Anspruchsdurchsetzung im Wettbewerbsrecht 9783110629248, 9783110629293, 9783110629361, 2019948514

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Arno Lampmann/Evgeny Pustovalov Anspruchsdurchsetzung im Wettbewerbsrecht De Gruyter Praxishandbuch

Arno Lampmann/Evgeny Pustovalov

Anspruchsdurchsetzung im Wettbewerbsrecht

Zitiervorschläge: Lampmann/Pustovalov, Rn. 229 Lampmann/Pustovalov, Rn. 381

ISBN 978-3-11-062924-8 e-ISBN (PDF) 978-3-11-062929-3 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-062936-1 Library of Congress Control Number: 2019948514 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de. aufrufbar. © 2019 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Bearbeiter Arno Lampmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz in Köln. Rn. 1– 4, 9 – 272, 286 – 298, 354– 379, 412– 440, 470 – 555 Evgeny Pustovalov, Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz in Köln. Rn. 5 – 8, 273 – 285, 299 – 353, 380 – 411, 441– 469

https://doi.org/10.1515/9783110629293-001

Inhaltsübersicht XV

Literaturverzeichnis A. Einführung

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2 B. Vorgerichtliches Verfahren 2 I. Verfahren im Allgemeinen II. Unterwerfung 23 C. Auseinandersetzung vor Gericht 42 42 I. Zuständigkeit 53 II. Streitwert III. Streitgegenstand und Antragsfassung 63 81 IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren V. Hauptsacheverfahren 135 157 VI. Verfahren bei Zuwiderhandlung Normenverzeichnis Stichwortverzeichnis

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Inhalt XV

Literaturverzeichnis A. Einführung

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2 B. Vorgerichtliches Verfahren 2 I. Verfahren im Allgemeinen . Zügige Abwicklung 2 3 . Abmahnung a) Wesen der Abmahnung 3 4 b) Form und Inhalt 4 aa) Aktiv- und Passivlegitimation bb) Beanstandetes Verhalten 4 5 cc) Forderung einer Unterlassungserklärung dd) Androhung gerichtlicher Schritte 6 6 ee) Frist 7 ff) Vollmacht c) Zugang 8 9 . Abmahnkosten a) Berechtigte Abmahnung 10 b) Erstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag 11 c) Erstattungsanspruch aus Schadensersatz d) Erforderlichkeit der Kosten 12 12 aa) Grundsatz 12 bb) Anwaltliche Selbstbeauftragung cc) Tatsächliche Aufwendungen 13 14 dd) Qualifizierte Einrichtungen e) Kein Anerkenntnis durch Unterlassungserklärung 14 f) Gerichtliche Geltendmachung 14 g) Weitere Abmahnung durch andere Gläubiger 15 h) Weitere Abmahnung durch denselben Gläubiger 15 i) „Schubladenverfügung“ 16 17 j) Unklarer Rechtsgrund k) Teilweise berechtigte Abmahnung 17 17 l) Kosten des zu Unrecht Abgemahnten 18 . Berechtigungsanfrage 18 . Denkbare Reaktionsmöglichkeiten a) Unterlassungserklärung 19 aa) Gegenüber dem Gläubiger 19 bb) Gegenüber einem Dritten 19 b) Zurückweisung des Anspruchs 20

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Inhalt

c) Gegenabmahnung und negative Feststellungsklage 21 21 d) Schweigen e) Schutzschrift 22 II. Unterwerfung 23 . Rechtsnatur des Unterlassungsvertrags 23 23 . Zustandekommen des Unterlassungsvertrags a) Vertragsangebot des Gläubigers 23 b) Vertragsangebot des Schuldners 24 25 . Formerfordernisse der Unterlassungserklärung 26 . Inhalt und Umfang der Unterlassungserklärung a) Formulierung und Auslegung der 27 Unterlassungsverpflichtung aa) Zulässige Einschränkungen, Bedingungen und 29 Befristungen bb) Unzulässige Einschränkungen, Bedingungen und Befristungen 32 33 b) Vertragsstrafeversprechen aa) Vereinbarung einer fixen Vertragsstrafe 34 35 bb) Vereinbarung einer variablen Vertragsstrafe cc) Anforderungen beim Verstoß gegen zuvor abgegebene Unterlassungserklärung 36 36 c) Nichtigkeitsgründe . Vorbeugende Unterlassungserklärung 36 37 . Drittunterwerfung . Wirkungen und Folgen der Abgabe einer Unterlassungserklärung . Notarielle Unterwerfungserklärung 40 C. Auseinandersetzung vor Gericht 42 42 I. Zuständigkeit 43 . Internationale Zuständigkeit a) Grundsatz 43 b) Vorrangige Verordnungen und Abkommen 45 . Örtliche Zuständigkeit a) Niederlassung / Wohnsitz 45 46 b) Begehungsort c) „Fliegender Gerichtsstand“ 46 48 d) Einzelfälle 48 aa) Printmedien bb) Funk, Fernsehen, Internet 48 cc) Schreiben, Telefonate, E-Mails, SMS 49 . Sachliche Zuständigkeit a) Grundsatz 49

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Inhalt

XI

b) Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Verrat von Geschäfts- und 49 Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) c) Vertragliche Ansprüche 50 . Funktionelle Zuständigkeit 50 . Besondere Regelung im einstweiligen Verfügungsverfahren 51 51 a) Zuständigkeit bei nicht anhängiger Hauptsacheklage b) Zuständigkeit bei anhängiger Hauptsacheklage 51 c) Zuständigkeit bei anhängiger negativer Feststellungsklage 52 52 d) Zuständigkeit bei anhängiger ausländischer Klage e) Gerichtsort des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht 53 bindend 53 II. Streitwert . Allgemeines 53 53 . Bemessung des Gebührenstreitwerts 53 a) Unterlassung aa) Bedeutung der Sache für den Gläubiger 54 bb) Indizielle Bedeutung der Streitwertangabe des Gläubigers 54 55 cc) Objektive Bewertungsmaßstäbe 57 dd) Erheblich geringere Bedeutung für den Schuldner ee) Auffangstreitwert von 1 000 Euro 57 57 b) Abschlag beim einstweiligen Verfügungsverfahren c) Schadensersatzfeststellung und Auskunft 58 58 d) Negative Feststellungsklage 59 e) Objektive Klagehäufung f) Ordnungsmittel 59 59 g) Erledigung in der Hauptsache h) Anwaltskosten 60 60 . Streitwertbegünstigung 61 . Streitwertbeschwerde III. Streitgegenstand und Antragsfassung 63 . Einführung 63 63 . Streitgegenstand a) Ältere Rechtsprechung 64 65 b) Aktuelle Rechtsprechung . Antragsfassung 67 68 a) Bestimmtheitsgebot 69 b) Richterliche Hinweispflichten c) Konkrete Verletzungsform 70 70 aa) Einfacher Fall 70 bb) Einbeziehung der gesamten Gestaltung cc) Fehlerquellen 72 dd) Folgen eines konkreten Verbots 73

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Inhalt

Verallgemeinerung 74 77 Verdeckter Handlungsantrag 77 „Insbesondere“-Antrag Gesondertes Vorgehen gegen einzelne / mehrere Rechtsverletzungen 78 79 h) Handlungsempfehlung i) Androhung von Ordnungsmitteln 80 IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren 81 81 . Einführung 81 a) Allgemeines zum Verfahrensablauf b) Eignung der Verfahrensart 84 84 c) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis aa) Erneuter Verstoß nach einstweiliger Verfügung 85 86 bb) Verfügungsverfahren mit Auslandsbezug 87 d) „Forum shopping“ . Beteiligung des Schuldners 87 88 a) Anhörung durch das Gericht b) Hinterlegung einer Schutzschrift 88 93 . Verfügungsgrund 93 a) Dringlichkeit der Rechtsverfolgung b) Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung 95 96 aa) Zeitmoment bb) Umstandsmoment 100 101 c) „Wiederaufleben“ der Dringlichkeit 101 . Darlegung und Glaubhaftmachung a) Verfügungsanspruch 101 104 b) Verfügungsgrund c) Rechtzeitigkeit des Vorbringens 104 107 . Vollziehung der einstweiligen Verfügung 107 a) Sinn und Wirkung der Vollziehung b) Gegenstand der Zustellung 109 c) Zustellungsadressat 111 112 d) Ein-Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aa) Beginn und Lauf der Frist 112 113 bb) Zustellung „demnächst“ cc) Folgen der Versäumung der Vollziehungsfrist 113 114 e) „Schubladenverfügung“ . Befolgungspflicht und einstweilige Einstellung der 114 Zwangsvollstreckung 118 . Durchführung des Abschlussverfahrens 118 a) Angemessene Überlegungszeit b) Handlungsspielraum für den Schuldner 119 c) Abschlussschreiben des Gläubigers 122 d) e) f) g)

Inhalt

. Prozessuale Handlungsmöglichkeiten nach einstweiliger 126 Verfügung a) Möglichkeiten des Schuldners 126 aa) Vollwiderspruch 126 bb) Vollwiderspruch mit Unterlassungserklärung 127 128 cc) Kostenwiderspruch dd) Klageerzwingung 130 ee) Aufhebung aufgrund veränderter Umstände 131 133 ff) Hinnahme der einstweiligen Verfügung 133 b) Sofortige Beschwerde als Rechtsmittel des Gläubigers c) Berufung als Rechtsmittel beider Parteien 134 135 V. Hauptsacheverfahren . Verjährung 135 135 a) Sechsmonatige Verjährungsfrist 139 b) Beginn der Verjährungsfrist c) Hemmung durch Rechtsverfolgung 142 144 . Unterlassungsklage und Annexansprüche a) Unterlassung 144 145 aa) Ausgangslage 146 bb) Klageantrag b) Schadensersatz 146 146 aa) Ausgangslage bb) Klageantrag 147 148 c) Auskunft 148 aa) Ausgangslage bb) Klageantrag 150 150 d) Beseitigung e) Veröffentlichungsbefugnis 151 151 aa) Ausgangslage 152 bb) Klageantrag f) Rechtsanwaltskosten 152 . Negative Feststellungsklage 152 153 a) Negatives Feststellungsinteresse b) Erforderlichkeit einer Gegenabmahnung 154 155 c) Wirkungen der negativen Feststellungsklage d) Klageantrag 157 157 VI. Verfahren bei Zuwiderhandlung 157 . Verstoß gegen Unterlassungsvertrag a) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe 157 159 b) Vertraglicher Unterlassungsanspruch 160 c) Gesetzlicher Unterlassungsanspruch d) Gerichtliche Durchsetzung vertraglicher Ansprüche 161 aa) Sachliche Zuständigkeit 161

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Inhalt

bb) Örtliche Zuständigkeit 163 164 . Ordnungsmittelverfahren Normenverzeichnis Stichwortverzeichnis

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Literaturverzeichnis Ahrens (Hrsg.), Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Köln 2017 Ahrens, Die notarielle Unterwerfungserklärung: Vollstreckbarkeit, Ordnungsmittelandrohung, Ordnungsmittelfestsetzung, WRP 2017, 1304 Bergmann, Zur alternativen und kumulativen Begründung des Unterlassungsantrags im Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, 224 Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., München 2015 Bernreuther, Das Merkmal „Ansprüche auf Grund dieses Gesetzes“ und seine Auslegung, WRP 2017, 1315 Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 3. Aufl., München 2014 Büscher, Klagehäufung im gewerblichen Rechtsschutz – alternativ, kumulativ, eventuell?, GRUR 2012, 16 Cepl/Voß (Hrsg.), Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., München 2015 Danckwerts, Die Entscheidung über den Eilantrag, GRUR 2008, 763 Deutsch, Die Schutzschrift in Theorie und Praxis, GRUR 1990, 327 Dölling, Der fliegende Gerichtsstand im Presserecht – Spielball der Interessen?, NJW 2015, 124 Erdmann/Leistner/Rüffer/Schulte-Beckhausen, Festschrift für Michael Loschelder, Köln 2010 Fezer/Büscher/Obergfell (Hrsg.), UWG, 3. Aufl., München 2016 Gloy/Loschelder/Erdmann (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., München 2010 Goldbeck, Anmerkung zu BGH, Hinweisb. v. 19. 10. 2016, Az. I ZR 93/15, WRP 2017, 181 Goldbeck, Zur Ermittlung des sachlich zuständigen Gerichts bei der Vertragsstrafeklage wettbewerbsrechtlichen Ursprungs, WRP 2006, 37 Götz, Die Neuvermessung des Lebenssachverhalts – Der Streitgegenstand im Unterlassungsprozess, GRUR 2008, 401 Greiner, Dringlichkeitserfordernis bei der Vollziehung einstweiliger Verfügungen, GRUR-Prax 2017, 477 Günther/Beyerlein, Abmahnen nach dem RVG – Ein Gebühren-Eldorado?, WRP 2004, 1222 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (Hrsg.), UWG, 4. Aufl., München 2016 Hartmann, Neue Schutzschriftregeln – Fragen über Fragen, GRUR-RR 2015, 89 Hasselblatt (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 5. Aufl., München 2017 Heermann/Schlingloff (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, Band 2, 2. Aufl., München 2014 Heil, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 30. 6. 2011, Az. I ZR 157/10 – Branchenbuch Berg, GRUR 2012, 187 von Hellfeld, Verfahrensrecht im gewerblichen Rechtsschutz, 1. Aufl., Köln 2016 Hess, Wettbewerbsverstoß: Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch notarielle Unterwerfungserklärung, Anmerkung zu LG Köln, Urt. v. 23. 9. 2014, Az. 33 O 29/14, jurisPR-WettbR 2/2015 Anm. 2 Himmelsbach, Anmerkung zu OLG Rostock, B. v. 21. 10. 2010, Az. 5 W 117/10, GRUR-Prax 2011, 134 Hoene, Negative Feststellungsklage – Rechtsmissbrauch oder Verfahrenstaktik?, WRP 2008, 44 Hoeren, Abschaffung des fliegenden Gerichtsstands?, ZRP 2009, 223 Husemann, Die aus einem Unterlassungsvertrag resultierenden Handlungspflichten, WRP 2017, 270 Isele, Das Betreiben von Ordnungsmittelverfahren und seine Auswirkung auf die Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG, WRP 2017, 1050 Kehl, Einstweilige Verfügung – ähnliche neue Werbung – was tun?, WRP 1999, 46 Kehl, Warum kompliziert, wenn es auch einfacher geht?, WRP 2000, 904 Kieser/Buckstegge, Kosten der Beitreibung eines Ordnungsgeldes durch den Gläubiger im europäischen Ausland, GRUR-Prax 2016, 253 https://doi.org/10.1515/9783110629293-002

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Literaturverzeichnis

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XVII

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A. Einführung Viele praktische Fragen im Zusammenhang mit der Anspruchsdurchsetzung im „grünen Bereich“ werden im Wettbewerbsrecht beantwortet, das schwerpunktmäßig im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt ist. Es ist ein wesentlicher Teil des gewerblichen Rechtsschutzes, dem neben dem Wettbewerbsrecht die gewerblichen Schutzrechte angehören, die z.B. im Markengesetz (MarkenG), Patentgesetz (PatG), Gebrauchsmustergesetz (GebrMG) und Designgesetz (DesignG) gesetzlich geregelt sind. Nach Bestimmung der materiellen Rechtslage ist es in der Praxis für den Gläubiger von großer Bedeutung, die ermittelten Ansprüche durchzusetzen, während der Schuldner sie abwehren möchte. Die prozessuale Durchsetzung bzw. Abwehr von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen ist vor dem Hintergrund stets zu beachtender kurzer Verjährungs- und Dringlichkeitsfristen sowie zahlreicher Spezialvorschriften schwierig und scheitert auch bei eindeutiger Rechtslage nicht selten allein aus formellen Gründen. Die folgenden Erläuterungen geben vor diesem Hintergrund einen Einblick in die Handlungsmöglichkeiten von Gläubiger und Schuldner, die sich in der jeweiligen Konstellation bieten. Anknüpfungspunkt ist dabei jeweils die konkrete Verfahrenssituation (vorgerichtlich oder gerichtlich), wie sie sich den Streitparteien stellt. Die Ausführungen sind – soweit möglich – chronologisch geordnet. Ausgangspunkt ist die vorgerichtliche Geltendmachung der Ansprüche, die im Falle der Erfolglosigkeit in die gerichtliche Durchsetzung mündet. Daran anschließend werden sachgerechte Reaktionsmöglichkeiten auf die gerichtlichen Maßnahmen dargestellt und das Vorgehen des Gläubigers im Falle einer (erneuten) Zuwiderhandlung durch den Schuldner erläutert.

Lampmann https://doi.org/10.1515/9783110629293-003

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B. Vorgerichtliches Verfahren I. Verfahren im Allgemeinen 1. Zügige Abwicklung 5 Ein großer Teil der Streitigkeiten im Wettbewerbsrecht wird nicht im Klageverfahren,

sondern im einstweiligen Verfügungsverfahren geführt und letztendlich im sog. Abschlussverfahren auch endgültig erledigt.¹ Ausgangspunkt für die Durchsetzung oder Abwehr wettbewerbsrechtlicher An6 sprüche ist die Kenntnisnahme vom beanstandeten Verhalten. Der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Gläubiger setzt – bis auf einige Ausnahmen – grundsätzlich den Lauf der Verjährungsfrist und Dringlichkeitsfrist in Gang. Bei der vorgerichtlichen Verfolgung des Unterlassungsanspruchs ist es zweck7 mäßig, insbesondere die kurze Dringlichkeitsfrist für ein ggf. notwendiges gerichtliches Eilverfahren, die je nach angerufenem Gericht regelmäßig zwischen einem und zwei Monaten liegt (vgl. Rn. 323 ff.), direkt im Blick zu behalten. Etwaige Recherchen und Beweissicherungen müssen daher zügig durchgeführt werden, sodass nach einer Abmahnung mit angemessener Fristsetzung genügend Zeit für die Vorbereitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens verbleibt. Auch wenn die Dringlichkeit gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet wird (vgl. Rn. 319), kann sie z. B. infolge zögerlichen Vorgehens (nachträglich) entfallen (vgl. Rn. 320 ff.). Der Gläubiger muss also dafür sorgen, dass er insbesondere dann, wenn er die einschlägigen Reaktionszeitspannen, die im jeweiligen Oberlandesgerichtsbezirk im Ausgangspunkt als ausreichend angesehen werden, überschreitet, in der Lage ist, dem Gericht gegenüber darzulegen und glaubhaft zu machen, dass sein Verhalten bzw. das seines Prozessbevollmächtigten stets auf die eilige Durchsetzung seines Anspruchs gerichtet war. Eine weitere Besonderheit im Wettbewerbsrecht ist die kurze Verjährungsfrist 8 des § 11 UWG (vgl. Rn. 441 ff.). Danach verjähren die Unterlassungs-, Beseitigungs-, Schadensersatz- und Aufwendungserstattungsansprüche in sechs Monaten. Während die gerichtliche Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs keine Probleme bereitet, da dessen Verjährung durch die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens gem. §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB gehemmt wird, wird in der Praxis häufig übersehen, dass dies für die damit einhergehenden Beseitigungs-, Schadensersatzund Aufwendungserstattungsansprüche (sog. Annexansprüche) nicht gilt, da diese vom einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich nicht erfasst werden (vgl. Rn. 284 f., 465 f.).

 Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 41 Rn. 3. Pustovalov https://doi.org/10.1515/9783110629293-004

I. Verfahren im Allgemeinen

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2. Abmahnung Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG soll der Anspruchsberechtigte eines Unterlassungsan- 9 spruchs den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.

a) Wesen der Abmahnung Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer, dass er sich durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung wettbewerbswidrig verhalten habe; verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine (im Falle der Wiederholungsgefahr strafbewehrte) Unterlassungserklärung abzugeben.² Die außergerichtliche Abmahnung liegt zunächst im Interesse des Gläubigers, der seinen Anspruch so außergerichtlich schnell und kostengünstig durchsetzen kann. Sie warnt zudem den Schuldner, der sich der Rechtswidrigkeit seines Handelns vielleicht nicht bewusst war, und gibt ihm die Gelegenheit, durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung ein kostspieliges Gerichtsverfahren zu vermeiden. Auch wenn die Abmahnung für ein späteres gerichtliches Vorgehen keine zwingende Voraussetzung ist, so stellt sie eine Obliegenheit³ des Gläubigers dar. Sowohl der Verzicht auf eine Abmahnung als auch deren nachlässige Formulierung können zahlreiche nachteilige Folgen für den Gläubiger haben, die sich bis in das später eventuell notwendig werdende Gerichtsverfahren auswirken bzw. sogar (Gegen‐)Ansprüche aufseiten des Schuldners auslösen können. So hat der nicht abgemahnte Schuldner, der im Falle der gerichtlichen Geltendmachung den Klageanspruch sofort anerkennt, in der Regel keine Veranlassung zur Klage bzw. zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegeben, sodass dem Gläubiger nach § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind (vgl. Rn. 418 ff.). Eine Abmahnung hingegen, die ein in Wirklichkeit rechtmäßiges Verhalten des Schuldners zu Unrecht beanstandet oder aus einem Rechtsverstoß einen zu weiten Unterlassungsanspruch ableitet, kann zu Gunsten des Schuldners ein Rechtsschutzbedürfnis zur Erhebung einer negativen Feststellungsklage verursachen, mit der er feststellen lassen kann, dass der geltend gemachte Anspruch nicht oder jedenfalls nicht in dem Umfang besteht (vgl. Rn. 498 ff.). Schließlich ist in der gerichtlichen Praxis die Tendenz zu erkennen, im Hinblick auf das verfassungsrechtlich garantierte Recht auf rechtliches Gehör, eine Beschlussverfügung, die grundsätzlich ohne Betei-

 BT-Drs. 15/1487, S. 25; zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Abmahnung vgl. Pustovalov, WRP 2019, 848, 848 ff.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 4. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

ligung des Schuldners ergehen kann, erst nach erfolgloser Abmahnung zu erlassen (vgl. Rn. 300 f.).⁴

b) Form und Inhalt

14 Die Abmahnung unterliegt keinem Formzwang.⁵ Obgleich damit sogar eine münd-

liche Abmahnung möglich und in dringenden Fällen, wie z. B. Messesachen, auch zweckmäßig sein kann, empfiehlt es sich aus Beweisgründen, die Abmahnung schriftlich bzw. in Textform (z. B. per E-Mail) auszusprechen. Damit die Abmahnung die gewünschten Wirkungen erzielen kann, muss sie jedoch einen bestimmten Inhalt haben. Grundsätzlich gilt, dass der Schuldner anhand der Abmahnung erkennen können muss, welches konkrete Verhalten ihm als rechtswidrig vorgeworfen wird, weshalb der Gläubiger meint, zur Geltendmachung befugt zu sein, und wie der Schuldner die drohende gerichtliche Inanspruchnahme innerhalb einer angemessenen Frist vermeiden kann. Die Abmahnung muss grundsätzlich keine rechtlichen Ausführungen enthalten,⁶ wenngleich das natürlich zur Verdeutlichung des Unterlassungsbegehrens im Einzelfall hilfreich sein kann und auch mit Blick auf die Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten zu empfehlen ist (vgl. Rn. 53).

aa) Aktiv- und Passivlegitimation 15 Die Aktivlegitimation wird sich meist aus den Umständen ergeben, insbesondere

dann, wenn es sich bei den Streitparteien offensichtlich um unmittelbare Wettbewerber handelt. In Zeiten von allzeit zugänglichen und umfänglichen Informationsmöglichkeiten im Internet wird man dem Schuldner im Zweifelsfall sogar eine einfache Google-Suche zumuten können.

bb) Beanstandetes Verhalten 16 Der Gläubiger hat das beanstandete Verhalten konkret und tatsächlich so genau

wie möglich zu beschreiben. In der Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet.⁷ Ein vorgerichtliches Abmahnschreiben bezeichnet das dem Störer vorgeworfene wettbewerbswidrige Verhalten hinreichend konkret und ermöglicht ihm eine sachliche Prüfung z.B. dann, wenn die Verletzungshandlung nachvollziehbar beschrieben wird und wenn weiter der Name des verantwortlichen Vertriebsmitarbeiters des Abgemahnten sowie der Ort und das Datum der Verletzungshandlung mitgeteilt werden.    

Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.74 m.w. N. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.26. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.16. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 80, 82.

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Der Bekanntgabe des Namens und der Anschrift des kontaktierten Kunden bedarf es dann nicht.⁸ Obwohl rechtliche Ausführungen grundsätzlich nicht notwendig sind (vgl. 17 Rn. 14), sollte der Gläubiger insbesondere bei mehreren Beanstandungen bereits jetzt planen, auf welche Klagegründe er sein späteres gerichtliches Vorgehen stützen möchte, falls die begehrte Unterlassungserklärung ausbleibt. Selbst ein auf lediglich eine Rechtsfolge gerichtetes Vorgehen kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verschiedene Streitgegenstände darstellen (vgl. Rn. 229 ff.). Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Anspruch auf eine wettbewerbsrechtliche Verunglimpfung oder Herabsetzung und zusätzlich auf eine Kennzeichenverletzung gestützt wird.⁹

cc) Forderung einer Unterlassungserklärung Zwingender Bestandteil der Abmahnung ist die Forderung nach einer Unterlas- 18 sungserklärung. Je nachdem, um welche Art der Begehungsgefahr (Erstbegehungsoder Wiederholungsgefahr) es sich handelt, kann entweder eine einfache oder eine – etwa durch ein Vertragsstrafeversprechen – gesicherte Unterlassungserklärung gefordert werden (vgl. Rn. 90 ff.). Der Gläubiger muss dem Schuldner den Wortlaut der Unterlassungserklärung nicht vorgeben. Letzterer hat grundsätzlich selbst durch die Abgabe einer adäquaten Unterlassungserklärung für die wirksame Ausräumung der Ansprüche des Gläubigers zu sorgen.¹⁰ Die Vorformulierung der gewünschten Unterlassungserklärung ist jedoch aus 19 mehreren Gründen empfehlenswert. Erstens kann der Gläubiger so dem unerfahrenen Schuldner einen ihm genehmen und wirkungsvollen Weg aufzeigen, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Zweitens handelt es sich bei der vorformulierten Unterlassungserklärung um ein Vertragsangebot, das vom Schuldner nur angenommen zu werden braucht (vgl. Rn. 79). Drittens umgeht der Gläubiger damit den in der Praxis von findigen Schuldnern bzw. deren Prozessbevollmächtigten erhobenen Einwand, dass die Abmahnung eine geschäftsähnliche Handlung sei, auf die § 174 BGB entsprechend anwendbar und die ohne Vollmachtsvorlage unwirksam sei (vgl. Rn. 22 ff.). Fügt der Gläubiger seiner Abmahnung jedoch eine vorformulierte Unterlassungserklärung bei, die der Schuldner nur noch zu unterschreiben braucht, muss er darauf achten, dass der Anspruch auch tatsächlich dem entspricht, was der Schuldner gesetzlich schuldet, bzw. später gerichtlich geltend gemacht werden soll. Bleibt die Erklärung dahinter zurück, besteht die Gefahr, dass rechtswidriges Verhalten in der Zukunft aus dem Unterlassungsvertrag nicht geahndet werden kann.

 OLG Saarbrücken, MDR 2015, 1154, 1155.  BGH, GRUR 2011, 521, 523 – TÜV I; s. aber auch GRUR 2013, 401, 403 – Biomineralwasser; GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg.  BGH, GRUR 2007, 607, 610 – Telefonwerbung für „Individualverträge“; OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 249; OLG Köln, WRP 1988, 56, 56; OLG Hamburg, WRP 1977, 808, 808; OLG Stuttgart, WRP 1985, 53, 53; a. A. OLG München, WRP 1982, 600, 601. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

Geht sie darüber hinaus, ändert dies zwar nichts an der Wirksamkeit der Abmahnung,¹¹ der Gläubiger berühmt sich damit jedoch ggf. eines Anspruchs, der ihm nicht zusteht und kann deswegen vom Schuldner ohne Weiteres mit einer negativen Feststellungsklage angegriffen werden (vgl. Rn. 54 f., 498 ff.).

dd) Androhung gerichtlicher Schritte 20 Der Gläubiger muss dem Schuldner in seiner Abmahnung signalisieren, dass er „es ernst meint“ und nötigenfalls gerichtliche Schritte einleiten wird.¹² Das ergibt sich in der Regel aus den Umständen,¹³ sodass eine ausdrückliche Androhung oft nicht erforderlich sein wird, allerdings, um Streitigkeiten zu vermeiden, zu empfehlen ist. Eine reine Berechtigungsanfrage (vgl. Rn. 58) reicht nicht aus.¹⁴

ee) Frist 21 Der Gläubiger muss dem Schuldner eine Frist setzen, innerhalb derer er die Abgabe einer hinreichenden Unterlassungserklärung erwartet. Es empfiehlt sich, eine Frist nach dem Kalender und nicht nach Stunden, Tagen oder Wochen zu setzen, da der Gläubiger nur so sicher wissen kann, wann die von ihm gesetzte Frist endet. Wie bei der gewöhnlichen Mahnung gilt auch hier, dass die Setzung einer unangemessen kurzen Frist eine angemessene Frist in Gang setzt.¹⁵ Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Schuldner muss in die Lage versetzt werden, die Vorwürfe zu prüfen und ggf. anwaltlichen Rat in Anspruch zu nehmen. Während in gewöhnlichen und nicht besonders eilbedürftigen Angelegenheiten – insbesondere von den Kölner Gerichten – eine Frist von acht bis zehn Tagen für angemessen gehalten wird, sollen in besonderen Fällen, wie z. B. in Messesachen, sogar Stunden ausreichen.¹⁶ Die Praxis zeigt, dass die Setzung einer kurzen Frist ratsam ist. Der Schuldner, der die Abmahnung ernst nimmt und ein gerichtliches Verfahren vermeiden möchte, wird diese einhalten oder sich wenigstens melden und ggf. um eine Verlängerung bitten. Ein böswilliger, auf Zeit spielender Schuldner wird demgegenüber wahrscheinlich ohnehin nicht reagieren und die angekündigten gerichtlichen Schritte abwarten. Der Gläubiger kann dann ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO trotz eventuell zu kurzer Fristsetzung vermeiden, indem er vor Einlei-

 BGH, GRUR 2007, 607, 610 – Telefonwerbung für „Individualverträge“.  Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 84 Rn. 17.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2015, 235, 236.  OLG Hamburg, GRUR 2006, 616, 616.  BGH, GRUR 1990, 381, 382 – Antwortpflicht des Abgemahnten; Brüning, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 49.  OLG München, WRP 1988, 62, 63; OLG Frankfurt a. M., WRP 1996, 1194, 1195; Brüning, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 50. Lampmann

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tung dieser Schritte noch einige Zeit zuwartet und die durch die zu kurze Fristsetzung in Gang gesetzte (fiktive) angemessene Frist verstreichen lässt.¹⁷

ff) Vollmacht Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde zur Abmahnung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Abmahnung. Streitig ist lediglich, ob gem. der Regelung in § 174 BGB die Wirkungen der in der Regel von einem Anwalt ausgesprochenen Abmahnung entfallen, wenn ihr kein Vollmachtsnachweis beigefügt ist und der Abgemahnte die Abmahnung deswegen unverzüglich zurückweist.¹⁸ Nach der überwiegenden, auch vom BGH geteilten¹⁹ Meinung kommt § 174 BGB aber dann nicht zur Anwendung, wenn der Abmahnung, wie oben unter Rn. 19 empfohlen, der Entwurf einer Unterlassungserklärung beigefügt wird, weil damit dann auch ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags unterbreitet wird (vgl. Rn. 79). Der Schuldner bzw. sein anwaltlicher Vertreter sollten sich im Klaren darüber sein, dass diese Zurückweisung auch den Vorwurf impliziert, dass der den Gläubiger vertretende Rechtsanwalt in Wirklichkeit ohne Vertretungsmacht bzw. ohne Auftrag und damit letztendlich betrügerisch agiert. Je nach Taktikplanung ist das einer für den Schuldner günstigen Lösung des Falls ggf. sogar abträglich. In der Praxis ist die Tatsache, dass einem Abmahnschreiben keine Originalvollmacht beiliegt, ohnehin nicht Unklarheiten zwischen dem Anwalt und dem Gläubiger über die Auftragserteilung geschuldet, sondern häufig dem Umstand, dass es sich um Vorgänge handelt, in denen schnell gehandelt werden muss und daher nicht auf die postalische Übersendung einer Originalvollmacht gewartet werden kann. Dies gilt insbesondere bei „Stammmandanten“, die den Anwalt per E-Mail oder telefonisch mit der Vertretung im Einzelfall beauftragen. Teplitzky findet zur Vollmachtsrüge deutliche Worte und hält sie eher für „eine Spielwiese für schikanefreudige Streitparteien und deren Anwälte“ sowie für rechtstheoretische Überlegungen als für ein ernsthaftes Problemfeld (vgl. zur Vollmachtsrüge im Eilverfahren Rn. 352).²⁰ Das OLG Celle ist der Auffassung, dass die Berufung auf die angebliche Unwirksamkeit der Abmahnung jedenfalls dann unwirksam bzw. treuwidrig sei, wenn gegenüber dem abmahnenden Rechtsanwalt eine Unterlassungserklärung abgegeben und dann unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht die Zulässigkeit der Abmahnung bestritten und die Erstattung der Abmahnkosten verweigert wird.²¹ Sollte der Schuldner tatsächlich im Einzelfall einmal echte Zweifel an der Berechtigung des Anwalts haben, für den Gläubiger tätig zu werden, ist es natürlich –

 OLG Bamberg, WRP 2018, 714, 715.  Eine Übersicht zum Streitstand findet sich bei Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.30 ff.  BGH, GRUR 2010, 1120, 1121 – Vollmachtsnachweis.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 41 Rn. 6a mit Fn. 52.  OLG Celle, GRUR-RR 2011, 77, 78. Lampmann

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unabhängig von § 174 BGB – statthaft, diese beim Gläubigervertreter anzusprechen und um Übersendung eines entsprechenden Nachweises zu bitten.²² Beantwortet der Gläubiger eine objektiv berechtigte Bitte des Schuldners nicht, läuft er Gefahr des sofortigen Anerkenntnisses eines gleichwohl eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens (§ 93 ZPO). Um vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Auffassungen der Oberlandesgerichte sicherzugehen, sollte der Gläubiger der durch seinen Anwalt ausgesprochenen Abmahnung eine Vollmacht im Original²³ beifügen lassen oder, falls die Abmahnung zurückgewiesen werden sollte, diese jedenfalls umgehend nachreichen. 26 Zu beachten ist schließlich, dass § 174 BGB das ohne Beifügung der Vollmachtsurkunde vorgenommene Rechtsgeschäft nur dann für unwirksam erklärt, wenn der andere es aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Der Schuldner, der in seinem Erwiderungsschreiben darstellt, warum das inkriminierte Verhalten rechtmäßig sei und sich nur ergänzend auf die fehlende Vollmachtsurkunde beruft, weist die Abmahnung nicht aus diesem Grunde zurück.²⁴ Der Abgemahnte, der zunächst eine Fristverlängerung erbittet, um die Berechtigung der Abmahnung prüfen zu können und die Abmahnung erst dann zurückweist, handelt außerdem nicht mehr unverzüglich.²⁵ 27 Der Erstattung der Abmahnkosten wird der Schuldner – unabhängig von der Wirksamkeit der Abmahnung – in den meisten Fällen nicht entgehen können.Wenn es sich bei dem streitigen Verhalten um ein täterschaftliches und damit schuldhaftes Dauerdelikt handelt, was in Zeiten des Internets nicht selten der Fall ist, wird nämlich mit guten Gründen vertreten, dass die Kosten der Abmahnung, die dann auch die Verhinderung zukünftiger Verstöße bezweckt, vom Schuldner als adäquat verursachter Schaden gem. § 9 UWG zu erstatten sind (vgl. Rn. 36 ff.).

c) Zugang 28 Die Abmahnung erfüllt ihren Zweck nur, wenn sie den Schuldner erreicht. Bei der Abmahnung handelt es sich zudem materiell-rechtlich um eine geschäftsähnliche Handlung. Für solche Handlungen gelten dieselben Regeln wie für empfangsbedürftige Willenserklärungen. Sie werden in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger zugehen (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB).²⁶ 29 Will der Gläubiger Rechte aus dem Abmahnverhältnis herleiten, hat er im Zweifel zu beweisen, dass die Abmahnung dem Abgemahnten zugegangen ist. Auch wenn er aus einem Unterlassungsvertrag vorgehen möchte, muss er den Zugang der Abmahnung, die im Regelfall auch das Angebot auf Abschluss des Vertrags enthält (vgl.

 BGH, GRUR 2010, 1120, 1121 – Vollmachtsnachweis.  BGH, WRP 2018, 706, 709 unter Hinweis auf OLG Hamm, NJW 1991, 1185, 1185 f.  Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 84 Rn. 14.  OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2010, 87, 88; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.33.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.37. Lampmann

I. Verfahren im Allgemeinen

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Rn. 79), und dessen Zustandekommen beweisen. In diesem Zusammenhang kommt der Zugangsproblematik in der Praxis aber wenig Relevanz zu. Die Parteien streiten demgegenüber recht häufig über den Zugang der Abmah- 30 nung, wenn es um die Verteilung der Kostenlast nach § 93 ZPO bei einem sofortigen Anerkenntnis im der Abmahnung folgenden gerichtlichen Verfahren geht (vgl. Rn. 418 ff.). Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung im Jahr 2007²⁷ war die Frage, wer in diesem Fall den Zugang beweisen muss, höchst umstritten. Die bis dahin herrschende Meinung stellte sich auf den Standpunkt, dass der Gläubiger nur die Absendung der Abmahnung zu beweisen habe. Bei der Abmahnung handele es sich letztlich um eine „Wohltat“ für den Schuldner, der auf diese Weise Gelegenheit erhalte, die Angelegenheit kostengünstig beizulegen. Einige Oberlandesgerichte und Teile der Literatur wollten demgegenüber die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der Abmahnung dem Gläubiger auferlegen.²⁸ Der BGH hat das Problem so gelöst, dass er dem Schuldner, der sich auf § 93 ZPO 31 berufen möchte, die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsmerkmale der für ihn günstigen Regelung und damit den Nichtzugang der Abmahnung auferlegt. Da es sich dabei um eine negative Tatsache handelt, trifft den Gläubiger allerdings eine sekundäre Darlegungslast.²⁹ Dieser muss die Umstände der Absendung darlegen und beweisen. Daraufhin kann der Schuldner wiederum durch das Angebot der Vernehmung seines Büropersonals o. ä. beweisen, dass ihn die Abmahnung trotz Absendung nicht erreicht hat. Der Gläubiger kann allerdings dem Schuldner den Beweis des Nichtzugangs der Abmahnung wirkungsvoll dadurch erschweren, dass er, was bei eilbedürftigen Angelegenheiten ohnehin ratsam ist, die Abmahnung auf mehreren Wegen, z. B. per Post, Fax und E-Mail, versendet.³⁰ Aufgrund der vom BGH gewählten prozessualen Lösung des Problems führt bereits ein non liquet dazu, dass § 93 ZPO keine Anwendung findet und dem Schuldner die Prozesskosten aufzuerlegen sind.³¹

3. Abmahnkosten Die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Aufwendungen, die regelmäßig 32 in Anwaltskosten bestehen, kann sich aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ergeben. Vor der UWG-Novelle 2004 hat die Rechtsprechung die Erstattungspflicht der Abmahnkosten entweder als Schadensersatz³² oder aus den Regeln zur Geschäfts-

 BGH, GRUR 2007, 629, 630 – Zugang des Abmahnschreibens.  Eine Übersicht über den (wohl überholten) Streitstand findet sich bei Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.40 ff.  KG, WRP 2016, 512, 512.  LG Düsseldorf, B. v. 23.12. 2015 – 2a O 229/15, n.v.  BGH, GRUR 2007, 629, 630 – Zugang des Abmahnschreibens.  Vgl. BGH, GRUR 1982, 489, 489 – Korrekturflüssigkeit. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

führung ohne Auftrag³³ gewährt. Seitdem ist die Erstattungspflicht in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gesetzlich geregelt.

a) Berechtigte Abmahnung 33 Gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Gläubiger die erforderlichen Aufwendungen

der Abmahnung verlangen, soweit sie berechtigt sind und nicht unter Verstoß gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB geltend gemacht werden.³⁴ Auf ein Verschulden des Schuldners kommt es nicht an.Voraussetzung für einen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ist, dass es sich bei dem betroffenen Schreiben tatsächlich um eine Abmahnung handelt. Daran mangelt es z. B. dann, wenn der Gläubiger dem Schuldner lediglich seine Rechtsauffassung mitteilt und zu einer Stellungnahme auffordert.³⁵ Zu den Voraussetzungen einer wirksamen Abmahnung vgl. Rn. 9 ff. Zu beachten ist zudem, dass es für die Berechtigung der Abmahnung nicht ge34 nügt, dass diese begründet ist. Begründet ist eine Abmahnung bereits, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt. Berechtigt ist sie dagegen nur dann, wenn sie auch erforderlich und geeignet ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen.³⁶ Die Unterscheidung ist z. B. in den Fällen von Bedeutung, in denen dem Gläubiger ein Unterlassungsanspruch gegen den Schuldner zusteht, die Abmahnung aber dem Schuldner nicht (mehr) zur Vermeidung eines Gerichtsverfahrens dienen kann. Dies kommt z. B. im Fall der sog. Schubladenverfügung in Betracht (vgl. Rn. 52, 377 ff.).

b) Erstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag 35 Die nach alter Rechtslage aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegebenen Ansprü-

che stehen nunmehr neben dem 2004 eingeführten Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Das ist jedoch ohne praktische Bedeutung, da solche Ansprüche jedenfalls nicht weiter reichen als die aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Denn nur eine berechtigte Abmahnung entspricht dem objektiven Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Abgemahnten, die im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag vorausgesetzt werden.³⁷

 Vgl. BGH, GRUR 1992, 176, 177 – Abmahnkostenverjährung.  Vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2016, 501, 502, das dem Gläubiger die Erstattung der Rechtsanwaltskosten mit der Begründung verwehrte, dass er in seinen AGB selbst eine Regelung bereithielt, wonach bei Abmahnungen durch Dritte die Einschaltung von Rechtsanwälten überflüssig sei, so dass er deren Kosten nicht erstatten werde.  OLG Karlsruhe, WRP 2012, 1434, 1438 f.  BGH, GRUR 2013, 307, 309 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung.  Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 92 Rn. 4. Lampmann

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c) Erstattungsanspruch aus Schadensersatz Grundsätzlich kommt bei Verschulden des Schuldners neben der Haftung aus § 12 36 Abs. 1 Satz 2 UWG bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag auch ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 9 UWG in Betracht. Scharen weist allerdings darauf hin, dass man das Verständnis der Abmahnkosten als einen auf einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung beruhenden Schadensposten in Zweifel ziehen könne, wenn man den Schutzzweck der Abmahnung berücksichtige, der vornehmlich darauf gerichtet sei, zukünftige Verstöße zu verhindern, während es der Schutzzweck des Schadensersatzanspruchs sei, Vermögenseinbußen auszugleichen, die aus der abgeschlossenen Verletzungshandlung herrühren.³⁸ Man könne dieser Auffassung folgend daher nur in den Fällen eines Dauerdelikts einen Erstattungsanspruch aus Schadensersatz anerkennen (vgl. Rn. 27).³⁹ Teplitzky hält dem entgegen, dass dabei vernachlässigt werde, dass die Abmahnung notwendig sei, um eben die künftigen Verstöße zu verhindern, für die allein als Folge der (abgeschlossenen) Verletzungshandlung eine Wiederholungsvermutung bestehe, sodass an der Adäquanz der Verursachung der erforderlichen Kosten eigentlich nicht zu zweifeln sei.⁴⁰ Besteht ein Schadensersatzanspruch zu Gunsten des Gläubigers, ist anerkannt, 37 dass er unter bestimmten Bedingungen über den reinen Aufwendungserstattungsanspruch hinausgeht. Einem Schadensersatzanspruch kann der Schuldner nämlich – anders als dem Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und Geschäftsführung ohne Auftrag – nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe sich wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes schon gegenüber einem Dritten strafbewehrt unterworfen, wenn der Gläubiger nichts davon weiß (vgl. Rn. 49, 63 f.).⁴¹ Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen müssten die Kosten der Inanspruch- 38 nahme eines Rechtsanwalts – Teplitzky folgend immer, Bornkamm folgend jedenfalls beim Dauerdelikt – sogar unabhängig von einer Abmahnung vom Schuldner erstattet werden (vgl. Rn. 129). Dies z. B. dann, wenn der Rechtsanwalt im Auftrag des Gläubigers die Rechtslage im Einzelfall geprüft hat, der Gläubiger auf die Abmahnung dann jedoch, z. B. aus taktischen Gründen oder deswegen verzichtet, weil sie ihm unzumutbar ist. Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der besonderen Dringlichkeit der Sache ergeben⁴² oder weil eine Warnung effektiven Rechtsschutz vereiteln würde.⁴³ Insbesondere in dem Fall, in dem die Abmahnung nach vollständiger, kostenpflichtiger Prüfung des Sachverhalts durch den Gläubiger wegen eines besonders hartnäckigen oder gefährlichen Verhaltens des Schuldners letztendlich nicht ausgesprochen, sondern ein Antrag auf einstweilige Verfügung gestellt wird, ist nicht ein-

 Scharen, in: Ahrens, Kap. 11 Rn. 13.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.108.  Teplitzky, GRUR 2004, 900, 906.  LG Hamburg, GRUR 1990, 216, 217; LG Köln, GRUR 1987, 741, 742; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.109.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.59.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.61. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

zusehen, weshalb der Schuldner die dennoch angefallenen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten nicht erstatten müssen soll. 39 Dass die Erstattungspflicht von außergerichtlichen Anwaltskosten kein Tätigwerden nach außen voraussetzt, hat das LG München I für § 97a Abs. 4 UrhG bereits entschieden.⁴⁴

d) Erforderlichkeit der Kosten 40 Von der Frage, ob eine Abmahnung begründet bzw. berechtigt ist, muss die Frage

der Erstattungsfähigkeit von Kosten, die in der Regel durch die Einschaltung eines Rechtsanwalts entstehen, getrennt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Erstattungsanspruch auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder auf Schadensersatz gem. § 9 UWG gestützt wird. Erstattet werden – ähnlich wie beim prozessualen Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO – nur die erforderlichen Kosten.⁴⁵

aa) Grundsatz 41 Ein Unternehmer kann in der Regel die Erstattung der Kosten der Beauftragung eines

Anwalts verlangen.⁴⁶ Denn die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört nicht zu den originären Aufgaben eines Unternehmers, für die er eine eigene Organisation vorhalten muss.⁴⁷ Dies gilt selbst dann, wenn ein Unternehmer über eine eigene Rechtsabteilung verfügt.⁴⁸

bb) Anwaltliche Selbstbeauftragung 42 Besonderheiten sollen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dann gelten,

wenn ein Rechtsanwalt die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ersetzt verlangt. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Rechtsanwalt gegen einen unschwer zu erkennenden Verstoß gegen das anwaltliche Berufsrecht vorging. In einem solchen Fall verfüge der Gläubiger über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, sodass ein Erstattungsanspruch ausscheide.⁴⁹ Gleiches soll für die Kosten des mit der Abmahnung verwandten Abschlussschreibens gelten (vgl. Rn. 398 ff.).⁵⁰ Folgt man dieser Auffassung, sind

      

LG München I, ZUM-RD 2016, 610, 612. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.116. Vgl. OLG Düsseldorf, WRP 2016, 501, 502. BGH, GRUR 2010, 1120, 1122 – Vollmachtsnachweis. BGH, GRUR 2008, 928, 929 – Abmahnkostenersatz. BGH, GRUR 2004, 789, 790 – Selbstauftrag. BGH, GRUR 2007, 621, 622 – Abschlussschreiben.

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I. Verfahren im Allgemeinen

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Rechtsverfolgungskosten auch dann nicht erstattungsfähig, wenn der betroffene Rechtsanwalt – wie man es in der Praxis zuweilen beobachtet – einen Kollegen mit der Vertretung seiner Interessen beauftragt.

cc) Tatsächliche Aufwendungen Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur tatsächliche Aufwendungen.⁵¹ Ein Antrag 43 auf Zahlung hat demnach nur Erfolg, wenn der Gläubiger die (Anwalts‐)Kosten bereits beglichen hat. Ist er lediglich einem entsprechenden Zahlungsanspruch seitens seines Anwalts ausgesetzt, kommt nur ein Freistellungsantrag in Betracht. In der Praxis ist diese Unterscheidung allerdings nur von geringer Bedeutung, da der Freistellungsanspruch mit der Eingehung der Verbindlichkeit sofort fällig wird, unabhängig davon, ob die Gebührenanforderung selbst bereits fällig ist. Der Freistellungsanspruch wandelt sich zudem in einen Zahlungsanspruch um, sobald der Schuldner sich endgültig weigert, die Abmahnkosten zu zahlen, weil darin zugleich eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bezogen auf die Freistellung liegt.⁵² Dies gilt auch dann, wenn die Weigerung sich erst aus einem Verhalten im Prozess ergibt.⁵³ Selbst wenn die Durchsetzung des Zahlungsanspruchs mangels Umwandlung scheitert, weist das Gericht den entsprechenden Antrag nicht vollständig ab, sondern nur zu einem geringen Teil,⁵⁴ da der Freistellungsantrag in dem auf Zahlung gerichteten Antrag als „Minus“ enthalten ist.⁵⁵ Die Höhe der vom Schuldner zu erstattenden Rechtsanwaltskosten richtet sich 44 nach dem RVG. Hat ein Rechtsanwalt keinen Klageauftrag, so bestimmt sich die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV. Die rechnerische Mittelgebühr beträgt 1,5. Zu beachten ist allerdings der neu eingeführte Schwellenwert. Nach der Anmerkung zu Nr. 2300 RVG VV kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Wenn die Abmahnung auf Ansprüche aus dem UWG gestützt wird, entscheidet sich im Einzelfall, ob eine schwierige Angelegenheit vorliegt. Ein Überschreiten des Schwellenwertes ist z. B. gerechtfertigt, wenn der Rechtsanwalt sich im Rahmen des § 3a UWG mit Spezialvorschriften befassen muss.⁵⁶ Da einem Rechtsanwalt, der zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits Klageauftrag hatte, nur eine Verfahrensgebühr in Höhe von 0,8 (§ 19 RVG i.V. m. Nr. 3101 Nr. 1 RVG VV) zusteht, sollte der Gläubiger in seinem Anschreiben auf eindeutige Formulierungen achten und so diesbezüglichen Streit vermeiden. Während z. B. die

 Zur Zumutbarkeit und Angemessenheit der Rechtsanwaltskosten vgl. EuGH, GRUR Int. 2016, 963, 964 f.  OLG Hamm, GRUR-RR 2014, 133, 134.  BGH, GRUR 2015, 1021, 1025 – Kopfhörer-Kennzeichnung.  OLG Stuttgart, NJOZ 2012, 404, 404: Die Beschwer liegt bei 10 % der Forderung.  OLG Stuttgart, NJOZ 2012, 404, 404; OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1990, 711, 712.  Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 92 Rn. 10 unter Verweis auf Günther/Beyerlein, WRP 2004, 1222, 1224. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

Floskel „werde ich meinem Mandanten zur Klage raten“ auf das Fehlen eines solchen Auftrags hindeutet, wird man der Formulierung „werde ich Klage erheben“ entnehmen müssen, dass ein solcher Auftrag bereits vorliegt.

dd) Qualifizierte Einrichtungen 45 Kosten für die Einschaltung eines Anwalts sind bei qualifizierten Einrichtungen nur

ausnahmsweise bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit erstattungsfähig, aufgrund derer der Verband mit seiner Ausstattung und Erfahrung nicht in der Lage war, das Geschehen selbst korrekt zu bewerten.⁵⁷ Gem. § 4 Abs. 2 Satz 1 UKlaG muss eine qualifizierte Einrichtung i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG für ihre Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 UKlaG u. a. aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Diese ist nur bei hinreichender personeller und sachlicher Ausstattung des Verbands zu erwarten. Danach muss sich die Einrichtung zur Erfüllung ihres Verbandszwecks grundsätzlich selbst mit den hierfür notwendigen Mitteln versehen und zumindest so ausgestattet sein, dass sie typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende verbraucherfeindliche Praktiken selbst erkennen und abmahnen kann.⁵⁸

e) Kein Anerkenntnis durch Unterlassungserklärung 46 Wer eine Unterlassungserklärung abgibt, erkennt damit weder den geltend gemachten

Unterlassungsanspruch noch den Erstattungsanspruch bezüglich der Abmahnkosten an. Dies gilt auch dann, wenn der Abgemahnte die Unterlassungserklärung abgibt ohne zugleich zu erklären, dass dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich erfolge (vgl. Rn. 101). Da in der Unterlassungserklärung selbst keine Anerkennung der Berechtigung der Abmahnung liegt, hat ein solcher Zusatz eine allein klarstellende Funktion.⁵⁹

f) Gerichtliche Geltendmachung 47 Obgleich die Abmahnung im weiteren Sinne auch zur Vorbereitung eines Rechtsstreits dient, sind deren Kosten nicht Kosten des Rechtsstreits, weil sie (noch) nicht einem bestimmten Rechtsstreit zugeordnet werden können und in erster Linie nicht der Vorbereitung, sondern der Vermeidung des Rechtsstreits dienen.⁶⁰ Der Gläubiger muss sie nötigenfalls separat einklagen. Folgt der Abmahnung ein gerichtliches Verfahren, weil der Schuldner die Abgabe einer Unterlassungserklärung verweigert hat, bietet  BGH, NJW 2012, 3023, 3030; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2016, 625, 625 f.  BGH, NJW 2012, 3023, 3030.  BGH, GRUR 2013, 1252, 1253.  BGH, GRUR 2006, 439, 440 – Geltendmachung der Abmahnkosten; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.112. Lampmann

I. Verfahren im Allgemeinen

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es sich an, die Abmahnkosten neben dem Unterlassungsantrag als Zahlungsantrag geltend zu machen. Im Falle eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, in das die Zahlungsansprüche nicht eingeführt werden können (vgl. Rn. 285), muss der Gläubiger nötigenfalls eine separate Zahlungsklage erheben. Insbesondere im letzten Fall muss die Verjährung gem. § 11 Abs. 1 UWG beachtet werden, die auch für die Abmahnkosten gilt (vgl. Rn. 443).⁶¹ Der Gläubiger sollte darauf hinwirken, dass der Schuldner in Bezug auf die im Regelfall vom Bestand des Unterlassungsanspruchs abhängigen Ansprüche einen Verjährungsverzicht erklärt oder dass die Verjährungsfrist nach § 202 Abs. 2 BGB entsprechend verlängert wird (vgl. Rn. 465 f.). Ein seriöser Schuldner wird eine entsprechende Abrede ohne zwingenden Grund insbesondere dann nicht ablehnen, wenn der Gläubiger das Verfahren ansonsten zügig und konsequent betreibt. In allen Fällen gilt nach Teil 3 Vorb. 3 Abs. 4 RVG VV, dass die Geschäftsgebühr zur 48 Hälfte, höchstens jedoch mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird.⁶²

g) Weitere Abmahnung durch andere Gläubiger Es kann vorkommen, dass der Schuldner von mehreren Gläubigern wegen des- 49 selben Verstoßes abgemahnt wird (vgl. Rn. 63 f.). Während die Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag dem Gläubiger in diesem Fall einen Erstattungsanspruch versagten, weil die Abmahnung objektiv nicht (mehr) im Sinne des Schuldners lag, gewährt § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG diesen nunmehr, da es insoweit auf die Kenntnis des Gläubigers ankommt.⁶³ Anders liegt der Fall, wenn der Schuldner sich zum Zeitpunkt der zweiten Abmahnung bereits strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat und daher die Wiederholungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen sind. Bei einem schuldhaften Verhalten des Verletzers kommen allerdings Schadensersatzansprüche in Betracht (vgl. Rn. 37).⁶⁴

h) Weitere Abmahnung durch denselben Gläubiger Hat der Gläubiger den Schuldner bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch 50 Abgabe einer hinreichend gesicherten Unterlassungserklärung (ohne Hinzuziehung eines Anwalts) hingewiesen, kann eine zweite (anwaltliche) Abmahnung diese

 BGH, GRUR 1992, 176, 177 – Abmahnkostenverjährung; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.112.  Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 92 Rn. 11 m.w. N.  OLG Oldenburg, GRUR-RR 2012, 415, 416; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 24; bei abmahnenden Verbänden kommt es indes auf die Kenntnis der Vertreter des Verbandes und nicht auf die Kenntnis der Mitglieder und Mitgliedsunternehmen an, vgl. OLG Hamm, WRP 2017, 858, 860 f.  BGH, GRUR 2002, 357, 358 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; GRUR 1982, 489, 491 – Korrekturflüssigkeit. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

Aufgabe nicht mehr erfüllen und ist daher auch nicht berechtigt i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG (vgl. Rn. 33 f.).⁶⁵ Dies gilt auch für eine Abmahnung, die nicht den identischen, aber kerngleichen Verstoß betrifft.⁶⁶ Eine zweite Abmahnung darf nicht mit der Fallgestaltung verwechselt werden, 51 in der der Schuldner, nachdem die Wiederholungsgefahr zunächst beispielsweise durch eine hinreichend gesicherte Unterlassungserklärung beseitigt wurde, einen weiteren (kerngleichen) Rechtsverstoß begeht (vgl. Rn. 518 ff.). In diesem Fall entsteht ein neuer Unterlassungsanspruch.⁶⁷ Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten – auch unverschuldeten – Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden.⁶⁸ Die erste Unterlassungserklärung war in diesem Fall ersichtlich nicht geeignet, die Gefahr weiterer Verstöße auszuräumen, sodass die Abgabe einer inhaltsgleichen Erklärung nicht geeignet sein kann, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu widerlegen.⁶⁹ Eine weitere Abmahnung ist daher keine „zweite“ im hier verstandenen Sinne, sondern in Bezug auf den zweiten Verstoß die „erste“ und kann damit auch berechtigt sein. Diese Besonderheit übersieht das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung, in der es der (vermeintlich) „zweiten“ Abmahnung unter Verweis auf eine bereits vorhandene Unterlassungserklärung nach „neuem Hamburger Brauch“ insoweit die Erforderlichkeit abspricht, obwohl es gleichzeitig einen Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung feststellt.⁷⁰

i) „Schubladenverfügung“ 52 Ähnliches gilt, wenn der Gläubiger zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits ein ge-

richtliches Verfahren in Gang gesetzt und z. B. bereits einen Antrag auf einstweilige Verfügung gestellt oder die Verfügung bereits erfolgreich erwirkt hat („Schubladenverfügung“, vgl. Rn. 377 ff.). Denn auch in diesem Fall kann die Abmahnung dem Schuldner nicht mehr dabei behilflich sein, ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden.⁷¹ Das Kammergericht weist daher nicht zu Unrecht darauf hin, dass es mit Blick auf § 263 StGB nicht unbedenklich ist, vom Schuldner Kostenerstattung zu fordern und dabei zu verschweigen, dass bereits ein gerichtliches Eilverfahren (zeitgleich mit oder vor der Absendung der Abmahnung) eingeleitet worden ist.⁷² Ein Vorgehen

       

BGH, GRUR 2010, 354, 355 – Kräutertee. BGH, GRUR 2013, 307, 309 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung. BGH, WRP 2014, 455, 459 – Peter Fechter. BGH, GRUR 1990, 534, 534 – Abruf-Coupon. OLG Köln, ZUM 2015, 404, 406 – Parfümfotos bei eBay. OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9. 2015 – I-2 U 3/15, BeckRS 2015, 16758. BGH, GRUR 2010, 257, 258 – Schubladenverfügung. KG, GRUR-RR 2012, 134, 135.

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I. Verfahren im Allgemeinen

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im Wege einer „Schubladenverfügung“ ist aber auch aus anderen Gründen nicht empfehlenswert (vgl. Rn. 379).

j) Unklarer Rechtsgrund Die Abmahnung ist nur insoweit berechtigt i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, als sie 53 den Abgemahnten in die Lage versetzt, zu erkennen, dass ihm berechtigterweise der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemacht wird (vgl. Rn. 33 f.).⁷³ Das bedeutet, dass der Gläubiger – auch wenn grundsätzlich keine rechtlichen Darlegungen erforderlich sind (vgl. Rn. 14) – jedenfalls keinen unzutreffenden Rechtsgrund angeben oder sich mit einem Sachverhalt befassen darf, der nicht einschlägig ist.⁷⁴

k) Teilweise berechtigte Abmahnung Schließlich sind die Kosten einer Abmahnung, auch wenn sie ein einheitliches Un- 54 terlassungsbegehren enthält, nur anteilig erstattungsfähig, wenn sie sich auf unterschiedliche Streitgegenstände stützt (vgl. Rn. 229 ff.), von denen nicht alle begründet sind.⁷⁵ Hier stellt sich die Frage, ob zur Bestimmung der Höhe der vom Gegner zu er- 55 stattenden Kosten der insgesamt geltend gemachte Betrag entsprechend geteilt oder den Streitgegenständen jeweils ein Wert zugewiesen wird, nach dem sich die vom Schuldner zu erstattenden Anwaltskosten richten. Aufgrund der degressiven Ausrichtung der Kostentabelle des RVG ist die zweite Variante für den Gläubiger günstiger, da er so eine höhere Erstattung erhält, als wenn die gesamten, auf Basis eines einheitlichen Gegenstandswerts bestimmten Anwaltskosten schlicht geteilt werden. Vor dem Hintergrund des Verbots der Überkompensation im Schadensersatzrecht dürfte die erste Variante jedoch richtig sein. Die Höhe des Ersatzanspruchs ist somit nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen.⁷⁶

l) Kosten des zu Unrecht Abgemahnten Ist eine Abmahnung unberechtigt, stellt sich die Frage, ob der (vermeintliche) 56 Schuldner vom Abmahnenden den Aufwand erstattet verlangen kann, der ihm für die Verteidigung entstanden ist. Im Wettbewerbsrecht scheidet – wie bei der Geltendmachung nichtbestehender Forderungen außerhalb des Wettbewerbsrechts sonst

   

BGH, GRUR 2015, 403, 408 – Monsterbacke II. LG Freiburg, GRUR-RR 2016, 360, 361. BGH, GRUR 2019, 82, 85 f. – Jogginghosen. BGH, GRUR 2019, 82, 85 f. – Jogginghosen; GRUR 2010, 744, 749 – Sondernewsletter. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

auch – eine solche Erstattungsmöglichkeit nach herrschender Meinung⁷⁷ grundsätzlich aus. 57 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Abmahnung als rechtsmissbräuchlich oder ausnahmsweise als gezielte Behinderung anzusehen ist. In diesen Fällen kann der Anspruchsgegner gem. § 8 Abs. 4 Satz 2 oder § 9 UWG Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

4. Berechtigungsanfrage 58 Während die Abmahnung die Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner dar-

stellt, ein bestimmtes Verhalten endgültig zu unterlassen, ist die Berechtigungsanfrage eine Anregung zu einem Austausch über die Rechtslage. Der Gläubiger wird die Berechtigungsanfrage wählen, wenn er sich bezüglich der Rechtslage nicht sicher ist und vermeiden möchte, die Folgen einer womöglich unberechtigten Abmahnung auszulösen. In Betracht kommt diesbezüglich im Wettbewerbsrecht grundsätzlich nur die sofortige negative Feststellungsklage des vermeintlichen Schuldners (vgl. Rn. 13, 68 f., 498 ff.). Während unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen (z. B. aus dem Patent-, Marken- oder Urheberrecht) als rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb den zu Unrecht Abmahnenden gem. § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichten können,⁷⁸ soll das für zu Unrecht geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht gelten.⁷⁹ Nur ausnahmsweise, wenn die Abmahnung in Kenntnis des Fehlens eines Anspruchs ausgesprochen wird, sollen wettbewerbsrechtliche Ansprüche, wie z. B. wegen Anschwärzung nach § 4 Nr. 2 UWG, gezielter Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG oder Irreführung nach § 5 UWG bestehen.⁸⁰ Im Wettbewerbsrecht ist die Berechtigungsfrage daher eher die Ausnahme.

5. Denkbare Reaktionsmöglichkeiten 59 Die Reaktionsmöglichkeiten auf eine Abmahnung sind vielfältig. Welche davon die

Richtige ist, richtet sich nach dem Einzelfall. Der abgemahnte Schuldner steht vor der Frage, ob er die Streitigkeit außergerichtlich, z. B. durch eine strafbewehrte oder notarielle Unterwerfung, beenden oder ob er es auf eine weitere Kosten verursachende gerichtliche Entscheidung ankommen lassen möchte. Im letzteren Fall kann es ratsam sein, das Ansinnen des Gläubigers explizit zurückweisen. Notwendig ist dies allerdings nicht. Der Schuldner kann gut beraten sein, auf eine Abmahnung zu schweigen.    

Vgl. Omsels, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 4 Nr. 4 Rn. 184 ff. BGH (GSZ), GRUR 2005, 882, 883 f. – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.87. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.86.

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I. Verfahren im Allgemeinen

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a) Unterlassungserklärung aa) Gegenüber dem Gläubiger Soweit der Schuldner die Abmahnung für berechtigt hält, kann er den Forderungen 60 des Gläubigers nachgeben, eine den Anforderungen entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben und ggf. zusätzlich etwaige Anwaltskosten erstatten. Selbst bei einer für unberechtigt gehaltenen Abmahnung kann es ausnahms- 61 weise ratsam sein, sich – ggf. klarstellend ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber dennoch rechtsverbindlich (vgl. Rn. 46) – etwa mittels einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu unterwerfen. Das ist z. B. dann der Fall, wenn das monierte Verhalten für den Schuldner nur untergeordnete Bedeutung hat und er sicherstellen kann, dass es sich nicht wiederholt. Er vermeidet so einen teuren und für ihn letztendlich unbedeutenden Rechtsstreit. Er kann sich in Bezug auf die Abmahnkosten in einem solchen Fall mit dem Gläubiger einigen oder es diesbezüglich auf den „kleinen Wettbewerbsprozess“ ankommen lassen, dessen Streitwert nicht bei mehreren zehntausend Euro, sondern lediglich der Höhe der Abmahnkosten liegt. Andererseits sollte der Schuldner auch ein berechtigtes Unterlassungsbege- 62 hen nicht unbesehen mit einer Unterlassungserklärung beantworten. Es kann sich – je nach Lage des Einzelfalls – empfehlen, den Anspruch dennoch zurückzuweisen oder gar nicht zu reagieren und die angedrohten gerichtlichen Schritte abzuwarten. Insbesondere in den Fällen, in denen beispielsweise schlichte Formalien in Widerrufsbelehrungen oder in Impressumsangaben in größerem Umfang abgemahnt werden, liegt der – allerdings nur selten nachweisbare – Verdacht nahe, dass der Gläubiger weniger den unlauteren Wettbewerb, als die Möglichkeit im Blick hat, die im Unterlassungsvertrag versprochene Vertragsstrafe im Verstoßensfall geltend machen zu können. Diesem Ansinnen kann der Schuldner begegnen, indem er die geforderte Unterlassungserklärung trotz Verstoßes nicht abgibt und abwartet, ob die angedrohten gerichtlichen Schritte tatsächlich eingeleitet werden. Eine Klage kann ggf. mit einem (sofortigen) Anerkenntnis und eine einstweilige Verfügung mit einer Abschlusserklärung (vgl. Rn. 385 ff.) beantwortet werden.

bb) Gegenüber einem Dritten Hat der Schuldner sich bereits vor oder während der aktuellen Inanspruchnahme 63 gegenüber einem Dritten entsprechend unterworfen, muss er dem Abmahnenden gegenüber keine weitere Unterlassungserklärung abgeben, da die Wiederholungsgefahr durch die erste Erklärung bereits insgesamt allen möglichen Gläubigern gegenüber (sog. Drittwirkung) entfallen ist (zur Kostenerstattung vgl. Rn. 49).⁸¹ Dies gilt natürlich dann nicht, wenn der Schuldner sein Verhalten trotz seiner vertraglichen Verpflichtung wiederholt hat oder sogar fortsetzt.

 BGH, GRUR 1983, 186, 186 f. – Wiederholte Unterwerfung. Lampmann

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64

B. Vorgerichtliches Verfahren

Die Wirksamkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung hängt nicht davon ab, dass sie gegenüber dem abmahnenden Gläubiger abgegeben wird. Grundsätzlich kann sich der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs auch einem Dritten gegenüber zur Unterlassung und im Verstoßensfall zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichten. Da die Unterlassungserklärung jedoch den Zweck hat, die Begehungsgefahr zu beseitigen, muss in diesen Fällen die Ernsthaftigkeit des Unterlassungswillens des Schuldners und die Bereitschaft des Gläubigers der vertraglichen Unterlassungsansprüche, diese auch notfalls durchzusetzen, sorgfältig geprüft werden (vgl. Rn. 132 ff.).

b) Zurückweisung des Anspruchs 65 Den Gläubiger eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs erwarten vor allem im

einstweiligen Verfügungsverfahren zahlreiche prozessuale Besonderheiten, die in der Praxis oft übersehen werden. Nach der Pflicht zum zügigen Vorgehen (vgl. Rn. 6 ff., 315 ff.) bis zum Erhalt der begehrten gerichtlichen Eilentscheidung muss der Gläubiger auch danach nicht nur weiterhin Eile walten lassen, sondern auch bestimmte Formalien beachten, um die erwirkte Verfügung in Kraft zu setzen bzw. zu vollziehen (vgl. Rn. 354 ff.). 66 Ein gerichtlicher Titel – egal, ob einstweilige Verfügung oder Hauptsachetitel – hat für den Fall einer Zuwiderhandlung immer nur ein an den Staat und nicht an den Gläubiger zu zahlendes Ordnungsmittel zur Folge. Es bedarf damit keiner näheren Erläuterungen dazu, dass die Motivation des Gläubigers, das weitere Verhalten des Schuldners nachzuverfolgen und ggf. ein Ordnungsmittelverfahren durchzuführen, an dessen Ende im Erfolgsfall allenfalls eine Zahlung des Schuldners an die Staatskasse steht, um einiges geringer ausfallen dürfte als die, im Falle einer strafbewehrten Unterwerfung eine Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe gegen den Schuldner zu erheben, mit der er mehrere tausend Euro „erzielen“ kann. Auch der Umfang der Haftung unterscheidet sich beim Vorliegen einer gericht67 lichen Entscheidung im Vergleich zu einem Unterlassungsvertrag. Während der Schuldner eines gerichtlichen Titels nur aufgrund persönlichen Verschuldens haftet,⁸² muss er bei einem vertraglichen Unterlassungsanspruch auch für Erfüllungsgehilfen einstehen (vgl. Rn. 113).⁸³ In der Praxis ergeben sich jedoch in dieser Hinsicht nur selten Unterschiede, da auch dem Titelschuldner umfangreiche Pflichten obliegen, wie z. B. hinsichtlich der betrieblichen Organisation und Unterrichtung von Mitarbeitern und sonstigen Dritten, die ursprünglich am Rechtsverstoß mitgewirkt haben (vgl. Rn. 552).⁸⁴  BGH, GRUR 1987, 648, 649 – Anwalts-Eilbrief.  BGH, GRUR 1982, 688, 691 – Senioren-Paß; GRUR 1985, 1065, 1066 – Erfüllungsgehilfe; GRUR 1988, 561, 562 – Verlagsverschulden; GRUR 1998, 963, 964 – Verlagsverschulden II; GRUR 2017, 823, 824 – Luftentfeuchter; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 351, 352 f.; LG Memmingen, WRP 2018, 1538, 1539.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.7. Lampmann

I. Verfahren im Allgemeinen

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c) Gegenabmahnung und negative Feststellungsklage Als Reaktion auf eine Abmahnung kann der Schuldner umgehend eine negative 68 Feststellungsklage mit dem Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens der vom Gläubiger geltend gemachten Ansprüche erheben. Nur ausnahmsweise ist vor Klageerhebung eine Aufforderung zum Verzicht der in der Abmahnung behaupteten Ansprüche (sog. Gegenabmahnung) erforderlich (vgl. Rn. 508). Die Vorbereitung der negativen Feststellungsklage mit einer Gegenabmahnung 69 darf nicht mit der Konstellation verwechselt werden, in der die Abmahnung als solche einen (Wettbewerbs‐)Verstoß z. B. in Gestalt einer unlauteren Behinderung gem. § 4 Nr. 4 UWG begründet, den der bisherige Schuldner nunmehr als Gläubiger unterbinden möchte (vgl. Rn. 57). In diesem Fall gelten die bereits skizzierten Regeln für die (erstmalige) Abmahnung. Beide Varianten können zusammenfallen; nämlich dann, wenn der (vermeintliche) Schuldner einerseits gerichtlich feststellen lassen möchte, dass der vom (vermeintlichen) Gläubiger behauptete Anspruch nicht besteht und andererseits aber die Abmahnung als eigene unlautere Handlung angreifen möchte.

d) Schweigen Genauso wenig, wie der Gläubiger dazu verpflichtet ist, den Schuldner außerge- 70 richtlich abzumahnen (vgl. Rn. 12), ist der Schuldner dazu verpflichtet, auf eine Abmahnung zu antworten. Den abgemahnten Schuldner trifft aufgrund des durch den Wettbewerbsverstoß entstandenen und mit der Abmahnung konkretisierten gesetzlichen Schuldverhältnisses nach Treu und Glauben allerdings die Obliegenheit, auf die Abmahnung hin fristgemäß und abschließend zu antworten, sei es durch Abgabe einer hinreichend gesicherten Unterlassungserklärung oder durch Ablehnung einer solchen, wenn er mögliche Schadensersatzansprüche des Gläubigers (vgl. Rn. 72 f.) vermeiden möchte (vgl. auch Rn. 508).⁸⁵ Diese Obliegenheit ergibt sich aus einer wettbewerbsrechtlichen Sonderbeziehung eigener Art, die noch nicht mit dem Wettbewerbsverstoß als solchem, sondern erst durch den Zugang einer Abmahnung⁸⁶ begründet wird.⁸⁷ Eine Aufklärungspflicht des zu Unrecht Abgemahnten besteht allerdings 71 grundsätzlich nicht. Zwischen dem Abmahnenden und dem Abgemahnten fehlt es in einem solchen Fall an einer Sonderrechtsbeziehung, die Grundlage für eine Aufklärungspflicht sein könnte.⁸⁸ Insbesondere dann, wenn der (vermeintliche) Schuldner den vom Gläubiger gel- 72 tend gemachten Anspruch für unbegründet hält, kann es sinnvoll sein, den Anspruch nicht explizit zurückzuweisen. Aber auch in den Fällen, in denen der Schuldner die    

BGH, GRUR 1990, 381, 382 – Antwortpflicht des Abgemahnten. KG, WRP 2013, 1061, 1061. BGH, GRUR 1995, 167, 168 – Kosten bei unbegründeter Abmahnung. BGH, GRUR 1995, 167, 169 – Kosten bei unbegründeter Abmahnung. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

Abmahnung für begründet erachtet oder dies jedenfalls für möglich hält, kann es unter Umständen ratsam sein, auf die Abmahnung lediglich zu schweigen. Beachtet werden muss allerdings, dass Verstöße gegen die Antwortobliegenheit des zu Recht abgemahnten Schuldners Schadensersatzansprüche des Gläubigers auslösen können. Denn den Schuldner trifft entsprechend Rn. 70 zwar keine Aufklärungspflicht, aber die Obliegenheit, dem Gläubiger bestimmte Umstände mitzuteilen, deren Inhalt sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Zwecks der Abmahnung bestimmt.⁸⁹ 73 So hat der Schuldner z. B. die Kosten eines unnötigen Prozesses zu erstatten, die der Gläubiger in Unkenntnis einer Drittunterwerfung aufwenden musste.⁹⁰ Auch im Rahmen einer Kostenentscheidung nach §§ 91a, 93 ZPO ist zu berücksichtigen, ob der Schuldner zur Verfahrenseinleitung durch Verletzung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht in Bezug auf eine abgegebene Drittunterwerfungserklärung Anlass gegeben hat.⁹¹ Keine Aufklärungspflicht besteht über Umstände, von denen sich der Abmahnende selbst die nötige Kenntnis verschaffen kann, z. B. aus öffentlichen Registern oder durch behördliche Auskünfte.⁹²

e) Schutzschrift 74 Neben Abgabe der Unterlassungserklärung, deren Zurückweisung, Einreichung einer negativen Feststellungsklage oder bloßer Nichtreaktion hat der Schuldner die Möglichkeit, eine Schutzschrift bei Gericht zu hinterlegen (vgl. Rn. 302 ff.). 75 Die Schutzschrift ist eine mittlerweile gesetzlich geregelte Maßnahme, mit der der Schuldner ein einseitiges Verfahren verhindern kann, indem er dem Gericht vor seiner Entscheidung – im den Regelfall darstellenden Beschlussverfahren ohne mündliche Verhandlung – seinen Standpunkt mitteilt und entsprechende Verfahrensanträge stellt. 76 Ob eine Schutzschrift sinnvoll ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Annahme, dass die Hinterlegung einer Schutzschrift das Gericht in jedem Fall vom Erlass einer einstweiligen Verfügung abhalten bzw. zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zwingen könnte, ist ein Irrglaube. Im Gegenteil kann unbedachter eigener Vortrag einen bis dahin unvollständigen Vortrag des Gläubigers schlüssig machen und dessen Antrag sogar zum Erfolg verhelfen. Eine anwaltliche Schutzschrift führt zudem dazu, dass die Zustellung der trotzdem erwirkten Beschlussverfügung nicht persönlich an den – womöglich im Ausland sitzenden – Schuldner zugestellt werden muss, sondern an den im Inland erreichbaren Prozessbevollmächtigten (vgl. zu Vor- und Nachteilen einer Schutzschrift und deren Kosten Rn. 306 f.).    

BGH, GRUR 1987, 54, 55 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten. BGH, GRUR 1987, 54, 55 – Aufklärungspflicht des Abgemahnten. OLG Hamm, Urt. v. 5.10. 2010 – 4 U 64/10, BeckRS 2010, 28416. OLG Frankfurt a. M., WRP 1989, 391, 393.

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II. Unterwerfung

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II. Unterwerfung 1. Rechtsnatur des Unterlassungsvertrags Der Abschluss eines Unterlassungsvertrags bietet den Parteien die in der Praxis 77 häufig gewählte Möglichkeit, einen wettbewerbsrechtlichen Streit außergerichtlich kostengünstig beizulegen. Es handelt sich dabei um ein Dauerschuldverhältnis (vgl. Rn. 450, 526 ff.),⁹³ das erst mit der Abgabe zweier, übereinstimmender Willenserklärungen zustande kommt. Diese Selbstverständlichkeit wird in der Praxis häufig übersehen, da die einseitige Abgabe der Unterlassungserklärung zwar die Begehungsgefahr zu Gunsten des Schuldners beseitigt (vgl. Rn. 135 ff.), aber noch nicht zu vertraglichen Ansprüchen aufseiten des Gläubigers führt. Ist der Unterlassungsvertrag zustande gekommen, so ist er dogmatisch – soweit 78 nicht ausnahmsweise ein anderweitiger Wille der Vertragschließenden zum Ausdruck kommt – als Ersetzung der gesetzlich bestehenden Schuld durch eine vertragliche Schuld und damit als ein abstraktes Schuldanerkenntnis einzuordnen.⁹⁴

2. Zustandekommen des Unterlassungsvertrags a) Vertragsangebot des Gläubigers Für gewöhnlich leitet der Gläubiger den Streit mit einer Abmahnung ein, deren obli- 79 gatorischer Bestandteil die Forderung nach einer Unterlassungserklärung ist (vgl. Rn. 18). Obwohl der Schuldner gehalten ist, unabhängig von den ggf. zu weit gehenden Vorstellungen des Gläubigers eine eigene Unterlassungserklärung abzugeben,⁹⁵ kann es für den Gläubiger ratsam sein, eine Erklärung, die er akzeptieren würde, vorzuformulieren (vgl. Rn. 19). In diesem Fall handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die auf den Abschluss eines (Unterlassungs‐)Vertrags gerichtet ist. In der seitens des Schuldners erfolgenden Annahme dieser vorformulierten Unterlassungserklärung oder der wörtlichen bzw. zumindest im Wesentlichen gleichlautenden Abgabe der vorformulierten Verpflichtung als eine eigene, liegt sodann die Annahme des Angebots – der (Unterlassungs‐)Vertrag kommt zustande.⁹⁶ Die Annahme der vom Gläubiger beigefügten vorformulierten Unterlassungserklärung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Eine von Bornkamm angeführte Meinung geht wegen der für den Wegfall der 80 Begehungsgefahr notwendigen „Damoklesschwert“-Wirkung der Unterlassungserklärung (vgl. Rn. 135) davon aus, dass in die Erklärung des Schuldners ein Verzicht auf den Zugang der Annahme hineingelesen werden müsse und somit der Zugang    

BGH, GRUR 2014, 797, 798 f. – fishtailparka. Vgl. BGH, GRUR 1995, 678, 679 f. – Kurze Verjährungsfrist; so auch Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 5. OLG Frankfurta. M., WRP 2018, 235, 236. Vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2010, 355, 357 – Testfundstelle. Lampmann

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B. Vorgerichtliches Verfahren

der Annahmeerklärung nach den Voraussetzungen des § 151 BGB nicht erforderlich sei.⁹⁷ Die Gegenauffassung hält den Zugang nur dann für entbehrlich, wenn der Schuldner mit der Annahme seiner Unterlassungserklärung fest rechnen muss, weil diese nur in unwesentlichen Punkten von demjenigen abweicht, was der Gläubiger verlangt hat.⁹⁸ 81 In der anwaltlichen Praxis muss allerdings beachtet werden, dass die Bestimmung des § 151 BGB nicht die Annahmeerklärung selbst, sondern nur ihren Zugang bei dem Vertragspartner entbehrlich macht.⁹⁹ Nicht ausreichend ist der bloße Entschluss als solcher. Dieser muss vielmehr „objektivierbar“ nach außen zutage treten.¹⁰⁰ Während bei andersartigen Verträgen, z. B. über Warenlieferungen, dafür typischerweise der Beginn mit den geschuldeten Ausführungshandlungen in Betracht kommt, da entsprechende Handlungen aus Sicht eines unbeteiligten objektiven Dritten auf den Annahmewillen schließen lassen, fehlt ein solcher Anknüpfungspunkt bei dem lediglich den Schuldner einseitig verpflichtenden Unterlassungsvertrag aufseiten des Gläubigers in der Regel. In der Mitteilung, dass die Unterwerfungserklärung „zur Kenntnis genommen“ werde, kann zwar die Annahme des Vertragsangebots liegen. Auch weitere Umstände, wie z. B. die Anforderung eines Originals der Unterwerfung oder Einigung über die entstandenen Kosten, können in dieselbe Richtung weisen.¹⁰¹ Um jegliche Streitigkeiten zu vermeiden, sollte der Gläubiger jedoch sicherstellen, dass er die Annahme der Unterlassungsverpflichtungserklärung ausdrücklich und in nachweisbarer Form erklärt. Erklärt der Gläubiger jedoch im Zusammenhang mit der Annahme einer Unterlassungserklärung, dass er gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen werde, soweit die Erklärung hinter der geforderten Unterlassungserklärung nach Umfang und auch zeitlicher Reichweite zurückbleibe, ist die Unterlassungserklärung nicht angenommen.¹⁰²

b) Vertragsangebot des Schuldners 82 Obwohl der Abschluss eines Unterlassungsvertrags in der Regel durch den Gläubi-

ger mittels einer Abmahnung eingeleitet wird, ist dieser Ablauf nicht zwingend. Der Schuldner kann eine vorbeugende Unterlassungserklärung abgeben ohne abgemahnt worden zu sein (vgl. Rn. 128 f.). In diesem Fall ist diese Erklärung als (erstes)  OLG Frankfurt a. M., GRUR 1986, 626, 627; KG, WRP 1986, 680, 682; OLG Bremen, OLGR 2003, 366, 367; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.174.  BGH, GRUR 1993, 34, 37 – Bedienungsanweisung; GRUR 2002, 824, 825 – Teilunterwerfung; OLG Frankfurt a. M., GRUR 1986, 626, 627; OLG Karlsruhe, WRP 1990, 51, 52 f.; OLG München, Urt. v. 12.11. 1998 – 29 U 3730/98, BeckRS 1999, 01356; vgl. auch KG,WRP 1986, 680, 682; Urt. v. 27.9. 2011 – 5 U 137/10, BeckRS 2011, 27066; Brüning, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 127.  BGH, GRUR 2006, 878, 878 – Vertragsstrafevereinbarung.  Busche, in: MüKo/BGB, § 151 Rn. 9.  Offenlassend, ob darin ein Fall des § 151 BGB oder eine konkludierte Annahme liegt, OLG Jena, NJOZ 2010, 533, 534; vgl. auch LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 380.  OLG Hamburg, WRP 2018, 861, 865. Lampmann

II. Unterwerfung

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Vertragsangebot des Schuldners zu werten, das der Gläubiger annehmen muss, soll ein Unterlassungsvertrag zustande kommen. Hat der Gläubiger dem Schuldner den Wortlaut der geforderten Unterlassungs- 83 verpflichtung nicht vorgegeben, so liegt in der Abgabe der geforderten, jedoch vom Schuldner selbst formulierten Unterlassungserklärung das erste Angebot, welches der Gläubiger seinerseits ebenfalls anzunehmen hat. Eine seitens des Schuldners abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung, 84 die von einer vorformulierten Erklärung abweicht, ist als ein neues Angebot gem. § 150 BGB zu werten,¹⁰³ das durch den Gläubiger zwecks Vertragsabschlusses wiederum noch angenommen werden muss. Das neue Angebot des Schuldners gem. § 150 BGB gilt dabei als unbefristetes Angebot und kann vom Gläubiger jederzeit angenommen werden. Nach der Rechtsprechung des BGH ¹⁰⁴ gelten in diesen Fällen die Regeln der §§ 146, 147 BGB nicht, da die Abgabe der Unterlassungserklärung auch als neues Angebot per se als nicht widerruflich anzusehen sei. Die Unwiderruflichkeit resultiere dabei aus der Funktion der Unterlassungserklärung einerseits und andererseits aus der durch ihre Abgabe erzeugten Wirkung der Begehungsgefahrbeseitigung (vgl. Rn. 135 ff.). Obwohl der BGH in seiner Entscheidung einen Zeitraum von lediglich elf Tagen zu beurteilen hatte, kann auch ein Zeitraum von 13 Monaten (!) zwischen Angebot und Annahme unschädlich sein.¹⁰⁵

3. Formerfordernisse der Unterlassungserklärung Da durch die Unterlassungserklärung der gesetzliche Unterlassungsanspruch durch 85 einen vertraglichen substituiert werden soll, bedarf eine Unterlassungserklärung entsprechend § 780 BGB stets der Schriftform. Zur Wirksamkeit ist es erforderlich, dass der Schuldner (nicht der Gläubiger) seine Erklärung gem. § 126 Abs. 1 BGB eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens abgibt und die Urkunde dem Gläubiger zugeht.¹⁰⁶ Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn es sich bei dem Erklärenden um einen 86 Kaufmann handelt, § 350 HGB.¹⁰⁷ Der Gläubiger sollte im Zweifel – soweit es sich z. B. um kleinere Mitbewerber handelt, bei denen die Kaufmannseigenschaft nicht offensichtlich ist – auf die Übersendung einer schriftlichen Erklärung bestehen. Aus dem Sinn und Zweck der Unterwerfung folgt die Verpflichtung des Schuld- 87 ners, dem Gläubiger auf sein Verlangen die mündlich, telefonisch, per Telefax oder E‐Mail abgegebene Erklärung schriftlich zu bestätigen. Kommt der Schuldner dem Verlangen nicht nach, so ist die Erklärung wegen des Fehlens ernsthafter Unter    

LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 379 f. BGH, GRUR 2010, 355, 357 – Testfundstelle. OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 249 f. OLG Hamm, GRUR 1991, 254, 254; Habersack, in: MüKo/BGB, § 780 Rn. 21. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.145. Lampmann

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werfungsbereitschaft wirkungslos.¹⁰⁸ Bornkamm nimmt bei seinem diesbezüglichen Hinweis eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1990 in den Blick, die sich auf die Abgabe einer Unterlassungserklärung per Fernschreiber (Telex) bezog.¹⁰⁹ Anders als per Telefax (Fernkopie) – eine sich zu diesem Zeitpunkt gerade erst etablierende Technologie – konnten mittels Fernschreiber nicht ganze Dokumente, sondern lediglich einzelne Zeichen übertragen werden. Der Beweiswert entsprechender Nachrichten war deshalb naturgemäß gering. 88 Dieser Makel ist – insbesondere bei modernen Faxgeräten – aufgrund der vollständigen Kopie des Dokuments nebst Unterschrift des Erklärenden bei der Übertragung durch Telefax allerdings nicht mehr vorhanden,¹¹⁰ sodass es nicht unwahrscheinlich ist, dass sich die Rechtsprechung diesbezüglich ändert. Im Hinblick darauf sollte der Gläubiger prüfen, ob er sich – soweit ansonsten keine Zweifel an der prozessualen Verwertbarkeit der Erklärung bestehen – mit einer per Fax übermittelten Erklärung begnügen sollte. Er geht andernfalls das Risiko ein, einen dennoch eingeleiteten Rechtsstreit kostenträchtig zu verlieren, falls das zuständige Gericht die Faxerklärung für ausreichend und den Unterlassungsanspruch mangels Begehungsgefahr nicht (mehr) gegeben sehen sollte. Rein faktisch besteht natürlich dann die Notwendigkeit der Übersendung eines Originals, wenn die in der Unterlassungserklärung in Bezug genommene Abbildung auf dem Faxausdruck nicht erkennbar ist. 89 Den Zugang der Unterlassungserklärung hat stets der Absender sicherzustellen und ggf. zu beweisen.¹¹¹

4. Inhalt und Umfang der Unterlassungserklärung 90 Die aufgrund einer begangenen Rechtsverletzung indizierte Wiederholungsgefahr,

bzw. die bei der ernstlichen Befürchtung einer bevorstehenden Rechtsverletzung begründete Erstbegehungsgefahr (beides Unterformen der Begehungsgefahr), entfällt nur dann, wenn die Unterlassungserklärung grundsätzlich unwiderruflich, unbefristet und unbedingt abgegeben wird und – im Falle des Vorliegens einer durch eine bereits begangene Rechtsverletzung indizierten Wiederholungsgefahr – durch ein hinreichend hohes Vertragsstrafeversprechen bewehrt ist. Die Unterlassungserklärung muss dem Verletzten die Rechtsposition verschaffen, die der Rechtsposition, welche durch einen erwirkten gerichtlichen Unterlassungstitel begründet wird, möglichst nahe kommt.¹¹²

 Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.145.  Vgl. BGH, GRUR 1990, 530, 532 – Unterwerfung durch Fernschreiben.  A. A. unter Verweis auf Manipulationsmöglichkeiten bei bloßen Kopien OLG München, NJW 1993, 3146, 3146.  Vgl. OLG Celle, GRUR-RR 2009, 198, 198.  Ganz h. M., vgl. etwa BGH, GRUR 1990, 617, 624 – Metro III; GRUR 2006, 878, 878 f. – Vertragsstrafevereinbarung. Lampmann

II. Unterwerfung

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Das abgemahnte Verhalten muss durch die abgegebene Unterlassungserklärung 91 endgültig außer Streit gestellt sein. Dabei ist es entscheidend, dass der ernsthafte Wille des Schuldners, künftig keine Zuwiderhandlungen mehr zu begehen, durch die Unterlassungserklärung zum Ausdruck gebracht und manifestiert wird. Inhalt der Unterlassungserklärung ist dementsprechend eine Kombination aus der Erklärung, das rechtsverletzende Verhalten zukünftig zu unterlassen, d. h. die Unterlassungsverpflichtung (vgl. Rn. 93 ff.) und – im Falle des Vorliegens einer Wiederholungsgefahr – ein den Anforderungen der Rechtsprechung genügendes Vertragsstrafeversprechen (vgl. Rn. 114 ff.). Bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit reichen aus, um der Unterwerfungserklärung ihre die Begehungsgefahr ausräumende Wirkung zu nehmen.¹¹³ Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungshandlung be- 92 gründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss sich insbesondere auf den richtigen Streitgegenstand beziehen, was beispielsweise dann nicht Fall ist, wenn eine Unterlassungserklärung nach wettbewerbswidriger E‐Mail-Werbung inhaltlich lediglich dem einfachgesetzlichen Unterlassungsanspruch des Adressaten aus §§ 823, analog 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB entspricht, jener jedoch mangels Wettbewerbsverhältnis zum Schuldner – im Gegensatz zum Gläubiger – gerade keinen eigenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch hat.¹¹⁴

a) Formulierung und Auslegung der Unterlassungsverpflichtung In der Formulierung des Unterlassungsanspruchs sind die Parteien – wie vor dem 93 Hintergrund der Vertragsfreiheit auch sonst – grundsätzlich frei (vgl. Rn. 127). Auf den Umfang des vertraglich vereinbarten Unterlassungsanspruchs kommt es 94 jedoch einerseits dann an, wenn Gläubiger und Schuldner sich nicht einig werden und der Gläubiger die angebotene Unterlassungserklärung entweder gar nicht annehmen möchte oder der Meinung ist, er habe darüber hinausgehende Ansprüche, die er gerichtlich durchsetzen möchte. Andererseits ist der Umfang der Unterlassungsverpflichtung für die Beurtei- 95 lung von Belang, ob diese in der Lage ist, den Unterlassungsanspruch auch gegenüber allen weiteren Gläubigern (z. B. Mitbewerbern) wirksam entfallen zu lassen. Die grundsätzlich „erga omnes“ entfallende Wiederholungsgefahr bleibt nämlich dann bestehen, wenn die Unterlassungserklärung die konkrete Verletzungshandlung zwar abdeckt, aber gegenüber der verlangten Unterlassungserklärung inhaltlich

 BGH, GRUR 2001, 422, 424 – ZOCOR; OLG Köln, ZUM 2015, 404, 406 – Parfümfotos bei eBay; LG Nürnberg-Fürth, WRP 2018, 1139, 1142.  LG Berlin, Urt. v. 9.10. 2015 – 15 O 195/15, BeckRS 2016, 7982. Lampmann

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eingeschränkt ist.¹¹⁵ Ergibt sich der Umfang der Unterlassungsverpflichtung nicht aus dem Wortlaut der Unterlassungserklärung, so ist diese nach den für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen auszulegen, wobei der wirkliche Wille der Vertragsparteien maßgeblich ist (§§ 133, 157 BGB)¹¹⁶ und Rückschlüsse darüber ggf. auch aus dem nach dem Vertragsschluss an den Tag gelegten tatsächlichen Verhalten der Parteien gewonnen werden können.¹¹⁷ Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die im Ordnungsmittelverfahren nach §§ 890 f. ZPO (vgl. Rn. 551) für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels zur Anwendung kommen würden, ist grundsätzlich nicht möglich.¹¹⁸ 96 Der Schuldner kann bei der Formulierung der Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich darauf zurückgreifen, dass er die konkrete Verletzungsform, d. h. die konkret erfolgte Zuwiderhandlung, hinreichend bestimmt benennt. Des Weiteren ist es möglich, die über die konkrete Verletzungsform hinausgehenden, ebenfalls von der Begehungsgefahr umfassten kerngleichen Verletzungshandlungen in die Unterlassungsverpflichtung aufzunehmen und diese allgemein zu beschreiben. Eine bloße Wiederholung des Gesetzestextes des einschlägigen Tatbestandes genügt demgegenüber in aller Regel nicht.¹¹⁹ Die Bestimmung des Streitgegenstands und die Formulierung einer den Unterlassungsanspruch treffenden, hinreichenden – andererseits aber auch nicht zu weitgehenden – Unterlassungsverpflichtung bereiten in der Praxis nicht selten große Schwierigkeiten und sollten von beiden Parteien von Anfang an mit großer Sorgfalt behandelt werden. Zur Bestimmung des Streitgegenstands und der Umschreibung der Unterlassungspflicht vgl. Rn. 229 ff. 97 Die Abgabe einer eigenen, nicht der vorformulierten Erklärung des Gläubigers entsprechenden Unterlassungserklärung durch den Schuldner ist – wie oben dargestellt (vgl. Rn. 79 ff.) – grundsätzlich möglich. Der Schuldner setzt sich damit jedoch stets dem Risiko eines gerichtlichen Verfahrens aus, wenn er sich an der konkreten Verletzungsform vorbei oder nicht weitgehend genug verpflichtet. Eine diesbezügliche „Nachfasspflicht“ des Gläubigers besteht nur in engen Grenzen.¹²⁰ Auf der anderen Seite muss dieser in solchen Fällen auch selbst Vorsicht walten lassen, da die Annahme einer eingeschränkten oder sich in der konkreten Verletzungsform erschöpfenden Unterlassungsverpflichtung unter Umständen einen Verzicht auf et-

 OLG Frankfurt a. M., WRP 1997, 101, 101.  OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576; OLG Stuttgart,WRP 2018, 1131, 1132; LG Köln,WRP 2017, 748, 748; LG Münster, WRP 2018, 636, 637; weiterführend vgl. Husemann, WRP 2017, 270, 270 ff. m.w. N.  LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 381.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.179.  Anders allerdings bei gleichzeitiger Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform, vgl. OLG München, WRP 2017, 730, 731.  OLG München, B. v. 28.11. 2016 – 6 W 1563/16, zit. nach juris; vgl. auch OLG Köln, B. v. 18.6. 2018 – 6 W 57/18, BeckRS 2018, 23300, das im Grundsatz festhält, dass der Unterlassungsanspruch nicht zwingend „im ersten Anlauf“ vollständig erledigt werden muss. Lampmann

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waige darüber hinausgehende Unterlassungsansprüche bezüglich weiterer kerngleicher Verstöße darstellen kann (vgl. Rn. 139). Entscheidend ist stets, ob die abgegebene Unterlassungsverpflichtung den An- 98 forderungen der Rechtsprechung genügt und der ernsthafte Wille des Schuldners, künftig keine Zuwiderhandlungen mehr zu begehen, durch die Unterlassungserklärung zum Ausdruck gebracht wird. Die Unterlassungsverpflichtung muss den bestehenden gesetzlichen Unterlas- 99 sungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen.¹²¹ Diese Grundsätze gelten im Hinblick auf die Überlegung, dass sich der vertragliche Unterlassungsanspruch wie der gesetzliche Anspruch, den er ersetzen soll, ausschließlich auf ein wettbewerbswidriges Handeln beziehen muss und deshalb keine Verpflichtung des Schuldners besteht, ihn auf ein rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken,¹²² zumindest nicht (mehr) kategorisch.¹²³ Es gibt für Einschränkungen daher häufig einen berechtigten Anlass, der die Annahme nicht rechtfertigt, die Einschränkung sei Zeichen für das Fehlen eines ernsthaften Unterlassungswillens.¹²⁴

aa) Zulässige Einschränkungen, Bedingungen und Befristungen Eine von den Vorgaben des Gläubigers abweichende Formulierung der Unterlas- 100 sungsverpflichtung entsprechend dem Inhalt des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs oder ein Hinweis außerhalb der eigentlichen Verpflichtung, der Schuldner teile weitere Beanstandungen nicht, sprechen daher nicht gegen die Ernsthaftigkeit seines Unterlassungswillens.¹²⁵ Gleiches gilt auch für den Zusatz, die Unterwerfung des Schuldners erfolge 101 „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich“, da dieser Vorbehalt den Unterlassungswillen nicht einschränkt, sondern vielmehr auf die Vermeidung der Kostentragungspflicht abzielt,¹²⁶ wobei er auch in dieser Hinsicht nur deklaratorisch ist (vgl. Rn. 46). Eine Teilunterwerfung, die ein Schuldner in Bezug auf teilbare Ansprüche er- 102 klärt, weil er hinsichtlich dieses Teils eine gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden möchte, hinsichtlich des anderen Teils aber eine gerichtliche Klärung anstrebt, ist

 BGH, GRUR 2002, 180, 180 f. – Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf; GRUR 2008, 815, 816 – Buchführungsbüro; GRUR 2016, 395, 398 – Smartphone-Werbung; OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 248; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.138.  BGH, GRUR 1993, 677, 679 – Bedingte Unterwerfung.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 8 ff.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.186.  BGH, GRUR 2008, 815, 816 – Buchführungsbüro; OLG Hamburg, AfP 2007, 583, 584.  BGH, GRUR 2008, 815, 816 – Buchführungsbüro; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.157 m.w. N. Lampmann

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grundsätzlich zulässig¹²⁷ und insbesondere dann auch unproblematisch, wenn sich die Abmahnung auf verschiedene Streitgegenstände bezieht und die Unterwerfung im Hinblick auf einzelne Streitgegenstände akzeptiert, für andere aber verweigert wird.¹²⁸ Der Gläubiger muss sich jedoch eine solche Erklärung nur gefallen lassen, wenn eine Teilunterwerfung für den Schuldner objektiv sinnvoll oder zweckmäßig erscheint und keine berechtigten Interessen des Gläubigers berührt sind.¹²⁹ Problematisch werden auf diese Art eingeschränkte Erklärungen auch dann, wenn sie für den Gläubiger nicht erkennen lassen, ob – trotz der Einschränkung – auch kerngleiche Verstöße erfasst werden sollen. Denn der Schuldner schuldet dem Gläubiger nach der Kerntheorie (vgl. Rn. 252 f.) nicht nur die Unterlassung identischer, sondern auch ähnlicher, im Kern gleicher Verstöße.¹³⁰ Obwohl für die Beseitigung der Begehungsgefahr in Bezug auf andere, aber kerngleiche Verstöße nicht stets die Abgabe einer verallgemeinerten Unterlassungsverpflichtungserklärung erforderlich ist, darf aufgrund des Verhaltens des Schuldners für den Gläubiger kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass sich die abgegebene Erklärung auch auf kerngleiche Verstöße erstrecken soll. Andernfalls läuft der Gläubiger Gefahr, seine wohlverstandenen Interessen zu beeinträchtigen, wenn er nicht auf die Abgabe einer uneingeschränkten Erklärung besteht.¹³¹ Diese Fallkonstellation kann sich in der Praxis dann ergeben, wenn der Gläubiger eine allgemein gehaltene Unterlassungsklärung vorformuliert hat, und der Schuldner diese abändert, eine abweichend formulierte eigene Erklärung übermittelt¹³² oder in der Unterlassungsverpflichtung nicht nur auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt, sondern in dem verbalisierten Vorspann auch die Details der angegriffenen Handlung wiederholt und auf Beanstandung des Gläubigers nicht klarstellt, dass davon auch kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen.¹³³ So beseitigt beispielsweise eine aufgrund der Veröffentlichung einer Werbebroschüre mit unlauterem Inhalt im Internet abgegebene Unterlassungserklärung, die ausdrücklich auf die Werbung im Internet beschränkt wird, die Wiederholungsgefahr nicht.¹³⁴ Der Schuldner sollte im Zweifel in einem entsprechenden Anschreiben klarstellen, dass er sich nicht nur zur Unterlassung der konkreten Verletzungshandlung, sondern auch kerngleicher Handlungen verpflichtet fühlt. Der Schuldner muss zudem beachten, dass eine eingeschränkte Unterlassungsverpflichtung – soweit überhaupt zulässig – immer nur zu einem eingeschränkten Wegfall der Begehungsgefahr führen kann.

       

BGH, GRUR 2001, 422, 424 – ZOCOR. Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 84 Rn. 45. OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 446, 446. BGH, GRUR 2016, 395, 398 – Smartphone-Werbung. OLG Hamburg, B. v. 27.7. 2009 – 5 W 76/09, BeckRS 2010, 18687. OLG Hamburg, B. v. 27.7. 2009 – 5 W 76/09, BeckRS 2010, 18687. OLG Köln, GRUR-RR 2010, 339, 340. OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 630, 630.

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Daher ist auch eine aufschiebende Bedingung in Gestalt einer Aufbrauchsfrist 107 zwar grundsätzlich unschädlich soweit die Voraussetzungen für eine solche Frist vorliegen.¹³⁵ Der Gläubiger kann in diesem Fall allerdings für den Zeitraum bis zum Fristbeginn versuchen, eine gerichtliche Entscheidung – zweckmäßigerweise im Wege einer einstweiligen Verfügung – herbeizuführen. Ob er damit Erfolg hat, hängt davon ab, ob die Aufbrauchsfrist berechtigt oder unberechtigt war.¹³⁶ Der BGH hat seit jeher auch eine Unterlassungserklärung für zulässig gehalten, 108 die unter der auflösenden Bedingung einer allgemeinverbindlichen, d. h. einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig abgegeben wird.¹³⁷ Jüngst befand jedoch das OLG Hamburg, dass eine solche – in der Praxis häufig anzutreffende – Bedingung wegen ihrer unklaren Formulierung nicht geeignet sei, die bestehende Wiederholungsgefahr auszuräumen. Nach Ansicht des Gerichts könne der Zeitpunkt der „eindeutigen Klärung“ nicht immer zweifelsfrei bestimmt werden. Außerdem sei unklar, auf welches Gericht bei der „höchstrichterlichen Rechtsprechung“ Bezug genommen werde.¹³⁸ In der Praxis sollte vor dem Hintergrund dieser Entscheidung zukünftig in besonderem Maße darauf geachtet werden, dass eine solche in die Unterlassungserklärung aufgenommene auflösende Bedingung sehr genau formuliert wird, um jegliche Unklarheiten zu vermeiden. Vorsicht ist zudem geboten, wird der in einer Unterlassungsverpflichtung be- 109 schriebenen Verletzungshandlung das Wort „erneut“ vorangestellt. Eine solche Formulierung wird – jedenfalls vom OLG Köln¹³⁹ – dahingehend ausgelegt, dass die betreffende vertragliche Unterlassungsverpflichtung allein die künftige Unterlassung, nicht aber die Beseitigung bereits vorhandener (Dritt‐)Verletzungen umfasse. Regelmäßig ist demgegenüber – soweit gerade keine derartigen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Unterlassungsverpflichtung allein die Unterlassung zukünftiger Verletzungshandlungen umfassen soll¹⁴⁰ – davon auszugehen, dass der Gläubiger mit dem Unterlassungsanspruch auch die Beseitigung des Verletzungszustands verlangen kann (vgl. Rn. 381 f., 522),¹⁴¹ denn bei einer Dauerhandlung ist die Nichtbeseitigung der Verletzungshandlung gleichbedeutend mit der Fortsetzung selbiger.¹⁴² Der Schuldner kann mit einer so formulierten Erklärung deshalb die Wiederholungsgefahr nicht (vollstän-

 Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.191.  OLG Schleswig, OLGR 1997, 194, 195; LG Berlin, Urt. v. 3.11. 2005 – 16 O 247/05, BeckRS 2011, 09032; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 10.  BGH, GRUR 1993, 677, 679 – Bedingte Unterwerfung; OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 876, 876.  OLG Hamburg, Urt. v. 22.1. 2015 – 5 U 271/11, BeckRS 2015, 02311; LG Hannover, ZUM-RD 2016, 384, 385; a. A. OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 876, 876.  OLG Köln, Urt. v. 7. 5. 2015 – 15 U 19/15, n. v.  OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 252.  Als Beispiel vgl. LG Aschaffenburg, Urt. v. 10.1. 2017 – 2 HK O 16/16, BeckRS 2017, 104201.  Vgl. BGH, GRUR 2015, 258, 263 – CT-Paradies; Urt. v. 21.10. 2010 – III ZR 17/10, BeckRS 2010, 27521. Lampmann

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dig) ausräumen und muss daher damit rechnen, insoweit gerichtlich in Anspruch genommen zu werden.

bb) Unzulässige Einschränkungen, Bedingungen und Befristungen 110 Für unzureichend erachtet wird in diesem Zusammenhang die Unterlassungsver-

pflichtung unter der auflösenden Bedingung „einer anderweitigen rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung eines bundesdeutschen Gerichts in gleicher Sache“¹⁴³ oder, dass der „Kläger nicht auch gegen die gleichartige Werbung eines Mitbewerbers erfolgreich vorgehe“.¹⁴⁴ Auch der Zusatz „unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d. h. auf einer wissenschaftlichen Studie beruhenden Klärung (medizinische Anerkennung) des streitigen Marktverhaltens“ räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus.¹⁴⁵ Ferner darf die Unterlassungsverpflichtung keinerlei einschränkende Gestal111 tungsmöglichkeiten, wie etwa ein Widerrufs- oder ein Kündigungsrechts enthalten, welche den Bestand der Unterlassungsverpflichtung dem Willen des Schuldners überlassen.¹⁴⁶ Auch einschränkende Zusätze in der Unterlassungsverpflichtung sind regelmäßig schädlich, so etwa wenn die Unterlassungsverpflichtung den Zusatz enthält, das rechtsverletzende Verhalten sei zu unterlassen, „sofern den Werbeaussagen nicht folgender Hinweis vorausgeht: […]“¹⁴⁷ oder „soweit bei der Präsentation nicht hinreichend deutlich gemacht werde, dass die Aussage nicht ernst gemeint sei.“¹⁴⁸ 112 Ein Schuldner, der seinen Sitz in den Niederlanden hat, beseitigt gegenüber einem deutschen Gläubiger die Wiederholungsgefahr nicht, wenn er sich weigert, einen inländischen Gerichtsstand für die Geltendmachung der Vertragsstrafe zu vereinbaren, weil damit an der Ernstlichkeit seiner Unterlassungsverpflichtungserklärung zu zweifeln ist.¹⁴⁹ 113 Auch der Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen lässt die Wiederholungsgefahr nach vorherrschender Auffassung nicht entfallen,¹⁵⁰ da der BGH eine solche Haftung als im Regelfall zur Wahrung des Gläubigerinteresses erforderlich ansieht (vgl. Rn. 67).¹⁵¹

        

BGH, GRUR 1997, 125, 127 f. – Künstlerabbildung in CD-Einlegeblatt. LG Köln, WRP 2015, 394, 395. LG Hannover, Urt. v. 19.12. 2017 – 32 O 66/17, BeckRS 2017, 143468. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.185. KG, WRP 2016, 389, 390. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27. 3. 2007 – 20 U 168/06, BeckRS 2007, 10080. KG, GRUR-RR 2014, 351, 352. OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2003, 198, 199 f. Vgl. BGH, GRUR 1985, 1065, 1066 – Erfüllungsgehilfe; GRUR 1987, 648, 649 – Anwaltseilbrief.

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b) Vertragsstrafeversprechen Je nachdem, um welche Art der Begehungsgefahr (Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr) es sich handelt, kann entweder eine einfache oder eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gefordert werden. Wird aufgrund des Bestehens einer Wiederholungsgefahr eine durch ein Vertragsstrafeversprechen bewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, so ist die Höhe und Ausgestaltung dieses Vertragsstrafeversprechens regelmäßig entscheidend dafür, ob die Unterlassungserklärung als hinreichend ernsthaft akzeptiert wird oder nicht.¹⁵² Grundsätzlich kann – im Rahmen der vereinbarten Vertragsstrafe – eine Abbedingung des § 348 HGB erfolgen, welcher für Kaufleute die in § 343 BGB vorgesehene Herabsetzungsmöglichkeit der Vertragsstrafe ausschließt. Dies steht der Ernsthaftigkeit der abgegebenen Unterlassungserklärung nicht entgegen.¹⁵³ Da der Gläubiger eine Unterlassungsklärung mit diesem Zusatz nicht erfolgreich zurückweisen kann, sollte der Schuldner auf die Abbedingung des Ausschlusses der Herabsetzungsmöglichkeit nicht verzichten, selbst wenn eine Herabsetzung der Vertragsstrafe in besonders gelagerten Fällen auch nach § 242 BGB in Betracht kommt.¹⁵⁴ Der Zusatz, es müsse zur Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe eine „schuldhafte“ Zuwiderhandlung erfolgen, ist nicht erforderlich – gleichzeitig schadet dieser Zusatz auch nicht. Unabhängig von der Formulierung der Unterlassungserklärung wird eine Vertragsstrafe stets nur dann verwirkt, wenn der Schuldner auch schuldhaft handelt. Insoweit stellt die Einfügung des Wortes „schuldhaft“ lediglich eine Klarstellung dar.¹⁵⁵ Strafbewehrte Unterlassungserklärungen dienen auch im Wettbewerbsrecht zunächst der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukünftige Rechtsverletzungen.¹⁵⁶ Überdies besteht ihre Funktion darin, den Schuldner dadurch zur Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen, dass er aufgrund der versprochenen Vertragsstrafe vor weiteren Verstößen zurückschreckt.¹⁵⁷ Damit die durch die vorangegangene Verletzung indizierte Wiederholungsgefahr tatsächlich entfällt, muss die in der Unterlassungserklärung enthaltene Vertragsstrafe so bemessen sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt.¹⁵⁸ Wie hoch genau eine Vertragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funktion gerecht zu werden, ist stets unter Berücksichtigung der besonderen Um OLG Köln, B. v. 18.6. 2018 – 6 W 57/18, BeckRS 2018, 23300.  Vgl. hierzu Teplitzky, GRUR 1996, 696, 699.  Vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2009, 181, 184 – Kinderwärmekissen.  LG München I, B. v. 1.6. 2015 – 21 O 1601/15, n. v.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.223.  Vgl. BGH, GRUR 2008, 929, 930 – Vertragsstrafeneinforderung; GRUR 2009, 181, 184 – Kinderwärmekissen; GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel.  Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.202; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 21.  Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel; so auch OLG Hamm, WRP 1978, 395, 397; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.207. Lampmann

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stände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten.¹⁵⁹ Dabei ist auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe seines Unternehmens abzustellen.¹⁶⁰ 119 Grundsätzlich stehen vor diesem Hintergrund zwei Möglichkeiten der Vereinbarung einer ausreichenden Strafbewehrung zur Verfügung: Es kann bereits bei Abschluss des Unterlassungsvertrags eine fixe Vertragsstrafe festgelegt und entsprechend vertraglich vereinbart werden (vgl. Rn. 120 f.). Alternativ kann ein bestimmter Rahmen einer im Falle der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe vereinbart, bzw. die Unterlassungserklärung nach „neuem Hamburger Brauch“ abgegeben werden (vgl. Rn. 122 ff.). Die Auswahl der Form der erforderlichen Strafbewehrung steht – ungeachtet der Forderung des Gläubigers in der Abmahnung – stets dem Schuldner zu. Zu beachten sind dabei auch die besonderen Anforderungen an die – neue – Vertragsstrafe bei einem Verstoß gegen eine zuvor abgegebene Unterlassungserklärung (vgl. Rn. 126).

aa) Vereinbarung einer fixen Vertragsstrafe 120 Bei der Vereinbarung einer konkreten Vertragsstrafe ist auf Grundlage des Verhaltens

des Schuldners, das Anlass für die Notwendigkeit der Vertragsstrafe gegeben hat und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose über die für die notwendige Abschreckungswirkung erforderliche Höhe der Vertragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Schuldner – anders als etwa bei Austauschverträgen – mangels synallagmatischer Pflichten kein originäres Eigeninteresse an der Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht hat.¹⁶¹ Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass der Gläubiger weitere Rechtsverstöße oftmals nur sehr schwer und mit erheblichem Aufwand aufzudecken vermag. Wie bereits dargelegt (vgl. Rn. 118), ist darüber hinaus auf die Schwere und das Ausmaß der begangenen Zuwiderhandlung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, auf das Verschulden des Verletzers sowie auf Art und Größe seines Unternehmens abzustellen.¹⁶² 121 In der Praxis werden – wenn konkrete Vertragsstrafen vereinbart werden – diese häufig jedenfalls für erstmalige Verletzungshandlungen in Höhe von mindestens 5 001 Euro vereinbart, um im Streitfalle jedenfalls die sachliche Zuständigkeit der

 Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel, m.w. N.  Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel, m.w. N.; GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung; GRUR 2009, 181, 184 – Kinderwärmekissen; LG Nürnberg-Fürth, WRP 2018, 1139, 1142.  Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel.  Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel, m.w. N.; GRUR 1994, 146, 147 – Vertragsstrafebemessung; GRUR 2009, 181, 184 – Kinderwärmekissen; LG Nürnberg-Fürth, WRP 2018, 1139, 1142. Lampmann

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Landgerichte nach §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG zu erreichen (vgl. Rn. 534 ff.). Dies war jedenfalls bis zuletzt (vgl. Rn. 538) von Bedeutung, da die Anwendbarkeit des § 13 Abs. 1 UWG, der die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte in Wettbewerbsstreitigkeiten ohne Rücksicht auf den Streitwert bestimmt, auf Vertragsstrafenansprüche vor 2016 noch nicht höchstrichterlich geklärt war, und die ansonsten bei Streitwerten von bis zu 5 000 Euro zuständigen Amtsgerichte in Wettbewerbssachen regelmäßig weniger Erfahrung haben.

bb) Vereinbarung einer variablen Vertragsstrafe In der Praxis ist die Vereinbarung einer konkreten Vertragsstrafe nicht erforderlich und auch – vor allem angesichts der Schwierigkeit, die tatsächliche Schwere eines künftigen Verstoßes vorherzusagen – nicht immer zweckmäßig. Es bietet sich demnach an, die Vertragsstrafe der Höhe nach nur in einem Rahmen festzulegen („bis zu 10 000 Euro“ oder auch „zwischen 3 000 Euro und 15 000 Euro“) oder gar die Höhe der Vertragsstrafe bei erfolgender Zuwiderhandlung gänzlich in das Ermessen des Gläubigers zu stellen und noch nicht einmal einen Rahmen festzulegen, sondern lediglich die Zahlung einer „angemessenen Vertragsstrafe“ zu vereinbaren (sog. neuer Hamburger Brauch). In diesen Fällen ist es gem. § 315 Abs. 1 BGB nach einem Verstoß des Schuldners gegen die abgegebene Unterlassungserklärung dem Gläubiger überlassen, innerhalb des vorgegebenen Rahmens oder – sollte kein Rahmen für eine zu zahlende Vertragsstrafe festgelegt worden sein – eine Vertragsstrafe nach billigem Ermessen zu bestimmen, deren Angemessenheit im Streitfalle gem. § 315 Abs. 3 BGB vom zuständigen Gericht zu überprüfen ist.¹⁶³ Trotz einer gewissen Unbestimmtheit ist eine entsprechende Vereinbarung angesichts der in jedem Falle für den Schuldner bestehenden Möglichkeit, die Angemessenheit der jeweiligen Vertragsstrafe gerichtlich überprüfen zu lassen, nach allgemeiner Meinung wirksam und auch wünschenswert. Im Ergebnis überwiegen die Vorteile der Vereinbarung einer Vertragsstrafe durch die Vorgabe eines Rahmens bzw. nach „neuem Hamburger Brauch“ deutlich. Insbesondere ist davon auszugehen, dass die Vertragsstrafe meist gerichtlich durchgesetzt werden muss. Muss sich das Gericht ohnehin mit den Ansprüchen befassen, so kann es sich durchaus als günstiger darstellen, dass die Höhe einer zu zahlenden Vertragsstrafe nicht von vorneherein festgelegt ist, denn so können – vorher meist gar nicht absehbare – Einzelheiten eines jeden Falles ausreichend berücksichtigt werden, sodass diesen im erforderlichen Maße Rechnung getragen werden kann.

 Vgl. hierzu BGH, GRUR 1985, 155, 157– Vertragsstrafe bis zu …; GRUR 1985, 937, 938 – Vertragsstrafe bis zu … II; GRUR 1990, 1051, 1052 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze; GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel; LG Düsseldorf, WRP 2018, 375, 376. Lampmann

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cc) Anforderungen beim Verstoß gegen zuvor abgegebene Unterlassungserklärung 126 Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des BGH nur dann von der Ernsthaftigkeit

einer zweiten strafbewehrten Unterlassungserklärung – welche nach einer Zuwiderhandlung gegen eine zuvor erteilte Unterlassungserklärung erforderlich geworden ist – auszugehen, wenn diese eine gegenüber der ersten Unterlassungserklärung erheblich höhere Strafbewehrung enthält.¹⁶⁴ Wurde die erste Unterlassungserklärung seitens des Schuldners nach „neuem Hamburger Brauch“ (vgl. Rn. 122 ff.) abgegeben, so ist die Abgabe einer weiteren Unterlassungserklärung ebenfalls nach „neuem Hamburger Brauch“ nicht ohne Weiteres ausreichend, um die durch die Zuwiderhandlung entstandene neue Wiederholungsgefahr auszuräumen. Vielmehr ist deren Modifizierung durch die Abgabe einer Erklärung mit einer bestimmten Mindestvertragsstrafe notwendig,¹⁶⁵ die in der Regel mindestens in der Höhe der zur Abgeltung des ersten Verstoßes angemessenen Vertragsstrafe anzusetzen ist.¹⁶⁶

c) Nichtigkeitsgründe 127 Obgleich es den Vertragsparteien grundsätzlich frei steht, wie sie die wettbewerbs-

rechtliche Streitigkeit beilegen (vgl. Rn. 93), darf die vertragliche Vereinbarung ihrerseits nicht rechtswidrig sein. Nach der Rechtsprechung des BGH können Verträge, die zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichten, gem. § 134 BGB nichtig sein, wenn der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt.¹⁶⁷ Das ist z. B. der Fall, wenn eine Kooperationsvereinbarung zwischen Zahnärzten und Dentallaborgesellschaft gegen Berufsrecht bzw. gegen Wettbewerbsrecht verstößt.¹⁶⁸ Vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote fallen in der Regel nicht in den Anwendungsbereich des UWG. Sie können allerdings gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. gegen § 138 BGB verstoßen.¹⁶⁹

5. Vorbeugende Unterlassungserklärung 128 Obwohl die Forderung nach einer Unterlassungserklärung zwingender Bestandteil

einer jeden Abmahnung ist (vgl. Rn. 18) und der Abschluss eines Unterlassungsvertrags in der Praxis in der Regel auf diese Weise eingeleitet wird, ist dieser Ablauf nicht zwingend (vgl. Rn. 82 ff.). Der Schuldner kann eine vorbeugende Unterlassungserklärung abgeben, ohne abgemahnt worden zu sein. Diese Vorgehensweise wurde und wird von bestimmten Rechtsanwaltskanzleien im Rahmen der Beratung von ur-

     

Vgl. BGH, GRUR 1990, 534, 534 f. – Abruf-Coupon. OLG Köln, ZUM 2015, 404, 406 – Parfümfotos bei eBay; LG Köln, ZUM-RD 2014, 222, 224. LG Köln, Urt. v. 20. 3. 2018 – 31 O 359/17, BeckRS 2018, 27290. BGH, GRUR 2009, 606, 607 – Buchgeschenk vom Standesamt, m.w. N. BGH, GRUR 2012, 1050, 1051 – Dentallaborleistungen. Vgl. BGH, NJW 2013, 2027, 2030.

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heberrechtlichen Schuldnern beim bis in die jüngste Vergangenheit zahlreich verfolgten Filesharing empfohlen. Solche dem Rechteinhaber gegenüber unaufgefordert abgegebene Erklärungen stellen zwar jedenfalls dann keinen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, wenn der Versender zuvor bereits von anderen Rechteinhabern wegen angeblicher Verletzung von Urheberrechten auf Unterlassung in Anspruch genommen worden war.¹⁷⁰ Die Zweckmäßigkeit eines solchen Vorgehens ist jedoch nicht nur im Urheber- 129 recht und sonstigen Sonderschutzrechtsgebieten, sondern auch im Wettbewerbsrecht äußerst zweifelhaft. Denn abgesehen von dem Problem, dass der Schuldner den Gläubiger erst auf einen vermeintlichen Rechtsverstoß aufmerksam macht, den dieser vielleicht gar nicht verfolgt hätte, wird häufig übersehen, dass eine solche Erklärung nur für den Störer, nicht aber den Täter einer Rechtsverletzung sinnvoll ist. Denn nur Ersterer kann dadurch die Kosten einer eventuell bevorstehenden Abmahnung verhindern. Der Täter haftet jedoch neben Unterlassung auch auf Schadensersatz. Dieser umfasst auch die Rechtsanwaltskosten, die durch die Rechtsverletzung adäquat kausal verursacht wurden (vgl. Rn. 38).

6. Drittunterwerfung Zuweilen kann der Schuldner im Einzelfall Bedenken haben, die vertragsstrafebe- 130 wehrte Unterlassungsverpflichtung gegenüber dem abmahnenden Gläubiger, bei dem es sich meistens – abgesehen von den Fällen, in denen Abmahnungen von Verbänden oder qualifizierten Einrichtungen gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 und 3 UWG ausgesprochen werden – um einen Mitbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG und damit um einen Konkurrenten handelt, abzugeben (vgl. Rn. 63 f.). Diese Bedenken müssen sich nicht unbedingt aus der Vermutung ergeben, dass Ziel der Inanspruchnahme die Generierung von Einnahmen aus Vertragsstrafe sein könnte. Anderseits kann aus dem entsprechenden Unwillen des Schuldners auch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass es ihm mit dem Unterlassungsversprechen nicht ernst sei. Die Zweifel des Schuldners können auch schlicht dem nachvollziehbaren Motiv geschuldet sein, einem Konkurrenten nicht über einen unabsehbaren Zeitraum vertraglich verbunden zu sein. Wenn er gleichwohl eine gerichtliche Inanspruchnahme vermeiden möchte, 131 bleibt dem Schuldner – neben der in der Praxis mit zahlreichen Problemen verbundenen notariellen Unterwerfungserklärung (vgl. Rn. 140 ff.) – nur, sich einem Dritten gegenüber zu unterwerfen. Die Tatsache als solche, dass der Schuldner sich nicht dem abmahnenden Gläubiger, sondern einem Dritten gegenüber unterwirft, ändert an der Wirksamkeit einer Unterlassungserklärung grundsätzlich nichts (vgl. Rn. 64).¹⁷¹

 BGH, GRUR 2013, 917, 918 – Vorbeugende Unterwerfungserklärung.  OLG Frankfurt a. M., WRP 1998, 895, 896; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 41. Lampmann

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Für die Abgabe einer solchen Drittunterwerfung trägt der Schuldner die Darlegungsund Beweislast.¹⁷² 132 Der Unwillen des Schuldners, sich – wie üblich – demjenigen gegenüber zu unterwerfen, der den Anspruch geltend gemacht hat, kann allerdings bei hinzutretenden weiteren Umständen Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterwerfung begründen. Zudem muss sichergestellt sein, dass der Gläubiger des vertraglichen Unterlassungsanspruchs zukünftige Zuwiderhandlungen auch wirklich verfolgen wird.¹⁷³ 133 Die Unterwerfung gegenüber der „Zentrale“ ohne weitere sachlich rechtfertigende Gründe,¹⁷⁴ gegenüber einem „fürsorglichen“ Mitbewerber,¹⁷⁵ gegenüber einem Verband mit abweichender satzungsmäßiger Zielrichtung,¹⁷⁶ gegenüber einem mit dem Schuldner personell verwobenen Verein,¹⁷⁷ gegenüber einem branchenfremden Fachverband¹⁷⁸ oder gegenüber einem in Hinblick auf den Schuldner nicht unvoreingenommenen Handelsverband¹⁷⁹ beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. 134 Schließlich beseitigt – unabhängig von der Person des Dritten – eine Drittunterwerfung die Wiederholungsgefahr dann jedenfalls nicht, wenn dieser die Unterlassungserklärung nicht annimmt. In einem vom OLG Frankfurt a. M. zu entscheidenden Fall hatte die Verbraucherzentrale die vom Schuldner übermittelte Unterwerfungserklärung zwar entgegengenommen, nicht aber angenommen, weil „sie in jüngster Zeit in einem nicht mehr vertretbaren Ausmaß derartige Erklärungen erhalte“.¹⁸⁰

7. Wirkungen und Folgen der Abgabe einer Unterlassungserklärung 135 Durch die fristgerechte und einer den Anforderungen der Rechtsprechung genügen-

den Unterlassungserklärung gegenüber dem abmahnenden Gläubiger entfällt die Begehungsgefahr als materiell-rechtliche Tatbestandsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs unabhängig davon, ob sie von diesem angenommen wird oder nicht.¹⁸¹ Der Grund dafür liegt darin, dass der Gläubiger eine solche Erklärung nur noch annehmen muss, um den gesetzlichen durch den vertraglichen, ggf. vertrags-

 LG Hamburg, WRP 2016, 531, 533; LG Würzburg, B. v. 27.9. 2018 – 1 HK O 1487/18, BeckRS 2018, 26356.  OLG Frankfurt a. M., WRP 1998, 895, 896; LG Berlin, Urt. v. 9.10. 2015 – 15 O 195/15, BeckRS 2016, 7982.  OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2003, 1430, 1431; OLG Stuttgart, Urt. v. 20. 5. 2010 – 2 U 95/09, BeckRS 2010, 20988.  OLG Hamburg, Urt. v. 23.4. 2009 – 3 U 151/07, BeckRS 2009, 21353.  OLG Köln, WRP 2012, 221, 222 ff.  OLG Zweibrücken, Hinweisb. v. 6.6. 2012 – 4 U 30/12, BeckRS 2012, 16529.  KG, GRUR-RR 2013, 335, 336.  OLG Bamberg, Hinweisb. v. 19. 3. 2013 – 3 U 23/13, BeckRS 2013, 08774.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.10. 2008 – 6 U 128/08, BeckRS 2008, 23175.  Vgl. BGH, NJW 1996, 723, 725 – Wegfall der Wiederholungsgefahr; WRP 1996, 284, 285 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; GRUR 2010, 355, 357 – Testfundstelle. Lampmann

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strafegesicherten Unterlassungsanspruch zu ersetzen, mit der Folge, dass über dem Schuldner somit bereits mit Abgabe seiner Erklärung das „Damoklesschwert“¹⁸² der Vertragsstrafe schwebt. Entscheidend ist damit allein, dass die abgegebene Unterlassungserklärung das rechtswidrige Verhalten umfasst, die versprochene Vertragsstrafe hinreichend bemessen ist und keine Umstände vorliegen, die an der Ernsthaftigkeit der Erklärung Zweifel aufkommen lassen. In der Praxis führt dies zu widerstreitenden Interessen. Während der Schuldner an dem Zustandekommen eines Unterlassungsvertrags keinerlei Interesse haben kann, da bereits die Abgabe der Unterlassungserklärung die Begehungsgefahr beseitigt, muss der Gläubiger den Vertragsabschluss sicherstellen. Er läuft sonst Gefahr, weder einen gesetzlichen noch einen vertraglichen Unterlassungsanspruch, geschweige denn eine Vertragsstrafe gerichtlich durchsetzen zu können. Die die Begehungsgefahr beseitigende Wirkung kommt auch einer nach Fristablauf abgegebenen Unterlassungserklärung zu. Diese ist – sollten die im Übrigen zu beachtenden Anforderungen erfüllt sein – vom Gläubiger anzunehmen. Soweit der Gläubiger bereits einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt hat, die einstweilige Verfügung aber noch nicht erlassen wurde, sollte er prozessual darauf reagieren und den Rechtsstreit mit Wirkung für die Zukunft erledigt erklären, um eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO herbeiführen (vgl. Rn. 416). Ist die Verfügung zu diesem Zeitpunkt bereits erlassen, sollte der Gläubiger auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung mit Ausnahme der Kostenentscheidung verzichten und die Entscheidung dem Schuldner zustellen. Das durch eine Unterlassungserklärung bewirkte Erlöschen des Unterlassungsanspruches ist endgültig.¹⁸³ Durch eine spätere Zuwiderhandlung lebt die Wiederholungsgefahr nicht etwa wieder auf. Es entsteht vielmehr ein neuer Unterlassungsanspruch mit wieder neu vermuteter Wiederholungsgefahr,¹⁸⁴ die wiederum nach den genannten Grundsätzen durch die Abgabe einer neuen, strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Schuldner auszuräumen ist (vgl. Rn. 77 ff.). Der vertragliche Unterlassungsanspruch und der (neu) entstehende gesetzliche Unterlassungsanspruch stehen dabei selbstständig nebeneinander und können vom Gläubiger gegen den Schuldner durchgesetzt werden (vgl. Rn. 518, 526 ff.). Eine Unterwerfungserklärung (die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht genügt) beinhaltet daher regelmäßig das konkludente Angebot zu einem gleichzeitigen Erlassvertrag. Die Annahme durch den Gläubiger führt somit zu einem „Verzicht“ auf den (ggf. weitergehenden) gesetzlichen Unterlassungsanspruch (vgl. Rn. 97), an dessen Stelle die Rechte im Umfang des Unterlassungsvertrags treten (vgl. Rn. 520).¹⁸⁵ Die Verzichtswirkung bezieht sich im Regelfall allerdings nur auf die Rechtsverlet Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.173 f.  Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 84 Rn. 46; zur Möglichkeit der Anfechtung der Unterlassungserklärung vgl. OLG Stuttgart, WRP 2016, 650, 653.  BGH, GRUR 1995, 678, 679 – Kurze Verjährungsfrist; GRUR 1998, 1043, 1044 – GS-Zeichen.  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2003, 198, 200; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 7 Rn. 10. Lampmann

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zungen, die der Schuldner in seine Unterwerfungserklärung einbezogen hat. Im Falle einer Teilunterwerfung, die sich nicht auf alle in der Abmahnung aufgeführten Verstöße erstreckt, kommt ein Verzicht hinsichtlich eines nicht mitumfassten Verstoßes deshalb nur unter besonderen Umständen in Betracht.¹⁸⁶ Um Unklarheiten zu vermeiden, sollte der Gläubiger in seiner Annahmeerklärung klarstellen, ob er die Unterlassungserklärung im Sinne dieses Verzichts insgesamt oder nur bezogen auf einen (abgrenzbaren) Teil annehmen möchte.

8. Notarielle Unterwerfungserklärung 140 Weiter wird aktuell die außergerichtliche Möglichkeit der Abgabe einer notariellen

Unterwerfungserklärung als Alternative zu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung diskutiert.¹⁸⁷ Anstoß hierfür gab ein Aufsatz von Köhler aus dem Jahr 2010,¹⁸⁸ in dem er die strafbewehrte Unterlassungserklärung u. a. deswegen kritisiert, weil diese Schwierigkeiten bei der Bemessung der Höhe der angemessenen Vertragsstrafe bereite und zudem von den Gläubigern als „Einnahmequelle“ instrumentalisiert werden könne.¹⁸⁹ 141 Inhaltlich ist die notarielle Unterwerfungserklärung hinsichtlich der Beschreibung der Unterlassungspflicht genauso ausgestaltet, wie die strafbewehrte Unterlassungserklärung (vgl. Rn. 93 ff.). Allerdings ergibt sich anders als bei Letzterer die notwendige Sicherung nicht aus dem Versprechen einer Vertragsstrafe, sondern daraus, dass sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft mit der Folge, dass der Gläubiger im Falle des Verstoßes die Möglichkeit erhalten soll, aus der notariellen Unterwerfungserklärung wie aus einem gerichtlichen Unterlassungstitel unmittelbar vollstrecken zu können (vgl. Rn. 542 ff.).¹⁹⁰ 142 Zur Einhaltung der allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen (Titel, Klausel, Zustellung) muss der Gläubiger dem Schuldner eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Unterwerfungserklärung zustellen.¹⁹¹ 143 Weiter muss der Gläubiger,¹⁹² gegenüber dem die notarielle Unterwerfungserklärung abgegeben wurde, als besondere Zwangsvollstreckungsvoraussetzung diese mit einer Androhung gem. § 890 Abs. 2 ZPO versehen lassen. Umstritten ist hier-

 OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2003, 198, 200.  Vgl. instruktiv Pustovalov, ZUM 2016, 426, 426 ff.  Köhler, GRUR 2010, 6, 6 ff.  Köhler, GRUR 2010, 6, 7 f.  von Hellfeld, Rn. 485.  von Hellfeld, Rn. 486.  Dem Schuldner steht eine dahingehende Antragsbefugnis nicht zu, vgl. BGH, GRUR 2018, 973, 973 – Ordnungsmittelandrohung durch Schuldner. Lampmann

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bei, welches Gericht für die Androhung der Vollstreckung zuständig ist.¹⁹³ Das OLG München ¹⁹⁴ und das OLG Düsseldorf ¹⁹⁵ halten das Gericht am Sitz des Notars für zuständig. Diese Gerichte leiten dabei die Zuständigkeit mangels ausdrücklicher Normierung aus einer Analogie zu § 797 Abs. 3 ZPO her. Diese Auffassung wird jedoch insbesondere in der Literatur kritisiert. Die notarielle Unterwerfungserklärung liefe vielmehr mit dem Anwaltsvergleich gem. § 796a ZPO parallel, wonach dasjenige Gericht zuständig sein soll, das für die Geltendmachung des zu vollstreckenden Unterlassungsanspruchs in der Hauptsache zuständig wäre.¹⁹⁶ Der Streitwert des Androhungsverfahrens richtet sich gem. § 25 Abs. 1 Nr. 3 RVG 144 nach dem Wert, den die zu erwirkende Unterlassung für den Gläubiger hat, also nach dem Hauptsachewert des Unterlassungsanspruchs.¹⁹⁷ Die durch den Rechtsverstoß verursachte Wiederholungsgefahr entfällt nicht 145 bereits mit Zustellung der notariellen Unterwerfungserklärung,¹⁹⁸ sondern erst mit dem Wirksamwerden der Androhung.¹⁹⁹ Dies hat jedoch zur Konsequenz, dass der Gläubiger nicht sofort, sondern erst nach Durchführung des Androhungsverfahrens durch die notarielle Unterwerfungserklärung hinreichend gesichert ist. Für ihn ergibt sich damit eine Situation, in der er die hierdurch entstehende „Lücke“²⁰⁰ naheliegenderweise mittels Erwirkung einer entsprechenden einstweiligen Verfügung zu schließen versuchen wird. Hierbei stellte sich insbesondere die Frage, ob das für den Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis mit Blick auf die abgegebene notarielle Unterwerfungserklärung noch fortbesteht. Dies haben zunächst das OLG Köln ²⁰¹ und das LG Berlin,²⁰² mittlerweile aber auch der BGH ²⁰³ bejaht.

 Offenlassend BGH, NJW 2017, 171, 173 – Notarielle Unterlassungserklärung; einen Überblick über die Diskussion gibt Ahrens, WRP 2017, 1304, 1304 ff.  OLG München, WRP 2015, 646, 647.  OLG Düsseldorf, WRP 2015, 71, 72.  LG Paderborn, B. v. 27. 8. 2013 – 7 O 30/13, BeckRS 2013, 22653; Teplitzky, WRP 2015, 527, 529; Nippe, WRP 2015, 532, 535 f.; Pustovalov, ZUM 2016, 426, 427.  KG, B. 22. 8. 2014 – 5 W 254/14, BeckRS 2014, 20176; OLG Hamm, NJOZ 2015, 1900, 1900 f.  So im Grundsatz aber Köhler, GRUR 2010, 6, 9 f.  BGH, NJW 2017, 171, 173 f. – Notarielle Unterlassungserklärung; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405, 407; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2016, 430, 430 f.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.163; Teplitzky, WRP 2015, 527, 531.  Hess, jurisPR-WettbR 2/2015 Anm. 2, C. II.  OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405, 406.  LG Berlin, WRP 2015, 1407, 1408 f.  BGH, NJW 2017, 171, 172 f. – Notarielle Unterlassungserklärung. Lampmann

C. Auseinandersetzung vor Gericht 146 Bleiben die außergerichtlichen Bemühungen des Gläubigers erfolglos, kann er vor der

gerichtlichen Durchsetzung seiner Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche gem. § 15 UWG eine bei der örtlichen Industrie- und Handelskammer eingerichtete Einigungsstelle anrufen. Die Stellen sind gehalten, zwischen den Streitparteien eine gütliche Regelung 147 herbeizuführen. Aus einem in einem solchen Verfahren geschlossenen Vergleich kann vollstreckt werden (§ 15 Abs. 7 UWG). Das Verfahren ist gebührenfrei, beide Parteien haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Dem Verfahren kommt in der Praxis so gut wie keine Bedeutung zu. In Bezug auf die Fragen, die bei der Einleitung des Verfahrens zu beachten sind, kann daher an dieser Stelle auf die ausführliche Kommentierung von Köhler/Feddersen verwiesen werden.²⁰⁴ Zur verjährungshemmenden Wirkung vgl. auch Rn. 463 mit Fn. 837. Bleibt auch das Einigungsverfahren erfolglos oder ist es – wie meistens – schon 148 nicht sinnvoll, bleibt dem Gläubiger nur, seine Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Dafür kommen das Klage- und das einstweilige Verfügungsverfahren in Betracht. Der Unterlassungsanspruch wird im Wettbewerbsrecht für gewöhnlich im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt. Die übrigen Ansprüche werden aus prozessualen Gründen regelmäßig im Klageverfahren geltend gemacht (vgl. Rn. 284 f.). Während sich das Eilverfahren und das Hauptsacheverfahren in zahlreichen Punkten wesentlich unterscheiden, haben sie auch Gemeinsamkeiten, die im Folgenden dargestellt werden sollen.

I. Zuständigkeit 149 Die Frage, welches Gericht den Rechtsstreit zu entscheiden hat, richtet sich nach den

folgenden Zuständigkeitsfragen. Bei Sachverhalten mit internationalen Bezügen stellt sich zunächst die Frage der internationalen Zuständigkeit. Darüber hinaus können mehrere Gerichte örtlich zuständig sein, z. B. dann, wenn sich geschäftliche Handlungen – wie in Zeiten des Internets meistens – nicht lediglich an einem Ort, sondern bundes- oder sogar weltweit auswirken. Davon zu unterscheiden ist die hier nicht zu behandelnde Frage, ob und in welchem Umfang materielles deutsches Recht anwendbar ist. Ferner muss der Gläubiger auf die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts achten. Schließlich sind ggf. einzelne besondere Regelungen speziell für das einstweilige Verfügungsverfahren zu berücksichtigen.

 Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 15 Rn. 1 ff. Lampmann https://doi.org/10.1515/9783110629293-005

I. Zuständigkeit

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1. Internationale Zuständigkeit a) Grundsatz Ob ein deutsches oder ein ausländisches Gericht zur Entscheidung berufen ist, be- 150 stimmt sich nach den Regeln über die örtliche Zuständigkeit. Die Gerichtsstandsvorschriften besitzen nach deutschem Recht demnach eine sog. Doppelfunktionalität.²⁰⁵ Grundsätzlich ist ein nach § 14 ZPO (oder den §§ 12 ff. ZPO) örtlich zuständiges deutsches Gericht auch international zuständig (vgl. Rn. 157 ff.).²⁰⁶ Zur Annahme der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte reicht die 151 Behauptung eines entsprechenden Sachverhalts aus.²⁰⁷ Ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist (oder einzutreten droht), aus dem sich ein Wettbewerbsverstoß ergibt, ist hingegen eine Frage der Begründetheit des verfahrensgegenständlichen Begehrens des Gläubigers, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. Rn. 155).²⁰⁸

b) Vorrangige Verordnungen und Abkommen In ihrem Anwendungsbereich hat die Brüssel-Ia-Verordnung (EuGVVO) Vorrang 152 vor den nationalen Zuständigkeitsvorschriften. Sie gilt für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Dänemarks.Vor ihrer Neufassung mit Wirkung ab dem 10.1. 2015 richtete sich die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a. F. (nach Brüssel I-Verordnung/VO (EG) Nr. 44/2001) und seitdem nach dem wortgleichen Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates hat, in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung, eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Zu den unerlaubten Handlungen zählen auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen.²⁰⁹ Deutschland und die Schweiz sind durch das Lugano-Übereinkommen (LugÜ) gebunden, dessen einschlägiger Art. 5 Nr. 3 mit den o. g. Regelungen des EuGVVO ebenfalls wortgleich ist. Nach diesen Vorgaben sind deutsche Gerichte im Wettbewerbsrecht zuständig, 153 wenn sich der Erfolgsort der rechtsverletzenden Handlung bestimmungsgemäß (auch) in Deutschland befindet.²¹⁰ Zu beachten ist, dass die vom BGH zuletzt in seiner

 BGH, GRUR 1987, 172, 173 – Unternehmensberatungsgesellschaft I.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, Einl. Rn. 5.50.  BGH, GRUR 2005, 431, 432 – HOTEL MARITIME.  BGH, GRUR 2015, 689, 691 – Parfumflakon III.  BGH, GRUR 2015, 607, 607 – Uhrenankauf im Internet.  Für das Internet vgl. BGH, GRUR 2014, 601, 603 – Englischsprachige Pressemitteilung; GRUR 2015, 1129, 1130 – Hotelbewertungsportal. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

viel beachteten Entscheidung „New York Times“ herausgearbeiteten Grundsätze zur internationalen Zuständigkeit bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Wettbewerbsrecht keine Anwendung finden. Danach besteht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung schon dann, wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann.²¹¹ Diese Grundsätze sind auf wettbewerbsrechtliche Sachverhalte von vornherein nicht entsprechend anwendbar, da das Wettbewerbsrecht in erster Linie dem Schutz des betroffenen Mitbewerbers und daneben dem Schutz des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb dient. Sogar ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 (§ 4 Nr. 7 a. F.) UWG setzt daher – anders als eine Verletzung des entsprechenden Persönlichkeitsrechts – voraus, dass die Handlung geeignet ist, die wettbewerblichen Interessen des Mitbewerbers auf dem fraglichen Markt zu beeinträchtigen. Deshalb ist bei einem Verstoß gegen § 4 Nr. 1 (§ 4 Nr. 7 a. F.) UWG durch eine Internetveröffentlichung – wie auch bei anderen Wettbewerbsverletzungen im Internet – ein Gerichtsstand im Inland nur begründet, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt auswirken soll. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der in der Internetveröffentlichung genannte Mitbewerber seinen gewöhnlichen Aufenthalt und Lebensmittelpunkt im Inland hat.²¹² 154 An welchem Ort sich eine Wettbewerbshandlung bestimmungsgemäß auswirken soll, ist anhand von Indizien zu ermitteln. Dabei können neben dem Inhalt einer Mitteilung die zur Verfügung stehenden Sprachen, die zur Zahlung einsetzbaren Währungen oder die Orte, an die eine etwaige Lieferung von Waren vorgesehen ist, eine Rolle spielen.²¹³ Für eine bestimmungsgemäße inländische Abrufbarkeit von fremdsprachigen Inhalten spricht die Möglichkeit, zur englischsprachigen Version einer Internetseite zu wechseln.²¹⁴ Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch einen sog. Disclaimer einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein Disclaimer eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein sowie vom Werbenden auch tatsächlich beachtet werden.²¹⁵ 155 Die Annahme einer internationalen Zuständigkeit für ein auf das UWG gestützte Verfahren unter dem Gesichtspunkt des Ortes der Verwirklichung des Schadenserfolgs setzt voraus, dass nach dem Vortrag des Gläubigers ein Wettbewerbsverstoß, der einen Schaden im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts verursacht hat, nicht ausgeschlossen ist. Ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist oder

 BGH, GRUR 2010, 461, 463 – The New York Times.  BGH, GRUR 2014, 601, 603 – Englischsprachige Pressemitteilung.  Für das Urheberrecht vgl. OLG Köln, NJW-RR 2008, 359, 359; für das Wettbewerbsrecht vgl. OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2012, 392, 393; OLG Köln, Urt. v. 19. 2. 2014 – 6 U 163/13, BeckRS 2014, 04198.  BGH, GRUR 2014, 601, 603 – Englischsprachige Pressemitteilung.  BGH, GRUR 2006, 513, 515 – Arzneimittelwerbung im Internet. Lampmann

I. Zuständigkeit

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einzutreten droht, aus dem sich ein Wettbewerbsverstoß ergibt, ist eine Frage der Begründetheit, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. Rn. 151).²¹⁶ Die Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. (Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a. F.) ist auch 156 für eine negative Feststellungsklage gegeben, mit der die Feststellung begehrt wird, dass ein Anspruch wegen einer unerlaubten Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, nicht besteht.²¹⁷

2. Örtliche Zuständigkeit Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte als Gerichte des 157 Erfolgsortes aus Art. 5, 7 Nr. 2 EuGVVO n. F., so bestimmen diese Normen auch die örtliche Zuständigkeit,²¹⁸ da für die Frage der örtlichen und internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts dieselben Kriterien – „Ort der Interessenkollision“ bzw. „kollisionsrechtliche Spürbarkeitsgrenze“ – angelegt werden. Die die internationale und örtliche Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründenden Umstände sind dieselben.²¹⁹ Für Fälle ohne Auslandsbezug ergibt sich die örtliche Zuständigkeit der Gerichte 158 für wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 14 UWG. Dieser ist lex specialis zu den §§ 12 ff. ZPO und gilt für alle Klagen – und über § 937 Abs. 1 ZPO für alle Eilverfahren (vgl. Rn. 182 ff.) – „aufgrund dieses Gesetzes“, d. h. des UWG, und ist danach anwendbar, wenn der Gläubiger im gerichtlichen Verfahren Tatsachen schlüssig vorträgt, die einen Anspruch aus dem UWG tragen. Darauf, ob der behauptete Anspruch tatsächlich besteht, kommt es – wie bei Art. 7 Nr. 2 EuGVVO n. F. – für die Frage der Zuständigkeit nicht an (vgl. Rn. 151, 155).²²⁰

a) Niederlassung / Wohnsitz Die Zuständigkeit nach § 14 Abs. 1 UWG spielt in der Praxis eine eher untergeordnete 159 Rolle. Danach kann der Schuldner, wie bei anderen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auch, an seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Niederlassung oder an seinem Wohnsitz gerichtlich in Anspruch genommen werden.

 BGH, GRUR 2014, 601, 602 – Englischsprachige Pressemitteilung; GRUR 2015, 689, 691 – Parfumflakon III.  EuGH, GRUR 2013, 98, 100 – Folien Fischer.  von Hellfeld, Rn. 280; Geimer, in: Zöller, ZPO, Art. 2 EuGVVO Rn. 30.  BGH, GRUR 1971, 153, 154 – Tampax.  Zu § 24 UWG a. F. vgl. BGH, GRUR 1964, 567, 568 – Lavamat. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

b) Begehungsort 160 In der Regel kommt – der dem § 32 ZPO entsprechende – § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG zum

Tragen, der grundsätzlich nur Mitbewerbern zugutekommt (s. § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG). Danach ist „für Klagen auf Grund dieses Gesetzes“ außerdem nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Der Gläubiger kann danach auch am Tatort der vermeintlich unlauteren Handlung gegen den Schuldner vorgehen. Bei Verletzungsunterlassungsverfahren werden als Begehungsort sowohl 161 Handlungsort als auch Erfolgsort angesehen, es kann also sowohl an jedem Ort geklagt (oder ein Antrag auf einstweilige Verfügung gestellt, § 937 Abs. 1 ZPO, vgl. Rn. 182 ff.) werden, an dem sich der Wettbewerbsverstoß ganz oder teilweise verwirklicht hat, als auch an jedem Ort, an dem „das geschützte Rechtsgut belegen“ ist.²²¹ Das gilt auch dann, wenn der Verletzer bundesweit tätig ist, und die Verletzungshandlung nur zufällig am betreffenden Ort erfolgt ist.²²² Gerichtsstand des Handlungsorts ist der Marktort bzw. Ort des wettbewerblichen Interessenkonflikts.²²³ Bei der vorbeugenden Unterlassungsklage ist der Ort maßgebend, an dem die 162 Verwirklichung des Wettbewerbsverstoßes droht. Das ist entweder der Ort der Vorbereitungshandlung oder auch der künftige Handlungs- oder Erfolgsort.²²⁴ Es muss allerdings tatsächlich eine Erstbegehungsgefahr bestehen und nicht nur behauptet werden, weil sonst mit jeder dahingehenden Behauptung, ein (bundesweiter) Gerichtsstand begründet werden könnte.²²⁵

c) „Fliegender Gerichtsstand“ 163 Geht es um Wettbewerbsverstöße, die in einem Medium, wie z. B. Fernsehen, Radio

oder mittels des Internets begangen werden, fallen Handlungs- und Erfolgsort in der Regel auseinander, denn so gestreute Werbung ist bundesweit oder sogar weltweit abrufbar. Die insoweit zur Anwendung kommende Regelung des § 14 Abs. 2 UWG wird – 164 ebenso wie § 32 ZPO – daher seit einiger Zeit heftig kritisiert. Insbesondere seine großzügige Anwendung führe dazu, dass der Schuldner bei internetbezogenen Handlungen nahezu immer an jedem der zurzeit 115 Landgerichte in Anspruch genommen werden könne. Das widerspreche dem Grundsatz der Waffengleichheit, da

 Vgl. auch OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 736, 736, das unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses festhält, dass die Wahl eines bestimmten Gerichtsstands für einzelne Ansprüche nicht zwingend den Gerichtsstand für die spätere Verfolgung weiterer aus demselben Rechtsstreit resultierender Ansprüche mitbestimmt.  OLG Köln, MMR 2012, 161, 162.  BGH, GRUR 1962, 243, 245 f. – Kindersaugflaschen; GRUR 1964, 316, 318 – Stahlexport; GRUR 1982, 495, 497 – Domgarten-Brand; GRUR 2006, 513, 515 – Arzneimittelwerbung im Internet.  BGH, GRUR 1994, 530, 532 – Beta.  OLG Köln, MMR 2012, 161, 163. Lampmann

I. Zuständigkeit

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der Gläubiger sich so den für ihn genehmsten Gerichtsstand aussuchen bzw. den Schuldner sogar mit der Wahl eines örtlich besonders weit entfernten Gerichts benachteiligen könne. Die Bundesregierung war daher der Meinung, dass der vielfach kritisierte sog. fliegende Gerichtsstand abgeschafft werden müsse (Art. 7 Nr. 4 des RegE eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken vom 13. 3. 2013). Ausgangspunkt der Kritik, die in dem Gesetzesentwurf mündete, lag in den zahlreichen „Filesharingfällen“, in denen Privatpersonen wegen Urheberechtverletzungen durch den Down- und Upload von Musik- und Filmdateien in Tauschbörsen von Rechteinhabern in Anspruch genommen wurden. Nach einhelliger Kritik an dem Vorhaben²²⁶ ließ man § 14 Abs. 2 UWG jedoch unverändert. Die praktische Erfahrung zeigt, dass die Sorgen des Gesetzgebers zum überwie- 165 genden Teil unberechtigt sind. Denn während es zutrifft, dass der Gläubiger durch die Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstands einen taktischen Vorteil gegenüber dem Schuldner haben mag, halten sich die Fälle des Missbrauchs dieses Vorteils in engen Grenzen. Auch wenn ein bestimmter Gerichtsort für den Gläubiger „angenehm“ und umgekehrt für den Schuldner entsprechend „unangenehm“ sein mag, wird dieser natürlich nicht deswegen gewählt, um dem Schuldner eine möglichst lange Anreise in der Hoffnung zu bescheren, dieser werde sich deswegen gar nicht oder nur unzureichend verteidigen. Viel wichtiger – und regressträchtiger – in der anwaltlichen Beratung ist die Prüfung der Erfolgsaussichten des gerichtlichen Vorgehens vor dem Hintergrund der insbesondere hinsichtlich der Dringlichkeitsfristen divergierenden – weil gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht revisiblen (vgl. Rn. 438 f.)²²⁷ – Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. Rn. 323 f.) aus rechtlichen Gründen. Hinzu kommt, dass sich die möglicherweise weitreichende Wahlmöglichkeit des 166 Gläubigers aus § 14 Abs. 2 UWG nicht per se ergibt, sondern – bei richtiger Anwendung – mit der Reichweite der rechtsverletzenden Handlung des Schuldners korrespondiert. Jedenfalls im lediglich für geschäftliche Handlungen eröffneten Wettbewerbsrecht erscheint es sachgerecht, dass, wer sich bundesweit in der Öffentlichkeit betätigt, auch damit rechnen muss, bundesweit gerichtlich in Anspruch genommen zu werden. Diejenigen, die entsprechende wirtschaftliche Vorteile nutzen und Handel treiben, verkaufen und beliefern, müssen das damit verbundene Geschäftsrisiko tragen. Der wirtschaftliche Vorteil bundesweiter Präsenz führt lediglich spiegelbildlich zu dem Risiko, an anderen Gerichtsstandorten selbst in Anspruch genommen zu werden.²²⁸ Die wirtschaftlichen Risiken, die hieraus erwachsen, sind nur die Kehrseite der unternehmerischen Entscheidung, den eigenen Wirkungskreis über den Wohnoder Geschäftssitz hinaus zu erweitern.²²⁹

 S. beispielhaft Stellungnahme der GRUR zu Art. 7 Nr. 4 des Referentenentwurfs eines Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken v. 19. 2. 2013, Kunz-Hallstein/Loschelder, GRUR 2013, 597, 597 f.  BGH, GRUR 2003, 548, 548 f. – Rechtsbeschwerde I.  Klute, NJW 2014, 359, 359; für das Presserecht vgl. Hoeren, ZRP 2009, 223, 223; vgl. auch OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 774 f.; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 382.  Für das Presserecht vgl. Dölling, NJW 2015, 124, 128. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Grundsätzlich ist es daher nicht als missbräuchlich anzusehen, wenn der Gläubiger das ihm bequemste oder genehmste Gericht auswählt. Die Wahlmöglichkeit ist im Hinblick auf § 14 Abs. 2 UWG Ausdruck des gesetzgeberischen Willens.²³⁰ Anders kann dies sein, wenn ein zahlreich vorgehender Gläubiger den Gerichts168 stand regelmäßig so wählt, dass dieser jeweils die größtmögliche Entfernung zum Sitz der Schuldner hat und daher davon auszugehen ist, dass das Vorgehen nicht Präferenzen in der Sache, sondern allein dem Versuch geschuldet ist, diesen die Rechtsverteidigung zu erschweren.²³¹ 167

d) Einzelfälle aa) Printmedien 169 Bei Druckschriften ist Begehungsort der Ort, an dem diese erscheinen und nicht nur zufällig verbreitet werden.²³² Das ist beim gewöhnlichen Auslieferungsgebiet einer Zeitschrift der Fall²³³ oder wenn deutschsprachige Prospekte auf Anforderung auch nach Deutschland versandt werden.²³⁴ Ein bestimmungsgemäßes Verbreiten liegt daher nicht vor, wenn eine in Wien 170 erscheinende Zeitschrift nur bezogen wird, um in Berlin einen Gerichtsstand zu begründen,²³⁵ eine Werbebeilage nachträglich vom Prozessbevollmächtigen angefordert²³⁶ oder die Druckschrift an den Urlaubsort nachgesandt wird.²³⁷

bb) Funk, Fernsehen, Internet 171 Auf Verbreitung durch Funk, Fernsehen und Internet sind die allgemeinen Vorgaben entsprechend anzuwenden. Medial verbreitete Werbung kann dort angegriffen werden, wo wettbewerblich relevante Belange des Gläubigers verletzt worden sind; es genügt nicht, dass das Medium im Bezirk bestimmungsgemäß verbreitet worden ist.²³⁸ Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort dann im Inland belegen, wenn sich der Internetauftritt dort bestimmungsgemäß auswirken soll (vgl. Rn. 153 f.).²³⁹ Der Standort des Mediums, etwa des Internetservers, ist irrelevant,²⁴⁰ weil dieser technisch bedingt und zufällig ist.²⁴¹

           

Hess, in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 14 Rn. 22. KG, GRUR-RR 2008, 212, 213. BGH, GRUR 1988, 318, 319 – Verbreitungsgebiet. BGH, GRUR 1971, 153, 154 – Tampax. BGH, GRUR 2005, 431, 432 – HOTEL MARITIME. BGH, GRUR 1978, 194, 196 – profil. OLG Köln, WRP 1988, 126, 127. KG, GRUR 1989, 134, 135. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 33, 33. BGH, GRUR 2006, 513, 515 – Arzneimittelwerbung im Internet. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 14 Rn. 16. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 14 Rn. 14.

Lampmann

I. Zuständigkeit

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cc) Schreiben, Telefonate, E-Mails, SMS Bei der durch Brief, Fernschreiben und dergleichen begangenen unerlaubten Hand- 172 lung liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handelte, insbesondere das Schreiben aufgab und der Erfolgsort dort, wo die Äußerung den Empfänger erreichte.²⁴² Entsprechendes wird man für ähnliche Kommunikationsformen, wie z. B. E-Mails und SMS, annehmen können.

3. Sachliche Zuständigkeit a) Grundsatz Gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG sind für alle Streitigkeiten, in denen ein Anspruch auf- 173 grund des UWG geltend gemacht wird, die Landgerichte ausschließlich zuständig.²⁴³ Das bedeutet, dass das Landgericht entgegen § 23 Nr. 1 GVG auch dann zuständig ist, wenn der Wert eines wettbewerbsrechtlichen Streits im Einzelfall 5 000 Euro nicht übersteigt, was freilich einen Ausnahmefall darstellt. In § 13 Abs. 2 UWG sind die Landesregierungen ermächtigt worden, durch 174 Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte die sachliche Zuständigkeit auf ein Landgericht zu konzentrieren. Die Verordnungsgeber haben von dieser Möglichkeit anders als z. B. im Markenrecht für UWG-Streitigkeiten bisher nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht, und zwar ausschließlich in den neuen Bundesländern.²⁴⁴

b) Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 17 UWG) Entgegen dem genannten Grundsatz sind gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3d ArbGG die Gerichte für 175 Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis – bzw. dem Rechtsverhältnis zwischen einer arbeitnehmerähnlichen Person und ihrem „Arbeitgeber“ – in Zusammenhang stehen.²⁴⁵ Ein solcher ist immer dann anzunehmen, wenn der Verstoß zugleich eine Verletzung des Arbeitsvertrags einschließlich nachwirkender Treuepflichten darstellt, unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis bereits begonnen hat oder noch besteht. Entscheidend ist, welchen Anteil das frühere Arbeitsverhältnis an der Ermöglichung des Wettbewerbsverstoßes hatte.²⁴⁶

    

BGH, GRUR 1964, 316, 318 – Stahlexport. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 13 Rn. 1 ff. von Hellfeld, Rn. 294. OLG Saarbrücken, B. v. 11.4. 2011 – 5 W 71/11, BeckRS 2011, 08611. OLG Brandenburg, B. v. 4. 3. 2008 – 6 U 37/07, BeckRS 2008, 05179. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

c) Vertragliche Ansprüche 176 Ein Gläubiger, der mit dem Schuldner einen Unterlassungsvertrag geschlossen hat,

gegen welchen dieser verstößt bzw. zu verstoßen droht, steht vor der Frage, welches Gericht für seinen vertraglichen Unterlassungsanspruch zuständig ist. S. dazu die Ausführungen unter Rn. 532 ff.

4. Funktionelle Zuständigkeit 177 Gem. § 13 Abs. 1 Satz 2 UWG und dessen (lediglich klarstellenden²⁴⁷) Hinweis auf § 95

Abs. 1 Nr. 5 GVG sind Wettbewerbsstreitigkeiten funktionell den Kammern für Handelssachen zugewiesen. Die Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen muss für den ganzen Streitgegenstand gegeben sein, also für alle Ansprüche bei objektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO), für jeden in Anspruch genommenen Schuldner bei subjektiver Klagehäufung und für jede materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage (vgl. Rn. 181).²⁴⁸ 178 Ein Rechtsstreit wird jedoch nur dann vor einer Kammer für Handelssachen verhandelt, wenn entweder der Gläubiger dies gem. § 96 Abs. 1 GVG in der Klageschrift oder im Antrag auf einstweilige Verfügung²⁴⁹ oder der Schuldner dies gem. § 98 Abs. 1 Satz 1 GVG nach Klage- oder Antragseinreichung (und nicht jedoch lediglich seiner Schutzschrift²⁵⁰) beantragt. Der Gläubiger hat also zunächst das Wahlrecht, ob er eine Zivilkammer oder eine Kammer für Handelssachen anrufen möchte. Die Anrufung einer Zivilkammer empfiehlt sich an Landgerichten wie z. B. Köln, Düsseldorf, Hamburg oder München, die aufgrund einer internen Geschäftsverteilung den Zivilkammern Rechtsstreitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb ausdrücklich zuweisen und daher über besondere Kenntnisse und Erfahrung verfügen. Der Schuldner muss prüfen, ob er sich dieser Vorgabe des Gläubigers fügen oder 179 Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragen möchte. Der Antrag muss gem. § 101 Abs. 1 Satz 1 GVG vor der Verhandlung zur Sache bzw., falls dem Schuldner eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt war, gem. § 101 Abs. 1 Satz 2 und 3 GVG bereits innerhalb dieser Frist gestellt werden. Taktisch interessant können die Wahlmöglichkeit auf der Gläubigerseite und die 180 spätere Verweisungsmöglichkeit auf der Schuldnerseite im Verfahren der einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren werden, bei dem es naturgemäß an einer Fristsetzung zur Klage- bzw. Antragserwiderung fehlt. Ist eine einstweilige Verfügung von einer Zivilkammer im Beschlusswege erlassen worden, kann ein Schuldner, der sich dagegen wehren möchte, entweder bereits mit Einlegung des Widerspruchs oder womöglich auch noch innerhalb der mündlichen Verhandlung, sofern noch nicht zur    

Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 13 Rn. 14. Zimmermann, in: MüKo/GVG, § 95 Rn. 3. Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 13 Rn. 20. OLG Stuttgart, WRP 2018, 1248, 1252.

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I. Zuständigkeit

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Sache verhandelt wurde,²⁵¹ die Verweisung an eine Kammer für Handelssachen bewirken und so die Anordnungsentscheidung von einem unterschiedlichen Spruchkörper prüfen lassen. Das wird er entweder dann tun, wenn ihm eine von der Zivilkammer abweichende, für ihn günstigere Rechtsprechung der Kammer für Handelssachen bekannt ist, oder er aus Mangel an adäquaten Mitteln zur Rechtsverteidigung schlicht sprichwörtlich „die Karten neu mischen“ möchte. Ein Gläubiger, der dem Schuldner diese taktischen Möglichkeiten – auch im Hinblick auf einen eventuellen Zeitverlust – nicht einräumen möchte, wird seinen Verfügungsantrag unmittelbar bei der Kammer für Handelssachen stellen. Werden Ansprüche, für die die Zuständigkeit einer Kammer für Handelssachen 181 begründet ist, mit solchen, bei denen dies nicht zutrifft, im Weg der Klagehäufung gemeinsam geltend gemacht, muss die Kammer für Handelssachen, sofern die Voraussetzungen der §§ 97, 99 GVG vorliegen, eine Klagetrennung vornehmen und Teilverweisung an die eine umfassendere Zuständigkeit besitzende Zivilkammer aussprechen oder den Rechtsstreit insgesamt dorthin verweisen (vgl. Rn. 177).²⁵²

5. Besondere Regelung im einstweiligen Verfügungsverfahren Örtlich und sachlich zuständig für das einstweilige Verfügungsverfahren ist das Ge- 182 richt der Hauptsache (§§ 937, 919 ZPO).

a) Zuständigkeit bei nicht anhängiger Hauptsacheklage Grundsätzlich gelten für das einstweilige Verfügungsverfahren dieselben Zustän- 183 digkeitsregeln, wie sie auch für das Hauptsacheverfahren gelten (vgl. Rn. 149 ff.).

b) Zuständigkeit bei anhängiger Hauptsacheklage Das bedeutet aber auch, dass, sofern bereits eine Hauptsacheklage anhängig ist, das 184 so angerufene Gericht auch für das Verfügungsverfahren ausschließlich (§ 802 ZPO) zuständig ist. Die Bindungswirkung besteht jedoch nur insoweit, wie es sich in der Klage um einen Streit zwischen denselben Streitparteien und um den identischen Streitgegenstand (vgl. Rn. 229 ff.) handelt. Diese Konstellation dürfte allerdings theoretischer Natur sein, da einem Antrag auf einstweilige Verfügung, der gleichzeitig (vgl. Rn. 472) oder nach Erhebung der Hauptsacheklage gestellt wird, in der Regel die Dringlichkeit fehlen wird (vgl. auch Rn. 320 ff.). Die nachträglich anhängig gemachte Hauptsacheklage lässt hingegen die einmal begründete Zuständigkeit des Gerichts für den Verfügungsantrag nicht entfallen. Begründet wird dies mit dem

 Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 13 Rn. 25.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 12. Lampmann

52

C. Auseinandersetzung vor Gericht

Rechtsgedanken des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Nach dem Grundsatz der „perpetuatio fori“ wird zwar nicht die bei Antragseinreichung bestehende Unzuständigkeit, wohl aber eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Zuständigkeit bewahrt.

c) Zuständigkeit bei anhängiger negativer Feststellungsklage 185 Eine durch den Schuldner anhängig gemachte negative Feststellungsklage bindet

den Gläubiger nach mittlerweile herrschender Auffassung jedenfalls im Wettbewerbsrecht grundsätzlich weder für die Hauptsacheklage noch für einen einstweiligen Verfügungsantrag i. S. d. §§ 937, 919 ZPO.²⁵³ Argumentiert wird dabei u. a. mit der Abmahnobliegenheit des Gläubigers, die ihn „verpflichtet“, dem Schuldner einen außergerichtlichen Weg zur Streitbeilegung aufzuzeigen, wenn er ein sofortiges Anerkenntnis gem. § 93 ZPO vermeiden will.²⁵⁴ Wenn die insoweit dem Schuldner zugutekommende Regelung es diesem zusätzlich dazu ermöglichen würde, mit einer umgehenden Feststellungsklage den Gerichtsstand verbindlich festzulegen, könnte der Gläubiger mit Blick darauf von einer Abmahnung und damit von dem vom Gesetzgeber explizit vorgesehenen (§ 12 Abs. 1 UWG) Versuch der außergerichtlichen Einigung absehen.²⁵⁵ Außerdem würde dies den Regelungszweck der §§ 13, 14 UWG konterkarieren. Der Gläubiger kann daher, muss aber nicht seinen Antrag an dem Gerichtsstand der gegnerischen negativen Feststellungsklage (vgl. Rn. 500) einreichen bzw. dort klagen.

d) Zuständigkeit bei anhängiger ausländischer Klage 186 Die Anhängigkeit der Hauptsache bei einem ausländischen Gericht beseitigt die Zu-

ständigkeit inländischer Gerichte für den Erlass einstweiliger Verfügungen nicht. Gem. Art. 35 EuGVVO und Art. 31 LugÜ können einstweilige Maßnahmen nach dem Recht eines Mitgliedstaates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen Mitgliedstaats begründet ist. Das ist insbesondere in den (seltenen) Fällen von negativen Feststellungsklagen mit der Folge der Rechtshängigkeitssperre gem. Art. 29 EuGVVO bzw. Art. 21 LugÜ („italienischer Torpedo“) von Bedeutung.²⁵⁶ Hier kann der Gläubiger zwar nicht mehr die Hauptsache, gleichwohl aber einen Eilantrag an einem anderen (ansonsten ebenfalls international zuständigen) Gericht anhängig machen.

   

Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 3 m.w. N. in Fn. 9. Für das Hauptsacheverfahren vgl. BGH, GRUR 1994, 846, 848 – Parallelverfahren II. Hoene, WRP 2008, 44, 45. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 359.

Lampmann

II. Streitwert

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e) Gerichtsort des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht bindend Umgekehrt legt die Wahl eines bestimmten Gerichts für das Verfügungsverfahren das 187 Hauptsachegericht nicht bindend fest.²⁵⁷ Der Gläubiger kann also während oder sogar noch nach einem eventuell erfolglosen Eilverfahren in Bezug auf die Hauptsache sein Wahlrecht frei ausüben (vgl. auch Rn. 161 mit Fn. 221).

II. Streitwert 1. Allgemeines Beim Streitwert sind der Zuständigkeitsstreitwert, der Rechtsmittelstreitwert und 188 der Gebührenstreitwert zu unterscheiden. Vor dem Hintergrund der Regelung des § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG hat der Zuständigkeitsstreitwert im Wettbewerbsrecht keine praktische Bedeutung.

2. Bemessung des Gebührenstreitwerts Die Bestimmung des Gebührenstreitwerts ist in der anwaltlichen Beratungspraxis von 189 Anfang an von großer Wichtigkeit, da dieser das Kostenrisiko eines eventuell bevorstehenden Rechtsstreits bestimmt. Er dient der Berechnung der Gebühren des Gerichts gem. §§ 39 ff., 51 GKG und des Prozessbevollmächtigten gem. § 23 Abs. 1 RVG sowie über § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG, § 12 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auch der Bestimmung des Geschäftswerts der Abmahnung.²⁵⁸

a) Unterlassung Im Mittelpunkt von wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten steht der Unterlassungs- 190 anspruch. Bezifferte Zahlungsklagen, wie etwa im Falle der Geltendmachung von Vertragsstrafen-, Schadensersatz- oder Kostenerstattungsansprüchen sind dagegen die Ausnahme. Der Bestimmung des Streitwerts des Unterlassungsanspruchs, nach dem sich in der Regel auch der Wert der Ansprüche auf Auskunft, Störungsbeseitigung, Feststellung und Kostenerstattung bestimmt, kommt daher eine zentrale Bedeutung zu.²⁵⁹ Gegenstand von wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren können natürlich auch der Auskunftsanspruch, die positive oder negative Feststellungsklage, der Widerruf, der Beseitigungsanspruch sowie der Schadensersatzanspruch und der Erstattungsanspruch in Bezug auf die Anwaltskosten sein. Aus vorbenannten Grün Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 357.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.2.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.3; Retzer/Tolkmitt, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 815. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

den werden die Bemessungsgrundsätze im Folgenden jedoch anhand des Unterlassungsanspruchs erläutert.

aa) Bedeutung der Sache für den Gläubiger 191 Seit dem 9.10. 2013 richtet sich der Streitwert nicht mehr nach § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO

und altem § 12 Abs. 4 UWG, sondern ist in Verfahren über Ansprüche nach dem UWG gem. § 51 Abs. 2 GKG grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des Gläubigers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache vom Gericht nach freiem Ermessen zu bestimmen. Damit wollte der Gesetzgeber für die Bestimmung des Streitwerts im Verhältnis zu der bis dahin geltenden Rechtslage strengere Maßstäbe einführen.²⁶⁰ Es handelt sich dabei um eine für das Wettbewerbsrecht spezielle, dem § 3 ZPO vorgehende Bestimmung.²⁶¹ Aufgrund der Neuregelung ist die bis dahin ergangene Rechtsprechung überholt, dürfte aber noch indizielle Aussagekraft haben und insoweit herangezogen werden können. Bei der Wertermittlung ist auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einreichung 192 des (Klage‐)Antrags abzustellen (§ 40 GKG, § 4 Abs. 1 Hs. 1 ZPO). Bei der Bestimmung des Werts des Unterlassungsbegehrens ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich dabei um einen bereits fälligen, wenn auch in die Zukunft gerichteten Anspruch handelt. Es sollen weitere drohende Verletzungen oder die Aufnahme von Verhaltensweisen verhindert werden.²⁶² Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, gehen z. B. die mit dem gewerblichen Rechtsschutz befassten Senate des OLG Hamburg bei der Abschätzung des wirtschaftlichen Interesses grundsätzlich von der Umsatzeinbuße aus, die innerhalb eines Jahres eintreten kann.²⁶³ Das Interesse des Schuldners ist in jedem Fall nicht maßgeblich.²⁶⁴

bb) Indizielle Bedeutung der Streitwertangabe des Gläubigers 193 Der Streitwertangabe des Gläubigers im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ver-

fügung kommt eine indizielle Bedeutung für den wirklichen Wert des Gegenstands zu,²⁶⁵ da die Erfolgsaussichten des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt in der Regel noch ungewiss sind und daher davon auszugehen ist, dass diese Angabe davon unbeeinflusst erfolgt.

 BT-Drs. 17/13057, S. 36.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 231.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 826.  OLG Hamburg, B. v. 23.6. 2006 – 3 W 104/06, n. v.; B. v. 10.7. 2012 – 5 W 65/12, n. v.; B. v. 28.1. 2015 – 5 W 4/15, n. v.  BGH, GRUR 1977, 748, 749 – Kaffee-Verlosung II.  OLG Hamburg, WRP 2018, 495, 495; Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 822. Lampmann

II. Streitwert

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Den Wertangaben im vorgerichtlichen Abmahnschreiben kommt dagegen in der 194 Regel nur geringe Bedeutung zu, da in diesem Stadium vielfach durch moderate Summen die Bereitschaft zur außergerichtlichen Regelung gefördert werden soll.²⁶⁶ Wird die zunächst gemachte Streitwertangabe im Laufe des Verfahrens in Frage gestellt, so beruht dies demgegenüber oftmals nicht auf besserer Erkenntnis hinsichtlich der für die Schätzung maßgeblichen Umstände, sondern ist vielfach durch die nunmehr verbesserte oder verschlechterte Prozesssituation bedingt.²⁶⁷ Der Vorschlag des Gläubigers ist allerdings nicht einfach zu übernehmen, 195 sondern anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen oder ähnlichen Fällen in vollem Umfang nachzuprüfen,²⁶⁸ denn die Streitwertangabe kann in einer eindeutigen Sache überhöht sein, etwa um den Schuldner zu schädigen²⁶⁹ oder um Gebühreninteressen der Anwälte zu dienen, sie kann aber auch zu niedrig sein, z. B., wenn der Gläubiger seine Chancen für schlecht hält.²⁷⁰

cc) Objektive Bewertungsmaßstäbe Im typischen Fall des Vorgehens eines Mitbewerbers ist Bewertungsmaßstab allein 196 das (objektive) Eigeninteresse des Gläubigers und – anders als bei qualifizierten Einrichtungen²⁷¹ – nicht das Interesse Dritter oder der Allgemeinheit (vgl. auch Rn. 317).²⁷² Bei Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen werden die Interessen der betroffenen Verbandsmitglieder nicht addiert.²⁷³ Vielmehr wird das Interesse des Verbandes im Regelfall ebenso bewertet wie das eines gewichtigen Mitbewerbers.²⁷⁴ Das Interesse des Gläubigers wird maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt.²⁷⁵ Die Gefährlichkeit („Angriffsfaktor“) der zu unterbindenden Handlung für den Wettbewerber ist anhand des drohenden Schadens (Umsatzeinbußen, Marktverwirrungs- und Rufschaden) zu bestimmen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

 OLG Köln, B. v. 20.7.1999 – 6 W 34/99, BeckRS 1999, 07408; von Hellfeld, Rn. 203.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 823.  BGH, GRUR 1977, 748, 749 – Kaffee-Verlosung II; OLG Düsseldorf, MMR 2015, 657, 659.  LG München I, Verf. v. 20.6. 2018 – 33 O 8337/18, n. v.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 87 Rn. 2.  BGH, GRUR 1968, 106, 107 – Ratio Markt; B. v. 6.6. 2013 – I ZR 128/11, BeckRS 2013, 12246.  BGH, GRUR 1977, 748, 749 – Kaffee-Verlosung II.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.8.  BGH, GRUR 1998, 958, 958 – Verbandsinteresse.  BGH, GRUR 1990, 1052, 1053 – Streitwertbemessung; GRUR 2013, 301, 305 – Solarinitiative; OLG Köln, Urt. v. 6. 2. 2015 – 6 U 110/14, BeckRS 2015, 05655. Lampmann

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197

‒ ‒ ‒ ‒ 198

‒ ‒ ‒ ‒ ‒ ‒ ‒ ‒ ‒

C. Auseinandersetzung vor Gericht

Zu berücksichtigen sind dabei:²⁷⁶ Unternehmensverhältnisse beim Verletzer und Verletzten, Umsätze, Größe, Wirtschaftskraft und Marktstellung der Unternehmen, Intensität des Wettbewerbs zum Verletzten in räumlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht, Intensität der Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr, die sich nach dem Verschuldensgrad beurteilt, Nachahmungsgefahr. Nicht berücksichtigt werden dürfen sachfremde Kriterien, wie z. B.:²⁷⁷ rein subjektive Ansichten in Bezug auf den Wert des verfolgten Interesses, die Sanktionierung des angegriffenen Verhaltens durch einen hohen Streitwert, Genugtuung für den Verletzten, Präventionsgedanken, Versuch der Schwächung der prozessualen Stellung der beklagten Partei aufgrund des bestehenden hohen Kostenrisikos, Erfolgsaussichten, Gebühreninteresse der beteiligten Anwälte, Interesse der Parteien, ggf. überschießende Anwaltshonorare von der Gegenseite erstattet zu erhalten, fiskalisches Interesse der Staatskasse, wie etwa im Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

199 Angesichts der Vielzahl der zu bewertenden Faktoren und hierbei zu Tage tretenden

Unsicherheiten und Bewertungsspielräume liegt es in der Natur der Sache, dass sich ein „richtiger“ Streitwert nicht ermitteln lässt.²⁷⁸ Bei der nach § 3 ZPO vorzunehmenden Schätzung geht es nur um die zutreffende Erfassung und Gewichtung aller maßgeblichen Umstände – unter Ausscheidung von sachfremden Erwägungen, wie etwa Sanktion, Prävention oder Gebühreninteresse etc.²⁷⁹ Es besteht ein weiter Ermessensspielraum.²⁸⁰ Der Streitwert ist in der Regel recht hoch anzusetzen. Er liegt in der Praxis nicht selten deutlich über 50 000 Euro.²⁸¹

 OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 1150, 1151; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.6 m.w. N. zur Rechtsprechung.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 819 m.w. N. zur Rechtsprechung.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 49 Rn. 1.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 815.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 87 Rn. 4.  von Hellfeld, Rn. 389. Lampmann

II. Streitwert

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dd) Erheblich geringere Bedeutung für den Schuldner Ist die Bedeutung der Sache für den Schuldner erheblich geringer zu bewerten, ist der 200 Streitwert gem. § 51 Abs. 3 Satz 1 GKG angemessen zu mindern.

ee) Auffangstreitwert von 1 000 Euro Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts hinsichtlich des 201 Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs keine genügenden Anhaltspunkte – was in der Praxis nur selten der Fall sein dürfte –, ist gem. § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG insoweit ein Auffangstreitwert²⁸² von 1 000 Euro anzunehmen. Gerichte müssen jedoch zunächst prüfen, ob sich nach § 51 Abs. 2 GKG ein Streitwert bestimmen lässt, der ggf. nach § 51 Abs. 3 Satz 1 GKG zu mindern ist.²⁸³ In Fällen einer objektiven Klagehäufung kann die Ermäßigung nicht für den Gesamtstreitwert erfolgen, sondern nur bezogen auf jeden einzelnen Streitgegenstand. Es ist eine Addition nach § 39 Abs. 1 GKG geboten.²⁸⁴ Praktische Bedeutung kommt den vorstehenden (noch relativ neuen) Regelun- 202 gen gem. § 51 Abs. 3 Satz 1 und 2 GKG im gewerblichen Rechtsschutz kaum zu.²⁸⁵ Die Ausnahme stellt ein Urteil des OLG Düsseldorf ²⁸⁶ dar, das ein von einem Kleinunternehmer aus sachfremden Motiven geltend gemachtes Unterlassungsbegehren mangels anderer Anhaltspunkte gem. § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG mit 1 000 Euro bewertet und dies gem. § 51 Abs. 4 GKG im Hinblick auf das einstweilige Verfügungsverfahren nochmals auf 700 Euro reduziert hat.

b) Abschlag beim einstweiligen Verfügungsverfahren Bis zur Geltung des § 51 Abs. 4 GKG war die Bemessung des Streitwerts im einstwei- 203 ligen Verfügungsverfahren sehr umstritten.²⁸⁷ Nach dieser Norm ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der sich aus den Abs. 2 und 3 ergebende Wert in der Regel unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung gegenüber der Hauptsache zu ermäßigen.²⁸⁸ Mit Blick auf die Gesetzesbegründung²⁸⁹ ist davon auszugehen, dass im Ver- 204 gleich zum Hauptsacheverfahren im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich

 BT-Drs. 17/13057, S. 30.  OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 3. 2015 – I-20 U 187/14, BeckRS 2015, 08632.  OLG Stuttgart, WRP 2016, 766, 767.  von Hellfeld, Rn. 392.  OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 3. 2015 – I-20 U 187/14, BeckRS 2015, 08632.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.12.  Die Rechtsprechung geht dabei regelmäßig von einem Abschlag von 1/3 vom Streitwert der Hauptsache aus, vgl. OLG Celle, WRP 2016, 738, 739.  BT-Drs. 17/13057, S. 31. Lampmann

58

C. Auseinandersetzung vor Gericht

niedrigere Werte festgelegt werden sollen.²⁹⁰ Nach a. A. muss die Bestimmung so verstanden werden, dass die „geringere Bedeutung“ eine Tatbestandsvoraussetzung darstellt, und der Gesetzgeber nicht etwa die Begründung des Gesetzes in dessen Text aufnehmen und eine Ermäßigung in jedem Falle erreichen wollte.²⁹¹ Eine Übersicht zur Streitwertfestsetzungspraxis im Eilverfahren der ver205 schiedenen Oberlandesgerichte aus der Zeit vor Geltung des § 54 Abs. 4 GKG findet sich bei Retzer/Tolkmitt. ²⁹²

c) Schadensersatzfeststellung und Auskunft 206 Der Streitwert der Schadensersatzfeststellungsklage, die in der Praxis häufig mit der

Auskunftsklage kombiniert wird, bemisst sich nach dem – insbesondere im Hinblick auf die drohende Verjährung bestehenden (vgl. Rn. 445) – Interesse des Gläubigers an der Titulierung der Schadensersatzpflicht der beklagten Partei dem Grunde nach. Dabei ist der Schaden maßgeblich, der dem Gläubiger entstehen kann.²⁹³ Bei künftigen Schäden ist nicht nur die mögliche Schadenshöhe, sondern auch der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu berücksichtigen. Wenngleich zurecht drauf hingewiesen wird, dass es dafür auf die Umstände des Einzelfalls ankommt,²⁹⁴ setzen die Gerichte in der Praxis regelmäßig einen Bruchteil des Streitwerts der Unterlassungsklage zwischen 1/4 und 1/5,²⁹⁵ bisweilen auch zwischen 1/2 und 1/10,²⁹⁶ fest. Soweit der Auskunftsanspruch, was im Wettbewerbsrecht grundsätzlich der Fall 207 ist, als unselbstständiger Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird (vgl. Rn. 483 ff.), wird dafür in der Regel wiederum ein Bruchteil des Streitwerts der Feststellungsklage (regelmäßig zwischen 1/10 bis 1/2) zugrunde gelegt.²⁹⁷

d) Negative Feststellungsklage 208 Das Interesse des zur Unterlassung verurteilten Schuldners an einer Beseitigung der

Verurteilung entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber doch regelmäßig dem Interesse des Gläubigers an der Verurteilung.²⁹⁸

 Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.12.  OLG Hamburg, B. v. 28.1. 2015 – 5 W 4/15, n. v.; von Hellfeld, Rn. 294.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 844 ff.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 874.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 874; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.13.  Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 874.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.13.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.14.  BGH, B. v. 11.11. 2015 – I ZR 151/14, BeckRS 2015, 20720. Lampmann

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II. Streitwert

e) Objektive Klagehäufung Bei einer objektiven Klagehäufung sind die Einzelstreitwerte gem. § 5 Hs. 1 ZPO, § 39 209 Abs. 1 GKG zusammenzurechnen.²⁹⁹ Dies ist der Fall, wenn der Gläubiger neben dem Unterlassungsanspruch z. B. auch einen Auskunfts- und Schadensersatzanspruch geltend macht.

f) Ordnungsmittel Anträge im Vollstreckungsverfahren sind regelmäßig niedriger zu bewerten als die 210 Hauptsache, in der Regel mit ca. 1/5 bis zu 1/3 des Hauptsachestreitwerts, wobei als wesentliche Bewertungskriterien insbesondere die Schwere des Verstoßes, der Grad des Verschuldens und die Gefahr zukünftiger Zuwiderhandlungen zu berücksichtigen sind.³⁰⁰ Es ist dabei nicht auf den im Erkenntnisverfahren interessierenden Unterlassungsanspruch, sondern auf das Interesse an der Vollstreckung abzustellen.³⁰¹ Die aktuelle Praxis zeigt, dass der Streitwert des Ordnungsmittelverfahrens von 211 den Landgerichten in der Regel in der Höhe des verhängten Ordnungsgelds oder, mangels Verstoßes, des bei dessen Vorliegen angemessenen Ordnungsgelds oder in Höhe eines vom Gläubiger eventuell angegebenen (vgl. Rn. 549) Mindestbetrags angesetzt wird. Eine Übersicht zur Streitwertfestsetzungspraxis im Ordnungsmittelverfah- 212 ren der verschiedenen Oberlandesgerichte findet sich bei Retzer/Tolkmitt. ³⁰²

g) Erledigung in der Hauptsache Bei übereinstimmender Erledigungserklärung entspricht der Streitwert der Kos- 213 tenlast.³⁰³ Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH entspricht das bei der einseitigen 214 Hauptsacherledigungserklärung zu berücksichtigende Interesse regelmäßig – sofern nicht ausnahmsweise Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen – nur noch dem Interesse an einer günstigen Kostenentscheidung, sodass als Streitwert ebenfalls lediglich der Kostenwert in Betracht kommt.³⁰⁴ In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist es allerdings streitig, ob und inwieweit sich der Streitwert nach einseitiger Hauptsacherledigungserklärung ermäßigt.³⁰⁵ Die eventuell divergierenden Auffassungen der Oberlandesgerichte haben deswegen Praxisrelevanz, weil der Streitwert entweder im einstweiligen Verfügungsverfahren relevant wird, oder es um

      

Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 866. Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 885. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 87 Rn. 13. Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 887 ff. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.16. BGH, GRUR 1990, 530, 531 – Unterwerfung durch Fernschreiben. Eine Übersicht zum Streit gibt Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 89 Rn. 7 mit Fn. 9. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

die Streitwertfestsetzung als solche geht, da der der Rechtsweg sowohl im Eilverfahren³⁰⁶ als auch bei der Streitwertbeschwerde³⁰⁷ beim Oberlandesgericht endet.

h) Anwaltskosten 215 Die neben den Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen klageweise geltend

gemachten abhängigen außergerichtlichen Anwaltskosten stellen Nebenforderungen i. S. d. § 4 ZPO dar, solange die Hauptsache Gegenstand des Rechtsstreits ist, sodass sie in diesem Rahmen nicht werterhöhend wirken.³⁰⁸

3. Streitwertbegünstigung 216 Nachdem das Gericht den „vollen“ Streitwert nach § 51 Abs. 1 bis 3 GKG, § 3 ZPO be-

stimmt hat, kann sich ergeben, dass die nach diesem Wert zu berechnenden Kosten eine wirtschaftlich schwache Partei in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährden. Das Gericht kann daher auf deren Antrag hin – in Bezug auf den Gebührenstreitwert³⁰⁹ – gem. § 12 Abs. 4 und 5 UWG eine Streitwertbegünstigung anordnen, wenn sie glaubhaft macht, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde. Allgemeine wirtschaftliche Schwierigkeiten der Parteien genügen nicht, wobei neben zumutbaren Kreditaufnahmemöglichkeiten auch durchsetzbare Erstattungsansprüche gegenüber Dritten, wie Vorlieferanten oder Auftraggebern, zu berücksichtigen sind.³¹⁰ 217 Genau wie für die bis zum 9.10. 2013 geltende Gesetzesfassung gilt die Regelung des § 12 Abs. 4 UWG – anders als der Wortlaut nahelegt – nicht nur für das Klage-, sondern auch für das einstweilige Verfügungsverfahren – nicht dagegen für das Vollstreckungsverfahren.³¹¹ Sie erfasst aufgrund der Formulierung „aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse“ nicht nur Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, sondern insbesondere auch Schadensersatzansprüche,³¹² und zwar über § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG, § 12 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO³¹³ mittelbar auch die Berechnung der Kosten der Abmahnung und des Abschlussschreibens. 218 Der Antrag ist gem. § 12 Abs. 5 Satz 2 und 3 UWG vor der mündlichen Verhandlung zu stellen und ist danach nur zulässig, wenn der angenommene oder

       

BGH, NJW 2003, 1531, 1531. Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 813. BGH, NJW 2007, 3289, 3289; für abweichende Argumentation vgl. Pustovalov, WRP 2019, 848, 854. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.17. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 237. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.19. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 230. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.116.

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II. Streitwert

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festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören. Im Unterschied zum alten § 12 Abs. 4 UWG wirkt sich die seit Inkrafttreten des 219 Gesetzes gegen unseriöse Geschäftspraktiken am 9.10. 2013 geltende Neuregelung nicht für den Streitwert insgesamt wertmindernd aus. Es handelt sich um eine einseitige Begünstigung der finanziell schwachen Partei, wie diese bereits in anderen Gebieten des gewerblichen Rechtsschutzes gilt (vgl. § 144 PatG, § 142 MarkenG, § 26 GebrMG, § 54 DesignG) und wonach sich die zu erstattenden Kosten nach einem Teilstreitwert richten. Sie gilt wegen der Verweisung in § 5 UKlaG auch für Verfahren nach dem UKlaG. Gibt das Gericht aufgrund einer Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen 220 („kann“) dem Antrag statt, trägt die begünstigte Partei im Verlustfalle die Gerichtskosten und die Kosten ihres Bevollmächtigten und auch die des Gegners nur nach dem ermäßigten Wert (§ 12 Abs. 4 Satz 2 UWG). Allerdings bleibt der höhere Wert insoweit maßgeblich, als der Gegner der begünstigten Partei Kosten im Falle des Obsiegens zu erstatten hat. Umgekehrt gilt, dass der Anwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann. Gegen den Beschluss des Landgerichts ist die Streitwertbeschwerde nach § 68 221 GKG statthaft.³¹⁴

4. Streitwertbeschwerde Sobald das Gericht den Streitwert des betreffenden Verfahrens endgültig³¹⁵ festgesetzt 222 hat, empfiehlt sich die Prüfung einer Streitwertbeschwerde gem. § 68 GKG. Eine solche kommt hauptsächlich für die unterlegene Partei in Betracht, die so ihre Kostenlast über einen niedrigeren Streitwert mindern kann. Nach allgemeiner Meinung besteht eine Beschwerdeberechtigung nicht, wenn 223 eine Partei geltend machen will, dass der Streitwert zu niedrig festgesetzt worden sei.³¹⁶ Dafür besteht in der Regel kein Rechtsschutzinteresse. Insbesondere kann eine Partei die Streitwertbeschwerde nicht dazu nutzen, durch die Erhöhung des Streitwerts das finanzielle Risiko der Gegenpartei an der Prozessführung zu steigern.³¹⁷ Etwas anderes gilt dann, wenn sie – was nicht selten vorkommt – mit ihrem Anwalt ein über das Gesetz hinausgehendes höheres Honorar gem. § 4 RVG vereinbart hat.³¹⁸ Beschwerdebefugt ist auch die obsiegende Partei, die geltend machen     

Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 5.28. Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 68 Rn. 1. BGH, NJW-RR 1986, 737, 737. BGH, B. v. 20.12. 2011 – VIII ZB 59/11, BeckRS 2012, 03303. Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 802. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

möchte, dass der Streitwert zu hoch angesetzt wurde, wenn es ernsthaft in Betracht kommt, dass sie wegen der Vorschusspflicht aus § 18 GKG in Bezug auf die Gerichtskosten in Zweitschuldnerhaftung genommen wird oder den bereits gezahlten Vorschuss beim Gegner nicht vollstrecken kann.³¹⁹ Der Prozessbevollmächtigte kann aus eigenem Recht Beschwerde mit dem Ziel einlegen, dass der Streitwert erhöht wird.³²⁰ Die Beschwerde sollte explizit im Namen des Prozessbevollmächtigten eingelegt werden. Macht der Anwalt keine Angaben, kann zwar die Auslegung ergeben, dass er in eigenem Namen handelt,³²¹ im Zweifel handelt er jedoch für seinen Mandanten.³²² Hat das Gericht die Streitwertangabe in der Klage oder dem Verfügungsantrag übernommen und den Streitwert entsprechend festgesetzt, hat eine Streitbeschwerde des letztendlich unterlegenen Gläubigers in der Praxis keine großen Erfolgsaussichten. Denn das Gericht wird ohne besondere Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die Beschwerde nicht vorrangig der Feststellung eines angemessenen Streitwerts, sondern lediglich der Kostenminimierung dienen soll. Ähnliches gilt umgekehrt für die Beschwerde des Schuldners bzw. dessen Prozessbevollmächtigten, der einen niedrigen Streitwert erst angreift, nachdem sein Obsiegen feststeht. Gegen die Kostenfestsetzung ist gem. § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG die Beschwerde möglich, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt oder das Gericht diese gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 zugelassen hat. Der Wert errechnet sich nicht aus der Differenz der Streitwerte, sondern der Gebühren, mit denen der Beschwerdeführer belastet wird.³²³ Nach § 68 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 i.V. m. § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG muss die Beschwerde grundsätzlich (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 GKG) innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird (§ 66 Abs. 5 Satz 5 GKG), eingelegt werden.³²⁴ Eine Kostenerstattung findet nicht statt, das Beschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 68 Abs. 3 GKG). Hat ein Landgericht als Beschwerdegericht über die Streitwertbeschwerde entschieden, kann es die weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht zulassen (§ 66 Abs. 1 Satz 4 GVG i.V. m. § 66 Abs. 4 GVG). Gegen den Streitwertbeschluss des Oberlandesgerichts ist keine Beschwerde statthaft.³²⁵

      

Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 802. BGH, B. v. 20.12. 2011 – VIII ZB 59/11, BeckRS 2012, 03303. OLG Koblenz, B. v. 12. 2. 2008 – 5 W 70/08, BeckRS 2008, 04611. Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 68 Rn. 17. OLG Karlsruhe, B. v. 10.1. 2005 – 15 W 29/04, BeckRS 2005, 07380. Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 68 Rn. 12. KG, B. v. 7.1. 2008 – 12 U 127/06, BeckRS 2008, 08567.

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III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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III. Streitgegenstand und Antragsfassung 1. Einführung Der Unterlassungsantrag stellt im Wettbewerbsrecht den Kern des prozessualen 229 Vorgehens dar und ist in der Praxis Quelle zahlreicher Fehler. Seine sorgfältige Abfassung ist daher von besonderer Wichtigkeit. Falsche Formulierungen können – wie im allgemeinen Zivilrecht auch – dazu führen, dass das angerufene Gericht den Antrag bei einer Zuvielforderung – mit den entsprechenden Kostenfolgen – teilweise zurückweist oder bei Zurückbleiben hinter dem gesetzlichen Anspruch zu wenig zuspricht. Darüber hinaus besteht bei einem Unterlassungsantrag zusätzlich die große Gefahr, dass dieser aufgrund von Formulierungsfehlern an dem Anspruch bzw. berechtigten Begehren des Gläubigers vollständig vorbeigeht und deshalb als unbegründet abgewiesen werden muss. Schließlich geschieht es in der Praxis nicht selten, dass Anträge sogar allein deshalb abgewiesen werden, da diese wegen Unbestimmtheit unzulässig sind. Das Verständnis und die Beachtung der nachfolgend erläuterten Grundsätze sind 230 aber für die Streitparteien bzw. deren Anwälte nicht nur im Erkenntnisverfahren, sondern auch bei der Vorbereitung eines geplanten Vorgehens und bei der Zwangsvollstreckung von Bedeutung, da Fehler bereits zu einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung eines mitgeteilten oder zu ermittelnden Sachverhalts führen oder sich bei der Formulierung der Abmahnung und sogar noch im dem Erkenntnisverfahren eventuell nachfolgenden Vollstreckungsverfahren nachteilig auswirken können.

2. Streitgegenstand Grundlage des Antrags, in dem sich die vom Gläubiger in Anspruch genommene 231 Rechtsfolge konkretisiert, ist der Lebenssachverhalt, aus dem der Gläubiger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zusammen bilden beide nach der ständigen Rechtsprechung des BGH den Streitgegenstand, den prozessualen Anspruch.³²⁶ Im Hinblick auf diesen zweigliedrigen Streitgegenstand besteht die Schwie- 232 rigkeit im Wettbewerbsrecht darin, zunächst den für das Begehren des Gläubigers maßgeblichen Lebenssachverhalt zu ermitteln und daraufhin den damit korrespondierenden, zweckmäßigen Antrag zu formulieren. Charakteristisch ist es dabei, dass ein und derselbe Unterlassungsantrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt werden kann. Trotz einheitlichen Antrags können in diesem Fall mehrere

 Vgl. BGH, GRUR 2003, 716, 716 f. – Reinigungsarbeiten; GRUR 2011, 521, 522 – TÜV I; GRUR 2011, 1043, 1044 – TÜV II; GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg; GRUR 2013, 401, 402 – Biomineralwasser. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Streitgegenstände vorliegen (vgl. Rn. 17) – insbesondere soweit gleichzeitig ein Schutzrecht und ein Wettbewerbsverstoß zugrunde gelegt werden.³²⁷

a) Ältere Rechtsprechung

233 Die ältere Rechtsprechung neigte dazu, den Streitgegenstand „feingliedrig“³²⁸ zu

bestimmen.³²⁹ Das bedeutete, dass der Antrag des Gläubigers, eine konkrete Werbeanzeige zu unterlassen, schon dann mehrere unterschiedliche Streitgegenstände darstellen konnte, wenn er nur verschiedene Irreführungsvorwürfe beinhaltete und zur Begründung der Irreführung ein variierender Sachvortrag erforderlich wurde und daher kein einfacher Anwendungsfall des Satzes „iura novit curia“ vorlag.³³⁰ 234 Der Gläubiger brauchte sich von diesen prozessualen Begebenheiten jedoch nicht schrecken zu lassen, denn der BGH hat es lange Zeit nicht beanstandet, ein einheitliches Rechtsschutzbegehren im Wege der alternativen Klagehäufung auf verschiedene Klagegründe zu stützen und dem Gericht die Auswahl des Klagegrunds zu überlassen.³³¹ Hatte der Gläubiger einen solchen Lebenssachverhalt vorgetragen, war das Gericht in der rechtlichen Würdigung relativ frei.³³² 235 Während ein solches Vorgehen für das herkömmliche Zivilrecht und insbesondere für Leistungsanträge schon immer fast einhellig unzulässig gehalten wurde,³³³ rechtfertigte man es für den gewerblichen Rechtsschutz mit den Besonderheiten des dort dominierenden Unterlassungsanspruchs. Ein dem gewöhnlichen Schuldrecht entspringender Antrag des Gläubigers, den Schuldner zu verurteilen, an ihn 2 000 Euro zu zahlen, der mit dem Lebenssachverhalt begründet wird, dass der Schuldner ihm entweder aus Kaufvertrag oder aus Mietvertrag – was von beiden zutrifft, sei ihm egal – 2 000 Euro schulde, war und ist aufgrund alternativer Begründung unzulässig. Beim typischen Beispiel aus dem Wettbewerbsrecht, in dem der Gläubiger die Verurteilung des Schuldners zur Unterlassung einer konkreten Werbeanzeige begehrt, sollte es demgegenüber gestattet sein, alternative Begründungen vorzutragen. Das Gericht durfte sich früher einen Klagegrund aussuchen, dessen Begründetheit für die Verurteilung bereits ausreichte. Dies stellte zwar eine Ausnahme vom genannten

 Vgl. BGH, GRUR 2002, 709, 712 – Entfernung der Herstellungsnummer III; GRUR 2001, 755, 756 f. – Telefonkarte; GRUR 2009, 783, 785 – UHU.  BGH, GRUR 2013, 401, 403 – Biomineralwasser.  BGH, GRUR 2001, 181, 182 – dentalästhetika I; GRUR 2007, 161, 162 – dentalästhetika II.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 46 Rn. 4.  Vgl. BGH, GRUR 2001, 453, 454 f. – TCM-Zentrum; GRUR 2009, 766, 768 – Stofffähnchen; GRUR 2010, 642, 644 – WM-Marken.  BGH, GRUR 2006, 164, 166 – Aktivierungskosten II.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 46 Rn. 1a. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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Grundsatz dar, war jedoch aus pragmatischen prozessökonomischen Gründen für zulässig erachtet worden.³³⁴

b) Aktuelle Rechtsprechung Der BGH hat in einem bemerkenswerten Beschluss „TÜV I“ im Jahre 2011 in Abkehr 236 von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden,³³⁵ dass die alternative Klagehäufung, bei der dem Gericht die Wahl überlassen werde, auf welchen Klagegrund es eine Verurteilung stützt, auch im Wettbewerbsrecht unzulässig sei. Der Senat stellte fest, dass die Klagehäufung gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen, und gegen den Grundsatz der „Waffengleichheit“ der Parteien im Prozess verstoße. § 253 ZPO ordnet an, dass die Klageschrift „die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag“ enthalten muss. Grund des erhobenen prozessualen Anspruchs (Klagegrund) ist nach allgemeiner Ansicht derjenige Tatsachenkomplex, den der Gläubiger zur Begründung seines Klagebegehrens anführt; das sind also die tatsächlichen Verhältnisse, aus denen er die in Anspruch genommene Rechtsfolge abgeleitet wissen will.³³⁶ Für den Schuldner müsse erkennbar sein, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können.³³⁷ Der Senat hat in diesem Zusammenhang eine Parallele zur Teilleistungsklage 237 gezogen, mit der mehrere selbstständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden. Auch bei dieser muss der Gläubiger angeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilt und in welcher Reihenfolge sie zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden. Für den Schuldner bleibt sonst unklar, ob das Gericht die Verurteilung nur auf einen oder auf mehrere Klagegründe stützen wird. Das ist für die Reichweite der Verurteilung von Bedeutung.³³⁸ Insbesondere Letztere hat beim Unterlassungsgebot eine besondere Wichtigkeit. Denn der Gläubiger verlangt keine Handlung (z. B. Zahlung), bei der man überprüfen könnte, ob er sie mehrmals verlangen könnte, sondern ein Nichtstun (vgl. auch Rn. 380 ff.). Der Schuldner erfährt in den Klagegründen nur, wie er sich nicht mehr verhalten darf. Lediglich in einer „reflexartigen“ Negativabgrenzung wird er ausmachen können, wie er sich in Zukunft positiv verhalten kann, ohne gegen das Verbot zu verstoßen. Kurioserweise bestimmt nur dieser „Reflex“ – anders als bei Klagen auf positives Handeln – den (prozessualen und wirtschaftlichen) Streitgegenstand und damit auch die Reichweite der materiellen

 Vgl. OLG Nürnberg, GRUR-RR 2008, 55, 55; OLG Köln, GRUR-RR 2010, 202, 202; Saenger, in: Saenger, ZPO, § 260 Rn. 15; Götz, GRUR 2008, 401, 407 f.; Bergmann, GRUR 2009, 224, 225; von UngernSternberg, GRUR 2009, 1009, 1012; Schwippert, in: FS für M. Loschelder, 2010, S. 345, 348 ff.  BGH, GRUR 2011, 521, 522 – TÜV I.  Becker-Eberhard, in: MüKo/ZPO, § 253 Rn. 75.  BGH, GRUR 2011, 521, 522 – TÜV I; dazu Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 46 Rn. 1a.  Büscher, GRUR 2012, 16, 18. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Rechtskraft der Entscheidung. Das wiederum bedeutet, dass es (durchaus zahlreich) zu Situationen kommt, in denen der Schuldner mehreren Unterlassungsansprüchen ausgesetzt ist, die nicht nur im Tenor nicht erkennbar sind, sondern in Bezug auf die oben erwähnte Negativabgrenzung einen völlig anderen Inhalt haben können, sodass diese theoretisch auch nebeneinander oder in einem weiteren Prozess geltend gemacht werden könnten und damit mehrere, sowohl prozessuale als auch wirtschaftliche Streitgegenstände darstellen.³³⁹ Schließlich konnte der Gläubiger sein Klagebegehren auf eine Vielzahl von prozessualen Ansprüchen stützen, ohne dass für ihn damit ein zusätzliches Prozesskostenrisiko verbunden war. Denn der Schuldner hatte auch dann die gesamten Prozesskosten zu tragen, wenn der Gläubiger im Rahmen des einheitlichen Klagebegehrens nur mit einem aus einer Vielzahl alternativ zur Entscheidung gestellter Streitgegenstände durchdrang.³⁴⁰ Die „TÜV I“-Entscheidung, die auf den ersten Blick nur bekannte Grundsätze der 238 ZPO wiedergibt, stellt eine Umkehr der bisherigen Rechtsprechung bei gewerblichen Schutzrechten und im Wettbewerbsrecht dar, die so bedeutend ist, dass sie als erster Beschluss in der BGHZ-Entscheidungssammlung erschienen ist. Die praktische Bedeutung dieser Entscheidung liegt darin, dass es nun auch im gewerblichen Rechtsschutz keine Ausnahmen mehr für Unterlassungsanträge gibt, die auf mehrere Klagegründe gestützt werden. Der enge Streitgegenstandsbegriff stellte den Gläubiger im Zusammenhang mit dieser Abkehr des BGH von der Duldung der alternativen Klagehäufung in der Praxis vor erhebliche Probleme,³⁴¹ da nun von ihm verlangt wurde, mehrere Streitgegenstände entweder kumulativ oder eventualiter in einer selbst bestimmten Reihenfolge geltend zu machen.³⁴² Der BGH hat daher bereits in der kurz darauf folgenden Entscheidung „Branchenbuch Berg“,³⁴³ in der ein Unterlassungsantrag bezüglich eines formularmäßig aufgemachten Angebotsschreibens für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis sowohl auf dessen irreführenden Gesamteindruck als auch auf eine darin enthaltene, irreführende Preisangabe gestützt worden war – in Abkehr von seiner dargestellten Rechtsprechung jedoch ohne besondere Begründung dafür³⁴⁴ – einen einheitlichen Streitgegenstand angenommen. Dass der vorgetragene Lebenssachverhalt zugleich die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erfülle, sei für die Frage, ob nur ein Streitgegenstand vorliege oder mehrere Streitgegenstände gegeben seien, nicht maßgeblich, da die rechtliche Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung Sache des Gerichts sei.³⁴⁵

 Instruktiv und mit Fallbeispielen aus der eigenen Rechtsprechung ist der Aufsatz des ehemaligen Vorsitzenden des I. Zivilsenats des BGH Büscher, GRUR 2012, 16, 16 ff.  BGH, GRUR 2011, 521, 523 – TÜV I.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 60.  BGH, GRUR 2011, 521, 522 – TÜV I; GRUR 2011, 1043, 1044 – TÜV II.  BGH, GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg.  Heil, Anm. zum BGH-Urteil „Branchenbuch Berg“, GRUR 2012, 187, 187.  BGH, GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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Während diese Entscheidung – wie auch zwei weitere aus diesem Zeitraum³⁴⁶ – eine Begründung der Ergebnisse schuldig blieb und teilweise nicht einmal erkennen ließ, dass sie neu war, begründete der BGH seine Vorgehensweise nunmehr erstmalig in seiner Entscheidung „Biomineralwasser“³⁴⁷ und ordnete sie Grundsätzen zu: Die Abkehr vom lange Zeit vertretenen „engen“ Streitgegenstandsbegriff und die Gleichsetzung des den Streitgegenstand bestimmenden Lebenssachverhalts mit der konkreten Verletzungsform, sofern die Klage gegen diese gerichtet ist.³⁴⁸ Zum maßgeblichen Lebenssachverhalt gehören danach alle Tatsachen, die bei 239 einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Gläubigers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Dies ist dann der Fall, wenn der Tatsachenstoff sich nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufteilen lässt, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung zugänglich sind. Es kommt dann weder darauf an, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts vorgetragen worden sind oder nicht, noch darauf, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen kannten und hätten vortragen können. Eine Mehrheit von Streitgegenständen soll dagegen vorliegen, wenn die materiellrechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet.³⁴⁹ Ist einem Unterlassungsantrag z. B. nicht zu entnehmen, ob es sich um einen Verletzungsunterlassungsanspruch oder einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch handelt, kommt es auf den Klagegrund, d. h. darauf an, ob es sich um einen einheitlichen Sachverhalt oder um mehrere den Anspruch möglicherweise rechtfertigende Lebenssachverhalte handelt. Wird die Klage z. B. mit der Lieferung einer bestimmten Ware begründet, so ist ein einheitlicher Lebenssachverhalt anzunehmen.³⁵⁰

3. Antragsfassung Auf Basis dieser Grundsätze stehen dem Gläubiger zahlreiche Möglichkeiten zur 240 Verfügung, unlautere Handlungen des Schuldners zu unterbinden. Er kann schlicht eine oder mehrere rechtswidrige Verhaltensweisen des Schuldners identisch als konkrete Verletzungsform entweder verbal oder durch Bezugnahme auf eine Ein-

 BGH, GRUR 2011, 1151, 1152 – Original Kanchipur; GRUR 2012, 621, 623 – OSCAR.  BGH, GRUR 2013, 401, 402 f. – Biomineralwasser.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 60; Teplitzky, Anm. zum BGH-Urteil „Biomineralwasser“, GRUR 2013, 408, 408; zur Kostenerstattung bezüglich einer entsprechend formulierten Abmahnung vgl. BGH, GRUR 2019, 82, 85 f. – Jogginghosen.  BGH, GRUR 2013, 401, 402 – Biomineralwasser; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 2.23b; zum Zusammenfallen der Ansprüche aus Gesetz und Vertrag vgl. BGH, WRP 2018, 1329, 1331 f. – Hohlfasermembranspinnanlage II; GRUR 2013, 397, 398 – Peek & Cloppenburg III.  BGH, GRUR 2016, 83, 86 – Amplidect/ampliteq; GRUR 2016, 1187, 1189 – Stirnlampen. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

blendung zum Gegenstand des Antrags machen. Er kann aber auch das Charakteristische der Rechtsverletzung abstrakt beschreiben und einen verallgemeinernden Antrag formulieren oder einen – in der Praxis häufig fehlinterpretierten und daher mit Vorsicht zu verwendenden – „Insbesondere“-Antrag stellen, in dem die abstrakte Beschreibung der zu unterlassenden Verhaltensweise und die jeweils konkrete Verletzungsform mittels des Zusatzes „insbesondere“ kombiniert werden. Auf einer weiteren Ebene kann der Gläubiger dem Gericht vorgeben, ob unterschiedliche Verletzungsformen oder in diesen enthaltene Rechtsverletzungen gesondert im Wege der kumulativen („und/oder“) oder eventuellen („hilfsweise“) Klagehäufung (nicht mehr zulässig: Alternativ, vgl. Rn. 236 ff.) angegriffen werden sollen.

a) Bestimmtheitsgebot 241 Der Rahmen dieser Möglichkeiten wird durch das Bestimmtheitserfordernis des

§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgegeben. Der „bestimmte“ Antrag ist eine von Amts wegen in jeder Instanz zu prüfende Prozessvoraussetzung und soll den Streitgegenstand und damit den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts festlegen, und zwar so, dass die in Anspruch genommene Partei erkennen kann, wogegen sie sich verteidigen soll, und dass der dem Antrag folgende Tenor die Grenzen der Rechtskraft und die Vollstreckungsmöglichkeiten klar erkennen lässt.³⁵¹ Insbesondere darf ein undeutlicher Unterlassungsantrag nicht dazu führen, dass dem Vollstreckungsgericht im Ergebnis die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Schuldner verboten ist (vgl. Rn. 255 ff.),³⁵² was z. B. dann grundsätzlich der Fall ist, wenn der Antrag bzw. der spätere Tenor Begriffe, über deren Bedeutung die Parteien gerade streiten (vgl. Rn. 258),³⁵³ oder unbestimmte Rechtsbegriffe enthält.³⁵⁴ 242 Konkrete Handlungs- und Prüfpflichten des Schuldners müssen dort jedoch nicht enthalten sein. Es reicht aus, wenn sich die zu befolgenden Sorgfalts- und Prüfpflichten aus der Klagebegründung bzw. den Entscheidungsgründen ergeben. Im Hinblick darauf, dass sich die Grenzen des dem Schuldner zumutbaren Verhaltens im Erkenntnisverfahren nicht präziser bestimmen lassen, weil zukünftige Verletzungshandlungen nicht konkret abzusehen sind, ist die hiermit verbundene Verlagerung eines Teils des Streits in das Vollstreckungsverfahren hinzunehmen, weil anders ein effektiver Unterlassungsrechtsschutz nicht gewährleistet werden könnte.³⁵⁵

 Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 8.  St. Rspr., vgl. nur BGH, GRUR 2016, 88, 89 f. – Deltamethrin, m.w. N.  Vgl. KG, MMR 2018, 474, 474 zur Formulierung „Werbeschreiben per E-Mail zu senden […]“.  Vgl. BGH, GRUR 2000, 438, 440 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; GRUR 2002, 77, 78 – Rechenzentrum; GRUR 2007, 607, 608 f. – Telefonwerbung für „Individualverträge“.  BGH, GRUR 2016, 268, 270 – Störerhaftung des Access-Providers; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 9. 2. 2018 – 2– 03 O 494/14, BeckRS 2018, 3981. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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b) Richterliche Hinweispflichten Die Kombinationsmöglichkeiten unterschiedlicher Antragsfassungen mit unter- 243 schiedlichen Begründungen sind zahlreich und führen nicht selten dazu, dass für die Streitparteien nicht hinreichend deutlich wird, was letztlich Gegenstand des Verbots sein soll.Vor diesem Hintergrund kommt der Hinweis- bzw. Hinwirkungspflicht des § 139 ZPO große Bedeutung zu. Danach hat der Tatrichter die Pflicht, von der betroffenen Partei einen aus sich heraus verständlichen eindeutigen Antrag zu verlangen. Erst, wenn dies misslingt, soll Raum für eine grundsätzlich für zulässig gehaltene Auslegung³⁵⁶ sein.³⁵⁷ Für das einstweilige Verfügungsverfahren ist darüber hinaus die Vorschrift des § 938 ZPO im Blick zu behalten.³⁵⁸ Die Grenze der aktiven Mitwirkung durch das Gericht setzt seine Pflicht zur 244 Neutralität.³⁵⁹ Aus der Hinwirkungspflicht ist daher nicht abzuleiten, dass der Gläubiger es dem Gericht überlassen könnte, einem zu unbestimmt gefassten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben.³⁶⁰ Da das Prozessgericht gem. § 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zuständig für die 245 Zwangsvollstreckung ist, kann insbesondere Letzteres für den Schuldner zu erheblichen Problemen führen. Denn häufig setzt sich die im Erkenntnisverfahren durch den vom Gläubiger bereits fehlerhaften und von einem in Wettbewerbssachen unerfahrenen Gericht unkritisch als Tenor übernommenen Antrag begonnene Fehlerkette im Vollstreckungsverfahren fort. So hat es in der Beratungspraxis des Verfassers bereits Fälle gegeben, in denen dem Schuldner nicht nur – aus mehreren Gründen unzulässigerweise – geboten wurde, es z. B. zu unterlassen, „keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung vorzuhalten“, sondern dieser sich später sogar gegen einen Ordnungsmittelantrag verteidigen musste, in dem ihm vorgeworfen wurde, dass die mittlerweile vorhandene Belehrung jetzt fehlerhaft sei. Der Schuldner sollte daher nicht darauf hoffen, dass das Landgericht einen unzulässigen Antrag ganz oder teilweise zurückweist oder im Rahmen des § 139 ZPO auf eine zulässige Antragsfassung hinwirkt bzw. gem. § 938 Abs. 1 ZPO von sich aus einen statthaften Tenor in die Welt setzt, sondern einen unbestimmten Antrag von Anfang an mit Nachdruck monieren. Auch dem Gläubiger ist mit einem unbestimmten Tenor nur scheinbar geholfen, denn spätestens in der nächsten Instanz muss er befürchten, seinen Antrag ganz oder teilweise mit den entsprechend Kostenfolgen zu verlieren, selbst nachdem er diesen wiederum nach entsprechenden Hinweisen des Oberlandesgerichts ggf. korrigiert hat.

 BGH, GRUR 2011, 152, 153 – Kinderhochstühle im Internet I.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 10.  Vgl. etwa OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 11.1. 2018 – 6 U 150/17, BeckRS 2018, 9079.  Fritsche, in: MüKo/ZPO, § 139 Rn. 7 f.  BGH, GRUR 1991, 254, 257 – Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

c) Konkrete Verletzungsform 246 Die für den Gläubiger unproblematischste Form der Geltendmachung eines Unter-

lassungsanspruchs ist die Inbezugnahme der konkreten Verletzungshandlung im Antrag. Der BGH bestätigt in der ständigen Rechtsprechung, dass das Verbot der Wiederholung der konkreten Verletzungshandlung grundsätzlich immer zulässig ist.³⁶¹ Der Gläubiger muss in einen solchen Antrag auch keine Einschränkungen oder Ausnahmen aufnehmen, da es nicht seine Aufgabe ist, dem Schuldner Verhaltensformen aufzuzeigen, die aus dem Verbot herausführen (vgl. aber Rn. 259).³⁶²

aa) Einfacher Fall 247 In der Praxis geschieht diese Inbezugnahme z. B. bei einer Werbeaussage mit deren identischer Wiedergabe und der für deren Verständnis relevanten weiteren Informationen. So könnte ein Antrag in einem Fall, in dem der Schuldner auf der Startseite seines Internetauftritts mit einem Logo wirbt, in dem der Hinweis „Investitionen seit 1975“ enthalten ist, und er eine Unternehmenshistorie in Wirklichkeit nicht vorweisen kann, z. B. lauten „es zu unterlassen, mit dem Hinweis „Investitionen seit 1975“ zu werben. Streng genommen ist hier jedoch, anders als man auf den ersten Blick annehmen könnte, die konkrete Verletzungsform nicht erschöpfend enthalten. Denn die betreffende Behauptung wurde nicht isoliert aufgestellt, sondern in einem Logo innerhalb eines mehrseitigen Internetauftritts. Dennoch dürfte dieser Antrag zweckmäßig bzw. jedenfalls zulässig (und ggf. begründet) sein, soweit die Begleitumstände der Werbung für deren rechtliche Beurteilung im konkreten Fall keine Bewandtnis haben.

bb) Einbeziehung der gesamten Gestaltung 248 Anders liegt der Fall, wenn ein Angebot beispielsweise nur deshalb rechtswidrig ist, weil dem Verkehr bestimmte Informationen entweder vollständig vorenthalten oder nur unzureichend mitgeteilt werden. Beim Verkauf von Waren an Letztverbraucher im Fernabsatz ist gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 Satz 2 PAngV neben dem Preis in der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar anzugeben, ob zusätzlich Versandkosten anfallen. Die lediglich verbale Wiedergabe eines entsprechenden Warenangebots ohne Versandkostenangabe würde dem Verletzungsfall nicht gerecht, da die im Antrag ersichtliche Aussage nur in Ermangelung weiterer Informationen in der konkreten Gestaltung („nicht eindeutig zuzuordnen sowie nicht leicht erkennbar bzw. nicht deutlich lesbar“) unzulässig ist und somit in einem anderen Kontext zulässig wäre. Nur die gesamte Ge-

 Vgl. BGH, Urt. v. 17.1. 2013 – I ZR 19/11, BeckRS 2013, 03082; GRUR 2013, 850, 851 – Grundpreisangabe im Supermarkt; GRUR 2014, 398, 401 – Online-Versicherungsvermittlung.  OLG Köln, WRP 2016, 90, 91; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 25. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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staltung des Angebots stellt damit in diesem Fall die konkrete Verletzungsform, also die Beschreibung der Umstände dar, unter denen der Verstoß vorgenommen worden ist. Dem Erfordernis der Bestimmtheit genügt es dann, wenn Abbildungen, Fotografien oder Ähnliches in den Antrag eingerückt,³⁶³ diesem als Anlage beigefügt oder in Bezug genommen werden.³⁶⁴ Ein zweckmäßiger, unmittelbar auf die konkrete Verletzungsform bezogener An- 249 trag könnte z. B. lauten, „es zu unterlassen, wie aus der Anlage 1 ersichtlich zu werben.“ Ein solcher ist dann bestimmt genug, wenn sich das beanstandete Verhalten aus der in Bezug genommenen Anlage sowohl in rechtlicher Hinsicht³⁶⁵ als auch in tatsächlicher Hinsicht³⁶⁶ hinreichend deutlich erkennen lässt. Eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform liegt auch dann vor, wenn der Antrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber mit einem „Wie“-Zusatz („wie geschehen […]“; „wenn dies geschieht wie […]“) konkretisiert. Erweist sich die beanstandete Anzeige aufgrund des vorgetragenen und festgestellten Lebenssachverhalts als wettbewerbswidrig, ist das Verbot auszusprechen, auch wenn nicht der in die abstrakte Umschreibung aufgenommene, sondern ein anderer Gesichtspunkt die Wettbewerbswidrigkeit begründet.³⁶⁷ Dies ist z. B. dann der Fall, wenn aufgrund besonderer Umstände eine ansonsten zergliedernde Betrachtungsweise der vom BGH mit der Entscheidung „Biomineralwasser“ angestrebten Aufgabe des „feingliedrigen“ Streitgegenstandsbegriffs nicht gerecht würde.³⁶⁸ Entsprechendes gilt auch in der Berufungsinstanz bezüglich eines etwaigen erstinstanzlich nicht berücksichtigten Irreführungsaspekts. D. h., das Berufungsgericht muss diesen auch dann berücksichtigen, wenn der Gläubiger diesen zwar erstinstanzlich vorgetragen, jedoch in der Berufungsinstanz weder auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen noch ihn wiederholt hat.³⁶⁹ Ein gerichtliches Verbot kann allerdings vor dem Hintergrund der Dispositi- 250 onsmaxime, die die Berücksichtigung nicht vorgetragener Tatsachen selbst dann verbietet, wenn sie offenkundig sind, nur auf diejenigen tatsächlichen Beanstandungen gestützt werden, die vom Gläubiger im Verfahren erhoben werden, auch wenn eine bestimmte weitere, im konrekten Fall ebenfalls in Betracht kommende Irreführungsgefahr zum Streitgegenstand in dem dargestellten weiten Sinn gehört.³⁷⁰ So umfasst z. B. ein Antrag, es zu unterlassen, mit einem durchgestrichenen Preis zu werben, ohne klarzustellen, um was für einen Preis es sich dabei handelt, nicht auch

       

BGH, GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm. BGH, GRUR 2000, 228, 228 f. – Musical-Gala. BGH, GRUR 2013, 951, 953 – Regalsystem; GRUR 2002, 86, 88 – Laubhefter. BGH, GRUR 2013, 1235, 1235 f. – Restwertbörse II. BGH, GRUR 2011, 742, 744 – Leistungspakete im Preisvergleich. OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 903, 904 f. BGH, GRUR 2017, 295, 295 – Entertain. OLG Frankfurt a. M., WRP 2013, 1072, 1072. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

eine etwaige Irreführung darüber, wie lange der durchgestrichene Preis vom Werbenden tatsächlich gefordert worden ist.³⁷¹

cc) Fehlerquellen 251 Die Einbeziehung der konkreten Verletzungsform kann dazu führen, dass auch Teile

der Werbung in den Antrag aufgenommen werden, die für sich genommen nicht zu beanstanden sind (bei einem Ausdruck einer Internetseite z. B. weitere zulässig gestaltete Angebote oder Werbeaussagen). Dies wird von Prozessbeteiligten – leider auch von Gerichten – häufig dahin missverstanden, als würde das begehrte Verbot darauf erstreckt, auch Handlungen zu unterlassen, die gar nicht zu beanstanden sind. Tatsächlich führt die Einbeziehung aber nicht zu einer Erweiterung des Verbotes, sondern ganz im Gegenteil zu dessen – sogar erheblichen – Einschränkung,³⁷² da dass das Verbot umso „kleiner“ ist, je umfangreicher die Textpassage ist, die Gegenstand der Verfügung wird, weil der Schuldner umso mehr Möglichkeiten hat, durch die Modifizierung des insoweit mit einbezogenen Kontextes den Kernbereich des Verbots zu verlassen.³⁷³ In der Praxis führt dieses Missverständnis mitunter dazu, dass Gerichte die vom Gläubiger als konkrete Verletzungsform insgesamt in Bezug genommene Gestaltung im Verbotstenor als vermeintlich zu weitgehend auf einige Sätze reduzieren, den Antrag „im Übrigen“ zurückweisen und dem Gläubiger wegen dieser vermeintlichen Teilniederlage zusätzlich einen Großteil der Kosten auferlegen.³⁷⁴ In Wirklichkeit hat das Gericht dem Gläubiger so jedoch nicht nur zu Unrecht überhaupt Kosten auferlegt, weil dieser tatsächlich vollumfänglich obsiegt hat, sondern ihm zusätzlich – entgegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO unzulässigerweise („ne ultra petita“) – sogar mehr zugesprochen, als er beantragt hatte. Beide Parteien sollten daher auf die Vermeidung oder Korrektur solcher Fehler hinwirken. Der Schuldner hat zwar einen – ungerechtfertigten – Kostenvorteil, sieht sich aber einem – erheblich – umfassenderen Verbot ausgesetzt, während der Gläubiger eine nachteilige Kostenentscheidung gegen sich hat, die er wegen des Verbots der isolierten Kostenanfechtung gem. § 99 Abs. 1 ZPO nicht selbstständig³⁷⁵ aus der Welt schaffen kann. Ebenso gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas anderes – ein „aliud“ – zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Der Schuldner muss die Möglichkeit haben, sich angemessen zu verteidigen. Es muss deshalb vom Gläubiger eindeutig bestimmt werden, welchen Inhalt das angestrebte Verbot haben soll.³⁷⁶ Das zusprechende Urteil

 BGH, GRUR 2016, 521, 523 – Durchgestrichener Preis II.  von Hellfeld, Rn. 328.  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2015, 338, 338 f.  Zur entsprechenden Problematik bei der Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Abmahnung in solchen Fällen vgl. BGH, GRUR 2019, 82, 85 f. – Jogginghosen.  Die Korrektur einer solchen Entscheidung ist nur auf einen Rechtsbehelf des Schuldners möglich, weil der Gläubiger in der Hauptsache nicht beschwert ist; er hat sogar mehr erhalten, als beantragt.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 5.10. 2017 – 6 U 141/16, BeckRS 2017, 137972. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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muss sich innerhalb des mit der Klage anhängig gemachten Streitgegenstands halten und ist anderenfalls anfechtbar.³⁷⁷

dd) Folgen eines konkreten Verbots Sämtliche wettbewerbswidrigen Handlungen sind abstrakt bereits durch das Gesetz 252 verboten. Ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch steht dem Gläubiger aber nur insoweit zu, als sich hinsichtlich einer bestimmten wettbewerbswidrigen Handlung in der Person des Schuldners eine konkrete Begehungsgefahr realisiert hat. Wird diese durch einen bereits begangenen Verletzungsfall begründet, ist der Unterlassungsanspruch ausschließlich darauf gerichtet, dass der Schuldner gerade dieses Verhalten nicht wiederholt.³⁷⁸ Die Einbeziehung der konkreten Verletzungsform bewirkt, dass der Schuldner nur dann gegen das so ausgestaltete Verbot verstößt, wenn er sie identisch wiederholt. Würde man ein solches Verbot wörtlich verstehen, wäre ein Verstoß dagegen durch den Schuldner nie möglich. Denn es ist naturgemäß ausgeschlossen, dass sich eine Handlung identisch wiederholt. Das hier erforderliche Korrektiv besteht für die Praxis darin, dass sie den 253 Schutzumfang eines Verbotstitels nicht auf Verletzungsfälle beschränkt, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch auf solche Handlungen erstreckt, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen (sog. Kerntheorie).³⁷⁹ Sofern der Titel das Charakteristische oder den Kern der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkreten Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige (aber nicht bloß ähnliche) Handlungsformen erfasst.³⁸⁰ Das hat seinen Grund darin, dass eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten lässt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, in ihrem Kern jedoch gleicher Handlungen begründet, welchen die charakteristischen Züge des vorangegangenen Verstoßes innewohnen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass diese Abwandlungen auch vom Prüfungsgegenstand des Erkenntnisverfahrens umfasst waren.³⁸¹ Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, umfasst nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands (vgl. Rn. 381 f., 522). Dies kann die Verpflichtung beinhalten, im

 BGH, GRUR 2018, 203, 204 – Betriebspsychologe.  von Hellfeld, Rn. 306.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 12.  BGH, GRUR 2013, 1071, 1072; GRUR 2013, 1235, 1236 – Restwertbörse II; GRUR 2013, 307, 308 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung; GRUR 2010, 253, 256 – Fischdosendeckel; GRUR 2010, 855, 856 – Folienrollos; GRUR 2010, 749, 753 – Erinnerungswerbung im Internet; Köhler/Feddersen, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.4.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 243, 244; BGH, GRUR 2013, 1071, 1072. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken und z. B. bereits ausgelieferte Produkte bei seinen Abnehmern zurückzurufen.³⁸² 254 Richtet sich das begehrte Verbot also gegen eine konkrete Verletzungsform, fehlt es dem betreffenden Unterlassungsantrag nicht deshalb an der erforderlichen Bestimmtheit, weil er keine verbale (verallgemeinernde) Beschreibung der Umstände enthält, aus denen der Gläubiger die jeweilige monierte Rechtsverletzung herleitet.³⁸³ Insbesondere bei der Beschlussverfügung, die für gewöhnlich ohne Begründung ergeht, muss der Gläubiger jedoch sicherstellen, dass der Schuldner den Kernbereich des in Gestalt der konkreten Verletzungsform formulierten Verbots erkennen kann, und sollte diesem daher – falls nicht bereits durch das Gericht angeordnet – neben dem Titel regelmäßig auch die Antragsschrift zustellen (vgl. Rn. 364). Unterlässt der Gläubiger dies, berührt das die Wirksamkeit und die ordnungsgemäße Vollziehung zwar dann nicht, wenn das Verbot aus sich heraus verständlich und nicht auf (im Titel selbst nicht enthaltene) Anlagen Bezug nimmt,³⁸⁴ einem eventuellen Verstoß gegen den Titel steht aber ggf. mangelndes Verschulden³⁸⁵ entgegen.

d) Verallgemeinerung 255 Da Zweifel über die Reichweite eines Verbots zu Lasten des Titelinhabers gehen, da

das Vollstreckungsverfahren nicht mit Ungewissheiten belastet werden soll, die besser im Erkenntnisverfahren geklärt werden (vgl. Rn. 241 f.),³⁸⁶ kann der Gläubiger versuchen, durch eine entsprechende Antragsformulierung die notwendige Verallgemeinerung des Verbots herbeizuführen. Das hat einerseits den Vorteil einer größeren Klarheit für die Parteien, stellt den Gläubiger aber andererseits auch vor die schwierige Aufgabe, den Kernbereich des erstrebten Verbots bereits im Erkenntnisverfahren (in verbaler Form) bestimmen zu müssen. Er läuft Gefahr, mit einem Antrag, der hinter seinem Anspruch zurückbleibt, nicht alles zu erhalten, was ihm zusteht, oder, wenn er über seinen Anspruch hinausgeht, insoweit³⁸⁷ oder, falls der Anspruch verfehlt wird, vollständig³⁸⁸ zurückgewiesen zu werden.³⁸⁹ Die Beurteilung der Zulässigkeit des jeweiligen Antrags des Gläubigers ist jedoch im Lichte eines wirksamen Rechtsschutzes vorzunehmen und vor dem Hintergrund, dass der Beurteilung des Vollstreckungsrichters bis zu einem bestimmten Grad immer auch Wertungen zugrunde

 BGH, GRUR 2017, 208, 211 – Rückruf von RESCUE-Produkten.  BGH, WRP 2018, 1329, 1331 – Hohlfasermembranspinnanlage II.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 533 f.  von Hellfeld, Rn. 335.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.4.  BGH, GRUR 1992, 625, 627 – Therapeutische Äquivalenz.  BGH, GRUR 2005, 692, 693 – „statt“-Preis.  BGH, GRUR 2016, 516, 520 f. – Wir helfen im Trauerfall; GRUR 2015, 504, 507 – Kostenlose Zweitbrille; OLG Hamburg, Urt. v. 22.1. 2015 – 5 U 271/11, BeckRS 2015, 02311; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 63. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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liegen.³⁹⁰ Die insoweit zulässige Auslegung eines verallgemeinernden Antrags ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen, wobei auf seine Begründung zurückgegriffen werden kann.³⁹¹ Ist ein Antrag zu weitgehend, kommt eine Reduzierung des Verbots auf das in ihm enthaltene Minus in Betracht, wenn dieses ohne Weiteres feststellbar ist und der Gläubiger nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht an seinem Antrag festhält und jede Einschränkung ablehnt.³⁹² Zuweilen wird die Fehlerhaftigkeit eines verallgemeinernden Verbots erst in der 256 Revisionsinstanz erkannt. Dies führt zwar nicht zwangsläufig zur Klageabweisung, jedoch jedenfalls zu einer kostenträchtigen Zurückverweisung.³⁹³ So z. B. in einem Fall bezüglich einer „Vertipperdomain“, in welchem dem Schuldner verboten worden war, den Domain-Namen „wetteronlin.de“ als Titel für Internet-Homepages und/oder als Second Level Domain-Bezeichnung „www.wetteronlin.de“ zu benutzen und/oder benutzen zu lassen. Das von der konkreten Verwendung des Domainnamens losgelöste generelle Verbot hatte in der vom Berufungsgericht dafür gegebenen, auf die konkrete Verwendung dieses Domainnamens für eine Internetseite mit Versicherungswerbung bezogenen Begründung keine hinreichende Grundlage, erfasste auch erlaubte Sachverhalte³⁹⁴ und konnte daher keinen Bestand haben.³⁹⁵ Dem Antrag muss ein tatsächliches Verhalten des Schuldners zu entnehmen 257 sein, das unterlassen werden soll. Die Umschreibung des begehrten Verbots mittels Rechtsbegriffen macht einen Antrag für gewöhnlich unzulässig. Bei der Formulierung sind daher die bloße Wiederholung des Gesetzestextes und eine Bezugnahme auf gesetzliche Regelungen zu vermeiden. Ein Beispiel für einen insoweit unzulässigen Antrag wäre „es zu unterlassen, eine nicht ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung bereitzuhalten“, da die Parteien gerade darum streiten, ob die in Rede stehende Handlungsweise des Schuldners die Voraussetzungen für eine „ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung“ erfüllt. Problematisch ist auch die Verwendung auslegungsfähiger Begriffe wie z. B. 258 „geschäftlicher Verkehr“, „gegenüber Gewerbetreibenden“ oder „markenmäßiger Gebrauch“. Diese sind nur zulässig, wenn zwischen den Parteien über deren Bedeutung Einigkeit besteht und Zweifel über die Reichweite des Antrags deshalb nicht

 BGH, GRUR 2000, 228, 229 – Musical-Gala; GRUR 2002, 1088, 1089 – Zugabenbündel; GRUR 2004, 696, 699 – Direktansprache am Arbeitsplatz I.  St. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2016, 395, 396 – Smartphone-Werbung; GRUR 2016, 1076, 1077 – LGA tested.  BGH, GRUR 1998, 489, 492 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; GRUR 2002, 187, 188 – Lieferstörung.  BGH, GRUR 2012, 1153, 1154 – Unfallersatzgeschäft; GRUR 2013, 409, 410 – Steuerbüro.  BGH, GRUR 2007, 987, 988 – Änderung der Voreinstellung I; GRUR 2013, 409, 410 – Steuerbüro, m.w. N.; GRUR 2013, 1161, 1165 – Hard Rock Café; GRUR 2016, 213, 216 – Zuweisung von Verschreibungen; OLG München, GRUR 2017, 1147, 1150 – Whitelisting I.  BGH, NJW 2014, 1534, 1535 – wetteronline.de, m. Anm. Lampmann in NJW 2014, 1538, 1538. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

aufkommen,³⁹⁶ nicht aber, wenn über die Bedeutung gerade solcher Begriffe gestritten wird.³⁹⁷ Bei Sosnitza ³⁹⁸ und Teplitzky ³⁹⁹ finden sich zahlreiche Beispiele für im Einzelfall für bestimmt oder unbestimmt gehaltene Begriffe. Für einen Unterlassungsantrag, der z. B. die Formulierung „wörtlich oder sinngemäß“ enthält, wird gemeinhin angenommen, dass er dadurch nicht unbestimmt wird, da damit lediglich klargestellt wird, dass sich das Unterlassungsgebot auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen bezieht.⁴⁰⁰ 259 Eine weitere Formulierungsschwierigkeit ergibt sich daraus, dass der Grundsatz, dass Ausnahmetatbestände nicht in den Antrag aufgenommen zu werden brauchen, nur für die Beschreibung der konkreten Verletzungsform gilt (vgl. Rn. 246), nicht aber bei einer verallgemeinert abstrakten Fassung. In diesem Fall müssen Einschränkungen in den Tenor aufgenommen und so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind.⁴⁰¹ Auch hier droht bei Fehlern jedenfalls die teilweise Zurückweisung des Antrags mit entsprechender Kostenfolge. So hat das LG Karlsruhe den im Wege einer Beschlussverfügung zunächst erlassenen Verbotstenor, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher zu werblichen Zwecken telefonisch zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, wenn diese nicht zuvor ausdrücklich hierin eingewilligt haben, mit der Einschränkung für den Fall versehen, dass ein Mitbenutzer desselben Telefonanschlusses sich mit der Werbung einverstanden erklärt hat und sich der Anruf lediglich auf die Frage beschränkt, ob dieser Mitbenutzer zum Zwecke der werblichen Ansprache für einen Energieanbieterwechsel zu sprechen ist, und dem Kläger einen Teil der Kosten auferlegt.⁴⁰² 260 Einen gelungenen allgemein gefassten Unterlassungsantrag hat der BGH in der Formulierung gesehen, mit der dem Schuldner aufgegeben wurde, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten, die zur Diagnostik oder Operation die Augenklinik des Schuldners aufsuchen müssen, ohne Berechnung von Kosten einen Fahrdienst anzubieten und/oder zur Verfügung zu stellen, bei dem Patienten abgeholt und zur Augenklinik des Schuldners gebracht werden sowie nach der Behandlung wieder nach Hause zurückgebracht werden.⁴⁰³

 BGH, GRUR 2009, 1075, 1075 – Betriebsbeobachtung; GRUR 2011, 433, 434 – Verbotsantrag bei Telefonwerbung; GRUR 2012, 405, 405 f. – Kreditkontrolle.  BGH, GRUR 1992, 561, 562 – Unbestimmter Unterlassungsantrag II.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 66 f.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 8aff.  OLG Rostock, WRP 2017, 235, 235; a. A. zu „wörtlich oder inhaltsgleich“ KG, Urt. v. 14.4. 2015 – 5 U 111/14, BeckRS 2016, 03764.  BGH, GRUR 2010, 749, 751 – Erinnerungswerbung im Internet; GRUR 2012, 945, 948 – Tribenuronmethyl; GRUR 2013, 409, 410 – Steuerbüro.  LG Karlsruhe, GRUR-RR 2017, 155, 157 mit Hinweis auf die a. A. des OLG Köln, Urt. v. 5.6. 2009 – 6 U 1/09, BeckRS 2009, 15806.  BGH, GRUR 2015, 813, 814 – Fahrdienst zur Augenklinik. Lampmann

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III. Streitgegenstand und Antragsfassung

e) Verdeckter Handlungsantrag Nicht selten liest man in einer Abmahnung oder in einem gerichtlichen Verfahren die 261 Formulierung einer Unterlassungsverpflichtung mit doppelter Verneinung. Für einen Unterlassungsantrag genügt es jedoch nicht, dass nach dem Wortlaut eine Unterlassung formuliert wird, sondern der Antrag muss seinem Inhalt nach tatsächlich eine Unterlassung bezwecken. Die Beantwortung der Frage, ob der Gläubiger den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung oder den einer Leistungsverfügung begehrt, hängt nicht vom Wortlaut, sondern von der einheitlichen Zielrichtung des Antrages ab. Nicht einen Unterlassungs-, sondern einen Handlungsantrag hat das OLG Köln beispielsweise in dem Antrag gesehen, es zu unterlassen, der Publizitätspflicht im elektronischen Bundesanzeiger nicht dadurch zu genügen, dass der Schuldner dort die gesetzlich vorgesehene Information im Sinne des § 325 Abs. 1 HGB veröffentlicht, da damit der Sache nach keine echte Unterlassung, sondern die Vornahme einer Handlung begehrt werde.⁴⁰⁴ Damit gilt für einen solchen Antrag die Dringlichkeitsvermutung gem. § 12 Abs. 2 UWG nicht (vgl. Rn. 319). Außerdem gelten für die Vornahme unvertretbarer Handlungen anders als bei der Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung die viel strengeren Voraussetzungen der Leistungsverfügung.⁴⁰⁵

f) „Insbesondere“-Antrag Entscheidet sich der Gläubiger einerseits gegen die Inbezugnahme der konkreten 262 Verletzungsform und möchte andererseits das Risiko eines verallgemeinernden Antrags minimieren, kann er die Verallgemeinerung mit der konkreten Verletzungsform kombinieren. Dies kann einerseits mittels eines gewöhnlichen – unechten – Hilfsantrags geschehen, der nach dem Hauptantrag als selbstständige Formulierung – hilfsweise – für den Fall gestellt wird, dass das Gericht dem Hauptantrag nicht stattgibt. In der Praxis wählt der Gläubiger jedoch häufig⁴⁰⁶ eine Anbindung der konkreten 263 Form der Verbotshandlung an den an erster Stelle genannten (verallgemeinernden) Antrag durch die Wendung „insbesondere“ oder „zum Beispiel“. Damit kann er – wie mit einem Hilfsantrag – sicherstellen, dass das Gericht jedenfalls auch über die konkrete Verletzungsform entscheidet, falls es die Verallgemeinerung für unbegründet hält. Der Unterschied und damit auch die Gefahr für den Gläubiger liegt darin, dass die Bestimmtheit des „Insbesondere“-Antrags einheitlich beurteilt wird und deswegen die mit „insbesondere“ eingeleitete konkrete Verletzungsform den Antrag nicht „retten“ kann, wenn die allgemeine Einleitung diesen nicht einschließt⁴⁰⁷ oder unbestimmt⁴⁰⁸ ist oder mit diesem in Wiederspruch steht⁴⁰⁹ und das Gericht diesen     

OLG Köln, WRP 2017, 864, 865 f. Für Konsequenzen bei der Vollziehung vgl. Rn. 358 ff., bei der Vollstreckung – Rn. 542 ff. S. zuletzt BGH, GRUR 2013, 945, 945 – Standardisierte Mandatsbearbeitung. Schwippert, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 51 Rn. 40. Schwippert, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 51 Rn. 40a. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

daher insgesamt – soweit er nicht im Rahmen des § 139 ZPO oder § 938 ZPO berichtigt wird (vgl. Rn. 243 ff.) – abweisen muss. 264 Kostenmäßig ergeben sich für den Gläubiger ebenfalls keine Vorteile. Denn er obsiegt auch mit einem „Insbesondere“-Antrag nur dann vollständig, wenn das Gericht die verallgemeinernde Fassung für begründet hält. Die mit „insbesondere“ oder „z. B.“ mit einbezogene konkrete Verletzungsform dient dann als bloßes Beispiel für das verallgemeinernd beschriebene Antragsbegehren. Ist der Gläubiger dagegen nur mit seinem „Hilfsantrag“ erfolgreich, wird das Gericht die Worte „insbesondere“ oder „z. B.“ aus dem Tenor streichen und so nur die konkrete Verletzungsform zusprechen und den Gläubiger entsprechend seiner Unterliegensquote mit einem nicht unerheblichen Teil der Kosten belasten.⁴¹⁰

g) Gesondertes Vorgehen gegen einzelne / mehrere Rechtsverletzungen 265 Es kann Fälle geben, in denen der Gläubiger unterschiedliche Verletzungshandlungen

des Schuldners angreifen möchte, die in einer einheitlichen Gestaltung enthalten sind und ihm daher deren Beseitigung als solche nicht genügt, sodass er sicherstellen will, dass dem Schuldner die beanstandeten Verhaltensweisen nicht lediglich in ihrer Gesamtheit (kleines Verbot), sondern jeweils für sich genommen (großes Verbot, vgl. Rn. 251) untersagt werden. Der Gläubiger kann dann sein Antragsbegehren so formulieren, dass er die jeweiligen störenden Umstände in allgemeiner Formulierung (also verbalisiert) der konkreten Verletzungsform voranstellt, sie mit „und/oder“ verknüpft und seine Anträge so im Wege der kumulativen Klagehäufung (nicht mehr zulässig: Alternativ, vgl. Rn. 236 ff.) kombiniert und zur Überprüfung durch das Gericht stellt. Im Fall „Branchenbuch Berg“⁴¹¹ (vgl. Rn. 238) hätte der Gläubiger z. B. in seiner Gesamtheit als konkrete Verletzungsform sowohl den irreführenden Gesamteindruck des Angebotsschreibens als auch die darin enthaltene, irreführende Preisangabe mit „und/oder“ jeweils separat mit seinem Antrag angreifen können, anstatt das Schreiben insgesamt als solches zu beanstanden und das begehrte Verbot – wie geschehen – lediglich in der Begründung auf zwei Irreführungsgesichtspunkte zu stützen und so deren Auswahl dem Gericht zu überlassen.⁴¹² Während der Schuldner in dem Fall, wie er vom BGH entschieden worden ist, zukünftig nur dann gegen das (insoweit kleinere) Verbot verstößt, wenn er die (vom Gericht verbotene) Verschleierung des Werbecharakters des Schreibens aufrechterhält, würde er gegen das beschriebene (insoweit größere) „und/oder“-Verbot auch dann verstoßen, wenn er – nicht unbedingt zusätzlich hierzu, sondern auch davon unabhängig – die betreffende irreführende Preisgestaltung nicht abstellt.  BGH, GRUR 2016, 705, 706 – ConText.  von Hellfeld, Rn. 370.  BGH, GRUR 2012, 184, 185 – Branchenbuch Berg.  Zu Auswirkungen dieser Nuancen auf die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer entsprechend formulierten Abmahnung vgl. BGH, GRUR 2019, 82, 85 f. – Jogginghosen. Lampmann

III. Streitgegenstand und Antragsfassung

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h) Handlungsempfehlung Die oben in Bezug genommenen Fallbeispiele der Rechtsprechung belegen, dass viele 266 Gläubiger offenbar nicht die konkrete Verletzungsform in den Antrag übernehmen, sondern ein allgemein gehaltenes oder kombiniertes Verbot formulieren. Das legt den Schluss nahe, dass von der Verallgemeinerungsmöglichkeit reger Gebrauch gemacht wird, lässt aber auch erkennen, wie streitträchtig die Vorgehensweise ist. Von Ausnahmefällen abgesehen, empfiehlt es sich für den Gläubiger nach Erfahrung des Verfassers im Regelfall, die konkrete Verletzungsform in Bezug zu nehmen.⁴¹³ Vor dem Hintergrund der Kerntheorie (vgl. Rn. 252 f.), wonach das konkrete Verbot auch im Kern gleiche Handlungen erfasst, kann er mit einer Verallgemeinerung in der Regel ohnehin nicht mehr erreichen. Im besten Fall trifft der Gläubiger den ihm zustehenden Anspruch damit – ebenso wie durch Inbezugnahme der konkreten Verletzungsform – genau in seinem Kernbereich. In allen anderen Fällen schöpft die Verallgemeinerung diesen nicht vollständig aus oder beinhaltet mehr, als dem Gläubiger zusteht und zieht ein teilweises Unterliegen mit den entsprechenden Kostenfolgen und ggf. das Risiko einer negativen Feststellungsklage hinsichtlich der zu weitgehenden Berühmung (vgl. Rn. 498 ff.) nach sich. Im schlimmsten Fall droht dem Gläubiger, mit einem unbestimmten und damit unzulässigen Antrag vollständig zurückgewiesen zu werden. Auch mit „z. B.“ oder „insbesondere“ kombinierte Anträge helfen diesbezüglich nicht, sondern bergen sogar weitere prozessuale Gefahren (vgl. Rn. 262 ff.). Das Verbot der konkreten Verletzungshandlung zwingt demgegenüber den 267 Schuldner, sein zukünftiges Verhalten mit Bedacht an dem in der Reichweite des Kernbereichs wirksamen Verbotstitel auszurichten. Die Erfahrung zeigt, dass redliche Schuldner das Risiko eines Ordnungsgelds scheuen und eine Werbemaßnahme unter dem Eindruck des Verbotstitels allenfalls mit ausreichendem Abstand zur Verletzungshandlung oder gar nicht wiederholen. Es ist in der Praxis auch häufig so, dass eine Werbemaßnahme sich für den Werbenden „erledigt“, wenn eine zentrale Aussage eliminiert wird. In solchen Fällen hat es wenig Sinn, neben dem Hauptziel noch viele weitere „kleine“ Ziele zu verfolgen, die für den Gläubiger völlig unwichtig sind.⁴¹⁴ Bei einer Folgehandlung, bei der nicht klar ist, ob sie dem Schutzbereich des Titels unterfällt oder nicht, ist der Gläubiger auch nicht schutzlos gestellt. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine (weitere) einstweilige Verfügung fehlt zwar, wenn ein Gläubiger sein (erneutes) Begehren auch mit Hilfe des in einem vorausgegangenen Verfahren erstrittenen Titels erreichen kann. Der Gläubiger wird in diesem Fall kein weiteres Erkenntnis-, sondern nur ein Zwangsvollstreckungsverfahren mit Erfolg führen können. Dem Gläubiger wird aber im Fall des Bestreitens der Kerngleichheit durch den Schuldner oder sonst bei Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Titels die Möglichkeit einer „Klarstellungsverfügung“ eingeräumt (vgl. Rn. 287 ff.), in deren Rah-

 Vgl. etwa OLG München, WRP 2017, 730, 731.  Kehl, WRP 2000, 904, 905. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

men er die aktuelle Handlung – zweckmäßigerweise wieder in Gestalt der konkreten Verletzungsform⁴¹⁵ – verbieten lassen kann.⁴¹⁶ 268 Sollte der Gläubiger tatsächlich im Einzelfall Zweifel haben, wie ein zweckmäßiger Antrag zu formulieren ist, sollten klare Haupt- und Hilfsanträge gestellt werden, um Missverständnisse und überraschende Kostenfolgen zu vermeiden. 269 Instruktive Erläuterungen zu Grundfragen des Klageantrags bei Unterlassungsklagen mit zahlreichen Beispielen finden sich bei von Ungern-Sternberg. ⁴¹⁷

i) Androhung von Ordnungsmitteln 270 Der Gläubiger sollte insbesondere im einstweiligen Verfügungsverfahren darauf ach-

ten, dass er dem Schuldner bereits im Unterlassungsantrag⁴¹⁸ auch Ordnungsmittel androht. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die vorherige Androhung von Ordnungsmitteln nämlich Voraussetzung für die gem. § 929 Abs. 2 ZPO notwendige Vollziehung der einstweiligen Verfügung⁴¹⁹ (vgl. Rn. 365) sowie etwaige spätere Vollstreckungsmaßnahmen⁴²⁰ (vgl. Rn. 544). 271 Erläuterte Formulierungsvorschläge finden sich bei von Hellfeld. ⁴²¹ 272 Es kann zwar ausnahmsweise zweckmäßig sein, zu einem Unterlassungsantrag noch keine Androhung hinzuzufügen, die gem. § 890 Abs. 2 ZPO auch noch später separat beantragt werden kann. § 945 ZPO gewährt dem Schuldner einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch, wenn sich die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder wenn die Anordnung nach §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO oder nach § 942 Abs. 3 ZPO aufgehoben wird,⁴²² wobei zu beachten ist, dass der formell rechtskräftigen Entscheidung im Verfügungsverfahren keine materielle Bindungswirkung für den Schadensersatzprozess zukommt.⁴²³ Diese strenge Haftung setzt u. a. voraus, dass die jeweilige Entscheidung  Vgl. auch OLG Frankfurt a. M., WRP 2014, 101, 102, das festhält, dass dem Gläubiger, der in zwei verschiedenen Eilverfahren jeweils verschiedene konkrete Verletzungsformen beanstandet, nicht mit Erfolg als dringlichkeitsschädlich entgegengehalten werden kann, dass er bereits im ersten Eilverfahren den Unterlassungsantrag soweit hätte abstrahieren können, dass auch die neuerliche Verletzungsform hiervon mitumfasst gewesen wäre.  Zur Berücksichtigung des in Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerten Bestimmtheitsgebots vgl. Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 162 f.  Wohlgemerkt vor Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur alternativen Klagebegründung und zum Streitgegenstand von Ungern-Sternberg, GRUR 2011, 375, 375 ff. und GRUR 2011, 486, 486 ff.  BGH, GRUR 2009, 890, 891 – Ordnungsmittelandrohung.  BGH, NJW 1996, 198, 199 – Zustellung einer nicht mit Strafandrohung versehenen Unterlassungsverfügung.  BGH, GRUR 2014, 909, 910 – Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich.  von Hellfeld, Rn. 379 f.  BGH, GRUR 2016, 720, 721 – Hot Sox.  KG, Urt. v. 8.1. 2016 – 5 U 97/14, BeckRS 2016, 8752; vgl. auch Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 945 Rn. 13 ff. m.w. N. Lampmann

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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gem. § 890 Abs. 2 ZPO die Androhung mit enthält.⁴²⁴ Aufgrund des Umstands, dass eine einstweilige Verfügung nur mit Ordnungsmittelandrohung (innerhalb der Monatsfrist) wirksam vollzogen werden kann und sich der Gläubiger eventuell sogar zögerliches Verhalten vorwerfen lassen muss (vgl. Rn. 326, 328), sollte allerdings von einer separaten Androhung grundsätzlich abgesehen werden.

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren 1. Einführung a) Allgemeines zum Verfahrensablauf Bei der gerichtlichen Anspruchsdurchsetzung im Bereich des Wettbewerbsrechts spielt das Eilverfahren zwecks Erlangung einer einstweiligen Verfügung die wichtigste Rolle. Rechtsverletzungen sind hier mit weitreichenden nachteiligen Folgen für Mitbewerber und die Allgemeinheit verbunden, sodass die Unterbindung der Eingriffe besonders eilig ist.⁴²⁵ Entsprechend sieht § 12 Abs. 2 UWG eine tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit bei der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen aus dem UWG vor. Danach braucht der Gläubiger die in §§ 935, 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen für den Erlass einer einstweilgien Verfügung – den sog. Verfügungsgrund (vgl. Rn. 315 ff.) – im Regelfall weder darzulegen noch glaubhaft zu machen. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG kann jedoch im Einzelfall – in erster Linie durch aus der eigenen Sphäre des Gläubigers stammende Umstände – widerlegt werden (vgl. Rn. 320 ff.). Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Gläubigers nicht (mehr) erkennbar darauf ausgerichtet ist, die geltend gemachten Ansprüche so schnell wie möglich durchzusetzen, sondern zeigt, dass es dem Gläubiger mit der Anspruchsdurchsetzung nicht eilig ist.⁴²⁶ Davon ist jedoch erst auszugehen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offensichtlich sind, sich bereits aus dem eigenen Vortrag oder eben dem (auch prozessualen) Verhalten des Gläubigers ergeben oder vom Schuldner dargelegt und glaubhaft gemacht werden.⁴²⁷ Liegen derartige Ausnahmekonstellationen nicht vor, kann der Gläubiger schnell und mit einem vergleichsweise geringeren Aufwand einen Vollstreckungstitel⁴²⁸ in Gestalt einer einstweiligen Verfügung erwirken, aus dem er gegen den Schuldner nach §§ 936, 928, 890 ZPO vorgehen kann (vgl. Rn. 542 ff.). Im Unterschied zum Hauptsacheverfahren steht der Gläubiger nach § 12 GKG nicht in der Pflicht, die Gerichts-

 BGH, GRUR 2009, 890, 891 – Ordnungsmittelandrohung.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 245 f.  Vgl. nur BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 304; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 69.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.36. Pustovalov

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kosten vorzuschießen. Auch für ein Verlangen nach Leistung einer Prozesskostensicherheit gem. § 110 Abs. 1 ZPO besteht kein Raum.⁴²⁹ Die Entscheidung des Gerichts ergeht zumeist allein auf der Grundlage des eigenen Vortrags des Gläubigers (vgl. Rn. 277 ff., 299 ff.), wobei nach §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO bereits der geringere Wahrscheinlichkeitsgrad der Glaubhaftmachung i. S. d. § 294 ZPO ausreicht (vgl. Rn. 338). Im Erfolgsfalle hat der Rechtstreit damit häufig sein Bewenden, da der wirtschaftlich denkende Schuldner nach der Kenntnisnahme von der bestätigenden Auffassung des Gerichts dazu geneigt ist, sich hinreichend gesichert zu unterwerfen (vgl. Rn. 77 ff., 436) oder eine Abschlusserklärung abzugeben (vgl. Rn. 385 ff.). Die Hauptsacheklage erübrigt sich in diesem Fall. 277 Es wird regelmäßig ohne mündliche Verhandlung und ohne Anhörung des Schuldners entschieden (vgl. aber Rn. 296, 299 ff.).⁴³⁰ Bei einer stattgebenden Entscheidung erfordert das nach § 937 Abs. 2 ZPO eine besondere Dringlichkeit, die über die Dringlichkeit des Verfügungsgrunds hinausgeht. Sie ist anzunehmen, wenn die Terminierung der Sache und das Abwarten bis zur mündlichen Verhandlung den Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes vereiteln würden, wobei dies bereits aufgrund der Terminierung als solcher (Verlust des Überraschungseffekts) der Fall sein kann.⁴³¹ Über das Vorliegen dieser besonderen Voraussetzungen, die der Gläubiger darlegen und glaubhaft machen muss, hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.⁴³² 278 Ist der Antrag abzuweisen, kann ebenfalls ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wobei eine besondere Dringlichkeit hier nicht erforderlich ist (§ 937 Abs. 2 ZPO). Gleichermaßen kann das Gericht auch bei der beabsichtigten Zurückweisung terminieren oder zweckmäßigerweise⁴³³ zuvor einen – häufig nur telefonischen – Hinweis erteilen (vgl. etwa Rn. 243 ff.), wenn die Möglichkeit besteht, dass der Gläubiger etwaige Mängel seines Antrags beheben kann.⁴³⁴ Je nach Konstellation  H. M., vgl. OLG Köln, Urt. v. 13. 8. 2004 – 6 U 140/04, BeckRS 2004, 09872; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 14.11. 2000 – 11 U 33/00, BeckRS 2000, 30142918; OLG München, Urt. v. 10. 5. 2012 – 29 U 515/12, BeckRS 2012, 16871; OLG Hamburg, ZUM-RD 1999, 14, 20; LG Hamburg, Urt. v. 28. 2. 2017 – 317 O 194/16, BeckRS 2017, 117355; LG Düsseldorf, Urt. v. 21.4. 2005 – 4b O 435/04, BeckRS 2011, 03782; Rüting, in: Cepl/Voß, ZPO, § 110 Rn. 4; Jaspersen, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK/ZPO, § 110 Rn. 3; Herget, in: Zöller, ZPO, § 110 ZPO Rn. 3; differenzierend Schulz, in: MüKo/ZPO, § 110 Rn. 4.  Nach einem obiter dictum des BVerfG, NJW 2017, 2985, 2986 ist insoweit in Ausnahmefällen – bei einer bewussten Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG bzw. auf ein faires Verfahren aus Art. 20 Abs. 3 GG – eine unmittelbare Verfassungsbeschwerde denkbar; hierzu vgl. weiterführend Teplitzky, WRP 2017, 1163, 1164 ff. m.w. N., der auf einen eingeschränkten praktischen Anwendungsbereich dieses Rechtsmittels hinweist und dazu mahnt, davon nur zurückhaltend Gebrauch zu machen.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.23; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 139; Danckwerts, GRUR 2008, 763, 763 ff.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 140; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 937 Rn. 6.  Danckwerts, GRUR 2008, 763, 766 f.; auf ihn bezugnehmend auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.24.  Vgl. (wie bei der Fn. 430) BVerfG, NJW 2017, 2985, 2986; Teplitzky, WRP 2017, 1163, 1164 ff. m.w. N. Pustovalov

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kann es sich auch anbieten, den Antrag ohne Termin und damit ohne weitere Verzögerung zurückzuweisen, um es dem auf eine schnelle Sachentscheidung angewiesenen Gläubiger zu ermöglichen, kurzfristig eine Überprüfung und Entscheidung durch das Beschwerdegericht herbeizuführen.⁴³⁵ Nach §§ 936, 922 Abs. 3 ZPO wird eine zurückweisende Entscheidung dem Schuldner nicht mitgeteilt, soweit er am Verfahren bisher nicht beteiligt war (vgl. Rn. 359). Insbesondere bei der Anrufung von im Wettbewerbsrecht und damit mutmaßlich auch in Bezug auf das Eilverfahren unerfahrenen Gerichten sollte der Gläubiger allerdings auf die Beachtung dieser Vorschrift nicht vertrauen und darauf an geeigneter Stelle vorsorglich von sich aus hinweisen. Um das Verfahren noch weiter zu beschleunigen, kann der Gläubiger in den Fällen, in denen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht notwendig ist, gem. § 944 ZPO eine Entscheidung durch den Vorsitzenden allein beantragen. Dafür ist eine noch weitere – vom Gläubiger ebenfalls zu begründende und glaubhaft zu machende – Dringlichkeit erforderlich, die also nicht nur über diejenige hinausgeht, die den Verfügungsgrund stützt, sondern auch über diejenige, die für eine Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zu verlangen ist. Es ist erforderlich, dass ein Zuwarten mit der Entscheidung bis zum Zusammentreffen des Kollegiums nicht vertretbar ist.⁴³⁶ Ohne mündliche Verhandlung entscheidet das Gericht nach §§ 936, 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Beschlusswege. Soll die Entscheidung im Ausland geltend gemacht werden, muss der Beschluss gem. §§ 936, 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO begründet werden (vgl. auch Rn. 292 ff.).⁴³⁷ Im Übrigen bedarf es der Begründung nur und soweit der Antrag des Gläubigers zurückgewiesen wird.⁴³⁸ Sieht das Gericht die Voraussetzungen für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung als nicht gegeben an (vgl. Rn. 301), bestimmt es nach §§ 216 Abs. 1 und 2, 272 Abs. 3 ZPO und unter Berücksichtigung der gem. § 12 Abs. 2 UWG vermuteten besonderen Dringlichkeit der Erlangung eines einstweiligen Rechtsschutzes möglichst umgehend einen Verhandlungstermin. Die Ladungsfrist des § 217 ZPO kann dabei nach § 226 ZPO auf Antrag abgekürzt werden. Die Einlassungs- und Schriftsatzfristen gem. §§ 274 Abs. 3, 132 ZPO brauchen wegen des zu beachtenden Beschleunigungszwecks nicht eingehalten zu werden (vgl. Rn. 348 ff.).⁴³⁹ Kommt es zur Anordnung der

 Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 392.  Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 944 Rn. 1, 3; Mayer, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK/ZPO, § 944 Rn. 6.  Dies ist jedoch nicht die Voraussetzung für die Wirksamtkeit der im Ausland vorzunehmenden Zustellung bzw. Vollziehung, vgl. Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 922 Rn. 10.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 141.  OLG München, GRUR 1979, 172, 172; OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 36, 36; Prütting, in: MüKo/ZPO, § 274 Rn. 12; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 274 Rn. 3; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, § 132 Rn. 1; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.25. Pustovalov

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mündlichen Verhandlung, ist der Anwaltszwang zu beachten (vgl. §§ 936, 920 Abs. 3, 78 Abs. 3, 1 ZPO).⁴⁴⁰ 283 Nach mündlicher Verhandlung entscheidet das Gericht durch Urteil (§§ 936, 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

b) Eignung der Verfahrensart 284 Der Gläubiger kann nicht für jede Art von Ansprüchen in den Genuss des einstweiligen Rechtsschutzes kommen. Hauptanwendungsfall stellt im Wettbewerbsrecht der (gesetzliche) Unterlassungsanspruch dar.⁴⁴¹ Auf diesen beschränken sich daher grundsätzlich auch die nachfolgenden Ausführungen. In Betracht kommt – wie im übrigen Zivilrecht auch – entweder die Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO, die den Individualanspruch sichert, oder die Regelungsverfügung nach § 940 ZPO (vgl. Rn. 315 f.), die das zu regelnde Rechtsverhältnis sichert. 285 Neben den Unterlassungsansprüchen können unter besonderen Voraussetzungen u. a. Beseitigungs- (auch in Form einer Herausgabe an Gerichtsvollzieher zur Verwahrung bzw. Sequestration) und Auskunftsansprüche in Betracht kommen,⁴⁴² wobei es bei diesen neben dem Ausnahmecharakter insbesondere zu berücksichtigen gilt, dass sich die Vermutungsregelung des § 12 Abs. 2 UWG auf sie nicht erstreckt (vgl. Rn. 319).⁴⁴³ Für den Schadensersatzanspruch ist der Gläubiger in jedem Fall auf die Hauptsacheklage zu verweisen.⁴⁴⁴

c) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 286 Wie im allgemeinen Zivilrecht auch, hat der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs

immer auch das dementsprechende Rechtsschutzbedürfnis zur Erlangung einer einstweiligen Verfügung.

 Berneke/Schüttpelz, Rn. 321; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 439; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 144.  Vgl. insoweit auch OLG Köln,WRP 2017, 864, 865 f., wonach das Antragsbegehren nicht nur seinem Wortlaut, sondern auch seinem Inhalt nach (tatsächlich) eine Unterlassung bezwecken muss.  Berneke/Schüttpelz, Rn. 58 ff., 70 ff., 79 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.9 ff.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 11 f.; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 98 Rn. 5, 12.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.14; Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 334 ff.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 113; Berneke/Schüttpelz, Rn. 87; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.11. Lampmann/Pustovalov

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aa) Erneuter Verstoß nach einstweiliger Verfügung Es kommt allerdings nicht selten vor, dass der Schuldner, dem der Gläubiger ein bestimmtes Verhalten in der Vergangenheit bereits gerichtlich hat untersagen lassen, sich abermals auf ähnliche Weise rechtswidrig verhält. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine (weitere) einstweilige Verfügung fehlt, wenn ein Gläubiger sein (erneutes) Begehren auch mit Hilfe des in einem vorausgegangenen Verfahren erstrittenen Titels erreichen kann. Dies ist der Fall, wenn auch das aktuelle Verhalten des Schuldners von dem Unterlassungstitel erfasst ist (vgl. Rn. 229 ff.). Der Gläubiger wird in diesem Fall kein weiteres Erkenntnis-, sondern nur ein Zwangsvollstreckungsverfahren mit Erfolg führen können. Um diesem Dilemma abzuhelfen, wird dem Gläubiger ein Rechtsschutzbedürfnis für ein weiteres Unterlassungsverfahren dann zuerkannt, wenn im Hinblick auf Unterschiede der jeweils beanstandeten Verhaltensweisen die Reichweite des vorhandenen Verbotstenors und damit der Ausgang eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ungewiss ist (sog. Klarstellungsverfügung, vgl. Rn. 267) bzw. eine Verjährung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen den neuerlichen Verstoß droht.⁴⁴⁵ Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht entgegen dem Grundsatz ferner auch dann, wenn der Verletzer eine Zuwiderhandlung gegen den Titel bestreitet oder der Titelgläubiger dies befürchten muss.⁴⁴⁶ Dagegen fehlt ein Rechtsschutzbedürfnis in einem solchen Fall dann, wenn der Titelschuldner vor Stellung des neuen Eilantrages einräumt, dass ein Verstoß gegen den bestehenden Titel vorliege.⁴⁴⁷ Aufgrund der im einstweiligen Verfügungsverfahren zu beachtenden Dringlichkeitsfrist (vgl. Rn. 315 ff.), sollte der Gläubiger zunächst den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen und in dem Fall, dass dieser abgelehnt wird, das Ordnungsmittelverfahren anstrengen. Bei umgekehrter Vorgehensweise läuft er Gefahr, dass über den Ordnungsmittelantrag erst nach Ablauf der Dringlichkeitsfrist zurückweisend entschieden wird. Denkbar ist ebenso die Situation, dass sich die Zweifel über den Ausgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens erst dann abzeichnen, nachdem dieses bereits eingeleitet wurde, und die Frist zur Beantragung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung bereits abgelaufen ist. Dann stellt sich die Frage, ob gleichzeitig zu dem Ordnungsmittelverfahren klarstellend die Hauptsacheklage erhoben werden kann. Dieser fehlt es jedoch nur dann nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, wenn der einzuklagende Unterlassungsanspruch zu verjähren droht.⁴⁴⁸

 OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 81, 83; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 361, 361; WRP 2014, 101, 101 f.; WRP 1997, 51, 52; OLG Köln, Urt. v. 24. 8. 2012 – 6 U 72/12, BeckRS 2012, 19761; B. v. 5.4. 2018 – 6 W 32/18, n. v.; LG Freiburg, WRP 2018, 512, 513 f.; BGH, GRUR 2011, 742, 744 – Leistungspakete im Preisvergleich; Berneke/Schüttpelz, Rn. 121; instruktiv Kehl, WRP 1999, 46, 50.  OLG Köln, B. v. 5.4. 2018 – 6 W 32/18, n. v.; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 361, 361.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2014, 101, 101 f.  BGH, GRUR 2011, 742, 744 – Fassung des Unterlassungsantrags. Lampmann

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bb) Verfügungsverfahren mit Auslandsbezug 292 Bei einstweiligen Verfügungsverfahren mit Auslandsbezug (vgl. auch Rn. 150 ff., 186,

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276, 281) muss der Gläubiger prüfen, ob die erstrebte Entscheidung im Zielland anerkannt wird bzw. vollstreckbar ist. Ausländische Schuldner außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO / des LugÜ, bei denen es sich vor dem Hintergrund der immer größer werdenden Bedeutung des Internets in der Praxis häufig um US-amerikanische Unternehmen des Silicon Valley in Kalifornien handelt, sind oft nicht verpflichtet, ausländische Gerichtsentscheidung zu akzeptieren. Während die Google Inc. deutsche Gerichtsentscheidung auch ohne gesetzliche Verpflichtung in der Regel beachtet, weist die ebenfalls in Kalifornien sitzende Betreiberin der Plattform wordpress.com, die Automattic Inc., nach einer Zustellung eines deutschen Titels z. B. darauf hin, dass sie diesen nicht beachten werde. In Bezug auf Mitgliedstaaten der EuGVVO / des LugÜ galt nach dem bis zum 9.1. 2015 geltenden Art. 34 Nr. 2 EuGVVO (a. F. nach Brüssel I-VO/VO (EG) Nr. 44/2001), dass eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht anerkennungsfähig war⁴⁴⁹ und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Entscheidung in Frage stand.⁴⁵⁰ Dieses Problem dürfte sich mit der Neufassung der EuGVVO nicht mehr stellen. Der ab dem 10.1. 2015 geltende Art. 45 Abs.1 EuGVVO (n. F. nach Brüssel Ia-VO/VO (EG) Nr. 1215/2012) übernimmt aus Art.34 EuGVVO a. F. zwar unverändert den dort – wie hier – abschließend gemeinten Katalog von Anerkennungshindernissen.⁴⁵¹ Dennoch bestimmt sich die (Nicht‐)Anerkennung von Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten nach der Brüssel Ia-VO nicht mehr „automatisch“ (ipso iure). Gem. Art. 45 Abs. 4 i.V. m. Art. 46 ff. EuGVVO n. F. wird die Anerkennung einer Entscheidung vielmehr lediglich auf Antrag des Schuldners versagt. Bis zu einem solchen Antrag wird der Gläubiger aus einer ohne mündliche Verhandlung erlassenen Beschlussverfügung ohne Weiteres vorgehen können. Innerhalb eines Versagungsverfahrens wird das zuständige Gericht dem Schuldner einer ohne mündliche Verhandlung erlassenen Beschlussverfügung eine Frist setzen, dagegen den – gem. §§ 936, 924 ZPO ansonsten unbefristet möglichen (vgl. Rn. 414) – Widerspruch einzulegen und das Verfahren bis dahin aussetzen. Der Gläubiger, der diese Verzögerungen vermeiden möchte und auf einen möglichen Überraschungseffekt verzichten kann, sollte zusammen mit seinem Antrag auf einstweilige Verfügung eine mündliche Verhandlung beantragen (vgl. Rn. 277). Er kann ein Versagungsverfahren damit zwar nicht verhindern, dürfte diesem aber vor

 EuGH, GRUR Int. 1980, 512, 514; BGH, GRUR 2007, 813, 814 – Ausländischer Arrestbeschluss.  Die 28. Kammer des LG Köln äußerte in diesem Zusammenhang des Öfteren die Auffassung, dass ein Titel, der im betreffenden Mitgliedstaat nicht anerkannt werde, „nutzlos“ sei und ihm daher auch das Rechtsschutzbedürfnis fehle.  Mäsch, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Brüssel Ia-VO, Art. 45 Rn. 1. Lampmann

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dem Hintergrund des in Art. 48 EuGVVO n. F. postulierten „Unverzüglichkeitsappells“⁴⁵² schnell zu einem Ausgang zu seinen Gunsten verhelfen können.

d) „Forum shopping“ In den Fällen, in denen der Gläubiger in der Wahl des Gerichtsstands frei ist, weil sich 297 die unlautere Wettbewerbshandlung des Schuldners bundesweit bestimmungsgemäß auswirkt (vgl. Rn. 163 ff.), kann es im einstweiligen Verfügungsverfahren zu besonderen Konstellationen kommen. Es kommt vor allem vor, dass der Gläubiger von dem von ihm zunächst für einen Antrag auf einstweilige Verfügung ausgewählten Gericht in Anwendung des § 139 BGB einen Hinweis erhält (vgl. etwa Rn. 243 ff.), in dem eine Entscheidung nur nach einer mündlichen Verhandlung in Aussicht gestellt wird oder auch Bedenken mitgeteilt werden, die gegen den Erlass der begehrten Verfügung sprechen, bzw. sogar nahegelegt wird, den Antrag zurückzunehmen. Entscheidet sich der Gläubiger daraufhin für eine Antragsrücknahme und stellt 298 den Antrag sodann bei einem anderen Gericht ohne triftigen Grund, der z. B. in der örtlichen Unzuständigkeit des Erstgerichts liegen kann, neu, wird vertreten, dass ein solcher zweiter Antrag unzulässig sei,⁴⁵³ da der Gläubiger nur Anspruch auf ein Eilverfahren, nicht jedoch auf mehrfache Versuche der Anspruchsdurchsetzung habe bzw. gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoße.⁴⁵⁴ Einige Stimmen gehen davon aus, dass die Zulässigkeit eines solchen – falls nicht ansonsten schon zögerlichen – Verhaltens mit dem Kriterium der Dringlichkeit im engeren Sinne beurteilt werden könne (vgl. Rn. 322 ff.),⁴⁵⁵ die wohl überwiegende Auffassung spricht einem derartigen Vorgehen das besondere Rechtsschutzbedürfnis ab (vgl. auch Rn. 329 ff.).⁴⁵⁶

2. Beteiligung des Schuldners Soll über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung 299 durch Beschluss entschieden werden, bedeutet das nicht, dass der Schuldner in

 Mäsch, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Brüssel Ia-VO, Art. 48 Rn. 1.  OLG Düsseldorf, GRUR 2019, 438, 439 f. m.w. N.; OLG Frankfurt a. M., B. v. 27.8. 2018 – 2/3 O 307/18, BeckRS 2018, 21749 m.w. N. (wenngleich im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens, jedoch ausdrücklich auch für den Fall, dass die vorherige Anrufung eines anderen Gerichts offengelegt wird); OLG Hamburg, GRUR 2007, 614, 614 f.; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2005, 972, 972; OLG München, WRP 2011, 364, 365.  Dies jedenfalls dann, wenn der zweite Antrag gestellt wird, bevor der erste zurückgenommen wurde, vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 266, 267 unter Berufung auf Teplitzky, GRUR 2008, 34, 38.  So seinerzeit OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 102, 102 f., das die Dringlichkeit bejahte.  OLG Düsseldorf, GRUR 2019, 438, 439 f.; OLG Frankfurt a. M., B. v. 27. 8. 2018 – 2/3 O 307/18, BeckRS 2018, 21749; B. v. 8.8. 2013 – 11 W 29/13, BeckRS 2014, 06497; LG Frankfurt a. M., B. v. 27. 8. 2018 – 2– 03 O 307/18, BeckRS 2018, 21749. Lampmann/Pustovalov

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diesem Fall mit rechtlichem Gehör zwingend ausgeschlossen ist.⁴⁵⁷ Vielmehr kann auch sein Standpunkt auf diverse Weise Berücksichtigung finden (vgl. auch Rn. 438).

a) Anhörung durch das Gericht 300 Ist der Schuldner vor der Einreichung des Verfügungsantrags nicht abgemahnt wor-

den, kommt es in der Praxis immer häufiger vor, dass das Gericht ihm vor der Entscheidung Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gibt, soweit die Abmahnung nicht ausnahmsweise entbehrlich war und unter der Voraussetzung, dass dadurch der Zweck der Maßnahme nicht gefährdet und die Entscheidung nicht verzögert wird.⁴⁵⁸ 301 Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht die fehlende Abmahnung zum Anlass nimmt, doch noch einen Verhandlungstermin anzuberaumen. Dies würde allerdings wegen der damit verbundenen – im Vergleich zum insoweit milderen Mittel einer schriftlichen Anhörung – noch weitergehenden zeitlichen Verzögerung den Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens jedenfalls dann konterkarieren, wenn die Voraussetzungen einer Beschlussverfügung nach § 937 Abs. 2 ZPO gegeben sind⁴⁵⁹ und die Terminierung damit allein unter dem Gesichtspunkt erfolgen soll, dass der Schuldner vor der Antragseinreichung und damit vor der gerichtlichen Entscheidung keine Gelegenheit zu einer freiwilligen Unterwerfung oder zumindest einer Stellungnahme erhalten hat. Das Interesse des Gläubigers an effektiver Rechtsdurchsetzung⁴⁶⁰ in u. a. der Allgemeinheit dienenden und vom Gesetzgeber als im Grundsatz besonders dringend eingestuften wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten muss in diesen Fällen überwiegen. Die Belange des Schuldners sind mit der Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO und den daraus resultierenden Kostenfolgen (vgl. Rn. 418 ff.) sowie dem Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO (vgl. Rn. 272) hinreichend geschützt. Das Abfangen etwaiger Nachteile für den Schuldner durch die Terminierung ist in diesem Rahmen nicht veranlasst.

b) Hinterlegung einer Schutzschrift 302 Erhält der Schuldner hingegen eine Abmahnung und wird damit vorgewarnt, kann er sich durch eigenes aktives Verhalten von vornherein rechtliches Gehör in einem anschließend drohenden einstweiligen Verfügungsverfahren verschaffen. Insofern kann er das Risiko⁴⁶¹ vermeiden bzw. minimieren, eine (aufgrund eines unvollständigen Tatsachenvortrags des Gläubigers oder etwa Außerachtlassens wesentlicher rechtlicher Gesichtspunkte durch das Gericht) erlassene einstweilige Verfügung zu    

Zur Problematik vgl. ausführlich Teplitzky, WRP 2017, 1163, 1164 ff. m.w. N. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 3. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 140; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 937 Rn. 6. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 245 f. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 607.

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nächst gegen sich gelten lassen zu müssen und nur deren nachträgliche Aufhebung sowie Beseitigung ggf. zwischenzeitlich eingetretener Nachteile verfolgen zu können (vgl. Rn. 74 ff.). Zu diesem Zweck kann der Schuldner beim voraussichtlich vom Gläubiger anzurufenden Gericht eine sog. Schutzschrift hinterlegen. Dabei handelt es sich um ein von der Anwaltschaft geschaffenes und im Wettbewerbsrecht mittlerweile fest etabliertes Mittel zur Geltendmachung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) mit Blick auf eine drohende Inanspruchnahme in einem einseitigen Verfügungsverfahren.⁴⁶² Gesetzlich geregelt wurden Schutzschriften erstmalig im zum 1.1. 2016 in Kraft getretenen § 945a ZPO (vgl. Rn. 310 ff.). Danach stellen sie vorbeugende Verteidigungsschriftsätze gegen erwartete Anträge auf Arrest oder einstweilige Verfügung dar (§ 945a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Schutzschrift sollte zweckmäßigerweise ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Sie wird auf die Annahme des Schuldners gestützt, der Gläubiger würde in Kürze versuchen, eine einstweilige Verfügung gegen ihn zu erwirken. Insoweit legt der Schuldner unter Beifügung erforderlicher Glaubhaftmachungsmittel nach § 294 ZPO (vgl. Rn. 338 ff.) die maßgebliche Tatsachengrundlage sowie seinen rechtlichen Standpunkt hierzu dar und beantragt, den (mutmaßlichen) Verfügungsantrag zurückzuweisen, hilfsweise nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (vgl. auch Rn. 178). Zu empfehlen ist, in geeigneten Fällen darüber hinausgehend hilfsweise zu beantragen, jedenfalls eine angemessene Aufbrauchsfrist zu gewähren, und deren Notwendigkeit entsprechend zu begründen (Muster einer Schutzschrift bei Götz ⁴⁶³). Für die Hinterlegung einer Schutzschrift gilt aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit⁴⁶⁴ – korrespondierend mit §§ 936, 920 Abs. 3, 78 Abs. 3, 1 ZPO – kein Anwaltszwang i. S.d. § 78 ZPO. Vor- und Nachteile der Einreichung einer Schutzschrift sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzuwägen (vgl. Rn. 74 ff.). Eine Schutzschrift ist grundsätzlich nur dann sinnvoll, wenn der Schuldner beachtliche Argumente zu seiner Verteidigung in den Rechtsstreit einführen kann. Trägt er nichts Wesentliches vor, kann das Gericht dadurch erst recht darin bestärkt werden, die einstweilige Verfügung zu erlassen.⁴⁶⁵ Aber auch im erstgenannten Fall wäre zu bedenken, dass das Gericht gehalten ist, die Schutzschrift an den Gläubiger zur Stellungnahme⁴⁶⁶ weiterzuleiten oder – wenn dies wegen der besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit unverhältnismäßig erscheint – ohne deren Berücksichtigung⁴⁶⁷ zu entscheiden. Von Nachteil und in die Abwägung einzubeziehen ist in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass infolge der Einreichung der Schutzschrift die reguläre Verteilung der Darlegungs- und

     

Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 52. Götz, in: Mes, Becksches Prozessformularbuch, II. P. 2. Wehlau/Kalbfus, ZRP 2013, 101, 103. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 612. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 52; Berneke/Schüttpelz, Rn. 294. Berneke/Schüttpelz, Rn. 294. Pustovalov

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Glaubhaftmachungslast eines zweiseitigen Verfahrens gilt, sodass etwaige diesbezügliche Mängel nicht mehr ausschließlich zu Lasten des Gläubigers (vgl. Rn. 335 ff.), sondern auch zu Lasten des in das Verfahren somit eingetretenen Schuldners gehen können.⁴⁶⁸ Außerdem erleichtert die Hinterlegung der Schutzschrift regelmäßig die Zustellung der einstweiligen Verfügung (vgl. Rn. 368), da diese an den sich mit der Schutzschrift bestellten Rechtsanwalt, ggf. in Form einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt bewirkt werden kann.⁴⁶⁹ Dieser Umstand beschert dem Gläubiger in Bezug auf eine gerichtliche Entscheidung, die er ansonsten dem Schuldner persönlich und ggf. im Ausland zustellen müsste, nicht zu unterschätzende tatsächliche Vorteile, denen der Schuldner jedoch dadurch entgegenwirken kann, dass er die Schutzschrift – mangels Anwaltszwangs (vgl. Rn. 305, 312) – selbst verfasst bzw. einreicht. 307 Zu bedenken ist zudem die mit der Einlegung der Schutzschrift einhergehende Kostenlast. Zwar sind die Kosten einer Schutzschrift nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO grundsätzlich prozessual erstattungsfähig.⁴⁷⁰ Jedoch gilt unter zeitlichem Aspekt die Einschränkung, dass diese eingereicht werden muss, bevor über den Verfügungsantrag entschieden wurde, oder der Gläubiger ihn zurückgenommen hat.⁴⁷¹ Als tatsächliche Komponente kommt hinzu, dass ein prozessualer Erstattungsanspruch – da allein durch die Einlegung einer Schutzschrift noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet wird⁴⁷² – unter der Voraussetzung gegeben ist, dass der Gläubiger tatsächlich einen Verfügungsantrag stellt, und dabei auch nur die Kosten derjenigen Schutzschrift erfasst, die beim zur Entscheidung konkret angerufenen Gericht hinterlegt wurde.⁴⁷³ In Bezug auf die Kosten der sonstigen Schutzschriften oder auch für den Fall, dass der befürchtete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gar nicht gestellt wird, kommt in engen Ausnahmefällen beim Vorliegen entsprechender Voraussetzungen nur ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch (etwa nach §§ 823 Abs. 1, 826 oder 678 BGB) in Betracht.⁴⁷⁴ 308 Prozessual erstattungsfähig ist in Bezug auf eine Schutzschrift, die einen Sachvortrag enthält, grundsätzlich eine 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV.⁴⁷⁵

 Zu grundsätzlich relevanten Sachverhalten vgl. etwa OLG München, WRP 2017, 730, 731 f.; OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 905, 906.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 529; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.63; Berneke/Schüttpelz, Rn. 293.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 625 ff.  BGH, GRUR 2007, 727, 728 – Kosten der Schutzschrift II, m.w. N.  OLG Rostock, GRUR-RR 2011, 230, 230 m. Anm. Himmelsbach in GRUR-Prax 2011, 134, 134; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 629a.  BGH, GRUR 2003, 456, 456 – Kosten einer Schutzschrift; OLG Hamburg, WRP 2014, 100, 100 f.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 55 f. m.w. N.  OLG Frankfurt a. M., GRUR 1989, 858, 858; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.41; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 625; Deutsch, GRUR 1990, 327, 331.  BGH, GRUR 2008, 640, 640 – Kosten der Schutzschrift III; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 937 Rn. 32; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 627. Pustovalov

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Soweit der Gläubiger den Verfügungsantrag zum Zeitpunkt zurücknimmt, zu dem der Verfahrensbevollmächtigte des Schuldners die Schutzschrift noch nicht eingereicht, das Geschäft aber gem. Teil 3 Vorb. 3 Abs. 2 RVG VV (etwa durch Entgegennahme des Auftrags und erster Informationen) bereits betrieben hat, kann nach Nr. 3101 Nr. 1 RVG VV eine 0,8 Verfahrensgebühr geltend gemacht werden.⁴⁷⁶ Diese in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze werden nunmehr durch den zum 1.1. 2016 in Kraft getretenen § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a RVG gestützt, wonach die Einreichung von Schutzschriften ausdrücklich zum künftigen Verfahren gehört und infolgedessen mit den insoweit vorgesehenen Verfahrensgebühren abgegolten wird. Aufgrund des „fliegenden Gerichtsstands“ (vgl. Rn. 163 ff.) stellt sich für den 309 Schuldner in praktischer Hinsicht das Problem, dass er nicht sicher weiß, vor welchem Gericht er in Anspruch genommen wird und wo er die Schutzschrift daher konkret zu hinterlegen hat. Daraus resultiert das Risiko, die Schutzschrift beim „falschen“ Gericht zu hinterlegen mit der Folge, dass sie bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt wird. Um dieses Risiko zu vermeiden, muss die Hinterlegung bei allen deutschen Landgerichten – und dort am besten auch noch bei allen zuständigen Kammern (Zivilkammern, Kammern für Handelssachen) – erfolgen (§§ 13, 14 UWG). Aufgrund des insoweit unverhältnismäßigen Aufwands entwickelte sich die Praxis, die Hinterlegung auf mehrere im konkreten Einzelfall am ehesten in Betracht kommende Gerichte zu beschränken. Berücksichtigung fanden dabei: Sitz des Gläubigers und der ihn vertretenden Anwaltskanzlei bzw. deren „Hausgericht“, Vorhandensein spezialisierter Wettbewerbskammern, bisherige Erlasspraxis betreffend streitbefangene Rechtsfragen, ggf. abweichende Dringlichkeitsfristen (vgl. Rn. 323 f.) und weitere ggf. relevante Kriterien. Abgesehen vom weiterhin sehr hohen Arbeitsaufwand und der zwar reduzierten, jedoch fortbestehenden Gefahr, das vom Gläubiger bevorzugte Gericht doch nicht zu „erwischen“, muss bei dieser Verfahrensweise weiterhin das dargelegte erhebliche Kostenrisiko bedacht werden, da im Regelfall – selbst bei einer erfolgreichen Verteidigung – die Kosten nur derjenigen Schutzschrift erstattet werden, die beim vom Gläubiger tatsächlichen angerufenen Gericht hinterlegt wurde (vgl. Rn. 307).⁴⁷⁷ Auf die insoweit bestehenden praktischen Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber 310 mittlerweile mit der Einführung des neuen § 945a ZPO reagiert, der zum 1.1. 2016 in Kraft getreten ist.⁴⁷⁸ In Umsetzung dieser Norm führt die Landesjustizverwaltung Hessen (§ 945a Abs. 1 Satz 1 ZPO) nunmehr das zentrale elektronische Schutzschriftenregister, das deutschlandweite Geltung hat. Schutzschriften, die dort eingestellt werden, gelten als bei allen ordentlichen Gerichten Deutschlands eingereicht (§ 945a Abs. 2 Satz 1 ZPO) und werden erst sechs Monate nach ihrer Einstellung gelöscht (§ 945a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Zugriff auf das zentrale elektronische Schutz BGH, GRUR 2007, 727, 728 – Kosten der Schutzschrift II; GRUR 2008, 640, 640 – Kosten der Schutzschrift III.  OLG Hamburg, WRP 2014, 100, 100 f.  BT-Drs. 17/12634, S. 35 f.; BR-Drs. 818/12, S. 49 f.; kritisch Hartmann, GRUR-RR 2015, 89. Pustovalov

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schriftenregister erhalten die Gerichte über ein automatisiertes Abrufverfahren gem. § 945a Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Gerichte sind zur Teilnahme am System des zentralen elektronischen Schutzschriftenregisters verpflichtet. Die gesetzliche Fiktion gem. § 945a Abs. 2 Satz 1 ZPO führt dazu, dass sämtliche dort eingestellte Schutzschriften der sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebenden Beachtenspflicht unterfallen; sie lässt sie verbindlich werden und stellt sie insoweit einem konventionell eingereichten Schriftsatz gleich.⁴⁷⁹ Durch welche organisatorischen Maßnahmen die Beachtung im zentralen elektronischen Schutzschriftenregister ggf. vorhandener Schutzschrift gewährleistet wird, ist Sache des Gerichts.⁴⁸⁰ In dieser Hinsicht bringt die Praxis leider zum Vorschein, dass das Einstellen einer Schutzschrift in das zentrale elektronische Schutzschriftenregister noch nicht zwingend die Gewähr dafür bietet, dass diese beim jeweiligen Gericht nach Eingang des Verfügungsantrags auch tatsächlich zur Akte genommen und entsprechend beachtet wird.⁴⁸¹ Nichtsdestotrotz sind alle Rechtsanwälte seit dem 1.1. 2017 verpflichtet, Schutzschriften ausschließlich über das zentrale elektronische Schutzschriftenregister nach § 945a ZPO einzureichen. Da der dahingehende Benutzungszwang in § 49c BRAO und somit mittels Berufsrecht geregelt ist, vermag dessen etwaige Missachtung auch nur berufsrechtliche Konsequenzen auszulösen. Die Hinterlegung einer Schutzschrift in Papierform ist deshalb, auch soweit ein Rechtsanwalt tätig wird, bis zur Einführung einer allgemeinen Pflicht zur elektronischen Einreichung ab spätestens 1.1. 2022 als solche wirksam⁴⁸² und seitens der Gerichte zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen zwingend zu beachten. Auch eine Hinterlegung durch den Schuldner persönlich, die aus prozesstaktischen Gründen unter Umständen sinnvoll sein kann (vgl. Rn. 306), bleibt insoweit auf herkömmlichem Wege möglich.⁴⁸³ Die Nutzung des zentralen elektronischen Schutzschriftenregisters ist einem nicht anwaltlich vertretenen Schuldner jedoch ebenfalls gestattet (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 SRV, §§ 936, 920 Abs. 3, 78 Abs. 3, 1 ZPO). Für die Einstellung einer Schutzschrift wird gem. Nr. 1160 KV JVKostG eine Festgebühr in Höhe von 83,00 Euro erhoben. Der Kostenschuldner ist nach § 15a JVKostG derjenige, der die Schutzschrift eingereicht hat. Nähere Bestimmungen über die Einrichtung und Führung des zentralen elektronischen Schutzschriftenregisters, die Einreichung von Schutzschriften, deren Abruf sowie die Einzelheiten der Datenübermittlung und -speicherung sowie der Datensicherheit und der Barrierefreiheit regelt die auf Grundlage des § 945b ZPO erlassene, am 1.1. 2016 in Kraft getretene Verordnung über das elektronische Schutzschriftenregister (SRV).     

Wehlau/Kalbfus, ZRP 2013, 101, 102. BT-Drs. 17/12634, S. 36; BR-Drs. 818/12, S. 50. Vgl. etwa OLG Stuttgart, WRP 2018, 1248, 1252. Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 945a Rn. 5 m.w. N. Wehlau/Kalbfus, ZRP 2013, 101, 102 f.

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3. Verfügungsgrund a) Dringlichkeit der Rechtsverfolgung Das Anrufen des Gerichts im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kommt nur in 315 Betracht, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO) oder wenn eine einstweilige Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsverfügung nach § 940 ZPO). Die Rechtsverfolgung muss in diesem Sinne im konkreten Einzelfall objektiv 316 dringlich (eilbedürftig) sein.⁴⁸⁴ Es muss ein sog. Verfügungsgrund (§§ 936, 917 ZPO) vorliegen,⁴⁸⁵ der die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens unzumutbar macht und die Entscheidung im Eilverfahren auf Grundlage einer bloß summarischen Beurteilung⁴⁸⁶ des Sach- und Streitstands rechtfertigt. Insoweit handelt es sich um eine besondere Form des Rechtsschutzbedürfnisses,⁴⁸⁷ also eine Zulässigkeitsvoraussetzung, die der Disposition der Parteien entzogen ist⁴⁸⁸ und deren Vorliegen – im Rahmen einer auf der Grundlage aller relevanten Einzelfallumstände vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden schutzwürdigen Parteiinteressen⁴⁸⁹ – vom Gericht von Amts wegen zu prüfen ist. Abzustellen ist dabei auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Ent- 317 scheidung oder – soweit der Schuldner am Verfahren beteiligt ist (vgl. Rn. 299 ff.) – des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung.⁴⁹⁰ Dies gilt entsprechend auch für die Überprüfung in der zweiten Instanz (vgl. Rn. 353).⁴⁹¹ Maßgeblich für die Beurtei-

 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 100 Rn. 22 ff.; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 64; Berneke/Schüttpelz, Rn. 106.  Im Wettbewerbsrecht wird die Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit mit dem Verfügungsgrund grundsätzlich gleichgesetzt, vgl. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 300; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 15; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 100 Rn. 22.  Etwaige daraus resultierende Einschränkungen machen einen Streitgegenstand nicht von vornherein für ein einstweiliges Verfügungsverfahren ungeeignet, vielmehr kann und muss denen durch sachgerechte Anforderungen an den Grad der Glaubhaftmachung Rechnung getragen werden, vgl. OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 905, 905 f.  Jedenfalls im Wettbewerbsrecht h. M., vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 14 f. m.w. N.; a. A. Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 63.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 299; a. A. Berneke/Schüttpelz, Rn. 117.  Berneke/Schüttpelz, Rn. 109 ff. m.w. N.; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 62; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 14; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 300.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 299;Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 64; Berneke/Schüttpelz, Rn. 107.  Berneke/Schüttpelz, Rn. 107; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 64. Pustovalov

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lung ist allein die Perspektive des Gläubigers.⁴⁹² Ob die Rechtsverfolgung ggf. für andere betroffene Dritte oder etwa die Allgemeinheit objektiv dringlich (eilbedürftig) ist, ist ohne Belang (vgl. auch Rn. 196).⁴⁹³ 318 Macht der Gläubiger mehrere Streitgegenstände rechtshängig oder richtet er seine Ansprüche gegen mehrere Schuldner, ist der Verfügungsgrund für jeden der Streitgegenstände (vgl. Rn. 231 ff.) und auch hinsichtlich jedes in Anspruch genommenen Schuldners (vgl. auch Rn. 332) – ggf. unter Beachtung des Zeitpunkts und der Umstände deren nachträglicher Einführung in das Verfügungsverfahren⁴⁹⁴ (vgl. auch Rn. 328) – separat zu prüfen.⁴⁹⁵ 319 Das Vorliegen des Verfügungsgrunds ist nach allgemeinen Grundsätzen vom Gläubiger darzulegen und nach §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Jedoch greift im Wettbewerbsrecht die Regelung des § 12 Abs. 2 UWG ein, wonach das Gericht einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in §§ 935, 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen kann, soweit dies zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen aus dem UWG erfolgt (vgl. Rn. 284 f.).⁴⁹⁶ Grundlegend ist dafür der Umstand, dass Unterlassungsansprüche von Beginn an fortlaufend zu erfüllen sind und die Einhaltung einer solchen Verpflichtung weder später nachgeholt noch durch etwaige Schadensersatzzahlungen gleichwertig ausgeglichen werden kann.⁴⁹⁷ In Rahmen des § 12 Abs. 2 UWG wird deshalb zu Gunsten des Gläubigers eine tatsächliche Vermutung⁴⁹⁸ der Dringlichkeit der Rechtsverfolgung statuiert mit der Folge, dass er zum Verfügungsgrund⁴⁹⁹ – einschließlich des Zeitpunkts der Kenntnisnahme vom rechtwidrigen Verhalten des

 OLG Köln, B. v. 5.4. 2018 – 6 W 32/18, n. v.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 16 f.; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 62; Retzer, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 300; Berneke/Schüttpelz, Rn. 105.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 16 m.w. N.  Vgl. exemplarisch OLG Hamburg, Urt. v. 13.9. 2012 – 3 U 107/11, BeckRS 2012, 22219; OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 616, 617; WRP 2017, 94, 95; WRP 2017, 100, 100.  Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 65; Berneke/Schüttpelz, Rn. 108, 189 ff.; Sosnitza, in: Ohly/ Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 116.  Dies findet in Bezug auf ein in Form eines Unterlassungsantrags gekleidetes Begehren eines Unterlassens einer Unterlassung, das dem Inhalt nach eine Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung bezweckt, (auch analog) keine Anwednung, vgl. OLG Köln, WRP 2017, 864, 865 f.; dasselbe gilt für wettbewerbsrechtliche Beseitigungsansprüche, und zwar auch dann, wenn sie Handlungen betreffen, deren Vornahme von der Reichweite des daneben bestehenden Unterlassungsanspruchs umfasst wäre, vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 21; zum Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 UWG vgl. weiterführend Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 19 ff.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 334 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.14.  von Hellfeld, Rn. 227.  BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.12; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 67; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 100 Rn. 26 m.w. N.  Vgl. Berneke/Schüttpelz, Rn. 126 f. Pustovalov

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Schuldners⁵⁰⁰ – im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 UWG (jedenfalls zunächst) nichts vorzubringen braucht. Insoweit verbleibt auch kein Platz mehr für eine gesonderte Überprüfung des Verfügungsgrunds anhand einer Interessenabwägung (vgl. Rn. 316 ff.).⁵⁰¹ Diese kommt erst in Betracht ebenso wie der Gläubiger seine besagte Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast erst zu beachten hat, wenn Umstände im Raum stehen (vgl. Rn. 275, 334), die geeignet sind, die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen bzw. den daraufhin vom Gläubiger ggf. vorgetragenen Verfügungsgrund entfallen zu lassen.⁵⁰²

b) Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung Die Dringlichkeitsvermutung kann im Einzelfall – in erster Linie durch aus der eigenen 320 Sphäre des Gläubigers stammende Umstände – widerlegt werden. Dies sollte bei der Sachbearbeitung sowohl auf der Gläubigerseite (vgl. Rn. 6 ff.) als auch auf der Schuldnerseite⁵⁰³ (eingehende Auswertung des Streitstoffs, weitergehende Recherchen, entsprechend substantiierter Vortrag und aussagekräftige Glaubhaftmachung etc.) hinreichend Berücksichtigung finden, da das Eilverfahren – selbst bei der materiell-rechtlichen Begründetheit der Ansprüche des Gläubigers, also beim Vorliegen des Verfügungsanspruchs – allein schon mangels Verfügungsgrunds zum Nachteil des Gläubigers entschieden werden kann. Über die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ist als Teil der Prüfung des 321 Verfügungsgrunds im Rahmen der insoweit gebotenen Interessenabwägung zu entscheiden (vgl. Rn. 316 ff.). Maßgeblich sind auch hier die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Relevante Anhaltspunkte sind vom Schuldner, der insoweit mit der Darlegung und Glaubhaftmachung belastet ist,⁵⁰⁴ zur Verfügung zu stellen, können aber – da der Verfügungsgrund von Amts wegen zu prüfen ist – auch dem eigenen Vorbringen des Gläubigers sowie seinem sonstigen (auch prozessualen) Verhalten entnommen werden (vgl. Rn. 275).⁵⁰⁵

 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.13; weiterführend vgl. Voß, in: Cepl/ Voß, ZPO, § 940 Rn. 68 m.w. N.  Retzer, GRUR 2009, 329, 332 f.; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 94, 67.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 100 Rn. 27; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.13; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 116; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 68.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 304; vgl. beispielhaft OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 343, 345.  OLG Stuttgart, WRP 2018, 1252, 1254; OLG Celle, WRP 2017, 1236, 1237; OLG Hamburg, Urt. v. 20.9. 2012 – 3 U 53/11, BeckRS 2012, 22220; OLG München, GRUR-RR 2008, 310, 312.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 304; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 69. Pustovalov

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aa) Zeitmoment 322 Vorrangig und in der Praxis von größter Bedeutung für die Prüfung und Beurteilung

des Verfügungsgrunds ist dabei die zeitliche Komponente. Die Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist widerlegt, wenn das Verhalten des Gläubigers nicht erkennbar darauf ausgerichtet ist, die geltend gemachten Ansprüche so schnell wie möglich durchzusetzen, sondern zeigt, dass es ihm mit der Anspruchsdurchsetzung nicht eilig ist (vgl. auch Rn. 511).⁵⁰⁶ Das ist vor allem der Fall, wenn der Gläubiger in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom wettbewerbswidrigen Verhalten und vom Verantwortlichen mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet bzw. diese nicht zügig, sondern nur schleppend betreibt.⁵⁰⁷ Die in Bezug auf die Kenntniserlangung und Wissenszurechnung geltenden Maßstäbe entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu beachten sind (vgl. Rn. 453 ff.).⁵⁰⁸ 323 Die genaue Reaktionszeitspanne, deren Überschreiten dringlichkeitsschädlich sein und den Verfügungsgrund entfallen lassen kann, wird unterschiedlich beurteilt. In der Rechtsprechung hat sich insoweit eine umfangreiche Kasuistik entwickelt, die mittlerweile nur schwer überschaubar ist. Nichtsdestotrotz lassen sich ihr für einzelne Oberlandesgerichtsbezirke jedenfalls folgende Richtwerte entnehmen, denen aus Gründen der Rechtssicherheit ein hoher Stellenwert⁵⁰⁹ beizumessen ist: ein Monat OLG Bamberg,⁵¹⁰ OLG Brandenburg,⁵¹¹ OLG Celle,⁵¹² OLG Dresden,⁵¹³ OLG Hamm,⁵¹⁴ OLG Jena (bei „Routineangelegenheiten“),⁵¹⁵ OLG Karlsruhe,⁵¹⁶ OLG Koblenz („für den Normalfall“),⁵¹⁷ OLG Köln,⁵¹⁸ OLG München,⁵¹⁹ OLG Nürnberg,⁵²⁰ OLG Oldenburg,⁵²¹ OLG Saarbrücken ⁵²²

 Vgl. nur BGH, GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; OLG Celle, WRP 2014, 477, 478; zur vorherigen Erhebung einer Hauptsacheklage vgl. von Hellfeld, Rn. 231; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.20.  OLG Stuttgart, GRUR-RR 2014, 251, 252; auf die ggf. zu beachtende Nachforschungspflicht hinweisend OLG Hamm, B. v. 7. 2. 2019 – 4 W 12/19, BeckRS 2019, 2195; zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Verwirkung vgl. ergänzend BGH, WRP 2014, 455, 459 f. – Peter Fechter.  Speziell zum Verfügungsgrund vgl. OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 1392, 1393 f.; OLG Köln, GRURRR 2010, 493, 493; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27, 28 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 3. 2018 – I-20 U 114/ 17, n. v.; Urt. v. 19.4. 2018 – I-20 U 146/17, n. v.; OLG Hamm, B. v. 7. 2. 2019 – 4 W 12/19, BeckRS 2019, 2195 (zur Wissenszurechnung in den Fällen, in denen der organschaftliche Vertreter des Antragstellers sein Wissen als Geschäftsführer eines davon unabhängigen Unternehmens erlangt hat); Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 75 ff. m.w. N.  So auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5. 2015 – I-2 U 8/15, BeckRS 2015, 12350.  OLG Bamberg, WRP 2014, 609, 611.  OLG Brandenburg, WRP 2012, 747, 749.  OLG Celle, Urt. v. 6. 2. 2018 – 13 U 134/17, BeckRS 2018, 5029; WRP 2017, 1236, 1237; WRP 2014, 477, 478. Pustovalov

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sechs Wochen OLG Frankfurt a. M. („grober Zeitrahmen“)⁵²³ acht Wochen bzw. zwei Monate OLG Stuttgart ⁵²⁴ zwei Monate OLG Düsseldorf,⁵²⁵ KG ⁵²⁶ Die recherchierbare Rechtsprechung des OLG Schleswig betrifft nicht näher begrün- 324 dete Einzelfallentscheidungen und lässt insoweit leider keine zuverlässigen Orientierungswerte im Sinne einer regelmäßig zu beachtenden Dringlichkeitsfrist erkennen.⁵²⁷ Das OLG Rostock hebt demgegenüber ausdrücklich hervor, sich bezüglich der Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung auf keine Regelfrist festgelegt zu haben, sondern zumeist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen.⁵²⁸ Gleichzeitig gewährt es Einblick in seine diesbezügliche Praxis und führt beispielhafte Entscheidungen an, wonach in einfachen Fällen ein Zuwarten von einem Monat, sonst (bei nachvollziehbaren Gründen) ein Zuwarten von zwei bis ausnahmsweise drei Monaten dring-

 OLG Dresden, B. v. 23.10. 2006 – 14 W 1083/06, zit. nach Omsels, UWG, Kap. V. F. b) (2) a), http:// www.webcitation.org/6tjZZuWwF (Stand: 11/2018).  OLG Hamm, B. v. 7. 2. 2019 – 4 W 12/19, BeckRS 2019, 2195; Urt. v. 1.4. 2016 – 4 U 44/16, BeckRS 2016, 13674; Urt. v. 22.10. 2013 – 4 U 66/13, BeckRS 2015, 01318; NJW-RR 2013, 1517, 1518; GRUR-RR 2009, 313, 314.  OLG Jena, Urt. 13.4. 2016 – 2 U 33/16, BeckRS 2016, 10344; Urt. v. 11. 3. 2015 – 2 W 465/14, BeckRS 2015, 08508; GRUR-RR 2014, 294, 296; NJW-RR 2012, 41, 42; Urt. v. 26.11. 2010 – 2 U 190/10, BeckRS 2011, 08717.  OLG Karlsruhe, WRP 2007, 822, 823.  OLG Koblenz, GRUR 2011, 451, 452.  OLG Köln, Urt. v. 13.5. 2015 – 6 W 16/15, BeckRS 2015, 11926; WRP 2014, 1085, 1088; GRUR-RR 2012, 480, 480.  OLG München, GRUR-RR 2017, 11, 14; Urt. v. 17.11. 2016 – 29 U 3281/16, zit. nach juris; WRP 2014, 591, 595; GRUR-RR 2011, 401, 402; GRUR-RR 2008, 310, 312.  OLG Nürnberg, B. v. 13.11. 2018 – 3 W 2064/18, BeckRS 2018, 29449; MDR 2002, 533, 533.  OLG Oldenburg, B. v. 19.6. 2015 – 6 U 66/15, zit. nach juris; WRP 1996, 461, 464.  OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2017, 80, 80; Urt. v. 18.10. 2000 – 1 U 480/00, BeckRS 2000, 17032.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2013, 1068, 1069; B. v. 27.9. 2012 – 6 W 94/12, BeckRS 2012, 22063; WRP 2017, 1392, 1394 f.  OLG Stuttgart, WRP 2018, 369, 371; Urt. v. 25. 2. 2009 – 4 U 204/08, BeckRS 2009, 10790; WRP 1993, 628, 629.  OLG Düsseldorf, Urt. v. 28. 5. 2015 – I-2 U 8/15, BeckRS 2015, 12350; GRUR-RR 2015, 217, 219; Urt. v. 25.11. 2014 – I-20 U 154/14, BeckRS 2015, 06633; GRUR-RR 2015, 65, 65.  KG, B. v. 1.8. 2014 – 5 W 240/14, zit. nach juris; Urt. v. 7.1. 2011 – 5 U 103/09, BeckRS 2011, 03099; B.v. 14.12. 2010 – 5 W 295/10, BeckRS 2011, 07300.  OLG Schleswig, Urt. v. 10.1. 2012 – 6 U 31/11, zit. nach Retzer, in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig, UWG, § 12 Rn. 938 (sechs Wochen bei einfach gelagertem Sachverhalt und klarer Rechtslage dringlichkeitsschädlich); WRP 1996, 937, 938 (ein Zeitraum von etwas mehr als sechs Wochen reicht nicht, um die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen); Urt. v. 11.11.1986 – 6 U 43/86, zit. nach Kuthning, WRP 1989, 82, 84 (dreimonatiges Untätigsein ohne nachvollziehbaren Grund beseitigt die Dringlichkeitsvermutung).  OLG Rostock, WRP 2017, 235, 236. Pustovalov

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lichkeitsunschädlich sein kann.⁵²⁹ Auch das OLG Bremen,⁵³⁰ das OLG Hamburg ⁵³¹ und das OLG Zweibrücken ⁵³² sprechen sich im Grundsatz gegen eine Regelfrist aus. Das OLG Braunschweig und das OLG Naumburg ⁵³³ haben sich zu dieser Problematik, soweit zu überblicken, noch nicht positioniert. 325 Die aktuelle Tendenz geht im Allgemeinen in Richtung einer vom Gläubiger zu beachtenden Dringlichkeitsfrist von einem Monat. Insoweit haben einige Gerichte in der letzten Zeit von ihrer bisherigen, großzügigeren Handhabung Abstand genommen und legen der Beurteilung der Vermutungswiderlegung nun, wie unter Rn. 323 wiedergegeben, die einmonatige Reaktionszeitspanne zugrunde. Es ist nicht auszuschließen, dass sich auch andere Gerichte zukünftig dieser Tendenz anschließen können, sodass für die Praxis eine grundsätzliche Orientierung an der Monatsfrist zu empfehlen ist. 326 Zu beachten ist ferner, was seitens der Gerichte immer wieder betont wird, dass es sich bei den jeweils herangezogenen Richtwerten um keine starren Fristen handelt, sondern immer Einzelfallbetrachtungen anzustellen sind. Ins Gewicht fallen dabei in erster Linie die rechtliche und tatsächliche Komplexität der konkreten Angelegenheit sowie das bisherige Verhalten des Gläubigers bzw. die bisherige Sachbearbeitung durch ihn oder in seinem Zurechnungsbereich befindliche Dritte (vgl. Rn. 322). Zu hinterfragen ist insbesondere, ob aufseiten des Gläubigers über die gesamte Zeit bis zur Einreichung des Verfügungsantrags sinnvoll erscheinende Maßnahmen ergriffen wurden, um die geltend gemachten Rechte durchzusetzen (vgl. auch Rn. 472, 511).⁵³⁴ Ist das nicht der Fall gewesen, kann auch für einen im Sinne der angegebenen Intervalle „rechtzeitigen“ Eilantrag der Verfügungsgrund fehlen.⁵³⁵ Umgekehrt bedeutet das etwaige Überschreiten der grundsätzlich maßgeblichen Zeitintervalle keineswegs, dass der Gläubiger mit seinem Verfügungsantrag ausgeschlossen ist. Vielmehr kann dieser zulässig sein, soweit das Zuwarten durch sachgerechte Gründe gerechtfertigt war.⁵³⁶  OLG Rostock, WRP 2017, 235, 236; vgl. ergänzend Koch, WRP 2002, 191, 196.  OLG Bremen, Urt. v. 23.7.1998 – 2 U 45/98, BeckRS 1998, 15882; NJW-RR 1991, 44, 44.  OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 366, 367 unter Hinweis auf WRP 1996, 774, 774; Urt. v. 27.7. 2007 – 5 U 147/06, BeckRS 2008, 04903; WRP 2007, 675, 676; WRP 2007, 1251, 1252.  OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2008, 346, 346.  Nach einem Hinweis von Omsels, UWG, Kap.V. F. b) (2) a), http://www.webcitation.org/6tjZZuWwF (Stand: 11/2018) lege das zum Bezirk des OLG Naumburg gehörende LG Magdeburg in der Regel eine Monatsfrist zugrunde.  Weiterführend vgl. Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 81; zur vorherigen Erhebung einer Hauptsacheklage vgl. von Hellfeld, Rn. 231; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.20.  Vgl. beispielhaft OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5. 2015 – I-2 U 8/15, BeckRS 2015, 12350; zu möglicherweise strengeren Beurteilungsmaßstäben bei einer entsprechend engen Fristsetzung durch den Gläubiger vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27, 29.  Vgl. beispielhaft OLG Köln, B. v. 5.4. 2018 – 6 W 32/18, n. v., das die Dringlichkeit eines Verfügungsantrags trotz eines auf der Grundlage einer zuvor erwirkten einstweiligen Verfügung vorgeschalteten (und bis zum Bestreiten der durch den Gläubiger als offensichtlich angenommenen Kerngleichheit betriebenen) Ordnungsmittelverfahrens bejahte; zur betreffenden Kasuistik vgl. auch Pustovalov

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Teilweise wird vertreten, dass die Anrufung eines sachlich unzuständigen Ge- 327 richts Zweifel an der Dringlichkeit wecken könne (vgl. auch Rn. 438).⁵³⁷ Andere weisen darauf hin, dass diese Vorgehensweise – egal, ob versehentlich oder absichtlich – keinen zwingenden Rückschluss darauf zulasse, dass die Sache dem Gläubiger selbst nicht so eilig ist.⁵³⁸ Ähnlich wurden zunächst die Fälle von „forum shopping“ behandelt, in denen der Gläubiger sein Antragsbegehren – vornehmlich sukzessive – bei unterschiedlichen Gerichten geltend macht (vgl. Rn. 297 f.); diese Vorgehensweise ist nach der heute wohl überwiegenden Auffassung nicht mit dem Kriterium der Dringlichkeit im engeren Sinne, sondern unter dem Blickwinkel des – fehlenden – besonderen Rechtsschutzbedürfnisses zu beurteilen (vgl. Rn. 329 ff.).⁵³⁹ Die Dringlichkeitsvermutung kann nicht nur durch die zögerliche Rechtsverfol- 328 gung vor (vgl. auch Rn. 472, 511), sondern auch durch solche nach der Antragseinreichung widerlegt werden,⁵⁴⁰ wenn der Gläubiger etwa, ohne durch eine zu seinen Gunsten ergangene Eilverfügung gesichert zu sein, sich Fristen nicht unerheblich verlängern lässt und diese verlängerten Fristen nicht unerheblich ausnutzt (nicht jedoch bei der Ausschöpfung gesetzlicher Fristen⁵⁴¹),⁵⁴² Sachvortrag verspätet nachträgt (nicht aber bei bloßer Korrektur oder Ergänzung der rechtlichen Argumentation⁵⁴³),⁵⁴⁴ Anträge verspätet begründet,⁵⁴⁵ eine Terminverlegung beantragt⁵⁴⁶ bzw. einem sol-

Berneke/Schüttpelz, Rn. 157 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.15b; Hess, in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 12 Rn. 130 ff.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 917 ff.; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 80; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 100 Rn. 36 ff.  So von Hellfeld, Rn. 292.  OLG Düsseldorf, Urt. v. 11. 3. 2014 – I-20 U 151/13, BeckRS 2014, 21936; OLG Saarbrücken, B. v. 31.8. 2016 – 1 U 150/15, BeckRS 2016, 16579.  Weiterführend Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.16a; Teplitzky, GRUR 2008, 34, 37 f.  Zur diesbezüglichen Rechtsprechung vgl. Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 83 ff., 100 f.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 321 ff.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 188 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.16.  OLG Bremen, GRUR-RR 2015, 345, 346; OLG Frankfurt a. M., B. v. 27.9. 2012 – 6 W 94/12, BeckRS 2012, 22063; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27, 29; zweifelnd OLG München, GRUR-RR 2016, 499, 504.  OLG Celle, B. v. 17.9. 2015 – 13 U 72/15, zit. nach juris m.w. N.; OLG Hamm, Urt. v. 29.10. 2009 – 4 U 112/09, zit. nach juris; OLG München, GRUR-RR 2016, 499, 504 f.; KG, B. v. 16.4. 2009 – 8 U 249/08, BeckRS 2009, 14692 m.w. N.; B. v. 20.9. 2016 – 5 W 147/16, BeckRS 2016, 20973; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8. 5. 2018 – 20 U 142/17, BeckRS 2018, 31823 (Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Tag unschädlich); a. A. OLG Hamburg, WRP 2013, 196, 199; GRUR-RR 2018, 27, 29.  OLG Düsseldorf, Urt. v. 11. 3. 2014 – I-20 U 151/13, BeckRS 2014, 21936.  OLG Hamburg, Urt. v. 13.9. 2012 – 3 U 107/11, BeckRS 2012, 22219.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 28.5. 2013 – 11 W 13/13, BeckRS 2013, 10983; KG, B. v. 4.4. 2008 – 5 W 51/ 08, BeckRS 2008, 09719.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 28. 5. 2013 – 11 W 13/13, BeckRS 2013, 10983; OLG Hamm, Urt. v. 15. 3. 2011 – 4 U 200/10, BeckRS 2011, 08079; Urt. v. 30.6. 2009 – 4 U 74/09, BeckRS 2009, 20877; OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.11. 2012 – I-20 U 4/12, BeckRS 2013, 11232. Pustovalov

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

chen Antrag des Schuldners zustimmt oder auch ein Versäumnisurteil⁵⁴⁷ über sich ergehen lässt (vgl. auch Rn. 272). Entsprechend verhält es sich auch bei einer ausgebliebenen oder auch zögerlichen Durchsetzung einer bereits erwirkten einstweiligen Verfügung (vgl. Rn. 354, 372, 542 ff.).⁵⁴⁸

bb) Umstandsmoment 329 Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG kann über das Zeitmoment hinaus auch durch andere Umstände widerlegt werden, die im konkreten Einzelfall der Entscheidung über die Ansprüche des Gläubigers gerade im Wege des Eilverfahrens entgegenstehen können. 330 Dazu gehören vor allem tatsächliche Gegebenheiten, die auf entsprechende erhebliche Interessen des Schuldners bzw. das Fehlen schutzwürdiger Interessen des Gläubigers schließen lassen.⁵⁴⁹ So kann beispielsweise ein Gläubiger, der den von ihm beanstandeten Wettbewerbsverstoß über längeren Zeitraum selbst begangen und kurz vor der Abmahnung erst abgestellt hat, nicht die Dringlichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes für sich beanspruchen, um dasselbe Verhalten eines Mitbewerbers untersagen zu lassen.⁵⁵⁰ Dasselbe gilt, wenn das Verfügungsbegehren etwa einen Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand hat, der zum frühestmöglichen Zeitpunkt der Vollziehung bereits beendet wird und seiner Natur nach (z. B. bei Jubiläumsaktionen, Messen etc.) erst nach erheblicher Zeit wiederholbar ist.⁵⁵¹ 331 Diese oder ähnlich gelagerte Konstellationen, in denen dem Gläubiger die Klärung seiner Ansprüche im herkömmlichen Hauptsacheverfahren zuzumuten ist, während der Eingriff in die Rechtspositionen des Schuldners aufgrund eines nur summarischen Verfahrens nicht mehr gerechtfertigt werden kann, bilden zwar Ausnahmen, sollten aber in der Praxis stets im Blick behalten und ggf. sorgfältig dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Zum „forum shopping“ vgl. Rn. 297 f.

 OLG Celle, MMR 2009, 483, 483.  Vgl. OLG Köln, WRP 2017, 1005, 1006 f., das die Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nicht nur bei Unterlassungsgeboten, in Bezug auf welche der Gläubiger etwaigen Zuwiderhandlungen kein Ordnungsmittelverfahren nachfolgen lässt, sondern auch bei solchen (weiteren) Unterlassungsgeboten annimmt, die auf diesen Zuwiderhandlungen inhaltlich und von der Qualität her vergleichbaren Verletzungshandlungen beruhen; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 3. 2018 – I-20 U 114/17, n. v.; von Hellfeld, Rn. 231 a. E.; mit weiteren Beispielen aus der Praxis Greiner, GRUR-Prax 2017, 477, 477 ff.; kritisch Isele, WRP 2017, 1050, 1050 ff.; mit ähnlichen Argumenten zweifelnd OLG Hamburg, Hinweisb. v. 20.8. 2018 – 3 U 141/17, BeckRS 2018, 41654.  KG, B. v. 4.4. 2008 – 5 W 51/08, BeckRS 2008, 09719; Retzer, GRUR 2009, 329, 332 f.; Voß, in: Cepl/ Voß, ZPO, § 940 Rn. 88 ff.  LG Ingolstadt, WRP 2014, 1364, 1366.  Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 90 m.w. N.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 138 ff.; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.18. Pustovalov

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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c) „Wiederaufleben“ der Dringlichkeit Ist der Gläubiger gegen ein früheres wettbewerbswidriges Verhalten nicht einge- 332 schritten, lässt lediglich dessen Wiederholung die Dringlichkeit nicht wieder „aufleben“, sodass es für ein Vorgehen gegen neuerliche (kerngleiche) Verletzungshandlungen desselben⁵⁵² Schuldners (vgl. Rn. 318) regelmäßig am Verfügungsgrund fehlt.⁵⁵³ Die Dringlichkeit kann ggf. neu entstehen, sofern wesentliche Änderungen der 333 maßgeblichen Umstände eintreten bzw. neue wesentliche Umstände hinzutreten, in deren Folge das Verhalten des Schuldners insbesondere derart an Intensität gewinnt, dass damit eine qualitativ neue Verletzungssituation zu Lasten des Gläubigers entsteht.⁵⁵⁴ Ein solcher Qualitätssprung liegt jedoch nicht per se in der tatsächlichen Begehung einer zunächst nur drohenden Verletzungshandlung.⁵⁵⁵ Denn ein Gläubiger, der eine Erstbegehungsgefahr eines Wettbewerbsverstoßes nicht zum Anlass nimmt, diesem vorzubeugen, kann später nicht ohne sonstige qualitative Veränderungen geltend machen, dass das Vorgehen gegen die Realisierung dieser Gefahr nunmehr dringlich sei.⁵⁵⁶ Beim ausgebliebenen Vorgehen gegen frühere Verstöße steht dem Gläubiger die 334 Vermutungsregelung des § 12 Abs. 2 UWG nicht (mehr) zu Seite (vgl. Rn. 319), sodass er das Vorliegen besonderer Umstände, die die Dringlichkeit im dargestellten Sinne dennoch begründen sollen, nach allgemeinen Regeln darlegen und glaubhaftmachen muss.⁵⁵⁷

4. Darlegung und Glaubhaftmachung a) Verfügungsanspruch Der Gläubiger muss die den Verfügungsanspruch tragenden Tatsachen schlüssig 335 darlegen und sollte sie, falls er eine zügige Beschlussverfügung anstrebt, aufgrund der zunächst bestehenden Einseitigkeit des Verfahrens allesamt auch glaubhaft machen.

 OLG Hamburg, WRP 2013, 1209, 1210; Berneke/Schüttpelz, Rn. 185; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.19; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 940 Rn. 89; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 120.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.19; Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 332; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 37 m.w. N.  OLG München, Urt. v. 17.11. 2016 – 29 U 3281/16, zit. nach juris; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2014, 273, 275; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 332 m.w. N.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 37 m.w. N.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 182 m.w. N.  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2014, 82, 83; OLG Hamm, B. v. 7. 2. 2019 – 4 W 12/19, BeckRS 2019, 2195.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 37; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.19; a. A. Berneke/Schüttpelz, Rn. 183; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 315.  OLG Köln, WRP 2011, 362, 363. Pustovalov

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Fehlt die Glaubhaftmachung, kann der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Regelfall, da das tatsächliche Vorliegen einer behaupteten anspruchsbegründenden Voraussetzung an sich nur im Bestreitensfalle glaubhaft gemacht werden muss, zwar nicht zurückgewiesen, jedoch nicht (mehr) ohne Anhörung der Gegenpartei (normalerweise also im Rahmen einer mündlichen Verhandlung) erlassen werden.⁵⁵⁸ Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast des Gläubigers beschränkt sich nicht nur auf alle seinen Anspruch tragenden Tatsachen, sondern umfasst auch die Stellungahme zu den Tatsachen, die der Schuldner in einer Erwiderung auf die Abmahnung⁵⁵⁹ oder Schutzschrift vorgetragenen hat.⁵⁶⁰ Die Glaubhaftmachung gem. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO verlangt weniger als den vollen Beweis. Im Unterschied zum Klageverfahren muss das Gericht von der Wahrheit des vorgetragenen Sachverhalts nicht überzeugt sein (§§ 286, 287 ZPO). Vielmehr reicht es aus, dass es die Wahrheit des Vortrags für überwiegend wahrscheinlich hält.⁵⁶¹ Den Parteien stehen dabei nach § 294 ZPO alle Beweismittel sowie das Mittel der eidesstattlichen Versicherung zur Verfügung, wobei Letzterer neben der Glaubhaftmachung durch Vorlage sonstiger Dokumente⁵⁶² besonders große praktische Relevanz zukommt. Im Hinblick darauf, dass die eidesstattliche Versicherung den bei der Vernehmung möglichen Eid ersetzen soll,⁵⁶³ sollte der Zeuge eingangs ausdrücklich erklären, dass er die nachfolgende Tatsachenschilderung in Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung abgibt. Im Vergleich zum Hauptsacheverfahren zeichnet sich die Möglichkeit eines Rückgriffs auf eine eidesstattliche Versicherung dadurch aus, dass diese auch vom Gläubiger selbst abgegeben werden kann. An eine solche Parteierklärung werden allerdings in inhaltlicher Hinsicht hohe Anforderungen gestellt. Aus diesem Grund sollte sich die Partei vor allem nicht darauf beschränken, auf einen anwaltlichen Schriftsatz Bezug zu nehmen, der neben Tatsachenschilderungen immer auch rechtliche Wertungen enthält, ohne sie scharf voneinander zu trennen.⁵⁶⁴ Günstig wirkt es

 KG, B. v. 30.1. 2015 – 5 W 11/15, BeckRS 2015, 05811; WRP 2011, 611, 612.  Zu möglichen Folgen der Unterschlagung etwaiger (nicht zwingend entscheidungserheblicher) Einlassungen des Schuldners vgl. OLG München,WRP 2017, 1523, 1524; LG München I, Urt. v. 14. 3. 2017 – 33 O 2806/17, BeckRS 2017, 124991.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 46.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 416; etwaigen Schwierigkeiten, einen positiven oder negativen Vollbeweis einer Tatsache zu führen, ist keine generelle Ungeeignetheit eines diesbezüglichen Streitgegenstands für ein einstweiliges Verfügungsverfahren zu entnehmen, sondern durch sachgerechte Anforderungen an den Grad der Glaubhaftmachung zu begegnen, vgl. OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 905, 905 f.  Vgl. etwa OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 905, 907.  Prütting, in: MüKo/ZPO, § 294 Rn. 18.  Prütting, in: MüKo/ZPO, § 294 Rn. 18. Pustovalov

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sich in jedem Fall aus, wenn eine eidesstattliche Versicherung sich auf die Schilderung tatsächlicher Vorgänge eigener Wahrnehmung konzentriert und nach Möglichkeit keine Wertungen enthält.⁵⁶⁵ Die Möglichkeit, allein mit der eigenen Versicherung an Eides statt ohne weitere Zeugen im Eilverfahren zu obsiegen, sollte der Gläubiger jedoch mit Vorsicht nutzen. Denn spätestens im Hauptsacheverfahren, das er ggf. entweder selbst einleiten muss, um den durch das einstweilige Verfügungsverfahren lediglich gehemmten Lauf der Verjährung zu unterbrechen (vgl. Rn. 398, 462 ff.), oder vom Schuldner erzwungen werden kann (vgl. Rn. 424 ff.), gelten die herkömmlichen Beweisregeln, die ihn als Zeugen grundsätzlich ausschließen.⁵⁶⁶ Vor dem Hintergrund der zu beachtenden Eilbedürftigkeit fügt der Anwalt dem Antrag auf einstweilige Verfügung oft nicht das Original einer eidesstattlichen Versicherung, sondern lediglich eine vom Gläubiger an ihn vorab übermittelte (Telefax‐) Kopie bei. Obgleich die Rechtsprechung dies – die Leserlichkeit der Inhalte vorausgesetzt – dem Grunde nach für ausreichend erachtet,⁵⁶⁷ sollte das Original der Erklärung zügig nachgereicht werden, um zu vermeiden, dass das Gericht dieser ansonsten (mangels Strafbewehrung nach §§ 156, 161 StGB) einen lediglich geringeren Beweiswert beimisst oder ihr diesen sogar vollständig abspricht. Im Rahmen der die Praxis beherrschenden, ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschlussverfügung (vgl. Rn. 277 f., 299 ff.) können naturgemäß keine Zeugen gehört werden. Ihre Bekundungen können aber mittels einer eidesstattlichen Versicherung oder ggf. einer schriftlichen Erklärung i. S. d. § 377 Abs. 3 ZPO⁵⁶⁸ in den Streit eingeführt werden. Auch zu einer mündlichen Verhandlung können Zeugen gem. § 294 Abs. 2 ZPO vom Gericht nicht geladen, sondern lediglich als präsente Zeugen gehört werden, soweit sie zur jeweiligen Terminszeit durch eine der Parteien gestellt werden (vgl. Rn. 350 ff.).⁵⁶⁹ Ähnliches gilt für Anträge auf Einholung von Sachverständigengutachten. Letztere sind keine tauglichen Mittel der Glaubhaftmachung. Allerdings können entsprechende Feststellungen als Privatgutachten in den Rechtsstreit eingeführt werden.⁵⁷⁰ Genau wie Zeugen können Sachverständige in ihrer Kenntnis liegende Tatsachen über schriftliche Erklärungen hinaus auch in Gestalt eidesstattlicher Versicherungen beibringen.

 Hess, in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 12 Rn. 153.  Damrau, in: MüKo/ZPO, § 373 Rn. 7.  BGH, GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot im Realteilungsvertrag; OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 1392, 1393.  BGH, GRUR 2002, 915, 916 – Wettbewerbsverbot im Realteilungsvertrag.  Prütting, in: MüKo/ZPO, § 294 Rn. 15; zu Besonderheiten der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht bei Zweifeln an der Richtig und Vollständigkeit der Feststellungen hinsichtlich der Aussage eines (nur) im erstinstanzlichen Verhandlungstermin präsenten Zeugen vgl. instruktiv OLG München, WRP 2017, 730, 731 f.  Feddersen, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 54 Rn. 52 m.w. N. Pustovalov

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Ferner sind anwaltliche Versicherungen der Verfahrensbevollmächtigten unter Berufung auf ihre einschlägigen Berufspflichten möglich⁵⁷¹ und üblich. Ein Beweiswert kommt ihnen jedoch ebenfalls nur zu, soweit sie eigene Wahrnehmungen des betreffenden Rechtsanwalts (regelmäßig – in seiner spezifischen Funktion als Verfahrensbevollmächtigter) zum Gegenstand haben.⁵⁷²

b) Verfügungsgrund 347 Der Verfügungsgrund wird gem. § 12 Abs. 2 UWG zu Gunsten des Gläubigers wider-

leglich vermutet.⁵⁷³ Der Gläubiger kann daher in seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf diesbezügliche Darlegungen im Grundsatz verzichten. Insoweit ist es zunächst Sache des Schuldners, diese Vermutung durch eigene Darlegungen und deren Glaubhaftmachung zu widerlegen (vgl. im Einzelnen Rn. 315 ff.).

c) Rechtzeitigkeit des Vorbringens 348 Mit dem besonderen Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens korre-

spondieren die vom herkömmlichen Hauptsacheverfahren abweichenden Anforderungen an die Rechtzeitigkeit des Vorbringens und die dementsprechend andere Handhabung des Verspätungs- bzw. Präklusionseinwands. Diese Besonderheiten sollten sowohl auf der Gläubigerseite als auch auf der Schuldnerseite in die prozesstaktischen Überlegungen einbezogen und beachtet werden, um Nachteile für die jeweilige vertretene Partei zu vermeiden. Wie bereits erörtert (vgl. Rn. 282), brauchen die Einlassungs- und Schriftsatz349 fristen gem. §§ 274 Abs. 3, 132 ZPO im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht eingehalten zu werden.⁵⁷⁴ Das Gericht hat das gesamte Vorbringen der Parteien – Glaubhaftmachungsmittel eingeschlossen – vom Verfahrensbeginn an bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu beachten. Auch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind daher bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig und zu berücksichtigen.⁵⁷⁵ Dies gilt bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs: Hätten die Darlegungen oder Glaubhaftmachungsmittel bereits zuvor unschwer in das Verfahren

 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.21.  OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2012, 45, 46; Prütting, in: MüKo/ZPO, § 294 Rn. 20.  Einzelfallbezogene Schwierigkeiten der Erfüllung der Darlegungs- Glaubhaftmachungslast stehen der Annahme des Verfügungsgrunds nicht von vornherein entgegen, vgl. OLG Frankfurt a. M.,WRP 2016, 905, 905 f.  OLG München, GRUR 1979, 172, 172; OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 36, 36; Prütting, in: MüKo/ZPO, § 274 Rn. 12; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 274 Rn. 3, § 132 Rn. 1; Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.25.  Allg. M., vgl. etwa OLG Koblenz, GRUR 1987, 319, 321; OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 36, 36; LG Hamburg, GRUR-RR 2014, 137, 139; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.26; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 19; Berneke/Schüttpelz, Rn. 324; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 144; Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 937 Rn. 15; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 922 Rn. 22. Pustovalov

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eingebracht werden können und wurden bis zum Verhandlungstermin mit dem Ziel zurückgehalten, dem Gegner durch Überrumpelung die Verteidigungsmöglichkeiten zu nehmen oder weitgehend zu verringern oder die Sachaufklärung durch das Gericht entsprechend zu erschweren, können sie der Entscheidung nicht mehr zugrunde gelegt werden.⁵⁷⁶ Das Zurückhalten entscheidungserheblicher Informationen wird oft mit Blick auf 350 die eingeschränkten Reaktionsmöglichkeiten der Gegenseite erwogen.⁵⁷⁷ Denn wegen der zu beachtenden Dringlichkeit sind sowohl die Gewährung eines Schriftsatznachlasses nach § 283 ZPO als auch eine Vertagung grundsätzlich ausgeschlossen;⁵⁷⁸ dies gilt entsprechend auch für die Beibringungsfrist nach § 89 Abs. 1 ZPO.⁵⁷⁹ Auf der Gläubigerseite sind dahingehende Gesuche in Anbetracht der möglichen Selbstwiderlegung ohnehin im Zweifel zu vermeiden (vgl. Rn. 328). Ferner ist eine Beweisaufnahme nur statthaft, wenn sie nach §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO, welche den Grundsatz der Erledigung der Sache in einem Termin auf der Gesetzgebungsebene noch weiter stützen,⁵⁸⁰ sofort erfolgen kann (vgl. Rn. 344 ff.). Mangels Erklärungsfristen und aufgrund des Gebots der Vermeidung einer Verzögerung des Verfahrens über den Verhandlungstermin hinaus sind die Parteien schließlich auch mit dem Verspätungseinwand nach § 296 ZPO ausgeschlossen.⁵⁸¹ Diese Aspekte und der Umstand, dass etwaiger Rechtsmissbrauch (vgl. Rn. 349) 351 nur ausnahmsweise gegeben bzw. zu belegen sein wird, führen in der praktischen Konsequenz dazu, dass sich die Parteien auf den Verhandlungstermin so umfassend und vorausschauend vorbereiten sollten, dass auf neues Vorbringen oder neue Glaubhaftmachungsmittel der Gegenseite ggf. direkt am Verhandlungstag – ggf.

 OLG Koblenz, GRUR 1987, 319, 321 f.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440; Berneke/Schüttpelz, Rn. 327; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.26; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 19 m.w. N.; a. A. Schilling, in: Cepl/Voß, ZPO, § 296 Rn. 15 f., der – dem LG Hamburg, GRUR-RR 2014, 137, 139 folgend – eine entsprechende Anpassung von Art und Maß des der Gegenseite zu gewährenden rechtlichen Gehörs befürwortet.  Aufseiten des Gläubigers ist auch hierbei, wie immer, die Gefahr der Selbstwiderlegung im Blick zu behalten (vgl. Rn. 320 ff.); so auch Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440b.  OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 365, 367; OLG München, GRUR 1979, 172, 172; OLG Koblenz, GRUR 1987, 319, 321; LG Hamburg, GRUR-RR 2014, 137, 139; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.26; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 19 m.w. N.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 324 m.w. N.; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 101 Rn. 118 f.; ausnahmslose Unanwendbarkeit befürwortend Voß, in: Cepl/Voß, ZPO, § 937 Rn. 15; differenzierend Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440 ff.; Lutz Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, § 922 Rn. 6; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 922 Rn. 22.  OLG Hamburg, ZUM-RD 1999, 122, 124.  Vgl. auch OLG Koblenz, GRUR 1987, 319, 321.  LG Hamburg, GRUR-RR 2014, 137, 139; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 19; Schilling, in: Cepl/Voß, ZPO, § 296 Rn. 15; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 440; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.26; Lutz Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, § 922 Rn. 6; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 922 Rn. 22. Pustovalov

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nach einer entsprechenden Unterbrechung – sachgerecht reagiert werden kann (vgl. Rn. 335 ff.).⁵⁸² 352 Je nach Lage des Einzelfalls sind beispielsweise ergänzende eidesstattliche Versicherungen vorzubereiten, entscheidungserhebliche Unterlagen einschließlich relevanter Auszüge aus gerichtlichen oder behördlichen Akten und anderweitige relevante Gegenstände zwecks Inaugenscheinnahme mitzunehmen oder präsente Zeugen zu stellen (vgl. Rn. 344 ff.). Für den Fall einer Vollmachtsrüge nach § 88 Abs. 1 ZPO sind Originalurkunden (im Falle einer Vollmachtskette⁵⁸³ ggf. zum Teil in Gestalt entsprechender eidesstattlicher Versicherungen) zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung bereitzuhalten (vgl. Rn. 23 f., 350). Es kann sich auch empfehlen, einen Parteivertreter, der zur Sachaufklärung (am besten aus eigener Wahrnehmung heraus) beitragen kann, im Verhandlungstermin erscheinen zu lassen. In jedem Fall ist dafür zu sorgen, dass die eigene Partei am Verhandlungstag zumindest telefonisch oder per E-Mail direkt erreichbar ist, falls Rücksprache gehalten werden soll oder zusätzliche Informationen bzw. (per Fax direkt an die Geschäftsstelle nachzureichende) Unterlagen benötigt werden. Insofern und zwecks Überprüfung bzw. Beschaffung etwaiger im Verhandlungstermin relevanter Informationen kann es ferner von Vorteil sein, ein (zweckmäßigerweise vollständig geladenes) internetfähiges Gerät bei sich zu führen. Betreffend einzelne Gegebenheiten ist ferner an die Möglichkeit zu denken, unmittelbar im Verhandlungstermin (ggf. ergänzend) eine anwaltliche Versicherung abzugeben (vgl. Rn. 346). 353 Reichen die im Verhandlungstermin zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nicht aus, ist – soweit es sich hierbei nicht bereits um einen Berufungstermin handelt – zu überlegen, die weiteren benötigten Darlegungen und Glaubhaftmachungsmittel in der Berufungsinstanz zur Geltung kommen zu lassen. Die Vorgaben des §§ 529, 530, 531 ZPO, die im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens dem entgegenstehen könnten, finden wegen der in der Berufung gleichermaßen zu beachtenden besonderen Natur des einstweiligen Rechtsschutzes keine Anwendung.⁵⁸⁴ Als Alternative oder ergänzend kann die „Flucht in die Hauptsache“ erwogen werden. Erstreckte sich die erstinstanzliche Beweisaufnahme auf unmittelbar im Verhandlungstermin zur Verfügung gestellte Glaubhaftmachungsmittel, sind diese bei der anschließenden

 OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 365, 367; Berneke/Schüttpelz, Rn. 322, 325 f.  OLG Hamburg, ZUM-RD 1999, 122, 123 f.  Vgl. OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2005, 299, 301; hierzu tendierend auch OLG Hamm, Urt. v. 11.5. 2007 – 9 U 37/07, BeckRS 2007, 16623; Berneke/Schüttpelz, Rn. 447; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.43; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 19; Rimmelspacher, in: MüKo/ZPO, § 529 Rn. 2, § 531 Rn. 3; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 922 Rn. 25; Cassardt, in: Cepl/Voß, ZPO, § 530 Rn. 16 f. m.w. N.; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, § 925 Rn. 10; Lutz Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, § 922 Rn. 16; Seiler, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 922 Rn. 6; differenzierend Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 495 m.w. N. Pustovalov

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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Verhandlung vor dem Berufungsgericht für den Fall einer ggf. notwendigen erneuten Beweisaufnahme⁵⁸⁵ ebenfalls als präsent bereitzuhalten.

5. Vollziehung der einstweiligen Verfügung a) Sinn und Wirkung der Vollziehung Vollzieht der Gläubiger die von ihm erwirkte einstweilige Verfügung i. S. d. §§ 936, 928 ZPO, so bedeutet dies, dass er von der erlangten Verfügung Gebrauch macht.⁵⁸⁶ Die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung ist dem Bereich der Vollstreckung zuzuordnen (§ 928 ZPO) und damit Gläubigersache.⁵⁸⁷ Erst eine ordnungsgemäße Vollziehung verschafft der einstweiligen Verfügung ihre Bestandskraft und sichert ihr Wirksambleiben als Grundlage künftiger Vollstreckungen, etwa aus § 890 ZPO.⁵⁸⁸ Der Gläubiger stellt mit der Vornahme der Vollziehung unter Beweis, dass ihm das von ihm verfolgte Anliegen nach wie vor wichtig und dringlich ist (vgl. Rn. 328) und er es weiter zügig verfolgt. Weiterhin soll das Vollziehungsgebot den Schuldner vor einem Vorgehen seitens des Gläubigers nach längerem Zeitablauf schützen, mit dem der Schuldner nicht mehr rechnet (vgl. Rn. 371).⁵⁸⁹ Fehlt es an einer wirksamen Vollziehung, kann die erlassene Entscheidung nach Ablauf der Vollziehungsfrist nicht mehr vollstreckt werden und ist auf Antrag aufzuheben (vgl. Rn. 412 ff., 429). Wurde trotz Ablaufs der Frist noch vollstreckt, sind die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben. In der Praxis sind Fehler im Vollziehungsverfahren ein häufiger Grund, weshalb Gläubiger ansonsten erfolgreich geführte Eilverfahren dennoch verlieren. Hat der Gläubiger die Beschluss- oder Urteilsverfügung ordnungsgemäß und fristgerecht vollzogen, wirkt dies über die gesamte Dauer des Bestandes des Titels, es ist damit ein für alle Mal die Voraussetzung des § 750 Abs. 1 ZPO erfüllt und die Grundlage für eine Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO geschaffen.⁵⁹⁰ Die jeweils in Betracht kommende Art der Vollziehung hängt stets von Inhalt⁵⁹¹ und Art der gerichtlichen Anordnung ab.

 Vgl. OLG München, WRP 2017, 730, 731 f.  Vgl. etwa OLG Koblenz, NJW 1980, 948, 949; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 1.  Für Voraussetzungen und Durchführung der Vollziehung vgl. weiterführend Klein, GRUR 2016, 899, 899 ff.  Vgl. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 1.  BVerfG, NJW 1988, 3141, 3141; NJW 1991, 496, 497.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 19.  Zur insoweit notwendigen Unterscheidung zwischen Unterlassungs- und (nicht selten in vermeintliche Unterlassungsanträge „gekleideten“) Handlungsgeboten vgl. OLG Köln, WRP 2017, 864, 865 f.; zur Vollziehung von Handlungsverfügungen vgl. ferner OLG Hamburg, WRP 1996, 1047, 1047 f. Lampmann

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Liegt eine Beschlussverfügung vor und enthält diese – wie im wettbewerbsrechtlichen Regelfall – ein nach § 890 ZPO zu vollstreckendes Gebot bzw. Verbot an den Schuldner und zusätzlich auch bereits die Ordnungsmittelandrohung (vgl. Rn. 270, 365), ist für das Wirksamwerden der Beschlussverfügung des Weiteren noch die Zustellung im Parteibetrieb erforderlich.⁵⁹² Die Beschlussverfügung wird zunächst dem Gläubiger von Amts wegen gem. § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO förmlich zugestellt. Der Gläubiger hat die Beschlussverfügung sodann dem Schuldner im Wege der Parteizustellung zuzustellen, §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO. Demgegenüber bedarf es bei Vorliegen einer Urteilsverfügung für deren Wirksamwerden keiner Parteizustellung, da Urteilsverfügungen bereits mit der Verkündung wirksam werden und dementsprechend vom Schuldner auch schon beachtet werden müssen (vgl. Rn. 544).⁵⁹³ Gem. § 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird eine Urteilsverfügung beiden Parteien von Amts wegen über das Gericht zugestellt. Dennoch ist die Zustellung der Urteilsverfügung im Amtsbetrieb nicht als Vollziehung anzusehen.⁵⁹⁴ Urteilsverfügungen sind vielmehr einer Vollziehung zugänglich, und der Gläubiger kann durch Nichtvornahme der Vollziehung zum Ausdruck bringen, dass er nicht die Absicht hat, von der erwirkten Verfügung Gebrauch zu machen. Gleiches ist anzunehmen, soweit der Gläubiger nach der Vollziehung im Wege der Parteizustellung, die die Maßnahmen der Zwangsvollstreckung lediglich für den Fall ersetzt, dass eine Zuwiderhandlung nicht erfolgt, nach der Feststellung einer solchen Zuwiderhandlung kein Ordnungsmittelverfahren einleitet.⁵⁹⁵ Außer der Parteizustellung kann nach Sinn und Zweck des § 939 Abs. 2 ZPO 360 auch in anderer Weise dem Vollziehungswillen Rechnung getragen werden. So wird etwa die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zustellung eines Ordnungsmittelantrages⁵⁹⁶ oder eine vom Schuldner vereitelte Zustellungsmaßnahme als ausreichend angesehen.⁵⁹⁷ Nicht ausreichend sind hingegen die Zusendung eines Abschlussschreibens (vgl. Rn. 398 ff.) verbunden mit der Androhung eines Ordnungsmittelantrags,⁵⁹⁸ die telefonische Ankündigung einer Ausnutzung der einstweiligen Verfügung⁵⁹⁹ oder die Übermittlung eines den Urteilstenor enthaltenden Teils des Verhandlungsprotokolls per Telefax.⁶⁰⁰ Ebenfalls unzureichend ist etwa ein An359

 Vgl. Bernecke/Schüttpelz, Rn. 580.  Feddersen, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 55 Rn. 35a.  Vgl. BGH, NJW 1993, 1076, 1077 f. – Straßenverengung; OLG Hamburg, WRP 1997, 53, 54; OLG Oldenburg, WRP 2011, 508, 509; OLG Köln, NJOZ 2001, 1465, 1465; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.62; Feddersen, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 55 Rn. 42.  OLG Köln, WRP 2017, 1005, 1006 f.; GRUR-RR 2010, 448, 449 f.  BGH, WRP 1989, 514, 517; OLG Dresden, WRP 1997, 577, 582.  BGH,WRP 1989, 514, 517; seit der BRAO-Reform im Jahr 2017 ist die anwaltliche Mitwirkungspflicht bei den Zustellung von Anwalt zu Anwalt gem. § 14 Satz 1 BORA wieder zu beachten, womit die dem vorangegangene Beurteilung des BGH, NJW 2015, 3672, 3672 ff. überholt sein dürfte.  OLG Hamburg, B. v. 22.9.1999 – 3 U 193/99, BeckRS 9998, 01034.  OLG Hamburg, OLGR 2000, 475, 475.  OLG Frankfurt a. M., WRP 1995, 45, 45 f. Lampmann

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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waltsschreiben des Gläubigers, mit dem der Schuldner darüber informiert wird, dass er nach Zustellung des Originalurteils an den Gläubiger eine von diesem vorformulierte Abschlusserklärung erhalten werde und ein Hauptsacheverfahren dann ausbleiben könne, wenn der Schuldner die Unterlassung rechtsverbindlich erkläre sowie alle entstandenen Kosten trage.⁶⁰¹ Erst recht bedeuten auch Vergleichsgespräche der Parteien keine Vollziehung der einstweiligen Verfügung.⁶⁰² Damit entsprechende Maßnahmen als mit einer Parteizustellung vergleichbar erscheinen, müssen sie im Ergebnis hinreichend formalisiert sein.⁶⁰³ Für die Praxis gilt jedoch, soweit eine Zustellung – wie meist – unproblematisch im Parteiwege erreicht werden kann, sollte diese auch durchgeführt werden, um das (hohe) Risiko zu vermeiden, dass ein Gericht im Einzelfall die Art und Weise der alternativ gewählten Vollziehung als nicht ausreichend erachtet. Die Zustellung ist (über die Fälle der Urteilsverfügung hinaus) stets dann zu 361 wiederholen, wenn die bereits zugestellte einstweilige Verfügung auf Widerspruch hin oder im Berufungsverfahren abgeändert worden ist. Dies gilt bereits, damit der Schuldner jederzeit zweifelsfrei weiß, in welcher Fassung die einstweilige Verfügung für ihn gilt.⁶⁰⁴ Wird eine einstweilige Verfügung hingegen bestätigt, muss sie nicht erneut zugestellt werden. Gleiches gilt bei einer bloßen redaktionellen Änderung. Vollzogen werden muss eine einstweilige Verfügung auch dann, wenn sie zunächst vom Landgericht erlassen, nach Widerspruch aufgehoben und erst innerhalb des Berufungsverfahrens vom Gericht der zweiten Instanz wieder erlassen wird. Auch wenn das Gericht in diesem Fall formulieren sollte, dass die zunächst erlassene einstweilige Verfügung „bestätigt wird“, handelt es sich in Wirklichkeit um einen Neuerlass der Verfügung, die der Vollziehung bedarf.⁶⁰⁵

b) Gegenstand der Zustellung Auf Antrag des Gläubigers erfolgt die Zustellung der einstweiligen Verfügung durch 362 den Gerichtsvollzieher nach den Vorschriften der §§ 191 ff., 166 ff. ZPO. Gegenstand der Zustellung muss eine Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung oder zumindest eine beglaubigte Abschrift dieser Ausfertigung sein, die Zustellung einer einfachen Abschrift der einstweiligen Verfügung reicht demgegenüber nicht aus.⁶⁰⁶  OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 270.  OLG Celle, OLGR 1994, 226, 227; OLG Schleswig, OLGR 1999, 73, 73 f.  Vgl. BGH, NJW 1993, 1076, 1079 – Straßenverengung; GRUR 2015, 196, 197 f. – Nero; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 270; im Einzelnen hierzu vgl. auch Feddersen, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 55 Rn. 42; Bernecke/Schüttpelz, Rn. 582 f.; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 9 ff.  von Hellfeld, Rn. 441 a. E.; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 12.  von Hellfeld, Rn. 441 a. E.  OLG Zweibrücken, WRP 2016, 280, 281; OLG Düsseldorf, WRP 2015, 764, 767; Urt. v. 20.1. 2011 – I2 U 92/10, zit. nach juris; OLG Bamberg, GRUR-RR 2014, 331, 332; von Hellfeld, Rn. 441; a. A. OLG München, WRP 2013, 674, 675; GRUR-RR 2013, 403, 404: Einfache Abschrift bei Urteilsverfügungen ausreichend. Lampmann

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Eine Ausfertigung besteht nach § 49 Abs. 1 Satz 1 BeurkG in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. Die zuzustellende Urteilsabschrift muss zumindest durch die Unterschrift des Urkundsbeamten, das Gerichtssiegel oder den Dienststempel und Worte wie „Ausfertigung“ oder „ausgefertigt“ erkennen lassen, dass es sich insoweit um eine Ausfertigung in diesem Sinne handeln soll.⁶⁰⁷ Die Ausfertigung bzw. die beglaubigte Abschrift muss die Urschrift vollständig und richtig wiedergeben, es ist auf vollständige Identität zu achten.⁶⁰⁸ Der Grundsatz der vollständigen Identität von Ausfertigung bzw. beglaubigter Abschrift und Urschrift der einstweiligen Verfügung geht so weit, dass die Anforderungen an die Zustellung regelmäßig nur dann erfüllt sind, wenn eine etwaige in der einstweiligen Verfügung enthaltene farbige Wiedergabe, beispielsweise der Verletzungsform in Gestalt einer Abbildung, ebenfalls in Farbe zugestellt wurde. Wurde sie hingegen in Schwarz-Weiß zugestellt, so ist die Verfügung ggf. mangels wirksamer Vollziehung aufzuheben.⁶⁰⁹ Die Antragsschrift und deren Anlagen müssen grundsätzlich nicht zugestellt werden (vgl. aber Rn. 254). Zuweilen verlangt das Gericht in einem begleitenden Schreiben bzw. in einer begleitenden Verfügung, dass neben der einstweiligen Verfügung selbst auch die Antragsschrift und deren Anlagen zugestellt werden oder die gerichtliche Entscheidung nimmt ausdrücklich auf die Antragsschrift oder deren Anlagen Bezug und macht sie damit zum Gegenstand der Entscheidung. In diesen Fällen müssen Antragsschrift und Anlagen ebenfalls zugestellt werden.⁶¹⁰ Weiter ist zu beachten, dass Gegenstand der Zustellung immer auch eine Ordnungsmittelandrohung sein muss (vgl. Rn. 270, 359).⁶¹¹ Wenn die einstweilige Verfügung nicht mit einer Ordnungsmittelandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung verbunden ist, kann sie nicht wirksam gem. § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen werden.⁶¹² In der Praxis ist diese Ordnungsmittelandrohung jedenfalls bei Unterlassungsverfügungen regelmäßig im Antrag des Gläubigers und sodann auch im Tenor der Entscheidung enthalten, sodass dieser Anforderung genüge getan ist. Enthält die im Rahmen der Zustellung an den Schuldner übersandte Ausfertigung bzw. beglaubigte Abschrift wesentliche Mängel, kann die Zustellung unwirksam

 BGH, NJW 2010, 2519, 2519 f.  Vgl. nur von Hellfeld, Rn. 441.  OLG Hamburg, WRP 2007, 559, 559; OLG Frankfurt a. M., GRUR 2009, 995, 996; ähnlich OLG Köln, GRUR-RR 2010, 175, 176; vgl. hierzu auch von Hellfeld, Rn. 441.  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2014, 317, 318; GRUR-RR 2011, 340, 340; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27. 3. 2007– I-20 U 168/06, BeckRS 2007, 10080; vgl. hierzu auch OLG Köln, GRUR-RR 2013, 49, 49, wonach die Zustellung der vollständigen Beschlussverfügung ohne die Antragsschrift oder weitere Anlagen regelmäßig den formalen Anforderungen genüge; vgl. ferner zu dieser Frage OLG Koblenz, Urt. v. 21. 3. 2013 – 9 U 1156/12, BeckRS 2013, 08776; ebenso LG München I, AfP 2015, 65, 65; ausführlich zur Problematik Klein, GRUR 2016, 899, 899 ff. m.w. N.  OLG Hamburg, WRP 1996, 1047, 1047 f.  BGH, NJW 1996, 198, 199 – Zustellung einer nicht mit Strafandrohung versehenen Unterlassungsverfügung; OLG Köln, GRUR-RR 2001, 71, 71. Lampmann

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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sein. Geringfügige Mängel schaden jedoch dann nicht, wenn der Zustellungsempfänger aus der ihm zugestellten Abschrift den Inhalt der Urschrift und den Umfang seiner Beschwer bzw. den Inhalt und die Reichweite des Tenors erkennen kann.⁶¹³ Abzustellen ist insoweit darauf, ob ein mit dem Streitstoff Vertrauter der zugegangenen Abschrift die wesentlichen und tragenden Entscheidungsgründe entnehmen kann.⁶¹⁴

c) Zustellungsadressat Die Parteizustellung i. S. d. §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO richtet sich nach den Vorschriften der 367 §§ 191 ff. ZPO und hat damit grundsätzlich an den Schuldner selbst oder sein zuständiges Organ zu erfolgen. Richtet sich die einstweilige Verfügung gegen mehrere Schuldner, ist sie jedem von ihnen zuzustellen. Etwas anderes gilt, wenn der Schuldner im Verfahren bereits anwaltlich vertre- 368 ten ist. Ein pauschaler Hinweis in einem die Abmahnung beantwortenden Schreiben auf eine Vollmacht für „weitere Zustellungen“ genügt hierfür nicht.⁶¹⁵ Hat sich ein Rechtsanwalt des Schuldners hingegen als Verfahrensbevollmächtigter bestellt⁶¹⁶ – so etwa im Rubrum einer Schutzschrift⁶¹⁷ oder auch im Zuge der vorgerichtlichen Korrespondenz – muss die Zustellung nach § 172 ZPO an diesen erfolgen; eine Zustellung an den Schuldner selbst ist dann nicht mehr ausreichend.⁶¹⁸ Zu beachten ist dabei, dass der Rechtsanwalt dann i. S. d. § 172 ZPO „bestellt“ ist, wenn er – auch auf Initiative des Gläubigers – in der Klage oder in dem Verfügungsantrag als Prozessbevollmächtigter angegeben ist. Die Zustellung ist jedoch nicht zu Lasten des Schuldners wirksam, wenn tatsächlich keine Bevollmächtigung vorliegt.⁶¹⁹ Hat sich der Rechtsanwalt des Schuldners vorprozessual lediglich als Zustellungsbevollmächtigter legitimiert, kann eine Zustellung an diesen erfolgen, dies ist jedoch nicht zwingend.⁶²⁰ Eine Vertretung im dem gerichtlichen Verfahren vorgeschalteten Abmahnverfahren genügt für eine solche Annahme jedoch nicht.⁶²¹ Ist nicht mit Sicherheit erkennbar, ob der Rechtsanwalt zustellungs- oder verfahrensbevollmächtigt

 BGH, NJW-RR 2000, 1665, 1666; NJW 2001, 1653, 1654; NJW-RR 2005, 1658, 1658 f.; vgl. hierzu insbesondere auch OLG Bamberg, GRUR-RR 2014, 331, 332.  BGH, NJW-RR 2000, 1665, 1666.  OLG Zweibrücken, B. v. 22.9. 2014 – 4 U 19/14, BeckRS 2014, 22320.  LG Münster, Urt. v. 30. 5. 2017 – 012 O 83/18, n. v.  OLG Köln, Urt. v. 11.7. 2014 – 6 U 214/13, BeckRS 2015, 03474; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 529 m.w. N.  BGH, NJW-RR 2011, 997, 998; das gilt auch für eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt an einen als Partei am Verfahren beteiligten Rechtsanwalt, vgl. LG Berlin, Urt. v. 12.6. 2018 – 103 O 82/17, BeckRS 2018, 26327.  OLG Karlsruhe, Urt. v. 27. 3. 2013 – 6 U 104/12, BeckRS 2016, 10795.  OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 102, 102; a. A. OLG Hamburg, OLGR 2001, 278, 279.  OLG Köln, GRUR-RR 2005, 143, 143; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.63. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

ist, sollte vorsichtshalber sowohl an Schuldner als auch an den Rechtsanwalt zugestellt werden. 369 Die Möglichkeit der Heilung von Zustellungsmängeln nach § 189 ZPO ist zu beachten.⁶²²

d) Ein-Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO 370 Die Zustellung hat grundsätzlich innerhalb der Ein-Monatsfrist der §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO zu erfolgen. Dabei ist die Vollziehungsfrist durch die Parteien nicht abdingbar⁶²³ und kann auch vom Gericht nicht abgeändert werden, da sie eine gesetzliche Frist i. S. d. § 224 Abs. 2 ZPO ist. 371 Die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO grenzt den dem Gläubiger gewährten, lediglich vorläufigen, Rechtsschutz zeitlich ein und soll gewährleisten, dass von dem Titel nur Gebrauch gemacht werden kann, solange die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse denjenigen entsprechen, von denen das Gericht bei seiner Entscheidung ausgegangen ist (vgl. Rn. 355).⁶²⁴

aa) Beginn und Lauf der Frist 372 Die Frist beginnt im Falle des Vorliegens einer Beschlussverfügung mit der Zustellung oder der formlosen Bekanntgabe an den Gläubiger zu laufen. Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass die Frist jedoch erst dann zu laufen beginnt, wenn der Gläubiger eine vollständige bzw. richtige Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung erhalten hat.⁶²⁵ Ungeachtet dessen kann die Dringlichkeit im Einzelfall stets widerlegt sein, wenn der Gläubiger sich nicht ernsthaft bemüht, zeitnah eine richtige und vollständige Ausfertigung von dem Gericht zu erhalten (vgl. Rn. 328).⁶²⁶ 373 Im Falle der Urteilsverfügung beginnt die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO mit der Verkündung des Urteils zu laufen.⁶²⁷ Neben dem Umstand, dass der Zeitpunkt des Fristbeginns in der Praxis häufig übersehen wird, kann es zu Problemen führen, wenn das Gericht von der Möglichkeit des § 310 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ZPO Gebrauch macht und noch im Termin das Urteil verkündet („Stuhlurteil“), denn dann liegen dem zur Zustellung verpflichteten Gläubiger die vollständigen Gründe der Entscheidung noch nicht vor. Sollten sie auch innerhalb der laufenden Frist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, so sollte der Gläubiger (selbstverständlich noch vor deren Ablauf) zumindest den verkündeten Urteilstenor zustellen und diesem die Antragsschrift beifügen

 LG Hamburg, B. v. 5.4. 2017 – 327 O 18/17, BeckRS 2017, 127424; LG Berlin, Urt. v. 12.6. 2018 – 103 O 82/17, BeckRS 2018, 26327.  Vgl. nur BGH, NJW 1993, 1076, 1079 – Straßenverengung.  Vgl. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 16.  Vgl. OLG Bremen, Urt. v. 16. 5. 2014 – 2 U 129/13, n. v.  Vfl. auch OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 269 f.  OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 269. Lampmann

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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sowie auf die Übermittlung des vollständig abgefassten Urteils (weiterhin) möglichst intensiv hinwirken. Für die Berechnung der Frist gelten ganz regulär die §§ 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB.

bb) Zustellung „demnächst“ Die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO unterfällt der Regelung des § 167 ZPO. Demzufolge ist 374 die Frist bereits dann gewahrt, wenn der Gläubiger vor deren Ablauf das zuständige Zustellungsorgan (regelmäßig den Gerichtsvollzier, § 192 ZPO) mit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung beauftragt hat, und eine Zustellung „demnächst“ erfolgt. Von einer Zustellung „demnächst“ ist immer dann auszugehen, wenn der Gläubiger alles ihm Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat, und der Rückwirkung keine schutzwürdigen Belange des Zustellungsadressaten entgegenstehen.⁶²⁸ Entscheidend ist also auch in dieser Hinsicht, dass der Gläubiger die Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht vorwerfbar verzögert hat.⁶²⁹ Ist das der Fall, überwiegen regelmäßig seine Interessen, und es kann eine mehrmonatige – in Ausnahmefällen gar mehrjährige – Dauer der Zustellung unter § 167 ZPO fallen. Auch wenn keine absoluten zeitlichen Grenzen bestehen, so kann selbst eine Zustellungszeit von bis zu neun Monaten unschädlich sein.⁶³⁰ Zur Vermeidung von Nachteilen sollte der Gläubiger seine entsprechenden Bemühungen und die Abwicklung des Zustellungsauftrags möglichst sorgfältig dokumentieren.

cc) Folgen der Versäumung der Vollziehungsfrist Versäumt der Gläubiger die Vollziehungsfrist, so wird die einstweilige Verfügung 375 unheilbar unwirksam. Der Schuldner kann in diesem Falle ohne Weiteres Aufhebung der einstweiligen Verfügung ex tunc erreichen, indem er Widerspruch gegen die Beschlussverfügung erhebt oder Berufung gegen die Urteilsverfügung einlegt. Außerdem hat der Gläubiger die Möglichkeit, die Aufhebung der einstweiligen Verfügung in einem Verfahren nach §§ 936, 927 ZPO oder mit Hilfe eines Antrages nach §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO herbeizuführen.⁶³¹ Zu den einzelnen Rechtsbehelfen vgl. Rn. 412 ff. Ergibt sich aber aus den Gesamtumständen, dass der Schuldner die zum Zwecke 376 der Vollziehung einer Unterlassungsverfügung erforderliche Zustellung an ihn gezielt

 Vgl. nur BGH, NJW 1999, 3125, 3125; Häublein, in: MüKo/ZPO, § 167 Rn. 9 m.w. N.  OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 269 f.  Vgl. BGH, NJW 1988, 1980, 1982; NJW-RR 2009, 855, 856; s. auch OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 18.8. 1987 – 3 UF 255/86, BeckRS 2010, 30106: Zustellung „demnächst“ bei einer Dauer von mehr als zwei Jahren; vgl. hierzu insgesamt auch ausführlich Häublein, in: MüKo/ZPO, § 167 Rn. 9 f.  Vgl. OLG Köln, WRP 1982, 288, 288; OLG Koblenz, GRUR 1981, 91, 92; GRUR 1980, 1022, 1023; OLG Frankfurt a. M., WRP 1980, 423, 424; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 103 Rn. 17. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

vereitelt hat, ist es ihm unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Versäumung der Vollziehungsfrist zu berufen.⁶³²

e) „Schubladenverfügung“ 377 Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erlaubt es dem Gläubiger in zeitlicher

Hinsicht, den Schuldner erst nach Erhalt einer beantragten einstweiligen Verfügung abzumahnen. Reagiert der Schuldner auf diese Abmahnung nicht und gibt die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ab, stellt der Gläubiger die bereits erwirkte – sich bis zu diesem Zeitpunkt in seiner „Schublade“ befindliche – einstweilige Verfügung dem Schuldner noch innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zu. Der Gläubiger nimmt damit dem Schuldner die Chance, auf die Abmahnung u. a. mit einer Schutzschrift (vgl. Rn. 59 ff., 302 ff.) angemessen zu reagieren und so möglicherweise den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern oder zumindest zu erschweren. 378 Diese Vorgehensweise wird jedoch von einigen Gerichten mittlerweile kritisch gesehen, da teilweise vertreten wird, eine Beschlussverfügung könne aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs nicht ohne Anhörung des Schuldners erlassen werden, wurde dieser nicht im Vorfeld erfolglos abgemahnt (vgl. Rn. 300 f.).⁶³³ 379 Diese Entwicklung setzte sich durch ein Urteil des OLG Frankfurt a. M. aus dem Jahr 2015 dahingehend fort, dass das Gericht die Anfechtbarkeit einer Unterlassungserklärung wegen arglistiger Täuschung des Schuldners für den Fall stellte, in dem der Gläubiger eine einstweilige Verfügung im Zeitpunkt der Abmahnung bereits beantragt hatte.⁶³⁴ Da der Gläubiger im typischen Fall die „Schubladenverfügung“ sogar schon erwirkt hat und in den Händen hält, wenn er den Schuldner abmahnt und diesen damit – der Auffassung des OLG Frankfurt a. M. folgend – ebenso, wenn nicht sogar noch schwerwiegender täuscht, droht einem etwaig geschlossenen Unterlassungsvertrag stets die Nichtigkeit wegen Anfechtung.Wenn sich der Schuldner mit der Anfechtung aufgrund der Regelung des § 124 BGB solange Zeit lässt, bis die Vollziehungsfrist der Verfügung abgelaufen ist, steht der Gläubiger im schlimmsten Fall sogar mit leeren Händen da.

6. Befolgungspflicht und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 380 Sowohl Beschlussverfügungen als auch Urteilsverfügungen sind ohne besonderen

Ausspruch vorläufig vollstreckbar (vgl. Rn. 542 ff.).⁶³⁵ Der Schuldner muss eine mit

 OLG Frankfurt a. M., WRP 2016, 637, 637.  Vgl. OLG Hamburg, GRUR 2007, 614, 616; so auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.23.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 19. 2. 2015 – 16 U 141/14, BeckRS 2015, 117593.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 141, 145, 151; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, § 929 Rn. 1. Lampmann/Pustovalov

IV. Einstweiliges Verfügungsverfahren

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einer Ordnungsmittelandrohung verbundene einstweilige Verfügung ab Wirksamwerden, eine Urteilsverfügung also schon ab Verkündung und nicht erst – was bei einer Beschlussverfügung der Fall ist – ab Vollziehung beachten (vgl. Rn. 359).⁶³⁶ Die Befolgungspflicht erfasst bei einer Unterlassungsverfügung neben dem blo- 381 ßen Nichtstun auch aktives Tun, vor allem die Beseitigung von bereits gesetzten Ursachen, wenn andernfalls weitere Verletzungen erfolgen würden (vgl. auch Rn. 522).⁶³⁷ Der Schuldner muss also nicht nur von jeglichem Verhalten Abstand nehmen, das zu einer Zuwiderhandlung führen kann, sondern auch aktiv alles tun, was im konkreten Einzelfall möglich, erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern.⁶³⁸ Dazu gehört auch die Einwirkung auf (auch außenstehende) Dritte,⁶³⁹ deren Handeln dem Schuldner wirtschaftlich zugutekommt⁶⁴⁰ und bei denen er mit einem (ggf. weiteren) Verstoß ernstlich rechnen muss, wie beispielsweise Suchmaschinenbetreiber,⁶⁴¹ RSS-Feed-Abonnenten,⁶⁴² eigene gewerbliche Abnehmer,⁶⁴³ Anbieter von Branchenverzeichnissen,⁶⁴⁴ anderweitige Ver-

 BGH, GRUR 2009, 890, 891 – Ordnungsmittelandrohung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.37a.  BGH, NJW 1993, 1076, 1077 – Straßenverengung, m.w. N.; GRUR 2015, 190, 192; GRUR 2017, 208, 211 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2018, 292, 293 ff. – Produkte zur Wundversorgung; OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 774 f.; OLG München, B. v. 28. 5. 2014 – 29 W 546/14, BeckRS 2014, 15704; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365, 365; OLG Hamburg, MMR 2015, 471, 471 f.; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2018, 223, 224; WRP 2018, 351, 352; LG Köln, WRP 2017, 748, 748; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 381 f.; LG Aschaffenburg, Urt. v. 10.1. 2017 – 2 HK O 16/16, BeckRS 2017, 104201; Retzer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 265; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.7; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 98 Rn. 5; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 1 Rn. 8, 11.  Zum durch den Schuldner insoweit zu führenden Entlastungsbeweis vgl. OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576 f.; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 245, 245 f.; OLG Zweibrücken, WRP 2016, 396, 396 f.; OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 775 f.; OLG Köln, B. v. 25.4. 2007 – 6 W 40/07, BeckRS 2007, 12885; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 381 f.; LG Baden-Baden, MMR 2016, 827, 828.  BGH, GRUR 2018, 292, 293 ff. – Produkte zur Wundversorgung; GRUR 2017, 208, 210 f. – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2015, 258, 263 – CT-Paradies; GRUR 2014, 595, 597 – Vertragsstrafenklausel; OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 774 f.; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.7; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 26.  BGH, GRUR 2018, 1183, 1183 f.  BGH, GRUR 2018, 1183, 1184; OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 251 f.; OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 774 ff.; OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576 f.; OLG Dresden, WRP 2018, 978, 978 f.; LG Berlin, WRP 2018, 123, 124 f.; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 381 f.; LG Baden-Baden, MMR 2016, 827, 828.  BGH, GRUR 2015, 190, 191 f.  OLG München, B. v. 28. 5. 2014 – 29 W 546/14, BeckRS 2014, 15704; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365, 365; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 351, 352; OLG Celle, Urt. v. 1. 2.1995 – 13 U 83/94, BeckRS 1995, 05890; zur Rückrufpflicht vgl. weiterführend BGH, GRUR 2018, 292, 293 ff. – Produkte zur Wundversorgung; GRUR 2017, 208, 210 f. – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2017, 823, 824 f. – Luftentfeuchter; GRUR 2016, 720, 723 – Hot Sox; LG Hamburg, B. v. 19. 3. 2018 – 327 O 321/17, BeckRS 2018, 4191; speziell zum Widerruf von Werbeäußerungen OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 1223, 1225 f.; auf Bedenken hinweisend Meinhardt, WRP 2018, 527, 527 ff. m.w. N.  BGH, GRUR 2014, 595, 598 – Vertragsstrafenklausel; OLG Zweibrücken, WRP 2016, 396, 396. Pustovalov

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kehrsteilnehmer⁶⁴⁵ etc., wobei rechtliche, aber auch nur rein tatsächliche⁶⁴⁶ Einwirkungsmöglichkeiten und die Zumutbarkeit⁶⁴⁷ entscheidend sind und insbesondere bei der Verwendung des Internets – als Kehrseite der größtmöglichen Verbreitung der Werbebotschaften und des damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzens – die Anwendung größter Sorgfalt geschuldet wird und ein dementsprechend strenger Beurteilungsmaßstab gilt.⁶⁴⁸ Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch auch in dieser Hinsicht nur unter engen Voraussetzungen möglich.⁶⁴⁹ Die in jedem Einzelfall mittels Auslegung zu ermittelnden,⁶⁵⁰ die Unterlassungs382 pflicht ergänzenden Handlungspflichten bedürfen keiner gesonderten Titulierung.⁶⁵¹ Infolgedessen werden sie in der Praxis regelmäßig vernachlässigt und verursachen unnötigerweise neue Weiterungen.⁶⁵² Nimmt der Gläubiger den Schuldner nur auf Unterlassung und nicht zugleich auch (ausdrücklich) auf Beseitigung in Anspruch, tendiert der Schuldner nicht selten zur Annahme, zu keinem aktiven Handeln verpflichtet zu sein. Bei dieser Sichtweise lässt er jedoch unbeachtet, dass bei einem Verstoß, der einen fortdauernden Störungszustand hervorruft (was insbesondere im Online-Bereich der Regelfall sein wird), die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist.⁶⁵³ Zwar steht dem Gläubiger in solchen Fällen neben⁶⁵⁴ dem Unterlassungsanspruch auch ein eigenständiger Beseitigungsanspruch zur Seite (vgl. Rn. 489 ff.).⁶⁵⁵ Er ist jedoch auf deren

 LG Frankfurt a. M., B. v. 24.6. 2015 – 3/08 O 106/14, BeckRS 2015, 20228; LG Hamburg, B. v. 2. 3. 2018 – 308 O 63/18, BeckRS 2018, 5654; LG Berlin, WRP 2018, 123, 124; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 382; LG Münster,WRP 2018, 636, 638; LG Baden-Baden, MMR 2016, 827, 828; LG Wuppertal, Urt. v. 30.1. 2018 – 11 O 49/17, BeckRS 2018, 6048.  BGH, GRUR 2018, 292, 294 – Produkte zur Wundversorgung; GRUR 2017, 823, 825 – Luftentfeuchter; GRUR 2017, 208, 211 – Rückruf von RESCUE-Produkten; kritisch Meinhardt, WRP 2018, 527, 530.  Soweit der Schuldner nicht bereits im Erkenntnisverfahren entsprechende Einwendungen vorbringt, bleibt die Prüfung der Frage, ob ihm bestimmte nach Lage der Dinge erforderliche Handlungen im Einzelfall unmöglich oder unzumutbar sind, dem Vollstreckungsverfahren überlassen, vgl. BGH, GRUR 2017, 208, 210 f. – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2018, 292, 295 f. – Produkte zur Wundversorgung; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 351, 352; Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 163.  OLG Stuttgart, WRP 2016, 773, 774 f.; LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 382.  BGH, GRUR 2018, 292, 295 f. – Produkte zur Wundversorgung.  BGH, GRUR 2018, 292, 293 ff. – Produkte zur Wundversorgung; LG Frankfurt a. M., Urt. v. 9. 2. 2018 – 2– 03 O 494/14, BeckRS 2018, 3981.  BGH, GRUR 2018, 292, 294 – Produkte zur Wundversorgung; Gruber, in: MüKo/ZPO, § 890 Rn. 7; als Beispiel einer dennoch erfolgten Titulierung vgl. LG Hamburg, B. v. 2. 3. 2018 – 308 O 63/18, BeckRS 2018, 5654.  Als Beispiel vgl. nur OLG Köln, ZUM 2015, 404 – Parfümfotos bei eBay.  BGH, GRUR 2017, 208, 210 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefassade; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 98 Rn. 5.  BGH, NJW-RR 1994, 1404, 1404 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 Rn. 82; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 1 Rn. 11, Kap. 22 Rn. 3 ff.; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 8 Rn. 21 ff.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 1.99 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.9; Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 8 Pustovalov

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Durchsetzung nicht zwingend angewiesen, sondern kann auch bereits im Rahmen seines Unterlassungsanspruchs erreichen, dass der Schuldner bei der Befolgung der ihn insoweit treffenden ergänzenden Handlungspflichten die zur Beseitigung des fortdauernden⁶⁵⁶ Störungszustands erforderlichen Handlungen vornimmt.⁶⁵⁷ Damit stellt sich die separate Geltendmachung des mit den ergänzenden Handlungspflichten korrespondierenden⁶⁵⁸ Beseitigungsanspruchs für den Gläubiger unter praktischen Gesichtspunkten nur dann als sinnvoll dar, wenn er dem Schuldner hierdurch eine Art konkrete Handlungsanweisung geben möchte⁶⁵⁹ oder, soweit vertretbare Handlungen im Raum stehen,⁶⁶⁰ die Zwangsvollstreckung mittels Ersatzvornahme nach § 887 ZPO in Erwägung zieht (vgl. Rn. 490). Die Befolgungspflicht gilt bei Einlegung von Rechtbehelfen durch den Schuldner 383 fort. Insbesondere durch Erhebung eines Widerspruchs (vgl. Rn. 415) wird die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht gehemmt (§§ 936, 924 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Gem. §§ 936, 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann jedoch eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht kommen. Deren Anordnung kann nur ganz ausnahmsweise in den Fällen erfolgen, wenn absehbar ist, dass die Verfügung mit großer Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben wird.⁶⁶¹ In der Praxis wird ein solcher Antrag oft ohne inhaltliche Prüfung mit der schlichten Begründung abgelehnt, die Einstellung der Zwangsvollstreckung komme bei Unterlassungsansprüchen nicht in Betracht.⁶⁶² Betreffend die Vollstreckbarkeit des Kostentenors und in den Fällen, in denen nur noch um die Kostentragung gestritten wird, etwa infolge einer Erledigungserklärung (vgl. Rn. 213 f.) oder bei einem Kostenwiderspruch (vgl. Rn. 418 ff.), wird der Einstellungseintrag hingegen nicht mehr restriktiv gehandhabt.⁶⁶³ Ähnlich ist die Sachlage bei Beantragung einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung in Verbindung mit anderen Rechtsbehelfen.⁶⁶⁴

Rn. 144 ff.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 268 ff.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 70 ff.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 22 Rn. 1 ff., Kap. 54 Rn. 11.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 351, 352.  BGH, GRUR 2018, 292, 293 ff. – Produkte zur Wundversorgung; GRUR 2015, 258, 262 f. – CT-Paradies; LG Köln, WRP 2017, 748, 748.  Zum Verhältnis zu spezialgesetzlichen Rückrufansprüchen vgl. weiterführend BGH, GRUR 2018, 292, 295 – Produkte zur Wundversorgung; Meinhardt, WRP 2018, 527, 531.  Insbesondere in diesem Fall ist jedoch zur Vermeidung von Nachteilen – vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.10. 2010 – III ZR 17/10, BeckRS 2010, 27521 – im Weiteren auf eine konsequente Anspruchsdurchsetzung zu achten.  Fritzsche, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 79 Rn. 54, 97 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 Rn. 83; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 1 m.w. N.  BGH, NJW-RR 1997, 1155, 1155; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.36; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 39, 44; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 102 Rn. 5 ff.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 477 m.w. N.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 477.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 102 Rn. 15 ff.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 102 Rn. 2. Pustovalov

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Wird dem Antrag auf eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung stattgegeben, wirkt es sich nicht auf die vorläufige Vollstreckbarkeit der einstweiligen Verfügung aus, sodass aus dieser insbesondere wegen zuvor begangener Zuwiderhandlungen vorgegangen werden kann.⁶⁶⁵

7. Durchführung des Abschlussverfahrens 385 Erwirkt der Gläubiger eine einstweilige Verfügung und stellt sie dem Schuldner zu,

wird der Rechtsstreit um die Unterlassungsansprüche häufig im Rahmen des durch die wettbewerbsrechtliche Praxis entwickelten sog. Abschlussverfahrens beigelegt. Denn mit dem Titel erhält der Gläubiger ein starkes Argument dafür, dass seine gegen den Schuldner gerichteten und nunmehr gerichtlich überprüften Ansprüche begründet sind. Stehen dem Schuldner keine gewichtigen, vom Gericht im Falle einer einseitigen Entscheidung noch nicht berücksichtigten Argumente zur Seite und hat er keinen Anlass anzunehmen, dass er die Ansprüche des Gläubigers in einem Hauptsacheverfahren doch noch erfolgreich abwehren könnte (nicht mehr ausreichender, geringerer Wahrscheinlichkeitsgrad nach § 294 ZPO; breitere Palette an möglichen Verteidigungsmitteln, wie etwa Einholung eines Sachverständigengutachtens, vgl. Rn. 338 ff., 426), wird er sich im Zweifel veranlasst sehen (soweit die Hinnahme einer einstweiligen Verfügung nicht ohnehin schon von Anfang an seiner Intention entsprach, vgl. Rn. 62, 65 ff.), nach dem Bekanntwerden der bestätigenden gerichtlichen Entscheidung nachzugeben und den Rechtsstreit im Sinne des Gläubigers abzuschließen (vgl. Rn. 436).

a) Angemessene Überlegungszeit 386 Insofern ist der Gläubiger gehalten, dem Schuldner eine angemessene Überlegungszeit einzuräumen (vgl. Rn. 410), die im Regelfall mindestens zwei Wochen betragen muss.⁶⁶⁶ Die Umstände des Einzelfalls können ausnahmsweise eine kürzere oder eine längere Frist rechtfertigen.⁶⁶⁷ Die Überlegungszeit beginnt in aller Regel in Bezug auf eine in Beschlussform erlassene einstweilige Verfügung mit deren Vollziehung und im Falle einer Urteilsverfügung mit der Amtszustellung des mit den Gründen versehenen Titels an den Schuldner.⁶⁶⁸ Die formal ordnungsgemäße Zu-

 Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 102 Rn. 3 m.w. N.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 f. – Kosten des Abschlussschreibens II; OLG Hamburg, GRUR-RR 2014, 229, 230 m.w. N.; zum diesbezüglichen Meinungsstand vgl. Retzer, in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig, UWG, § 12 Rn. 656.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.73 m.w. N.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 31.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Kosten des Abschlussschreibens II; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 111 Rn. 5. Pustovalov

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stellung stellt dabei keine zwingende Voraussetzung dar, da es sich insoweit nicht um eine förmliche Frist, sondern um die Billigkeitserwägung handelt, dass dem Schuldner Gelegenheit gegeben werden solle, von sich aus zu reagieren und weitere kostenauslösende Maßnahmen zu vermeiden. Ausgehend von diesem Sinn und Zweck kann im Einzelfall ausreichen, wenn der Schuldner Kenntnis vom Inhalt der einstweiligen Verfügung erlangt oder problemlos erlangen kann.⁶⁶⁹

b) Handlungsspielraum für den Schuldner Will sich der Schuldner dem zugestellten Verfügungstitel beugen, muss er durch entsprechende Erklärungen dafür sorgen, dass das insoweit – auch im Falle eines Anerkenntnisurteils⁶⁷⁰ – nur vorläufig gesicherte Unterlassungsbegehren des Gläubigers eine endgültige Regelung findet. Insofern steht dem Schuldner zum einen auch in diesem Stadium der Auseinandersetzung weiterhin die Möglichkeit offen, eine hinreichend gesicherte – der Reichweite des Verfügungstenors entsprechende (vgl. Rn. 229 ff.) – Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. auch Rn. 416 f.).⁶⁷¹ Die Unterwerfung kann dabei ggf. auch gegenüber einem vom Titelinhaber abweichenden Dritten erfolgen, der den betreffenden Wettbewerbsverstoß des Schuldners zwischenzeitlich abgemahnt hat (vgl. Rn. 63 f., 130 ff.).⁶⁷² Zum anderen kann der Schuldner, was aus seiner Sicht nahezu immer vorzuziehen sein wird (vgl. Rn. 65 ff.), die gleiche erledigende Wirkung dadurch erzielen, dass er gegenüber dem Titelinhaber (bei mehreren, von unterschiedlichen Gläubigern erwirkten Verfügungstiteln – gegenüber einem der Titelinhaber⁶⁷³) eine auf die Reichweite des Verfügungstenors ebenfalls abgestimmte⁶⁷⁴ (vgl. Rn. 229 ff.) Abschlusserklärung abgibt. Die Abschlusserklärung hat inhaltlich jedenfalls soweit zu reichen, dass der Schuldner damit den Ausspruch im Verfügungstitel als nach Bestandskraft und Wirkung einem rechtskräftigen Hauptsachetitel gleichwertige Regelung anerkennt und insoweit auf den Widerspruch nach §§ 936, 924 ZPO bzw. das Rechtsmittel der Berufung, die Rechte aus §§ 936, 926, 927 ZPO sowie auf eine entsprechende Überprüfung

 OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2003, 274, 279; GRUR-RR 2006, 111, 112.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 101 Rn. 157; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 33.  OLG Karlsruhe, B. v. 4. 8.1997 – 6 W 64/97, BeckRS 9998, 00631; OLG Stuttgart, Urt. v. 22. 2. 2007 – 2 U 173/06, BeckRS 2007, 08205; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 37 m.w. N.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 620; weiterführend vgl. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 11 f.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.73a; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 33.  OLG Zweibrücken, Urt. v. 20.11.1998 – 2 U 10/98, BeckRS 9998, 00930; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.77; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 11a.  BGH, GRUR 2005, 692, 694 – „statt“-Preis. Pustovalov

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im Wege der negativen Feststellungsklage oder einer Inzident-Feststellungsklage verzichtet.⁶⁷⁵ 391 Enthält der Verfügungstitel mehrere selbstständig tenorierte Streitgegenstände, darf die Abschlusserklärung auf einzelne davon beschränkt werden.⁶⁷⁶ In jedem Fall muss sie jedoch bezogen auf den jeweiligen betroffenen Streitgegenstand unbedingt und vorbehaltlos abgegeben werden, zumindest kann sie ihre Wirkung nicht vor Eintritt etwaiger dennoch vorbehaltener Bedingungen entfalten.⁶⁷⁷ Zulässig ist, die Erklärung – wie dies auch bei einer Unterlassungserklärung ggf. ratsam sein kann (vgl. Rn. 101) – ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich abzugeben.⁶⁷⁸ Dies ist vor allem dann zu empfehlen, wenn neben der Unterlassung weitere, ggf. streitig zu klärende Ansprüche des Gläubigers, wie etwa seine Auskunfts-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche im Raum stehen. Unter denselben Gesichtspunkten ist es nicht schädlich, wenn die Abschlusserklärung (etwa mit Blick auf den Kostenwiderspruch, vgl. Rn. 418 ff.) unter Verwahrung gegen die (insbesondere im zugrundeliegenden Eilverfahren erwachsene) Kostenlast abgegeben wird.⁶⁷⁹ 392 Die Abschlusserklärung ist nach allgemeinen Grundsätzen der Auslegung zugänglich.⁶⁸⁰ Etwaige Unklarheiten über deren Reichweite gehen dabei zu Lasten des Erklärenden.⁶⁸¹ Soweit die Abschlusserklärung des Schuldners nicht hinreichend deutlich oder sonst inhaltlich unzureichend ist, trifft den Gläubiger im Einzelfall eine „Nachfasspflicht“.⁶⁸² 393 Die Abschlusserklärung muss dem Gläubiger zugehen, wofür den Schuldner die Darlegungs- und Beweislast trifft.⁶⁸³ Der Gläubiger hat Anspruch auf Abgabe der

 Weiterführend vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 5 ff.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig, UWG, § 12 Rn. 635 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.74.  BGH, GRUR 2005, 692, 694 – „statt“-Preis; Bacher, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 43 Rn. 13a.  BGH, GRUR 2009, 1096, 1097 – Mescher weis; GRUR 1991, 76, 77 – Abschlusserklärung; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 644; Bacher, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 43 Rn. 13.  Berneke/Schüttpelz, Rn. 621; str., vgl. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 641.  KG, GRUR-RR 2012, 481, 483 f.; Berneke/Schüttpelz, Rn. 625; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 190; Bacher, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 43 Rn. 12; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 642.  BGH, GRUR 2009, 1096, 1098 – Mescher weis; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 190; Berneke/Schüttpelz, Rn. 630.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 643; vgl. aber auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.74: „[…] zu Lasten dessen […], der sie verfasst hat“; so – ausdrücklich für den Fall einer vom Gläubiger vorformulierten Abschlusserklärung – wohl auch Berneke/Schüttpelz, Rn. 645 mit Fn. 52.  OLG Stuttgart, WRP 2007, 688, 689; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.70; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 660; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 190.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 191; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 9; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.76. Pustovalov

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Abschlusserklärung in schriftlicher Form (vgl. auch Rn. 87).⁶⁸⁴ Das Problem der Zugangs- und Formbedürftigkeit stellt sich nicht in den Fällen, in denen die Abschlusserklärung – etwa im Rahmen eines Widerspruchs- oder Berufungstermins – wirksam zu Protokoll des Gerichts abgegeben wurde. Soweit mit der Abschlusserklärung ein Anerkenntnis des materiell-rechtlichen Anspruchs einhergeht, hat der Gläubiger auf Abgabe einer entsprechenden Annahmeerklärung zu achten (vgl. auch Rn. 400).⁶⁸⁵ Die einstweilige Verfügung erlangt durch eine den Anforderungen genügende Abschlusserklärung des Schuldners die Wirkung eines rechtskräftigen Titels.⁶⁸⁶ Deren Abgabe führt zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für ein Hauptsacheverfahren⁶⁸⁷ sowie – auf der Ebene der Begründetheit – zur endgültigen Ausräumung der durch den Wettbewerbsverstoß in Person des Schuldners begründeten Begehungsgefahr (vgl. Rn. 387).⁶⁸⁸ Das etwaige Vorgehen nach § 945 ZPO (vgl. Rn. 272) kommt nicht mehr in Betracht.⁶⁸⁹ Erfolgt die Abgabe der Abschlusserklärung, nachdem der Schuldner den Bestand bzw. die Berechtigung der einstweiligen Verfügung bereits gerichtlich angegriffen hat (vgl. Rn. 412 ff.), ist das betreffende Verfahren mit Wirkung für die Zukunft für erledigt zu erklären (vgl. auch Rn. 137, 416). Im Rahmen des Abschlussverfahrens gilt es sowohl für den Gläubiger als auch für den Schuldner, sorgfältig darauf zu achten, dass die fragliche erledigende Wirkung nur im Rahmen des Ausspruchs eintritt, der im Verfügungstitel – unter Einbeziehung der Kerntheorie (vgl. Rn. 252 f.) – seinen Niederschlag gefunden hat.⁶⁹⁰ Etwaige (in der Praxis häufig anzutreffende) Divergenzen zum ursprünglichen Unterlassungsbegehren des Gläubigers (vgl. Rn. 17, 230) aus der Abmahnung oder zu demjenigen gem. der eingereichten Antragsschrift sind im Rahmen prozesstaktischer Überlegungen oder etwaiger Vergleichsverhandlungen entsprechend zu berücksichtigen. Die Abschlusserklärung (bzw. eine hinreichend gesicherte Unterlassungserklärung, vgl. Rn. 388) ist innerhalb der besagten Überlegungszeit an den Gläubiger zu übermitteln (vgl. Rn. 386, 393). Entscheidet sich der Schuldner hingegen dafür, die Aufhebung des Verfügungstitels anzustreben oder es auf ein Hauptsacheverfahren ankommen zu lassen, sollte auch diese Entscheidung zweckmäßigerweise fristgerecht dem Gläubiger zur Kenntnis gebracht werden (vgl. Rn. 409 f.). Denn bei fruchtlosem  Berneke/Schüttpelz, Rn. 631; weiterführend vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 14 m.w. N.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 646; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 191; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.76.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 634 ff.  BGH, GRUR 2010, 855, 856 – Folienrollos; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 10; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 11 m.w. N.  Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 1.51; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.77; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 192.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 647; Berneke/Schüttpelz, Rn. 622; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 11; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.77.  BGH, GRUR 2010, 855, 856 – Folienrollos. Pustovalov

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Ablauf der Überlegungszeit hat der Schuldner damit zu rechnen, dass der Gläubiger ihn mit einem sog. (regelmäßig kostenpflichtigen) Abschlussschreiben dazu auffordert, eine entsprechende Abschlusserklärung abzugeben oder sich sonst eindeutig dahingehend zu positionieren, ob er sich dem zugestellten Verfügungstitel beugen wird oder nicht.

c) Abschlussschreiben des Gläubigers 398 Zum schnellstmöglichen Versand des Abschlussschreibens ist der Gläubiger in

Anbetracht der fortbestehenden Begehungsgefahr (vgl. Rn. 395) sowie des weiterhin drohenden Verjährungseintritts (vgl. §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB, vgl. Rn. 462 ff.) tatsächlich dringend veranlasst. 399 Dabei erfüllt das Abschlussschreiben einen doppelten Zweck.⁶⁹¹ Zum einen dient es – ähnlich einer dem Eilverfahren vorangehenden Abmahnung (vgl. Rn. 10 ff.)⁶⁹² – der Vorbereitung der Hauptsacheklage (vgl. Rn. 401 ff.). Insofern stellt es zwar keine zwingende Voraussetzung der Klageerhebung dar,⁶⁹³ ist jedoch aus der Gläubigersicht erforderlich, um das Risiko eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO (vgl. Rn. 418 ff.) zu vermeiden.⁶⁹⁴ Zum anderen entspricht das Abschlussschreiben auch dem mutmaßlichen Willen des Schuldners, da dieser damit auf die Möglichkeit hingewiesen wird, wie er den Rechtsstreit im Umfang des Verfügungsausspruchs ohne ein langes und kostenträchtiges Hauptsacheverfahren durch Abgabe einer Abschlusserklärung schnell und kostengünstig beenden kann (vgl. Rn. 405 ff.). Insofern – und wiederum mit Blick auf § 93 ZPO⁶⁹⁵ – empfiehlt sich in der Praxis, das Abschlussschreiben zumindest mit einer kurzen Begründung zu versehen. Ungeachtet der Begründungsobliegenheit⁶⁹⁶ hat das Abschlussschreiben jeden400 falls Folgendes zu beinhalten: Die Aufforderung zur Abgabe einer geeigneten Abschlusserklärung nebst insoweit erforderlichen Verzichtserklärungen (vgl. Rn. 390), die diesbezügliche Fristsetzung (vgl. Rn. 401) sowie die Androhung der Klage zur Hauptsache.⁶⁹⁷ Ein Entwurf einer Abschlusserklärung braucht nicht beigefügt zu

 Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 6; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 16; zur Bedeutung für die umsatzsteuerrechtliche Behandlung des Abschlussschreibens vgl. Pustovalov, WRP 2019, 848, 852.  So ausdrücklich auch BGH, GRUR-RR 2008, 368, 369 – Gebühren für Abschlussschreiben.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 27; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 652.  OLG Frankfurt a. M., B. v. 12.9. 2005 – 6 W 122/05, BeckRS 2005, 30362411; Sosnitza, in: Ohly/ Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 184.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.71.  Für Einzelfälle bejahend Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 20; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 655; grundsätzlich verneinend Berneke/Schüttpelz, Rn. 645; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 186; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.71.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 654 ff.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 186; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 18 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Pustovalov

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werden,⁶⁹⁸ ist in der Regel aber ratsam, da den Zweck einer kurzfristigen und unkomplizierten Streitbeilegung fördernd (vgl. aber Rn. 392 mit Fn. 681). Da in der Abgabe der Abschlusserklärung nach einem Formulierungsvorschlag des Gläubigers eine entsprechende Annahmeerklärung liegen kann,⁶⁹⁹ kann dessen Übermittlung im Einzelfall sogar von entscheidender Bedeutung sein, soweit beispielsweise die ggf. erforderliche (vgl. Rn. 394) anschließende Annahme der Abschlusserklärung durch den Gläubiger ausbleibt. Damit das Abschlussschreiben seinen erstgenannten Zweck (vgl. Rn. 399) erfül- 401 len, nämlich die Kostenfolge des § 93 ZPO abwenden kann, muss die dem Schuldner damit gesetzte Erklärungszeit angemessen sein. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn sie mindestens zwei (weitere, vgl. Rn. 386) Wochen beträgt.⁷⁰⁰ Wird die einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen oder nach Widerspruch bestätigt, so muss dem Schuldner im Zusammenhang mit einem daraufhin versendeten Abschlussschreiben insgesamt zumindest ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Verfügungstitel als endgültige Regelung akzeptieren will oder nicht.⁷⁰¹ Bemisst der Gläubiger die Erklärungsfrist zu kurz, setzt dies eine angemessene Erklärungsfrist in Gang mit der Folge, dass er nur bis zu deren Ablauf die Nachteile eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO zu befürchten hat (vgl. Rn. 21, 410).⁷⁰² In begründeten Einzelfällen ist dem Schuldner eine angemessene Fristverlängerung zu gewähren.⁷⁰³ Eine bestimmte Form ist für das Abschlussschreiben nicht vorgeschrieben.⁷⁰⁴ 402 Wegen der hinsichtlich des Zugangs grundsätzlich den Gläubiger treffenden Darlegungs- und Beweislast⁷⁰⁵ ist es aber – ähnlich wie bei einer Abmahnung (vgl. Rn. 14) – zweckmäßig, die Schriftform einzuhalten und das Abschlussschreiben per Einwurfeinschreiben sowie zusätzlich über ggf. weitere zur Verfügung stehende Kommunikationswege zu übermitteln. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der – bezüglich des Abschlussschreibens ebenfalls anzuwendenden⁷⁰⁶ – Besonderheiten der Darlegungsund Beweislastverteiltung bei der Geltendmachung der Kostenfolge des § 93 ZPO (vgl. Rn. 31).

UWG, § 12 Rn. 3.71; die Notwendigkeit der letztgenannten Angabe verneinend Berneke/Schüttpelz, Rn. 645; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 2.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 654.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.76.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Gebühren für Abschlussschreiben II; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.71.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Gebühren für Abschlussschreiben II.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Gebühren für Abschlussschreiben II.  Bacher, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 43 Rn. 23a.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 26 m.w. N.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.72.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.72; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 187. Pustovalov

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Die nach insoweit einhelliger Auffassung⁷⁰⁷ gegebene Zuordnung des Abschlussschreibens zum Hauptsacheverfahren setzt nicht voraus, dass bereits ein Auftrag zur Hauptsacheklage erteilt worden ist.Vielmehr genügt es, dass der Gläubiger seinem Bevollmächtigten einen über die Vertretung im Verfügungsverfahren hinausgehenden Auftrag erteilt hat.⁷⁰⁸ Auf der anderen Seite, da das Abschlussschreiben eine neue, selbstständige Angelegenheit einleitet, ist es, sofern keine entsprechende Bestellung eines Gegenbevollmächtigten vorliegt,⁷⁰⁹ direkt an die gegnerische Partei zu richten, selbst wenn sie im Eilverfahren oder im Rahmen der davor geführten außergerichtlichen Korrespondenz anwaltlich vertreten war. Eine Umgehung i. S. d. § 12 BORA liegt hierin nicht. 404 Das Abschlussschreiben löst nach § 17 Nr. 4 lit. b) RVG eine eigenständige Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 RVG VV aus.⁷¹⁰ Diese sollte sinnvollerweise im Abschlussschreiben ebenfalls geltend gemacht werden. Nachdem der genaue Gebührensatz lange Zeit umstritten war und vor allem in der Rechtsprechung kontrovers behandelt wurde, wurde nunmehr höchstrichterlich geklärt, dass richtigerweise eine 1,3-fache Geschäftsgebühr anzusetzen ist.⁷¹¹ Bezugspunkt für die Gebührenberechnung ist der Wert der Hauptsacheklage.⁷¹² Als Anspruchsgrundlage kommen Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683, 670 BGB⁷¹³ sowie Schadensersatz nach § 9 UWG⁷¹⁴ in Betracht. Auf analog § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann hingegen (mangels Regelungslücke) nicht zurückgegriffen werden.⁷¹⁵ Die Verjährung nach der nur sechsmonatigen Frist des § 11 Abs. 1 UWG ist zu beachten (vgl. Rn. 443). Die Erstattungsfähigkeit der durch das Abschlussschreiben verursachten 405 Mehrkosten ist nur gegeben, wenn dieses im Einzelfall geeignet war, seinen zweitgenannten Zweck zu erfüllen (vgl. Rn. 399), nämlich im Sinne des Schuldners das Hauptsacheverfahren zu vermeiden (vgl. aber auch Rn. 42). 406 Das dabei u. a. erforderliche Handeln im Interesse des Schuldners bzw. in Übereinstimmung mit seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen ist nicht anzunehmen, wenn dem Gläubiger zum Zeitpunkt der Versendung des Abschlussschreibens (objektiv) kein Unterlassungsanspruch zustand, was sich ggf. erst im 403

 Vgl. nur BGH, GRUR-RR 2008, 368, 369 – Gebühren für Abschlussschreiben.  BGH, GRUR-RR 2008, 368, 369 f. – Gebühren für Abschlussschreiben; NJW 2009, 2068, 2069.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 657; Berneke/Schüttpelz, Rn. 648.  St. Rspr., vgl. nur BGH, GRUR 2010, 1038, 1039 f. – Kosten für Abschlussschreiben; GRUR-RR 2008, 368, 369 – Gebühren für Abschlussschreiben.  BGH, GRUR 2015, 822, 824 – Gebühren für Abschlussschreiben II.  OLG Hamm, WRP 2008, 135, 135; Berneke/Schüttpelz, Rn. 715.  H. M., vgl. nur BGH, GRUR 2015, 822, 822 – Gebühren für Abschlussschreiben II.  BGH, GRUR-RR 2008, 368, 369 – Gebühren für Abschlussschreiben; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.73; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 188; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 13.  BGH, GRUR 2015, 822, 822 – Gebühren für Abschlussschreiben II; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 30 m.w. N.; a. A. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.73. Pustovalov

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Nachhinein herausstellen kann, wenn beispielsweise ein zu Unrecht erlassener Verfügungstitel, aus dessen Anlass das Abschlussschreiben versendet wurde, nachträglich aufgehoben wird.⁷¹⁶ An der Notwendigkeit, das Abschlussschreiben zu versenden, fehlt es, wenn der Schuldner unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung akzeptiert.⁷¹⁷ Das ist neben einer ausdrücklichen Erklärung vor allem anzunehmen, wenn der Schuldner Widerspruch einlegt oder den Verfügungstitel sonst in seinem Bestand angreift (vgl. Rn. 412 ff.). Der Gläubiger kann dann die Hauptsacheklage erheben, ohne die Kostenfolge des § 93 ZPO zu befürchten. Entscheidet er sich aber dafür, zunächst die betreffende gerichtliche Entscheidung abzuwarten, kann das Absenden des Abschlussschreibens danach ggf. wieder angezeigt sein, da die zwischenzeitliche mündliche Verhandlung bzw. die schriftlichen Entscheidungsgründe zu einem Sinneswandel des Schuldners führen konnten.⁷¹⁸ Der Notwendigkeit des Abschlussschreibens und dementsprechend auch der diesbezüglichen Kostenerstattungspflicht des Schuldners steht es für sich genommen nicht im Wege, wenn der Gläubiger bereits zuvor – nach Zustellung des Verfügungstitels – (erfolglos) ein Abschlussschreiben versendet hatte, es sich also um ein zweites Abschlussschreiben handelt.⁷¹⁹ Ob ein Abschlussschreiben im Einzelfall notwendig ist, ist aus Sicht des Gläubigers zu beurteilen.⁷²⁰ Es kommt auf seine Kenntnis bzw. Unkenntnis von etwaigen vom Schuldner ggf. eingeleiteten Schritten oder seinen entsprechenden Absichten an. Das Abschlussschreiben bleibt daher beispielsweise trotz etwaiger Rechtsbehelfe des Schuldners dann weiterhin veranlasst, wenn diese erst nach dessen Absenden eingelegt wurden. Dasselbe gilt, wenn sie zwar zeitlich zuvor eingelegt wurden, dies aber dem Gläubiger – etwa aufgrund einer zögerlichen Sachbearbeitung des Gerichts – erst im Nachhinein bekannt wurde.⁷²¹ Insofern darf in der Praxis aufseiten des Schuldners nicht versäumt werden, etwaige bereits eingeleitete Schritte oder aufgesetzte Erklärungen direkt dem Gläubiger gegenüber zur Kenntnis zu bringen (vgl. Rn. 397). Damit korrespondiert, dass dem Gläubiger ein entsprechendes Zuwarten obliegt. Soweit die durch das Abschlussschreiben verursachten Mehrkosten zu Lasten des Schuldners gehen sollen, ist der Gläubiger gehalten, dem Schuldner ausreichend

 BGH, GRUR 2012, 730, 733 – Bauheizgerät.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 658 m.w. N.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 28.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Gebühren für Abschlussschreiben II; OLG Frankfurt a. M., B. v. 12.9. 2005 – 6 W 122/05, BeckRS 2005, 30362411.  OLG Düsseldorf, GRUR 1991, 479, 479 f.; Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 659 m.w. N.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 43 Rn. 28; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 6 f.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 184.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 19.9. 2013 – 6 U 105/12, BeckRS 2013, 18452; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362, 367 f.; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 111 Rn. 6.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 19.9. 2013 – 6 U 105/12, BeckRS 2013, 18452; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362, 367 f. Pustovalov

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Überlegungszeit zuzubilligen, in der er von sich aus die Abschlusserklärung abgeben kann (vgl. Rn. 386).⁷²² Im Gegensatz hierzu hat eine nicht ausreichende Erklärungsfrist – da gleichzeitig eine angemessene Erklärungsfrist in Gang gesetzt wird und die Warnfunktion des Abschlussschreibens somit unberührt bleibt – keine Auswirkungen auf die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Abschlussschreibens (vgl. Rn. 401).⁷²³ 411 Erfasste das Abschlussschreiben mehrere Unterlassungsansprüche des Gläubigers und kann nach den vorstehenden Maßstäben nur hinsichtlich eines Teils davon die Kostentragungspflicht des Schuldners festgestellt werden, sind die Gesamtkosten des Abschlussschreibens (vgl. Rn. 54 f.) entsprechend zu quoteln.⁷²⁴

8. Prozessuale Handlungsmöglichkeiten nach einstweiliger Verfügung a) Möglichkeiten des Schuldners aa) Vollwiderspruch 412 Ist eine Beschlussverfügung gegen den Schuldner ergangen und will dieser sich dagegen zur Wehr setzen, hat er zunächst die Möglichkeit, nach den Vorgaben der §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO (Voll‐)Widerspruch einzulegen.⁷²⁵ Dieser greift die ergangene Beschlussverfügung hinsichtlich aller oder einzelner davon erfasster Streitgegenstände in der Sache an und zielt auf eine Entscheidung des Gerichts ab, welche in diesem Umfang die einstweilige Verfügung aufhebt und den ursprünglichen Antrag auf ihren Erlass zurückweist. Der Widerspruch soll dem Schuldner bei dem zunächst einseitigen Verfügungsverfahren noch in der ersten Instanz rechtliches Gehör (vgl. auch Rn. 299 ff.) verschaffen. Der Widerspruch führt dazu, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung 413 anberaumt, im Rahmen derer über die Rechtmäßigkeit der zuvor erlassenen Beschlussverfügung entschieden wird, §§ 936, 925 ZPO. 414 Für den Widerspruch örtlich und sachlich ausschließlich zuständig ist das Gericht, das die Beschlussverfügung erlassen hat.⁷²⁶ Auch wenn die Beschlussverfügung erst nach erstinstanzlicher Zurückweisung von dem Gericht zweiter Instanz erlassen wird, muss der Widerspruch beim erstinstanzlichen Gericht eingelegt werden, dabei ist dieses bei seiner Entscheidung nicht an die Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts gebunden.⁷²⁷ Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass der Widerspruch

 BGH, GRUR 2015, 822, 823 – Gebühren für Abschlussschreiben II.  BGH, GRUR 2015, 822, 823 f. – Gebühren für Abschlussschreiben II.  OLG Köln, GRUR-RR 2013, 439, 442; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362, 368.  Hiermit wird ein selbständiger Verfahrensabschnitt eingeleitet, auf den von den übrigen Verfahrensabschnitten trennbare Kosten entfallen, so dass ggf. eine nur auf das Widerspruchsverfahren beschränkte Erledigungserklärung möglich ist, vgl. OLG Hamburg, B. v. 12.11. 2018 – 7 W 27/18, BeckRS 2018, 29056.  Vgl. nur Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 3.  KG, WRP 2008, 253, 254. Lampmann/Pustovalov

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grundsätzlich nur durch einen Anwalt eingelegt werden kann (Anwaltszwang nach § 78 ZPO), da das Landgericht in wettbewerbsrechtlichen Sachen als Eingangsinstanz ausschließlich zuständig ist (vgl. Rn. 173 ff.).⁷²⁸ Eine ggf. fehlende Begründung macht den Widerspruch zwar nicht unzulässig, da es sich bei den betreffenden Vorgaben nach §§ 936, 924 Abs. 2 Satz 1 ZPO um eine bloße Sollvorschrift handelt. Ohne Begründung wird das für den Widerspruch zuständige Gericht jedoch zum einen keinen Grund sehen, die erlassene Beschlussverfügung aufzuheben. Zum anderen beraumen zahlreiche Gerichte erst dann einen Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch an, wenn ihnen eine Widerspruchsbegründung vorliegt. Die Einlegung des Widerspruchs ist unbefristet möglich, solange die einstweilige Verfügung besteht, und kann daher auch noch Monate nach deren Vollziehung eingelegt werden (vgl. aber Rn. 295).⁷²⁹ Eine zeitliche Begrenzung besteht allein in besonderen Konstellationen der Verwirkung.⁷³⁰ Zudem gilt es zu beachten, dass der Gläubiger den Schuldner – sofern dieser keinen Widerspruch eingelegt hat bzw. der Gläubiger über einen etwaigen Widerspruch nicht rechtzeitig informiert worden ist – grundsätzlich bereits zwei Wochen nach Vollziehung der Beschlussverfügung kostenpflichtig zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern kann (vgl. Rn. 386, 397, 410). Wie bereits dargelegt (vgl. Rn. 412 f.), wird aufgrund des Widerspruchs über die 415 Rechtmäßigkeit der erlassenen Beschlussverfügung entschieden, §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung erfolgt unter Berücksichtigung des Erkenntnisstandes im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung durch Endurteil.⁷³¹ Gem. §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO kann das ergehende Endurteil die Beschlussverfügung ganz oder teilweise bestätigen, abändern oder aufheben und die Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Das Verfahren gelangt durch den Widerspruch zunächst nicht in die nächsthöhere Instanz (kein Devolutiveffekt). Darüber hinaus bleibt die bereits ergangene Entscheidung in Form der Beschlussverfügung während des laufenden Widerspruchsverfahrens vollziehbar (kein Suspensiveffekt, vgl. Rn. 383).⁷³² Die Einlegung des Widerspruchs bewirkt, dass die Hemmung der Verjährung nach §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB neu beginnt (vgl. Rn. 467).

bb) Vollwiderspruch mit Unterlassungserklärung Unter Umständen kann es in der Praxis für den Schuldner sinnvoll sein,Widerspruch 416 einzulegen und gleichzeitig, z. B. in der Widerspruchsschrift selbst, eine hinrei-

 KG, WRP 2008, 253, 254; Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 924 Rn. 9.  Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.42; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 105 Rn. 4; von Hellfeld, Rn. 564.  OLG Celle, GRUR 1980, 945, 945 f.; KG, GRUR 1985, 237, 237.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 19 m.w. N.  Vgl. von Hellfeld, Rn. 561, 569. Lampmann

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chend gesicherte Unterlassungserklärung abzugeben (vgl. etwa Rn. 419, 436).⁷³³ Die isolierte Abgabe einer Unterlassungserklärung ist in dieser Verfahrenssituation grundsätzlich nicht ratsam, da der Titel des Gläubigers so in der Welt bleibt und dieser damit neben dem Unterlassungsvertrag doppelt gesichert ist. Soweit die Unterlassungserklärung den gesetzlichen Anspruch des Gläubigers abdeckt, beseitigt sie die Wiederholungsgefahr und damit auch den Unterlassungsanspruch. Entspricht die Unterlassungserklärung zudem dem in das Eilverfahren eingeführten Streitgegenstand (vgl. Rn. 229 ff.), muss der Gläubiger, um ein Unterliegen zu vermeiden, den Rechtsstreit in der Sache mit Wirkung für die Zukunft für erledigt erklären (vgl. auch Rn. 137, 395).⁷³⁴ Auf diese Weise kommt es entweder zu einer übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits und einer Entscheidung über die Kosten nach § 91a ZPO⁷³⁵ oder, wenn der Schuldner sich der Erledigungserklärung nicht anschließt, zu einer Entscheidung, ob der Verfügungsantrag bis zur erklärten Unterwerfung zulässig und begründet war.⁷³⁶ 417 Der Schuldner muss bei seiner Entscheidung beachten, dass sich der Wert des Streits bis zur Erledigungsklärung des Gläubigers am Wert des Unterlassungsanspruchs orientiert (vgl. Rn. 213 f.). Es entsteht daher – anders als beim Kostenwiderspruch (vgl. Rn. 418 ff.) – bereits mit Einlegung des Widerspruchs eine 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 RVG VV und, falls die Erledigung erst innerhalb der mündlichen Verhandlung erklärt wird, auch eine 1,2 Termingebühr nach Nr. 3104 RVG VV nach dem hohen Streitwert.

cc) Kostenwiderspruch 418 Durch den in der wettbewerbsrechtlichen Praxis entwickelten Kostenwiderspruch legt

der Schuldner gegen das in einer Beschlussverfügung ausgesprochene Verbot bzw. Gebot keinen (Voll‐)Widerspruch ein, sondern beschränkt diesen ausdrücklich (vgl. Rn. 421) ausschließlich – bzw. hinsichtlich einzelner Streitgegenstände (vgl. Rn. 412) – auf die in der einstweiligen Verfügung enthaltene, ihn beschwerende Kostenentscheidung. Zur insoweit ebenfalls in Betracht kommenden einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung vgl. Rn. 383. 419 Der Kostenwiderspruch kommt vor allem in den Fällen in Betracht (vgl. etwa Rn. 30, 391, 436), in denen der Schuldner vor Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht oder nicht ordnungsgemäß abgemahnt worden ist, somit keine Veranlassung für ein gerichtliches Vorgehen gegeben hat und dabei nicht beabsichtigt (andernfalls vgl. Rn. 416 f.), der Richtigkeit des Ausspruchs in der Sache entgegenzutreten (vgl.

 OLG Hamm, GRUR 1990, 309, 309; OLG Köln, GRUR 1990, 310, 310; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, UWG, § 105 Rn. 22.  Ob die Erledigungserklärung auch auf die Vergangenheit bezogen war, ist, soweit die Parteien keine dahingehenden Anträge stellen, nicht zu prüfen, vgl. BGH, WRP 2016, 477, 478 ff.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 1247, 1247 f.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 489. Lampmann

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Rn. 422).⁷³⁷ Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die fehlende Veranlassung für ein gerichtliches Vorgehen trägt stets der Schuldner.⁷³⁸ Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens werden dem Gläubiger nach Einlegung des Kostenwiderspruchs dann auferlegt, wenn die Voraussetzungen eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO vorliegen. Als anlässlich für ein gerichtliches Verfahren im Sinne dieser Vorschrift ist ein Verhalten zu betrachten, das vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses rechtfertigt.⁷³⁹ Im Wettbewerbsrecht ist hiervon regelmäßig dann auszugehen, wenn der Schuldner auf eine den Anforderungen entsprechende vorprozessuale Abmahnung (vgl. Rn. 14 ff.) nicht reagiert⁷⁴⁰ oder nur eine unzureichende Unterlassungserklärung abgibt.⁷⁴¹ Das Anerkenntnis muss nach § 93 ZPO sofort erfolgen. Dies ist in der Regel an- 420 zunehmen, wenn der Schuldner die erste sich bietende prozessuale Möglichkeit gegenüber Gericht und Prozessgegner wahrnimmt.⁷⁴² Diese Gelegenheit besteht erst nach Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Der Schuldner sollte hier regelmäßig innerhalb von maximal zwei Wochen reagieren, um der kostenpflichtigen Aufforderung des Gläubigers zur Abgabe einer Abschlusserklärung zu entgehen (vgl. Rn. 386, 397, 410). Der Schuldner erstrebt mit dem Kostenwiderspruch allein eine Entscheidung des 421 Gerichts nach § 93 ZPO und erklärt damit (konkludent) seinen Verzicht auf den (Voll‐)Widerspruch gegen die Sachentscheidung.⁷⁴³ Er kann z. B. nicht geltend machen, die einstweilige Verfügung sei mangels Dringlichkeit unbegründet.⁷⁴⁴ Der Schuldner muss unmissverständlich und umgehend klarmachen, dass sich sein Widerspruch auf die Kosten beschränkt. Er läuft sonst Gefahr, dass ihm Vorteile des sofortigen Anerkenntnisses des Verfügungsanspruchs nicht mehr zugutekommen.⁷⁴⁵ Der Kostenwiderspruch hat in Bezug auf den Verfügungsanspruch die Wirkung 422 eines Anerkenntnisses nach §§ 307, 93 ZPO.⁷⁴⁶ Er enthält, wenn der Schuldner sich, wie in der Regel, auf § 93 ZPO stützt, auch einen konkludenten weitergehenden Verzicht dahingehend, den materiellen Anspruch in Frage zu stellen (vgl. Rn. 419). Darin liegt damit auch ein Verzicht auf die Rechte aus §§ 936, 926 ZPO und auf eine negative

 Vgl. BGH, GRUR 2010, 257, 258 – Schubladenverfügung.  BGH, GRUR 2007, 629, 630 – Zugang des Abmahnschreibens.  OLG Frankfurt a. M., B. v. 24.4. 2014 – 6 W 118/13, BeckRS 2014, 10600.  LG Berlin, Urt. v. 18. 3. 2014 – 103 O 148/13, BeckRS 2014, 10469.  KG, WRP 2015, 490, 490 f.; zur in engen Grenzen anzunehmenden „Nachfasspflicht“ des Gläubigers vgl. OLG Köln, B. v. 18.6. 2018 – 6 W 57/18, BeckRS 2018, 23300.  Schulz, in: MüKo/ZPO, § 93 Rn. 12.  OLG Nürnberg, B. v. 21. 3. 2018 – 3 W 531/18, BeckRS 2018, 14941; OLG Hamburg, Urt. v. 11.10. 2007– 3 U 111/07, BeckRS 2008, 07211.  OLG Hamburg, WRP 1996, 442, 442 f.  OLG Nürnberg, B. v. 21. 3. 2018 – 3 W 531/18, BeckRS 2018, 14941; KG, B. v. 17. 5. 2011 – 5 W 75/11, BeckRS 2011, 14599; Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 25 m.w. N.  OLG Nürnberg, B. v. 21. 3. 2018 – 3 W 531/18, BeckRS 2018, 14941; OLG Hamburg, Urt. v. 11.10. 2007– 3 U 111/07, BeckRS 2008, 07211; OLG Oldenburg, B. v. 16.10. 2013 – 6 W 71/13, BeckRS 2014, 01453. Lampmann

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Feststellungsklage, jedoch nicht auf die aus §§ 936, 927 ZPO.⁷⁴⁷ Ein Schuldner, der sich die Rechte aus §§ 936, 927 ZPO nicht vorbehalten möchte, sollte daher zusätzlich ausdrücklich darauf verzichten, um ein kostenpflichtiges Abschlussverfahren sicher zu vermeiden. 423 Aufgrund des Kostenwiderspruchs ergeht keine Sachentscheidung, sondern lediglich eine Kostengrundentscheidung nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO sowie der diesbezügliche Vollstreckbarkeitsausspruch. Das auf den Kostenwiderspruch ergehende Urteil ist nicht mit der Berufung, sondern entsprechend § 99 Abs. 2 ZPO nur mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (vgl. Rn. 437 f.).⁷⁴⁸ Daher ist, was häufig übersehen wird, nicht die bei einem Urteil naheliegende Monatsfrist, sondern die Beschwerdefrist von nur zwei Wochen gem. § 569 Abs. 1 ZPO zu beachten.

dd) Klageerzwingung 424 Der Schuldner kann nach Zustellung der einstweiligen Verfügung zudem nach §§ 936,

926 ZPO den Gläubiger zwingen, Klage in der Hauptsache zu erheben. Der Antrag auf Anordnung der Klageerhebung nach §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO, mit der das Gericht dem Gläubiger eine entsprechende Handlungsfrist setzt, ist nicht fristgebunden. Er kann jedoch nicht mehr dann gestellt werden, wenn der Schuldner bereits Kostenwiderspruch eingelegt hat,⁷⁴⁹ da dieser innerhalb seiner Reichweite ein Anerkenntnis darstellt (vgl. Rn. 422). Im Falle der nicht fristgemäßen Klageerhebung des Gläubigers kann der Schuldner die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gem. §§ 936, 926 Abs. 2 ZPO beantragen. Dem Gläubiger selbst steht gegen die Fristbestimmung nach §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO neben der Erinnerung kein Rechtsmittel zu.⁷⁵⁰ 426 Die Erzwingung der Hauptsacheklage kann dann sinnvoll sein, wenn der Schuldner hiermit eine für ihn bessere prozessuale Situation herbeiführen kann (vgl. Rn. 338 ff., 385). Im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens kommt beispielsweise der Gläubiger selbst, anders als im einstweiligen Verfügungsverfahren, nicht als Zeuge in Betracht. Auch in den Fällen, in denen der Schuldner dem Unterlassungsanspruch des Gläubigers erst mit zeitaufwändig zu erstellenden Gutachten entgegentreten kann,⁷⁵¹ ist es angezeigt, den Streit in das Hauptsacheverfahren zu verlagern. Je nach Lage des Einzelfalls kann es aber aus Kostengesichtspunkten sinnvoll sein, zunächst den Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens abzuwarten oder auch mit Blick auf die kurze Verjährungsfrist im Wettbewerbsrecht den Antrag auf Anordnung der Klageerhebung zurückzustellen und stattdessen abzuwarten, ob der Gläubiger das für 425

 Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 55 Rn. 12.  OLG Stuttgart, B. v. 11.6.1999 – 2 W 24/99, BeckRS 1999, 05298; OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 1996, 1535, 1535; OLG München, GRUR 1990, 482, 482; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.43.  von Hellfeld, Rn. 597.  OLG Köln, B. v. 23.12. 2016 – 6 W 115/16, n. v.  von Hellfeld, Rn. 605. Lampmann

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die Vermeidung der Verjährung notwendige Hauptsacheverfahren von sich aus nicht betreibt (vgl. Rn. 342, 462 ff.) und nach Verjährung des Unterlassungsanspruchs die einstweilige Verfügung aus diesem Grunde etwa nach §§ 936, 927 ZPO aufheben zu lassen.

ee) Aufhebung aufgrund veränderter Umstände Der Schuldner kann die einstweilige Verfügung dann gem. §§ 936, 927 ZPO aufheben lassen, wenn sich entscheidende Umstände verändert haben.⁷⁵² Ein veränderter Umstand liegt vor, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass der mit der einstweiligen Verfügung gesicherte Unterlassungsanspruch tatsächlich nicht besteht. Denn allein durch eine dahingehende Feststellung, verliert die einstweilige Verfügung nicht an Wirkung, sodass zusätzlich der Antrag auf Aufhebung gestellt werden muss.⁷⁵³ Auch eine stattgebende Hauptsacheentscheidung zu Gunsten des Gläubigers kommt als Aufhebungsgrund in Betracht.⁷⁵⁴ Weitere Veränderungsgründe können sein: Der Wegfall des Unterlassungsanspruchs durch Abgabe einer geeigneten Unterlassungserklärung (vgl. Rn. 388),⁷⁵⁵ die Verjährung (vgl. Rn. 426),⁷⁵⁶ das Verstreichenlassen der Vollziehungsfrist (vgl. Rn. 375 f.),⁷⁵⁷ das Unterlassen der Erhebung der Hauptsacheklage durch den Gläubiger,⁷⁵⁸ das Absehen von einem Ordnungsmittelverfahren bei Zuwiderhandlungen⁷⁵⁹ (vgl. Rn. 328) sowie weitere Veränderungen der Sach- und Rechtslage. Zu Letzteren gehören insbesondere Situationen, in denen sich die Gesetzeslage oder die Rechtsprechung nachträglich ändert.⁷⁶⁰ Beantragt der Schuldner die Aufhebung der einstweiligen Verfügung aufgrund veränderter Umstände, so prüft das Gericht im Verfahren nicht erneut die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen einstweiligen Verfügung, sondern nur noch das Vorliegen von Änderungen.⁷⁶¹ Diese müssen grundsätzlich nach Erlass der einstweiligen Verfügung eingetreten sein. Hat der Schuldner jedoch erst nach Erlass der einstwei-

 Diese Möglichkeit soll laut BGH, GRUR 2017, 938, 941 f. auch im Wege der Widerklage gegenüber einer nach vorausgegangenem Verfügungsverfahren erhobenen Hauptsacheklage bestehen, was allerdings bedenklich ist; vgl. insoweit mit berechtigten Zweifeln Rehart, WRP 2017, 1307, 1307 ff.  BGH, GRUR 1993, 998, 1000 – Verfügungskosten.  von Hellfeld, Rn. 631 ff.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.56.  OLG Koblenz, GRUR 1989, 373, 374 f.; OLG Hamm, WRP 1983, 284, 286; WRP 1977, 39, 40.  OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 269 f.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 795, 795; WRP 1993, 327, 328; WRP 1988, 247, 249; WRP 1987, 676, 677; KG, NJW-RR 1999, 71, 72; OLG Dresden, WRP 1997, 577, 582; OLG Hamburg, WRP 1997, 53, 53 f.; OLG Hamm, GRUR 1989, 931, 932; OLG Koblenz, GRUR 1989, 373, 373 f.; differenzierend OLG München, B. v. 1.4. 2019 – 18 W 338/19, n. v.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 107 Rn. 11.  von Hellfeld, Rn. 624.  KG, GRUR 1985, 236, 236; OLG Köln, GRUR 2005, 1070, 1071.  OLG Frankfurt a. M., WRP 1992, 248, 248; OLG Celle, WRP 1991, 586, 587. Lampmann

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ligen Verfügung von (bereits vorher vorliegenden) Tatsachen Kenntnis erlangt, werden diese mit Rücksicht auf die Besonderheiten des summarischen Eilverfahrens der einstweiligen Verfügung und die damit einhergehende ungünstige prozessuale Stellung des Schuldners regelmäßig entsprechend berücksichtigt.⁷⁶² Im Aufhebungsverfahren besteht für den Gläubiger die Möglichkeit des sofortigen Anerkenntnisses gem. § 93 ZPO (vgl. Rn. 418 ff.). Aus diesem Grunde sollte der Schuldner dem Gläubiger – ähnlich der Konstellation beim Versand der Abmahnung oder des Abschlussschreibens, vgl. Rn. 12, 399) – vor Einleitung des Aufhebungsverfahrens die Gelegenheit einräumen, auf seine Ansprüche aus der einstweiligen Verfügung zu verzichten und die vollstreckbaren Titel herauszugeben sowie ggf. die Kosten des Anordnungsverfahrens zu erstatten.⁷⁶³ Die Kosten des Aufforderungsschreibens trägt, ebenfalls ähnlich wie bei der Abmahnung und dem Abschlussschreiben (vgl. Rn. 33 ff., 404 f.), nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag der, dem es zu Gute kommt, in diesem Fall der Gläubiger. Die Aufhebungsentscheidung ergeht per Urteil und enthält eine Kostenentscheidung grundsätzlich nur in Bezug auf das Aufhebungsverfahren. Ausnahmsweise werden dem Gläubiger im Falle der Aufhebung dann auch die Kosten des Verfügungsverfahren auferlegt, wenn die Hauptsacheklage rechtskräftig als von Anfang an unbegründet abgewiesen wurde, wobei insoweit jeweils für sich genommen sowohl das Fehlen des Verfügungsanspruchs als auch das Fehlen des Verfügungsgrunds⁷⁶⁴ in Betracht kommt, der Gläubiger die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO⁷⁶⁵ oder die Frist zur Klageerhebung nach §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO versäumt.⁷⁶⁶ Dabei stellt es keine unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB dar und hindert deswegen nicht die Belastung des Gläubigers mit den Kosten (auch) des Anordnungsverfahrens, wenn dem Aufhebungsantrag des Schuldners vorausging, dass dieser unmittelbar nach der von Amts wegen erfolgten Urteilszustellung zur Vermei-

 Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 108 Rn. 10.  OLG Karlsruhe, Urt. v. 21.8.1995 – 6 W 27/95, BeckRS 1995, 06715; OLG Celle, WRP 1991, 586, 587; OLG München, B. v. 1.4. 2019 – 18 W 338/19, n. v.; zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung entsprechender Schreiben vgl. Pustovalov, WRP 2019, 848, 851 ff.  Auf den mangelnden Verfügungsgrund kann ggf. auch dann geschlossen werden, wenn der Gläubiger trotz Anzeichen dafür, dass sich der Schuldner der einstweiligen Verfügung nicht beugen wird, keine verjährungshemmenden Maßnahmen einleitet und den geltend gemachten Anspruch seiner Durchsetzbarkeit beraubt; vgl. entsprechend für die Billigkeitsentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO aufgrund der Erhebung der Verjährungseinrede Bornkamm, in: Ahrens, Kap. 33 Rn. 31; mit einem Überblick zum Meinungsstand Feddersen, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 55 Rn. 32 m.w. N.; verneinend OLG Hamburg, Hinweisb. v. 20. 8. 2018 – 3 U 141/17, BeckRS 2018, 41654.  OLG Hamburg, WRP 1996, 1047, 1047; vgl. ferner OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 270, wonach auch ein außergewöhnlich langer und weitreichender Poststreik, in dessen Folge dem Gläubiger während der Vollziehungsfrist keine Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vorlag, keine davon abweichende Kostenentscheidung zu seinen Gunsten rechtfertigt.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 56 Rn. 38. Lampmann

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dung von Ordnungsmitteln – insoweit also nicht freiwillig – der Urteilsverfügung (zum Teil) nachgekommen ist,⁷⁶⁷ woraus man ohnehin Rückschlüsse allenfalls in Bezug auf die Haltung des Gläubigers zum Verfügungsanspruch und nicht zum ebenfalls im Raum stehenden Verfügungsgrund ziehen könnte. Entsprechendes gilt auch in den Fällen, in denen der Schuldner vor der Einleitung des auf die Versäumung der Vollziehungsfrist gestützten Aufhebungsverfahrens eine den Wortlaut des gerichtlichen Unterlassungstenors wiederholende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt.⁷⁶⁸ Für das Aufhebungsverfahren nach §§ 936, 927 ZPO fallen zwar gesonderte Ge- 435 richtsgebühren an (Nr. 1410 GKG KV i.V. m. Vorb. 1.4).⁷⁶⁹ Es stellt aber gem. § 16 Nr. 5 RVG mit dem Verfahren über den Antrag auf Anordnung einer einstweiligen Verfügung dieselbe Angelegenheit dar. Danach entstehen im Verfahren auf Abänderung oder Aufhebung einer zuvor im Eilverfahren ergangenen Entscheidung Rechtsanwaltsgebühren, die schon in jenem Verfahren entstanden sind, nicht noch einmal. Der Rechtsanwalt, der im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren Gebühren verdient hat, kann im späteren Verfahren auf Abänderung oder Aufhebung der dort ergangenen Entscheidung nach § 16 Nr. 5 RVG nur diejenigen Gebühren zusätzlich fordern, die nicht bereits im Anordnungsverfahren entstanden sind.⁷⁷⁰

ff) Hinnahme der einstweiligen Verfügung Entscheidet sich der Schuldner – aus welchem Grunde auch immer – dazu, die 436 einstweilige Verfügung hinzunehmen (vgl. etwa Rn. 65 ff., 385), sollte er sich dazu im Hinblick auf das drohende, kostenpflichtige Abschlussverfahren regelmäßig nicht länger als zwei Wochen Überlegungszeit lassen (vgl. Rn. 386, 397, 410). Ist er der Meinung, nicht oder nicht ordnungsgemäß abgemahnt worden zu sein, kann er, unabhängig davon, dass er sich der Hauptforderung des Gläubigers als solcher beugt, versuchen, den Kosten des Verfügungsverfahrens mit einem auf die Kosten beschränkten Widerspruch (vgl. Rn. 418 ff.) oder – ggf. mit darüberhinausgehenden Einwänden – mittels eines Vollwiderspruchs mit gleichzeitiger Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung (vgl. Rn. 406) zu entgehen.

b) Sofortige Beschwerde als Rechtsmittel des Gläubigers Wird die einstweilige Verfügung nicht erlassen (vgl. aber auch Rn. 423), so kann der 437 Gläubiger das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 567 Abs. 1 ZPO binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 1 ZPO) einlegen.⁷⁷¹

    

OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 270. OLG Köln, GRUR-RR 2018, 268, 270. Dreschner, in: MüKo/ZPO, § 927 Rn. 19. KG, NJW-RR 2009, 1438, 1438 f.; LG Bochum, B. v. 5. 2. 2019 – I-17 O 42/18, n. v. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 1. Lampmann

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Die Einlegung kann sowohl bei dem Gericht erfolgen, das die einstweilige Verfügung zurückgewiesen hat, als auch direkt bei dem zweitinstanzlich zuständigen Oberlandesgericht. Empfehlenswert ist mit Blick auf die Dringlichkeit (vgl. Rn. 320 ff.) die Einlegung beim erstinstanzlichen Gericht, weil es gem. § 572 Abs. 1 ZPO ohnehin erst über die Abhilfe der Beschwerde entscheiden muss.⁷⁷² Hilft das Gericht der ersten Instanz nicht ab, entscheidet das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht kann sofort über die sofortige Beschwerde entscheiden oder erst eine mündliche Verhandlung anberaumen.⁷⁷³ Die mündliche Verhandlung muss anberaumt werden, wenn der Schuldner zuvor in erster Instanz durch Anhörung am Verfahren beteiligt wurde (vgl. Rn. 299 ff.).⁷⁷⁴ Erst mit der Anberaumung der mündlichen Verhandlung besteht gem. §§ 936, 920 Abs. 3, 78 Abs. 3, 1 ZPO Anwaltszwang (vgl. Rn. 282).⁷⁷⁵ Wird die mündliche Verhandlung durchgeführt, ergeht die Entscheidung nicht als Beschluss, sondern als Endurteil.⁷⁷⁶ Weist auch das Oberlandesgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück, ist das Verfahren damit beendet, da dem Gläubiger gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO das Rechtsmittel der Revision nicht zur Hand steht.

c) Berufung als Rechtsmittel beider Parteien 439 Gegen ein im einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenes Urteil (vgl. aber Rn. 423) stehen sowohl dem Gläubiger als auch dem Schuldner das Rechtsmittel der Berufung zur Verfügung, soweit eine Entscheidung zu ihren Lasten ergangen ist.⁷⁷⁷ Das Berufungsverfahren im Eilrechtsschutz unterscheidet sich von dem im Klageverfahren insbesondere dadurch, dass neue Tatsachen auch dann vorgebracht werden können, wenn sie vor dem Erlass des Urteils erster Instanz entstanden sind (vgl. Rn. 353).⁷⁷⁸ Dabei werden die §§ 530, 531 ZPO aufgrund der Besonderheiten des einstweiligen Verfügungsverfahrens außer Acht gelassen.⁷⁷⁹ Überwiegend gelten jedoch die allgemeinen Vorschriften, die auch im Klageverfahren Anwendung finden.⁷⁸⁰ Auch im Berufungsverfahren, das im einstweiligen Rechtschutz durchgeführt wird, gilt wie im Verfahren der sofortigen Beschwerde, dass das Rechtsmittel der Revision gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht eingelegt werden kann.

 von Hellfeld, Rn. 418.  BGH, NJW-RR 2003, 645, 645; OLG Hamburg, MDR 2013, 1122, 1122.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 396; OLG Dresden, B. v. 10. 2. 1997 – 14 W 1118/96, BeckRS 9998, 407.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 1.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 147.  Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 494 ff.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 35.  Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 105 Rn. 35.  von Hellfeld, Rn. 537. Lampmann

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V. Hauptsacheverfahren Wie bereits mehrfach dargelegt, liegt der Schwerpunkt gerichtlicher Maßnahmen 440 bei wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten im einstweiligen Verfügungsverfahren. Im Rahmen des ebenfalls bereits dargestellten Abschlussverfahrens (vgl. Rn. 385 ff.) werden Streitigkeiten oft bereits nach Durchführung des Eilverfahrens endgültig geklärt (vgl. Rn. 276, 385). In der Praxis werden Hauptsacheverfahren daher häufig nur in Bezug auf die sog. Annexansprüche, wie Auskunft, Beseitigung, Schadensersatz und Aufwendungserstattung geführt, die regelmäßig nicht zum Gegenstand des Eilverfahrens gemacht werden können (vgl. Rn. 284 f., 465 f.). Die prozessualen Voraussetzungen des Eilverfahrens einerseits und des Hauptsacheverfahrens andererseits sind zu einem großen Teil identisch, weisen im Einzelnen aber auch wichtige Unterschiede auf. Daher sollen neben den Besonderheiten des Eilverfahrens (vgl. Rn. 273 ff.) auch die des Hauptsacheverfahrens dargestellt werden.

1. Verjährung Die sorgfältige Beachtung des Beginns und Laufs der Verjährungsfrist ist im Wettbe- 441 werbsrecht für die Wahl und die Art und Weise des prozessualen Vorgehens von zentraler Bedeutung.

a) Sechsmonatige Verjährungsfrist Bei der Bearbeitung wettbewerbsrechtlicher Mandate ist auf den Lauf der Verjäh- 442 rungsfristen in besonderem Maße zu achten (vgl. etwa Rn. 429).⁷⁸¹ Vor allem ist die von der Regelverjährung des § 195 BGB abweichende Fristdauer, die § 11 Abs. 1 UWG mit nur sechs Monaten bemisst, stets im Blick zu behalten. In den Anwendungsbereich dieser Norm fallen kraft ausdrücklicher Nennung 443 zunächst nur die aus den §§ 8, 9 und 12 Abs. 1 Satz 2 UWG herrührenden Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Geltendmachung im Wege der Abmahnung. Werden die Kosten im Zusammenhang mit einer (unberechtigten) Abmahnung unter Schadensersatzgesichtspunkten nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB beansprucht, ist § 11 Abs. 1 UWG analog anzuwenden.⁷⁸² Wegen der mit einer Abmahnung vergleichbaren Sachlage und nach Sinn und Zweck des § 11 Abs. 1 UWG greift die analoge Anwendung glei-

 Zur Handhabung in der Praxis vgl. Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 41 ff.  BGH, GRUR 1992, 176, 177 – Abmahnkostenverjährung; OLG Hamm, Urt. v. 18. 2. 2010 – 4 U 158/09, BeckRS 2010, 06644; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.16; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 22; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 23; Schwippert, in: Gloy/ Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 26. Lampmann/Pustovalov

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chermaßen beim Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abschlussschreibens nach §§ 677, 683, 670 BGB ein (vgl. Rn. 399, 404).⁷⁸³ Die Verjährung des Gewinnabschöpfungsanspruchs nach § 10 Abs. 1 UWG und des Anspruchs auf Ersatz der insoweit erforderlichen Aufwendungen gem. § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG richtet sich hingegen gem. Wortlaut und Systematik des § 11 UWG nach der dreijährigen Frist des § 11 Abs. 4 UWG. 444 Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche verjähren ebenfalls nicht nach § 11 Abs. 1 UWG, sondern – der für seine Rechtsgrundlage maßgeblichen Regelung folgend – grundsätzlich innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.⁷⁸⁴ Dies gilt auch, wenn es sich dabei um unselbstständige Ansprüche zur Vorbereitung eines Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruchs handelt (vgl. Rn. 483 ff.),⁷⁸⁵ wobei der Fristlauf in diesen Fällen nicht vor dem Entstehen des Hauptanspruchs beginnt.⁷⁸⁶ Verjährt der Hauptanspruch, kann an der Geltendmachung und Durchsetzung der Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche unter Umständen weiterhin ein berechtigtes Interesse bestehen; beispielsweise dahingehend, dass der Gläubiger gem. § 215 BGB auch mit einem verjährten Schadensersatzanspruch aufrechnen kann.⁷⁸⁷ 445 Hat der Gläubiger seine Schadensersatzansprüche, was sich im Regelfall anbieten wird, zunächst nur dem Grunde nach feststellen lassen (vgl. Rn. 479), ist hinsichtlich der Bezifferung der Schadensersatzpflicht des Schuldners die dreißigjährige Verjährungsfrist nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB zu beachten.⁷⁸⁸ Hierin liegt einer der Vorteile gegenüber der Geltendmachung im Wege der herkömmlichen Stufenklage, da sich die dort im Rahmen der ersten Stufe zunächst herbeigeführte Hemmungswirkung auf den sodann bezifferten Schadensersatzbetrag reduziert.⁷⁸⁹ 446 Wird die kurze Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 1 UWG im Einzelfall doch nicht beachtet, ist aufseiten des Gläubigers daran zu denken, dass diesem auch im Wettbewerbsrecht ggf. die Bestimmungen des § 852 BGB zur Seite stehen, die – was in den Fällen der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn von besonderer Relevanz sein kann (vgl. Rn. 477) – die Herausgabe des durch einen Wettbewerbsverstoß Erlangten als ungerechtfertigte Bereicherung regeln und vorgeben, dass der diesbezügliche Anspruch erst in zehn Jahren ab seiner Entstehung verjährt.⁷⁹⁰ Bei diesem Anspruch handelt sich dabei allerdings nicht um einen Bereicherungsanspruch,

 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 14, 25; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 22a; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 24.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 38 Rn. 38 m.w. N.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 38 Rn. 37; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 26; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.17; a. A. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 24.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.17.  Vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 38 Rn. 37.  OLG Köln, GRUR-RR 2013, 398, 399; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.18; Grothe, in: MüKo/BGB, § 197 Rn. 19.  Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 110, 112.  BGH, GRUR 2015, 780, 782 f. – Motorradteile; GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 13; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.33a, 1.49. Pustovalov

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sondern weiterhin um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung in Gestalt des konkret fraglichen Wettbewerbsverstoßes, der jedoch in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist. Der Gläubiger kann, sollte der Schuldner erst im Verfahren die Verjährungseinrede nach § 11 Abs. 1 UWG erheben, den Klageantrag auf die herauszugebende Bereicherung beschränken, ohne dass eine Klageänderung damit einhergehen würde.⁷⁹¹ Für prozessuale Kostenerstattungsansprüche nach §§ 91 ff. ZPO ist die drei- 447 ßigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB einschlägig.⁷⁹² Können Ansprüche des Gläubigers gleichzeitig auch auf Vorschriften gestützt 448 werden, die mit den im Rahmen des § 11 Abs. 1 UWG relevanten Anspruchsgrundlagen des UWG konkurrieren, ist die jeweils geltende Verjährungsfrist grundsätzlich selbstständig zu beachten, soweit die besonderen Vorgaben des UWG hinsichtlich der Verjährung ihrem Sinn nach nicht als erschöpfend anzusehen sind.⁷⁹³ Maßgeblich sind insoweit insbesondere § 20 MarkenG, § 49 DesignG, §§ 33 Abs. 3, 141 PatentG, § 24 f GebrMG und § 102 UrhG,⁷⁹⁴ die auf die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB verweisen. Letzteren unterliegen auch kartellrechtliche Ansprüche aus dem GWB.⁷⁹⁵ Ebenso Ansprüche gem. § 12 BGB, § 37 Abs. 2 HGB, § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Rechte an einem Namen oder einer Firma.⁷⁹⁶ Ferner auch Ansprüche nach dem UKlaG.⁷⁹⁷ Nicht verdrängt wird die Regelverjährung zudem bei Ansprüchen nach §§ 824, 826 BGB.⁷⁹⁸ Hinsichtlich der Ansprüche nach § 823 Abs. 1 und 2 BGB muss hingegen diffe- 449 renziert werden. Geht mit einem Wettbewerbsverstoß ein Eingriff in den nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Mitbewerbers einher, ist, da Letzteres „reflexartig“ zumeist der Fall sein wird, in analoger Anwendung einheitlich auf die kurze Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG abzustellen.⁷⁹⁹ Dasselbe gilt, wenn ein Verstoß gegen eine Bestimmung vorliegt, die gleich Wagner, in: MüKo/BGB, § 852 Rn. 8.  Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 26 m.w. N.  BGH, GRUR 1984, 820, 822 – Internetmarkt II; GRUR 1962, 310, 314 – Gründerbildnis; GRUR 2011, 444, 449 – Flughafen Frankfurt-Hahn; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.4; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 53.  Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 54 ff.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 10; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 17, 36.  BGH, GRUR 1966, 344, 345 – Glühlampenkartell; NJW 1996, 3005, 3006 – Kraft-Wärme-Kopplung.  BGH, GRUR 1984, 820, 822 f. – Internetmarkt II; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.7.  KG, VuR 2013, 273, 273 f.; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 54.  BGH, GRUR 1962, 310, 314 – Gründerbildnis; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.10 f.; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 61 f.; Sosnitza, in: Ohly/ Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 12 m.w. N.  BGH, GRUR 1962, 310, 314 – Gründerbildnis; GRUR 1974, 99, 100 – Brünova; GRUR 1995, 678, 679 – Kurze Verjährungsfrist; OLG Köln, GRUR-RR 2001, 110, 110; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 11; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 60; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 83 Rn. 37. Pustovalov

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zeitig sowohl eine Schutznorm nach § 823 Abs. 2 BGB als auch eine Marktverhaltensregelung i. S. d. § 3a UWG darstellt, und der Schwerpunkt des Unrechtsgehalts der Verletzungshandlung dem wettbewerbsrechtlichen Bereich zuzuordnen ist⁸⁰⁰ oder wenn die Schutznorm dem UWG selbst entnommen ist.⁸⁰¹ In anderen Fällen des § 823 Abs. 1 und 2 BGB gilt das grundsätzliche Nebeneinander der jeweils geltenden Verjährungsfristen. Differenzierend ist auch die Durchsetzbarkeit vertraglicher Ansprüche zu 450 handhaben (vgl. Rn. 518 ff.). Eine aus dem Vertrag resultierende Unterlassungsverpflichtung kann – solange sie befolgt wird (vgl. Rn. 78) – nicht verjähren.⁸⁰² Die Geltendmachung der Verjährungseinrede kommt für den Schuldner erst in Betracht, wenn eine konkrete Zuwiderhandlung gegen die vertraglichen Abreden im Raum steht.⁸⁰³ Soweit mit dem vertraglichen Unterlassungsanspruch ein solcher nach § 8 UWG konkurriert, ist die Verjährungsfrist nach § 11 Abs. 1 UWG analog zu beachten; ist das nicht der Fall, gilt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB.⁸⁰⁴ Die Verjährungsfrist aus einem Vertragsverstoß herrührender Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche ergibt sich, soweit damit die entsprechenden Ansprüche nach §§ 8 und 9 UWG konkurrieren, ebenfalls aus § 11 Abs. 1 UWG analog;⁸⁰⁵ die andernfalls in Betracht kommende Anwendbarkeit des § 195 BGB ist umstritten.⁸⁰⁶ Der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe verjährt in Ermangelung von Parallelen zu den im UWG zu Gunsten des Gläubigers verankerten gesetzlichen Ansprüchen stets innerhalb der regelmäßigen Frist gem. § 195 BGB.⁸⁰⁷

 BGH, GRUR 2011, 444, 449 – Flughafen Frankfurt-Hahn; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.9.  BGH, GRUR 1974, 99, 100 – Brünova; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 12; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 37; a. A. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.9; ebenso, jedoch zweifelnd Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 63.  Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 29 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.15; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 18.  Zur Verjähungseinrede im Zusammenhang mit einer späten Annahme einer vor längerer Zeit abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung vgl. ergänzend OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 250.  BGH, GRUR 1995, 678, 680 – Kurze Verjährungsfrist; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.15; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 21; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 32; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 18; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 7.  BGH, GRUR 1995, 678, 680 – Kurze Verjährungsfrist; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.15; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 33; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 7.  Tendenziell verneinend Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.15; offengelassen von Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 33; weiterführend vgl. Köhler, GRUR 1996, 231, 234 ff.  BGH, GRUR 1995, 678, 680 f. – Kurze Verjährungsfrist; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 21, Kap. 20 Rn. 21 jeweils m.w. N. Pustovalov

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Die Prüfung und Entscheidung darüber, welche von mehreren konkurrierenden 451 Verjährungsfristen im Einzelfall Anwendung findet, erfolgt autonom durch das jeweilige angerufene Gericht und kann durch den Gläubiger – etwa dadurch, dass dieser seine Ansprüche mit bestimmten Rechtsnormen begründet oder, umgekehrt, auf deren Herleitung aus bestimmten Rechtsnormen ausdrücklich verzichtet – nicht beeinflusst werden.⁸⁰⁸ Ist der Unterlassungsanspruch des Gläubigers durch einen rechtskräftigen 452 Hauptsachetitel abgesichert, gilt die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die sich allerdings – da ein Dauerschuldverhältnis vorliegt – nicht auf den titulierten Unterlassungsanspruch als solchen, sondern – ähnlich der Sachlage beim Vorgehen aus dem Vertrag (vgl. Rn. 450) – auf die Verfolgung einzelner konkret festgestellter Verstöße bezieht (vgl. §§ 201 Satz 2, 199 Abs. 5 BGB).⁸⁰⁹ Für die insoweit in Betracht kommende Festsetzung und Vollstreckung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO ist unabhängig davon die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 9 EGStGB im Blick zu behalten.⁸¹⁰

b) Beginn der Verjährungsfrist Die sechsmonatige Verjährungsfrist gem. § 11 Abs. 1 UWG beginnt zu laufen, wenn – 453 kumulativ – der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Umständen, die diesen Anspruch begründen, und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit⁸¹¹′erlangen müsste (§ 11 Abs. 2 UWG). Es ist darauf zu achten, dass die Jahresultimo-Regelung des § 199 Abs. 1 BGB keine 454 Anwendung findet. Maßgeblich ist vielmehr der in § 11 Abs. 2 UWG beschriebene Zeitpunkt, also der betreffende Kalendertag (vgl. § 187 Abs. 1 BGB).⁸¹² Die für den Fristbeginn zunächst notwendige Anspruchsentstehung liegt vor, 455 sobald der Anspruch vom Gläubiger (notfalls gerichtlich) geltend gemacht werden kann.⁸¹³ Dies ist für jeden in Frage kommenden Anspruch unter Beachtung der für ihn jeweils geltenden materiell-rechtlichen Voraussetzungen sorgfältig zu prüfen, wobei neben der Anspruchsart als solcher auch zu berücksichtigen ist, ob der gegenständ-

 Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 20; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 9.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.18; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/ Erdmann, § 83 Rn. 42.  Vgl. BGH, GRUR 2005, 269, 269 f. – Verfolgungsverjährung; ausführlich Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 43 ff.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 59; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.18.  Vgl. LG Köln, Urt. v. 23.10. 2018 – 31 O 103/17, n. v.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 7 mit Fn. 15; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 66 mit Fn. 67.  BGH, NJW 1991, 836, 836 – Verjährungsbeginn für Heizkostennachforderung, m.w. N. Pustovalov

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liche Wettbewerbsverstoß durch eine Einzelhandlung, eine Dauerhandlung oder eine fortgesetzte (wiederholte) Handlung verwirklicht wurde (wird).⁸¹⁴ 456 Die ferner vorausgesetzte qualifizierte Kenntnis des Gläubigers muss sich zum einen auf die Verletzungshandlung und zum anderen auf die Person des Schuldners erstrecken. Maßgeblich ist in erster Linie sein positives Wissen. Diesem stellt der Gesetzgeber in § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG – insoweit gleichlaufend mit der Parallelregelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – ausdrücklich die grob fahrlässige Unkenntnis gleich. Letztere liegt vor, wenn der Gläubiger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und in schwerer Weise gegen seine Obliegenheiten bei der Anspruchsverfolgung verstößt.⁸¹⁵ Dies wird – relativiert durch einen entsprechenden branchen- und situationsabhängigen Fahrlässigkeitsmaßstab⁸¹⁶ – regelmäßig dann der Fall sein, wenn der Gläubiger naheliegende Überlegungen nicht anstellt bzw. dasjenige nicht beachtet, was unter den gegebenen Umständen jedem hätte einleuchten müssen, oder sich sogar einer sich aufdrängenden Kenntnis bewusst verschließt, aber auch dann, wenn er übliche, wenn auch gewissen Zeit- und Kostenaufwand hervorrufende Erkenntnis- und Informationsquellen nicht ausschöpft.⁸¹⁷ 457 Nicht gegeben ist allerdings eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht des Gläubigers in Bezug auf etwaige Wettbewerbsverstöße.⁸¹⁸ 458 Abzustellen ist hinsichtlich der Kenntniserlangung in jedem Fall auf die Person des Gläubigers des konkret in Frage stehenden Anspruchs.⁸¹⁹ Die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis⁸²⁰ relevanter „Wissensvertreter“ wird jedoch zugerechnet.⁸²¹ Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht stellt dabei keine Voraussetzung dar, deren Vorliegen führt auf der anderen Seite aber auch nicht per se zur Rechtfertigung einer

 Weiterführend vgl. Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 70 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.19 ff., 1.34, 1.36; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 16 ff., 27; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 7.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.28; Grothe, in: MüKo/BGB, § 199 Rn. 31 m.w. N.  Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 96.  BGH, GRUR 2012, 1279, 1284 – Das Große Rätselheft; NJW 2001, 964, 965; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.28; Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 96.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 1392, 139; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.28; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 30; differenzierend Schulz, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 92, der darauf hinweist, dass eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht – soweit man sie unter bestimmten Umständen bejahen würde – im Falle der Nichtbeachtung nicht zwingend auf grob fahrlässiges Verhalten schließen lassen, sondern lediglich die zu beachtenden Sorgfaltsanforderungen erhöhen würde.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 7 mit Fn. 16, Rn. 8.  BGH, NJW 1989, 2323, 2324 – Lauf der Verjährung im Arzthaftungsprozeß; auf dogmatische Bedenken hinweisend Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 98.  Weiterführend vgl. Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 92 ff.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.27; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 29; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 8; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 8. Pustovalov

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Wissenszurechnung.⁸²² Verlangt wird vielmehr, dass der Aufgabenkreis der jeweiligen fraglichen Person u. a. auch die Aufnahme und Weiterleitung wettbewerbsrechtlich relevanter Informationen zwecks Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der jeweils in Rede stehenden Art mitumfasst.⁸²³ Diese Voraussetzungen können ggf. auch in Person eines für den Gläubiger tätigen Rechtsanwalts erfüllt sein.⁸²⁴ Vom Umfang her hat sich die für den Beginn der Verjährungsfrist erforderliche 459 (aber auch ausreichende) Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers hinsichtlich der Verletzungshandlung auf die den (jeweiligen) Anspruch begründenden Umstände, also Tatsachen zu beziehen (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Ohne Belang ist daher, ob oder wann der Gläubiger selbige in rechtlicher Hinsicht zutreffend würdigt.⁸²⁵ Unterlässt er die Geltendmachung eines Anspruchs in der irrigen Annahme, diesen nicht innezuhaben, steht es dem (Ab‐)Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich⁸²⁶ nicht entgegen. Dasselbe gilt für etwaige Zweifel an einer erfolgreichen Beweisführung.⁸²⁷ Denn die Verjährungsfrist läuft schon dann an, wenn dem Gläubiger die relevanten Tatsachen⁸²⁸ – wenn auch nicht lückenlos, jedoch – so vollständig und sicher bekannt sind, dass sie einen einigermaßen aussichtsreichen (nicht unbedingt risikolosen) Erfolg einer gerichtlichen Geltendmachung versprechen, sodass ihm diese (ggf. in Form einer Feststellungsklage) zuzumuten ist.⁸²⁹ Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG des Weiteren notwendige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers über die Person des Schuldners,⁸³⁰ und zwar über dessen Namen und Anschrift als Tatsachen, die für seine Identifizierung relevant und ausreichend sind.⁸³¹ Auch bei Haftung für Mitarbeiter und Beauftragte nach § 8 Abs. 2 UWG⁸³² oder für gesetzliche Vertreter nach § 31

 OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.4. 2010 – 20 U 25/09, BeckRS 2010, 25156.  Vgl. BGH, NJW 1996, 1339, 1340 f.; NJW 1989, 2323, 2323 – Lauf der Verjährung im Arzthaftungsprozeß; GRUR 1998, 133, 137– Kunststoffaufbereitung; NJW 1994, 1150, 1151; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.4. 2010 – 20 U 25/09, BeckRS 2010, 25156.  BGH, NJW 2001, 885, 886; NJW 1989, 2323, 2323 – Lauf der Verjährung im Arzthaftungsprozeß, m.w. N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 29. 3. 2018 – I-20 U 114/17, n. v.  BGH, NJW 1999, 2041, 2042; NJW 1996, 117, 118; zu Ausnahmen vgl. am Beispiel der neuen BFHRechtsprechung zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Abmahnungen LG Braunschweig, GRUR-RR 2018, 371, 371 f.; Pustovalov, WRP 2019, 848, 854 f.  BGH, NJW 1999, 2041, 2042; NJW 2003, 2610, 2611; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 27 m.w. N.  BGH, NJW-RR 2008, 1495, 1498; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 6.  Weiterführend und m.w. N. vgl. Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 9; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 27; zu Besonderheiten bei Schadensersatz- und Beseitigungsansprüchen vgl. Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.29 ff., 1.34.  BGH, GRUR 1988, 832, 834 – Benzinwerbung; NJW 1985, 2022, 2023; GRUR 2009, 1186, 1188 – Mecklenburger Obstbrände; NJW-RR 2008, 1495, 1497 f.; NJW 1994, 1150, 1151 f.  BGH, GRUR 2012, 1279, 1284 – Das Große Rätselheft; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 10.  BGH, NJW 2001, 1721, 1722.  BGH, NJW 1999, 423, 424; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.26a. Pustovalov

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

BGB⁸³³ kommt es für den Fristbeginn nur auf die Kenntnis von der Person des Schuldners selbst, nicht aber der besagten Dritten an, für die er einzustehen hat. Bei mehreren Schuldnern ist die Kenntniserlangung von den in § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelten Tatsachen für jeden von ihnen gesondert zu beurteilen, sodass die diesbezüglichen Verjährungsfristen nicht zwingend parallel laufen müssen.⁸³⁴ 460 Aus Gründen der Rechtssicherheit sieht § 11 Abs. 3 und 4 UWG vor, dass die Verjährung auch bei wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen (vgl. zur Regelverjährung § 199 Abs. 2 bis 4 BGB) ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers eintreten kann.⁸³⁵ So verjähren Schadensersatzansprüche in 10 Jahren von ihrer Entstehung, spätestens jedoch in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an (§ 11 Abs. 3 UWG) und andere Ansprüche – einschließlich derjenigen, für die im Grundsatz die kurze Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG gilt (vgl. Rn. 442 ff.) – in 3 Jahren von der Entstehung an (§ 11 Abs. 4 UWG). 461 Die Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt der Verjährung trägt der Schuldner, wobei der Gläubiger betreffend aus seiner Sphäre resultierende Umstände an der Sachaufklärung mitzuwirken hat.⁸³⁶

c) Hemmung durch Rechtsverfolgung 462 Da § 11 UWG nur die Dauer und den Beginn der Verjährungsfristen regelt, ist im Übrigen auf die allgemeinen Vorschriften des BGB zurückzugreifen. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfolgen der Verjährung nach §§ 214 ff. BGB, aber auch für die Hemmung und den Neubeginn der Verjährung gem. §§ 203 ff. BGB. Von besonderer praktischer Relevanz sind dabei die in §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 9, 463 Abs. 2 BGB enthaltenen Bestimmungen zur verjährungshemmenden Wirkung des einstweiligen Verfügungsverfahrens.⁸³⁷ Diese tritt ein, sobald der Antrag des Gläubigers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Schuldner zugestellt ist, und wirkt ggf. auf den Zeitpunkt dessen Einreichung zurück, wenn die Zustellung i. S. d. § 167 BGB „demnächst“ (vgl. Rn. 374) erfolgt ist.Wird der Antrag nicht zugestellt, so wird die Verjährung mit dessen Einreichung gehemmt, wenn die einstweilige Verfügung innerhalb eines Monats seit deren Zustellung an den Gläubiger (bei einer Beschluss-

 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.26a.  BGH, NJW 2001, 964, 964; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 11; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.26a; Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 83 Rn. 9.  Zur Regelungssystematik vgl. Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 37 ff.  OLG Jena, B. v. 15. 5. 2007 – 2 W 610/06, BeckRS 2007, 10381; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.54; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 52.  Auf die gem. § 15 Abs. 9 Satz 1 UWG verjährungshemmende Wirkung der Anrufung der Einigungsstelle nach § 15 Abs.1 UWG wird ergänzend hingewiesen; zu Einzelheiten vgl. Bacher, in: Teplitzky, 11. Aufl., Kap. 42 Rn. 48 ff. Pustovalov

V. Hauptsacheverfahren

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verfügung) bzw. Verkündung durch das Gericht (bei einer Urteilsverfügung) dem Schuldner zugestellt wird. Daraus folgt, dass direkt erfolglose Verfügungsanträge, die ohne mündliche 464 Verhandlung zurückgewiesen werden, die Hemmung der Verjährung nicht herbeiführen können, da es insoweit nicht zur Zustellung an den Schuldner kommt (vgl. Rn. 279). Bei nur einer Teilzurückweisung gilt es entsprechend für den zurückgewiesenen Teil.⁸³⁸ Ist die Zustellung hingegen erfolgt, kommt es für den Eintritt der Hemmung nicht darauf an ob, der betreffende Verfügungsantrag tatsächlich zulässig und begründet ist. Denn auch von Anfang an unzulässige oder unbegründete Anträge im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes sind geeignet, die Wirkung der §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB auszulösen.⁸³⁹ Entscheidend ist insoweit nur, dass der Schuldner vom Durchsetzungswillen des Gläubigers erfährt und kein Vertrauen auf den ungehinderten Fristablauf bilden kann.⁸⁴⁰ Zu beachten ist in jedem Fall, dass sich die Hemmungswirkung nur auf diejeni- 465 gen Ansprüche erstreckt, die zum jeweiligen maßgeblichen Zeitpunkt⁸⁴¹ (für Unterlassungsansprüche – unter Berücksichtigung der Kerntheorie,⁸⁴² vgl. Rn. 252 f.) zum Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens (vgl. Rn. 229 ff., 475) gehören (vgl. aber Rn. 468).⁸⁴³ Die Verjährung vom Verfahrensgegenstand nicht erfasster Ansprüche, wie etwa regelmäßig Beseitigungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche und des Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen für eine Abmahnung läuft hingegen weiter und wird durch das Eilverfahren nicht gehemmt. Da die rechtliche Klärung im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens trotz 466 dessen Eilcharakters in der Praxis (wegen oft anzutreffender Überlastung spezialisierter Kammern und Senate, etwaigen Widerspruchs oder Überprüfung durch die höhere Instanz, sich anschließender Vollziehung und Durchführung des Abschlussverfahrens) durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen kann, birgt das entsprechende Zuwarten oft das Risiko der Verjährung der in das Eilverfahren nicht einbezogenen Ansprüche (vgl. Rn. 285, 440). Um diesem Risiko vorzubeugen, ist in Erwägung zu ziehen, mit dem Schuldner eine Vereinbarung dahingehend zu treffen, dass dieser – zur Senkung des Kostenrisikos wie auch der Intensität der Auseinandersetzung – für die Dauer des Eilverfahrens auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichtet oder dass die Verjährungsfrist nach Maßgabe des § 202

 Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 107.  OLG Köln, GRUR-RR 2013, 257, 258; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.41.  OLG Köln, GRUR-RR 2013, 257, 258.  OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 5.10. 2017 – 6 U 141/16, BeckRS 2017, 137972.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 38 m.w. N.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2017, 102, 104; OLG Hamburg, Urt. v. 11. 2. 2009 – 5 U 130/08, BeckRS 2009, 86281; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.41; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 38 m.w. N.; Ott, WRP 2018, 539, 540, 542; zur Relevanz zugrundeliegender Anspruchsgrundlagen vgl. weiterführend Schulz, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 110. Pustovalov

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Abs. 2 BGB entsprechend verlängert wird (vgl. Rn. 47).⁸⁴⁴ Der Zeitpunkt, bis zu welchem der Verzicht bzw. die Verlängerung gelten soll, ist zur Vermeidung von Nachteilen durch Anknüpfung an konkrete Ereignisse möglichst genau zu bestimmen, sodass die Parteien ihn nach Kalendertag leicht und zuverlässig erkennen können. Auf der Gläubigerseite ist daran zu denken, dass die Vereinbarung so lange fortwirken soll, dass nach Bekanntwerden der gerichtlichen Entscheidung noch genug Zeit verbleibt, die weitere Vorgehensweise abzustimmen und ggf. weitere verjährungshemmende Maßnahmen einzuleiten. Soweit eine derartige Vereinbarung im Einzelfall nicht in Betracht kommt, bleibt der Gläubiger darauf verwiesen, hinsichtlich der Verjährungsgefahr rechtzeitig Klage zur Hauptsache zu erheben bzw. ein Mahnverfahren einzuleiten. Seine weiteren, im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemachten Ansprüche können dann nachträglich, soweit deren anderweitige Klärung misslingt, insbesondere der Schuldner keine hinreichende Abschlusserklärung abgibt, im Wege der Klageerweiterung in das Hauptsacheverfahren eingeführt werden. 467 Auf die Dauer der Hemmung gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB ist zu achten.⁸⁴⁵ Legt der Schuldner Widerspruch ein (vgl. Rn. 412 ff.), beginnt die Hemmung erneut zu laufen (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB). Unter Voraussetzungen des § 213 BGB kann sich die verjährungshemmende Wir468 kung über den Streitgegenstand hinaus (vgl. Rn. 465) auf weitere Ansprüche erstrecken, die aus demselben Grunde an Stelle des zunächst geltend gemachten Anspruchs gegeben und gegen den gleichen Schuldner und auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet sind.⁸⁴⁶ Hieran ist beispielsweise in den Fällen zu denken, in denen der Gläubiger sein Antragsbegehren – um etwa Bedenken hinsichtlich dessen Auslegung bzw. Reichweite Rechnung zu tragen – durch einen entsprechend enger oder weiter gefassten Hilfsantrag flankiert (vgl. Rn. 240 ff.).⁸⁴⁷ 469 Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungshemmung liegt beim Gläubiger.⁸⁴⁸

2. Unterlassungsklage und Annexansprüche a) Unterlassung 470 Zum Zeitpunkt der Erhebung der Unterlassungsklage sind hauptsächlich zwei Aus-

gangssituationen denkbar. Zum einen kann sich der Gläubiger in der Situation be-

 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.50 f.; Schulz, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 129 f.; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 47.  Weiterführend vgl. Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 39; Schulz, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 108 f.  OLG Köln, GRUR 2015, 75, 77 f.; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 16 Rn. 38.  OLG Köln, GRUR 2015, 75, 77 f.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 11 Rn. 1.54; Schulz, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, § 11 Rn. 128; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 11 Rn. 52. Lampmann/Pustovalov

V. Hauptsacheverfahren

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finden, dass der Schuldner die Gelegenheit zur Abgabe einer Unterlassungserklärung innerhalb einer ihm hierfür gesetzten Frist nicht wahrgenommen hat. Dann steht der Gläubiger vor der Wahl, seinen Unterlassungsanspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren (vgl. Rn. 315 ff.) oder im Rahmen einer Klage durchzusetzen. Zum anderen ist die Situation denkbar, in der bereits ein einstweiliges Verfügungsverfahren durchgeführt wurde und der Schuldner insbesondere nicht bereit ist, die einstweilige Regelung mittels einer Abschlusserklärung einem endgültigen Hauptsachetitel gleichzustellen (vgl. Rn. 385).

aa) Ausgangslage Steht der Gläubiger vor der Wahl zwischen der Einleitung eines einstweiligen oder 471 eines gestreckten Verfahrens, so sprechen in den meisten Fallkonstellationen gute Gründe für einen Verfügungsantrag (vgl. Rn. 273 ff.). In Einzelfällen kann jedoch auch die Erhebung der Hauptsacheklage vorzugswürdig sein, da das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren gem. § 294 Abs. 2 ZPO gehalten ist, nur präsente Beweismittel zu verwerten (vgl. Rn. 338 ff.). Muss der Gläubiger z. B. zunächst zeitintensive Gutachten zur Unterstützung des Anspruchs einholen oder den Tatsachenvortrag bzw. Teile daraus übersetzen lassen, kann ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ggf. nicht innerhalb der einzuhaltenden Dringlichkeitsfrist gestellt werden (vgl. Rn. 320 ff.).⁸⁴⁹ Die Wahl kann grundsätzlich auch dahingehend getroffen werden, dass die 472 Hauptsacheklage gleichzeitig zu dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erhoben wird.⁸⁵⁰ Ein solches Vorgehen birgt für den Gläubiger die Gefahr des Vorwurfs, ihm gehe es nur um die Generierung möglichst hoher Kosten.⁸⁵¹ Ferner könnte dies unter Umständen zur Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG führen (vgl. Rn. 184, 320 ff.). In der Situation, in der der Schuldner nach dem durchgeführten einstweiligen 473 Verfügungsverfahren innerhalb einer angemessenen Überlegungszeit keine Abschlusserklärung abgibt (vgl. Rn. 386, 397, 410), ist aufgrund der lediglich vorläufigen Sicherung der Ansprüche die zügige Erhebung einer Hauptsacheklage geboten (vgl. Rn. 467). Der Schuldner kann zudem die Einleitung des Hauptsacheverfahrens gem. §§ 936, 926 ZPO erzwingen (vgl. Rn. 424 ff.). Das Wettbewerbsrecht sieht für die Erhebung der Hauptsacheklage keine besonderen Fristen vor. Erzwingt der Schuldner jedoch die Hauptsacheklage, wird der Gläubiger eine ihm vom Gericht nach Frist gem. §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO zu setzende Frist zu beachten haben.⁸⁵²

   

von Hellfeld, Rn. 460. Retzer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 289. Vgl. BGH, GRUR 2001, 82, 82 f. – Neu in Bielefeld I. Spätgens, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 115 Rn. 2. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

bb) Klageantrag 474 Bei der Bestimmung des Streitgegenstands und der Formulierung des Klageantrags

muss der Gläubiger höchste Sorgfalt walten lassen. Hinsichtlich diesbezüglicher Einzelheiten wird auf die ausführliche Darstellung unter Rn. 229 ff. verwiesen. Folgt die Hauptsacheklage einem bereits (erfolgreichen) einstweiligen Verfü475 gungsverfahren nach, ist zu beachten, dass diese – soweit möglich – auf dasselbe Begehren gerichtet sein sollte wie der Antrag des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Liegt der Unterlassungsklage ein anderes Petitum als das des einstweiligen Verfügungsverfahrens zugrunde, läuft der Gläubiger Gefahr, dass ihm der im Verfügungsverfahren gesicherte Anspruch verjährt (vgl. Rn. 465) und der Schuldner den klageweise geltend gemachten Unterlassungsanspruch gem. § 93 ZPO sofort anerkennt (vgl. Rn. 418 ff.).

b) Schadensersatz 476 Der Gläubiger sollte mit Blick auf § 11 UWG das Klageverfahren dazu nutzen, neben dem Unterlassungsanspruch alle noch ausstehenden weiteren Ansprüche gem. § 260 ZPO geltend zu machen. So kommt z. B. in Betracht, die Hauptsacheklage gleichzeitig mit einem Antrag auf Schadensersatz nach § 9 UWG zu erheben. Denn dieser hat eine unzulässige Handlung zur Voraussetzung, die im Rahmen des Unterlassungsanspruchs in der Regel ohnehin geprüft werden muss.

aa) Ausgangslage 477 Im Wettbewerbsrecht wird der Schaden anhand der aus dem bürgerlichen Recht be-

kannten Differenzhypothese, also dem Vergleich der tatsächlichen und hypothetischen Güterlage, die ohne schädigendes Ereignis bestehen würde, bestimmt.⁸⁵³ Der Schaden kann ggf. auf drei Arten berechnet werden. Möglich ist insoweit eine Berechnung nach §§ 249 ff. BGB hinsichtlich des konkret entstandenen Schadens einschließlich entgangenen Gewinns, die Berechnung einer (fiktiven) Lizenzgebühr oder die Herausgabe des Verletzergewinns.⁸⁵⁴ Der Gläubiger kann zwischen den Berechnungsmethoden wählen und im laufenden Prozess von der einen Methode auf die andere übergehen,⁸⁵⁵ darf sie jedoch grundsätzlich nicht vermengen.⁸⁵⁶ 478 Im Wettbewerbsrecht besteht aufgrund der Vielgestaltigkeit der Beeinträchtigungen, die dem Mitbewerber durch unlautere Handlungen seiner Konkurrenten erwachsen, sowie der Dynamik der wirtschaftlichen Weiterungen⁸⁵⁷ eine besondere Schwierigkeit darin, den Schaden zu bestimmen. In vielen Fällen wird die konkrete     

Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 9 Rn. 87a. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 9 Rn. 1.36 ff. BGH, GRUR 1993, 757, 759 – Kollektion Holiday. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 9 Rn. 1.39a. Goldmann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 9 Rn. 87.

Lampmann

V. Hauptsacheverfahren

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Berechnung des entgangenen Gewinns z. B. deswegen schwer fallen, weil die Kausalität zwischen dem Wettbewerbsverstoß und den konkreten Gewinneinbußen nicht darlegbar sein wird. Eine vergleichbare Hürde birgt die objektive Schadensberechnung im Zusammenhang mit der Herausgabe des Verletzergewinns, da hierzu eine dahingehende Darlegung erforderlich ist, dass der Gewinn des Schuldners in bestimmter Höhe auf dem Wettbewerbsverstoß fußt. Verlangt der Gläubiger Herausgabe des Verletzergewinns, muss er im Rahmen von § 287 ZPO nachweisen, dass die Verletzungshandlung mit Wahrscheinlichkeit⁸⁵⁸ bei ihm zu einem Schaden und beim Verletzer zu einem Gewinn geführt hat.⁸⁵⁹ Die Berechnung des Schadens nach einer fiktiven Lizenzgebühr kommt schließlich nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Wettbewerbsrecht immaterialgüterrechtsähnliche Rechtspositionen schützt.⁸⁶⁰ Vor dem Hintergrund dieser Unwägbarkeiten sollte der Gläubiger den Scha- 479 densersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen lassen (vgl. auch Rn. 445). Ein auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteter Klageantrag ist, sofern ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, bereits dann begründet, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht. Diese braucht nicht hoch zu sein. Ob und was für ein Schaden entstanden ist, bedarf beim Feststellungsprozess keiner Klärung, wenn nach der Erfahrung des täglichen Lebens der Eintritt eines Schadens mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Für diese geringe Wahrscheinlichkeit genügt es in der Regel, dass zumindest eine rechtswidrig und schuldhaft begangene Verletzungshandlung vorliegt.⁸⁶¹ In der Praxis wird der Schadensersatzanspruch (genau wie der entsprechende 480 unselbstständige Auskunftsanspruch, vgl. Rn. 483 ff.) im Hinblick auf die Schwierigkeiten, ihn zu beziffern, einerseits und auf die vergleichbare Leichtigkeit für den Gläubiger, diesen wenigstens dem Grunde nach durchzusetzen, andererseits, oft nur als „Verhandlungsmasse“ benutzt, die sich auf dessen „Lästigkeitswert“ für den Schuldner bezieht. So geschieht es z. B. nicht selten, dass der Gläubiger auf die (weitere) Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs unter der Bedingung verzichtet, dass der Schuldner den Unterlassungsanspruch anerkennt und (nach einer Abmahnung) die Rechtsanwaltskosten bzw. (nach einer einstweiligen Verfügung oder im Rahmen eines bereits laufenden Klageverfahrens) die Verfahrenskosten bezahlt.

bb) Klageantrag Im Hinblick darauf, dass sich Art und Umfang des Schadens in der Regel am geltend 481 gemachten Unterlassungsanspruch orientieren, genügt es häufig, im Antrag auf Feststellung der Schadensersatzhöhe dem Grunde nach auf den gleichzeitig gestellten Unterlassungsantrag Bezug zu nehmen. Ein entsprechender Antrag kann daher z. B.    

BGH, GRUR 1993, 757, 758 – Kollektion Holiday. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 9 Rn. 1.46. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 9 Rn. 15. BGH, GRUR 2013, 713, 714 – Fräsverfahren. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

lauten: „[…], festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den bereits entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden der ihm durch die Handlungen gem. Ziffer 1 [Unterlassungsantrag] entstanden ist, zu ersetzen.“

c) Auskunft 482 Benötigt der Gläubiger zur Bezifferung des ihm entstandenen Schadens oder im

Übrigen Informationen, die ihm nur der Schuldner des Schadensersatzanspruchs (unselbstständiger Auskunftsanspruch) oder ein bestimmter Dritter (selbstständiger Auskunftsanspruch) beschaffen kann, so ist es sinnvoll, den Auskunftsanspruch ebenfalls gem. § 260 ZPO klageweise mit der Hauptsache geltend zu machen.

aa) Ausgangslage 483 Der unselbstständige Auskunftsanspruch ist gesetzlich nicht normiert. Im Wett-

bewerbsrecht wird er durch das den Wettbewerbsverstoß begründende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB hergeleitet (vgl. auch Rn. 487).⁸⁶² Voraussetzung hierfür ist ein Rechtsverhältnis, in dem der Gläubiger in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Schuldner unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist.⁸⁶³ Der BGH hat hinsichtlich des Begriffs „unschwer“ klargestellt, dass die Auskunft immer dann erteilt werden muss, wenn die mit der Vorbereitung und Erteilung der Auskunft verbundenen Belastungen entweder nicht ins Gewicht fallen oder aber, obwohl sie beträchtlich sind, dem Schuldner in Anbetracht der Darlegungs- und Beweisnot des Gläubigers und der Bedeutung, die die verlangte Auskunft für die Darlegung derjenigen Umstände hat, die für die Beurteilung des Grundes oder der Höhe des in Frage stehenden Hauptanspruchs wesentlich sind, zumutbar sind.⁸⁶⁴ Der Schuldner muss die Auskunft daher nicht erteilen, wenn diese für ihn eine unbillige Belastung darstellt. Dies ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden. Ausschlaggebende Kriterien sind hierbei die Schwere und die Dauer der Rechtsverletzung, das Ausmaß, in dem der Gläubiger auf die Information angewiesen ist, die beim Schuldner anfallenden zeitlichen und finanziellen Aufwendungen und sein Interesse daran, vor den Konkurrenten eigene Geschäftsdaten geheim zu halten.⁸⁶⁵ Dem Auskunftsanspruch sind zudem Grenzen gesetzt. Das Auskunftsverlangen 484 darf nicht dazu dienen, erst die anspruchsbegründenden Tatsachen zu ermitteln („Ausforschung“).⁸⁶⁶ Grundsätzlich erstreckt sich der Auskunftsanspruch daher in     

BGH, GRUR 2001, 841, 842 – Entfernung der Herstellungsnummer II. BGH, GRUR 2001, 841, 842 – Entfernung der Herstellungsnummer II. BGH, GRUR 2007, 532, 533 – Meistbegünstigungsvereinbarung. Schwippert, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 82 Rn. 18. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 55.

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sachlicher Hinsicht nur auf Art, Zeitpunkt und Umfang des konkreten Verletzungsfalls, also der konkreten Verletzungshandlung einschließlich im Kern gleichartiger Handlungen.⁸⁶⁷ Eine gesteigerte Form des Auskunftsanspruchs bildet der Anspruch auf Rech- 485 nungslegung. Dieser Anspruch findet seine Grundlage, sofern die §§ 666, 675, 681, 687 Abs. 2, 713 BGB, § 87c HGB nicht in Betracht kommen, ebenso wie der Auskunftsanspruch, in dem zwischen den Parteien bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis i.V. m. § 242 BGB. In der Rechtsprechung haben sich hierzu insbesondere die Fallgruppen des Nachahmungsschutzes⁸⁶⁸ und der Verletzung von Betriebsgeheimnissen herauskristallisiert.⁸⁶⁹ Der Gläubiger kann im Rahmen des Rechnungslegungsanspruchs eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben, der Warenmengen, der Namen und Anschriften von Lieferanten und Abnehmern, der Preise, der Lieferzeitpunkte usw. verlangen.⁸⁷⁰ Aus dem Klageantrag sollte bereits ersichtlich sein, ob Auskunft im Allgemeinen oder Rechnungslegung verlangt wird.⁸⁷¹ Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Schaden nicht bereits konkret oder durch Schätzung errechnet werden kann.⁸⁷² Von dem unselbstständigen Auskunftsanspruch zu unterscheiden ist der selbst- 486 ständige Auskunftsanspruch. Er dient der Durchsetzung eines Anspruchs unter Einholung einer Auskunft bei Dritten. Der selbständige Auskunftsanspruch soll es dem Gläubiger ermöglichen, die Quelle des Wettbewerbsverstoßes ausfindig zu machen.⁸⁷³ Er ist zur Vorbereitung der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs z. B. in § 8 Abs. 5 UWG normiert. Die Praxisrelevanz der dortigen Regelung begrenzt sich jedoch auf eine enge Zahl von Auskunftsberechtigten. Hierzu zählen qualifizierte Einrichtungen, rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen und Industrie- und Handelskammern sowie Handwerkskammern (§ 8 Abs. 5 Hs. 2 UWG, § 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UKlaG).⁸⁷⁴ Auch die Zahl der Auskunftsverpflichteten ist eng bemessen. Hierzu zählen nach § 8 Abs. 5 Hs. 2 UWG, § 13 Abs. 1 UKlaG diejenigen Personen, die geschäftsmäßig Post-, Telekommunikations-, Tele- oder Mediendienste erbringen oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirken.⁸⁷⁵ Dieser normierte selbstständige Auskunftsanspruch ist jedoch nicht abschlie- 487 ßend. Darüber hinaus können auch Ansprüche gegen Dritte z. B. in den Fällen der Produktnachahmung i. S. d. § 4 Nr. 3 UWG ebenfalls gestützt auf das durch den

        

Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 9 Rn. 4.11. BGH, GRUR 1974, 53, 54 – Nebelscheinwerfer. BGH, GRUR 1977, 539, 541 – Prozeßrechner. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 9 Rn. 40. von Hellfeld, Rn. 34. BGH, GRUR 1969, 292, 294 – Buntstreifensatin II. BGH, GRUR 1994, 630, 633 – Cartier-Armreif. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 5.2. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 5.3. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Rechtsverstoß begründete gesetzliche Schuldverhältnis i.V. m. § 242 BGB geltend gemacht werden.⁸⁷⁶ Ein selbständiger Anspruch auf Drittauskunft setzt voraus, dass dem Gläubiger eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen den zu benennenden Schuldner zustehen.⁸⁷⁷ Häufig wird der Gläubiger hierbei die Benennung von Lieferanten bzw. Abnehmern begehren.

bb) Klageantrag 488 Ein Antrag auf Auskunftserteilung im Wettbewerbsrecht kann z. B. wie folgt lauten:

„[…], den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, wann, mit welchem Medium, bei welcher Gelegenheit und wie oft er die Handlungen gem. Ziffer 1 [Unterlassungsantrag] begangen hat.“

d) Beseitigung 489 Unter Umständen kann neben der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs die Geltendmachung des Anspruchs auf Beseitigung sinnvoll sein. Der Anspruch ist in § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG normiert. Zwar laufen der Beseitigungsanspruch und der Unterlassungsanspruch häufig parallel, sodass neben der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs ein zusätzliches Vorgehen zur Beseitigung nicht erforderlich wird,⁸⁷⁸ doch sind beide Ansprüche im Wesen verschieden. Der Unterlassungsanspruch richtet sich dem Grunde nach gegen künftige Wettbewerbsverstöße, wohingegen der Beseitigungsanspruch dazu dient, bereits eingetretene Beeinträchtigungen abzustellen. In den Fällen, in denen die Nichtbeseitigung des Störungszustands gleichbedeutend mit seiner Fortsetzung ist, wird die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs jedoch ausreichen. Denn die Unterlassungspflicht erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun (vgl. Rn. 381 f., 522).⁸⁷⁹ 490 Da der Beseitigungsanspruch, anders als der Unterlassungsanspruch, das positive Tun (Handlungsgebot) beinhaltet, kann ein Rückgriff auf ihn mit Blick auf die Vollstreckungsmöglichkeiten von Interesse sein (vgl. Rn. 382). Denn die zwangsweise Durchsetzung des Beseitigungsanspruchs hinsichtlich der Störungsquelle kann durch Ersatzvornahme erfolgen. Insoweit kann der Beseitigungsanspruch dem Interesse des Gläubigers unter Umständen gerechter werden, als die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs. Denn die Umsetzung des Unterlassungsanspruchs in der Vollstreckung erfolgt lediglich mittelbar durch Beugemittel (vgl. Rn. 542 ff.).⁸⁸⁰ 491 Der Beseitigungsanspruch setzt eine Verletzungshandlung voraus, die einen fortdauernden Störungszustand geschaffen hat. Die hierdurch hervorgerufene Be    

BGH, GRUR 1994, 630, 632 – Cartier-Armreif. BGH, GRUR 2011, 1153, 1158 – Creation Lamis. LG Stuttgart, WRP 2018, 378, 381. BGH, GRUR 2015, 258, 262 f. – CT-Paradies. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 Rn. 83.

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einträchtigung muss rechtswidrig sein. Zu beachten ist, dass der Beseitigungsanspruch auch dann bestehen kann, wenn die zugrundeliegende Handlung rechtmäßig war.⁸⁸¹ In der Theorie ist daher in Ausnahmefällen ein Auseinanderfallen von Unterlassungsanspruch und Beseitigungsanspruch denkbar. In der Praxis wird dies jedoch eher selten der Fall sein. Der Schuldner ist zur Beseitigung nur verpflichtet, soweit die verlangte Handlung in seiner Macht steht. In Anlehnung an § 18 Abs. 1 MarkenG kann so z. B. der auf Vernichtung von Plagiaten gerichtete Beseitigungsanspruch daran scheitern, dass sich diese nicht mehr im Besitz des Schuldners befinden. Darüber hinaus steht der Anspruch unter einem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. Damit wird die Beseitigung nur dann geschuldet, wenn sie geeignet und erforderlich ist, den Störungszustand zu beseitigen und verhältnismäßig im engeren Sinne sowie dem Störer zumutbar ist.⁸⁸² Zu fragen ist insbesondere, ob der durch die Beseitigung verfolgte Zweck durch einen weniger einschneidenden Weg erreicht werden kann.⁸⁸³

e) Veröffentlichungsbefugnis aa) Ausgangslage Einen Unterfall des Beseitigungsanspruchs bildet die Veröffentlichungsbefugnis gem. 492 § 12 Abs. 3 UWG.⁸⁸⁴ Der Anspruch setzt voraus, dass im Rahmen des Urteils über einen Unterlassungsantrag entschieden wurde. Die obsiegende Partei muss ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung 493 haben. Der Antrag auf Veröffentlichung der zu ergehenden Entscheidung kann in der Klageschrift selbst gestellt werden. Das berechtigte Interesse muss in der Begründung dargelegt werden. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die Vorteile der Veröffentlichung die Nachteile überwiegen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die Interessen der Beteiligten, sondern auch die der Öffentlichkeit zu berücksichtigen.⁸⁸⁵ Maßgeblich für die Beurteilung der Interessenlage ist der Zeitpunkt der Entscheidung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs. Bei langwierigem Prozessverlauf kann der verstrichenen Zeit daher eine höhere Bedeutung zukommen, als einer gering einzustufenden Irreführung.⁸⁸⁶ Auch dem Schuldner kann im Falle des Obsiegens das Recht zugesprochen 494 werden, das Urteil auf Kosten der Gegenseite zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung muss auch in dieser Situation dazu dienen, einen andauernden Störungszustand zu beenden. Dieser wird dann, anders als in der Situation, in der der Gläubiger die Veröffentlichung beantragt, nicht durch den wettbewerbsrechtlichen Verstoß her-

     

Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 1.111. BGH, GRUR 2017, 208, 211 – Rückruf von RESCUE-Produkten. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 1.122. von Hellfeld, Rn. 464. BGH, GRUR 1967, 362, 366 – Spezialsalz. BGH, GRUR 1961, 189, 192 – Rippenstreckmetall. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

vorgerufen, sondern z. B. dadurch, dass der Gläubiger das Verfahren publik gemacht hat.⁸⁸⁷ 495 In der Praxis wird von der Veröffentlichungsbefugnis fast nie Gebrauch gemacht, da bis zur Rechtskraft der zugrundeliegenden Entscheidung und damit bis zur Veröffentlichung Monate oder sogar Jahre vergehen können.

bb) Klageantrag 496 Ein Antrag auf Urteilsveröffentlichung kann z. B. wie folgt lauten: „[…], dem Kläger die

Befugnis zuzusprechen, den verfügenden Teil des Urteils innerhalb von drei Monaten ab Rechtskraft auf Kosten des Beklagten in Form einer viertelseitigen Anzeige in der Fachzeitschrift „XYZ“ öffentlich bekannt zu machen.“

f) Rechtsanwaltskosten 497 Schließlich kann im Klagewege die Erstattung der entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangt werden. Zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs vgl. Rn. 32 ff.

3. Negative Feststellungsklage 498 Dem Schuldner steht stets der Weg offen, trotz seiner zunächst passiven Rolle nach

Erhalt einer Abmahnung oder einer einstweiligen Verfügung, die Initiative im Verfahren zu ergreifen und die negative Feststellungsklage zu erheben (vgl. Rn. 68), um die Klärung der der Abmahnung oder der einstweiligen Verfügung zugrundeliegenden Rechtsverhältnisse herbeizuführen (vgl. Rn. 13, 19, 58). 499 Mit der negativen Feststellungsklage verfolgt der Schuldner das Ziel, gerichtlich feststellen zu lassen, dass der seitens des Gläubigers in der Abmahnung bzw. im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemachte Anspruch nicht begründet sei. Der Schuldner kann also mit der negativen Feststellungsklage gerichtlich überprüfen lassen, ob eine Abmahnung oder eine einstweilige Verfügung berechtigt ist oder nicht, und muss nicht „abwarten“, bis er im Rahmen der Hauptsacheklage vom Gläubiger in Anspruch genommen wird. 500 Der Schuldner kann die negative Feststellungsklage vor jedem Gericht anhängig machen, das für eine Leistungsklage mit umgekehrtem Rubrum zuständig wäre (vgl. auch Rn. 185).

 Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 757. Lampmann

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a) Negatives Feststellungsinteresse Für die Zulässigkeit einer negativen Feststellungswiderklage ist das Bestehen eines (negativen) Feststellungsinteresses zwingende Voraussetzung, § 256 Abs. 1 ZPO. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache.⁸⁸⁸ Ein (negatives) Feststellungsinteresse liegt dabei etwa dann vor, wenn der Schuldner ein rechtliches Interesse an der baldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses hat, weil die Rechtsposition einer Partei an einer gegenwärtigen Ungewissheit leidet, die durch das Feststellungsurteil beseitigt werden kann. Diese Ungewissheit entsteht dann, wenn sich die Gegenseite eines Anspruchs berühmt.⁸⁸⁹ Dabei muss diese Rechtsberühmung die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen des Schuldners berühren, und an der Ernsthaftigkeit des Verlangens des Gläubigers dürfen keine Zweifel bestehen.⁸⁹⁰ Eine negative Feststellungsklage kommt dementsprechend nicht allein nach einer erfolgten Abmahnung des Schuldners in Betracht, sondern vielmehr auch dann, wenn bereits ein einstweiliges Verfügungsverfahren durch den Gläubiger angestrengt bzw. erfolgreich durchgeführt wurde.⁸⁹¹ Ist die negative Feststellungsklage erhoben, lassen weder die Aufgabe der Berühmung seitens des Gläubigers noch seine einseitige, nicht bindende Erklärung, auf einen Unterlassungsanspruch zu verzichten oder diesen zu beschränken, das Feststellungsinteresse entfallen.⁸⁹² Demgegenüber entfällt das negative Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung der Unbegründetheit eines geltend gemachten Unterlassungsanspruchs dann, wenn das in Frage stehende Unterlassungsgebot gegenstandslos geworden ist, und für die Klärung verbleibender kostenrechtlicher Fragen noch der einfachere und billigere Weg etwa über das Widerspruchsverfahren offen ist.⁸⁹³ Das rechtliche Interesse an der gerichtlichen Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs fehlt auch dann, wenn der Anspruch, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll, bereits bei Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage verjährt und deshalb nicht mehr durchsetzbar wäre.⁸⁹⁴

 Vgl. nur BGH, NJW 2000, 2663, 2664.  BGH, NJW 2006, 2780, 2781.  BGH, GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER; GRUR 2012, 1273, 1273 f. – Stadtwerke Wolfsburg; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 7, 8; vgl. hierzu auch BGH, GRUR 2001, 1036, 1037 – Kauf auf Probe, wonach demgegenüber die bloße Ankündigung, sich gerichtliche Schritte vorzubehalten noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis begründet, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann.  OLG Saarbrücken, WRP 1981, 118, 119.  BGH, NJW 2006, 2780, 2782; OLG Köln, NJOZ 2012, 1879, 1879 f.  BGH, GRUR 1985, 571, 572 – Feststellungsinteresse; OLG Karlsruhe, WRP 1979, 223, 224; vgl. hierzu auch OLG Köln, Urt. v. 26.6. 2015 – 6 U 182/14, n. v.  LG Hannover, Urt. v. 28.12. 2012 – 24 O 17/12, n. v. Lampmann

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Das negative Feststellungsinteresse entfällt außerdem – soweit sich die jeweiligen Streitgegenstände decken (vgl. Rn. 229 ff.) – immer dann, wenn der Gläubiger eine der negativen Feststellungsklage entsprechende Leistungsklage auf Unterlassung erhoben hat und er diese nicht mehr einseitig zurücknehmen kann.⁸⁹⁵ Letzteres ist zum einen dann der Fall, wenn über den betreffenden Klageantrag bereits streitig verhandelt wurde (§ 269 Abs. 1 ZPO), und zum anderen dann, wenn der Gläubiger ausdrücklich auf sein Recht zur Klagerücknahme verzichtet. Eine einseitige Verzichtserklärung ist eine Prozesshandlung und als solche bindend, sodass eine gegen diesen erklärten Verzicht erfolgende Klagerücknahme unbeachtlich ist. Zu berücksichtigen ist für diesen Fall jedoch, dass mit dieser Verfahrensweise die Gefahr einhergeht, dass der Gläubiger – sollte er sein Unterlassungsbegehren zu weit gefasst haben – hierdurch eine später (etwa nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis, vgl. Rn. 243 ff.) ggf. erforderliche, eine teilweise Klagerücknahme bewirkende Antragsanpassung unmöglich macht und ein entsprechendes Teilunterliegen nebst Kostenquote wird hinnehmen müssen (vgl. Rn. 229, 251, 259). Nur dann, wenn die negative Feststellungsklage des Schuldners im Zeitpunkt der 506 Erhebung der Leistungsklage des Gläubigers bereits entscheidungsreif ist, entfällt das negative Feststellungsinteresse des Schuldners ausnahmsweise nicht unter den o. g. Voraussetzungen.⁸⁹⁶ 507 Das negative Feststellungsinteresse des Schuldners bleibt darüber hinaus auch in den Fällen erhalten, in denen der Gläubiger eine Hauptsache mit einem gegenüber dem ursprünglichen Verbotsverlangen der Abmahnung eingeschränkten Unterlassungsbegehren erhebt.⁸⁹⁷ Hat sich der Gläubiger beispielsweise im Rahmen einer Abmahnung oder einer dieser Abmahnung beigefügten, vorformulierten Unterlassungserklärung eines generellen, von der konkreten Verletzungshandlung abstrahierten (vgl. Rn. 255 ff.) Unterlassungsanspruchs berühmt, welcher über seinen durch die konkrete Verletzungsform nebst Kerntheorie tatsächlich begründeten Unterlassungsanspruch hinausgeht (vgl. Rn. 19), und macht er in der Hauptsache anschließend einen mittels Wiedergabe der konkreten Verletzungsform gefassten Unterlassungsantrag geltend (vgl. Rn. 246 ff., 252 f.), so besteht aufseiten des Schuldners das negative Feststellungsinteresse bezüglich der ursprünglichen, darüber hinausgehenden Berühmung weiter fort. 505

b) Erforderlichkeit einer Gegenabmahnung 508 Der wegen eines Wettbewerbsverstoßes abgemahnte Schuldner ist grundsätzlich nicht – auch nicht zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO – gehalten, vor der  OLG Hamm, Urt. v. 24.9. 2009 – 4 U 104/09, BeckRS 2009, 28630; Urt. v. 15.12. 2011 – I-4 U 116/11, BeckRS 2012, 02851.  BGH, GRUR 1987, 402, 403 – Parallelverfahren I; GRUR 1994, 846, 847 f. – Parallelverfahren II.  Vgl. LG Hamburg, Urt. v. 7. 3. 2014 – 315 O 10/12, BeckRS 2014, 11084; OLG München, GRUR-RR 2006, 363, 365. Lampmann

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Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine entsprechende Gegenabmahnung gegenüber dem Gläubiger auszusprechen (vgl. Rn. 68 f.). Diese stellt daher keine Voraussetzung der negativen Feststellungsklage dar.⁸⁹⁸ Eine Ausnahme kann es nur dann geben, wenn eine dem Schuldner gegenüber ausgesprochene Abmahnung in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich fehlerhaften Annahmen beruht (vgl. Rn. 70 ff.). Kann bei der Richtigstellung dieser offensichtlich unzutreffenden Annahmen mit einer Änderung der Auffassung des abmahnenden Gläubigers gerechnet werden, oder ist seit der erfolgten Abmahnung ein erheblicher Zeitraum verstrichen, und der Gläubiger ist dennoch nicht seiner Androhung gerichtlicher Schritte nachgekommen, kann eine Gegenabmahnung geboten sein.⁸⁹⁹ In diesem Fall sind auch die Kosten einer solchen Gegenabmahnung vom Gläubiger zu erstatten, da sie – ähnlich wie bei der Abmahnung und dem Abschlussschreiben (vgl. Rn. 34, 405) – ihm einen Weg weist, ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden und daher in seinem Interesse liegt.

c) Wirkungen der negativen Feststellungsklage Wird eine negative Feststellungsklage eingereicht, nimmt diese dem Gläubiger weder 509 das Recht, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, noch das Recht, die Leistungsklage in der Hauptsache zu erheben. Ferner nimmt eine negative Feststellungsklage dem Gläubiger nicht das Recht 510 der freien Gerichtswahl (vgl. Rn. 163 ff.). Der Gläubiger ist demnach nicht etwa gezwungen, beim gleichen Gericht die Leistungsklage widerklagend geltend zu machen.⁹⁰⁰ Auch bei Rechtshängigkeit einer durch den Schuldner eingereichten negativen Feststellungsklage kann er sowohl den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als auch die Leistungsklage bei jedem zuständigen Gericht einreichen (vgl. Rn. 185). Erhebt der Schuldner eine negative Feststellungsklage, kann der Gläubiger sicherstellen, dass das Gericht seiner Wahl die Hauptsache verhandelt und darüber entscheidet, indem er so schnell wie möglich seinerseits die Hauptsacheklage erhebt und ausdrücklich – bestenfalls im Rahmen der Klageschrift – auf sein Recht zur Klagerücknahme verzichtet. In diesem Fall wird die negative Feststellungsklage mangels negativen Feststellungsinteresses unzulässig (vgl. Rn. 505).⁹⁰¹ Wenn der Gläubiger nach Erhebung einer negativen Feststellungsklage durch den 511 Schuldner zu lange wartet, bis er selbst eine Leistungsklage erhebt, kann er allerdings

 BGH, GRUR 2012, 1273, 1273 – Stadtwerke Wolfsburg; GRUR 2006, 168, 169 – Unberechtigte Abmahnung; GRUR 2004, 790, 792 – Gegenabmahnung.  BGH, GRUR 2004, 790, 792 – Gegenabmahnung; OLG Köln, WRP 2004, 782, 783; vgl. hierzu auch von Hellfeld, Rn. 592; zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Gegenabmahnung vgl. Pustovalov, WRP 2019, 848, 851 ff.  BGH, GRUR 1994, 846, 848 – Parallelverfahren II.  OLG Hamm, Urt. v. 24.9. 2009 – 4 U 104/09, BeckRS 2009, 28630; Urt. v. 15.12. 2011 – I-4 U 116/11, BeckRS 2012, 02851. Lampmann

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einem Rechtsmissbrauchsvorwurf ausgesetzt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn er die Leistungsklage vor einem anderen Gericht erhebt, soweit das Verfahren über die negative Feststellungsklage bereits weit vorangeschritten ist, d. h. bereits über die negative Feststellungsklage verhandelt wurde, Beweise erhoben wurden oder das Gericht gar bereits erstinstanzlich entschieden hat.⁹⁰² Dessen ungeachtet hat der Gläubiger zu berücksichtigen, dass er, soweit der Schuldner die negative Feststellungklage noch vor der Einleitung eines Eilverfahrens erhebt, nach deren Bekanntwerden nicht etwa auf den Ablauf der von ihm gesetzten Reaktionsfrist zuwarten darf, sondern direkt einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen muss, da er ansonsten des Verfügungsgrunds verlustig wird (vgl. Rn. 326, 328).⁹⁰³ Der Schuldner als negativer Feststellungskläger muss beim Vorrang der Leistungsklage des Gläubigers mit einer Erledigungserklärung reagieren, wenn er den Rechtsstreit nicht verlieren will. Es ist dabei zu beachten, dass das Hauptsacheverfahren einerseits und das negative Feststellungsverfahren andererseits grundsätzlich voneinander unabhängige Verfahren darstellen. Obgleich die Auffassung vertreten wird, dass bei aus prozessualen Gründen erforderlich werdenden Erledigungserklärungen die Kosten stets denjenigen treffen, der auch die Kosten der entgegengesetzten Leistungsklage zu tragen hat, sollte der Gläubiger sich nicht darauf verlassen, dass das Gericht – wie es üblich und zweckmäßig ist – im Hinblick auf den verbleibenden Streit über die Kosten entweder die Verhandlung gem. § 148 ZPO bis zur Entscheidung über die Hauptsache des Gläubigers aussetzt oder die dortige Akte beizieht. Er sollte stets darauf achten, den Vortrag, der seinen Anspruch stützt, auch ausdrücklich zum Gegenstand des negativen Feststellungsverfahrens zu machen, um dem Gericht die Möglichkeit zu nehmen, im Rahmen des § 91a ZPO eine schnelle Entscheidung nach dem bisherigen (einseitig vorgetragenen bzw. unvollständigen) Sach- und Streitstand zu treffen, die in der nächsten Instanz in der Regel nicht mehr korrigiert werden kann. Weder die Erhebung der negativen Feststellungsklage durch den Schuldner noch die in deren Rahmen erfolgende Verteidigung des Gläubigers bewirken die Hemmung der Verjährung, denn die in den §§ 203, 204 Abs. 1 BGB enthaltenen Hemmungstatbestände verlangen, dass der Gläubiger seinen Anspruch aktiv verfolgt, um den Eintritt der Verjährung zu verhindern.⁹⁰⁴ Da der Gläubiger im Hinblick auf den „Wettlauf“ der negativen Feststellungsklage mit seiner eigenen Hauptsacheklage und darauf, dass die Erstere die Verjährung seines Anspruchs nicht unterbricht (vgl. Rn. 398, 473), geradezu gezwungen ist, seinerseits Klage zur Hauptsache zu erheben, ist die negative Feststellungsklage für den Schuldner in der Regel nur dann zweckmäßig, wenn er das Bedürfnis hat, die behaupteten Ansprüche klären zu lassen, und Grund zu der Annahme hat, der Gläubiger  Ausdrücklich offengelassen, unter welchen Voraussetzungen genau der Rechtsmissbrauch vorliegt, vom BGH, GRUR 2011, 828, 829 – Bananabay II; vgl. hierzu auch von Hellfeld, Rn. 593.  Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 3.15b.  BGH, NJW 2012, 3633, 3634; NJW 1978, 1975, 1976. Lampmann

VI. Verfahren bei Zuwiderhandlung

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werde seiner Abmahnung – aus welchen Gründen auch immer – kein gerichtliches Verfahren folgen lassen oder ein solches nicht schnell und konsequent genug betreiben. In anderen Fällen erhöht die negative Feststellungsklage unnötigerweise das Kostenrisiko beider Parteien, zumal der Schuldner dadurch grundsätzlich (vgl. Rn. 505, 511) auch nicht beeinflussen kann (vgl. Rn. 185, 510), dass sich ein für ihn gerade „günstigeres“ Gericht mit der Prüfung der Ansprüche des Gläubigers befassen wird.

d) Klageantrag Ein negativer Feststellungsantrag kann z. B. wie folgt lauten: „[…], festzustellen, dass 516 dem Beklagten gegenüber dem Kläger folgender Anspruch nicht zusteht: [z. B. in der Abmahnung vorformulierter Unterlassungsanspruch].“

VI. Verfahren bei Zuwiderhandlung Hat der Gläubiger den Schuldner wegen einer ihn störenden Handlung abgemahnt 517 und einen Unterlassungsvertrag mit ihm geschlossen oder einen vollstreckbaren Titel erwirkt, stellt sich für ihn die Frage, wie er zweckmäßigerweise vorgehen kann, wenn der Schuldner weitere Verletzungshandlungen begeht.

1. Verstoß gegen Unterlassungsvertrag Verstößt der Schuldner gegen das in einem strafbewehrten Unterlassungsvertrag 518 vereinbarte Unterlassungsgebot, schuldet er gem. § 339 Satz 2 BGB die versprochene Vertragsstrafe und kann darauf auch gerichtlich in Anspruch genommen werden.⁹⁰⁵ Neben dem bereits bestehenden vertraglichen Unterlassungsanspruch entsteht in der Regel auch ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch, soweit die Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Rechtsnormen vorliegen. Dem Gläubiger bieten sich somit unterschiedliche Handlungsmöglichkeiten, die auch miteinander kombiniert werden können.

a) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe Wichtiges Element der weiteren möglichen Vorgehensweise besteht in der Geltend- 519 machung der verwirkten Vertragsstrafe. Sie dient nicht nur dazu, den Schuldner zur

 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 34. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

Einhaltung der von ihm versprochenen Unterlassungspflicht zu bewegen,⁹⁰⁶ sondern im Wettbewerbsrecht insbesondere auch der Schadenspauschalierung in Bezug auf die – regelmäßig⁹⁰⁷ nach dem Vertragsschluss – begangenen Rechtsverletzungen.⁹⁰⁸ 520 Voraussetzung für den Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist ein schuldhafter⁹⁰⁹ Verstoß⁹¹⁰ gegen das vertragliche Unterlassungsgebot. Der Schuldner kann insbesondere nicht einwenden, seine Handlung sei nicht wettbewerbswidrig.⁹¹¹ Dieser Einwand ist durch den Unterwerfungsvertrag ausgeschlossen. Denn der Grund für die Abgabe der Unterwerfungserklärung liegt regelmäßig darin, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, dessen Bestehen häufig streitig ist, durch einen vereinfacht durchsetzbaren und strafbewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen (vgl. Rn. 139).⁹¹² 521 Die Unterlassungserklärung erfasst in der Regel neben Verletzungshandlungen, die mit der begangenen identisch sind, auch solche, die ihr kerngleich sind, also das Charakteristische dieser Handlung aufweisen (vgl. Rn. 252 f.).⁹¹³ Die Auslegung kann aber ergeben, dass die Unterlassungserklärung nur ganz bestimmte Handlungen erfassen soll (vgl. Rn. 97, 139).⁹¹⁴ Dies ist z. B. der Fall, wenn die Erklärung des Schuldners bewusst und deutlich hinter der Vorlage des Gläubigers bleibt.⁹¹⁵ 522 Hat sich der Schuldner zur Unterlassung einer Handlung verpflichtet, durch die er einen noch bestehenden Störungszustand ausgelöst hat, so umfasst die Verpflichtung zur Unterlassung auch die Verpflichtung zur Beseitigung des Störungszustands durch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen (sog. ergänzende Handlungspflichten, vgl. Rn. 381 f.). Dies gilt nur dann nicht, wenn die Parteien sich ausnahmsweise ausdrücklich auf die Unterlassung künftiger Handlungen be-

 Vgl. BGH, GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.202; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 21.  OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 250 f.  Vgl. BGH, GRUR 2008, 929, 930 – Vertragsstrafeneinforderung; GRUR 2009, 181, 184 – Kinderwärmekissen; GRUR 2014, 595, 596 – Vertragsstrafenklausel.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 37; OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576; Brüning, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 210, 224; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.223.  Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 12 Rn. 37; OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576; Brüning, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 210, 224; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.223.  OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 252.  BGH, GRUR 2014, 797, 801 – fishtailparka; OLG Brandenburg, WRP 2014, 1223, 1224.  OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576; OLG Hamm, Urt. v. 27. 3. 2012 – I-4 U 181/11, BeckRS 2012, 11210; OLG Hamburg, NJOZ 2012, 2112, 2113; OLG Stuttgart,WRP 2018, 1131, 1132; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.140 ff.  OLG Hamm, Urt. v. 16.12. 2010 – 4 U 118/10, BeckRS 2011, 01572; MMR 2013, 100, 101; OLG Koblenz, WRP 2015, 221, 222.  BGH, GRUR 1997, 931, 932 f. – Sekundenschnell; OLG Hamm, Urt. v. 16.12. 2010 – 4 U 118/10, BeckRS 2011, 01572. Lampmann

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schränkt haben (vgl. Rn. 109).⁹¹⁶ Umfasst die Unterlassungsverpflichtung, wie im Regelfall, auch die Beseitigungsverpflichtung, verstößt der Schuldner auch durch die Nichtbeseitigung gegen die Unterlassungserklärung.⁹¹⁷ Der Schuldner hat z. B. dafür zu sorgen, dass unerlaubte Inhalte nicht mehr im Internet aufgerufen werden können, weder auf der eigenen Website des Schuldners noch über eine Suchmaschine. Zumindest bei Google als der häufigsten Suchmaschine muss er einen Antrag auf Löschung bzw. Entfernung aus dem Google-Cache stellen (vgl. Rn. 381 mit Fn. 641). Recherchen bei anderen Suchmaschinen als Google sind nur im Rahmen der Zumutbarkeit Pflicht.⁹¹⁸ Die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe richtet sich danach, ob die Parteien eine 523 fixe Vertragsstrafe oder eine variable, z. B. nach „neuem Hamburger Brauch“ geschlossen haben (vgl. Rn. 114 ff.), und ob mehrfache Verletzungshandlungen in einer natürlichen Handlungseinheit oder rechtlichen Einheit zusammengefasst werden können (vgl. auch Rn. 554). Dem Gläubiger des Vertragsstrafenanspruchs steht, wenn ein Verstoß gegen den 524 Unterlassungsvertrag feststeht, gem. § 242 BGB ein zeitlich unbegrenzter, unselbständiger Auskunftsanspruch auf Mitteilung des Schuldners zu, ob er weitere Verstöße gegen seine vertragliche Verpflichtung begangen hat (vgl. Rn. 483 ff.).⁹¹⁹ Ausführliche und instruktive Informationen zu materiell-rechtlichen Fragen zur 525 Vertragsstrafe finden sich bei Schmitt-Gaedke/Arz. ⁹²⁰

b) Vertraglicher Unterlassungsanspruch Dem Gläubiger steht neben dem Zahlungsanspruch auch ein vertraglicher Unterlas- 526 sungsanspruch zu, der naturgemäß nicht erst mit einem Verstoß gegen den Unterlassungsvertrag, sondern bereits mit dessen wirksamen Abschluss entsteht. Da es aber nicht „richtig“ sein kann, dem Gläubiger die Möglichkeit zu geben, 527 unmittelbar nach Abschluss des Vertrags auf Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu klagen und sich zusätzlich zu dem vertraglichen Anspruch einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, ohne dass seit Vertragsschluss irgendein rechtlich

 BGH, Urt. v. 21.10. 2010 – III ZR 17/10, BeckRS 2010, 27521; OLG Düsseldorf, WRP 2016, 246, 250 ff.; vgl. auch Meinhardt, WRP 2018, 527, 531 f. mit einem entsprechenden Handlungsvorschlag und der Problemdarstellung unter dem Blickwinkel der aus der Unterlassungspflicht ggf. resultierenden ergänzenden Handlungspflichten.  BGH, GRUR 2017, 823, 824 f. – Luftentfeuchter; GRUR 2015, 258, 262 f. – CT-Paradies; MMR 2015, 191, 192; GRUR 2014, 595, 597 – Vertragsstrafenklausel; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 351, 352; OLG München, B. v. 28.5. 2014 – 29 W 546/14, BeckRS 2014, 15704; OLG Celle, B. v. 27.12. 2011 – 13 W 110/11, BeckRS 2012, 05100; LG Aschaffenburg, Urt. v. 10.1. 2017– 2 HK O 16/16, BeckRS 2017, 104201; Husemann, WRP 2017, 270, 270 ff. m.w. N.  OLG Celle, ZUM 2015, 575, 576 f.; OLG Köln, B. v. 25.4. 2007 – 6 W 40/07, BeckRS 2007, 12885.  BGH, GRUR 1992, 61, 64 – Preisvergleichsliste.  Schmitt-Gaedke/Arz, WRP 2015, 1196, 1196 ff.; ebenfalls instruktiv BGH, GRUR 2001, 758, 758 ff. – Trainingsvertrag; GRUR 2009, 181, 181 ff. – Kinderwärmekissen. Lampmann

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relevantes Ereignis stattgefunden hätte,⁹²¹ ist Voraussetzung dafür zwar nicht Verschulden⁹²² oder Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, aber doch das für jede Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.⁹²³ Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung ist dafür nicht notwendig. Das Rechtsschutzbedürfnis wird bereits dann angenommen, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt werden könnte,⁹²⁴ fehlt aber, wenn keinerlei Anhalt für die Annahme spricht, der Schuldner werde seine Unterlassungspflicht verletzen.⁹²⁵ Ein Fall der erneuten Begehungsgefahr und damit natürlich auch der begrün528 deten Sorge, der Schuldner werde seinen vertraglichen Pflichten nicht (weiter) nachkommen, liegt vor, wenn er dagegen bereits verstoßen hat. Gleiches gilt in den Fällen, in denen der Schuldner die Wirksamkeit der Vertragserklärung in Frage stellt oder sich von ihr einseitig lossagt, ohne dass es auf rechtliche Auswirkungen der Lossagung vom geschlossenen Vertrag ankommt.⁹²⁶ 529 Nicht eindeutig sind Fälle, in denen es an einer Zuwiderhandlung oder ausdrücklichen Erklärungen des Schuldners fehlt, dieser aber auf ein Anschreiben des Gläubigers, in dem ein Vertragsverstoß dargelegt und der Schuldner zur Unterlassung und zur Zahlung der Vertragsstrafe aufgefordert wird, nicht reagiert. Zum Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO hat der BGH entschieden, dass dieses bereits dann gegeben sein kann, wenn der Schuldner mit einer nach Treu und Glauben zu erwartenden eindeutigen Erklärung zurückhält.⁹²⁷ Um dem Gläubiger die für ihn bequeme Möglichkeit zu nehmen, sich bezüglich des Unterlassungsantrags auf Vertrag zu stützen (vgl. Rn. 527, 532), sollte der Schuldner daher eine solche „zweite“ Abmahnung des Gläubigers jedenfalls nicht unbeantwortet lassen und zum angeblichen Verstoß Stellung nehmen. Fehlt im Einzelfall die Besorgnis der Zuwiderhandlung, ist die Klage als unzu530 lässig abzuweisen mit der Folge, dass ein so zu Unrecht in Anspruch genommener Schuldner kein sofortiges Anerkenntnis abgeben muss, um der Kostenlast zu entgehen.

c) Gesetzlicher Unterlassungsanspruch 531 Wie bereits dargelegt, entsteht im Fall der Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag unabhängig vom vertraglichen Unterlassungsanspruch in der Regel immer auch ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch, soweit dadurch dessen

 Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 59.  BGH, GRUR 1956, 238, 240 – Westfalen-Zeitung; GRUR 1960, 307, 309 – Bierbezugsvertrag.  BGH, GRUR 1999, 522, 524 – Datenbankabgleich; vgl. auch OLG Düsseldorf, NJOZ 2016, 163, 166; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.199.  BGH, GRUR 1960, 307, 308 – Bierbezugsvertrag.  Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 8 Rn. 58.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 55.  BGH, GRUR 2009, 83, 84 – Ehrensache. Lampmann

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Voraussetzungen erfüllt sind. In Bezug auf die gerichtliche Durchsetzung des (neuen) gesetzlichen Unterlassungsanspruchs gelten die vorstehenden Ausführungen unter Rn. 146 ff. entsprechend.

d) Gerichtliche Durchsetzung vertraglicher Ansprüche Dem Gläubiger ist nach einer Zuwiderhandlung gegen den Unterlassungsvertrag mit 532 dem Verweis auf einen neuen gesetzlichen Anspruch allerdings wenig geholfen. Er hat ein berechtigtes Interesse daran, neben der Vertragsstrafe auch den durch den Unterlassungsvertrag begründeten Unterlassungsanspruch, der lediglich die Darlegung eines Verstoßes oder der Besorgnis selbigen (vgl. Rn. 527) und nicht (wie der gesetzliche Anspruch) die Voraussetzungen des jeweiligen gesetzlichen Tatbestands erfordert (vgl. Rn. 520), durchzusetzen. Bei einem bundesweit begangenen Rechtsverstoß interessiert den Gläubiger insoweit insbesondere, ob er die vertraglichen Ansprüche – genau wie die gesetzlichen – in örtlicher Hinsicht am sog. fliegenden Gerichtstand (vgl. Rn. 163 ff.) und in sachlicher Hinsicht am Landgericht (vgl. Rn. 173 ff.) geltend machen kann oder ob er damit an den Wohnsitz des Schuldners und ggf. das Amtsgericht verwiesen ist mit der Folge, dass er womöglich sogar zwei Prozesse führen muss. Dies ist für ihn insbesondere dann interessant, wenn der Schuldner im Ausland sitzt, und der Unterlassungsvertrag keine Gerichtsstandvereinbarung enthält. Während in Bezug auf den Unterlassungsanspruch im Regelfall von einem ein- 533 heitlichen Lebenssachverhalt – und folglich einem Klagegrund – ausgegangen wird, wenn der Gläubiger das beantragte Verbot sowohl auf einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch als auch auf einen Anspruch aufgrund einer Unterlassungsvereinbarung stützt, die die Parteien nach einer vorausgegangenen Verletzungshandlung getroffen haben,⁹²⁸ kommt dies für den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nicht in Betracht. Der Gläubiger läuft diesbezüglich Gefahr, auf ein getrenntes Verfahren verwiesen zu werden.

aa) Sachliche Zuständigkeit Ob § 13 Abs. 1 UWG auch für Vertragsstrafenansprüche, die aus im Zusammenhang 534 mit Wettbewerbsverstößen abgegebenen Unterlassungserklärungen herrühren, anwendbar ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und war höchstrichterlich bisher nicht geklärt.⁹²⁹ Teilweise wurde die Anwendung der Zuständigkeitsregel in § 13 UWG auf eine 535 Vertragsstrafenklage mit der Begründung verneint, dass eine Vertragsstrafenforderung nicht „auf Grund“ des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb erhoben, sondern

 BGH, GRUR 2013, 397, 398 – Peek & Cloppenburg III; OLG Köln, Urt. v. 5.12. 2014 – 6 U 57/14, BeckRS 2014, 22762.  Ausdrücklich offenlassend BGH, GRUR 2012, 730, 732 f. – Bauheizgerät. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

auf eine vertragliche Vereinbarung gestützt werde, die den gesetzlichen Unterlassungsanspruch gerade ersetzen solle (vgl. Rn. 137, 520). Der Zweck der Zuständigkeitskonzentration gebiete keine erweiternde Auslegung von § 13 UWG, weil es in der Sache gerade nicht um wettbewerbsrechtliche Ansprüche, sondern um allgemeine vertragsrechtliche Fragen, insbesondere die Vertragsauslegung und die Anwendung von § 339 BGB gehe.⁹³⁰ Teplitzky weist insbesondere darauf hin, dass die Normzwecküberlegungen zu dem die sachliche Zuständigkeit regelnden § 13 UWG auf den die örtliche Zuständigkeit regelnden § 14 UWG nicht übertragbar seien.⁹³¹ 536 Nach anderer Ansicht soll § 13 UWG auch auf die Einforderung der Vertragsstrafe angewandt werden, um – gem. den vom Gesetzgeber verfolgten Zielen – die Amtsgerichte von einer Befassung mit spezifischen Fragen des Wettbewerbsrechts, die sich auch bei der Beurteilung der Verwirkung einer Vertragsstrafe stellen könnten, zu entlasten und einen inhaltlichen Gleichklang mit anderen Zuständigkeitsvorschriften im Wettbewerbsrecht herzustellen. Dieses weite Verständnis sei auch mit dem Wortlaut vereinbar, weil die strafbewehrte Unterlassungserklärung dazu diene, die Begehungsgefahr bezüglich des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs entfallen zu lassen und auch Eingang in § 12 Abs. 1 UWG gefunden habe, sodass der Vertragsstrafenanspruch auf einen Anspruch „auf Grund“ des UWG zurückzuführen sei.⁹³² 537 Je nachdem, welcher Auffassung man folgte, war der Gläubiger in Bezug auf die Vertragsstrafenklage auf ein separates Verfahren nach den allgemeinen Zuständigkeitsregelungen zu verweisen. Da fixe Vertragsstrafen – auch für erstmalige Verletzungshandlungen – in der Regel in Höhe von mindestens 5 001 Euro vereinbart werden, um im Streitfalle jedenfalls die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte nach §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG zu erreichen (vgl. Rn. 121), und in den Fällen einer variablen Regelung dieser Betrag ebenfalls meist erreicht werden dürfte, ergab sich jedoch in der Praxis nur selten eine amtsgerichtliche Zuständigkeit. 538 Der BGH hat in einem Hinweisbeschluss zuletzt eindeutig Stellung bezogen und entschieden, dass sich die sachliche Zuständigkeit aus § 13 Abs. 1 UWG auch auf Vertragsstrafenklagen wettbewerbsrechtlichen Ursprungs erstreckt, unabhängig von der Höhe der verwirkten Vertragsstrafe.⁹³³

 OLG Rostock, GRUR 2014, 304, 304; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 13 Rn. 2; Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 5; Retzer/Tolkmitt, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, § 13 Rn. 9; Hess, in: Ullmann, jurisPK-UWG, § 13 Rn. 11.  Teplitzky, 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 5.  BGH, WRP 2017, 179, 181; OLG Jena, GRUR-RR 2011, 199, 199 f.; LG Mannheim, GRUR-RR 2015, 454, 454 f.; Büscher, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, § 13 Rn. 7 f.; Ottofülling, in: MüKo/UWG, § 12 Rn. 270; Ehricke, in: MüKo/UWG, § 13 Rn. 10; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 13 Rn. 2 m.w. N.; Goldbeck, WRP 2006, 37, 38 ff.  BGH, WRP 2017, 179, 181 m. Anm. Goldbeck in WRP 2017, 181, 181 ff. Lampmann

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bb) Örtliche Zuständigkeit Relevanter werden die Fragestellungen bei der Bestimmung der örtlichen Zuständig- 539 keit. Diese richtet sich zunächst nach den für vertragliche Ansprüche geltenden allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach den §§ 12 ff., 29 ZPO. Erfüllungsort i. S. d. § 29 ZPO ist grundsätzlich der Sitz des Schuldners, für das vertraglich begründete Unterlassungsbegehren jedoch auch jeder Ort, für den das Unterlassungsgebot gilt und an dem zugleich der Verstoß zu befürchten ist.⁹³⁴ Davon unabhängig stellt sich – genau wie bei der sachlichen Zuständigkeit – auch 540 im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit gem. § 14 UWG die (insoweit höchstrichterlich noch ungeklärte) Frage,⁹³⁵ ob die Geltendmachung von Ansprüchen aus einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsvertrag ebenfalls „auf Grund“ des UWG geschieht. Bejaht man dies,⁹³⁶ kann der Schuldner entweder gem. § 14 Abs. 1 UWG am Ort seiner Niederlassung oder – für den Gläubiger die interessantere Alternative – gem. § 14 Abs. 2 UWG vor dem Gericht in Anspruch genommen werden, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.⁹³⁷ Insbesondere der Blick auf § 14 Abs. 2 UWG, der den „fliegenden Gerichtstand“ 541 ermöglicht (vgl. Rn. 163 ff.), zeigt, dass in Bezug auf die Zuständigkeiten gewichtige Argumente für die Gleichsetzung von vertraglichen Unterlassungs- oder Vertragsstrafezahlungsansprüchen mit dem gesetzlichen Anspruch sprechen, der diesen zugrunde liegt. Würde man die Gleichstellung ablehnen, so wäre der Gläubiger eines (bloßen) gesetzlichen Unterlassungsanspruchs in Bezug auf die Wahlmöglichkeit des Gerichtsstands besser gestellt, als der Gläubiger, der aus dem nach einer Rechtsverletzung eingegangenen Unterlassungsvertrag, der den gesetzlichen Anspruch insoweit ersetzen soll (vgl. Rn. 137, 520), einen dagegen begangenen Verstoß und damit eine bereits zweite zu seinen Lasten begangene Tat sanktionieren möchte. Der Widerspruch wird noch deutlicher, wenn man bedenkt, dass dem Gläubiger eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs aufgrund der Tatsache, dass bereits das Angebot eines Unterlassungsvertrags durch den Schuldner die Wiederholungsgefahr beseitigt (vgl. Rn. 135 ff.), nichts anderes übrig bleibt, als den Vertrag zu schließen und damit den gesetzlichen Anspruch zu ersetzen, wenn er sich nicht völlig schutzlos stellen möchte.

 Bähr, in: Ahrens, Kap. 17 Rn. 34; Rojahn/Rektorschek, in: Hasselblatt, § 6 Rn. 37.  Weiterführend vgl. Bernreuther, WRP 2017, 1315, 1315 ff.  So etwa Büscher, bis vor Kurzem Vorsitzender des u. a. für Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenats des BGH, in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, § 13 Rn. 7 f.  Vgl. LG Frankfurt a. M., Urt. v. 10. 2. 2016 – 2– 06 O 344/15, BeckRS 2016, 15549. Lampmann

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C. Auseinandersetzung vor Gericht

2. Ordnungsmittelverfahren 542 Verstößt der Schuldner gegen einen dem Schuldner vorliegenden vollstreckbaren

Unterlassungstitel,⁹³⁸ kann der Gläubiger das Ordnungsmittelverfahren nach §§ 890 f. ZPO einleiten.⁹³⁹ 543 Das Gericht prüft bei Verstößen lediglich, ob eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot aus dem Titel vorliegt (vgl. Rn. 551 ff.). Eine Prüfung, ob der Titel zu Recht ergangen ist, wird nicht vorgenommen.⁹⁴⁰ 544 In erster Linie kommt hier ein Verstoß gegen eine einstweilige Verfügung in Betracht (vgl. Rn. 380 ff.). Denkbar sind jedoch auch Ordnungsmittelverfahren bei Verstößen gegen eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung (vgl. Rn. 140 ff.) bzw. gerichtliche oder gerichtlich protokollierte Vergleiche.⁹⁴¹ Die Vollstreckbarkeit der Titel setzt die Androhung des Ordnungsmittels gem. § 890 Abs. 2 ZPO voraus (vgl. Rn. 270).⁹⁴² Die Zuwiderhandlung muss nämlich in zeitlicher Hinsicht der Androhung nachfolgen, damit der Schuldner die Gelegenheit erhält, zukünftige Zuwiderhandlungen von sich aus zu vermeiden.⁹⁴³ Die einstweilige Verfügung muss zudem vollzogen worden sein (vgl. Rn. 359 f.). Hinsichtlich der Vollstreckung von Hauptsacheurteilen gelten über die Androhung hinaus die allgemeinen Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen gem. § 750 ZPO.⁹⁴⁴ Zu beachten ist ferner, dass das Urteil, in dem die Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO bereits enthalten ist, direkt mit der Verkündung existent wird und ohne besondere Anordnung vorläufig vollstreckbar ist (§§ 936, 929 Abs. 1 ZPO).⁹⁴⁵ Dies gilt jedoch nicht für den Zeitraum, in dem die Sicherheit von dem Schuldner, nicht aber von dem Gläubiger geleistet worden ist. In diesem Zeitraum erfolgte Zuwiderhandlungen gegen die Unterlassungsverpflichtung können nicht mit Ordnungsmitteln geahndet werden.⁹⁴⁶ 545 Zuständig ist gem. § 890 Abs. 1 ZPO das Gericht der ersten Instanz.⁹⁴⁷ Da in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten das Gericht erster Instanz das Landgericht

 Ein solcher liegt vor, wenn das Antragsbegehren nicht nur seinem Wortlaut, sondern auch seinem Inhalt nach (tatsächlich) eine Unterlassung bezweckt, vgl. OLG Köln, WRP 2017, 864, 865 f.  Zur Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 und 3 GG im Ordnungsmittelverfahren vgl. Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 161 ff.; zur Rechtskraft des Beschlusses, durch den über den Antrag auf Verhängung eines Zwangsmittels entscheiden wird, vgl. BGH, GRUR 2018, 219, 219 f. – Rechtskraft des Zwangsmittelbeschlusses.  BGH, GRUR 2017, 208, 210 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2015, 1248, 1249 – Tonerkartuschen; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.1.  von Hellfeld, Rn. 654.  von Hellfeld, Rn. 684.  BGH, GRUR 2014, 909, 910 – Ordnungsmittelandrohung nach Prozessvergleich; Schmitt-Gaedke/ Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 161 f.  BGH, GRUR 2009, 890, 891 – Ordnungsmittelandrohung.  BGH, GRUR 2009, 890, 891 – Ordnungsmittelandrohung.  BGH, GRUR 2017, 208, 209 f. – Rückruf von RESCUE-Produkten.  Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 93 Rn. 9. Lampmann

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ist (vgl. Rn. 173 ff.), ist zu beachten, dass Anwaltszwang nach § 78 ZPO herrscht.⁹⁴⁸ Das gilt auch dann, wenn aus einer Beschlussverfügung vollstreckt werden soll.⁹⁴⁹ Der Schuldner wird gem. § 891 ZPO vor Verhängung des Ordnungsmittels angehört. Werden vom Gläubiger vorgetragene Tatsachen bestritten, so trifft den Gläubiger die Beweislast. Eine Glaubhaftmachung reicht im Ordnungsmittelverfahren – anders als im einstweiligen Verfügungsverfahren (vgl. Rn. 338 ff.) – nicht aus.⁹⁵⁰ Dies gilt auch dann, wenn dem Ordnungsmittelverfahren keine Klage, sondern ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen ist.⁹⁵¹ Der Gläubiger muss jedoch nicht befürchten, dass ihm aufgrund dieser strengeren Anforderungen an das Beweismaß im Gegensatz zu dem herabgesetzten Beweismaß des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Überführung des Schuldners nicht möglich sein kann. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gläubigers, den Verstoß und das Verschulden des Schuldners darzulegen und zu beweisen. Da jedoch die Zuwiderhandlung regelmäßig dem Verhalten des Schuldners oder seiner Mitarbeiter und damit seiner Sphäre zuzuordnen ist, gilt eine Beweiserleichterung⁹⁵² insofern, als dass vom Schuldner die Darlegung verlangt wird, welche Maßnahmen er ergriffen hat, um etwaige Verstöße zu verhindern.⁹⁵³ Hinsichtlich der Form des Antrags ist darauf hinzuweisen, dass dieser das zu verhängende Ordnungsmittel benennen sollte. Möglich ist hier die Verhängung eines Ordnungsgeldes⁹⁵⁴ oder in seltenen Fällen auch die Ordnungshaft. Sofern die Verhängung eines Ordnungsgeldes beantragt wird, so ist es nicht erforderlich, dessen Höhe konkret zu bestimmen. Es reicht aus, die Zahlung eines „spürbaren“ Ordnungsgeldes zu beantragen,⁹⁵⁵ wobei die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu berücksichtigen sind.⁹⁵⁶ Der Gläubiger sollte insbesondere in der Regel auf einen bezifferten Antrag verzichten, um unnötige Kostenrisiken zu vermeiden (vgl. Rn. 210 ff.).⁹⁵⁷ Bei Beantragung der Ordnungshaft ist zu beachten, dass diese nicht gegenüber der juristischen Person selbst, sondern nur gegenüber dem gesetzlichen Vertreter vollzogen werden kann.⁹⁵⁸

 Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, § 93 Rn. 11.  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.9.  OLG Frankfurt a. M., MMR 2013, 791, 791; OLG München, NJW-RR 2015, 1204, 1205.  OLG München, WRP 2015, 778, 779.  BGH, GRUR 1963, 270, 271 – Bärenfang.  BGH, NJW 2009, 921, 922 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungstitel.  Zu den Kosten der Beitreibung eines Ordnungsgeldes im europäischen Ausland vgl. instruktiv Kieser/Buckstegge, GRUR-Prax 2016, 253, 253 ff.  von Hellfeld, Rn. 695 ff.  BGH, WRP 2017, 328, 330.  OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2018, 223 224.  BGH, GRUR 1991, 929, 931 – Fachliche Empfehlung II. Lampmann

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166

C. Auseinandersetzung vor Gericht

In materieller Hinsicht setzt die Verhängung eines Ordnungsmittels voraus, dass der Schuldner seiner Verpflichtung aus dem Titel schuldhaft zuwidergehandelt hat. Ob ein bestimmtes Verhalten eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels (vgl. Rn. 229 ff.).⁹⁵⁹ Der Umfang der Rechtskraft eines Urteils ist in erster Linie der Urteilsformel⁹⁶⁰ und dem Streitgegenstand, über den das Gericht entschieden hat,⁹⁶¹ zu entnehmen. Reicht die Urteilsformel allein nicht aus, den Umfang des Verbots zu bestimmen, sind zu ihrer Auslegung der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen heranzuziehen.⁹⁶² Im Rahmen des Parteivorbringens sind vor allem die den Umfang des Unterlassungsbegehrens betreffenden Angaben des Gläubigers zu berücksichtigen.⁹⁶³ Ein Verstoß liegt vor, soweit die Zuwiderhandlung das Charakteristische bzw. den Kern des Verbots umfasst (vgl. Rn. 252 f.).⁹⁶⁴ 552 Weiter setzt die Annahme einer Zuwiderhandlung das Vorliegen eines Verschuldens des Schuldners voraus, da die Vorschrift des § 890 ZPO auch strafrechtliche Elemente enthält.⁹⁶⁵ Anders als beim Verstoß gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung, wonach das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen zugerechnet wird (vgl. Rn. 67), muss das persönliche Verschulden vorliegen.⁹⁶⁶ Auch eine Anwendbarkeit von § 8 Abs. 2 UWG oder § 831 BGB ist ausgeschlossen. Diese Einschränkung führt jedoch nicht dazu, dass eine Haftung im Ergebnis nicht anzunehmen ist. Denn den Schuldner trifft jedenfalls ein Organisationsverschulden insofern, als dass er auf Mitarbeiter,⁹⁶⁷ Beauftragte⁹⁶⁸ sowie sonstige Personen, auf die er wirtschaftlichen Einfluss hat, zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen einwirken muss (vgl. Rn. 67).⁹⁶⁹ 551

 OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2018, 223 224; WRP 2018, 1223, 1224; Köhler/Feddersen, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.4; zur Beachtung des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG vgl. BGH, GRUR 2018, 292, 294 – Produkte zur Wundversorgung; Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRURPrax 2018, 161, 162 f.  BGH, GRUR 2013, 1071, 1072.  BGH, GRUR 2006, 421, 422 – Markenparfümverkäufe.  BGH, GRUR 2015, 269, 270 – K-Theory; zum Verschuldensgrad bei unsicherer Rechtslage vgl. OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 1223, 1226.  BGH, GRUR 2014, 1211, 1212 – Runes of Magic II; GRUR 2017, 208, 211 f. – Rückruf von RESCUEProdukten; OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 1114, 1115.  BGH, GRUR 2014, 706, 707 – Reichweite des Unterlassungsgebots; GRUR 2017, 208, 211 f. – Rückruf von RESCUE-Produkten; OLG Frankfurt a. M., GRUR-RR 2018, 223, 224.  BVerfG, GRUR 2007, 618, 619;  Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.6; Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 161.  BGH, GRUR 2013, 1067, 1069 – Beschwer des Unterlassungsschuldners.  BGH, GRUR 2013, 1067, 1069 – Beschwer des Unterlassungsschuldners.  OLG Frankfurt a. M., WRP 2018, 1108, 1109; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 6.7. Lampmann

VI. Verfahren bei Zuwiderhandlung

167

In Konstellationen, in denen sich die Verbotsverfügung gegen mehrere Schuld- 553 ner richtet, kann das Ordnungsmittel gegen jeden einzelnen Schuldner beantragt werden. Besonderheiten ergeben sich jedoch, wenn zu den Schuldnern neben natürlichen Personen auch eine juristische Person gehört. Sind sowohl eine juristische Person als auch ihr Organ aus einem Vollstreckungstitel zur Unterlassung verpflichtet, und handelt das Organ im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit für die juristische Person dem Verbot zuwider, ist nur gegen die juristische Person ein Ordnungsgeld nach § 890 ZPO festzusetzen.⁹⁷⁰ Liegen mehrere Zuwiderhandlungen vor, ist bei der Bemessung der Höhe des 554 Ordnungsgeldes relevant, ob diese eine natürliche Handlungseinheit bilden (vgl. auch Rn. 523).⁹⁷¹ Dies ist der Fall, wenn sie aufgrund ihres räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verknüpft sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitlich zusammengehörendes Tun erscheinen.⁹⁷² Auf die früher verwendete Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs wird heutzutage nicht mehr zurückgegriffen.⁹⁷³ Ist der Unterlassungsanspruch tituliert und darüber hinaus durch eine Vertrags- 555 strafe gesichert, kann der Gläubiger grundsätzlich sowohl die Vertragsstrafe verlangen als auch die Zwangsvollstreckung nach §§ 890 f. ZPO betreiben,⁹⁷⁴ wobei diese Vorgehensweise bei der Bestimmung der konkreten Höhe der jeweiligen Sanktion entsprechend berücksichtigt werden muss.⁹⁷⁵ Die Gefahr einer Doppelsanktionierung kann beispielsweise bei einem Prozessvergleich auch dadurch ausgeschlossen werden, dass der Gläubiger im Vergleich darauf verzichtet, im Falle eines Verstoßes Ordnungsmittel zu beantragen, und sich verpflichtet, ausschließlich aus dem Unterlassungsvertrag vorzugehen.⁹⁷⁶

 BGH, GRUR 2012, 541, 542 – Titelschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren, m.w. N.  Schmitt-Gaedke/Schmidt, GRUR-Prax 2018, 161, 163.  BGH, GRUR 2001, 758, 759 f. – Trainingsvertrag.  BGH, GRUR 2009, 427, 428 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungstitel.  BGH, GRUR 1998, 1053, 1054 – Vertragsstrafe/Ordnungsgeld; GRUR 2010, 355, 358 – Testfundstelle.  Brüning, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 243; Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 12 Rn. 1.211.  Brüning, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 212. Lampmann

Normenverzeichnis Soweit nichts anderes vermerkt ist, verweisen die Zahlen auf die Randnummern.

ArbGG §2

175

BeurkG § 49

362

BGB § 12 § 31 § 124 § 126 § 130 § 133 § 134 § 138 § 139 § 146 § 147 § 150 § 151 § 157 § 167 § 174 § 187 § 195 § 197 § 199 § 201 § 202 § 203 § 204 § 209 § 213 § 214 § 215 § 241 § 242 § 249 § 311 § 315 § 339 § 343

448 459 379 85 28 95 127 127 297 84 84 84 80 f. 95 463 19; 22 f.; 25 f. 373; 454 442; 444; 448; 450 445; 447; 452 452; 454; 456; 460 452 47; 466 462; 514 8; 398; 415; 463 f.; 467; 514 8; 398; 415; 463 f. 468 462 444 443 33; 115; 434; 483; 485; 487; 524 477 443 124 518; 535 115

https://doi.org/10.1515/9783110629293-006

§ 666 § 670 § 675 § 677 § 678 § 681 § 683 § 687 § 713 § 780 § 823 § 824 § 826 § 831 § 852 § 1004

485 404; 443 485 404; 443 307 485 404; 443 485 485 85 58; 92; 307; 448 f. 448 307; 448 552 446 92

BORA § 12 § 14

403 360 mit Fn. 597

BRAO § 49c

312

DesignG § 49 § 54

448 219

EGStGB Art. 9

452

EuGVVO Art. 5 Art. 7 Art. 29 Art. 35 Art. 45 Art. 46 Art. 48

157 152; 156; 157 f. 186 186 295 295 296

GebrMG § 24 f

448

Normenverzeichnis

§ 26

219

186

MarkenG

GG Art. 3 Art. 20 Art. 103

Art. 31

277 mit Fn. 430 277 mit Fn. 430 267 mit Fn. 416; 303; 311; 542 mit Fn. 939; 551 mit Fn. 959

§ 18 § 20 § 142

491 448 219

PAngV GKG § 12 § 18 § 39 § 40 § 48 § 51 § 54 § 63 § 66 § 68 KV Vorb. 1.4 KV Nr. 1410

§1 189; 217; 276 223 189; 201; 209 192 191 189; 191; 200; 201 f.; 203; 216 205 227 227 221; 222; 226 f. 435 435

GVG § 23 § 66 § 71 § 95 § 96 § 97 § 98 § 99 § 101

173; 537 228 121; 537 177 178 181 178 181 179

248

PatG § 33 § 141 § 144

448 448 219

RVG §4 § 16 § 17 § 19 § 23 § 25 VV Nr. 2300 VV Vorb. 3 VV Nr. 3100 VV Nr. 3101 VV Nr. 3104

223 435 404 44; 308 189; 217 144 44; 404 48; 308 308; 417 44; 308 417

StGB § 156 § 161 § 263

343 343 52

HGB § 37 § 87c § 325 § 348 § 350

448 485 261 115 86

JVKostG § 15a KV Nr. 1160

313 313

SRV §2

312

UKlaG §3 §4 §5 § 13

45 45 219 486

UrhG LugÜ Art. 5 Art. 21

152 186

§ 97a § 102

39 448

169

170

Normenverzeichnis

UWG § 3a §4 §5 §8 §9 § 10 § 11

§ 12

§ 13 § 14 § 15 § 17

44; 449 58; 69; 153; 487 58 57; 130; 443; 450; 459; 486; 489; 552 27; 36; 40; 57; 404; 443; 450; 476 443 8; 47; 322; 404; 442 ff.; 446; 448 ff.; 453 f.; 456; 459 f.; 462; 476 7; 9; 32 ff.; 158; 185; 191; 216 ff.; 261; 274 f.; 282; 285; 319; 322; 329; 334; 347; 404; 443; 472; 492; 536 121; 173 ff.; 177; 185; 188; 309; 534 ff. 158 ff.; 185; 309; 535; 540 f. 146 f.; 463 mit Fn. 837 175

ZPO §3 §4 §5 § 12 § 14 § 29 § 32 § 78 § 88 § 89 § 91 § 91a § 93

§ 99 § 110 § 132 § 139 § 148 § 166 § 167 § 172 § 189 § 191

189; 191; 199; 216; 217 192; 215 209 150; 158; 539 150 539 160; 164 282; 305; 312; 414; 438; 545 352 350 40; 307; 423; 447 73; 137; 416; 433 mit Fn. 764; 513 12; 21; 25; 30 f.; 73; 185; 301; 399; 401 f.; 407; 419 ff.; 431; 475; 508 251; 423 276 282; 349 243; 245; 263 513 362 374 368 369 362; 367

§ 192 § 216 § 217 § 222 § 224 § 226 § 253 § 256 § 260 § 261 § 269 § 272 § 274 § 283 § 286 § 287 § 294 § 296 § 307 § 308 § 310 § 317 § 329 § 377 § 529 § 530 § 531 § 542 § 567 § 569 § 572 § 750 § 796a § 797 § 802 § 887 § 890

§ 891 § 917 § 919 § 920 § 922 § 924 § 925 § 926

374 282 282 373 370 282 236; 241 501 f.; 529 177; 476; 482 184 505 282 282; 349 350 338 338; 478 276; 304; 319; 339; 344; 350; 385; 471 350 422 251 373 359 359 344 353 353; 439 353; 439 165; 438; 439 437 423; 437 438 357; 544 143 143 184 382 95; 143; 245; 272; 276; 354; 357; 359; 452; 542; 544 ff.; 552 f.; 555 546 316 182; 185 276; 282; 305; 312; 319; 338; 350; 438 279; 281; 283; 359; 367 295; 383; 390; 412; 414 413; 415 272; 375; 390; 422; 424 f.; 433; 473

Normenverzeichnis

§ 927 § 928 § 929 § 935 § 936

375; 390; 422; 426; 427; 435 276; 354 270; 365; 370 f.; 373; 374; 377; 433; 544 274; 284; 315; 319 272; 276; 279; 281 ff.; 295; 305; 312; 316; 319; 338; 350; 354; 359; 367; 370; 375; 383; 390; 412 ff.; 422; 424 ff.; 427; 433; 435; 438; 473; 544

§ 937 § 938 § 939 § 940 § 942 § 944 § 945 § 945a § 945b

171

158; 161; 182; 185; 277 f.; 301 243; 245; 263 360 274; 284; 315; 319 272 280 272; 301; 395 303; 310 ff. 314

Stichwortverzeichnis Soweit nichts anderes vermerkt ist, verweisen die Zahlen auf die Randnummern.

Abhilfeverfahren s. Beschwerde, sofortige Abmahnkosten, Erstattung der (s. auch Rechtsverfolgungskosten, Erstattung der) 32; 61; 497 – Anerkenntnis durch Unterlassungserklärung 46; 101 – bei Dauerdelikten 27; 36; 38; 63 – bei Drittunterwerfung s. hier → bei (erneuter) Abmahnung durch anderen Gläubiger – bei (erneuter) Abmahnung durch anderen Gläubiger (s. auch Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten) 37; 49; 73 – bei erneuter Abmahnung durch denselben Gläubiger 50 f. – und Freistellungsanspruch 43 – und Gegenstandswert s. Gegenstandswert → für Berechnung der Abmahnkosten – Geltendmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Erstattung der Abmahnkosten – aus Geschäftsführung ohne Auftrag 32; 35; 40; 49; 443 – als Nebenforderung s. Streitwert → und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten – und „Schubladenverfügung“ 34; 52; 379 – und Streitgegenstand s. Streitgegenstand → und Kostenerstattung – und Streitwertbemessung s. Streitwert → und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten – als Teil des Schadensersatzes 27; 32; 36 ff.; 40; 49; 129; 443 – als Teil der Verfahrenskosten 47 – Umfang der (s. auch Abmahnung → unbegründete / zu weitgehende) 40 ff.; 54 f.; 189; 238 mit Fn. 348; 251 mit Fn. 374; 265 mit Fn. 412 – und Umsatzsteuer 10 mit Fn. 2 – und Verjährung 443; 465 f. – und Verschulden 27; 33; 36 ff.; 49 – Verweigerung aufgrund Vollmachtsrüge 24; 27 – Voraussetzungen für 14; 32 ff.

https://doi.org/10.1515/9783110629293-007

– bei vorbeugender Unterlassungserklärung 129 Abmahnung 9 ff. – und Antwortobliegenheit des Schuldners 70 ff.; 419; 508; 529 – Doppelfunktion der 11; 28 – Entbehrlichkeit der s. hier → Unzumutbarkeit der – erneute durch anderen Gläubiger s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten – erneute durch denselben Gläubiger (nach abgeschlossenem Unterlassungsvertrag) s. Unterlassungsanspruch → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem) – erneute durch denselben Gläubiger (ohne Unterlassungsvertrag) 50 f. – Form der 14 – Fristsetzung in s. Fristsetzung → in Abmahnung – Inhalt der 14 ff. – und Kostenerstattung s. Abmahnkosten, Erstattung der; Rechtsverfolgungskosten, Erstattung der → ohne Abmahnung – und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers s. Unterlassungserklärung → und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers – als Obliegenheit (s. auch Zugang → der Abmahnung) 12; 185; 300; 377 f.; 419 – Reaktionsmöglichkeiten auf (s. auch Unterlassungserklärung → und Hinnahme einstweiliger Verfügung) 59; 60 ff.; 63 f.; 65 ff.; 68 f.; 70 ff.; 74 ff.; 419; 470; 498 f. – rechtsmissbräuchliche / treuwidrige 33 mit Fn. 34; 57; 58; 62; 69; 115 – unbefugte 56; 58; 61 f.; 71 f.; 419 – unbegründete / zu weitgehende 13; 19; 34; 54 f.; 56; 58; 61 f.; 71 f.; 238 mit Fn. 348; 251 mit Fn. 374; 265 mit Fn. 412; 419 – unberechtigte (s. auch hier → unbefugte, → unbegründete, → rechtsmissbräuchliche) 33 f.; 37 ff.; 50 f.; 52; 53; 56; 58; 61 f.; 71 f.; 419 – Unzumutbarkeit der 38 – als Vertragsangebot s. Unterlassungserklärung → als Vertragsangebot

Stichwortverzeichnis

– und vorformulierte Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → vorformulierte – und Vorlage der Vollmacht s. Vollmacht → Vorlage mit Abmahnung; Vollmachtsrüge – Wesen der 10 ff.; 28 – Zugang der s. Zugang → der Abmahnung – Zweck der 10 ff.; 28; 36 Abschlusserklärung 5; 62; 276; 385; 386; 387 ff.; 396; 399; 436; 470; 473 – und Anerkenntnis 391; 394 – Annahme der 394; 400 – Auslegung der 392 mit Fn. 681 – Bedingung in s. hier → Vorbehalte in – Einschränkung der s. hier → Vorbehalte in – Form der 393 – gegenüber einem Dritten 388 f. – gegenüber Titelinhaber 389 – Inhalt der 390 f.; 422 – und Kerntheorie s. Kerntheorie – und Kostenwiderspruch s. Kostenwiderspruch → Wirkung des – und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers 392 – bei objektiver Klagehäufung s. hier → Reichweite der – Reichweite der 389 ff.; 396; 422; 436 – bei subjektiver Klagehäufung s. hier → gegenüber Titelinhaber – Überlegungszeit für Schuldner s. Abschlussschreiben → Zeitpunkt des Versands des – unter Verwahrung gegen Kostenlast 391 – Verweigerung der 397; 407; 409; 414; 420; 473 – Vorbehalte in 390 f. – vorformulierte 392 mit Fn. 681; 400 – Wirkung der 395 f.; 399 – Zugang der s. Zugang → der Abschlusserklärung Abschlussschreiben 276; 385; 386; 396 f.; 403; 470; 473 – Adressat des 403 – Doppelfunktion des 399 – Entbehrlichkeit des 405; 407; 409; 422 – Erklärungszeit für Schuldner s. Fristsetzung → in Abschlussschreiben – erneutes 407 f. – Form des 402 – Fristsetzung in s. Fristsetzung → in Abschlussschreiben

173

– und Gegenstandswert s. Gegenstandswert → für Berechnung der Kosten des Abschlussschreibens – Inhalt des 399 f. – und Kostenerstattung 42; 397; 404 ff.; 443; 497 – und Kostenwiderspruch 422 – und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers s. Abschlusserklärung → und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers – als Obliegenheit (s. auch Zugang → des Abschlussschreibens) 398 f.; 401; 407 – und Streitwertbemessung s. Streitwert → und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten – und Umsatzsteuer 399 mit Fn. 691 – zwecks Vollziehung einstweiliger Verfügung 360 – und vorformulierte Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → vorformulierte – und Wegfall einstweiliger Verfügung 406 – Zeitpunkt des Versands des 386; 397; 407; 409 f.; 473 – Zugang der s. Zugang → des Abschlussschreibens – Zuordnung zu Hauptsacheverfahren 403 – Zweck des 360; 398 ff.; 405; 407; 410 Abschlussverfahren s. Abschlusserklärung; Abschlussschreiben Adressat – der Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → gegenüber einem Dritten, → gegenüber Titelinhaber – des Abschlussschreibens s. Abschlussschreiben → Adressat des – der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten – der Zustellung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → und Adressat der Zustellung Aktivlegitimation s. Darlegungslast → bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation Anerkenntnis – durch Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → und Anerkenntnis – durch Befolgung einstweiliger Verfügung 434 – durch Kostenwiderspruch s. Kostenwiderspruch → und Anerkenntnis – durch Unterlassungserklärung s. Abmahnkosten, Erstattung der → Anerkenntnis durch

174

Stichwortverzeichnis

Unterlassungserklärung; Unterlassungserklärung → und Anerkenntnis Anerkenntnis, sofortiges 73; 419 f.; 422; 475 – bei berechtigter Abmahnung 62 – und Beweisführung s. Beweisführung → bezüglich Zugangs – bei Drittunterwerfung 73 – bei negativer Feststellungsklage 508 – bei neuem Streitgegenstand in Hauptsacheverfahren 475 – bei unangemessener Fristsetzung 21; 401 – bei unterbliebener Abmahnung 12; 30 f.; 185; 301; 419 – bei unterbliebenem Abschlussschreiben 399; 407; 409; 420 – bei unterbliebener Verzichtsaufforderung durch Schuldner 431 – bei unterbliebener Vollmachtsvorlage 25 – bei unzureichender Unterlassungserklärung 419 – und vertraglicher Unterlassungsanspruch 530 Anerkenntnisurteil in einstweiligem Verfügungsverfahren 387 Anfechtung der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Bestand der Angriffsmittel, neue s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Verspätung in Anhörung des Schuldners – in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Beteiligung des Schuldners an – in Ordnungsmittelverfahren s. Ordnungsmittelverfahren → Anhörung des Schuldners in Antrag (s. auch Streitgegenstand) 229 f.; 231 f.; 233 ff.; 236 ff.; 240; 248; 252 ff.; 255; 265; 266 ff.; 474 f. – auf Auskunft 485; 488 – Auslegung des 243; 251; 252 ff.; 255 ff.; 261; 262 ff.; 382; 468; 551 – Bestimmtheit des (s. auch Verlagerung des Rechtsstreits in Zwangsvollstreckungsverfahren) 229; 236 f.; 241 f.; 245; 248 f.; 251; 254; 255; 257 f.; 263; 266; 267 mit Fn. 416; 382 – Bezugnahme auf Anlagen in 248 f.; 254; 364 – doppelte Verneinung in (s. auch Leistungsverfügung) 261 mit Fn. 405; 284 mit Fn. 441; 319 mit Fn. 496

– und ergänzende Handlungspflichten 382 – und Erledigung 416 – auf Feststellung der Schadensersatzpflicht 481 – Hilfsantrag 262 ff.; 268; 468 – und Hinweispflicht des Gerichts s. Hinweis, richterlicher – „insbesondere“-Zusatz in s. „insbesondere“Zusatz – bei Klageerzwingung 425 – und konkrete Verletzungsform s. Verletzungshandlung, konkrete – und konkrete Verletzungshandlung s. Verletzungshandlung, konkrete – auf Leistung s. hier → doppelte Verneinung in – nachträgliche Änderung als „Aliud“ s. Streitgegenstand → und Dispositionsmaxime – nachträgliche Änderung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. Streitgegenstand → und Verjährung; Verfügungsgrund → bei nachträglicher Änderung des Streitgegenstands – nachträgliche Änderung bei negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Leistungsklage – bei negativer Feststellungsklage 68; 499; 505; 516 – und Nennung erlaubter Handlungsweisen s. Schuldner, besondere Pflichten / Obliegenheiten des → „Herausfinden“ aus Unterlassungspflicht; Verallgemeinerung der Unterlassungspflicht – auf Ordnungsmittelandrohung 270 ff. – in Ordnungsmittelverfahren 549 – auf Rechnungslegung 485 – Rücknahme des s. Antragsrücknahme – Reduzierung auf mit enthaltenes „Minus“ 255 – unbestimmte / auslegungsfähige (Rechts‐)Begriffe in s. Gesetzeszitate zu Umschreibung der Unterlassungspflicht – Verallgemeinerung in s. Verallgemeinerung der Unterlassungspflicht – und Verbot erlaubter Handlungsweisen 251; 255 f.; 263 f.; 266 – und Verjährungseinrede (s. auch Streitgegenstand → und Verjährung) 446 – auf Vornahme einer Handlung s. hier → doppelte Verneinung in

Stichwortverzeichnis

– und Widerspruchsverfahren 412; 415; 418; 420 – „wörtlich oder sinngemäß / inhaltsgleich“ in 258 mit Fn. 400 – Zitieren des Gesetzes in s. Gesetzeszitate zu Umschreibung der Unterlassungspflicht – zu weitgehender s. hier → und Verbot erlaubter Handlungsweisen – Zweifel über Reichweite des (s. auch „Klarstellungsverfügung“) 255; 258 Antragsrücknahme – in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Rücknahme des Verfügungsantrags – in Hauptsacheverfahren s. Hauptsacheverfahren → Rücknahme des Antrags in – Verzicht auf Recht auf 505; 510 Antwortobliegenheit des Schuldners s. Abmahnung → und Antwortobliegenheit des Schuldners anwaltliche Versicherung s. Glaubhaftmachung → durch anwaltliche Versicherung Anwaltszwang – für Beantragung einstweiliger Verfügung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Anwaltszwang in – für Hinterlegung der Schutzschrift s. Schutzschrift → kein Anwaltszwang bei Hinterlegung der – und Ordnungsmittelverfahren s. Ordnungsmittelverfahren → Anwaltszwang in – und sofortige Beschwerde 438 – und Widerspruchsverfahren s. Widerspruch gegen einstweilige Verfügung → und Anwaltszwang Aufbrauchfrist 107; 304 Auffangstreitwert s. Streitwert → und Auffangtatbestand des § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG Aufhebung wegen veränderter Umstände – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 383 f. – Gründe für 426; 428 ff. – und Kostenerstattung 432 ff. – und Kostenwiderspruch s. Kostenwiderspruch → Wirkung des

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– und Rechtsmissbrauch s. Rechtsmissbrauch → und Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände – und Rückwirkung s. hier → und Wirkung ex tunc – und Treuwidrigkeit s. Rechtsmissbrauch → und Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände – aufgrund Verjährung 426; 429; 433 mit Fn. 764 – aufgrund Versäumung der Frist zu Klageerhebung 429; 433 – aufgrund Versäumung der Vollziehungsfrist 356; 375 f.; 429; 433 mit Fn. 764 – und Verweigerung der Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Verweigerung der – und Verzichtsaufforderung durch Schuldner 431 f. mit Fn. 763 – mittels Widerklage 427 mit Fn. 752 – und Wirkung ex tunc 375; 433 mit Fn. 764 Aufrechnung mit verjährtem Anspruch 444 Aufwendungen, Erstattung der s. Kostenerstattung Ausfertigung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Ausfertigung einstweiliger Verfügung Ausforschung s. Auskunftsanspruch → Umfang des Auskunftsanspruch 482; 483 ff.; 524 – und Antragsfassung s. Antrag → auf Auskunft – Geltendmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Auskunftsanspruch – und Kerntheorie 484 – und Rechnungslegung 444; 485 – selbständiger 482; 486 f. – und Streitwertbemessung s. Streitwert → des Auskunftsanspruchs – Umfang des 483 f.; 524 – unselbständiger 207; 444; 480; 482; 483; 524 – und Verjährung 444; 450; 452; 459 mit Fn. 828; 465 f. – und Zumutbarkeit 483 Auslandsbezug, Rechtstreit mit (s. auch Zuständigkeit → internationale) 76; 112; 276; 281 mit Fn. 437; 292 ff.; 306; 471; 532; 549 mit Fn. 954 Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit 513

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Stichwortverzeichnis

Begehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr; Wiederholungsgefahr Begehungsort s. Gerichtsstand → des Begehungsorts Beibringungsfrist des § 89 Abs. 1 ZPO s. Vollmachtsrüge → in einstweiligem Verfügungsverfahren Berechtigungsanfrage 20; 33; 58 Bereicherung, ungerechtfertigte s. Herausgabe → ungerechtfertigter Bereicherung Berufung 423; 439 Berühmung eines Anspruchs s. Feststellungsklage, negative → und Feststellungsinteresse Beschwerde, sofortige 423; 437 f. Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung s. Streitwertbeschwerde Beseitigungsanspruch 319 mit Fn. 496; 382; 489 ff. – Geltendmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Beseitigungsanspruch – und Unterlassungsanspruch 109; 319 mit Fn. 496; 381 f.; 489 ff.; 522 mit Fn. 916 – und Verjährung 443; 465 f. – und Veröffentlichungsbefugnis s. Veröffentlichungsbefugnis – und Zumutbarkeit 491 – Zwangsvollstreckung des 382 mit Fn. 359; 450; 452; 459 mit Fn. 828; 490 Bestellung als Verfahrens- bzw. Zustellungsbevollmächtigter s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → und Adressat der Zustellung bestimmungsgemäße Auswirkung (s. auch Zuständigkeit → internationale, → örtliche) 153 f.; 170; 171; 297 Beteiligung des Schuldners s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Beteiligung des Schuldners an Beweisführung (s. auch Glaubhaftmachung) 7; 335; 338 – bezüglich Bevollmächtigung s. Vollmachtsrüge – bezüglich Drittunterwerfung 131

– in einseitigem einstweiligem Verfügungsverfahren s. Darlegungslast → in einseitigem einstweiligem Verfügungsverfahren – bezüglich ergänzender Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende → Darlegung und Glaubhaftmachung der Befolgung der – bezüglich Erstbegehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → und Beweisführung – und non liquet 31 – bezüglich Notwendigkeit der Entscheidung durch Vorsitzenden allein 280 – bezüglich Notwendigkeit des Verzichts auf mündliche Verhandlung 277; 301 – in Ordnungsmittelverfahren 547 f. – Partei als Mittel der 341 f.; 426 – und präsente Beweismittel s. Glaubhaftmachung → Mittel der – und Rechtsmissbrauch s. Rechtsmissbrauch → und spätes Vorbringen – und Hinterlegung der Schutzschrift 306; 336 – Schwierigkeiten als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren 316 mit Fn. 486; 338 mit Fn. 561; 347 mit Fn. 573; 459 mit Fn. 828 – bezüglich Streitgegenstands s. Streitgegenstand → Darlegung in Abmahnung – und Treuwidrigkeit s. Rechtsmissbrauch → und spätes Vorbringen – bezüglich Verfügungsanspruchs 335 ff. – bezüglich Verfügungsgrunds s. Verfügungsgrund → Darlegung und Glaubhaftmachung des – bezüglich Verjährungseintritts 461 – bezüglich Verjährungshemmung 469 – bezüglich Wegfalls des Verfügungsgrunds s. Verfügungsgrund, Wegfall des → Darlegung und Glaubhaftmachung des – bezüglich Zugangs 14; 29 ff.; 89; 393; 402; 419 – bezüglich Zustandekommens des Unterlassungsvertrags 29 – bezüglich Zuständigkeit 151; 155; 158; 162 Branchenverzeichnisse s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte Cache, Beseitigung von (s. auch Handlungspflichten, ergänzende) 381 mit Fn. 641; 522 mit Fn. 916

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„Damoklesschwert“-Wirkung 80; 135 Darlegungslast (s. auch Beweisführung) – bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation 15; 53 – in einseitigem einstweiligem Verfügungsverfahren 76; 276; 306; 316; 335 f. – und Vollständigkeit des Vorbringens 337 mit Fn. 559 Dauerdelikt – und Beseitigungsanspruch s. Beseitigungsanspruch → und Unterlassungsanspruch – und ergänzende Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende – und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung der → bei Dauerdelikten – und Verjährung s. Verjährung → bei Dauerdelikten – und Wegfall der Erstbegehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → bei Dauerdelikten – und Wegfall der Wiederholungsgefahr s. Wiederholungsgefahr → bei Dauerdelikten Dauerhandlung s. Dauerdelikt Devolutiveffekt 415 Disclaimer s. bestimmungsgemäße Auswirkung Dispositionsmaxime – und Streitgegenstand s. Streitgegenstand → und Dispositionsmaxime – und Verfügungsgrund s. Verfügungsgrund → und Dispositionsmaxime – und Verjährungsfrist s. Verjährungsfrist → und Dispositionsmaxime – und Vollziehungsfrist 371 Doppelfunktion – der Abmahnung s. Abmahnung → Doppelfunktion der – des Abschlussschreibens s. Abschlussschreibens → Doppelfunktion des – des Gerichtsstand s. Gerichtsstand → Doppelfunktion des – der Vertragsstrafe s. Vertragsstrafe → Doppelfunktion der doppelte Verneinung s. Antrag → doppelte Verneinung in Dringlichkeit s. Verfügungsgrund Drittunterwerfung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten

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Drittwirkung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten eidesstattliche Versicherung s. Glaubhaftmachung → durch eidesstattliche Versicherung Eilbedürftigkeit s. Verfügungsgrund Einigungsstelle 146 ff.; 463 mit Fn. 837 Einlassungsfrist s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Einlassungsfrist in Einstellung der Zwangsvollstreckung s. Ordnungsmittelverfahren → einstweilige Einstellung des einstweiliges Verfügungsverfahren 5 ff.; 65; 148; 273 ff.; 470; 475 – und Abschlussverfahren s. Abschlusserklärung; Abschlussschreiben – Anerkenntnisurteil s. Anerkenntnisurteil in einstweiligem Verfügungsverfahren – Anerkennung der Entscheidung in Ausland 294 ff. – Angabe des Gegenbevollmächtigten in Rubrum 368 – und Antragsfassung s. Antrag – Anwaltszwang in 282; 414; 438 – und Aufhebung wegen veränderter Umstände s. Aufhebung wegen veränderter Umstände – Ausfertigung einstweiliger Verfügung 362 f.; 372 f.; 433 mit Fn. 764 – und Auskunftsanspruch 285; 440 – Befolgung einstweiliger Verfügung (s. auch Handlungspflichten, ergänzende → aufgrund Unterlassungstitels) 380 ff.; 433 f. mit Fn. 764 – und Begehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → trotz einstweiliger Verfügung; Wiederholungsgefahr → trotz einstweiliger Verfügung – Begründung der Entscheidung 281; 366; 372 f.; 407 – Beibringungsfrist des § 89 Abs. 1 ZPO s. Vollmachtsrüge → in einstweiligem Verfügungsverfahren – und Beseitigungsanspruch 285; 319 mit Fn. 496; 382; 440 – Beteiligung des Schuldners an 13; 76; 276 ff. mit Fn. 430, Fn. 434; 294 ff.; 299;

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Stichwortverzeichnis

300 f.; 302 ff.; 317; 336; 349 mit Fn. 576; 377 f.; 412 ff.; 430; 438; 464; 466; 549 – Beweisführung in s. Beweisführung – Darlegungslast in s. Darlegungslast – Eignung der Verfahrensart (s. auch Antrag → doppelte Verneinung in) 47; 284 f.; 316 mit Fn. 486; 331; 338 mit Fn. 561; 347 mit Fn. 573; 440; 465 f. – Eilcharakter des (s. auch Verfügungsgrund) 277; 280; 300 f.; 306; 348; 350; 353; 371; 438 f.; 466 – Einlassungsfrist in 282; 349; 353 – Einseitigkeit des s. hier → Beteiligung des Schuldners an – Entscheidung durch Vorsitzenden allein in 280 – Erledigung des s. Erledigung → aufgrund Abschlusserklärung, → aufgrund Unterlassungserklärung – und Erstattung der Abmahnkosten 47; 285; 440 – und Feststellung der Schadensersatzpflicht 285; 440 – Form der Entscheidung in 281; 283; 359; 372 f.; 380; 386; 387; 415; 423; 433 f.; 438; 463; 542 mit Fn. 939; 545 – Formulierung des Tenors durch Gericht s. Hinweis, richterlicher – Glaubhaftmachung in s. Glaubhaftmachung – und Herausgabe / Verwahrung (s. auch Beseitigungsanspruch) 285; 440 – „Klarstellungsverfügung“ s. „Klarstellungsverfügung“ – Ladungsfrist in s. hier → Zeugenladung in – Leistungsverfügung s. Leistungsverfügung – mündliche Verhandlung in (s. hier → Beteiligung des Schuldners) 75 f.; 180; 218; 277 f.; 282; 294 ff.; 301; 336; 344; 348 ff.; 353; 413 ff.; 417; 438; 464 – nachträgliche Änderung des Streitgegenstands in s. Streitgegenstand → und Verjährung; Verfügungsgrund → bei nachträglicher Änderung des Streitgegenstands – Neuerlass einstweiliger Verfügung 361 – Reaktionsmöglichkeiten auf (s. auch Unterlassungserklärung → und Hinnahme einstweiliger Verfügung) 387 ff.; 409; 412 ff.; 416 f.; 418 ff.; 424 ff.; 427 ff.; 436; 437 f.; 439; 498 f.

– Rechtsbehelfe nach Entscheidung in s. hier → Reaktionsmöglichkeiten auf – und Rechtsmissbrauch s. Rechtsmissbrauch – Rechtsschutzbedürfnis für s. Rechtsschutzbedürfnis → für einstweiliges Verfügungsverfahren – Revision in 165; 214; 438 f. – Rubrum der Antragsschrift s. hier → Angabe des Gegenbevollmächtigten in Rubrum – Rücknahme des Verfügungsantrags 298 mit Fn. 453, Fn. 454; 307 f. – und Schadensersatzanspruch 285; 440 – und Schadensersatzpflicht des Gläubigers s. Ordnungsmittel → Schadensersatz bei Wegfall einstweiliger Verfügung, § 945 ZPO – Schriftsatzfrist in 282; 349; 353 – Schriftsatznachlass in 350; 353 – und „Schubladenverfügung“ s. „Schubladenverfügung“ – und Schutzschrift s. Schutzschrift – und Schwierigkeiten bei Beweisführung s. Beweisführung → Schwierigkeiten als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren – und Sequestration 285; 440 – Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung 261; 274; 284; 315 – und Streitwertbemessung s. Streitwert → Abschlag in einstweiligem Verfügungsverfahren – und Treuwidrigkeit s. Rechtsmissbrauch – Unterbrechung mündlicher Verhandlung in 351 – und Unterlassungserklärung s. Erledigung → aufgrund Unterlassungserklärung; Unterlassungserklärung → neben einstweiliger Verfügung – Unterschiede zu Hauptsacheverfahren 276; 316; 331; 338; 341 f.; 348 ff.; 353; 382; 426; 440; 465 f.; 470; 471 ff.; 475 – Verfahrensgrundrechte in s. hier → Beteiligung des Schuldners an – und Verfassungsbeschwerde 277 mit Fn. 430; 278 mit Fn. 434 – und Verfügungsgrund s. Verfügungsgrund – Verhältnis zu negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu einstweiligem Verfügungsverfahren – und Verjährung s. Verjährung → Hemmung durch Rechtsverfolgung – und Veröffentlichungsbefugnis 493; 496

Stichwortverzeichnis

– Verspätung in 282; 328; 348 ff. mit Fn. 576, Fn. 577; 353; 439 – Vertagung in 350; 353 – Verzicht auf Rechte aus einstweiliger Verfügung s. Unterlassungserklärung → neben einstweiliger Verfügung – Verzicht auf Rechtsbehelfe gegen einstweilige Verfügung s. Abschlusserklärung → Reichweite der; Kostenwiderspruch → Wirkung des – Vollmachtsrüge in s. Vollmachtsrüge → in einstweiligem Verfügungsverfahren – und Vollziehung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung – vorläufige Vollstreckbarkeit einstweiliger Verfügung 380; 384 – und Vorwegnahme der Hauptsache 381 – Wegfall einstweiliger Verfügung (s. auch hier → Verzicht auf Rechte aus einstweiliger Verfügung) 272; 406; 428; 433; 464 – und Widerspruch s. Kostenwiderspruch; Widerspruch gegen einstweilige Verfügung – Wirksamkeit einstweiliger Verfügung 354 ff.; 361; 372 f.; 375; 380; 428; 544 – Zeugenladung in 282; 344; 353 – und Zuständigkeit s. Zuständigkeit – und Zwangsvollstreckung s. Ordnungsmittelverfahren Einwirkung auf Dritte s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte entgangener Gewinn, Herausgabe des s. Schadensersatz → Berechnung des Erfolgsort s. Gerichtsstand → des Begehungsorts Erfüllungsgehilfe, Haftung für 67; 113; 381; 552 ergänzende Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende Erlassvertrag s. Unterlassungsvertrag → als (Teil‐)Erlass Erledigung – aufgrund Abschlusserklärung 395 f.; 436 – und Antragsfassung s. Antrag → und Erledigung – und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 383 f. – bei negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Erledigung der

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– und Streitwerbemessung s. Streitwert → bei Erledigung – aufgrund Unterlassungserklärung 137; 383; 416 mit Fn. 734; 436 – auf Widerspruchsverfahren beschränkte 412 mit Fn. 725 Erledigungserklärung s. Erledigung Ernstlichkeit der Unterwerfung s. Unterlassungserklärung → Ernstlichkeit der Ersatzvornahme s. Beseitigungsanspruch → Zwangsvollstreckung des Erstbegehungsgefahr 18; 114; 197; 252; 398 – Ausräumung der (s. auch Unterlassungserklärung → Vorbehalte in) 64; 77; 84; 90 ff.; 95; 106 f.; 109; 114; 133 f.; 135 ff.; 138 mit Fn. 183; 395 f.; 398; 416; 541 – und Beweisführung 162 – bei Dauerdelikten 63; 109; 382; 489 – bei Drittunterwerfung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten – als eigenständiger Streitgegenstand in Verhältnis zu Wiederholungsgefahr 239; 333 – trotz einstweiliger Verfügung 395; 398 – Pflicht des Schuldners zu Ausräumung der 18 – und Verfügungsgrund s. Verfügungsgrund → und „Wiederaufleben“ der Dringlichkeit – und vertraglicher Unterlassungsanspruch 527 f. – und Zuständigkeit s. Zuständigkeit → für vorbeugende Unterlassungsklage Erzwingung des Hauptsacheverfahrens s. Klageerzwingung faires Verfahren, Recht auf s. Waffengleichheit, prozessuale Feststellung der Schadensersatzpflicht (s. auch Schadensersatz) 445; 476; 477 ff. – und Antragsfassung s. Antrag → auf Feststellung der Schadensersatzpflicht – und Feststellungsinteresse 206; 529 – Geltendmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Feststellung der Schadensersatzpflicht – und Streitwertbemessung s. Streitwert → und Feststellung der Schadensersatzpflicht

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Stichwortverzeichnis

– und Verjährung 443; 445; 450; 452; 459 mit Fn. 828; 465 f. – Vor- und Nachteile in Verhältnis zu Stufenklage 445 Feststellungsinteresse – für Feststellung der Schadensersatzpflicht s. Feststellung der Schadensersatzpflicht → und Feststellungsinteresse – für negative Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → und Feststellungsinteresse Feststellungsklage, negative 13; 19; 58; 68 f.; 266; 498 f.; 502 – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – Erledigung der (s. auch hier → und Feststellungsinteresse) 503 ff.; 512 f. – und Feststellungsinteresse 13; 58; 19; 266; 501 ff. mit Fn. 890; 510; 529 – und Gegenabmahnung s. Gegenabmahnung – und Kerntheorie 507 – und Rechtsmissbrauch s. Rechtsmissbrauch → und Leistungsklage an von negativer Feststellungsklage abweichendem Gerichtsstand – Rechtsschutzbedürfnis für s. hier → und Feststellungsinteresse – und Streitgegenstand s. hier → und Feststellungsinteresse – und Streitwertbemessung s. Streitwert → bei negativer Feststellungklage – Verhältnis zu einstweiligem Verfügungsverfahren 185; 186; 502; 509 ff. – Verhältnis zu Leistungsklage 186; 500; 505 ff.; 509 ff. – Verhältnis zu Widerspruchsverfahren (s. auch Kostenwiderspruch → Wirkung des) 504 – und Verjährung 504; 514 f. – und Verzichtsaufforderung durch Schuldner s. Gegenabmahnung – Wirkung der 509 ff. – Zuständigkeit für s. Zuständigkeit → für negative Feststellungsklage – Zweck der 498 f.; 515 „fliegender Gerichtsstand“ s. Gerichtsstand → „fliegender“ „Flucht“ – in Hauptsache 353 – in Säumnis s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen Säumnisses in Termin

Fortsetzungszusammenhang s. Streitgegenstand → einheitlicher „forum shopping“ s. Gerichtsstand → „fliegender“ Freistellungsanspruch s. Abmahnkosten, Erstattung der → und Freistellungsanspruch Fristsetzung – in Abmahnung 21; 137; 326 mit Fn. 535 – in Abschlussschreiben 400 f.; 410 – Angemessenheit der 21; 401; 410 – und Folgen des Fristablaufs 137; 401; 464 – und Wegfall des Verfügungsgrunds s. Verfügungsgrund, Wegfall des → und kurze Fristsetzung in Abmahnung Fristverlängerung, Antrag auf s. Verfügungsgrund, Wegfall des → und Fristverlängerung Gegenabmahnung 68 f.; 508 mit Fn. 899 Gegenstandswert (s. auch Streitwert) – Angabe in Abmahnung 194 – für Berechnung der Abmahnkosten 54 f.; 189 – für Berechnung der Kosten des Abschlussschreibens 404 Gerichtskosten (s. auch Verfahrenskosten) – und Vorschusspflicht 223; 276 – und Zweitschuldnerhaftung 223 Gerichtsstand (s. auch Zuständigkeit → internationale, → örtliche) – des Begehungsorts 152 ff.; 157; 160 ff.; 163 ff.; 169 f.; 171; 172; 532 f.; 540 f. – Doppelfunktion des 150; 157 – des Erfolgsorts s. hier → des Begehungsorts – des Erfüllungsorts 539 – „fliegender“ (s. auch hier → des Begehungsorts) 163 ff.; 297 f.; 309; 327; 532 f.; 540 f. – des Handlungsorts s. hier → des Begehungsorts – der Niederlassung 159 – des Schadenseintritts 155 – unerlaubter Handlung s. hier → des Begehungsorts – Vereinbarung des s. Unterlassungserklärung → und Gerichtsstandvereinbarung – und Wahlrecht des Gläubigers (s. auch hier → des Begehungsorts) 161 mit Fn. 221; 163 ff.; 178; 180; 184; 187; 297 f.; 510 f.; 515; 541

Stichwortverzeichnis

– des Wohnsitzes 159 Geschäftsführung ohne Auftrag – und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung der → aus Geschäftsführung ohne Auftrag – und Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens 404 – und Erstattung der Kosten der Schutzschrift s. Schutzschrift → Kosten der – und Erstattung der Kosten der Verzichtsaufforderung durch Schuldner 432 Gesetz, Änderung des s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → Gründe für Gesetzeszitate zu Umschreibung der Unterlassungspflicht 96; 241; 257 f. Gewinnabschöpfung 443 Glaubhaftmachung (s. auch Beweisführung) 276; 335 ff. – durch anwaltliche Versicherung 346; 352 – durch eidesstattliche Versicherung 339 ff. – in einseitigem einstweiligem Verfügungsverfahren s. Darlegungslast → in einseitigem einstweiligem Verfügungsverfahren – Folgen fehlender 336 – durch Inaugenscheinnahme 352 – Mittel der 339 ff.; 471 – durch Parteieinlassung 341 f.; 352; 426 – durch Sachverständigengutachten 345; 426; 471 – durch schriftliche Erklärung nach § 377 Abs. 3 ZPO 344 – Schwierigkeiten bei Beweisführung als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren s. Beweisführung → Schwierigkeiten als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren – erst in Verhandlungstermin s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Verspätung in; Rechtsmissbrauch → und spätes Vorbringen; Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen späten Vorbringens – und Wahrscheinlichkeitsgrad 316 mit Fn. 486; 338 mit Fn. 561; 341; 343; 346 – durch Zeugen 344 mit Fn. 569; 352 Gläubiger, besondere Pflichten / Obliegenheiten des (s. auch Beweisführung) – Hemmung der Verjährung s. Verjährung – Hinwirkung auf Erteilung richtiger / vollständiger Ausfertigung s. Verfügungsgrund, Weg-

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fall des → wegen unterbliebener Hinwirkung auf Erteilung richtiger / vollständiger Ausfertigung – Marktbeobachtungspflicht s. Marktbeobachtungspflicht – „Nachfasspflicht“ s. Abschlusserklärung → und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers; Unterlassungserklärung → und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers – Nachforschungspflicht 322 mit Fn. 507; 456; 459 mit Fn. 828 – Verfolgungsbereitschaft s. Unterlassungserklärung → und Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers; Verfügungsgrund, Wegfall des → aufgrund Verhaltens nach Erkenntnisverfahren – Versand der Abmahnung s. Abmahnung → als Obliegenheit – Versand des Abschlussschreibens s. Abschlussschrieben → als Obliegenheit – Vollziehung einstweiliger Verfügung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → Pflicht des Gläubigers zu – Vorschusspflicht s. Gerichtskosten → Vorschusspflicht Gutachten s. Glaubhaftmachung → durch Sachverständigengutachten „Hamburger Brauch, neuer“ s. Vertragsstrafeversprechen → nach „neuem Hamburger Brauch“ Handlungsantrag, verdeckter s. Leistungsverfügung Handlungseinheit s. Streitgegenstand → einheitlicher Handlungsort s. Gerichtsstand → des Begehungsorts Handlungspflichten, ergänzende – Abhängigkeit von Grad des Rechtsverstoßes 381 – Darlegung und Glaubhaftmachung der Befolgung der 381 mit Fn. 638 – Einwirkung auf Dritte 253; 381; 522 mit Fn. 916; 552 – Rückruf von Produkten 381 f. mit Fn. 643, Fn. 658 – aufgrund Unterlassungserklärung 109; 253; 489; 522 mit Fn. 916 – aufgrund Unterlassungstitels 381 f.; 489; 552

182

Stichwortverzeichnis

– Zumutbarkeit der 381 mit Fn. 647; 522 Hauptsacheverfahren (s. auch Feststellungsklage, negative) 440; 470; 471 ff.; 474 f.; 476; 477 ff.; 481; 482; 483 ff.; 488; 489 ff.; 492 ff.; 496; 497; 508 – und Antragsfassung s. Antrag – und Auskunftsanspruch s. Auskunftsanspruch – und Beseitigungsanspruch s. Beseitigungsanspruch – und Bestand einstweiliger Verfügung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Wegfall einstweiliger Verfügung – Erledigung des s. Erledigung → aufgrund Abschlusserklärung, → aufgrund Unterlassungserklärung – Erzwingung des s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Leistungsklage; Klageerzwingung – und Feststellung der Schadensersatzpflicht s. Feststellung der Schadensersatzpflicht – „Flucht“ in s. „Flucht“ → in Hauptsache – Hemmung der Verjährung durch s. Verjährung → Hemmung durch Rechtsverfolgung – und Kostenerstattungsanspruch s. Kostenerstattung – und Rechnungslegung s. Auskunftsanspruch → und Rechnungslegung – und Rechtsmissbrauch s. Rechtsmissbrauch → und Hauptsacheverfahren neben einstweiliger Verfügung – Rechtsschutzbedürfnis für s. Rechtsschutzbedürfnis – Rücknahme des Antrags in 505 – und Schadensersatzanspruch s. Schadensersatz – und Streitgegenstand s. Streitgegenstand → übereinstimmender – und Unterlassungsanspruch 470; 471 ff.; 474 f. – Unterschiede zu einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Unterschiede zu Hauptsacheverfahren – und Verfügungsgrund s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen Hauptsacheverfahrens – Verhältnis der Leistungsklage zu negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Leistungsklage – und Veröffentlichungsbefugnis s. Veröffentlichungsbefugnis

– Vorwegnahme der s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Vorwegnahme der Hauptsache – und Zuständigkeit s. Zuständigkeit Herausgabe – von Gegenständen s. Beseitigungsanspruch; einstweiliges Verfügungsverfahren → und Herausgabe / Verwahrung – ungerechtfertigter Bereicherung 446 – des Verfügungstitels 431 – des Verletzergewinns s. Schadensersatz → durch Herausgabe des Verletzergewinns Hinweis, richterlicher 243 ff.; 251; 255; 263; 278; 297; 505 „insbesondere“-Zusatz

240; 262 ff.; 266; 468

Jahresultimo-Regelung

454

Kammern für Handelssachen s. Zuständigkeit → funktionelle Kenntnisnahme – Darlegung und Glaubhaftmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren 319; 347; 461; 469 – von Drittunterwerfung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten – von einstweiliger Verfügung 386 – von Gründen für Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände 430 – von Haltung des Schuldners zu erwirkter einstweiliger Verfügung s. Schuldner, besondere Pflichten / Obliegenheiten des → Rückmeldung nach Zustellung einstweiliger Verfügung – und Irrtum s. hier → von rechtlicher Würdigung – von Person des Schuldners s. hier → von Rechtsverstoß – von rechtlicher Würdigung 459 mit Fn. 825 – von Rechtsverstoß 6 ff.; 319; 347; 453; 455 ff. mit Fn. 818 – und Wissenszurechnung s. Wissenszurechnung Kerntheorie 96 f.; 104 f.; 252 ff.; 255; 258; 266 ff.; 328 mit Fn. 548; 332; 396; 465 mit Fn. 843; 484; 507; 521; 551 Klageerweiterung (s. auch Verjährung → Hemmung durch Rechtsverfolgung) 466

Stichwortverzeichnis

Klageerzwingung – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – und Antragsfassung s. Antrag → bei Klageerzwingung – und Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → Gründe für – und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 383 f. – Fristen bei 425; 473 – und Kostenwiderspruch s. Kostenwiderspruch → Wirkung des – Rechtsbehelfe nach Entscheidung über 425 – und Rückwirkung s. hier → und Wirkung ex tunc – aufgrund Verjährung (s. auch Rechtsmissbrauch) 426; 433 mit Fn. 764 – aufgrund Versäumung der Vollziehungsfrist 375 f.; 433 mit Fn. 764 – und Verweigerung der Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Verweigerung der – Vor- und Nachteile der (s. auch einstweiliges Verfügungsverfahren → Unterschiede zu Hauptsacheverfahren) 426; 473 – und Wirkung ex tunc 375; 433 mit Fn. 764 – Zweck der 342 Klagegrund s. Streitgegenstand Klagehäufung – alternative s. Streitgegenstand → und alternative Klagehäufung – eventuelle s. Streitgegenstand → und eventuelle Klagehäufung – kumulative s. Streitgegenstand → und kumulative Klagehäufung – objektive s. Streitgegenstand → und objektive Klagehäufung – subjektive s. Streitgegenstand → und subjektive Klagehäufung „Klarstellungsverfügung“ 267 mit Fn. 415; 287 ff.; 326 mit Fn. 536 konkrete Verletzungsform s. Verletzungshandlung, konkrete konkrete Verletzungshandlung s. Verletzungshandlung, konkrete Konzentrationsermächtigung 174 Kostenerstattung – aufgrund Rechtsverfolgung s. Rechtsverfolgungskosten, Erstattung der

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– aufgrund Rechtsverteidigung (s. auch Aufhebung wegen veränderter Umstände → und Wirkung ex tunc; Klageerzwingung → und Wirkung ex tunc; Widerspruch gegen einstweilige Verfügung → und Wirkung ex tunc) 56 f.; 58; 68; 72 f.; 431 f.; 508 Kostengrundentscheidung s. Verfahrenskosten → und isoliertes Angreifen der Kostengrundentscheidung Kostenwiderspruch (s. auch Widerspruch gegen einstweilige Verfügung) 412 ff.; 436 – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – und Anerkenntnis 421 f.; 425 – Begründung des s. Anerkenntnis, sofortiges – Bezeichnung als 418; 421 – und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 383 f.; 418 – Folgen des 421 f. – bei objektiver Klagehäufung 418 – Rechtsbehelfe nach Entscheidung über 423 – und Streitwertbemessung s. Streitwert → des Widerspruchsverfahrens – bei subjektiver Klagehäufung 418 – Verhältnis zu Vollwiderspruch 421; 436 – Vor- und Nachteile des 419; 421 f. – Wirkung des 421 f.; 425 Kündigung der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Bestand der Ladungsfrist s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Zeugenladung in Leistungsklage (s. auch Hauptsacheverfahren) – bei doppelter Verneinung in Antrag s. Antrag → doppelte Verneinung in – Verhältnis zu negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Leistungsklage Leistungsverfügung – bei doppelter Verneinung in Antrag s. Antrag → doppelte Verneinung in – und Dringlichkeitsvermutung 261; 285; 319 mit Fn. 496 – und Vollziehung 261; 358 mit Fn. 591; 360 – und Zwangsvollstreckung 261; 542 mit Fn. 938 Lizenzanalogie s. Schadensersatz → Berechnung des

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Stichwortverzeichnis

Mahnverfahren, gerichtliches (s. auch Verjährung → Hemmung durch Rechtsverfolgung) 466 Marktbeobachtungspflicht (s. auch Kenntnisnahme → von Rechtsverstoß) 457 mit Fn. 818 Mehrheit von Gläubigern s. Abschlusserklärung → gegenüber einem Dritten; Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten Mehrheit von Schuldnern s. Streitgegenstand → und subjektive Klagehäufung Messe, rechtliche Auseinandersetzungen in Zusammenhang mit – und Form der Abmahnung 14 – und Fristsetzung 21 – und Verfügungsgrund s. Verfügungsgrund → bei zeitgebundenen Ereignissen modifizierte Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → modifizierte mündliche Verhandlung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → mündliche Verhandlung in Neutralität, richterliche 244 notarielle Unterwerfungserklärung s. Unterlassungserklärung → notarielle Ordnungsgeld s. Ordnungsmittel Ordnungshaft s. Ordnungsmittel Ordnungsmittel 276; 542 ff. mit Fn. 939, Fn. 959 – Androhung von 143 mit Fn. 192; 270 ff.; 359; 365; 380; 544 – Antrag auf s. Antrag → in Ordnungsmittelverfahren – und Doppelsanktionierung (s. auch Streitgegenstand → einheitlicher) 554 f. – und Erfüllungsgehilfe s. Erfüllungsgehilfe, Haftung für – und Haftung des Organs neben Gesellschaft s. Ordnungsmittelverfahren → bei subjektiver Klagehäufung – und Kerntheorie 551 – Schadensersatz bei Wegfall einstweiliger Verfügung, § 945 ZPO 272; 301; 395 – und Verjährung 452

– aufgrund Verletzung ergänzender Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende → aufgrund einstweiliger Verfügung – und Verschulden 67; 210; 254; 381; 543 f.; 548; 551 f. mit Fn. 962 – und Vertragsstrafe 555 – und Vertragsstrafeversprechen s. Unterlassungserklärung → und Hinnahme einstweiliger Verfügung Ordnungsmittelverfahren 354; 356 f.; 490; 517; 542 ff. mit Fn. 939 – und Alternative des Hauptsacheverfahrens 291; 382 – und Alternative der „Klarstellungsverfügung“ s. „Klarstellungsverfügung“ – Androhung von Ordnungsmitteln s. Ordnungsmittel → Androhung von – Anhörung des Schuldners in 546 – und Antragsfassung s. Antrag → in Ordnungsmittelverfahren – Anwaltszwang in 545 – bei Auslandsbezug 281; 292 ff.; 549 mit Fn. 954 – und Auslegung des Unterlassungstitels 95; 267; 288 f.; 382; 468; 551 mit Fn. 959 – und Bestreiten der Reichweite des Unterlassungstitels 267; 290; 326 mit Fn. 536 – Beweisführung in s. Beweisführung → in Ordnungsmittelverfahren – einstweilige Einstellung des 383 f. – und Einwand der Rechtmäßigkeit 543 – Folgen des Ausbleibens des s. Zwangsvollstreckung → Folgen fehlender – Rechtskraft der Entscheidung in 542 mit Fn. 939 – und Streitwertbemessung s. Streitwert → des Ordnungsmittelverfahrens, → des Verfahrens der Ordnungsmittelandrohung – bei subjektiver Klagehäufung 553 – Verhältnis zu vorangegangenem Erkenntnisverfahren s. Verlagerung des Rechtsstreits in Zwangsvollstreckungsverfahren – trotz Versäumung der Vollziehungsfrist s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → nach Fristablauf – zwecks Vollziehung einstweiliger Verfügung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → durch Zwangsvollstreckung – Umfang der Prüfung in 543

Stichwortverzeichnis

– Zuständigkeit für s. Zuständigkeit → für Ordnungsmittelverfahren Organisationsverschulden s. Ordnungsmittel → und Verschulden Original – eidesstattlicher Versicherung 343 – der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Nachfordern des Originals der – der Vollmacht s. Vollmacht → Vorlage in Original Parteizustellung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → Pflicht des Gläubigers zu Passivlegitimation s. Darlegungslast → bezüglich Aktiv- und Passivlegitimation Präklusion s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Verspätung in präsente Beweismittel s. Glaubhaftmachung → Mittel der Privatgutachten s. Glaubhaftmachung → durch Sachverständigengutachten Prozesskostensicherheit s. Verfahrenskosten → und Prozesskostensicherheit qualifizierte Einrichtung s. Verband, aktivlegitimierter Rechnungslegung, Anspruch auf s. Auskunftsanspruch → und Rechnungslegung rechtliches Gehör, Recht auf s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Beteiligung des Schuldners an Rechtskraft, Reichweite der 237; 241; 252 ff.; 255; 266 f.; 272; 288 ff.; 366; 388 ff.; 395 f.; 468; 475; 505; 542 mit Fn. 939; 551 Rechtsmissbrauch – und Abmahnung s. Abmahnung → rechtsmissbräuchliche / treuwidrige – und Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände 434 – und „fliegender Gerichtsstand“ 164 ff.; 297 f. – und Hauptsacheverfahren neben einstweiliger Verfügung 472

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– und Leistungsklage an von negativer Feststellungsklage abweichendem Gerichtsstand 511 mit Fn. 902 – und spätes Vorbringen 349 ff.; 353 – und unvollständiges Vorbringen s. Darlegungslast → und Vollständigkeit des Vorbringens – und Vereitelung der Vollziehung einstweiliger Verfügung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → trotz Vereitelung durch Schuldner Rechtsprechung, Änderung der s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → Gründe für Rechtsschutzbedürfnis – bei Auslandsbezug 294 mit Fn. 450 – für einstweiliges Verfügungsverfahren 145; 267; 286; 287 ff.; 294 mit Fn. 450; 297 f.; 316; 327; 331; 381 – für Folgeverfahren mit abweichendem Gerichtsstand 161 mit Fn. 221; 187 – für Folgeverfahren trotz erwirkter einstweiligen Verfügung s. „Klarstellungsverfügung“ – für Hauptsacheverfahren 291; 382; 395 f.; 399; 407 – für Hauptsacheverfahren trotz laufenden Ordnungsmittelverfahrens s. Ordnungsmittelverfahren → und Alternative des Hauptsacheverfahrens – für „Klarstellungsverfügung“ s. „Klarstellungsverfügung“ – für negative Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → und Feststellungsinteresse – trotz notarieller Unterwerfungserklärung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Rechtsschutzbedürfnis für – für Streitwertbeschwerde s. Streitwertbeschwerde → Rechtsschutzbedürfnis für – trotz Verjährung 444; 504 – und Verjährungseintritt 289; 291 – und vertraglicher Unterlassungsanspruch 527 ff.; 532 Rechtsverfolgungskosten, Erstattung der (s. auch Anerkenntnis, sofortiges) – aufgrund Abmahnung s. Abmahnkosten, Erstattung der – ohne Abmahnung 38 f.; 129 – aufgrund Abschlussschreibens s. Abschlussschreiben → und Kostenerstattung

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– als Nebenforderung s. Streitwert → und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten – aufgrund Schutzschrift s. Schutzschrift → Kosten der – und Streitwertbemessung s. Streitwert → und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten Regelfrist für Antrag auf einstweilige Verfügung s. Verfügungsgrund → und Regelfrist Regelungsverfügung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung Revision s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Revision in richterlicher Hinweis s. Hinweis, richterlicher RSS-Feed s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte Rücknahme des Antrags s. Antragsrücknahme Rückruf von Produkten s. Handlungspflichten, ergänzende → Rückruf von Produkten Sachverständiger – als Mittel der Glaubhaftmachung s. Glaubhaftmachung → durch Sachverständigengutachten – und schriftliche Beantwortung von Beweisfragen s. Glaubhaftmachung → durch schriftliche Erklärung nach § 377 Abs. 3 ZPO Schadensersatz (s. auch Feststellung der Schadensersatzpflicht) 476; 477 ff. – und Antragsfassung s. Antrag → auf Feststellung der Schadensersatzpflicht – Berechnung des 466; 477 ff.; 481; 482 – und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung → als Teil des Schadensersatzes – und Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens 404 – und Erstattung der Kosten der Schutzschrift s. Schutzschrift → Kosten der – und Feststellung dem Grunde nach s. Feststellung der Schadensersatzpflicht – Geltendmachung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Schadensersatzanspruch

– durch Herausgabe des Verletzergewinns 466; 477 f. – und internationale Zuständigkeit 155 – und Stufenklage s. Stufenklage – und Verjährung 443 ff.; 450; 452; 459 mit Fn. 828; 465 f.; 476 Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO s. Ordnungsmittel → Schadensersatz bei Wegfall einstweiliger Verfügung, § 945 ZPO schriftliche Beantwortung von Beweisfragen s. Glaubhaftmachung → durch schriftliche Erklärung nach § 377 Abs. 3 ZPO Schriftsatzfrist s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Schriftsatzfrist in Schriftsatznachlass s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Schriftsatznachlass in „Schubladenverfügung“ 377 ff. – und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung der → und „Schubladenverfügung“ – bei unterbliebener Abmahnung s. Abmahnung → als Obliegenheit Schuldner, besondere Pflichten / Obliegenheiten des (s. auch Beweisführung) – Ausräumung der Begehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → Pflicht des Schuldners zu Ausräumung der; Wiederholungsgefahr → Pflicht des Schuldners zu Ausräumung der – Einwirkung auf Dritte s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte – ergänzende Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende – Formulierung der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Formulierungspflicht des Schuldners – „Herausfinden“ aus Unterlassungspflicht 237; 242; 243; 246; 251; 254; 259; 267 mit Fn. 416 – Rückmeldung nach Verdachtsmitteilung über Verstoß gegen Unterlassungsvertrag 529 – Rückmeldung nach Zusendung der Abmahnung s. Abmahnung → und Antwortobliegenheit des Schuldners – Rückmeldung nach Zustellung einstweiliger Verfügung 397; 407; 409; 414; 420; 436; 473 – Rückruf von Produkten s. Handlungspflichten, ergänzende → Rückruf von Produkten

Stichwortverzeichnis

– Versand der Verzichtsaufforderung s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → und Verzichtsaufforderung durch Schuldner; Gegenabmahnung Schutzschrift 74 ff.; 302 f.; 306; 309; 377 – kein Anwaltszwang bei Hinterlegung der 305 f.; 312 – und Aufbrauchfrist 304 – und Beweisführung s. Beweisführung → und Hinterlegung der Schutzschrift – Form der Hinterlegung der 312 – Inhalt der 304 – Kosten der 307 f.; 313 – Verhinderung durch „Schubladenverfügung“ 378 – und Verweisung an Kammer für Handelssachen 178; 309 – Vor- und Nachteile der 306; 368 – Wesen der 303 – und zentrales elektronisches Register 310 ff. Schutzschriftenregister s. Schutzschrift → und zentrales elektronisches Register Schweigen als Reaktion 59; 62; 70 ff.; 419; 470; 529 Selbstbeauftragung, anwaltliche 42 Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung s. Verfügungsgrund, Wegfall des Sequestration s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Sequestration Sicherheitsleistung s. Widerspruch gegen einstweilige Verfügung → und Sicherheitsleistung Sicherungsverfügung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Sicherungs- bzw. Regelungsverfügung Strafbewehrung s. Vertragsstrafeversprechen Streitgegenstand (s. auch Antrag) 229 f.; 231 f.; 233 ff.; 236 ff.; 241; 396; 474 f.; 523; 533 – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – und alternative Klagehäufung 233 ff.; 236 ff.; 240; 265 – Darlegung in Abmahnung 17; 19; 53 – und Dispositionsmaxime 249 f.; 251; 255; 265; 396; 505 – einheitlicher 238 f.; 249 f.; 265; 523; 533; 554

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– bei Erstbegehungs- und Wiederholungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → als eigenständiger Streitgegenstand in Verhältnis zu Wiederholungsgefahr – und eventuelle Klagehäufung 238; 240 – Geeignetheit für einstweiliges Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Eignung der Verfahrensart – und Kostenerstattung (s. auch hier → Teilbarkeit des) 54 f.; 201; 238 mit Fn. 348; 251 mit Fn. 374; 255 f.; 259; 264; 265 mit Fn. 412; 266; 411; 418; 505 – und kumulative Klagehäufung 238; 240; 265 – Mehrheit von (s. auch hier → und objektive Klagehäufung) 238 f.; 249 f.; 465 mit Fn. 843; 468 – nachträgliche Änderung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. hier → und Verjährung; Verfügungsgrund → bei nachträglicher Änderung des Streitgegenstands – nachträgliche Änderung bei negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Leistungsklage – und objektive Klagehäufung (s. auch hier → Teilbarkeit des) 177; 181; 201; 209; 318; 391; 411; 416; 418; 464; 476; 482; 518; 532 f. – und Rechtskraft s. Rechtskraft, Reichweite der – und subjektive Klagehäufung (s. auch hier → Teilbarkeit des) 177; 181; 318; 332; 367; 389; 459; 464; 553 – Teilbarkeit des 54 f.; 102 ff.; 139; 177; 181; 237; 238 f. mit Fn. 348; 249 f.; 251; 255; 259; 263 f.; 265; 266; 391; 396; 418; 464 – übereinstimmender 267; 288 ff.; 388 ff.; 396; 468; 475; 505; 507 – und Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Reichweite der – Verhältnis zu Zwangsvollstreckungsverfahren s. Verlagerung des Rechtsstreits in Zwangsvollstreckungsverfahren – und Verjährung 459; 464 f.; 468; 475 – und Zuständigkeit 177; 181; 184 – zweigliedriger 231 f.; 236; 533 Streitwert (s. auch Gegenstandswert) 188; 189 – Abschlag in einstweiligem Verfügungsverfahren 202; 203 ff. mit Fn. 288 – Angabe in Abmahnung 194 – Angabe in Antragsschrift 193 ff.

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Stichwortverzeichnis

– und Auffangtatbestand des § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG 201 f. – des Auskunftsanspruchs 207 – Beschwerde gegen Festsetzung des s. Streitwertbeschwerde – bei Erledigung 213 f.; 417 – und Erstattung der Rechtsverfolgungskosten 61; 215 mit Fn. 308; 217; 404 – und Feststellung der Schadensersatzpflicht 206; 217 – und Interesse der Allgemeinheit 196 – und Interesse des Gläubigers 191 f.; 193 ff.; 196 ff.; 206; 208; 211; 225 – und Interesse des Schuldners 192 – Minderung des 200; 201 – bei negativer Feststellungsklage 208 – bei objektiver Klagehäufung 209 – des Ordnungsmittelverfahrens 210 ff.; 217 – und Streitwertbegünstigung nach § 12 Abs. 4, 5 UWG s. Streitwertbegünstigung – des Unterlassungsanspruchs 190; 191 f.; 193 ff.; 196 ff.; 200; 201 f.; 203 ff.; 217 – des Verfahrens der Ordnungsmittelandrohung 144 – und Vertragsstrafeversprechen 121; 173 – des Widerspruchsverfahrens 417 – zeitlicher Anknüpfungspunkt für Bemessung des 192; 194; 417 – und Zuständigkeit s. Zuständigkeit → sachliche Streitwertbegünstigung 216 ff. Streitwertbeschwerde 221; 222; 225 – Frist für Einlegung der 227 – zwecks Heraufsetzung des Streitwerts 223 f. – Rechtsbehelfe nach Entscheidung über 214; 228 – Rechtsschutzbedürfnis für 223 f. – Statthaftigkeit der 221; 222; 226 – durch Verfahrens- bzw. Prozessbevollmächtigten in eigenem Namen 224 Stufenklage (s. auch Feststellung der Schadensersatzpflicht) 445 „Stuhlurteil“ 373 Suchmaschinen in Internet s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte summarisches Verfahren 316 mit Fn. 486; 331; 430 Suspensiveffekt 383 f.; 415

Teilklage (s. auch Streitgegenstand → Teilbarkeit des) 237 Tenor s. Antrag Terminierung in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → mündliche Verhandlung in Terminsverlegung, Antrag auf s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen Terminsverlegung Treuwidrigkeit s. Rechtsmissbrauch Umgehung des Gegenbevollmächtigten s. Abschlussschreiben → Adressat des Umsatzsteuer, Erstattung der 10 mit Fn. 2; 215 mit Fn. 308; 399 mit Fn. 691; 431 mit Fn. 763; 459 mit Fn. 825; 508 mit Fn. 899 „unclean hands“ s. Verfügungsgrund, Wegfall des → und „unclean hands“ ungerechtfertigte Bereicherung s. Herausgabe → ungerechtfertigter Bereicherung Unterbrechung mündlicher Verhandlung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Unterbrechung mündlicher Verhandlung in Unterlassungsanspruch – und Begehungsgefahr s. Begehungsgefahr – und Beseitigungsanspruch s. Beseitigungsanspruch → und Unterlassungsanspruch – Erlass des s. Unterlassungsvertrag → als (Teil‐)Erlass – bei erneuter Zuwiderhandlung s. hier → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem); Wiederholungsgefahr → bei erneuter Zuwiderhandlung – und Erstbegehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr – und Streitwertbemessung s. Streitwert → des Unterlassungsanspruchs – (Teil‐)Verzicht auf s. Unterlassungsvertrag → als (Teil‐)Erlass – und Verjährung 443; 450 mit Fn. 803; 452; 465 f.; 473; 474 f. – und Veröffentlichungsbefugnis s. Veröffentlichungsbefugnis – vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem) 78; 85; 99; 135; 138 f.; 176; 239

Stichwortverzeichnis

mit Fn. 349; 450 mit Fn. 803; 518; 520; 526 ff.; 531; 532 f.; 534 ff.; 539 ff. – und Vertragsstrafeversprechen s. Vertragsstrafeversprechen – und Wiederholungsgefahr s. Wiederholungsgefahr Unterlassungserklärung 59; 60 ff. – und Anerkenntnis (s. auch Abmahnkosten, Erstattung der → Anerkenntnis durch Unterlassungserklärung) 46; 78; 101 – Anfechtung der s. hier → Bestand der – Annahme der 77; 79 ff.; 82 ff.; 134; 135 ff.; 139; 450 mit Fn. 803 – und Aufbrauchfrist s. Aufbrauchfrist; hier → Vorbehalte in – Auslegung der 95; 109; 521 f. – Bedingung in s. hier → Vorbehalte in – Befristung der s. hier → Vorbehalte in – und Beseitigung der Rechtsverstoßes s. Beseitigungsanspruch → und Unterlassungsanspruch; Handlungspflichten, ergänzende → aus Unterlassungserklärung – Bestand der (s. auch Unterlassungsvertrag → Nichtigkeit des) 84; 90; 95; 99; 109; 138 mit Fn. 183; 379 – Bestimmtheit der 92; 96 – Bestreiten der Reichweite / Wirksamkeit der 528 f. – doppelte Verneinung in s. Antrag → doppelte Verneinung in – Einschränkung der s. hier → Vorbehalte in – Ernstlichkeit der 64; 87; 90 ff.; 98 f.; 100; 114 f.; 126; 130 ff.; 135 – Form der 85 ff. – Formulierungspflicht des Schuldners 18; 79; 119 – nach Fristablauf 137 – gegenüber einem Dritten (s. auch Abmahnkosten, Erstattung der → bei (erneuter) Abmahnung durch anderen Gläubiger) 49; 63 f.; 73; 130 ff.; 388 – nach gerichtlicher Inanspruchnahme s. Erledigung → aufgrund Unterlassungserklärung; hier → neben einstweiliger Verfügung – und Gerichtsstandvereinbarung 112; 532 – und Hinnahme einstweiliger Verfügung 66 f.; 385; 436 – Inhalt der 90 ff.; 93 ff. – „insbesondere“-Zusatz in s. „insbesondere“Zusatz

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– und Kerntheorie s. Kerntheorie – und konkrete Verletzungsform s. Verletzungshandlung, konkrete – und konkrete Verletzungshandlung s. Verletzungshandlung, konkrete – Kündigung der s. hier → Bestand der – modifizierte 79; 84; 95; 97; 104 f.; 139; 521 – und „Nachfasspflicht“ des Gläubigers 97; 105; 139; 419 mit Fn. 741 – Nachfordern des Originals der 81; 86 ff. – neben einstweiliger Verfügung 137; 416; 429; 436 – und Nennung erlaubter Handlungsweisen s. Schuldner, besondere Pflichten / Obliegenheiten des → „Herausfinden“ aus Unterlassungspflicht; Verallgemeinerung der Unterlassungspflicht – notarielle 59; 131; 140 ff.; 544 – und Ordnungsmittel s. hier → und Hinnahme einstweiliger Verfügung – Reichweite der 93 ff.; 100 ff.; 110 ff.; 522 mit Fn. 916 – Strafbewehrung der s. Vertragsstrafeversprechen – und Teilbarkeit der Streitgegenstandes s. Streitgegenstand → Teilbarkeit des – unbestimmte / auslegungsfähige (Rechts‐)Begriffe in s. Gesetzeszitate zu Umschreibung der Unterlassungspflicht – Verallgemeinerung in s. Verallgemeinerung der Unterlassungspflicht – und Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers 133 ff.; 456 – als Vertragsangebot 29; 77; 79; 83 f.; 128; 139 – und Vertragsstrafeversprechen s. Vertragsstrafeversprechen – Vorbehalte in 90 ff.; 99; 100 ff.; 110 ff.; 115 f.; 139; 522 mit Fn. 916 – vorbeugende 82; 128 f. – vorformulierte 18 f.; 22; 29; 79; 84; 105; 507; 521 – Wesen der 78; 87 – Widerruf der s. hier → Bestand der – Wirkung der s. Erstbegehungsgefahr → Ausräumung der; Wiederholungsgefahr → Ausräumung der – Zitieren des Gesetzes in s. Gesetzeszitate zu Umschreibung der Unterlassungspflicht

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Stichwortverzeichnis

– Zugang der s. Zugang → der Unterlassungserklärung – Zweck der 64; 84; 87; 90 f.; 535 f.; 541 Unterlassungsvertrag 19; 517; 518; 526 – Nachweis des Zustandekommens des s. Beweisführung → bezüglich Zustandekommens des Unterlassungsvertrags – Nichtigkeit des (s. auch Unterlassungserklärung → Bestand der) 127 – als (Teil‐)Erlass 139; 521; 522 mit Fn. 916 – Verstoß gegen s. Unterlassungsanspruch → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem); Vertragsstrafe – Wesen des 77 f.; 541 – Zustandekommen des s. Unterlassungserklärung → Annahme der, → als Vertragsangebot Unterwerfung s. Unterlassungserklärung Unterwerfung in sofortige Zwangsvollstreckung s. Unterlassungserklärung → notarielle unvollständiges Vorbringen s. Darlegungslast → und Vollständigkeit des Vorbringens unzuständiges Gericht s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen Unzuständigkeit angerufenen Gerichts Verallgemeinerung der Unterlassungspflicht 96; 104; 240; 249; 254; 255 ff.; 262 ff.; 265; 266; 267 mit Fn. 415; 507 Veranlassung zu Inanspruchnahme vor Gericht s. Anerkenntnis, sofortiges; Feststellungsklage, negative → und Feststellungsinteresse Verband, aktivlegitimierter – als Auskunftsberechtigte 486 – und Drittunterwerfung 130; 133 f. – und Erstattung der Abmahnkosten 45; 49 mit Fn. 63 – und Streitwertbemessung 196 Verfahrensbevollmächtigter, Zustellung einstweiliger Verfügung an s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → und Adressat der Zustellung Verfahrensgrundrechte s. Waffengleichheit, prozessuale Verfahrenskosten (s. auch Gerichtskosten) – und isoliertes Angreifen der Kostengrundentscheidung 251 mit Fn. 375; 423

– und Prozesskostensicherheit 276 – Quotelung der s. Streitgegenstand → und Kostenerstattung Verfassungsbeschwerde s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Verfassungsbeschwerde Verfügungsgrund 7; 65; 165; 277; 280; 309; 315 ff. mit Fn. 485; 320 f.; 333; 433 f. mit Fn. 764; 438; 471 – und Bestreiten der Reichweite des Unterlassungstitels in Ordnungsmittelverfahren 326 mit Fn. 536 – Darlegung und Glaubhaftmachung des 274; 316 mit Fn. 486; 319; 334; 347 mit Fn. 573 – und Dispositionsmaxime 316 – und Dringlichkeitsfrist s. hier → zeitliche Komponente des – und dringlichkeitsschädliches Verhalten s. Verfügungsgrund, Wegfall des – und Dringlichkeitsvermutung 261; 267 mit Fn. 415; 274 f.; 282; 285; 291; 319 mit Fn. 496 – und Erstbegehungsgefahr s. hier → und „Wiederaufleben“ der Dringlichkeit – und „fliegender Gerichtsstand“ s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen „forum shopping“ – bei Intensivierung des Rechtsverstoßes 333 – und Kerntheorie 328 mit Fn. 548; 332 – bei „Klarstellungsverfügung“ 267 mit Fn. 415; 291; 326 mit Fn. 536 – bei Leistungsverfügung s. Leistungsverfügung → und Dringlichkeitsvermutung – in Messesachen s. hier → bei zeitgebundenen Ereignissen – bei nachträglicher Änderung des Streitgegenstands (s. auch Streitgegenstand → und Verjährung) 318 – bei objektiver Klagehäufung 318 – und Ordnungsmittelverfahrens s. hier → bei „Klarstellungsverfügung“ – und Regelfrist 325 f. – und Schwierigkeiten bei Beweisführung s. Beweisführung → Schwierigkeiten als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren – bei subjektiver Klagehäufung 318; 332 – tatsächliche Komponente des (s. auch Verfügungsgrund, Wegfall des) 329 ff. – und Umstandsmoment s. hier → tatsächliche Komponente des

Stichwortverzeichnis

– und „Wiederaufleben“ der Dinglichkeit 322 mit Fn. 507; 332 ff. – und Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung s. Verfügungsgrund, Wegfall des – und Wissenszurechnung s. Kenntnisnahme → von Rechtsverstoß; Wissenszurechnung → und Verfügungsgrund – bei zeitgebundenen Ereignissen 330 – zeitliche Komponente des (s. auch Verfügungsgrund, Wegfall des) 322 ff. – Zeitpunkt für Beurteilung des 317 f.; 415 Verfügungsgrund, Wegfall des 275; 320 f.; 322; 328; 322 ff. – Darlegung und Glaubhaftmachung des 275; 320 f.; 334; 347 – wegen fehlender / fehlerhafter Vollziehung 359; 372; 374; 429; 433 – wegen „forum shopping“ 165; 298; 327; 331 – wegen Fristverlängerung 328 mit Fn. 542 – wegen Hauptsacheverfahrens 322 mit Fn. 506; 326 mit Fn. 534; 472 – und Kerntheorie s. Verfügungsgrund → und Kerntheorie – und kurze Fristsetzung in Abmahnung 326 mit Fn. 535 – und negative Feststellungsklage 511 – und Ordnungsmittelverfahren s. Verfügungsgrund → bei „Klarstellungsverfügung“ – wegen Säumnisses in Termin 328 – wegen Schriftsatznachlasses 350 – wegen späten Vorbringens 328; 350 mit Fn. 577; 353 – wegen Terminsverlegung 328 – und „unclean hands“ 330 – wegen unterbliebener Hinwirkung auf Erteilung richtiger / vollständiger Ausfertigung 372 f.; 433 mit Fn. 764 – wegen unterbliebener Zwangsvollstreckung s. hier → aufgrund Verhaltens nach Erkenntnisverfahren – wegen Unzuständigkeit angerufenen Gerichts 327 – wegen Verhaltens Dritter 326 – aufgrund Verhaltens in Erkenntnisverfahren 184; 272; 277 ff.; 282; 296; 298; 322; 327 f.; 350 mit Fn. 577; 438; 472 – aufgrund Verhaltens nach Erkenntnisverfahren 328 mit Fn. 548; 332; 334; 359; 372; 374; 429; 433; 456

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– aufgrund Verhaltens vor Erkenntnisverfahren 322 ff.; 332; 334; 456; 471 f.; 511 – wegen Vertagung 350 – und „Wiederaufleben“ der Dinglichkeit s. Verfügungsgrund → und „Wiederaufleben“ der Dinglichkeit – und Wissenszurechnung s. Kenntnisnahme → von Rechtsverstoß; Wissenszurechnung → und Verfügungsgrund Vergleich – vor Einigungsstelle 147 – vor Gericht 544; 555 Verjährung 8; 47; 398; 426; 441; 448; 465 f.; 504 – und Anspruchskonkurrenz s. Verjährungsfrist → bei konkurrierenden Anspruchsgrundlagen – und Antragsumstellung s. Antrag → und Verjährungseinrede; Streitgegenstand → und Verjährung – und Anwendbarkeit des § 11 UWG 8; 47; 442 ff.; 453 – und Aufhebung einstweiliger Verfügung wegen veränderter Umstände s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → aufgrund Verjährung – und Aufrechnung s. Aufrechnung mit verjährtem Anspruch – bei Dauerdelikten 455 – bei erfolgloser Beantragung einstweiliger Verfügung 464 – und Feststellungsinteresse des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach s. Feststellung der Schadensersatzpflicht → und Feststellungsinteresse – und Hemmung durch Anrufung der Einigungsstelle 146 ff.; 463 mit Fn. 837 – und Hemmung durch Rechtsverfolgung 8; 47; 289; 291; 342; 398; 415; 426; 433 mit Fn. 764; 445; 462 ff.; 475; 504; 514 f. – und Kerntheorie 465 – Neubeginn der 462 – bei objektiver Klagehäufung 464 f. mit Fn. 843 – und Schwierigkeiten bei Beweisführung s. Beweisführung → Schwierigkeiten als Hindernis für einstweiliges Verfügungsverfahren – und Streitgegenstand s. Streitgegenstand → und Verjährung – bei subjektiver Klagehäufung 459

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– titulierter Ansprüche 452 – vertraglicher Ansprüche 450 mit Fn. 803 – Verzicht auf Einrede der (s. auch Verjährungsfrist Verlängerung der) 47; 466 – Wirkung der 462 – und Wissenszurechnung s. Kenntnisnahme → von Rechtsverstoß; Wissenszurechnung Verjährungsfrist – Beginn der 453; 455 ff. – Berechnung der 453 ff. – und Dispositionsmaxime 451 – dreijährige 443 f.; 448 ff.; 460 – dreißigjährige 445; 447; 452; 460 – bei konkurrierenden Anspruchsgrundlagen 449 ff. – sechsmonatige s. Verjährung → und Anwendbarkeit des § 11 UWG – Verlängerung der (s. auch Verjährung → Verzicht auf Einrede der) 47; 466 – zehnjährige 446; 460 – zweijährige 452 Verkündung einstweiliger Verfügung 359; 373; 380; 463; 544 Verlagerung des Rechtsstreits in Zwangsvollstreckungsverfahren 241 f.; 245; 251; 253; 255; 257 ff.; 267 mit Fn. 416; 381 mit Fn. 647 Verletzergewinn, Herausgabe des s. Schadensersatz → durch Herausgabe des Verletzergewinns Verletzungsform, konkrete s. Verletzungshandlung, konkrete Verletzungshandlung, konkrete 95 ff.; 104 f.; 240; 246; 247; 248 ff.; 251; 252 ff.; 255 ff.; 262 ff.; 265; 266 ff. mit Fn. 416; 507; 521 Vermutung der Dringlichkeit s. Verfügungsgrund → und Dringlichkeitsvermutung Veröffentlichungsbefugnis (s. auch Beseitigungsanspruch) 492 ff. Versäumnisurteil s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen Säumnisses in Termin Verschulden – Abhängigkeit von Grad des Rechtsverstoßes 381 – bezüglich betrieblicher Organisation s. Ordnungsmittel → und Verschulden – und Erfüllungsgehilfe s. Erfüllungsgehilfe, Haftung für

– und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung der → und Verschulden – und Ordnungsmittel s. Ordnungsmittel → und Verschulden – bei Schadensersatz nach § 945 ZPO 272 – und Unterlassungsanspruch 51 – und Verjährung s. Verjährungsfrist → Beginn der – und Vertragsstrafe s. Vertragsstrafe → und Verschulden – und Vertragsstrafeversprechen s. Vertragsstrafeversprechen → und Verschulden verspätetes Vorbringen s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Verspätung in Vertagung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Vertagung in Verteidigungsmittel, neue s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Verspätung in vertraglicher Unterlassungsanspruch s. Unterlassungsanspruch → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem) Vertragsstrafe 517; 518; 519 f. – Angemessenheit der s. hier → Bemessung der – und Auskunftsanspruch (s. auch Auskunftsanspruch) 524 – Bemessung der 118; 120; 123 ff.; 523; 537 f. – Billigkeit der s. hier → Bemessung der – Doppelfunktion der 117 f.; 519 – und Einwand der Rechtmäßigkeit 520; 532 – und Erfüllungsgehilfe s. Erfüllungsgehilfe, Haftung für – fixe s. Vertragsstrafeversprechen → fixes – gerichtliche Überprüfung der s. hier → Bemessung der – Herabsetzung der 115 – und Ordnungsmittel s. Ordnungsmittel → und Vertragsstrafe – variable s. Vertragsstrafeversprechen → nach „neuem Hamburger Brauch“ – und Verjährung 450; 465 f. – aufgrund Verletzung ergänzender Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende → aufgrund Unterlassungserklärung – und Verschulden 67; 116; 520 – Voraussetzungen für Verwirkung der 77 – und Zuständigkeit s. Zuständigkeit → für Vertragsstrafe

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Vertragsstrafeversprechen 90 ff.; 114 ff. – Alternativen zu s. Unterlassungserklärung → notarielle – Annahme des s. Unterlassungserklärung → Annahme der – und Ausschluss der Herabsetzung der Vertragsstrafe 115 – Bestreiten der Reichweite / Wirksamkeit des 528 f. – bei erneuter Zuwiderhandlung 51; 119; 126 – fixes 118 f.; 120 f.; 122; 523; 537 – nach „neuem Hamburger Brauch“ 118 f.; 123 ff.; 126; 523; 537 – und Ordnungsmittel s. Unterlassungserklärung → und Hinnahme einstweiliger Verfügung – und Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers s. Unterlassungserklärung → und Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers – und Verschulden 118; 120 – Verstoß gegen s. Unterlassungsanspruch → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem); Vertragsstrafe – Wirkung des s. Wiederholungsgefahr → Ausräumung der – Zweck des 117 ff. vertretbare Handlungen s. Beseitigungsanspruch → Zwangsvollstreckung des Vertretungsanzeige als Verfahrens- bzw. Zustellungsbevollmächtigter s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → und Adressat der Zustellung Verwahrung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Herausgabe / Verwahrung Verwahrung gegen Kostenlast s. Abschlusserklärung → und Anerkenntnis; Kostenwiderspruch; Unterlassungserklärung → und Anerkenntnis Verwirkung – von Rechten 322 mit Fn. 507; 414 – der Vertragsstrafe s. Vertragsstrafe Verzicht – auf Antragsrücknahme 505 – Aufforderung des Schuldners zu s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → und Verzichtsaufforderung durch Schuldner; Gegenabmahnung

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– auf Einrede der Verjährung s. Verjährung → Verzicht auf Einrede der – auf Rechte aus einstweiliger Verfügung s. Unterlassungserklärung → neben einstweiliger Verfügung – auf Rechtsbehelfe gegen einstweilige Verfügung s. Abschlusserklärung → Reichweite der; Kostenwiderspruch → Wirkung des – auf Unterlassungsanspruch s. Unterlassungsvertrag → als (Teil‐)Erlass Verzögerung bei Rechtsverfolgung s. Verfügungsgrund, Wegfall des Vollmacht – Rüge der s. Vollmachtsrüge – Vollmachtskette 352 – Vorlage mit Abmahnung 19; 22 ff. – Vorlage in einstweiligem Verfügungsverfahren s. Vollmachtsrüge → in einstweiligem Verfügungsverfahren – Vorlage in Original 24 f.; 350; 352 Vollmachtsrüge 19; 22 ff. – in einstweiligem Verfügungsverfahren 350; 352 f. – und Erstattung der Abmahnkosten s. Abmahnkosten, Erstattung → Verweigerung aufgrund Vollmachtsrüge – Unverzüglichkeit der 26 Vollwiderspruch s. Widerspruch gegen einstweilige Verfügung Vollziehung einstweiliger Verfügung 352 ff.; 359 f.; 371; 420; 466; 544 – und Adressat der Zustellung 76; 306; 367 f. – Arten der 358 ff. – bei Auslandsbezug 306 – erneute 361 – Folgen fehlender / fehlerhafter 356; 359; 374; 375 f.; 429; 433 – Frist für 356; 370 f.; 372 f.; 374; 375 f.; 429; 433 – nach Fristablauf s. hier → Folgen fehlender / fehlerhafter – Gegenstand der 254; 362 ff. mit Fn. 610; 373 – und Heilung 369; 374; 376 – bei Leistungsverfügung s. Leistungsverfügung → und Vollziehung – durch Ordnungsmittelverfahren s. hier → durch Zwangsvollstreckung – Pflicht des Gläubigers zu 354; 359; 362; 367; 374; 463 f.; 544

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– bei subjektiver Klagehäufung 367 – trotz Unterlassungserklärung (s. auch Unterlassungserklärung → neben einstweiliger Verfügung) 137 – trotz Vereitelung durch Schuldner 360; 376 – Voraussetzungen für 270; 272; 360; 365; 372 – und Wegfall des Verfügungsgrunds s. Verfügungsgrund, Wegfall des → wegen fehlender / fehlerhafter Vollziehung – Zustellung von Amts wegen 359; 368; 434 – Zustellung von Anwalt zu Anwalt 306; 360 mit Fn. 597; 368 mit Fn. 618 – bei Zustellung „demnächst“ s. Zustellung → „demnächst“ – Zustellung in Parteibetrieb s. hier → Pflicht des Gläubigers zu – durch Zwangsvollstreckung 359 f. – Zweck der 354 f.; 361; 371 vorbeugende Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → vorbeugende vorbeugende Unterlassungsklage – und Bestimmung des Streitgegenstands s. Erstbegehungsgefahr → als eigenständiger Streitgegenstand in Verhältnis zu Wiederholungsgefahr – Zuständigkeit für s. Zuständigkeit → für vorbeugende Unterlassungsklage vorformulierte Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → vorformulierte vorformulierte Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → vorformulierte Vorgreiflichkeit, Aussetzung wegen s. Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit vorläufige Vollstreckbarkeit einstweiliger Verfügung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → vorläufige Vollstreckbarkeit einstweiliger Verfügung Vorwegnahme der Hauptsache s. einstweiliges Verfügungsverfahren → und Vorwegnahme der Hauptsache Waffengleichheit, prozessuale – und alternative Klagehäufung s. Streitgegenstand → und alternative Klagehäufung – in einstweiligem Verfügungsverfahren s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Beteiligung des Schuldners an – und „fliegender Gerichtsstand“ 164 ff.; 297 f.

– und spätes Vorbringen 349 mit Fn. 576 Wahrheitspflicht, prozessuale s. Darlegungslast → und Vollständigkeit des Vorbringens Wahrscheinlichkeit, überwiegende s. Glaubhaftmachung → und Wahrscheinlichkeitsgrad Widerklage – zwecks Aufhebung wegen veränderter Umstände s. Aufhebung wegen veränderter Umstände → mittels der Widerklage – bei negativer Feststellungsklage 510 f. Widerruf der Unterlassungserklärung s. Unterlassungserklärung → Bestand der Widerspruch gegen einstweilige Verfügung 180; 412; 415 – und Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Reichweite der – und Antragsfassung s. Antrag → und Widerspruchsverfahren – und Anwaltszwang (s. auch einstweiliges Verfügungsverfahren → Anwaltszwang in) 414 – bei Auslandsbezug 295 – Begründung des 414 – und einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 383 f. – Erledigung des s. Erledigung → auf Widerspruchsverfahren beschränkte – Folgen des 407; 414 – Frist für Einlegung des 414 – Hemmung der Verjährung durch s. Verjährung → Hemmung durch Rechtsverfolgung – Kostenwiderspruch s. Kostenwiderspruch – mündliche Verhandlung aufgrund 413; 415; 417 – bei objektiver Klagehäufung 416; 418 – und Rückwirkung s. hier → und Wirkung ex tunc – und Sicherheitsleistung 415 – und Streitwertbemessung s. Streitwert → des Widerspruchsverfahrens – bei subjektiver Klagehäufung 416; 418 – und Unterlassungserklärung s. Erledigung → aufgrund Unterlassungserklärung; Unterlassungserklärung → neben einstweiliger Verfügung – Verhältnis zu negativer Feststellungsklage s. Feststellungsklage, negative → Verhältnis zu Widerspruchsverfahren

Stichwortverzeichnis

– aufgrund Verjährung 433 mit Fn. 764; 467 – aufgrund Versäumung der Vollziehungsfrist 356; 375 f.; 433 mit Fn. 764 – und Verweigerung der Abschlusserklärung s. Abschlusserklärung → Verweigerung der – und Verweisung an Kammer für Handelssachen 180 – und Verwirkung 414 – und Vollziehung einstweiliger Verfügung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → erneute – Wirkung des 375; 383 f.; 415 – und Wirkung ex tunc 375; 433 mit Fn. 764 – Zuständigkeit für s. Zuständigkeit → für Widerspruchsverfahren widersprüchliches Verhalten s. Rechtsmissbrauch „Wiederaufleben“ – der Dringlichkeit s. Verfügungsgrund → und „Wiederaufleben“ der Dringlichkeit – der Wiederholungsgefahr s. Wiederholungsgefahr → „Wiederaufleben“ der Wiederholungsgefahr 18; 114; 197; 252 f.; 398 – Ausräumung der (s. auch Unterlassungserklärung → Vorbehalte in) 64; 77; 84; 90 ff.; 95; 106 f.; 109; 114; 118; 133 f.; 135 ff.; 138 mit Fn. 183; 145; 395 f.; 398; 416; 541 – bei Dauerdelikten 63; 109; 382; 489 – bei Drittunterwerfung s. Unterlassungserklärung → gegenüber einem Dritten – als eigenständiger Streitgegenstand in Verhältnis zu Erstbegehungsgefahr s. Erstbegehungsgefahr → als eigenständiger Streitgegenstand in Verhältnis zu Wiederholungsgefahr – trotz einstweiliger Verfügung 395; 398 – bei erneuter Zuwiderhandlung s. Unterlassungsanspruch → vertraglicher (auch Verhältnis zu gesetzlichem); hier → „Wiederaufleben“ der – Pflicht des Schuldners zu Ausräumung der 18 – und vertraglicher Unterlassungsanspruch 527 f. – und Vertragsstrafeversprechen s. Vertragsstrafeversprechen – „Wiederaufleben“ der 51; 63; 138 Wissenszurechnung – und Verfügungsgrund 322 mit Fn. 508 – und Verjährung 458

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Zeuge – als Mittel der Glaubhaftmachung s. Glaubhaftmachung → durch Zeugen – und schriftliche Beantwortung von Beweisfragen s. Glaubhaftmachung → durch schriftliche Erklärung nach § 377 Abs. 3 ZPO Zeugenladung s. einstweiliges Verfügungsverfahren → Zeugenladung in Zugang – der Abmahnung 28 ff. – der Abschlusserklärung 393; 397 – des Abschlussschreibens 402 – und Beweisführung s. Beweisführung → bezüglich Zugangs – der Unterlassungserklärung 85; 89 Zurechnung – und ergänzende Handlungspflichten s. Handlungspflichten, ergänzende → Einwirkung auf Dritte – des Verhaltens Dritter 326; 381; 548; 551 ff. – und Verschulden s. Erfüllungsgehilfe, Haftung für; Ordnungsmittel → und Verschulden – des Wissens Dritter s. Wissenszurechnung Zuständigkeit – ausschließliche 184; 414 – Besonderheiten bei Beantragung einstweiliger Verfügung 149; 184; 185; 186 – und Beweisführung s. Beweisführung → bezüglich Zuständigkeit – funktionelle 149; 177 ff.; 309 – für Hauptsacheverfahren nach vorangegangenem einstweiligem Verfügungsverfahren 187 – internationale 149; 150 f.; 152 ff.; 157; 169 f.; 171; 172; 186 – von Kammern für Handelssachen s. hier → funktionelle – für negative Feststellungsklage 156; 185; 186; 500 – trotz negativer Feststellungsklage 510 f.; 515 – für Ordnungsmittelverfahren 545 – örtliche 149; 157 f.; 159; 160 ff.; 169 f.; 171; 172; 182; 414; 532 f.; 535; 539 ff. – sachliche 121; 149; 173 f.; 175; 176; 182; 188; 414; 532 f.; 534 ff. – bei Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen 175 – für vertraglichen Unterlassungsanspruch 176; 532 f.

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– für Vertragsstrafe 121; 533; 534 ff. – für vorbeugende Unterlassungsklage 162 – und Wahlrecht des Gläubigers s. Gerichtsstand → und Wahlrecht des Gläubigers – für Widerspruchsverfahren 414 Zustellung – von Amts wegen s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → Zustellung von Amts wegen – von Anwalt zu Anwalt s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → Zustellung von Anwalt zu Anwalt – „demnächst“ 374; 463 – Heilung von Zustellungsmängeln 369 – zwecks Hemmung der Verjährung 463 f. – in Parteibetrieb s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → Pflicht des Gläubigers zu Zustellungsbevollmächtigter, Zustellung einstweiliger Verfügung an s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → und Adressat der Zustellung Zwangsvollstreckung – allgemeine Voraussetzungen der 142; 544

– auf Beseitigung s. Beseitigungsanspruch → Zwangsvollstreckung des – einstweilige Einstellung der s. Ordnungsmittelverfahren → einstweilige Einstellung des – mittels Ersatzvornahme s. Beseitigungsanspruch → Zwangsvollstreckung des – Folgen fehlender (s. auch Verfügungsgrund, Wegfall des → aufgrund Verhaltens nach Erkenntnisverfahren) 328 mit Fn. 548; 359; 429 – bei Leistungsverfügung s. Leistungsverfügung → und Zwangsvollstreckung – auf Unterlassung s. Ordnungsmittelverfahren – Verhältnis zu vorangegangenem Erkenntnisverfahren s. Verlagerung des Rechtsstreits in Zwangsvollstreckungsverfahren – bei vertretbaren Handlungen s. Beseitigungsanspruch → Zwangsvollstreckung des – zwecks Vollziehung einstweiliger Verfügung s. Vollziehung einstweiliger Verfügung → durch Zwangsvollstreckung