bank zu überfallen. Ein solcher Hinweis begründet keine nennenswerte Störung des Vertrauens in die Integrität des Rechtsgüterbestandes. Zum einen fügt ein ersetzbarer Tatanreiz den ohnehin aus dem Alltag erwachsenden Tatanreizen nicht viel hinzu, so dass dementsprechende Handlungen nicht als bedeutendes Gefahrenpotential wahrgenommen werden und somit auch kein kollektives Bedrohungserlebnis13 auslösen. Zum anderen erzeugt die Vermittlung ersetzbarer Tatanreize, wie bereits die Ausführungen zum Abschreckungseffekt gezeigt haben, regelmäßig keine nennenswerte Ansteckungswirkung auf andere Rechtsgenossen. Auch aus diesem Grunde werden ersetzbare Tatanreize nicht als bedeutende Bedrohung wahrgenommen. Festzuhalten ist daher, dass die Vermittlung ersetzbarer Tatanreize das Vertrauen in die Gewährleistung von Rechtsgüterschutz in vergleichsweise geringem Maße beeinträchtigt. Die Entstehung eines Gefühls der Bedrohung und des Misstrauens gegenüber anderen Rechtsgenossen im Falle ausbleibender oder milder Bestrafung ist nicht zu besorgen. Folglich ist die Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes gegen die Vermittlung ersetzbarer Tatanreize auch unter dem Aspekt des Vertrauenseffekts deutlich gemindert.

10 Siehe die Argumentation von Frisch, Lüderssen-FS, S. 539, 555; Jakobs, ZStW 89 (1977), 1 (20); Löwe-Krahl, wistra 1995, 201 (205); Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; ders., Jura 1998, 21 (27); Ransiek, wistra 1997, 41 (44); Weigend, Nishihara-FS, S. 197, 208, 210. 11 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 286; ders., Lüderssen-FS, S. 539, 555; Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; dies., Jura 1998, 21 (27). 12 Ausführlich zum Vertrauenseffekt des Strafrechts oben A. III. 4. b) cc). 13 Dieses Kriterium wird von Schünemann, ZStW 90 (1978), 11 (40), als Beurteilungsparameter für die strafrechtliche Schutzwürdigkeit eines Rechtsguts verwendet.

II. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes

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c) Befriedungseffekt Eine Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes ergibt sich ferner unter dem Gesichtspunkt des Befriedungseffekts der Strafe. Das Maß des durch Vermittlung eines ersetzbaren Tatanreizes hervorgerufenen Vergeltungsbedürfnisses seitens des Opfers und der Gesellschaft ist deutlich schwächer als bei Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes. Dieser Unterschied ist damit zu erklären, dass das natürliche Rachebedürfnis zwar ein instinktmäßiges, aber kein irrationales Bedürfnis darstellt. Es ist vielmehr eine zweckhafte Reaktion des Individuums, die sich als Ausfluss des Strebens nach Selbstbehauptung repulsiv gegen den Verursacher der Störung wendet.14 Das Zweckhaft-Rationale des relativ schwach ausgeprägten Vergeltungsbedürfnisses hinsichtlich der Vermittlung ersetzbarer Tatanreize erhellt vor dem Hintergrund der bisher angestellten strafzweckrationalen Überlegungen zum Abschreckungs- und Vertrauenseffekt des Strafrechtseinsatzes gegen die Vermittlung ersetzbarer Tatanreize. Insoweit hat sich herausgestellt, dass die Dringlichkeit des Rechtsgüterschutzes durch einen Strafrechtseinsatz im Falle ersetzbarer Tatanreize deutlich verringert ist. Diese Erkenntnis ist nicht dem nüchternen juristischen Kalkül vorbehalten, sondern findet eine Entsprechung in der abgeschwächten Intensität des natürlich-emotionalen Vergeltungsbedürfnisses als zweckhafte Verhaltensreaktion. Ist das natürlich-emotionale Vergeltungsbedürfnis aber gering, ist gleichsam der Rechtsgüterbestand durch Privatrache nur geringfügig bedroht. Infolgedessen ist die Dringlichkeit einer Bestrafung desjenigen, der einen ersetzbaren Tatanreiz vermittelt, unter dem Aspekt des Befriedungseffekts der Strafe gemindert. d) Mögliche Einwände Gegen die strafzweckrational begründete Ablehnung einer Anstifterstrafbarkeit im Falle der Vermittlung typischerweise ersetzbarer Tatanreize könnte der Einwand erhoben werden, dass die damit einhergehende Annahme einer Beihilfestrafbarkeit den Hintermann wegen der obligatorischen Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB unangemessen privilegiere. In der Tat wäre es nicht einleuchtend, dass jemand nur deshalb in den Genuss einer Strafmilderung kommen soll, weil er eine Straftat nicht selbst begeht, sondern einen Dritten einschaltet, um seine deliktischen Ziele zu realisieren. Jedoch steht bei demjenigen, der einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz vermittelt, regelmäßig nicht zu befürchten, dass er ohne die Möglichkeit der Einschaltung des Haupttäters die Tat selbst als Täter begehen würde. Das ist damit zu erklären, dass in den betreffenden Fällen, wie bereits dargelegt wurde, regelmäßig kein besonde14

So v. Liszt, ZStW 03 (1883), 1 (9); dazu bereits oben A. III. 4. b) bb).

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B. Anstiftungsspezifika

res Tatinteresse des Hintermanns besteht.15 Wer den Hinweis gibt, Geldprobleme durch eine Unterschlagung oder einen Banküberfall zu lösen, würde die vom Haupttäter zur Beseitigung von dessen Geldsorgen begangene Tat notfalls nicht selbst begehen – eben weil er kein besonderes Tatinteresse hat. Und selbst wenn der Hintermann ausnahmsweise ein besonderes Eigeninteresse an der Tatbegehung hat, muss grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass er die Tat notfalls nicht selbst begangen hätte. Der Vorwurf einer ungerechtfertigten Milde gegenüber dem, der eine Haupttat durch Vermittlung eines ersetzbaren Tatanreizes herbeiführt, wäre daher unbegründet. Die Notwendigkeit einer Strafmilderung ergibt sich daraus, dass eine Bestrafung dem Rechtsgüterschutz kaum dienen würde. Ein weiterer Einwand gegen das befürwortete Anstiftungsspezifikum könnte lauten, dass auf diese Weise gegen das Verbot der Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe16 verstoßen werde. Dass dieser Vorwurf nahe liegt, dürfte ein Blick auf die intensiv geführte Diskussion zur Frage der Beihilfestrafbarkeit wegen neutraler Handlungen deutlich machen. In diesem Zusammenhang wird eine Strafbarkeit von nicht wenigen Stimmen in der Literatur abgelehnt, sofern alltäglich stattfindende, mithin ersetzbare Förderungshandlungen in Frage stehen.17 Dieser Auffassung wird von einer ebenfalls stark vertretenen Fraktion der Wissenschaft vorgeworfen, in unzulässiger Weise hypothetische Kausalverläufe zu berücksichtigen.18 In der Tat führt die Eingrenzung des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens auf die Vermittlung typischerweise unersetzbarer Tatanreize dazu, dass hypothetische Kausalverläufe anstiftungsausschließend wirken. Dafür ist nicht einmal der Nachweis einer konkreten Möglichkeit der Substitution eines erfolgsursächlichen Verhaltens durch einen anderen Umstand erforderlich. Die Kritik verkennt jedoch, dass das Verbot des Hinzudenkens von Reserveursachen ein Prinzip der Kausalitätsfeststellung im Strafrecht ist, welches keine Aussage zu den von der Kausalitätsproblematik zu unterscheidenden Anforderungen an das tatbestandsspezifische Verhalten trifft.19 Dass hypothetische Kausalverläufe für die Kausalitätsfeststellung irrelevant sind, wird hier nicht bestritten. Dies ist strafzweckrational durchaus sinnvoll. Denn: Die Ersetzbarkeit einer 15

Zum Aspekt des Tatinteresses siehe oben B. II. 2. a). Kühl, AT, § 4 Rn. 12; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 8 Rn. 19; Wessels/Beulke, AT, Rn. 161. 17 In diesem Sinne die Argumentation von Frisch, Lüderssen-FS, S. 539, 555; Jakobs, ZStW 89 (1977), 1 (20); Löwe-Krahl, wistra 1995, 201 (205); Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; dies., Jura 1998, 21 (27); Ransiek, wistra 1997, 41 (44); Weigend, Nishihara-FS, S. 197, 208, 210. 18 Siehe Amelung, Grünwald-FS, S. 9, 14 f.; Hoyer, SK, § 27 Rn. 27; Joecks, MüKo, § 27 Rn. 68; K. Müller, Schreiber-FS, S. 343, 355; Ransiek, wistra 1997, 41 (42 mit Fn. 16); Roxin, LK, § 27 Rn. 19; Wohlleben, S. 79. 19 Zutreffend Neidlinger, S. 166. 16

III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum

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erfolgsursächlichen Handlung mindert zwar die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes, weil das Strafrecht insoweit in geringerem Maße geeignet ist, Rechtsgüterschutz zu bewirken.20 Das Bedürfnis nach Bestrafung substituierbarer Verhaltensweisen entfällt aber keinesfalls gänzlich. Aus diesem Grunde führten ein Ausschluss der Kausalität und das damit verbundene Ausscheiden jedweder Strafbarkeit zu einer inakzeptablen Schutzlosigkeit des tatbestandlichen Rechtsguts. Wenn aber nach der hier vertretenen Auffassung die Anstiftungsstrafbarkeit auf die Vermittlung typischerweise unersetzbarer Tatanreize beschränkt wird, tritt dadurch keine generelle Straflosigkeit des Hintermanns ein. Der Hintermann wird dann lediglich wegen Beihilfe bestraft. Die obligatorische Strafmilderung trägt der verminderten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes Rechnung, ohne das Opfer schutzlos zu stellen. Insoweit wird nicht gegen die Ratio des Verbots der Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe verstoßen. Eine unbedachte Übertragung dieses Kausalitätsdogmas auf die Dogmatik des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens würde hingegen einer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichteten Teilnahmedogmatik im Wege stehen. Ein dritter Einwand könnte schließlich lauten, eine Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe danach, ob ein typischerweise (un-)ersetzbarer Tatanreiz vorliege, sei zu unbestimmt. Daran ist richtig, dass das Kriterium der Ersetzbarkeit einen Steigerungsbegriff darstellt, der zahlreiche Abstufungen und fließende Übergänge kennt. Die Bestimmung des konkreten Grades der Ersetzbarkeit eines vermittelten Tatanreizes ist praktisch unmöglich. Diese Unsicherheit ist aber unschädlich, weil die Anstiftungsspezifika letztlich in einer hinreichend bestimmten Definition des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens vereinigt werden, so dass Probleme bei der praktischen Anwendung vermieden werden.

III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum 1. Begriffsbestimmung Wie gesehen, kann der Begriff „Zur-Tat-Bestimmen“ nach allgemeinem Sprachverständnis als eine auf geistigem Wege vollzogene Beeinflussung einer Person verstanden werden, die dazu führt, dass diese eine Straftat begeht. Dadurch wird nicht nur die Subsumtion ersetzbarer Tatanreize ermöglicht, sondern auch die Subsumtion solcher Tatveranlassungen, die der Hintermann ohne gewichtiges Interesse an der Haupttat vornimmt. Besonders klare Beispiele bilden auch hier die schon mehrfach erwähnten Fälle, in denen jemand den allgemei20 In überzeugender Weise lehnt Puppe, Jura 1998, 21, 27, eine Beihilfestrafbarkeit im Falle der Lieferung frei verfügbarer Waren ab, an die sich ein delinquentes Verhalten anschließt. Ein Verbot sei jedenfalls im Allgemeinen und oft auch im Spezialfall nicht geeignet, die Erhaltungschancen des betroffenen Rechtsguts zu verbessern; ebenso Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 286; ders., Lüderssen-FS, S. 539, 555.

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B. Anstiftungsspezifika

nen Hinweis gibt, finanzielle Sorgen durch eine Unterschlagung von Geld des Arbeitgebers oder durch Begehung eines Banküberfalls beseitigen zu können. Ein derartiger Hinweisgeber hat regelmäßig kein gewichtiges Interesse an der Haupttatbegehung. Sein Tatinteresse ist jedenfalls im Vergleich zu dem des Haupttäters geringer. Ein Rat oder Hinweis der genannten Art wird meist aus freundschaftlicher Verbundenheit, zur Erfüllung einer Schuld gegenüber dem präsumtiven Täter, um sich wichtig zu machen, mit Wissen zu prahlen und so weiter erteilt. Es ist in diesen Fällen der Täter, der überwiegend an der Tatbegehung interessiert ist und aus dieser profitiert. Hinsichtlich derartiger Fallkonstellationen kommen spontane Zweifel auf, ob ein „Zur-Tat-Bestimmen“ angenommen und die damit verbundene tätergleiche Bestrafung als Anstifter gerechtfertigt werden können. Unter Rückgriff auf das soziale Sprachverständnis erscheint eine Subsumtion zwar (gerade noch) möglich. Es stellt sich aber die Frage, ob der ohne besonderes Tatinteresse einen Ratschlag erteilende Hintermann wirklich als jemand begriffen werden sollte, der den Täter zu dessen Tat „bestimmt“ hat. Wie schon hinsichtlich der Fälle einer Vermittlung ersetzbarer Tatanreize sind zunächst bloß (rechts-)gefühlsmäßig zu erklärende Zweifel an der Tatbestandsmäßigkeit daraufhin zu überprüfen, ob nicht aufgrund einer strafzweckrational begründeten Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes eine Einordnung (allenfalls) als Beihilfe angemessener erscheint. Die anzustellenden strafzweckrationalen Erwägungen werden die gegebenen Zweifel bestätigen und zeigen, dass die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen einen Tatveranlasser mit dem Grad seines Tatinteresses proportional zunimmt. Um die tätergleiche und gegenüber der Beihilfe erhöhte Strafbarkeit des Anstifters rechtfertigen zu können, erscheint es daher notwendig, das Merkmal übergeordnetes Tatinteresse als zweites Anstiftungsspezifikum zu bezeichnen.21 Während die Anstiftung durch Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse des Hintermanns gekennzeichnet ist, sind typischerweise ersetzbare Tatbeiträge, die mit untergeordnetem Tatinteresse geleistet werden, als Beihilfe einzuordnen. Diese Kennzeichnung ist notwendig, um den Anforderungen strafrahmensystematischer Auslegung gerecht zu werden, wie im Einzelnen noch zu zeigen sein wird.

21 Bereits Sauer, S. 220, hat erkannt, dass der Anstifter die Tat oft als eigene wolle, das heißt „er ist oft die Seele des ganzen Verbrechens, die Triebfeder und der Ausbeuter, gleich dem Hehler“. Damit bestätigt Sauer die hier vertretene These, dass der Anstifter als maßgeblicher Nutznießer des Verbrechens mit übergeordnetem Tatinteresse handelt.

III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum

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2. Strafzweckrationalität a) Abschreckungseffekt Der an einer erfolgreichen Tatbegehung in besonderem Maße Interessierte ist die treibende Kraft22 des deliktischen Geschehens. Denn wer vorrangig seine individuellen Interessen durch eine erfolgreiche Haupttatbegehung befriedigen kann, wer von der Tatbegehung primär profitiert, wird dieses Ziel typischerweise konsequenter und häufiger verfolgen als derjenige, der allenfalls geringes Tatinteresse hat und daher auch keinen starken Anreiz in Richtung auf eine erfolgreiche Tatbegehung erfährt. Das bedeutet, dass der mit übergeordnetem Tatinteresse handelnde Tatveranlasser für die Integrität der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter eine vergleichsweise große Gefahr darstellt. Eine Abschreckung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes ist insoweit in stärkerem Maße dringlich als hinsichtlich solcher Tatveranlassungen, die mit untergeordnetem Tatinteresse vorgenommen werden. Eine entsprechend hohe Strafdrohung ist insoweit angemessen. Die gesteigerte Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes gegen Tatveranlassungen, die mit übergeordnetem Tatinteresse vorgenommen werden, ergibt sich auch in Hinblick auf die durch Straftaten erzeugte Ansteckungswirkung auf andere Rechtsgenossen. Der besondere Reiz, der von einer ungeahndeten Straftat ausgeht, resultiert aus dem Neiden der Vorteile, die sich der Delinquent durch die Tatverwirklichung verschafft. Daher ist die Nachahmungsgefahr umso größer, je mehr der Delinquent aus der Tat profitiert. Handelt daher jemand mit übergeordnetem Tatinteresse, wird dies eine ungleich größere Ansteckungswirkung erzeugen als Handlungen, die mit untergeordnetem Tatinteresse vorgenommen werden. Rechtsgüterschutz mittels der abschreckenden Wirkung des Strafrechts ist folglich in Bezug auf Tatveranlassungen mit übergeordnetem Tatinteresse ungleich dringlicher.23

22 Zu beachten ist die herausragende Bedeutung des Aspekts der kriminellen Initiativkraft in der Strafzumessungslehre und -praxis. Der „Kopf eines Verbrechens“, der „tonangebende und bestimmende Beteiligte“ (Gribbohm, LK, 11. Aufl., § 46 Rn. 83) – i. e. der vorrangig an der Tat Interessierte – wird in der Regel weitaus härter bestraft als der so genannte Mitläufer; vgl. etwa BGH bei Dallinger MDR 1974, 544; Gribbohm, LK, 11. Aufl., § 46 Rn. 75 f., 83 f. 23 Die strafzweckrationale Bedeutung des Tatinteresses wird in der Wissenschaft kaum erkannt und gewürdigt. Eine Ausnahme ist Streng. Dieser erklärt die für die Versuchsstrafbarkeit angeordnete fakultative Strafmilderung damit, dass der Versuchstäter im Vergleich zum Vollendungstäter ein geringeres Strafbedürfnis auslöse, weil das Misslingen der Erfolgsherbeiführung die Ansteckungskraft des Rechtsbruchs verringere. Denn Misserfolg sei wenig attraktiv (Streng, ZStW 92 (1980), 637, 652 f.). Dies ist durchaus nachvollziehbar und zustimmungswürdig.

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B. Anstiftungsspezifika

b) Vertrauenseffekt Der an einer Tatbegehung überwiegend interessierte Tatveranlasser stellt aufgrund seiner typischerweise hohen kriminellen Initiativkraft24 eine relativ große Gefahr für den Rechtsgüterbestand dar. Das Vertrauen der Bürger auf die Anerkennung der Strafrechtsnormen und den Schutz ihrer Rechtsgüter wird insoweit in starkem Maße beeinträchtigt. Der nur geringfügig tatinteressierte Hintermann vermag demgegenüber kein vergleichbares kollektives Bedrohungserlebnis der Rechtsgemeinschaft zu erzeugen. Daher ist ein Strafrechtseinsatz gegen den mit übergeordnetem Tatinteresse handelnden Hintermann auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauenseffekts weitaus dringlicher als gegenüber einem mit untergeordnetem Tatinteresse Handelnden. c) Befriedungseffekt Eine mit übergeordnetem Interesse an der Haupttat vorgenommene Tatveranlassung macht schließlich auch unter dem Aspekt des Befriedungseffekts einen Strafrechtseinsatz in besonderem Maße dringlich. Es entspricht der Erfahrung, dass sich bei einer Rechtsgutsverletzung durch mehrere ursächlich beitragende Personen das Rachebedürfnis primär gegen denjenigen richtet, der in erster Linie aus der Tatbegehung profitiert. Die natürliche Fokussierung des Vergeltungsbedürfnisses auf diese Person findet eine interessante Parallele in der kriminalistischen Praxis: Bei der Verbrechensaufklärung wird vor allem danach gefragt, wer ein Motiv für die Tat haben könnte. Dadurch richtet sich die Aufmerksamkeit auf denjenigen, der ein besonderes Interesse an der Tat gehabt haben könnte. Dementsprechend richtet sich das Vergeltungsstreben des Opfers bzw. der Gesellschaft vorrangig auf denjenigen, der ein erkennbares Tatmotiv hat, weil er überwiegend aus der Tat profitiert. Theoretisch ist das gesteigerte Vergeltungsbedürfnis gegenüber dem überwiegend an der Tat Interessierten damit zu erklären, dass dieses eine nicht notwendig zweckbewusste, aber jedenfalls eine zweckhafte Reaktion des auf Selbsterhaltung und Selbstentfaltung angelegten Individuums ist.25 Das Maß des natürlichen Vergeltungsstrebens korrespondiert daher – jedenfalls tendenziell – mit dem Grad der rational begründeten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes, welcher dem Maß des bestehenden Bedürfnisses nach Rechtsgüterschutz Rechnung 24 Dass die tätergleiche Anstifterstrafbarkeit gerade unter dem Gesichtspunkt zu rechtfertigen sei, dass der Anstifter die Tat „initiiere“, wird in der Literatur häufig vorgebracht (vgl. Bloy, S. 339, 344; Roxin, JZ 1986, 908 f.; Schulz, S. 145; ähnlich Ingelfinger, S. 133; Sauer, S. 220). Eine Rückführung dieses Merkmals auf den Aspekt des Tatinteresses und die damit verbundenen strafzweckrationalen Erwägungen fehlen hingegen. 25 Siehe dazu bereits oben A. III 4. b) bb).

III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum

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trägt. Ergeben also strafzweckrationale Erwägungen zum Abschreckungs- und Vertrauenseffekt, dass ein Strafrechtseinsatz zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes besonders dringlich ist, erklärt dies das gesteigerte Vergeltungsbedürfnis als zweckhafte Reaktion der Rechtsgemeinschaft, die auf Selbsterhaltung und Selbstentfaltung, folglich auf Rechtsgüterschutz angelegt ist. Nach alledem ist ein Strafrechtseinsatz gegen Tatveranlassungen, die mit übergeordnetem Tatinteresse vorgenommen werden, auch unter dem Aspekt des Befriedungseffekts der Strafe besonders dringlich. 3. Zur Kritik an subjektiver Auslegung objektiver Tatbestandsmerkmale Die hier vertretene Anstiftungsdogmatik, die das objektive Tatbestandsmerkmal „Zur-Tat-Bestimmen“ auch durch ein subjektives Merkmal beschreibt, könnte in zweifacher Hinsicht Kritik hervorrufen. Erstens ist mit dem Einwand zu rechnen, es werde die in der heutigen Strafrechtswissenschaft nahezu einhellig abgelehnte subjektive Teilnahmetheorie wiederbelebt. Zweitens ist der Vorwurf nicht unwahrscheinlich, es werde unzulässiges Gesinnungsstrafrecht betrieben. Derartige Einwände schlagen aber gegen das hier vertretene Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses nicht durch. a) Einwände gegen die subjektive Teilnahmetheorie Die im 19. Jahrhundert in Rechtsprechung26 und Literatur27 vorherrschende subjektive Teilnahmetheorie erhob subjektive Merkmale zum Maßstab der Abgrenzung der einzelnen Beteiligungsformen. Nach der so genannten Dolustheorie ist Täter, wer mit Täterwillen (animus auctoris) handelt und die Tat als eigene will; Teilnehmer ist, wer mit Teilnehmerwillen (animus socii) handelt und die Tat als fremde will.28 Diese Willensformen werden nach einer Variante der subjektiven Theorie – der so genannten Interessentheorie29 – durch das Kriterium des (Tat-)Interesses konkretisiert. Die Interessentheorie hat ihrerseits verschiedene Ausprägungen erfahren. Das Reichsgericht urteilte im BadewannenFall30, die Entscheidung über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme des

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Siehe nur RGSt 37, 55, 58; 74, 84, 85. Siehe etwa v. Buri, GA 17 (1869), 233 ff.; Geib, S. 318; Köstlin, S. 448, 465. 28 Vgl. RGSt 3, 181, 182; 37, 55, 58; BGHSt 8, 393, 398; 16, 12, 13; 34, 124, 125; MDR bei Dallinger 1973, 729; Geib, S. 318; Tjaben, GA 42 (1894), 218 (223, 226). v. Buri, GA 17 (1869), 233 (236), spricht auch von „Hauptwille“ und „Nebenwille“. 29 v. Buri, GA 17 (1869), 233 (237 ff.); Geib, S. 318; Köstlin, S. 448, 465. 30 RGSt 74, 84, 85; vgl. auch BGHSt 6, 226, 229. In der neueren Rechtsprechung wird der Grad des Interesses am Taterfolg immer noch als gewichtiges Indiz für das Vorliegen von Täterschaft angesehen (siehe BGHSt 2, 150, 151; 8, 393, 396; 34, 124, 27

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Delinquenten solle sich „vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, nach dem Grade seines Interesses am Erfolg“ richten. Eine andere Variante differenziert danach, ob im eigenen oder im fremden Interesse bzw. ob eigen- oder fremdnützig gehandelt worden sei.31 Die subjektive Auslegung der Beteiligungsformen ist in der Strafrechtswissenschaft auf massive Kritik gestoßen.32 Da mit dem Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses ebenfalls subjektive Kriterien für auslegungsmaßgeblich erklärt werden, gilt es zu überprüfen, ob die – berechtigten – Einwände gegen die subjektive Teilnahmetheorie auf die hier vertretene Anstiftungsdogmatik übertragbar sind. Die geltend gemachte Kritik ist insoweit überzeugend, als deren Unbestimmtheit gerügt wird. In der Tat handelt es sich bei den Willensformen des animus auctoris und des animus socii um völlig vage Kriterien, unter die nicht ohne Willkür subsumiert werden kann.33 Ebenso verhält es sich mit dem im Badewannen-Fall für maßgeblich erklärten Grad des Interesses am Taterfolg. Denn es fehlen Ausführungen dazu, welcher Grad des Tatinteresses maßgeblich sein soll, wie dieser Grad praktisch festgestellt werden kann und welchen weiteren Kriterien in welchem Umfang Bedeutung zukommt. Unhaltbar ist ferner die Unterscheidung nach eigenem und fremdem Interesse bzw. eigen- und fremdnützigem Handeln. Denn Handlungen, die ausschließlich in fremdem Interesse vorgenommen werden, kommen in der Lebenswirklichkeit nicht vor.34 Des Weiteren läuft eine die Maßgeblichkeit des Tatinteresse-Kriteriums überbetonende extrem-subjektive Theorie, wie sie das Reichsgericht im Badewannen-Fall vertreten hat, dem Gesetzeswortlaut zuwider. Das Reichsgericht ordnete die Angeklagte, die das Kind ihrer Schwester ertränkt hatte, deshalb nicht als Täterin, sondern als Gehilfin ein, weil die Mutter des unehelichen Kindes wegen der drohenden öffentlichen Missachtung und der Vorwürfe ihres Vaters ein größeres Tatinteresse gehabt habe.35 Es ist jedoch mit dem Wortlaut der §§ 25 Abs. 1, Alt. 1, 27 Abs. 1 StGB unvereinbar, eine Person, die den jeweiligen tatbestandsmäßigen Erfolg unmittelbar und eigenhändig herbeiführt, nicht als unmittelbaren Täter, sondern als Gehilfen zu bewerten, mag das Tatinteresse des Handelnden im Verhältnis zu dem des anderen Beteiligten noch so gering sein.36 Schließlich wird der Interessentheorie vorgeworfen, sie sei mit dem in 125; 43, 124, 125; MDR bei Dallinger 1974, 547; NStZ 1993, 444; R Strafsachen, § 26/6). 31 Siehe BGHSt 34, 124, 125; v. Buri, GA 17 (1869), 233 (237). 32 Siehe statt vieler Roxin, TuT, S. 54 f., 56 f. 33 Vgl. nur die Kritik bei Beling, GS 101 (1932), 1 (10); Kühl, AT, § 20 Rn. 23; Roxin, TuT, S. 54. Selbst das Reichsgericht hat den Täterwillen in einer Entscheidung als „bloßes Wort ohne faßbaren Sinn“ (RGSt 15, 295, 303) bezeichnet. 34 Vgl. Hälschner, S. 371 f.; Tjaben, GA 42 (1894), 218 (223). 35 RGSt 74, 84, 85 f.

III. Übergeordnetes Tatinteresse als Anstiftungsspezifikum

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zahlreichen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Willen des Strafgesetzgebers unvereinbar. Aus Normen wie §§ 216, 242, 249, 253, 257, 259, 261 Abs. 2, 263, 331–334 StGB ergebe sich, dass Handlungen, die im Interesse Dritter vorgenommen werden, als täterschaftliches Verhalten in Betracht kämen.37 All diese an sich zutreffenden Einwände greifen gegen die hier vertretene Auffassung aber nicht durch. Die Anstiftungsspezifika Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse bilden zusammen eine noch recht abstrakte Grundlage für einen weiteren Schritt der Konkretisierung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“. Die letztendlich maßgebliche Definition des Anstiftungsverhaltens wird die Anstiftungsspezifika in hinreichend bestimmtem Maße präzisieren. Insoweit wäre der Vorwurf unzureichender Bestimmtheit unzutreffend. Im Gegensatz zur extrem-subjektiven Theorie besteht hier auch keine Unvereinbarkeit mit dem Gesetzeswortlaut. Ganz im Gegenteil bedeutet die Zugrundelegung des Anstiftungsspezifikums übergeordnetes Tatinteresse bei der letztlich maßgeblichen Definition des Anstiftungsverhaltens eine besondere Berücksichtigung des Gesetzeswortlauts, weil dem allgemeinen Sprachverständnis des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ in hohem Maße Rechnung getragen wird. Denn es sind gerade geistige Beeinflussungen ohne gewichtiges Tatinteresse des Hintermanns, deren Einordnung als Anstiftung unter Zugrundelegung des natürlichen Sprachgebrauchs zweifelhaft erscheint.38 Schließlich steht auch die in diversen Vorschriften des StGB wie etwa § 242 StGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung, dass sich täterschaftliches Verhalten und ein Handeln im Interesse eines Dritten nicht ausschließen, der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Im Gegenteil: Derartige Normen belegen, dass die Gleichsetzung von Täterschaft und Handeln im (vorrangigen) eigenen Interesse sowie Teilnahme und Handeln im (vorrangig) fremden Interesse keine Geltung beanspruchen kann. Diese gesetzgeberische Wertung harmoniert mit dem Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses. Denn übergeordnetes Tatinteresse des Anstifters setzt logisch zwingend voraus, dass der Täter ein diesem gegenüber untergeordnetes Tatinteresse hat. Nach dem Gesagten können die berechtigten Einwände gegen die subjektive Teilnahmetheorie auf die hiesige Anstiftungskonzeption nicht übertragen werden. Diese ist weder zu unbestimmt noch ist sie unvereinbar mit dem Gesetzeswortlaut oder den in gesetzlichen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Wer-

36 So auch Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem §§ 25 ff. Rn. 59; Kühl, AT, § 20 Rn. 23; Roxin, TuT, S. 55; vgl. auch BGHSt 8, 393. 37 Vgl. Frank, S. 104; Roxin, TuT, S. 56. 38 Siehe dazu bereits oben B. III. 1.

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tungen. Sie ist vielmehr sowohl sozialsprachlich als auch strafzweckrational fundiert. b) Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts Ein häufig erhobener Vorwurf gegen subjektive Strafrechtsdogmatik lautet, es werde Gesinnungsstrafrecht betrieben. Beispielhaft ist die in jüngster Zeit geführte Diskussion der Beihilfestrafbarkeit wegen neutraler Handlungen. Die Rechtsprechung39 und einige Literaten40 vertreten die Auffassung, die Grenze zwischen strafbarer Beihilfe und straffreiem Verhalten sei bei einer die Haupttat objektiv fördernden „neutralen“ Handlung maßgeblich anhand subjektiver Kriterien zu ziehen. Weiß der Fördernde im Sinne eines dolus directus 2. Grades, dass das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer Straftat abzielt, liegt nach der an Roxins41 Lehre anknüpfenden Auffassung des BGH42 eine Beihilfestrafbarkeit vor. Im Falle von dolus eventualis sei hingegen eine Strafbarkeit nur anzunehmen, wenn das vom Fördernden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Unterstützten derart hoch ist, dass er sich die Förderung eines erkennbar Tatgeneigten angelegen sein lasse. Dieser Differenzierung attestieren einige Autoren einen Verstoß gegen das Verbot des Gesinnungsstrafrechts43 oder zumindest eine nicht hinnehmbare Nähe zu diesem.44 Die Strafbarkeit dürfe nicht davon abhängen, ob der die Tat Fördernde mit direktem oder Eventualvorsatz handle.45 Angesichts dessen würde es nicht verwundern, wenn dieser Vorwurf mutatis mutandis auf das hier vertretene Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses übertragen würde. So wie die Strafbarkeit neutraler Handlungen nicht nach der Vorsatzform entschieden werden könne, könne die Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe nicht von dem subjektiven Kriterium abhängen, ob der Hintermann übergeordnetes Tatinteresse habe – so könnte die Überlegung sein. Dem ist aber entschieden entgegenzutreten. Das Verbot des Gesinnungsstrafrechts ist zwar ein unverzichtbarer Aspekt rechtsstaatlichen Strafrechts. Das gegen subjektive Elemente der Strafrechtsdogmatik ohne nennenswerten Begrün39 BGHSt 46, 107, 112; RGSt 37, 321, 324; 39, 44, 48; siehe auch BGE 119 (1993), 289, 294. 40 Ambos, JA 2000, 721 (724); Geppert, Jura 1999, 266 (270); Hoyer, SK, § 27 Rn. 30–33; Otto, JZ 2001, 436 (443 f.); Roxin, AT II, § 26 Rn. 221–246. 41 Siehe LK, § 27 Rn. 17–21; AT II, § 26 Rn. 221–241. 42 BGHSt 46, 107, 112. 43 K. Müller, Schreiber-FS, S. 343, 347. 44 Hassemer, wistra 1995, 41 (43); Weigend, Nishihara-FS, S. 197, 200; Wohlers, ZStR 117 (1999), 425, 434; allgemeine Kritik an einer angeblichen Tendenz zum Gesinnungsstrafrecht in der Rechtsprechung des BGH Rath, Gesinnungsstrafrecht. 45 So insbesondere die Argumentation von Weigend, Festschr. f. Nishihara, S. 197, 200, und Wohlers, ZStR 117 (1999), 425, 434.

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dungsaufwand häufig ausgesprochene Pauschalverdikt des Gesinnungsstrafrechts verdient aber keine Zustimmung. Dass sich das Strafrecht nicht gegen den Seelenzustand eines Menschen richten darf, stimmt nur insoweit, als das Strafrecht nicht Seelenzustände an sich verbieten darf. Wird hingegen ein auf die Beeinträchtigung von Rechtsgütern gerichteter Seelenzustand in eine Tat umgesetzt, darf die strafrechtliche Beurteilung sehr wohl daran anknüpfen.46 Beispielsweise allein der Gedanke, jemanden töten zu wollen, darf nicht strafbar sein. Die Unzulässigkeit eines dahingehenden strafrechtlichen Verbots ergibt sich aus der hinter dem Verbot des Gesinnungsstrafrechts stehenden ratio: Solange nur ein böser Gedanke gehegt wird, lässt sich eine Kriminalstrafe gegen die betreffende Person nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips nicht legitimieren. Denn Strafrecht bedeutet Rechtsgüterschutz mittels eines gravierenden Eingriffs in die Freiheitsrechte des Täters. Da Menschen häufig böse Gedanken hegen, diese aber meist nicht in die Tat umsetzen, und nicht feststellbar ist, wer schließlich seinen Gedanken entsprechende Taten folgen lässt, wäre es unverhältnismäßig, das Strafrecht als ultima ratio staatlicher Reaktion einzusetzen.47 Nur insoweit ist die Auffassung zutreffend, nach der die Gesinnung als bloßes Internum in einem auf Rechtsgüterschutz angelegten Strafrecht keine Rolle spielen dürfe.48 Auf der anderen Seite wäre eine unangemessene Vernachlässigung des Rechtsgüterschutzes gegeben, wenn man forderte, dass eine rechtsgüterfeindliche Gesinnung durch ein entsprechendes Rechtsgüter verletzendes Verhalten vollständig umgesetzt werden müsste. Anderenfalls wäre die in den §§ 22, 23 StGB angeordnete Versuchsstrafbarkeit per se als unzulässiges Gesinnungsstrafrecht einzuordnen. Denn der Versuchstäter verursacht keine (zurechenbare) Rechtsgutsverletzung. Gleichwohl wird er – lediglich unter Zubilligung einer fakultativen Strafmilderung (§ 23 Abs. 2 StGB) – wie ein Vollendungstäter bestraft. Die gesetzliche Regelung des Verbrechensversuchs begründet jedoch keinen Verstoß gegen das Verbot des Gesinnungsstrafrechts, weil hier kein Verstoß gegen das Prinzip verhältnismäßigen Strafens anzunehmen ist.49 Das hängt damit zusammen, dass der Versuchstäter durch das unmittelbare Ansetzen zur Tat gemäß § 22 StGB seine rechtsgüterfeindliche Gesinnung in spezifischer Weise nach außen dokumentiert. Zwar unterscheidet sich dies insoweit nicht von rein internen Gesinnungen, als unmittelbar keine (zurechenbare) Rechtsgutsverletzung verursacht wird. Durch das unmittelbare Ansetzen zeigt 46

Siehe Preuß, S. 206 f. Auf die fehlende Verhältnismäßigkeit eines reinen Gesinnungsstrafrechts weist zu Recht Löwe-Krahl (wistra 1993, 123, 125) hin. 48 Siehe Jakobs, GA 1996, 253 (261); dens., ZStW 89 (1977), 1 (26). 49 Ob eine obligatorische Strafmilderung de lege ferenda dem Verhältnismäßigkeitsprinzip noch besser entsprechen würde, steht auf einem anderen Blatt. 47

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der Versuchstäter aber im Gegensatz zu dem, der bloß böse Gedanken hegt, dass er letztlich imstande ist, seine rechtsgüterfeindliche Gesinnung in eine Straftat umzusetzen. Dies führt regelmäßig zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Vertrauens in die Integrität des Rechtsgüterbestands, weil nun mit der konkreten Möglichkeit eines erneuten, das nächste Mal möglicherweise erfolgreichen Rechtsgutsangriffs des Versuchstäters gerechnet wird.50 Diese Beeinträchtigung muss mittels des Vertrauenseffekts des Strafrechts beseitigt werden. Dies zeigt, dass bestimmte Gesinnungen durchaus Strafbedürfnisse auslösen können, auch wenn sie nicht in eine entsprechende Rechtsgutsverletzung umgesetzt werden. Ähnlich verhält es sich mit dem Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses. Ein reines Gesinnungsstrafrecht liegt schon deshalb nicht vor, weil Anstiftung die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes voraussetzt, mithin eine qualifizierte, für eine Rechtsgutsbeeinträchtigung kausale Handlung. Das nach außen dokumentierte übergeordnete Tatinteresse löst aber ebenso wie die rechtsgüterfeindliche Gesinnung des Versuchstäters Strafbedürfnisse aus. Dies hat die strafzweckrationale Analyse des Merkmals hinreichend belegt: Der mit übergeordnetem Tatinteresse Handelnde ist regelmäßig die treibende Kraft des kriminellen Geschehens und stellt somit eine erhöhte Gefahr für die Integrität des Rechtsgüterbestandes dar. Derart qualifizierte Verhaltensweisen mit höherer Strafe zu bedrohen, ist in einem Rechtsgüter schützenden Strafrecht angezeigt. Von Gesinnungsstrafrecht kann insoweit keine Rede sein. Ganz im Gegenteil wird durch das Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses der hinter dem Verbot des Gesinnungsstrafrechts stehenden ratio entsprochen, unverhältnismäßige Strafen zu verhindern. Wegen der restriktiven und damit freiheitssichernden Wirkung des Anstiftungsspezifikums wäre der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts widersinnig.

50 Freilich handelt es sich hierbei um einen typisierenden Vergleich. Eine bloß durch Worte geäußerte rechtsfeindliche Gesinnung kann durchaus an sich schon zu einer strafbedürftigen Beeinträchtigung des Normvertrauens führen. Dem trägt die Regelung des § 30 StGB Rechnung. Andererseits muss eine Versuchstat nicht notwendig eine Beeinträchtigung des Vertrauens in den Rechtsgüterschutz bewirken. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn aufgrund bestimmter außergewöhnlicher Umstände der Tatbegehung eine wiederholte Delinquenz ausgeschlossen erscheint. Strafgesetzliche Regelungen wie §§ 22, 23 StGB sind aber dazu gezwungen, auf Kosten eines verhältnismäßigen und damit gerechten Strafrechts klare Grenzen zu ziehen, um dem kollidierenden Prinzip der Rechtssicherheit hinreichend Geltung zu verschaffen (siehe Radbruch, S. 75).

IV. Minderung wegen fehlender Tatherrschaft?

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IV. Anstiftungsspezifische Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes wegen fehlender Tatherrschaft? Die Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – stellen sicher, dass die Anstiftung einen Strafrechtseinsatz in gleichem Maße dringlich macht wie täterschaftliches Verhalten. Diese Auffassung kollidiert mit zwei in der Strafrechtswissenschaft nahezu stereotyp vorgetragenen Thesen, die eine Ungleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft implizieren. Die zunächst zu erörternde erste These lautet, dem Anstifter fehle im Gegensatz zum Täter die Tatherrschaft.51 Anstifter und Gehilfe seien im Gegensatz zum Täter, der als Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens begriffen wird52, bloße Randfiguren des Geschehens ohne Tatherrschaft. Daraus wird verbreitet ein Unrechtsdefizit der Anstiftung gegenüber der Täterschaft abgeleitet.53 Da der Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes mit dem Maß des schuldhaft verwirklichten Unrechts übereinstimmt, lautet die entscheidende Frage, ob das Fehlen von Tatherrschaft eine Ungleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft im Grade der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes begründet, die selbst durch eine restriktive Auslegung der Anstiftungsnorm nicht vollständig kompensiert werden kann. Auf diesem Standpunkt scheinen die Befürworter einer fakultativen Strafmilderung de lege ferenda für den Anstifter zu stehen.54 Träfe das zu, wäre die hier vertretene Dogmatik, die eine Gleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft sicherstellen soll, zum Scheitern verurteilt. Zwar ist die herrschende Beteiligungsdogmatik insoweit nicht zu beanstanden, als sie die Täterschaftsformen in Abgrenzung zur Teilnahme mit Tatherrschaft kennzeichnet. Unzutreffend ist aber die daraus gezogene Schlussfolgerung, das Fehlen von Tatherrschaft führe zwingend zu einem Unrechtsdefizit bzw. zu einer verminderten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter. Diese Auffassung beruht offenbar auf einem Missverständnis des Prinzips der Tatherrschaft. Es wird zu zeigen sein, dass der Anstifter trotz fehlender Tatherrschaft die tätergleiche Strafe verdient, sofern er einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermittelt. Um die täterschaftsgleiche Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstif51

Vgl. Bloy, S. 316; Keller, S. 172; Trechsel, S. 67; kritisch Mitsch, S. 67 ff. Roxin, TuT, S. 25. 53 Siehe nur Bloy, S. 316; Schulz, S. 140 f.; dens., JuS 1986, 933 (937). 54 Dafür treten ein Beling, S. 463; Bloy, S. 336; Jakobs, AT, 22/31; Arm. Kaufmann, ZStW 80 (1968), 34 (37); Krey, AT II, Rn. 20; M.-K. Meyer, S. 183; Roxin, LK, § 26 Rn. 15; ders., ZStW 78 (1966), 214 (233); Schobloch, ZStR 121 (2003), 77 (101); für eine obligatorische Strafmilderung Schroeder, S. 215; Baumann/Weber/ Mitsch, AT, § 30 Rn. 5 mit Fn. 4. 52

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B. Anstiftungsspezifika

ter zu erweisen, empfiehlt sich ein Vergleich mit der Täterschaftsform, die der Anstiftung am nächsten steht. Das ist die mittelbare Täterschaft, die wie die Anstiftung dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Vordermann – bei der mittelbaren Tatherrschaft der Tatmittler, bei der Anstiftung der Haupttäter – vor der Tatbegehung durch einen Hintermann in einer bestimmten Weise zur Tat motiviert wird. Für die nahe Verwandtschaft spricht auch, dass beide Beteiligungsformen im 19. Jahrhundert aus der einheitlichen Rechtsfigur der (psychischen) Urheberschaft hervorgegangen sind.55 Der mittelbare Täter steuert nach der Tatherrschaftslehre das Geschehen dadurch, dass er Willensherrschaft in Form der Nötigungs- oder Irrtumsherrschaft über den Tatmittler ausübt.56 Der Tatmittler weist in diesen Fällen regelmäßig einen strafbarkeitsausschließenden oder zumindest strafbarkeitseinschränkenden „Defekt“ auf, sei es dass eine Irrtumsvorschrift gemäß §§ 16, 17 StGB, sei es dass ein Nötigungsnotstand zu seinen Gunsten einschlägig ist. Im Falle einer Anstiftung ist der Haupttäter dagegen zwar nicht zwingend, aber ganz regelmäßig57 strafrechtlich vollverantwortlich. Der Tatmittler erlebt wegen des Defekts die von den Strafdrohungen ausgehenden Hemmungsmechanismen nicht – jedenfalls nicht in dem Maße – wie der Haupttäter bei einer Anstiftung.58 Denn letzterer handelt vollverantwortlich und hat daher Strafe zu befürchten. Die These vom Unrechtsdefizit der Anstiftung knüpft – sofern überhaupt eine Begründung gegeben wird – an diesen Unterschied an. Sie wird darauf gestützt, dass die objektive Gefährlichkeit, namentlich die ex ante zu beurteilende Wahrscheinlichkeit der (Haupt-)Tatbegehung, bei der mittelbaren Täterschaft größer sei als bei der Anstiftung.59 Dem Anstifter wird im Vergleich zum Täter ein „Mangel an Steuerungsbeitrag“60 attestiert. Die Behauptung des Unrechtsdefizits unter Hinweis auf die fehlende Tatherrschaft des Anstifters rekurriert daher bei näherem Hinsehen auf die heute ganz überwiegend abgelehnten Gefährlichkeitslehren.61 Diese versuchen die einzelnen Beteiligungsformen danach abzugrenzen, mit welchem Wahrscheinlichkeitsgrad sie den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführen.62 Nach Perten, einem Vertreter der Gefährlichkeitslehren, müsse das Strafrecht umso mehr darauf bedacht sein, Handlungen zu vermei55

Vgl. Binding, S. 342 f.; Feuerbach, S. 80. Siehe Roxin, TuT, S. 142 ff., 170 ff. 57 Der Haupttäter muss wegen des Prinzips der limitierten Akzessorietät der Anstiftung gemäß § 29 StGB zwar nicht unbedingt schuldhaft handeln. Die allermeisten Fälle ausgeschlossener oder geminderter Schuld werden indes als Anwendungsfälle der mittelbaren Täterschaft begriffen. 58 So auch M.-K. Meyer, S. 165; Mitsch, S. 67; Roeder, ZStW 69 (1957), 223 (236). 59 Siehe Bloy, S. 344; Baunack, S. 144; Finger, S. 515; Perten, S. 145. 60 Heghmanns, GA 2000, 473 (482). 61 Vgl. die Kritik von Stein, S. 181 ff. 62 Siehe Lüderssen, S. 59; Perten, S. 62 und passim. 56

IV. Minderung wegen fehlender Tatherrschaft?

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den, je größer die von ihnen begründete Wahrscheinlichkeit des Taterfolgs sei.63 Die Annahme, ein Strafrechtseinsatz gegen den Anstifter sei wegen einer geringeren Erfolgswahrscheinlichkeit des Anstiftungsverhaltens im Vergleich zu täterschaftlichem Handeln weniger dringlich, ist jedoch unzutreffend. Dies gilt zum einen in tatsächlicher, zum anderen und vor allem aber in normativer Hinsicht. Zum besseren Verständnis betrachte man folgendes Fallbeispiel: A hat sich vorgenommen, den deutschen Bundeskanzler (B) zu töten. Eine Möglichkeit, die Tat erfolgreich auszuführen und zu entkommen, sieht A alleine darin, B während eines öffentlichen Auftritts aus großer Entfernung durch einen Gewehrschuss zu töten. Wegen der großen Entfernung und des sich bewegenden Opfers ist die Chance, dass B tödlich getroffen wird, äußerst gering. Aufgrund eines „Glückstreffers“ führt A die Tat jedoch erfolgreich aus. Das Fallbeispiel verdeutlicht zunächst die tatsächliche Unrichtigkeit der Annahme, täterschaftliches Verhalten sei durch eine beträchtlich größere Erfolgswahrscheinlichkeit charakterisiert als Anstiftungen. A hat zweifelsohne Tatherrschaft über das zum Tod des B führende Geschehen. Gleichwohl ist die ex ante zu beurteilende Erfolgswahrscheinlichkeit äußerst gering. Tritt der Taterfolg schließlich wider Erwarten ein, hindert dies die Annahme eines täterschaftlich begangenen Mordes nicht. Tatsächlich umspannt täterschaftliches Verhalten die ganze Bandbreite von objektiv wenig gefährlichen bis hin zu den Taterfolg sicher herbeiführenden Verhaltensweisen. Eine geringe Erfolgswahrscheinlichkeit kann zahlreiche Gründe haben. Sie kann auf der Ungeschicklichkeit des Täters beruhen. Nutzbar gemachte Naturkräfte oder mechanische Vorgänge, die in einer Kausalkette zum Erfolg führen sollen, sind mitunter schwer zu kalkulieren und können daher fehlgehen.64 Bei der Anstiftung ist es nicht anders. Auch hier wird die ganze Bandbreite von geringer bis zu hoher Wahrscheinlichkeit einer (erfolgreichen) Haupttatbegehung abgedeckt.65 Nach allgemeinem Erfahrungswissen führen bestimmte Anstiftungshandlungen mit ziemlicher Sicherheit zum Erfolg. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Anstiftung von Wiederholungstätern, für den Fall, dass der Anstifter den Haupttäter und damit die Art und Weise seiner Beeinflussbarkeit aufgrund von Erfahrungswissen genau kennt sowie für Fälle, in denen sich der spätere Täter zur Tatbegehung anbietet.66 Bei anderen Anstiftungshandlungen ist der Erfolgseintritt hingegen eher unwahrscheinlich.

63 Perten, S. 70; im Wesentlichen übereinstimmend: Rabe v. Kühlewein, JZ 2002, 1139 (1144); Zimmerl, ZStW 52 (1932), 166 (175). 64 Vgl. Hälschner, S. 394 f. 65 Ebenso Schroeder, S. 205 f.; Stein, S. 182 ff. 66 Vgl. Stein, S. 182.

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B. Anstiftungsspezifika

Doch selbst wenn man von einer im Vergleich zur Anstiftung typischerweise höheren Erfolgswahrscheinlichkeit täterschaftlicher Begehung ausginge, wäre gleichwohl die daraus abgeleitete Annahme einer geringeren Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter unzutreffend. Das ist damit zu begründen, dass eine um einen gewissen Prozentsatz erhöhte Erfolgswahrscheinlichkeit in strafzweckrationaler Hinsicht keine höhere Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes erzeugt. Dies soll anhand des oben angeführten Fallbeispiels deutlich gemacht werden. Die Annahme einer Minderung des Strafbedürfnisses hinsichtlich des A will bereits gemessen am Rechtsgefühl nicht einleuchten. Im Gegenteil erscheint das Verhalten des A in höchstem Maße strafbedürftig67 – und das aus gutem Grunde. Denn strafzweckrational entscheidend ist nicht der Grad der Wahrscheinlichkeit des Taterfolgeintritts, sondern der Grad der Ersetzbarkeit der erfolgsursächlichen Handlung. Die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen A ist trotz der geringen Erfolgswahrscheinlichkeit deshalb nicht gemindert, weil die von ihm gesetzte Bedingung des Todes nicht ersetzbar war. Ob der Erfolg – abgesehen davon, dass man die Erfolgswahrscheinlichkeit praktisch ohnehin kaum bestimmen kann – mit 20- oder 90-prozentiger Wahrscheinlichkeit verursacht wird, ist jedenfalls bei der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse strafzweckrational betrachtet eine quantité négligeable. Es gibt freilich Verhaltensweisen, die eine relativ geringe Erfolgswahrscheinlichkeit aufweisen und in strafzweckrationaler Hinsicht eine vergleichsweise milde Bestrafung verdienen. Der die Dringlichkeit mindernde Faktor besteht dann aber nicht in der geringen Erfolgswahrscheinlichkeit an sich. Als Beispiel soll ein weiteres Mal der Problembereich der Beihilfestrafbarkeit neutraler Handlungen dienen: Ein Eisenwarenhändler (E) verkauft dem Kunden (K) eine Brechstange, obwohl K in den Augen des E irgendwie verdächtig aussieht. E rechnet daher mit der Möglichkeit, K könne mit der Brechstange einen Einbruchsdiebstahl begehen. Diese Annahme trifft tatsächlich zu. Wenn in derartigen Fällen ein objektiv tatbestandsmäßiges Beihilfeverhalten abgelehnt wird, kann dies nicht maßgeblich mit der ex ante zu beurteilenden geringen Erfolgswahrscheinlichkeit begründet werden.68 Denn wie der oben behandelte Attentäter-Fall bereits gezeigt hat, reduziert diese an sich nicht die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes. Die Ablehnung einer Beihilfestrafbarkeit ist vielmehr zum einen damit zu erklären, dass ein Strafrechtseinsatz in casu kaum geeignet wäre, den tatbestandsmäßigen Erfolg zu verhindern.69 Zum an-

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Ebenso Rutkowsky, NJW 1952, 606 (608). So aber Wohlleben, S. 130, 162. 69 Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 286; dens., Lüderssen-FS, S. 539, 555; Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 173; dies., Jura 1998, 21 (27). 68

IV. Minderung wegen fehlender Tatherrschaft?

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deren ist das berechtigte Interesse des Eisenwarenhändlers zu berücksichtigen, frei von Strafbarkeitsrisiken zu wirtschaften. Müsste er jedes Mal, wenn ein Kunde irgendwie verdächtig aussieht, einen Warenverkauf verweigern, bedeutete dies eine beträchtliche Beschränkung seiner Handlungs- bzw. Berufsfreiheit.70 Zudem würde die Gefahr begründet, dass verdächtig aussehende Personen weitgehend vom Rechts- und Güterverkehr ausgeschlossen würden.71 Unter Berücksichtigung all dieser Aspekte erscheint die Rechtfertigung einer Beihilfestrafbarkeit nach Maßgabe einer am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierten Dogmatik zweifelhaft. Mit der geringen Erfolgswahrscheinlichkeit der Handlung an sich hat dies jedoch nichts zu tun. Die Beteiligungsdogmatik, nach der der Anstifter im Gegensatz zum Täter ohne Tatherrschaft handelt, führt nach dem Gesagten zu keinem Unrechtsdefizit resp. zu keiner verringerten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter.72 Die Annahme, tatherrschaftliches Verhalten begründe eine beträchtlich höhere Taterfolgswahrscheinlichkeit als Anstiftungen, ist bereits in tatsächlicher Hinsicht fraglich.73 Doch selbst wenn dem so wäre, resultierte daraus keine Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes. Denn strafzweckrational ist – entgegen den Gefährlichkeitslehren, auf die die Gegenansicht teils explizit, teils stillschweigend rekurriert – nicht das Maß der Erfolgswahrscheinlichkeit entscheidend, sondern der Grad der Ersetzbarkeit des Kausalfaktors. Ebenso wie der mittelbare Täter vermittelt der Anstifter einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse. Insoweit ist trotz fehlender Tatherrschaft des Anstifters strafzweckrational betrachtet eine Ungleichwertigkeit nicht zu erkennen.

70 Auf diesen Aspekt rekurrieren Hefendehl, Jura 1992, 374 (377); Hoyer, SK, § 27 Rn. 32; Lüderssen, Grünwald-FS, S. 329, 340 f.; Otto, JZ 2001, 436 (443); Wohlers, NStZ 2000, 169 (170). 71 Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 270; Wohlers, NStZ 2000, 169 (170). 72 Ebenso Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 153: „Dass ihm (dem Anstifter) die Tatherrschaft fehlt, ist eine Frage der Struktur, nicht ohne weiteres auch der Schwere des von ihm verübten Unrechts“; ähnlich Roxin, TuT, S. 30: „Ein Beteiligter, der sich bei der Tat völlig im Hintergrund gehalten hat und unter keinen Umständen als Zentralgestalt des konkreten Handlungsvorganges angesehen werden kann, mag dennoch die höchste Strafe verdienen.“ 73 Stein, S. 272, weist zu Recht darauf hin, dass die beiden Teilnahmearten Verhaltensweisen erfassen, „die von der unteren bis zur oberen Grenze der Skala möglicher Gefährlichkeitsgrade angesiedelt sein können“.

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B. Anstiftungsspezifika

V. Anstiftungsspezifische Minderung der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes wegen geringerer krimineller Energie? Die zweite häufig aufgestellte These, die der Annahme einer Gleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft im Wege stehen könnte, lautet, der Anstifter entfalte regelmäßig weniger kriminelle Energie als der Täter.74 Dies wird damit begründet, dass der Anstifter im Gegensatz zum Täter der Tatausführung fern stehe75 und deshalb geringere Hemmschwellen zu überwinden habe76. Vereinzelt wird auch ins Feld geführt, der Anstifter sei zu einer eigenhändigen Tatbegehung gar nicht imstande, weil er sich psychisch77 – aus Feigheit78 – oder physisch – wegen seiner Ungeschicklichkeit79 – dazu nicht eigne. Wiederum gilt es zu überprüfen, ob diese Thesen zutreffend sind und der hier vertretenen Auffassung von der Gleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft entgegenstehen. Das Maß der bei Tatbegehung entfalteten kriminellen Energie ist gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB, wonach der „bei der Tat aufgewendete Wille“ bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist, ein die Schuld und damit gleichsam den Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes mitbestimmender Faktor.80 Strafzwecktheoretische Überlegungen bestätigen dies: Hartnäckig ihre deliktischen Ziele verfolgende Personen werden typischerweise als solche wahrgenommen, die eine erhöhte Gefahr für den Rechtsgüterbestand darstellen. Denn die Hartnäckigkeit legt den Schluss nahe, dass sich der Betreffende nicht bloß situationsbedingt zu einer Tat hat hinreißen lassen, dass er kein bloßer Mitläufer ist. Es ist vielmehr die Annahme begründet, dass er seine deliktischen Ziele mit Bedacht verfolgt, kriminelle Initiativkraft besitzt und daher auch zukünftig zur Begehung von Straftaten neigen könnte. Es ist angemessen, wenn das Strafrecht dieser erhöhten Gefahr eine entsprechend starke Abschreckungswirkung entgegensetzt. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauenseffekts der Strafe. Denn der mit besonderer krimineller Energie Agierende erzeugt eine gesteigerte Furcht vor Rechtsgutsverletzungen und beeinträchtigt damit nachhaltig 74 Bar, S. 690; Beling, S. 463; Binding, S. 322; Gropp, AT, § 10 Rn. 127; Heghmanns, GA 2000, 473 (483); Krey, AT II, Rn. 19; Otto, AT, § 22 Rn. 35; ders., JuS 1982, 557 (560); kritisch demgegenüber M.-K. Meyer, S. 165; Mitsch, S. 64 ff.; Neidlinger, S. 84; Roeder, ZStW 69 (1957), 223 (233 f., 236); Roxin, TuT, S. 410. 75 Maurach, AT, S. 680; M.-K. Meyer, S. 74; Neidlinger, S. 84. 76 Gropp, AT, § 10 Rn. 127; Heghmanns, GA 2000, 473 (483); Krey, AT II, Rn. 19; Neidlinger, S. 84. 77 Keller, S. 172. 78 Binding, S. 322; Engisch, ZStW 66 (1954), 339 (385); Krey, AT II, Rn. 19; M.-K. Meyer, S. 128. 79 Engisch, ZStW 66 (1954), 339 (385). 80 Vgl. Bruns, S. 213; Theune, LK, § 46 Rn. 99.

V. Minderung wegen geringerer krimineller Energie?

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das Vertrauen in die Integrität der Strafrechtsordnung. Angesichts dessen ist auch das natürliche Vergeltungsbedürfnis relativ stark ausgeprägt. Vor diesem Hintergrund kann der These, der Anstifter weise typischerweise ein deutlich geringeres Maß an krimineller Energie auf als ein Täter, nicht zugestimmt werden. Wiederum möge die mittelbare Täterschaft als Vergleichsmaßstab dienen. Zunächst steht der mittelbare Täter der unmittelbaren Tatausführung raum-zeitlich ebenso fern wie der Anstifter. Inwiefern ein mittelbarer Täter höhere Hemmschwellen zu überwinden hätte als ein Anstifter, ist nicht erkennbar. Insbesondere in den klassischen Fällen einer Irrtumsherrschaft hat der mittelbare Täter keine höheren Hemmschwellen zu überwinden als derjenige, der mit übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt. Die Behauptung, der Anstifter sei physisch oder psychisch regelmäßig nicht in der Lage, die Tat selbst zu begehen, mag in bestimmten Fällen zutreffen.81 Dies muss aber nicht der Grund dafür sein, dass der Anstifter die Tat nicht selbst begeht. Plausibel erscheint ebenso die Annahme, dass der Anstifter regelmäßig mit der Einstellung handelt, sich selbst die Hände nicht schmutzig machen zu müssen, wenn er es versteht, einen anderen für seine Zwecke einsetzen zu können.82 Dabei könnte für den Anstifter auch der Gedanke eine Rolle spielen, die Entdeckungs- und Strafverfolgungsgefahr auf den Haupttäter abzuwälzen. Doch selbst wenn man es als wahr unterstellte, dass der Anstifter typischerweise nicht in der Lage sei, die Tat selbst auszuführen, ergäbe sich wiederum kein Unterschied zur mittelbaren Täterschaft.83 Denn es wäre völlig aus der Luft gegriffen zu behaupten, der mittelbare Täter sei im Gegensatz zum Anstifter physisch und psychisch in der Lage, die Tat notfalls eigenhändig zu begehen. Abgesehen davon mindert die Unfähigkeit zur eigenhändigen Tatbegehung nicht zwingend die Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes. Denn wenn es jemand versteht, andere Menschen zur Ausführung bestimmter Straftaten zu bestimmen, ist das Bedürfnis nach Rechtsgüterschutz nicht weniger dringlich, als wenn er die Tat selbst beginge. Die Annahme einer typischerweise beträchtlich geringeren kriminellen Energieentfaltung des Anstifters ist selbst im Vergleich mit Fällen unmittelbarer Täterschaft zu bestreiten. Zwar leuchtet es ein, dass der unmittelbare Täter in bestimmten Fällen eigenhändiger Tatbegehung, insbesondere bei einer direkten Konfrontation mit dem Opfer im Falle von Straftaten gegen Leib oder Leben, hohe Hemmschwellen überwinden und immense kriminelle Energie aufwenden muss. Jedoch verlangt unmittelbare Täterschaft grundsätzlich weder eine mit 81 Vgl. den so genannten Hoferben-Fall (BGHSt 37, 214): Der zum Mord am eigenen Sohne anstiftende Vater fühlte sich nicht imstande, die Tat selbst zu begehen. 82 Vgl. Puppe, GA 1984, 101 (111). 83 Übereinstimmend M.-K. Meyer, S. 165.

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B. Anstiftungsspezifika

eigenen Händen unmittelbar herbeigeführte Tatbegehung noch eine direkte Konfrontation mit dem Opfer. Auch der unmittelbare Täter kann sich bestimmter Mittel bedienen, die für ihn den Taterfolg herbeiführen – zum Beispiel die Verletzung eines Menschen mittels Abfeuern einer Gewehrkugel, Versicherungsbetrug durch Absenden eines wahrheitswidrige Angaben enthaltenden Briefes und so weiter. Daher kann auch unmittelbare Täterschaft durch Handlungen fernab vom Ort des Erfolgseintritts verwirklicht werden, wobei der Täter möglicherweise ohne Einsatz des technischen Mittels zur Tatbegehung nicht imstande oder nicht mutig genug gewesen wäre. Insoweit ist sie der Anstiftung durchaus vergleichbar. Nach dem Gesagten ist eine anstiftungsspezifische Minderung der kriminellen Energie nicht feststellbar. Insbesondere ein Vergleich mit der verwandten Beteiligungsform der mittelbaren Täterschaft vermag insoweit keine Unterschiede aufzuzeigen.84 Daher bestehen auch keine Unterschiede im Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes. Anstiftungsfälle decken vielmehr ebenso wie solche der Täterschaft eine große Bandbreite von geringer bis großer krimineller Energieentfaltung ab.85 Das Maß der aufgewandten kriminellen Energie ist daher ein von den Umständen des Einzelfalls abhängiger Faktor der Strafzumessung.86 Der hier vertretenen Annahme eines in gleichem Maße dringlichen Strafrechtseinsatzes gegen Anstifter und Täter steht somit nichts entgegen.

VI. Strafrahmensystematische Konsistenz der Anstiftungsspezifika Die angestellten strafzweckrationalen Überlegungen haben gezeigt, dass ein durch die beiden Anstiftungsspezifika gekennzeichnetes Anstiftungsverhalten einen Strafrechtseinsatz in hohem Maße dringlich macht. Es fehlt jedoch bislang noch der für eine strafrahmensystematische Auslegung erforderliche Nachweis, dass sich die so verstandene Anstiftung in das Strafrahmensystem der Beteiligungsformen widerspruchsfrei einfügt. Das heißt, es gilt darzulegen, inwiefern ein Strafrechtseinsatz gegen die durch die beiden Anstiftungsspezifika gekennzeichnete Anstiftung typischerweise in gleichem Maße dringlich ist wie gegen einen Täter, jedoch in höherem Maße dringlich als gegen den Gehilfen. Um die tätergleiche Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes zu belegen, empfiehlt sich – erneut – ein Vergleich der Anstiftung mit der mittelbaren Täterschaft. Wie bereits an früherer Stelle dargelegt wurde, sind beide Beteiligungs-

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Ebenso Mitsch, S. 67. Schroeder, S. 205, weist zutreffend auf das große Spektrum des Maßes krimineller Energieentfaltung bei der Anstiftung hin. 86 Siehe Jescheck/Weigend, AT, § 83 II. 4. 85

VI. Strafrahmensystematische Konsistenz der Anstiftungsspezifika

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formen eng verwandt und weisen zahlreiche Berührungspunkte auf.87 Vergleicht man die Anstiftung unter Zugrundelegung der beiden Anstiftungsspezifika mit der mittelbaren Täterschaft, ergibt sich in strafzweckrationaler Hinsicht kein Unterschied. Denn der mittelbare Täter vermittelt ebenso wie der Anstifter einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse. Man betrachte etwa die der mittelbaren Täterschaft unterfallenden Fallgruppen der Nötigungsherrschaft und der Irrtumsherrschaft: Der mittelbare Täter droht dem Tatmittler mit dem Tod, wenn er nicht eine Körperverletzung an einem Dritten begehe. Oder der mittelbare Täter fordert den Tatmittler dazu auf, einem Kranken seine „Medizin“ zu geben, obwohl es sich, was der Tatmittler nicht weiß, um ein tödliches Gift handelt. In derartigen Fällen einer mittelbaren Täterschaft vermittelt der Hintermann einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz. Des Weiteren hat der Hintermann, der den Tatmittler nur durch eine massive Drohung oder eine Täuschung zur Tatbegehung bewegen kann, im Verhältnis zum Tatmittler übergeordnetes Tatinteresse. Er ist derjenige, der aus der Tatbegehung profitiert und somit ein erhöhtes Strafbedürfnis auslöst. Es existiert daher kein Unterschied hinsichtlich der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung. Der Unterschied ist rein struktureller Art. Das Charakteristikum der klassischen Fälle der mittelbaren Täterschaft besteht darin, dass sich der Hintermann einen so genannten Defekt des Tatmittlers zunutze macht.88 Der Defekt besteht darin, dass der Tatmittler strafrechtlich nicht oder zumindest vermindert verantwortlich ist. Er erfährt daher die von der Begehung von Straftaten abhaltenden Hemmungsmechanismen nicht oder zumindest nicht in dem Maße, wie ein Haupttäter im Falle einer Anstiftung, der seinerseits vollverantwortlich handelt.89 Dies mag zwar dazu führen, dass der Taterfolg ex ante betrachtet im Falle der Anstiftung typischerweise mit etwas geringerer Wahrscheinlichkeit eintritt als bei einer mittelbaren Täterschaft. Die daraus resultierende, im Vergleich zur mittelbaren Täterschaft leicht abgeschwächte Möglichkeit des Anstifters, das Tatgeschehen zu steuern, ist jedoch in strafzweckrationaler Hinsicht eine quantité négligeable. Denn das Maß der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes hängt jedenfalls im Bereich vorsätzlicher Handlungen nicht davon ab, ob ein Taterfolg mit 40- oder 80-prozentiger Wahrscheinlichkeit herbeigeführt wird. Strafzweckrational maßgeblich ist allein, dass mittelbarer Täter und Anstifter jeweils mit übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermitteln. Dies begründet ihre Gleichwertigkeit.

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Siehe oben B. IV. Siehe dazu oben B. IV. 89 Wie bereits unter B. IV. dargelegt wurde, ist der Fall einer Anstiftung durch Benutzung eines ohne Schuld Handelnden Haupttäters wegen § 29 StGB zwar möglich. Es gibt aber theoretisch wie praktisch wenige Anwendungsfälle. 88

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B. Anstiftungsspezifika

Das durch die genannten Anstiftungsspezifika gekennzeichnete Anstiftungsverständnis fügt sich auch mit Blick auf das tatbestandsmäßige Gehilfenverhalten nahtlos in die gesetzliche (Strafrahmen-)Systematik ein. Denn ein Hilfeleisten gemäß § 27 StGB, für das der Gesetzgeber eine obligatorische Strafmilderung vorgesehen hat, macht einen Strafrechtseinsatz im Vergleich zum Anstifterverhalten weniger dringlich. Dies trifft etwa auf den klassischen Fall des physischen Gehilfen zu, der im Vorbereitungsstadium der Tat dem Täter ein Tatwerkzeug liefert. Dabei handelt es sich regelmäßig – wenn auch nicht zwingend90 – um einen ersetzbaren Tatbeitrag. Der Täter, der das Risiko der Tatbegehung auf sich nimmt, dokumentiert dadurch aber jedenfalls, dass er das primäre Tatinteresse hat. Jedoch ist in derartigen Fallkonstellationen, insbesondere wenn der im Vorbereitungsstadium Handelnde in großem Umfang durch die Tatbegehung profitiert, der Grenzbereich zur Mittäterschaft berührt. Ohne das Problem der Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe91 lösen zu können, sei jedenfalls auf Folgendes hingewiesen: Die Annahme der Möglichkeit einer Mittäterschaft durch Handlungen im Vorbereitungsstadium92 mag zwar unter sprachlichen Gesichtspunkten sowie aus Gründen einer möglichst klaren Abgrenzung zur Beihilfe angreifbar sein. Bei rein strafzweckrationaler Betrachtung wäre die Annahme einer Mittäterschaft aber angemessen, sofern sich der Beitrag im Vorbereitungsstadium als unersetzbarer Tatanreiz darstellt und der den Beitrag Erbringende in erheblichem Umfang aus der Haupttat profitiert, also mit gewichtigem Tatinteresse handelt. Ebenso verhält es sich mit der psychischen Beihilfe, deren exakte Grenzziehung zur Anstiftung noch zu behandeln sein wird. Wer einem anderen den bloßen Hinweis gibt, er könne seine Geldsorgen dadurch beseitigen, dass er eine Bank überfalle oder Geld des Arbeitgebers unterschlage, vermittelt weder einen unersetzbaren Tatanreiz noch handelt er mit übergeordnetem Tatinteresse. Da die Anstiftungsspezifika nicht einschlägig sind, handelt es sich hier allenfalls um einen Fall der psychischen Beihilfe. Wie bei der physischen Beihilfe mag die durch einen Rat, Hinweis, Tipp etc. gegebene psychische Beihilfe im Einzelfall einen unersetzbaren Anstoß zur konkreten Haupttatbegehung vermitteln. Wegen des fehlenden übergeordneten Tatinteresses des Hinweisgebers bleibt es jedoch bei der Einordnung als Beihilfe.

90 91 92

Darauf weisen zutreffend hin: Altenhain, S. 126; Jakobs, AT, 22/31; Stein, S. 272. Siehe dazu Roxin, AT II, § 25 Rn. 198 ff. Diese Möglichkeit anerkennt vor allem der BGH: BGHSt 14, 123, 128 f.; 16, 12.

VII. Prinzip der Entscheidungsherrschaft

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VII. Prinzip der Entscheidungsherrschaft Die das tatbestandsmäßige Anstiftungsverhalten kennzeichnenden Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – können auf einer abstrakteren Ebene mit dem Prinzip der Entscheidungsherrschaft beschrieben werden, wenngleich diese Beschreibung für die weitere Auslegungsarbeit letztlich verzichtbar erscheint. Der Anstifter, der den Täter durch Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Anreizes bei übergeordnetem Tatinteresse zur Tatbegehung veranlasst, dominiert den Täter im Falle einer seinem Willen entsprechenden Tatentschlussfassung des Haupttäters. Er stellt die Tatbegehung dem präsumtiven Täter nicht – wie häufig angeführt wird – anheim.93 Die damit assoziierte Vorstellung von der Anstiftung als eine Art der Unterordnung verträgt sich nicht mit der gesetzlich angeordneten Gleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft. Die Herrschaft des Anstifters über die Tatentschlussfassung des Täters mag zwar weniger evident und ex ante betrachtet im Durchschnitt weniger erfolgversprechend sein als die Tatveranlassung durch einen mittelbaren Täter. Dies steht aber einer Qualifizierung als Herrschaft nicht im Wege. Denn der mit Nötigungsherrschaft handelnde mittelbare Täter mag sein Ziel möglicherweise mit größerer Wahrscheinlichkeit erreichen als der Anstifter, der dem präsumtiven Täter für die Tatbegehung eine Belohnung verspricht. Beide Fälle sind aber dadurch gekennzeichnet, dass sich der Vordermann letztlich dem Willen des Hintermanns beugt, bzw. dass beide einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermitteln. Dies rechtfertigt in beiden Fällen die Kennzeichnung als eine Art der Herrschaft. Allein der Anstifter pflegt seine Herrschaft über den Willen des Vordermanns in der Regel subtiler auszuüben als der mittelbare Täter. Hinsichtlich der Kennzeichnung als Entscheidungsherrschaft besteht (nur) dem ersten Anschein nach Übereinstimmung mit diversen Anstiftungslehren, die das „Zur-Tat-Bestimmen“ ebenfalls mit einem bestimmten Herrschaftsbegriff beschreiben. So setzt Anstiftung nach Christmann eine „Herrschaftsausübung94“ voraus. Bloy zufolge „dominiert (der Anstifter) in der Phase der Entschlussbildung wie der Täter in der Ausführungsphase“95. Schulz kennzeichnet Anstiftung als „Herrschaft während der Planungs- und Willensbildungsphase“96. Nach Neidlinger besitzt der Anstifter „Entscheidungsdominanz“97. Und für Ingelfinger ist der Anstifter der „dominante Beteiligte“98. 93 94 95 96 97 98

So Hälschner, S. 394; M.-K. Meyer, S. 124. Christmann, S. 29. Bloy, S. 339. Schulz, JuS 1986, 933 (938). Neidlinger, S. 152. Ingelfinger, S. 138.

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B. Anstiftungsspezifika

Diese Anstiftungslehren unterscheiden sich jedoch bei näherem Hinsehen sowohl methodisch als auch in den konkreten Ergebnissen wesentlich von der hier vertretenen Anstiftungskonzeption. Bei den jeweiligen Herrschaftsbegriffen handelt es sich um das Ergebnis normativ unbefriedigender Versuche einer Annäherung an das die Täterschaft charakterisierende Merkmal der Tatherrschaft.99 Die wesentlichen Gedankenschritte können folgendermaßen nachgezeichnet werden: Der Täter habe Tatherrschaft. Weil der Anstifter dem gleichen Strafrahmen unterworfen werde wie der Täter, müsse die Anstiftung durch ein zwar nicht gleichartiges, aber doch gleichwertiges Prinzip beschrieben werden. Da der Anstifter aber die Tat selbst nicht beherrsche – sonst hätte er eine Täterschaft begründende Tatherrschaft –, müsse er in einer anderen Phase des Verbrechens dominieren.100 Es ist zwar zu begrüßen, dass die genannten Autoren die erforderliche Gleichwertigkeit gegenüber der Täterschaft im Wege der Auslegung herzustellen versuchen. Zudem ist eine abstrakte Beschreibung des Anstiftungsverhaltens als eine Art der Herrschaft während der Tatentschlussphase im Ergebnis durchaus zutreffend.101 Nicht überzeugend ist indes, dass ein der Tatherrschaft vergleichbares Herrschaftsprinzip gefunden werden soll, ohne dass das Phänomen der Herrschaft bzw. Tatherrschaft daraufhin untersucht wird, aus welchen Gründen dieses überhaupt eine erhöhte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes auslöst. Aufgrund dieses Begründungsdefizits hängen die befürworteten Herrschaftsbegriffe sowie die daraus „abgeleiteten“ Definitionen des Anstiftungsverhaltens bildlich gesprochen in der Luft. Angesichts dessen verwundert es nicht, dass die die jeweilige Herrschaftsform präzisierenden Definitionen recht willkürlich gewählt erscheinen und in hohem Maße uneinheitlich sind. Diesen methodischen Fehler vermeidet die hier vertretene Anstiftungsdogmatik. Das Prinzip der Entscheidungsherrschaft wurde nicht zu Beginn der Erörterung als angeblich gleichwertiges Herrschaftsprinzip dem Prinzip der Tatherrschaft an die Seite gestellt. Es fungiert lediglich als abstrahierende Beschreibung der normativ fundierten Anstiftungsspezifika. Diese gewährleisten, dass das Anstiftungsverhalten eine tätergleiche und gegenüber der Beihilfe erhöhte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes begründet. Die recht abstrakte Kennzeichnung als Entscheidungsherrschaft soll allein die Gleichwertigkeit gegenüber der Täterschaft deutlich(er) machen. Die Funktion einer Art Leitprinzip für die notwendige weitere Konkretisierung der Anstiftungsspezifika kommt ihm hingegen nicht zu. Für diesen Zweck ist es zu abstrakt. Auslegungsanleitend sind viel-

99

Vgl. die Kritik bei Stein, S. 71, 176. Vgl. statt vieler Schulz, JuS 1986, 933 (937 f.). 101 Amelung, Schroeder-FS, S. 144, 177, bezeichnet die Kennzeichnung der Anstiftung als Herrschaft hingegen – trotz seines sehr restriktiven Ansatzes (s. dazu C. XIII.) – als „gelinde Übertreibung“. 100

VII. Prinzip der Entscheidungsherrschaft

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mehr die Anstiftungsspezifika, die ihrerseits weiterer Präzisierung bedürfen, um das „Zur-Tat-Bestimmen“ hinreichend trennscharf zu beschreiben. Der erforderliche nächste Schritt der Konkretisierung des tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens vollzieht sich durch die folgende kritische Auseinandersetzung mit dem breit gefächerten Meinungsstand zur Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“. Dabei wird sich zeigen, ob und inwieweit vorhandene Ansätze mit den erarbeiteten Anstiftungsspezifika vereinbar sind und zu deren weiterer Präzisierung herangezogen werden können.

C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ I. Reine Verursachungstheorie 1. Meinungsstand a) Rechtsprechung Der BGH vertritt in der Tradition der Reichsgerichtsjudikatur die so genannte reine Verursachungstheorie1. Danach ist jede Verursachung bzw. jedes Hervorrufen des Tatentschlusses2 beim Haupttäter als „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB zu betrachten. Anstiftung sei als „Einflußnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt“3. An anderer Stelle wird das Anstiftungsverhalten definiert als „Einflußnahme auf den Willen des anderen, die ihn zu einem Verhalten bringt, zu dem er sich ohne die Beeinflussung nicht entschlossen haben würde“4. Dabei müsse die Willensbeeinflussung allerdings nicht die alleinige Ursache sein, es genüge bloße Mitursächlichkeit.5 In welcher Form und durch welches Mittel die Einflussnahme erfolge, sei gleichgültig.6 Dieses extensive Anstiftungsverständnis entspricht ständiger Rechtsprechung. Wenn der BGH in einer Entscheidung darauf abhebt, dass der Anstifter „den entscheidenden Anstoß“7 gebe, lässt dies dem ersten Anschein nach zwar eine Einschränkung des objektiven Tatbestands vermuten. Denn die Formulierung gleicht Restriktionsansätzen in der Literatur, die das Anstiftungsverhalten als Initialzündung8 oder als Setzen des entscheidenden Motivs9 kennzeichnen. In1 Diese Bezeichnung wird beispielsweise verwendet von Bloy, Beteiligungsform als Zurechnungstypus, S. 324; Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 136; Kühl, AT, § 20 Rn. 170. 2 Siehe BGHSt 9, 370, 379; NStZ 94, 29, 30; RGSt 13, 121, 122; 49, 68, 69; 53, 189, 190. 3 BGHSt 45, 373, 374. 4 BGH NJW 1985, 924; nahezu wortgleich BGHSt 9, 111, 113. 5 BGHSt 45, 373, 374; NJW 1985, 924; NStZ 1994, 29, 30; R Strafsachen, § 26/4; MDR bei Dallinger 1970, 730; RG HRR 1939, Nr. 1315. 6 BGHSt 45, 373, 374; NStZ 2003, 312, 313; NJW 1985, 924; GA 1980, 183, 184. 7 BGH bei Dallinger MDR 1957, 395. 8 Joecks, MüKo, § 26 Rn. 5; Roxin, LK, § 26 Rn. 15; Schulz, 145; siehe auch Bloy, S. 337; Roxin, JZ 1986, 908 (909); Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 39; BTDrucks. V/4095, S. 13.

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dem der BGH aber die Voraussetzungen eines entscheidenden Anstoßes schon bei einem einfachen Hinweis oder einer „bloßen Anregung“10 als gegeben ansieht, genügt nach wie vor jedes Mitverursachen des Tatentschlusses bzw. der Tat im Sinne der reinen Verursachungstheorie. Auch eine Entscheidung aus dem Jahre 198611, in der der BGH eine Anstiftungsstrafbarkeit im Ergebnis ablehnt, enttäuscht die angesichts des zugrunde liegenden Sachverhalts begründeten Hoffnungen auf eine Tatbestandsrestriktion. Der einfache Hinweis an eine in Geldnöten befindliche Person, man müsse „eine Bank oder Tankstelle machen“12, führt nach Ansicht des BGH nicht zu einer Anstiftungsstrafbarkeit. In der Urteilsbegründung wird jedoch nicht die objektive Tatbestandsmäßigkeit angezweifelt, sondern ein hinreichend konkretisierter Anstiftervorsatz verneint.13 Auf die sich aufdrängende Frage, ob eine Restriktion des objektiv tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens erforderlich sein könnte, ist die Rechtsprechung weder hier noch in anderen Entscheidungen eingegangen. b) Literatur Der Auffassung der Rechtsprechung sind beachtliche Teile der Literatur gefolgt. Die Zahl der Anhänger dieses extensiven Anstiftungsverständnisses verzeichnet jedoch in neuerer Zeit einen rapiden Schwund, so dass diese einst herrschende Lehre nunmehr zur Mindermeinung degradiert worden ist. Entsprechend der Judikatur wird jedes Verursachen des Tatentschlusses beim Haupttäter, gleich welcher Art und mit welchen Mitteln, als ein „Zur-Tat-Bestimmen“ betrachtet.14 Zum Teil erfolgt ein einschränkender Pauschalhinweis darauf, dass Fälle des erlaubten Risikos bzw. sozialadäquaten Verhaltens aus der Strafbarkeit ausgenommen seien.15 Ungewiss bleibt indes, durch welche Kriterien diese vagen Rechtsinstitute konkretisiert werden sollen und welche Fallgestaltungen demnach als Anstiftung ausscheiden. Unklar ist weiterhin, welche normativen Erwägungen die Ergebnisse stützen sollen.

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Siehe Bar, S. 630; Renzikowski, S. 123 f. BGH bei Dallinger MDR 1957, 395. 11 BGHSt 34, 63; zur strafrechtlichen Einordnung dieses Falles siehe unten E. II. 20. 12 BGHSt 34, 63. 13 Siehe BGHSt 34, 63, 66. 14 Siehe Blei, AT, § 79 II. 2.; dens., PdW AT, S. 244 f.; Heghmanns, GA 2000, 473 (487); Hruschka, JR 1983, 177 (178); dens., JR 1984, 258 (259); Ibach, S. 67; Kindhäuser, AT, § 41 Rn. 10; Küpper, JuS 1996, 23 (25); Kuhlen/Roth, JuS 1995, 711 (712); Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2; Mallison, S. 53; Mitsch, S. 71 f.; Baumann/Weber/ Mitsch, AT, § 30 Rn. 1, 31, 63, 69; Widmaier, JuS 1970, 241 (243); ähnlich Gropp, AT, § 10 Rn. 121. 15 Siehe Blei, AT, § 79 II. 2.; Herzberg, TuT, S. 53; Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2; Samson, SK, 6. Aufl., § 26 Rn. 5. 10

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2. Begründungsansätze Die Verfechter der reinen Verursachungstheorie lassen sich nach der Art der angeführten Begründung in zwei Gruppen unterteilen. Eine erste Gruppe geht von einem Handlungsunrechtsdefizit der Anstiftung aus, das aus der fehlenden Tatherrschaft des Anstifters resultiere. Dieses Defizit werde durch ein anstiftungsspezifisches doppeltes Erfolgsunrecht kompensiert.16 Diese Auffassung geht davon aus, dass neben die (Mit-)Verursachung der tatbestandsmäßigen Rechtsgutsbeeinträchtigung ein weiterer, vom Anstifter verursachter Erfolg trete. Insoweit wird eine dualistische Erfolgsunrechtskonzeption der Anstiftung befürwortet, die dem monistischen Erfolgsunrecht der Täterschaft gegenübergestellt wird. Darüber, worin dieses Unrecht exakt bestehen soll, besteht Uneinigkeit. Einschlägige Theorien sind insoweit die Schuldteilnahmetheorie, die Unrechtsteilnahmetheorie sowie die von Heghmanns vertretene, hier als Lehre von der abstrakten Doppelgefahr bezeichnete Theorie. Eine zweite Gruppe von Anhängern der reinen Verursachungstheorie versucht auf der Grundlage einer monistischen Erfolgsunrechtskonzeption zu begründen, dass das Handlungsunrecht der Anstiftung dem Handlungsunrecht täterschaftlicher Begehung gleichwertig sei, ohne dass es einer restriktiven Auslegung bedürfe. a) Schuldteilnahmetheorie Nach der früher verbreitet befürworteten Schuldteilnahmetheorie besteht das Besondere der Anstiftung darin, dass der Anstifter nicht nur an der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung mitwirke, sondern darüber hinaus einen Angriff auf den Angestifteten verübe. Der Haupttäter befinde sich nicht nur in einer Täter-, sondern zugleich in einer Opferrolle. Der Anstifter hafte daher auch dafür, dass er den Haupttäter korrumpiere, ihn in Schuld und Strafe führe.17 Insoweit ist auch von einem „In-Schuld-und-Strafe-Verstricken“18, „Verführung“19, „Seelenmord“20, „Charakterverderbnis“21 und „Sündig-werdenLassen“22 die Rede. Ihren letzten namhaften Vertreter hatte die Schuldteilnahmetheorie in Hellmuth Mayer. Er vertrat die Ansicht, dass sich der Anstifter in doppelter Hinsicht verfehle, namentlich zum einen gegen das jeweilige tatbe16 In diesem Sinne Heghmanns, GA 2000, 473 (482, 485); Less, ZStW 69 (1957), 43 (47 f.); Perten, S. 147; Trechsel, S. 67. 17 Siehe Trechsel, S. 5. 18 H. Mayer, Rittler-FS, S. 143, 255. 19 Trechsel, S. 7. 20 Trechsel, S. 7; Welzel, ZStW 61 (1942), 209 (210). 21 Trechsel, S. 8. 22 Welzel, ZStW 61 (1942), 209 (210).

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standlich geschützte Rechtsgut, zum anderen gegen den Anzustiftenden, indem er diesen zur Tatbegehung verführe.23 Auch wenn der Angriff des Anstifters auf das Rechtsgut im Vergleich zu demjenigen des Haupttäters nicht so intensiv sei, dass man „sagen könnte, er hat den Mord gemacht, so hat er doch jedenfalls den Mörder gemacht.“24. Aufgrund dieser dualistischen Unrechtsstruktur betrachtet Mayer die tätergleiche Bestrafung als gerechtfertigt.25 Die Schuldteilnahmetheorie ist jedoch schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt. Sie beruht auf moraltheologischem Gedankengut.26 In strafrechtlicher Perspektive ist sie nicht legitimierbar. Sie ist zunächst mit den Regelungen der limitierten Akzessorietät27 der Teilnahme gemäß den §§ 26–29 StGB unvereinbar. Denn gemäß den §§ 26, 27 Abs. 1, 29 StGB ist eine Teilnahme auch bei fehlender Schuld des Haupttäters möglich. Folglich kommt eine Anstiftung auch dann in Betracht, wenn sich der Haupttäter der begangenen Tat gar nicht schuldig macht. Und auch die Regelungen des § 28 Abs. 1 und 2 StGB sind der Schuldteilnahmetheorie diametral entgegengesetzt. Denn gemäß § 28 StGB bewirkt das Vorliegen eines besonderen persönlichen Schuldmerkmals des Täters eine Strafmilderung für den Anstifter, sofern dieser keine besonderen persönlichen Merkmale aufweist. Nach der Schuldteilnahmetheorie müssten jedoch Schuldmerkmale des Täters, für deren Entstehung der Anstifter durch die Verführung verantwortlich sei, bei diesem gerade negativ, das heißt strafschärfend zu Buche schlagen.28 Demzufolge ist die Annahme, eine Verführung des Haupttäters begründe zusätzliches zurechenbares Erfolgsunrecht, mit dem Strafgesetzbuch unvereinbar. Dass der Anstifter nicht für die Verführung des Haupttäters einzustehen hat, harmoniert auch mit der strafgesetzlichen Bewertung der „Anstiftung zum Suizid“. Eine solche bleibt mangels Haupttat straffrei. Dann müssen aber erst recht minder schwere Beeinträchtigungen des Opfers, scil. das In-Schuld-und-StrafeVerstricken des Haupttäters durch den Anstifter, strafrechtlich unbeachtlich sein.29 Gegen die Verführung des Haupttäters als Anstiftung mitkonstituierendes Unrecht spricht auch der nahezu einhellig als Anstiftung anerkannte Fall, dass

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H. Mayer, Strafrecht, § 33 I. H. Mayer, Strafrecht, § 33 I. 25 Siehe H. Mayer, Strafrecht, § 33 I. 26 Siehe Less, ZStW 69 (1957), 43 (44); Welzel, ZStW 61 (1942), 209 (210). 27 Die ehemals in §§ 48–50 StGB normierten Teilnahmevorschriften wurden durch die StrafrechtsangleichungsVO vom 29. Mai 1943 neu geregelt. Die Voraussetzung, dass eine teilnahmefähige Haupttat schuldhaft begangen werden muss, wurde aufgehoben. 28 Ebenso die Kritik von Mitsch, S. 70. 29 Vgl. die Argumentation von Hoyer, SK, Vor § 26 Rn. 9, und Mitsch, S. 90 mit Fn. 171. Diese richtet sich zwar gegen die Unrechtsteilnahmetheorie, ist aber analog auf die Schuldteilnahmetheorie übertragbar. 24

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der (spätere) Haupttäter jemandem anbietet, gegen Belohnung eine bestimmte Tat zu begehen.30 Von einer „Verführung“ kann hier keine Rede sein. Dass die Verstrickung des Haupttäters in Schuld und Strafe kein zurechenbares zusätzliches Unrecht bewirkt, wird in der Literatur teilweise auch mit dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit begründet. Der Haupttäter habe seine Korrumpierung selbst zu verantworten.31 Dem ist zuzustimmen. Zum besseren Verständnis betrachte man den nahezu einhellig als Anstiftung gewerteten Fall, dass der Haupttäter durch Inaussichtstellen einer Belohnung zu einer Tatbegehung bewegt wird. Der Haupttäter wird hier lediglich in die Lage versetzt, sich eigenverantwortlich für die Tatbegehung und die Belohnung zu entscheiden. Er macht damit von seinem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) Gebrauch. Wertungsmäßig vollends nachvollziehbar wird die Ablehnung eines zusätzlichen Verführungsunrechts aber erst bei strafzweckrationaler Betrachtung. Zu diesem Zwecke sei nochmals auf den prototypischen Anstiftungsfall rekurriert, in dem die Haupttat aufgrund einer in Aussicht gestellten Belohnung begangen wird. Ein Strafbedürfnis zum Schutze des Haupttäters entsteht in derartigen Fällen nicht. Eine Notwendigkeit, den Anstifter zum Schutze des Haupttäters abzuschrecken, besteht ebenfalls nicht. Denn diesem werden immerhin lediglich Vorteile dafür geboten, dass er die Tat begeht. Dass der Haupttäter später überführt und bestraft wird, spielt insoweit keine Rolle. Denn damit rechnet der Täter anfangs nicht. Und wenn er das Risiko einer erfolgreichen Strafverfolgung als hoch einstuft, wird er eine entsprechend hohe Belohnung fordern. Anstifter und Haupttäter handeln insoweit als gleichberechtigte Partner unter dem Motto des do ut des. Wird der Täter schließlich gefasst, wird er die Schuld dafür regelmäßig nicht dem Anstifter, sondern sich selbst geben, weil er zu unvorsichtig agiert hat. Angesichts dessen ist eine Abschreckung des Anstifters zum Schutze des Täters nicht notwendig. Auch wird kein nennenswertes Rachebedürfnis des Täters gegenüber dem Anstifter entstehen. Schließlich wird hinsichtlich der „Verstrickung des Haupttäters in Schuld und Strafe“ das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Integrität des Rechtsgüterbestandes nicht erschüttert. Es ist nicht zu erwarten, dass die Möglichkeit, von einem Dritten ein Angebot zur Begehung einer Straftat zu erhalten, kollektive Angstzustände auszulösen vermag. Ein Strafeinsatz unter dem Gesichtspunkt des Vertrauenseffekts ist daher ebenfalls nicht vonnöten. Die Schuldteilnahmetheorie ist nach dem Gesagten nicht nur mit konkreten Regelungen und Wertungen des Strafgesetzbuchs unvereinbar. Sie ist auch mit einer strafzweckrationalen Auslegung unvereinbar.32 Ob das Verführungsmo-

30 31

Dazu ausführlich unten E. II. 1. Siehe Keller, S. 92, 164; Mitsch, S. 89; Roxin, LK, Vor § 26 Rn. 11.

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ment zumindest in bestimmten Anstiftungsfällen im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend wirkt, erscheint zwar diskussionswürdig.33 Zu denken wäre insoweit an Anstiftungen durch Androhung von Nachteilen für den Fall der Nichtbegehung. Ob dem letztlich zuzustimmen ist, kann aber dahinstehen. Es sollte lediglich gezeigt werden, dass eine Verführung des Haupttäters als zusätzliches, die Anstiftung generell oder typischerweise kennzeichnendes Unrecht ausscheidet. Die geringen Anforderungen, die die reine Verursachungstheorie an das tatbestandsmäßige Anstiftungsverhalten stellt, können insoweit nicht durch ein zusätzliches Unrecht kompensiert werden. b) Unrechtsteilnahmetheorie Eine weitere Lehre, die die reine Verursachungstheorie stützen könnte, stellt die Unrechtsteilnahmetheorie dar. Diese geht ebenso wie die Schuldteilnahmetheorie, als deren Nachfolgerin sie sich versteht, von einem doppelten Unrechtsgehalt der Anstiftung aus.34 An die Stelle der Verstrickung des Haupttäters in Schuld und Strafe tritt nach Less die Verstrickung in Unrecht, das heißt die Beeinträchtigung der sozialen Integrität des Haupttäters.35 Trechsel zufolge besteht das zusätzliche Unrecht im Vorsatz des Anstifters, den Haupttäter „einer akuten sozialen Desintegration auszusetzen“36. Die Unrechtsteilnahmetheorie geht mithin davon aus, dass der Haupttäter durch die Tatbegehung in Konflikt mit seiner Umwelt gerate. Nach Trechsel verliert der Haupttäter in den Augen seiner Mitmenschen Ehre und Achtung und damit in der Regel auch einen Teil seiner Selbstachtung.37 Nach der Unrechtsteilnahmetheorie besteht der zusätzliche Deliktserfolg also nicht in der Verführung des Haupttäters zu schuldhaftem Verhalten, sondern im Mitverursachen der sozialen Desintegration des Haupttäters. Damit vermeidet sie im Gegensatz zur Schuldteilnahmetheorie Friktionen mit der in den §§ 28, 29 StGB geregelten Limitierung der akzessorischen Teilnehmerhaftung. Sie ist 32 Ausdrücklich gegen die Schuldteilnahmetheorie auch die Rechtsprechung: BGHSt 4, 355, 358; RGSt 15, 315, 316. 33 Für eine strafschärfende Wirkung des Verführungsmoments im Rahmen der Strafzumessung treten ein: Binding, S. 322; Esser, GA 1958, 321 (323); H. Mayer, RittlerFS, S. 243, 255. 34 Siehe Less, ZStW 69 (1957), 43 (47); Trechsel, S. 32. – Hinsichtlich des Terminus „Unrechtsteilnahmetheorie“ ist Vorsicht geboten. Der Begriff wird hier gemäß der Darstellung Roxins, LK, Vor § 26 Rn. 11, verstanden. Andere Autoren (etwa Jakobs, AT, 22/3; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 121) verstehen unter dem Begriff Unrechtsteilnahmetheorie, dass der Strafgrund der Anstiftung in der Mitwirkung am Rechtsgutsangriff des Haupttäters bestehe. 35 Less, ZStW 69 (1957), 43 (47). 36 Trechsel, S. 55. Eine tatsächliche soziale Desintegration ist demnach nicht notwendig. Es genüge bedingter Vorsatz (Trechsel, ebd.). 37 Trechsel, S. 12.

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zudem mit dem Grundsatz der Akzessorietät der Teilnahme vereinbar, nach dem die Schwere der Haupttat die Strafhöhe für den Anstifter bestimmt. Denn der Konflikt des Haupttäters mit der Gesellschaft ist – jedenfalls grundsätzlich – umso größer, je schwerer seine Tat wiegt.38 Gleichwohl wird von Seiten der Literatur zu Recht massive Kritik geltend gemacht. Es wird darauf hingewiesen, eine soziale Desintegration komme jedenfalls bei einem schon völlig desintegrierten Täter sowie bei ausbleibender Tatentdeckung nicht in Betracht.39 Demnach ist soziale Desintegration zwar ein möglicher, aber kein notwendiger Effekt einer Anstiftung. Dass die soziale Desintegration des Täters kein zusätzliches, dem Anstifter zuzurechnendes Unrecht darstellt, kann zwar, wie schon die Ablehnung der Schuldteilnahmetheorie, mit einem Teil des Schrifttums auf das Eigenverantwortlichkeitsprinzip gestützt werden.40 Normativ überzeugend wird das Ergebnis aber wiederum erst, wenn mutatis mutandis die zur Schuldteilnahmetheorie angestellten strafzweckrationalen Überlegungen angestellt werden: Ebenso wenig wie die Verführung des Täters zu einer schuldhaften Straftatbegehung löst die mit einer Straftat möglicherweise verbundene Gefahr sozialer Desintegration nennenswerte Strafbedürfnisse aus. Dies gilt insbesondere für die prototypische Anstiftungskonstellation, in der dem Haupttäter für die Tatbegehung eine Belohnung in Aussicht gestellt wird. Der Haupttäter, der sich im Sinne eines do ut des auf den Handel mit dem Anstifter eingelassen hat, wird diesen nicht für eine gegebenenfalls eintretende soziale Desintegration verantwortlich machen. Insoweit bedarf es weder einer Abschreckung, noch ist mangels Rachebedürfnis der Befriedungseffekt des Strafrechts sinnvoll. Des Weiteren entsteht hinsichtlich des Inaussichtstellens einer Belohnung für eine Tatbegehung auch kein Gefühl der Bedrohung, Opfer eines solchen „Angebots“ zu werden. Das Vertrauen in die Integrität des Rechtsgüterbestandes wird insoweit nicht beeinträchtigt. Selbst wenn man eine soziale Desintegration des Haupttäters als zusätzliches Unrecht der Anstiftung anerkennen würde, könnte dies die geringen Anforderungen, die die reine Verursachungstheorie an das „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB stellt, nicht rechtfertigen. Erinnert sei an den gedanklichen Ausgangspunkt der dualistischen Unrechtstheorien: Um die tätergleiche Bestrafung des Anstifters legitimieren zu können, müsse ein weiteres Anstiftungserfolgsunrecht gefunden werden, welches das Handlungsunrechtsdefizit infolge des Fehlens von Tatherrschaft ausgleiche.41 Wenn ein bestimmtes weiteres Unrecht dieses Defizit gegenüber der Täterschaft kompensieren soll, muss es sich aber um 38

Siehe Keller, S. 163. Roxin, LK, Vor § 26 Rn. 11. 40 Siehe Heghmanns, GA 2000, 473 (475); Hoyer, SK, Vor § 26 Rn. 9; Keller, S. 92, 164; Roxin, LK, Vor § 26 Rn. 11. 41 Siehe nur Heghmanns, GA 2000, 473 (482). 39

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ein Unrecht handeln, das der Täterschaft fremd ist. Daher stellt sich die Frage, ob das Bewirken der Gefahr sozialer Desintegration ein exklusives Anstiftungsmerkmal wäre. Das ist zu verneinen. Auch der Mittäter, dessen Beteiligung für einen anderen Mittäter Voraussetzung der Deliktsbegehung ist, könnte für die soziale Desintegration des anderen mitverantwortlich gemacht werden. Demzufolge kann die soziale Desintegration kein exklusives Anstiftungsunrecht begründen. Die Unrechtsteilnahmetheorie ist daher mit Recht und Gesetz nicht vereinbar. Als Stütze der reinen Verursachungstheorie kommt sie ebenso wenig in Betracht wie die Schuldteilnahmetheorie. c) Heghmanns’ Lehre von der abstrakten Doppelgefahr Heghmanns hat in einer Studie zum Unrecht der Teilnahme unlängst den Versuch unternommen, der reinen Verursachungstheorie eine neuartige Legitimation zu verschaffen.42 Nach seiner Auffassung bewirke der Anstifter nicht nur (mittelbar) die tatbestandliche Rechtsgutsbeeinträchtigung, sondern darüber hinaus zwei anstiftungsspezifische Gefährdungserfolge abstrakter Natur.43 aa) Der Angestiftete als zukünftige Gefahr für die Gesellschaft Heghmanns44 vertritt in Anlehnung an Perten45 die Auffassung, der Anstifter mache den Haupttäter durch die Anstiftung zu einer zukünftigen gesellschaftlichen Gefahr.46 Er geht davon aus, „daß ein einmal erfolgter – unsanktionierter – Normbruch die Normachtung senkt, weitere Normbrüche folglich (und nun auch ohne das Hilfsmittel der Anstiftung) leichter fallen“47. Selbst bei der Anstiftung eines Wiederholungstäters „bleibt doch jedesmal die erneut und wegen der Anstiftung erlebte Ohnmacht der Strafdrohung als zusätzlicher normdestabilisierender und dem Anstifter zurechenbarer Effekt“48. Darin besteht nach Ansicht von Heghmanns der erste von zwei Gefährdungseffekten der Anstiftung. Diese Lehre ist in mehrfacher Hinsicht Kritik ausgesetzt. Es ist zwar möglich, dass bestimmte Täter, insbesondere Wiederholungstäter, aufgrund einer (wiederholten) Tatbegehung sich an delinquentes Verhalten (immer mehr) gewöhnen und gegenüber dem von den strafrechtlichen Verhaltensnormen ausgehenden Appell zu rechtmäßigem Verhalten abstumpfen. Indem Heghmanns die42

Heghmanns, GA 2000, 473 ff. Siehe Heghmanns, GA 2000, 473 (484). 44 Heghmanns, GA 2000, 473 (484 f.). 45 S. 145. 46 Heghmanns, GA 2000, 473 (484). 47 Heghmanns, GA 2000, 473 (484). Perten, S. 145, führt aus, der Haupttäter stumpfe gegenüber der abschreckenden Wirkung der Strafe ab. 48 Heghmanns, GA 2000, 473 (485). 43

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sen Effekt aber als abstrakte Gefahr der Anstiftung begreift, wird unterstellt, dass der zu einer Tat Angestiftete typischerweise zum Wiederholungstäter werden wird. Diese Annahme erscheint aber recht weit hergeholt. Einen weiteren Kritikpunkt bildet der ausdrückliche Hinweis von Heghmanns, dass der Gefährdungserfolg in den Fällen gegeben sei, in denen ein „unsanktionierter“ Normbruch die Normachtung senke. Demnach wird der angebliche Gefährdungseffekt nur erzeugt, wenn der Haupttäter seiner Tat nicht überführt wird. Die Strafgerichte haben sich aber ausschließlich mit denjenigen Fällen zu befassen, in denen Haupttäter und Anstifter gefasst worden sind, der Normbruch des Haupttäters also nicht unsanktioniert bleibt. Durch diese Einschränkung führt Heghmanns seine Lehre selbst ad absurdum. Zudem erhebt sich, wie schon in Zusammenhang mit der Unrechtsteilnahmetheorie, die Frage, ob es sich bei dem Gefährdungseffekt um ein ausschließlich anstiftungsspezifisches Phänomen handelt. Denn anderenfalls taugt es nicht zu der von Heghmanns angestrebten Kompensation des angeblich aus der fehlenden Tatherrschaft resultierenden Defizits der Anstiftung gegenüber der Täterschaft.49 Hierzu ist Ähnliches festzustellen wie zur Unrechtsteilnahmetheorie: Auch Mittäter und Gehilfen können ursächlich dafür werden, dass der Haupttäter bzw. andere Mittäter die Tat überhaupt begehen und dadurch die Normachtung beeinträchtigt zu werden droht. Es handelt sich insoweit durchaus nicht um ein Anstiftungsspezifikum. bb) Haftung für Exzessgefahren der Haupttat Einen zweiten anstiftungsspezifischen Gefährdungserfolg abstrakter Natur erblickt Heghmanns in einer der Haupttatbegehung immanenten Exzessgefahr für andere Rechtsgüter.50 Aufgrund der mit der Ausführung von Straftaten verbundenen Entdeckungs- und Widerstandsrisiken bestehe die Gefahr, dass der Haupttäter seine Tat nunmehr gewaltsam durchsetze oder zur Verdeckung seiner Tat weitere Delikte wie etwa §§ 142, 145 d, 153 ff., 211, 263 StGB begehe.51 Dieses weitere Anstiftungsunrecht harmoniert Heghmanns zufolge auch mit der Akzessorietät der Anstiftung und dem der Haupttat zu entnehmenden Strafrahmen, weil der Grad der Wahrscheinlichkeit von Exzessen typischerweise proportional mit dem Gewicht der Haupttat steige.52 Heghmanns versucht der von ihm erwarteten Kritik, sein Modell umgehe die Straflosigkeit des Anstifters wegen tatsächlich erfolgter Exzesse des Haupttäters, vorzubeugen.53 Er rechtfertigt 49 50 51 52 53

Siehe Heghmanns, GA Heghmanns, GA 2000, Heghmanns, GA 2000, Heghmanns, GA 2000, Heghmanns, GA 2000,

2000, 473 (482 ff.). 473 (485). 473 (485). 473 (485). 473 (486).

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seine Meinung mit Hinweis auf das Wesen der abstrakten Gefährdungsdelikte, die unabhängig vom Eintritt eines konkreten Erfolges allein wegen der Risikoschaffung strafbar seien.54 Auch hinsichtlich dieses Gefährdungseffekts der Anstiftung bestehen Bedenken. Der Wortlaut des § 26 StGB fordert ein vorsätzliches Bestimmen zur Haupttat. Daher kommt eine „fahrlässige Anstiftung“ gemäß § 26 StGB nicht in Betracht. Doch auch das Schaffen eines abstrakten Exzessrisikos kann nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Diese Auffassung entspricht der heute herrschenden – als Zurechnungslehre begriffenen – Lehre vom Regressverbot.55 Danach ist eine Strafbarkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts ausgeschlossen, wenn jemand Vorbedingungen für eine vorsätzliche Straftat eines Dritten schafft, ohne dass es konkrete Anhaltspunkte für die Tatgeneigtheit des Dritten gegeben hat oder der die Vorbedingung Schaffende als Garant zur Vermeidung der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung verpflichtet ist.56 Begreift man nun mit der herrschenden Meinung abstrakte Gefährdungsdelikte als Tatbestände folgenloser Fahrlässigkeit57, dann steht fest: Wenn schon die Herbeiführung einer vollendeten Exzesstat durch den Haupttäter nicht bestraft werden kann, dann muss ein gleichartiges Verhalten, das lediglich die Gefahr einer Exzesstat begründet, erst recht straffrei bleiben. Da ein Anstifter ganz regelmäßig keine konkreten Anhaltspunkte dafür hat, dass der Haupttäter eine Exzesstat begehen wird, und er zudem kein Garant zur Vermeidung des Erfolges der Exzesstat ist, kann nicht von einer dem Anstifter zurechenbaren Exzessgefahr ausgegangen werden. Überdies fehlt es wiederum an der Qualifikation des Gefährdungseffekts als exklusives Anstiftungsphänomen. Jedoch schafft jeder (nicht von einem Anstifter beeinflusste) Täter bei der Tatbegehung selbst auch ein gewisses Exzessrisiko. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Gefährdungseffekt den Anstifter vom Täter unterscheiden soll. Diesem von Heghmanns erwarteten Einwand hält er entgegen, der Mittäter könne im Gegensatz zum Anstifter die Exzessgefahr kraft seiner Tatherrschaftsposition zumindest einigermaßen steuern.58 Das vermag aber nicht einzuleuchten. Es ist lebensfremd zu unterstellen, Mittäter seien im Gegensatz zu Anstiftern typischerweise darauf bedacht, während der Tatausführung darüber zu wachen, dass andere Mittäter keine Exzesstaten begehen. Umgekehrt ist vielmehr davon auszugehen, dass im Falle eines unerwarteten Widerstandes des Tatopfers oder bestehender Entdeckungsgefahr die Mittäter gemeinschaftlich darauf hinwirken werden, den Widerstand zu brechen oder 54 55 56 57 58

Heghmanns, GA 2000, 473 (486). Überblick bei Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 187 ff. Siehe Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 187 ff. Siehe Jakobs, AT, 6/89; Roxin, AT I, § 11 Rn. 147. Heghmanns, GA 2000, 473 (486).

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

durch Begehung weiterer Straftaten die Entdeckung zu verhindern. Es wird hier der bereits bei der Erörterung des ersten Gefährdungseffekts entstandene Eindruck bestätigt, dass Heghmanns Gefährdungseffekte konstruiert und deren Exklusivität als Anstiftungsphänomen behauptet. Damit sollen die geringen Anforderungen, die die (auch) von Heghmanns59 vertretene reine Verursachungstheorie an das „Zur-Tat-Bestimmen“ stellt, gerechtfertigt werden. Dieser Versuch ist als gescheitert anzusehen.60 d) Weitere Argumente Diejenigen Vertreter der reinen Verursachungstheorie, die kein zusätzliches anstiftungsspezifisches Erfolgsunrecht anerkennen wollen, unternehmen einen andersartigen Versuch, die tätergleiche Bestrafung des Anstifters zu rechtfertigen. Ihre Argumentation zielt darauf ab, das Bestehen eines Unrechtsdefizits wegen fehlender Tatherrschaft des Anstifters zu widerlegen. Zu diesem Zwecke wird grammatikalisch, gesetzesgenetisch und teleologisch-normativ argumentiert. Es heißt, in grammatikalischer Hinsicht gebe es nichts einzuwenden, weil das „Bestimmen“ gemäß § 26 StGB ein verhaltensneutraler Begriff sei61, dem kein „spezifischer Aktunwert“62 eigne. Herzberg ist der Auffassung, die Sprache stelle kein neutraleres Wort zur Verfügung.63 Ferner wird darauf hingewiesen, dass schon § 48 Abs. 1 StGB a. F. als Vorgängernorm des § 26 StGB den Kreis der tatbestandsmäßigen Anstiftungshandlungen offen ließ.64 Der Gesetzestext lautete: „Als Anstifter wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben begangenen mit Strafe bedrohten Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat.“ Des Weiteren wird geltend gemacht, dass jede Art der Verursachung des Tatentschlusses gleichermaßen gefährlich sei65 und daher als Anstiftung bestraft werden müsse. Dies begründet Herzberg damit, dass scheinbar ganz geringfügige, keinen großen Aufwand erfordernde Handlungen, wie etwa einfache Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten oder das Arrangieren zur Tat anreizender 59

Siehe Heghmanns, GA 2000, 473 (487). Aus dem Schrifttum hat, soweit ersichtlich, bislang nur Schild zur Lehre Heghmanns Stellung genommen. Er bezeichnet sie knapp, aber vom hier vertretenen Standpunkt aus zutreffend als überzogen (Schild, NK, § 26 Rn. 24). 61 Herzberg, TuT, S. 147; wortgleich: ders., JuS 1976, 40 (41); in diesem Sinne auch Kühl, AT, § 20 Rn. 171; Küpper, JuS 1996, 23 (25). 62 Mitsch, S. 71. 63 Herzberg, Unterlassung, S. 122. 64 Siehe Mitsch, S. 72; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 63. 65 Kuhlen/Roth, JuS 1995, 711 (712); ähnlich Blei, AT, § 79 II. 2. 60

I. Reine Verursachungstheorie

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Situationen, häufig „aussichtsreicher, raffinierter und damit für das Angriffsobjekt gefährlicher“66 seien als allgemein anerkannte Anstiftungsfälle. Die grammatikalisch, gesetzesgenetisch und teleologisch-normativ fundierten Argumente besitzen jedoch wenig Überzeugungskraft. Zunächst will die Behauptung eines „verhaltensneutralen“ Charakters des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ nicht recht einleuchten. In der Literatur wird von anderer Seite zu Recht darauf hingewiesen, dass der Wortlaut gerade gegen die Auffassung spricht, die das Setzen jedweder Ursache für die Tatbegehung als Anstiftung bewertet.67 Entgegen Herzberg sind sehr wohl neutralere Begriffe als das „Bestimmen“ denkbar. Der Gesetzgeber hätte etwa formulieren können: Wer einen anderen dazu bringt, anstiftet, veranlasst oder Ähnliches. Diese Wendungen sind sicherlich „verhaltensneutraler“ als der Begriff „Bestimmen“. Das natürliche Sprachverständnis spricht vielmehr für ein Begriffsverständnis, das den angegebenen Anstiftungsspezifika sowie dem Prinzip der Entscheidungsherrschaft entspricht. Jemand, der „bestimmt“, der „bestimmenden Einfluss“ ausübt, nimmt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine beherrschende Position bei der Entscheidung des Haupttäters für eine Straftatbegehung ein. Er kann schwerlich gleichgesetzt werden mit jemandem, der irgendeinen noch so unbedeutenden Tatanreiz setzt. Ob bloße Tatsachenberichte, Ratschläge, Tipps, Anregungen, Meinungskundgaben und Tatsachenarrangements68, die einen vorsätzlich gesetzten Tatanreiz vermitteln, gemäß der reinen Verursachungstheorie als tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten betrachtet werden können, kann zwar letztverbindlich erst anhand normativer Erwägungen entschieden werden. Das natürliche Sprachverständnis spricht jedenfalls tendenziell eher gegen als für die reine Verursachungstheorie. Auch das gesetzesgenetische Argument, schon § 48 Abs. 1 StGB a. F. als Vorgängernorm des § 26 StGB habe den Kreis der tatbestandsmäßigen Anstiftungshandlungen offen gelassen, so dass auch nach der neuen Fassung nichts anderes gelten könne, verfängt nicht. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber des am 1.1.1975 in Kraft getretenen 2. Strafrechtsreformgesetzes auf eine Aufzählung der Anstiftungsmittel vor allem deshalb verzichtete, weil die in § 48 Abs. 1 StGB a. F. genannten Anstiftungsmittel – vor allem die Varianten Gewalt, Drohung und Irrtumserregung – typische Fälle mittelbarer Täterschaft betreffen.69 Mit der abstrakten, auf Beispiele verzichtenden Fassung des heuti66 Herzberg, TuT, S. 146; wortgleich in JuS 1976, 40 (41); übereinstimmend Heghmanns, GA 2000, 473 (487); Widmaier, JuS 1970, 241 (242 f.). Heute neigt Herzberg allerdings zu einem etwas restriktiveren Anstiftungsverständnis (siehe Herzberg, JuS 1986, 617, 621). 67 Joecks, MüKo, § 26 Rn. 16; Kudlich, AT PdW, S. 267; B.-D. Meyer/Loer, Jura 1999, 424 (426); Puppe, GA 1984, 101 (114). 68 Zu den einzelnen als Anstiftung in Betracht kommenden Fallkonstellationen ausführlich unten E.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

gen § 26 StGB wurde die Abgrenzung der Anstiftung von verwandten Beteiligungsformen in weitergehendem Maße als zuvor Rechtsprechung und Wissenschaft überantwortet. Die These, dass die Auslegung des § 26 StGB an das Anstiftungsverständnis des § 48 StGB a. F. gebunden sei, ist nach dem Gesagten keinesfalls zwingend. Darüber muss allerdings gar nicht entschieden werden. Denn selbst wenn dem so wäre, würde § 48 StGB a. F. nicht für die reine Verursachungstheorie sprechen. Ein Blick auf die innere Systematik der Norm legt nämlich ein engeres Anstiftungsverständnis nahe als dasjenige der reinen Verursachungstheorie. Alle dort beispielhaft angeführten Anstiftungsmittel – Geschenke, Versprechen, Drohung, Gewalt, Missbrauch des Ansehens und Irrtumserregung – haben eines gemeinsam: Sie setzen die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse voraus. Das sind die normativ maßgeblichen Merkmale, die sowohl die Anstiftung als auch die mittelbare Täterschaft, die sich lediglich strukturell von der Anstiftung unterscheidet, kennzeichnen. Der in § 48 Abs. 1 StGB a. F. am Ende enthaltene Zusatz „oder durch andere Mittel“ erweiterte damit den Anwendungsbereich der Regelung ausschließlich auf solche Fälle, die ebenfalls die genannten Merkmale aufweisen und deshalb die tätergleiche Bestrafung rechtfertigen.70 Die Vertreter der reinen Verursachungstheorie, die gesetzesgenetisch argumentieren, sollten insoweit stutzig werden, als Tatanreize wie Ratschläge, Tipps, Hinweise, Anregungen, Meinungskundgaben etc. in § 48 Abs. 1 StGB a. F. gerade nicht beispielhaft aufgezählt waren. Demzufolge vermag eine gesetzesgenetische Argumentation die reine Verursachungstheorie nicht zu stützen. Vielmehr legt sie ein restriktives Anstiftungsverständnis im Sinne des hier vertretenen Prinzips der Entscheidungsherrschaft nahe.71 Der reinen Verursachungstheorie kann immerhin insoweit Recht gegeben werden, als das (Mit-)Verursachen des Tatentschlusses bzw. der Haupttat Mindestvoraussetzung der Anstiftung ist.72 Dass das erforderliche Anstifterverhalten damit noch nicht hinreichend gekennzeichnet ist, beweist bereits ein Blick auf die Beihilfe, die für eine erfolgreiche Haupttatbegehung bzw. den in die Tat umgesetzten Tatentschluss ebenso mitursächlich sein kann wie die Anstiftung.73 Wer etwa ein für die Tatbegehung unentbehrliches Werkzeug besorgt, löst die Tat ebenso aus wie ein Anstifter.74 Die reine Verursachungstheorie führt damit 69

Siehe Maurach, AT, S. 683. Die Frage, welche Art von geistigen Beeinflussungen diese Voraussetzungen erfüllen, wird zu klären sein. 71 Ähnlich D. Meyer, JuS 1970, 529. 72 So auch Freund, AT, § 10 Rn. 114; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 21. 73 Darauf weisen zutreffend hin: Baunack, S. 146, 148; Bloy, S. 323, 337; Mitsch, S. 69; Roxin, LK, § 26 Rn. 1; Schulz, JuS 1986, 933. 70

I. Reine Verursachungstheorie

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hinsichtlich des Verhältnisses der Anstiftung zur Beihilfe wie auch zur mittelbaren Täterschaft letztlich zu einer dogmatischen Auflösung der vom Gesetz unterschiedenen Beteiligungsformen.75 Insbesondere für die psychische Beihilfe blieben bei konsequenter Anwendung der reinen Verursachungstheorie, worauf Schulz treffend hingewiesen hat, nur noch akausale Tatbeiträge übrig, deren Legitimation als Strafunrecht zweifelhaft ist.76 Hielte man an der reinen Verursachungstheorie fest und begrenzte gleichzeitig die Beihilfestrafbarkeit auf hinreichend strafbedürftiges Verhalten, hätte dies eine weitreichende „Entleerung des Beihilfebegriffs“77 zur Folge. § 49 Abs. 1 StGB a. F., die Vorgängernorm des § 27 Abs. 1 StGB, spricht ebenfalls dafür, dass nicht jede psychische (Mit-)Verursachung einer fremden Straftat den objektiven Tatbestand der Anstiftung erfüllen kann. Danach ist Gehilfe derjenige, der „durch Rath und That wissentlich Hilfe leistet“. Die reine Verursachungstheorie müsste den Ratgeber aber regelmäßig als Anstifter einordnen. An diesem Beihilfeverständnis hat sich durch die Neufassung in § 27 Abs. 1 StGB nichts geändert, da davon ausgegangen werden kann, dass der Reformgesetzgeber die Aufzählung der Beihilfehandlungen „Rath und That“ aufgrund ihrer Selbstverständlichkeit für entbehrlich gehalten und aus diesem Grunde in § 27 Abs. 1 StGB weggelassen hat.78 Das von Herzberg ins Feld geführte Argument, einfache Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten oder das Arrangieren zur Tat anreizender Situationen seien häufig besonders raffiniert, aussichtsreich und gefährlich, mag durchaus zutreffend sein.79 Mit den Begriffen „aussichtsreich“ und „gefährlich“ redet Herzberg den Gefährlichkeitslehren das Wort, nach denen der Grad der Erfolgswahrscheinlichkeit das maßgebliche Kriterium für die Beurteilung der Strafwürdigkeit eines Verhaltens ist. Dass die Erfolgswahrscheinlichkeit einer vorsätzlichen Handlung für den Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes jedoch für sich genommen unmaßgeblich ist, wurde bereits dargetan.80 Nochmals: Ob ein beabsichtigter tatbestandlicher Erfolg ex ante betrachtet mit 10- oder 90prozentiger Wahrscheinlichkeit herbeigeführt werden soll, ist strafzweckrational betrachtet an sich eine quantité négligeable. Entscheidend für den Grad der Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes ist vielmehr, ob die Handlung in Hinblick auf die Erfolgsherbeiführung typischerweise ersetzbar war oder nicht. Zudem ist der Grad des Tatinteresses zu berücksichtigen. Auch das Merkmal der besonde74

Siehe Baunack, S. 146. Siehe Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (272). 76 Schulz, JuS 1986, 933 f. 77 Schulz, JuS 1986, 933 (934). 78 So auch die Einschätzung in E 1962, Begr. zu § 31. 79 Stein, S. 272, bezweifelt bereits die empirische Nachweisbarkeit der Herzbergschen These. 80 Siehe oben B. IV. 75

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

ren Raffinesse des Hintermanns vermag die tätergleiche Bestrafung jedweder kausaler Erfolgsherbeiführung nicht zu rechtfertigen. Ob jemand schlau oder plump vorgeht, kann nicht über die Einordnung als Anstiftung entscheiden, weil das Vorliegen der strafzweckrational entscheidenden Kriterien – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Interesse – davon völlig unabhängig ist. 3. Fazit Die reine Verursachungstheorie führt nach alledem dazu, dass zahlreiche Fallkonstellationen als Anstiftung erfasst werden, die bei einer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichteten, strafrahmensystematischen Auslegung allenfalls als Beihilfe erfasst werden können.81 Das Argument, der weite Strafrahmen des § 26 StGB ermögliche in jedem Falle ein angemessenes Ergebnis, stimmt schon deshalb nicht, weil etwa bei einem Mord nur die lebenslange Freiheitsstrafe vorgesehen ist.82 Um welche Fälle es sich konkret handelt, wird sich im weiteren Fortgang der Arbeit herausstellen. Bestehende Zweifel an der Legitimierbarkeit der reinen Verursachungstheorie dürfen indes nicht dazu führen, ein der Realität widersprechendes und/oder nicht ausschließlich die Anstiftung kennzeichnendes, zusätzliches Unrecht zu konstruieren, wie es die Schuldteilnahmetheorie, die Unrechtsteilnahmetheorie und die von Heghmanns vertretene Lehre von der abstrakten Doppelgefahr tun. Unbefriedigend ist schließlich auch die nicht selten erhobene Forderung, die Anstiftungsregelung de lege ferenda mit einer fakultativen Strafmilderung zu versehen.83 Die Strafrechtswissenschaft sollte ihre Bemühungen darauf konzentrieren, auf der Grundlage der lex lata eine Anstiftungsdogmatik zu kreieren, die das tatbestandsmäßige Anstiftungsverhalten adäquat eingrenzt. Dieser Notwendigkeit trägt die reine Verursachungstheorie von allen Anstiftungslehren am wenigsten Rechnung.

II. Lehre von der kommunikativen Beeinflussung Große Teile des Schrifttums vertreten eine Auffassung, die wir als Lehre von der kommunikativen Beeinflussung bezeichnen wollen. Nach dieser Lehre muss 81 Ebenso Christmann, S. 18. Eine Unvereinbarkeit der reinen Verursachungstheorie mit der Anordnung der tätergleichen Bestrafung sehen auch: Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (263); Ebert, AT, S. 210 f.; Kelker, Jura 1999, 89 (95); Otto, AT, § 22 Rn. 35; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 82 Zutreffend Köhler, AT, S. 524. 83 Beling, S. 463; Bloy, S. 336; Jakobs, AT, 22/31; Arm. Kaufmann, ZStW 80 (1968), 34 (37); Krey, AT II, Rn. 20; M.-K. Meyer, S. 183; Roxin, LK, § 26 Rn. 15; ders., ZStW 78 (1966), 214 (233); Schobloch, ZStR 121 (2003), 77 (101); Baumann/ Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 5 mit Fn. 4; ebenso § 28 Abs. 2 des AE-StGB; für eine obligatorische Strafmilderung Schroeder, S. 215.

II. Lehre von der kommunikativen Beeinflussung

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der Anstifter im Wege der Kommunikation mit dem Haupttäter, sei es durch Worte, sei es konkludent durch sein Verhalten, dazu beitragen, dass der Haupttäter den Entschluss zur Tatbegehung fasst. Dies ist gemeint, wenn die Befürworter dieser Lehre einen geistigen Kontakt84, eine geistige Beeinflussung85, einen offenen geistigen Kontakt86, einen psychischen Kontakt87, eine kommunikative Beeinflussung88 oder eine psychische Einwirkung89 verlangen. Die Lehre von der kommunikativen Beeinflussung wird teilweise auch als „Theorie des geistigen Kontakts“90 beschrieben. Diese Bezeichnung ist allerdings missverständlich. Denn auch in Fällen von Tatsachenarrangements, deren Ausschluss aus der Anstiftungsstrafbarkeit primäres Anliegen der interessierenden Lehre ist91, liegt ein geistiger Kontakt vor. Denn ebenso wie bei einer Kommunikation zwischen Anstifter und Haupttäter wird auch bei einem Tatsachenarrangement der Wille des Haupttäters beeinflusst und damit ein geistiger Kontakt hergestellt.92 Vorzugswürdig erscheint daher die hier gewählte Bezeichnung als Lehre von der kommunikativen Beeinflussung. Einige wenige Vertreter dieser Lehre machen über das Erfordernis der Kommunikation hinaus weitere Einschränkungen. Allerdings sind diese derart vage und schlagwortartig, dass sie kaum Aussagekraft besitzen. So verlangt etwa Ebert eine lenkende geistige Beeinflussung.93 Gallas zufolge müsse die psychische Einwirkung auf den Haupttäter ein solches Gewicht haben, dass der Tatentschluss des Haupttäters als das Werk des Anstifters erscheine.94 Und nach der Auffassung von Kühl genügt für eine Anstiftung eine kommunikative Beeinflussung, sofern sie nicht „weniger Aufforderungscharakter hat als ein zur Tat reizendes außergewöhnliches Arrangement der Sachlage“95. Derart abstrakte Vorgaben lassen eine hinreichend trennscharfe Abgrenzung der Anstiftung von den anderen Beteiligungsformen indes nicht zu. Aus diesem Grunde 84

Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (262 f.); Chr. Jäger, AT, Rn. 256. Geilen, AT, S. 198; Rogall, GA 1979, 11 (12); Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1. 86 Kudlich, AT PdW, S. 250; Haft, AT, S. 215. 87 Sowada, Jura 1994, 37 (41). 88 Blei, AT PdW, S. 245; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; M.-K. Meyer, S. 122; B.-D. Meyer/Loer, Jura 1999, 424 (426); Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3 b, 4; ähnlich H. E. Müller, S. 161: Erforderlich sei eine „Motivationsakt“ bzw. eine „Mitteilung“, die zumindest für einen neutralen Dritten als Aufforderung zur Tat erkennbar sei. 89 Nagler, S. 138. 90 Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 137; Kühl, AT, § 20 Rn. 172. 91 So die zutreffende Einschätzung von Bloy, S. 328 f.; Stein, S. 271. 92 Siehe Altenhain, S. 131; Bloy, S. 329; Hillenkamp, JR 1987, 253 (256); Kühl, AT, § 20 Rn. 171; Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 365, 377; Samson, SK, 6. Aufl., § 26 Rn. 5. 93 Ebert, AT, S. 210 f. 94 Gallas, JR 1956, 226. 95 Kühl, AT, § 20 Rn. 174. 85

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

können und müssen diese einschränkenden Lehren nachfolgend außer Betracht bleiben. Für die Lehre von der kommunikativen Beeinflussung werden verschiedene Argumente angeführt. Die einen berufen sich auf den Wortlaut des § 26 StGB.96 Die anderen stützen das Erfordernis der kommunikativen Beeinflussung auf die bereits in § 48 Abs. 1 StGB a. F. genannten Anstiftungsmodalitäten.97 Cramer/Heine rekurrieren auf den so genannten Strafgrund der Anstiftung, den sie in Anschluss an die Lehre Roxins98 im akzessorischen Rechtsgutsangriff erblicken. Danach muss der Anstifter das tatbestandliche Rechtsgut selbst mittelbar angreifen. Eben dieser Angriff liege in der kommunikativen Beeinflussung des Täters.99 Die geltend gemachten Argumente überzeugen jedoch nicht. Die Bezugnahme auf den Wortlaut hat zwar einiges für sich. Das natürliche Sprachverständnis des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ legt in der Tat eine Beschränkung auf kommunikative Einflussnahmen nahe. Die sich stellende Frage lautet aber weniger, ob auch Fälle nicht-kommunikativer Beeinflussungen als tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten begriffen werden können. Fraglich ist vielmehr, ob nicht über das Merkmal der Kommunikation hinaus weitere einschränkende Kriterien erforderlich sind, um die tätergleiche Bestrafung des Anstifters rechtfertigen zu können. Eben diese Frage stellt sich auch, wenn vergleichend auf § 48 Abs. 1 StGB a. F. abgehoben wird. Die in dieser Vorschrift beispielhaft genannten Handlungsmodalitäten sprechen ebenso wie der Wortlaut des § 26 StGB für einen Ausschluss nicht-kommunikativer Beeinflussungen aus der Anstiftungsstrafbarkeit. Unklar bleibt jedoch, ob alle Arten tatursächlicher kommunikativer Beeinflussungen zur Annahme einer Anstiftung führen sollten. Unbefriedigend ist auch der von Cramer/Heine vorgenommene Rekurs auf den herrschenden Strafgrund der Anstiftung. Die Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff trifft zwei Kernaussagen. Die eine besteht darin, dass in Übereinstimmung mit den eindeutigen gesetzlichen Regelungen der §§ 26, 27 StGB das Prinzip der Akzessorietät der Teilnahme anerkannt wird. Mit anderen Worten: Ein früher weit verbreitetes Verständnis der Anstiftung als (psychische) Urheberschaft wird ausdrücklich abgelehnt.100 Die andere Aussage besteht darin, dass das Prinzip der Akzessorietät trotz dessen grundsätzlicher Anerkennung aus normativen Gründen eine Ausnahme erfordert, die über die Akzessorietätslockerungen der §§ 28–30 StGB hinausgeht. Dies wird mit dem Kriterium des eigenen Rechtsgutsangriffs des Teilnehmers zum Ausdruck gebracht. Da96

Siehe Kudlich, AT PdW, S. 267; B.-D. Meyer/Loer, Jura 1999, 424 (426). Otto, AT, § 22 Rn. 36; Rogall, GA 1979, 11 (12). 98 LK, Vor § 26 Rn. 1 ff. 99 Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4. 100 Anderer Auffassung insoweit aber Lüderssen, S. 168 und passim. 97

III. Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung

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nach gilt: Das – wie auch immer näher zu kennzeichnende – Herbeiführen des Tatentschlusses beim Haupttäter soll dann für eine Anstifterstrafbarkeit nicht genügen, wenn das über den Haupttäter mittelbar angegriffene Rechtsgut dem Hintermann gegenüber nicht geschützt sei.101 Daher ist etwa derjenige nicht wegen Anstiftung zum Diebstahl zu bestrafen, der zur Wegnahme seiner eigenen Sache auffordert. Dies leuchtet ein, ist doch das Strafrecht grundsätzlich nicht zum Schutze von Individualrechtsgütern berufen, auf deren Schutz der Rechtsgutsinhaber vor der Tat erkennbar verzichtet hat. Angesichts dessen kann die Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff nichts zur Lösung des Problems beitragen, ob das „Zur-Tat-Bestimmen“ im Sinne der reinen Verursachungstheorie, der Lehre von der kommunikativen Beeinflussung oder durch ganz andere Handlungsmerkmale zu kennzeichnen ist. Der von Cramer und Heine gezogene Schluss vom Erfordernis eines eigenen Rechtsgutsangriffs des Anstifters auf das Kriterium der kommunikativen Beeinflussung erscheint daher willkürlich. Hingegen sind die Argumente, die von Seiten der Strafrechtswissenschaft gegen die Lehre von der kommunikativen Beeinflussung vorgetragen werden, überzeugend. Zu Recht wird moniert, dass es an einer Erklärung fehle, warum gerade das Kriterium der Kommunikation zwischen Anstifter und Haupttäter die wegen der tätergleichen Bestrafung als erforderlich erachtete Tatbestandsrestriktion bewirken können soll.102 Und Hilgendorf hat zutreffend analysiert, dass die Grenze zwischen strafbarer und nicht strafbarer Anstiftung nicht identisch sei mit der Grenze zwischen verbalen und situativen Einwirkungen.103 Tatsächlich ist eine Vielzahl kommunikativer Einflüsse denkbar, die keine für § 26 StGB hinreichende Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes begründen, weil sie die notwendigen Anstiftungsspezifika nicht aufweisen. Dies wird die Analyse zahlreicher Fälle einer kommunikativen Beeinflussung an späterer Stelle en detail belegen.104 Nach alledem ist die Lehre von der kommunikativen Beeinflussung abzulehnen, weil sie die normativ gebotene Restriktion der Anstiftungsnorm nicht konsequent genug betreibt.

III. Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung Mit der hier so genannten Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung ist die in der Literatur verbreitet vertretene Auffassung gemeint, nach der Anstiftung eine kommunikative Beeinflussung voraussetzt, die vom präsumtiven Haupttäter als solche, das heißt in ihrer Eigenschaft als Anstiftung, erkannt 101 102 103 104

Roxin, LK, Vor § 26 Rn. 2. Siehe Puppe, GA 1984, 101 (102); Stein, S. 271. Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). Dazu ausführlich unten E.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

wird.105 Bevor auf das pro und contra eingegangen wird, gilt es eine weitere Begriffsunsicherheit zu beseitigen. Die Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung sowie die nachfolgend zu erörternden Anstiftungslehren werden in der Literatur häufig unter dem Begriff Kollusionstheorien106 zusammengefasst. Diese Kennzeichnung ist in mehrfacher Hinsicht problematisch. Nach dem allgemeinen Sprachverständnis bedeutet Kollusion eine (geheime) Absprache zwischen zwei oder mehreren Personen, die gemeinsame Sache machen.107 Diese Definition gibt ziemlich genau die hier so genannte Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung wieder. Dagegen verstehen diejenigen Autoren, die nicht bloß fremde Anstiftungslehren unter dem Begriff der Kollusionstheorien zusammenfassen, sondern zur Beschreibung ihres eigenen Anstiftungsverständnisses den Begriff der Kollusion verwenden, darunter eine Aufforderung zur Haupttatbegehung, mithin eine qualifizierte Form der Kollusion.108 Denn Kollusion liegt beispielsweise schon bei einem tatauslösenden Ratschlag vor, während ein solcher nicht unbedingt eine Tataufforderung beinhaltet. Schließlich ist anzumerken, dass nicht alle so genannten Kollusionstheorien zwingend eine Kollusion voraussetzen.109 Angesichts dessen ist es angebracht, auf den weiten und uneinheitlich definierten Begriff der Kollusion gänzlich zu verzichten. Diejenigen Lehren, die das Anstiftungsverhalten als Kollusion beschreiben, sind vielmehr mit dem trennschärferen Begriff „Aufforderungslehren“110 zu erfassen. Die für die Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung vorgetragenen Argumente sind rar. Im Wesentlichen wird das Gleiche vorgetragen wie für die Lehre von der – nicht zwingend offenen – kommunikativen Beeinflus-

105 Als Vertreter dieser Ansicht sind zu nennen: B. Heinrich, JuS 1995, 1115 (1117); Janß, S. 173; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. a); Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 7; H. Mayer, AT, S. 321; D. Meyer, S. 34; ders., JuS 1970, 529 (531); MDR 1975, 982 (984); Otto, AT, § 22 Rn. 35; Ranft, Jura 1994, 660 (662); Rutkowsky, NJW 1952, 606 (608); Schlüchter/Duttge, NStZ 1997, 595; Schmidhäuser, AT Studienbuch, 10/113 f.; Sippel, S. 82; Stork, S. 18. 106 Siehe etwa Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 138. 107 Vgl. Duden, Fremdwörterbuch, S. 515. 108 Siehe Baunack, S. 138; D. Meyer, S. 34; ders., JuS 1970, 529 (531); Roxin, LK, § 26 Rn. 4; dens., Stree/Wessels-FS, S. 365, 377; Schild, NK, § 26 Rn. 23. 109 Dies trifft etwa auf die Lehre Köhlers (AT, S. 525 ff.) – siehe dazu unten C. XII. – zu, die bei Hillenkamp (32 Probleme aus dem AT, S. 147) als Kollusionstheorie angeführt wird. Überhaupt setzen all die Anstiftungskonzeptionen nicht zwingend eine Kollusion im Sinne einer offenen kommunikativen Beeinflussung voraus, nach denen eine Anstiftung durch Hervorrufen eines Motivirrtums möglich ist (siehe etwa Köhler, AT, S. 525). Denn in diesen Fällen erkennt der Angestiftete die wahre Absicht des Anstifters regelmäßig nicht. Der Täter kolludiert hier nicht mit dem Anstifter, sondern wird von diesem ausgenutzt. 110 Siehe dazu unten C. IV.

IV. Aufforderungslehren

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sung.111 Insoweit gilt die bereits oben dargelegte Kritik entsprechend. Angeblich sei allein das Kriterium der kommunikativen Beeinflussung in der Lage, die tätergleiche Bestrafung zu vermeiden.112 Dagegen werden von Seiten der Literatur durchschlagende Argumente vorgetragen. So wird die fehlende normative Plausibilität des angeblich entscheidenden Merkmals bemängelt. Es sei nicht einzusehen, warum das für die Anstiftung erforderliche erhöhte Unrechtsmaß davon abhängen solle, dass der Angestiftete die Anstiftung als solche erkenne.113 Dem ist zuzustimmen. Die Erkennbarkeit der kommunikativen Beeinflussung vermag nicht zu gewährleisten, dass es sich dabei um die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes mit übergeordnetem Tatinteresse handelt. Im Gegenteil: Eine offene kommunikative Beeinflussung liegt auch in tatauslösenden Ratschlägen, Hinweisen, Tipps, Tatsachenberichten und so weiter. Insoweit ist Baunacks Einschätzung Recht zu geben, nach der das Merkmal der offenen kommunikativen Beeinflussung nicht geeignet sei, die Anstiftung von der psychischen Beihilfe abzugrenzen.114 Eine hinreichende Tatbestandsrestriktion erreicht die Lehre von der kommunikativen Beeinflussung folglich nicht.

IV. Aufforderungslehren 1. Roxins Lehre von der zielgerichteten Tataufforderung Roxin, der unter den Vertretern der Aufforderungslehren eine herausragende Stellung einnimmt, kennzeichnet Anstiftung als „kollusives Zusammenwirken mit dem Täter“115. Dieses sieht er als gegeben an, wenn der Hintermann den Tatentschluss des Haupttäters mittels einer ausdrücklichen oder konkludenten, jedenfalls aber zielgerichteten Tataufforderung hervorrufe.116 Auf diese Weise gebe der Anstifter die Initialzündung117 zur Tatbegehung. Begründet wird dies zum einen mit dem Strafgrund der Teilnahme. Wenn man die Teilnahme als akzessorischen Rechtsgutsangriff begreife, dann setze dieser Angriff eine zielgerichtete Tataufforderung voraus.118 Zum anderen genüge die bloße Ermöglichung eines Rechtsgutsangriffs durch den Haupttäter deshalb nicht, weil ande111

Siehe Schlüchter/Duttge, NStZ 1997, 595. Schlüchter/Duttge, NStZ 1997, 595. 113 Siehe Bloy, S. 329; Samson, SK, 6. Aufl., § 26 Rn. 5; vgl. auch die ablehnende Haltung Köhlers, AT, S. 523. 114 Baunack, S. 138. 115 Roxin, LK, § 26 Rn. 4; siehe auch dens., Stree/Wessels-FS, S. 365, 377. 116 Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 4. 117 Roxin, LK, § 26 Rn. 15. 118 Roxin, LK, § 26 Rn. 4; zur Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff siehe dens., LK, Vor § 26 Rn. 1 ff. 112

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

renfalls eine der tätergleichen Bestrafung nicht adäquate Reduzierung auf einen entfernteren Kausalzusammenhang drohe.119 Das Erfordernis einer gezielten Tataufforderung sei insbesondere für den Ausschluss alltäglicher Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit unentbehrlich. Bloße Informationen über Tatbegehungsmöglichkeiten könne sich in der modernen (Medien-)Gesellschaft jedermann in vielfältiger Weise verschaffen und gehörten daher zu den Alltagserfahrungen jedes Menschen.120 Es müssten solche Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit ausgeschlossen werden, die den aus dem Alltag ständig erwachsenden Tatanreizen nicht viel hinzufügen.121 Diese Tatanreize wirken nach Roxin „auf den potentiellen Täter in sozialkonformer und weit weniger intensiver Art ein als durch eine konkrete Aufforderung“122. Roxins Lehre weist beträchtliche Übereinstimmungen mit der hiesigen Anstiftungskonzeption auf. Bei einer zielgerichteten Tataufforderung wird es sich in der Regel um die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse handeln. Denn wer zum Mittel der Aufforderung greift bzw. greifen muss, wird regelmäßig das stärkere Interesse an der Haupttatbegehung haben und mit einer erfolgreichen Aufforderung einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermitteln. Gleichwohl überzeugt Roxins Auffassung sowohl hinsichtlich der Ergebnisse als auch in Bezug auf die gegebenen Begründungen nicht in vollem Umfang. Die These Roxins, dass das Merkmal der zielgerichteten Tataufforderung aus dem Strafgrund der Anstiftung abzuleiten sei, ist ebenso unverständlich wie die entsprechende Argumentation von Cramer/Heine, deren Fragwürdigkeit bereits dargelegt wurde.123 Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern das Merkmal einer zielgerichteten Tataufforderung zwingend aus der Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff folgen soll. Denn man wird beispielsweise auch von demjenigen, der durch einen Rat den letztlich entscheidenden Anstoß zur Tatbegehung gibt, sagen können oder gar sagen müssen, er greife das tatbestandliche Rechtsgut selbst mittelbar an. Das Argument, bei anderer Auffassung drohe eine Reduzierung der Anstiftung auf einen „entfernteren Kausalzusammenhang“, ist jedenfalls missverständlich. Meint Roxin damit die Gefahr, dass die vom Hintermann begründete Wahrscheinlichkeit der Tatentschlussverursachung zu niedrig sei, muss dem widersprochen werden. Bei diesem Verständnis würde es sich um die an die Gefährlichkeitstheorien angelehnte Argumentation handeln, nach der Anstiftung ein gesteigertes Maß an Erfolgswahrscheinlichkeit aufweisen müsse. Dass die119 120 121 122 123

Roxin, LK, § 26 Rn. 4. Siehe Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 365, 377; dens., NStZ 1998, 616. Roxin, LK, § 26 Rn. 4. Roxin, LK, § 26 Rn. 4. Siehe oben C. II.

IV. Aufforderungslehren

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ser Aspekt normativ irrelevant ist, wurde bereits ausführlich dargetan.124 Ist demgegenüber gemeint, dass anderenfalls typischerweise ersetzbare Tatanreize eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen würden, kann dem zugestimmt werden. Ein besonderes Verdienst der Roxinschen Lehre besteht darin, dass sie die Notwendigkeit aufzeigt, solche Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuscheiden, die den ohnehin aus dem Alltag erwachsenden Tatanreizen nicht viel hinzufügen, mögen diese auch kausal für die Tatbegehung gewesen sein. Die von Roxin gegebene Begründung trifft allerdings nicht den Punkt. Normativ entscheidend ist, dass die Geeignetheit eines Strafrechtseinsatzes zum Rechtsgüterschutz in derartigen Fällen erheblich gemindert ist und der Hintermann zudem kein übergeordnetes Tatinteresse aufweist. Aus diesen Gründen wäre eine tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB unverhältnismäßig. Wenn Roxin hingegen die betreffenden Handlungen als sozialkonformes Verhalten bezeichnet, gibt er damit keine normativ hinreichend plausible Begründung des (zutreffenden) Ergebnisses. Der Begriff der Sozialkonformität bzw. Sozialadäquanz ist lediglich ein Synonym für die Wertung, dass ein Verhalten kein hinreichendes Strafbedürfnis auslöst. Die entscheidende Frage, warum kein hinreichendes Strafbedürfnis ausgelöst wird, bleibt dabei unbeantwortet. Roxins Argument, dass die betreffenden Tatanreize weit weniger intensiv auf den potentiellen Täter einwirkten als eine Aufforderung, ist zwar aussagekräftiger als der farblose Topos der Sozialkonformität, jedoch normativ nicht ganz zutreffend. Denn eine hohe Intensität der Einwirkung auf die Motivation des präsumtiven Täters ist kein zuverlässiges Indiz für das Vorliegen der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse. Der einem notorischen Einbrecher gegebene Hinweis auf ein lohnendes Einbruchsobjekt kann einen großen Reiz in Richtung auf eine Tatbegehung ausüben. Trotzdem handelt es sich nur um eine Beihilfe, weil die Anstiftungsspezifika nicht einschlägig sind. Dessen ungeachtet wird die tatbestandliche Erfassung typischerweise ersetzbarer Tatanreize bei Anwendung des Kriteriums der zielgerichteten Tataufforderung jedenfalls regelmäßig ausgeschlossen. Insoweit begründet die Roxinsche Lehre einen wichtigen Restriktionsansatz. Es sind jedoch Ausnahmefälle denkbar, in denen die Anstiftungsspezifika trotz einer zielgerichteten Tataufforderung nicht gegeben sind. Vice versa gibt es Fälle, in denen auch ohne eine zielgerichtete Tataufforderung ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz mit übergeordnetem Tatinteresse vermittelt wird. Man betrachte folgenden Sachverhalt: A weiß, dass der lose mit ihm befreundete T regelmäßig Einbruchsdiebstähle begeht. In der Hoffnung, von der Beute etwas abzubekommen, tritt er auf T zu und sagt: „Ich weiß, dass Familie X 124

Siehe oben B. IV.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

gestern in den Sommerurlaub aufgebrochen ist und das Haus leer steht. Lass Dir die Chance nicht entgehen und brich da ein!“ Bricht T daraufhin in das Haus ein, ist A lediglich wegen Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl zu bestrafen, obwohl er T zielgerichtet zur Tat aufgefordert hat. Die Besonderheit dieses Falles besteht darin, dass zwar eine Aufforderung ausgesprochen wird, diese aber letztlich nicht Auslöser der Tat war. T, der nur lose mit A befreundet ist, begeht die Tat nicht, weil dieser ihn aufgefordert hat. Er begeht die Tat, weil A ihn auf eine günstige Tatgelegenheit hingewiesen hat. Tatauslösend war somit das vermittelte Wissen und nicht die Aufforderung. Eine derartige Wissensvermittlung lässt aber nicht den Schluss auf ein übergeordnetes Tatinteresse des Hintermanns zu. Für ein übergeordnetes Tatinteresse des T spricht auch, dass A sich – wenn überhaupt – einen Anteil von der Beute erhofft, die jedenfalls zum größten Teil T zugute kommen wird. Eine tatbestandsmäßige Anstiftung ohne zielgerichtete Tataufforderung liegt einer neueren Entscheidung des BGH125 zugrunde: Drogenkonsument F sucht Drogendealer A auf, um von ihm Haschisch zu erwerben. Da F Probleme hat, seinen Eigenbedarf zu finanzieren, fragt er den A, ob er As Haschisch verkaufen könne. A ist damit einverstanden und übergibt ihm Haschisch zum Verkauf. In diesem Fall fordert A den F nicht dazu auf, Drogen zu verkaufen. Denn einer Aufforderung bedarf es nicht. A nimmt lediglich ein Angebot des F an. Noch deutlicher wird der fehlende Aufforderungscharakter in der Fallvariante, wenn sich A trotz Bedenken hinsichtlich der Zuverlässigkeit des F letztlich von diesem „breitschlagen“ lässt. In dem vom BGH entschiedenen Fall wie auch in der Fallvariante ist eine Strafbarkeit wegen Anstiftung anzunehmen. Selbst wenn A sich „breitschlagen“ lassen muss, ist er doch letztlich derjenige, der in erster Linie aus der Haupttatbegehung profitiert und einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz für die Drogenverkäufe des F (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) vermittelt.126 Er soll die Erlöse aus den Drogenverkäufen erhalten, während F lediglich einen kleinen Anteil der Drogen als Gegenleistung für die Verkäufe für sich behalten kann. Die Möglichkeit, dass sich F gegebenenfalls auch an andere Drogendealer hätte wenden können, bleibt für die Beurteilung, ob ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz vorliegt, aus normativen Gründen außer Betracht.127 Trotz der angeführten Kritik ist abschließend festzuhalten, dass Roxins Lehre von der zielgerichteten Tataufforderung eine begrüßenswerte Restriktionstendenz aufweist. In den meisten Fällen führt das Merkmal der zielgerichteten Tataufforderung zu angemessenen Ergebnissen. Gleichwohl setzt sich Roxins Lehre, wie soeben gezeigt wurde, in bestimmten Fällen in Widerspruch zum 125 126 127

Siehe BGHSt 45, 373 ff. Ausführlich zu derartigen Fallkonstellationen unter E. II. 1. Siehe dazu oben B. II. 1.

IV. Aufforderungslehren

111

hiesigen Anstiftungsverständnis. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Merkmal der (zielgerichteten) Tataufforderung verworfen werden müsste. Dieses bedarf vielmehr der Präzisierung. 2. Schild Schild zufolge fungiert der Täter „als Werkzeug des Hintermanns, der dessen Tätigwerden in sein Handlungsprogramm zur Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges einsetzt“128. Der Anstifter wolle den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführen. Deshalb genüge es nicht, wenn er dem als Werkzeug seines Willens eingesetzten Täter die (Möglichkeit einer) Tatbegehung lediglich vor Augen halte. Das bloße Informieren über eine Tatgelegenheit, das Erteilen eines Rates oder einer Auskunft sowie bloße Belehrungen brächten den erforderlichen Willen des Anstifters nicht zum Ausdruck. Aus diesem Grunde sei eine Aufforderung zur Tatbegehung unabdingbar.129 Augenfällig ist die weit reichende Übereinstimmung mit der Lehre Roxins. Auch Schild verlangt eine Aufforderung zur Tatbegehung. Insoweit kann auf obige Ausführungen verwiesen werden. Zustimmungswürdig ist jedoch, dass Schild das Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses deutlicher zum Ausdruck bringt als Roxin, indem er den Haupttäter als Werkzeug des Anstifters bezeichnet, der den Taterfolg entsprechend dem Handlungsprogramm des Anstifters herbeiführe. Denn wer einen anderen als Werkzeug einsetzt, um seine verbrecherischen Ziele zu erreichen, hat das primäre Interesse an einer erfolgreichen Haupttat. Die Kennzeichnung des Haupttäters als Werkzeug ist auch insofern begrüßenswert, als sie eine Verbindung zum Rechtsinstitut der mittelbaren Täterschaft herstellt. Anstiftung und mittelbare Täterschaft sind zwei eng verwandte und sich im Grade der Strafbedürftigkeit nicht unterscheidende Beteiligungsformen. Sowohl der Anstifter als auch der mittelbare Täter vermitteln bei übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz.130 Insoweit ist die Kennzeichnung des jeweiligen Vordermanns als Werkzeug des Hintermanns durchaus treffend. Gleichwohl soll der Werkzeugbegriff im Folgenden nicht zur Kennzeichnung der Anstiftung übernommen werden, um die Grenzziehung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft durch Verwendung einer einheitlichen Terminologie nicht ohne Not zusätzlich zu erschweren. Dessen ungeachtet leistet Schilds Lehre jedenfalls einen wichtigen Beitrag dazu, die Anstiftung als der (mittelbaren) Täterschaft gleichwertige Beteiligungsform zu begreifen.

128 129 130

Schild, NK, § 26 Rn. 16. Siehe Schild, NK, § 26 Rn. 23. Siehe dazu bereits oben B. IV.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

3. Weitere Auffassungen Auch andere Vertreter der Wissenschaft wie Ambos131, Freund132, B. Heinrich133, Krey134, Paeffgen135, Schlüchter/Duttge136, Schobloch137 und Stratenwerth/Kuhlen138 verlangen eine Tataufforderung des Anstifters. Im Falle einer Tataufforderung sieht Krey eine „ganz entscheidende, schwerwiegende Mitverantwortung für den Tatentschluss“139 als gegeben an. Paeffgen geht von einer „Minderform der Tatherrschaft“140 aus. Freund meint, dass mit dem Aufforderungskriterium eine qualitativ erhebliche Unterscheidung vom erlaubten Risiko hergestellt werde.141 In ähnlicher Weise kennzeichnet Schobloch eine Tataufforderung als Willensbeeinflussung, die über das sozial Übliche hinausgehe.142 Dass die Aufforderungslehren einen bedeutenden, wenngleich noch nicht ausreichenden Restriktionsansatz bilden, wurde bereits festgestellt. In der Begründung von Krey vermisst man allerdings Ausführungen dazu, warum gerade eine Tataufforderung zu einer schwerwiegenden Mitverantwortung des Anstifters führt. Paeffgens Beschreibung als „Minderform der Tatherrschaft“ bleibt ebenfalls eine nachvollziehbare Begründung schuldig. Zudem impliziert die Bezeichnung als Minderform eine Ungleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft. Wie aber der angestellte Vergleich von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft gezeigt hat, ist die Anstiftung trotz fehlender Tatherrschaft in gleichem Maße strafbedürftig.143 Die Begründung von Freund und Schobloch ist bereits im Ansatz verfehlt. Beide betonen, dass das Aufforderungskriterium solche Verhaltensweisen ausscheide, die ein erlaubtes Risiko bzw. sozial übliches Verhalten darstellen. Damit wird auf Rechtsinstitute der Lehre von der objektiven Zurechnung abgestellt, die generell strafunwürdiges Verhalten kennzeichnen, scil. erlaubtes Risiko und Sozialadäquanz. Eine normativ plausible Restriktion des Anstiftungstatbestands hat aber nicht nur solche Sachverhalte auszugrenzen, die per se nicht strafbedürftig sind. Erforderlich ist vielmehr gemäß (strafrahmen-)

131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143

Jura 2004, 492 (496). AT, § 10 Rn. 15. AT II, Rn. 1292. AT II, Rn. 257. Hanack-FS, S. 591, 602. NStZ 1997, 595. ZStrR 121 (2003), 77 (88). AT I, § 12 Rn. 143. Krey, AT II, Rn. 257. Paeffgen, Hanack-FS, S. 591, 596. Vgl. Freund, AT, § 10 Rn. 114. Vgl. Schobloch, ZStrR 121 (2003), 77 (92). Siehe oben B. IV.

V. Baunacks Lehre vom Auslösen des Willenselements

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systematischer Auslegung eine Ausgrenzung solcher Fälle, die als Beihilfe angemessener bestraft werden können.

V. Baunacks Lehre vom Auslösen des Willenselements Baunack definiert Anstiftung in ihrer Dissertation über „Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfe“ als kollusives Zusammenwirken im Sinne einer unmittelbaren, gezielten Beeinflussung des Täters.144 Anstiftung sei durch das Auslösen des Willenselements, das heißt der voluntativen Komponente des Tatentschlusses gekennzeichnet.145 Die Anstiftungshandlung sei darauf gerichtet, „dem Täter die Überwindung der inneren Hemmschwelle zu erleichtern“, während „der Gehilfenbeitrag auf die Beseitigung äußerer, praktischer Hindernisse“146 abziele. Der Anstifter müsse in der Regel ein größeres Maß an krimineller Energie und Phantasie aufbringen als der Gehilfe. Daher seien eine gezielte Willensbeeinflussung und gegebenenfalls eine umfassende Planung der Haupttat erforderlich. Der Gehilfe treffe hingegen in einem Zeitpunkt auf eine im Entstehen begriffene Tat, in dem die wesentlichen intellektuellen und voluntativen Leistungen des Täters bereits erbracht seien.147 Diese Auffassung führt Baunack zu der Annahme, dass der eine Belohnung Zahlende nur als psychischer Gehilfe zu bestrafen sei, wenn sich der Haupttäter zuvor zur Tatbegehung angeboten und diese von der Belohnung abhängig gemacht habe.148 Die von Baunack aufgestellte These, Anstiftung sei durch Hervorrufen des Willenselements des Tatentschlusses, Beihilfe dagegen durch die Beseitigung äußerer Hindernisse gekennzeichnet, ist erheblichen Bedenken ausgesetzt. Es würde den Tatsachen widersprechen, die beiden angegebenen Kategorien als etwas völlig Verschiedenes zu begreifen. Wenn etwa G dem T ein für die geplante Tatbegehung unentbehrliches Werkzeug besorgt, kann T erst nach Erhalt des Tatmittels einen strafrechtlich relevanten Tatentschluss fassen. Das heißt, auch durch die Beseitigung äußerer Hindernisse einer Tat wird die voluntative Komponente des Tatentschlusses beeinflusst. Das Hervorrufen des Willenselements kann daher nicht als exklusives Merkmal der Anstiftung betrachtet werden. Dass Baunacks Lehre zu normativ unangemessenen Ergebnissen führt, zeigt die Lösung des von ihr angeführten Falles. Wer auf das Angebot eines anderen eingeht, für eine Belohnung eine Straftat zu begehen, soll nur wegen psychischer Beihilfe bestraft werden. Aus der Perspektive von Baunack mag dieses 144 145 146 147 148

Baunack, S. 138. Baunack, S. 146. Baunack, S. 146. Siehe Baunack, S. 147. Siehe Baunack, S. 146.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Ergebnis darauf gestützt werden, dass der Täter bereits ein klares Bild von der zu begehenden Tat hatte und die Belohnungszusage des Hintermanns lediglich noch als letzte Bedingung fungierte. Der Täter hatte möglicherweise bereits alles geplant, so dass der Hintermann nur noch „Ja“ sagen und daher keine besondere kriminelle Energie und Phantasie aufbringen musste. All diese Kriterien, die nach Baunack gegen die Annahme einer Anstiftung sprechen, sind jedoch normativ nicht entscheidend: Wer seine Bereitschaft erklärt, dem Täter für eine bestimmte Straftatbegehung eine Belohnung – zum Beispiel eine hohe Geldzahlung – zu gewähren, gibt damit zu erkennen, dass nicht der Täter, sondern er selbst übergeordnetes Tatinteresse hat. Die Tatsache, dass der Hintermann eventuell mit einem einfachen „Ja“ die Tatbegehung auslösen kann, darf nicht darüber hinweg täuschen, dass es sich gleichwohl um einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz handelt. Denn der Täter mag bereits zuvor noch so fest entschlossen und die Tat noch so gut geplant haben: Wird ihm die geforderte Belohnung nicht zugesagt, wird er die Tat nicht begehen. Sein Interesse gilt offensichtlich der Belohnung, und nicht der Tatbegehung an sich. Baunack unterliegt dem verbreiteten Irrtum, dass Anstiftung eine intensive „intellektuelle Bearbeitung“ des Täters, eine Überwindung erheblicher Widerstände und damit die Entfaltung besonderer krimineller Energie erfordere. Dass es sich dabei um eine Irrlehre handelt, wurde an früherer Stelle ausführlich dargetan.149 Demzufolge kommt eine Kennzeichnung der Anstiftung als Auslösen der voluntativen Komponente des Tatentschlusses nicht in Betracht.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten 1. Frischs Lehre vom deliktischen Sinnbezug Die Lehre Frischs verdient insofern besondere Hervorhebung aus der Masse der Anstiftungslehren, als sie methodologisch als ein Vorbild der hier vertretenen Dogmatik gelten kann. Denn auch Frisch begründet seine Lehre strafzweckrational, wobei die Verhältnismäßigkeit als strafrechtsbegrenzendes Prinzip dient.150 Gleichwohl ist die hiesige Konzeption kein Abbild der Lehre Frischs, sondern führt trotz eines übereinstimmenden methodologischen Grundverständnisses zu abweichenden Ergebnissen. a) Deliktisch sinnbezogenes und ambivalentes Verhalten Voraussetzung für ein tatbestandsmäßiges Verhalten ist nach der Lehre Frischs ein deliktischer Sinnbezug des Anstiftungsverhaltens. Ein tatbestands149 150

Siehe oben B. V. Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 ff., 281, 337 f., 516 ff.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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mäßiges Anstiftungsverhalten liege vor, wenn ein Verhalten nicht nur die Gefahr begründe, dass ein Tatentschluss des präsumtiven Haupttäters hervorgerufen werde, sondern wenn es auf das Hervorrufen des Tatentschlusses „geradezu funktional bezogen“151 sei. Das Verhalten müsse „nach seinem Sinngehalt eindeutig auf die Hervorrufung des deliktischen Entschlusses gerichtet“152, mithin durch ein tatbefürwortendes Moment charakterisiert sein.153 Als idealtypische Fälle eines deliktisch sinnbezogenen Anstiftungsverhaltens bezeichnet Frisch das ausdrückliche oder konkludente Anregen zur Tatbegehung154, wobei das Anregen im Sinne von Auffordern zu verstehen sein dürfte. Dagegen fehle es an einem eindeutig deliktisch sinnbezogenen Verhalten, wenn dieses in dem Sinne ambivalent sei, dass der Hintermann die Handlung nicht weniger vornehmen müsste, wenn er berechtigte Ziele realisieren wollte.155 Als Beispiel eines ambivalenten Verhaltens nennt Frisch den Fall, dass „jemand einem anderen von Verfehlungen Dritter berichtet und dabei darauf hofft, daß der Mitteilungsempfänger sich aus Zorn oder Wut zu irgendwelchen Racheaktionen entschließen werde“156. Etwas anderes gelte nur, wenn das „Verhalten nach seinem Kontext schwerlich anders denn als Befürwortung eines bestimmten Delikts oder als Aufforderung zu diesem begriffen werden kann“157. Das Fundament der Lehre vom deliktischen Sinnbezug bilden strafzwecktheoretische Überlegungen und die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.158 In Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung rekurriert Frisch auf verschiedene Strafzwecke.159 Der Einsatz von Strafe diene der Wiederherstellung des erschütterten Rechtsfriedens, das heißt der Beseitigung der Empörung über die begangene Tat und der ihretwegen eintretenden Verunsicherung.160 Dies entspricht dem an früherer Stelle dargelegten Befriedungs- und Vertrauenseffekt eines Strafrechtseinsatzes.161 Eine weitere Funktion der Strafe sieht Frisch in der Festigung der Normtreue und dem Aufweis der Sinnhaftigkeit der Strafrechtsnormen, mithin in einer sozialpädagogischen Wirkung der Strafe.162 Dieser Aspekt bildet freilich nach der hier vertretenen Ansicht allen151

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 337. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 340. 153 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 338. 154 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 338. 155 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341. 156 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341. 157 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 344. 158 Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 70 ff. 159 (End-)Zweck der Strafe ist nach Frisch der Rechtsgüterschutz (siehe dens., Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516). 160 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516. 161 Siehe dazu oben A. III. 4. b) bb) und cc). 162 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516. 152

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

falls einen begrüßenswerten Nebeneffekt der Strafe.163 Der wichtige Abschreckungseffekt eines Strafrechtseinsatzes findet bei Frisch keine Berücksichtigung.164 Entscheidend ist, ob Frischs Merkmal des eindeutigen deliktischen Sinnbezugs die tätergleiche Bestrafung des Anstifters in strafzweckrationaler Perspektive rechtfertigen kann. Frisch führt dazu aus, die Einbeziehung von Fällen deliktischer Sinnbezüglichkeit in die Anstiftungsstrafbarkeit sei deshalb „indiziert und gerechtfertigt, weil (und soweit) derartige Verhaltensweisen neben der ihnen eignenden Gefahr auch einen besonders gravierenden ideellen Angriff auf das tatbestandlich geschützte Rechtsgut enthalten: die funktionale Ausrichtung des Handelns auf das deliktische Verhalten negiert den vom Rechtsgut ausgehenden Achtungsanspruch praktisch genauso wie das deliktische Verhalten selbst“165. Trotz der mit der hiesigen Auffassung weitgehend übereinstimmenden methodologischen Grundlegung der Lehre Frischs ist die daraus entwickelte Anstiftungskonzeption nicht frei von Bedenken. Insbesondere kann bezweifelt werden, ob sie die tätergleiche Bestrafung wirklich in vollem Umfange rechtfertigt. Zunächst sollen aber die bestehenden Übereinstimmungen mit der hier vertretenen Anstiftungskonzeption herausgestellt werden. Frisch betont, dass es sich bei dem Merkmal des eindeutig deliktisch sinnbezogenen Verhaltens zwar auf den ersten Blick, tatsächlich aber keineswegs um irgendwelche (bösen) Absichten, Hoffnungen oder persönliche Motivationslagen, mithin subjektive Momente handle.166 In einem Rechtsgüterschutzstrafrecht komme es nicht auf subjektive Befindlichkeiten an, sofern das betreffende Verhalten in objektiver Hinsicht nicht zu beanstanden sei.167 Daher sei das Kriterium des deliktischen Sinnbezugs objektives Datum.168 Dies ist jedoch nur die halbe Wahrheit. Bei genauem Hinsehen stellt sich heraus, dass der „objektiv eindeutig deliktische Sinnbezug“ als sicheres objektives Indiz für das Vorliegen von Tatinteresse fungiert. Das ist wie folgt zu erklären: Hat eine Handlung aus der Sicht eines objektiven Dritten den eindeutigen Sinn, den Tatentschluss eines anderen hervorzurufen, bedeutet dies, dass das Hervorrufen des Tatentschlusses der alleinige oder zumindest vordringliche Zweck des Verhaltens ist. Ist eine Straftatbegehung durch einen anderen aber der alleinige oder vordringliche Zweck, weist dies auf ein Interesse des Hintermanns an der Haupttatbegehung hin. Und anders gewendet: Ein deliktischer 163 164 165 166 167 168

Siehe dazu oben A. III. 4. b) dd). Siehe dazu oben A. III. 4. b) aa). Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 337 f. Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 283, 341. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 284.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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Sinnbezug soll ausscheiden, wenn das Verhalten ambivalent ist. Das heißt eine Anstiftungsstrafbarkeit scheidet aus, wenn nicht auszuschließen ist, dass der Haupttäter nicht die Tat, sondern legale Ziele bezweckt. Ist aber ungewiss, ob der Hintermann die Tat bezweckt, kann nicht mit Sicherheit auf ein bestehendes Tatinteresse geschlossen werden. Folglich scheidet eine Anstiftung aus, wenn kein sicheres Indiz für bestehendes Tatinteresse gegeben ist. Frischs Kriterium des eindeutig deliktischen Sinnbezugs fungiert daher als ein nach den objektiven Umständen gegebenes Indiz für bestehendes Tatinteresse des Anstifters. Dies ist eine zustimmungswürdige dogmatische Konstruktion, um ein strafzweckrational maßgebliches subjektives Kriterium in einem objektiven Merkmal zu vertypen. Die hier vertretene Anstiftungskonzeption verfährt ebenso, allerdings wird ein anderes objektives Merkmal zum Zwecke der Vertypung des maßgeblichen übergeordneten Tatinteresses zu finden sein. Demgegenüber bleibt festzuhalten, dass entgegen Frisch subjektive Daten wie der Grad des Tatinteresses sehr wohl und gerade in einem Rechtsgüterschutzstrafrecht von Bedeutung sind. Sie können zwar an sich kein Strafbedürfnis auslösen. Liegt jedoch ein objektiv rechtsgutsgefährdendes Verhalten vor, können subjektive Momente wie übergeordnetes Tatinteresse strafbarkeitsschärfend wirken. Dies hat die angestellte strafzweckrationale Analyse belegt.169 Das Kriterium des deliktischen Sinnbezugs erscheint aber, obwohl es bestehendes Tatinteresse des Anstifters typisierend zum Ausdruck bringt, als maßgebliche Beschreibung des tatbestandsmäßigen Anstifterverhaltens nicht ausreichend. Das liegt daran, dass das Merkmal des eindeutig deliktischen Sinnbezugs zwar das Vorliegen von Tatinteresse indiziert, jedoch nicht das für die Anstiftung erforderliche übergeordnete Tatinteresse, wie es auch für die mittelbare Täterschaft typisch ist. Zudem lässt das Kriterium des deliktischen Sinnbezugs die Subsumtion typischerweise ersetzbarer Tatanreize unter die Anstiftungsnorm zu. Dies wird deutlich bei der Betrachtung des folgenden Fallbeispiels: A berichtet dem notorischen Einbrecher T davon, dass das Haus der Eheleute X urlaubsbedingt leer stehe, das Haus keine Alarmanlage habe und dort reiche Beute gemacht werden könne. T bricht daraufhin in das Haus der X ein. Frisch müsste in diesem Fall eine Anstiftung annehmen, weil die Erzählung des A nach ihrem Sinngehalt eindeutig auf Hervorrufung eines deliktischen Entschlusses gerichtet ist. Ein „Zur-Tat-Bestimmen“ scheidet jedoch nach zutreffender Ansicht aus, weil das Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses nicht einschlägig ist. Der verlockende Hinweis des A mag – wenn überhaupt – den T nach erfolgreicher Tat dazu bewegen, A einen gewissen Beuteanteil zu überlassen oder sich in anderer Weise zu revanchieren. T profitiert vorrangig aus der Tat, A ist als Hinweisgeber lediglich Gehilfe. 169

Siehe oben B. III. 2.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Nach alledem erscheint das Kriterium des eindeutig deliktisch sinnbezogenen Verhaltens zwar geeignet, solche Fälle aus der Strafbarkeit auszuscheiden, die generell nicht hinreichend strafbedürftig sind. Für eine adäquate Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, die der tätergleichen Bestrafung der Anstiftung gerecht wird, ist die Lehre vom deliktischen Sinnbezug jedoch nicht restriktiv genug. b) Bedeutung von Garantenpflichten Frisch macht von der Geltung des Kriteriums des eindeutig deliktisch sinnbezogenen Verhaltens eine Ausnahme, wenn der Handelnde als Garant rechtliche Verantwortung dafür trage, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintrete. In diesen Fällen führe ein vorsätzlich gesetzter Tatanreiz, der die nicht nur theoretische Gefahr der Herbeiführung einer Rechtsgutsbeeinträchtigung begründe, zur Strafbarkeit wegen Anstiftung, auch wenn kein deliktischer Sinnbezug bestehe. „Es wäre grotesk und ein Wertungswiderspruch, wollte man jemanden zur Abwendung von bestimmten Beeinträchtigungen verpflichten, diesem zugleich aber Handlungen, die die Gefahr solcher Beeinträchtigungen schaffen, erlauben“170. Ein Garant habe daher jedwedes Verhalten zu unterlassen, durch das der Entschluss eines anderen zur Herbeiführung der vom Garanten zu verhindernden Rechtsgutsbeeinträchtigung geweckt werden könne.171 Wenn also der Ehemann (M) ein Schmuckstück seiner Ehefrau (F) absichtlich irgendwo so platziert, dass ein Dieb den Schmuck stehlen kann, müsste dieses Tatsachenarrangement, das ansonsten mangels eindeutig deliktischen Sinnbezugs nicht wegen Anstiftung strafbar wäre, Frisch zufolge ausnahmsweise gemäß §§ 242, 26 StGB strafbar sein, weil der Ehemann Beschützergarant für die Integrität der Rechtsgüter seiner Frau ist. Dem kann sowohl aus grammatikalischen als auch aus normativen Gründen nicht gefolgt werden. Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Zur-Tat-Bestimmen“ kann nicht, wenn seine objektiven Voraussetzungen nicht vorliegen, aufgrund einer Pflichtenstellung des Handelnden plötzlich doch verwirklicht sein. Anderenfalls würde man mit dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) in Kollision geraten. Wenn jemand, wie im Falle von Tatsachenarrangements172, einem anderen „Hilfe leistet“ gemäß § 27 StGB, kann das Vorliegen einer Pflichtenstellung nicht plötzlich zur Annahme eines „Zur-Tat-Bestimmens“ gemäß § 26 StGB führen. Denn die Teilnahmevorschriften stellen keine Pflichtdelikte dar, sondern sind durch bestimmte Handlungsmerkmale gekennzeichnet. 170 171 172

II. 19.

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 353. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 353. Ausführlich zur rechtlichen Bewertung von Tatsachenarrangements unten E.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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Des Weiteren ist entgegen Frisch kein Wertungswiderspruch zu befürchten, sofern der Garantenpflichtige nicht wegen Anstiftung bestraft würde. Die Argumentation Frischs besagt: Wenn schon das Unterlassen des Rechtsgüterschutzes strafbar sei, dann müsse das aktive Mitwirken an der Rechtsgüterbeeinträchtigung erst recht strafbar sein. Dieser Erst-recht-Schluss ist jedoch logisch nicht zwingend. Denn der Anstifter gelangt im Gegensatz zum Täter eines unechten Unterlassungsdelikts nicht in den Genuss einer fakultativen Strafmilderung (§ 13 Abs. 2 StGB). Der Erst-recht-Schluss wäre nur dann zwingend, wenn beide Verbrechensformen einer gleich hohen Strafdrohung unterlägen. Überzeugender ist eine Strafbarkeit des Garanten wegen Beihilfe. Der bestehenden Garantenstellung ist dann im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. 2. Christmanns Lehre von der Schaffung eines tatbefürwortenden Grundes Christmanns Anstiftungsverständnis ist eng an die Lehre Frischs angelehnt, weist aber doch Unterschiede in Begründung und Ergebnissen auf. Er geht davon aus, dass die Anstiftung wegen des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips ein der Täterschaft gleichwertiges Unrecht aufweisen müsse.173 Daher müsse ein der Tatherrschaft analoges Leitprinzip gefunden werden.174 Dieses wird in der Entfaltung eines unterschwelligen Herrschaftsverhältnisses des Anstifters über den Haupttäter erblickt.175 Christmann kritisiert das extensive Anstiftungsverständnis gemäß der reinen Verursachungstheorie. Die Geeignetheit des Strafrechtseinsatzes könne in den entsprechenden Anwendungsfällen nicht immer zweifelsfrei bejaht werden, so dass die Gefahr einer unverhältnismäßigen Bestrafung begründet werde. Zweifel an der Zwecktauglichkeit des Strafrechtseinsatzes bestünden deshalb, weil nach dem extensiven Anstiftungsverständnis auch solche Kausalverläufe zuzurechnen seien, die wegen ihrer mangelnden Vorhersehbarkeit nicht hinreichend beherrschbar seien.176 Christmann versucht daher mit Hilfe der Lehre von der objektiven Zurechnung ein der Täterschaft gleichwertiges Anstifterverhalten herauszuarbeiten, das Fälle mangelnder Vorhersehbarkeit der Haupttatbegehung ausschließt.177 Das führt ihn zurück zur Zurechnungslehre Honigs, nach der einer Handlung nur derjenige Erfolg objektiv zuzurechnen ist, welcher als zweckhaft gesetzt gedacht werden kann.178 Im Kriterium der objektiven Zweckhaftigkeit sieht 173 174 175 176 177 178

Siehe Christmann, S. Christmann, S. 29. Siehe Christmann, S. Christmann, S. 16. Siehe Christmann, S. Siehe Christmann, S.

15, 17. 27. 61. 109, sowie Honig, Frank-FG, S. 174, 184.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Christmann eine Möglichkeit, nicht steuerbare, scil. unwahrscheinliche Kausalverläufe aus der Strafbarkeit auszuklammern. Denn der Erfolg, der als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht werden könne, sei auf die Willensbetätigung des die Ursache Setzenden rückführbar.179 Christmann zufolge habe das „Bezweckbarkeitsprinzip“ axiomatische Bedeutung für die Auslegung der Anstiftungsnorm.180 Eine Anstiftungshandlung wird daher angenommen, wenn die Verursachung der Haupttat als objektiv bezweckt gedacht werden könne.181 „Objektiv zweckhaft verursacht eine Handlung den Tatentschluß also dann, wenn sie einen Grund liefert, der objektiv für die Fassung des Tatentschlusses spricht (hier so genannter tatbefürwortender Grund)“182. Maßgeblich sei, dass ein objektiver Dritter im Zeitpunkt der potentiellen Anstiftungshandlung „aus dem durch die Handlung geprägten Sinn der gegebenen Umstände einen typischerweise tatbefürwortenden Grund erkennt“183. An späterer Stelle ist dann von einem „eindeutigen Grund“184 die Rede. Voraussetzung einer Anstiftungshandlung sei eine „deliktische Sinnbezüglichkeit“185. Terminologisch besteht insoweit Übereinstimmung mit Frischs Kriterium des eindeutig deliktisch sinnbezogenen Handelns. Der erforderliche tatbefürwortende Grund sei in zwei verschiedenen Konstellationen feststellbar. Erstens könne er sich aus einer Gesamtbetrachtung der in Frage stehenden Handlung in Verbindung mit benachbarten Tatsachenumständen, also aus dem situativen Kontext ergeben.186 Zweitens könne eine eindeutige deliktische Sinnbezüglichkeit in der Handlung als solcher, das heißt ungeachtet des Situationszusammenhangs, begründet sein.187 Damit meint Christmann den Fall einer ausdrücklichen oder konkludenten Aufforderung zur Tatbegehung.188 Auch dies entspricht noch ganz der Lehre Frischs. Abweichend sind jedoch die nachfolgend darzulegenden Kriterien, die Christmann zur näheren Bestimmung des deliktischen Sinnzusammenhangs in der erstgenannten Konstellation anführt. Die deliktische Sinnbezüglichkeit der potentiellen Anstiftungshandlung sei gegeben, wenn sich aus ihr unter Berücksichtigung des situativen Kontextes er179 180 181 182 183 184 185 186 187 188

Christmann, S. 110. Christmann, S. 111. Christmann, S. 112. Christmann, S. 113. Christmann, S. 115. Christmann, S. 120. Christmann, S. 118 f. Christmann, S. 119 f. Christmann, S. 119. Siehe Christmann, S. 121.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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gebe, dass „durch eine bestimmte Deliktsbegehung die Interessen des Adressaten entweder besonders positiv gefördert werden (positive Interessensanktionierung) oder eine besonders negative Interessenbeeinträchtigung, die im Falle der Nichtvornahme der Tat droht, verhindert werden kann (negative Interessensanktionierung)“189. Die Anstiftungshandlung müsse insoweit ein Synallagma, also einen funktionalen Zusammenhang zwischen Haupttatbegehung und Interessensanktionierung statuieren.190 Der in Aussicht gestellte Vorteil dürfe sich nach Christmann in der Regel nicht auf die unmittelbar mit der Tatbegehung verbundenen Vorteile beschränken, weil ansonsten jedweder Hinweis auf eine Deliktsmöglichkeit Anstiftung begründen würde.191 Das Anstiftungsverhalten kennzeichnet Christmann demnach als „deliktisch-assoziierte Interessensanktionierung“192. Christmanns Anstiftungskonzeption beruht auf dem richtigen Gedanken, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip eine Tatbestandsrestriktion erforderlich macht, damit die tätergleiche Bestrafung gerechtfertigt werden kann. Richtig ist auch die in Zweifel gezogene Geeignetheit des Strafrechtseinsatzes bei Anwendung der reinen Verursachungstheorie. Der dafür gegebenen Begründung kann indes nicht zugestimmt werden. Indem Christmann Bedenken an der objektiven Zurechenbarkeit solcher Kausalverläufe äußert, die wegen ihrer mangelnden Vorhersehbarkeit nicht hinreichend beherrschbar seien, redet er den abzulehnenden Gefährlichkeitslehren das Wort. Denn Christmann lehnt eine Anstiftungsstrafbarkeit ab, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass es infolge des gesetzten Tatanreizes zur Haupttatbegehung kommt, relativ gering ist. Wie aber ausführlich begründet wurde, ist nicht der Grad der Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung, sondern der Grad der Ersetzbarkeit des Tatanreizes normativ entscheidend.193 Christmanns Rekurs auf die Zurechnungslehre Honigs ist von seinem Standpunkt aus konsequent. Die Ausführungen Honigs zeigen, dass das Kriterium der objektiven Zweckhaftigkeit gerade den Ausschluss von atypischen, das heißt unwahrscheinlichen Kausalverläufen aus dem objektiven Tatbestand bewirken sollte. Der Erfolg, der als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht werden kann, ist danach ein Ereignis, das die betreffende Handlung mit einer gewissen Mindestwahrscheinlichkeit verursacht. Und vice versa, der Erfolg, der nicht als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht werden kann, war aus ex ante Sicht nicht hinreichend unwahrscheinlich.194 Aufgrund dessen handelt es sich bei der Lehre Honigs um 189

Christmann, S. 122. Siehe Christmann, S. 122 f. 191 Christmann, S. 123. 192 Christmann, S. 125. 193 Siehe dazu oben B. II. sowie B. IV. 194 Das zeigen die von Honig behandelten Beispielsfälle: Schicke der Onkel seinen Neffen auf eine Anhöhe, wo er dem Wunsche des Onkels entsprechend vom Blitz getötet werde, hänge die objektive Zurechenbarkeit des Kausalverlaufes davon ab, ob 190

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

eine sprachlich neu gefasste und nunmehr nicht mehr als Kausalitäts-, sondern als Zurechnungstheorie fungierende Adäquanztheorie. Angesichts der geäußerten Kritik ist dieser Ansatz Christmanns aber verfehlt. Anstiftung und die von ihr abzugrenzende Beihilfe sind nicht danach zu unterscheiden, wie groß die Wahrscheinlichkeit der Haupttatbegehung infolge der Teilnahmehandlung ist. Vielmehr ist es der jeweils unterschiedliche Grad der Ersetzbarkeit des Tatbeitrages und der Grad des Tatinteresses, anhand dessen sich die beiden Teilnahmeformen normativ überzeugend trennen lassen. Christmanns Übertragung der Honigschen Zurechnungslehre auf die Anstiftungsdogmatik muss daher zu unangemessenen Auslegungsergebnissen führen. Die Forderung nach einem tatbefürwortenden Grund bzw. einem deliktischen Sinnzusammenhang sind ebenso das Resultat der fehlerhaften Grundauffassung wie die weiteren Kriterien der Aufforderung und der deliktisch-assoziierten Interessensanktionierung. Dass das Merkmal der Tataufforderung das Vorliegen der Anstiftungsspezifika nicht in jedem Falle sicherstellt, wurde bereits in Zusammenhang mit den Aufforderungslehren ausführlich dargelegt.195 Ebenso wenig vermag aber das Kriterium der deliktisch-assoziierten Interessensanktionierung durchweg angemessene Ergebnisse vorzuzeichnen. Denn Hinweise auf Vorteile, die mit der Tatbegehung mittelbar verbunden sind, sowie auf Nachteile, die ohne eine Tatbegehung eintreten könnten, haben häufig den Charakter alltäglicher, ersetzbarer Tatanreize, die der Hinweisgeber zudem ohne übergeordnetes Tatinteresse vermittelt. Beispielsweise der letztlich tatauslösende Hinweis darauf, dass eine Tötung der Ehefrau den Weg frei machen würde für eine glückliche Beziehung mit der Geliebten, stellt einen Tatanreiz dar, wie er in vielerlei Hinsicht alltäglich vermittelt werden kann. Der unglückliche Ehemann hätte ohne weiteres selbst früher oder später auf die Idee kommen können, seine Frau zu töten. Er hätte beispielsweise durch einen im Fernsehen gezeigten Kriminalfilm oder ein Buch, in dem sich der Mörder in einer vergleichbaren Lebenssituation befunden hat, den letztlich entscheidenden Anstoß erhalten können. Ein Blick auf die Lösungen der von Christmann exemplarisch behandelten Fälle bestätigt die vorgetragene Kritik. Er schildert den Fall, dass Kraftfahrer K nach einem Verkehrsunfall während eines Regengusses durch den Hinweis des Beifahrers A zur Weiterfahrt veranlasst wird, man ruiniere sich bei diesem Wetter den Anzug, wenn man aussteige.196 Die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit soll hier davon abhängig sei, ob der Anzug des K nach den konkreten Umdie Gewitter zu dieser Jahreszeit häufiger über diese Anhöhe zögen und dort einschlügen. Nur unter dieser Voraussetzung sei der Erfolg objektiv zurechenbar (siehe Honig, Frank-FG, S. 174, 186). 195 Siehe oben C. IV. 196 Siehe Christmann, S. 9.

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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ständen nur durch ein Entfernen vom Unfallort vor Schaden hätte bewahrt werden können oder nicht. Nur im ersten Fall läge eine Anstiftung aufgrund einer deliktisch-assoziierten Interessensanktionierung vor. Dieser Lösungsweg überzeugt aber nicht. Der bloße Hinweis darauf, durch die Begehung einer Straftat Schaden von sich abwenden zu können, hat einen derart alltäglichen, ersetzbaren Charakter, dass eine Anstiftungsstrafbarkeit völlig unangemessen wäre. Christmanns Lehre von der Schaffung eines tatbefürwortenden Grundes gewährleistet nach alldem keine hinreichende Restriktion der Anstiftungsnorm. 3. Schumanns Solidarisierungstheorie Schumann zufolge setzt Anstiftung voraus, dass sich der Anstifter mit fremdem Unrecht solidarisiere, oder mit anderen Worten, dass er sich mit der Tat des Haupttäters gemein mache.197 Davon sei auszugehen, wenn der Tatentschluss des Haupttäters durch eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung hervorgerufen werde, die besage, dass der andere die Tat begehen solle.198 Diese Kriterien folgen nach Auffassung Schumanns aus dem Strafgrund der Anstiftung. Dieser wird im Gegensatz zur herrschenden Meinung199 nicht darin gesehen, dass der Anstifter für die durch den Haupttäter verursachte Rechtsgutsbeeinträchtigung (akzessorisch) mitverantwortlich sei. Die herrschende Ansicht sei unvereinbar mit dem Prinzip der Selbstverantwortung, das sich aus dem der Rechtsordnung zugrunde liegenden Menschenbild des zu freier Selbstbestimmung fähigen Subjekts ergebe.200 Der Taterfolg liege allein „im Verantwortungsbereich des Haupttäters“201. Die Anstiftung sei vielmehr – analog zum Strafgrund des Versuchs gemäß der Eindruckstheorie – durch einen besonderen Aktunwert gekennzeichnet.202 Dieser Aktunwert bestehe in der Solidarisierung, dem Sich-gemein-Machen mit fremdem Unrecht.203 Eine so verstandene Anstiftungshandlung demonstriere – ebenso wie ein strafbarer Verbrechensversuch – einen betätigten Abfall von den Grundwerten rechtlicher Gesinnung, welcher ein unerträgliches Beispiel für die Rechtsgemeinschaft liefere, den Rechtsfrieden erschüttere und die Geltungskraft des Rechts in Frage stelle.204

197

Schumann, S. 50 f. Schumann, S. 51. 199 Siehe BGHSt 37, 214, 217; RGSt 5, 227, 228; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, Vorbem §§ 25 ff. Rn. 17 a; Jakobs, AT, 22/6; Jescheck/Weigend, AT, § 62 I. 2.; Roxin, LK, Vor § 26 Rn. 1 ff.; ders., Stree/Wessels-FS, S. 365, 380; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 121; Welzel, Strafrecht, § 16 I. 2. a). 200 Siehe Schumann, S. 1, 49; ebenso Renzikowski, S. 75. 201 Schumann, S. 49. 202 Schumann, S. 49 f. 203 Schumann, S. 51. 204 Schumann, S. 49 f. 198

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Aufschlussreich sind insbesondere die Ausführungen Schumanns zum so genannten Lacmannschen Schießbudenfall. Derjenige, der dem Schützen einen Geldbetrag für den Fall verspreche, dass dieser einem Schießbudenfräulein eine Glaskugel aus der Hand schieße, sei selbst dann nicht als Anstifter zur Körperverletzung zu bestrafen, wenn er die Schädigung der Frau heimlich intendiert habe. Die erforderliche Solidarisierung fehle trotz Vorliegens einer Aufforderung, weil diese lediglich auf eine riskante Handlung, nicht aber auf die Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges gerichtet sei.205 Es bedarf keiner großen Anstrengung, um zu erkennen, dass das Kriterium der Solidarisierung bzw. des Sich-gemein-Machens mit fremdem Unrecht weitgehend mit dem von Frisch und Christmann verwendeten Kriterium des deliktischen Sinnbezugs deckt. Schumann zufolge werde die notwendige Solidarisierung mit dem Haupttäter durch eine Erklärung zum Ausdruck gebracht, dass die Tat begangen werden solle. Dies entspricht den Voraussetzungen eines eindeutig deliktisch sinnbezogenen Verhaltens, das ebenfalls einen derartigen Erklärungswert besitzen muss. Ob Frisch und Christmann den von Schumann angeführten Lacmannschen Schießbudenfall ebenso lösen würden, kann bezweifelt werden. Schumanns Ablehnung einer Anstiftungsstrafbarkeit überzeugt jedenfalls nicht. Derjenige, der dem Schützen für sein Tun einen Geldbetrag anbietet, dokumentiert damit sein übergeordnetes Interesse an der vorzunehmenden Handlung und vermittelt einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz. Voraussetzung einer Anstiftung ist nicht zwingend, dass es dem Hintermann im Sinne von dolus directus 1. Grades auf den Eintritt des Taterfolgs ankommen muss. Anderenfalls wäre eine Anstiftung mit dolus eventualis hinsichtlich der Haupttat per se ausgeschlossen. In dieser Hinsicht überspannt Schumann die Anforderungen an eine tatbestandsmäßige Anstiftung. Kritik provoziert auch Schumanns eigentümliche Begründung der Solidarisierungstheorie. Das Prinzip der Selbstverantwortung, auf dem seine Lehre basiert, ist erheblichen Bedenken ausgesetzt und hat daher auch in der Literatur kaum Anhänger gefunden.206 Der Auffassung Schumanns, dass das der Verfassung zugrunde liegende Menschenbild vom freien, verantwortungsvollen Subjekt einer Zurechnung des vom Haupttäter herbeigeführten Erfolges entgegenstehe, kann nicht gefolgt werden. Freilich führt die bis heute ungelöste (In-)Determinismusfrage dazu, dass der kausale Zusammenhang zwischen Anstiftungshandlung und Tatentschluss des Haupttäters nicht im Sinne der Theorie der kausalen Erklärung bestimmbar ist, nach der die einzelnen Bedingungen angegeben werden müssen, die den Erfolg als zwangsläufige Folge nach sich ziehen.207 Die so 205

Siehe Schumann, S. 54. Siehe etwa die Kritik von Meurer, NJW 1987, 2424 f. 207 Siehe dazu Bernsmann, ARSP 68 (1982), 536 (544); Hilgendorf, Jura 1995, 514 (521); Puppe, ZStW 95 (1983), 287 (294); Schulz, Lackner-FS, S. 39, 45. 206

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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genannte psychische Kausalität bei der Anstiftung lässt sich nur aufgrund allgemeinen Erfahrungswissens feststellen.208 Die Unbeweisbarkeit des (un-)freien Willens und die daraus resultierenden theoretischen Probleme der Kausalitätsfeststellung dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Mensch nach allgemeiner Lebenserfahrung jedenfalls beeinflussbar ist, dass einplanbare Verhaltensregelmäßigkeiten bestehen209, mag der Mensch auch nicht in dem Grade berechenbar sein wie Kausalabläufe in der äußeren Welt. Es ist daher nicht einzusehen, dass die (Mit-)Verantwortlichkeit für einen Taterfolg davon abhängen soll, ob dieser durch nutzbar gemachte Naturkräfte oder durch einen zweckmäßig eingesetzten, vollverantwortlich handelnden Menschen verursacht wird. Schließlich spricht bereits die Existenz und Ausgestaltung der §§ 26, 27 StGB gegen Schumann und für die Möglichkeit einer Belastung mit Fremdverantwortung, sofern die einzelnen Voraussetzungen der Teilnahmevorschriften erfüllt sind. Zudem erfolgt auch bei der Mittäterschaft eine gegenseitige Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge der Mittäter, obwohl auch diese eigenverantwortlich handeln.210 Doch selbst wenn man vom Ausschluss der Möglichkeit einer Erfolgszurechnung wegen Eigenverantwortlichkeit ausginge, ist die Kennzeichnung des Anstiftungsunrechts analog zum Strafgrund des Versuchs nicht haltbar. Zunächst wäre nicht nachvollziehbar, warum das Gesetz für die Anstiftung, wenn ihr Unrecht dem des Versuchs entspräche, nicht ebenso wie in § 23 Abs. 2 StGB eine fakultative Strafmilderung anordnet. Diesem Einwand könnte noch entgegnet werden, dass die Einführung einer fakultativen Strafmilderung für die Anstiftung de lege ferenda von zahlreichen Autoren gefordert wird.211 Doch selbst wenn dies de lege lata der Fall wäre, müsste Schumanns Lehre abgelehnt werden. Denn nach der von Schumann bemühten Eindruckstheorie besteht der Strafgrund des Versuchs in der Betätigung eines rechtsfeindlichen Willens und deren sozialpsychologischer Wirkung, die darin besteht, dass das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und das Gefühl der Rechtssicherheit beeinträchtigt werde.212 Diese negativen Effekte einer Versuchstat stellen sich deshalb ein, weil eine Person durch das unmittelbare Ansetzen zu einer Deliktsbegehung ein Verhalten demonstriert, das auf eine Rechtsgutsbeeinträchtigung abzielt und dieses Ziel nur durch Zufall verfehlt. Das Normvertrauen und der Rechtsfrieden werden dabei in erster Linie deshalb 208 Dafür treten etwa ein: Dencker, S. 34, 38; Frisch, Gössel-FS, S. 51, 65, 68; Hilgendorf, Jura 1995, 514 (521); Schulz, Lackner-FS, S. 39, 45 f. 209 Siehe Dencker, S. 34 f.; Hilgendorf, Jura 1995, 514 (519); Koriath, S. 514 f. 210 Vgl. Meurer, NJW 1987, 2424 (2425). 211 Siehe die Nachweise in der Einleitung, Fn. 5. 212 Siehe Jescheck/Weigend, AT, § 49 II. 3. m.w. N.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

erschüttert, weil die Rechtsgemeinschaft typischerweise von der Möglichkeit einer Wiederholung der gleichen oder einer ähnlichen Tat ausgeht, das heißt Angst vor zukünftigen Rechtsgutsbeeinträchtigungen durch den Versuchstäter hat. Die sozialpsychologischen Wirkungen einer Anstiftung entsprechend dem Schumannschen Verständnis können aber mit denjenigen einer versuchten Straftat keinesfalls identisch sein. Nach der Solidarisierungstheorie fällt der Haupttaterfolg, das heißt die Rechtsgutsbeeinträchtigung wegen des Prinzips der Selbstverantwortung ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Haupttäters. Wenn nun die Angst vor dem Täter bzw. vor zukünftigen Rechtsgutsverletzungen seitens des Täters den primären Strafgrund des Versuchs ausmacht, ein Anstifter jedoch für die vom Haupttäter herbeigeführte Rechtsgutsverletzung nicht verantwortlich gemacht werden kann, dann ist nicht erkennbar, inwiefern eine Anstiftung eine der Versuchstat analoge Erschütterung des Rechtsfriedens bewirken können soll. Der Anstifter mag sich freilich mit dem Unrecht der Haupttat solidarisieren, der Anstifter mag eine böse Gesinnung zur Schau tragen.213 Aber er ist eben nach Schumann nicht für die Rechtsgutsbeeinträchtigung verantwortlich. Dies ist aber die entscheidende Voraussetzung dafür, dass die negativen sozialpsychologischen Folgen eintreten. Die Rechtsgemeinschaft fürchtet denjenigen, der für Rechtsgutsverletzungen (mit-)verantwortlich ist. Wer sich bloß solidarisiert, die Tat gutheißt oder billigt, wird hingegen nicht als Gefahr für die Integrität von Rechtsgütern wahrgenommen. Eine Anstiftung, verstanden als Solidarisierung mit fremdem Unrecht, erschöpft sich letztlich in einer nach außen dokumentierten bösen Gesinnung.214 Böse Gesinnungen allein gehen ein rechtsstaatliches Strafrecht aber nichts an.215 Denn eine Bestrafung wäre zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes nicht notwendig. 4. Schulz’ Lehre von der Planherrschaft Nach Schulz muss die Anstiftung „der Täterschaft gleichwertig, aber nicht gleichartig“216 sein. Deshalb sei es erforderlich, dass der Anstifter Dominanz über den Täter ausübe.217 Eine Herrschaft über das Tatgeschehen bzw. über den Haupttäter während der Tatbestandsverwirklichung scheidet jedoch für Schulz 213 Vgl. auch die Kritik von Roxin, Stree/Wessels-FS, S. 365, 378: Der Begriff Solidarisierung sei terminologisch nicht glücklich. Denn der Anstifter müsse den Tatentschluss des Haupttäters hervorrufen. Solidarisierung impliziere dagegen, dass ein solcher bereits vorhanden sei. 214 Vgl. die Analyse von Hoyer, SK, Vor § 26 Rn. 11. 215 Siehe dazu Jakobs, AT, 24/17; Arth. Kaufmann, Henkel-FS, S. 89, 102; Kühl, Rechtsphilosophie, S. 40; Rath, S. 23. 216 Schulz, S. 140; ders., JuS 1986, 933. 217 Siehe Schulz, S. 140 f.; dens., JuS 1986, 933 (937).

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als Konkretisierung des Dominanzgedankens von vornherein aus, weil Fälle der Tatherrschaft die Täterschaft kennzeichnen. Möglich sei daher allein eine Herrschaft während der Planungs- und Willensbildungsphase, die Schulz Planherrschaft nennt. Was den weiteren Ablauf der Geschehnisse betrifft, müsse sich der Anstifter dem Willen des Haupttäters unterordnen.218 Der Gehilfe zeichne sich demgegenüber durch Ein- oder Unterordnung aus.219 Gehe es bei der Täterschaft darum, wessen Werk eine Tat sei, sei bei der Anstiftung danach zu fragen, als wessen Werk der Tatplan erscheine. Damit verweise die Planherrschaft als Kennzeichen der Anstiftung in letzter Konsequenz auf die natürliche Auffassung davon, ob ein Überordnungs- oder Unterordnungsverhältnis vorliege.220 Zur Konkretisierung des Planherrschaftsgedankens verwendet Schulz das Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs.221 Der Ratgeber beherrsche den Plan, wenn er den Sinn des verbrecherischen Geschehens schaffe oder verändere. Ordne er sich dagegen in den vom Täter geschaffenen Sinnzusammenhang ein, sei er Gehilfe.222 Der Gehilfe füge sich mit seinem Rat in die vom Täter gesetzte Vorgabe ein, während der Anstifter die Vorgabe schaffe oder modifiziere.223 Bei der Beurteilung, wer den deliktischen Sinnzusammenhang schaffe, sei die Betrachtung der Haupttat als Mittel-Zweck-Beziehung notwendig. Keine Planherrschaft sei daher gegeben, wenn der Ratgeber lediglich die Mittel zur Erreichung eines vom Haupttäter vorgegebenen Ziels optimiere. Ebenso wenig liege Anstiftung vor, wenn der Ratgeber bei gegebenen Mitteln lediglich das Ziel des Haupttäters verbessere. In diesen Fällen schaffe der Hintermann nicht den Sinn des deliktischen Geschehens.224 Demzufolge habe etwa derjenige, welcher einen zur Verletzung seines Nebenbuhlers Entschlossenen über die Verwechslung der Person aufkläre, keine Planherrschaft inne.225 Bei der Feststellung eines geschaffenen oder geänderten deliktischen Sinnzusammenhangs sind nach Schulz nur subsumtionsrelevante Tatsachen zu berücksichtigen. Wenn daher jemand einem Dieb rate, den zu stehlenden Porsche nicht, wie vom Dieb geplant, an einen Hehler zu verkaufen, sondern damit Ur-

218 Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (938). Dieser Lehre von der Planherrschaft neigt auch Ambos, AT, S. 656 ff., zu. 219 Schulz, S. 145. 220 Siehe Schulz, S. 145. 221 Schulz, S. 150. Angesichts dessen erschließt sich die hier gewählte systematische Einordnung der – scheinbar völlig verschiedenen – Planherrschaftslehre als besondere Ausprägung der Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten. 222 Schulz, S. 150. 223 Schulz, S. 145. 224 Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (938). 225 Schulz, JuS 1986, 933 (938).

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laub in Nizza zu machen, begehe keine Anstiftung.226 Der Ratgeber hat hier zwar dem Haupttäter ein vorher nicht erkanntes Ziel bzw. Motiv vermittelt. Dieses neue Ziel verändert jedoch nicht das ursprünglich und weiterhin vom Haupttäter verfolgte tatbestandliche Ziel, einen bestimmten Porsche zu stehlen. Schulz sieht sich allerdings gezwungen, die Maßgeblichkeit der Planherrschaft einzuschränken. Es gebe Fälle einer normativen Dominanz, die mit den genannten Kriterien nicht erfasst werden könnten.227 Anstifter sei auch derjenige, dessen Rat zu einem Wechsel des angegriffenen Rechtsguts führe, selbst wenn er dadurch keinen deliktischen Sinnzusammenhang schaffe oder modifiziere. In diesem Falle beherrsche der Ratgeber den normativen Sinn des Geschehens.228 Schulz’ Monographie Die Bestrafung des Ratgebers ist wegen ihrer detaillierten Analyse des bislang eher vernachlässigten Problems der rechtlichen Behandlung der Auf-, Ab- und Umstiftung229 zu begrüßen. Gleichwohl hat die Lehre von der Planherrschaft zu Recht auch Widerspruch erfahren.230 Bei einer kritischen Auseinandersetzung mit dieser Lehre ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Kriterium der Planherrschaft, worauf Schulz selbst hinweist, lediglich zur Lösung der Fälle des Ratgebens beitragen soll.231 Die Anstiftung wird somit nicht umfassend von allen anderen Beteiligungsformen abgegrenzt. Ein gegen Schulz gerichteter Vorwurf, Anstiftungen seien auch ohne Planherrschaft, beispielsweise durch Aufforderungen oder eine Beauftragung möglich, wäre daher (noch) kein durchschlagendes Argument gegen das Planherrschaftskriterium.232 Die Planherrschaftslehre ist jedoch, auch beschränkt auf Fälle des Ratgebens, sowohl hinsichtlich ihrer Begründung als auch mit Blick auf die erzielten Ergebnisse Bedenken ausgesetzt. Der gedankliche Ausgangspunkt, dass die Anstiftung der Täterschaft (strukturell) nicht gleichartig, aber gleichwertig sein müsse, verdient zwar Zustimmung. Auch die Kennzeichnung der Anstiftung als eine Form der Dominanz und der Überordnung sowie der Beihilfe als Unterordnung ist überzeugend. Diese allgemeine Beschreibung harmoniert durchaus mit der hier vertretenen abstrakten Kennzeichnung der Anstiftung als Entscheidungsherrschaft bzw. geistiger Einflussnahme mit übergeordnetem Tatinteresse. Die Konkretisierung des Dominanzgedankens durch das Kriterium der Planherrschaft gibt hingegen Anlass für Kritik. 226

Siehe Schulz, S. 152 f. Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (939); dens., S. 162 f. 228 Schulz, S. 169. 229 Ausführlich zu diesem Problemkreis unten F. 230 Siehe etwa Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Roxin, LK, § 26 Rn. 8; Stein, S. 176 f. 231 Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (939). 232 Vgl. aber die Kritik von Roxin, LK, § 26 Rn. 8. 227

VI. Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten

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Dies wird deutlich, wenn die Lehre von der Planherrschaft auf ihre Vereinbarkeit mit den Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – überprüft wird. Die Lehre von der Planherrschaft, konkretisiert durch das Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs, trägt dem Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses zwar in gewissem Grade Rechnung. Denn wenn sich der Gehilfe nach Schulz den Vorgaben des Täters unterordne, indem er lediglich die Mittel zur Erreichung des vom Täter vorgegebenen Ziels optimiere oder durch Aufklärung eines Irrtums den Angriff auf das vom Täter eigentlich intendierte Tatobjekt lenke, dann hat der Gehilfe gegenüber dem Täter typischerweise untergeordnetes Tatinteresse. Wer dagegen den Sinn des verbrecherischen Geschehens schaffe, indem er selbst das verbrecherische Ziel vorgebe oder bei einem bereits Tatentschlossenen den Angriff auf ein völlig anderes Rechtsgut umlenke, hat typischerweise ein gewichtiges, gegenüber dem Haupttäter übergeordnetes Tatinteresse. Allerdings gewährleistet das Planherrschaftskriterium eben nur typischerweise, aber nicht generell das Vorliegen eines übergeordneten Tatinteresses. Und auch das Gegebensein eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes ist nicht garantiert. Schulz’ Lehre umfasst daher eine Reihe von Sachverhalten als Anstiftung, die nach richtigem Verständnis allenfalls als Beihilfe zu bewerten sind.233 Dies belegt ein von Schulz behandeltes Fallbeispiel: T erwartet Gäste. In der Meinung, sie zögen als Getränk Whisky vor, hat er sich entschlossen, eine ausreichende Menge davon im nahe gelegenen Supermarkt zu stehlen. R gibt den Rat, T soll statt Whisky einige Flaschen des sehr seltenen roten polnischen Wodkas stehlen und diese anschließend verkaufen. Seinen Gästen könne er doch Bier vorsetzen.234 Hier ist nach Auffassung von Schulz Anstiftung anzunehmen, da der Wechsel des Tatobjekts Konsequenz einer neuen Zielsetzung sei und vom Plan her nicht mehr als das Werk des T erscheine.235 Nach hier vertretener Auffassung ist jedoch allenfalls eine Beihilfe des R anzunehmen. Dies liegt zum einen daran, dass der Ratschlag des R keinen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt. T hätte beispielsweise im Supermarkt beim Anblick des roten polnischen Wodkas von sich aus auf den Gedanken kommen können, dass dies die bessere Wahl sei. Zum anderen lässt das Fallbeispiel deutlich erkennen, dass die Lehre von der Planherrschaft das Vorliegen eines gewichtigen Tatinteresses nicht gewährleistet. Denn der Ratschlag, etwas anderes als das ursprünglich Geplante zu stehlen, zeugt nicht von einem im Verhältnis zum Haupttäter übergeordneten Tatinteresse des Ratgebers. R 233 Kritisch hinsichtlich der von der Planherrschaftslehre erzielten Ergebnisse auch Stein, S. 176. 234 Siehe Schulz, S. 146. 235 Siehe Schulz, S. 148.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

mag dem T durch den Ratschlag einen Freundschaftsdienst erwiesen haben. Möglicherweise spekuliert er darauf, von dem Erlös aus dem Verkauf des polnischen Wodkas etwas abzubekommen. Es ist jedoch der T, der offensichtlich in erster Linie aus der erfolgreichen Tatbegehung profitiert. Dieser Fall macht deutlich, dass beide Anstiftungsspezifika keine ausreichende Berücksichtigung in der Lehre von der Planherrschaft finden. Diese Analyse wird gestützt durch kritische Stimmen aus der Literatur. Cramer/Heine bemängeln, dass die Planherrschaft allenfalls eine abgeschwächte Form der Tatherrschaft darstelle. Die tätergleiche Bestrafung verlange jedoch eine „zwar strukturell verschiedene, funktional aber gleichwertige Verantwortung“ des Anstifters. Der Anstifter müsse den Ursprung der Tat verursachen, nicht (nur) den Plan beherrschen.236 In ähnlicher Weise hat Hellmuth Mayer bereits früh darauf hingewiesen, dass derjenige, der den Tatplan, aber nicht den Tatentschluss zu verantworten habe, kein Anstifter sei.237 Und Stein beanstandet das Fehlen einer nachvollziehbaren Erklärung dafür, warum das Kriterium der Planherrschaft bzw. des deliktischen Sinnzusammenhangs der gegenüber der Beihilfe gesteigerten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gerecht wer-de.238 Die genannten Autoren bestätigen damit die gewonnene Erkenntnis, dass das Kriterium der Planherrschaft keine der Tatherrschaft äquivalente Herrschaftsform darstellt. Ein Selbsteingeständnis in diese Richtung beinhaltet die Aussage von Schulz, die Planherrschaft sei der Tatherrschaft letztlich nicht gleichwertig, „da die Entscheidung über das Ob der Tat vollständig beim Täter verbleibt, der damit normativ gesehen die entscheidende Unrechtsbedingung setzt.“239 Dem kann allerdings nicht voll zugestimmt werden. Denn auch nach der hier vertretenen Anstiftungslehre verbleibt die Entscheidung über das Ob der Tat beim Täter. Normativ entscheidend ist vielmehr, dass der Anstifter bei übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt, mag auch der Haupttäter die Entscheidung über das Ob der Tat getroffen haben. Schließlich ist zu beanstanden, dass Schulz die Entscheidung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Planherrschaft in Zweifelsfällen von der „natürlichen Auffassung“ abhängig machen will. Stein ist zuzustimmen, der diese Rechtsfindungsmethode für Zweifelsfälle als Resultat der unzureichenden normativen Fundierung des Planherrschaftskriteriums betrachtet.240 Der Rückgriff auf das soziale Verständnis birgt zudem ein dogmatisch inakzeptables, weil vermeidbares Maß an Rechtsunbestimmtheit und Rechtsunsicherheit. 236 237 238 239 240

Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; ähnlich Heinze, S. 55. H. Mayer, AT, S. 321. Stein, S. 176. Schulz, JuS 1986, 933 (939). Stein, S. 177.

VII. Hilgendorfs Lehre von der Vermittlung eines Tatanreizes

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VII. Hilgendorfs Lehre von der Vermittlung eines über dem alltäglichen Reizpegel liegenden Tatanreizes Die Bedeutung des Grades der Ersetzbarkeit eines Tatbeitrages als normativ mit entscheidendes Kriterium bei der Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe bzw. straflosem Verhalten wird in der Strafrechtswissenschaft zwar von einigen Literaten in unterschiedlicher Schärfe herausgestellt.241 Hilgendorfs hier so genannte Lehre von der Vermittlung eines über dem alltäglichen Reizpegel liegenden Tatanreizes ist jedoch neben der Anstiftungslehre Roxins diejenige, die dem Anstiftungsspezifikum der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes am deutlichsten Rechnung trägt. Nach Hilgendorf macht die tätergleiche Bestrafung des Anstifters eine Restriktion des objektiven Tatbestandes nach § 26 StGB notwendig. Entscheidend für die Tatbestandsmäßigkeit sei der Grad des Risikos, der durch den Tatanreiz für das geschützte Rechtsgut geschaffen werde. Tatanreize, die nicht deutlich über den alltäglichen Reizpegel hinausreichten, seien nicht als Anstiftung strafbar.242 Aus diesem Grunde sei etwa das bloße Berichten von einer Tatchance, die zum Anlass für eine die Chance nutzende Tatbegehung genommen werde, nicht als Anstiftung strafbar.243 Zur Begründung dieser Auffassung führt Hilgendorf zwei Argumente an. Erstens sei es erforderlich, „Fälle bloß geringfügiger krimineller Energieentfaltung auszuschalten“244. Zweitens weist Hilgendorf darauf hin, dass jeder Mensch tagtäglich mit Reizen konfrontiert werde, die zur Begehung von Straftaten animieren. Werde der alltägliche Reizpegel nicht überschritten, handle es sich um eine sozialadäquate Risikosteigerung.245 Der von Hilgendorf geforderten Straflosigkeit von Tatanreizen, die den alltäglichen Reizpegel nicht überschreiten, ist zwar im Ergebnis zuzustimmen. Die 241

Siehe Altenhain, S. 133; Baunack, S. 137; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Joerden, S. 126 f.; Neidlinger, S. 156; Perten, S. 168; Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 176; Roxin, LK, § 26 Rn. 4; dens., AT II, § 26 Rn. 75, 84; Stree/Wessels-FS, S. 365, 377; NStZ 1998, 616; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 153. Schobloch, ZStR 121 (2003), 77 (101), fordert angesichts dieser Problematik, die Anstiftung de lege ferenda mit einer fakultativen Strafmilderung zu versehen. 242 Siehe Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). Nach diesem ist eine qualifizierte Risikoerhöhung Voraussetzung für die Annahme der psychischen Kausalität (siehe Hilgendorf, ebd.). Dem ist aber nicht zuzustimmen. Es ist kein Grund ersichtlich, das herkömmliche Kausalitätsverständnis gemäß der Äquivalenztheorie aufzugeben. Ist der jeweilige Tatanreiz conditio sine qua non für die Haupttatbegehung, ist dieser als kausal für die Haupttat zu betrachten. Weist der Tatanreiz das notwendige Risikopotenzial – wie auch immer man dieses näher bestimmen mag – nicht auf, so fehlt es nicht an einer kausalen Handlung, wohl aber an einem tatbestandsmäßigen „Bestimmen“. 243 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). 244 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). 245 Siehe Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10).

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Begründung überzeugt hingegen weniger. Das Argument, Fälle geringer krimineller Energieentfaltung seien aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuscheiden, gibt eine weit verbreitete Irrlehre wieder, deren fehlende Stichhaltigkeit bereits an früherer Stelle ausführlich dargelegt wurde.246 Nochmals: Die Anstiftung umfasst ebenso wie die verschiedenen Täterschaftsformen das ganze Spektrum von Fällen geringer bis hoher krimineller Energieentfaltung. Das verdeutlicht insbesondere ein Vergleich mit der mittelbaren Täterschaft. Der mittelbare Täter steht der Tatverwirklichung durch den Vordermann raum-zeitlich ebenso fern wie der Anstifter und entfaltet dabei typischerweise nicht nennenswert mehr kriminelle Energie als der Anstifter. In den Fällen, in denen Hilgendorf zufolge der alltägliche Reizpegel nicht überschritten wird, mag zwar vergleichsweise wenig kriminelle Energie aufgewendet werden. Dies ist aber lediglich ein unmaßgeblicher Begleiteffekt des unter strafzweckrationalen Gesichtspunkten entscheidenden Merkmals der Ersetzbarkeit des vermittelten Tatanreizes. Dem zweiten Argument, Tatanreize, die den alltäglichen Reizpegel nicht überschreiten, seien als unwesentliche Risikoerhöhung sozialadäquat247, kann nur eingeschränkt zugestimmt werden. Das Kriterium der Sozialadäquanz ist kein probates Mittel der Rechtsfindung.248 Nach der Definition Welzels, dem wirkungsmächtigsten Vertreter der Lehre von der Sozialadäquanz, sind solche Handlungen sozialadäquat, die „sich völlig im Rahmen der ,normalen‘, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens“249 bewegen. Maßgeblich soll über das Merkmal der sozialen Üblichkeit hinaus „soziale Angemessenheit und Anerkennung“250 der betreffenden Handlung sein. Diese Vorgaben sind in mehrfacher Hinsicht problematisch. Bei einer Gesamtbetrachtung einschlägiger Fälle wird deutlich, dass das Kriterium der Sozialadäquanz als juristischer Notnagel zur Anwendung kommt, wenn das Rechtsgefühl eine Lösung verlangt, die mit der hergebrachten Dogmatik aufgrund unzureichender normativer Durchdringung der Rechtsmaterie nicht begründet werden kann. An die Stelle normativ fundierter Argumentation tritt das dem Rechtsgefühl verpflichtete Rechtsinstitut der Sozialadäquanz. Die 246

Siehe oben B. V. Das Kriterium der Sozialadäquanz wird auch von anderen Autoren zur Erklärung bzw. Beschreibung strafloser „Anstiftungsfälle“ bemüht. Vgl. etwa Baunack, S. 137; Herzberg, Unterlassung, S. 123; ders., TuT, S. 53; Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2. 248 Vgl. die Kritik von Barton, StV 1993, 156 (158); Beckemper, Jura 2001, 163 (166); Hassemer, wistra 1995, 81; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 157; Hirsch, LencknerFS, S. 119, 123; Jescheck/Weigend, AT, § 25 IV. 1.; Küpper, GA 1987, 385 (388 f.); Roeder, S. 27; Roxin, Klug-FS, S. 303, 310; Würtenberger, Rittler-FS, S. 125, 129. Siehe auch die Ausführungen zur Auslegung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch oben A. I. 2. 249 Welzel, Strafrecht, § 10 IV. 250 OLG Hamm NJW 1973, 716; vgl. auch Eser, Roxin-FS, S. 199, 211; Peters, Welzel-FS, S. 415, 426 f.; Zipf, ZStW 82 (1970), 633. 247

VII. Hilgendorfs Lehre von der Vermittlung eines Tatanreizes

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Tatbestandsgrenzen werden somit gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch bzw. nach allgemeinem Rechtsempfinden bestimmt.251 Begriffs- bzw. Tatbestandsgrenzen können aber nicht ausschließlich vom Begriffsverständnis der Gesellschaftsmitglieder und auch nicht von deren Auffassung über Recht und Unrecht abhängig gemacht werden, weil es gerade hinsichtlich der die Dogmatik beschäftigenden Grenzfragen an einem gesellschaftlichen Konsens fehlt.252 Zudem birgt diese Vorgehensweise die Gefahr eines naturalistischen Fehlschlusses von einem Sein auf ein Sollen. Nach zutreffender Auffassung verstößt die Lehre von der Sozialadäquanz zudem gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB).253 Alleine normative Erwägungen können letztlich zu juristischen Problemlösungen führen und diese legitimieren. Die gefühlsmäßig angeleitete Rechtsfindung gemäß der Lehre von der Sozialadäquanz führt hingegen, um die Worte Hirschs zu gebrauchen, zu einer nicht wünschenswerten „dogmatischen Verflachung“254. Indem Hilgendorf den Grad des Risikos für maßgeblich hält, der durch den gesetzten Tatanreiz für das geschützte Rechtsgut geschaffen werde, und nur solche Tatanreize als anstiftungsbegründend betrachtet, die den alltäglichen Reizpegel überschreiten, trägt er der normativen Bedeutung des Grades der Ersetzbarkeit des vermittelten Tatanreizes Rechnung. Gleichwohl bewirkt diese Lehre keine hinreichende Restriktion des Anstiftungstatbestandes. Das liegt erstens daran, dass das Kriterium des den alltäglichen Reizpegel überschreitenden Tatanreizes zu unbestimmt ist255 und daher eine willkürfreie Subsumtion kaum zulässt. Bei der Ersetzbarkeit des Tatanreizes handelt es sich um einen Steigerungsbegriff, der hinsichtlich des Grades der Ersetzbarkeit zahlreiche Abstufungen kennt. Eine konkrete, das heißt in Prozentzahlen angegebene Wahrscheinlichkeit aus ex-ante-Sicht, dass der fragliche Tatanreiz durch eine Ersatzursache substituiert wird, kann nicht sicher berechnet werden. Das ist der Grund dafür, dass das Anstiftungsspezifikum der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes einer typisierenden Erfassung durch ein hinreichend bestimmtes Kriterium bedarf. Dies ist ein notwendiger Tribut an den Bestimmtheitsgrundsatz. Zweitens ist zu bemängeln, dass die Tatbestandsrestriktion, die durch das Merkmal des über den alltäglichen Reizpegel hinausgehenden Tatanreizes bewirkt wird, nicht weitgehend genug geht. Nicht zufällig wird nach der hier vertretenen Auffassung ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz gefordert. Nicht 251

Siehe dazu oben A. I. 2. Siehe dazu Schürer-Mohr, S. 83. 253 Würtenberger, Rittler-FS, S. 125, 129; Hillenkamp, Vorsatztat, S. 157 ff. 254 Hirsch, ZStW 74 (1962), 78 (93). 255 Ebenso die Kritik von Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; Roxin, AT II, § 26 Rn. 75. 252

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

über den alltäglichen Reizpegel hinausgehende Tatanreize vermindern die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes so sehr, dass nicht erst eine Anstiftungs-, sondern bereits eine Beihilfestrafbarkeit unverhältnismäßig sein kann.256 Eine Anstiftung muss daher, soll sie eine im Vergleich zur Beihilfe gesteigerte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes auslösen, durch einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz gekennzeichnet werden. Drittens vernachlässigt Hilgendorfs Lehre das Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses. Ohne dogmatische Einbeziehung dieses Merkmals ist eine adäquate Abgrenzung zur Beihilfe nicht möglich. Beihilfehandlungen, wie etwa das Beschaffen eines unentbehrlichen Tatwerkzeugs oder die Vermittlung speziellen, für eine erfolgreiche Tatbegehung unentbehrlichen Wissens, stellen unersetzbare Tatbeiträge bzw. Tatanreize dar. Um diese als Beihilfe erfassen und die tätergleiche Bestrafung des Anstifters rechtfertigen zu können, ist die Berücksichtigung des Kriteriums „übergeordnetes Tatinteresse“ unausweichlich.

VIII. Steins Lehre von der Beeinträchtigung der Motivationskraft der dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht Hinsichtlich der theoretischen Grundlagen ähnelt die Anstiftungslehre Steins der hiesigen Konzeption. Aufgabe des Strafrechts sei Rechtsgüterschutz, begrenzt durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip.257 Stein verfolgt daher das Ziel eines ausgewogenen Systems von Verhaltensfreiheit und Verhaltenspflichten.258 Aus der tätergleichen Bestrafung des Anstifters folgert er zu Recht eine gegenüber der Beihilfe gesteigerte Gefährlichkeit der Anstiftung für das tatbestandlich geschützte Rechtsgut. Damit korrespondiere eine gesteigerte Dringlichkeit des in der Anstiftungsregelung als Bestimmungsnorm enthaltenen Verhaltensverbotes.259 Die erhöhte Gefährlichkeit von Anstiftungen sieht Stein darin begründet, dass der Anstifter „die Motivationskraft der dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht als solche“260 beeinträchtige. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der Anstifter für die Tatbegehung Vorteile verspreche oder der Autorität der gesetzlichen Bestimmungsnorm seine eigene Autorität entgegensetze.261 256 Ein hoher Grad der Ersetzbarkeit von Tatbeiträgen ist ein wichtiger Grund dafür, dass so genannte neutrale Handlungen aus der Beihilfestrafbarkeit auszuscheiden sind. Siehe dazu bereits oben B. II. 2. a). 257 Siehe Stein, S. 68, 242. 258 Siehe Stein, S. 71, 238. 259 Siehe Stein, S. 237–242. Zu den Funktionen strafrechtlicher Normen als Bestimmungs- und Sanktionsnormen siehe oben A. III. 4. a). 260 Stein, S. 243. 261 Stein, S. 271.

VIII. Steins Lehre von der Beeinträchtigung der Motivationskraft

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Ausreichend sei aber auch, wenn der Hintermann bewirke, „daß das persönliche Wertempfinden des Vordermannes von den Wertungen, die der gesetzlichen Verhaltenspflicht zugrunde liegen, abweicht“262. Dies komme allerdings praktisch nur bezüglich solcher Strafvorschriften vor, deren allgemeine Akzeptanz ohnehin schon gering sei und die rechtspolitisch umstritten seien. Anstiftung liege schließlich vor, wenn der Täter dazu bewegt werde, (zum Beispiel unter Hinweis auf ein geringes Entdeckungsrisiko) seine moralischen Bedenken hintanzustellen.263 Die vergleichsweise geringe Gefährlichkeit resp. geringe Dringlichkeit des Rechtsgüterschutzes im Falle der Beihilfe ergebe sich daraus, dass der Gehilfe die Motivationskraft der dem Haupttäter auferlegten (strafrechtlichen) Verhaltenspflicht in geringerem Maße beeinträchtige als ein Anstifter.264 Beihilfe sei bei einer Einwirkung auf die tatsächlichen Umstände der Tatbegehung – etwa durch Beschaffung eines Tatwerkzeuges – oder auf den Kenntnisstand des Haupttäters – beispielsweise durch Mitteilung einer Tatgelegenheit – gegeben.265 Aus diesem Grunde seien beispielsweise Tatsachenarrangements aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuscheiden.266 Die das Anstiftungsverhalten beschreibenden Merkmale, die Stein aus der zustimmungswürdigen Prämisse der gesteigerten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter ableitet, vermögen nach hier vertretener Auffassung nicht ganz zu überzeugen. Das entscheidende Kriterium – Beeinträchtigung der Motivationskraft der dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht als solcher – dürfte nicht hinlänglich geeignet sein, Anstiftung und Beihilfe strafrahmensystematisch angemessen voneinander abzugrenzen. Jede Beihilfehandlung, das Liefern eines Tatwerkzeugs ebenso wie ein Tatsachenarrangement, mindern die Motivationskraft der dem Haupttäter auferlegten Verhaltenspflicht in nicht unerheblichem Maße.267 Dass die von Stein genannten Beihilfehandlungen die Motivationskraft durchweg weniger beeinträchtigen sollen als die von ihm beschriebenen Anstiftungshandlungen, ist äußerst fraglich. Warum etwa die Lieferung eines für die Tatbegehung unentbehrlichen Tatwerkzeugs die Rechtstreue des Haupttäters weniger beeinträchtigen soll als das Einreden auf diesen, er möge seine moralischen Bedenken – etwa wegen geringer Entdeckungsgefahr – hintanstellen bzw. die dem strafrechtlichen Verbot zugrunde liegende Wertung als unzutreffend verwerfen, leuchtet nicht recht ein.

262 263 264 265 266 267

Stein, S. 242. Stein, S. 270. Siehe Stein, S. 242–244. Stein, S. 242. Stein, S. 271. So die zutreffende Kritik von Roxin, LK, § 26 Rn. 21.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Doch abgesehen davon, dass eine Differenzierung nach dem Maß der Beeinträchtigung der Motivationskraft kaum durchführbar ist, handelt es sich dabei um ein Kriterium, auf das es bei normativer Betrachtung nicht entscheidend ankommt. Bei strafzweckrationaler Betrachtung ist vielmehr die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse maßgeblich für eine angemessene Abgrenzung zwischen Anstiftung und Beihilfe. Allein diese Kriterien, die in Steins Lehre nicht hinreichend zur Geltung kommen, vermögen die gesteigerte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter zu begründen. Die Konsequenz ist, wie Roxin zutreffend anmerkt, dass Stein eine Reihe von Fällen psychischer Beihilfe als Anstiftung einordnet, die die tätergleiche Ahndung nicht verdienen.268 Anstiftung anzunehmen, wenn dem präsumtiven Täter (moralische) Bedenken ausgeredet oder die den Strafgesetzen zugrunde liegende Wertungen herabgespielt werden, bietet keine Gewähr dafür, typischerweise ersetzbare Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuklammern. Der Hinweis auf das geringe Entdeckungsrisiko bei der Begehung einer bestimmten Tat ist nach Stein als Anstiftung zu bewerten. Bei derartigen Hinweisen handelt es sich aber nicht nur um typischerweise ersetzbare Tatanreize. Derartige Verhaltensweisen verbürgen zudem nicht, dass der Hintermann mit übergeordnetem Tatinteresse handelt, wie es für eine Anstiftung erforderlich ist. Eine Bestrafung wegen Beihilfe erscheint hier wegen der obligatorischen Strafmilderung als angemessenere Reaktionsform.

IX. Lehren von der voluntativen und/oder intellektuellen Dominanz 1. Bloy Bloy entwickelt seine Anstiftungslehre – insoweit entsprechend der hiesigen Konzeption – auf der Grundlage eines strafzweckrationalen Strafrechtsverständnisses, welches durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzt wird.269 Er geht von einer der Tatherrschaft gleichwertigen Dominanz des Anstifters aus. Diese Dominanz übe der Anstifter in der Phase der Entschlussbildung des Täters aus.270 Vor der Verletzung von Rechtsgütern schützten weniger die der Tat entgegenstehenden praktischen Hindernisse als vielmehr die geistigen Barrieren, die der Haupttäter zu überwinden habe. Eine derartige geistige Barriere stellen nach Auffassung von Bloy nicht nur moralische Hemmschwellen, sondern

268 269 270

Roxin, LK, § 26 Rn. 21. Siehe Bloy, S. 36, 315, 320. Siehe Bloy, S. 338 f.

IX. Lehren von der voluntativen und/oder intellektuellen Dominanz

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ebenso das Fehlen eines Tatplanes dar.271 Dies führt ihn zu der Annahme, dass sich die Dominanz in der Entschlussphase sowohl auf die für die Entschlussfassung erforderliche Willensenergie als auch auf den (bislang fehlenden) Tatplan beziehen könne.272 Der Anstifter sei demnach als „treibende Kraft“273 des Geschehens besonders gefährlich, weil er „die Entstehung der intellektuellen und/ oder der voluntativen Komponente des Tatentschlusses beim Täter“ bewirke. Zur Konkretisierung des Prinzips der Dominanz in intellektueller Hinsicht greift Bloy auf das von Schulz entwickelte Planherrschaftskriterium zurück.274 Anstiftung sei daher gegeben, wenn der Hintermann einen Tatplan entwerfe und ihn dem zur Verwirklichung bereits geneigten Täter unterbreite.275 Ferner sei entsprechend der Lehre von Schulz in den Fällen des Ratgebens danach zu unterscheiden, ob sich der erteilte Rat im Rahmen des vom Täter vorgegebenen deliktischen Sinnzusammenhangs halte (dann Beihilfe) oder selbst einen (neuen) deliktischen Sinnzusammenhang schaffe (dann Anstiftung).276 Anerkennung verdient Bloy insoweit, als er die Bedeutung des Grades der Ersetzbarkeit eines Tatbeitrages für die Abgrenzung der Teilnahmeformen im Grundsatz erkennt. Er führt aus, dass der Teilnehmer auch dann für ein vollendetes Delikt hafte, wenn er keinen unentbehrlichen Tatbeitrag leiste. Dies sei hinsichtlich der Beihilfe keineswegs eine Ausnahme, für die Anstiftung dagegen eher ungewöhnlich.277 Diese Ausführungen stimmen im Ergebnis mit den strafzweckrational fundierten Erwägungen zum Anstiftungsspezifikum der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes überein. Es ist richtig, dass die Beihilfe typischerweise – wenn auch nicht ausschließlich – entbehrliche, i. e. ersetzbare Tatbeiträge erfasst. Dies reduziert die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes erheblich und rechtfertigt zusammen mit dem Beihilfespezifikum des untergeordneten Tatinteresses die Entscheidung des Gesetzgebers für die obligatorische Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 S. 2 StGB. Richtig ist ferner die Aussage, eine Anstiftungsstrafbarkeit wegen der Vermittlung ersetzbarer Tatanreize sei ungewöhnlich. Wegen der Schwierigkeit, Anstiftung und Beihilfe unmittelbar nach einem bestimmten Grad der Ersetzbarkeit des Tatanreizes abzugrenzen, muss zur Kennzeichnung der Anstiftung eine hinreichend bestimmte Definition gefunden werden, die das Vorliegen eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes (sowie das Vorliegen übergeordneten Tatinteresses) vertypisiert. 271 272 273 274 275 276 277

Bloy, S. 338. Bloy, S. 339. Hier und im Folgenden Bloy, S. 337. Siehe Bloy, S. 340 ff. Bloy, S. 338. Siehe Bloy, S. 343 f. Bloy, S. 321.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Ob die von Bloy angegebenen Kriterien diese Aufgabe angemessen erfüllen, muss indes bezweifelt werden. Bloy unterscheidet zwischen einer Beeinflussung des voluntativen Elements des Tatentschlusses (Wollenskomponente) und des intellektuellen Elements des Tatentschlusses (Wissenskomponente). Was exakt unter Beeinflussung der Wollenskomponente zu verstehen ist, wird nicht näher ausgeführt. Zur Konkretisierung der Beeinflussung der Wissenskomponente übernimmt Bloy das von Schulz stammende Kriterium der Planherrschaft resp. des deliktischen Sinnzusammenhangs. Dass eine Planherrschaft im Sinne des Setzens oder Veränderns des deliktischen Sinnzusammenhangs keine befriedigende Restriktion der Anstiftungsnorm bewirkt, wurde bereits ausführlich dargelegt, worauf hier verwiesen sei.278 Im Übrigen ist der These zu widersprechen, dass das bloße Verschaffen eines Tatplans als Überwindung geistiger Barrieren beim Haupttäter zwingend gefährlicher sei als die beihilfetypische Beseitigung praktischer Hindernisse. Es ist beispielsweise nicht ersichtlich, warum die Lieferung eines unentbehrlichen Tatwerkzeuges eine geringere Gefahr für das geschützte Rechtsgut begründen soll als das Verschaffen eines Tatplanes. Zudem ist die Unterscheidung zwischen voluntativer und intellektueller Beeinflussung nicht unproblematisch. Denn auch in klassischen Fällen der Beihilfe, etwa dem Verschaffen eines unentbehrlichen Tatwerkzeugs, wird auch auf das Wollen der Tat Einfluss genommen. Denn ohne das notwendige Werkzeug kann der Täter keinen strafrechtlich relevanten, namentlich einen durch unmittelbares Ansetzen zur Tat dokumentierten, Tatentschluss fassen und in diesem Sinne die Tat „wollen“. 2. Ingelfinger Eine eng an Bloys Konzeption angelehnte Anstiftungslehre vertritt Ingelfinger.279 Der Anstifter lenke die Tatbegehung als der dominante Beteiligte und treibe den Haupttäter zur Tat, während der (psychische) Gehilfe eine untergeordnete Rolle spiele und lediglich die Tatbegehung unterstütze.280 Die erforderliche Dominanz könne zum einen in voluntativer Hinsicht, scil. aufgrund einer starken Willensbeziehung zur Tat, erfolgen.281 Dies sei etwa im Falle einer Drohung gegeben, sofern die Nötigung den Grad des § 35 StGB nicht erreiche.282 Voluntative Dominanz sei auch gegeben, wenn der Haupttäter seinen Tatentschluss in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns fasse, wie im Falle

278 279 280 281 282

Zur Kritik an der Lehre von der Planherrschaft siehe oben C. VI. 4. Darauf weist Ingelfinger, S. 138, selbst ausdrücklich hin. Siehe Ingelfinger, S. 125, 127, 132 f., 137 f. Siehe Ingelfinger, S. 144. Ingelfinger, S. 146 f.

IX. Lehren von der voluntativen und/oder intellektuellen Dominanz

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des gedungenen Mörders.283 Zum anderen könne der Anstifter in intellektueller Hinsicht dominieren, indem er wesentliche Elemente des Tatplanes vorgebe.284 Damit seien „Fälle des anstiftenden Rates“285 wie der folgende gemeint: „A, ein Freund des T, rät diesem, als er erfährt, daß T wieder einen ,Bruch‘ begehen will, sein Glück doch einmal bei X zu versuchen. Dieser sei gerade verreist, und darüber hinaus sei X auch sehr vermögend“286. Ingelfinger nimmt hier eine Anstiftung an, weil der Ratgeber (A) den T auf eine konkrete Tatmöglichkeit aufmerksam mache bzw. auf ein zuvor nicht erkanntes Tatobjekt (Angriffsziel) lenke.287 Die gegen die Lehre Bloys vorgebrachten Einwände hinsichtlich der intellektuellen Dominanz treffen auch die insoweit im Wesentlichen übereinstimmende Konzeption Ingelfingers. Insbesondere der vorstehend genannte Beispielsfall des „anstiftenden Rates“ veranschaulicht, dass die Anstiftungsspezifika nicht hinreichend Beachtung finden. Der bloße Hinweis auf die günstige Tatgelegenheit lässt nicht auf ein übergeordnetes Tatinteresse des A schließen. Fälle des Ratgebens sind vielmehr mangels Entscheidungsherrschaft allenfalls als Beihilfe einzuordnen. Die Rede vom „anstiftenden Rat“ ist daher eine contradictio in adiecto. Hingegen sind die für den Bereich der voluntativen Dominanz angeführten Fälle der (qualifizierten) Drohung und der Tatentschlussfassung in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns nicht zu beanstanden. Eine Drohung verbürgt ebenso wie der klassische Fall des gedungenen Mörders die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse.288 3. Neidlinger Auch Neidlinger unterscheidet zwei Formen möglicher Anstiftung. Für eine Anstiftung im voluntativen Bereich fordert er Entscheidungsdominanz, (alternativ) auf der intellektuellen Seite in Anlehnung an die Lehre von Schulz Planherrschaft.289 Entscheidungsdominanz setze voraus, dass der Anstifter beim Täter den aktuellen Handlungswillen auslöse und damit den entscheidenden Anstoß für die Tatbegehung gebe.290 Ob Entscheidungsdominanz in diesem Sinne vorliege, sei mit Hilfe einer hypothetischen Kausalitätsbetrachtung und der con283

Siehe Ingelfinger, S. 147, 179 f. Ingelfinger, S. 145. 285 Ingelfinger, S. 211. 286 Ingelfinger, S. 212. 287 Siehe Ingelfinger, S. 212–214. 288 Ausführlich zu Fällen der Drohung und des Inaussichtstellens von Vorteilen für die Tatbegehung unten E. II. 1. und 2. 289 Neidlinger, S. 174. 290 Neidlinger, S. 127 f. 284

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

ditio-sine-qua-non-Formel zu beurteilen.291 Entscheidungsdominanz des Anstifters sei ausgeschlossen, wenn der Täter den Tatentschluss ungeachtet der Beeinflussung durch den Hintermann auch aufgrund eigener Entschließung gefasst hätte.292 Eine Anstiftung sei beispielsweise anzunehmen, wenn ein Dieb den Einbruch in ein bestimmtes Objekt wegen der Sicherheitsanlagen für unmöglich halte, dann aber doch zur Tat schreite, weil ihm der Diener des Hauses in Kenntnis seines Vorhabens einen Schlüssel verschafft habe.293 Der von Neidlinger verwendete Begriff der Entscheidungsdominanz hält weniger als er verspricht. Zum einen ist die nach Neidlinger erforderliche hypothetische Betrachtung praktisch schwer durchführbar.294 Zum anderen sind die praktischen Konsequenzen, wie der angeführte Beispielsfall zeigt, inakzeptabel. Bei der Verschaffung des zur Tatbegehung erforderlichen Schlüssels handelt es sich um eine klassische physische Beihilfe. Dass diese Hilfeleistung gleichsam für die Tatbegehung und damit auch für den in die Tat umgesetzten Tatentschluss als conditio sine qua non ursächlich gewesen ist, macht das Verhalten noch nicht zur Anstiftung. Bei der Schlüsselverschaffung handelt es sich vielmehr um einen ohne übergeordnetes Tatinteresse erbrachten, typischerweise ersetzbaren Tatbeitrag. Der durch den Topos der Entscheidungsherrschaft zunächst entstehende Eindruck einer Tatbestandsrestriktion entpuppt sich bei näherem Hinsehen letztlich als Ausprägung der reinen Verursachungstheorie.295 Hinsichtlich des alternativ anzuwendenden Kriteriums der Planherrschaft kann auf obige Kritik verwiesen werden.296

X. Motivationsherrschaftslehren 1. Renzikowski Nach Auffassung von Renzikowski regiere das aus der Autonomie des Menschen folgende Prinzip der Eigenverantwortlichkeit die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen.297 Aufgrund der Autonomie des Täters bedürfe es einer intensiven Einwirkung des Anstifters auf den Haupttäter, damit sein Verhaltensunwert so schwer wiege, dass die tätergleiche Bestrafung gerechtfertigt werden könne.298 Die Rechtsgutsverletzungen ausschließenden Hemmnisse – eine rechtsgetreue Gesinnung und das Fehlen eines entsprechen291 292 293 294 295 296 297 298

Siehe Neidlinger, S. 130, 156. Neidlinger, S. 156. Neidlinger, S. 180 f. So auch Ingelfinger, S. 144. Ähnlich Ingelfinger, S. 144. Siehe C. VI. 4. Siehe Renzikowski, S. 4. Renzikowski, S. 124.

X. Motivationsherrschaftslehren

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den Handlungszieles – überwinde der Anstifter, indem er dem Täter einen besseren Grund verschaffe, die Straftat vorzunehmen, als sie zu unterlassen.299 Anstiftung sei daher „dadurch gekennzeichnet, daß der Anstifter dem Täter das entscheidende Motiv zur Tatbegehung liefert“300. Während sich die Anstiftung also durch die Überwindung psychischer Hemmnisse auszeichne, gehe es bei der Beihilfe um die Beseitigung praktischer Schwierigkeiten durch Rat und Tat, wie etwa das Verschaffen der Tatwaffe oder der Hinweis auf den Aufenthaltsort des auserkorenen Opfers.301 Anstiftung beziehe sich demnach auf das Wollen, Beihilfe hingegen auf das Können des Täters.302 Renzikowski führt folgendes Beispiel an: A äußert gegenüber B, dass er seine Frau hasse. B erwidert: „Na, dann bring’ sie doch um!“. Daraufhin tötet A seine Frau. Hier soll eine Anstiftung anzunehmen sein, weil erst die Aussage des B dazu geführt habe, dass A seinen Hass als Tatmotiv erkannt habe.303 Bereits gegen Renzikowskis grundlegende These, das Eigenverantwortlichkeitsprinzip regiere die gesamte Beteiligungsdogmatik, bestehen nicht unerhebliche Bedenken. Das Eigenverantwortlichkeitsprinzip erlangt in Teilbereichen des materiellen Strafrechts zu Recht entscheidende Bedeutung. Was aber die hier interessierende Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe anbelangt, ist das Eigenverantwortlichkeitsprinzip aufgrund seines normativen Hintergrunds unter keinem Gesichtspunkt „regierend“. Das Eigenverantwortlichkeitsprinzip ist vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts gemäß Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu sehen. Daraus ergibt sich, dass das Strafrecht zumindest grundsätzlich keine Eingriffslegitimation besitzt, wenn das Tatopfer mit einer eigenen Rechtsgutsbeeinträchtigung einverstanden gewesen ist. Rechtsinstitute wie die rechtfertigende Einwilligung oder die eigenverantwortliche Selbstgefährdung sind so normativ zu erklären. In Fällen der Teilnahme geht es aber nicht um die Verantwortlichkeit für Rechtsgutsverletzungen, die das Opfer in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts gewollt hat. Von Interesse ist hier die Verantwortung für Rechtsgutsverletzungen, die der Haupttäter einer dritten Person ohne deren Zustimmung zufügt. Dass der Haupttäter weder im Falle der Beihilfe noch im Falle der Anstiftung eigenverantwortlich im Sinne von zurechnungsausschließend handelt, belegt bereits die vom Gesetzgeber in den §§ 26, 27 StGB angeordnete Verant299 Renzikowski, S. 125; ähnlich Singewald, S. 55: Anstiftung bedeute, „eine Vorstellungsreihe in dem anderen wachzurufen des Inhalts, daß der gegenwärtige Zustand des anderen ein unbefriedigender, Veränderung heischender sei“. 300 Renzikowski, S. 123 f.; ähnlich die Formulierungen bei Bar, S. 630 („das ausschlaggebende Motiv geliefert“) und Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 637 („das letztlich entscheidende Moment zu Entschlussfassung für die Deliktsbegehung liefert“). 301 Renzikowski, S. 125. 302 Renzikowski, S. 125, Fn. 309. 303 Siehe Renzikowski, S. 124, Fn. 301.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

wortung des Teilnehmers für die Tat des Haupttäters. Normativ ergibt sie sich daraus, dass menschliches Verhalten zur Verwirklichung von deliktischen Zwecken einplanbar ist, auch wenn kein Fall der mittelbaren Täterschaft vorliegt.304 Die Strafrahmendifferenz von Anstiftung und Beihilfe beruht auch nicht etwa auf einer dem Grade nach verschiedenen Eigenverantwortlichkeit des Haupttäters. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Anstifter im Gegensatz zum Gehilfen mit übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt. Was dieser Unterschied mit (einem verschiedenen Grad der) Eigenverantwortlichkeit zu tun haben soll, ist nicht begreiflich. Des Weiteren ist zu kritisieren, dass nicht ganz klar wird, unter welchen Bedingungen Renzikowski ein Motiv als „entscheidend“ betrachtet. Ein Blick auf den oben zitierten Beispielsfall Renzikowskis – „Na, dann bring’ sie doch um!“ – lässt vermuten, dass ein entscheidendes Tatmotiv im Sinne eines (bloß) kausalen Tatmotivs zu verstehen ist. Die Beurteilung eben dieses Falles als Anstiftung macht deutlich, dass das zunächst einen restriktiven Ansatz versprechende Prinzip der Eigenverantwortlichkeit praktisch zu ähnlichen Ergebnissen wie die reine Verursachungstheorie und damit zu einer erheblichen Ausdehnung der Anstiftungsstrafbarkeit führt. Der von dem bloßen Satz: „Na, dann bring’ sie doch um!“ ausgehende Tatanreiz ist durch alltägliche Tatanreize vielfach ersetzbar. Zudem lässt der etwas salopp daherkommende Einwurf keineswegs sicher darauf schließen, dass der Hintermann übergeordnetes Tatinteresse hat. Schließlich überzeugt die Unterscheidung zwischen Anstiftung als Beseitigung psychischer Hemmnisse und Beihilfe als Beseitigung praktischer Hindernisse nicht. Es sind durchaus Fälle geistiger Einflussnahmen denkbar, die das Wollen einer Tat durch Beseitigung psychischer Hemmnisse fördern, ohne die erforderlichen Anstiftungsspezifika aufzuweisen. So müsste Renzikowski den bloßen Hinweis, durch Steuerhinterziehung könne man sich etwas Schönes leisten, als ein „ZurTat-Bestimmen“ werten, wenn der Betreffende tatsächlich Steuern hinterzieht, womit der Hinweisgeber gerechnet hat. Derartige Fälle mögen zwar psychische Hemmnisse beseitigen. Sie sind aber nicht durch Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse gekennzeichnet, weshalb eine Anstiftungsstrafbarkeit ausscheidet. 2. Lampe Nach Lampe bedeutet Anstiftung eine Willensbestimmung durch das Setzen von Motiven, wodurch der (freie) Tatentschluss des Haupttäters hervorgerufen werde.305 Jedoch wird nicht jede Art der Motivation als Anstiftung betrachtet. 304

Siehe dazu bereits oben C. VI. 3. Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (268); ähnlich RGSt 71, 98, 99; Hälschner, S. 400; K. Wolff, S. 342. 305

X. Motivationsherrschaftslehren

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Hinsichtlich des Ratgebers sei zu unterscheiden, ob der im Rat enthaltene Willensausdruck gegenüber dem vom Täter selbst aufgebrachten Willen zurücktrete (dann Beihilfe), oder ob es sich etwa um den Rat einer Autorität handle, der ein Übergewicht in der Motivation des Täters habe (dann Anstiftung).306 Die psychische Beihilfe richte sich demgegenüber an das eigene Entschließungsvermögen des Täters; sie unterstütze lediglich die bereits vorhandenen Ursachen (Motive) des Tatentschlusses, etwa durch Beseitigung letzter Hemmungen und Bedenken.307 „Die Unterscheidung zwischen Anstiftung und psychischer Beihilfe ist schließlich als Gradabstufung ontisch vorgezeichnet; und zwar liegt Anstiftung vor, wenn das (faktische) Übergewicht für die Tatbegehung beim Teilnehmer, psychische Beihilfe, wenn das Übergewicht beim physischen Urheber gefunden wird.“308 Diese Abgrenzungskriterien geben Lampe zufolge die durch die Natur der Sache vorgezeichneten Strukturen der beiden Teilnahmeformen wieder.309 Dass eine ontologische Hermeneutik jedenfalls alleine nicht dazu taugt, die Rechtsinstitute Anstiftung und Beihilfe trennscharf voneinander abzugrenzen, ist bereits ausführlich dargelegt worden.310 Die Untauglichkeit erweist sich insbesondere an Lampes Beschreibung der seinsmäßigen Strukturen. Das für die Anstiftung angegebene Kriterium „Übergewicht in der Motivation des Täters“ einerseits und das für die Beihilfe herangezogene Merkmal der Willensunterordnung andererseits mögen zwar eine zutreffende Grobkennzeichnung der Teilnahmeformen abgeben. Die praxisrelevante Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe im konkreten Fall lässt sich damit aber ebenso wenig bewerkstelligen wie mit dem Begriff der Entscheidungsherrschaft. Derartige abstrakte Beschreibungen sind zwar dogmatisch zulässig und erwünscht, um eine erste Orientierung zu geben. Um den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Strafrechtsdogmatik zu genügen, ist aber eine weitere Präzisierung der abstrakten Kennzeichnung erforderlich. Die zwangsläufige Unsicherheit und Willkürlichkeit bei der Subsumtion gemäß Lampes Anstiftungslehre werden nicht dadurch beseitigt, dass er weitergehend Anstiftung als Setzen von Motiven, Beihilfe als Unterstützung bei der Umsetzung bereits vorhandener Motive kennzeichnet. Hier stellt sich die nicht ohne Willkür zu beantwortende Frage, ob derjenige, der einen notorischen Dieb auf eine günstige Tatgelegenheit hinweist, das (konkrete) Motiv der Bereicherung setzt oder lediglich die Umsetzung eines bereits latent vorhandenen Motivs der Bereicherung unterstützt und fördert. Abschließend ist festzuhalten, 306 307 308 309 310

Siehe Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (310 f., Fn. 152). Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (279). Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (309). Siehe Lampe, ZStW 77 (1965), 262 (263). Siehe oben A. I.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

dass Lampe mit der Beschreibung der Anstiftung als Setzen von Motiven, die in der Psyche des Täters ein Übergewicht haben, während bei der Beihilfe der Wille des Gehilfen hinter den des Täters zurücktrete, eine tendenziell richtige Restriktion der Anstiftungsnorm in groben Linien vorzeichnet. Diese Grobkonturierung gilt es aber aufgrund spezifisch normativer Erwägungen, nicht nach Maßgabe angeblich ontisch vorgegebener Strukturen zu einer hinreichend trennscharfen Anstiftungsdefinition auszuarbeiten.

XI. Joerdens Lehre von der sanktionsbewehrten Tataufforderung Eine in der Strafrechtswissenschaft bislang kaum Beachtung findende Anstiftungskonzeption bildet Joerdens hier so genannte Lehre von der sanktionsbewehrten Tataufforderung. Wegen der tätergleichen Bestrafung sei eine Art der psychischen Beeinflussung notwendig, die die Anstiftung der täterschaftlichen Begehung annähere.311 Eine solche erblickt Joerden in einer Aufforderung, der ein Moment der Verbindlichkeit eigne.312 Dies wiederum setze voraus, dass „der Aufforderung eine Sanktion im weitesten Sinne an die Seite gestellt ist“313. Hierbei sei „zwischen negativen und positiven Sanktionen zu differenzieren. Die erstere Form ist gegeben, wenn der Auffordernde mit der Nichtbefolgung der Aufforderung durch den Aufgeforderten eine Folge in Aussicht stellt, die sich negativ auf die Interessen des Aufgeforderten auswirken würde. Die zweite Form liegt vor, wenn eine Folge in Aussicht gestellt ist, die sich positiv auf die Interessen des Aufgeforderten auswirkt“. Die in Aussicht gestellten Vor- bzw. Nachteile können Joerden zufolge materieller oder immaterieller Art sein. Daher liege Anstiftung auch dann vor, wenn mit dem Verlust des Ansehens seitens des Anstiftenden gedroht werde.314 Von der so verstandenen Anstiftung abzugrenzen sei eine zweite Form der Beeinflussung des Tatentschlusses, namentlich die als Beihilfe einzuordnende Entscheidungshilfe. Bei dieser verbleibe die Entscheidung darüber, ob die Tat begangen werden soll, ganz beim Täter.315 Eine Entscheidungshilfe sei etwa im Falle eines Tatsachenarrangements oder eines Tatsachenberichts gegeben.316 Dies wird mit einer Strukturdifferenz zwischen Aufforderung und Entscheidungshilfe begründet.317 Die Entscheidungshilfe sei dadurch gekennzeichnet, 311 312 313 314 315 316 317

Joerden, S. 121. Joerden, S. 121 f. Hier und im Folgenden Joerden, S. 122. Joerden, S. 123. Joerden, S. 124. Siehe Joerden, S. 126. Siehe Joerden, S. 124 f.

XI. Joerdens Lehre von der sanktionsbewehrten Tataufforderung

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dass die geleistete Hilfe prinzipiell durch eigenes Verhalten des Haupttäters ersetzt werden könne. Demgegenüber könne keine Person eine Anstiftung im Sinne einer sanktionsbewehrten Tataufforderung in Bezug auf die eigene Person vornehmen.318 Denn eine Selbsthilfe sei logisch-begrifflich denkbar, eine Selbstanstiftung dagegen nicht.319 Man müsse daher immer danach fragen, ob ein paralleler Fall prinzipiell denkbar sei, in welchem der Vordermann das Verhalten des jeweiligen Hintermannes durch eigenes Verhalten hätte ersetzen können. Dabei sei nicht maßgeblich, ob der Vordermann den vom Hintermann vermittelten Anreiz im Einzelfall tatsächlich hätte ersetzen können. Es komme auf die begrifflich-logische Denkbarkeit eines das Verhalten des Hintermannes substituierenden Verhaltens des Vordermannes an.320 So könne sich der Haupttäter beispielsweise die tatauslösende Information, dass das Einbruchsobjekt eine unverschlossene Hintertür habe, (logisch denkbar) auch selbst durch Auskundschaften verschafft haben.321 Auch wenn Joerdens Anstiftungskonzeption die nach der hier vertretenen Ansicht erforderliche strafzweckrationale Fundierung fehlt, die die erzielten Auslegungsergebnisse normativ nachvollziehbar macht, ist sie hinsichtlich der für maßgeblich erklärten Abgrenzungskriterien von nicht unerheblichem Wert. Denn das Kriterium der Aufforderung, der eine positive oder negative Sanktion an die Seite gestellt wird (i. e. eine sanktionsbewehrte Aufforderung), ist durchaus dafür geeignet, die vergleichsweise abstrakten Anstiftungsspezifika – wenngleich nicht abschließend – zu präzisieren. Zum einen wird gewährleistet, dass typischerweise ersetzbare Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit ausgeschlossen werden. Dies wird deutlich anhand des von Joerden herausgearbeiteten Strukturunterschieds zur Entscheidungshilfe. Wenn diese im Gegensatz zur Anstiftung – logisch-begrifflich, das heißt theoretisch denkbar – durch eine eigene Handlung des Täters ersetzbar sei, ist sie typischerweise ersetzbar. Dies entspricht dem hiesigen Verständnis der psychischen Beihilfe als Vermittlung eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes im Gegensatz zur Anstiftung als Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes. Die Ausführungen Joerdens erscheinen allerdings insoweit ergänzungsbedürftig, als eine Beihilfe (Entscheidungshilfe) nicht nur dadurch gekennzeichnet ist, dass der vermittelte Tatanreiz vom Haupttäter selbst theoretisch hätte substituiert werden können. Nach der hier vertretenen Meinung ist diejenige Situation in gleicher Weise beihilfetypisch, in der der Tatanreiz als durch äußere Umstände oder als durch einen ohne deliktische Motivation handelnden Dritten er318 319 320 321

Joerden, S. 126 f. Joerden, S. 127. Joerden, S. 129. Siehe Joerden, S. 130.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

setzbar gedacht werden kann. Denn wie an früherer Stelle ausführlich begründet wurde, mindert die Ersetzbarkeit des Tatanreizes sowohl durch den Haupttäter selbst als auch durch äußere Gegebenheiten und nicht deliktisch handelnde Dritte gleichermaßen die Geeignetheit eines Strafrechtseinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes erheblich.322 Dies spricht dafür, dass die Vermittlung entsprechender Tatanreize allenfalls als Beihilfe erfasst werden sollte, um dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens gerecht zu werden. Das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung stellt zum anderen sicher, dass der Anstifter mit übergeordnetem Tatinteresse handelt. Denn es ist kaum vorstellbar, dass jemand unter Androhung von Nachteilen oder Inaussichtstellen von Vorteilen zur Tatbegehung drängt und dabei ein gegenüber dem Haupttäter untergeordnetes Tatinteresse hat. Der Hintermann wird sich nicht genötigt sehen, derartige Anstrengungen zu unternehmen, wenn der Haupttäter das primäre Tatinteresse besitzt. Ist dies der Fall, würden geringfügigere Einflussnahmen ausreichen, um dem Haupttäter den letzten Anstoß zur Tatbegehung zu geben. Joerdens Lehre zeichnet sich gegenüber den anderen Aufforderungslehren dadurch aus, dass das Vorliegen der Anstiftungsspezifika in allen erfassten Fällen gewährleistet ist. Erst die zusätzliche Kennzeichnung als sanktionsbewehrte Tataufforderung stellt das Vorliegen der Anstiftungsspezifika sicher. Nochmals sei an Fälle der folgenden Art erinnert: A sagt zu dem in Geldschwierigkeiten befindlichen B, er solle doch die im Nachbardorf befindliche Bank ausrauben. Dieser rein freundschaftliche und vor allem ersetzbare sowie ohne erkennbar übergeordnetes Tatinteresse vermittelte Tatanreiz stellt zwar eine Aufforderung dar, jedoch keine sanktionsbewehrte Aufforderung. Festzuhalten ist daher, dass das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung die Anstiftungsspezifika in einer Weise präzisiert, die im Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der Rechtsbestimmtheit und dem Grundsatz einer normativ angemessenen Dogmatik beiden Prinzipien weitest möglich gerecht wird. Ob das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung eine abschließende Beschreibung tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens in Abgrenzung zur Beihilfe darstellt, wird noch zu erörtern sein.

XII. Köhlers Lehre von der willensbestimmenden Tatmacht Eine in der Strafrechtswissenschaft – von der Rechtsprechung ganz zu schweigen – ebenso wenig wie Joerdens Lehre nicht in verdientem Maße gewürdigte Anstiftungskonzeption ist Köhlers hier so genannte Lehre von der 322

Siehe oben B. II.

XII. Köhlers Lehre von der willensbestimmenden Tatmacht

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willensbestimmenden Tatmacht.323 Hinsichtlich seiner willensbestimmenden Macht gleiche der Anstifter einem Täter, weshalb er als ein intellektueller Täter zu begreifen sei. Die Anstiftungshandlung bestehe „im intersubjektiv bestimmenden Hinwirken auf den ausgeführten Tatentschluß eines anderen durch maßgebende Macht über dessen außertatbestandliche Zweckverwirklichung“324. Der Anstifter stelle den Haupttäter vor die Wahl, „eine Einbuße seiner möglichen Guts- oder Wohlrealisation hinzunehmen oder die Tat auszuführen“325. Das bedeutet konkret: Der Anstifter stellt dem Täter für den Fall der Tatbegehung einen Vorteil oder für den Fall des Unterbleibens der Tatbegehung den Eintritt eines Nachteils in Aussicht. Der Eintritt des Vorteils bzw. Nachteils sei dabei – jedenfalls nach der Vorstellung des Haupttäters – vom Willen des Anstifters abhängig.326 Dadurch werden Fälle ausgeschieden, in denen der Hintermann lediglich auf die mit einer bestimmten Tat (unmittelbar oder mittelbar) verbundenen Vorteile bzw. die mit dem Nicht-Begehen verbundenen Nachteile hinweist, auf deren Eintritt der Hintermann aber keinen Einfluss hat. Beispiel einer Anstiftung sei daher die Drohung mit Nachteilen, ein Lohnversprechen sowie das Ausnutzen institutioneller Autoritätsverhältnisse familiärer, gesellschaftlicher oder staatsorganisatorischer Art.327 Ferner könne das Hervorrufen eines tatauslösenden Motivirrtums eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen.328 Demgegenüber zeichne sich die Entschluss- oder Rathilfe dadurch aus, dass der Gehilfe keine Macht über das Zweckkonzept des Täters habe. Die Entschlussfreiheit des Täters bleibe unangetastet.329 Ratschläge, Tipps, Wünsche, Aufforderungen und sonstige subjektive Stellungnahmen seien daher nicht als Anstiftung zu betrachten. In diesen Fällen ordne sich der Gehilfe der freien Maximenbildung des Täters unter.330 323 Beinahe schon traditionell werden in der Kommentar- und Lehrbuchliteratur als restriktivste Anstiftungslehren diejenigen von Puppe und Jakobs – ablehnend – behandelt (zu diesen Lehren unten C. XIV. 1. und 3.). Auffassungen wie diejenigen Köhlers oder Joerdens bleiben demgegenüber häufig unerwähnt. – Eine eng an die Lehre Köhlers angelehnte Auffassung vertritt Noltenius, S. 283 ff. 324 Köhler, AT, S. 521. Noltenius, S. 285, kennzeichnet die Anstiftung in ähnlicher Weise. Der Anstifter habe eine der Täterschaft gleichkommende Handlungsmacht, die darin bestehe, „daß er ein Abhängigkeitsverhältnis zum anderen begründet oder ausnutzt“. 325 Köhler, AT, S. 521. 326 Köhler, AT, S. 521. Noltenius, S. 286 f., hält demgegenüber nur das Androhen von Nachteilen, das Inaussichtstellen von Vorteilen dagegen nicht für eine taugliche Anstiftungshandlung. 327 Siehe Köhler, AT, S. 521, 526. Grundsätzlich übereinstimmend Noltenius, S. 286 f., mit Ausnahme des Lohnversprechens, welches allenfalls die Voraussetzungen psychischer Beihilfe erfülle (Noltenius, S. 287). 328 Siehe Köhler, AT, S. 526. 329 Köhler, AT, S. 522 f. 330 Köhler, AT, S. 523; siehe auch Noltenius, S. 284 f.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Köhlers Lehre korrespondiert – jedenfalls hinsichtlich der erzielten Ergebnisse – wie die Lehre Joerdens in hohem Maße mit der hiesigen Anstiftungskonzeption. Willensbestimmende Tatmacht ist nach Köhler erforderlich, damit die tätergleiche Bestrafung des Anstifters nicht gegen den Schuldgrundsatz verstoße.331 Dies entspricht in der Sache der hier vertretenen Auffassung von der Strafrechtsbegrenzung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip, weil schuldadäquates mit verhältnismäßigem Strafen gleichzusetzen ist. Das Prinzip der willensbestimmenden Tatmacht kann als Synonym des von mir befürworteten Prinzips der Entscheidungsherrschaft betrachtet werden. Köhlers Definition der willenbestimmenden Tatmacht als „maßgebendes Abhängigsetzen des unmittelbaren Täters in seiner konkreten Wohl- und Gutskonzeption vom Anstifter“332 stellt nichts anderes als eine – freilich unnötig komplizierte – Formulierungsalternative zu Joerdens Kriterium der sanktionsbewehrten Tataufforderung dar. Insoweit kann auf die entsprechende Stellungnahme zu Joerdens Auffassung verwiesen werden. Zutreffend schließt Köhler auf dieser Grundlage etwa (bloße) Aufforderungen, Ratschläge, Tipps und Meinungskundgaben aus der Anstiftungsstrafbarkeit aus.333 Eine wichtige Klarstellung beinhaltet Köhlers Hinweis darauf, dass der in Aussicht gestellte Vorteil bzw. der angedrohte Nachteil – zumindest aus der Sicht des Haupttäters – vom Willen des Anstifters abhängig sein müsse. Damit werden solche Fälle nicht als Anstiftung bewertet, in denen der Hintermann lediglich auf Vorteile hinweist, die unmittelbar oder mittelbar mit der Tatbegehung verbunden sind oder sein können, ohne dass deren Realisierung vom Willen des Hintermanns abhingen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn jemand den unglücklichen Ehemann darauf hinweist, dass eine Tötung der Ehefrau den Weg für ein glückliches Leben mit der Geliebten frei mache und deren Zuneigung noch mehr stärken werde. Derartige Fälle sind nach der zutreffenden Meinung Köhlers nicht als Anstiftung zu bewerten. Denn zum einen stellt der Hinweis auf solche Vorteile, die nicht vom Willen des Hintermanns abhängen, einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz dar. Im Fall hätte der Ehemann auch selbst auf die letztlich tatauslösende Erkenntnis kommen können. Zum anderen lässt der Hinweis nicht auf übergeordnetes Tatinteresse des Hintermanns schließen. Wenn Köhler eine willensbestimmende Tatmacht auch beim Hervorrufen eines tatauslösenden Motivirrtums bejaht, ist dem jedenfalls insoweit zuzustimmen, als eine tätergleiche Bestrafung bei derartigen Tatanreizen sicherlich ange331 Köhler, AT, S. 524. Noltenius, S. 283, dürfte das Gleiche meinen, wenn sie ausführt, die Gleichstellung von Anstiftung und Täterschaft in den Rechtsfolgen müsse sich als „gerecht“ erweisen. 332 Köhler, AT, S. 521. 333 Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der von Köhler, AT, S. 523, nicht als Anstiftung bewerteten „Wünsche“ sei auf die ausführliche Darstellung unter E. II. 4. verwiesen.

XII. Köhlers Lehre von der willensbestimmenden Tatmacht

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messen ist und eine Beihilfestrafbarkeit nicht in Betracht kommt. Denn wer es als nötig erachtet, einen anderen über ein Motiv zur Tatbegehung zu täuschen, damit dieser die Tat begeht, vermittelt einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz und besitzt übergeordnetes Tatinteresse. Ob derartige Fälle allerdings als Anstiftung zu bestrafen sind, kann im Rahmen dieser Arbeit nicht beantwortet werden, weil die Fälle des Hervorrufens eines Motivirrtums den umstrittenen Grenzbereich zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft betreffen. Die Klärung dieser Abgrenzungsfragen bedarf eigenen monographischen Aufwandes, der hier nicht geleistet werden kann.334 Köhler stellt weiterhin zutreffend heraus, dass eine Anstiftung auch im Falle des Ausnutzens institutioneller Autoritätsverhältnisse familiärer, gesellschaftlicher oder staatsorganisatorischer Art in Frage komme. Was allerdings das Ausnutzen staatsorganisatorischer Autoritätsverhältnisse angeht, ist wiederum der Grenzbereich zur mittelbaren Täterschaft in Form der heftig umstrittenen Organisationsherrschaft betroffen.335 Diese Abgrenzungsproblematik muss hier – wie gesagt – außen vor bleiben. Einen Fall der Anstiftung und nicht der mittelbaren Täterschaft bildet hingegen das Ausnutzen gesellschaftlicher und familiärer Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisse. Die Erwähnung dieser Konstellationen ist deshalb wichtig, weil hier nicht notwendig eine konkret sanktionsbewehrte Tataufforderung gegeben sein muss. Man stelle sich folgenden Fall vor: F pflegt eine bekanntermaßen autoritäre Umgangsform mit ihrem weichlichen Ehemann (M). Wie M weiß, reagiert F auf mangelnden Gehorsam bewusst – je nachdem für recht lange Zeit – mit emotionaler Kälte und Ablehnung. Eines Tages verlangt F von dem an Geldnot leidenden M gebieterisch, er solle ihr die Handtasche stehlen, die sie soeben im Schaufenster so bewundert habe. M tut widerwillig, wie ihm geheißen, ohne dass F ihm konkret gedroht oder etwas versprochen hat. Fälle dieser Art müssen als Anstiftung bewertet werden, auch wenn der Aufforderung keine positive oder negative Sanktion an die Seite gestellt wird. Die Motivation des M besteht darin, die aus Erfahrung bekannte Ablehnungsreaktion der F zu verhindern, indem er die Tasche in Drittzueignungsabsicht stiehlt. Hier wird von F ein bestehendes (familiäres) Autoritätsverhältnis ausgenutzt, um M zu einer Straftatbegehung zu motivieren. Solche Verhaltensweisen zeichnen sich durch die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse aus und müssen daher als Anstiftung bestraft werden. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Hintermann einen Nachteil konkret androht, oder ob der Täter aufgrund von Erfahrungswissen mit Nachteilen rechnet, sofern er der Tataufforderung nicht nachkommt. 334 Siehe dazu neuerdings Noltenius, Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft. 335 Siehe dazu etwa Roxin, AT II, § 25 Rn. 105 ff.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

Trotz der weitgehenden Deckungsgleichheit zwischen Köhlers Lehre und der hier vertretenen Anstiftungskonzeption hinsichtlich der erzielten Ergebnisse besteht freilich keine Übereinstimmung in der Begründung. Die angestellten strafzweckrationalen Überlegungen, die die Maßgeblichkeit der beiden Anstiftungsspezifika erwiesen haben, fehlen bei Köhler. Dieser begründet das Vorliegen einer Entscheidungs- oder Rathilfe in Abgrenzung zur willensbestimmenden Tatmacht der Anstiftung damit, dass der gegebene Ratschlag die freie Maximenbildung des Haupttäters nicht hindere. Daher könnten dem Täter derartige Tatanreize gleichgültig sein.336 Diese Begründung trifft aber nicht ganz den Punkt. Sie legt den Schluss nahe, dass die tätergleiche Bestrafung bei willensbestimmender Tatmacht deshalb gerechtfertigt sei, weil der Hintermann in diesem Falle eine intensivere Willensbeeinflussung auf den Haupttäter ausübe als der Gehilfe. Der Haupttäter befindet sich demnach bei einer Anstiftung eher in einer Opferrolle als bei einer Beihilfe. Dass aber in einem Angriff auf den Haupttäter kein zusätzliches Unrecht der Anstiftung zu sehen ist, wurde bereits dargelegt.337 Köhler ist insoweit zuzustimmen, als tatbestandsmäßige Anstiftungen tatsächlich regelmäßig mit einer intensiveren Willensbeugung verbunden sind. Der Haupttäter wird einen vergleichsweise großen Druck in Richtung auf die Tatbegehung empfinden, weil ihn der in Aussicht gestellte Vorteil reizt oder weil er Angst vor den für den Fall der Weigerung angedrohten Nachteilen verspürt. Dieser Befund an sich rechtfertigt aber die tätergleiche Bestrafung nicht. Erforderlich ist ein weiterer, strafzweckrational begründeter Gedankenschritt. Die besondere Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen den Anstifter besteht deshalb, weil der vom Hintermann erzeugte besondere Willensdruck einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bildet und sich darin zugleich das übergeordnete Tatinteresse des Hintermanns manifestiert. Dies rechtfertigt die tätergleiche Bestrafung.

XIII. Amelungs Lehre von der korrumpierenden Aufforderung zu strafbedrohtem Verhalten In seinem scharfsinnigen Beitrag zur Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder hat Amelung jüngst nicht nur dezidierte Kritik an der Verursachungstheorie geübt. Er hat auch einen bedeutenden Beitrag zur Fortentwicklung neuerer Anstiftungslehren geleistet, die den Anspruch haben, die tätergleiche Bestrafung des Anstifters durch eine angemessene Tatbestandsrestriktion zu rechtfertigen.338 336 337 338

Siehe Köhler, AT, S. 523. Siehe oben C. I. 2. a) bis c). Amelung, Schroeder-FS, S. 147–178.

XIII. Amelungs Lehre von der Anstiftung zu strafbedrohtem Verhalten

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Amelung folgt zunächst Roxin darin, dass das Erfolgsunrecht der Anstiftung – wie der Teilnahme überhaupt – in der Verursachung einer Rechtsgutsbeeinträchtigung mittels des Täters bestehe (Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff). Das „Spezifikum der Anstiftung“, namentlich das Handlungsunrecht, sieht er in einer Korrumpierung des Angestifteten durch den Anstifter.339 Entgegen den an früherer Stelle behandelten Schuld- oder Unrechtsteilnahmetheorien340 begründet Amelung zufolge die Korrumpierung des Haupttäters also kein zweites Erfolgsunrecht neben der Rechtsgutsbeeinträchtigung in dem Sinne, dass der Angriff auf die Integrität des Angestifteten als zusätzliches Erfolgsunrecht angesehen wird. Dies sei mit der Bedingung freier Kommunikation in einer modernen Gesellschaft bzw. mit dem daraus abgeleiteten Selbstverantwortungsprinzip nicht vereinbar.341 Vielmehr begründe das Spezifikum der Korrumpierung eine gegenüber Beihilfehandlungen erhöhte Gefährlichkeit der Anstiftung.342 Denn während der Täter im Falle einer Beihilfe die volle Freiheit habe zu entscheiden, ob er die Tat begehe oder nicht343, sei die Anstiftung dadurch gekennzeichnet, dass der Anstifter Druck auf den präsumtiven Täter ausübe bzw. diesen in eine Zwangssituation versetzte.344 Im Gegesatz etwa zu Tatsachenarrangements, schlichten Tatsachenberichten, Ratschlägen oder Tipps erhöhe die Korruption des Angestifteten Amelung zufolge die Wahrscheinlichkeit, dass der Angesprochene sich in strafbarer Weise verhalte, in deutlich höherem Maße.345 Das „Zur-Tat-Bestimmen“ bzw. die Korrumpierung des Angestifteten definiert Amelung schließlich, offensichtlich in Anlehnung an die hier bereits erörterte Lehre Joerdens346, als Aufforderung im Sinne eines sanktionsträchtigen Appells zur Begehung einer Straftat.347 Was das Kriterium der sanktionsträchtigen Tataufforderung angeht, kann auf die insoweit entsprechend geltende positive Kritik der Lehre Joerdens verwiesen werden.348 Auch sind Amelungs Bemühungen, die Anstiftung durch eine restriktive Interpretation als tätergleich zu bestrafende Teilnahmeform zu rechtfertigen, zu begrüßen. Die Begründung des Korrumpierungskriteriums überzeugt aber nicht ganz. Zutreffend ist zwar, dass die Korrumpierung des Täters durch den Anstifter eine gegenüber der Beihilfe erhöhte Gefährlichkeit erzeugt. Wenn Amelung diese Gefährlichkeit aber dahin präzisiert, dass korrumpierende Auf339 340 341 342 343 344 345 346 347 348

Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 150 f. Siehe oben C. I. 2. a) und b). Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 148, 151, 155. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 152, 162. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 153. Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 153, 163 ff., 175. Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 154, 157, 162 f. Darauf weist Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 177, selbst ausdrücklich hin. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 176. Siehe oben C. XI.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

forderungen die Haupttatbegehung in aller Regel in höherem Maße wahrscheinlich machen als Beihilfehandlungen, so trifft dies nicht den Punkt, wie bereits an früherer Stelle ausführlich dargelegt wurde.349 Denn das Maß der Wahrscheinlichkeit einer Haupttatbegehung infolge der Anstiftungshandlung ist nicht der ausschlaggebende Faktor für das Maß der Dringlichkeit einer Bestrafung.350 Von primärer Bedeutung ist vielmehr, dass im Falle einer Korrumpierung des Haupttäters durch einen sanktionsträchtigen Appell ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz gesetzt wird, und zwar bei übergeordnetem Tatinteresse des Hintermanns.351 Zumindest missverständlich ist in diesem Zusammenhang auch der Rekurs auf das Selbstverantwortungsprinzip als Ausfluss einer modernen, aufgeklärten Gesellschaft.352 Die Ausführungen Amelungs verleiten zur Annahme eines allzu idealistischen Menschenbildes, nach dem dem „modernen, aufgeklärten Menschen“ zuzumuten sei, bestimmten Tatanreizen zu widerstehen. Tatsächlich dürften die Menschen aber früher wie heute in vielfältiger Weise, auch ohne die von einer korrumpierenden Aufforderung ausgehenden Drucksituation, zur Begehung von Straftaten motivierbar sein. Was die Strafbedürftigkeit der Vermittlung derartiger Tatanreize erheblich mindert, ist deren Ersetzbarkeit in der modernen Gesellschaft. Mit Selbstverantwortlichkeit im Sinne von „dem muss der moderne, aufgeklärte Mensch doch widerstehen können“ hat dies nichts zu tun. Man mag hier letztlich vom Selbstverantwortungsprinzip sprechen. Ohne die inhaltliche Verknüpfung mit dem Aspekt der Ersetzbarkeit von Tatanreizen bleibt es aber inhaltsleer und verwirrt mehr als es hilft. Zudem wäre Amelung die Rechtfertigung der tätergleichen Bestrafung der als korrumpierende Aufforderung verstandenen Anstiftung noch besser gelungen, wenn er den Gesichtspunkt des übergeordneten Tatinteresses auf Seiten des Anstifters beschrieben hätte. Dieses Manko ist allerdings insoweit nur von geringem Gewicht, als die Charakterisierung der Anstiftung als Korrumpierung und die damit einhergehende Ausübung von Druck auf den präsumtiven Täter das übergeordnete Tatinteresse des Hintermanns impliziert. Denn hätte der Vordermann das primäre Interesse an der Tat, bedürfte der Hintermann keiner Ausübung von Druck in Gestalt eines sanktionsträchtigen Appells, um den Vordermann zur Tatbegehung zu bewegen. Nicht recht überzeugend erscheint hingegen Amelungs Standpunkt, dass selbst eine als sanktionsträchtiger Appell definierte Anstiftung die tätergleiche Bestrafung nicht zu rechtfertigen vermöge.353 Wie bereits an anderer Stelle aus349 350 351 352 353

Siehe oben B. IV. Siehe oben B. IV. Ausführlich dazu oben B. II.–IV. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 154 f. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 172.

XIII. Amelungs Lehre von der Anstiftung zu strafbedrohtem Verhalten

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geführt wurde, ist die Anstiftung ebenso wie die mittelbare Täterschaft durch die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse gekennzeichnet und stellt daher hinsichtlich der Dringlichkeit einer Bestrafung eine gleichwertige Beteiligungsform dar.354 Dessen ungeachtet kommt Amelung das große Verdienst zu, die von Joerden und Köhler verwendeten Kriterien zur Kennzeichnung der Anstiftung präzisiert zu haben. Ebenso wie diese Autoren beschreibt er einen sanktionsträchtigen Appell im Ausgangspunkt als Drohung oder Versprechen einer Belohnung, wobei die in Aussicht gestellten Vor- oder Nachteile materieller oder immaterieller Natur sein könnten.355 Bloße Warnungen und Gewinnvorhersagen seien hingegen aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuscheiden.356 Dabei spricht Amelung bewusst von einem (bloß) sanktionsträchtigen Appell, weil die Vor- oder Nachteile dem Anzustiftenden nicht expressis verbis mitgeteilt werden müssen, sondern sich – konkludent bzw. latent – für den Adressaten erkennbar aus dem Sprech- und Situationskontext ergeben können.357 Der für die Anstiftung typische Druck auf den Anzustiftenden werde im Falle einer nicht explizit mit einer Sanktionsankündigung verbundenen, ernst gemeinten Aufforderung bereits dadurch erzeugt, dass – für den Adressaten erkennbar – mit der Aufforderung die Erwartung verbunden sei, der Adressat werde der Aufforderung nachkommen. Anderenfalls werde der Auffordernde in seiner Erwartungshaltung enttäuscht und dem sich Verweigernden drohe Dissens, möglicherweise sogar Streit und Aggressionen seitens des frustrierten Auffordernden.358 Diese Ausführungen Amelungs sind ebenso zustimmungswürdig wie seine Darlegungen, unter welchen sozialen Bedingungen Aufforderungen sanktionsträchtig sind, ohne dass die Sanktion explizit angekündigt wird. Amelung nennt insoweit Aufforderungen gegenüber Gehorsamspflichtigen wie etwa Soldaten, Beamten und weisungsgebundenen Arbeitnehmern; in nicht hierarchisch gegliederten Gruppen könne die Sanktionsträchtigkeit auf Solidarität oder auf einer Dankespflicht (als Derivat des sog. Gegenseitigkeitsprinzips) beruhen.359 – Dem ist nichts hinzuzufügen. Amelung weist aber wohlweislich darauf hin, dass die Abgrenzung zwischen sanktionsträchtigen Aufforderungen und wie auch immer formulierten Anregungen zur Begehung einer Straftat in der Praxis Schwierigkeiten bereiten könne.360 Daher schlägt er für den forenischen Umgang zwei Entscheidungsre354 355 356 357 358 359 360

Siehe oben B. Amelung, Schroeder-FS, Amelung, Schroeder-FS, Amelung, Schroeder-FS, Amelung, Schroeder-FS, Amelung, Schroeder-FS, Amelung, Schroeder-FS,

S. S. S. S. S. S.

147, 147, 147, 147, 147, 147,

157 f. 160, 165. 164. 166 f. 165. 171.

154

C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

geln vor: „Kann festgestellt werden, dass der Hintermann sprachlich einen sanktionsträchtigen Appell formulierte, so muss der Kontext außergewöhnliche Umstände aufweisen, wenn unter Berufung auf ihn und trotz des Wortlauts noch eine Anstifterhandlung verneint werden soll.“361 Demgegenüber gelte: „Wer in der Umgangssprache einen Handlungswunsch formuliert, der keine Aufforderung darstellt („Würdest Du vielleicht?. . .), kann schon wegen irgendwelcher Anhaltspunkte im Kontext seiner Worte doch als Auffordernder behandelt werden. Denn es ist eine verbreitete Praxis, oft sogar ein Gebot der Höflichkeit, wörtliche Aufforderungen zu vermeiden.“362 Bei der teilnahmedogmatischen Zuordnung sollen schließlich bestimmte Indizien von Bedeutung sein. Am wichtigsten sei die Frage, ob der Hintermann ein Interesse an der Tatbegehung habe, was für eine Anstiftung spreche. Auch die Größe und Leichtigkeit des Gewinns der beschriebenen Tat habe eine gewisse indizielle Wirkung. Wichtig sei ferner der Zeitpunkt im Tatablauf, zu dem die tatauslösende Äußerung erfolge. Handle der Hintermann vor der Zielbildung des Vordermanns, so sei Beihilfe ausgeschlossen.363 Die von Amelung vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien mögen zwar in der praktischen Umsetzung gewisse Unsicherheiten in sich bergen. Dies ist jedoch als unumgänglich hinzunehmen und tut der Praxistauglichkeit seiner Lehre keineswegs Abbruch. Im Gegenteil, wie die Erfahrung zeigt, verweigern sich die Gerichte regelmäßig allzu starren Begriffsdefinitionen. Und dies zu Recht, da völlig eindeutige, starre Abgrenzungskriterien zwar größere Rechtssicherheit begründen, dies aber nur unter Inkaufnahme eines unerträglichen Verlusts materieller Gerechtigkeit im Einzelfall geschehen kann. Dies vermeidet die Lehre Amelungs, ohne zu vage zu werden. Was die erste Entscheidungsregel anbelangt, stellt sich allein die Frage, was die von Amelung angesprochenen, aber nicht weiter ausgeführten außergewöhnlichen Umstände sein könnten, die einen explizit sanktionsträchtigen Appell entfallen lassen sollen. Insoweit sind m. E. vor allem solche Fälle denkbar, in denen der Hintermann einen sanktionsträchtigen Appell ausspricht, der Aufgeforderte aber nicht in Ansehung der in Aussicht gestellten Sanktion, sondern lediglich aufgrund einer zusammen mit der Aufforderung mitgeteilten Information – etwa über eine günstige Gelegenheit für eine Straftat – die ihm angesonnene Tat begeht. Es ist also darauf zu achten, ob die Sanktionsträchtigkeit der Aufforderung kausal für die Tatbegehung geworden ist, oder ob der Täter die Tat allein wegen der Information über eine Tatgelegenheit und völlig unabhängig vom Tatinteresse des Hintermanns begangen hat. Was die zweite Entscheidungsregel angeht, so ist lediglich – wohl klarstellend – zu fordern, dass die 361 362 363

Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 169. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 169. Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 171.

XIV. Mandatstheorien

155

von Amelung angesprochenen „Anhaltspunkte“, die für die Sanktionsträchtigkeit einer Äußerung sprechen, aufgrund einer lege artis vorgenommenen Beweiswürdigung zur sicheren Überzeugung des Tatrichters feststehen müssen; anderenfalls ist in dubio pro reo lediglich Beihilfe oder Straflosigkeit anzunehmen. Die in dem genannten Sinne verstandenen Entscheidungsregeln für die Beurteilung, ob ein sanktionsträchtiger Appell vorliegt, stellen nach hier vertretener Auffassung sachgerechte Abgrenzungskriterien dar. Auch die von Amelung ins Spiel gebrachten Indizien mögen, vor allem wenn sich der Haupttäter nicht zu seinen Handlungsmotiven äußert, in foro eine Entscheidungshilfe sein. Dies gilt jedenfalls für die Interessenlage des potentiellen Anstifters. Ob allerdings die Größe und Leichtigkeit des Gewinns sowie der Zeitpunkt der Beeinflussung im Tatablauf als Indizien besondere Aussagekraft besitzen, kann bezweifelt werden. Insgesamt betrachtet ermöglicht Amelungs Definition der Anstiftung aber eine gelungene Konkretisierung und Fortentwicklung des bereits von Joerden und Köhler vertretenen modernen Anstiftungsverständnisses. Lediglich die Auffassung von der fehlenden Rechtfertigung der tätergleichen Bestrafung der Anstiftung vermag nicht zu überzeugen.

XIV. Mandatstheorien 1. Puppes Lehre vom Unrechtspakt Puppe unternimmt mit ihrer allgemein so genannten Lehre vom Unrechtspakt den Versuch, die Anstiftung der Täterschaft anzunähern. Bei der Mittäterschaft hätten sich die Mittäter durch einen Unrechtspakt miteinander verbunden und sich gegenseitig faktisch verpflichtet. Dieser Gedanke lasse sich auf die Anstiftung übertragen.364 Auch der Anstifter müsse „eine Art Pakt mit dem Täter schließen, ihm ein Versprechen oder eine Verpflichtung zur Tat abnehmen, die diesen zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch binden und ihm das Aufgeben des Tatplans erschweren soll“365. Der Anstifter müsse einen derartigen Anteil an der Planung haben, dass man wie bei der Mittäterschaft von einem gemeinsamen Tatplan sprechen könne.366 Nach Puppe soll die Anstiftung durch das Erfordernis des Unrechtspakts und des gemeinsamen Tatplans der Mittäterschaft angenähert werden.367 Ein Anstifter weise zwar damit immer noch eine schwächere Beziehung zum Taterfolg auf als ein Mittäter, weil er nicht an der Tatausführung teilnehme. Andererseits sei die Beziehung insoweit stärker, als sich der Täter bei der Pla364 365 366 367

Siehe Puppe, GA Puppe, GA 1984, Puppe, GA 1984, Puppe, GA 1984,

1984, 101 (112). 101 (112); siehe auch dies., NStZ 2006, 424, 425. 101 (112); siehe auch dies., NStZ 2006, 424 f. 101 (113).

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

nung und der Ausführung der Tat dem Anstifter in gewissem Grade unterordne. Die volle strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters ändere nichts daran, dass der Anstifter eine spezifische Form der Herrschaft über Täter und Tat innehabe. Auf diese Weise werde die Anstiftung der mittelbaren Täterschaft angenähert, weil der Täter die Tatbegehung von (dem Fortbestehen) der Unrechtsvereinbarung und damit vom Willen des Anstifters abhängig mache.368 Eine Anstiftung liege daher vor, wenn der Täter die Tat aufgegeben hätte, sofern der Anstifter von der gemeinsamen Unrechtsabrede zurückgetreten wäre.369 Das Erfordernis der Unrechtsabrede nähere demnach die Anstiftung zum einen der Mittäterschaft, zum anderen der mittelbaren Täterschaft an, so dass die tätergleiche Bestrafung gerechtfertigt werden könne. Auch spreche das Wort „bestimmen“ dafür, dass man unter Anstiften mehr zu verstehen habe als eine unverbindliche Anregung zum Tatentschluss.370 Puppe weist schließlich darauf hin, dass sich ihre Lehre weitgehend mit dem Rechtsinstitut des mandatum der gemeinrechtlichen Doktrin des Spätmittelalters decke. Danach sei das mandatum durch einen vom Täter in freiwilliger Unterordnung angenommenen Auftrag gekennzeichnet, während bei einem consilium lediglich eine unverbindliche Anregung vom Täter aufgegriffen werde.371 Puppes Lehre vom Unrechtspakt hat das von der Strafrechtswissenschaft häufig ausgesprochene Pauschalverdikt372 nicht verdient, obgleich auch von unserem Standpunkt Kritik angebracht ist. Das Kriterium des Unrechtspakts konkretisiert die beiden Anstiftungsspezifika tendenziell richtig. Das gilt jedenfalls insoweit, als es im Sinne einer Mandatierung des Haupttäters durch Abnahme eines Versprechens oder einer Verpflichtung beschrieben wird. Treffend ist auch und vor allem die Aussage, dass der Täter die Tatbegehung von (dem Fortbestehen) der Unrechtsvereinbarung und damit vom Willen des Anstifters abhängig mache. Fälle, die diese Merkmale aufweisen, sind zweifelsohne durch Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse des Hintermanns gekennzeichnet. Unter diesen Voraussetzungen erlangt der Hintermann – auch insoweit ist Puppe Recht zu geben – eine gewisse Herrschaft über Tat und Täter. Besonders deutlich kommt das Vorliegen übergeordneten Tatinteresses zum Ausdruck. Die Abhängigkeit der Tatbegehung vom Willen des Hintermanns in dem Sinne, dass dieser durch Bekundung nun-

368

Puppe, GA 1984, 101 (113). Puppe, GA 1984, 101 (114). 370 Siehe Puppe, GA 1984, 101 (114); NStZ 2006, 424, 426. 371 Siehe Puppe, GA 1984, 101 (114, Fn. 49). 372 Ablehnend etwa Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 17; Krey, AT II, Rn. 259; Kühl, AT, § 20 Rn. 173; Roxin, AT II, § 26 Rn. 73, 89; ders., LK, § 26 Rn. 11, 13 f.; Schild, NK, § 26 Rn. 24; Schulz, JuS 1986, 933 (940 ff.); Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 369

XIV. Mandatstheorien

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mehr fehlenden Tatinteresses die Tatbegehung verhindern könne, begründet offensichtlich übergeordnetes Tatinteresse des Hintermannes. Vorzuwerfen ist Puppes Lehre aber, dass sie die Voraussetzungen der Anstiftung nicht hinreichend klar beschreibt.373 Puppe sieht sich genötigt, für die Beurteilung, ob die erforderliche faktische Bindung des Täters an den Anstifter vorliege, in Zweifelsfällen die Art und Intensität der Beziehung des Täters zum Anstifter und dessen Interesse, den Anstifter zufrieden zu stellen, als Indiz heranzuziehen.374 Diese Hilfskriterien sind aber zum einen recht unbestimmt und in foro kaum feststellbar. Zum anderen sind sie nicht notwendig, weil hinreichend bestimmte Kriterien existieren. Nicht ausreichend zur Konkretisierung sind die von Puppe angegebenen Beispiele des dem Täter abgenommenen Versprechens oder der Verpflichtung des Täters gegenüber dem Anstifter. Das wird am folgenden Fallbeispiel deutlich: A bietet dem T schriftlich 10.000 A für die Begehung eines Mordes an. T begeht den Mord, ohne vorher dem A Antwort gegeben zu haben. Später fordert er das versprochene Geld ein und erhält es von A. In diesem Fall einer Tatbegehung gegen Entgelt ist eine Anstiftung zum Mord seitens des A anzunehmen, weil eine sanktionsbewehrte Tataufforderung gegeben ist, die den T zum Mord veranlasst hat. T hat sich gegenüber A hingegen weder zur Tatbegehung verpflichtet, noch hat er die Tatbegehung versprochen. Dies zeigt, dass die von Puppe angeführten Beispiele eines Unrechtspakts die Anstiftung nicht umfassend beschreiben. Insoweit erscheint auch die in der Wissenschaft geäußerte Kritik berechtigt, Puppes Lehre enge die Anstiftungsstrafbarkeit zu sehr ein.375 Auch der Einwand, Puppes Lehre finde im Wortlaut des § 26 StGB insoweit keine Stütze, als dort ein „Bestimmen“, hingegen keine „Verpflichtung“ gefordert werde376, erscheint angesichts des Fallbeispiels berechtigt. In Fällen wie dem soeben geschilderten (ersatzweise) darauf abzustellen, ob nach Art und Intensität der Beziehung des Täters zum Anstifter und dessen Interesse, den Täter zufrieden zu stellen, die nach Puppe erforderliche faktische Bindung des Täters an den Anstifter vorliege, wäre wegen der Unbestimmtheit dieser Kriterien nicht zufrieden stellend. Es erscheint vielmehr angebracht, das Kriterium des Unrechtspaktes, sofern man daran festhalten will, anhand der Anstiftungslehren von Joerden und Köhler zu präzisieren. Danach wäre der Unrechtspakt zwischen Anstifter und Täter durch eine sanktionsbe-

373

Vgl. die Kritik von Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). Siehe Puppe, GA 1984, 101 (115). 375 Siehe Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 17; Krey, AT II, Rn. 259; Kühl, AT, § 20 Rn. 173; Roxin, LK, § 26 Rn. 11; Schulz, JuS 1986, 933 (942); Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 376 Roxin, AT II, § 26 Rn. 89; ders., LK, § 26 Rn. 11; siehe auch Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10); Krey, AT II, Rn. 259. 374

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

wehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines bestehenden Autoritätsverhältnisses seitens des Anstifters gekennzeichnet. Nur teilweise berechtigt sind Stimmen in der Literatur377, die Puppes Lehre vorwerfen, sie ebne die Grenzen zur Mittäterschaft ein, indem sie eine – bis zur Tatausführung fortwirkende – Willensbindung verlange. Die Willensabhängigkeit des Täters, die sowohl nach der Lehre Puppes als auch nach der von uns vertretenen Konzeption die Anstiftung prägt, verwischt keineswegs die Grenzen zur Mittäterschaft, sondern stellt ein unabdingbares Merkmal der Anstiftung dar. Dies wird deutlich, wenn man das Kriterium der fortwirkenden Willensbindung durch das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung bzw. der Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses konkretisiert. Bekundet der Hintermann sein nunmehr fehlendes Tatinteresse, wird gleichsam die in Aussicht gestellte positive oder negative Sanktion hinfällig, die für den präsumtiven Haupttäter den maßgeblichen Motivationsfaktor bildet. Denn ohne eine zu erwartende Realisierung der in Aussicht gestellten Vor- oder Nachteile wird der Adressat der Tataufforderung die Tat nicht begehen. Insoweit stellt das Merkmal der fortbestehenden Willensabhängigkeit eine zutreffende – wenn auch konkretisierungsbedürftige – Beschreibung tatbestandsmäßiger Anstiftung dar. Überzogen erscheint hingegen Puppes Forderung, der Anstifter müsse einen derartigen Anteil an der Planung haben, dass man wie bei der Mittäterschaft von einem gemeinsamen Tatplan sprechen könne.378 Diese Beschreibung geht in die falsche Richtung, weil der Anstifter die Tatplanung gänzlich dem Täter überlassen kann, solange er nur die erforderliche qualifizierte Tataufforderung ausspricht. Im Gegensatz zur Mittäterschaft ist auch das Erfordernis einer gegenseitigen faktischen Bindung für eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht zwingend erforderlich. Dies hat das genannte Fallbeispiel belegt, in dem sich der Täter nicht durch eine Zusage der Tatbegehung oder Ähnliches gegenüber dem Anstifter verpflichtet hat. Es bleibt aber dabei: Wird Puppes Kriterium des Unrechtspaktes bzw. der fortbestehenden Willensabhängigkeit nicht durch die soeben genannten Merkmale, sondern durch das Merkmal der qualifizierten Tataufforderung konkretisiert, so gerät die Anstiftungsdogmatik nicht in Konflikt mit dem Rechtsinstitut der Mittäterschaft. 2. Altenhains Lehre von der Unrechtsvereinbarung Altenhains hier so genannte Lehre von der Unrechtsvereinbarung ist weitgehend identisch mit der Anstiftungskonzeption seiner Lehrerin Puppe. Der Unterschied, der eine eigene Darstellung rechtfertigt, besteht vornehmlich darin, dass 377 378

Schild, NK, § 26 Rn. 24; Schulz, JuS 1986, 933 (940 f.). Puppe, GA 1984, 101 (112).

XIV. Mandatstheorien

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Altenhain die von Puppe aufgestellten Kriterien teilweise konkretisiert und fortentwickelt. Eine Anstiftung wird als Unrechtsvereinbarung gekennzeichnet, die – bei zivilrechtlicher Ausdrucksweise – ein Angebot in Form einer Aufforderung und eine Annahme in Form einer Zusage der Tatbegehung voraussetze.379 Die Aufforderung des Anstifters müsse erkennen lassen, dass die Tat (auch) um seinetwillen ausgeführt werden solle.380 Dementsprechend müsse der Täter die Tat (auch) deshalb begehen, weil der Anstifter sie wolle. Damit greift Altenhain ausdrücklich ein Kriterium der im 19. Jahrhundert verbreiteten subjektiven Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Anstiftung einerseits und Beihilfe andererseits auf. Danach unterwerfe sich der Haupttäter dem Willen des Anstifters; er stelle dem Anstifter die Tatbegehung anheim.381 Mit anderen Worten: Der Täter will die Tat nur, sofern der Anstifter sie will.382 Die erforderliche Zusage des Haupttäters könne – insbesondere bei Aufforderungen innerhalb bestehender Abhängigkeitsverhältnisse – in einem beredten Schweigen bestehen, welches der Anstifter als Einverständnis auffasse.383 Auch wenn dies nicht explizit ausgesprochen wird, basiert die Lehre Altenhains ebenso wie deren unmittelbares Vorbild – Puppes Lehre vom Unrechtspakt – auf der gemeinrechtlichen Doktrin des mandatum. Die von Altenhain angegebenen Kriterien der Unrechtsvereinbarung und der Abhängigkeit der Tatbegehung bzw. des Tatbegehungswillens vom Willen des Hintermanns entsprechen der Lehre Puppes auf ganzer Linie und teilen insoweit die dazu ausgeführte positive und negative Kritik. Noch deutlicher als Puppe stellt Altenhain zutreffend das Anstiftungsspezifikum des übergeordneten Tatinteresses heraus, indem er zur näheren Kennzeichnung der erforderlichen Unrechtsvereinbarung auf eine bestehende Parallele zur älteren subjektiven Theorie hinweist. Eine zutreffende Erkenntnis und wichtige Ergänzung der Lehre Puppes besteht darin, dass Altenhain zufolge die notwendige Unrechtsvereinbarung nicht zwingend ausdrücklich getroffen werden müsse. Im Gegensatz zur Lehre von Puppe muss sich der Haupttäter also nicht gegenüber dem Anstifter verpflichten bzw. diesem die Tatbegehung versprechen. Vielmehr genüge ein beredtes Schweigen. Unter diesen Voraussetzungen dürfte das bei der Erörterung der Lehre Puppes angeführte Fallbeispiel zutreffend als Anstiftung bewertet werden, in dem der Haupttäter schriftlich dazu aufgefordert wird, einen Mord gegen Entgelt zu begehen, und der Täter den Mord daraufhin ohne vorherige Rückmeldung beim Auftraggeber ausführt, um die Belohnung zu verdienen. Hier gibt der Täter durch die Tatbegehung seine Zustimmung zu dem ihm an379 380 381 382 383

Siehe Altenhain, S. 131. Siehe Altenhain, S. 132, 134. Altenhain, S. 134 f. Vgl. Bar, S. 607. Altenhain, S. 136.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

getragenen Unrechtspakt konkludent zu verstehen. Dieses insoweit von der Lehre Puppes abweichende Verständnis von einer Unrechtsvereinbarung verdient Zustimmung. Wie schon die Lehre Puppes ist Altenhains Lehre aber letztlich nur dann gänzlich überzeugend, wenn das allgemeine Kriterium des Unrechtspaktes durch das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung bzw. der Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses präzisiert wird. 3. Jakobs Große Ähnlichkeit mit den beiden vorangegangenen Ansichten weist die Anstiftungslehre von Jakobs auf, die ebenfalls als Mandatstheorie einzuordnen ist. Angesichts der tätergleichen Bestrafung müsse die Anstiftung von der mit einer obligatorischen Strafmilderung versehenen Beihilfe voll abgeschichtet werden. Erforderlich sei daher eine Kommunikation zwischen Anstifter und Täter mit dem Inhalt, dass die Tatbegehung erfolgen solle. Der Täter müsse dann wie bei der älteren subjektiven Theorie zur Täterschaft seinen Tatentschluss in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns fassen und durchhalten. Aus diesem Grunde schließe eine vor der Tatbegehung erfolgende Mitteilung des Hintermanns, dass er an der Tat nicht mehr interessiert sei, eine vollendete Anstiftungsstrafbarkeit aus.384 Ebenso wie die anderen Mandatstheorien hat Jakobs’ Anstiftungskonzeption in der Literatur erhebliche Kritik erfahren.385 Stellvertretend für die anderen Kritiker führt Roxin aus, dass die Auffassung von Jakobs von der Anstiftung zu wenig übrig lasse.386 So begründe etwa nach Jakobs der von einem Fachmann eingeholte Rat, der sich dahin äußere, der Täter solle die Tat wagen, keine Anstiftung, obwohl der Rat eine ausschlaggebende Einwirkung auf den Täter darstelle.387 Bei diesem Verständnis sei die Anstiftung letztlich auf Fälle „dominierender Hintermänner“ begrenzt.388 Entgegen Roxin ist die Jakobsche Restriktion normativ geboten. Freilich umfasst die Anstiftung demzufolge einen – zum Beispiel verglichen mit den Fallkonstellationen der mittelbaren Täterschaft – geringen Anwendungsbereich. Diese Verengung des Anwendungsbereichs des § 26 StGB ist aber notwendig, um eine Gleichwertigkeit von Anstiftung und (mittelbarer) Täterschaft herzustellen. Dies wiederum ist erforderlich, weil für 384

Siehe Jakobs, AT, 22/22. Siehe nur Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; Krey, AT II, Rn. 259; Roxin, LK, § 26 Rn. 10 ff.; siehe auch die Kritik an Puppes Lehre vom Unrechtspakt, die von vielen Autoren gleichzeitig auf die ähnliche Lehre von Jakobs übertragen wird. 386 Roxin, LK, § 26 Rn. 11. 387 Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 10. 388 Roxin, LK, § 26 Rn. 11. 385

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die Anstiftung de lege lata keine (fakultative) Strafmilderung vorgesehen ist. In dem von Roxin angeführten Fallbeispiel ist eine Einordnung als psychische Beihilfe durchaus angemessen. Denn der Ratgeber vermittelt weder einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz, noch lässt sein Handeln (als Ratgeber) auf übergeordnetes Tatinteresse schließen. Nach Roxin müsse auch der Fall, dass jemand den Ehemann überrede, seine Frau umzubringen, damit er mit seiner Geliebten ungestört zusammen leben könne, entgegen Jakobs aus kriminalpolitischen Gründen als Anstiftung bewertet werden, auch wenn der Hintermann ohne besonderes Eigeninteresse handle.389 Auch dem ist zu widersprechen. Zum einen bewirkt gerade das Erfordernis des besonderen, scil. übergeordneten Tatinteresses die notwendige Gleichwertigkeit mit der mittelbaren Täterschaft. Denn der mittelbare Täter, der das Tatgeschehen und den Tatmittler kraft Nötigungs-, Willens- oder Organisationsherrschaft beherrscht, zeichnet sich ebenfalls durch übergeordnetes Tatinteresse aus. Zudem wird derjenige, der den Ehemann zur Tötung der Ehefrau „überredet“390, einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz vermitteln. Denn auf den nach Roxins Beispiel (mit) entscheidenden Gedanken, dass der Tod der Ehefrau den Weg für ein glückliches Leben mit der Geliebten frei machen würde, hätte der Ehemann (früher oder später) auch selbst oder aufgrund anderer Umstände kommen können. Eine Bestrafung des Hintermanns als Gehilfe ist, soweit sich das „Überreden“ nicht bei näherem Hinsehen als sanktionsbewehrte Tataufforderung herausstellt, durchaus angemessen. Schließlich verfängt auch Roxins Einwand nicht, Jakobs’ Lehre verstoße gegen die Regelung des § 24 Abs. 2 StGB, wenn ihr zufolge eine vollendete Anstiftung in dem Fall ausscheide, dass der Anstifter noch vor der Tatbegehung entgegen seinem ursprünglichen Gebaren nunmehr seine Nichtinteressiertheit zum Ausdruck bringe.391 Roxin stützt sich damit auf einen vermeintlichen Widerspruch zur Regelung des § 24 Abs. 2 S. 1 StGB. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass im Falle der Tatvollendung eine Vollendungsstrafbarkeit anzunehmen ist, sofern der Betreffende die Möglichkeit zur Verhinderung der Tatvollendung nicht genutzt, sondern lediglich seine Nichtinteressiertheit am Taterfolg geäußert hat. Der angebliche Widerspruch zu § 24 Abs. 2 StGB ist aber nur dann gegeben, wenn der Anwendungsbereich der Vorschrift überhaupt eröffnet ist. Dies ist indes nicht der Fall, wenn die Tatvollendung aufgrund allgemeiner Zurechnungs- und Teilnahmeregelungen nicht zurechenbar ist.392 Eine Zurechenbarkeit der Tatvollendung scheidet aus, wenn der Hintermann dem Haupttäter vor dessen Eintritt in das Versuchsstadium mitteilt, er sei nicht mehr an der Tat389 390 391 392

Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 12. Ausführlich zu Fällen des Überredens unten E. II. 7. Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 12. Siehe Schönke/Schröder/Eser, § 24 Rn. 75, 78.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

begehung interessiert. Damit fallen gleichsam die Voraussetzungen einer sanktionsbewehrten Tataufforderung weg. Der Haupttäter, der gleichwohl die Tat begeht, ist dann nicht vom Hintermann dazu „bestimmt“ worden. Der von Roxin behauptete Widerspruch erweist sich damit als (verdeckter) Zirkelschluss. Denn ein Widerspruch zu § 24 Abs. 2 StGB wäre in der Tat anzunehmen, wenn eine bloße Verursachung des Tatentschlusses für ein „Zur-Tat-Bestimmen“ ausreichte. Dies gilt es aber gerade zu beweisen. Hinsichtlich der Bewertung der Lehre von Jakobs kann im Übrigen aufgrund ihrer weitgehenden Übereinstimmungen mit Puppes Lehre vom Unrechtspakt auf die diesbezügliche Kritik verwiesen werden. Positiv hervorzuheben ist, dass Jakobs ebenso wie Altenhain ausdrücklich auf die ältere subjektive Theorie zur Abgrenzung von Täterschaft und Anstiftung einerseits und Beihilfe andererseits Bezug nimmt und damit die Willensunterordnung des Haupttäters akzentuiert. Die Lehre von Jakobs bestätigt somit wie die anderen Mandatstheorien die besondere Bedeutung des Anstiftungsspezifikums des übergeordneten Tatinteresses. Wiederum gilt aber: Erst die Konkretisierung des Merkmals der Tatentschlussfassung in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns durch das Kriterium einer sanktionsbewehrten Tataufforderung bzw. einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses entspricht den Anforderungen an eine normativ überzeugende und hinreichend bestimmte Definition tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens. 4. Hoyer Nach Auffassung von Hoyer muss der Anstifter Motivherrschaft über den Haupttäter haben, um eine Gleichwertigkeit zur mittelbaren Täterschaft und zur Mittäterschaft herzustellen. Der Anstifter müsse die Tatausführung als eine an ihn zu erbringende Leistung fordern – möglicherweise unter Zusage einer Gegenleistung. Der Täter müsse die Tat begehen, um dem Anstifter die geforderte Leistung zu erbringen – möglicherweise um die Gegenleistung zu erhalten.393 Die durch den Anstifter in Aussicht gestellte Gegenleistung könne materieller – etwa Geld – oder immaterieller – etwa Zuneigung – Art sein.394 Der bloße Vorschlag oder Rat, eine günstige Tatgelegenheit zu nutzen, genüge für den erforderlichen Unrechtspakt zwischen Anstifter und Täter nicht.395 Wie Puppe und Altenhain greift Hoyer das Kriterium des Unrechtspaktes auf und konkretisiert es entsprechend der gemeinrechtlichen Doktrin des mandatum. Der Hintermann ist Auftraggeber und fordert die Tatbegehung als an ihn zu 393 394 395

Hoyer, SK, § 26 Rn. 13. Hoyer, SK, § 26 Rn. 14. Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 14.

XIV. Mandatstheorien

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erbringende Leistung. Dadurch dokumentiert der Anstifter sein übergeordnetes Tatinteresse. Motivherrschaft – oder Motivationsherrschaft – als abstrakte Kennzeichnung der Anstiftung erscheint ebenso sinnvoll wie der von uns bevorzugte Topos der Entscheidungsherrschaft. Weitergehend als die anderen Mandatstheorien vollzieht Hoyer die erforderliche Konkretisierung durch das Merkmal der sanktionsbewehrten Tataufforderung. Eine wichtige Klarstellung insoweit beinhaltet die Aussage, dass die für die Tatbegehung in Aussicht gestellte Gegenleistung auch immaterieller Natur sein könne. Damit ist das Versprechen von Liebe, Zuneigung, Freundschaft und Ähnlichem als Preis für die Tatausführung gemeint, und vice versa das Androhen des Entzuges von Liebe, Zuneigung, Freundschaft und Ähnlichem. Zu beachten ist, dass derartige Anstiftungen durch äußerst subtile Versprechungen von Zuneigung oder Androhungen von Zuneigungsentzug gekennzeichnet sein können. In Ergänzung zu Hoyers Lehre sei aber noch darauf hingewiesen, dass eine Anstiftung begründende Tataufforderung nicht notwendig – ausdrücklich oder konkludent – sanktionsbewehrt sein muss. Ausreichend ist auch eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses, wobei der Auffordernde es nicht nötig hat, Voroder Nachteile in Aussicht zu stellen, weil der Aufforderungsadressat ohnehin – etwa aufgrund von Erfahrungswissen – mit Vorteilen für Gehorsam oder Nachteilen für Ungehorsam rechnet. 5. Joecks Nach Auffassung von Joecks setzt Anstiftung voraus, dass der Anstifter die Initiative ergreife und die Tat kraft seiner Vorgaben massiv beeinflusse.396 Der Haupttäter müsse die Tat für den Anstifter begehen, weil dieser ihm eine Belohnung versprochen habe. Diese Belohnung dürfe nicht aus der Tat stammen, sondern müsse für die Tat vom Anstifter gewährt werden.397 In Anknüpfung an die Animustheorie der älteren Rechtsprechung handle der Anstifter nicht mit animus socii, sondern mit animus auctoris. Er wolle die Tat als eigene, nur dass er sie nicht selbst begehe, sondern für sich von dem Vordermann begehen lasse.398 Unter diesen Voraussetzungen habe der Anstifter Motivationsherrschaft, die in Verbindung mit konkreten Vorgaben für die Tatbegehung die tätergleiche Bestrafung legitimiere.399 Entsprechend den zuvor behandelten Mandatstheorien akzentuiert Joecks die Bedeutung des Anstiftungsspezifikums übergeordnetes Tatinteresse. Nichts anderes ist gemeint, wenn er dem Anstifter einen animus auctoris zuschreibt und 396 397 398 399

Joecks, MüKo, § 26 Rn. 19. Joecks, MüKo, § 26 Rn. 17. Siehe Joecks, MüKo, § 26 Rn. 18. Joecks, MüKo, § 26 Rn. 17.

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

die Interessenlage des Täters dadurch kennzeichnet, dass dieser die Tat für den Anstifter begehe. Die Charakterisierung der zwischen Anstifter und Täter geschlossenen Vereinbarung400 durch das Inaussichtstellen einer Belohnung wäre nicht zu beanstanden, sofern Joecks unter „Belohnung“ auch das Inaussichtstellen des Nichteintritts eines Nachteils verstünde – woran gezweifelt werden kann. Denn nicht nur das Inaussichtstellen von Vorteilen für die Tatbegehung, sondern auch das Androhen von Nachteilen für den Fall der Weigerung, eine bestimmte Tat auszuführen, kann eine Anstiftung begründen. Diesbezüglich sind freilich die Grenzen zur mittelbaren Täterschaft in Form der Nötigungsherrschaft zu beachten.401 Nicht zuzustimmen ist hingegen Joecks These, der Anstifter habe nur dann die erforderliche Motivationsherrschaft, wenn er zugleich konkrete Vorgaben für die Tatbegehung mache. Dass der Anstifter nicht im Sinne einer Planherrschaft, wie sie von Schulz vertreten wird, den Tatplan wesentlich mitprägen muss, wurde bereits dargelegt.402 Es genügt, wenn dem Haupttäter die Einzelheiten der Tatausführung überlassen werden. Im Falle einer Anstiftung durch Beauftragung eines professionellen Killers kann sich der Auftraggeber nicht dadurch der Anstiftungsstrafbarkeit entziehen, dass er mit Ausnahme der Angabe des Opfers keine weiteren Vorgaben für die konkrete Tatausführung macht.

XV. Kohlers Lehre von der Anstiftung als absichtliches Handeln Ein heute nicht mehr vertretener und wenig beachteter, gleichwohl interessanter Ansatz zur Einschränkung der Anstifterstrafbarkeit liefert die Lehre Kohlers. Die Kernaussage besteht darin, dass Anstiftung zwingend Absicht im Sinne von dolus directus 1. Grades voraussetze. Als Begründung für diese Restriktion im Vorsatzbereich wird angeführt, dass der Mensch als Objekt der Beeinflussung unter allen Dingen das unsicherste und damit in seinen Reaktionen auf die mannigfachen Umwelteinflüsse unberechenbar sei. Daher dürften Gespräche und Handlungen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einem Tatentschluss des Gegenübers führen, nicht ohne weiteres eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen. Anderenfalls bestehe die Gefahr einer höchst bedenklichen Beschränkung des menschlichen Verkehrs.403 Das Handeln des Anstifters setze

400 Joecks führt aus, man müsse nicht so weit gehen, „die Anstiftung als kollusives Zusammenwirken zwischen Teilnehmer und Haupttäter oder gar als Unrechtspakt zu begreifen“ (MüKo, § 26 Rn. 17). Das ist erstaunlich, lassen doch die von ihm genannten Merkmale der Anstiftung auf eben dieses Verständnis schließen. 401 Zur Anstiftung durch Drohungen siehe unten E. II. 2. 402 Siehe oben C. VI. 4. 403 Siehe Kohler, S. 79.

XV. Kohlers Lehre von der Anstiftung als absichtliches Handeln

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vielmehr voraus, dass dieser sich des Haupttäters „als eines Mediums seiner auf den Erfolg gerichteten Pläne bedienen“404 wolle. Obgleich die Lehre Kohlers nicht vollumfänglich überzeugt, trägt sie wichtigen normativen Aspekten Rechnung. Die Feststellung, der Anstifter bediene sich des Haupttäters als eines Mediums zur Ausführung seiner Pläne, umschreibt die durch übergeordnetes Tatinteresse gekennzeichnete Anstiftung durchaus zutreffend. Zudem handelt der Anstifter im Falle einer sanktionsbewehrten Tataufforderung oder einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses tatsächlich in aller Regel mit dolus directus 1. Grades hinsichtlich der zu begehenden Haupttat. Die Absichtstheorie Kohlers ist gleichwohl abzulehnen, weil eine Anstiftung zum einen nicht zwingend absichtliches Handeln des Anstifters hinsichtlich der Haupttat voraussetzt, zum anderen nicht bei jedem absichtlichen Verhalten die Voraussetzungen einer Anstiftung gegeben sind. In bestimmten (Ausnahme-) Fällen genügt ein Handeln mit dolus directus 2. Grades oder dolus eventualis, wie auch die ganz herrschende Meinung im Ergebnis zutreffend feststellt.405 Kohlers Argument, dass eine Anstifterstrafbarkeit unterhalb absichtlichen Handelns des Hintermannes zu einer unerträglichen Einschränkung der Handlungsfreiheit führe, trifft zwar für den Regelfall, aber eben nicht durchgängig zu. Das mag folgender Beispielsfall belegen: A fordert den T unter Zusage einer Geldzahlung dazu auf, den O krankenhausreif zu schlagen. Den Tod des O beabsichtigt er nicht. Da er aber weiß, dass T äußerst gewalttätig und unbeherrscht ist, rechnet er auch damit, dass O zu Tode kommt, und nimmt dies billigend in Kauf. T prügelt den O tatsächlich zu Tode. In diesem Fall hat A hinsichtlich der (qualifizierten) Köperverletzung mit Absicht gehandelt. Hinsichtlich des Tötungsdelikts liegt hingegen nur dolus eventualis vor. Kohler müsste hier eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zum Mord ablehnen, weil der Hintermann insoweit nicht absichtlich gehandelt hat. Hier erscheint jedoch die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit geboten. Denn auch wenn A ohne Absicht im technischen Sinne hinsichtlich des Tötungsdelikts handelt, hat er gleichwohl mit seinem Lohnversprechen gegenüber T einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt. Zudem hat er trotz bloßen Eventualvorsatzes im Vergleich zu T übergeordnetes Tatinteresse. Dies wird durch die Tatsache, dass er dem T Geld für die Tatbegehung zahlen musste, indiziert. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass ansonsten keine Fälle einer Anstiftung mit dolus eventualis denkbar wären. Die Beschränkung 404

Kohler, S. 80. BGHSt 2, 279, 281; NJW 2005, 996, 997; NStZ 98, 615 f.; GA 1980, 183, 184; R Strafsachen, § 26/5, S. 1; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. b); Roxin, NStZ 1998, 616; Schobloch, ZStrR 121 (2003), 77 (85); Wachenfeld, S. 206; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2.; Widmaier, JuS 1970, 241 (243). 405

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C. Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen‘‘

einer Beteiligungsform auf die Vorsatzform der Absicht würde seltsam anmuten.406 Auf der anderen Seite ist nicht bei jeder geistigen Beeinflussung, mit der jemand einen anderen zu einer Tatbegehung absichtlich veranlasst, eine Anstiftung einschlägig. Wenn beispielsweise A dem T von einer günstigen Tatgelegenheit berichtet, die T daraufhin tatsächlich zur Tatbegehung nutzt, ist A nicht als Anstifter, sondern allenfalls als Gehilfe zu bestrafen. Ob er die Tatbegehung durch T beabsichtigt oder diese lediglich billigend in Kauf nimmt, hat insoweit keine Bedeutung. Denn der bloße Hinweis auf eine günstige Tatgelegenheit gewährleistet nicht das Vorliegen eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse des Hintermanns.

406 Roxin weist zu Recht darauf hin, dass Anstiftung mit dolus eventualis begangen werden kann, diese Fälle jedoch „besonders anfällig für eine Überdehnung“ der Anstiftungsstrafbarkeit sind (NStZ 1998, 616).

D. Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung oder Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsoder Abhängigkeitsverhältnisses Die kritische Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand zur Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ diente dem Ziel, eine Anstiftungsdefinition zu finden, die die normativ maßgeblichen Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – in einer dem Bestimmtheitsgrundsatz gerecht werdenden Weise präzisiert. Diese Definition lautet nun wie folgt: Ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB setzt eine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses voraus.1 Tataufforderungen in diesem Sinne werden im weiteren Fortgang der Arbeit der Kürze halber zusammenfassend als qualifizierte Tataufforderungen bezeichnet. Der Aspekt der sanktionsbewehrten Tataufforderung ist im Wesentlichen aus den Anstiftungslehren von Joerden2, Köhler3 und Amelung4 übernommen worden, wenngleich diese nicht auf (vergleichbaren) strafzweckrationalen Erwägungen beruhen wie die unter B. herausgearbeiteten Anstiftungsspezifika. Der Anstifter muss seiner Aufforderung eine positive oder negative Sanktion an die Seite stellen.5 Voraussetzung ist demnach, dass der Anstifter dem Täter für den Fall der Tatbegehung ausdrücklich oder konkludent einen Vorteil oder für den Fall des Unterbleibens der Tatbegehung den Eintritt eines Nachteils in Aussicht stellt. Die Realisierung der angekündigten Sanktion muss – zumindest in den Augen des Täters – vom Willen des Anstifters abhängen.6 Nicht gemeint sind somit Fälle, in denen der Hintermann lediglich auf die mit einer bestimmten Tat (unmittelbar oder mittelbar) verbundenen Vorteile bzw. die mit dem Nichtbegehen verbundenen Nachteile aufmerksam macht, auf deren Eintritt der Hintermann keinen Einfluss hat bzw. zu haben vorgibt. Diese Einschränkung ist wichtig, weil anderenfalls das Vorliegen der Anstiftungsspezifika nicht garantiert ist. Denn die bloße Vermittlung der Kenntnis, welche positiven Folgen eine 1 Dabei müssen freilich die Grenzen zur mittelbaren Täterschaft, deren Bestimmung allerdings nicht Thema dieser Arbeit ist, berücksichtigt werden. 2 Siehe oben C. XI. 3 Siehe oben C. XII. 4 Siehe oben C. XIII. 5 Siehe Joerden, S. 123. 6 Siehe Joerden, S. 123; Köhler, AT, S. 521.

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D. Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung

Straftat bzw. welche negativen Folgen das Nichtbegehen einer Straftat haben kann, stellt meist einen alltäglich und allgegenwärtig vermittelbaren, also typischerweise ersetzbaren Tatanreiz dar. Der in Aussicht gestellte Vor- oder Nachteil muss nicht materieller, sondern kann auch immaterieller Natur sein.7 Anstiftung liegt demzufolge vor, wenn der Hintermann ausdrücklich oder konkludent zu einer Straftatbegehung auffordert und dabei zu verstehen gibt, dass der Täter im Falle der Willfährigkeit beispielsweise mit besonderer Zuneigung seitens des Hintermanns rechnen kann. Umgekehrt kann der Anstifter mit einer von ihm zu betreibenden Beeinträchtigung des Ansehens des Haupttäters drohen. Ein „Zur-Tat-Bestimmen“ ist des Weiteren bei einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses anzunehmen. Eine solche ist gegeben, wenn der Haupttäter die Tat in Abhängigkeit von dem in der Aufforderung zum Ausdruck kommenden Tatwillen der Autoritätsperson begeht, ohne dass die Aufforderung expressis verbis oder durch schlüssiges Verhalten mit einer konkreten Sanktion verbunden werden muss. Insoweit ist der Forderung der Mandatstheorien nach einer Tatbegehung in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns zuzustimmen.8 Gemeint sind beispielsweise Fälle, in denen der Aufgeforderte aus Erfahrung weiß oder zumindest damit rechnet, im Falle des Gehorsams Vorteile zu erhalten oder im Falle des Ungehorsams Nachteile seitens der Autoritätsperson gewärtigen zu haben. Wie Amelung treffend ausgeführt hat, kann sich die Abhängigkeit der Tatbegehung vom Tatwillen des Hintermanns aber auch aus einem Gefühl der Solidarität mit dem Auffordernden oder aufgrund einer Dankespflicht diesem gegenüber ergeben.9 Begeht der Täter die Tat gerade zur Vermeidung einer Enttäuschungsreaktion des Auffordernden, liegt Anstiftung vor.10 In derartigen Konstellationen vermittelt die Autoritätsperson ebenso wie in Fällen einer sanktionsbewehrten Tataufforderung einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse, so dass eine Einordnung als Anstiftung angemessen ist. Praktisch in Betracht kommen unter anderem Tataufforderungen gegenüber einem Bandenmitglied, einem Ehegatten, einem Lebenspartner, dem eigenen Kind, einem nahe stehenden Verwandten oder Freund sowie die an den Arbeitnehmer gerichtete Tataufforderung des Arbeitgebers.11 Typisch wäre etwa fol-

7

Zutreffend Hoyer, SK, § 26 Rn. 14; Joerden, S. 123. Siehe insbesondere Jakobs, AT, 22/22; ferner Altenhain, S. 134 f.; Puppe, GA 1984, 101, 113 f. 9 Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 165. 10 Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 166 f. 11 Für eine Anstiftungsstrafbarkeit durch Ausnutzen eines (sozialen) Autoritätsoder Abhängigkeitsverhältnisses: Köhler, AT, S. 526; Lampe, ZStW 77 (1965), S. 310 f., Fn. 152; Noltenius, S. 286; Stein, S. 178 f.; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 8

D. Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung

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gender Fall: Fußballtrainer (T) weist einen Spieler (S) an, in einem Zweikampf gegen die gegnerische „Nummer 10“ so hart einzusteigen, dass dieser nicht mehr aufstehe. S tut, wie ihm geheißen, weil er weiß, dass T Ungehorsam mit „Ersatzbank“ bestraft. T macht sich hier wegen Anstiftung zur (gefährlichen) Körperverletzung strafbar. Eine Sanktionsandrohung wird von T zwar (weder ausdrücklich noch konkludent) ausgesprochen. Der Eintritt einer Sanktion als Konsequenz mangelnden Gehorsams wird von S aber aufgrund seines Erfahrungswissens erwartet, so dass er sich dem Willen des T unterordnet. In derartigen Fällen wird mit übergeordnetem Tatinteresse ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz vermittelt. Die Konkretisierung der Anstiftungsspezifika durch die Kriterien der sanktionsbewehrten Tataufforderung bzw. der Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses gewährleistet eine hinreichend trennscharfe und (strafrahmen-)systematisch angemessene Abgrenzung zur psychischen Beihilfe. Während die Anstiftung Entscheidungsherrschaft voraussetzt, leistet der psychische Gehilfe lediglich Entscheidungshilfe. Die Entscheidungshilfe zeichnet sich dadurch aus, dass die Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes einerseits und übergeordnetes Tatinteresse andererseits – kumulativ nicht gegeben sind. Bei einer psychischen – ebenso bei einer physischen – Beihilfe mag zwar mitunter ein unersetzbarer Tatbeitrag geleistet werden. Beihilfetypisch ist aber, dass die Gehilfenhandlung ersetzbaren Charakter hat. Zudem liegt durchgängig kein durch das objektive Verhalten indiziertes übergeordnetes Tatinteresse des Gehilfen vor. Diese Kennzeichnung der Entscheidungshilfe bzw. der Beihilfe insgesamt – Leistung eines grundsätzlich ersetzbaren Tatbeitrages bei untergeordnetem Tatinteresse – rechtfertigt die unterschiedliche Bestrafung von Anstiftung und Beihilfe unter dem Gesichtspunkt einer strafzweckrational fundierten, strafrahmensystematischen Auslegung. Das Anstiftungsverständnis der im Abschnitt C. dargestellten Lehren überzeugt mit Ausnahme der von Joerden und Köhler erzielten Ergebnisse demgegenüber nicht vollumfänglich. Den deutlichsten Widerspruch erfährt die von der Rechtsprechung vertretene reine Verursachungstheorie12. Das Kriterium der (Mit-)Verursachung des Tatentschlusses beim Haupttäter führt zu einem ausufernden Anwendungsbereich der Anstiftungsbestimmung. Allerdings handelt es sich dabei um eine Mindestvoraussetzung tatbestandsmäßiger Anstiftung. Für eine qualifizierte Tataufforderung ist zudem erforderlich, dass Anstifter und Haupttäter im Sinne der Lehre von der offenen kommunikativen Beeinflussung13 in einer Weise miteinander kommunizieren, dass der Haupttäter die Be-

12 13

Siehe oben C. I. Siehe oben C. III.

170

D. Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung

einflussung durch den Anstifter als solche erkennt.14 Ausreichend ist dies freilich ebenso wenig wie eine (gezielte) Tataufforderung entsprechend den Aufforderungslehren.15 Und auch die verschiedenen Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten16 beschreiben die Anstiftung zwar richtig, aber nicht erschöpfend: Jede Anstiftung ist deliktisch sinnbezogen, aber nicht jede deliktisch sinnbezogene geistige Beeinflussung begründet eine Anstiftung. Es gibt Fälle psychischer Beihilfe, die (objektiv) nur als eine auf Hervorrufung des Tatentschlusses gerichtete Beeinflussung gedeutet werden können, aber die Anstiftungsspezifika nicht aufweisen. Ein Beispiel dafür bildet der Fall eines ausdrücklichen Hinweises auf eine günstige Tatgelegenheit, die man doch nutzen solle. Ein unserer Auffassung sehr nahe kommendes Anstiftungsverständnis beinhalten die Mandatstheorien17. Unter den verschiedenen Anstiftungslehren kommt ihnen das große Verdienst zu, als einzige die Bedeutung des Tatinteresses für die Anstiftungsdogmatik deutlich herausgehoben zu haben, wenngleich insoweit eine strafzweckrational-(strafrahmen-)systematische Herleitung fehlt. Die Merkmale des Unrechtspaktes und der Willensabhängigkeit sind jedoch noch zu unbestimmt und missverständlich. Die durchaus zutreffende Grobkennzeichnung der Anstiftung als Unrechtspakt bzw. Mandatierung des Haupttäters kann nach hier vertretener Auffassung zwanglos durch das Kriterium der qualifizierten Tataufforderung konkretisiert werden.

14 Bei einer vollumfänglichen Abgrenzung der Anstiftung auch zur mittelbaren Täterschaft, die im Rahmen dieser Arbeit nicht geleistet werden kann, könnte sich allerdings ergeben, dass das Merkmal der als solche erkannten kommunikativen Beeinflussung in bestimmten Fällen verzichtbar ist. Das liegt darin begründet, dass bestimmte Fälle der Täuschung – etwa das Hervorrufen eines Motivirrtums – als Anstiftung in Betracht kommen (siehe dazu etwa Roxin, TuT, S. 212 ff.). Wird jemandem durch die Mitteilung falscher Tatsachen ein Tatmotiv vermittelt, muss der getäuschte Haupttäter nicht erkennen, dass der Täuschende die Begehung der Haupttat intendiert. 15 Siehe oben C. IV. 16 Siehe oben C. VI. 17 Siehe oben C. XIV.

E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung I. Vorbemerkung Bei der nachfolgenden Erörterung verschiedener als Anstiftung diskutierter Fallkonstellationen geht es schwerpunktmäßig um die Konturierung tatbestandsmäßigen Anstiftungshandelns in Abgrenzung zur Beihilfe bzw. zu straffreiem Verhalten. Nicht behandelt werden solche Sachverhalte, die den umstrittenen Grenzbereich zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft betreffen. Gemeint sind etwa Fälle des Ausnutzens organisierter (staatlicher oder mafiaähnlicher) Machtapparate1, Fälle der Instrumentalisierung vermindert Schuldfähiger bzw. Schuldunfähiger2, Fälle eines herbeigeführten Nötigungsnotstandes3, Fälle des Ausnutzens eines unvermeidbaren bzw. vermeidbaren Verbotsirrtums4, Fälle des von einem Hintermann manipulierten error in persona5 sowie Fälle des Hervorrufens eines Motivirrtums6. Diesen Abgrenzungsfragen kann – worauf bereits mehrfach hingewiesen wurde – im Rahmen dieser Arbeit nicht nachgegangen werden. Sie erfordern eigenen monographischen Aufwand.7 Im Folgenden sollen vielmehr konkrete Fallbeispiele daraufhin untersucht werden, ob sie als Anstiftung oder allenfalls als Beihilfe einzuordnen sind. Die Darstellung der als Anstiftung in Betracht kommenden Fallkonstellationen könnte zwar entsprechend den von uns für maßgeblich erachteten Kriterien unterteilt werden – etwa nach Fällen einer sanktionsbewehrten Tataufforderung und Fällen einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses. Der zu behandelnde Rechtsstoff wird aber bewusst anders strukturiert. Es sollen diejenigen Begrifflichkeiten – oder besser: Schlagworte – zugrunde gelegt werden, die sich zur Kennzeichnung von (angeblichen) Anstiftungssachverhalten in Rechtsprechung und Literatur eingebürgert haben. Hierbei handelt es sich um Begriffe wie Überreden, Bitten, Aufforderungen, 1 Siehe dazu aus der Rechtsprechung BGHSt 18, 87 (Stachynski-Urteil); 40, 218. Aus der Literatur siehe statt vieler Roxin, TuT, S. 242–252; dens., AT II, § 25 Rn. 105 ff. 2 Siehe dazu Roxin, TuT, S. 233–242. 3 Siehe Roxin, TuT, S. 143–149. 4 Siehe dazu Roxin, AT II, § 25 Rn. 76 ff. 5 Siehe dazu Roxin, AT II, § 25 Rn. 102–104. 6 Siehe dazu etwa Roxin, TuT, S. 212 ff. 7 Siehe insoweit etwa Bloy, S. 344 ff.; M. Heinrich, Rechtsgutsangriff, S. 202 ff. und passim; Jakobs, AT, 21/100 ff.; Roxin, TuT, passim; Stein, S. 283 ff.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Ratschläge, Fragen, scheinbares Abraten und Ähnliches. Diese Verfahrensweise soll zeigen, dass die entsprechenden Begrifflichkeiten zur Kennzeichnung von Anstiftungshandlungen zu abstrakt sind. Eine kritische Analyse konkreter Fallbeispiele, die unter die jeweiligen Begriffe subsumierbar sind, wird erweisen, dass eine differenziertere Betrachtungsweise Not tut. Grund dafür ist, dass die meisten der genannten Begriffe teils Anstiftungs-, teils (allenfalls) Beihilfehandlungen betreffen.

II. Einzelne Fallkonstellationen 1. Versprechungen bzw. Inaussichtstellen von Vorteilen für die Tatbegehung Fall 1: F beabsichtigt, sich in den Besitz des Erbes ihres Ehemannes M zu bringen und ein ungestörtes Leben mit ihrem Liebhaber L zu verbringen. Um sich des M zu entledigen, wirbt sie den Kriminellen K gegen Zahlung von 20.000,– A an. Sie selbst fühlt sich zur Tatbegehung außer Stande. K tötet M und kassiert 20.000,– A. Fall 2: Wie oben, allerdings wirbt F nicht K an, sondern gibt ihrem Liebhaber (L) zu verstehen, sie werde dessen lang gehegten Wunsch nach einer Heirat nur entsprechen, wenn er ihren Ehemann ins Jenseits befördere. L tötet daraufhin M. Fall 3: A beabsichtigt, seinen wirtschaftlichen Konkurrenten B umbringen zu lassen. Zu diesem Zwecke tritt er an C, einen ehemaligen, weil kürzlich gekündigten Arbeitnehmer im Betrieb des B, heran und fragt ihn, ob er B gegen eine Zahlung von 20.000,– A umbringen würde. C sieht darin die Möglichkeit, seine finanziellen Sorgen fürs erste zu beseitigen und erschießt B. A denkt aber gar nicht daran, den versprochenen Lohn zu zahlen, und hatte dies auch nie vor.

Fälle einer Tatbegehung aufgrund von Versprechungen – das heißt gegen eine in Aussicht gestellte Belohnung – sind vergleichsweise unstreitig und werden von der ganz herrschenden Meinung zutreffend als Anstiftung gewertet.8 Die Einordnung als Anstiftung wird nur von Noltenius bestritten. Ihr zufolge kann ein bloßes Lohnversprechen allenfalls psychische Beihilfe begründen, weil die Entschlussfassung des Haupttäters zur Unrechtsrealisierung im Gegensatz etwa zu Fällen der Drohung nicht eingeschränkt sei. Die wegen der tätergleichen Bestrafung erforderliche übergeordnete Position des Anstifters sei deshalb nicht gegeben.9 8 Siehe BGHSt 37, 214; NJW 2005, 96, 998; NStZ 1998, 347; RGSt 5, 227, 228; 37, 172; Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 157, 165, 167; Charalambakis, Roxin-FS, S. 525, 536; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5; Ebert, AT, S. 210; Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 4; Ingelfinger, S. 181, 227; Jakobs, AT, 22/22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 17; Joerden, S. 117; Köhler, AT, S. 521; Kühl, AT, § 20 Rn. 176; Maurach, AT, S. 683; D. Meyer, JuS 1970, 529 (531); Roxin, AT II, § 26 Rn. 80; Stork, S. 17; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 143; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 9 Siehe Noltenius, S. 287.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Diese Sichtweise vermengt zwei voneinander zu trennende Rechtsfragen. Fälle, in denen jemand einen Dritten zu einem bestimmten Verhalten drängt, sind hinsichtlich einer Nötigungsstrafbarkeit des Hintermanns gemäß § 240 StGB danach zu unterscheiden, ob dem Dritten mit einem (zukünftigen) aktiven Tun oder mit dem Unterlassen einer Handlung, zu deren Vornahme der Drohende kraft Garantenstellung nicht verpflichtet ist, gedroht wird. In der ersten Variante liegt regelmäßig eine Strafbarkeit wegen Nötigung vor. Bei der zweiten Variante wird – zumindest grundsätzlich – keine Nötigungsstrafbarkeit anzunehmen sein.10 Bei einer Tatveranlassung durch Versprechen einer Belohnung für die Tatbegehung handelt es sich um nichts anderes als um die Drohung, dass der Versprechensadressat im Falle der Nichtbegehung keine Geldzahlung erhalten wird, mithin um eine Drohung mit einem Unterlassen. Diese aus der Nötigungsdogmatik bekannte Differenzierung transferiert Noltenius allem Anschein nach auf die Anstiftungsdogmatik. Dies ist zwar bezüglich § 240 StGB, nicht aber bezüglich § 26 StGB strafzweckrational geboten. Denn im Falle des Inaussichtstellens eines Vorteils für ein bestimmtes Verhalten kann der Aufforderungsadressat nichts verlieren. Dieser kann seinen status quo allenfalls verbessern. Kommt er der Aufforderung nicht nach, bleibt alles beim Alten. Aus diesem Grunde erscheint es nicht erforderlich, zum Schutze des Versprechensadressaten gegen den Versprechenden strafrechtlich gemäß § 240 StGB vorzugehen. Aufgrund solcher Handlungen entsteht weder ein Vergeltungsbedürfnis noch ein kollektives Bedrohungsgefühl. Anders ist es bei einer Nötigung unter Androhung eines aktiven Tuns, etwa bei einer Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten unter Androhung von Schlägen. Hier werden die Interessen bzw. Rechtsgüter des Nötigungsadressaten so oder so beeinträchtigt, egal ob er der Aufforderung nachkommt oder nicht. Dadurch können Vergeltungsbedürfnisse und kollektive Bedrohungsgefühle hervorgerufen werden, denen das Strafrecht kraft seiner abschreckenden Wirkung entgegenzutreten hat. Bei der Anstiftung geht es jedoch nicht um den Schutz des Aufforderungsadressaten, also des Haupttäters, sondern um den Schutz des durch die jeweilige Haupttat bedrohten Rechtsguts. Wer auf das Angebot einer Belohnung für eine bestimmte Tatbegehung eingeht, bedarf selbst keines strafrechtlichen Schutzes gemäß § 240 StGB. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass solche Belohnungsversprechen einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermitteln. Dies verschafft dem Hintermann entgegen Noltenius auch die für die Anstiftung erforderliche „übergeordnete Position“.

10 Siehe zum Streitstand den Überblick bei Hillenkamp, 40 Probleme aus dem BT, S. 30 ff.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Vereinzelt werden Fälle der Beauftragung eines Bravo auch als Mittäterschaft11 oder mittelbare Täterschaft12 eingeordnet. Zwar kann in dem hier gesteckten Rahmen keine trennscharfe Abgrenzung zwischen Anstiftung und den einzelnen Täterschaftsformen vorgenommen werden. Die Fälle einer Tatveranlassung durch Inaussichtstellen von Vorteilen für die Tatbegehung sind aber jedenfalls als (klassische) Anstiftungsfälle einzuordnen. Würden diese Fallkonstellationen als täterschaftliches Handeln eingeordnet, wäre das nicht nur aus sprachlichen Gründen zweifelhaft. Das bloße Inaussichtstellen einer Belohnung für eine Tatbegehung kann schwerlich als gemeinschaftliche Tatbegehung im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB begriffen werden, will man nicht gegen das Analogieverbot verstoßen. In diesem Falle würde der durch Einführung der mittelbaren Täterschaft in das StGB ohnehin schon stark eingeschränkte Anwendungsbereich der Anstiftung so stark verkümmern, dass seine Existenzberechtigung ernsthaft in Frage gestellt werden müsste. Dem steht aber der offensichtliche Wille des Gesetzgebers entgegen, der die Anstiftung als Beteiligungsform nun mal statuiert hat. In Fall 1 handelt es sich um den klassischen Anstiftungsfall des gedungenen Mörders, der die Tat wegen der Aussicht auf das versprochene Geld begeht. Der Haupttäter handelt gerade wegen der sanktionsbewehrten Tataufforderung des Hintermanns. In Fall 2 besteht der von F dem L in Aussicht gestellte Vorteil darin, dass sie ihn im Falle der Tötung des M heiraten werde. Hier wird mit der Heirat ein (vorrangig) immaterieller Vorteil in Aussicht gestellt. Ob L daraus gleichsam materielle Vorteile erwachsen, ist für eine Anstiftungsstrafbarkeit unerheblich, weil das Inaussichtstellen immaterieller Vorteile insoweit ausreichend ist. In Fall 3 besteht die – rechtlich irrelevante – Besonderheit darin, dass die von A dem C für die Tötung des B in Aussicht gestellten 20.000,– A nach erfolgreicher Tatbegehung nicht gezahlt werden. Dieser Bruch des Versprechens ändert, egal ob dies – wie hier – von Anfang geplant war oder erst nach der Haupttatbegehung ins Auge gefasst wird, nichts an der Beurteilung des Lohnversprechens als Anstiftung.13 2. Drohungen Fall 4: F ist mit M unglücklich verheiratet, weshalb sie einen Liebhaber (L) hat. Irgendwann ist sie ihr Doppelleben endgültig leid. Zudem möchte sie an das beträchtliche Erbe des M gelangen. Nachdem sie mit L schon des Öfteren darüber gesprochen 11

Nowakowski, JZ 1956, 545 (549). Schroeder, S. 151 f. 13 Es handelt sich hierbei nicht um den umstrittenen Grenzbereich zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft kraft Irrtumsherrschaft, scil. um das Hervorrufen eines Motivirrtums unter Täuschung über den konkreten Handlungssinn. Diese Fälle sind nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit, so dass keine nähere Auseinandersetzung erfolgen kann. Siehe dazu Roxin, in: LK, StGB, § 25 Rn. 96–102. 12

II. Einzelne Fallkonstellationen

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hat, dass man M, der sich unter keinen Umständen scheiden lassen will, loswerden müsse, sagt sie nun zu L: „Es ist der Zeitpunkt gekommen, an dem Du zeigen kannst, ob Du mich wirklich liebst. Töte meinen Mann, oder ich sehe keine Zukunft für uns beide!“ Aus Angst vor dem Verlust der F tötet L den M. Fall 5: F hat sich eine Zeit lang als Prostituierte verdingt, hat es aber nach der Geburt eines Sohnes (S) geschafft, dem Milieu zu entfliehen und in einer anderen Stadt einer geregelten Arbeit als Schreibkraft nachzugehen. Wie der Zufall es will, trifft sie Jahre später einen ehemaligen Kunden (K) wieder. Dieser verlangt von ihr, in seinem Auftrag gelegentlich mit Rauschgift zu dealen. Bei einer Weigerung werde er S erzählen, was seine Mutter früher gemacht habe. F sieht keine andere Möglichkeit, als dem Willen des K zu entsprechen.

Fälle einer Tatveranlassung durch Drohungen sind zunächst von den an anderer Stelle zu behandelnden – und rechtlich unterschiedlich zu bewertenden – Fällen einer Warnung abzugrenzen. Eine Drohung bedeutet gemäß der hergebrachten Definition der Nötigungsdogmatik das „Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende sich Einfluß zuschreibt“14. Eine Warnung ist hingegen ein Hinweis auf das mit einem bestimmten Verhalten verbundene Übel, dessen Eintritt vom Willen bzw. Einfluss des Warnenden unabhängig ist.15 Die Möglichkeit einer Anstiftung durch Drohung – freilich unter Beachtung der Grenze zur mittelbaren Täterschaft – wird in Rechtsprechung16 und Literatur17 verbreitet angenommen. Fälle der Drohung stellen den Dogmatiker hinsichtlich der hier interessierenden Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe vor keine schwierige Aufgabe. Die Annahme einer psychischen Beihilfe bei einer Drohung mit Nachteilen für den Fall, dass eine bestimmte Straftat nicht begangen wird, wäre geradezu abstrus und wird deshalb auch nicht vertreten. Unklar erscheint allein der Grenzbereich zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft in Form der „Willensherrschaft kraft Nötigung“18. Insoweit hat sich als Abgrenzungskriterium das so genannte Verantwortungsprinzip weitgehend durchgesetzt. Danach werden Anstiftung und mittelbare Täterschaft danach abgegrenzt, ob der durch die Gewaltanwendung und/oder die Drohung ausgeübte Druck den Vordermann hinsichtlich der erzwungenen Tat 14

Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 402. Siehe Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 402. 16 Siehe BGH NStZ 2003, 312 (313). 17 Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 157, 159, 164 f.; Baumann, JuS 1963, 125 (130); Ebert, AT, S. 210; Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 4; Freund, JR 2004, 123 (126); Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 338; Joerden, S. 122; Köhler, AT, S. 521; Maurach, AT, S. 683 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 13 ff.; H. Mayer, AT, S. 322; Noltenius, S. 286; Roxin, AT II, § 26 Rn. 80; Stein, S. 177 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 143; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1.; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 18 Siehe dazu etwa Roxin, AT II, § 25 Rn. 46. 15

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

gemäß § 35 StGB von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit.19 In diesem Fall liege mittelbare Täterschaft, anderenfalls Anstiftung vor. Eine Mindermeinung dehnt demgegenüber den Bereich der mittelbaren Täterschaft zu Lasten der Anstiftung auch auf bloß notstandsnahe bzw. notstandsähnliche Situationen aus, in denen trotz vorhandenem Willensdruck nach den gesetzlichen Vorschriften die Verantwortlichkeit des Vordermanns (noch) in vollem Umfange bestehen bleibt.20 Diese Auffassung ist insbesondere wegen ihrer mangelnden Praktikabilität angreifbar. Vorzugswürdig erscheint – jedenfalls in Fällen einer Nötigung bzw. nötigungsähnlichen Handlung – die Anwendung des Verantwortungsprinzips. Dafür spricht auch das bereits gegen die Auffassung von Noltenius angeführte Argument, dass anderenfalls der durch Einführung der mittelbaren Täterschaft in das StGB ohnehin schon arg beschnittene Anwendungsbereich der Anstiftungsnorm so stark verkümmern würde, dass an der Existenzberechtigung des § 26 StGB ernsthaft gezweifelt werden müsste.21 Eine notstandsähnliche Situation des Haupttäters ist in Fall 4 gegeben. Mit dem Satz „Töte meinen Mann, oder ich sehe keine Zukunft für uns beide!“ stellt F dem L für den Fall, dass er M nicht tötet, in Aussicht, die (Liebes-) Beziehung zu ihm zukünftig nicht fortzusetzen. Diese Drohung mit einem Unterlassen begründet nach dem Verantwortungsprinzip keine mittelbare Täterschaft. Derartige Fälle sind normativ betrachtet gleichbedeutend mit den bereits behandelten Fällen des Inaussichtstellens einer Belohnung. Denn F hätte ebenso gut sagen können: „Wenn Du meinen Mann tötest, werde ich die Beziehung zu Dir fortsetzen.“ So oder so handelt es sich jedenfalls um eine sanktionsbewehrte Tataufforderung, die die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse beinhaltet. F ist daher als Anstifterin zu bestrafen.22 Im Fall 5 liegt hingegen eine Drohung mit einem aktiven Tun vor. Die Drohung mit der Offenbarung der Vergangenheit als Prostituierte lässt die strafrechtliche Verantwortlichkeit der F wegen etwaiger Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe nicht entfallen. Eine mittelbare Täterschaft scheidet somit aus. K ist wegen der sanktionsbewehrten Tataufforderung gemäß § 26 StGB zu bestrafen.

19

Roxin, LK, § 25 Rn. 61; ders., AT II, § 25 Rn. 48 m.w. N. Baumann, JuS 1963, 125 (130); Maurach/Gössel/Zipf, AT/2, § 48 Rn. 86; Schroeder, S. 120 ff. 21 Zu weiteren Argumenten gegen diese Auffassung siehe statt vieler Roxin, LK, § 25 Rn. 62. 22 Ausdrücklich für eine Anstifterstrafbarkeit in Fällen einer „Drohung mit Unterlassen“: Maurach, AT, S. 683 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 15; Stein, S. 179. 20

II. Einzelne Fallkonstellationen

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3. Annahme eines Angebots zur Tatbegehung Fall 6: 23 F sucht Drogendealer D auf, um Haschisch zum Eigenkonsum zu erwerben. Da F Probleme mit der Finanzierung hat, fragt er D, ob er für ihn Haschisch verkaufen könne. D ist damit einverstanden und übergibt ihm 24 Portionen Haschisch zu je 1 Gramm. D weist F an, 20 Portionen zu je 5 A zu verkaufen und die restlichen 4 Portionen für sich zu behalten. F verkauft die 20 Portionen in seinem Bekanntenkreis und übergibt D den Erlös in Höhe von 100 A. Fall 7: „Die Hebamme X sagte den Eheleuten A bei der Geburt des dritten Kindes, nun hätten sie genug Kinder; wenn es bei Frau A wieder soweit sei, sollten sie zu ihr kommen. Als Frau A einige Zeit später wieder schwanger war, beschlossen die Eheleute angesichts ihrer schwierigen Lage, die Frucht abtreiben zu lassen. Der Ehemann bat die X, bald einmal zu seiner Frau zu kommen. Die X bestellte daraufhin Frau A zu sich und nahm bei ihr einen Eingriff vor, der dann zum Fruchtabgang führte.“24

Weitgehend anerkannt ist eine Anstiftungsstrafbarkeit auch in Fällen, in denen sich jemand gegen eine Geldzahlung oder andere Vorteile – wie in Fall 6 – zu einer bestimmten Tatgehung anbietet und dann mit Rücksicht auf die Zusage bzw. eine vor der Tat erfolgte Gewährung der verlangten Gegenleistung die Tat begeht. Eine Anstiftung entfällt zwar nach zutreffender Auffassung, wenn der Haupttäter omnimodo facturus, das heißt bereits fest zur Tat entschlossen war.25 Zu Recht wird jedoch in Rechtsprechung und Literatur der sich für eine Gegenleistung zur Tat Anbietende einhellig nicht als omnimodo facturus angesehen und eine Anstiftungsstrafbarkeit folglich bejaht.26 Des Weiteren wird argumentiert, es sei unschädlich, wenn die Initiative vom Haupttäter ausgegangen und die Idee zur Tat bzw. die Tatplanung zuerst im Kopf des Haupttäters entstanden sei.27 Der auf das Angebot zur Tatbegehung eingehende Hintermann gebe nämlich gleichwohl den entscheidenden Anstoß zur Tatbegehung.28 Eine allgemeine bzw. latente Tatbereitschaft hindere die Annahme einer Anstiftung zur konkreten Tat nicht.29

23

Angelehnt an BGHSt 45, 373. BGH bei Dallinger MDR 1957, 395. 25 Siehe BGHR Strafsachen, § 26/3, S. 1; OLG Hamburg JZ 52, 48; Blei, AT, § 79 II. 2.; Bloy, S. 330; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 23; Krey, AT II, Rn. 260; Kühl, AT, § 20 Rn. 177; Küpper, JuS 1996, 23; Otto, AT, § 22 Rn. 37; Roxin, LK, § 26 Rn. 17; Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/112; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT I, § 12 Rn. 144; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 31; Wessels/Beulke, AT, Rn. 569. 26 Siehe RGSt 37, 172; Freund, AT, §10 Rn. 116; Jakobs, AT, 22/22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 18; Roxin, LK, StGB, § 26 Rn. 17; dens., AT II, § 26 Rn. 80; Schulz, S. 162; Stork, S. 14 f.; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 27 Siehe BGHSt 45, 373, 374; RGSt 37, 172; Blei, AT PdW, S. 244 f.; dens., AT, § 79 II. 2.; Bloy, S. 338; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Hoyer, SK, § 26 Rn. 14; Hruschka, JR 1984, 258 (259); D. Meyer, S. 28 f. 28 BGH bei Dallinger MDR 1957, 393; Wessels/Beulke, AT, Rn. 569. 24

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Anderer Auffassung ist in neuerer Zeit, soweit ersichtlich, nur Baunack, aus der älteren Literatur v. Bar30. Baunack zufolge ist der eine Belohnung für eine Tatbegehung gewährende Hintermann selbst dann nur wegen psychischer Beihilfe strafbar, wenn der Täter die Tatdurchführung von der Belohnung abhängig macht.31 Die Gewährung einer Belohnung stelle ebenso wie das Besorgen einer Tatwaffe einen Tatbeitrag dar, der lediglich auf die Herbeiführung der vom entschlossenen Täter bereits vorausgesetzten Ausführungsbedingungen gerichtet sei, nicht aber der Beseitigung der Entschlussfassung entgegenstehender moralischer Skrupel diene. Das Wollen der Tat, also die voluntative Komponente des Tatentschlusses, sei in diesen Fällen nicht auf das Handeln des Hintermanns zurückzuführen. Eine Anstiftung scheide somit aus. Dieses Ergebnis werde durch kriminalpolitische Erwägungen gestützt: Der Anstifter müsse in der Regel ein größeres Maß an krimineller Energie aufbringen als der Gehilfe, was in den fraglichen Fällen nicht gegeben sei.32 Der herrschenden Meinung ist jedoch der Vorzug vor der Beihilfelösung Baunacks und v. Bars zu geben. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine vollendete Anstiftung wegen eines omnimodo facturus ausscheidet, ist der Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tat seitens des Haupttäters. Nur dann, wenn der Haupttäter die Tat auch ohne die Zusage der geforderten Gegenleistung durch den Hintermann zur gleichen Zeit begangen hätte, wäre er als omnimodo facturus zu betrachten. Völlig zu Recht betont daher die herrschende Meinung, dass ein Sich-Anbieten zur Tatbegehung bzw. die damit einhergehende allgemeine Tatbereitschaft der Beurteilung des Verhaltens als Anstiftung nicht im Wege stehe. Insoweit ist auch unschädlich, dass der Tatplan und/oder die Idee zur Tat zuerst im Kopf des Täters entstanden sind. Unabhängig von der omnimodo-facturus-Problematik stellt sich jedoch die Frage, ob eine Bewertung als Anstiftung normativ gerechtfertigt werden kann. Im Fall 6 beinhaltet der Handel zwischen F und D eine sanktionsbewehrte Tataufforderung des D. Dieser gewährt dem F vier Portionen Haschisch zum Eigenverbrauch, wenn er dafür zwanzig Portionen verkaufe. Der BGH33 hat diesen Fall im Ergebnis zutreffend als Anstiftung gewertet. Hier liegt ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz vor, weil dessen zur Tatbegehung motivierende Wirkung nicht durch allgegenwärtige, alltäglich vorkommende Umstände oder durch den Täter selbst ersetzbar ist. Hätte D die geforderte Gegenleistung – die Drogen für den Eigenkonsum des F – nicht erbracht, hätte sich wohl 29 BGHSt 45, 373, 374; NStZ 94, 29, 30; bei Dallinger MDR 1957, 395; Schönke/ Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Geilen, AT, S. 199; Ibach, S. 90 f.; Krey, AT II, Rn. 260; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 144. 30 Gesetz und Schuld II, S. 633. 31 Baunack, S. 146. 32 Siehe Baunack, S. 147. 33 Siehe BGHSt 45, 373, 374.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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kaum eine Situation ergeben, die F zum Verkauf von Drogen motiviert hätte. Die Möglichkeit, dass er sich an einen anderen Dealer hätte wenden können, der ebenso wie D mit F verfahren wäre, bleibt, wie an früherer Stelle dargelegt wurde, für die Beurteilung der Ersetzbarkeit eines Tatanreizes aus normativen Gründen außer Betracht.34 Zudem besteht in den fraglichen Fällen ein übergeordnetes Tatinteresse des Hintermannes. F soll den Erlös aus den Haschischverkäufen (100,– A) D übergeben. Er erhält für seine „Dienste“ lediglich einen vergleichsweise geringfügigen Lohn, nämlich vier Gramm Haschisch. Aus diesen Gründen sind die Anstiftungsspezifika und damit eine Anstiftungsstrafbarkeit des D gegeben. Dies wird zutreffend, allerdings zu undeutlich zum Ausdruck gebracht, wenn von einem „entscheidenden Anstoß“ des Hintermanns die Rede ist. Die von Baunack vorgetragenen Argumente gegen eine Anstiftungsstrafbarkeit greifen demgegenüber nicht durch. Die rechtliche Gleichbehandlung der in Fall 6 geschilderten Konstellation und des unstreitig als Beihilfe zu beurteilenden Besorgens einer Tatwaffe krankt an mangelnder Vergleichbarkeit in einem normativ entscheidenden Punkt. Bei dem Verschaffen eines Tatwerkzeugs handelt es sich wie überhaupt bei Beihilfehandlungen um einen typischerweise ersetzbaren Tatbeitrag. Doch selbst wenn ausnahmsweise ein für die Tat unentbehrliches und anderweitig nicht zu besorgendes Tatwerkzeug geliefert wird, handelt der Gehilfe jedenfalls ohne übergeordnetes Tatinteresse. Anders ist es bei demjenigen, der die für eine Tatbegehung verlangte Gegenleistung erbringt. Dieser demonstriert mit seiner sanktionsbewehrten Tataufforderung, dass er der vorrangig an der Tatbegehung Interessierte ist, der den Sich-Anbietenden zur Tatbegehung „bestimmt“. Auch Baunacks Ausführungen, das Wollen der Tat sei unabhängig von der Gegenleistung des Hintermanns beim Haupttäter bereits vorhanden, es fehle hingegen die für eine Anstiftung erforderliche Beseitigung moralischer Skrupel, können nicht überzeugen. Es mag zwar sein, dass die Idee zur Tatbegehung – möglicherweise sogar ein umfänglicher Tatplan – zuerst im Kopf des Haupttäters entstanden ist, und dieser eine bestimmte Tat insoweit bereits von sich aus beabsichtigt hat. Gleichwohl ist für den präsumtiven Haupttäter entscheidend, dass der Hintermann ihm die gewünschte Belohnung zusagt. Mit dieser Belohnung steht und fällt die Tatbegehung. Das Inaussichtstellen bzw. Gewähren der Belohnung bedeutet daher hier ebenso wie bei den unter E.II.1. behandelten Fallkonstellationen die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse. Baunacks Forderung, der Anstifter müsse moralische Skrupel beseitigen, ist augenscheinlich dem Korrumpierungsgedanken der nicht haltbaren Schuldteil34

Siehe oben B. II. 1.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

nahmetheorie35 verhaftet. Eine Beseitigung moralischer Bedenken im Sinne einer Verstrickung eines Unschuldslammes in kriminelle Machenschaften ist indes für eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht erforderlich. Auch moralisch bereits verdorbene – oder besser: in starkem Maße zu kriminellem Verhalten neigende – Personen müssen als Anstiftungsadressaten in Betracht kommen, sofern der Hintermann einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermittelt. Bei der Anstiftung geht es schließlich nicht um Korrumpierung des Haupttäters, sondern um Rechtsgüterschutz.36 Des Weiteren ist entgegen Baunack für eine tatbestandsmäßige Anstiftung ebenso wenig wie für eine – insbesondere mittelbare – Täterschaft erforderlich, dass der Hintermann im Gegensatz zum Gehilfen in besonderem Maße kriminelle Energie entfalte. Diese weit verbreitete Irrlehre wurde bereits an früherer Stelle widerlegt.37 In Fall 7 liegen die Dinge indes anders. X bietet sich zwar zur Begehung eines strafbaren Schwangerschaftsabbruchs an. Sie verlangt dafür jedoch – davon wird hier jedenfalls ausgegangen – keinen Lohn und auch keine immaterielle Gegenleistung. Die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit erscheint hinsichtlich der an X gerichteten Bitte des Herrn A, einmal bei seiner Frau vorbeizuschauen, problematisch. Denn Herr A hat keine sanktionsbewehrte Tataufforderung ausgesprochen. Dies musste er auch nicht, weil sich X ohne Forderung einer Belohnung zur Tatbegehung angeboten hat. Es liegt auch keine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses vor. Demzufolge müssten wir zu dem Ergebnis gelangen, dass Herr A nicht als Anstifter zu bestrafen wäre. Diesem Sonderfall eines altruistischen Sich-Anbietens ohne Forderung einer Gegenleistung für die Tatbegehung wird in der Wissenschaft wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Der BGH und ihm folgend Roxin haben im vorliegenden Fall eine Anstiftung des A bejaht. Nach Auffassung des BGH hat dieser den entscheidenden Anstoß zum Tatentschluss gegeben. Dass es dazu nur eines Hinweises bedurft habe, ändere an dem Vorliegen einer Anstiftung nichts. Dies sei allein im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten des Herrn A zu berücksichtigen.38 Roxin sieht eine Anstiftung als gegeben an, weil die Bitte des Mannes eine subtile Form der Tataufforderung darstelle.39 Zugegebenermaßen handelt es sich bei Fall 7 um einen grenzwertigen Sachverhalt zwischen Anstiftung und Beihilfe. Obwohl keine qualifizierte Tataufforderung ausgesprochen wird, könnte angesichts der altruistischen Handlungsmotivation der X mit einigem Recht übergeordnetes Tatinteresse des Herrn A angenommen werden. Auch 35 36 37 38 39

Zur Kritik siehe oben C. I. 2. a). So auch Geilen, AT, S. 199; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 9. Siehe oben B. V. Siehe BGH MDR bei Dallinger 1957, 395. Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 80.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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dürfte Herr A mit seiner Bitte an X trotz Fehlens einer qualifizierten Tataufforderung einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt haben. Dies würde für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit sprechen. Für die Alleinmaßgeblichkeit des Kriteriums der qualifizierten Tataufforderung und damit gegen die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit spricht aber das Erfordernis hinreichender Bestimmtheit der Strafrechtsdogmatik. Um diesem Prinzip Rechnung zu tragen, bestand die Notwendigkeit, die relativ abstrakten Anstiftungsspezifika durch konkretere Merkmale, namentlich das Kriterium einer sanktionsbewehrten Tataufforderung bzw. der Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses, zu präzisieren. Diese Präzisierung bewirkt zwangsläufig, dass einige wenige Fälle, in denen möglicherweise – angesichts der Abstraktheit der Anstiftungsspezifika ist die Beurteilung gerade nicht sicher – die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse anzunehmen ist, dennoch lediglich als Beihilfe einzuordnen sind. Das Gleiche gilt für den umgekehrten Fall: Bei einer qualifizierten Tataufforderung ist nicht für jeden einzelnen Sachverhalt gewährleistet, dass der Hintermann tatsächlich einen unersetzbaren Tatanreiz vermittelt und übergeordnetes Tatinteresse besitzt. Dies wird lediglich aufgrund einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit in derartigen Fällen unwiderleglich vermutet. Diese auf wenige Ausnahmefälle beschränkten Divergenzen zwischen der normativ gebotenen und der tatsächlich erfolgenden rechtlichen Einordnung eines Sachverhalts stellen den unvermeidbaren Tribut einer normativ angemessenen Dogmatik an den Bestimmtheitsgrundsatz dar. Aus diesem Grunde ist es nicht tunlich, die Definition des Anstiftungsverhaltens als qualifizierte Tataufforderung einzelfallbezogen aufzugeben. Folglich ist Herr A in Fall 7 entgegen der Auffassung des BGH nur wegen Beihilfe zum Schwangerschaftsabbruch gemäß §§ 218, 27 StGB zu bestrafen.

4. Wünsche und Bitten Fall 8: Die F ist schon seit längerem mit S liiert. Die ständigen Avancen des T weist sie nachdrücklich zurück. Als F von S verlassen wird, ist sie gleichermaßen enttäuscht und wütend. F fasst nun den Entschluss, die Situation auszunutzen, und äußert daher gegenüber T: „Es wäre mein größter Wunsch, S leiden zu sehen. Du weißt ja gar nicht, wie dankbar ich Dir wäre, wenn Du mir helfen könntest.“ T versteht sofort, schöpft Mut und schlägt S bei der nächsten Gelegenheit zwei Zähne aus. Fall 9: A bittet den ihm entfernt bekannten Dieb (D) darum, in der kommenden Nacht in das Haus seines verhassten Nachbarn N einzubrechen. Wie er aus zuverlässiger Quelle erfahren habe, befinde sich die Nachbarfamilie derzeit im Urlaub. D begeht den Einbruchsdiebstahl in Erwartung reicher Beute.

In Wissenschaft und Praxis ist häufig der auf weitere Erklärungen verzichtende Hinweis anzutreffen, taugliches Mittel einer tatbestandsmäßigen Anstif-

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

tung seien auch Bitten40 und Wünsche41. Nach Otto42 und Roxin43 handelt es sich bei Bitten und Wünschen um eine Anstiftung, wenn sie Aufforderungscharakter haben. Busch zufolge ist ein Wunsch als Anstiftung zu werten, wenn dieser für den Täter die Motivation schaffe, dem Wunsch gerecht zu werden.44 Maurach sieht Anstiftung bei der Äußerung eines Herzenswunsches als gegeben an.45 Nach Auffassung von Köhler begründen Wünsche hingegen grundsätzlich keine Anstiftung, da der Hintermann keine willensbestimmende Macht ausübe.46 Allerdings verbärgen sich hinter den zu weiten Formeln wie „Wunsch“ oder „Überredung“ mitunter Fälle tatbestandsmäßigen Bestimmens in Autoritätsverhältnissen.47 Wünsche und Bitten sind auch nach der hier vertretenen Auffassung taugliche Anstiftungsmittel. Es fehlt allerdings eine Erklärung dafür, inwiefern Wünsche und Bitten die tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB rechtfertigen. Der Terminus des Herzenswunsches im Sinne Maurachs bringt insoweit ebenso wenig Fortschritt wie die Formulierung Buschs, der Wunsch müsse die Motivation des Täters wecken, dem Wunsche zu entsprechen. Roxins Eingrenzung auf solche Wünsche und Bitten, die Aufforderungscharakter haben, hat lediglich klarstellenden Charakter. Selbstverständlich stellt die an eine Person gerichtete Bitte, eine Tat zu begehen, ebenso wie ein entsprechender Wunsch eine Aufforderung zur Tatbegehung dar. Es handelt sich jeweils um eine Spielart der Aufforderung. Gerechtfertigt ist die Anstiftungsstrafbarkeit – wie sonst auch – lediglich dann, wenn eine qualifizierte Tataufforderung vorliegt, wie auch Köhler zu Recht anmahnt. Dies ist bei Bitten und Wünschen nicht immer, aber regelmäßig der Fall. Die Androhung eines Übels bzw. das Inaussichtstellen eines Vorteils kann offen ausgesprochen werden: „Ich bitte Dich darum, den A zu verprügeln. Ansonsten ist es aus mit unserer Freundschaft.“ Eine Alternative wäre: „Ich bitte Dich darum, den A zu verprügeln. Ich werde Dich dafür reichlich belohnen.“ Die negative oder positive Sanktion kann aber – wie in Fall 8 – auch subtilerer Art sein. Die Aussage der F, B wisse gar nicht, wie dankbar sie ihm wäre, wenn er ihrem Wunsch nachkomme, wird von B den Umständen 40 Siehe Baumann, JuS 1963, 125 (130); Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5; Ebert, AT, S. 210; Maurach, AT, S. 683; M.-K. Meyer, S. 124; Stork, S. 17; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 63. 41 Siehe RGSt 36, 402, 404; Baumann, JuS 1963, 125 (130); Ebert, AT, S. 210; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 42 JuS 1982, 557 (561). 43 AT II, § 26 Rn. 58, 80. 44 Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14. 45 Maurach, AT, S. 683; ebenso Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 16. 46 Köhler, AT, S. 523. 47 Köhler, AT, S. 526, Fn. 107.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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entsprechend so verstanden, dass er im Falle der Tatbegehung mit seinen Bemühungen um die Gunst der F vorankommen wird. F ist daher wegen Anstiftung zur Körperverletzung zu bestrafen. Darüber hinaus ist eine Anstiftungsstrafbarkeit auch ohne konkrete Sanktionsbewehrung der Tataufforderung möglich, nämlich wenn mit einer Bitte oder einem Wunsch ein Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis ausgenutzt wird. Demnach wäre eine Anstiftung anzunehmen, wenn etwa der Bruder seine Schwester, ein Elternteil das (erwachsene) Kind, der eine Ehepartner den anderen oder ein enger Freund den anderen darum bittet, eine bestimmte Straftat zu begehen und dem Wunsch oder der Bitte Folge geleistet wird. Derartige enge soziale Beziehungen basieren auf einem ständigen Geben und Nehmen. Die Erfüllung einer nicht mit einer Sanktion versehenen Bitte innerhalb solcher Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisse wird im Sinne eines do ut des erfolgen. Das heißt die Tat wird – möglicherweise unbewusst – deshalb begangen, weil sich der Täter zu einer Gegenleistung für Handlungen verpflichtet fühlt, die der andere in der Vergangenheit im Interesse des Bittadressaten vorgenommen hat. Die Erfüllung der Bitte kann zudem auch den – möglicherweise unbewussten – Zweck verfolgen, den Bittsteller in der Zukunft zu irgendwelchen Gegenleistungen für die Tatbegehung faktisch zu verpflichten. Selbstverständlich wird nicht jede Bitte oder jeder Wunsch, der auf die Begehung einer Straftat abzielt, erfüllt werden. Je nachdem wird das Gewissen, die Angst vor Strafverfolgung oder anderen Nachteilen den Drang zur Erfüllung der Bitte oder des Wunsches überwiegen, so dass eine Enttäuschung des Bittstellers in Kauf genommen wird. Begeht der Aufgeforderte die Straftat aber auf Grund der Bitte bzw. des Wunsches, so sind die Voraussetzungen einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses und damit einer Anstiftung erfüllt. Keine Anstiftung liegt hingegen vor, wenn die begangene Straftat – wie in Fall 9 – nicht kausal auf dem Wunsch oder der Bitte selbst, sondern auf Begleitumständen beruht. D begeht die Tat nicht, weil A ihn darum gebeten hat, sondern wegen der erwarteten Beute. Tatursächlich ist hier allein das von A vermittelte Wissen um die Tatgelegenheit, was keine Anstiftungsstrafbarkeit nach sich ziehen kann. 5. Beauftragung Fall 10: 48 Ho. ist auf dem Bauernhof des Hu. angestellt. Um dem verhassten Bauern B zu schaden, beauftragt Hu. den Ho. damit, einen bestimmten Vorratshaufen des B anzuzünden. Auf eine solche Gelegenheit hat Ho. schon lange gewartet. Er spekuliert darauf, sich dadurch besser mit Hu. anzufreunden und zu erreichen, dass dieser sein Verhältnis mit der Tochter des Hu. billigen werde. 48

Siehe RG HRR 1939, Nr. 1315.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Rechtsprechung und Literatur gehen – soweit dazu Stellung genommen wird – davon aus, dass eine Beauftragung bzw. ein Auftrag taugliches Anstiftungsmittel ist.49 Demnach wäre in unserem Beispielsfall, in dem Hu. den Ho. „beauftragt“ – wie das Reichsgericht es formuliert –, einen Vorratshaufen des B anzuzünden, eine Anstiftung zur Brandstiftung (§§ 306 Abs. 1 Nr. 3, 26 StGB) gegeben. Das Reichsgericht, das den Fall zu entscheiden hatte, führt aus, der Annahme einer Anstifterstrafbarkeit des Hu. stehe nicht entgegen, dass Ho. mit der Tatbegehung auch eigene Ziele verfolgt habe. Für eine Anstiftung genüge, dass die Einwirkung des Hintermanns mitursächlich für die Tatbegehung gewesen sei. Der Wunsch des Ho., seinem Dienstherrn Hu. gefällig zu sein, habe zwar vorher schon bestanden. Die Tat habe ihre konkrete Richtung – das Anzünden eines bestimmten Vorratshaufens des B – aber erst durch die Äußerungen des Hu. bekommen.50 Dass eine bloße Mitursächlichkeit des Hintermanns für die Tatbegehung entgegen dem Reichsgericht nicht ausreichend ist für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit, wurde bereits dargelegt.51 Dem Reichsgericht ist aber insoweit zuzustimmen, als es eine Anstiftungsstrafbarkeit des Hu. nicht daran scheitern lässt, dass Ho., um mit den Worten des Reichsgerichts zu sprechen, auch „eigene Interessen“ an der Tatbegehung hatte. Gemeint ist, dass Ho. dem Hu. schon lange zu Diensten sein wollte, damit dieser das Verhältnis zu seiner Tochter zukünftig billigen möge. Insoweit war Ho. zum Zeitpunkt der Beauftragung durch Hu. bereits in gewissem Grade tatgeneigt. Eine Tatgeneigtheit steht der Annahme einer Anstiftung jedoch – wie gesehen – selbst dann nicht entgegen, wenn der Täter sich zur Begehung einer konkreten Tat gegen eine Belohnung angeboten hat.52 Denn der Hintermann ist trotz der Tatgeneigtheit des präsumtiven Täters in der Lage, einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse zu vermitteln. Die Beauftragung des Ho. durch Hu. stellt einen Fall der Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses dar. Hu. hat sowohl als Dienstherr als auch in seiner Eigenschaft als Vater der von Ho. begehrten Frau eine Autoritätsstellung gegenüber diesem inne. Das Ausnutzen dieser Machtposition zu einer Tataufforderung begründet eine Anstiftungsstrafbarkeit, ohne dass die Tataufforderung sanktionsbewehrt sein müsste.53 Ho. mag der Entschluss zur Tatbegehung zwar relativ leicht gefallen sein, weil er Hu. aus eigennützigen 49 So ausdrücklich BGH JR 1983, 202; RGSt 3, 95, 98; HRR 1939 Nr. 1315; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5; Kühl, AT, § 20 Rn. 176; M.-K. Meyer, S. 124. 50 Siehe RG HRR 1939, Nr. 1315. 51 Siehe oben C. I. 3. 52 Siehe oben E. II. 3. 53 Eine sanktionsbewehrte Tataufforderung läge vor, wenn Hu. bei der Beauftragung des Ho. hätte erkennen lassen, dass sich Ho. durch die Tatbegehung das Wohl-

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Überlegungen ohnehin zu Diensten sein wollte. Das ändert aber nichts daran, dass Hu. hinsichtlich der konkreten Tat übergeordnetes Tatinteresse hat, welches durch die Beauftragung als Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsverhältnisses dokumentiert wird. Der vorliegende Fall soll (einmal mehr) zeigen, dass die teilnahmedogmatische Einordnung von Sachverhalten darauf angewiesen ist, diese nicht mit Schlagworten wie Beauftragung, Bitte, Wunsch und so weiter zu kennzeichnen. Erforderlich ist vielmehr eine Analyse, ob im konkreten Fall eine qualifizierte Tataufforderung gegeben ist. Freilich wird dies, wenn die geistige Beeinflussung als „Beauftragung“ bezeichnet werden kann, regelmäßig der Fall sein. Aufgrund der Abstraktheit des Begriffs erscheint es gleichwohl sprachlich möglich, bestimmte Fälle einer geistigen Beeinflussung als Beauftragung zu beschreiben, die ausnahmsweise keine qualifizierte Tataufforderung beinhalten. Man denke an den bereits unter E.II.3. geschilderten Fall, dass sich jemand ohne Forderung einer Gegenleistung zur Begehung einer bestimmten Straftat anbietet. Geht die andere Person auf das Angebot ein, könnte man durchaus von einer Beauftragung sprechen, obwohl die Voraussetzungen einer Anstiftung nicht gegeben sind. 6. Aufforderungen Fall 11: F nutzt den hoffnungslos in sie verliebten M aus, um sich ein luxuriöses Leben zu leisten. Irgendwann kann M, was F weiß, ihren Wünschen auf legalem Wege nicht mehr entsprechen. F, der beim allwöchentlichen Einkaufsbummel auf der Königsallee in Düsseldorf ein Schlangenledergürtel besonders gut gefällt, ist erbost, weil M sich das Objekt der Begierde nicht leisten kann. Draußen vor dem Geschäft sagt sie zu ihm: „Stell Dich nicht so an! Wenn Du ihn nicht bezahlen kannst, dann stiehl ihn eben!“ M tut wie ihm geheißen. Fall 12:54 A äußert zu B, dass er seine Frau hasse. Darauf antwortet B: „Na, dann bring Sie doch um!“. Daraufhin tötet A seine Frau. Fall 13: T befindet sich in finanziellen Schwierigkeiten. Eine Bekannte (A) hört von den Klagen der T und sagt: „Sei nicht dumm! Du sitzt doch an der Kasse in der Studenten-Mensa. Lass jeden Tag ein paar Euro mitgehen! Das rechnet sich mit der Zeit.“ T freundet sich mit diesem Gedanken an. Außerdem weiß sie, dass einige Kolleginnen es nicht anders machen. Ab dem nächsten Tag steckt sie regelmäßig unbemerkt etwas Geld in ihre Kitteltasche.

Dass eine tatauslösende – ausdrückliche oder konkludente – „Aufforderung“ eine Anstiftungsstrafbarkeit begründet, entspricht der wohl herrschenden Meiwollen des Hu. hinsichtlich des Verhältnisses zur Tochter „verdienen“ könne. Dafür gibt der Sachverhalt allerdings nichts her. 54 Fallbeispiel nach Renzikowski, S. 124, Fn. 301.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

nung.55 Demgegenüber müssen nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Nach Köhler führt eine Aufforderung nur dann zur Anstiftungsstrafbarkeit, wenn der Hintermann „willensbestimmende Macht“ über den Haupttäter ausübt.56 Damit im Wesentlichen übereinstimmend fordert Joerden eine sanktionsbewehrte Tataufforderung.57 Und nach den Mandatstheorien58 ist eine Aufforderung nur dann ausreichend, wenn der Täter die Tat in Abhängigkeit vom Tatinteresse des Hintermanns begeht. Wie die Analyse der Fälle 11 bis 13 zeigen wird, ist der restriktiveren Auffassung Vorrang zu geben. Eine Tataufforderung ist daher zwar notwendig, aber an sich nicht ausreichend. Erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Tataufforderung, die das Vorliegen der Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – mit hinreichender Sicherheit indiziert. In Fall 11 sind diese Voraussetzungen erfüllt. F benutzt den ihr in Liebe ergebenen M dazu, sich durch einen Diebstahl den gewünschten Schlangenledergürtel zu verschaffen. F bekräftigt ihre Tataufforderung zwar nicht damit, dass sie eine bestimmte Sanktion in Aussicht stellt. F weiß jedoch aus Erfahrung, dass M ihrem Willen entspricht, um die Beziehung zu ihr nicht zu gefährden. Aufgrund dessen befindet sich M augenscheinlich in einem Abhängigkeitsverhältnis zu F. Dieses erlaubt ihr, kraft ihrer Autorität einen Diebstahl zu ihren Gunsten erfolgreich anordnen zu können, ohne zur Durchsetzung ihres Willens auf konkrete Drohungen oder Versprechungen angewiesen zu sein. Aufgrund einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisses ist F wegen Anstiftung zum Diebstahl zu bestrafen. Nach Ansicht von Renzikowski, dem zufolge der Anstifter das entscheidende Motiv setzen muss, ist in dem von ihm übernommenen Fall 12 eine Anstiftung zu bejahen. A habe seinen Hass als Tatmotiv noch nicht erkannt. Erst B habe ihn auf den Gedanken gebracht, seine Frau aus Hass zu töten und sei deshalb als Anstifter zu bestrafen.59 Renzikowskis Kriterium des entscheidenden Motivs ist aber ebenso unhaltbar wie andere Lehren, nach denen A vorliegend wegen einer (offenen) kommunikativen Beeinflussung, einer Aufforderung oder Ähnlichem als Anstifter zu bestrafen wäre. Das ist wie folgt zu begründen: Bei der 55 Siehe BGH NStZ 1998, 615; Ambos, Jura 2004, 492 (496); Amelung, SchroederFS, S. 147, 163 ff.; Freund, AT, § 10 Rn. 116; Krey, AT II, Rn. 257; Kühl, AT, § 20 Rn. 174; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 16; Paeffgen, Hanack-FS, S. 591, 602; Roxin, LK, § 26 Rn. 4; Schild, NK, § 26 Rn. 23; Schlüchter/Duttge, NStZ 1997, 595; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 143; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4; Baumann/ Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 63. 56 Köhler, AT, S. 523. 57 Siehe Joerden, S. 122. 58 Siehe dazu oben C. XIV. 59 Siehe Renzikowski, S. 124, Fn. 301.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Verwendung eines Imperativs wird gemeinhin von einer Aufforderung gesprochen. Bei näherem Hinsehen handelt es sich in Fall 12 – „Na, dann bring’ sie doch um!“ – aber um einen Imperativ, der in einen Konditionalsatz eingebettet ist. Entsprechend der Handlungssituation bedeutet die Äußerung des B: „Wenn Du Deine Frau hasst, dann bring sie doch um!“ Diese Art von Aufforderung begründet wegen des Fehlens einer qualifizierten Tataufforderung keine Anstiftungsstrafbarkeit. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich auf die Anstiftungsspezifika zurückbesinnt, denen das Merkmal der qualifizierten Tataufforderung Rechnung tragen soll. Zum einen handelt es sich bei den Worten des B um einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz. Denn auf die Erkenntnis, dass man seine Frau töten kann, wenn man sie hasst, hätte A auch von selbst oder vermittelt durch andere, alltäglich vorkommende Gegebenheiten kommen können. Man denke sich die Situation, dass A im Abendprogramm einen Kriminalfilm anschaut, in dem jemand aus Hass getötet wird. Dieser Tatanreiz hätte früher oder später ebenso wirkungsvoll sein können wie der Vorschlag des B. Zum anderen lässt der verkappte Konditionalsatz des B nicht auf übergeordnetes Tatinteresse seinerseits schließen. Diesen könnte man sinnwahrend dergestalt umformulieren: „Wenn Du ein Interesse daran hast, Deinem Hass auf Deine Frau freien Lauf zu lassen, dann bring’ sie doch um!“ B macht dem A ein seinerseits offensichtlich latent vorhandenes Tatinteresse lediglich bewusst. Es handelt sich daher in der Sache um einen unverbindlichen Handlungsvorschlag, angesichts dessen A von B weder positive noch negative Folgen für den Fall der Tatbegehung bzw. Nichtbegehung zu gewärtigen hat. Das primäre Tatinteresse hat offenbar nicht B, sondern A. B hilft ihm lediglich dabei, sein Interesse zu verfolgen. Folglich kommt allenfalls eine Bestrafung wegen Beihilfe in Betracht. Fall 13 unterscheidet sich in der rechtlichen Beurteilung nicht von Fall 12. Die verwendeten Imperative – „Sei nicht dumm!“ sowie „Lass jeden Tag ein paar Euro mitgehen!“ – mögen zwar als Tataufforderung bezeichnet werden (müssen). Wiederum kann die Aufforderung aber sinngemäß in einen Konditionalsatz umformuliert werden: „Wenn Du finanzielle Probleme hast, dann lass doch jeden Tag etwas Geld mitgehen!“ A unterbreitet T lediglich einen unverbindlichen Verhaltensvorschlag, wie sie ihre eigenen Interessen – namentlich die Beseitigung finanzieller Schwierigkeiten – befriedigen könne. Von einem übergeordneten Tatinteresse der B kann hier nicht die Rede sein. Zudem hätte T auf die Möglichkeit, bei der Arbeit heimlich Geld einzustecken, angesichts der ihr ohnehin bekannten Praxis ihrer Kolleginnen selbst kommen können. Daher stellt die Aufforderung der A einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz dar. A kann daher allenfalls als Gehilfin eines Diebstahls bzw. einer Unterschlagung bestraft werden.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

7. Überreden Fall 14: A weiß von den finanziellen Schwierigkeiten des T. Deshalb sagt er zu diesem, er solle sich doch mal überlegen, eine Tankstelle zu überfallen. T erwidert, das sei ihm zu gefährlich, weil überall Videokameras angebracht seien. Dem hält T entgegen, dass er sich eine Strumpfmaske kaufen könne. Nach einigem Zögern gibt T dem A Recht und überfällt mit einer über den Kopf gezogenen Strumpfmaske eine Tankstelle. Fall 15:60 M und F sind frisch verheiratet. M möchte, dass F bei anderen Frauen Schwangerschaftsabbrüche vornimmt, um damit Geld zu verdienen. Er annonciert deshalb in einer Tageszeitung, stellt die notwendigen Utensilien zur Verfügung und weist F an, wie sie die Abtreibungen vornehmen soll. Er versucht die sich gegen seine Pläne wehrende F zu überreden, indem er ihr wiederholt vorhält, wie leicht sie durch die Abtreibungen ihrer schwierigen finanziellen Lage ein Ende machen könnten. F unterliegt schließlich der Wirkung seiner Überredungen und nimmt bei einer Frau eine Abtreibung vor. Fall 16:61 F drängt schon seit längerem ihren Liebhaber (L), ihren Ehemann (M) zu töten. L erklärt sich schließlich bereit, ihn erschießen zu lassen. A soll dem L helfen, B, den Bruder des A, zur Tatausführung zu überreden. L bietet B einen hohen Geldbetrag für die Tötung des M an. B weigert sich jedoch zunächst. Daraufhin redet A dem B zu, dass er die Sache erledigen solle, bevor ein anderer soviel Geld verdiene. A weiß, dass er aufgrund seines brüderlichen Verhältnisses großen Einfluss auf B ausübt. Er packt ihn an der Ehre, indem er sagt, er sei jung und stark, er verlasse sich auf ihn. B erschießt daraufhin M mit einer Pistole, die ihm zuvor L übergeben hat.

Ein „Überreden“ zur Tatbegehung wird nach ständiger Rechtsprechung62 und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur63 als Mittel tatbestandsmäßiger Anstiftung betrachtet. Kritische Stimmen finden sich nur vereinzelt: Nach Noltenius kann eine bloße Überredung allenfalls psychische Beihilfe begründen, weil dem Täter lediglich eine Möglichkeit aufgezeigt werde, „wie er seine schließlich eigenständig gefaßte Unrechtsmaxime verwirklichen kann“64. Köhler differenziert danach, ob ein bloß unverbindliches „Bereden“ oder eine in einem bestimmten Abhängigkeits- bzw. Autoritätsverhältnis erfolgende „Überredung“ vorliegt. Nur letzterenfalls komme Anstiftung in Betracht.65 60

Siehe RGSt 34, 327, 329. Geringfügig ergänzter Sachverhalt nach BGHR Strafsachen, § 26/4. 62 BGHR Strafsachen, § 26/4; NJW 1985, 924; RGSt 25, 234, 235; 34, 327, 329; 53, 189, 190. 63 Baumann, JuS 1963, 125 (130); Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/ Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5; Ebert, AT, S. 210; Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 4; Freund, AT, § 10 Rn. 116; Kühl, AT, § 20 Rn. 176; Otto, JuS 1982, 557 (561); Roxin, LK, § 26 Rn. 12, 58; Schumann, S. 52; Stork, S. 17; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 143; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1.; Wessels/ Beulke, AT, Rn. 568. 64 Noltenius, S. 285. 61

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Für den Begriff der „Überredung“ gilt das Gleiche wie für die zuvor behandelten Begriffe „Beauftragung“ und „Aufforderung“. Eine Überredung begründet nur dann eine Anstiftung, wenn eine qualifizierte Tataufforderung gegeben ist. Ob dies der Fall ist, kann nur beantwortet werden, wenn klar ist, was eine Überredung nach dem sozialen Sprachgebrauch eigentlich meint. Laut Wörterbuch bedeutet überreden „(jmdn.) durch eindringliches Zureden, mit vielen Worten, die ihn überzeugen sollen, dazu bringen, etwas zu tun, was er ursprünglich nicht vorhatte“66. Sinnverwandte Wörter sind „bearbeiten, beeinflussen, begeistern für, bekehren, belatschern, bereden, beschwatzen, breitschlagen, drängen, erweichen, herumkriegen, interessieren für, keilen, nötigen, überzeugen, umstimmen, werben“67. Bei einer Gesamtschau der angegebenen Begrifflichkeiten sticht ein Charakteristikum des Überredens hervor, welches tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten tendenziell zutreffend kennzeichnet, scil. der Gesichtspunkt der Überwindung eines gewissen Widerstandes beim Adressaten der Überredung. Überwindet der Hintermann beim präsumtiven Täter im Wege einer Überredung gewisse Widerstände, wird er damit häufig einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermitteln. Es gilt allerdings zu bedenken, dass der Begriff der Überredung nach Maßgabe des allgemeinen Sprachverständnisses auch die Subsumtion solcher geistiger Beeinflussungen zulässt, die keine qualifizierte Tataufforderung beinhalten. Insoweit kann Noltenius, die eine Anstiftungsstrafbarkeit bei einem Überreden generell ablehnt, nicht gefolgt werden. Zustimmungswürdig erweist sich hingegen (einmal mehr) die Auffassung Köhlers, der eine differenzierende Betrachtungsweise anmahnt. Die Notwendigkeit einer differenzierenden Betrachtung wird durch die Analyse der angeführten Beispielsfälle bestätigt: In Fall 14 hält A den Bedenken des T hinsichtlich der Gefährlichkeit des vorgeschlagenen Tankstellenüberfalls entgegen, man könne doch eine Strumpfmaske überziehen. Hier von einer Überredung des T durch A zu sprechen, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch durchaus noch möglich. Der Hinweis auf eine effektive – das heißt die Gefahr einer Strafverfolgung reduzierende – Art und Weise einer Straftatbegehung kann indes nicht als Anstiftung bewertet werden. Hier wird weder eine qualifizierte Tataufforderung noch eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsoder Abhängigkeitsverhältnisses ausgesprochen. Die motivierende Wirkung des Hinweises auf die allgemein übliche Methode, einen Überfall maskiert durchzuführen, fügt, um mit den Worten Roxins zu sprechen, „den aus dem Alltag erwachsenden Tatanreizen nicht viel hinzu“68. Daher handelt es sich um die Ver65 66 67 68

Siehe Köhler, AT, S. 526 mit Fn. 107. Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 659. Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 659. Roxin, LK, § 26 Rn. 4.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

mittlung eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes. Zudem hat A angesichts seiner misslichen finanziellen Lage ein vorrangiges Tatinteresse, während ihm B bei der Beseitigung dieser Situation lediglich durch einen Hinweis behilflich ist. Die Äußerungen des A begründen daher, obwohl man sie als ein „Überreden“ bezeichnen kann, allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit des A. Anders zu beurteilen ist Fall 15, in dem die sich zunächst weigernde F von ihrem Ehemann (M) durch eine ganze Reihe von Handlungen und Äußerungen dazu überredet wird, Abtreibungen vorzunehmen. M annonciert in der Zeitung, stellt die notwendigen Utensilien in der gemeinsamen Wohnung zur Verfügung, instruiert F hinsichtlich der Vorgehensweise en detail und hält ihr wiederholt vor, wie leicht sie ihre bedrängte Lage durch die Abtreibungen beseitigen könnten. Das Reichsgericht hat in diesem Fall entschieden, der Angeklagte habe seine Frau nicht nur geneigt gemacht, er habe sie vielmehr „in seiner Wohnung förmlich dazu eingesetzt“, Abtreibungen vorzunehmen, und sei deshalb wegen Anstiftung zu bestrafen.69 Dem ist zuzustimmen. Eine mit solcher Nachhaltigkeit unter Ausnutzung eines ehelichen Abhängigkeitsverhältnisses vorgetragene Tataufforderung stellt ein tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten dar. Fall 16 ist Fall 15 strukturell ähnlich. Während in Fall 15 die eheliche Verbindung von M dazu ausgenutzt wird, F zu einer Abtreibung zu bewegen, ist es im Fall 16 das brüderliche Verhältnis, welches A zur Tötung des M durch seinen Bruder B instrumentalisiert. A packt B an seiner Ehre, er verlasse sich darauf, dass er die Tat begehe. Damit stellt A dem B implizit in Aussicht, dass eine Weigerung, die Tat zu begehen, ihn enttäuschen würde und damit das brüderliche Verhältnis beeinträchtigen könnte. Mit anderen Worten: A nimmt den B kraft des brüderlichen Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisses in die Pflicht, so dass die vom BGH70 angenommene Anstiftungsstrafbarkeit des A im Ergebnis gerechtfertigt ist. L hat sich wegen des dem B gegebenen Lohnversprechens zusammen mit A wegen mittäterschaftlich begangener Anstiftung zu einem Tötungsdelikt strafbar gemacht. 8. Ratschläge Fall 17:71 T ist Oberärztin in der neurochirurgischen Abteilung einer Klinik. Sie operiert den Patienten P zwecks Behebung eines Bandscheibenschadens, verwechselt dabei aber das Bandscheibenfach. Später ergibt eine Computertomographie die Verwechslung der Etage. T informiert daraufhin, schockiert über ihren Kunstfehler, den Chefarzt (A) der Abteilung und fragt ihn um Rat. A rät T dazu, P den Fehler zu verschweigen und ihr unter Vorspiegelung falscher Tatsachen die Notwendigkeit einer

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Siehe RGSt 34, 327, 330. BGHR Strafsachen, § 26/4. Etwas vereinfachter Sachverhalt nach BGH StV 2004, 376.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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nochmaligen Operation zu erklären. T verfährt dementsprechend und operiert P anschließend ein weiteres Mal. Fall 18: A ist Mitglied in einer Verbrecherbande unter Führung des B. Bei dem letzten Coup hat A alles vermasselt. C, ebenfalls Mitglied der Bande, hat, weil er beinahe von der Polizei gefasst worden wäre, verlauten lassen, aus dem kriminellen Geschäft auszusteigen. B, der von dieser Absicht erfahren hat, bestellt A zu sich. Er sagt zu dem völlig verängstigten A: „Du weißt, was Du verbockt hast. Außerdem hat C kalte Füße bekommen. Der verpfeift uns noch bei den Bullen. Das ist alles Deine Schuld. Ich gebe Dir daher den guten Rat, C zu beseitigen. Bist Du erfolgreich, können wir weiter zusammenarbeiten.“ Daraufhin tötet A den C.

Bei der Anstiftung mittels eines Ratschlags handelt es sich um eine zwar oft angesprochene, aber nur selten hinreichend differenziert diskutierte Thematik. Ebenso wie bei den bisher behandelten Fallkonstellationen gilt auch hier, dass nicht pauschal entschieden werden kann, ob ein tatauslösender „Rat“ eine Anstiftungsstrafbarkeit begründet, sondern eine differenzierte Betrachtung angezeigt ist. Ein die Haupttatbegehung mitverursachender Rat wird in Rechtsprechung und Literatur häufig als tatbestandsmäßige Anstiftungshandlung deklariert.72 Andere lehnen eine Anstiftungsstrafbarkeit bei Ratschlägen dagegen generell ab.73 Wieder andere begnügen sich ohne tiefer gehende Erörterungen mit der Aussage, eine Anstiftung könne, müsse aber nicht vorliegen.74 Bloy hat angesichts dessen mit Recht darauf hingewiesen, dass die Grenzziehung zwischen Anstiftung und Rathilfe in der Wissenschaft bislang stiefmütterlich behandelt worden sei.75 Als Ausnahme ist Schulz’ Monographie „Die Bestrafung des Ratgebers“ zu nennen, in der zur Lösung der Abgrenzungsproblematik das Kriterium der Planherrschaft entwickelt wird.76 Diesbezüglich sei auf die ausführliche Darstellung und Kritik an früherer Stelle verwiesen.77 Im Folgenden soll in Ansehung der Fallbeispiele 17 und 18 die eigene Sichtweise expliziert werden. In Fall 17 handelt es sich um einen Ratschlag, der entgegen der Auffassung des BGH78 nach richtigem Verständnis lediglich zur Annahme einer Beihilfe72 Siehe BGHSt 19, 339; StV 2004, 376; RG HRR 1937, Nr. 1681; Baumann, JuS 1963, 125 (130); Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 636; Grünwald, JuS 1965, 311 (313); Kudlich/Pragal, JuS 2004, 791 (794); Maurach, AT, S. 683; M.-K. Meyer, S. 124; Stork, S. 17; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4. 73 So ausdrücklich Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 160, 175; Köstlin, S. 482; Noltenius, S. 283; Schild, NK, § 26 Rn. 23. 74 Siehe H. Mayer, AT, S. 321; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 75 Bloy, S. 332. 76 Dizidiert nun auch Amelung, Schroeder-FS, S. 147 ff. 77 Siehe oben C. VI. 4. 78 Siehe BGH StV 2004, 376 f. Der BGH nimmt in dieser Entscheidung zwar nicht ausdrücklich Stellung zu den Anforderungen an das „Zur-Tat-Bestimmen“, sondern diskutiert, ob die Haupttat aufgrund einer so genannten hypothetischen Einwilligung rechtswidrig ist oder nicht. Er sieht jedoch offenbar keine Veranlassung, die Auffas-

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

strafbarkeit führen kann. Der bloße Rat, wie man auf deliktischem Wege Probleme beseitigen kann, vermittelt zwar einen ursächlichen Tatanreiz.79 Es fehlt jedoch an einer qualifizierten Tataufforderung. Übergeordnetes Tatinteresse des A kann ebenso wenig angenommen werden wie die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes. Vielmehr leistet A durch seinen Rat der wegen ihres Kunstfehlers verzweifelten T Hilfe, indem er ihr die Begehung einer Tat als Möglichkeit zur Lösung ihres Problems vor Augen hält. Eine Ausnahme bilden hingegen Fälle, in denen zwar dem äußeren Anschein bzw. der Formulierung nach ein Ratschlag erteilt wird, bei einer Gesamtwürdigung des Situationskontextes aber in der Sache eine qualifizierte Tataufforderung erfolgt. So gibt der Bandenchef (B) in Fall 18 dem A den „guten Rat“, C zu beseitigen. Angesichts der Stellung des B als Bandenchef gegenüber A als untergeordnetem Bandenmitglied sowie des abschließenden Satzes, eine weitere Zusammenarbeit hänge von der erfolgreichen Beseitigung des C ab, wird deutlich, dass es sich um eine als „guter Rat“ getarnte qualifizierte Tataufforderung des B handelt, die zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führt.80 B nutzt seine Autoritätsstellung gegenüber A dazu aus, einen Mord anzuordnen. Zudem stellt er A das Fortbestehen seiner Bandenmitgliedschaft in Aussicht, oder umgekehrt, er droht A mit einem Ausschluss (oder Schlimmerem) im Falle fehlenden Gehorsams. In der Sache gibt B also nicht, wie es für Ratschläge typisch ist, einen unverbindlichen Hinweis. Dass ein „Rat“ durch Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses ausnahmsweise eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen kann, erkennen auch Köhler81 und Lampe82 zutreffend. 9. Verschaffen notwendiger Tatmittel Fall 19: A sucht schon seit längerem nach einer Möglichkeit, an das im Safe seines reichen Vaters befindliche Bargeld zu gelangen, um seinen Heroinbedarf finanzieren zu können. Der Butler des Hauses (B) gibt dem A auf dessen verzweifelte Bitten hin aus Mitleid den Tresorschlüssel. A entwendet aus dem Safe 10.000,– A. Fall 20: B gibt dem völlig überraschten A, ohne dass dieser danach gefragt hat, den Safeschlüssel seines Vaters und sagt: „Nimm Dir das Geld!“. An die Möglichkeit, sung der Vorinstanz zu kritisieren, die den Rat des Chefarztes als Anstiftungshandlung gewertet hat. 79 Der BGH hält hier eine hypothetische Einwilligung für möglich, die eine Strafbarkeit wegen Anstiftung mangels rechtswidriger Haupttat entfallen ließe (siehe BGH StV 2004, 376 f.). Ob dies Zustimmung verdient, kann und muss an dieser Stelle nicht entschieden werden. 80 Ob es sich hier sogar um den Fall einer als mittelbare Täterschaft zu behandelnden Organisationsherrschaft durch Ausnutzung eines kriminellen Machtapparats handelt, steht auf einem anderen Blatt. 81 AT, S. 523. 82 ZStW 77 (1965), 262 (310 f., Fn. 152).

II. Einzelne Fallkonstellationen

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den Safe des Vaters irgendwann einmal ausräumen zu können, hatte A bislang nie ernsthaft gedacht. Sogleich entwendet er 10.000,– A.

Die Fallkonstellation des Verschaffens notwendiger Tatmittel wird im Rahmen der Anstiftungsdogmatik kaum diskutiert. Soweit ersichtlich, nimmt allein Joerden Stellung und schließt in diesen Fällen eine Anstiftungsstrafbarkeit ausdrücklich aus.83 Im Übrigen wird, wie es scheint, stillschweigend von einer Beihilfestrafbarkeit ausgegangen. Trotzdem erscheint eine kurze Stellungnahme erforderlich, müsste doch die reine Verursachungstheorie84 in konsequenter Anwendung ihrer Prämissen eine Anstiftungsstrafbarkeit bejahen. Denn das Verschaffen des Tatmittels ist in beiden Beispielsfällen ursächlich für den Tatentschluss. Das Verschaffen eines notwendigen Tatmittels kann jedoch generell keine Anstiftung, sondern allenfalls Beihilfe begründen. Selbst dann, wenn das beschaffte Tatmittel absolut unentbehrlich und nicht anderweitig beschaffbar ist, mithin ein typischerweise unersetzbarer Tatanreiz vorliegt, fehlt gleichwohl eine qualifizierte Tataufforderung, welche den Schluss auf das anstiftungsspezifische übergeordnete Tatinteresse des Hintermannes zulässt. In Fall 19 handelt B als Gehilfe, indem er A durch Übergabe des Safeschlüssels das notwendige Mittel zum Diebstahl verschafft. In Fall 20 wird B zwar nicht wie in Fall 19 von A um den Safeschlüssel gebeten, sondern ergreift selbst die Initiative, indem er von sich aus den Schlüssel übergibt und A zusätzlich mit den Worten zum Diebstahl auffordert: „Nimm Dir das Geld!“. An der rechtlichen Bewertung als Beihilfe ändert sich durch diese zusätzliche, eindeutige Tataufforderung jedoch nichts. Denn A hat die Tat nicht begangen, um einen von B für die Tatbegehung in Aussicht gestellten oder zu erwartenden Vorteil zu erhalten oder von diesem drohende Nachteile zu vermeiden. Daher wurde A nicht durch eine qualifizierte Tataufforderung zur Tat bestimmt. Kausal war allein der Besitz des Schlüssels, nicht die ausgesprochene Tataufforderung. Fälle wie dieser zeigen im Übrigen, wie missverständlich oder gar verhängnisvoll es sein kann, den Anstifter, wie es verbreitet geschieht, als jemanden zu bezeichnen, der die Tat erst initiiere.85 Nach allgemeinem Sprachgebrauch kann man in Fall 20 durchaus von einem Initiieren der Tat durch B sprechen, obwohl dieser keine qualifizierte Tataufforderung ausspricht. Zuzugeben ist freilich, dass es sich im Fall 20 wegen des möglicherweise als unersetzbar einzustufenden Tatanreizes um eine vergleichsweise schwerwiegende Beihilfehandlung

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Joerden, S. 126. Siehe oben C. I. 85 So etwa Bloy, S. 337; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 5; Roxin, JZ 1986, 908 (909); Schulz, S. 145; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 39; siehe auch BT-Drucks. V/ 4095, S. 13. 84

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

handelt. Dem ist im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Würde man dagegen auch Fälle der vorliegenden Art der Anstiftung zuschlagen, wäre eine nicht zu rechtfertigende Entleerung des Beihilfetatbestandes zu befürchten, die allenfalls durch eine Bestrafung nicht strafbedürftiger Fälle kompensiert werden könnte. 10. Zusage von Unterstützung bei oder nach der Tat Fall 21:86 A ist ebenso wie B in einem Warenhaus angestellt. An einem Samstagnachmittag übergibt B der A seine Straßenbahndauerkarte und bittet sie, diese nachher auf der Heimfahrt zu benutzen und knipsen zu lassen; er wolle sich nämlich nach Geschäftsschluss einschließen lassen. A nimmt zutreffend an, dass B in der Nacht nach Fesselung des Nachtwächters Sachen stehlen will. Da sie damit rechnet, dass B ihr etwas von dem Diebesgut dafür abgeben wird, dass sie ihm durch Benutzung seiner Straßenbahnkarte ein Alibi verschafft, kommt sie der Bitte des B nach. B führt die Tat erfolgreich durch.

Was die Abgrenzung von Anstiftung und psychischer Beihilfe durch eine im Vorbereitungsstadium erfolgte Zusage von Unterstützung während oder nach der Tatbegehung angeht, steht die ständige Rechtsprechung87 und die ganz herrschende Lehre88 auf dem Standpunkt, dass lediglich eine psychische Beihilfe durch Bestärken des (schon vorhandenen) Tatentschlusses vorliege. Häufig wird dies damit begründet, dass die Zusage der Unterstützung dem Täter ein erhöhtes Gefühl der Sicherheit vermittle und die Beteiligung des Betreffenden an der Beute indiziere, dass seine Unterstützung vom Täter als wesentlich für die Tatdurchführung angesehen werde.89 Vereinzelt wird dagegen eine Anstiftung für möglich gehalten. Der BGH führt in einer älteren Entscheidung90 aus, dass „derjenige, der für das Zustandekommen des Diebstahls nicht mehr tut, als seine Mitwirkung bei der Verwertung der Diebesbeute zuzusagen“, nicht Mittäter, sondern stets nur Anstifter oder Gehilfe sein könne. Eine Antwort auf die Frage, nach welchen Kriterien Anstiftung und Beihilfe bei derartigen Zusagen zu unterscheiden sind, bleibt er schuldig. Naheliegend ist jedoch, dass der Tradition entsprechend danach abzugrenzen ist, ob der Hintermann (im Sinne der reinen Verursachungstheorie) den Tatentschluss des Haupttäters hervorruft oder einen bereits bestehenden Tatentschluss bestärkt. Nach Charalambakis kommt eine Anstiftungsstrafbarkeit in

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Etwas vereinfachter Sachverhalt nach BGH NJW 1951, 451. Siehe BGHSt 8, 390, 391; NJW 1951, 451; NStZ 1993, 535; 1999, 609, 610. 88 Siehe Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Joerden, S. 123 f.; Phleps, S. 84 ff.; Roxin, LK, § 26 Rn. 58. 89 Siehe BGH NJW 1951, 451; NStZ 1993, 535; 1999, 609, 610. 90 BGHSt 8, 390, 392. 87

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Frage, wenn die Zusicherung einer Unterstützung bei der Tat einen ausschlaggebenden Faktor im Motivationsprozess des Täters bilde.91 Die Zusage einer Unterstützung während oder nach der Tat, die für den Täter kaum Bedeutung hat, weil er auf diese ohne weiteres verzichten kann, als Anstiftung zu deklarieren, zieht, soweit ersichtlich, niemand ernsthaft in Erwägung. Man muss sich aber die Frage stellen, wie es um solche Zusicherungen steht, die für den Täter, wie er weiß, unverzichtbar sind, ohne die er die Tat also sicher nicht begangen hätte. Und wie ist zu entscheiden, wenn der die Unterstützung Zusagende von sich aus auf den präsumtiven Täter zutritt und ihn durch die Zusage einer Unterstützung überhaupt erst auf die Idee zur Begehung einer bestimmten Tat bringt? Die reine Verursachungstheorie92 und die Lehre von der (offenen) kommunikativen Beeinflussung93 müssten hier, wollen sie an ihren Kriterien konsequent festhalten, eine Anstiftung annehmen. Wenn derartige Fallkonstellationen aber, wie gesagt, von der ganz herrschenden Meinung letztlich doch nicht als Anstiftung begriffen werden, hat dies einen einsichtigen Grund. Denn ebenso wie bei der Verschaffung eines Tatmittels fehlt es bei der Zusage von Unterstützung während oder nach der Tat an einer qualifizierten Tataufforderung.94 Charalambakis könnte daher nur unter der Voraussetzung zugestimmt werden, dass das vage Kriterium des Setzens eines ausschlaggebenden Faktors im Motivationsprozess im Sinne einer qualifizierten Tataufforderung zu verstehen wäre. Daher ist in Fall 21 die Zusage der A, die Straßenbahnkarte des B an seiner Stelle knipsen zu lassen und ihm damit ein Alibi zu verschaffen, in Übereinstimmung mit der zugrunde liegenden Entscheidung des BGH95 als Beihilfe zum Raub zu betrachten. Dies gilt unabhängig davon, ob B die Tatbegehung von dieser Zusicherung abhängig macht oder nicht. Und entgegen Rechtsprechung und Teilen der Literatur ist auch nicht entscheidend, ob ein bereits bestehender Tatentschluss eines omnimodo facturus durch die Zusicherung „bestärkt“ oder ein zuvor nicht vorhandener Tatentschluss hervorgerufen wird. Voraussetzung für eine Anstiftungsstrafbarkeit ist jedenfalls, dass der Hintermann die Tat durch eine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses ausgelöst hat.

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Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 636, Fn. 56. Siehe oben C. I. 93 Siehe oben C. II. und III. 94 Ähnlich die Begründung bei Joerden, S. 123 f., der auf das Fehlen einer sanktionsbewehrten Aufforderung hinweist. 95 BGH NJW 1951, 451. 92

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

11. Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten Fall 22: A gibt dem notorischen Einbrecher T den Hinweis, dass das Haus des O momentan urlaubsbedingt leer stehe. T bricht daraufhin bei O ein und beteiligt A, wie dieser gehofft hatte, an der Beute.

Eine umstrittene Fallkonstellation, die den Grenzbereich zwischen Anstiftung und Beihilfe zu berühren scheint, betrifft den Hinweis auf eine günstige Tatgelegenheit. Gemeint ist insbesondere der Hinweis auf Tatgelegenheiten, die deshalb günstig sind, weil die entsprechende Tat ohne große Schwierigkeiten und/ oder mit vergleichsweise geringem Strafverfolgungsrisiko durchführbar ist. In unserem Beispielsfall ist die Tatgelegenheit, auf die A den T hinweist, deshalb günstig, weil das Einbruchsobjekt momentan urlaubsbedingt unbewohnt ist und daher von einer relativ leichten und risikofreien Tatausführung auszugehen ist. Eine Anstiftungsstrafbarkeit wird in solchen Fällen von Baumann96, Krey97 und Weber98 ausdrücklich bejaht. Bei konsequenter Anwendung ihrer Prämissen müssten ebenfalls alle Vertreter der reinen Verursachungstheorie und der Lehren von der (offenen) kommunikativen Beeinflussung zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit gelangen. Die im Vordringen befindlichen restriktiveren Anstiftungslehren ziehen in der fraglichen Fallkonstellation dagegen lediglich eine (psychische) Beihilfe in Betracht. Joerden99 und Schild100 begründen dies damit, dem Hinweis auf eine Tatgelegenheit fehle das die Anstiftung kennzeichnende Aufforderungsmoment. Jakobs101 und Hoyer102 argumentieren, der Haupttäter begehe die Tat gerade nicht mit Rücksicht auf den kommunizierten Willen des Hintermanns, dass die Tat begangen werden solle. Schließlich weisen Köhler103 und Noltenius104 darauf hin, dass einem bloßen Tipp die für eine Anstiftung notwendige Verbindlichkeit der Tataufforderung abgehe.105 Nach der hier vertretenen Auffassung kommt in Übereinstimmung mit den restriktiven Lehren eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht in Betracht. Allerdings ist die Begründung, es fehle an einer Aufforderung, nicht für ganz befriedigend. Es muss bedacht werden, dass nicht jeder Fall einer Tataufforderung eine Strafbar96

JuS 1963, 125 (126). AT II, Rn. 260. 98 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 5. 99 S. 123 f. 100 NK, § 26 Rn. 23. 101 AT, 22/22. 102 SK, § 26 Rn. 14. 103 AT, S. 523. 104 S. 283 f. 105 Siehe auch Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 161, 175. 97

II. Einzelne Fallkonstellationen

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keit nach § 26 StGB nach sich zieht. Dies wird deutlich, wenn man Fall 22 dergestalt abwandelt, dass A auf T zutritt und sagt: „Die Bude des O steht leer. Räum’ das Ding aus, sag ich Dir!“ Schreitet T dann zur Tat, um sich die günstige Tatgelegenheit nicht entgehen zu lassen, liegt zwar eine Aufforderung des T vor. Entscheidend für die Motivation des T ist jedoch nicht die Aufforderung des A, sondern das Wissen um die günstige Tatgelegenheit. Die Vermittlung dieses Wissens kann aber nicht dadurch, dass ihr eine an sich wirkungslose Aufforderung an die Seite gestellt wird, zur Anstiftung werden. Zutreffend ist hingegen die von Köhler und Noltenius gegebene Begründung, dem Hinweis fehle das Moment der Verbindlichkeit. Und auch Jakobs und Hoyer liegen mit ihrer Analyse richtig, der Täter begehe die Tat nicht mit Rücksicht auf den Willen des Hintermanns, dass die Tat begangen werden solle. Eben das Moment der Verbindlichkeit bzw. der Willensabhängigkeit fehlt, wenn der Hintermann – wie es bei einem Hinweis auf eine günstige Tatgelegenheit der Fall ist – keine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses ausspricht. Die hier vertretene Auffassung wird zudem durch das natürliche Sprachverständnis gestützt. Es wäre höchst befremdlich, den Hinweisgeber für jemanden zu halten, der den Einbrecher zu seiner Tat bestimmt hat. Somit zeigt sich einmal mehr die inakzeptable Ausdehnung, die der Anstiftungstatbestand durch die reine Verursachungstheorie und die Lehren von der (offenen) kommunikativen Beeinflussung erfährt. 12. Bewirken der Entscheidung, einen von mehreren alternativ ausgearbeiteten Tatplänen zu verwirklichen Fall 23: Der 54-jährige T, Arbeiter in der kleinen Fabrik des K, wird eines Tages gekündigt. Er habe einfach nicht mehr die notwendige Leistung gebracht. T ist völlig verzweifelt, weil er keine Möglichkeit sieht, eine neue Arbeitsstelle zu finden. In einem Gespräch mit seinem Arbeitskollegen A äußert er, er sei unsicher, an wem er Rache nehmen solle. Er könne das „Kapitalistenschwein“ K umbringen, der schließlich seine Kündigung unterschrieben habe, oder aber Vorarbeiter V, der ihn bei K in Verruf gebracht habe. F sagt daraufhin: „Bring den V um! Der ist an allem Schuld. Hätte er Dich beim Chef nicht ständig schlecht gemacht, hättest Du Deine Stelle jetzt noch.“ Das überzeugt A. Am nächsten Tag ersticht A V auf dem Betriebsparkplatz.

Die Fallkonstellation, dass jemand einer Person den Anstoß gibt, einen von mehreren alternativ ausgearbeiteten Tatplänen zu verwirklichen, ist (allein) von Schulz eingehend behandelt worden. Dieser geht davon aus, dass Anstiftung in Abgrenzung zur psychischen Beihilfe durch Planherrschaft gekennzeichnet sei. Eine solche Planherrschaft scheide aus, wenn sich der Vorschlag des Ratgebers im Rahmen des vom Täter gesetzten deliktischen Sinnzusammenhangs halte, das heißt wenn der Ratgeber lediglich die Mittel des vom Täter vorgegebenen

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Ziels oder das Ziel bei vom Täter vorgegebenen Mitteln optimiere.106 Diese Kriterien unterliegen Schulz zufolge allerdings einer normativ begründeten Einschränkung: Führe der Rat zum Angriff auf ein anderes Rechtsgut als das ursprünglich anvisierte, sei unabhängig von der deliktischen Sinnbezüglichkeit auf jeden Fall Anstiftung gegeben.107 Speziell bezogen auf Fallkonstellationen der hier in Frage stehenden Art führt Schulz aus: „Konkretisieren die alternativen Tatplanungen denselben deliktischen Sinnzusammenhang, so ist der Ratgeber Gehilfe. (. . .) Sind aber nicht nur die Planungen, sondern auch die mit ihnen verfolgten Ziele alternativ, so führt der Rat zur Bestrafung wegen Anstiftung. Zwar besteht eine gewisse Vorgabe des Täters, die der Ratgeber nicht überschreitet. Doch kann man nicht davon ausgehen, daß er sich einem vom Täter festgelegten Sinn anpaßt. Denn gerade das, woran er sich anpassen müßte, steht noch nicht fest. Der Sinn des späteren Geschehens ist angesichts des schwankenden Täters offen. Durch seinen Einfluß darauf, welcher Zweck realisiert wird, dominiert der Ratgeber den Tatplan.“108 In Fall 23 würde Schulz folglich eine Anstiftung begründende Planherrschaft des A annehmen. Denn T schwankt zum Zeitpunkt der Einflussnahme durch B zwischen zwei alternativ ausgearbeiteten, jeweils unterschiedliche Angriffsobjekte betreffenden Tatplänen. Wie aber bereits an früherer Stelle dargelegt wurde, vermag das Kriterium des deliktisch sinnbezogenen Verhaltens ebenso wenig wie die normative Einschränkung für Fälle eines Rechtsgutswechsels eine angemessene Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe zu bewerkstelligen.109 Auch Fälle der psychischen Beihilfe können deliktisch sinnbezogen – im Sinne von bezogen auf Hervorrufung eines Tatentschlusses – sein. Zudem kann nicht jeder beliebige von einem Hintermann gesetzte Anreiz, der den zwischen der Verletzung des einen oder des anderen Rechtsguts schwankenden Täter zu einer Entscheidung zwischen beiden veranlasst, eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen. In Fall 23 mögen die Worte des A zwar ursächlich dafür geworden sein, dass T letztlich nicht K, sondern V getötet hat – sofern sich das überhaupt feststellen lässt. Des ungeachtet scheidet eine Anstiftung aber deshalb aus, weil die Entscheidung des T nicht auf eine qualifizierte Tataufforderung des A zurückgeht. A spricht zwar eine Tataufforderung aus: „Bring den V um!“ Tatauslösend war jedoch nicht die Autorität des A, sondern allein das dem T vermittelte bzw. ins Bewusstsein gerufene Wissen, dass V die Kündigung provoziert hat. Die daneben tretende Aufforderung des A hat im situativen Kontext lediglich die Bedeu106 Schulz, JuS 1986, 933 (938); ausführliche Darstellung und Kritik der Lehre von Schulz oben C. VI. 4. 107 Schulz, JuS 1986, 933 (939). 108 Schulz, S. 162. 109 Siehe oben C. VI. 4.

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tung einer Befürwortung der Tat. Sie begründet hingegen nicht, wie es erforderlich ist, für T die Aussicht darauf, von Seiten des A Vorteile für die Tatbegehung zu erhalten oder Nachteile befürchten zu müssen. Die Worte des A haben vielmehr den Charakter eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes, weil die mitgeteilten Informationen über den Hintergrund der Kündigung auch anderweitig hätten vermittelt werden können – wenn sie T nicht ohnehin schon besessen hat. Zudem dokumentiert die Art und Weise der Beeinflussung, die gerade keine qualifizierte Tataufforderung beinhaltet, kein übergeordnetes Tatinteresse des A. Dieser bestimmt T nicht zur Tat, sondern hilft diesem bei der Entscheidung, wen er zum Objekt seiner Rache macht. 13. Zerstreuen von Bedenken Fall 24: M befindet sich in finanziellen Schwierigkeiten und denkt deshalb darüber nach, Steuern zu hinterziehen. Er hat jedoch Bedenken, weil er dies noch nie getan hat. Seine Frau F sagt, von M nach ihrer Meinung gefragt: „Jeder hinterzieht Steuern, wo es nur geht. Warum sollen wir die Dummen sein und dem Staat unser Geld schenken?“. Daraufhin macht M, wie von F beabsichtigt, unrichtige Angaben in seiner Steuererklärung. Fall 25: T hat sich vorgenommen, in das Haus der verreisten Familie Müller einzubrechen. Als er jedoch bei einer Inaugenscheinnahme des Objekts feststellt, dass das Haus durch eine Alarmanlage gesichert ist, kommen ihm Bedenken, weil ihm sein Vorhaben doch zu riskant erscheint. A, der den Wankelmut des T bemerkt, sagt ihm: „Von einer Alarmanlage brauchst Du Dich nicht abschrecken zu lassen. Du musst nur vorher wissen, was Du willst und wo Du danach suchen musst. Dann darfst Du nicht länger als zwei Minuten drin bleiben.“ T schöpft dadurch neuen Mut. Er hält sich an die Vorgaben des A und bricht in der folgenden Nacht unerkannt in das Haus der Müllers ein.

Wenn in Rechtsprechung110 und Wissenschaft111 diskutiert wird, ob die Beseitigung letzter (moralischer) Hemmungen, das Zerstreuen von Bedenken bei einem in seinem Entschluss Schwankenden oder das Bestärken eines noch nicht völlig befestigten Tatentschlusses als Anstiftung in Betracht komme, stellt sich zunächst die Frage, welche Fallkonstellationen damit im Einzelnen gemeint sind. Was heißt eigentlich Zerstreuen von Bedenken oder Beseitigung von Hemmungen? Denn (moralische) Bedenken können in vielerlei Hinsicht zerstreut, Hemmungen in mannigfacher Weise entgegengewirkt werden. In Betracht kommen zum einen Fälle, in denen der Hintermann dem zögernden Täter dergestalt Bedenken ausredet, dass er die (moralische bzw. rechts-

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Siehe BGH bei Dallinger MDR 1972, 569; RG JW 1933, 2281, 2282. Siehe Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Hruschka, JR 1984, 258 (259); Kühl, AT, § 20 Rn. 179; Neidlinger, S. 59; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4. 111

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politische) Berechtigung einer Strafbestimmung in Frage stellt. Dementsprechend ist der Hinweis der F in Fall 24 zu verstehen, dass doch alle Bürger Steuern hinterzögen. Sie redet ihrem Mann der Sache nach ein, dass es sich um ein Kavaliersdelikt handle, bei dessen Begehung man kein schlechtes Gewissen haben müsse. Bedenken können aber auch dadurch zerstreut werden, dass dem präsumtiven Täter vorgehalten wird, die in Aussicht genommene Tat sei „rechtens“. Man denke sich den Fall, dass A dem zuvor von C beleidigten B rät, C durch einen Faustschlag zu verletzen, weil er es wegen seines Vorverhaltens nicht anders verdient habe. Des Weiteren können, wie in Fall 25, Bedenken durch die Erklärung zerstreut werden, warum bei einer bestimmten Straftat ein nur geringes Strafverfolgungsrisiko gegeben sei. Es besteht insoweit augenscheinlich eine enge Verwandtschaft zu den bereits behandelten Fällen des Überredens.112 Da jedoch beide Begriffe in Rechtsprechung und Literatur zur Teilnahmestrafbarkeit nebeneinander, das heißt nicht als Synonyme verwendet werden, erfolgt auch hier eine getrennte Behandlung. Eine einigermaßen klare Zuordnung bestimmter Fälle zu dem einen oder anderen Begriff erscheint freilich kaum möglich. Dies ist ein Grund mehr dafür, derartige Begriffe zur Kennzeichnung von – je nach Ansicht – Anstiftungs- oder Beihilfehandlungen aufzugeben und stattdessen gemäß der hier vertretenen Auffassung das Kriterium der qualifizierten Tataufforderung zugrunde zu legen. Die Meinungen zur teilnahmedogmatischen Einordnung der Fälle eines Zerstreuens von Bedenken sind kontrovers. Die ständige Rechtsprechung unterscheidet wie folgt: Ist der Täter zum Zeitpunkt der fraglichen Handlung im Sinne der verbreiteten omnimodo-facturus-Lehre bereits fest zu einer bestimmten Tat entschlossen, scheidet eine Anstiftungsstrafbarkeit – ungeachtet des Mittels der Anstiftung – aus.113 Wer hingegen schon Gedanken an eine Tat trage, aber noch unschlüssig sei und schwanke, könne durch Zerstreuen seiner Bedenken angestiftet werden.114 In einigen Entscheidungen wird indes ausgeführt, dass das Bestärken des noch nicht völlig befestigten Tatentschlusses des Täters Beihilfe verwirklichen könne, „indem etwa Hemmungsvorstellungen, die ihn wankend machen könnten, entgegengewirkt wird, letzte moralische Hemmungen beseitigt werden oder indem ihm das Gefühl alleiniger Verantwortung genommen wird“115. Auch in der Literatur finden sich Stimmen, die eine Anstiftung verwirklicht sehen, wenn der Hintermann den noch nicht völlig befestigten Tatentschluss des 112

Siehe oben E. II. 7. Siehe BGHR Strafsachen, § 26/3, S. 1; bei Dallinger MDR 1957, 395; bei Dallinger MDR 1972, 569; JR 1983, 202, 203; OLG Hamburg JZ 1952, 48. 114 Siehe BGH bei Dallinger MDR 1972, 569; RG JW 1933, 2281, 2282. 115 BGH bei Dallinger MDR 1957, 395, 396; ebenso BGH NJW 1951, 451; RG HRR 1939, Nr. 1275. 113

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(noch) schwankenden Haupttäters bestärkt, indem er Hemmungsvorstellungen entgegenwirkt.116 Zu diesem Ergebnis gelangt auch Stein, nach dessen Lehre der Anstifter die Motivationskraft der dem Vordermann auferlegten Verhaltenspflicht beeinträchtigen müsse.117 Anstiftung liege vor, wenn der Täter dazu bewegt werde, seine moralischen Bedenken hintanzustellen.118 Ausreichend sei etwa, wenn der Hintermann bewirke, „daß das persönliche Wertempfinden des Vordermannes von den Wertungen, die der gesetzlichen Verhaltenspflicht zugrunde liegen, abweicht“119. Dies komme praktisch aber nur bezüglich solcher Strafvorschriften vor, deren Akzeptanz ohnehin gering sei.120 Joecks121, Lampe122 und Puppe123 machen dagegen ausdrücklich geltend, dass das bloße Zerstreuen von Bedenken keine Anstiftung begründen könne. Dies ist Ausdruck der im Vordringen befindlichen restriktiven Anstiftungslehren. Danach werden Anstiftung und Beihilfe nicht maßgeblich danach voneinander abgegrenzt, ob ein zuvor nicht bestehender Tatentschluss – gleichgültig durch welches Mittel – hervorgerufen (dann Anstiftung) oder ein bereits bestehender Tatentschluss lediglich bestärkt wird (dann psychische Beihilfe). Vielmehr werden über das Merkmal der Mitursächlichkeit für die Tatbegehung hinausgehende Anforderungen an eine tatbestandsmäßige Anstiftung gestellt. Insoweit kann auf die umfassende Darstellung des Meinungsstandes in Abschnitt C. verwiesen werden. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt in den fraglichen Fallkonstellationen des Zerstreuens von Bedenken allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht. Die angeführte Rechtsprechung ist hingegen aus mehreren Gründen angreifbar. Zunächst basiert sie auf der reinen Verursachungstheorie, die wegen der durch sie bewirkten uferlosen Ausdehnung der Anstiftungsstrafbarkeit inakzeptabel ist. Des Weiteren ist die Uneinheitlichkeit der Judikatur zu monieren, die bei einem Bestärken eines noch nicht befestigten Tatentschlusses – wie gesehen – mal Anstiftung, mal Beihilfe in Betracht zieht. Zudem beruht sie auf der herrschenden omnimodo-facturus-Doktrin, die jedenfalls in dieser Gestalt nicht haltbar ist. Diese geht davon aus, dass eine Anstiftung nicht in Betracht komme, wenn der präsumtive Haupttäter zum Zeitpunkt der Beeinflussung be-

116 Siehe Busch, LK, StGB, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/Schröder/Cramer/ Heine, § 26 Rn. 7; Hruschka, JR 1984, 258 (259); Kühl, AT, § 20 Rn. 179; Neidlinger, S. 59; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4. 117 Stein, S. 243. 118 Stein, S. 270. 119 Stein, S. 242. 120 Stein, S. 242. 121 MüKo, § 26 Rn. 26. 122 ZStW 77 (1965), 262 (279). 123 GA 1984, 101 (118).

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reits fest zur Tat entschlossen ist.124 Dies ist zunächst insoweit problematisch, als eine Abgrenzung zwischen fest entschlossen und schwankend zum Zeitpunkt der potentiellen Anstiftungshandlung, also im Vorbereitungsstadium der Tat, praktisch kaum durchführbar ist.125 Doch selbst wenn diese Hürde genommen werden könnte, wäre Folgendes zu bedenken: Gesetzt den Fall, A würde dem Berufsmörder T 10.000 A mit dem Hinweis übergeben, dafür solle er O töten. T hat die Tötung des O zu diesem Zeitpunkt aber bereits aufgrund einer Belohnungszusage des B konkret geplant und fest beabsichtigt. Noch vor der Tatausführung zieht jedoch B sein Angebot zurück. T begeht den Mord gleichwohl, um die von A übergebenen 10.000 A zu „verdienen“. Die omnimodo-facturus-Lehre müsste hier zur Annahme eines bloßen Anstiftungsversuchs des A gemäß § 30 Abs. 1 StGB gelangen. Eine Versuchsstrafbarkeit wäre aber keine angemessene Lösung, weil A den T durch eine sanktionsbewehrte Tataufforderung (schließlich) zur Tatbegehung bestimmt hat.126 Die gegen die Rechtsprechung geltend gemachten Einwände treffen gleichermaßen die Literaturansichten, die ebenso auf der reinen Verursachungstheorie bzw. auf der Lehre von der (offenen) kommunikativen Beeinflussung sowie der omnimodo-facturus-Doktrin fußen. Auch die Ausführungen Steins sind Kritik ausgesetzt: Bewirkt der Hintermann, dass der Täter in Hinblick auf eine bestimmte Tat, deren Strafbarkeit in der Bevölkerung ohnehin kaum Akzeptanz findet, seine moralischen Bedenken hintanstellt, so haben wir ein Musterbeispiel für die Vermittlung eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes, der eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht begründen kann. Beispielsweise die eine Straftat letztlich auslösende Einschätzung eben dieser Tat durch einen Dritten als Kavaliersdelikt – wie in Fall 24 – hebt sich aus der Masse der aus dem Alltag ohnehin erwachsenden Tatanreize nicht hervor, so dass die Geeignetheit eines Strafrechtseinsatzes zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes deutlich reduziert ist. Nach vorzugswürdiger Auffassung liegt in den beispielhaft geschilderten Fällen des Zerstreuens von Bedenken niemals Anstiftung vor. In Fall 24 teilt F dem M mit, dass jeder Steuern hinterziehe und man deshalb dumm sei, wenn man dies nicht ebenso tue. Hier zerstreut F die Bedenken des M dadurch, dass sie eine Steuerhinterziehung als Kavaliersdelikt darstellt, welches jedermann be124 Siehe BGHR Strafsachen, § 26/3, S. 1; OLG Hamburg JZ 1952, 48; Blei, AT, § 79 II. 2.; Bloy, S. 330; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 23; Krey, AT II, Rn. 260; Kühl, AT, § 20 Rn. 177; Küpper, JuS 1996, 23; Otto, AT, § 22 Rn. 37; Roxin, LK, § 26 Rn. 17; Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/112; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 144; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 31; Wessels/Beulke, AT, Rn. 569. 125 Ebenso Altenhain, S. 128; Puppe, GA 1984, 101 (117). 126 Deshalb wird zum Teil vorgeschlagen, den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tat als maßgeblich anzusehen (so Altenhain, S. 128 f.; Hoyer, SK, § 26 Rn. 5, 8; Puppe, GA 1984, 101, 117). Danach wäre der angeführte Fall als vollendete Anstiftung zu werten. Dies erscheint vorzugswürdig.

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gehe. Diese Aussage stellt, wie gesagt, einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz dar. Für das Vorliegen einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses ist hingegen nichts ersichtlich. Zwar handelt es sich bei einer Ehe um ein Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit, das je nachdem zur deliktischen Motivation des Ehepartners ausgenutzt werden kann. Dafür wäre aber erforderlich, dass M die Tat gerade deshalb begeht, weil er – gemäß seinem Erfahrungswissen – anderenfalls Nachteile seitens der F zu erwarten hätte. Dafür bietet der Sachverhalt aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr war M selbst daran interessiert, die missliche finanzielle Lage durch eine Steuerhinterziehung zu verbessern. Auch in Fall 25 kommt eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht in Betracht. A weist den T lediglich darauf hin, wie er sich bei dem Einbruch zu verhalten habe, um das Risiko einer erfolgreichen Strafverfolgung gering zu halten.127 Tatauslösend war somit aber keine qualifizierte Tataufforderung, sondern das durch A vermittelte Wissen, welches sich T auch anderweitig hätte verschaffen können bzw. auf das er durch Nachdenken gegebenenfalls selbst hätte kommen können. Halten wir daher fest: Eine Anstiftung durch Zerstreuen von Bedenken resp. Beseitigung von der Tat entgegenstehender Hemmungen im Sinne der beispielhaft genannten Fälle ist generell nicht möglich. 14. Warnungen Fall 26:128 F ist reich, aber unglücklich verheiratet. Eine Scheidung wäre für sie mit erheblichen finanziellen Nachteilen verbunden. Zudem besteht Anlass zu der Befürchtung, dass ihr Mann (M) erhebliche Summen am Spieltisch verlieren wird. F beschließt daher, M töten zu lassen und sich mit der Erbschaft ein schönes Leben zu machen. Um nicht selbst in Verdacht zu geraten, wendet sie sich an ihren Bruder (B), der in der Firma ihres Mannes als Buchhalter tätig ist. Zwischen M und B gab es schon öfters schwere Auseinandersetzungen. F erzählt dem B der Wahrheit entsprechend, M habe die von B begangenen Unterschlagungen von Firmengeldern entdeckt und sei fest entschlossen, den B in der kommenden Woche aus der Firma zu werfen und bei der Polizei Anzeige zu erstatten; es bleibe für B nur noch das Wochenende, um die Katastrophe abzuwenden. B beobachtet am Samstag das Haus von M und F und erkennt dabei, wie M in die im Garten gelegene Sauna geht. B klettert über die Gartenmauer, verriegelt die Saunatür von außen und erhöht die Temperatur bis zur Höchstgrenze. M kommt durch die Hitze zu Tode.

Eine Fallkonstellation, mit der sich Rechtsprechung und Literatur unter dem Gesichtspunkt der Anstiftungsstrafbarkeit bislang kaum auseinandergesetzt haben, stellt die Tatmotivierung durch eine Warnung dar. Um Missverständnisse zu vermeiden, sei noch einmal auf den rechtlich wichtigen Unterschied zur 127 Übereinstimmend Jakobs, AT, 22/22, der psychische Beihilfe annimmt, wenn sich der noch unentschlossene Täter bei einem Fachmann Rat hole. 128 Es handelt sich um ein leicht abgewandeltes Fallbeispiel von Christmann, S. 7 f.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Drohung hingewiesen.129 Bei einer Drohung wird ein Übel in Aussicht gestellt, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zumindest zu haben vorgibt, während der eine Warnung Aussprechende ein Übel ankündigt, dessen Verwirklichung vom Verhalten des Warnenden unabhängig ist oder zumindest zu sein scheint. Der BGH130 hatte sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1970 mit einem Fall der Warnung auseinanderzusetzen: B bestimmte seine Tochter A, den C zu erschießen. Die hierzu entschlossene A hatte während eines der Tötung vorangehenden Spazierganges mit C ihren Plan zunächst aufgegeben. Die Tat wurde dann aber doch ausgeführt. A schoss auf den C, weil dieser sie kurz zuvor schwer beleidigt hatte, aber auch deshalb, weil sie durch einen Zuruf ihres Bruders wieder an den Auftrag des Vaters erinnert worden war. Der BGH hat eine Anstiftungsstrafbarkeit des Bruders mit der Begründung angenommen, dass dessen Einfluss für die Tat „mitbestimmend“ gewesen sei.131 Die Erinnerung an den Auftrag des Vaters dürfte nach lebensnaher Auslegung des von Dallinger mit knappen Worten mitgeteilten Sachverhalts als eine Warnung zu verstehen sein. Denn es ist davon auszugehen, dass der Vater die Tochter unter Ausnutzung seiner Autoritätsstellung – möglicherweise durch Androhung von Nachteilen im Falle der Weigerung – zur Tatbegehung gedrängt hatte. Angesichts dessen handelt es sich bei der „Erinnerung“ an den Auftrag des Vaters um einen konkludenten Hinweis auf die von diesem angedrohten Nachteile, mithin um eine Warnung. In der Literatur finden sich neben der nicht weiter spezifizierten Aussage Fischers132, Anstiftung sei durch „scheinbare, nicht ernst gemeinte Warnungen“ möglich, lediglich Ausführungen von Amelung und Christmann zu dieser Problematik. Wie bereits an früherer Stelle ausgeführt wurde, muss eine tatbestandsmäßige Anstiftungshandlung Christmann zufolge durch einen objektiv tatbefürwortenden Grund, das heißt durch deliktische Sinnbezüglichkeit gekennzeichnet sein.133 Dies sei unter anderem dann der Fall, wenn sich aus dem Handlungskontext ergebe, dass „durch eine bestimmte Deliktsbegehung die Interessen des Adressaten entweder besonders positiv gefördert werden (positive Interessensanktionierung) oder eine besonders negative Interessenbeeinträchtigung, die im Falle der Nichtvornahme der Tat droht, verhindert werden kann (negative Interessensanktionierung)“134. Der in Aussicht gestellte Vorteil dürfe sich allerdings in der Regel nicht auf die unmittelbar mit der Tatbegehung verbundenen Vor129 130 131 132 133 134

Siehe dazu bereits oben E. II. 2. BGH bei Dallinger MDR 1970, 730. Siehe BGH bei Dallinger MDR 1970, 730. Tröndle/Fischer, 52. Aufl., § 26 Rn. 4. Siehe Christmann, S. 118 f.; siehe auch C. VI. 4. Christmann, S. 122.

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teile beschränken, da ansonsten jedweder Hinweis auf eine Deliktsmöglichkeit Anstiftung begründen würde.135 Auf dieser Grundlage gelangt Christmann im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass sich F durch ihre Angaben wegen Anstiftung zu einem Tötungsdelikt strafbar gemacht habe. F’s Erzählung führe B vor Augen, dass er im Falle des Untätigbleibens gravierende Nachteile – namentlich Kündigung und Bestrafung – zu erwarten habe. B müsse sich dann zwangsläufig fragen, wie diese Nachteile vermieden werden können. Das Erreichen dieses Zwecks – die Vermeidung von Kündigung und Bestrafung – mache F’s Erzählung „offenbar nur durch die Beseitigung, also die Tötung des M denkbar“. F bezwecke daher objektiv den Tod des M, so dass eine Anstiftungsstrafbarkeit der F anzunehmen sei.136 Nach der hier vertretenen Auffassung ist jedoch mit Amelung137 eine Anstiftung durch Warnungen ausgeschlossen. Warnungen stellen im Gegensatz zu Drohungen gerade keine sanktionsbewehrten Tataufforderungen dar, weil das angekündigte Übel nicht vom Hintermann beeinflusst werden kann.138 Eine Warnung lässt insbesondere den erforderlichen Schluss auf das Vorliegen übergeordneten Tatinteresses des Hintermanns nicht zu. Zudem wird es sich nicht selten um einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz handeln. Das durch die Warnung offenbarte zukünftige Übel kann durchaus auch von anderer Seite – insbesondere von einem ohne deliktische Motive handelnden Dritten – dem Betreffenden zur Kenntnis gebracht werden. In dem geschilderten, vom BGH entschiedenen Fall kommt daher allein der Vater als Anstifter in Betracht. Die (zusätzliche) Warnung des Bruders begründet hingegen eine Beihilfestrafbarkeit. Christmanns Ausführungen trifft das gleiche Verdikt. Die Erzählung der F stellt eine Warnung hinsichtlich der dem B drohenden Nachteile dar und kann somit nicht als Anstiftung begriffen werden. Mit dem Kriterium der positiven oder negativen Interessensanktionierung ist zwar ein zustimmungswürdiger Ansatz zur Beschreibung tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens gefunden. Leider verzichtet Christmann aber auf die normativ notwendige Einschränkung, dass die Realisierung der Sanktion vom Anstifter abhängen muss. Die Aussage, der in Aussicht gestellte Vorteil dürfe in der Regel nicht allein die unmittelbar mit der Tatbegehung verbundenen Vorteile betreffen, geht als Einschränkung nicht weit genug. Denn wie die Behandlung des vorliegenden Falles zeigt, lässt Christmann es jedenfalls genügen,

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Christmann, S. 123. Siehe Christmann, S. 138. 137 Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 157, 162, 165. 138 Ebenso Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 163–165, nach dem eine Anstiftungsstrafbarkeit mangels „Sanktionsträchtigkeit“ der Äußerung ausscheidet. 136

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

wenn der Hintermann auf Nachteile hinweist, die bei Nichtbegehung einer Tat von dritter Seite drohen. Des ungeachtet verwundert es, dass Christmann von seinem Standpunkt aus zur Annahme einer Anstiftung gelangt. Es erscheint meines Erachtens näher liegend, das Verhalten der F nicht als objektiv tatbefürwortenden Grund bzw. deliktisch sinnbezogenes Verhalten zu bezeichnen. Denn der sich an die Warnung anschließende Hinweis der F, „es bleibe für B nur noch das Wochenende, um die Katastrophe abzuwenden“, lässt sich doch objektiv – worauf es ankommen soll – auch bzw. sogar eher so verstehen, dass B mit M reden müsse. Dagegen mit Christmann gleich zu behaupten, die Rede der F könne nur so verstanden werden, dass B den M zur Vermeidung der drohenden Nachteile töten müsse, erscheint etwas weit hergeholt. 15. Hinweis auf das Ausbleiben von Nachteilen seitens des Hintermannes für den Fall der Tatbegehung Fall 27:139 M ist unglücklich mit F verheiratet. Eine langwierige Scheidung will er nicht abwarten, sondern F so schnell wie möglich ins Jenseits befördern und anschließend G, seine Geliebte, heiraten. G hat den Mordgedanken des M bislang immer ablehnend gegenübergestanden. Eines Tages hat sie jedoch ein Einsehen, so dass sie schließlich sagt: „Ich würde Dich auch heiraten, wenn Du Deine Frau umbringst.“ M tötet F, wie von G erwartet, eine Woche später.

Es handelt sich hier nicht um die bereits behandelte Fallkonstellation des Inaussichtstellens eines Vorteils für eine Tatbegehung. Dies würde voraussetzen, dass dem Täter als Gegenleistung für eine Tatbegehung Vorteile in Aussicht gestellt werden, auf die er sich bei einer Weigerung keine Hoffnung machen kann. In Fall 27 ist der in Aussicht gestellte Vorteil – die Heirat – hingegen nicht im Sinne eines do ut des an die Tötung der F gebunden. G würde M vermutlich auch oder sogar lieber im Falle einer Scheidung oder eines natürlichen Todes der F heiraten. Sie bringt lediglich zum Ausdruck, dass sie an ihren bislang geäußerten Vorbehalten gegen eine Tötung der F nicht mehr festhält. Diese Fallkonstellation wird in der Literatur unter dem Aspekt einer Anstiftungsstrafbarkeit, soweit ersichtlich, nicht problematisiert. Macht der Täter die Tatausführung jedoch von der Ankündigung eines Dritten, er habe im Falle der Tatbegehung keine Nachteile zu erwarten, abhängig, müsste nach der reinen Verursachungstheorie und auch nach der Lehre von der (offenen) kommunikativen Beeinflussung Anstiftung angenommen werden. In Fall 27 hat das Reichsgericht Bedenken geäußert, das Schwurgericht habe die Möglichkeit einer psychischen Beihilfe nicht hinreichend gewürdigt. Eine psychische Beihilfe durch bewusstes Bestärken des Tatentschlusses komme insoweit in Betracht, als die 139

Das Fallbeispiel ist angelehnt an den Sachverhalt in RGSt 73, 52.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Geliebte „die Eheschließung auch für den Fall der Tötung seiner Ehefrau in Aussicht gestellt hätte“140. Das Reichsgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass der Ehemann die Tatbegehung nicht unter der Bedingung der Zustimmung durch seine Geliebte begangen habe, sondern (mit großer Wahrscheinlichkeit) ohnehin zur Tat geschritten wäre. Anderenfalls hätte, wie bereits gesagt, gemäß der ständigen Rechtsprechung die Prüfung einer Anstiftungsstrafbarkeit nahe gelegen. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt es allerdings für die Beurteilung einer Anstiftungsstrafbarkeit nicht maßgeblich darauf an, ob M ohnehin zur Tat geschritten wäre oder die Tatbegehung von der Zustimmung der G abhängig gemacht hat. Die Ankündigung der G, sie werde M auch im Falle der Tötung der F heiraten, stellt keine sanktionsbewehrte Tataufforderung dar. Eine sanktionsbewehrte Tataufforderung liegt deshalb nicht vor, weil F dem M mit der Heirat zwar einen Vorteil in Aussicht stellt, die Gewährung dieses Vorteils aber nicht als Gegenleistung für die Tatbegehung fungiert. Denn es spricht, wie gesagt, nichts dagegen, dass G den M auch oder sogar lieber heiraten würde, wenn F eines natürlichen Todes stürbe oder wenn sich M von F scheiden ließe. Es ist auch nichts ersichtlich für das Vorliegen einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines bestehenden Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses. G nutzt keine Machtposition gegenüber M aus, um diesen zur Tötung der F zu veranlassen. Sie gibt vielmehr lediglich einem lange gehegten Wunsch des M nach Tötung der F nach. Dass hier keine Anstiftung in Betracht kommt, leuchtet auch unter einem anderen Blickwinkel ein. Man stelle sich vor, G hätte sich von Anfang an, seitdem M Mordgedanken gehegt hat, völlig passiv verhalten, also weder Zustimmung noch Ablehnung des Vorhabens bekundet. Wäre M dann irgendwann zur Tat geschritten, wäre G allenfalls nach § 138 Abs. 1 Nr. 6 StGB zu bestrafen gewesen. Wird nun aber lediglich die anfängliche Ablehnung der Straftat, die wegen fehlender Garantenstellung gegenüber F als eine Art überobligationsmäßige Leistung zu betrachten ist, zurückgenommen, kann dies ebenso wenig zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führen wie bloßes Nichtstun. G ist daher allenfalls als Gehilfin zu bestrafen. 16. Tatsachenberichte Fall 28: A erzählt B vom Ehebruch, den seine Frau (F) mit seinem besten Freund C begangen hat. Wie von A erhofft, verprügelt B den C bei der nächstbesten Gelegenheit. Fall 29: A ist freier Mitarbeiter einer Lokalzeitung. Nach einer öffentlichen Rede des Kommunalpolitikers P, in der sich dieser über das „asoziale Graffiti-Geschmiere“ 140

RGSt 73, 52, 53.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

ausgelassen hat und vehement für härtere Strafen auch gegen jugendliche Täter eingetreten ist, sieht sich A dazu veranlasst, in einem Zeitungsartikel darauf zu reagieren. Er kritisiert darin in sarkastischer Weise die populistischen Sprüche des P. Er nimmt dabei billigend in Kauf, dass dieser Artikel irgendeinen Graffiti-Künstler animieren könnte, das Wohnhaus des P zu besprühen. Eben dies setzt der Sprayer S in die Tat um.

Eine weitere Fallkonstellation, in der eine Anstiftungsstrafbarkeit diskutiert wird, betrifft deliktisch motivierende Tatsachenberichte. Damit sind solche Sachverhalte gemeint, in denen die deliktische Motivation nicht durch eine Tataufforderung, sondern alleine durch einen Tatsachenbericht bewirkt wird. Besondere Formen deliktisch motivierender Tatsachenberichte, die an dieser Stelle ausgeblendet werden, haben wir bereits kennen gelernt, nämlich Fälle des Hinweisens auf eine günstige Tatgelegenheit sowie des Zerstreuens von Bedenken. Eine weitere spezielle Fallgruppe soll hier ausgeklammert werden, weil sie an späterer Stelle zu behandeln sein wird, namentlich allgemeine Hinweise auf die Möglichkeit, durch die Begehung bestimmter Straftaten Probleme zu lösen oder sich Vorteile zu verschaffen.141 Im Folgenden werden sonstige Tatsachenberichte untersucht, die zu einer bestimmten Straftat motivieren. In Fall 28 erwächst das Tatmotiv – die Eifersucht bzw. das Rachebedürfnis des B – unmittelbar aus der mitgeteilten Tatsache des Ehebruchs. Eine ausdrückliche oder konkludente Tataufforderung erfolgt seitens des A nicht. Ebenso fordert der Journalist in Fall 29 nicht zur Begehung von Straftaten auf. Er schildert lediglich Tatsachen, nämlich die Rede des P, und unterzieht diese einer sarkastischen Kritik, wodurch S auf P aufmerksam gemacht und zur Sachbeschädigung an dessen Wohnhaus animiert wird. Fälle der vorliegenden Art werden in der Strafrechtswissenschaft konträr gelöst. Nach der von Herzberg vertretenen Meinung führen gezielte Tatsachenberichte zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit, sofern der Haupttäter dadurch vorsätzlich zur Begehung einer bestimmten Straftat bewogen wird.142 Begründet wird dies mit dem häufig zitierten und von einigen Vertretern der reinen Verursachungstheorie aufgegriffenen Argument: „Böswilliges Schaffen provozierender Umstände wird meist aussichtsreicher, raffinierter und damit für das Angriffsobjekt gefährlicher sein als bloßes Auffordern zur Tat.“143 Überwiegend wird eine Anstiftungsstrafbarkeit jedoch abgelehnt. Roxin bemerkt zur Fallkonstellation des Berichts über einen Ehebruch, dass die vorsätzliche Schaffung solcher Anreize das durch alltägliche Informationen und Situationen ohnehin bestehende Risiko nicht in relevanter Weise erhöhe.144 Und 141

Siehe dazu unten E. II. 20. Herzberg, TuT, S. 146. 143 Herzberg, TuT, S. 146; ähnlich: Heghmanns, GA 2000, 473 (487); Widmaier, JuS 1970, 241 (242 f.); vgl. bereits die Kritik an dieser Argumentation oben C. I. 2. d). 142

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Puppe führt aus, niemand sei verpflichtet, einer anderen Person wahre Informationen vorzuenthalten, weil die Gefahr bestehe, dass der andere dadurch zur Begehung einer Straftat veranlasst werde. Man dürfe dem Ehemann von der Untreue der Ehefrau auch dann berichten, wenn zu befürchten sei, dass der Ehemann deshalb entweder die Frau schlagen oder den Nebenbuhler töten werde. Etwas anderes gelte nur dann, wenn das bestehende Konfliktpotential künstlich durch unwahre Angaben vermehrt werde, wie es etwa bei der Beeinflussung des Othello durch Jago der Fall sei.145 Zu demselben Ergebnis gelangt Frisch. Der Bericht über Verfehlungen eines Dritten in der Hoffnung, der Mitteilungsempfänger werde sich aus Zorn oder Wut zu irgendwelchen Racheaktionen entschließen, begründe keinen eindeutig deliktischen Sinnbezug und damit auch kein missbilligtes, zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führendes Risiko.146 Schließlich scheidet Keller zufolge im Fall des durch eine Zeitungskritik zu einer Straftat stimulierten Täters eine Strafbarkeit aus zwei Gründen aus. Zum einen würde anderenfalls die Pressefreiheit weitgehend lahmgelegt.147 Zum anderen sei zu beachten, dass der Grundsatz rechtlicher Nichtverantwortlichkeit für das Handeln anderer Bedingung der Freiheit des Einzelnen sei.148 Der überwiegenden Meinung im Schrifttum ist zuzustimmen. Am treffendsten erscheint die Begründung Roxins, die deutlich macht, dass bloße Tatsachenberichte ein ohnehin bestehendes Risikopotential in nicht relevanter Weise erhöhe. Das bedeutet nichts anderes, als dass es sich um typischerweise ersetzbare Tatanreize handelt. Der Ehemann hätte die Untreue seiner Frau auch von anderer Seite erfahren oder selbst herausfinden können. Die Geeignetheit des Strafrechts, Rechtsgutsbeeinträchtigungen zu vermeiden, ist in derartigen Fällen in einem Maße abgeschwächt, welches die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit nicht mehr rechtfertigt. Zudem lässt ein bloßer Tatsachenbericht anders als eine qualifizierte Tataufforderung nicht den Schluss auf das erforderliche übergeordnete Tatinteresse des Hintermanns zu. Das Kriterium des Tatinteresses findet mittelbar Berücksichtigung in den Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten.149 Wenn Frisch im EhebruchFall dem Tatsachenbericht einen deliktischen Sinnbezug abspricht, bedeutet dies weitergedacht, dass kein hinreichend sicheres, objektives Indiz für das Vorliegen eines (spezifischen) Tatinteresses des Berichtenden gegeben ist. Insoweit 144 Roxin, AT II, § 26 Rn. 76; ähnlich die Argumentation von Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10). 145 Puppe, NK, Vor § 13 Rn. 176. 146 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341. 147 Keller, S. 254. 148 Keller, S. 256 f. 149 Siehe dazu oben C. VI.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

beinhalten die Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten einen in die richtige Richtung weisenden Restriktionsansatz. Freilich ist dieses Kriterium zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe insbesondere deshalb nicht ausreichend, weil auch typischerweise ersetzbare Tatanreize deliktischen Sinnbezug aufweisen können und deliktisch sinnbezogene Verhaltensweisen zwar Tatinteresse, aber kein übergeordnetes Tatinteresse des Hintermanns indizieren.150 Der Bedeutung des übergeordneten Tatinteresses tragen bei näherem Hinsehen auch die Ausführungen Puppes Rechnung. Denn Puppe hält, wie gesehen, wahre Tatsachenberichte für straflos, während unwahre Tatsachenberichte eine Strafbarkeit begründen sollen. Diese Differenzierung leuchtet normativ, namentlich in Hinblick auf das Kriterium des Tatinteresses ein. Wenn nämlich der Haupttäter nur ein vermeintliches, nämlich täuschungsbedingt eingebildetes Tatinteresse besitzt, etwa weil die Ehefrau tatsächlich nicht fremdgegangen ist, liegt es nahe, dem Hintermann übergeordnetes Tatinteresse zuzusprechen. Ob in derartigen Täuschungsfällen Anstiftung oder mittelbare Täterschaft anzunehmen ist, steht auf einem anderen Blatt. Jedenfalls erscheint die Annahme einer Beihilfestrafbarkeit unangemessen.151 In Fall 28 ist der wahre Tatsachenbericht des A folglich allenfalls als Beihilfe zu bewerten. Es mag sich entsprechend den Ausführungen Herzbergs durchaus um ein aussichtsreiches und raffiniertes Vorgehen handeln, das gefährlicher ist als ein bloßes Auffordern. Raffiniert und aussichtsreich sind jedoch auch Beihilfehandlungen. Diese werden gleichwohl, weil sie keinen mit übergeordnetem Tatinteresse geleisteten, typischerweise unersetzbaren Tatbeitrag darstellen, lediglich als Beihilfe eingestuft. Andererseits braucht eine qualifizierte Tataufforderung weder raffiniert noch aussichtsreich zu sein. Ebenso wenig macht sich in Fall 29 A wegen seiner sarkastischen Zeitungskritik wegen Anstiftung zur Sachbeschädigung strafbar. Es fehlt bereits – unabhängig von der davon zu trennenden Frage, ob A angesichts der Veröffentlichung in einer Zeitung „einen anderen“ im Sinne des § 26 StGB bestimmt oder insoweit vielmehr § 111 Abs. 1 StGB in Frage kommt – an einem „Zur-TatBestimmen“. Keller ist daher im Ergebnis Recht zu geben. Allerdings kann dies entgegen Keller nicht mit Hinweis auf das Eigenverantwortlichkeitsprinzip begründet werden. Denn es stellt sich gerade die Frage, unter welchen Voraussetzungen von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen ist. Eine Antwort darauf vermag das Eigenverantwortungsprinzip selbst nicht zu geben. Dazu bedarf es vielmehr weitergehender normativer Erwägungen.152 150

Siehe die ausführliche Kritik oben C. VI. 1. a). Nach Puppe, GA 1984, 101 (113), soll hier allerdings weder Anstiftung noch mittelbare Täterschaft, sondern psychische Beihilfe einschlägig sein. 152 Siehe die ausführliche Kritik am Eigenverantwortlichkeitsprinzip oben C. VI. 3. und X. 1. 151

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Beachtlich ist hingegen Kellers Argument, dass eine Strafbarkeit die Pressefreiheit lahm legen würde. Es hätte in der Tat eine nicht hinnehmbare Einschränkung der Grundrechtsausübung zur Folge, wenn typischerweise ersetzbare Tatanreize – wie etwa kritische Medienberichte, die möglicherweise zur Begehung von Straftaten animieren könnten – unter Strafe gestellt würden. Bei derartigen Tatanreizen ist die Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes nicht nur deshalb gemindert, weil das Strafrecht in geringerem Maße geeignet ist, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Zudem führte dies – insoweit ist Keller zuzustimmen – zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Freiheitsrechte. In Fall 29 sind insbesondere die Presse- und Berufsfreiheit, im Übrigen ist die allgemeine Handlungsfreiheit betroffen. Kellers Argumentation erklärt allerdings nicht, warum gerade eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht in Betracht kommt. Im fraglichen Fall eines tatauslösenden Zeitungsartikels spricht viel dafür, eine Strafbarkeit unter jedem Gesichtspunkt abzulehnen. Was eine Anstiftung gegenüber einer Beihilfe auszeichnet, macht Keller nicht deutlich. 17. Fragen Fall 30:153 A vergewaltigt Z. Als er fertig ist, fragt er den am Tatort befindlichen P: „Willst Du auch noch?“. Danach schreitet der bis dahin unentschlossene P ebenfalls zur Tat.

Die Frage, ob eine Anstiftung durch Fragen möglich ist, wird in Anschluss an das Fall 30 zugrunde liegende Urteil des BGH aus dem Jahre 1979 in der Literatur häufig aufgegriffen.154 Der BGH bewertet die Frage: „Willst Du auch noch?“ als Anstiftung zur Vergewaltigung. Als Begründung führt er – ständiger Rechtsprechung folgend – an, Mittel der Anstiftung könne jede Art der Willensbeeinflussung sein. Eine Frage müsse im situativen Kontext betrachtet werden. In dem zu entscheidenden Fall ergebe sich daraus, dass die Frage des A den Sinn einer „fragenden Aufforderung“ gehabt habe.155 Auch in der Literatur wird die Möglichkeit einer Anstiftung durch Fragen überwiegend bejaht. Die einen begründen dies mit dem geistigen Kontakt zwischen Anstifter und Täter.156 Andere greifen die Ausführungen des BGH insoweit auf, als sie unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des jeweiligen Falles die Annahme einer Anstiftung vom Vorliegen eines Aufforderungscharakters der Frage abhängig machen.157 Einige Autoren wollen eine 153

Siehe BGH GA 1980, 183. Zuletzt Riklin, GA 2006, 361 ff. 155 Siehe BGH GA 1980, 183, 184. 156 Kudlich, AT PdW, S. 255; Tröndle/Fischer, 52. Aufl., § 26 Rn. 4. 157 Siehe Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 170 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 16; Otto, AT, § 22 Rn. 36; Roxin, LK, § 26 Rn. 58, 60; dens., AT II, § 26 Rn. 82; ähnlich Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 339, Fn. 385, und Christmann, 154

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Anstiftung beispielsweise dann annehmen, wenn der Hintermann zwar nicht ausdrücklich auffordere, aber durchblicken lasse, dass er den anderen, sofern dieser die Tat nicht wage, für einen Feigling halte.158 Entfallen soll eine Anstiftungsstrafbarkeit dagegen nach Meinung von Roxin159, Amelung160 und Cramer/Heine161, wenn die Frage nur informatorischen Charakter habe. Kühl162 und Otto163 betonen, dass der in einer Frage zum Ausdruck kommende bloße Hinweis auf die Möglichkeit einer Tatbegehung nicht als Anstiftung betrachtet werden könne. Die Entscheidung des BGH und die Stellungnahmen aus der Wissenschaft überzeugen nur teilweise. Dass nicht jedwede Verursachung des Tatentschlusses, ein geistiger Kontakt oder eine bloße Aufforderung eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen kann, wurde bereits hinreichend dargelegt. Zustimmung verdient jedoch der vom BGH und dem überwiegenden Teil der Wissenschaft verfolgte grundlegende Ansatz, die Problematik nicht pauschal mit ja oder nein zu lösen, sondern eine differenzierende Betrachtung vorzunehmen. Die These, dass rein informatorische Fragen bzw. Fragen, die lediglich auf die Möglichkeit einer Tatbegehung hinweisen, nicht tatbestandsmäßig seien, ist zutreffend. In diesen Fällen fehlt es an einer qualifizierten Tataufforderung, auf die es entscheidend ankommt. Im Falle einer tatauslösenden Frage muss unter Berücksichtigung des situativen Kontextes – insoweit ist dem BGH Recht zu geben – geprüft werden, ob eine qualifizierte Tataufforderung gegeben ist. Eine Anstiftung wäre demzufolge anzunehmen, wenn der Fragende durch Tonfall, Mimik oder Gestik klar zu erkennen gibt, dass er den anderen im Falle der Weigerung beispielsweise für einen Feigling halte. Wie gesehen, wird diese Sonderkonstellation von Stimmen in der Literatur zutreffend als Anstiftung gewertet. Denn in diesem Fall bedeutet die Frage unter Berücksichtigung des situativen Kontextes eine Tataufforderung unter Androhung immaterieller Nachteile. Möglich ist auch, dass sich die Frage nach den Gesamtumständen und dem zwischenmenschlichen Verhältnis zwischen Fragendem und Täter als anstiftungsbegründende Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses darstellt. In dem vom BGH entschiedenen Vergewaltigungsfall (Fall 30) wäre daher nur dann eine Anstiftung zu bejahen, wenn die Frage nach den GesamtumstänS. 140 f., die einen durch die Frage gesetzten deliktischen Sinnzusammenhang fordern, welcher bei einer (konkludenten) Aufforderung anzunehmen ist; ähnlich auch Wessels/Beulke, AT, Rn. 568, die eine „Anregung“ voraussetzen. 158 Siehe Kühl, AT, § 20 Rn. 175; Otto, AT, § 22 Rn. 36; Roxin, LK, § 26 Rn. 60. 159 LK, § 26 Rn. 60. 160 Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 171. 161 Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5. 162 AT, § 20 Rn. 175. 163 JuS 1982, 557 (561).

II. Einzelne Fallkonstellationen

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den als qualifizierte Tataufforderung zu betrachten wäre. Ob diese Voraussetzung in casu gegeben war, lässt sich nach den in der Entscheidung angegebenen Sachverhaltsangaben nicht mit hinreichender Sicherheit sagen, so dass A in dubio pro reo nicht als Anstifter hätte bestraft werden dürfen. Es ist die keineswegs fern liegende Möglichkeit zu berücksichtigen, dass A dem P für den Fall einer nicht begangenen Vergewaltigung nicht mit einer Verachtung als Feigling gedroht hat. Er könnte beispielsweise lediglich mit dem Willen gehandelt haben, P durch die Frage verstehen zu geben, dass er nichts dagegen habe, wenn nun auch er Z vergewaltige.164 In diesem Falle wäre die Frage des A nicht als Ausnutzung einer Autoritätsstellung zur deliktischen Motivierung des P zu verstehen. Vielmehr hätte die Frage rein informatorischen Charakter. Dies wird – wie gesehen – von Teilen der Literatur nicht als Anstiftung eingeordnet. Dem ist zuzustimmen: Der Hintermann teilt seinem Gegenüber mit der Frage lediglich mit, dass dieser für den Fall der Tatbegehung keine Nachteile von seiner Seite zu gewärtigen habe. Dass der bloße Hinweis auf das Ausbleiben von Nachteilen seitens des Hintermannes für den Fall einer Tatbegehung als Anstiftungshandlung nicht in Betracht kommt, wurde bereits ausführlich dargelegt.165 18. Scheinbares Abraten Fall 31: Die Ganoven A, B und C sitzen bei einer Trinkrunde zusammen. B brüstet sich damit, wie viele „Brüche“ er schon gemacht habe. Als die Sprache darauf kommt, welche Einbruchsobjekte zukünftig in Betracht kämen, bemerkt C scherzhaft, man müsse sich mal das Haus des Staatsanwalts S vornehmen. A sieht in diesem Moment eine günstige Gelegenheit, sich an S zu rächen, den er für eine gegen ihn verhängte Bewährungsstrafe verantwortlich macht. Deshalb sagt er: „Nein, vergiss es! Das Haus kenne ich, das hat eine Alarmanlage. Das ist eine Nummer zu groß!“ A spekuliert, von B unerkannt, auf dessen bekannten Oppositionsgeist. B bricht einige Tage später erfolgreich bei S ein. Zum einen reizt ihn die Beute, zum anderen will er es „seinen Kumpanen zeigen“. Fall 32: Wie in Fall 31, nur dass A diesmal mit deutlich ironischem Unterton äußert: „Lass bloß die Finger von unseres lieben Staatsanwalts Haus! Nicht auszudenken, in welche Trauer Du mich stürztest, wenn des Herren Heiligtum angetastet würde, der mir so viel Gutes getan!“. B erkennt die Absicht des A, der keine Gelegenheit ungenutzt lässt, Pläne gegen S auszuhecken. Er bricht daraufhin bei S ein, zum einen weil ihn das Risiko und die reiche Beute reizen, zum anderen weil er dem A einen Gefallen tun will.

Die Rechtsprechung musste sich bislang, soweit ersichtlich, noch nicht mit der Frage einer Anstiftung durch ein scheinbares Abraten befassen. In der Literatur herrscht die Ansicht vor, dass scheinbares Abraten eine Anstiftungsstrafbarkeit verwirklicht, sofern der präsumtive Täter aus dem Situations- und Hand164 165

In diesem Sinne wohl auch Otto, AT, § 22 Rn. 36. Siehe oben E. II. 15.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

lungskontext, insbesondere aus dem Tonfall der Äußerung, erkennt, dass eine Deliktsbegehung gewollt ist – mit anderen Worten, wenn es sich um eine verdeckte Aufforderung handelt.166 Ohne für den Adressaten erkennbaren Aufforderungscharakter komme, wie Roxin167 und Schumann168 hervorheben, eine Anstiftung selbst dann nicht in Betracht, wenn der scheinbar Abratende zwar auf die Tatbegehung spekuliere, der Täter aber nur aus Widerspruchsgeist handle. Niemand brauche sich, um mit den Worten Roxins zu sprechen, zurechnen zu lassen, was jemand aus Opposition gegen ihn tue.169 Die wohl herrschende Lehre unterscheidet demnach zwei Arten scheinbaren Abratens. Eine Anstiftungsstrafbarkeit wird angenommen, wenn das Scheinbare des Abratens für den präsumtiven Täter erkennbar ist, er also den Aufforderungscharakter der Äußerungen bemerkt.170 Abgelehnt wird eine Anstiftung dagegen, wenn dem Täter das Scheinbare des Abratens verborgen bleibt. Nach diesem Maßstab wäre in Fall 31 eine Anstiftung abzulehnen, weil B die deliktischen Absichten des A nicht bemerkt. Anders ist es in Fall 32, in dem B den Hass des A auf S kennt und daher auch seine Absicht durchschaut. Eine Anstiftung läge demnach vor. Nach der hier vertretenen Auffassung scheidet in beiden Beispielsfällen eine Anstiftungsstrafbarkeit aus, gleichgültig ob der präsumtive Täter den Aufforderungscharakter erkennt oder nicht. Denn maßgeblich ist allein, ob eine qualifizierte Tataufforderung die Tat ausgelöst hat. Diese Voraussetzung ist aber in keinem der beiden Fälle erfüllt. In Fall 31 begeht B den Einbruchsdiebstahl nicht wegen einer (qualifizierten) Aufforderung des A, sondern weil ihn die zu erwartende Beute reizt und weil er es „seinen Kumpanen zeigen“ will. Insoweit handelt er auch „aus Oppositionsgeist“. Nun könnte man einwenden, dass eine Anstiftung nach der hiesigen Auffassung in Betracht komme, wenn der Täter die Tat begehe, um dafür vom Hintermann materielle oder immaterielle Vorteile zu erlangen. B begehe den Einbruchsdiebstahl schließlich auch deshalb, weil er es „seinen Kumpanen zeigen“ wolle. Mit anderen Worten, er verspricht sich von der Tat auch Anerkennung seitens seiner Kumpane, mithin immaterielle Vorteile. Deswegen eine Anstiftung anzunehmen, bedeutete aber ein Missverständnis der hier vertretenen Auffassung.

166 Siehe insbesondere Roxin, LK, § 26 Rn. 59; in diesem Sinne auch Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5; Ebert, AT, S. 210; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 16; Otto, JuS 1982, 557 (561); Schumann, S. 54. 167 AT II, § 26 Rn. 81. 168 S. 53. 169 Roxin, AT II, § 26 Rn. 81. 170 Siehe Schumann, S. 54.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Eine Anstiftungsstrafbarkeit setzt voraus, dass der Hintermann dem Täter einen materiellen oder immateriellen Vorteil ausdrücklich oder konkludent in Aussicht stellt. Dieser Vorteil muss als synallagmatische Gegenleistung des Hintermanns für die Tatbegehung fungieren. Davon sind Fälle wie der vorliegende zu unterscheiden, in denen der Haupttäter eine Tat in der bloßen, durch objektive Umstände nicht begründeten Hoffnung begeht, für die Tatbegehung von einem Dritten in irgendeiner Weise belohnt zu werden. B begeht den Einbruchsdiebstahl im Hause des S auch deshalb, weil er sich durch die riskante Tatausführung Anerkennung seitens seiner Freunde erhofft. A hat dem B aber weder ausdrücklich noch konkludent in Aussicht gestellt, dass dessen Anerkennung innerhalb des Freundeskreises im Falle eines Einbruchs bei S steigen werde. Im Gegenteil: In den Augen des B hat A ihm nicht scheinbar, sondern tatsächlich abgeraten. Dass eine Anstiftung hier nicht in Betracht kommt, wird auch durch Rückbesinnung auf die Anstiftungsspezifika deutlich. Die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse kann in den fraglichen Fällen nicht angenommen werden. Begeht jemand eine Tat aufgrund eines als solchen erkannten Abratens von eben dieser Tat, muss davon ausgegangen werden, dass der durch das Abraten gesetzte Tatanreiz in hohem Maße ersetzbar ist. Beispielsweise der Drang des Täters in Fall 31, reiche Beute zu machen und sich zudem durch die Tatbegehung zu profilieren, hätte ebenso gut durch die bloße, ohne jeden bösen Hintergedanken erfolgende Tatsachenmitteilung ausgelöst werden können, dass der S ein protziges Haus besitze. Darüber hinaus lässt das scheinbare Abraten nicht mit der notwendigen Sicherheit darauf schließen, dass der Abratende übergeordnetes Tatinteresse besitzt. In Fall 32 begeht B die Tat aus mehreren Gründen. Ihn reizt die Beute und er will seinen Freunden zeigen, wie wagemutig er ist. Insoweit besteht kein Unterschied zu Fall 31. Allerdings erkennt er diesmal den Aufforderungscharakter des Abratens und will nun auch seinem Freund A mit dem Einbruch bei S einen Gefallen tun. Dieser Unterschied rechtfertigt jedoch keine von Fall 31 abweichende Bewertung. Bei genauem Hinsehen stellt A dem B nämlich keinen Vorteil für die Tatbegehung in Aussicht. Es verhält sich vielmehr so, dass B von sich aus damit angegeben hat, was für ein guter Einbrecher er sei. Wird er nun durch eine Äußerung dazu bewegt, diesen selbst erhobenen Geltungsanspruch zu bestätigen, so wird ihm kein von einem Hintermann zu gewährender Vorteil für die Tatbegehung versprochen. Vielmehr wird der präsumtive Täter lediglich dazu angereizt, seinen selbst aufgestellten Ansprüchen gerecht zu werden, das heißt den von ihm selbst erhobenen Anspruch, ein wagemutiger Einbrecher zu sein, zu bestätigen. Dass B die Tat auch deshalb begeht, um A einen Gefallen zu tun, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Selbst wenn man davon ausginge, A habe

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

B mit hinreichender Deutlichkeit zu verstehen gegeben, dass A ihm im Falle einer Tatbegehung Dankbarkeit oder Ähnliches schulde, genügt dies nicht für die Annahme einer sanktionsbewehrten Tataufforderung. Denn in Fallkonstellationen der vorliegenden Art stellt das Inaussichtstellen eines immateriellen Vorteils für die Tatbegehung ausnahmsweise nicht sicher, dass der Hintermann einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermittelt. Wie bereits in Fall 31, ist zu berücksichtigen, dass das scheinbare Abraten einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz darstellt. B hätte als notorischer Einbrecher auch aus anderen Gründen dazu verleitet werden können, in das Haus des S einzubrechen. Zudem kann kaum von einem übergeordneten Tatinteresse des A ausgegangen werden, wenn B den Einbruchsdiebstahl begeht und dieser – wovon auszugehen ist – kaum bereit sein wird, A von der Beute etwas abzugeben. 19. Arrangement zur Tat anreizender Situationen Fall 33: F, die Ehefrau des M, betrügt M regelmäßig mit ihrem Liebhaber (L). Als F wieder einmal L in der ehelichen Wohnung empfängt, fasst der im Ruhestand befindliche Nachbar N den Entschluss, dem bunten Treiben der F ein Ende zu machen. Er ruft über Handy den auf der Arbeit befindlichen M an und sagt schlicht: „Du musst dringend nach Hause kommen, sofort!“. Nachdem sich auf einen Kontrollanruf des M zu Hause wider Erwarten niemand meldet, fährt der besorgte M schließlich rasch nach Hause und überrascht dort F und L in flagranti. Der wütende M verpasst der F eine Tracht Prügel, wie es von N als gerechte Strafe der F beabsichtigt war. Fall 34: A arbeitet als Sekretärin in einem Großraumbüro, in dem sich seit einiger Zeit diverse Diebstähle ereignen. Als Täter vermutet A zutreffend Kollegin B. Eines Tages hat sie bei der Neubesetzung des Postens der Chefsekretärin das Nachsehen gegenüber ihrer Schreibtischnachbarin C. Nicht gewillt, diese Ungerechtigkeit auf sich sitzen zu lassen, platziert A zu Beginn der Mittagspause ein goldenes Armband der C, welches diese häufig in einer Schreibtischschublade verwahrt, sichtbar auf der Schreibtischoberfläche. Am Nachmittag stellt C mit Schrecken fest, dass ihr Armband nicht mehr da ist. Dieses wurde, wie von A beabsichtigt, zwischenzeitlich von B gestohlen.

a) Begriffsbestimmung Zur Frage, ob das Arrangement einer zur Tat anreizenden Situation eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen kann, wird in der Strafrechtswissenschaft rege Stellung genommen. Bevor in den Diskussionsstand eingestiegen werden kann, muss jedoch zunächst einmal geklärt werden, was überhaupt unter einem Tatsachenarrangement zu verstehen ist. Bei einer Durchmusterung der Literatur ist festzustellen, dass unter den Bezeichnungen „Tatsachenarrangement“171, 171

Vgl. statt vieler Christmann, S. 1.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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„Schaffung provokanter Situationen“172, „Darbieten einer verlockenden Gelegenheit“173 oder „Schaffung objektiver Tatanreize“174 zum Teil Unterschiedliches verstanden wird. Die herrschende Meinung definiert das Arrangement einer zur Tat anreizenden Situation als Fälle, in denen jemand (der Arrangeur) eine Situation schafft, aus der unmittelbar der die Tatbegehung auslösende Anreiz erwächst. Diese Konstellation findet sich in den Fällen 33 und 34. Nicht gemeint sind demnach Fälle, in denen der tatauslösende Anreiz maßgeblich durch eine Kommunikation – beispielsweise eine ausdrückliche oder konkludente Aufforderung – geschaffen wird, während die situativen Umstände diesen Tatanreiz lediglich verstärken. Dies wäre der Fall, wenn A für B ein Messer bereitlegt und zugleich sagt: „Stich damit C nieder!“. Nicht gemeint sind des Weiteren Fälle einer klassischen Beihilfe, so etwa wenn A für B – für diesen sichtbar(!) – ein Messer bereitlegt, das dieser dazu benutzt, C niederzustrecken. Anderer Ansicht ist hingegen Christmann in seiner Dissertation „Zur Strafbarkeit sogenannter Tatsachenarrangements wegen Anstiftung“. Zwar definiert auch er Tatsachenarrangements zunächst als Herstellung oder Veränderung von Tatsachen, deren Konfrontation mit dem Adressaten des Arrangements eine Anreizwirkung erzeuge und dadurch den Tatentschluss beim Täter hervorrufe. Allerdings könne ein Tatsachenarrangement auch verbale Tatsachen wie Informationen, Berichte und Behauptungen betreffen.175 Dieses Verständnis führt Christmann dazu, ein den Tatentschluss auslösendes Tatsachenarrangement selbst dann anzunehmen, wenn sich die Tatmotivation aus einem Tatsachenbericht, einem Hinweis auf die positiven Folgen einer Tatbegehung, einer Frage oder einem Hinweis auf die mit dem Unterlassen einer bestimmten Tat verbundenen negativen Folgen ergibt.176 Im Folgenden wird die Definition der herrschenden Meinung zugrunde gelegt. Es erscheint sprachlich kaum nachvollziehbar, mit Christmann von einer tatanreizenden Situation bzw. einer situativen Beeinflussung zu sprechen, wenn sich der Tatanreiz ganz wesentlich aus einer Kommunikation zwischen Hintermann und Haupttäter ergibt. Die ganz überwiegende Zahl der von Christmann behandelten Fälle sind daher, gemessen an der hier zugrunde gelegten Definition, keine Fälle eines Tatsachenarrangements. Sie sind vielmehr einer der anderen Fallkonstellationen zuzuordnen, die in diesem Kapitel behandelt werden.

172 173 174 175 176

Heghmanns, GA 2000, 473 (487). Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1. Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3 b. Christmann, S. 1. Siehe Christmann, S. 7 ff.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

b) Anstiftungslösung Der BGH177 bewertet Tatsachenarrangements in Übereinstimmung mit anderen Vertretern der reinen Verursachungstheorie178 als Anstiftung. Dass die reine Verursachungstheorie nicht zu überzeugen vermag, wurde bereits an früherer Stelle ausführlich begründet.179 Ein bloßes Mitverursachen des Tatentschlusses genügt zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit nicht, weil auch Beihilfehandlungen tatursächlich – und zwar nicht nur im Sinne einer Modalitätenäquivalenz – sein können.180 Das hauptsächliche Argument für eine generelle Strafbarkeit von Tatsachenarrangements lautet, dass anderenfalls die raffiniertesten Methoden der Tatveranlassung nicht als Anstiftung erfasst werden könnten.181 Das Merkmal besonderer Raffinesse zwingt jedoch aus normativen Gründen nicht zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit. Ein Tatanreiz mag besonders raffiniert gesetzt werden. Gleichwohl schließt dies nicht aus, dass der Tatanreiz typischerweise ersetzbar und ein übergeordnetes Tatinteresse des Hintermanns nicht zu erkennen ist. In diesem Falle ist eine Bewertung des Tatsachenarrangements als möglicherweise besonders raffinierter, für den Rechtsgüterbestand aber vermindert gefährlicher Beihilfehandlung durchaus angemessen.182 Dies wird die Behandlung der beiden Beispielsfälle an späterer Stelle belegen. c) Differenzierende Lösung Eine Mindermeinung in der Literatur begreift Tatsachenarrangements grundsätzlich als Anstiftung, macht aber gewisse Einschränkungen. Herzberg183, Kühl184 und Samson185 klammern solche Arrangements aus der (Anstiftungs-) Strafbarkeit aus, die entweder sozialadäquat sind oder ein erlaubtes Risiko begründen. Während sich Kühl und Samson mit diesen vagen Kriterien begnügen, will Herzberg die Entscheidung darüber, ob eine Anstiftung oder eine erlaubte Gefahrschaffung vorliege, davon abhängig machen, wie hoch die Erfolgswahr177

BGH, Urt. v. 3.10.1978 – 1 StR 197/78, S. 5. Blei, AT, § 79 II. 2.; Heghmanns, GA 2000, 473 (487); Hillenkamp, JR 1987, 254 (256); Preisendanz, StGB, § 26 Anm. 4; Widmaier, JuS 1970, 241 (243). 179 Siehe oben C. I. 180 Vgl. Altenhain, S. 126; Baunack, S. 146; Jakobs, AT, 22/31; Stein, S. 272. 181 Siehe Heghmanns, GA 2000, 473 (487); Herzberg, TuT, S. 146; Hilgendorf, Fallsammlung, S. 138; Widmaier, JuS 1970, 241 (242 f.). Auch Christmann, S. 96, führt dieses Argument an, obwohl er nicht zu den Vertretern der reinen Verursachungstheorie zu rechnen ist. 182 Ausführlich gegen das Argument der besonderen Raffinesse und Gefährlichkeit oben C. I. 2. d). 183 Unterlassung, S. 123, sowie TuT, S. 53. 184 Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2. 185 SK, StGB, 6. Aufl., § 26 Rn. 5. 178

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scheinlichkeit des Tatanreizes sei.186 Hilgendorf nimmt eine Anstiftung hingegen an, wenn der aus der arrangierten Situation erwachsende Tatanreiz den alltäglichen Reizpegel übersteige.187 Gegen die einschränkenden Kriterien der Sozialadäquanz und des erlaubten Risikos spricht zum einen, dass völlig ungewiss ist, wie man unter diese abstrakten Begriffe subsumieren soll. Nähere Ausführungen dazu sind bei Kühl und Samson nicht zu finden. Zum anderen bieten sie – wenn überhaupt – ein Kriterium zur Abgrenzung von Anstiftung und straflosem Verhalten. Denn wenn eine Handlung als erlaubtes Risiko oder als sozialadäquat begriffen wird, liegt der Schluss nahe, dass selbst eine Beihilfestrafbarkeit ausscheidet. Es dürfte aber außer Frage stehen, dass Tatsachenarrangements – wenn auch nicht zwingend – eine Beihilfestrafbarkeit begründen können. Das Abstellen auf die „Rechtsinstitute“ des erlaubten Risikos bzw. der Sozialadäquanz legt den Verdacht nahe, dass es sich um Alibikriterien für den als notwendig empfundenen Ausschluss gewisser, nicht näher zu bezeichnender Tatveranlassungen aus der Anstiftungsstrafbarkeit handelt. Für die praktische Rechtsanwendung sind diese Kriterien unbrauchbar, weil sie willkürliche Subsumtionen ermöglichen.188 Nicht vollends befriedigend ist auch Hilgendorfs Kriterium: Anstiftungshandlungen müssen nicht nur den alltäglichen Reizpegel überschreiten, sondern auch durch ein übergeordnetes Tatinteresse des Anstifters gekennzeichnet sein. Hinzu kommt, dass das Kriterium des alltäglichen Reizpegels an sich wegen seiner Vagheit kaum praktikabel ist. Herzbergs wesentliches Argument ist die These, dass das Schaffen provozierender Umstände mitunter aussichtsreicher und damit gefährlicher sein könne als bloßes Auffordern. Die hohe Erfolgswahrscheinlichkeit erzwinge daher die Einordnung als Anstiftung.189 Diese Begründung redet jedoch den aus normativen Gründen abzulehnenden Gefährlichkeitslehren das Wort.190 Eine hohe Taterfolgswahrscheinlichkeit ist ebenso wenig konstitutives Merkmal der Anstiftung wie der Täterschaft. So ist beispielsweise der Attentäter, der sein Mordopfer zur Ermöglichung der eigenen Flucht nur aus großer Entfernung mit einer äußerst geringen Erfolgswahrscheinlichkeit zu töten vermag, unzweifelhaft als unmittelbarer Täter zu bestrafen. Andererseits kann eine Beihilfehandlung bewirken, dass die Haupttat mit großer Sicherheit erfolgreich ausgeführt wird. Normativ maßgeblich für eine Anstiftungsstrafbarkeit ist nicht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich die Haupttat an die fragliche Handlung anschließen wird. Entscheidend ist vielmehr, ob der vermittelte Tatanreiz typi186

Herzberg, TuT, S. 53–55. Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10, Fn. 18). 188 Ausführliche Kritik an der Lehre vom sozialadäquaten Verhalten oben C. VII.; siehe auch zur Kritik an einer einseitig am allgemeinen Sprachgebrauch orientierten Auslegung oben A. I. 2. 189 Siehe Herzberg, TuT, S. 53 f., 146. 190 Siehe dazu bereits oben B. IV. 187

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scherweise unersetzbar ist und die Annahme eines übergeordneten Tatinteresses seitens des Hintermanns gerechtfertigt erscheint. d) Anstiftung ablehnende Lösung Die heute ganz herrschende Meinung191 lehnt eine Anstiftungsstrafbarkeit von Tatsachenarrangements zu Recht ohne Ausnahme ab. Der Ausschluss einer Anstiftungsstrafbarkeit resultiert unmittelbar aus den Anforderungen, die die jeweilige Anstiftungslehre an ein „Zur-Tat-Bestimmen“ stellt. Dementsprechend wird angeführt, die Anstiftungsstrafbarkeit von Tatsachenarrangements scheitere am fehlenden geistigen Kontakt192, wobei man den geistigen Kontakt im Sinne einer Kommunikation zwischen Anstifter und Täter zu verstehen hat. Andere berufen sich auf das Fehlen einer Aufforderung193, einer Solidarisierung194, eines Unrechtspaktes195 oder einer willensbestimmenden Tatmacht196. Darüber hinaus werden verschiedene Argumente ins Feld geführt, die allerdings schon aus der Auseinandersetzung mit den einzelnen Anstiftungslehren im Abschnitt C. bekannt und dort in extenso analysiert worden sind. Insoweit ist hier eine knappe Erörterung tunlich, um ermüdende Wiederholungen zu vermeiden. So überzeugend das von der ganz herrschenden Meinung vertretene Ergebnis auch ist, so defizitär sind die meist gegebenen Begründungen. Ein zutreffendes 191 Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 163, 175; Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (262 f.); Bar, S. 633; Baunack, S. 139; Blei, AT PdW, S. 245; Busch, LK, 9. Aufl., § 48 Rn. 14; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 4; Ebert, AT, S. 210; Freund, AT, § 20 Rn. 115; Geilen, AT, S. 198 f.; Geppert, Jura 1997, 299 (304); Haft, AT, S. 215; B. Heinrich, AT II, Rn. 1292; ders., JuS 1995, 1115 (1117); Hoyer, SK, § 26 Rn. 12; Jakobs, AT, 22/21 f.; Janß, S. 173; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 16; Joerden, S. 132; Kelker, Jura 1996, 89 (95); Keller, S. 261; Köhler, AT, S. 523; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 7; H. Mayer, AT, S. 321; B.-D. Meyer/Loer, Jura 1999, 424 (426); D. Meyer, JuS 1970, 529 (530); M.-K. Meyer, S. 122; H. E. Müller, S. 160 f.; Nagler, S. 138; Noltenius, S. 287; Otto, GrundkursAT, § 22 Rn. 35; Puppe, GA 1984, 101 (114); Ranft, Jura 1994, 660 (662); Rogall, GA 1979, 11 (12); Roxin, LK, § 26 Rn. 4; ders., AT II, § 26 Rn. 75; Stree/Wessels-FS, S. 365, 377; NStZ 1998, 616 f.; Rutkowsky, NJW 1952, 606 (608); Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/104; Schobloch, ZStrR 121 (2003), 77, 86; Schumann, S. 52; Stork, S. 17; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3 b; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1.; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 192 Amelung/Boch, JuS 2000, 261, 263; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, edb.; Ebert, ebd.; Fuchs, ebd.; Haft, ebd.; B. Heinrich, ebd.; Maurach/Gössel/Zipf, ebd.; H. Mayer, ebd.; B.-D. Meyer/Loer, ebd.; M.-K. Meyer, ebd.; Nagler, ebd.; Otto, ebd.; Ranft, ebd.; Rogall, ebd.; Rutkowsky, ebd.; Schmidhäuser, ebd.; Stork, ebd.; Tröndle/ Fischer, ebd.; Wessels/Beulke, ebd. 193 Freund, AT, § 20 Rn. 115; D. Meyer, JuS 1970, 529 (530); Roxin, LK, § 26 Rn. 4. 194 Schumann, S. 52. 195 Puppe, GA 1984, 101 (113 f.). 196 Köhler, AT, S. 521, 523.

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Fazit wird zwar gezogen, wenn mitunter die Verhältnismäßigkeit einer Anstiftungsstrafbarkeit in den betreffenden Fällen angezweifelt wird.197 Allein fehlt eine Begründung, warum im Einzelnen die Verhältnismäßigkeit der tätergleichen Bestrafung fraglich ist. Einen richtigen Ansatz beinhaltet auch die These, dass Anstiftung eine vom Täter als solche erkannte geistige Beeinflussung voraussetze, wie es das bereits in § 48 StGB a. F. zum Ausdruck gekommene Anstiftungsbild nahe lege.198 Diese Einschränkung ist zwar eine notwendige, allerdings keine hinreichende Bedingung tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens, und als bloßer Rekurs auf die alte Gesetzesfassung normativ wenig aussagekräftig. Einen bedeutenden Schritt in Richtung auf eine strafzweckrational fundierte Ergebnisabsicherung stellt Roxins Hinweis auf die Alltäglichkeit der von Tatsachenarrangements ausgehenden Tatanreize dar.199 Dies kommt der hier vertretenen Auffassung vom Ausschluss typischerweise ersetzbarer Tatanreize aus der Anstiftungsstrafbarkeit nahe. In den Begründungen unberücksichtigt bleibt indessen das übergeordnete Tatinteresse des Anstifters, welches eine Definition des Anstiftungsverhaltens als sanktionsbewehrte Tataufforderung oder Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses erforderlich macht. Irrelevant sowohl für die Konturierung des Anstiftungstatbestandes im Allgemeinen als auch für die Lösung der Problematik der Tatsachenarrangements im Besonderen200 ist das in neuerer Zeit zunehmend in Bezug genommene Eigenverantwortlichkeitsprinzip. Wie bereits an früherer Stelle ausführlich begründet wurde, ist das Kriterium der Eigenverantwortlichkeit untauglich, um Anstiftung von Beihilfe abzugrenzen, weil die §§ 26, 27 StGB gerade eine Bestrafung des Teilnehmers trotz eines eigenverantwortlich – im Sinne von strafrechtlich voll verantwortlich – handelnden Haupttäters vorsieht. Die Kriterien zur Abgrenzung der Teilnahmeformen – im Falle von Tatsachenarrangements wie überhaupt – können nur anhand strafzweckrationaler Erwägungen gefunden werden, die gewährleisten, dass ein Anstifter grundsätzlich ein stärkeres Strafbedürfnis erzeugt als ein Gehilfe. Mit Eigenverantwortlichkeit haben diese Erwägungen nichts zu tun. Vielmehr ist es der Grad der Ersetzbarkeit erbrachter Tatbeiträge und der Grad des Tatinteresses, die für die Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes und die Definition der Teilnahmeformen den Ausschlag geben. 197

Geilen, AT, S. 199; Geppert, Jura 1997, 299 (304). Siehe D. Meyer, JuS 1970, 529 (530); Otto, AT, § 22 Rn. 35; Rogall, GA 1979, 11 (12). 199 Roxin, LK, StGB, § 26 Rn. 4; ders., Stree/Wessels-FS, 365, 377; AT II, § 26 Rn. 75. 200 Anderer Ansicht aber Baunack, S. 139; Blei, AT PdW, S. 245; B. Heinrich, JuS 1995, 1115 (1117 mit Fn. 22); Kelker, Jura 1996, 89 (95). Auch Roxin, Stree/WesselsFS, S. 365, 377, bemüht das „Verantwortungsprinzip“ zur Erklärung, warum Tatsachenarrangements nicht wegen Anstiftung bestraft werden können. 198

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Unzutreffend ist schließlich die Begründung v. Bars. Dieser begreift denjenigen, von dem bekannt sei, dass er das betreffende Delikt regelmäßig begehe, als omnimodo facturus, so dass eine Anstiftungsstrafbarkeit des Arrangeurs nicht in Betracht komme.201 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Täter noch so viele der betreffenden Delikte begangen haben und noch so tatgeneigt sein mag. Dies ändert nichts an der Kausalität eines Tatsachenarrangements für die konkret arrangierte Tat. Die von v. Bar offensichtlich intendierte und im Ergebnis auch zustimmungswürdige Ausgrenzung von Tatsachenarrangements aus der Anstiftungsstrafbarkeit lässt sich nicht mittels der Kategorie der Kausalität bewerkstelligen. Entscheidend ist die Frage danach, unter welchen Voraussetzungen eine die Haupttat verursachende geistige Beeinflussung als „Zur-Tat-Bestimmen“ gewertet werden kann. e) Lösung von Frisch und Christmann Besondere Aufmerksamkeit soll aus zwei Gründen den Lehren Frischs und Christmanns gewidmet werden. Zum einen haben sich beide intensiv mit dem vorliegenden Spezialproblem beschäftigt. Zum anderen bietet sich die Möglichkeit, dass übereinstimmend herangezogene Kriterium des deliktischen Sinnbezugs besser beurteilen zu können. Ungeachtet kleinerer Unterschiede gehen Frisch und – ihm folgend – Christmann von identischen Voraussetzungen aus. Nach Frisch ist bei einem Tatsachenarrangement nur dann eine Anstiftung gegeben, wenn es objektiv eindeutig den Sinn eines auf Hervorrufung eines fremden Tatentschlusses angelegten Verhaltens habe. Sei das Verhalten dagegen ambivalent in dem Sinne, dass sich der Betreffende ebenso verhalten müsste, wenn er berechtigte Ziele verfolgte, dann fehle dem Verhalten der eindeutige Sinngehalt einer auf Hervorrufung eines deliktischen Entschlusses gerichteten Aktion.202 Nach Christmann muss ein als Anstiftung zu bestrafendes Tatsachenarrangement – analog zu Frisch – durch deliktische Sinnbezüglichkeit der situativen Handlung gekennzeichnet sein.203 Dies setze voraus, dass ein vom Geschehen unabhängiger, objektiver Dritter aus der situativen Handlung einen solchen objektiven Sinngehalt ableiten könne, der einen eindeutigen Grund für einen bestimmten Tatentschluss beinhalte.204 Nicht ausreichend sei es, wenn ein objektiver Dritter die Tatentschlussfassung aufgrund der arrangierenden Handlung lediglich für möglich halte.205

201 202 203 204 205

Bar, S. 633. Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341–344. Christmann, S. 119. Christmann, S. 120. Christmann, S. 130.

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Eine bislang in den Darstellungen zur Anstiftungslehre nicht hinreichend deutlich gemachte Konsequenz der Lehren Frischs und Christmanns ist die Folgende: Wenn vom Standpunkt eines objektiven Dritten aus betrachtet die arrangierte Situation eindeutig – wie Frisch und Christmann beide verlangen – den Sinn, das heißt den Zweck der Hervorrufung eines bestimmten Tatentschlusses haben muss, dann handelt es sich nicht nur aus der Sicht des objektiven Dritten, sondern auch aus der Sicht des präsumtiven Täters letztlich um eine Tataufforderung durch konkludentes Handeln.206 Ein eindeutiger deliktischer Sinngehalt ist demzufolge nichts anderes als eine konkludente Tataufforderung entsprechend den Aufforderungslehren. Daraus folgt, dass Tatsachenarrangements, wie sie oben gemäß der herrschenden Meinung definiert worden sind, nämlich als arrangierte situative Beeinflussungen ohne Aufforderungscharakter, nach Auffassung von Frisch und Christmann niemals Anstiftungen darstellen können.207 Dies wird durch die Lösungen der von beiden behandelten Beispielsfälle bestätigt.208 f) Eigene Auffassung Im viel diskutierten Liebhaber-Fall, unserem Fall 33, wird eine Anstiftungsstrafbarkeit des Arrangeurs von der herrschenden Lehre zutreffend verneint. Roxin209 verweist auf die fehlende zielgerichtete Tataufforderung und die Alltäglichkeit des gesetzten Tatanreizes, andere auf den mangelnden deliktischen Sinnbezug.210 Nach der hier vertretenen Auffassung liegt deshalb keine Anstiftung vor, weil die von N arrangierte, die Körperverletzung auslösende Situation keine qualifizierte Tataufforderung darstellt.211 Vielmehr dürfte es sich hier um einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz handeln. Denn zu der von M verübten Körperverletzung hätte es in Ansehung des ehebrecherischen Verhältnisses zwischen F und L früher oder später auch ohne das Arrangement des N kommen können. M hätte beispielsweise durch Zufall oder durch entstandenes Misstrauen selbst auf die ehebrecherischen Aktivitäten aufmerksam werden können. Möglich ist auch, dass ihn eine andere, ohne deliktische Absichten handelnde Person irgendwann auf den Ehebruch hinweist. Bei derartigen Sachverhalten ist die Geeignetheit des Strafrechts zur Erfüllung seiner Aufgaben derart gemindert, dass die Annahme einer tätergleich zu 206

Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 345. Das gilt jedenfalls für Arrangements ohne Täuschungscharakter, deren Erörterung Gegenstand der vorliegenden Abhandlung ist. 208 Siehe Christmann, S. 138 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 341 ff. 209 LK, § 26 Rn. 4. 210 Christmann, S. 138; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 342; Schumann, S. 52. 211 Vgl. auch Amelung, Schroeder-FS, S. 147, 162 f., 175. 207

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bestrafenden Anstiftung nicht gerechtfertigt werden kann. Doch selbst wenn sich F und L besonders gut gegen Entdeckung abgesichert hätten und damit der Grad der Ersetzbarkeit des von N vermittelten Tatanreizes relativ gering gewesen wäre, fehlte es jedenfalls am übergeordneten Tatinteresse des Arrangeurs. Denn das Arrangement einer zur Tat anreizenden Situation lässt nicht mit der erforderlichen Sicherheit wie etwa eine sanktionsbewehrte Tataufforderung darauf schließen, dass der Hintermann übergeordnetes Tatinteresse hat. Nach Auffassung von Herzberg212 ist der Arrangeur hingegen wegen Anstiftung zu bestrafen. Herzbergs speziell auf den Liebhaber-Fall bezogenes Argument, es könne nicht darauf ankommen, ob der Entschluss zur Körperverletzung durch eine Aufforderung oder ein bloßes Arrangement hervorgerufen werde, kann nicht beigepflichtet werden. Herzberg ist freilich insoweit zuzustimmen, als in der Tat eine Gleichbehandlung von Tatsachenarrangement und bloßer Aufforderung erfolgen muss. Eine Anstiftungsstrafbarkeit scheidet nämlich jeweils aus. Angenommen, N würde M vom Ehebruch der F erzählen und ihn dann erfolgreich zur Körperverletzung auffordern. Hier läge keine Anstiftung vor, weil M in diesem Fall nicht wegen der Aufforderung, sondern allein wegen des vermittelten Wissens, welches Hass- und Rachegefühle provoziert, zur Tat geschritten wäre. Eine derartige Wissensvermittlung, mag ihr auch eine Aufforderung beigefügt werden, kann ebenso wie ein Tatsachenarrangement, dessen Anreizwirkung gleichfalls allein durch das situativ vermittelte Wissen entsteht, allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit begründen.213 Hilgendorf sieht im Liebhaber-Fall ebenfalls eine Anstiftungsstrafbarkeit als gegeben an, weil der vom Tatsachenarrangement ausgehende Tatanreiz den alltäglichen Reizpegel überschreite.214 Hilgendorf will somit offensichtlich eine Anstiftung nur dann ausschließen, wenn der vermittelte Tatanreiz in solch einem Maße alltäglich bzw. ersetzbar ist, dass man bereits an der Kausalität für den Tatentschluss zweifeln könnte oder sogar müsste. In derartigen Fällen steht aber weniger die Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, als vielmehr die Abgrenzung von Beihilfe und straffreiem Verhalten in Frage. Hilgendorfs Lehre von der Vermittlung eines über dem alltäglichen Reizpegel liegenden Tatanreizes greift damit zwar den Gedanken der geminderten Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes gegen ersetzbare Tatanreize ansatzweise auf. Eine adäquate Ab212

Unterlassung, S. 122. Von den Gegnern einer Anstiftungsstrafbarkeit wird zum Teil ohne Einschränkung eine Beihilfestrafbarkeit des Arrangeurs angenommen (so Baunack, Grenzfragen der strafrechtlichen Beihilfe, S. 139; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 16; Rutkowsky, NJW 1952, 606 (608); Schobloch, ZStrR 121 (2003), 77 (86). Andere halten demgegenüber eine Beihilfestrafbarkeit lediglich für möglich (so Amelung/Boch, JuS 200, 261 (263); Haft, AT, S. 215; D. Meyer, JuS 1970, 529 (530); M.-K. Meyer, S. 122; Noltenius, S. 287; Roxin, NStZ 1998, 616 f.; Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/104 mit Fn. 4; Stork, S. 18; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 1. 214 Hilgendorf, Jura 1996, 9 (10, Fn. 18). 213

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grenzung zur Beihilfe ist jedoch ausgeschlossen, wenn lediglich – wie Hilgendorf es im Ergebnis vertritt – in höchstem Maße ersetzbare Tatanreize zum Ausschluss einer Anstiftungsstrafbarkeit führen sollen und zudem das Kriterium des (übergeordneten) Tatinteresses keinerlei Berücksichtigung findet. In Fall 34 müssen die Vertreter der reinen Verursachungstheorie A, die das goldene Armband der C griffbereit auf der Schreibtischoberfläche platziert, wegen Anstiftung zum Diebstahl bestrafen.215 Nach vorzugswürdiger Auffassung ist jedoch in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu derartigen Konstellationen eine Anstiftungsstrafbarkeit abzulehnen. A „bestimmt“ B nicht zur Begehung eines Diebstahls, sie leistet dieser lediglich im Sinne des § 27 StGB dabei Hilfe, einen Diebstahl zu begehen – mit der Besonderheit, dass B von der Hilfe der A nichts weiß. 20. Allgemeine Hinweise auf Möglichkeiten, durch Begehung einer Straftat Probleme zu lösen oder Vorteile zu erlangen Fall 35:216 W hat nach einem Streit mit seinem Vater das Elternhaus verlassen und will ins Ausland gehen. Da W kein Geld hat, schlägt ihm A zunächst vor, im Besitz des W befindliche Gegenstände – einen Pkw und einen Revolver – zu verkaufen. Als W dies ablehnt, sagt A: „Dann müßtest Du eine Bank oder Tankstelle machen“. W antwortet darauf nicht. Im weiteren Verlauf der Unterhaltung kommt das Gespräch darauf, dass man W, falls er über ausreichend Geld verfüge, in ein südamerikanisches Land bringen und ihm falsche Papiere der entsprechenden Nationalität beschaffen könne. Die Papiere würden etwa 10.000 DM kosten. W begeht zwei Tage später einen Banküberfall und erbeutet 39.775 DM.

a) Verbrechenssystematische Verortung Der BGH hat in einem in der Wissenschaft Aufsehen erregenden Urteil („Dann müßtest Du eine Bank oder Tankstelle machen“), das unserem Fall 35 zugrunde liegt, eine Anstiftungsstrafbarkeit mit der Begründung abgelehnt, der Anstiftervorsatz sei nicht hinreichend konkret gewesen, weil die Haupttat nur nach der Gattung der in Betracht kommenden Tatobjekte umrissen gewesen sei.217 Offen gelassen hat er hingegen, ob es „bereits an einer ursächlichen Verknüpfung zwischen der Empfehlung des Angeklagten und der von W. verübten Tat“218 fehle und damit ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB ausscheide. 215 So ausdrücklich Herzberg, TuT, S. 55, in einem vergleichbaren Fall des heimlichen Zuspielens eines Tatobjekts. 216 Siehe BGHSt 34, 63. 217 Siehe BGHSt 34, 63 (65). 218 BGHSt 34, 63 (64).

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Diese Entscheidung hat in der Literatur insoweit überwiegend Zustimmung gefunden, als der Angeklagte im Ergebnis nicht wegen Anstiftung zur schweren räuberischen Erpressung bestraft wurde. Die Problematik, ob allgemeine Hinweise auf Möglichkeiten, durch Begehung von unbestimmten Straftaten Probleme zu lösen bzw. Vorteile zu erlangen, im subjektiven Tatbestand verorten zu wollen, ist jedoch auf Widerspruch gestoßen.219 Abweichend vom Urteil des BGH wird von zahlreichen Stimmen in der Literatur bereits der objektive Tatbestand einer Anstiftung als nicht verwirklicht angesehen. Herzberg führt in seiner Urteilsanmerkung aus, die entscheidende Frage sei nicht, ob der Hintermann den Haupttäter auf eine hinlänglich bestimmte Tat festgelegt, sondern ob er ein strafrechtlich relevantes Risiko geschaffen habe und ihm deshalb die Haupttat objektiv zuzurechnen sei.220 Ebenso ziehen Kretschmer221 und Weßlau222 die rechtlich relevante Gefahr der unbestimmten Tatveranlassung, mithin die objektive Tatbestandsmäßigkeit in Zweifel. Und auch Roxin siedelt die vom BGH behandelte Problematik in ausdrücklicher Übereinstimmung mit Herzberg nicht auf der Vorsatzebene, sondern im objektiven Tatbestand an.223 Bei der bloßen Erwägung „Dann müßtest Du eine Bank oder Tankstelle machen“ fehle es bereits am tatbestandsmäßigen Bestimmen.224 Den dargestellten Auffassungen ist darin zu folgen, dass die Entscheidung über eine Anstiftungsstrafbarkeit im Falle allgemeiner Hinweise auf Möglichkeiten der Begehung einer nur der Gattung nach bestimmten Straftat bereits im objektiven Tatbestand zu treffen ist.225 Fraglich ist, ob von einem „Zur-Tat-Bestimmen“ ausgegangen werden kann. Die Frage, ob ein hinreichend konkretisierter Vorsatz gegeben ist, stellt sich dann gegebenenfalls nicht mehr. Der Grund, warum der BGH erst auf der nachfolgenden Prüfungsebene des subjektiven Tatbestandes eine Anstiftungsstrafbarkeit ausschließt, dürfte darin zu sehen sein, dass er entsprechend der von ihm vertretenen reinen Verursachungstheorie in casu ein objektiv tatbestandsmäßiges Verhalten hätte bejahen müssen, ihm das Ergebnis – Anstiftung zu einem Verbrechen – mit dem Rechtsgefühl aber 219 Siehe B. Heinrich, AT II, Rn. 1288; Herzberg, JuS 1987, 617 ff.; Ingelfinger, S. 79 und passim; Kretschmer, NStZ 1998, 401 (403); Lackner/Kühl, § 26 Rn. 5; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 8; Roxin, AT II, § 26 Rn. 85; dens., LK, § 26 Rn. 51; Weßlau, ZStW 104 (1992), 105 (128 f.). 220 Herzberg, JuS 1987, 617 (621). 221 NStZ 1998, 401 (403). 222 ZStW 104 (1992), 105 (129). 223 Roxin, LK, § 26 Rn. 4 und 51 mit Fn. 57; anders noch derselbe in der Urteilsanmerkung (Roxin, JZ 1986, 908 f.). 224 Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 51; dens., Salger-FS, S. 129, 131; AT II, § 26 Rn. 84; ebenso B. Heinrich, AT II, Rn. 1288. 225 Vgl. auch die grundsätzliche Kritik von Frisch (Vorsatz und Risiko, S. 399 f.) an den strafrechtsdogmatischen Tendenzen, Probleme des objektiven Tatbestandes im subjektiven Tatbestand zu lösen.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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schlechthin unvereinbar erschienen sein dürfte. Die fehlerhafte verbrechenssystematische Verortung der Problematik ist daher eine Notlösung zur Vermeidung inakzeptabler Ergebnisse, die das Verständnis des objektiven Anstiftungstatbestandes als bloße Mitverursachung des Tatentschlusses zeitigt. Der BGH hätte statt dieses dogmatischen Umwegs die Möglichkeit nutzen sollen, eine längst überfällige Restriktion des Anstiftungstatbestandes in Angriff zu nehmen. Wie fatal sich die Rechtsprechung zum subjektiven Tatbestand der Anstiftung unter Zugrundelegung von BGHSt 34, 63 auswirken könnte, soll anhand eines von Herzberg gebildeten Falles gezeigt werden. Ein bösartiger Ausländerfeind beauftragt einen brutalen Schläger gegen Entgelt damit, Asylanten körperlich zu misshandeln. Der BGH müsste in diesem Fall, worauf Herzberg zutreffend hinweist, eine Anstiftungsstrafbarkeit ablehnen, weil die veranlasste Tat nur der Gattung nach bestimmt ist.226 Hier werden ohne konkretere Vorgaben Körperverletzungen an Asylanten, in dem BGHSt 34, 63 zugrunde liegenden Fall ein Bank- oder Tankstellenüberfall veranlasst. Beide Fälle sind hinsichtlich des Grades der Tatkonkretisierung bzw. des darauf bezogenen Vorsatzes des Hintermanns identisch. Bei einer Beauftragung zur Straftatbegehung gegen Entgelt liegt jedoch eine sanktionsbewehrte Tataufforderung vor, die eine Bestrafung wegen Anstiftung zur Gewährleistung einer adäquaten Sanktion nach sich ziehen muss.227 Eine andere Sichtweise wäre verhängnisvoll: Derjenige, der eine bestimmte Person durch einen gedungenen Mörder liquidieren lassen will, wäre wegen hinreichender Bestimmtheit als Anstifter zu bestrafen. Derjenige, dem es auf die Tötung einer Vielzahl von Personen (etwa Asylanten) ankommt, und mit dieser Vorgabe einen Täter beauftragt, wäre hingegen nach Maßgabe der Urteilsgründe in BGHSt 34, 63 ff. wegen mangelnder Bestimmtheit nicht (als Anstifter) zu bestrafen. Das kann aber nicht richtig sein. Aus diesen Gründen ist in Fällen des Veranlassens einer nur der Gattung nach bestimmten Straftat zu prüfen, ob dies die Voraussetzungen einer objektiv tatbestandsmäßigen Anstiftung erfüllt. b) Teilnahmedogmatische Lösung Nachdem fest steht, dass die Entscheidung über die Anstiftungsstrafbarkeit im objektiven Tatbestand zu treffen ist, muss nun die Frage beantwortet werden, ob allgemeine Hinweise auf Möglichkeiten, durch die Begehung von Straftaten Probleme lösen oder Vorteile zu erlangen, ein „Zur-Tat-Bestimmen“ darstellen. Hält man sich vor Augen, dass derartige Hinweise kausal für die Tatbegehung sein können und zwischen Hintermann und Haupttäter eine Kommunikation über die Tatbegehung stattfindet, verwundert es nicht, dass in 226 227

Siehe Herzberg, JuS 1987, 617 (618). Vgl. auch Ingelfinger, S. 148.

228

E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

den fraglichen Fällen teilweise von einer Anstiftungsstrafbarkeit ausgegangen wird. Dementsprechend begreift Fischer „scheinbar allgemeine Erwägungen (als Ratschlag für die Lebenssituation des präsumtiven Täters)“228 als Anstiftung. Cramer/Heine bejahen ein „Zur-Tat-Bestimmen“ bei einem „Aufzeigen von Möglichkeiten, durch Straftaten Schaden von sich abzuwenden“229. Maurach230, Baumann231 und Stork232 sehen die Voraussetzungen einer Anstiftung bei einem eindrucksvollen Hinweis auf die mit einer Tatbegehung verbundenen Vorteile gegeben. Ferner wird nicht selten eine Anstiftung durch bloße „Anregungen“233 für möglich gehalten, womit die hier in Frage stehenden Fallkonstellationen erfasst sein dürften. Die heute wohl herrschende Lehre234 lehnt eine Anstiftungsstrafbarkeit bei einem bloßen Hinweis auf Möglichkeiten einer Straftatbegehung hingegen ab. Erklärt wird dies entsprechend den jeweiligen Anstiftungslehren auf verschiedene Weise. So wird zur Begründung das Fehlen eines Aufforderungscharakters235, eines Unrechtspakts236, einer verbindlichen Handlungsaufforderung237 bzw. einer Solidarisierung mit dem Täter238 angeführt. Herzberg argumentiert, allgemeine Äußerungen über die Möglichkeit, eine Straftat zu begehen, schafften keine strafrechtlich relevante Risikoschaffung, weil es sich um Wissen handle, welches der Täter schon habe.239 Ähnlich argumentiert Roxin, wenn er darauf hinweist, dass es sich bei allgemeinen Erzählungen über Möglichkeiten illegalen Gelderwerbs um Informationen handle, die sich jedermann täglich überall holen könne.240 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob relativ unbestimmte Tatanreize eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen können, liefert Ingelfinger in 228

Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 5. 230 AT, S. 683. 231 JuS 1963, 125 (130). 232 S. 17. 233 RGSt 36, 402, 404; Baumann, JuS 1963, 125 (130); Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 4; Wessels/Beulke, AT, Rn. 568. 234 Siehe Herzberg, JuS 1987, 617 (620); Ingelfinger, S. 224 f.; Janssen, NStZ 1992, 237 (238); Joerden, S. 122, Fn. 100; Kühl, AT, § 20 Rn. 174; Puppe, GA 1984, 101 (114); Roxin, NStZ 1998, 616; Schumann, S. 52; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 143; Weßlau, ZStW 104 (1992), 105 (128). 235 Roxin, NStZ 1998, 616; ders., LK, § 26 Rn. 51; AT II, § 26 Rn. 84; ähnlich Kühl, AT, § 20 Rn. 174. 236 Puppe, GA 1984, 101 (114). 237 Joerden, S. 122, Fn. 100. 238 Schumann, S. 52. 239 Herzberg, JuS 1987, 617 (620). 240 Roxin, Salger-FS, S. 129, 131; siehe auch dens., NStZ 1998, 616; AT II, § 26 Rn. 84. 229

II. Einzelne Fallkonstellationen

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seiner Monographie Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit. Er argumentiert, die Anstiftungsstrafbarkeit hänge nicht maßgeblich vom Grad der Bestimmtheit der Tatveranlassung ab.241 Maßgeblich sei vielmehr, dass die Anstiftungshandlung durch eine Dominanz des Anstifters, das heißt ein Lenkungsmoment gekennzeichnet sein müsse.242 Die erforderliche Dominanz sei aber bei relativ unbestimmten Tatveranlassungen nicht per se ausgeschlossen. In diesen Fällen könne die intellektuelle Unterordnung des Hintermanns, der kaum Vorgaben für die Tatbegehung macht, durch eine voluntative Dominanz, das heißt eine starke Willensbeeinflussung kompensiert werden.243 Gemäß diesen Vorgaben gelangt Ingelfinger in dem bereits angeführten Fallbeispiel Herzbergs zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit. Die Veranlassung, Asylanten körperlich zu misshandeln, sei zwar relativ unbestimmt. Jedoch übe der Auftraggeber voluntative Dominanz über den Täter aus, weil dieser die Misshandlungen in Abhängigkeit vom Willen des Auftraggebers vornehme.244 In Fall 35 – „Dann müßtest Du eine Bank oder Tankstelle machen“ – lehnt Ingelfinger hingegen eine Anstiftung ab, weil weder eine intellektuelle Lenkung noch voluntative Dominanz vorlägen.245 Die angeführten Begründungen beinhalten zwar teilweise zutreffende Aspekte. Eine normativ befriedigende Erklärung dafür, warum eine Anstiftungsstrafbarkeit in Fällen wie dem BGHSt 34, 63 zugrunde liegenden ausgeschlossen ist, bleiben sie jedoch schuldig. In Fällen eines bloßen Hinweises auf die Möglichkeit, durch die Begehung einer Straftat Probleme zu lösen oder Vorteile zu erlangen, ist das Fehlen der Anstiftungsspezifika besonders deutlich. Es handelt sich hierbei nicht um typischerweise unersetzbare, sondern vielmehr um in hohem Grade ersetzbare Tatanreize. Diesen strafzweckrational ausschlaggebenden Aspekt greifen die angeführten Begründungen Herzbergs und Roxins auf. Die bloße Äußerung, man könne sich durch einen Banküberfall, einen Ladendiebstahl oder Ähnliches Geld verschaffen, vermittelt allgemein verfügbares Wissen. Es sei hier noch einmal wiederholt: Je ersetzbarer ein Tatanreiz ist, desto geringer ist die Geeignetheit eines Strafrechtseinsatzes, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Eine verminderte Geeignetheit muss nach dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens dazu führen, dass eine vergleichsweise milde Bestrafung erfolgt. Das bedeutet für die Teilnahmedogmatik, dass typischerweise ersetzbare Tatanreize ein Erfassung als Beihilfe nahe legen.246

241 242 243 244 245 246

Ingelfinger, S. 148. Siehe Ingelfinger, S. 79, 138 und passim. Ingelfinger, S. 150. Ingelfinger, S. 148. Ingelfinger, S. 230 f. Ausführlich zum Ganzen oben B. II.

230

E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Der zweite Grund, warum eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht in Betracht kommt, ist das fehlende übergeordnete Tatinteresse des Hintermannes. Dieses strafzweckrational hergeleitete Anstiftungsspezifikum wird in den gegebenen Begründungen, warum allgemeine Hinweise auf Tatbegehungsmöglichkeiten als Anstiftung ausscheiden, nahezu völlig übersehen. Das Verhalten des Hinweisgebers lässt nicht mit hinreichender Sicherheit den Schluss auf ein übergeordnetes Tatinteresse zu. Die gebotene Berücksichtigung der Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – macht vielmehr ein Verständnis der Anstiftung als qualifizierte Tataufforderung notwendig. Eine solche liegt in den fraglichen Fallkonstellationen aber nicht vor. Aufgrund der in Fall 35 gegebenen Ersetzbarkeit des Tatanreizes durch allgemein vorhandenes oder verfügbares Wissen und das durch das Verhalten indizierte geringe Tatinteresse des Hinweisgebers lassen Zweifel entstehen, ob derartige Fälle nicht völlig straffrei bleiben sollten. Trotz der an früherer Stelle bereits beschriebenen Abweichungen der Anstiftungskonzeption Ingelfingers von der hiesigen Auffassung bestehen einige Übereinstimmungen in der Beurteilung der hier interessierenden Fälle. Zu Recht lehnt Ingelfinger in Fall 35 eine Anstiftungsstrafbarkeit ab, während er im Beispielsfall Herzbergs den Auftraggeber als Anstifter bestrafen will, weil der Täter die Misshandlungen in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns begehe. Das Kriterium der Willensabhängigkeit bringt das Bestehen übergeordneten Tatinteresses des Hintermanns treffend zum Ausdruck. Der Schläger begeht die Körperverletzungen in Ansehung der ihm versprochenen Geldzahlungen. Dieser vom Hintermann für die Tatbegehung in Aussicht gestellte Vorteil begründet einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz sowie das übergeordnete Tatinteresse des Hintermanns, so dass Ingelfinger eine Anstiftungsstrafbarkeit des Auftraggebers zutreffend annimmt. Hingegen stellt A dem W in Fall 35 für einen Bank- oder Tankstellenüberfall keine positive oder negative Sanktion in Aussicht. Insoweit sind Ingelfingers Ausführungen zustimmungswürdig. Zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit in dem BGHSt 34, 63 zugrunde liegenden Fall (Fall 35) kommt hingegen Christmann mit Hinweis auf einen in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Entscheidung überwiegend ausgeblendeten Sachverhaltsaspekt. Er führt an, dass A dem W nicht bloß die Möglichkeit aufzeigt, sich durch die Begehung eines Raubes Geld zu verschaffen. Er stelle ihm zusätzlich in Aussicht, dass man ihm falsche Papiere besorgen könne. Nach Auffassung von Christmann schafft A damit einen so genannten tatbefürwortenden Grund, weshalb eine Anstiftungsstrafbarkeit des A zu bejahen sei.247 Angesichts dessen könnte man denken, auch nach der hier vertretenen Auffassung müsse eine Anstiftung angenommen werden. Diese Annahme würde aber auf einem Missverständnis der hier vertretenen Anstiftungs247

Siehe Christmann, S. 131.

II. Einzelne Fallkonstellationen

231

konzeption beruhen. Voraussetzung einer Anstiftung begründenden Tataufforderung durch Inaussichtstellen eines Vorteils ist, dass der Vorteil als synallagmatische Gegenleistung des Versprechenden für die Tatbegehung fungiert. Daran fehlt es aber vorliegend. Die Gewährung des Vorteils ist ersichtlich nicht an die Begehung eines Bank- oder Tankstellenüberfalls gebunden. Selbstverständlich würde W einen gefälschten Pass auch dann erhalten, wenn er das entsprechende Geld auf legalem Wege auftriebe. Dass eine Straftat als Gegenleistung von A nicht gewollt ist, zeigt auch die Tatsache, dass er W zunächst vorschlägt, Wertgegenstände zu verkaufen. Damit fehlt es an der erforderlichen synallagmatischen Verknüpfung von Tatbegehung und Vorteilsgewährung. Zudem ist unklar, ob W der Vorteil – die Beschaffung der falschen Papiere – unmittelbar von A oder zumindest durch dessen Vermittlung verschafft werden soll. Laut Sachverhaltsschilderung des BGH ist lediglich davon die Rede, dass man W falsche Papiere verschaffen könnte. Für eine sanktionsbewehrte Tataufforderung ist jedoch erforderlich, dass die Vorteilsgewährung nicht vom Willen eines Dritten, sondern (auch) vom Willen des Auffordernden abhängt. Dass diese Voraussetzung in casu erfüllt ist, kann nicht mit Sicherheit beurteilt werden. Christmanns Lehre von der Schaffung eines tatbefürwortenden Grundes propagiert daher ein zu weites Anstiftungsverständnis. 21. Rechtsauskünfte Fall 36:248 Kaufmann K verbüßt eine Gefängnisstrafe wegen Betruges. Es wird ihm gestattet, unter polizeilicher Aufsicht seine Angehörigen in deren Wohnung zu besuchen. Bei diesem Besuch lenken die Ehefrau des K und die Söhne den Polizeibeamten ab, damit K fliehen kann. Zuvor hatten die Angehörigen bei Rechtsanwalt R um Rat gefragt, ob sie sich bei dem geplanten Unterfangen strafbar machen würden. Hinsichtlich einer Strafbarkeit wegen Strafvollstreckungsvereitelung (§ 258 Abs. 2 StGB) zu Gunsten von Angehörigen ging R zutreffend davon aus, dass gemäß § 258 Abs. 6 StGB eine Strafbarkeit entfällt. Er übersah hingegen die Strafbarkeit nach § 120 Abs. 1 StGB. Er gab die Auskunft, dass die Fluchthilfe nicht strafbar sei. Ohne diese „Absicherung“ hätten die Angehörigen K nicht zur Flucht verholfen. Fall 37: Wie in Fall 36, nur dass R, um Rat gefragt, diesmal antwortet: „Eurem Plan stehen keine rechtlichen Bedenken entgegen. Als Angehörige könnt Ihr Euch nicht strafbar machen. Verhelft dem armen K endlich zur Freiheit, sonst geht er im Knast noch zu Grunde!“

Anstiftung durch Erteilung eines Rechtsrates ist ein in der Wissenschaft wenig diskutiertes Thema. Zwar hat sich die Rechtsprechung bereits des Öfteren mit einer Teilnahmestrafbarkeit eines Rechtsanwaltes wegen einer Rechtsauskunft beschäftigen müssen. Erörtert wurde aber nicht Anstiftung, sondern psy248

Abgewandelter Fall nach RGSt 37, 321.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

chische Beihilfe durch Bestärken eines bereits bestehenden Tatentschlusses.249 Dies erscheint jedoch vom Standpunkt der von der Rechtsprechung vertretenen reinen Verursachungstheorie aus betrachtet inkonsequent. Denn nach Auffassung des BGH soll jedes Mittel geistiger Einflussnahme auf den Willen eines anderen, die diesen Täter zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt, für eine Anstiftungsstrafbarkeit ausreichen.250 Diese Voraussetzungen sind jedenfalls in Fällen gegeben, in denen der Rechtsuchende eine Tatbegehung von einer bestimmten Auskunft des Rechtsanwaltes abhängig macht.251 Man betrachte etwa das einem Beschluss des OLG Düsseldorf zugrunde liegende Tatgeschehen252: Die Firma A.B. ließ eine Werbedrucksache herstellen, welche das Format einer 100-DM-Banknote aufwies. Auf der einen Seite glich die Drucksache der echten Banknote, während die andere Seite zum Teil mit Werbung überdruckt war. A.B. legte ein Exemplar dieser Werbedrucksache einem Rechtsanwalt mit der Bitte um Prüfung auf etwaige rechtliche Beanstandungen vor. Der Rechtsanwalt gab die Auskunft, dass rechtliche Bedenken gegen die beabsichtigte Verteilung nicht bestünden. A.B. ließ daraufhin 550.000 Exemplare verteilen. Die Drucksache erwies sich allerdings, insbesondere wenn sie hälftig gefaltet vorgelegt wurde, als geeignet, im Zahlungsverkehr mit echten 100,– DM-Banknoten verwechselt zu werden. Diese Verwechslungsfähigkeit hatte der Rechtsanwalt nicht erkannt. Daher lag eine Zuwiderhandlung nach § 128 Abs. 1 Nr. 1 a OWiG (Herstellen oder Verbreiten von papiergeldähnlichen Drucksachen oder Abbildungen) seitens A.B. vor. Das OLG Düsseldorf stellt in seinem Beschluss lapidar fest, der Rechtsanwalt habe nicht gemäß §§ 128 Abs. 1 Nr. 1 a, 14 OWiG angestiftet. Es komme nur eine Beteiligung in Form der Beihilfe in Betracht.253 In diesem Fall hat A.B. 249 Siehe RGSt 37, 321, 323 f.; BGH NJW 1992, 3047; OLG Stuttgart NJW 1987, 2883; OLG Düsseldorf JR 1984, 257, 258. 250 BGHSt 45, 373, 374. 251 Auf diese Inkonsequenz deuten auch Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 9, hin. 252 Siehe OLG Düsseldorf JR 1984, 257 f. 253 OLG Düsseldorf JR 1984, 257, 258. – Das Oberlandesgericht lehnt entsprechend der seit RGSt 37, 321, 323 f. bestehenden Rechtsprechungstradition eine Beihilfestrafbarkeit des eine Rechtsauskunft erteilenden Anwalts ab. Als Begründung wird angeführt, es fehle am notwendigen Gehilfenvorsatz. Die bloße Kenntnis der vom Täter geplanten Straftat genüge nicht. Erforderlich sei darüber hinaus, dass der Rechtsanwalt gerade „zur Tatbestandsverwirklichung beitragen will“ (OLG Düsseldorf, ebd.). Regelmäßig sei aber davon auszugehen, dass der Wille des Rechtsanwalts „allein darauf gerichtet ist, pflichtgemäß Rat zu erteilen und nicht darauf, auf das, was der Ratsuchende aufgrund des erteilten Rates tut, einzuwirken“ (OLG Düsseldorf, ebd.). Es soll und kann hier nicht entschieden werden, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsrat als objektiv tatbestandsmäßige Beihilfe zu bewerten ist. Die Ablehnung des Gehilfenvorsatzes ist jedenfalls zu Recht kritisiert worden. Denn es leuchtet nicht ein, warum der Gehilfenvorsatz fehlen soll, wenn der Rechtsanwalt die jeweilige Haupttat wissentlich fördert. Das ist ein Widerspruch in sich (siehe die Kritik von Schönke/

II. Einzelne Fallkonstellationen

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ihren Entschluss zur Verbreitung der Drucksache – davon muss ausgegangen werden, sonst hätte sie die rechtliche Prüfung nicht erbeten – davon abhängig gemacht, dass es sich dabei nicht um straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlich zu ahndendes Verhalten handle. Insoweit hätte das OLG Düsseldorf nach den Prämissen der reinen Verursachungstheorie eine Anstiftung durch den Rechtsanwalt annehmen müssen.254 Dagegen kann nicht eingewendet werden, der Täter habe bei seinem Auskunftsverlangen gegenüber dem Rechtsanwalt die Idee zur Tat bereits im Kopf gehabt, so dass er nicht mehr angestiftet werden könne. Denn dies hindert sowohl nach Auffassung der Judikatur als auch nach ganz herrschender Lehre eine Anstiftungsstrafbarkeit richtigerweise nicht.255 Dies haben die Fälle gezeigt, in denen sich jemand für eine Belohnung zu einer konkreten Tatbegehung anbietet. Geht der Hintermann auf das Angebot ein, liegt eine Anstiftung vor256, und der Täter kann nicht als omnimodo facturus betrachtet werden. Derartige Fälle, in denen der die Rechtsauskunft Erteilende den in die Tatbegehung umgesetzten Tatentschluss mitverursacht, werden hingegen von Hruschka und Mallison in konsequenter Anwendung der reinen Verursachungstheorie als Anstiftung bewertet. Nach Hruschka liegt ein „Zur-Tat-Bestimmen“ vor, wenn der Klient die Tatbegehung vom Ergebnis der Rechtsauskunft abhängig mache. Der Rechtsanwalt baue damit die entscheidende psychische Hemmschwelle ab.257 In dem von ihm besprochenen Fall des OLG Düsseldorf nimmt er eine strafbare, weil durch nichts gerechtfertigte Anstiftung an.258 Ebenso geht Mallison von einem objektiv tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhalten aus, sofern der Tatentschluss des Rechtssuchenden durch den Rechtsrat hervorgerufen

Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 11; Hruschka, JR 1984, 258, 262 f.; Ignor, StraFo 2001, 42, 44; Müller-Dietz, GA 1982, 282). Richtig erscheint dagegen – entsprechend den Bemühungen um eine Begrenzung der Gehilfenstrafbarkeit bei so genannten neutralen Handlungen – eine Verortung der Problematik im objektiven Tatbestand. Abzuwarten bleibt im Übrigen, ob der BGH diese Rechtsprechungslinie in Zukunft beibehalten wird. Dies kann mit Blick auf das strafverteidigungsfeindliche Geldwäsche-Urteil (BGH NJW 2001, 2891 m. krit. Anm. Bernsmann, StraFo 2001, 344 ff.) durchaus bezweifelt werden. 254 Vgl. Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 9. 255 Siehe BGHSt 45, 373, 374; NStZ 94, 29, 30; bei Dallinger MDR 1957, 395; RGSt 37, 172; Blei, AT PdW, S. 244 f.; Bloy, S. 338; Schönke/Schröder/Cramer/ Heine, § 26 Rn. 7; Freund, AT, §10 Rn. 116; Geilen, AT, S. 199; Hoyer, SK, § 26 Rn. 14; Hruschka, JR 1984, 258 (259); Ibach, S. 90 f.; Jakobs, AT, 22/22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 18; Krey, AT II, Rn. 260; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 9; D. Meyer, S. 28 f.; Roxin, LK, § 26 Rn. 17; dens., AT II, § 26 Rn. 80; Schulz, S. 162; Stork, S. 14 f.; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 144; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 256 Siehe nur BGHSt 45, 373, 374. 257 Hruschka, JR 1984, 258 (259). 258 Hruschka, JR 1984, 258 (262). Allerdings sei ein Verbotsirrtum zu prüfen (Hruschka, a. a. O.).

234

E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

werde.259 Allerdings soll eine richtige, das heißt wahrheitsgemäße Rechtsauskunft als Folge des rechtsstaatlichen Gebots der Erkennbarkeit von Normen gerechtfertigt sein.260 Cramer/Heine differenzieren ebenfalls nach rechtlich zutreffenden und rechtlich unzutreffenden Rechtsauskünften. Sie verorten die Entscheidung über das Vorliegen einer Anstiftungsstrafbarkeit aber im objektiven Tatbestand. Die fehlende Tatbestandsmäßigkeit zutreffender Rechtsauskünfte wird zum einen mit dem Eigenverantwortungsprinzip begründet, welches Normkenntnis der Bürger impliziere, zum anderen mit der Pflicht des Rechtsanwalts, Rechtsrat zu erteilen.261 Falsche Rechtsauskünfte könnten hingegen zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führen, es sei denn, der Betreffende gehe irrigerweise von einer zutreffenden Rechtsauskunft aus. In diesem Fall liege ein Tatbestandsirrtum vor.262 Nach anderer Ansicht erfüllen reine Rechtsauskünfte, das heißt bloße Mitteilungen über die Rechtslage ohne eine darüber hinausgehende Tataufforderung, nicht die Voraussetzungen objektiv tatbestandsmäßiger Anstiftung, gleichgültig ob die Auskunft rechtlich zutreffend oder falsch ist. In diesen Fällen liegt nach Schild263 kein hinreichender Wille zur Tatbestandsverwirklichung, nach Kühl264 und Roxin265 kein (hinreichender) Aufforderungscharakter sowie nach Schumann266 keine Solidarisierung mit dem Täter vor. In Fall 36 handelt es sich um eine solche reine Rechtsauskunft des R. Er fordert in keiner Weise zur Tatbegehung auf, sondern gibt lediglich Auskunft über die Strafbarkeit des geplanten Verhaltens. Die Rechtsauskunft ist bezogen auf die Strafbarkeit der Angehörigen des K gemäß § 258 Abs. 2 StGB zutreffend, bezogen auf die von R übersehene Strafbarkeit nach § 120 Abs. 1 StGB dagegen objektiv falsch. Was die richtige Auskunft angeht, würden allein Hruschka und Mallison ein „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB bejahen, wobei nach letzterem ein aus dem Rechtsstaatsprinzip hergeleiteter spezieller Rechtfertigungsgrund anzunehmen wäre. Hinsichtlich der falschen Rechtsauskunft wäre nach Hruschka, Mallison und auch Cramer/Heine eine objektiv tat259

Mallison, S. 53. Siehe Mallison, S. 120 ff.; kritisch zur Rechtfertigungslösung Hruschka, JR 1984, 258 (262); Maiwald, ZStW 93 (1981), 885, 889 f.; Müller-Dietz, GA 1982, S. 282. 261 Siehe Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 10. 262 Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 11. 263 NK, § 26 Rn. 23. 264 AT, § 20 Rn. 174. An anderer Stelle (Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2) macht Kühl hingegen geltend, dass eine im Rahmen des Vertretbaren erteilte Rechtsauskunft verfassungsrechtlich nicht verboten werden könne. 265 LK, § 26 Rn. 6. 266 S. 52 f. 260

II. Einzelne Fallkonstellationen

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bestandsmäßige Anstiftung gegeben. Allerdings wäre nach Auffassung von Hruschka267 ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB), nach Cramer/Heine – wie gesagt – ein Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) zu prüfen. Die anderen Autoren würden in beiden Fällen ein objektiv tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten verneinen. Überzeugend ist allein die Auffassung, nach der jedenfalls zutreffende reine Rechtsauskünfte generell kein objektiv tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten darstellen. Zu diesem Ergebnis gelangt man unabhängig von spezifischen Argumenten, die auf die Rolle des Rat gebenden Rechtsanwalts abheben, bereits unter Zugrundelegung der allgemeinen Anforderungen an ein „Zur-Tat-Bestimmen“. Dabei ist unerheblich, ob ein Rechtsanwalt oder ein Laie den Rechtsrat gibt. Hruschkas Lösung ist hingegen als Konsequenz der reinen Verursachungstheorie abzulehnen. Dass dieses Verständnis zu einer dem ultima-ratio-Prinzip zuwiderlaufenden Ausdehnung der Anstiftungsstrafbarkeit einerseits und einer Entleerung des Beihilfetatbestandes andererseits führt, wurde bereits an früherer Stelle hinlänglich dargelegt.268 Das von Cramer/Heine zur Begründung der Straflosigkeit zutreffender Rechtsauskünfte herangezogene Eigenverantwortlichkeitsprinzip verdeckt die normativ eigentlich entscheidenden Gründe, die gegen die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit sprechen. Zum einen wird bei einer reinen Rechtsauskunft ein für jedermann typischerweise allgemein verfügbares Wissen vermittelt. Die daraus resultierende Ersetzbarkeit des vom Rechtsrat ausgehenden Tatanreizes vermindert die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes. Die für eine Anstiftung erforderliche Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes ist nicht gegeben. Zum anderen mangelt es offensichtlich am notwendigen übergeordneten Tatinteresse des Ratgebers, welches allein im Falle einer qualifizierten Tataufforderung mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann. Dies führt ebenfalls zu einer Abschwächung des Strafbedürfnisses, so dass – wenn überhaupt – eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommt. Mit Eigenverantwortlichkeit hat dies ebenso wenig zu tun wie mit der nach Cramer/Heine vermeintlich bestehenden Pflicht des Rechtsanwalts zur Rechtsauskunft. Letzteres beinhaltet einen Zirkelschluss, weil gerade fraglich ist, ob der Rechtsanwalt unter besonderen Umständen zur Rechtsauskunft verpflichtet ist. Auch der Rechtfertigungslösung Mallisons kann nicht gefolgt werden. Die Straflosigkeit zutreffender Rechtsauskünfte ergibt sich keineswegs allein aus dem Rechtsstaatsprinzip. Das Rechtsstaatsprinzip mag auf Erkennbarkeit der Normen angelegt sein. Wichtige Faktoren bei der Beurteilung von Strafbarkeiten sind aber vor allem der Schutz der Gesellschaft vor Straftaten einerseits und Schutz des Delinquenten vor der Härte des Strafrechts andererseits. Das sich 267 268

JR 1984, 258 (262). Siehe oben C. I. 2. d) und C. I. 3.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

daraus ergebende Spannungsverhältnis ist strafrechtsdogmatisch dahingehend aufzulösen, dass eine dem Verhältnismäßigkeitsprinzip gerecht werdende Strafrechtsanwendung gewährleistet ist. Die Straflosigkeit zutreffender Rechtsauskünfte hingegen – so richtig dies im Ergebnis auch ist – gemäß Mallison alleine aus dem Rechtsstaatsprinzip herleiten zu wollen, ist als Begründung zu eindimensional. Die erforderliche Abwägung kann zwanglos durch Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ erfolgen, ohne dass ein neuer und unnötiger Rechtfertigungsgrund geschaffen werden müsste. Doch nicht nur die verbrechenssystematische Verortung und Argumentation, auch die von Mallison erzielten Ergebnisse sind teilweise erheblichen Bedenken ausgesetzt. So sollen – erstaunlicherweise – Auskünfte über das Recht anderer Staaten im Gegensatz zu Auskünften über deutsches Recht eine Rechtfertigung ausschließen.269 Es ist aber unter strafzweckrationalen Gesichtspunkten unerheblich, ob über deutsches oder ausländisches Recht informiert wird. Jeweils handelt es sich um die Vermittlung eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes ohne übergeordnetes Tatinteresse des Hintermanns, so dass die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit bereits auf der Ebene des objektiven Tatbestandes ausscheiden muss. Wenn andere Autoren gemäß ihren Anstiftungslehren eine Tataufforderung, eine Solidarisierung oder Ähnliches fordern, beinhaltet dies eine zwar begrüßenswerte, allerdings keine hinreichende Restriktion des Anstiftungstatbestandes, wie bereits an früherer Stelle dargelegt wurde. Eine abweichende Beurteilung ist jedoch in Fällen rechtlich unzutreffender Rechtsauskünfte erforderlich, sofern der Hintermann bewusst eine vermeintliche Straffreiheit des geplanten Verhaltens vorspiegelt und der Rechtsrat Suchende im Vertrauen darauf eine Tat begeht. In derartigen Täuschungsfällen ist nicht der Grenzbereich zwischen Anstiftung und Beihilfe resp. Straffreiheit, sondern zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft betroffen. Insoweit eine Entscheidung zu treffen, ist nicht Aufgabe der Abhandlung. Gleichwohl soll gezeigt werden, dass jedenfalls die Annahme einer Beihilfe aus strafzweckrationalen Gründen kontraindiziert ist. Im Gegensatz zu wahrheitsgemäßen Rechtsauskünften vermittelt eine gezielt falsche Auskunft, die den Rechtsuchenden zur Tatbegehung verleitet, einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse. Eine Fehlinformation dürfte als typischerweise unersetzbarer Tatanreiz zu betrachten sein. Denn dabei handelt es sich im Gegensatz zu zutreffenden Informationen gerade nicht um alltäglich verfügbares Wissen. Zudem lässt eine gezielte Täuschung des Rechtsuchenden über die Strafbarkeit eines ins Auge gefassten Verhaltens den Schluss zu, dass der Hintermann übergeordnetes Tatinteresse hat. Anderenfalls wird dieser kaum Anlass haben, den Ratsuchenden hinters Licht zu führen. Derartige Fälle dürften allerdings praktisch selten vorkommen. 269

S. 140 f.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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In Fall 36 ist zwar hinsichtlich der Strafbarkeit wegen Gefangenenbefreiung der Angehörigen zu Gunsten des K gemäß § 120 Abs. 1 StGB eine rechtlich unzutreffende Rechtsauskunft des R gegeben. Allerdings liegt keine gezielte Täuschung vor. Nur eine solche lässt den Schluss auf das für die Annahme einer Anstiftung oder einer mittelbaren Täterschaft erforderliche übergeordnete Tatinteresse des Hintermanns zu. Folglich ist eine objektiv tatbestandsmäßige Anstiftung bzw. mittelbare Täterschaft abzulehnen. Den Lösungen von Hruschka und Cramer/Heine, die in derartigen Fällen lediglich einen Verbotsbzw. einen Tatbestandsirrtum in Betracht ziehen, kann hingegen nicht gefolgt werden. Denn es fehlt hier das ein „Zur-Tat-Bestimmen“ (§ 26 StGB) bzw. eine Werkzeugeigenschaft des Vordermanns (§ 25 Abs. 1, Alt. 2 StGB) begründende Täuschungselement, so dass bereits kein objektiv tatbestandsmäßiges Verhalten vorliegt. Diese Lösung ist wegen ihrer praktischen Konsequenzen insbesondere gegenüber Hruschkas Auffassung vorzugswürdig. Denn eine Strafbarkeit des die Rechtsauskunft Erteilenden wegen Anstiftung stellt wegen der regelmäßig anzunehmenden Vermeidbarkeit des Irrtums und der damit verbundenen bloß fakultativen Strafmilderung eine unangemessene Reaktion dar. In Fall 37 liegen die Dinge rechtlich nur scheinbar anders als im Ausgangsfall. R gibt nicht nur eine reine Rechtsauskunft, er fordert darüber hinaus dazu auf, den K zu befreien („Verhelft dem K endlich zur Freiheit, sonst geht er im Knast noch zu Grunde!“). Hier müssten alle soeben dargestellten Literaturansichten zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit gelangen, weil R zur Tatbegehung aufgefordert und sich mit den Tätern solidarisiert. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt eine Anstiftungsstrafbarkeit jedoch nicht in Betracht. Einmal mehr zeigt sich, dass sowohl die Aufforderungslehren als auch die Lehren vom deliktisch sinnbezogenen Verhalten, zu denen auch die Solidarisierungstheorie Schumanns zu zählen ist, in bestimmten Fallkonstellationen zu unangemessenen Ergebnissen führen. Denn R hat die Angehörigen des K zwar dazu aufgefordert, eine Gefangenenbefreiung und eine Strafvollstreckungsvereitelung zu begehen. Diese begehen die Straftaten aber nicht aufgrund einer qualifizierten Tataufforderung, sondern alleine wegen des von ihm vermittelten Wissens, straffrei zu bleiben in Verbindung mit dem ohnehin bestehenden Willen, K zu befreien. Der durch die Aufforderung geäußerte Wille des R, K zu befreien, ist für die Haupttatbegehung nicht ursächlich. 22. Bereitstellen eines Tatplans Fall 38: T wendet sich an seinen Freund A und vertraut ihm an, er habe vor, seinen Erzrivalen O zu töten, er wisse aber nicht recht, wie und wo er das am besten in die Tat umsetze. Er wolle nämlich nicht „hinter schwedischen Gardinen landen“. A rät ihm – aus freundschaftlicher Verbundenheit –, sich ein Messer zu besorgen, O nachts auf dessen Heimweg von der Gastwirtschaft aufzulauern und ihn dann von hinten mit einem Messer lautlos niederzustrecken. T tötet O sodann auf diese Weise.

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

Fall 39: Wie Fall 38, nur dass A von sich aus auf T zugeht, weil er weiß, dass dieser sich mit dem Gedanken trägt, O umzubringen. Fall 40: A, der sich auf Kunstdiebstähle spezialisiert hat, tritt an die notorisch kriminellen B und C heran und unterbreitet ihnen folgendes „Angebot“. Sie sollen ein wertvolles Gemälde aus einer Kunstsammlung entwenden. Hinsichtlich der Vorgehensweise müssten sie sich nur an seine Anweisungen halten. Er habe sich über Wochen hinweg alle notwendigen Informationen beschafft und einen ausgeklügelten Plan zur Durchführung des schwierigen Vorhabens ausgearbeitet. B und C sollen bei einem Erfolg jeweils 15% des Verkaufserlöses, der in die Millionen gehen werde, erhalten. B und C führen den Kunstdiebstahl erfolgreich durch.

Äußerst umstritten ist, wie das Bereitstellen eines (umfassenden) Tatplanes beteiligungsdogmatisch zu behandeln ist. In derartigen Fallkonstellationen wird nicht bloß die Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe diskutiert. Die ständige Rechtsprechung270 und ein beachtlicher Teil der Literatur271 vertritt die Auffassung, dass bestimmte Handlungen im Vorbereitungsstadium einer Tat – insbesondere deren (umfassende) Organisation und Planung – Mittäterschaft begründen können. Rechtsprechung272 und Teile der Literatur273 halten im Falle von tatauslösenden Tatplanungen jedoch auch eine Anstiftungsstrafbarkeit für möglich. Die Auffassung, dass Mittäterschaft durch Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium der Tat verwirklicht werden könne, ist jedoch wenig plausibel.274 Dagegen spricht vor allem das natürliche Sprachempfinden, nach dem eine auf das Vorbereitungsstadium beschränkte Planungstätigkeit nicht als „gemeinschaftliches Begehen“ im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB begriffen werden kann.275 Für eine extensive, an die Wortlautgrenzen stoßende Auslegung des § 25 Abs. 2 StGB besteht auch kein Bedürfnis, weil derartige Fälle zwanglos durch Anwendung der §§ 26, 27 StGB angemessen berücksichtigt werden können. Es gilt daher zu beantworten, in welchen Fällen eine Anstiftung und wann eine Beihilfe anzunehmen ist. Fall 38 bereitet insoweit keine Schwierigkeiten. A entwickelt auf Bitten des T für diesen einen Plan, aufgrund dessen der von T gewünschte Tod des O effektiv und ohne allzu großes Entdeckungsrisiko herbeigeführt werden kann. Dies stellt keine qualifizierte Tataufforderung, sondern ein Hilfeleisten durch Bereitstellen eines Tatplans dar. Es handelt sich um einen Tatplan, dessen Entwurf keine besonderen Kenntnisse voraussetzt, und dem daher der Charakter eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes anhaftet. Das 270 Siehe etwa BGHSt 11, 268, 271 f.; 33, 50, 53; 39, 381, 386; NStZ 1993, 444; NJW 1999, 2449. 271 Siehe die Nachweise bei Roxin, AT II, § 25 Fn. 272 f. 272 Siehe BGH NStZ 1994, 29 f. 273 Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 340; Ingelfinger, S. 150, 223 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 16; Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/112; kategorisch Anstiftung ablehnend: Köhler, AT, S. 523. 274 Siehe Roxin, AT II, § 25 Rn. 198 ff. m.w. N. in Fn. 271. 275 Siehe Roxin, AT II, § 25 Rn. 206.

II. Einzelne Fallkonstellationen

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Verhalten des A lässt keineswegs den Schluss auf übergeordnetes Tatinteresse zu. Daher ist eine Bestrafung des A wegen Beihilfe zum Mord angemessen. An dieser Beurteilung ändert sich in Fall 39 nichts. Zwar ergreift nun A die Initiative. Dies führt aber lediglich dazu, dass der Grad der Ersetzbarkeit des Tatanreizes gegenüber Fall 38 abnimmt. Die Voraussetzungen einer Anstiftungsstrafbarkeit sind jedoch nicht erfüllt. Denn das Fehlen einer qualifizierten Tataufforderung lässt nicht mit der notwendigen Gewissheit darauf schließen, dass A übergeordnetes Tatinteresse hat. Es handelt sich hier sicherlich um einen grenzwertigen Fall. Dem ist durch eine vergleichsweise harte Bestrafung wegen Beihilfe Rechnung zu tragen. Während das Verständnis der Anstiftung als sanktionsbewehrte Tataufforderung bzw. Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses in den allermeisten Fällen klare Zuordnungen ermöglicht, kann die Subsumtion in bestimmten Fällen des Bereitstellens eines Tatplans schwierig sein. Das Problem ergibt sich bei der Entscheidung darüber, ob eine sanktionsbewehrte Tataufforderung in Form einer Tataufforderung durch Inaussichtstellen eines Vorteils als Gegenleistung für die Tatbegehung anzunehmen ist. Dazu betrachte man Fall 40: A stellt hier einen großes Fachwissen erfordernden Tatplan zur Verfügung, der der Durchführung eines schwer durchführbaren Kunstdiebstahls dienen soll. Die Täter B und C sollen zu je 15% aus dem Verkauf der Beute, den A vornimmt, beteiligt werden. In diesem speziellen Fall ist nach der hier vertretenen Auffassung – das Ergebnis sei vorweggenommen – eine Anstiftung des A zu bejahen. Grund dafür ist das Vorliegen einer Tataufforderung durch Inaussichtstellen eines Vorteils als Gegenleistung für die Tatbegehung. B und C werden dadurch zur Tatbegehung bewegt, dass A ihnen als Gegenleistung jeweils 15% des Verkaufserlöses verspricht. Fallkonstellationen dieser Art scheinen daher unproblematisch als Anstiftung gewertet werden zu können. Hier ist jedoch Vorsicht geboten. Nicht mehr so deutlich wäre die Einordnung nämlich im folgenden Fall: Bei sonst gleichem Sachverhalt wie in Fall 40 stehlen B und C diesmal Geld aufgrund eines von A zur Verfügung gestellten Plans. Verabredet ist, dass B und C jeweils 15% des Geldes behalten und den Rest A übergeben sollen. Hier von einer Tataufforderung durch Inaussichtstellen eines Vorteils als Gegenleistung für die Tatbegehung auszugehen, erscheint problematisch. Denn man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass nach der getroffenen Vereinbarung nicht etwa A für die Tatbegehung etwas an B und C „leisten“ soll. Vielmehr sollen umgekehrt B und C nach der Tatbegehung einen Teil der Beute an A „leisten“, indem sie ihm 70% der Beute übergeben. Um diesen Fall angemessen – nämlich als Anstiftung – einordnen zu können, ist von einer Gegenleistung des Plangebers für die Tatbegehung auch dann auszugehen, wenn die durch die Tat erlangten materiellen Vorteile teilweise beim Täter verbleiben sollen. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, wenn es einen rechtlichen Unterschied machte, ob die Täter

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E. Fallkonstellationen und ihre rechtliche Einordnung

unmittelbar 30% der Beute behalten oder erst später 30% des Verkaufserlöses bekommen sollen. Allerdings ist eine wichtige Einschränkung zu beachten, um das Vorliegen der Anstiftungsspezifika, namentlich die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse zu garantieren. Die Notwendigkeit einer einschränkenden Bedingung mag eine weitere Fallabwandlung verdeutlichen: Bei sonst gleichem Sachverhalt wie in der ersten Abwandlung zu Fall 40 stellt A diesmal einen Tatplan zur Verfügung, der aufgrund seiner eher untergeordneten Bedeutung für die Tat zu der Vereinbarung zwischen den Beteiligten führt, dass A nur 10% der Beute erhält. Die Annahme einer Anstiftung begründenden Tataufforderung durch Inaussichtstellen einer Gegenleistung für die Tatbegehung wäre hier verfehlt. Denn bei einer Beutebeteiligung des Hintermanns in Höhe von nur 10% kann schwerlich vom Bestehen eines übergeordneten Tatinteresses von Seiten des Plangebers ausgegangen werden. Zudem indiziert die geringfügige Beutebeteiligung die untergeordnete Bedeutung des Tatplans für die Tat. In derartigen Fällen wird es sich um einen Tatplan handeln, der (eventuell) verzichtbar ist und somit einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz darstellt. Dies unterscheidet den Abwandlungsfall vom Ausgangsfall (Fall 40), in dem der Hintermann 70% der Beute für seinen ausgeklügelten Tatplan erhalten soll. Dort kann von der Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse ausgegangen werden. Während also im Ausgangsfall aufgrund einer Beutebeteiligung des Plangebers in Höhe von 70% Anstiftung durch eine sanktionsbewehrte Tataufforderung anzunehmen ist, ist in der zweiten Abwandlung des Falles, in der der Plangeber nur mit 10% an der Beute beteiligt werden soll, eine Anstiftungsstrafbarkeit abzulehnen. Zu diesen Ergebnissen zwingt das strafzweckrational fundierte Anstiftungsverständnis als Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse. Allein es bleibt die Frage zu beantworten, wo genau in Fällen einer umfassenden Tatplanung bei Beutebeteiligung des Hintermanns die Grenze zwischen Anstiftung und Beihilfe zu ziehen ist. Unter Berücksichtigung der Anstiftungsspezifika erscheint die Annahme einer Anstiftung dann angemessen, wenn von den Tatbeteiligten der Plangeber den größten Beuteanteil erhalten soll. In diesen Fällen ist bei der notwendigen typisierenden Betrachtungsweise mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass das Bereitstellen des Tatplans einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermittelt. Anderenfalls ist eine Beihilfestrafbarkeit des Plangebers anzunehmen. Der BGH zieht in einem Fall 40 vergleichbaren Fall eine Anstiftungsstrafbarkeit des Plangebers mit der Begründung in Betracht, der Plangeber habe möglicherweise – was die Strafkammer nach seiner Auffassung hätte untersuchen

II. Einzelne Fallkonstellationen

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müssen – den Tatentschluss des Vordermanns geweckt.276 Wie hoch der Beuteanteil des Angeklagten sein sollte, wird nicht angeführt. Dieses Wissen wäre nach der hier vertretenen Meinung erforderlich gewesen, um eine sachgerechte Einordnung als Anstiftung oder Beihilfe vornehmen zu können. Entgegen dem BGH kann es freilich nicht ausreichen, entsprechend der abzulehnenden reinen Verursachungstheorie zu fordern, der Plangeber müsse nur den Tatentschluss des späteren Täters geweckt haben.

276

BGH NStZ 1994, 29, 30.

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung I. Einführung in die Problematik Die Ausführungen in den Abschnitten A bis E haben ergeben, dass unter einem „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB eine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses (= qualifizierte Tataufforderung) zu verstehen ist. Diese Definition tatbestandsmäßigen Anstiftungsverhaltens genügt jedoch nicht, um Auf-, Ab- oder Umstiftungsfälle teilnahmedogmatisch einordnen zu können. Denn in diesen Fällen ist das Vorliegen eines „Bestimmens“ – zu verstehen als Bestimmungshandlung – im Sinne einer qualifizierten Aufforderung vorausgesetzt. Problematisch ist hier allein, ob der Hintermann den Täter gerade zu dessen Tat – als Bestimmungserfolg – „bestimmt“ hat. Dies ist deshalb fraglich, weil der Haupttäter in Auf-, Ab- und Umstiftungsfällen unabhängig von der Beeinflussung durch den Hintermann bereits entschlossen ist, eine Tat zu begehen. Insoweit ist der Täter ein omnimodo facturus, der nach allgemeiner Ansicht nicht mehr angestiftet werden kann.1 Der Auf-, Ab- oder Umstifter bestimmt den Täter lediglich dazu, nunmehr eine Tat zu begehen, die sich mehr oder weniger von der ursprünglich geplanten Tat unterscheidet. Daher stellt sich die Frage, wie die vom Hintermann bewirkte Tat- bzw. Tatentschlussänderung im Einzelnen beschaffen sein muss, damit der Täter hinsichtlich der tatsächlich begangenen Tat nicht als omnimodo facturus zu betrachten ist und der Hintermann als Anstifter zu bestrafen ist. Gemeinhin wird eine Anstiftungsstrafbarkeit angenommen, wenn der Hintermann bewirkt, dass der Haupttäter einen neuen Tatentschluss fasse und er somit eine andere Tat begehe als die ursprünglich geplante. Bleibt es hingegen bei einem nach wie vor identischen Tatentschluss und der gleichen Tat, scheidet Anstiftung aus, weil der Täter unter diesen Umständen als omnimodo facturus betrachtet wird.2 Die entscheidende Frage lautet daher, unter welchen Voraus-

1 BGHR Strafsachen, § 26/3, S. 1; OLG Hamburg JZ 1952, 48; Blei, AT, § 79 II. 2.; Bloy, S. 330; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 7; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 23; Krey, AT II, Rn. 260; Kühl, AT, § 20 Rn. 177; Küpper, JuS 1996, 23; Otto, AT, § 22 Rn. 37; Roxin, LK, § 26 Rn. 17; Schmidhäuser, AT Lehrbuch, 14/112; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 144; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 31; Wessels/Beulke, AT, Rn. 569. 2 Vgl. statt vieler Cramer, JZ 1965, 31 (32); Heinze, S. 43; Schulz, JuS 1986, 933 (934).

I. Einführung in die Problematik

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setzungen ein neuer und wann ein identischer Tatentschluss vorliegt. Ein Rückgriff auf den allgemeinen Sprachgebrauch führt insoweit kaum weiter. Bestimmt A den T beispielsweise dazu, statt 100 Euro nunmehr 10.000 Euro zu rauben, kann nach Maßgabe des allgemeinen Sprachgebrauchs durchaus vertreten werden, der Täter habe, wie ursprünglich vorgesehen, einen Raub begangen, so dass es sich nach wie vor um die gleiche Tat handle. Dieses Ergebnis erscheint jedoch – die Gründe werden darzulegen sein – kaum vertretbar. Dieses Beispiel sollte bereits deutlich machen, dass normative Überlegungen zur Lösung der Problematik unentbehrlich sind. Diese sind insbesondere notwendig, um die erzielten Ergebnisse – Anstiftung oder (allenfalls) Beihilfe – strafrahmensystematisch plausibel zu machen und unverhältnismäßige Sanktionen zu vermeiden.3 Diesem Erfordernis hat die Wissenschaft bislang nicht hinlänglich Rechnung getragen. Daher verwundert es nicht, dass konsensfähige Kriterien zur Lösung der Auf-, Ab- und Umstiftungsfälle nicht existieren.4 Das liegt vor allem daran, dass die strafzweckrationalen Unterschiede von Anstiftung und Beihilfe in Rechtsprechung und Wissenschaft noch nicht hinreichend herausgearbeitet worden sind. Das ist – wie gesehen – zunächst der Grund dafür, dass das Merkmal „Bestimmen“ gemäß § 26 StGB immer noch verbreitet lediglich als (kommunikatives) Mitverursachen des Tatentschlusses begriffen wird.5 Dieses unangemessen weite Anstiftungsverständnis hat wiederum zur Folge, dass die vorhandenen Bemühungen der Wissenschaft zur Lösung der Auf-, Ab- und Umstiftungsproblematik ganz überwiegend an der falschen Stelle ansetzen, d. h. anhand von Fällen diskutiert werden, die durch einen bloßen Rat, Hinweis oder Vorschlag des Hintermanns gekennzeichnet sind. So verhält es sich auch mit der einzigen Entscheidung des BGH zur Aufstiftungsproblematik. Laut Sachverhaltsschilderung des Gerichts machte der Hintermann den Tätern lediglich einen (unverbindlichen) Vorschlag, bei dem geplanten Raub eine Waffe mitzunehmen.6 In derartigen Fällen liegt bereits kein „Bestimmen“ im Sinne des § 26 StGB vor, weil es an einer qualifizierten Aufforderung fehlt. Insoweit kommt von vornherein allenfalls ein Hilfeleisten gemäß § 27 StGB in Betracht. Die Problematik der Auf-, Ab- und Umstiftung betrifft erst die nachgelagerte Frage nach dem tatbestandsmäßigen Bestimmungserfolg, namentlich ob die begangene Haupttat den Voraussetzungen entspricht, die an den (Haupt-)Tatbegriff des § 26 StGB zu stellen sind, das heißt ein „Zur-Tat-Bestimmen“ angenommen werden kann. In der Praxis werden Fälle, in denen ein bereits gefasster Tatentschluss aufgrund der Beeinflussung durch einen Hintermann eine Änderung erfährt, ver3 4 5 6

Zur strafrahmensystematischen Auslegung siehe oben A. III. 3. So die zutreffende Einschätzung von Roxin, LK, § 26 Rn. 26. Zur Kritik siehe insbesondere oben C. I. bis III. Siehe BGHSt 19, 339.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

gleichsweise selten durch eine qualifizierte Aufforderung gekennzeichnet sein. Meist wird es sich um einen bloßen Hinweis auf eine für den Haupttäter vorteilhaftere Gestaltung der Tat handeln, so dass bereits keine tatbestandsmäßige Bestimmungshandlung vorliegt.7 Nachfolgend sollen freilich nur echte Fälle einer Auf-, Ab- und Umstiftung untersucht werden, das heißt solche, in denen es infolge einer qualifizierten Aufforderung zu einer Änderung der vom Täter ursprünglich geplanten Tat kommt. Freilich kann die nachfolgende Erörterung des Meinungsstandes und verschiedener Fallkonstellationen der Auf-, Um- und Abstiftung keine umfassende Lösung der Problematik bieten. Um dies zu bewerkstelligen, müssten die mannigfaltigen Deliktsarten des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs sowie deren mögliche Modifikationen durch Vorschriften des Allgemeinen Teils wie die §§ 13, 25–27 StGB im Einzelnen analysiert werden. Diese Aufgabe kann hier nicht vollumfänglich gelöst werden. Die anzustellenden Überlegungen erheben daher weder Anspruch auf Vollständigkeit, noch wird die Notwendigkeit weiterer Präzisierung geleugnet. Es geht lediglich darum, in diesem wissenschaftlich bislang kaum durchdrungenen Teilgebiet dogmatische Ansätze kenntlich zu machen, die den Erfordernissen einer strafzweckrationalen und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichteten Dogmatik gerecht werden.

II. Begriffsbestimmung Bevor die rechtliche Einordnung der Auf-, Ab- und Umstiftungsfälle vorgenommen werden kann, gilt es diese zunächst einmal begrifflich hinreichend trennscharf voneinander abzugrenzen. Das ist problematischer, als es auf den ersten Blick erscheint. Eine Aufstiftung8 – teilweise auch als Überstiftung9 oder Übersteigerung10 des Tatentschlusses bezeichnet – wird gemeinhin angenommen, wenn ein Hintermann den zur Begehung eines Grunddelikts bereits entschlossenen Täter dazu bestimmt, ein qualifiziertes Delikt zu begehen oder innerhalb desselben Tatbestandes eine gefährlichere Ausführungsweise zu wählen.11 Die Abstiftung ist das Korrelat der Aufstiftung: Der bereits Tatentschlossene wird dazu bestimmt, statt einer Qualifikation nur das Grunddelikt zu begehen oder innerhalb desselben Tatbestands eine weniger gefährliche Tatmodalität zu wählen.12 Eine Umstiftung wird hingegen angenommen, wenn ein Hinter7

So auch die Einschätzung von Jakobs, AT, 22/26; Köhler, AT, S. 527. So die Bezeichnung der herrschenden Meinung: Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Ebert, AT, S. 211; Hoyer, SK, § 26 Rn. 18; Sternberg-Lieben, JuS 1996, 136 (142); Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 34. 9 Kühl, AT, § 20 Rn. 181. 10 BGHSt 19, 339, 340; Roxin, AT II, § 26 Rn. 102. 11 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 18; Roxin, AT II, § 26 Rn. 69. 12 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 17; Roxin, LK, § 26 Rn. 33; Schild, NK, § 26 Rn. 26. 8

II. Begriffsbestimmung

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mann den Tatentschlossenen zu einer anderen Tat bzw. einer anderen Begehungsweise bestimmt, ohne dass eine Aufstiftung oder eine Abstiftung gegeben ist.13 Diese Definition kann man dahin gehend zusammenfassen, dass der Haupttäter – bei wertender Betrachtung – vom Aufstifter zu einem Plus, vom Abstifter zu einem Minus und vom Umstifter zu einem Aliud bestimmt wird.14 Zum Teil wird eine Aufstiftung über die bereits genannten Fallkonstellationen hinaus auch dann bejaht, wenn der Tatentschlossene dazu bestimmt wird, statt des geplanten Delikts ein schwereres Delikt zu begehen, ohne dass die beiden Delikte im Verhältnis Grunddelikt-Qualifikation oder Glieddelikt-delictum sui generis stehen müssen. Danach wäre beispielsweise eine Aufstiftung anzunehmen, wenn der zu einer Sachbeschädigung (des X) Entschlossene zu einem Mord (an Y) bestimmt wird. Umgekehrt umfasse die Abstiftung auch solche Fälle, in denen der Täter statt eines schwereren Delikts ein anderes, weniger schwerwiegendes Delikt begehe.15 Eine Umstiftung wird hingegen angenommen, wenn der Hintermann bewirke, dass der zur Haupttat Entschlossene eine andere Tat begehe.16 Nach dieser Auffassung sind Umstiftungsfälle, wie man schlussfolgern muss, auf solche Sachverhalte beschränkt, in denen die ursprünglich geplante und die tatsächlich begangene Tat gleiches Unrechtsgewicht haben. Denn ist das Unrecht größer oder geringer, wäre eine Aufstiftung oder eine Abstiftung einschlägig.17 Die angegebenen Abgrenzungskriterien bergen jedoch erhebliche Unsicherheiten. Man bedenke den Fall, dass T entschlossen ist, O unter Anwendung von Gewalt zu einem Verhalten zu nötigen. A bestimmt ihn nun dazu, stattdessen O mit einem empfindlichen Übel zu drohen. Hier wäre eine Aufstiftung gegeben, wenn T von A innerhalb desselben Tatbestandes (§ 240 StGB) zu einer gefährlicheren Ausführungsweise resp. zur Verwirklichung größeren Unrechts bestimmt worden ist. Wie will man aber im Einzelfall mit hinreichender Gewissheit beurteilen können, ob die Gewaltanwendung oder die Drohung mit einem empfindlichen Übel gravierender ist? Begründen etwa Faustschläge als Gewaltmittel größeres Unrecht als die Androhung der Anzeige einer Straftat? Das gleiche Problem besteht, wenn der Täter statt der ursprünglich geplanten Beleidigung eine Sachbeschädigung begeht. Nach der genannten Mindermeinung in der Literatur wäre hier eine Aufstiftung anzunehmen, wenn die begangene Tat gegenüber der ursprünglich geplanten ein schwereres Delikt darstellte. Unklar ist jedoch, ob hier ein formaler Vergleich der Delikte nach Maßgabe der jewei13 Siehe Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 11; Hoyer, SK, § 26 Rn. 21; Jakobs, AT, 22/25; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 37; Roxin, LK, § 26 Rn. 26; Schild, NK, § 26 Rn. 26. 14 So Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 11. 15 Siehe etwa Krey, AT II, Rn. 268. 16 Joecks, MüKo, § 26 Rn. 37. 17 Das wird zwar nicht ausdrücklich erwähnt, ist aber die logische Konsequenz dieser Auffassung.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

ligen gesetzlichen Strafrahmen oder aber ein konkreter Unrechtsvergleich angestellt werden soll. Nach beiden Alternativen wird eine entsprechende Einordnung im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Zudem wäre nach den Literaturmeinungen auch die Beurteilung des Falles problematisch, in dem ein zu einem einfachen Raub von 1.000 Euro Entschlossener dazu bestimmt wird, stattdessen unter Mitnahme eines Messers 100 Euro zu erbeuten. Für die Annahme einer Aufstiftung würde sprechen, dass der Täter statt des Grundtatbestandes eine Qualifikation verwirklicht. Denn dies – wie gesehen – soll zur Annahme einer Aufstiftung führen. Für eine Abstiftung würde hingegen sprechen, dass der Täter nunmehr weniger Beute macht, als ursprünglich von ihm geplant, so dass insoweit nunmehr eine innertatbestandliche Unrechtsminderung eingetreten ist. Die zur Abgrenzung von Auf-, Ab- und Umstiftung für maßgeblich erklärten Kriterien führen hier zu in sich widersprüchlichen Ergebnissen. Wie letztlich zu entscheiden ist, bleibt unklar. Daher ist es nach der hier vertretenen Meinung zur Vermeidung unnötiger Abgrenzungsschwierigkeiten ratsam, wie folgt zu unterscheiden: Maßgeblich ist in erster Linie, ob der Täter von einem Grunddelikt zu einer Qualifikation – beispielsweise §§ 249, 250 StGB anstatt wie ursprünglich geplant nur § 249 StGB – oder von einem Glieddelikt zu einem dieses enthaltenden delictum sui generis – § 249 StGB anstatt wie ursprünglich geplant nur § 249 StGB – bestimmt worden ist. Im Falle des Bestimmens zu einem solchen (formalen) Mehr ist definitionsgemäß von einer Aufstiftung auszugehen. Insoweit bleibt die Frage, ob der Hintermann im Rahmen eines Gesamtunrechtsvergleichs zwischen ursprünglich geplanter und tatsächlich begangener Tat insgesamt letztlich keine Unrechtssteigerung bewirkt haben könnte, zur Vermeidung begrifflicher Abgrenzungsschwierigkeiten außer Betracht. Bewirkt der Hintermann hingegen keinen Tatbestandswechsel bzw. keine Tatbestandserweiterung, ist von einer Aufstiftung nur dann auszugehen, wenn der Täter zu einem hier so genannten reinen Unrechtsplus bestimmt wird. Ein solch reines Unrechtsplus setzt voraus, dass der Haupttäter dazu bestimmt wird, die tatbestandliche Rechtsgutsbeeinträchtigung zu intensivieren und damit das Erfolgsunrechtsquantum zu erhöhen, ohne dass das angegriffene Tatobjekt, das betroffene Rechtsgut und der Rechtsgutsträger eine Änderung erfahren. Eine Aufstiftung wegen Bestimmens zu einem reinen Unrechtsplus ist daher anzunehmen, wenn der Täter dazu bewogen wird, statt einmal zweimal auf sein Opfer einzuschlagen oder statt 100 Euro nunmehr 200 Euro zu stehlen. Im Falle eines Tätigkeitsdelikts wie dem Hausfriedensbruch wäre beispielsweise eine Aufstiftung zu bejahen, wenn der Tatentschlossene dazu bestimmt wird, nicht bloß den Keller, sondern zusätzlich die Wohnung des Hausrechtsinhabers zu betreten. Nicht erfasst sind hingegen Beeinflussungen, in denen der Täter aufgrund der Beeinflussung des Hintermanns ein anderes Tatobjekt als ursprüng-

III. Aufstiftung

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lich geplant angreift. Gemeint ist etwa der Fall, dass ein Dieb dazu bestimmt wird, statt des Gemäldes X das objektiv wertvollere Gemälde Y zu stehlen. Derartige Fälle sind nach der hier vertretenen Auffassung nicht als Aufstiftung, sondern als Umstiftung einzuordnen. Eine Abstiftung ist in den umgekehrten Fällen der Aufstiftung anzunehmen, also wenn der Täter dazu bestimmt wird, statt eines qualifizierten Delikts das Grunddelikt, statt eines delictum sui generis das darin enthaltene Glieddelikt oder ein Delikt zu begehen, welches gegenüber dem ursprünglich geplanten ein reines Unrechtsminus darstellt. Damit sind insbesondere entgegen der in der Literatur stellenweise vertretenen Auffassung18 Fälle des Tatbestandswechsels, in denen sich das konkrete Unrechtsmaß von anfänglich geplanter und tatsächlich begangener Tat (deutlich) unterscheiden – etwa ein Wechsel von Mord zu Sachbeschädigung und umgekehrt – nicht als Abstiftung bzw. Aufstiftung, sondern als Umstiftung zu begreifen. Denn hier fehlt es an einem reinen Unrechtsplus bzw. einem reinen Unrechtsminus. Der bereits angeführte Fall, in dem ein zu einem einfachen Raub von 1.000 Euro Entschlossener dazu bestimmt wird, stattdessen unter Mitnahme eines Messers 100 Euro zu erbeuten, ist nach der hier vertretenen Definition – wiederum unabhängig von einem nur schwer durchführbaren Unrechtsvergleich – als Aufstiftung einzuordnen, weil es – wie gesagt – in erster Linie darauf ankommt, ob der Tatentschlossene von einem Grunddelikt zu qualifizierter Begehungsweise bestimmt wird. Dass hier bei isolierter Betrachtung des Ausmaßes der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung gemäß § 249 StGB gleichsam eine innertatbestandliche Abstiftung gegeben ist, weil der Tatentschlossene entgegen seinem ursprünglichen Plan nunmehr nur noch 100 Euro wegnimmt, bleibt aus Gründen definitorischer Klarheit außer Betracht.

III. Aufstiftung 1. Wesentlichkeitstheorie Nach der von einer Mindermeinung in der Literatur vertretenen Wesentlichkeitstheorie19 begründet eine Aufstiftung eine Anstiftungsstrafbarkeit unter der Voraussetzung, dass die durch den Hintermann bewirkte Änderung des Tatentschlusses erheblich bzw. wesentlich ist.20 Geilen21 etwa nimmt auf dieser 18 Siehe Joecks, MüKo, § 26 Rn. 29, 38, 40; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 34. 19 So die treffende Bezeichnung von Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 147. 20 Cramer, JZ 1965, 31 (32); Geilen, AT, S. 200; Haft, AT, S. 217; Laubenthal, JA 2004, 39 (46); Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 11. 21 AT, S. 200.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Grundlage bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub eine Anstiftung zum Raub an, verneint dagegen in Übereinstimmung mit Cramer22 in dem umstrittenen Fall einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub eine Anstiftung zu Letzterem. Gössel23 und Haft24 bejahen hingegen eine Anstiftung zum schweren Raub. Die für die Wesentlichkeitstheorie vorgebrachten Argumente sind ebenso rar wie präzisierende Angaben zum vagen Kriterium der Wesentlichkeit bzw. Erheblichkeit. Einzig Cramer bemüht sich um Aufklärung in diese Richtung. Er führt aus, dass eine wesentliche Abweichung der tatsächlich begangenen von der ursprünglich geplanten Tat bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter leichter angenommen werden dürfe als bei sonstigen Änderungen von Tatmodalitäten. Das Kriterium der wesentlichen Abweichung sei analog dem Kriterium der Wesentlichkeit einer Abweichung vom Kausalverlauf in Exzessfällen zu verstehen. Die geltenden Maßstäbe für die Zurechenbarkeit des tatsächlichen Geschehens zum Tätervorsatz könnten auf die Aufstiftungsfälle übertragen werden.25 Cramers Auffassung bedeutet somit Folgendes: Wenn eine vom Täter eigenmächtig beschlossene, von der Bestimmungshandlung des Anstifters abweichende Tatbegehung als dem Anstifter nicht zurechenbarer Exzess zu bewerten ist, ist im entsprechenden Fall einer Tatänderung infolge einer Aufstiftung eine Anstiftungsstrafbarkeit des Hintermanns gegeben. Wird hingegen eine vom Haupttäter eigenmächtig beschlossene Tatänderung als unbeachtliche Abweichung vom Kausalverlauf betrachtet, begründet eine dementsprechende Tatänderung infolge einer Aufstiftung keine Anstiftungsstrafbarkeit. Die Wesentlichkeitstheorie im Allgemeinen wie die Ausführungen Cramers im Besonderen sind jedoch Bedenken ausgesetzt. Das Kriterium der Wesentlichkeit bzw. Erheblichkeit führt aufgrund seines hohen Abstraktheitsgrades zwangsläufig zu willkürlichen Subsumtionen.26 Ein eindrucksvolles Beispiel dafür bietet der von den Vertretern der Wesentlichkeitstheorie konträr beurteilte Fall einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub, den – wie gesehen – die einen als Anstiftung zum schweren Raub bewerten, während die anderen dies ablehnen. Dieses Manko behebt Cramers Lehre von einer grundsätzlich anzunehmenden Anstiftungsstrafbarkeit bei einer vom Hintermann bewirkten Verletzung höchst-

22 JZ 1965, 31 (32). Cramer fügt hier allerdings – plötzlich – hinzu, dass das vom Hintermann bewirkte Plus „nicht selbständig erfaßbar“ (Cramer, JZ 1965, 31, 32) sei. Diese Begründung tendiert in die Richtung der unter F. III. 8. darzustellenden Theorie vom selbständig strafbaren Mehr. 23 Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 11. 24 AT, S. 217. 25 Cramer, JZ 1965, 31 (32). 26 Siehe B. Heinrich, AT II, Rn. 1301; Heinze, S. 59.

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persönlicher Rechtsgüter nicht. Zum einen bleibt dieses Kriterium immer noch viel zu vage. Zum anderen ist die pauschale Unterscheidung zwischen höchstpersönlichen und sachbezogenen Rechtsgütern normativ nicht plausibel.27 Die geltenden Strafbestimmungen schützen beide Arten von Rechtsgütern. Ein Blick auf die verschiedenen Strafrahmen des StGB zeigt, dass die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter nicht zwangsläufig schärfere Bestrafung nach sich zieht. Und wer wollte bestreiten, dass ein Diebstahl von einer Million Euro ein höheres Strafbedürfnis erzeugt als eine geringfügige Beleidigung? Bereits aus diesem Grunde erscheint es verfehlt, die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit generell oder grundsätzlich auf Aufstiftungen in Zusammenhang mit höchstpersönlichen Rechtsgütern zu beschränken. Doch selbst wenn man bei der Beeinträchtigung höchstpersönlicher Rechtsgüter eine generell oder grundsätzlich erhöhte Strafbedürftigkeit ausgeht, leuchtet Cramers Differenzierung nicht ein. Die (grundsätzliche) Beschränkung einer Anstiftungsstrafbarkeit auf Fälle der Aufstiftung bei der Beeinträchtigung höchstpersönlicher Rechtsgüter würde zu einer ungerechtfertigten Schutzlosstellung sachbezogener Rechtsgüter führen. Denn der vergleichsweise geringen Strafbedürftigkeit bei der Beeinträchtigung sachbezogener Rechtsgüter wird bereits durch den vergleichsweise niedrigen Strafrahmen Rechnung getragen. Aus diesem Grunde erscheint es tunlich, die Aufstiftungsdogmatik unabhängig von der Art des betroffenen Rechtsguts zu gestalten. Folgte man hingegen Cramer, droht eine ungerechtfertigte Privilegierung höchstpersönlicher gegenüber sachbezogener Rechtsgüter. Auch die von Cramer geforderte Übertragung der auf Exzessfälle anzuwendenden Grundsätze ist nicht angängig. Ein Blick auf die Exzessdogmatik28 bei der Anstiftung zeigt, dass diese ebenso unklar und umstritten ist wie die rechtliche Behandlung der Auf-, Um- und Abstiftungsfälle selbst. Umgekehrt wird dort teilweise eine entsprechende Übernahme der Grundsätze der Aufstiftungsdogmatik in Betracht gezogen.29 Mit der von Cramer vorgeschlagenen Vorgehensweise würde man sich daher ersichtlich im Kreis drehen. In der Literatur wird Cramer auch vorgehalten, eine Übertragung der Exzessdogmatik auf die Umstiftungsfälle scheitere an der fehlenden Vergleichbarkeit.30 Und Bloy fordert, dass zur Bewältigung der Aufstiftungsproblematik „eigenständige Zurechnungskriterien herausgearbeitet werden müssen, die gerade aus der Rolle des Teilnehmers als Anstifter oder Gehilfe resultieren“31. Bloy ist zwar darin Recht zu geben, dass die Lösung der Aufstiftungsfälle entsprechend der „Rolle des 27 28 29 30 31

Ablehnend auch Stree, Heinitz-FS, S. 277, 282. Siehe etwa Roxin, AT II, § 26 Rn. 109 ff. Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 109. Siehe Bloy, S. 335; Schulz, JuS 1986, 933 (935); Stree, Heinitz-FS, S. 277, 282. Bloy, S. 335.

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Teilnehmers als Anstifter“ erarbeitet werden müsse, sofern man dies als Anweisung zu einer strafzweckrationalen Auslegung unter Beachtung der Strafrahmensystematik der gesetzlichen Teilnahmeregelung verstehen darf. Diese Vorgabe gilt allerdings auch für die Lösung der Exzessproblematik, die ebenso wenig auf die genannten normativen Parameter verzichten kann.32 Ob nun aber die Dogmatik zur Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf bei der Anstiftung auf die Aufstiftungsproblematik analog übertragen werden kann, oder ob aus normativen Gründen Unterschiede zu beachten sind, die einer Übertragung im Wege stehen, kann letztlich dahinstehen. Denn eine Exzessdogmatik, die den genannten normativen Anforderungen an eine Anstiftungsdogmatik genügt, ist derzeit nicht vorhanden. Dies wird bereits – wie gesehen – dadurch eindrucksvoll belegt, dass die Exzessdogmatik ihrerseits auf die Lösung der Aufstiftungsfälle verweist. Dies alles spricht dafür, dass die Aufstiftungsproblematik entgegen Cramer anhand des unbestimmten Kriteriums der Wesentlichkeit nicht überzeugend gelöst werden kann. 2. Qualifikationstheorie Nach der Qualifikationstheorie33 ist bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zu einer qualifizierten Begehung eine Anstiftung zur qualifizierten Tat anzunehmen.34 Sie zieht damit die Grenzlinie zu einer nicht als Anstiftung zu betrachtenden Aufstiftung mit Hilfe von gesetzlich, scil. (qualifikations-)tatbestandlich vorgegebenen Wertungen. Stree hat diese Auffassung ausführlich begründet. Eine qualifizierte Tat stehe identitätsmäßig dem Grunddelikt nicht gleich. Dies gelte unabhängig vom Maß der konkreten Unrechtssteigerung im Einzelfall.35 Denn mit der Aufstiftung vom Grunddelikt zur Qualifikation liege nach der gesetzlichen Wertung eine erhebliche Unrechtssteigerung vor, wie schon der Strafrahmenunterschied zeige.36 Ob die bereits bestehende Entschlossenheit des Täters zum Grunddelikt bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sei, stehe auf einem anderen Blatt. Auch wenn der Unrechtsgehalt im Einzelfall nur ganz unwesentlich gesteigert werde, lasse das die maßgebliche gesetzliche Wertung gleichwohl unberührt.37

32 Vgl. zur Notwendigkeit einer strafzweckrational fundierten Vorsatzdogmatik: Frisch, Vorsatz und Risiko (1983). 33 So bezeichnet von Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 145. 34 Diese Auffassung wird vertreten von Baumann, JuS 1963, 125 (126); Charalambakis, Roxin-FS, S. 625, 634; Günther, SK, § 250 Rn. 53; Otto, JuS 1982, 557 (561); Rengier, BT I, § 7 Rn. 27; Sander, MüKo, StGB, § 250 Rn. 71; Stree, Heinitz-FS, S. 277, 292; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3; wohl auch Kaspar, JuS 2004, 409 (411). 35 Stree, Heinitz-FS, S. 277, 293. 36 Siehe Stree, Heinitz-FS, S. 277, 291, 293. 37 Stree, Heinitz-FS, S. 277, 293.

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Für die Maßgeblichkeit der gesetzlichen Wertungen spricht Stree zufolge auch, dass bei einer Aufstiftung von straflosem zu strafrechtlich erheblichem Unrecht Anstiftung anzunehmen sei – so etwa wenn ein zur straflosen Sachentziehung Entschlossener zur Zueignung des Objekts bestimmt werde.38 Bei einer Aufstiftung zur qualifizierten Tatbegehung könne nichts anderes gelten.39 Stattdessen auf die konkrete Unrechtssteigerung abzuheben, bedeutete einen Verzicht auf klare Abgrenzungsmaßstäbe.40 Otto stützt die Qualifikationstheorie mit der These, dass das Deliktsunrecht nicht nur durch das Erfolgs-, sondern auch durch das Handlungsunrecht geprägt sei und daher bei der Verwirklichung eines Qualifikationstatbestandes qualitativ neues Unrecht entstehe.41 All diese Argumente können indes nicht überzeugen, weil die Anwendung der Qualifikationstheorie zu einer unangemessenen Ausdehnung der Anstiftungsstrafbarkeit führt. Die These, man müsse sich an die Vorgaben des Gesetzgebers halten, der mit der Konstituierung von Qualifikationstatbeständen Wertungen über eine (wesentliche) Unrechtssteigerung getroffen habe, verfängt nicht. Freilich verwirklicht der Täter regelmäßig größeres Unrecht, wenn er durch sein Verhalten zusätzlich zum Grund- auch noch einen Qualifikationstatbestand verwirklicht. Zu beachten ist aber, dass der Aufstifter den Täter bei isolierter Betrachtung nur zur qualifizierten Begehungsweise bestimmt, nicht dagegen zum Grunddelikt, welches der Täter ohnehin verwirklicht hätte.42 Jedenfalls bei solchen Aufstiftungen zur Begehung eines qualifizierten Delikts, die lediglich eine Gefährlichkeits- bzw. Effektivitätssteigerung der Tatausführung bei gleichbleibendem Rechtsgutsverletzungserfolg bewirken, wäre die Annahme einer Anstiftung zur Gesamttat mit dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens nicht in Einklang zu bringen. Ein besonders deutlicher Fall für die unangemessenen Ergebnisse, zu denen die Qualifikationstheorie führt, ist der Fall einer Aufstiftung vom Raub (§ 249 StGB) zum schweren Raub unter Mitnahme einer Waffe (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB). Hier ist der Täter bereits vor der Beeinflussung durch den Hintermann zu einem Angriff auf das Eigentum und die Willensfreiheit als Schutzgüter des § 249 StGB entschlossen. Der Aufstifter bestimmt den Tatentschlossenen lediglich dazu, eine Waffe oder ein gefährliches Werkzeug mitzunehmen. Aufgrund dieser Änderung wird die Tat insoweit gefährlicher, als der Täter bei der Tatausführung gegebenenfalls auf die Waffe bzw. das gefährliche Werkzeug zurückgreifen könnte. Dies steigert zum einen die Taterfolgswahrscheinlichkeit, 38

Siehe Stree, Heinitz-FS, S. 277, 284, 286. Stree, Heinitz-FS, S. 277, 287. 40 Stree, Heinitz-FS, S, 277, 280. 41 Otto, JuS 1982, 557 (561). 42 Vgl. die Kritik von B. Heinrich, AT II, Rn. 1299; Kindhäuser, AT, § 41 Rn. 14; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2. 39

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zum anderen die Gefahr für Leib und Leben des Tatopfers. Aufgrund des Hinzutretens dieses abstrakten Gefahrpotentials gemäß der Qualifikationstheorie eine Gesamtverantwortung für den schweren Raub mit einer Freiheitsstrafe für den Aufstifter von mindestens drei Jahren zu statuieren, begründet offensichtlich eine unverhältnismäßige Sanktion gegen den Aufstifter, die entgegen Stree nicht über die Strafzumessung ausgeglichen werden kann.43 Bei dieser Betrachtungsweise entstehen keine Strafbarkeitslücken. Vielmehr verbürgt die Annahme einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum qualifizierten Delikt – gegebenenfalls in Tateinheit mit Anstiftung zur (qualifizierten) Körperverletzung – im Falle einer Aufstiftung vom einfachen zum schweren Raub eine angemessene Sanktion gegen den Aufstifter. Zusätzlich zum bereits behandelten Fall der Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub macht ein von Stree behandeltes Fallbeispiel die Unverhältnismäßigkeit seiner Dogmatik offensichtlich: Jemand, der einen anderen fast eine Woche lang eingesperrt habe, werde dazu bestimmt, das Opfer noch eine Stunde länger festzuhalten.44 Die Qualifikationstheorie müsste hier wegen Anstiftung zu einem Verbrechen gemäß §§ 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 26 StGB bestrafen. Selbst eine Ausschöpfung des Strafrahmens bis an den untersten Rand würde hier eine unverhältnismäßige Reaktion darstellen. Über eine Anstiftungsstrafbarkeit wegen einer innertatbestandlichen Aufstiftung bezogen auf § 239 Abs. 1 StGB wird freilich zu reden sein.45 Die von Stree ins Feld geführte Parallele zwischen Fällen der Aufstiftung von straflosem Unrecht zu rechtlich erheblichem Unrecht und Fällen der Aufstiftung zu qualifizierter Begehungsweise verfängt ebenfalls nicht. Denn die erstgenannten Aufstiftungen begründen entgegen Stree nicht notwendig eine Anstiftungsstrafbarkeit. Stree führt den Fall einer Aufstiftung von einer straflosen Sachentziehung zur Zueignung der Sache an, den er als Anstiftung zum Diebstahl wertet.46 Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine Sachentziehung unterscheidet sich hinsichtlich der normativ maßgeblichen Rechtsgutsverletzung nur unwesentlich von einem Diebstahl. In beiden Fällen verliert das Opfer zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch seine Eigentums- bzw. Gewahrsamsposition. Der Diebstahl geht lediglich insoweit über eine Sachentziehung hinaus, als Zueignungsabsicht erforderlich ist. Aus der Sicht des Opfers machen beide Fälle keinen Unterschied. Der Aufstifter vermag im Fallbeispiel keinen typischerweise unersetzbaren Anreiz zur tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung des § 242 StGB zu vermitteln. Denn der Rechtsgutsinhaber verliert auch ohne die Beeinflussung des Hintermanns seine Gewahrsamsposition. Die Ungeeignetheit des Strafrechts, in dieser Konstellation Rechtsgüterschutz zu bewirken, steht der 43 44 45 46

Vgl. auch die Kritik von Joecks, MüKo, § 26 Rn. 35. Stree, Heinitz-FS, S. 277, 280. Siehe dazu unten F. III. 8. und F. IV. Stree, Heinitz-FS, S. 277, 284.

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Annahme einer Anstiftung zum Diebstahl aus normativen Gründen entgegen. Der Hintermann kann sich allenfalls wegen Beihilfe zum Diebstahl und/oder Hehlerei strafbar machen. Schließlich stützt Stree seine Auffassung auf das Gebot der Rechtssicherheit, das bei einem Abstellen auf das Maß der konkreten Unrechtssteigerung als alternativen Lösungsansatz gefährdet sei. Richtig ist, dass ein hinreichendes Maß an dogmatischer Bestimmtheit unerlässlich ist. Allerdings wird die an späterer Stelle darzulegende eigene Auffassung zeigen, dass andere Kriterien existieren, die ebenfalls ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit garantieren, jedoch weitaus angemessenere Ergebnisse erzielen. Unzulässig ist es jedenfalls, einen Gewinn an Rechtssicherheit auf Kosten einer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichteten Strafrechtsdogmatik zu erzielen, wie es die Qualifikationstheorie tut. Die von Otto akzentuierte Bedeutung des Handlungsunrechts, das bei einer qualifizierten Begehung erhöht werde, wird im Verhältnis zum Erfolgsunrecht, scil. der Rechtsgutsbeeinträchtigung, deutlich überbewertet. Die Rechtsgemeinschaft ist in erster Linie daran interessiert, keine Rechtsgutsverletzungen hinzunehmen. Die Modalitäten der Herbeiführung einer Rechtsgutsverletzung, mögen sie auch die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Rechtsgutsverletzung erhöhen, sind demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Unter diesem Gesichtspunkt wäre es absurd, eine herkömmliche Anstiftung zum Raub mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren zu bestrafen, während derjenige, der den bereits zur Rechtsgutsverletzung gemäß § 249 StGB Entschlossenen dazu bestimmt, das Opfer bei der Tat zusätzlich mit einem gefährlichen Werkzeug zu bedrohen, mit Freiheitsstrafe zwischen fünf und fünfzehn Jahren zu belegen. Hier stünden die vom Hintermann bewirkte Gefährlichkeitssteigerung und die äußerst schwere Strafe außer Verhältnis. Die Qualifikationstheorie krankt demnach an einer normativ nicht legitimierbaren Überbewertung des Handlungsunrechts. Eine Anstiftung scheidet demnach im Falle der Aufstiftung vom Grundtatbestand zu qualifizierter Begehungsweise grundsätzlich – auf mögliche Ausnahmen wird einzugehen sein – aus. Der Aufstifter verwirklicht vielmehr beihilfetypisches Unrecht. Die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB trägt dem Verantwortungsdefizit des Aufstifters hinsichtlich des ohnehin vom Täter geplanten Grunddelikts geradezu maßgeschneidert Rechnung. 3. Unrechtssteigerungstheorie Nach der vom BGH und Teilen der Lehre vertretenen hier so genannten Unrechtssteigerungstheorie47 führt eine Aufstiftung zur Annahme einer Anstiftung 47 Hillenkamp, 32 Probleme aus dem AT, S. 147, nennt sie „Unwertsteigerungstheorie“.

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zur Gesamttat, wenn die Beeinflussung durch den Hintermann zu einer konkreten Unrechtssteigerung führt.48 Im Gegensatz zur Qualifikationstheorie ist nicht zwingend erforderlich, dass es zu einer Tatbestandserweiterung oder -änderung kommt, wie es beispielsweise bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zum qualifizierten Delikt der Fall ist. Der BGH führt dazu aus: „Auch wenn der Täter bereits zum Raub fest entschlossen ist, macht sich der Anstiftung zum schweren Raub schuldig, wer ihn bestimmt, bei der Tat eine Waffe zu verwenden.“49 Dem fügt er in einem obiter dictum hinzu, Anstiftung sei auch gegeben bei einem durch den Hintermann bewirkten „erheblich erhöhten Unrechtsgehalt, der auch in einer gefährlicheren Ausführungsart liegen kann, ohne daß sich an der rechtlichen Bewertung etwas ändert“50. Nach dem Urteil des BGH ist also bei einer Aufstiftung vom Grund- zum Qualifikationstatbestand Anstiftung zur Gesamttat anzunehmen. Zudem ist bei einer Aufstiftung innerhalb eines Tatbestandes Anstiftung einschlägig, sofern der Täter aufgrund der Einflussnahme durch den Hintermann eine gefährlichere Ausführungsart wählt. Zu diesen Ergebnissen gelangen freilich nicht alle Vertreter der Unrechtssteigerungstheorie. Zum Teil wird abweichend vom BGH eine Anstiftung begründende Unrechtssteigerung unter engeren Voraussetzungen angenommen. Hinsichtlich der Möglichkeit einer Anstiftung bei Aufstiftung innerhalb desselben Tatbestandes folgen der Auffassung des BGH lediglich Roxin und Stork. Roxin lässt jedoch eine bloß gefährlichere Ausführungsart nicht genügen, sondern verlangt eine nachhaltige Veränderung der Unrechtsdimension. Wer in der Situation, dass A den B gerade verprügelt, lediglich rufe „Immer feste druff“, verändere nicht die Unrechtsdimension, weil eine solche Veränderung in der Spielbreite des ursprünglichen Täterplanes liege. Insoweit komme nur psychische Beihilfe in Betracht. Wer hingegen den, der einem Anderen eine Ohrfeige verpassen wolle, dazu veranlasse, das Opfer krankenhausreif zu schlagen, sei Anstifter zur Körperverletzung.51 Stork setzt für die Annahme einer Anstiftung bei Vermögensdelikten einen krassen Wertunterschied im Vergleich zwischen der ursprünglich geplanten und der tatsächlich begangenen Tat voraus.52 Hinsichtlich Aufstiftungen vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehungsweise bejahen Roxin53 und Stork54 in Übereinstimmung mit dem BGH ohne 48 Diese Auffassung wird vertreten von: BGHSt 19, 339, 340 f.; Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (267); Berz/Saal, Jura 2003, 205 (208); Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228 (249); Chr. Jäger, AT, Rn. 257; Krey, AT II, Rn. 265; Maurach, AT, S. 687; Roxin, AT II, § 26 Rn. 105; dems., LK, § 26 Rn. 39 ff.; Schmidhäuser, AT Studienbuch, 10/120; Stork, S. 151, 164 und passim; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 30 Rn. 34. 49 BGHSt 19, 339. 50 BGHSt 19, 339, 340 f. 51 Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 42. 52 Siehe Stork, S. 95 f. 53 AT II, § 26 Rn. 105.

III. Aufstiftung

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Einschränkungen eine Anstiftung zur qualifizierten Tat. Der gleichen Ansicht ist Krey, nach dem der Hintermann jedenfalls bei einer Aufstiftung zur qualifizierten Begehung eine wesentliche Unrechtssteigerung bewirke.55 Andere Autoren hingegen erblicken eine ausreichende Unrechtssteigerung nur im Bestimmen zu ausgesuchten Tatbestandsänderungen. Schmidhäuser geht beispielsweise bei einer Aufstiftung von Totschlag zu (grausam begangenem) Mord sowie von Raub zu schwerem Raub von keiner „spezifischen Unrechtssteigerung“ aus.56 Hünerfeld schließlich hält jedenfalls bei einer Aufstiftung von einer einfachen (§ 223 StGB) zu einer schweren Körperverletzung (§ 226 StGB) eine vom Hintermann herbeigeführte erhebliche Unrechtssteigerung für gegeben.57 Das in erster Linie für die Unrechtssteigerungstheorie sprechende Argument ergibt sich unmittelbar aus ihrem Namen. Die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit wird wegen der vom Hintermann bewirkten erheblichen Unrechtssteigerung für gerechtfertigt erachtet.58 Hinsichtlich der Aufstiftung zur qualifizierten Tatbegehung resultiere diese erhebliche Unrechtssteigerung bereits daraus, dass der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten habe, tatbestandliche Abwandlungen mit einem erhöhten Strafrahmen zu schaffen.59 Bei einer Aufstiftung zum qualifizierten Delikt bewirke der Hintermann das Entstehen eines ganz anderen Unrechts eigener Prägung.60 Roxin zufolge genügt die Annahme einer Beihilfe nicht, weil in diesem Falle ein Versuch straflos bliebe.61 Zudem bestehe eine Parallele zum Fall der mittelbaren Täterschaft, in dem der Tatmittler über die Unrechtshöhe getäuscht werde. Führe die Bestimmung zur qualifizierten Tatbegehung bei Unkenntnis des Täters zur Annahme einer mittelbaren Täterschaft hinsichtlich der Gesamttat, müsse bei bestehender Kenntnis des Vordermanns hinsichtlich der Qualifikation Anstiftung angenommen werden.62 Der gegebenen Unrechtsminderung im Vergleich zu gewöhnlichen Anstiftungsfällen lasse sich im Rahmen der Strafzumessung Rechnung tragen.63 Der Unrechtssteigerungstheorie ist insoweit zuzustimmen, als eine erhebliche Unrechtssteigerung Mindestvoraussetzung für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit des Aufstifters sein muss. Die Art und Weise, wie das Kriterium 54

S. 174 f. Krey, AT II, Rn. 265. 56 Schmidhäuser, AT Studienbuch, 10/120. 57 Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228 (249). 58 Siehe BGHSt 19, 339, 340; Maurach, S. 687. 59 Siehe Roxin, LK, § 26 Rn. 39; Stork, S. 166. 60 Siehe Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (267); Roxin, AT II, § 26 Rn. 104; Stork, S. 132 f. 61 Roxin, AT II, § 26 Rn. 106. 62 Roxin, AT II, § 26 Rn. 105; ders., LK, § 26 Rn. 42. 63 Roxin, AT II, § 26 Rn. 106; ders., LK, § 26 Rn. 43; ebenso Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (267); Berz/Saal, Jura 2003, 205 (208). 55

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

der erforderlichen Unrechtssteigerung konkretisiert und angewendet wird, überzeugt hingegen nur teilweise. Es ist zu differenzieren zwischen der Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehung und der Aufstiftung innerhalb desselben Tatbestandes. Was die Aufstiftung innerhalb desselben Tatbestands angeht, ist der Unrechtssteigerungstheorie darin zuzustimmen, dass die Annahme einer Anstiftung grundsätzlich möglich ist. Allerdings ist entgegen der Ansicht des BGH eine bloße Gefährlichkeitssteigerung nicht ausreichend. Die Einstufung bloßer Gefährlichkeitssteigerungen als Anstiftung würde, wie bereits in Auseinandersetzung mit der Qualifikationstheorie dargelegt wurde, eine unverhältnismäßige Bestrafung bedeuten. Dies ist vielmehr beihilfetypisch. Roxins Forderung nach einer nachhaltigen Veränderung der Unrechtsdimension sowie der von Stork verlangte krasse Wertunterschied im Vergleich zwischen ursprünglich geplanter und begangener Tat im Falle von Vermögensdelikten weisen zwar in die richtige Richtung. Soll der berechtigte Vorwurf der Kritiker, die Unrechtssteigerungstheorie biete keinen praktikablen Abgrenzungsmaßstab64, entkräftet werden, ist aber eine weitergehende Präzisierung notwendig. Nach der hier vertretenen Auffassung müsste die erforderliche Präzisierung, die sowohl einen hinreichenden Grad an Rechtsbestimmtheit gewährleistet als auch normative Überzeugungskraft besitzt, folgendermaßen lauten: Der Täter muss vom Aufstifter dazu bestimmt werden, den Erfolg der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung im Vergleich zur ursprünglich geplanten Tat zu erweitern oder zu wiederholen. Ist diese Voraussetzung erfüllt, gilt es das bewirkte Unrechtsplus in Gestalt der erweiterten oder wiederholten Rechtsgutsbeeinträchtigung isoliert zu betrachten. Dabei ist maßgeblich, ob dieses isolierte Unrechtsplus, würde es täterschaftlich verwirklicht, zu bestrafen wäre. Ist dies der Fall, ist der Hintermann wegen Anstiftung zu bestrafen. Bestimmt beispielsweise A den B dazu, statt 100 Euro nunmehr 300 Euro zu stehlen, liegt eine Anstiftung zum Diebstahl vor. A hat B dazu bestimmt, die tatbestandliche Rechtsgutsverletzung zu erweitern, indem er 200 Euro mehr stiehlt. Da täterschaftlicher Diebstahl von 200 Euro strafbar wäre, ist A wegen Anstiftung zum Diebstahl von 200 Euro zu bestrafen. Ebenso ist Anstiftung anzunehmen, wenn A den B dazu bestimmt, in einem gewissen zeitlichen Abstand nochmals 100 Euro zu stehlen. Denn es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, Fälle der erweiterten bzw. intensivierten Rechtsgutsverletzung und Fälle der wiederholten Rechtsgutsverletzung unterschiedlich zu behandeln.

64 Siehe B. Heinrich, AT II, Rn. 1300; Kaspar, JuS 2004, 409 (411); Schulz, JuS 1986, 933 (937); Stree, Heinitz-FS, S. 277, 280. Nach Roxin (LK, § 26 Rn. 42) sei hingegen eine „gewisse Unsicherheit bei der Abgrenzung beihilfe- und anstiftungsbegründender Übersteigerung“ hinzunehmen.

III. Aufstiftung

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Bestimmt A den B hingegen nur dazu, C statt fünf Minuten fünf Minuten und ein paar Sekunden gewaltsam festzuhalten, so ist A nicht wegen Anstiftung zur Freiheitsberaubung zu bestrafen, weil bei der maßgeblichen isolierten Betrachtung des bewirkten Unrechtsplus das Geringfügigkeitsprinzip65 einer Bestrafung entgegensteht. Und bestimmt A den B dazu, statt 100 Euro 105 Euro zu stehlen, ist nach der isolierten Betrachtungsweise das Strafantragserfordernis gemäß § 248a StGB zu beachten. Hier zeigt sich einmal mehr, dass eine angemessene Lösung der Aufstiftungsfälle keiner tatbestandsbezogenen, sondern einer rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise bedarf. Dieser Auffassung steht der allgemeine Sprachgebrauch nicht entgegen. Ein Diebstahl von 300 Euro ist durchaus als eine andere Tat zu betrachten als ein Diebstahl von 100 Euro, ebenso wie eine Körperverletzung durch Faustschläge eine andere Tat darstellt als eine Körperverletzung mittels Ohrfeigen. Jeweils wird der Täter zu einer Tat bestimmt, zu der er vorher noch nicht entschlossen war. Überzeugen kann die Unrechtssteigerungstheorie also nur, wenn das Kriterium der Unrechtssteigerung durch die vorstehenden Ausführungen präzisiert bzw. ergänzt wird. Die Zustimmung ist ihr aber insoweit zu versagen, als ihr zufolge eine ausreichende Unrechtssteigerung auch bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehung (durchgängig) angenommen wird. Diesbezüglich kann auf die Kritik an der Qualifikationstheorie verwiesen werden, die hinsichtlich dieser Aufstiftungsalternative mit der Unrechtssteigerungstheorie konform geht.66 Das Bestimmen zu einer bloß effizienteren und für das Opfer gegebenenfalls gefährlicheren Begehungsweise vermag eine Anstiftungsstrafbarkeit bezogen auf das Tatganze nicht zu rechtfertigen. Die Unrechtssteigerungstheorie krankt ebenso wie die Qualifikationstheorie an einer Überbewertung des Handlungsunrechts und vice versa an einer Unterbewertung der grundtatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung, die den Schwerpunkt des Unrechts bildet. Dass mit der qualifizierten Begehung mitunter die Gefährdung eines vom Grunddelikt nicht geschützten Rechtsguts einhergehen mag – so etwa die (abstrakte) Lebensgefahr beim schweren Raub unter Bei-sich-Führen einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB – ändert nichts daran, dass dem Aufstifter nicht die Gesamtverantwortung für das Tatganze aufgebürdet werden kann. Allerdings scheidet eine Anstiftungsstrafbarkeit bei einer Aufstiftung zu qualifizierter Begehung nicht per se aus. Man betrachte folgenden Fall: A bestimmt B dazu, C nicht, wie ursprünglich von B vorgesehen, mit Faustschlägen zu verletzen, sondern ihm – zusätzlich oder stattdessen – mit einem Messer tiefe Narben im Gesicht zuzufügen. Hier macht sich A wegen Anstiftung zur schweren Körperverletzung gemäß §§ 223, 226 Abs. 1 Nr. 3, Var. 1, 26 StGB strafbar. 65 66

Siehe dazu etwa BGH NStZ 2003, 371; Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 375. Siehe oben F. III. 2.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Dies ist damit zu begründen, dass A im Gegensatz zu anderen Fällen der Aufstiftung zu einer qualifizierten Tatbegehung nicht nur die Herbeiführung der ohnehin vom Täter geplanten grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung effektiviert, sondern (zusätzlich) eine nicht unerhebliche Erweiterung der grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung bewirkt. Dies rechtfertigt eine Bestrafung des A als Anstifter, weil er hinsichtlich der schweren Körperverletzung durch seine Bestimmungshandlung einen typischerweise unersetzbaren Anreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermittelt hat. Und auch Roxin ist zuzustimmen, wenn er bei einer Aufstiftung von einer Körperverletzung durch Ohrfeigen zu einer Körperverletzung durch erhebliche Verletzungen verursachendes Zuschlagen eine Anstiftung zur Körperverletzung annimmt.67 Die von den Vertretern der Unrechtssteigerungstheorie angeführten Argumente für eine generelle Anstiftungsstrafbarkeit bei einer Aufstiftung zu qualifizierter Begehung halten demgegenüber einer kritischen Überprüfung nicht Stand. Es ist zwar zuzugeben, dass der Anstifter bei einer Aufstiftung zu qualifizierter Begehungsweise das Unrecht steigert. Dies wird durch den Strafrahmenunterschied zwischen Grundtatbestand und Qualifikation belegt. Man wird insoweit auch von einem neuartigen Unrecht eigener Prägung sprechen können. Allerdings handelt es sich trotzdem eben nur um eine Steigerung solchen Unrechts, zu dessen Verwirklichung der Täter bereits entschlossen war. Eine Anstiftung zum qualifizierten Delikt kommt nicht in Betracht, sofern der Täter bereits zur Verletzung des durch das Grunddelikt geschützten Rechtsguts entschlossen war und der Hintermann nicht zu einer Erweiterung bzw. Intensivierung oder Wiederholung der grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung aufstiftet. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist die Annahme einer Beihilfe zum qualifizierten Delikt angemessen. Die obligatorische Strafmilderung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Aufstifter für die ohnehin vom Täter beabsichtigte grundtatbestandliche Rechtsgutsverletzung allenfalls insoweit eine Mitverantwortung trägt, als er deren Verwirklichung durch die Aufstiftung zur qualifizierten Tatbegehung gefördert hat. Hinzu kommt gegebenenfalls eine tateinheitliche Anstiftung zum Unrechtsplus, sofern die qualifizierte Tatbegehung gleichsam ein anderes Delikt verwirklicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der zu einem Raub Entschlossene dazu bestimmt wird, einen schweren Raub gemäß §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB zu begehen und bestimmungsgemäß das Opfer verletzt. Hier wäre der Hintermann nicht nur wegen Beihilfe zum schweren Raub, sondern tateinheitlich wegen Anstiftung zur (gefährlichen) Körperverletzung zu bestrafen.

67

Roxin, LK, § 26 Rn. 36, 39.

III. Aufstiftung

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Die Annahme Roxins68, es sei unbillig, dass der Hintermann bei Annahme bloßer Beihilfe in der Versuchskonstellation straflos bliebe, verfängt nicht. Angesichts der hinzunehmenden Entscheidung des Gesetzgebers für die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe ist es unzulässig zu argumentieren, es müsse eine Anstiftungsstrafbarkeit angenommen werden, weil bei der Annahme einer Beihilfe im Versuchsfalle Straffreiheit gegeben wäre. Aufgrund dessen ist lediglich das Argument zulässig, dass eine Beihilfe im Vollendungsfalle keine ausreichende Sanktion gewährleiste. Dass die Annahme einer Beihilfe in den hier interessierenden (Vollendungs-)Fällen aber gerade angemessen ist, wurde soeben dargelegt. Entgegen Roxin darf die bewusste Nichtregelung der Strafbarkeit eines Beihilfeversuchs durch den Gesetzgeber nicht zum Anlass genommen werden, Beihilfefälle in solche der Anstiftung umzuinterpretieren und damit die gesetzgeberische Entscheidung für die Straffreiheit der versuchten Beihilfe quasi durch die Hintertür zu konterkarieren. Der von Roxin angestellte Vergleich mit dem Fall der mittelbaren Täterschaft, in dem der Tatmittler über die konkrete Unrechtshöhe getäuscht wird, verfängt nur teilweise. Wenn nach dem von ihm gebildeten Beispiel „A den B veranlasst, in das Bier des C ein Pulver zu schütten, das angeblich kurzfristige Magenschmerzen bewirkt, in Wirklichkeit aber einen monatelangen Krankenhausaufenthalt des Opfers nötig macht“69, so ist Roxin zufolge A hinsichtlich der über den Vorsatz des B hinausgehenden Körperverletzungsfolgen als mittelbarer Täter gemäß §§ 223, 25 Abs. 1, Alt. 2 StGB zu bestrafen. Wenn Roxin aber im entsprechenden Aufstiftungsfall – das heißt B wird von A dazu bestimmt, dem C nicht nur kurzweilige Magenschmerzen, sondern schwerwiegende Verletzungen zuzufügen – Anstiftung zur Köperverletzung annehmen wollte, so verdient dies nach der hier vertretenen Auffassung Zustimmung. Nicht überzeugend ist hingegen eine parallele Behandlung der Aufstiftung zur qualifizierten Begehung mit dem Fall einer Täuschung über qualifizierende Merkmale einer Tat, den Roxin ebenfalls als mittelbare Täterschaft hinsichtlich des Tatganzen bewertet.70 Ebenso wenig wie in derartigen Konstellationen eine Anstiftung hinsichtlich des Tatganzen angenommen werden kann, ist auch eine mittelbare Täterschaft anzunehmen. Weder die Ausnutzung überlegenen Wissens im Sinne der mittelbaren Täterschaft noch ein bestimmender Einfluss gemäß § 26 StGB (lediglich) hinsichtlich der qualifizierenden Umstände vermag eine täterschaftliche bzw. tätergleiche Verantwortung für das Tatganze zu begründen. Etwas anderes gilt freilich, wenn das Bewirken der qualifizierten Begehung – sei es tatherrschaftlich im Sinne einer mittelbaren Täterschaft, sei es

68 69 70

AT II, § 26 Rn. 106. Roxin, AT II, § 25 Rn. 96. Siehe Roxin, AT II, § 25 Rn. 99 ff.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

durch ein Bestimmen im Sinne des § 26 StGB – zu einer Erweiterung oder Wiederholung der grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung führt. Aus diesem Grunde ist Schmidhäuser im Ergebnis beizupflichten, wenn er bei einer Aufstiftung von Totschlag zu einem grausam begangenen Mord sowie von Raub zu einem schweren Raub eine ausreichende Unrechtssteigerung für die Annahme einer Anstiftung zum Mord bzw. zum schweren Raub nicht für gegeben erachtet. In beiden Fällen wird der grundtatbestandliche Rechtsgutsverletzungserfolg auf Betreiben des Hintermanns weder erweitert noch wiederholt. Demgegenüber ist Hünerfeld Recht zu geben, wenn er bei einer Aufstiftung von einer einfachen zu einer schweren Körperverletzung eine Anstiftung zur schweren Körperverletzung bejaht. Denn die Qualifizierung gemäß § 226 StGB bewirkt nicht bloß die Verwirklichung eines weiteren Tatbestands, sondern gleichsam eine Erweiterung bzw. Intensivierung des grundtatbestandlichen Körperverletzungserfolges. Dass schließlich Roxins Hinweis auf die Möglichkeit einer Berücksichtigung des vergleichsweise geringen Unrechts der Aufstiftung im Rahmen der Strafzumessung nicht angängig ist, zeigt der Fall einer Aufstiftung von Totschlag zum Mord besonders deutlich. Eine vergleichsweise milde Bestrafung ist hier ausgeschlossen. Doch auch im Übrigen sollte sich die Strafrechtsdogmatik um eine strafrahmensystematisch angemessene Lösung der Aufstiftungsfälle sorgen, anstatt auf eine Korrektur unbilliger Ergebnisse über die Strafzumessung zu vertrauen, die in der Strafrechtspraxis allzu leicht enttäuscht werden kann. 4. Schulz’ Lehre von der Planherrschaft Schulz ist der Auffassung, dass eine Aufstiftung nur dann als Anstiftung zur Gesamttat gewertet werden könne, wenn sich die begangene Tat von der ursprünglich vorgesehenen erheblich unterscheide und somit als Aliud verstanden werden könne.71 Die Frage, ob die Tat identisch bleibe oder zu einer anderen Tat angestiftet werde, könne nur mit Blick auf das Maß der Herrschaft über das bewirkte Unrecht beantwortet werden.72 Der Anstifter müsse, um tätergleiches Unrecht zu verwirklichen, während der Planungs- und Willensbildungsphase Planherrschaft ausüben.73 Diese Voraussetzung sei in Aufstiftungsfällen gegeben, wenn der Hintermann den deliktischen Sinnzusammenhang der vom Täter geplanten Tat ändere. Ordne sich das vom Hintermann veranlasste Plus hingegen in den deliktischen Sinnzusammenhang ein, dann komme lediglich Beihilfe in Betracht.74 71 72 73 74

Schulz, JuS 1986, 933 (934). Schulz, JuS 1986, 933 (937). Schulz, JuS 1986, 933 (938). Siehe Schulz, S. 151, 154; zustimmend Bloy, S. 343.

III. Aufstiftung

261

Dazu führt Schulz aus: „Will der T in ein Kaufhaus einbrechen, um eine Angelausrüstung zu stehlen und beeinflußt ihn der R dahingehend, bei der Gelegenheit auch einen Pelzmantel für seine Freundin zu entwenden, dann hat R den Pelzmanteldiebstahl als Anstifter zu verantworten. Anders dagegen, wenn R den T nur veranlaßt, zusätzlich noch Schaftstiefel wegzunehmen, weil erst dann die Ausrüstung vollständig sei. Hier ordnet sich das Plus in den von T gesetzten Rahmen ein, während bezüglich des Pelzmantels von R ein neuer deliktischer Sinnzusammenhang geschaffen wird.“75 Neben einer derartigen Herrschaft über den Tatplan auf der phänomenalen Ebene komme eine Anstiftungsstrafbarkeit dann in Betracht, wenn der Ratgeber den normativen Sinn der Handlung bestimme, indem er der Tat schwerpunktmäßig die Richtung auf ein neues Rechtsgut gebe. Diese normative Dominanz wird damit begründet, dass das Unrecht maßgeblich durch die Rechtsgutsbeeinträchtigung geprägt sei, so dass das Rechtsgut als ein normatives Identitätskriterium fungiere.76 Bewirke der Hintermann durch die Aufstiftung beispielsweise die Erfüllung eines Tatbestandes, der ein weiteres Rechtsgut schütze, welches gegenüber dem anderen zumindest gleichgewichtig sei, dann beherrsche der Ratgeber den normativen Sinn des Geschehens. Demgemäß sei eine Umstimmung vom Diebstahl zum Raub als Anstiftung, vom Diebstahl zu Diebstahl mit Waffen hingegen als Beihilfe einzuordnen. Ebenso begründe ein Wechsel von Totschlag zu Mord keine Anstiftung, weil der normative Schwerpunkt nach wie vor im Angriff auf das Leben liege.77 Das bereits wiederholt angesprochene Manko der Aufstiftungsdogmatik, bloße Ratschläge als ein Bestimmen gemäß § 26 StGB zu betrachten, haftet auch Schulz’ Lehre an. Das Kriterium der Planherrschaft und das die Planherrschaft konkretisierende Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs wurde bereits an früherer Stelle einer kritischen Prüfung unterzogen, worauf hier verwiesen sei.78 Zu welchen Ergebnissen diese Lehre in Aufstiftungsfällen führt, zeigt der oben zitierte Beispielsfall des Kaufhauseinbruchs. Der bloße Hinweis, der Täter könne nicht nur die Angelausrüstung, sondern zusätzlich einen Pelzmantel für seine Freundin stehlen, soll als Anstiftung zum Diebstahl strafbar sein, weil dem Täter insoweit ein neues Ziel vermittelt und damit der deliktische Sinnzusammenhang verändert werde. Eine Anstiftungsstrafbarkeit scheitert hier bereits deshalb, weil der gegebene Hinweis keine qualifizierte Tataufforderung beinhaltet. Vielmehr handelt es sich bei dem Hinweis um einen typischerweise ersetzbaren Tatanreiz, der nicht auf ein übergeordnetes Interesse des Hintermanns an der begangenen Tat schließen lässt. T hätte bei den verlockenden 75 76 77 78

Schulz, S. 156. Schulz, S. 171. Schulz, S. 169 f. Siehe oben C. VI. 4.

262

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Möglichkeiten im Kaufhaus durchaus selbst auf die Idee kommen können, seiner Freundin einen Pelzmantel zu stehlen. Wenn Schulz hingegen ausführt, dass eine Anstiftungsstrafbarkeit bei Aufstiftungen von einer Herrschaft über das Unrecht abhängig und das Unrecht maßgeblich rechtsgutsbezogen sei, besteht dem Grunde nach Übereinstimmung mit der hier befürworteten rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise. Zuzustimmen ist Schulz in der daraus gezogenen Konsequenz, dass eine Aufstiftung vom Diebstahl zum Diebstahl mit Waffen oder von Totschlag zu Mord die Annahme einer Anstiftung zum qualifizierten Delikt ausschließe. Denn in beiden Fällen bleibt die grundtatbestandliche Rechtsgutsverletzung identisch, lediglich die Begehungsmodalitäten ändern sich. Das vom Hintermann bewirkte zusätzliche Gefährdungspotential, wie es beispielsweise bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Diebstahl mit Waffen gegeben ist, vermag eine Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich der Gesamttat nicht zu rechtfertigen. Die von Schulz bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub angenommene Anstiftungsstrafbarkeit gemäß §§ 249, 26 StGB verdient jedoch keine Zustimmung.79 Dass sich das Unrecht des Raubes, wie schon der eklatante Strafrahmenunterschied belegt, deutlich von dem des Diebstahls unterscheidet, wird nicht bestritten. Dass die von § 249 StGB mitgeschützte Willensfreiheit dem Eigentumsschutz gleichwertig sei, darf hingegen bezweifelt werden. Doch unabhängig davon muss man sich fragen, ob der Hintermann für die Verwirklichung eines Unrechtskomplexes insgesamt verantwortlich gemacht werden kann, der allenfalls zur Hälfte auf seine Bestimmungshandlung zurückzuführen ist. Denn die Eigentumsverletzung, die den Raub maßgeblich prägt, tritt unabhängig von der Bestimmungshandlung des Hintermanns ein. Die Annahme einer Anstiftung zum Raub würde eine unverhältnismäßige Bestrafung bedeuten. Die sich anbietende Alternative – Beihilfe zum Raub in Tateinheit mit Anstiftung zur Nötigung bzw. Körperverletzung – bietet demgegenüber die Möglichkeit, den Hintermann angemessen zu bestrafen. Denn die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB trägt der fehlenden Verantwortung für die Eigentumsverletzung geradezu mustergültig Rechnung. Strafbarkeitslücken oder die Gefahr einer unangemessen milden Bestrafung sind daher weder in diesem Fall noch in anderen Fällen zu befürchten. Freilich gibt es auch Fälle einer Aufstiftung von Diebstahl zu Raub, die eine Strafbarkeit des Hintermanns nach §§ 249, 26 StGB begründen. Man stelle sich den Fall vor, dass T dazu entschlossen ist, in einem Lebensmittelgeschäft mit einer flinken Bewegung 50-Euro-Scheine aus der Kasse zu nehmen. B bestimmt ihn nun dazu, unter Androhung von Gewalt sich des ganzen Kasseninhalts zu bemächtigen. Hier ist A wegen Anstiftung zum Raub zu bestrafen, weil 79 Hier nehmen ebenfalls Anstiftung zum Raub an: Roxin, Strafrecht AT II, § 26 Rn. 104; Schmidhäuser, AT Studienbuch, 10/120.

III. Aufstiftung

263

er nicht nur das Plus der qualifizierten Begehungsweise, sondern darüber hinaus eine Ausdehnung der ohnehin geplanten Eigentumsverletzung bewirkt hat, vor der der Straftatbestand des Diebstahls als Glieddelikt des Raubes schützen soll. 5. Steins Lehre von der Gefährlichkeitssteigerung Stein zufolge kann eine Aufstiftung nur dann Anstiftung zur Gesamttat sein, wenn der Hintermann alle Unrechtselemente des jeweiligen Delikts zumindest im Sinne einer Gefährlichkeitssteigerung beeinflusst.80 Wenn jemand dazu bestimmt werde, heftiger als geplant zuzuschlagen, liege daher eine Anstiftung zur Körperverletzung vor.81 Eine Anstiftung zum Raub scheide hingegen aus, wenn der Täter bereits entschlossen gewesen sei, das Opfer bewusstlos zu schlagen und vom Hintermann zur Wegnahme der Brieftasche bestimmt werde. Denn hier nehme der Hintermann keinen Einfluss auf die Nötigungshandlung. Anders sei der Fall zu beurteilen, wenn der zum Diebstahl Entschlossene dazu bestimmt werde, das Opfer vorsorglich niederzuschlagen.82 Hier „enthält die Anstiftungshandlung nicht nur den Unwert des Angriffs auf die Willensfreiheit und der Verknüpfung mit der Diebstahlsbegehung, sondern auch einen diebstahlsspezifischen Unwert, da durch die Gewaltanwendung die Erfolgswahrscheinlichkeit der Wegnahmehandlung erhöht wird.“83 Steins Aufstiftungslehre stimmt – ungeachtet der Unterschiede im Verständnis der Bestimmungshandlung84 – mit der hier vertretenen Auffassung in beträchtlichem Maße, jedoch nicht in allen Einzelheiten überein. Wie die Unrechtssteigerungstheorie eröffnet das Kriterium der Gefährlichkeitssteigerung die Möglichkeit, Aufstiftungen innerhalb desselben Tatbestandes als Anstiftung zu bestrafen. Dem ist zuzustimmen. Überzeugend ist auch die Auffassung, dass sich der Einfluss des Hintermanns auf alle das betreffende Delikt kennzeichnenden Rechtsgutsbeeinträchtigungen erstrecken muss. Allerdings dürfte es zu weit gehen, insoweit mit Stein bloße Gefährlichkeitssteigerungen ausreichen zu lassen. Denn demnach werden auch solche Fälle als Anstiftung gewertet, die zwar die Gefahr der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung erhöhen, das Ausmaß der Rechtsgutsverletzung aber nicht verändern. Derartige Gefährlichkeitssteigerungen können nach der hier vertretenen Sichtweise nur eine Beihilfestrafbarkeit begründen, sofern der Hintermann den Täter nicht zu einer Erweiterung oder Wiederholung der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung bestimmt.

80 81 82 83 84

Stein, Stein, Stein, Stein, Siehe

S. 267 f. S. 267. S. 268. S. 268. dazu oben C. VIII.

264

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Entsprechendes gilt für den von Stein angeführten Fall der Anstiftung zum Raub, in dem der Hintermann den zum Diebstahl Entschlossenen dazu bestimmt, das Opfer vorsorglich niederzuschlagen. Das Eigentum des Opfers ist hier auch ohne die Einflussnahme des Hintermanns – jedenfalls typischerweise – verloren, so dass insoweit ein Strafrechtseinsatz kaum geeignet ist, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Angesichts dessen erscheint die Annahme einer Beihilfe zum Raub in Tateinheit mit Anstiftung zur (gefährlichen) Körperverletzung angemessener. Für die Annahme einer Anstiftung zum Raub ist nach der hier vertretenen Meinung entgegen Stein nicht ausreichend, dass die Einflussnahme des Hintermanns die Wegnahme wahrscheinlicher macht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Hintermann den Täter dazu bestimmt, mehr Beute zu machen als ursprünglich geplant. 6. Heinzes Lehre von der Tatzieländerung Heinze macht die Annahme eines vom Aufstifter bewirkten neuen Tatentschlusses davon abhängig, ob der Tatentschlossene aufgrund der Bestimmungshandlung des Hintermanns ein anderes Tatziel wählt. Veranlasse der Hintermann hingegen lediglich eine Änderung der Mittel und Wege, um das bereits feststehende Tatziel des Täters (besser) zu erreichen, komme nur Beihilfe in Betracht. Denn durch die Auswahl eines anderen Tatziels ändere sich die Unrechtsrichtung und damit auch die Unrechtsgestalt der Tat.85 Die Unrechtsgestalt werde primär durch den vom Täter angerichteten äußeren Schaden, das heißt durch die Rechtsgutsverletzung bestimmt. Dagegen führten unterschiedliche Handlungsmodalitäten oder die Verletzung bestimmter Pflichten keine qualitative, sondern nur eine quantitative Änderung des Unrechts herbei. Bei einer solchen quantitativen Beeinflussung des Unrechts werde der Vorsatz des Täters nur übersteigert.86 Da Anstiftung aber nicht Übersteigern, sondern Hervorrufen des Tatentschlusses bedeute, sei eine Anstiftungsstrafbarkeit in diesen Fällen ausgeschlossen.87 Ein neuer Tatentschluss werde daher hervorgerufen, wenn der Tatentschlossene seine anfängliche Zielsetzung zugunsten einer anderen aufgebe und seinen Angriff infolgedessen auf ein anderes als das ursprünglich anvisierte Rechtsgut lenke.88 Auf dieser Grundlage gelangt Heinze zu dem Ergebnis, dass eine Aufstiftung innerhalb desselben Straftatbestands keine Anstiftungsstrafbarkeit begründe. Dies gelte etwa für den Fall, dass der zum Diebstahl von 100 Euro Entschlossene dazu bestimmt werde, 100.000 Euro zu stehlen. Denn es handle sich um 85 86 87 88

Siehe Heinze, S. 43 f. Heinze, S. 47. Heinze, S. 5, 47. Heinze, S. 97.

III. Aufstiftung

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eine bloße Unrechtsquantitätserhöhung durch Übersteigerung des Tatentschlusses ohne die erforderliche Änderung des Tatziels.89 Bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub unter Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs komme keine Anstiftung zum qualifizierten Delikt in Betracht, weil die Unrechtsrichtung gleich bleibe. Das Unrecht erfahre lediglich eine Steigerung, wodurch kein neuer Tatvorsatz entstehe, sondern der vorhandene nur bestärkt werde.90 Anders zu beurteilen sei hingegen der Fall, dass ein Hintermann dem A, der zum Diebstahl der Brieftasche des B entschlossen sei, rate, er solle die Brieftasche gewaltsam an sich bringen, weil er ein guter Boxer, aber ein schlechter Dieb sei.91 Heinze bejaht hier eine Anstiftung zum Raub mit der Begründung, dass zusammengesetzte Delikte wie § 249 StGB als Aliud gegenüber dem Glieddelikt einen autonomen Unrechtsgehalt hätten. Der Aufstifter gebe der Tat somit eine neue Unrechtsrichtung.92 Heinzes hier so genannte Lehre von der Tatzieländerung weist erhebliche Übereinstimmungen mit der Lehre von Schulz auf. Während Heinze eine als Anstiftung zu bestrafende Aufstiftung annimmt, wenn der Hintermann das Tatziel ändert, gelangt Schulz zu einer Anstiftungsstrafbarkeit, wenn der Täter den deliktischen Sinnzusammenhang verändert. Diese Kriterien sind insoweit deckungsgleich, als bei einer Tatzieländerung gleichsam ein neuer deliktischer Sinnzusammenhang geschaffen wird. Der hier vertretenen Auffassung entspricht Heinzes Lehre (ebenso wie diejenige von Schulz) insoweit, als sich die für eine Anstiftungsstrafbarkeit des Aufstifters relevante Änderung des Tatentschlusses nicht in einer Änderung von Handlungsmodalitäten erschöpfen darf. Vielmehr wird zutreffend vorausgesetzt, dass der Hintermann den Täter zu einer vom ursprünglichen Tatplan abweichenden Rechtsgutsverletzung bestimmen müsse. Gegen die aus diesen zustimmungswürdigen Grundüberlegungen abgeleiteten Konsequenzen bestehen jedoch Bedenken. Das trifft zum einen auf die Beurteilung des Falles einer Aufstiftung innerhalb desselben Tatbestandes zu. Wenn der Hintermann dazu rät, nicht 100 Euro, sondern 100.000 Euro zu stehlen, liegt Heinze zufolge mangels Tatzieländerung keine Anstiftung vor. Dass Heinze in diesem speziellen Fall eine Anstiftung zum Diebstahl ablehnt, ist zwar im Ergebnis, jedoch nicht in der Begründung richtig. Unabhängig von der jeweiligen Aufstiftungskonstellation scheidet eine Anstiftung per se aus, wenn der Hintermann – wie im Fallbeispiel – lediglich zu einer veränderten Tatbegehung rät. Würde man allerdings den Ratschlag durch eine qualifizierte Aufforderung ersetzen, wäre nach der hier vertretenen Auffassung eine Anstiftung zum

89 90 91 92

Heinze, Heinze, Heinze, Heinze,

S. S. S. S.

59. 83 f. 84. 85.

266

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Diebstahl anzunehmen, weil der Hintermann den Täter zu einer Erweiterung der ursprünglich geplanten Rechtsgutsverletzung bestimmt. Heinze dürfte sich bei der Lösung der Problematik innertatbestandlicher Aufstiftungen aber allzu sehr vom allgemeinen Sprachgebrauch leiten gelassen haben, wenn er insoweit Anstiftung kategorisch ausschließt. Freilich war der Täter in casu bereits zu einem Diebstahl entschlossen und schließlich hat er auch einen Diebstahl begangen. Daher geht Heinze von Tatzielidentität bzw. einer bloßen Übersteigerung des Vorsatzes aus. Nach allgemeinem Sprachgebrauch kann jedoch ebenso gut gesagt werden, der Täter sei zu einem anderen Diebstahl bestimmt worden und habe insofern auf Bewirken des Hintermanns einen neuen Vorsatz gefasst. Das natürliche Sprachempfinden hilft hier ersichtlich nicht weiter, weil sich zwei diametral entgegengesetzte Lösungen in gleichem Maße darauf stützen können. Erforderlich sind vielmehr spezifisch normative Erwägungen, die im Fallbeispiel zur Annahme einer Anstiftung zum Diebstahl führen. Entgegen Heinze ist keine rechtsgutsbezogene Tatzieländerung im Sinne eines Angriffs auf eine andere Art von Rechtsgut – etwa Verletzung der körperlichen Integrität statt Eigentumsverletzung – erforderlich. Ausreichend ist vielmehr eine Erweiterung des Rechtsgutsangriffs im Sinne einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung, wie es bei einer Aufstiftung zum Diebstahl von 100.000 Euro statt ursprünglich geplanter 100 Euro der Fall ist. Indem der Hintermann dem Täter nicht nur einen Rat oder Hinweis gibt, sondern ihn qualifiziert dazu auffordert, einen weitaus höheren Betrag zu erbeuten als eigentlich vom Täter gewollt und geplant, vermittelt der Täter bei übergeordnetem Tatinteresse einen typischerweise unersetzbaren Anreiz zum Diebstahl der zusätzlichen Beute. Dies rechtfertigt die tätergleiche Bestrafung als Anstifter. Freilich dürften derartige Fälle in der Praxis selten vorkommen. Denn regelmäßig wird jemand, der ohnehin Sachen stehlen will, durch eine Beeinflussung unterhalb einer qualifizierten Aufforderung dazu bewogen werden können, reichere Beute zu machen. Hier wird meist ein allenfalls Beihilfe begründender Hinweis genügen, wie man dies bewerkstelligen könne. Beifall verdient wiederum Heinzes Auffassung, dass eine bloße Veränderung von Tatmodalitäten, etwa eine Veränderung der Mittel zur Erreichung der ohnehin geplanten Rechtsgutsverletzung, keine Anstiftungsstrafbarkeit begründen könne. Aus diesem Grunde wird die Aufstiftung vom Raub zum qualifizierten Raub zu Recht nur als Beihilfe zum schweren Raub eingeordnet. Nicht angängig ist hingegen die Annahme einer Strafbarkeit gemäß §§ 249, 26 StGB bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub. Dies wurde bereits in Auseinandersetzung mit der Lehre von Schulz ausführlich dargelegt.93 Heinze scheint hingegen hier ebenso wie bei der Lösung von Fällen der Aufstiftung innerhalb des93

Siehe oben F. III. 4.

III. Aufstiftung

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selben Tatbestands vornehmlich auf das allgemeine Sprachempfinden abzuheben. Demnach liegt es zugegebenermaßen nahe, bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub von einem (qualitativ) neuen Tatentschluss des Täters auszugehen, der die Annahme einer Anstiftung zum Raub ermöglicht. Eine Bewertung als Anstiftung zum Raub wäre jedoch unangemessen, weil der Täter jedenfalls zur Wegnahme bzw. Zueignung bereits entschlossen war und die Eigentumsverletzung ein wesentliches Rechtsgut des § 249 StGB darstellt. Dem daraus resultierenden Verantwortungsdefizit des Hintermanns trägt eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Raub aufgrund der obligatorischen Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB adäquat Rechnung. 7. Lehre vom delictum sui generis Nach der hier so genannten Lehre vom delictum sui generis94 begründet eine Aufstiftung eine Anstiftung zum Tatganzen, wenn das vom Hintermann bewirkte Mehr selbständig strafbar oder gegenüber dem ursprünglich Geplanten ein Aliud ist.95 Die Annahme eines solchen Aliud setze voraus, dass die begangene Tat gegenüber der anfangs geplanten Tat (Glieddelikt) ein eigenständiges Delikt darstelle, namentlich ein delictum sui generis.96 Demnach ist bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub Anstiftung zur Gesamttat anzunehmen.97 Nicht ausreichend ist hingegen eine Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Tat, wie im Verhältnis von § 249 StGB zu § 250 StGB. Insoweit scheidet eine Anstiftung zum Tatganzen aus. Allerdings ist in diesen Fällen eine Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich des durch die Bestimmungshandlung des Hintermanns bewirkten Plus möglich, sofern das isoliert zu betrachtende Mehr selbständig strafbar ist. Gemeint ist beispielsweise eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zur Körperverletzung, wenn der Hintermann den zum Raub mittels Drohung Entschlossenen dazu bestimmt, sich den gewünschten Gegenstand mit Gewalt gegen eine Person zu verschaffen. Als Vertreter der Lehre vom delictum sui generis lehnt Grünwald bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub die Annahme einer Anstiftung zur qualifizierten Tat mit dem Argument ab, dass der Kern des Verbrechens – die Rechtsgutsverletzung, die den Grundtatbestand erfülle – nicht auf die Einflussnahme des Aufstifters zurückzuführen sei. Der Hintermann könne daher nicht als Urheber des Raubes betrachtet werden. Demgegenüber sei bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub eine Anstiftung zu bejahen, weil der Raub ge94 Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (267), bezeichnen diese Lehre als „Theorie vom delictum sui generis“. 95 Wessels/Hillenkamp, BT/2, Rn. 330; ebenso: Grünwald, JuS 1965, 311 (313); Küpper, JuS 1996, 23 (24). 96 Küpper, JuS 1996, 23 (24). 97 Siehe Wessels/Hillenkamp, BT/2, Rn. 330.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

genüber dem Diebstahl ein „qualitativ anderes Verbrechen“ darstelle. Zwar sei der Täter bereits zur Wegnahme in Zueignungsabsicht entschlossen gewesen. Dies stelle aber nicht den Kern des Verbrechens des Raubes dar, zu dem lediglich erschwerende Umstände hinzugetreten seien.98 Dem entspricht die Argumentation Küppers, der ebenfalls auf die qualitative Verschiedenheit von Raub und Diebstahl hinweist, wohingegen bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub die Tat im Kern, scil. hinsichtlich der grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung, dieselbe bleibe.99 Roxin hat der Lehre Grünwalds vorgeworfen, dass eine klare Abgrenzung von qualifizierten und eigenständigen Delikten bislang nicht gelungen sei. Zudem enge die vorgenommene Differenzierung die Strafbarkeit zu sehr ein. Denn wer beispielsweise den zum Diebstahl einer Handtasche Entschlossenen zum Wegreißen derselben bestimme, bewirke eine geringere Unrechtssteigerung als der, der einen zur Anwendung geringer körperlicher Gewalt entschlossenen Räuber zum Gebrauch einer lebensgefährlichen Waffe veranlasse.100 Letzteren Fall ordnet Roxin entgegen Grünwald als Fall der Anstiftung zum qualifizierten Delikt ein.101 Der Lehre vom delictum sui generis kann insoweit, als nach ihr bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub eine Anstiftung zum Tatganzen anzunehmen ist, nicht zugestimmt werden. Grünwalds und Küppers Rede vom Raub als qualitativ anderes Verbrechen gegenüber dem Diebstahl lässt sich auf zwei Überlegungen stützen, die jedoch bei näherem Hinsehen die Annahme einer Anstiftung zum Raub nicht rechtfertigen. Zum einen spricht die grammatikalische Auslegung für die vorgeschlagene Differenzierung. Während bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub nach dem natürlichen Sprachempfinden lediglich ein Plus hinzugefügt wird – schwerer Raub statt Raub –, kann im Falle einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub von einer anderen Tat, einem Aliud gesprochen werden – Raub statt Diebstahl. Zum anderen unterscheidet sich die Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub von der Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub dadurch, dass der Hintermann im ersten Fall zwingend die zusätzliche Verletzung eines tatbestandlichen Rechtsguts, namentlich der Willensfreiheit bewirkt. Demgegenüber führt die Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub nicht zwingend zu einer zusätzlichen Rechtsgutsverletzung, sondern regelmäßig nur zu einer Effektivitäts- und Gefährlichkeitssteigerung. Ob diese Unterschiede allerdings die Ausführungen von Grünwald und Küpper stützen, die die Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub als größere Unrechtssteigerung gegenüber der Aufstiftung vom Raub zum 98

Siehe Grünwald, JuS 1965, 311 (313). Küpper, JuS 1996, 23 (24). 100 Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 107. 101 Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 105. 99

III. Aufstiftung

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schweren Raub begreifen, oder vielmehr die entgegengesetzten Ausführungen Roxins, ist schwer zu beurteilen. Ein Vergleich der jeweiligen Regelstrafrahmen hilft kaum weiter. Während bei der Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub bei gleich bleibender Maximalstrafe das Mindestmaß von einem auf drei bzw. fünf Jahre Freiheitsstrafe ansteigt, ist bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub anstelle einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren nunmehr zwingend eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren auszuwerfen. Diese Frage muss letztlich aber nicht beantwortet werden. Entscheidend ist, dass in beiden Fällen lediglich eine Unrechtssteigerung stattfindet. Wie bereits in Auseinandersetzung mit der Lehre von Schulz dargelegt wurde, stehen dem Ergebnis der grammatikalischen Auslegung sowie dem Argument der erheblichen Unrechtssteigerung normative Erwägungen entgegen, die bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub lediglich eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Raub zulassen.102 Die vom Hintermann bewirkte zusätzliche Rechtsgutsverletzung stellt zwar eine beachtliche Unrechtsteigerung dar – obgleich zu bezweifeln ist, dass es sich bei der Willensfreiheit um den „Kern“ des Raubverbrechens handelt, wie von Grünwald und Küpper behauptet wird. Dies ändert aber nichts daran, dass der Täter zur Verletzung des Eigentums bereits entschlossen war. Dem insoweit gegebenen Verantwortungsdefizit des Aufstifters trägt die obligatorische Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB optimal Rechnung. Daneben liegt eine tateinheitliche Anstiftung zur Nötigung und/ oder (qualifizierten) Körperverletzung vor. Die Lehre vom delictum sui generis würde hingegen zu unverhältnismäßigen Strafen führen, die im Einzelfall selbst auf der Strafzumessungsebene nicht verhindert werden könnten. Man denke beispielsweise an den Fall, dass der Hintermann den zum Diebstahl Entschlossenen dazu bestimmt, die Wegnahme durch eine geringfügige Drohung gegenüber dem ohnehin nicht wehrhaften Opfer abzusichern. Die hier gegebene Minimalstrafe für den Hintermann als Anstifter zum Raub – mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe – erscheint mit dem Grundsatz verhältnismäßigen Strafens unvereinbar. Da nach der hier vertretenen Auffassung weder die Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehung noch vom Glieddelikt zum delictum sui generis eine Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich des Tatganzen nach sich ziehen können, muss auf die von Roxin geäußerten Bedenken gegen die Durchführbarkeit der Unterscheidung zwischen Qualifikationstatbeständen und Delikten eigener Art nicht weiter eingegangen zu werden.

102

Siehe oben F. III. 4.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

8. Lehre vom selbständig strafbaren Mehr Die heute überwiegende Meinung in der Literatur vertritt die hier so genannte Lehre vom selbständig strafbaren Mehr. Danach ist eine Aufstiftung nur dann als Anstiftung zum Tatganzen zu bewerten, wenn das bewirkte Mehr – isoliert betrachtet – selbständig strafbar ist.103 Üblicherweise firmiert die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr unter dem Namen „Theorie vom analytischen Trennungsprinzip“104. Schulz, von dem die Bezeichnung des analytischen Trennungsprinzips stammt, meint damit die Auffassung, die den Tatentschluss des Täters in schon vor der Bestimmungshandlung des Hintermanns vorhandene und neu hinzugefügte Tatbestandsteile aufspaltet. Eine Anstiftungsstrafbarkeit sei ausschließlich hinsichtlich des hinzugefügten Plus anzunehmen.105 Die Bezeichnung Lehre vom selbständig strafbaren Mehr erscheint demgegenüber aber plastischer und daher vorzugswürdig. Nach dieser Lehre ist die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit zum Tatganzen bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehung ebenso ausgeschlossen wie bei einer Aufstiftung vom Glieddelikt (etwa § 242 StGB) zum eigenständigen Delikt (etwa § 249 StGB). Hier wird hinsichtlich des Tatganzen eine Beihilfestrafbarkeit befürwortet.106 Insoweit ist sie restriktiver als die zuvor dargestellte Lehre vom delictum sui generis. Auf der anderen Seite ist sie insoweit extensiver, als die Möglichkeit einer Anstiftung aufgrund einer innertatbestandlichen Aufstiftung bejaht wird. Wird etwa der zum Diebstahl Entschlossene dazu bestimmt, statt 100 Euro nunmehr 1.000 Euro zu stehlen, oder wird der zu einer relativ geringfügigen Körperverletzung Entschlossene dazu bestimmt, dem Opfer schwere Verletzungen zuzufügen, wird eine Anstiftung zum Diebstahl bzw. Körperverletzung bejaht, obwohl kein Wechsel des einschlägigen Straftatbestands erfolgt. Das wird damit begründet, dass der Hintermann Einfluss nimmt auf das Maß der (grund-)tatbestandlichen Rechtsguts-

103 Vertreten von Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 278 f.; Blei, AT PdW, S. 246; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Ebert, AT, S. 211; Eser, Strafrecht II, Nr. 43 Rn. A 8; Freund, AT, § 20 Rn. 119; Gropp, AT, § 10 Rn. 123; B. Heinrich, AT II, Rn. 1302; Hoyer, SK, § 26 Rn. 19 f.; Ingelfinger, JuS 1995, 321 (322); Jescheck/ Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 35 f.; Kindhäuser, AT, § 41 Rn. 14; Letzgus, S. 33; Puppe, ZStW 92 (1980), 863 (887); Rudolphi, Fälle, S. 119; Sternberg-Lieben, JuS 1996, 136 (142); Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 145; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2; wohl auch Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2a. 104 Amelung/Boch, JuS 2000, 261 (267). 105 Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (935). 106 Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 274; Blei, AT PdW, S. 246; Ebert, AT, S. 211; Ingelfinger, JuS 1995, 321 (323); Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 36; Puppe, ZStW 92 (1980), 863 (887); Sternberg-Lieben, JuS 1996, 136 (142). Anderer Ansicht ist Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 7 f., der lediglich Beihilfe hinsichtlich der ursprünglich geplanten Tat annimmt.

III. Aufstiftung

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verletzung.107 Dies erfüllt die Anforderungen, die die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr an eine Anstiftung stellt. So liegt im genannten Diebstahlsfall eine Anstiftung zum Diebstahl von 900 Euro vor. Im Körperverletzungsfall macht sich der Hintermann einer Anstiftung zur Körperverletzung hinsichtlich der auf seine Bestimmungshandlung zurückzuführenden, über das ursprünglich geplante Maß der Körperverletzung hinausgehenden Beeinträchtigung der körperlichen Integrität des Opfers schuldig. Die für die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr vorgetragenen Argumente begründen diese vornehmlich ex negativo, scil. aus der Ablehnung der Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit im Falle einer Aufstiftung vom Grunddelikt zur Qualifikation bzw. vom Glieddelikt zum delictum sui generis. So wird vorgebracht, dass der Täter in den genannten Fällen zur Begehung des Grunddelikts bereits entschlossen gewesen sei108 und der Tatentschluss somit lediglich um ein Plus ergänzt werde.109 Bei einer Bestrafung wegen Anstiftung zum Tatganzen werde dem Hintermann somit Unrecht angelastet, das nicht auf sein Bewirken zurückgehe.110 Dies sei vor allem insoweit inakzeptabel, als das bewirkte Plus bei einer Aufstiftung zu qualifizierter Begehung nicht einmal überragende Bedeutung habe, weil das Grunddelikt den konstitutiven Teil des Gesamtunrechts des qualifizierten Delikts bilde.111 Einige Stimmen in der Literatur befürchten bei der Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich des Tatganzen einen Verstoß gegen das Schuldprinzip.112 Eine Beihilfestrafbarkeit wird demgegenüber für die angemessenere Reaktionsform gehalten.113 Der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr ist im Ergebnis zuzustimmen. Auch die vorgetragenen Argumente sind durchweg zutreffend. Der die gesamte Argumentation offensichtlich beherrschende Gedanke ist der, dass die Haupttat in den genannten Aufstiftungsfällen im Gegensatz zu gewöhnlichen Anstiftungen nur teilweise auf die Bestimmungshandlung des Hintermanns zurückgehe und daher eine Verantwortung für die Gesamttat nicht richtig sein kann. Vollends überzeugend und einsichtig wird diese Argumentation aber erst unter Berücksichtigung strafzweckrationaler Erwägungen, die erklären, warum die nach der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr als Anstiftung ausscheidenden Fall107 So ausdrücklich Freund, AT, § 10 Rn. 120; Hoyer, SK, § 26 Rn. 19 f.; dieser Auffassung ist auch Küpper, JuS 1996, 23 (24), der im Übrigen allerdings die Lehre vom delictum sui generis vertritt. 108 Freund, AT, § 10 Rn. 119; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, StudKomm, § 26 Rn. 14; Kühl, AT, § 20 Rn. 183. 109 Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 278. 110 Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; ähnlich: Gropp, AT, § 10 Rn. 123; Kaspar, JuS 2004, 409 (411). 111 Sternberg-Lieben, JuS 1996, 136 (142). 112 Siehe Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 7; Ingelfinger, JuS 1995, 321 (322). 113 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 20; ebenso Joecks, MüKo, § 26 Rn. 35.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

konstellationen keine für die tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB hinreichende Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes begründen. Um die tätergleiche Bestrafung des Hintermanns als Anstifter zu rechtfertigen, ist die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse erforderlich.114 Liegen diese Anstiftungsspezifika vor, ist ein Strafrechtseinsatz besonders dringlich, so dass die tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB gerechtfertigt werden kann. Die erhöhte Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes als Aufgabe des Strafrechts. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes muss daher verstanden werden als Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Anreizes für die Beeinträchtigung eines Rechtsguts. Dementsprechend ist das Kriterium des übergeordneten Tatinteresses zu verstehen als übergeordnetes Interesse an der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung. Um diesen Vorgaben zu entsprechen, ist bei der Auseinandersetzung mit den einzelnen Aufstiftungslehren wiederholt darauf hingewiesen worden, dass eine normativ überzeugende Lösung der Problematik keine tatbestandsbezogene, sondern eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise erforderlich macht. Das heißt, maßgeblich ist nicht, ob der Aufstifter den Tatentschlossenen zu einer Änderung oder Erweiterung des verwirklichten Tatbestands bestimmt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vordermann dazu bestimmt wird, den Erfolg der ohnehin geplanten Rechtsgutsbeeinträchtigung auszudehnen oder zu wiederholen. Denn nur unter dieser Voraussetzung hat der Aufstifter einen typischerweise unersetzbaren Anreiz für die Beeinträchtigung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts bei insoweit bestehendem übergeordneten Interesse vermittelt. Die Annahme einer Anstiftung zur Gesamttat im Falle einer Aufstiftung vom Grunddelikt zu qualifizierter Begehung oder vom Glieddelikt zum delictum sui generis würde keine hinreichende Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes begründen, die angesichts der jeweiligen Strafdrohungen erforderlich ist. Bei der Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub bestimmt der Aufstifter den Vordermann zwar zur zusätzlichen Verwirklichung des Qualifikationstatbestands. Da er aber hinsichtlich der grundtatbestandlichen Rechtsgutsverletzung wegen der bereits bestehenden Tatentschlossenheit des Vordermanns keinen typischerweise unersetzbaren Anreiz bei übergeordnetem Interesse vermitteln kann, wird kein hinreichendes Strafbedürfnis ausgelöst, das eine Freiheitsstrafe nicht unter drei bzw. fünf Jahren legitimieren könnte. Ebenso verhält es sich beispielsweise bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub. Der Täter ist hier bereits zur Verletzung fremden Eigentums entschlossen, so dass ihn der Aufstifter insoweit 114

Siehe dazu insbesondere oben B. II. und III.

III. Aufstiftung

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nicht mehr erfolgreich zum Handeln bestimmen kann. Zwar wird der Tatentschlossene zur Nötigung bzw. Körperverletzung bestimmt. Dies allein rechtfertigt aber keine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr gemäß § 249 StGB, weil eines der geschützten Rechtsgüter ohnehin verloren war und das Strafrecht insoweit keinen Schutz bieten kann. Angesichts dessen ist das Argument gegen die Annahme einer Anstiftung zum Tatganzen in den genannten Fällen zutreffend, nach der gegen den Schuldgrundsatz verstoßen werde. Denn das Prinzip schuldadäquaten Strafens ist gleichzusetzen mit dem Prinzip verhältnismäßigen Strafens. Angemessen ist in Übereinstimmung mit der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr vielmehr eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Raub in Tateinheit mit Anstiftung zur Nötigung bzw. Körperverletzung. Anders liegen die Dinge in Fällen einer innertatbestandlichen Aufstiftung, die nach der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr als Anstiftung zu bestrafen sind. Wird der zum Diebstahl von 100 Euro Entschlossene dazu bestimmt, nunmehr 1.000 Euro zu stehlen, ist eine Anstiftung zum Diebstahl von 900 Euro anzunehmen. Dies stellt, obwohl der Hintermann keinen Tatbestandswechsel bewirkt, eine angemessene Reaktion dar. Denn der Hintermann bestimmt den Täter zu einer Erweiterung der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung – hier so genannte quantitativ rechtsgutsbezogene Tatzielerweiterung –, für die er als Anstifter verantwortlich gemacht werden kann. Der Hintermann vermittelt daher bezogen auf die – erweiterte und auch nur insoweit zurechenbare – Verletzung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts einen typischerweise unersetzbaren Anreiz bei übergeordnetem Interesse. Dies unterscheidet den Fall von einer Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehung sowie vom Glieddelikt zum delictum sui generis. Bei einer innertatbestandlichen Aufstiftung wird dem Hintermann nur der Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolg als Anstifter zugerechnet, den er durch seine Bestimmungshandlung verursacht hat. Bei einer bloßen Aufstiftung vom Grunddelikt zur Qualifikation ergänzt der Hintermann den grundtatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolg lediglich um einen weiteren, namentlich denjenigen des Qualifikationstatbestands. Aus diesem Grunde besteht bezüglich der Gesamttat ein – rechtsgutsbezogenes – Verantwortlichkeitsdefizit des Hintermanns, während dies bei einer innertatbestandlichen Aufstiftung, bei der der Hintermann nur für das von ihm bewirkte Plus des Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolgs bestraft wird, nicht gegeben ist. Freilich begründet eine Aufstiftung vom Grunddelikt zum qualifizierten Delikt und eine Aufstiftung vom Glieddelikt zum delictum sui generis gemäß der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr eine Bestrafung wegen Anstiftung zur Gesamttat, sofern hinsichtlich des Grund- bzw. Glieddelikts eine innertatbestandliche Aufstiftung vorliegt. Das Bewirken eines selbständig strafbaren Mehr setzt insoweit voraus, dass der Hintermann den Tatentschlossenen zu einer Ausdehnung des grund- bzw. gliedtatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolgs bestimmt. Diese Voraussetzungen sind beispielsweise erfüllt, wenn der zu

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

einem Diebstahl von 100 Euro Entschlossene dazu bestimmt wird, 1.000 Euro unter Mitnahme einer Waffe zu stehlen. Der Hintermann ist unter diesen Umständen gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB zu bestrafen. Festzuhalten ist daher, dass die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr eine normativ überzeugende Lösung der Aufstiftungsproblematik gewährleistet.

IV. Eigene Auffassung und Lösung einzelner Aufstiftungsfälle Die Auseinandersetzung mit den verschiedenen Aufstiftungslehren hat zu folgendem Resultat geführt: Sollen in Hinblick auf die tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB unverhältnismäßige Sanktionen vermieden werden, so ist keine tatbestandsbezogene, sondern eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise erforderlich. Die Aufstiftung vom Grundtatbestand zur Qualifikation und vom Glieddelikt zum delictum sui generis mag eine Tatbestandserweiterung bzw. einen Tatbestandswechsel herbeiführen. Da der Täter aber bereits zuvor zur Verletzung des grund- bzw. gliedtatbestandlichen Rechtsguts entschlossen war, ist der Hintermann lediglich wegen Beihilfe zur Gesamttat zu bestrafen. Das Verantwortungsdefizit des Hintermanns korrespondiert geradezu maßgeschneidert mit der obligatorischen Strafmilderung gemäß §§ 27 Abs. 2 S. 2, 49 Abs. 1 StGB, weshalb eine Beihilfestrafbarkeit die angemessene Reaktionsform gegen derartige Aufstiftungen darstellt. Hinzu kommt eine Bestrafung wegen Anstiftung zu denjenigen Rechtsgutsbeeinträchtigungen, die selbständig strafbar sind. Das heißt bei einer Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub kommt eine Anstiftungsstrafbarkeit wegen Anstiftung zur Nötigung bzw. Körperverletzung in Betracht. Da primär der Erfolg der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung Strafbedürfnisse auslöst, Handlungsmodalitäten insoweit hingegen untergeordnete Bedeutung haben, ist für eine Anstiftungsstrafbarkeit des Aufstifters gemäß der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr eine Erweiterung des Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolgs notwendig. Mit anderen Worten: Eine Anstiftungsstrafbarkeit setzt das Bestimmen zu einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung voraus. Bei Delikten – wie etwa § 249 StGB –, die mehrere Rechtsgüter schützen, bedarf es einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung, die sich auf jedes einzelne Rechtsgut beziehen muss. Zum Zwecke der Klarstellung und Ergänzung der hier vertretenen Auffassung empfiehlt es sich, in der gebotenen Kürze einige Aufstiftungsfälle zu lösen. Fall 1: T ist entschlossen, B zu ohrfeigen. A bestimmt ihn dazu, B stattdessen mit Faustschlägen ins Gesicht zu malträtieren. Fall 2: T ist entschlossen, aus der Geldkassette einer Bekannten Geld zu stehlen. Dessen Frau (F) bestimmt ihn dazu, aus eben dieser Geldkassette zusätzlich ein darin befindliches Schmuckstück für sie zu stehlen. Dieses Schmuckstück hat, wie F weiß, nur einen Wert von 20 Euro.

IV. Eigene Auffassung und Lösung einzelner Aufstiftungsfälle

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Fall 3: T ist entschlossen, B zu ohrfeigen. A bestimmt ihn dazu, B stattdessen mit einem Baseballschläger übel zuzurichten. Fall 4:115 T hat den O bereits seit fast genau einer Woche in einem Kellerraum eingesperrt. A bestimmt T, der die Gefangenschaft nun beenden will, dazu, O noch ein paar Sekunden länger festzuhalten. Fall 5: Diesmal bestimmt A den T dazu, O eine Stunde länger festzuhalten. Fall 6:116 Der zum Raub entschlossene T wird von A dazu bestimmt, einen Knüppel mitzunehmen, um das Opfer damit bewusstlos zu schlagen. Fall 7: Der zum Diebstahl eines KfZ entschlossene T wird von A dazu bestimmt, sich den Wagen mit Gewalt zu verschaffen.

In Fall 1 ist A wegen Anstiftung zur Körperverletzung zu bestrafen. Es handelt sich um eine innertatbestandliche Aufstiftung, die deshalb als Anstiftung zu bestrafen ist, weil A den T dazu bestimmt hat, das Ausmaß der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung zu vergrößern. Es liegt somit eine quantitativ rechtsgutsbezogene Tatzielerweiterung vor, die nach der anzuwendenden Lehre vom selbständig strafbaren Mehr eine Anstiftungsstrafbarkeit begründet. In Fall 2 handelt es sich um eine vergleichbare Konstellation, die allerdings durch eine nicht zu vernachlässigende Besonderheit gekennzeichnet ist. Bei einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung ist immer danach zu fragen, ob das Maß der durch den Hintermann bewirkten Erweiterung der Rechtsgutsverletzung die Schwelle des strafrechtlich Erheblichen überschreitet. Da der Wert des auf Betreiben der F zusätzlich gestohlenen Schmuckstücks nur 20 Euro beträgt, ist bei der gebotenen isolierten Betrachtung gemäß der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr § 248a StGB (Diebstahl geringwertiger Sachen) einschlägig.117 Dies hat zur Folge, dass die von F vorgenommene Anstiftung zum Diebstahl grundsätzlich nur auf Antrag verfolgt werden kann.118 In Fall 3 wird T nicht nur zu einer qualifizierten Begehungsweise gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern gleichsam zu einer schwereren Verletzung der körperlichen Integrität des B bestimmt. Daher ist eine quantitativ rechtsgutsbezogene Tatzielerweiterung bezogen auf das Grunddelikt gegeben, die eine Strafbarkeit gemäß §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 26 StGB rechtfertigt. Hätte das Zuschlagen mit dem Baseballschläger zu einer (vorhersehbaren) schweren

115

Vgl. das Fallbeispiel von Stree, Heinitz-FS, S. 277, 280. Etwas vereinfachter Sachverhalt nach BGHSt 19, 338, 339. 117 Maßgeblich für die Beurteilung der Geringwertigkeit des Diebstahlsobjekts ist nach herrschender Meinung der objektive Wert der Sache. Die Grenze der Geringwertigkeit wird unterschiedlich bestimmt. Sie schwankt derzeit zwischen 25 und 50 Euro (siehe Tröndle/Fischer, § 248a Rn. 3). 118 Die Annahme einer Anstiftung zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 26 StGB ist wegen § 243 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Es bleibt also beim Strafantragserfordernis gemäß § 248a StGB. 116

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Folge im Sinne des § 226 Abs. 1 StGB geführt, wäre A wegen Anstiftung zur schweren Körperverletzung zu bestrafen gewesen. In Fall 4 begeht T eine qualifizierte Freiheitsberaubung gemäß §§ 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB, indem er O etwas länger als eine Woche einsperrt. A nimmt eine innertatbestandliche Aufstiftung zur Freiheitsberaubung gemäß § 239 Abs. 1 StGB vor, weil er T dazu bestimmt hat, O längere Zeit, als ursprünglich beabsichtigt, einzusperren. Zwar führt das Verhalten des A dazu, dass die Tat für T nunmehr zum Verbrechen wird. A ist gleichwohl nicht einmal wegen Anstiftung zur einfachen Freiheitsberaubung zu bestrafen. Denn das von A bewirkte, isoliert zu betrachtende Plus der Rechtsgutsverletzung – ein Einsperren von der Dauer weniger Sekunden – überschreitet die Schwelle zum strafrechtlich Erheblichen nicht.119 Denn es handelt sich um eine so kurzweilige Freiheitsberaubung, dass das Geringfügigkeitsprinzip als Ausdruck des ultima-ratioPrinzips einer Bestrafung entgegensteht.120 Stree bejaht hingegen im vorliegenden Fall unter Zugrundelegung der Qualifikationstheorie eine Anstiftung zur qualifizierten Freiheitsberaubung gemäß §§ 239 Abs. 1, 3 Nr. 1, 26 StGB.121 Dieses Ergebnis ist jedoch schlichtweg untragbar. Hier zeigt sich nochmals deutlich, dass die Lösung von Aufstiftungsfällen keine tatbestandsbezogene, sondern eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise erfordert. In Fall 5 ist eine Anstiftung zur Freiheitsberaubung gemäß §§ 239 Abs. 1, 26 StGB anzunehmen, weil das durch die Bestimmungshandlung bewirkte, um eine Stunde verlängerte Einsperren die Grenze zur strafrechtlich erheblichen Freiheitsberaubung überschreitet. Bei der erforderlichen isolierten Betrachtung kommt aber eine Bestrafung wegen Anstiftung zum Verbrechen gemäß §§ 239 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 26 StGB nicht in Frage. In Fall 6, der den BGHSt 19, 339 zugrunde liegenden Sachverhalt (etwas verkürzt) wiedergibt, ist entgegen dem BGH keine Anstiftung zum schweren Raub anzunehmen, weil es an einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung bezogen auf das Grunddelikt fehlt.122 A ist daher wegen Beihilfe zum schweren Raub in Tateinheit mit Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung zu bestrafen. Etwas anderes gälte nur, wenn der Hintermann den Täter nicht nur 119 Stree, Heinitz-FS, S. 277, 292 f., bejaht hingegen selbst bei einer nur unwesentlichen Steigerung des Unrechtsgehalts nach Maßgabe der Qualifikationstheorie eine Anstiftung zur qualifizierten Freiheitsberaubung gemäß §§ 239 Abs. 1, 3 Nr. 1, 26 StGB – ein sub specie verhältnismäßigen Strafens unvertretbares Ergebnis. 120 In diesem Sinne, bezogen auf täterschaftlich verwirklichte, ganz kurze Eingriffe: BGH NStZ 2003, 371; Wessels/Hettinger, BT/1, Rn. 375; allgemein zu strafrechtlichen Geringfügigkeitsprinzip: Roxin, AT I, § 10 Rn. 40 mit Fn. 79. 121 Stree, Heinitz-FS, S. 277, 292 f. 122 Eine Anstiftungsstrafbarkeit entfällt auch deshalb, weil ein bloßer Verhaltensvorschlag bereits keine tatbestandsmäßige Bestimmungshandlung im Sinne des § 26 StGB darstellt.

V. Umstiftung

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zur Verwendung eines Knüppels, sondern auch zu einer Erweiterung der Wegnahmehandlung resp. Eigentumsverletzung bestimmt hätte. Dabei ist allerdings Vorsicht geboten: Bestimmt etwa die Ehefrau ihren notorisch kriminellen Ehemann unter Drohungen dazu, bei einem ohnehin geplanten Raub einen Knüppel zu verwenden, um das Opfer hinterrücks bewusstlos zu schlagen und so den Erfolg einer späteren Strafverfolgung zu reduzieren, liegt selbst dann keine Anstiftung zum schweren Raub vor, wenn der Ehemann, wie seine Frau weiß, wegen der eintretenden Wehrlosigkeit des Opfers größere Tatbeute machen kann als ursprünglich vorgesehen. Denn eine sanktionsbewehrte Tataufforderung setzt voraus, dass die Sanktion als Gegenleistung des Hintermanns für die Haupttatbegehung fungiert. Geht es der Ehefrau nicht darum, dass ihr Mann mehr Beute macht, sondern allein um die Reduzierung der Gefahr, dass dieser der Tat überführt wird, so scheidet eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zum schweren Raub aus. Denn unter diesen Umständen würde der Mann das angedrohte Übel auch dadurch abwenden können, dass er das Tatvorhaben gänzlich fallen ließe. Somit fehlte es an der notwendigen synallagmatischen Verknüpfung zwischen der Begehung des Grunddelikts und dem Ausbleiben des angekündigten Übels. In Fall 7 ist die Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub gemäß der Lehre vom selbständig strafbaren Mehr als Beihilfe zum Raub in Tateinheit mit Anstiftung zur Körperverletzung zu ahnden. Eine Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich des Tatganzen kommt mangels quantitativ rechtsgutsbezogener Tatzielerweiterung hinsichtlich der Eigentumsverletzung nicht in Betracht. Denn T ist zum Zeitpunkt der Bestimmungshandlung bereits zur Wegnahme und Zueignung des Kfz entschlossen. Dieses Tatziel bleibt bei der Begehung eines Raubes gleich. Die bei einem Raub eingesetzten Nötigungsmittel erhöhen lediglich die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Eigentumsverletzung, die der Täter ohnehin beabsichtigt. Der Hintermann vermittelt daher hinsichtlich der Verletzung eines der beiden von § 249 StGB geschützten Rechtsgüter keinen typischerweise unersetzbaren Anreiz. Zudem lässt das Verhalten des Aufstifters keinen Schluss auf ein übergeordnetes Interesse an der Eigentumsverletzung zu. Denn der Täter war zur Eigentumsverletzung bereits zuvor entschlossen, so dass er als derjenige anzusehen ist, der insoweit übergeordnetes Interesse hat.

V. Umstiftung 1. Vorbemerkung Die Problematik der Teilnahmestrafbarkeit von Umstiftungen ist bislang theoretisch noch weniger durchdrungen als die Aufstiftungsproblematik. Zum einen aus diesem Grunde, zum anderen weil die oben behandelten Aufstiftungslehren überwiegend auch die Lösung der Umstiftungsproblematik anleiten, emp-

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

fiehlt sich an dieser Stelle keine zu Wiederholungen neigende abstrakte Abhandlung theoretischer Ansätze, sondern vielmehr eine unmittelbar fallgruppenorientierte Darstellung. Erneut ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass die in Rechtsprechung und Literatur vorhandenen Lösungen zu Umstiftungsfällen einen Prüfungsschritt zu spät ansetzen. Indem regelmäßig diskutiert wird, ob und inwieweit der Rat, Vorschlag oder Hinweis, eine geplante Tat auf eine andere Weise begehen zu können, eine Anstiftungsstrafbarkeit begründe, wird übersehen, dass es hier bereits an einem tatbestandsmäßigen „Bestimmen“ fehlt. In derartigen Fällen scheidet also eine Anstiftungsstrafbarkeit unabhängig davon aus, welche Änderungen der ursprünglich geplanten Tat auf den Rat, Vorschlag oder Hinweis des Hintermanns zurückgehen. Mangels qualifizierter Tataufforderung kommt hier allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht. 2. Wechsel von Tatzeit, Tatort, Tatmittel und weiterer Tatbegehungsmodalitäten Fall 1:123 T wird von A dazu bestimmt, den geplanten Raub nicht wie geplant im Hausflur, sondern in einer einsamen Nebenstraße durchzuführen. Fall 2:124 T wird von A dazu bestimmt, den geplanten Raub anstatt mit einem Revolver mit einer Pistole zu begehen, die mit einem Schalldämpfer versehen ist. Fall 3: A bestimmt den zu einem Einbruchsdiebstahl entschlossenen, notorisch ungeduldigen T dazu, entgegen der ursprünglichen Tatplanung zwei Tage später in die ausgesuchte Villa einzubrechen, weil sie erst dann wegen Urlaubs leer stehe. Fall 4:125 L hat S getötet. F, der Bruder des L, will diesem zum Zwecke der Flucht mit dem Pkw des A in die Niederlande fahren. A will das nicht und fordert daher F auf, L zunächst einmal in seine (des A) Wohnung in Mannheim-Rheinau zu bringen. L wird kurze Zeit später festgenommen.

Die im Folgenden zu behandelnden Umstiftungsfälle zeichnen sich dadurch aus, dass ein zur Begehung einer Straftat Entschlossener dazu bestimmt wird, eine vom Täter ohnehin beabsichtigte tatbestandliche Rechtsgutsbeeinträchtigung auf eine andere Art und Weise herbeizuführen, als ursprünglich geplant. Zwar ändern sich Modalitäten der Ausführung. Tatbestand, Rechtsgutsträger, angegriffenes Rechtsgut und Ausmaß der Rechtsgutsbeeinträchtigung bleiben aber identisch. Praktisch wird es sich in der Regel um Sachverhalte handeln, in denen ein Hintermann den Täter zu einer Ausführungsweise bestimmt, die die Wahrscheinlichkeit der ohnehin vom Täter beabsichtigten tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung steigern und/oder die Wahrscheinlichkeit anschließender Strafverfolgung reduzieren soll. 123 124 125

Fallbeispiel nach Cramer, JZ 1965, 31 (32). Fallbeispiel nach Stree, Heinitz-FS, S. 277, 280. Leicht verkürzter Sachverhalt nach BGH NStZ-RR 1996, 1.

V. Umstiftung

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Rechtsprechung126 und herrschende Lehre127 gehen im Ergebnis zutreffend davon aus, dass derartige Tatbegehungsmodifikationen allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit begründen können. Köhler weist zutreffend darauf hin, dass es in Fällen eines bloßen Vorschlags zur Änderung von Tatmodalitäten bereits an einer tatbestandsmäßigen Bestimmungshandlung fehle.128 Unbeantwortet bleibt dabei jedoch, wie der – praktisch eher seltene – Fall teilnahmedogmatisch einzuordnen ist, in dem der Hintermann doch einmal mit willensbestimmender Macht, das heißt durch eine qualifizierte Aufforderung eine Änderung von Tatmodalitäten bewirkt.129 Es gilt also zu begründen, warum trotz Vorliegens einer qualifizierten Aufforderung eine Anstiftungsstrafbarkeit ausscheidet. In der Literatur finden sich verschiedene Begründungen, die größtenteils die Argumentationsmuster bemühen, die bereits aus der Beschäftigung mit den einzelnen Aufstiftungslehren bekannt sind. Freilich kann die Qualifikationstheorie für die Lösung der Umstiftungsproblematik nicht fruchtbar gemacht werden, besagt sie doch lediglich, dass jedenfalls bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zu qualifizierter Begehung eine hinreichend große Unrechtssteigerung und damit eine Anstiftung zum Tatganzen anzunehmen sei. Die anderen Lehren sind demgegenüber durchaus in der Lage, anhand der nach ihnen maßgeblichen Entscheidungskriterien auch Fälle der Umstiftung teilnahmedogmatisch einzuordnen, so dass sie nicht nur als Aufstiftungs-, sondern gleichsam als Umstiftungslehren fungieren. Sofern Kriterien dieser Lehren zur Anwendung gelangen, sei auf die bereits an früherer Stelle erfolgte Kritik verwiesen. Der BGH130 hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1995 zur Umstiftungsproblematik Stellung genommen. Er wertete den Sachverhalt, der in etwas verkürzter Form in Fall 4 wiedergegeben ist, als Beihilfe des A zur versuchten Strafverfolgungsvereitelung. Eine als Anstiftung zu bewertende Umstiftung hätte – so der BGH – nur vorgelegen, wenn der Täter dazu veranlasst worden wäre, statt der Tat, zu der er ursprünglich entschlossen war, eine andere Tat zu begehen. Indem A den F dazu bestimmt habe, L nicht, wie geplant, ins Ausland, sondern nach Mannheim-Rheinau zu fahren, habe er F nicht zu einer an-

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Siehe BGH NStZ-RR 1996, 1. Siehe Cramer, JZ 1965, 31 (32); Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Geppert, Jura 1997, 299 (305); Heinze, S. 55; Hoyer, SK, § 26 Rn. 24; Ingelfinger, S. 190 f.; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 40; Köhler, AT, S. 526; Puppe, GA 1984, 101 (116); Roxin, LK, § 26 Rn. 31; dens., AT II, § 26 Rn. 100; Schulz, S. 146; Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2. 128 Köhler, AT, S. 526. 129 In den oben aufgeführten Beispielsfällen wird die Handlung des Hintermanns jeweils als ein „Bestimmen“ gemäß § 26 StGB beschrieben. Damit sind entsprechend der hier vertretenen Auffassung vom tatbestandsmäßigen „Bestimmen“ gerade keine bloßen Ratschläge, Vorschläge, Hinweise etc. gemeint. 130 BGH NStZ-RR 1996, 1. 127

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deren Tat bestimmt.131 Dazu führt der BGH aus: „Sein Entschluß, seinen Bruder in der Weise vor Festnahme zu schützen, daß er ihn mit dem Pkw aus dem Innenstadtbereich wegbrachte, wo alsbald mit dem Erscheinen zahlreicher Polizeibeamter zu rechnen war, ändert sich nicht. Geändert hat sich lediglich das Ziel der Fahrt, nicht aber deren Zweck. Beschränkt sich der Hintermann aber darauf, hinsichtlich der Tat, zu der der (spätere) Täter entschlossen ist, einen Wechsel von Tatmodalitäten zu veranlassen, so liegt (. . .) Beihilfe und nicht Anstiftung vor“132. Die Begründung des zustimmungswürdigen Ergebnisses des BGH geht in die richtige Richtung, bedarf allerdings klarstellender Ergänzungen, um die Ablehnung einer Anstiftungsstrafbarkeit normativ nachvollziehbar zu machen. Maßgeblich für die Annahme bloßer Beihilfe sei, dass sich der Zweck der Fahrt nicht geändert habe. Dieser Erklärungsansatz findet sich – zum Teil in etwas anderer Formulierung – in der Strafrechtswissenschaft wieder. So lehnt etwa Heinze133 eine Anstiftungsstrafbarkeit bei einem vom Hintermann bewirkten Tatortwechsel wie in Fall 1 ab, weil sich das (Tat-)Ziel des Tatentschlossenen nicht ändere. Weniger deutlich, aber in der Sache übereinstimmend ist auch die Begründung von Schulz134, warum ein bloßer Tatortwechsel eine Anstiftung ausschließe: Der Hintermann beherrsche nicht den Tatplan, sondern zeige nur die Möglichkeit auf, wie man ihn verwirklichen könne. Roxin135 schließlich erklärt die Beihilfestrafbarkeit bei bloßer Veränderung von Tatmodalitäten damit, dass der Hintermann keinen neuen Tatplan schaffe, sondern lediglich eine leichtere Ausführbarkeit der geplanten Tat bezwecke. Alle Erklärungsansätze stellen darauf ab, dass die Annahme einer Anstiftung daran scheitert, dass der Hintermann keine Änderung des Tatziels bewirkt. Darauf weisen der BGH und Heinze ausdrücklich hin. Dass Schulz das Gleiche meint, erhellt bei einer Gesamtschau seiner Lehre, die mit dem Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs arbeitet. Einen neuen deliktischen Sinnzusammenhang schafft der Hintermann demnach insbesondere dann, wenn er der Tat eine neue Zielrichtung gibt.136 In diesem Sinne ist auch Roxin zu verstehen, der trotz kritischer Bemerkungen zum Tatplan- bzw. Planherrschaftskriterium von Schulz stellenweise auf eben dieses zurückgreift.137 Es fehlt allerdings eine wertungsmäßig nachvollziehbare Begründung dafür, warum eine Umstiftung durch Veränderung des Tatziels Anstiftung sei, während ein Wechsel des Tat131 132

Siehe BGH NStZ-RR 1996, 1. BGH NStZ-RR 1996, 1; zustimmend: Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26

Rn. 8. 133 134 135 136 137

S. 55. S. 146. AT II, § 26 Rn. 100. Siehe Schulz, S. 151, 154. Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 96, 100.

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mittels, der Tatzeit, des Tatortes oder anderer Tatmodalitäten allenfalls zur Annahme von Beihilfe führen soll. Der Grund für die fehlende Überzeugungskraft dieser Differenzierung besteht darin, dass die maßgeblichen Kriterien bislang einer strafzweckrationalen Herleitung und Erklärung entbehren. Dieses Defizit wurde bereits bei der Erörterung der Aufstiftungsproblematik aufgearbeitet. In diesem Zusammenhang wurde dargelegt, dass aufgrund der überragenden Bedeutung des Rechtsgüterschutzes als Aufgabe des Strafrechts eine tatbestandsbezogene Betrachtungsweise fehl am Platze ist. Eine am Rechtsgüterschutz orientierte Strafrechtsdogmatik bedarf vielmehr einer rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise. Zu berücksichtigen ist, dass eine tatbestandsmäßige Anstiftung die Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse voraussetzt. Diese Vorgaben haben die Erkenntnis befördert, dass bei einer Aufstiftung eine Anstiftung zum Tatganzen nur bei einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung anzunehmen ist. Dieses Kriterium leistet die Gewähr dafür, dass der als Anstifter zu Bestrafende einen hinsichtlich des tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolges typischerweise unersetzbaren Anreiz vermittelt und an eben dieser Rechtsgutsbeeinträchtigung übergeordnetes Interesse besteht. Diese Vorgaben sind bei der Lösung von Umstiftungsfällen zu berücksichtigen. Allerdings sind insoweit weitere Kriterien notwendig, um deren beteiligungsdogmatische Einordnung bewerkstelligen zu können. Denn eine Aufstiftung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Hintermann den Tatentschlossenen dazu bestimmt, die ohnehin geplante Tat um bestimmte Elemente zu erweitern. Bei der erforderlichen rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise setzt eine Anstiftungsstrafbarkeit hier eine quantitativ rechtsgutsbezogene Tatzielerweiterung voraus. Bei einer Umstiftung handelt es sich hingegen um Fälle, in denen der Hintermann den Tatentschlossenen dazu bestimmt, bestimmte Elemente der beabsichtigten Tatbegehung durch andere zu ersetzen. Das Kriterium der quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung kann daher in Umstiftungsfällen schwerlich zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führen. Denn der Täter wird bei einer Umstiftung nicht zu einem Mehr bestimmt, sondern zu einem Austausch von Tatelementen. Dass es jedoch als Anstiftung zu bewertende Umstiftungen gibt, kann bei der notwendigen rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise nicht geleugnet werden. Man denke nur an den Fall, dass der zur Tötung des O entschlossene T gegen eine Geldzahlung dazu bestimmt wird, den ihm zuvor unbekannten X zu töten.138 In Ansehung der strafzweckrational fundierten Bedeutung des Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolges ist nach der hier vertretenen Ansicht eine qualitativ 138

Eingehend zu derartigen Fällen unter F. V. 5.

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rechtsgutsbezogene Tatzieländerung Voraussetzung für eine als Anstiftung zu bestrafende Umstiftung. Dies bedeutet, dass der Umstifter den Tatentschlossenen dazu bestimmen muss, ein anderes Rechtsgut bzw. das Rechtsgut eines anderen Rechtsgutsträgers – kurz: ein anderes Tatobjekt – anzugreifen. Sind diese Anforderungen erfüllt, vermittelt der Umstifter hinsichtlich des nunmehr konkret betroffenen Rechtsguts einen typischerweise unersetzbaren Anreiz bei übergeordnetem Interesse an eben dieser Rechtsgutsbeeinträchtigung. Nur unter dieser Voraussetzung besteht eine anstiftungstypische Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes. Vor diesem Hintergrund erhellt, dass das vom BGH und den genannten Autoren übereinstimmend angeführte Kriterium der Tatzweck- bzw. Tatzieländerung in die richtige Richtung weist. Denn bewirkt der Hintermann keine Tatzweckbzw. Tatzieländerung, so bleibt es bei dem vom Täter ohnehin beabsichtigten tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolg. Dies genügt für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit nicht, weil die Tatmodalitäten gegenüber dem Taterfolg strafzweckrational betrachtet von untergeordneter Bedeutung sind. Eine tätergleiche Bestrafung desjenigen, der den Tatentschlossenen bei gleich bleibendem Taterfolg lediglich zur Veränderung von Tatmodalitäten bestimmt, wäre völlig unangemessen. Ein strafrechtliches Verbot dieses Verhaltens könnte dem Rechtsgüterschutz kaum dienen. Denn das vom Täter bereits auserkorene Opfer ist unabhängig von einer Veränderung bloßer Ausführungsmodalitäten ohnehin verloren. Angemessen ist in diesen Fällen allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit. Daraus folgt, dass in allen vier Fallbeispielen jeweils nur eine Beihilfestrafbarkeit des Hintermanns in Betracht kommt. Das gilt für den bloßen Wechsel des Tatortes (Fall 1), des Tatmittels (Fall 2) sowie für den Wechsel zu einer späteren Tatbegehung139 (Fall 3). Bei diesen Arten einer Umstiftung erfahren das angegriffene Rechtsgut, das Ausmaß der Beeinträchtigung sowie der betroffene Rechtsgutsträger gegenüber dem ursprünglichen Tatplan keine Änderung. Daher scheidet mangels qualitativ rechtsgutsbezogener Tatzieländerung eine Anstiftungsstrafbarkeit aus. Dies gilt auch für Fall 4. Hier hätte die Annahme einer Anstiftung zur Strafverfolgungsvereitelung vorausgesetzt, dass der Hintermann den Täter zu einem Verhalten bestimmt, das eine erfolgreiche Strafverfolgung im Vergleich zu dem vom Täter ursprünglich geplanten Verhalten deutlich länger verhindert. Unter diesen Umständen hätte der Hintermann allerdings keine Umstiftung, sondern aufgrund einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung eine als Anstiftung zur Strafvereitelung zu beurteilenden innertatbestandliche Aufstiftung vorgenommen.

139 Zu Fällen einer erheblichen zeitlichen Vorverlagerung der geplanten Tat siehe unten F. V. 7.

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Dass die begangene Tat aufgrund der Einflussnahme durch den Hintermann den Eintritt der tatbestandlichen Rechtsgutsverletzung wahrscheinlicher macht und/oder das Strafverfolgungsrisiko gegenüber der ursprünglich geplanten Ausführungsart reduziert, genügt für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit nicht. Anderer Meinung ist insoweit Jakobs. Ein Wechsel des Tatmittels, der Tatzeit oder des Tatorts verändere die Identität der Tat, soweit die Änderung der Tatmodalitäten in Abhängigkeit vom Willen des Hintermanns vorgenommen werde und die Veränderungen nicht lediglich Begleitumstände beträfen.140 Unter Begleitumständen versteht Jakobs solche Umstände, die in Bezug auf den Taterfolg keine risikobegründende oder risikoverstärkende Wirkung entfalten.141 Bei konsequenter Anwendung dieser Vorgaben müsste Jakobs zumindest in den Umstiftungsfällen 1 und 3 zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit gelangen.142 Denn die Änderung des Tatortes in Fall 1 macht den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges ebenso wahrscheinlicher wie die Änderung der Tatzeit in Fall 3, einmal wegen der Einsamkeit des nunmehr gewählten Ortes, das andere Mal wegen der urlaubsbedingten Abwesenheit der Hausbewohner. Und auch Otto ist der Auffassung, dass eine bloße Veränderung von Tatmodalitäten im Wege der Umstiftung als Anstiftung zu bestrafen sei. Der Unrechtsgehalt eines Delikts werde nicht nur durch die Rechtsgutsverletzung, sondern auch durch die Angriffsweise geprägt.143 Diese Sichtweise würde jedoch unweigerlich zu unverhältnismäßigen Sanktionen gegen den Umstifter führen. Denn nach Jakobs und Otto wird das bloße Verändern der Tatbegehungsmodalitäten, die die Wahrscheinlichkeit der Verletzung des ohnehin dem Untergang geweihten Rechtsguts lediglich in gewissem Grade steigern, als Anstiftung betrachtet. Diese Sichtweise liegt der bereits abgelehnten Qualifikationstheorie, der Unrechtssteigerungstheorie sowie der von Stein vertretenen Lehre von der Gefährlichkeitssteigerung zugrunde. Diese Auffassungen kranken jedoch an einer nicht gerechtfertigten Überbewertung des Handlungsunrechts einer Tat. Ist das tatbestandliche Rechtsgut ohnehin (mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit) verloren, ist das Strafrecht kaum geeignet, Rechtsgüterschutz zu bewirken, indem es dem Hintermann verbietet, den Tatentschlossenen zum Wechsel bloßer Tatmodalitäten zu bestimmen. Zudem bewirkt ein solches Verhalten weder eine gravierende Erschütterung des allgemeinen Vertrauens in den Rechtsgüterschutz, noch ruft es ein nennenswertes Vergeltungsbedürfnis gegenüber dem Hintermann hervor. Freilich mag das Bestimmen zur Änderung von Tatmodalitäten unter Umständen ein gewisses Strafbedürfnis erzeugen, sofern die Änderung mit einer Steigerung der Tater140

Jakobs, AT, 22/26. Siehe Jakobs, AT, 7/16. 142 Ähnlich Stork, S. 59 f., die bei einem Tatortwechsel dann eine Anstiftung annimmt, wenn dies die Rechtsgutsgefährdung steigere. 143 Otto, JuS 1982, 557 (561). 141

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folgswahrscheinlichkeit einhergeht. Derartige Gefährlichkeitssteigerungen sind jedoch beihilfetypisch.144 Abzulehnen ist des Weiteren die in der Literatur vereinzelt anzutreffende Ansicht, nach der die teilnahmedogmatische Einordnung von Auf- und Umstiftungsfällen davon abhängen soll, ob die bewirkte Änderung der Tat wesentlich145 bzw. erheblich146 ist. Die Wesentlichkeitstheorie führt, wie bereits dargelegt wurde, mangels näherer Angaben, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen von einer erheblichen bzw. wesentlichen Änderung des Tatentschlusses auszugehen ist, zu völlig willkürlichen Ergebnissen und ist daher unbrauchbar.147 3. Motivwechsel Fall 5:148 T ist zum Diebstahl von Weinflaschen entschlossen, mit denen er seine Partygäste bewirten will. A bestimmt ihn dazu, seine Gäste stattdessen mit Bier abzuspeisen und den Wein zu verkaufen. Fall 6: T ist entschlossen, einen Diamantring zu stehlen, um ihn anschließend an einen Hehler zu verkaufen. Seine Frau (A) bestimmt ihn dazu, den Ring für sie zu stehlen.

Die im Folgenden zu behandelnde Umstiftungsproblematik betrifft ausschließlich solche Fälle, in denen ein Hintermann den Täter bei im Übrigen gleich bleibender Tatbegehung lediglich zu einem Wechsel des Tatmotivs bestimmt. Die Rechtsprechung hat sich bislang, soweit ersichtlich, mit einem derartigen Fall noch nicht beschäftigen müssen. Auch die Stellungnahmen in der Literatur sind spärlich. Diejenigen, die sich äußern, verneinen mit Recht nahezu einhellig eine Anstiftungsstrafbarkeit.149 Die ausführlichste Erörterung erfährt diese Fallkonstellation bei Schulz. Das nach seiner Auffassung die Anstiftung kennzeichnende Prinzip der Planherrschaft sei nicht gleichzusetzen mit Motivherrschaft. Planherrschaft setze voraus, dass sich die Bestimmungshandlung des Hintermanns immer im tatbestandlichen Geschehen – und zwar in subsumtionsrelevanter Weise – ausmünzen müsse.150 Verändere der Hintermann nur das Motiv, ohne auf das tatbestandliche Geschehen im Zeitraum zwischen Versuchsbeginn und Vollendung Einfluss 144

Ähnlich Roxin, AT II, § 26 Rn. 100. Siehe Cramer, JZ 1965, 31 (32); Geppert, Jura 1997, 299 (305). 146 Siehe Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2. 147 Siehe dazu bereits oben F. III. 1. 148 In Anlehnung an das Fallbeispiel von Schulz, JuS 1986, 933 (938). 149 Bloy, S. 342; Hoyer, SK, § 26 Rn. 23; Roxin, LK, § 26 Rn. 30; ders., AT II, § 26 Rn. 99; Schulz, S. 152 f.; ders., JuS 1986, 933 (938); Stork, S. 119. 150 Siehe Schulz, S. 152. 145

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zu nehmen, sei er kein Anstifter.151 Ohne Modifikation des mit Strafe bedrohten Unrechts könne die tätergleiche Bestrafung nicht gerechtfertigt werden.152 In Fall 5 verneint Schulz folglich eine Anstiftung, weil sich die Motivationsänderung – Verkauf der Weinflaschen statt Ausschank an die Gäste – nicht auf den Tatplan auswirke. Dem Täter werde kein neuer deliktischer Sinnzusammenhang, sondern alleine eine bessere Verwertung des Taterfolges vermittelt.153 Und auch in Fall 6 wäre nach Schulz das Ergebnis das Gleiche, weil sich nicht die deliktische, sondern nur die außerdeliktische, nicht subsumtionsrelevante Zielsetzung des T ändert. Schulz ist insoweit Recht zu geben, als eine bloße Motivherrschaft, die keine subsumtionsrelevanten Umstände der Tatbegehung verändert, keinen neuen deliktischen Sinnzusammenhang schafft und somit eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht zu begründen vermag. Das Kriterium der Schaffung eines neuen deliktischen Sinnzusammenhangs ist allerdings nicht ausreichend. Dass es zu normativ unbefriedigenden Ergebnissen führt, hat bereits die Erörterung der Lehre von der Planherrschaft im Rahmen der Aufstiftungsproblematik gezeigt.154 Schulz’ Kriterium der Veränderung des deliktischen Sinnzusammenhangs durch Umgestaltung subsumtionsrelevanter Tatumstände bedarf einer Präzisierung und Klarstellung, um nicht nur im Falle eines Motivwechsels, sondern auch in den übrigen Auf- und Umstiftungsfällen zu sachgerechten Ergebnissen führen zu können. Die notwendige Präzisierung leistet das Kriterium der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung. Bei Delikten wie § 249 StGB, die die Verletzung von zwei Rechtsgütern voraussetzen, ist für die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit – entgegen Schulz155 – erforderlich, dass sich die erforderliche Tatzieländerung bzw. -erweiterung auf beide Rechtsgüter bezieht, wie es auch die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr zu Recht verlangt. Demnach ist in den beiden Fallbeispielen keine Anstiftungsstrafbarkeit des Hintermanns gegeben. Dieser nimmt jeweils keinen Einfluss auf die vom Tatentschlossenen geplante Rechtsgutsverletzung. Der Motivwechsel bewirkt nur, dass der Täter der ohnehin beabsichtigten Rechtsgutsverletzung einen anderen Sinn gibt. Hoyer156 und Roxin157 zufolge ist in Fällen des Motivwechsels Beihilfe anzunehmen. Ob aber jeder von einem Hintermann bewirkte Motivwechsel zur Annahme einer Beihilfestrafbarkeit des Hintermanns berechtigt, ist – ohne dass 151 152 153 154 155 156 157

Schulz, JuS 1986, 933 (938); zustimmend: Bloy, S. 342. Schulz, JuS 1986, 933 (938). Schulz, S. 152. Siehe oben F. III. 4. S. 169 f. SK, § 26 Rn. 23. LK, § 26 Rn. 30; AT II, § 26 Rn. 99.

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hier abschließend zu beihilfedogmatischen Fragen Stellung genommen werden kann – zu bezweifeln. Der bewirkte Motivwechsel in den Fällen 5 und 6 steigert das Risiko der Rechtsgutsverletzung nicht oder allenfalls ganz geringfügig. Der Hintermann nimmt durch seine Bestimmungshandlung lediglich Einfluss darauf, was der Täter nach der ohnehin beabsichtigten Rechtsgutsverletzung mit der Tatbeute anstellen soll. Eine Beihilfestrafbarkeit des Hintermanns in den beiden Fallbeispielen käme daher einem Gesinnungsstrafrecht gleich. Zwar hat F in Fall 6 ein großes Tatinteresse. Dieses wirkt sich allerdings nicht auf die Rechtsgutsverletzung beim Diebstahl des T aus. Strafrechtlich relevant wird das Verhalten der F erst gemäß § 259 StGB durch die Annahme des Rings. Fälle des Bewirkens eines bloßen Motivwechsels dürften folglich weder als Anstiftung und – zumindest grundsätzlich – auch als Beihilfe nicht strafbar sein. Einzig Jakobs ist der Ansicht, ein Motivwechsel bedeute regelmäßig Abstiftung verbunden mit erneuter Anstiftung.158 Jakobs würde also in beiden Fallbeispielen Anstiftung bejahen. Dem kann aber nicht zugestimmt werden. Ist der Täter bereits von sich aus entschlossen, ein bestimmtes Tatobjekt anzugreifen, so ist das tatbestandliche Rechtsgut ohnehin verloren und der Hintermann vermag keinen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse zu vermitteln. Es bleibt daher bei der hier vertretenen Auffassung: Eine Umstiftung begründet nur dann eine Anstiftungsstrafbarkeit, wenn der Hintermann den Täter zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung bestimmt. 4. Wechsel des Tatobjekts innerhalb desselben Tatbestandes bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger Fall 7:159 T will Whiskey stehlen, um damit seine Gäste zu bewirten. A teilt ihm mit, die Gäste zögen Wodka vor. Daraufhin stiehlt T Wodka. Fall 8:160 Wie Fall 1. Nur rät A dem T diesmal, statt des Whiskeys eine besonders beliebte Wodka-Sorte zu stehlen und die Flaschen zur Aufbesserung seines Vermögens zu verkaufen. Seine Gäste könne er doch weiterhin mit dem vorhandenen Bier zufrieden stellen. Fall 9: Ex-Häftling T ist entschlossen, den Pkw von Staatsanwalt (S) mit einem Baseballschläger zu zertrümmern. Als A, der mit S ebenfalls schlechte Erfahrungen gemacht hat, davon hört, überredet er T dazu, stattdessen den von S über Alles geliebten Hund zu töten. T tut schließlich wie ihm geheißen, weil A damit droht, ihm anderenfalls in Zukunft kein Geld mehr zu leihen. Er selbst vertritt aber nach wie vor die Meinung, dass man einen Mann am meisten treffe, wenn man sich an seinem Auto vergehe. 158

Jakobs, AT, 22/26. In Anlehnung an die Fallbeispiele von Schulz, S. 146, und Roxin, LK, § 26 Rn. 28. 160 In Anlehnung an die Fallbeispiele von Schulz, S. 146, und Roxin, LK, § 26 Rn. 28. 159

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bislang, soweit ersichtlich, noch nicht mit der Fallkonstellation beschäftigen müssen, dass ein Hintermann den Tatentschlossenen zu einem Wechsel des Tatobjekts innerhalb desselben Tatbestandes bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger bestimmt. Gemeint ist beispielsweise der Fall, in dem der Täter dazu bestimmt wird, statt der einen Sache eine andere Sache derselben Person zu beschädigen oder zu stehlen, oder statt den Kiefer den Arm derselben Person zu brechen. Die von der Strafrechtswissenschaft eingeschlagenen Lösungswege sind unterschiedlich. Während Jakobs161 eine Anstiftungsstrafbarkeit annimmt, lehnen andere eine solche kategorisch ab.162 Wieder andere befürworten eine differenzierende Betrachtungsweise.163 Erneut muss darauf hingewiesen werden, dass die einschlägigen Lösungsansätze der Literatur überwiegend an der falschen Stelle ansetzen. Das wird an den von Schulz und Roxin behandelten Fällen 7 und 8 deutlich. Dort wird der Tatentschlossene durch einen bloßen Hinweis darauf, welche Getränke seine Gäste vorzögen (Fall 7) bzw. wie man mit gestohlenem Wodka Geld machen kann (Fall 8), zu einer Auswechslung des Tatobjekts veranlasst. In diesen Fällen fehlt es aber schon an einem „Bestimmen“ gemäß § 26 StGB. Die nachgelagerte Frage, ob eine als Anstiftung zu bewertende Umstiftung vorliegt, das heißt ob der Hintermann den Täter „zu dessen Tat“ bestimmt hat, stellt sich daher nicht mehr. Zwar wird es in der Praxis regelmäßig so sein, dass ein Tatobjektswechsel nicht durch eine qualifizierte Tataufforderung, sondern durch einen bloßen Ratschlag, Hinweis oder Ähnliches bewirkt wird. Derartige Fälle sind dann aber nicht als Probleme der Anstiftung, sondern von vornherein als Probleme der Beihilfe zu diskutieren. Die Fälle 7 und 8 betreffen daher keine als Anstiftung in Betracht kommenden Umstiftungen. Umstiftungsdogmatisch von Interesse ist allein Fall 9, in dem T durch eine sanktionsbewehrte Aufforderung des A zu einem Tatobjektswechsel innerhalb desselben Tatbestands bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger bestimmt wird. Wie gesehen, sind nach der hier vertretenen Auffassung Auf- und Umstiftungen als Anstiftung zu bestrafen, wenn die Bestimmungshandlung des Hintermanns eine quantitativ rechtsgutsbezogene Tatzielerweiterung bzw. eine qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung bewirkt. Bei einem Wechsel des Tatobjekts innerhalb desselben Tatbestandes bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger (infolge einer qualifizierten Tataufforderung) ist eine qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung gegeben. A ist demzufolge in Fall 9 wegen Anstiftung des T zur Sachbeschädigung am Hund des S zu bestrafen. Dagegen könnte 161

AT, 22/26. Cramer, JZ 1965, 31 (32); Heinze, S. 53 ff.; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 42; Stork, S. 63 ff.; einschränkend, scil. lediglich in der Regel ablehnend: Schönke/Schröder/ Cramer/Heine, § 26 Rn. 8. 163 Hoyer, SK, § 26 Rn. 23; Ingelfinger, S. 193; Roxin, LK, § 26 Rn. 28; ders., AT II, § 26 Rn. 98; Schulz, S. 148; ders., JuS 1986, 933 (939). 162

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man einwenden wollen, der Täter sei ohnehin zur Beeinträchtigung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts entschlossen gewesen, so dass von einer rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung keine Rede sein könne. Dieser Einwand würde aber unberücksichtigt lassen, dass eine strafzweckrational überzeugende Lösung der Umstiftungsfälle keine tatbestandsbezogene, sondern eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise erforderlich macht. Freilich bewirkt der Hintermann in Fall 9 keinen Wechsel des Tatbestands. Darauf kommt es aber nicht an. Maßgeblich ist, dass das Tatobjekt ausgetauscht wird und damit der konkrete Rechtsgutsverletzungserfolg im Vergleich zur ursprünglich geplanten Tat ein anderer ist. Umstiftungen, die wegen eines bloßen Wechsels des Tatmotivs, des Tatorts, des Tatmittels oder anderer Ausführungsmodalitäten den ohnehin vom Täter geplanten Rechtsgutsverletzungserfolg nicht berühren, begründen deshalb keine Anstiftungsstrafbarkeit, weil das Strafrecht insoweit ungeeignet ist, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Denn wenn es infolge einer Strafdrohung nicht zu einem Wechsel des Tatmotivs, des Tatorts, des Tatmittels oder Ähnlichem käme, nutzt dies dem Tatopfer kaum etwas, weil der Täter ohnehin zu der letztlich verwirklichten Rechtsgutsverletzung entschlossen war. Für das Tötungsopfer macht es beispielsweise wenig Unterschied, ob es statt mit einem Revolver mit einer Pistole, vor der Haustür oder am Arbeitsplatz erschossen wird. Nennenswerte Strafbedürfnisse entstehen hier hinsichtlich des Hintermanns nicht. Bei einem Wechsel des Tatobjekts innerhalb desselben Tatbestands bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger liegen die Dinge hingegen anders. Ein Strafrechtseinsatz gegen den Umstifter zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes macht hier durchaus Sinn. In Fall 9 ist eine Strafdrohung gegen den Hintermann geeignet, Rechtsgüterschutz – namentlich die Vermeidung einer Sachbeschädigung am Hund – zu bewirken. Ein Strafbedürfnis besteht hier auch unter dem Gesichtspunkt des Befriedungseffekts des Strafrechts: S wird nicht nur T, sondern auch und gerade A dafür verantwortlich machen, dass sein Hund getötet wurde. Denn ohne die Aufforderung des A wäre diesem nichts geschehen. Dadurch entsteht ein erhebliches Vergeltungsbedürfnis (auch) gegenüber A. Bei einem bloßen Wechsel des Tatmotivs, des Tatorts oder des Tatmittels wird hingegen die volle Verantwortung dem Täter angelastet, da der Hintermann keinen kausalen Beitrag für den Rechtsgutsverletzungserfolg geleistet hat. Aufgrund dessen ist der in der Literatur von Jakobs164 vertretenen Mindermeinung Recht zu geben, nach der ein Wechsel des Tatobjekts, sofern die Tat in Abhängigkeit vom Willen des Beeinflussenden begangen werde, den objektiven Tatbestand der Anstiftung erfülle. Die Tatsache, dass es in Fall 9 einer 164 AT, 22/26. Davon unberührt bleibt die oben F. V. 3. ausgeführte Kritik an der Umstiftungslehre von Jakobs, die in anderen Fallkonstellationen zu Ergebnissen führt, die mit der hier vertretenen Auffassung nicht vereinbar sind.

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Drohung bedarf, damit T nicht den Wagen des S zerstört, sondern dessen Hund tötet, macht deutlich, dass A hinsichtlich des konkreten Rechtsgutsverletzungserfolgs einen typischerweise unersetzbaren Anreiz vermittelt und insoweit übergeordnetes Tatinteresse hat. Diese qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung aufgrund einer qualifizierten Tataufforderung rechtfertigt eine Bestrafung wegen Anstiftung zur Sachbeschädigung. Anders wäre der Fall freilich zu beurteilen, wenn A den T lediglich darauf hingewiesen hätte, dass man S durch die Tötung seines Hundes empfindlicher treffe und T allein infolge des vermittelten Wissens den Hund getötet hätte. Unter diesen Umständen könnte weder von einem typischerweise unersetzbaren Tatanreiz noch von einem übergeordneten Tatinteresse des A hinsichtlich der Rechtsgutsverletzung ausgegangen werden. Zu einem anderen Ergebnis, scil. allenfalls Beihilfe, kämen in Fall 9 hingegen Hoyer und Ingelfinger. Beide vertreten die Auffassung, dass eine Anstiftungsstrafbarkeit bei einem Tatobjektswechsel bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger nur bei einer damit einhergehenden erheblichen Unrechts- bzw. Schadenssteigerung anzunehmen sei.165 Ingelfinger zufolge ändere sich erst unter diesen Umständen das soziale Erscheinungsbild der Tat.166 Dem kann nicht zugestimmt werden. Dass sich das soziale Erscheinungsbild unter den genannten Voraussetzungen ändere, ist eine bloße Behauptung, die nicht weiter begründet wird. Methodologisch ist diese Vorgehensweise überdies höchst fragwürdig, weil hier eine normativ fundierte Erklärung durch eine irrational-gefühlsmäßige Betrachtung ersetzt wird. Bei bloß emotional angeleiteten Rechtslösungen darf die Dogmatik aber nicht verharren, da ansonsten Beliebigkeit und Willkür Platz greifen können. Darauf, ob der Objektswechsel mit einer beträchtlichen Unrechtssteigerung verbunden ist, kommt es entgegen Hoyer und Ingelfinger nicht an. Eine Anstiftungsstrafbarkeit aufgrund einer vom Hintermann bewirkten qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung setzt keine irgendwie geartete Unrechtssteigerung voraus. Die anstiftungsspezifische Strafbedürftigkeit ergibt sich bereits daraus, dass der Hintermann eine Machtposition gegenüber dem Vordermann dazu ausnutzt, diesen zum Angriff auf ein anderes Tatobjekt zu bestimmen. Der Annahme eines tatbestandsmäßigen „Zur-Tat-Bestimmen“ steht selbst dann nichts im Wege, wenn das nunmehr verwirklichte Unrecht gegenüber dem ursprünglich geplanten Unrecht geringer anzusetzen ist. So mag die Tötung des von S geliebten Hundes gegenüber der Zerstörung des Pkw im Unrechtsmaß weniger gravierend sein.167 In derartigen Fällen ist allenfalls an eine Rechtferti165

Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 23; Ingelfinger, S. 193. Ingelfinger, S. 193. 167 Inwiefern ein besonderes Affektionsinteresse das Unrechtsmaß bestimmt, ist umstritten und kann hier nicht umfassend erörtert werden (siehe dazu Schönke/Schröder/ Eser, § 248a Rn. 7 m. zahlr. Nachw.). 166

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gung zu denken. Regelmäßig wird eine Rechtfertigung aber bereits an der fehlenden Erforderlichkeit gemäß §§ 32, 34 StGB scheitern, weil es mildere Mittel zur Abwendung der drohenden Gefahr geben wird – so etwa eine Warnung des Opfers, eine Verständigung der Polizei oder ein Bestimmen des Tatentschlossenen dazu, die Tat gänzlich fallen zu lassen. Wie Fall 9 zeigt, scheitert eine Rechtfertigung außerdem daran, dass der Umstifter ohne den erforderlichen Rettungswillen handelt.168 A will die Rechtsgüter des S nicht schützen, sondern diesen noch härter treffen, als von T ohnehin geplant.169 Nicht zuzustimmen ist des Weiteren Joecks, der bei einem Tatobjektswechsel innerhalb desselben Tatbestands bei gleich bleibendem Rechtsgutsträger eine Anstiftung generell ablehnt, weil sich der Deliktstypus nicht verändere.170 Diese Sichtweise ist Ausdruck der in der Umstiftungsdogmatik verbreiteten tatbestandsbezogenen Betrachtungsweise. Wie aber soeben wiederholt dargelegt worden ist, gebietet eine strafzweckrational fundierte Lösung eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise. Sowohl bei Auf- als auch bei Umstiftungen muss sich nicht zwangsläufig der Deliktstypus ändern, damit eine Anstiftung angenommen werden kann. Nicht gefolgt werden kann ferner den – jedenfalls hinsichtlich des Wechsels des Tatobjekts – übereinstimmenden Lösungsansätzen von Schulz und Roxin. Beide kommen in Fall 7 zu dem Ergebnis, dass sich A deshalb nicht wegen Anstiftung zum Diebstahl strafbar mache, weil er sich, so Roxin171, in den Plan des T einfüge und diesen nur verbessere. Der Hintermann, so Schulz172, halte sich in dem vom Täter geschaffenen Rahmen und bringe lediglich dessen eigentlichen Willen durch Beseitigung einer Fehlvorstellung zum Zuge. In Fall 8 soll dagegen nach Auffassung beider eine Anstiftung gegeben sein. Schulz zufolge sei der Tatobjektswechsel Konsequenz einer neuen Zielsetzung, so dass sich der Plan nicht mehr als das Werk des Täters, sondern als das des Hintermanns darstelle.173 Roxin begründet das Ergebnis, ausdrücklich auf das Planherrschaftskriterium von Schulz rekurrierend, ebenfalls damit, dass der Hintermann einen neuen Plan entwickle und daher zu einer neuen Tat angestiftet habe.174 Wie bereits ausgeführt wurde, liegt jedoch in beiden Fällen deshalb keine Anstiftung vor, weil ein bloßer Ratschlag bereits die Voraussetzungen eines tatbestandsmäßigen „Bestimmens“ nicht erfüllt. Haltbar ist der Lösungsansatz nur, wenn das von Schulz und Roxin vertretene Erfordernis der „neuen 168 169 170 171 172 173 174

Siehe dazu Schönke/Schröder/Lenckner, Vorbem §§ 32 ff. Rn. 16. Kritisch auch Schulz, S. 177. Joecks, MüKo, § 26 Rn. 42. LK, § 26 Rn. 28; siehe auch Roxin, AT II, § 26 Rn. 98. S. 148. Schulz, S. 148. Roxin, LK, § 26 Rn. 28.

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Zielsetzung“ im Sinne einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung verstanden wird, die der Täter aufgrund einer qualifizierten Aufforderung des Hintermanns vornimmt. Eine weitere Auffassung175 differenziert danach, ob der Tatobjektswechsel höchstpersönliche Rechtsgüter (dann Anstiftung) oder sachbezogene Rechtsgüter (dann allenfalls Beihilfe) betrifft. Höchstpersönliche Rechtsgüter seien so eng mit einer Person verknüpft, dass das Rechtsgut nicht von seinem Träger gelöst werden könne und der Wechsel der Person bei einer Umstiftung daher als Anstiftung betrachtet werden müsse.176 Dabei werde neues selbständiges Unrecht begründet.177 Vermögensgegenstände seien demgegenüber nur lose mit der Person, der sie zugeordnet seien, verknüpft, grundsätzlich frei übertragbar und ihr Verlust kompensationsfähig.178 Die Differenzierung nach höchstpersönlichen und sachbezogenen Rechtsgütern entspreche auch, so Stork, der Dogmatik der natürlichen Handlungseinheit, des Fortsetzungszusammenhangs und des Exzesses.179 Heinze schließlich sieht nur bei einem Wechsel von höchstpersönlichen Rechtsgütern die nach seiner Auffassung entscheidende Tatzieländerung als gegeben an.180 Dieser Unterscheidung stehen erhebliche Bedenken entgegen.181 Scheinbar vergleichbare Lösungen anderer dogmatischer Bereiche wie der Konkurrenzoder der Vorsatzlehre dürfen entgegen Stork nicht unbesehen auf die Auf- bzw. Umstiftungsdogmatik übertragen werden. Diese muss vielmehr unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Beteiligungssystematik und der daraus resultierenden Wertungen eigenständig entwickelt werden.182 Eine Differenzierung nach höchstpersönlichen und sachbezogenen Rechtsgütern leuchtet danach nicht ein. Freilich mag die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter in der Regel schwerwiegenderes Unrecht begründen als die Verletzung sachbezogener Rechtsgüter, weil Zweitere in der Tat grundsätzlich übertragbar und ersetzbar sind. Das rechtfertigt es aber nicht, im Rahmen der Umstiftungsdogmatik Ersteren eine Sonderbehandlung zuteil werden zu lassen, während Zweitere in Umstiftungsfällen schutzlos gestellt werden. Denn unabhängig von der Art des betroffenen Rechtsguts werden bei einem Bestimmen zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung anstiftungsspezifische Strafbedürfnisse ausgelöst. Einer dem Grade nach unterschiedlichen Strafbedürftigkeit von höchstpersönli175 Cramer, JZ 1965, 31 (32); Heinze, S. 53 ff.; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 42; Stork, S. 63 ff. 176 Heinze, S. 53; Stork, S. 65. 177 Stork, S. 66. 178 Siehe Heinze, S. 62; Stork, S. 65. 179 Stork, S. 63. 180 Siehe Heinze, S. 53, 56. 181 Ablehnend auch Ingelfinger, S. 192 f.; Schulz, S. 161. 182 Vgl. Bloy, S. 335.

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chen und sachbezogenen Rechtsgutsbeeinträchtigungen wird bereits durch die gesetzlichen Strafrahmenunterschiede Rechnung getragen. Eine Sonderbehandlung höchstpersönlicher Rechtsgüter ist daher nicht geboten. Entgegen Stork ist auch nicht einzusehen, warum der Hintermann ausschließlich bei einem Tatobjektswechsel betreffend höchstpersönliche Rechtsgüter neues selbständiges Unrecht setze. Die Beschränkung auf höchstpersönliche Rechtsgüter scheint vielmehr ein Versuch zu sein, die fatalen Folgen eines zu extensiven Verständnisses des Begriffs „Bestimmen“ durch die Hintertür des Tatbegriffs in § 26 StGB zumindest partiell zu korrigieren. Versteht man hingegen das „Bestimmen“ als qualifizierte Tataufforderung, ist es nicht geboten, das Bewirken eines Tatobjektswechsels bei sachbezogenen Rechtsgütern aus der Anstiftungsstrafbarkeit auszuklammern. Die Fehlinterpretation des Begriffs „Bestimmen“ dürfte auch der Grund dafür sein, dass Heinze in derartigen Fällen unverständlicherweise die nach seiner Auffassung in Umstiftungsfällen maßgebliche Tatzieländerung für nicht gegeben hält. Es ist unerfindlich, warum der Hintermann den Tatentschlossenen bei einem Tatobjektswechsel im Falle eines sachbezogenen Rechtsguts zu keinem neuen Tatziel bestimme, wenn sich der Täter wie in Fall 9 ursprünglich vorgenommen hat, ein ganz anderes Tatobjekt anzugreifen. 5. Wechsel des Tatobjekts und des Rechtsgutsträgers innerhalb desselben Tatbestandes Fall 10:183 T ist entschlossen, den Politiker O zu erschießen. Infolge einer Verwechslung setzt er aber zur Tötung des D an. A weist ihn auf den Irrtum hin, so dass A den O tötet. Fall 11: T ist entschlossen, seinen Erzfeind O zu töten. A erfährt von dieser Absicht. Er ist schon lange auf der Suche nach jemandem, der „Manns genug“ ist, einen Mord auszuführen. Deshalb stellt er T für den Fall, dass er seine eigenen Pläne zurückstelle und stattdessen X töte, eine Belohnung in Höhe von 20.000 Euro in Aussicht. Das überzeugt den T, der alsbald zur Tötung des X schreitet.

Der Unterschied der hier zu behandelnden Fallkonstellationen des Wechsels des Tatobjekts und des Rechtsgutsträgers innerhalb desselben Tatbestandes zu den vorstehend erörterten Umstiftungskonstellationen besteht darin, dass nun nicht nur das Tatobjekt, sondern zugleich der Rechtsgutsträger ausgetauscht wird. Auf der Grundlage bereits vorgestellter Argumentationsansätze gelangt die Rechtslehre hier überwiegend zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit.184 Andere vertreten wiederum eine differenzierende Lösung185, während im Ge-

183

Fallbeispiel von Roxin, LK, § 26 Rn. 29. Siehe Cramer, JZ 1965, 31 (32); Geppert, Jura 1997, 299 (305); Hoyer, SK, § 26 Rn. 22; Ingelfinger, S. 193; Jakobs, AT, 22/26; Stree, Heinitz-FS, S. 273, 289 f. 184

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gensatz zur Fallgruppe des Tatobjektswechsels ohne Rechtsgutsträgerwechsel niemand eine Anstiftungsstrafbarkeit kategorisch ausschließt. Angesichts der bisherigen Ausführungen ist das Ergebnis nach der hier vertretenen Auffassung eindeutig. Wenn ein durch eine qualifizierte Tataufforderung bewirkter Tatobjektswechsel ohne Rechtsgutsträgerwechsel zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit führt, kann nichts anderes bei einem Tatobjektswechsel mit Rechtsgutsträgerwechsel gelten. In beiden Fällen liegt eine qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung vor. Aufgrund der qualifizierten Tataufforderung vermittelt der Umstifter einen typischerweise unersetzbaren Anreiz zur Verletzung des neuen Tatobjekts und dokumentiert insoweit übergeordnetes Tatinteresse. Dies rechtfertigt die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit. Jakobs186, Hoyer187 und Geppert188 bejahen zutreffend eine Anstiftungsstrafbarkeit. Als Begründung ist der bloße Hinweis, die Tatidentität ändere sich189, freilich wenig aussagekräftig. Aus den genannten Gründen abzulehnen ist auch die bereits bekannte Differenzierung danach, ob der Tatobjektswechsel höchstpersönliche Rechtsgüter (dann Anstiftung) oder lediglich sachbezogene Rechtsgüter (dann Beihilfe) betrifft. Diese Auffassung vertreten für die hier interessierende Umstiftungskonstellation Heinze190, Stree191 und Stork192. Bedenken bestehen ferner gegen die Lehre Cramers193, nach der die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit im Falle der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter durch eine vergleichende Betrachtung von Exzessfällen gelöst werden soll. Wie bereits an früherer Stelle dargelegt wurde, wird hier auf ein vermeintlich parallel zu behandelndes Dogma abgehoben, welches seinerseits normativ ebenso wenig geklärt ist wie die Umstiftungsfälle.194 Schulz und Roxin kommen auf der Grundlage des von ihnen – jedenfalls in den Umstiftungsfällen – übereinstimmend angewandten Kriteriums der Tatplanidentität zu folgenden Ergebnissen: Grundsätzlich sei die Einflussnahme des Hintermanns, die zum Angriff auf ein anderes Tatobjekt führe, wegen eines neu 185 Siehe Heinze, S. 53, 62 f., 97 f.; Roxin, LK, § 26 Rn. 29; dens., AT II, § 26 Rn. 98; Lange-FS, S. 173, 191; Schulz, JuS 1986, 933 (938); Stork, S. 63, 66. 186 AT, 22/26. Jakobs weist allerdings zutreffend darauf hin, dass es meist an dem für die Anstiftung erforderlichen Merkmal fehle, dass der Täter seinen Vorsatz in Abhängigkeit vom Willen des Beeinflussenden fasse (Jakobs, ebd.). 187 SK, § 26 Rn. 22. 188 Jura 1997, 299 (305). 189 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 22; Geppert, Jura 1997, 299 (305). 190 Siehe Heinze, S. 53, 62 f., 97 f. 191 Heinitz-FS, S. 277, 290. 192 Siehe Stork, S. 63, 66. 193 JZ 1965, 31 (32); auch Stork, S. 63, begründet ihre Auffassung dementsprechend. 194 Siehe bereits die Kritik oben F. III. 1.

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geschaffenen Tatplans als Anstiftung zu bewerten.195 Etwas anderes gelte aber in dem Fall, dass der Hintermann den Täter lediglich auf eine Personenverwechslung hinweise und dieser aufgrund dessen das richtige Tatobjekt angreife.196 Hier habe der Täter, so Schulz, die Planherrschaft inne, weil er den deliktischen Sinnzusammenhang bestimme.197 Roxin zufolge bewege sich der Hintermann im Rahmen des ursprünglichen Täterplans.198 In Fall 10 verneinen Roxin und Schulz demnach eine Anstiftungsstrafbarkeit des D, weil sich sein Hinweis in den (ursprünglichen) Tatplan des Täters einfüge. Tatsächlich liegt aber bereits kein Fall der Umstiftung vor. Denn ein bloßer Hinweis auf eine Personenverwechslung erfüllt die Anforderungen an ein tatbestandsmäßiges „Bestimmen“ nicht. Es verwundert, dass Roxin, der das „Bestimmen“ im Sinne des § 26 StGB als „zielgerichtete Tataufforderung“199 definiert, bei einem einfachen Hinweis eine Umstiftung diskutiert. In Fall 11 liegt hingegen nicht nur nach der hier vertretenen Auffassung, sondern nach allen Auffassungen eine Anstiftung zum Tötungsdelikt vor. A hat aufgrund einer sanktionsbewehrten Tataufforderung eine qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung bewirkt, so dass die Voraussetzungen einer als Anstiftung zu bewertenden Umstiftung erfüllt sind. Entgegen einigen Stimmen in der Literatur würde es keinen Unterschied machen, wenn sich die Tat nicht auf das Rechtsgut Leben als höchstpersönliches Rechtsgut bezöge, sondern auf ein sachbezogenes Rechtsgut. 6. Tatbestandswechsel Fall 12:200 T ist fest entschlossen, sich den Pkw des O durch einen Betrug zu verschaffen. A, die Frau des T, bestimmt diesen dazu, sich den Wagen stattdessen durch Diebstahl zu verschaffen. Fall 13: Wie in Fall 12. Diesmal bestimmt A den T jedoch dazu, statt des geplanten Betrugs zu Lasten des O den Wagen des N zu stehlen. Fall 14: T ist entschlossen, seine Ex-Freundin O, die ihn vor einigen Monaten verlassen hat, aus Rache zu töten. Sein Kumpel A, seines Zeichens Zuhälter, macht ihm folgendes Angebot: Er solle O nicht töten, sondern in seine „Herberge“ verbringen und dort vergewaltigen. Sobald er mit ihr fertig sei, werde er O dazu bringen, in Zukunft für ihn (A) zu arbeiten. Sollte dies gelingen, werde T am zukünftigen Geschäft beteiligt. 195 Schulz, JuS 1986, 933 (938); Roxin, AT II, § 26 Rn. 98; ders., LK, § 26 Rn. 29; im Ergebnis ebenso ders., Lange-FS, S. 173, 191. 196 Roxin, LK § 26 Rn. 29; Schulz, JuS 1986, 933 (938). 197 Schulz, JuS 1986, 933 (938). 198 Roxin, LK, § 26 Rn. 29. 199 Roxin, LK, § 26 Rn. 4. 200 Vgl. das knappe Fallbeispiel von Roxin, AT II, § 26 Rn. 93.

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Fall 15: A bestimmt den zur Beleidigung des O entschlossenen T dazu, stattdessen die Autoantenne des X abzubrechen. Fall 16: Der zur Körperverletzung entschlossene T wird von A dazu bestimmt, sein Opfer zu töten.

In den genannten Fallbeispielen bestimmt der Hintermann einen Tatentschlossenen dazu, einen anderen Straftatbestand als den ursprünglich geplanten zu verwirklichen. Zum Teil findet ein Wechsel der Art des angegriffenen Rechtsguts statt. Dabei kann der Rechtsgutsträger identisch bleiben (siehe Fall 14 und 16) oder ausgetauscht werden (siehe Fall 15). Zum Teil bleibt die Art des angegriffenen Rechtsguts identisch, und es ändert sich nur der Rechtsgutsträger (siehe Fall 13). Möglich ist ferner, dass zwar ein Tatbestandswechsel bewirkt wird, aber sowohl die Art des angegriffenen Rechtsguts als auch der Rechtsgutsträger identisch bleiben (siehe Fall 12). Nicht gemeint sind dagegen die bereits behandelten Fälle einer Tatbestandserweiterung im Wege der Aufstiftung, in denen die Beeinflussung durch den Aufstifter dazu führt, dass der Täter nicht nur ein Grund- bzw. Glieddelikt, sondern zusätzlich eine dieses umfassende Qualifikation bzw. ein dieses umfassendes delictum sui generis verwirklicht. Gemäß der Wesentlichkeitstheorie nimmt Geppert eine Anstiftung begründende Umstiftung an, wenn die neue Tat in wesentlichen Teilen von der früher geplanten abweiche.201 In ähnlicher Manier will Welzel die Umstiftungsproblematik danach lösen, ob die Abweichung vom ursprünglichen Plan erheblich oder unerheblich sei, ohne dass er das Erheblichkeitskriterium auf einen konkreten Umstiftungssachverhalt anwendet.202 Diese Zurückhaltung verwundert nicht, kann unter das vage Erheblichkeits- bzw. Wesentlichkeitskriterium doch nicht ohne Willkür subsumiert werden. Die Wesentlichkeitstheorie vermag daher weder zur Lösung der Auf-, noch zur Lösung der Umstiftungsfälle etwas beizutragen.203 Eine häufig vertretene Auffassung löst die Fälle des Tatbestandswechsels auf Grund einer (hier so genannten) tatbestandsbezogenen Betrachtungsweise.204 Roxin führt aus, wer den zu einer Körperverletzung Entschlossenen dazu bestimme, lieber das Auto desselben Opfers zu zerstören, sei als Anstifter zur Sachbeschädigung zu bestrafen. Grund dafür sei, dass ein anderer Tatbestand als andere „Tat“ im Sinne des § 26 StGB betrachtet werden müsse.205 Sobald 201

Geppert, Jura 1997, 299 (305). Welzel, Strafrecht, § 16 II. 2. 203 Siehe bereits oben F. III. 1. 204 Siehe Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 277 f.; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; B. Heinrich, AT II, Rn. 1296; Chr. Jäger, AT, Rn. 257; Kühl, AT, § 20 Rn. 180; Küpper, JuS 1996, 23; Otto, JuS 1982, 557 (561); Roxin, AT II, § 26 Rn. 93 f. 205 Roxin, AT II, § 26 Rn. 93; ähnlich Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Kühl, AT, § 20 Rn. 180. 202

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der Hintermann einen Wechsel des Deliktstypus veranlasse, ist Roxin zufolge eine Anstiftungsstrafbarkeit gegeben.206 Dementsprechend sei im Falle einer Umstiftung vom Betrug zum leichter auszuführenden Diebstahl ebenso Anstiftung anzunehmen wie bei einer Umstiftung von einer Erpressung zum Betrug, auch wenn Tatobjekt und Rechtsgutsträger identisch seien.207 In die gleiche Kerbe schlägt Bemmann, der bei einer Umstiftung eine Veränderung der Tatidentität für gegeben erachtet, wenn sich die „Unrechtsgestalt“ – i. e. der Straftatbestand – ändere, was etwa bei einer Umstiftung von einer Beleidigung zur Sachbeschädigung der Fall sei.208 Otto209 und Küpper210 unternehmen den Versuch einer normativen Rechtfertigung dieser formalen Betrachtungsweise, indem sie darauf verweisen, dass Straftaten nicht nur durch die Rechtsgutsbeeinträchtigung (das Erfolgsunrecht), sondern auch durch die spezifische Begehungsweise (das Handlungsunrecht) gekennzeichnet seien. Die tatbestandsbezogene Betrachtungsweise gelangt somit in allen Fällen eines Tatbestandswechsels zur Annahme einer objektiv tatbestandsmäßigen Anstiftung. Dieser Ansicht steht eine ebenfalls zahlreich vertretene Lehre211 gegenüber, die keine tatbestandsbezogene, sondern eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise befürwortet. Diese Lehre ist insbesondere von Schulz ausgearbeitet worden, dem zufolge die Umstiftungsfälle grundsätzlich mit Hilfe des Prinzips der Planherrschaft, konkretisiert durch das Kriterium der Veränderung des deliktischen Sinnzusammenhangs, zu lösen seien. Gebe der Hintermann der Tat eine neue Zielrichtung, werde der deliktische Sinnzusammenhang verändert, so dass der Hintermann als Anstifter zur neuen Tat zu bestrafen sei.212 Dieses Kriterium bedürfe aber einer normativen Einschränkung. Es finde dort seine Grenze, wo der Rat zum Angriff auf ein anderes Rechtsgut führe.213 In diesem Falle beherrsche der Hintermann zwar nicht den Plan, er bestimme jedoch den normativen Sinn des Geschehens.214 Wolle beispielsweise A den X aus Rache verprügeln und weise B ihn darauf hin, er könne X mehr ärgern, wenn er dessen Autoantenne abbreche, sei eine Anstiftung gegeben. Zwar optimiere B lediglich die Zielvorstellung des A, so dass er den deliktischen Sinn nicht verändere. 206

Roxin, AT II, § 26 Rn. 94. Siehe Roxin, AT II, § 26 Rn. 93 f.; dens., LK, § 26 Rn. 27; anderer Ansicht früher ders., LK, § 26 Rn. 32, sofern sich das angegriffene Rechtsgut – beispielsweise das Vermögen – nicht ändere. 208 Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 277 f. 209 JuS 1982, 557 (561). 210 JuS 1996, 23. 211 Siehe Heinze, S. 80 ff.; Hoyer, SK, § 26 Rn. 22, 24; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 38– 40; Schulz, S. 165 ff.; dens., JuS 1986, 933 (934, 939); Stork, S. 179, 190 ff.; früher auch Roxin, LK, § 26 Rn. 32. 212 Schulz, JuS 1986, 933 (938). 213 Schulz, S. 169; ders., JuS 1986, 933 (939). 214 Schulz, S. 169. 207

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Wegen des Rechtsgutswechsels beherrsche er aber die normative Dimension.215 Werde der Täter hingegen – bei gleichem Rechtsgutsträger – von der Begehung eines Betruges zur Begehung einer Erpressung umgestimmt, sei trotz des Tatbestandswechsels nur Beihilfe zur Erpressung in Tateinheit mit Anstiftung zur Nötigung anzunehmen.216 Dies ist nach der Auffassung von Schulz damit zu erklären, dass sich der Hintermann wegen bloßer Zieloptimierung den vom Täter gesetzten Sinnzusammenhang unterordnet und auch die normative Dimension der Tat mangels Rechtsgutswechsels nicht beherrscht. In der rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise mit Schulz übereinstimmend nehmen Hoyer und – diesem folgend – Joecks in Fällen des Tatbestandswechsels eine Anstiftung bei einem Wechsel des angegriffenen Rechtsguts an, ohne dass es auf die Schwere der ausgewechselten Delikte ankomme.217 Führe die Beeinflussung des Hintermanns aber zu einem Tatbestandswechsel, ohne dass sich die Art des angegriffenen Rechtsguts und das Maß der Rechtsgutsbeeinträchtigung ändere – etwa bei einer Umstiftung von einer Erpressung zu einem Betrug –, bleibe die Tatidentität erhalten und eine Anstiftung sei ausgeschlossen.218 Schließlich weisen Hoyer und Joecks für den Fall einer Umstiftung von einem schwereren zu einem leichteren Delikt – so bei Sachbeschädigung statt Mord – auf die Möglichkeit einer Rechtfertigung wegen Notstands und/oder mutmaßlicher Einwilligung hin.219 Auch Heinze verneint auf der Grundlage seiner hier so genannten Lehre von der Tatzieländerung eine Anstiftung, wenn der Hintermann einen Tatbestandswechsel bewirkt, ohne dass sich das angegriffene Rechtsgut und der Rechtsgutsträger ändern.220 Dies ist konsequent, bildet die Rechtsgutsbeeinträchtigung doch das „Tatziel“. Damit stimmt die Auffassung Storks im Wesentlichen überein. Das Unrechtsgepräge der strafrechtlichen Tatbestände werde wesentlich von der Art des geschützten Rechtsguts bestimmt.221 Daher führe ein mit einem Rechtsgutswechsel verbundener Tatbestandswechsel zur Anstiftungsstrafbarkeit, ein Tatbestandswechsel ohne Rechtsgutswechsel hingegen nicht.222 Mit der hier vertretenen Auffassung, die die Umstiftungsfälle mit Hilfe des Kriteriums einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung löst, ist alleine eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise vereinbar, nach der das Bestimmen 215

Schulz, JuS 1986, 933 (939). Schulz, S. 174. 217 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 38. 218 Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 24; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 40; übereinstimmend früher Roxin, LK, § 26 Rn. 32. 219 Hoyer, SK, § 26 Rn. 22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 39. 220 Siehe Heinze, S. 82, 98. 221 Stork, S. 190. 222 Stork, S. 190 f. 216

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

zu einem bloßen Tatbestandswechsel keine Anstiftungsstrafbarkeit begründet, sofern der Hintermann lediglich auf die Modalitäten der vom Täter ohnehin beabsichtigten Rechtsgutsverletzung Einfluss nimmt. Nur sie stellt sicher, dass Fälle eines vom Hintermann bewirkten Tatbestandswechsels einer normativ überzeugenden Lösung zugeführt werden können. Dagegen führt die tatbestandsbezogene Betrachtungsweise in bestimmten Fallkonstellationen zu Ergebnissen, die angesichts der tätergleichen Anstifterstrafe mit dem Prinzip eines verhältnismäßigen Strafens unvereinbar erscheinen. Dies soll anhand der angeführten Fallbeispiele belegt werden. In Fall 12 bestimmt A den T zu einem Tatbestandswechsel, ohne dass das angegriffene Rechtsgut oder der Rechtsgutsträger geändert werden. Anstatt sich den Wagen des O, wie ursprünglich geplant, durch Betrug zu verschaffen, stiehlt er ihn infolge der Beeinflussung durch A. Nach der tatbestandsbezogenen Betrachtungsweise wäre dieser Sachverhalt als Anstiftung zum Diebstahl zu bewerten. Innerhalb der Vertreter der hier so genannten rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise ist das Ergebnis umstritten. Stork223 lehnt in derartigen Fällen eine Anstiftung zum Diebstahl ab, da es sich bei den Schutzgütern der §§ 242, 263 StGB – Eigentum (und Gewahrsam) einerseits, Vermögen andererseits – um nah verwandte, vergleichbare Rechtsgüter handle. Heinze224 bejaht hingegen eine Anstiftung mit dem Argument, Eigentum und Vermögen seien jeweils völlig selbständige Rechtsgüter. Das maßgebliche Kriterium der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung trägt eine Anstiftungsstrafbarkeit entgegen Heinze in casu jedoch nicht. Wird – wie in Fall 12 – der Tatentschlossene dazu bestimmt, sich einen bestimmten Vermögensgegenstand nicht durch täuschendes Vorgehen, sondern durch Wegnahme zu verschaffen, kann von einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung nicht ausgegangen werden. In beiden Alternativen büßt der Rechtsgutsträger seine faktische Verfügungsmöglichkeit über einen Vermögensgegenstand ein. Insoweit erleidet der Rechtsgutsträger so oder so die (qualitativ und quantitativ) gleiche Rechtsgutseinbuße. Lediglich die Art und Weise, wie es dazu kommt, ist unterschiedlich. Eine erfolgs- bzw. rechtsgutsneutrale Veränderung des Handlungsunrechts reicht für eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht aus. Die Gegenauffassung von Otto und Küpper krankt an einer Überbewertung des Handlungsunrechts. Denn das Strafrecht hat die Aufgabe, Rechtsgutsverletzungen zu vermeiden. Unangemessen wäre es aber, mit aller Härte der tätergleichen Bestrafung gemäß § 26 StGB gegen einen Hintermann vorzugehen, der lediglich auf die Modalitäten der ohnehin eintretenden Rechtsgutsverletzung Einfluss nimmt. Denn in diesem Fall vermittelt der Hintermann weder einen

223 224

S. 195 f. S. 81 f.

V. Umstiftung

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typischerweise unersetzbaren Anreiz für die tatbestandliche Rechtsgutsverletzung, noch dokumentiert sein Verhalten übergeordnetes Interesse an derselben. Da die Anstiftungsspezifika in Fall 12 nicht verwirklicht sind, kann A entgegen Heinze sowie den Vertretern der tatbestandsbezogenen Betrachtungsweise nicht als Anstifter bestraft werden. Der tatbestandsbezogenen Betrachtungsweise ist freilich darin zuzustimmen, dass eine grammatikalisch orientierte Auslegung klar für sie spricht. Denn T begeht nun keinen Betrug mehr, sondern einen Diebstahl. Was liegt somit nach dem natürlichen Sprachempfinden näher, als von fehlender Identität von ursprünglich geplanter und letztlich begangener Tat und damit einer Anstiftung zum Diebstahl auszugehen? Die vorliegende Fallkonstellation zeigt indes, dass eine allein am Wortlaut orientierte Auslegung unter Ausblendung normativer Aspekte zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Strafzweckrationale Erwägungen zwingen hier vielmehr zu einer einschränkenden Auslegung der Anstiftungsnorm. In Fall 13 ist hingegen anders zu entscheiden. Indem A den T dazu bestimmt, sich nicht den Pkw des O durch Betrug zu verschaffen, sondern den Wagen des N zu stehlen, hat A einen Tatbestandswechsel bewirkt. Dieser Tatbestandswechsel entspricht zwar Fall 12 insoweit, als die Art der Rechtsgutsverletzung – es wird die Verfügungsbefugnis über einen Vermögensgegenstand aufgehoben – identisch bleibt. Allerdings wird hier infolge der Bestimmungshandlung gleichsam der Rechtsgutsträger verändert. Dieser Fall eines Wechsels von Tatbestand und Rechtsgutsträger bei gleich bleibender Art des betroffenen Rechtsguts wird in der Literatur zu Recht einhellig als Anstiftung eingestuft. Hinsichtlich des konkreten Angriffsobjekts vermittelt A einen typischerweise unersetzbaren Anreiz und dokumentiert damit ihr übergeordnetes Interesse an der letztlich bewirkten Rechtsgutsverletzung. A ist aufgrund der durch ihre Bestimmungshandlung eingetretenen qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung wegen Anstiftung zum Diebstahl zu bestrafen. In Fall 14 stellt A dem T eine Belohnung dafür in Aussicht, wenn er O entgegen seiner eigentlichen Planung nicht tötet, sondern vergewaltigt. Diese sanktionsbewehrte Tataufforderung führt zu einem Tatbestands- und Rechtsgutswechsel bei gleichbleibendem Rechtsgutsträger. Auch diese Konstellation wird in der Literatur zu Recht einhellig als Fall der Anstiftung betrachtet. Denn hinsichtlich des konkret betroffenen Rechtguts, namentlich der sexuellen Selbstbestimmung der O, bestimmt A den T zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung. Zwar mag die letztlich begangene Tat im Vergleich zum ursprünglich geplanten Delikt einen geringeren Unrechtsgehalt haben, so dass an eine Rechtfertigung des Umstifters gedacht werden könnte.225 Bei näherem Zu225 Vgl. nur die – jeweils knappen – Überlegungen von Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 109; Hoyer, SK, § 26 Rn. 22; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 39; Roxin, LK, § 26 Rn. 35; Schulz, S. 176 f.

300

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

sehen wird eine Rechtfertigung wegen Nothilfe oder Notstands jedoch, wie bereits ausgeführt wurde, daran scheitern, dass es mildere Mittel der Erfolgsabwendung gibt und/oder dass der Hintermann ohne den erforderlichen Rettungsbzw. Verteidigungswillen handelt.226 Auch eine Rechtfertigung wegen mutmaßlicher Einwilligung dürfte entgegen Hoyer und Joecks bereits deshalb ausscheiden, weil durch die Anwendung dieses Rechtsinstituts die Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Rechtfertigung des Umstifters mangels Erforderlichkeit und/oder fehlenden Rettungswillens gemäß §§ 32, 34 StGB nicht unterlaufen werden darf. Einfach gelagert ist auch Fall 15, in dem der Hintermann den zur Beleidigung des O Entschlossen dazu bestimmt, stattdessen die Autoantenne des X abzubrechen. Hier führt die Bestimmungshandlung des Hintermanns zu einem Tatbestands-, Rechtsguts- und Rechtsgutsträgerwechsel. Aufgrund der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung ist A wegen Anstiftung zur Sachbeschädigung zu bestrafen. Das Bestimmen eines zur Körperverletzung Entschlossenen zum Totschlag in Fall 16 stellt gemäß der hier zugrunde gelegten Definition eine Umstiftung dar. Denn es handelt sich weder um eine bloße innertatbestandliche Aufstiftung, noch um eine Aufstiftung vom Grunddelikt zum qualifizierten Delikt bzw. vom Glieddelikt zum delictum sui generis vor. Da aber eine Tötung im Sinne der §§ 211 ff. StGB eine Körperverletzung als Durchgangsstadium der Tötung notwendig voraussetzt, besteht eine strukturelle Parallele zu Qualifikationstatbeständen. Es ist indes müßig darüber zu streiten, ob derartige Fälle als Auf- oder Umstiftung zu bezeichnen sind. Entscheidend ist die rechtliche Beurteilung. Obwohl der Totschlag gegenüber der Körperverletzung qualifikationstatbestandsähnlich ist und eine Aufstiftung vom Grunddelikt zur qualifizierten Begehungsweise grundsätzlich keine Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich der Gesamttat begründet, ist in Fall 16 eine Anstiftung zum Totschlag anzunehmen. Der normativ entscheidende Unterschied, den die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr zutreffend erfasst, besteht darin, dass die Tötung gemäß § 212 StGB gegenüber der Körperverletzung selbständig strafbar ist. Hingegen sind beispielsweise bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub die Merkmale des § 250 StGB an sich nicht selbständig strafbar. Der Hintermann bestimmt den Täter bei einer Umstiftung von Körperverletzung zum Totschlag zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung. Zur Körperverletzung tritt der Tod des Opfers als zusätzliche, selbständig strafbare Tat hinzu, so dass sich der Hintermann einer Anstiftung zum Totschlag schuldig gemacht hat.

226

Siehe dazu bereits oben F. V. 4.

V. Umstiftung

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7. Wechsel zu früherer Tatbegehung Fall 17: „T ist entschlossen, seine Frau wegen ihrer häufigen Eheverfehlungen in einigen Jahren umzubringen, weil erst dann die Kinder selbständig sind. Mit dem Hinweis darauf, daß er die Kinder auch ins Heim geben könne, bringt R den T dazu, seine Frau schon am nächsten Tag zu töten.“227 Fall 18: M ist entschlossen, seine Frau (F) in zwei Wochen zu töten, sobald die Kinder urlaubsbedingt das Elternhaus verlassen. Die ungeduldige Geliebte (G) des M bestimmt ihn dazu, F alsbald zu töten.

Fallkonstellationen, in denen der Hintermann den Tatentschlossenen dazu bestimmt, eine Tat (erheblich) früher als geplant zu begehen, stellt die Anstiftungsdogmatik vor größere Schwierigkeiten als die bislang behandelten Umstiftungssachverhalte. Die in der Literatur vertretenen Auffassungen sind sowohl hinsichtlich des Ergebnisses als auch in der Begründung uneinheitlich. Schulz führt zu dem auf ihn zurückgehenden Fall 17 aus, bei schematischer Übernahme des von ihm vertretenen Planherrschaftskriteriums müsse eigentlich eine Beihilfe des Hintermanns angenommen werden. Denn dieser schaffe keinen neuen deliktischen Sinnzusammenhang, sondern ordne sich den Vorstellungen des Täters unter. Dabei würde aber – so Schulz – übersehen, dass ein um Jahre vorgreifender Plan regelmäßig aufgrund schlichten Zeitablaufs fallen gelassen werde, weil sich der ursprüngliche Konflikt erledigt habe. Versetze der Hintermann aber den Tatplan in den Zustand baldiger Realisierung und schaffe er dadurch eine gegenwärtige Bedrohung, sei bei der gebotenen natürlichen Betrachtungsweise gleichwohl von einer Herrschaft über den deliktischen Sinnzusammenhang auszugehen.228 Diese Ausführungen zeigen einmal mehr, dass das Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs zur Beschreibung tatbestandsmäßigen Anstiftungshandelns nicht ausreicht. Nach der hier vertretenen, der tätergleichen Bestrafung des Anstifters Rechnung tragenden Auffassung liegt in Fall 17 mangels qualifizierter Tataufforderung schon kein „Bestimmen“ vor. Ein bloßer Hinweis auf die Möglichkeit einer früheren Straftatbegehung begründet allenfalls eine Beihilfestrafbarkeit. Die nachgelagerte Frage, unter welchen Voraussetzungen ein tatbestandliches „Bestimmen“ in Umstiftungsfällen zu einer Anstiftungsstrafbarkeit hinsichtlich der konkret begangenen Tat führt, stellt sich daher in casu nicht mehr. Schulz’ Argument, erst der Hintermann schaffe einen Zustand unmittelbarer Bedrohung für das Rechtsgut, ist jedenfalls in Fällen eines bloßen tatauslösenden Hinweises seitens des Hintermanns schief. Denn wenn bereits die bloße Vermittlung des allgemein verfügbaren Wissens, dass man seine Kinder auch ins Heim geben könne, den T zur Tatbegehung bewegen konnte, dann handelt es

227 228

Schulz, S. 163. Siehe Schulz, JuS 1986, 933 (939).

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

sich dabei nicht um einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz. T hätte früher oder später selbst auf den Gedanken kommen können, seine Kinder in ein Heim zu geben oder seine Frau zu töten, bevor die Kinder aus dem Haus sind. Daher schafft nicht erst der Hintermann mit seinem Hinweis eine unmittelbare Bedrohung. Vielmehr stellte T bildlich gesprochen eine tickende Zeitbombe dar, die auf mannigfache Weise hätte zur Explosion gebracht werden können. Hinzu kommt, dass bei einem bloßen Hinweis der Schluss auf das Bestehen eines übergeordneten Tatinteresses beim Hintermann ausgesprochen fern liegt. Übereinstimmend mit Schulz befürworten Roxin229, Ingelfinger230 und Stork231 eine Anstiftungsstrafbarkeit des Hintermanns, weil sich die für einen erheblich späteren Zeitpunkt geplante Tat zwischenzeitlich erledigen könne. Nach Roxin handelt es sich hier nicht um einen üblichen Fall der Umstiftung, in dem ein omnimodo facturus umgestimmt werde. Wenn jemand einen anderen dazu veranlasse, einen in ferner Zukunft liegenden Plan alsbald zu verwirklichen, werde erst jetzt ein konkreter Tatentschluss hervorgerufen. Denn ein solcher Tatentschluss könne erst in einem ausführungsnahen Stadium gefasst werden.232 Hoyer und in Anschluss an ihn Joecks nehmen hingegen bereits dann eine Anstiftung an, wenn der Hintermann bewirke, dass die Tat statt übermorgen morgen begangen werde. Als Grund wird der Gesetzeswortlaut angeführt: Töten bedeute eine Vorverlagerung des Todeszeitpunktes. Habe der Hintermann den Tatentschluss zu einer weiteren Vorverlagerung des Todeszeitpunkts hervorgerufen, sei dies dem Hintermann als Anstiftung zuzurechnen.233 Heinze beurteilt Fälle der Auf- und Umstiftung entsprechend seiner Lehre von der Tatzieländerung234 danach, ob der Hintermann das Tatziel des Täters verändere. Aufgrund dieser Lehre, die durch eine enge Verwandtschaft zum Kriterium des deliktischen Sinnzusammenhangs gekennzeichnet ist, verneint Heinze konsequent eine Anstiftungsstrafbarkeit, auch wenn die Tatbegehung durch die Bestimmungshandlung eine erhebliche Zeit vorverlagert werde.235 Im Gegensatz zu Schulz sieht er sich nicht dazu genötigt, von dem sonst angewandten Kriterium abzuweichen. Die herrschende Lehre bejaht also eine Anstiftungsstrafbarkeit, wenn eine Straftat aufgrund der Bestimmungshandlung eines Hintermanns früher bzw. erheblich früher begangen wird, als es vom Täter ursprünglich geplant war. Anderer Auffassung ist nur Heinze. Die hier vertretene Ansicht zur Lösung der 229 230 231 232 233 234 235

LK, § 26 Rn. 32; AT II, § 26 Rn. 101. S. 189. S. 57 f. Roxin, LK, § 26 Rn. 32. Siehe Hoyer, SK, § 26 Rn. 24; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 40. Siehe dazu oben F. III. 6. Heinze, S. 55 f.

V. Umstiftung

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Auf- und Umstiftungsfälle steht scheinbar in Widerspruch zur herrschenden Lehre, weil bei einem „Bestimmen“ zu früherer Tatbegehung keine quantitativ oder qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung gegeben ist. Demnach müsste folgerichtig eine Anstiftungsstrafbarkeit abgelehnt werden. Im Ergebnis ist der herrschenden Lehre jedoch im Wesentlichen beizupflichten. Dies ist wie folgt zu erklären: Die anhand der bisher behandelten Auf- und Umstiftungskonstellationen erarbeiteten Kriterien der quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung bzw. der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung sind auf Fälle der zeitlichen Vorverlagerung einer im Übrigen völlig identisch bleibenden Tat nicht zugeschnitten. Es dient vielmehr nur dem Ausschluss solcher Sachverhalte aus der Anstiftungsstrafbarkeit, in denen der Hintermann eine Veränderung von Tatmodalitäten bewirkt, die nach strafzweckrationaler Wertung eine tätergleiche Bestrafung hinsichtlich der begangenen Haupttat nicht rechtfertigt. Dabei handelt es sich um die Veränderung von inneren – die Motivation betreffenden – oder äußeren Vorgängen bei der Tatbegehung, die sich nicht auf den Erfolg der ohnehin vom Täter beschlossenen Rechtsgutsbeeinträchtigung auswirken. Denn wenn das betreffende Rechtsgut bzw. eines von zwei geschützten Rechtsgütern ohnehin dem Untergang geweiht sind, weil der Täter insoweit bereits als omnimodo facturus zur Tat entschlossen gewesen ist, so ist die tätergleiche Bestrafung des Hintermanns als Anstifter nicht gerechtfertigt. Fälle des „Bestimmens“ zu einer zeitlich früheren Tatbegehung sind hingegen dadurch gekennzeichnet, dass es unsicher ist, ob das betreffende Rechtsgut auch ohne die Einflussnahme durch den Hintermann tatsächlich dem Untergang preisgegeben ist. Besonders deutlich wird dies in Fall 8, in dem F den M eigentlich erst in einigen Monaten töten will, den Mord dann aber auf Bewirken des L alsbald vornimmt. Daraus resultiert ein normativ entscheidender Unterschied zu den anderen Fallgruppen einer Auf- und Umstiftung. Wenn dort eine Anstiftungsstrafbarkeit mangels quantitativ rechtsgutsbezogener Tatzielerweiterung oder qualitativ rechtsgutsbezogener Tatzieländerung ausscheidet, liegt das daran, dass ein Strafrechtseinsatz nicht oder nur wenig geeignet wäre, Rechtsgüterschutz zu bewirken. Denn ein Verhaltensverbot macht keinen Sinn, wenn das betroffene Rechtsgut ohnehin verloren ist. In Fällen der zeitlichen Vorverlagerung einer Tat ist ein Strafrechtseinsatz demgegenüber nicht ungeeignet, Rechtsgüterschutz zu bewirken, auch wenn der Hintermann keine rechtsgutsbezogene Tatzieländerung bewirkt. Diesen Gedanken impliziert die Argumentation der herrschenden Lehre, die die Anstiftungsstrafbarkeit des Hintermanns damit begründet, dass der Grund für die geplante Tat im Laufe der Zeit wegfallen könne. Das Kriterium der rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung vermag demzufolge den atypischen Umstiftungsfall der zeitlichen Vorverlegung einer in Aussicht genommenen Tat nicht zu lösen. Notwendig ist daher ein weiteres Kriterium,

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

anhand dessen entschieden werden kann, ob – und wenn ja, unter welchen Bedingungen – das Bewirken einer früheren Tatbegehung eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen kann. Die Grundtendenz der von der herrschenden Lehre vorgenommenen Differenzierung zwischen kurz- und langfristigen Vorverlagerungen einer geplanten Tat leuchtet unter strafzweckrationalen Gesichtspunkten durchaus ein. Denn je länger die Zeitspanne zwischen aktueller und ursprünglich geplanter Tatbegehung ist, desto weniger ersetzbar ist der vermittelte Anreiz bezogen auf die früher begangene Tat. Daher ist es aus strafzweckrationalen Gründen in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre angezeigt, jedenfalls bei einer zeitlich erheblichen Vorverlegung einer Tat eine Anstiftungsstrafbarkeit anzunehmen, sofern eine qualifizierte Tataufforderung gegeben ist. Demzufolge kann Heinzes Auffassung nicht gefolgt werden, nach der bei jedweder zeitlichen Vorverlegung nur eine Beihilfestrafbarkeit des Hintermanns angenommen werden soll. Seine Lehre von der Tatzieländerung ist zwar grundsätzlich geeignet, Auf- und Umstiftungsfälle einer angemessenen Lösung zuzuführen. Bloße Veränderungen von Tatmodalitäten oder Beweggründen, die die ohnehin vom Täter beabsichtigte tatbestandliche Rechtsgutsbeeinträchtigung unberührt lassen, können mit dieser Lehre zutreffend aus der Anstiftungsstrafbarkeit ausgeschlossen werden. Die strafzweckrationalen Gesichtspunkte, die für das Kriterium der Tatzieländerung sprechen, scheinen von Heinze aber nicht hinreichend reflektiert worden zu sein. Anderenfalls hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass die hier interessierende Sonderkonstellation ein anderes Abgrenzungskriterium erforderlich macht. Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass der Hintermann ausnahmsweise trotz fehlender (quantitativ oder qualitativ rechtsgutsbezogener) Tatzieländerung einen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz bei übergeordnetem Tatinteresse vermitteln kann. Das gilt – wie gesagt – jedenfalls für Fälle des Bestimmens zu einer erheblich früheren Tatbegehung. Die entscheidende Frage lautet nun freilich, ob auch die relativ kurzfristige Vorverlagerung einer geplanten Tat eine Anstiftungsstrafbarkeit begründen kann. Alleine mit Rücksicht auf die Anstiftungsspezifika – Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse – ist ein Abgrenzungskriterium nicht auffindbar, weil insoweit fließende Übergänge bestehen: Sicherlich vermittelt der Hintermann bei einer Vorverlegung der Tat um Sekunden keinen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz, bei einer Vorverlegung um Jahre hingegen schon. Bei einem Zeitunterschied von Minuten, einer Stunde, einem Tag oder einer Woche ist eine Bewertung als typischerweise ersetzbar oder unersetzbar jedoch kaum möglich. Es gilt daher einen Zeitpunkt zu markieren, der auf der einen Seite ein hinreichendes Maß an Rechtsbestimmtheit und auf der anderen Seite normative Plausibilität verbürgt. Diese Voraussetzungen sind am ehesten erfüllt, wenn man den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens des Haupttäters zur Tat im Sinne des § 22 StGB als Scheidepunkt betrachtet. Demnach ist eine Anstiftungsstraf-

V. Umstiftung

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barkeit anzunehmen, wenn der Hintermann den Täter mittels einer qualifizierten Tataufforderung zu einer früheren Tatbegehung bestimmt und der Täter zu diesem Zeitpunkt noch nicht unmittelbar zur Tat angesetzt hat. Dies dürfte im Ergebnis der Lehre von Hoyer und Joecks am nächsten kommen, nach der auch eine geringfügige Vorverlegung einer geplanten Tat zur Anstiftungsstrafbarkeit führt.236 Demgegenüber ist die Unterscheidung nach erheblichen und unerheblichen zeitlichen Vorverlegungen der geplanten Tat wegen der völligen Unbestimmtheit dieses Kriteriums inakzeptabel. Ob eine Verkürzung der Zeit bis zur Tatbegehung um eine Stunde, einen Tag, eine Woche und so weiter erheblich oder unerheblich ist, kann ebenso wenig ohne Willkür beurteilt werden wie die Frage, ob gemäß der Wesentlichkeitstheorie237 die Abweichung der begangenen von der ursprünglich geplanten Tat wesentlich ist. Die zeitliche Grenze beim unmittelbaren Ansetzen zur Tat zu ziehen hat hingegen zwei Vorteile. Zum einen ist die Abgrenzung aufgrund der umfangreichen Kasuistik zum Versuchsbeginn hinreichend bestimmt und praktikabel. Zum anderen stellt sie auch normativ betrachtet die überzeugendste Lösung dar. Sofern der Hintermann den Täter mittels einer sanktionsbewehrten Tataufforderung oder einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses zu einer früheren Tatbegehung bewegt, demonstriert er mit dieser Machtausübung übergeordnetes Tatinteresse seinerseits im Vergleich zum Täter. Die Annahme eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes fällt zwar dem ersten Anschein nach schwerer, sofern die Tatbegehung vom Täter ohnehin in Kürze geplant war. Es ist aber gleichwohl angezeigt, am unmittelbaren Ansetzen als Scheidepunkt festzuhalten. Dafür spricht die Wertung des § 22 StGB. Danach betrachtet der Strafgesetzgeber eine tatgeneigte Person erst dann als hinreichend gefährlich, wenn er unmittelbar zur Tatbegehung ansetzt. Bloße Vorbereitungshandlungen bleiben hingegen straflos, sofern sie nicht ausnahmsweise gesondert unter Strafe gestellt sind. Daraus ergibt sich, dass von einem strafrechtlich relevanten Tatentschluss erst mit Eintritt in das Versuchsstadium ausgegangen werden kann. Vorher handelt es sich vielmehr um ein bloßes Inaussichtnehmen einer Tat, wobei ungewiss ist, ob die Tat später tatsächlich begangen werden wird.238 Diese wertungsmäßige Abgrenzung ist auf die Problematik übertragbar, wie weit die vom Täter geplante Tat vorverlegt werden muss, um eine Anstiftungsstrafbarkeit des Hintermanns zu begründen. Es ist zwar zuzugeben, dass der Hintermann in Fällen einer vom Täter in Kürze geplanten Tatbegehung keinen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermitteln mag. Dies muss jedoch hingenommen werden, weil kein anderes Ab236 237 238

Siehe Joecks, MüKo, § 26 Rn. 40. Siehe oben F. III. 1. Ähnlich Roxin, LK, § 26 Rn. 32.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

grenzungskriterium ersichtlich ist, welches hinreichend bestimmt ist und die hier interessierenden Fallkonstellationen insgesamt einer normativ plausibleren Lösung zuführt. Auch wenn der Verweis auf eine Korrektur unbilliger Ergebnisse der Anstiftungsdogmatik im Rahmen der Strafzumessung grundsätzlich inakzeptabel ist, weil dies einem unnötig extensiven Anstiftungsverständnis den Weg bereitet, erscheint dies hier mangels Alternativen ausnahmsweise unumgänglich. Das heißt, bestimmt ein Hintermann den Täter dazu, die von ihm in Kürze mit großer Wahrscheinlichkeit ohnehin begangene Tat früher auszuführen, ist im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten des Anstifters zu berücksichtigen, dass er trotz einer qualifizierten Tataufforderung ausnahmsweise keinen typischerweise unersetzbaren Tatanreiz vermittelt hat. Daher ist in Fall 18 eine Strafbarkeit der G wegen Anstiftung zum Mord zu bejahen, obwohl sich M ohnehin vorgenommen hatte, F in zwei Wochen umzubringen, sobald die Kinder urlaubsbedingt das Haus verlassen. 8. Fazit Nach der hier verwendeten Definition betrifft die Umstiftung alle Fälle des Bestimmens zur Änderung des ursprünglichen Tatvorhabens, die nicht als Aufstiftungs- oder Abstiftungsfälle einzuordnen sind. Als Umstiftung scheiden daher die als Aufstiftung zu bezeichnenden Sachverhalte heraus, in denen der Tatentschlossene dazu bestimmt wird, die geplante Tat von einem Grundtatbestand auf einen Qualifikationstatbestand bzw. von einem Glieddelikt auf ein delictum sui generis zu erweitern. Des Weiteren sind Fälle einer innertatbestandlichen Aufstiftung auszuscheiden, in denen der Tatentschlossene zu einer Erweiterung oder Wiederholung des tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolgs am gleichen Tatobjekt bestimmt wird. Die jeweils umgekehrten Fallkonstellationen sind Fälle der Abstiftung. Die übrig bleibenden Sachverhalte sind hingegen – und zwar unabhängig von einem (Gesamt-)Unrechtsvergleich zwischen ursprünglich geplanter und begangener Tat – Umstiftungsfälle. Um die tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB rechtfertigen zu können, ist eine Umstiftung nur unter der Voraussetzung einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung anzunehmen. Der Hintermann muss einen typischerweise unersetzbaren Anreiz für die Beeinträchtigung des konkret betroffenen Rechtsguts vermitteln und insoweit übergeordnetes Tatinteresse haben. Daher führt das Bestimmen zu einer Änderung von Tatmodalitäten, die den vom Täter ohnehin beabsichtigten tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigungserfolg unberührt lässt, allenfalls zu einer Beihilfestrafbarkeit. Anstiftung scheidet folglich bei einem bloßen Wechsel des Tatmotivs, des Tatortes, des Tatmittels oder sonstiger erfolgsneutraler Tatmodalitäten aus. Selbst das Bestimmen zu einem Tatbestandswechsel führt entgegen einer verbreiteten Literaturansicht nicht zwingend zu einer Bestrafung wegen Anstiftung. Wird der Tatentschlossene bei

VI. Abstiftung

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gleich bleibendem Angriffsobjekt zu einem Tatbestandswechsel bestimmt, scheidet eine Anstiftungsstrafbarkeit aus, wenn die jeweils tatbestandlich geschützten Rechtsgüter identisch oder zumindest nur unwesentlich verschieden sind. Daher ist derjenige nicht als Anstifter zu bestrafen, der den Tatentschlossenen dazu bestimmt, sich eine bestimmte Sache nicht durch eine Unterschlagung, sondern durch einen Diebstahl oder einen Betrug zu verschaffen. Eine Anstiftung begründende qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung ist hingegen anzunehmen, wenn die Bestimmungshandlung des Umstifters zu einem Angriff auf eine andere Art von Rechtsgut führt, mag auch der Rechtsgutsträger identisch bleiben. Anstiftung liegt auch vor, wenn der Hintermann den Tatentschlossenen dazu bestimmt, ein anderes Tatobjekt anzugreifen, auch wenn der einschlägige Tatbestand und der Rechtsgutsträger identisch bleiben. Wegen Anstiftung macht sich deshalb strafbar, wer den zur Beschädigung des Pkws des O Entschlossenen dazu bestimmt, dessen Hund zu töten. Die teilweise in Betracht gezogene Rechtfertigung des Umstifters gemäß § 34 StGB in dem Fall, dass die vom Täter ursprünglich geplante Tat gravierender war als die begangene Tat, überzeugt nicht. Sofern eine Rechtfertigung nicht bereits an der Erforderlichkeit der begangenen Tat scheitert, wird es jedenfalls am Rettungswillen fehlen. Denn derjenige, welcher den Tatentschlossenen mittels einer qualifizierten Aufforderung zu einem Angriff auf ein anderes Tatobjekt bestimmt, handelt nicht zur Abwendung einer Gefahr, sondern zur Durchsetzung seines Interesses an der Beeinträchtigung eines anderen Tatobjekts. In der umstrittenen Fallkonstellation des Bestimmens zu einer früheren Tatbegehung als vom Täter ursprünglich geplant ist eine Anstiftung anzunehmen, wenn der Tatentschlossene zu einem Zeitpunkt zur Tatbegehung bestimmt wird, als dieser noch nicht gemäß § 22 StGB zur Tatbegehung unmittelbar angesetzt hat. Diese enge Grenzziehung ist aus Gründen hinreichender Rechtsbestimmtheit und Rechtssicherheit mangels besserer Alternativen notwendig. Hatte der Täter vor, die Tat ohnehin kurze Zeit später zu begehen, ist diesem Umstand im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten des Hintermanns Rechnung zu tragen.

VI. Abstiftung Fall 1: T ist entschlossen, die Handtasche der O an sich zu bringen. Dabei will er eine geladene Pistole mitnehmen, die er im Fall eines stärkeren Widerstandes gegen O als Drohmittel einzusetzen gedenkt. Die Ehefrau des T (A) gibt diesem aber zu bedenken, auf die Mitnahme der Pistole besser zu verzichten, weil dies wegen seiner Unbeherrschtheit gefährlich sein könne. T ist sogleich einsichtig und begeht den Raub erfolgreich ohne Mitnahme der Pistole. Fall 2: Wie Fall 19. Diesmal herrscht die in der Beziehung mit T bekanntermaßen dominante A den T an, wenn er die Pistole mitnehme, könne er „etwas erleben“. Er solle die Tat gefälligst ohne die Waffe begehen. T tut, wie ihm geheißen.

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Fall 3: T ist entschlossen, einem Bekannten 1.000 Euro aus dessen Geldkassette zu stehlen. Seine Ehefrau (A) herrscht ihn an, er solle gefälligst nur 100 Euro mitgehen zu lassen, sonst könne er „etwas erleben“.

Hoyer konstatiert, die Fälle der Abstiftung seien im Vergleich zu denen der Auf- und Umstiftung am wenigsten umstritten.239 Dem Ergebnis, scil. der einmütigen Ablehnung einer Anstiftungsstrafbarkeit240, ist zuzustimmen. Das einhellig als unproblematisch empfundene Ausscheiden einer Anstiftungsstrafbarkeit betrifft jedenfalls diejenigen Fälle, die nach der hier vertretenen Definition der Abstiftung als solche zu verstehen sind.241 Die Definition sei an dieser Stelle noch einmal wiederholt: Unter Abstiftung verstehen wir ausschließlich Fälle eines reinen Unrechtsminus. Entgegen der herrschenden Meinung ist zur Vermeidung unnötiger Abgrenzungsschwierigkeiten ein konkreter Vergleich des Unrechtsgewichts zwischen anfänglich geplanter und begangener Tat eine Unrechtsminderung nicht entscheidend. Eine Abstiftung ist ausschließlich in zwei Fallkonstellationen anzunehmen, die den beiden möglichen Konstellationen einer Aufstiftung spiegelbildlich entsprechen. Zum einen sind dies Fälle einer Tatbestandsreduzierung, das heißt wenn der Tatentschlossene dazu bestimmt wird, statt einer qualifizierten Tat bzw. eines delictum sui generis nur das darin enthaltene Grund- bzw. Glieddelikt zu verwirklichen. Zum anderen ist das erforderliche reine Unrechtsminus bei einer innertatbestandlichen Abstiftung gegeben. Hier bleibt es infolge der Bestimmungshandlung des Hintermanns bei der Verwirklichung desselben Tatbestands durch den Haupttäter. Voraussetzung ist, dass der Haupttäter entgegen seiner ursprünglichen Planung das Maß der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung verringert. Das trifft etwa auf solche Sachverhalte zu, in denen der Täter dazu bewogen wird, nur zwei von den ursprünglich vom Tatplan erfassten drei Gemälden oder nur 100 statt 1.000 Euro zu stehlen. Nicht gemeint sind hingegen Fälle, in denen der Täter zu einer andersartigen Rechtsgutsverletzung bestimmt wird, mag auch der Unrechtsgehalt – sofern man diesen überhaupt hinreichend sicher feststellen kann – im Vergleich geringer sein. Hiermit sind Fälle gemeint, in denen der Tatentschlossene beispielsweise dazu bestimmt wird, statt des einen Gemäldes ein anderes (nicht so wertvolles) zu stehlen. 239

Hoyer, SK, § 26 Rn. 17. Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 276; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 9; Freund, AT, § 10 Rn. 122; Geppert, Jura 1997, 299 (304); Gropp, AT, § 10 Rn. 123; Heinze, S. 90; Hoyer, SK, § 26 Rn. 17; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Joecks, MüKo, § 26 Rn. 19; Kindhäuser, AT, § 41 Rn. 15; Kudlich, AT PdW, S. 252 f.; ders., JuS 2005, 592 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 185; Küpper, JuS 1996, 23 (24); Lackner/Kühl, § 26 Rn. 2a; Maurach/Gössel/ Zipf, AT II, § 51 Rn. 11; Otto, AT, § 22 Rn. 38; ders., JuS 1982, 557 (561); Roxin, AT II, § 26 Rn. 69; Schulz, S. 177 f.; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3; Wessels/Beulke, AT, Rn. 571. 241 Siehe bereits oben F. II. 240

VI. Abstiftung

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Derartige Fälle, die in der Literatur zum Teil als Abstiftung behandelt werden242, sind nach hier vertretener Auffassung als Fälle der Umstiftung einzuordnen. 1. Argumentationsstand Während das Ergebnis – das Ausscheiden einer Anstiftungsstrafbarkeit des Abstifters – unstreitig ist, besteht hinsichtlich der verbrechenssystematischen Verortung des Strafbarkeitsausschlusses (nur) scheinbar Uneinigkeit. Überwiegend wird mit unterschiedlichen Begründungen ein Tatbestandsausschluss befürwortet. Schulz führt hingegen aus, dass die rechtliche Lösung zwar nicht generell, aber jedenfalls dann, wenn der abstiftende Rat dazu führe, dass sich die Tat nunmehr gegen einen anderen Rechtsgutsträger richte, nicht auf der Tatbestandsebene, sondern unter Anwendung der Notstandsregelung des § 34 StGB auf der Rechtswidrigkeitsebene zu suchen sei.243 Als Beispiel schildert er den Fall, dass ein zur Tötung Entschlossener bedrängt werde, seine Aggressionen durch das Einschlagen einer Fensterscheibe abzureagieren. Schulz zufolge sei kein Grund einer Ungleichbehandlung in Hinblick auf den Fall ersichtlich, in dem jemand eine Fensterscheibe zu dem Zwecke einschlage, einen anderen, der im Begriffe sei, einen Mord zu begehen, von der Tat abzuhalten. Allerdings sei zu prüfen, ob dem Abstifter nicht eine gleich geeignete, aber mildere Erfolgsabwendungsmöglichkeit zur Verfügung gestanden habe. Und schließlich müsse die Frage beantwortet werden, ob allein ein Handeln in Rettungsabsicht zur Rechtfertigung wegen Notstands führe.244 Die Frage der Notwendigkeit einer partiellen Verortung der Abstiftungsproblematik auf der Rechtswidrigkeitsebene stellt sich indes ausgehend von der hier zugrunde gelegten Definition der Abstiftung nicht. Denn danach ist die von Schulz beispielhaft angeführte Fallkonstellation eines Wechsels von Mord zu Sachbeschädigung nicht als Ab-, sondern als Umstiftung zu betrachten. Die Möglichkeit einer Rechtfertigung wurde bereits bei der Auseinandersetzung mit der Umstiftungsproblematik in mehrfacher Hinsicht in Zweifel gezogen.245 Da sich Schulz, wie gesehen, im Ergebnis ebenfalls kritisch zu einer Rechtfertigung wegen Notstands äußert, bedarf es insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen keiner weiteren Erörterung. Ganz überwiegend schließt die Wissenschaft eine Anstiftungsstrafbarkeit des Abstifters auf der Tatbestandsebene aus. Dies wird häufig damit begründet, dass 242

Siehe etwa Krey, AT II, Rn. 268; Schulz, S. 177. Schulz, S. 177; ähnlich Eser, Strafrecht II Nr. 43 A Rn. 109; Kudlich, JuS 2005, 592, 594 f. 244 Schulz, S. 177. 245 Siehe oben F. V. 4. 243

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F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

der Haupttäter in Bezug auf die begangene Tat omnimodo facturus gewesen sei.246 Denn der nach dem ursprünglichen Tatplan auf Begehung des schwereren Delikts gerichtete Vorsatz umfasse den Vorsatz zur Begehung des leichteren Delikts vollständig, so dass der Tatentschluss nicht hervorgerufen, sondern lediglich reduziert werde.247 Verschiedentlich wird zur Begründung auch das Prinzip der Risikoverringerung herangezogen.248 Schließlich wird wertungsmäßig argumentiert, der Abstifter dürfe strafrechtlich nicht schlechter gestellt werden als der, der gar nichts tue.249 Die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit sei kriminalpolitisch verfehlt, weil man in diesem Falle – so die Argumentation Heinzes – jedem, der von einer Straftat erfahre, raten müsse, den Täter gewähren zu lassen, statt die schlimmsten Folgen zu verhindern.250 Umstritten ist die sich an die Ablehnung der Anstiftungsstrafbarkeit anschließende Frage, ob der Abstifter immerhin wegen Beihilfe zu bestrafen ist.251 Dieser Frage kann hier indes nicht weiter nachgegangen werden.

246 Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Freund, AT, § 10 Rn. 122; Geppert, Jura 1997, 299 (304); ders., JK 1996, StGB § 26/5; B. Heinrich, AT II, Rn. 1297; Hoyer, SK, § 26 Rn. 17; Kudlich, AT PdW AT, S. 252 f.; ders., JuS 2005, 592; Küpper, JuS 1996, 23 (24); Otto, AT, § 22 Rn. 38; ders., JuS 1982, 557 (561); Tröndle/ Fischer, § 26 Rn. 3. 247 Heinze, S. 90; Joecks, MüKo, § 26 Rn. 29; Roxin, AT II, § 26 Rn. 69; ähnlich auch Hoyer, SK, StGB, § 26 Rn. 17. 248 Siehe Geppert, Jura 1997, 299 (304); B. Heinrich, AT II, Rn. 1297; Chr. Jäger, AT, Rn. 257; Kindhäuser, AT, § 41 Rn. 15; Kudlich, JuS 2005, 592, 594; Schulz, S. 177; Wessels/Beulke, AT, Rn. 571. 249 Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 276; Heinze, S. 92; Roxin, LK, § 26 Rn. 33. 250 Heinze, S. 92. 251 Diese Problematik wird in der Literatur zwar nicht selten, aber meist nur recht oberflächlich behandelt. Nach einer Ansicht wird lediglich vage auf die Möglichkeit einer Beihilfestrafbarkeit hingewiesen (siehe Eser, Strafrecht II, Nr. 43 A Rn. 9; Gropp, AT, § 10 Rn. 123; Jescheck/Weigend, AT, § 64 II. 2. c); Maurach/Gössel/Zipf, AT II, § 51 Rn. 11; Tröndle/Fischer, § 26 Rn. 3; Wessels/Beulke, AT, Rn. 571). Nach einer anderen Ansicht ist ein Hilfeleisten im Sinne des § 27 StGB anzunehmen, wenn der Täter durch die Abstiftung in seiner Tatentschlossenheit hinsichtlich des Grunddelikts bestärkt und damit die Begehungsgefahr gesteigert werde (siehe Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 279; Geppert, Jura 1997, 299 (305); Chr. Jäger, AT, Rn. 257; Roxin, AT II, § 26 Rn. 70; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, § 12 Rn. 45; ähnlich B. Heinrich, AT II, Rn. 1297). Dies könne etwa dadurch bewirkt werden, dass der Hintermann auf die Entdeckungsgefahr im Falle der qualifizierten Begehungsweise hingewiesen werde (siehe Haft, AT, S. 217). Eine weitere Ansicht lehnt eine Beihilfestrafbarkeit mit Hinweis auf das Prinzip der Risikoverringerung grundsätzlich oder generell ab (siehe Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 26 Rn. 8; Heinze, S. 94; Kudlich, AT PdW, S. 253 f.; dens., JuS 2005, 592, 594). Als Begründung wird angeführt, wer zur Begehung eines qualifizierten Delikts entschlossen sei, werde umso weniger Hemmungen haben, nur das darin enthaltene Grunddelikt zu begehen (Heinze, S. 94). Allerdings wird von denjenigen, die eine tatbestandsmäßige Beihilfe bejahen, je nachdem eine Rechtfertigung gemäß § 34 StGB für möglich gehalten (siehe Bemmann, Gallas-FS, S. 273, 279; Geppert, Jura 1997, 299, 305; Kudlich, JuS 2005, 592, 594 f.; Kühl, AT, § 20 Rn. 185; Küpper, JuS 1996, 23 (24); Roxin, AT II, § 26 Rn. 70).

VI. Abstiftung

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2. Kritik und eigene Lösung Die für den Ausschluss des objektiven Tatbestandes der Anstiftung vorgebrachten Gründe verdienen im Wesentlichen Zustimmung, bedürfen aber ergänzender Feststellungen. Das Argument, der Haupttäter sei omnimodo facturus und werde lediglich zu einer Reduzierung seines Tatentschlusses bestimmt, setzt zur Begründung der Ablehnung des Tatbestandsmerkmals „Zur-Tat-Bestimmen“ an der richtigen Stelle an. Denn ist der Täter ohnehin zur Begehung des im anfänglich geplanten Delikt enthaltenen minder schweren Delikts entschlossen, hat der Hintermann nicht einmal hinsichtlich der Tatmodalitäten einen kausalen Beitrag geleistet. Eine Mitursächlichkeit für den Tatentschluss bzw. die Tat stellt aber – wie gesehen – eine Mindestvoraussetzung für ein objektiv tatbestandsmäßiges Anstiftungsverhalten dar.252 Ist die Einflussnahme des Hintermanns in keiner Hinsicht kausal für die ausgeführte Tat, kann überdies schwerlich von der erforderlichen Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse ausgegangen werden. Diese Erwägungen werden mit Blick auf das von einigen Autoren herangezogene Prinzip der Risikoverringerung bekräftigt. Der Abstifter bewirkt entweder, dass das Maß der vom Täter ursprünglich geplanten tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung reduziert wird. Diese Konstellation beinhaltet Fall 3, in dem T von A dazu veranlasst wird, eine geringere Geldsumme als ursprünglich geplant zu stehlen. Oder der Hintermann bewirkt durch die Abstiftung von einer qualifizierten Begehung zur einfachen Begehung, dass von zwei oder mehreren geplanten Rechtsgutsbeeinträchtigungen mindestens eine entfällt, namentlich die den Qualifikationstatbestand kennzeichnende Rechtsgutsbeeinträchtigung. Diese Voraussetzungen erfüllen die Fälle 1 und 2, in denen T von A dazu veranlasst wird, statt eines schweren Raubes durch Bei-sich-Führen einer Waffe einen einfachen Raub zu begehen. Hier entfällt mit dem Verzicht auf die Mitnahme der Pistole die (gesteigerte) Gefahr für Leib und Leben, vor der § 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB – zumindest auch – schützen soll. Das Verhalten des Abstifters hat also nicht nur keinen kausalen Einfluss auf die begangene Tat. Es verringert vielmehr das Maß der Rechtsgutsbeeinträchtigung(en), was auch pauschalisierend als Risikoverringerung bezeichnet werden kann. Schließlich ist auch der Wertungsvergleich mit demjenigen, der dem Geschehen (ohne Garantenpflicht) untätig seinen Lauf lässt, überzeugend. Wer eine drohende Rechtsgüterbeeinträchtigung (durch den Haupttäter) im Sinne einer Abstiftung abschwächt, darf nicht schlechter gestellt werden als der Untätige. Denn sein Verhalten dient dem Rechtsgüterschutz, während der Untätige gar keinen aktiven Einfluss auf die Beeinträchtigung oder den Schutz von Rechtsgütern nimmt.

252

Siehe dazu oben C. I. 3.

312

F. Aufstiftung – Umstiftung – Abstiftung

Das Risikoverringerungsargument ist aber insoweit Kritik ausgesetzt, als es den Ausschluss einer Anstiftungsstrafbarkeit des Abstifters zwar wertungsmäßig einleuchtend begründet, ihn aber dogmatisch nicht präzise genug verortet und sich unnötig weit vom Gesetzeswortlaut entfernt. Das Risikoverringerungsargument legt es nahe, dass in Fällen der Abstiftung gemäß der Lehre von der objektiven Zurechnung die objektive Zurechenbarkeit der Tat zum Verhalten des Hintermanns ausgeschlossen sei.253 Dies überzeugt aber nicht. Die zutreffende Wertung, dass eine Risikoverringerung im Ergebnis keine tätergleiche Bestrafung gemäß § 26 StGB nach sich ziehen darf, muss dazu führen, dass ein bestimmtes Merkmal des objektiven Tatbestands des § 26 StGB als nicht erfüllt anzusehen ist. Denn es verdient keine Zustimmung, auf ein vom Gesetzeswortlaut losgelöstes Rechtsinstitut zurückzugreifen, wenn das Ergebnis zwanglos durch Auslegung eines in der Norm enthaltenen Rechtsbegriffs, scil. des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ erreicht werden kann. In Fällen der Abstiftung fehlt es nicht an einer objektiven Zurechenbarkeit der Haupttat zu einem tatbestandsmäßigen „Bestimmen“, sondern es mangelt an den Voraussetzungen eines „ZurTat-Bestimmens“. Auch die omnimodo-facturus-Argumentation ist angreifbar. Man stelle sich vor, T hätte in Fall 2 von sich aus, das heißt ohne die Beeinflussung durch A, den geplanten Raub nicht ohne die Pistole durchgeführt, etwa weil er die Tat unter diesen Umständen für zu schwierig gehalten hätte. Hier könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass T zwar zu einem schweren Raub gemäß §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 1 a) StGB, aber eben nicht zu einem einfachen Raub (als omnimodo facturus) bereits entschlossen gewesen sei. Man könnte durchaus die Auffassung vertreten, der einfache Raub stelle unter diesen Umständen ein Aliud gegenüber der ursprünglich geplanten Tat dar. Derartige Begründungsschwierigkeiten können indes vermieden werden, wenn man lediglich die hier vertretene Definition des Begriffs „Bestimmen“ konsequent anwendet. Aufgrund dessen gelangt man zu einer normativ nachvollziehbaren Ablehnung einer Anstiftungsstrafbarkeit in allen Fällen der Abstiftung. Nochmals: Für ein „Zur-Tat-Bestimmen“ ist eine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritätsoder Abhängigkeitsverhältnisses erforderlich. Aufgrund einer solchen qualifizierten Tataufforderung hat der präsumtive Täter für eine bestimmte Tatbegehung im Sinne eines do ut des eine Gegenleistung des Hintermanns zu erwarten, sei es, dass er Vorteile erhält oder Nachteile seitens des Hintermanns vermeidet. Unter Berücksichtigung dieser Prämissen ergibt sich folgende Beurteilung der oben angeführten Fallbeispiele.

253

In diesem Sinne wohl Schulz, S. 176.

VI. Abstiftung

313

In Fall 1 liegt entgegen verbreiteter Auffassung bereits kein tatbestandsmäßiges „Bestimmen“ vor, weil A den T lediglich darauf hinweist, dass ein Raub unter Mitnahme der Pistole (Exzess-)Gefahren berge. Ein bloßer Hinweis erfüllt die Voraussetzungen einer qualifizierten Aufforderung nicht. Die nachgelagerte Abstiftungsproblematik stellt sich daher nicht. Anders gelagert ist Fall 2. Hier herrscht A den T an, er könne „etwas erleben“, wenn er nicht „gefällig“ sei und auf die Mitnahme der Pistole verzichte. Die vorliegende Drohung zwingt scheinbar zu der Annahme, A habe T zur Begehung eines einfachen Raubes bestimmt. Dem ist aber nicht so. Denn die Haupttatbegehung muss, wie soeben nochmals ausgeführt wurde, in einem synallagmatischen Verhältnis zum angedrohten Nachteil bzw. zu dem in Aussicht gestellten Vorteil stehen. Mit anderen Worten: Der Täter muss die Tat begehen, um einen Nachteil seitens des Hintermanns abzuwenden bzw. einen Vorteil von diesem zu erlangen. In Fall 2 stellt die Begehung des (einfachen) Raubes aber keine Leistung des T dar, die erforderlich ist, um Nachteile seitens der A zu vermeiden. Die Leistung, die T an A zu erbringen hat, besteht lediglich darin, keine Waffe zu gebrauchen. Ob A einen Raub ohne Waffe oder überhaupt keinen Raub begeht, ist insoweit gleichgültig. Folglich hat A den T lediglich dazu bestimmt, etwas nicht zu tun. Aus diesem Grunde kommt es hier im Gegensatz zu Fällen der Auf- und Umstiftung nicht darauf an, ob der Hintermann einen Tatentschlossenen zu einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung bzw. zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung oder aber lediglich zu unbedeutenden Änderungen von Tatmodalitäten bestimmt hat. Denn der Abstifter – sofern man die von uns vertretene Definition der Abstiftung zugrunde legt254 – bestimmt den Tatentschlossenen im Sinne einer qualifizierten Aufforderung nicht einmal zur Änderung von Tatmodalitäten. Er bestimmt ihn nur dazu, ein bestimmtes Tatelement nicht zu verwirklichen. Demnach stiftet A den T auch in Fall 3 nicht zum Diebstahl an, indem sie ihn mittels einer Drohung dazu veranlasst hat, weniger Geld zu stehlen, als von T ursprünglich geplant war. Die Vermeidung der von A angedrohten Nachteile hätte T – analog zu Fall 2 – auch dann erreicht, wenn er überhaupt keinen Diebstahl begangen hätte. A hat T folglich nicht dazu bestimmt, 100 Euro zu stehlen, sondern nur dazu, 900 Euro nicht zu stehlen. Daher fehlt es an einem „Zur-Tat-Bestimmen“ gemäß § 26 StGB.

254

Siehe oben F. II.

G. Zusammenfassung Die methodologischen Überlegungen zu Beginn der Arbeit haben ergeben, dass eine zufrieden stellende Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ allein durch Rückgriff auf sachlogische Strukturen und/oder den allgemeinen Sprachgebrauch nicht erreicht werden kann.1 Erforderlich ist vielmehr eine ontologisch-normative Vorgehensweise. Die Begriffsauslegung beginnt damit, dass von einem weiten Begriffsgrundverständnis gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch ausgegangen wird. Dieses Begriffsgrundverständnis erhält dann mit Hilfe normativer Erwägungen hinreichend bestimmte Konturen.2 Eine normativ plausible Auslegung muss einerseits der Aufgabe des Strafrechts, Rechtsgüterschutz zu bewirken, Rechnung tragen. Andererseits sind die gravierenden Folgen einer Bestrafung für den Delinquenten zu berücksichtigen. Um einen gerechten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen herzustellen, ist das verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip zur Anwendung zu bringen.3 Um das Ziel einer angemessenen Bestrafung des Anstifters gerecht zu werden, muss die Anstiftung entsprechend der in § 26 StGB angedrohten tätergleichen Bestrafung so interpretiert werden, dass eine Bestrafung zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes in gleichem Maße dringlich ist wie im Falle täterschaftlichen Verhaltens. Zudem muss die Bestrafung des Anstifters in höherem Maße dringlich sein als die Bestrafung eines Gehilfen. Insoweit ist eine strafrahmensystematische Auslegung notwendig.4 Das Maß der Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes gegen ein bestimmtes Verhalten lässt sich nur unter Berücksichtigung der Strafzwecktheorien bestimmen. Denn diese geben Auskunft darüber, welche Rechtsgüter beeinträchtigenden Effekte ein ungeahndet bleibendes oder zu milde geahndetes Verhalten zeitigen sowie aufgrund welcher Mechanismen das Strafrecht das Ziel des Rechtsgüterschutzes bewirken kann. Rechtsgüter schützende Mechanismen des Strafrechts, die bei einer strafzweckrationalen Auslegung des Begriffs „Zur-TatBestimmen“ zu beachten sind, sind nach hier vertretener Auffassung der Abschreckungs-, der Befriedungs- und der Vertrauenseffekt eines Strafrechtseinsatzes – das heißt der Strafandrohung sowie der Strafverhängung bzw. -vollstreckung.5 1 2 3 4

Siehe Siehe Siehe Siehe

A. A. A. A.

I. II. sowie B. I. III. 1. III. 3.

G. Zusammenfassung

315

Eine diesen Vorgaben entsprechende strafzweckrational und strafrahmensystematisch verfahrende Auslegung führt zu einem – vorläufig abstrakten – Verständnis des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ als Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse (hier so genannte Anstiftungsspezifika). Die Beihilfe zeichnet sich demgegenüber durch Leistung eines typischerweise ersetzbaren Tatbeitrages bei untergeordnetem Tatinteresse aus. Psychische Beihilfe kann dementsprechend als Vermittlung eines typischerweise ersetzbaren Tatanreizes bei untergeordnetem Tatinteresse beschrieben werden. Die fehlende Tatherrschaft des Anstifters begründet zwar einen strukturellen Unterschied zur Täterschaft. Dass aber eine Gleichwertigkeit von Anstiftung und Täterschaft in Hinblick auf die Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes gegeben ist, zeigt insbesondere ein Vergleich zwischen der Anstiftung und der mit dieser eng verwandten Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft. Diese ist ebenso wie die Anstiftung durch Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes bei übergeordnetem Tatinteresse gekennzeichnet. Das Verhalten des mittelbaren Täters mag zwar insgesamt betrachtet in Bezug auf die Haupttatbegehung eine etwas höhere Erfolgswahrscheinlichkeit begründen als die Anstiftung. Dieser Unterschied ist jedoch strafzweckrational betrachtet eine quantité négligeable.6 Das so verstandene Anstiftungsverhalten kann auf einer abstrakteren Ebene mit dem Prinzip der Entscheidungsherrschaft beschrieben werden. Dieses Prinzip vermag jedoch aufgrund seines hohen Abstraktionsgrades keine fallbezogenen Lösungen anzuleiten. Um dies zu bewerkstelligen und dem Bestimmtheitsgrundsatz hinreichend Rechnung zu tragen, ist vielmehr eine weitere Konkretisierung der Anstiftungsspezifika erforderlich. Dies unterscheidet die hier vertretene Auffassung von einigen Lehren, die die Anstiftung schlicht mit einem der Tatherrschaft angeblich analogen Herrschaftsprinzip kennzeichnen und daraus eine konkretere Definition des Anstiftungsverhaltens meinen ableiten zu können. Diese Lehren können nicht überzeugen, weil sie nicht (hinreichend) darlegen, aus welchen Gründen gerade das jeweils befürwortete Herrschaftsprinzip eine tätergleiche und gegenüber der Beihilfe gesteigerte Dringlichkeit eines Strafrechtseinsatzes begründen. Vielmehr scheint das Prinzip der Herrschaft selbstredend als Begründung zu dienen.7 Die Auseinandersetzung mit den zahlreichen Theorien8 zur Auslegung des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ hat ergeben, dass insbesondere die Anstiftungslehren Joerdens und Köhlers sowie die Mandatstheorien – allerdings weniger 5 6 7 8

Siehe Siehe Siehe Siehe

A. III. 4. B. II. bis VII. B. VII. und passim. C.

316

G. Zusammenfassung

was die jeweilige Begründung, sondern vielmehr was die befürworteten Definitionsmerkmale anbelangt – für die notwendige weitere Konkretisierung der Anstiftungsspezifika fruchtbar gemacht werden können. Nach der hier vertretenen Meinung setzt ein „Zur-Tat-Bestimmen“ eine sanktionsbewehrte Tataufforderung oder eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses voraus (sog. qualifizierte Tataufforderung). Dabei sind die Grenzen zur mittelbaren Täterschaft zu beachten, deren Auslotung allerdings nicht Thema der Arbeit ist. Eine sanktionsbewehrte Tataufforderung ist gegeben, wenn der Hintermann einer ausdrücklichen oder konkludenten Tataufforderung eine positive oder negative Sanktion an die Seite stellt, die sowohl materieller als auch immaterieller Art sein kann. Die Realisierung der angekündigten Sanktion muss nach dem erkennbaren Willen des Auffordernden im Sinne eines do ut des als Gegenleistung des Auffordernden für die Haupttatbegehung fungieren. Eine Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses ist anzunehmen, wenn der Haupttäter die Tat in Abhängigkeit von dem in der Aufforderung zum Ausdruck kommenden Tatwillen der Autoritätsperson begeht. Die Tatmotivation des Aufgeforderten ergibt sich daraus, dass er aus Erfahrung weiß oder zumindest damit rechnet, im Falle des Gehorsams Vorteile zu erhalten oder im Falle des Ungehorsams Nachteile seitens der Autoritätsperson gewärtigen zu haben. Die Abhängigkeit der Tatbegehung vom Tatwillen des Hintermanns kann sich aber auch aus einem Gefühl der Solidarität mit dem Auffordernden oder aufgrund einer Dankespflicht diesem gegenüber ergeben. Begeht der Täter die Tat gerade zur Vermeidung einer Enttäuschungsreaktion des Auffordernden, liegt Anstiftung vor.9 Demnach begründet das Inaussichtstellen oder Gewähren einer Belohnung sowie die Drohung mit Nachteilen, insbesondere mit einem Unterlassen, als sanktionsbewehrte Tataufforderungen eine Anstiftungsstrafbarkeit, wobei in Fällen der Drohung die Abgrenzung zur mittelbaren Täterschaft zu beachten ist.10 Gleiches gilt für den Fall, dass sich jemand gegen Belohnung zur Tatbegehung anbietet und der andere auf dieses Angebot eingeht.11 Mangels qualifizierter Tataufforderung sind eine Tat auslösende Tatsachenarrangements, Tatsachenberichte, Warnungen, Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten, Hinweise auf Möglichkeiten, durch die Begehung einer Straftat Probleme zu lösen oder Vorteile zu erlangen, Hinweise auf das Ausbleiben von Nachteilen seitens des Hintermanns im Falle der Tatbegehung, Zusagen von Unterstützung bei oder nach der Tat sowie das Verschaffen notwendiger Tatmit9

Siehe D. Siehe E. II. 1. und 2. 11 Siehe E. II. 3. 10

G. Zusammenfassung

317

tel nicht als Anstiftung, sondern allenfalls als Beihilfe einzustufen, mag dadurch auch im Sinne der von der Rechtsprechung vertretenen reinen Verursachungstheorie ein Tatentschluss hervorgerufen worden sein.12 In der Literatur allerorts vorfindbare Beschreibungen von Anstiftungsmitteln, wie etwa die Begriffe „Wunsch“, „Bitte“, „Rat“, „Aufforderung“, „Überreden“, „Zerstreuen von Bedenken“, „Frage“, „scheinbares Abraten“ und „Rechtsauskunft“ vermögen an sich keine sichere Auskunft darüber zu geben, ob eine Anstiftung gegeben ist oder nicht. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eruiert werden, ob die geistige Beeinflussung des Hintermanns die Voraussetzungen einer qualifizierten Tataufforderung erfüllt. Bei den soeben angeführten Begriffen kann es sich je nachdem um eine Anstiftung oder aber nur um eine Beihilfe handeln. So kann beispielsweise eine Autoritätsperson seine Machtposition gegenüber einem anderen dadurch ausnutzen, dass er diesem einen „gut gemeinten Rat“ gibt, der die Voraussetzungen einer Tataufforderung unter Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses erfüllt. Es kann aber auch lediglich ein unverbindlicher, freundschaftlicher Rat vorliegen, der ohne nennenswertes Tatinteresse gegeben wird und typischerweise ersetzbar ist, so dass allenfalls Beihilfe anzunehmen ist.13 Gewisse Schwierigkeiten bei der teilnahmedogmatischen Einordnung machen die Konstellationen des Bereitstellens eines (umfassenden) Tatplanes gegen Beteiligung an der Tatbeute. Die Anwendung des Kriteriums der sanktionsbewehrten Tataufforderung ist hier insoweit problematisch, als eine Anstiftung bereits dann angenommen werden müsste, wenn der Plangeber dem Täter einen Großteil der Beute (als positive Sanktion der Tatbegehung) verspricht. In diesem Fall kann schwerlich von einem übergeordneten Tatinteresse des Hintermanns ausgegangen werden. Um das Vorliegen der Anstiftungsspezifika zu gewährleisten, ist daher Anstiftung nur anzunehmen, wenn der Plangeber, verglichen mit anderen Tatbeteiligten, den größten Beuteanteil erhalten soll.14 Den zweiten großen Themenkomplex der Arbeit bildet die Problematik der Auf-, Um- und Abstiftung. Die Wissenschaft setzt an der falschen Stelle an, indem sie die Problematik meist anhand von Fällen eines Ratschlags oder Vorschlags diskutiert. Da hier bereits keine anstiftungstatbestandsmäßige Bestimmungshandlung im Sinne einer qualifizierten Tataufforderung vorliegt, stellt sich das nachrangige Problem der Auf-, Um- oder Abstiftung nicht mehr, wo es darum geht, ob ein anstiftungstatbestandsmäßiger Bestimmungserfolg gegeben ist.

12 13 14

Siehe E. II. 9., 10., 11., 14., 15., 16., 19., 20. Siehe E. II. 4., 6., 7., 8., 13., 17., 18., 21. Siehe E. II. 22.

318

G. Zusammenfassung

Doch unabhängig davon läuft die Rechtsprechung des BGH15 zur rechtlichen Behandlung einer Aufstiftung von Raub zu schwerem Raub dem Prinzip maßvollen Strafens zuwider. Um angemessene Ergebnisse zu erzielen, ist es entgegen dem BGH und großen Teilen der Literatur untunlich, bei einem Bestimmen zu einer Tatbestandserweiterung, wie bei einer Aufstiftung vom Raub zum schweren Raub, eine Anstiftung zur Gesamttat anzunehmen. Die Theorien, die eine derartige tatbestandsbezogene Betrachtungsweise vertreten, kranken an einer Überbewertung des Handlungsunrechts einer Tat. Dass der Täter bereits zur Verletzung des grundtatbestandlichen Rechtsguts entschlossen gewesen ist, reduziert die Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes in einem Maße, dem eine Bestrafung wegen Beihilfe zur Gesamttat aufgrund der obligatorischen Strafmilderung optimal Rechnung trägt.16 Zustimmung verdient die Lehre vom selbständig strafbaren Mehr, nach der der Aufstifter allein hinsichtlich des von ihm bewirkten Mehr als Anstifter bestraft wird, sofern dieses Mehr isoliert strafbar ist. Danach ist bei einer Aufstiftung vom Grunddelikt zu qualifizierter Begehung ebenso wenig wie bei einer Aufstiftung vom Glieddelikt (etwa § 242 StGB) zu dem dieses enthaltenden delictum sui generis (etwa § 249 StGB) eine Anstiftung zur Gesamttat gegeben. Hingegen begründet eine innertatbestandliche Aufstiftung, obwohl keine Tatbestandserweiterung stattfindet, eine Anstiftungsstrafbarkeit, sofern der Tatentschlossene zu einer Erweiterung oder Wiederholung der tatbestandlichen Rechtsgutsbeeinträchtigung bestimmt wird. Im Falle innertatbestandlicher Aufstiftungen setzt eine Anstiftungsstrafbarkeit daher ein Bestimmen zu einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung voraus. Bei Delikten wie § 249 StGB, die mehrere Rechtsgüter schützen, bedarf es zur Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit einer quantitativ rechtsgutsbezogenen Tatzielerweiterung, die sich auf jedes einzelne Rechtsgut beziehen muss. Eine angemessene Lösung der Aufstiftungsfälle bedarf folglich keiner tatbestandsbezogenen, sondern einer rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise.17 Weitere Voraussetzung ist, dass das bewirkte Mehr die Schwelle zum strafrechtlich Erheblichen überschreitet. Bestimmt beispielsweise der Hintermann den zur Freiheitsberaubung eines Anderen Entschlossenen dazu, sein Opfer einige Sekunden länger einzusperren, steht der Annahme einer Anstiftung zur Freiheitsberaubung das Geringfügigkeitsprinzip im Wege. Und wird ein zum Diebstahl von Geld Entschlossener dazu bestimmt, 20 Euro mehr zu stehlen, kommt § 248a StGB zu Gunsten des Aufstifters zum Zuge.18

15 16 17 18

Siehe Siehe Siehe Siehe

BGHSt 19, 339 ff. F. III. 1.–7. F. III. 8. und IV. F. IV.

G. Zusammenfassung

319

Voraussetzung einer Anstiftungsstrafbarkeit in Fällen der Umstiftung ist das Bestimmen zu einer qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung. Ein „erfolgsneutraler“ Wechsel des Tatorts, des Tatmittels, des Tatmotivs oder anderer Tatbegehungsmodalitäten begründet keine Anstiftungsstrafbarkeit.19 Das Bestimmen zu einem Wechsel des Tatobjekts trotz gleichbleibendem Tatbestand und Rechtsgutsträger ist hingegen ausnahmslos als Anstiftung einzuordnen. Das Gleiche gilt (erst recht) für einen Tatobjektswechsel in Verbindung mit einem Wechsel des Rechtsgutsträgers bei gleich bleibendem Straftatbestand. Eine Rechtfertigung gem. § 34 StGB dürfte in diesen Fällen selbst bei einer erheblichen Schadensminderung jedenfalls am fehlenden Rettungswillen scheitern, weil es dem qualifiziert Auffordernden nicht um Rettung, sondern um die Verletzung des anderen Tatobjekts geht.20 Das Bestimmen zu einem Tatbestandswechsel führt nicht zwangsläufig zur Annahme einer Anstiftung. Gemäß dem Kriterium der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung scheidet eine Anstiftung trotz Bestimmens zu einem Tatbestandswechsel aus, sofern das Tatobjekt und damit der Rechtsgutsträger identisch bleiben und der andere Straftatbestand dasselbe oder ein im Wesentlichen identisches Rechtsgut schützt, wie es etwa im Verhältnis von § 253 StGB zu § 263 StGB oder von § 242 StGB zu § 263 StGB der Fall ist. Erneut zeigt sich, dass aus normativen Gründen eine rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise erforderlich ist.21 Die atypische Umstiftungsproblematik des Wechsels zu einer (erheblich) früheren Tatbegehung kann mit Hilfe des Kriteriums der qualitativ rechtsgutsbezogenen Tatzieländerung nicht angemessen gelöst werden. Normative Plausibilität und ein hinreichendes Maß an Rechtssicherheit gewährleistet am ehesten die Annahme einer Anstiftungsstrafbarkeit unter der Voraussetzung, dass der Hintermann den Täter zu einer früheren Tatausführung bestimmt und der Tatentschlossene zum Zeitpunkt des Bestimmens noch nicht von sich aus in das Versuchsstadium eingetreten ist. Zeitlich relativ geringfügige Vorverlagerungen sind im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten des Anstifters zu berücksichtigen.22 Abstiftungen begründen nach allgemeiner Ansicht keine Anstiftung. Dies ergibt sich zwanglos aus der korrekten Anwendung der hier vertretenen Definition des Begriffs „Zur-Tat-Bestimmen“ als qualifizierte Tataufforderung. Dies soll das folgende Beispiel verdeutlichen: Wenn A den zur Begehung eines schweren Raubes entschlossenen T unter einer Drohung dazu auffordert, bei dem Raub 19 20 21 22

Siehe Siehe Siehe Siehe

F. F. F. F.

V. V. V. V.

2. und 3. 4. und 5. 6. 7.

320

G. Zusammenfassung

keine Waffe mitzunehmen, liegt kein Bestimmen zum Raub vor. Denn eine sanktionsbewehrte Tataufforderung setzt voraus, dass im Sinne eines do ut des die Tatbegehung als Gegenleistung für das Ausbleiben der angedrohten Nachteile fungiert. Im Fallbeispiel kann der Tatentschlossene die negative Sanktion aber auch dadurch abwenden, dass er überhaupt keine Straftat begeht.23

23

Siehe F. VI. 2.

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Sachverzeichnis Abstiftung 307 ff. – innertatbestandliche 308 – Notstand 309 – omnimodo facturus 310 ff. – Risikoverringerung 311 f. akzessorischer Rechtsgutsangriff, Lehre vom 104 f., 107 f., 151 allgemeine Hinweise 225 ff. alternativ ausgearbeitete Tatpläne 197 ff. animus auctoris 69 f., 163 Annahme eines Angebots zur Tatbegehung 177 ff. Anregung zur Tatbegehung 25, 89, 99 f., 153, 156, 228 Anstiftung – Akzessorietät 23, 93, 123 – Anstiftervorsatz 89, 225 – Anstiftungserfolgsunrecht 94 – Anstiftungsmittel 18, 99 f., 182, 184, 317 – Anstiftungsspezifika 57 ff., passim – Kausalität 124 f., 222, 224, 227 – Strafgrund 104, 107, 123 Arrangement zur Tat anreizender Situationen 216 ff. Aufforderungslehren 107 ff. Aufstiftung 247 ff. – Betrachtungsweise, rechtsgutsbezogene 257, 274 ff. – Betrachtungsweise, tatbestandsbezogene 257, 274 – Geringfügigkeitsprinzip 276 – innertatbestandliche 273, 275 f., 282, 300, 318 – Planherrschaft 260 ff. – Tatzielerweiterung, quantitativ rechtsgutsbezogene 266, 273 ff.

– Trennungsprinzip, analytisches 270 – Unrechtssteigerungstheorie 253 ff. Auslegung – allgemeiner Sprachgebrauch 26 ff. – Ganzheitsbetrachtung 29 – genetische 98 ff. – ontologische 19 ff. – ontologisch-normative 29 ff. – strafrahmenorientierte 38 – strafrahmensystematische 37 ff., 82 ff., 102, 135, 169, 247, 261, 314 f. – (straf-)zweckrationale 39 ff., 53, 56 ff., 59 ff., 67 ff., 83 f., 169, 315, passim – subjektive 70 – teleologische 31, 98 f. Ausnutzung eines Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnisses 147, 149, 158, 160, 162 f., 165, 167 ff., 316 f., passim Beauftragung 183 ff. Befriedungseffekt 44 ff., 63, 68 f., 94, 288 Begriffshof 21 f. Begriffskern 21, 28, 30 Beihilfe – neutrale Handlungen 36 f., 61, 64, 72, 78, 134, 233 – physische 84, 140, 169 – psychische 84, 107, 113, 136, 138, 141 ff., 145, 161, 169 f., 315, passim Bereitstellen eines Tatplans 237 ff. Bestimmtheitsgrundsatz 27, 30, 57, 118, 133, 146, 167, 181, 315 Bitte 171, 181 ff., 317 Consilium 156

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Sachverzeichnis

Determinismus/Indeterminismus 124 do ut des 92, 94, 183, 206, 312, 316 f. Dringlichkeit des Strafrechtseinsatzes 34 f., 37 ff., passim Drohung 83, 93 f., 98 ff., 138 f., 146 f., 153, 163, 174 ff., 204 f., 212, 245, 316 Eigenverantwortlichkeit/Selbstverantwortung 92, 94, 123 ff., 140 ff., 210, 221, 235 Entscheidungshilfe 144 f., 155, 169 Erfolgswahrscheinlichkeit 77 ff., 101, 108, 219, 251, 263, 315 Exzess 248 ff., 291, 313 Exzessgefahr 96 ff. Fragen 211 ff. Geistiger Kontakt 103 Generalprävention – Abschreckungseffekt 41 ff., 59 ff., 67 f., 116 – Androhungsprävention 41 ff. – Ansteckungswirkung 43, 51, 61 f., 67 – Integrationsprävention 46 – negative 41 ff. – positive 45 ff. – Vertrauenseffekt 47 f., 62 f., 68, 74, 80, 92, 115, 314 Gesetzespositivismus 25 Gesinnungsstrafrecht 69, 72 ff., 286 Herrschaft – Entscheidungsdominanz 17, 85, 139 f. – Entscheidungsherrschaft 85 f., 99 f., 128, 139 f., 143, 148, 163, 169, 315 – intellektuelle Dominanz 17, 136 ff. – Motivationsherrschaft, Lehren von der 140 ff. – Motivherrschaft 17, 162 f., 284 f. – Tatherrschaft 15 ff., 24, 75 ff., 86 – voluntative Dominanz 137 ff.

Hinweise auf günstige Tatgelegenheiten 196 f. Inaussichtstellen von Vorteilen 172 ff. Initialzündung 88, 107 Interessentheorie 69 f. Kausalität – hypothetischer Kausalverlauf 64 f. – psychische 125, 131 – Reserveursachen 64 Kollusionstheorien 106 kriminelle Energie 80 ff., 113 ff., 131 f., 178 Mandatum 156, 159, 162 mittelbare Täterschaft – Motivirrtum 106, 147 ff., 171 – Nötigungsherrschaft 175 – Willensherrschaft 76, 175 Normativismus 25 Normstabilisierungseffekt 48 ff. nulla poena sine lege scripta 56 objektive Zurechnung – erlaubtes Risiko 89, 112, 218 f. – objektive Zweckhaftigkeit 119 – Regressverbot, Lehre vom 97 – Risikoverringerung 310 ff. omnimodo facturus 177 f., 195, 200 ff., 222, 233, 242, 302 f. Planherrschaft 17, 126 ff., 137 ff., 164, 191, 197 f., 260 ff., 280, 284 f., 287, 294, 296, 301 psychologischer Zwang, Theorie des 41 Rache 44 ff., 51, 63 f., 92, 96, 115, 208 f. Rathilfe 147, 150, 191 Rat(-schlag) 58 ff., 190 ff. Rechtsauskunft 231 ff.

Sachverzeichnis sachlogische Strukturen 19 ff., 30, 314 Sanktionsnorm 40 ff. scheinbares Abraten 213 ff. Schuldteilnahmetheorie 90 ff., 102 Sinnbezug, deliktischer – ambivalentes Verhalten 114 ff., 222 – deliktischer Sinnbezug, Lehren vom 114 ff. – Garantenpflicht 118 f. – Schaffung eines tatbefürwortenden Grundes 119 ff. Sozialadäquanz 89, 112, 131, 219 Spezialprävention 53 ff. Stabilisierung von Verhaltenserwartungen, kontrafaktische 49 f. Strafrechtsdogmatik – funktionale 32, 50 – folgenorientierte 33 subjektive Teilnahmetheorie 69 ff. Systemfunktionalität 50 Tataufforderung – qualifizierte 167 ff., passim – sanktionsbewehrte 144 ff., 148 f., 157 ff., 167 ff., 316 f., passim – zielgerichtete 107 ff., 223, 294 Tatgeneigtheit 41 f., 97, 184, 222, 305 Tatsachenarrangement s. Arrangement zur Tat anreizender Situationen Tatsachenbericht 99, 107, 144, 151, 207 ff., 316 Tipp 22, 59, 84, 99 f., 107, 147 f., 151, 196

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übergeordnetes Tatinteresse 65 ff., 69 ff., passim Überreden 188 ff. Umstiftung 242 ff., 277 ff. – qualitativ rechtsgutsbezogene Tatzieländerung 282, 285 ff. – rechtsgutsbezogene Betrachtungsweise 288, 290, 296 f., 319 Unrechtspakt 155 ff., 170 Unrechtsteilnahmetheorie 93 ff., 102, 151 Urheberschaft 76, 104, 143 Vergeltung(-sbedürfnis) 44 ff., 51, 63 f., 69, 81, 173, 283, 288 Verhaltensnorm 40 ff., 95 Verhältnismäßigkeitsprinzip 33 ff. Vermittlung eines typischerweise unersetzbaren Tatanreizes 58 ff., passim Verschaffen notwendiger Tatmittel 192 ff. Versprechung 172 ff. Verursachungstheorie 88 ff., 105, 119, 142, 169, 193 ff., 207, 218, 232 f., 317 Warnung 153, 175, 203 ff., 316 willensbestimmende Tatmacht 146 ff. Wunsch 154, 181 ff., 317 Zerstreuen von Bedenken 199 ff., 208, 317 Zusage von Unterstützung 194 ff.