Der Zugang Der Presse Zum Rundfunk Und Das Wettbewerbsrecht (German Edition) 3428057694, 9783428057696

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BODO .BÖRNER

Der Zugang der Presse zum Rundfunk und das Wettbewerbsrecht

Schriften zu Kommunikationsfragen BandS

Der Zugang der Presse zum Rundfunk und das Wettbewerbsrecht

Von

Prof. Dr. Bodo Hörner Direktor deo lnatituto für das Recht der Europliischen Gemeinachalten und des Instituts für Energierecht, Univeraitlt Koln

DUNCKER

&

HUMBLOT I BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Börner, Bodo: Der Zugang der Presse zwn Rundfunk und das Wettbewerbsrecht I von Bodo Börner.- Berlin: Duncker und Humblot, 1985. (Schriften zu Kommunikationsfragen; Bd. 5) ISBN 3-428-05769-4

NE:GT

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany

© 1985 Dunelter

ISBN 3-428-()5769-4

Vorwort Vor einiger Zeit hatte der Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger mich gebeten, den Zugang der Presse zum Rundfunk wettbewerbsrechtlich zu würdigen. Ich hatte geantwortet, dazu müsse ich zunächst für mich allein die jetzige Lage des Rundfunks untersuchen und es von dem Ergebnis dieser Ortsbestimmung abhängig machen, ob ich der Bitte werde entsprechen können. Dementsprechend habe ich in der vorliegenden Schriftenreihe den Band 4 "Organisation, Programm und Finanzierung der Rundfunkanstalten im Lichte der Verfassung" veröffentlicht. Aufgrund der Resultate bin ich alsdann der Bitte des Bundesverbandes Deutscher Zeitungsverleger nachgekommen. Hier ist das Ergebnis. Bodo Börner

Inhaltsverzeichnis A. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. § 24 GWB: Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 I .. Tätigkeit auf zwei voneinander abhängigen Märkten . . . . . . . . . . . .

12

II.. Grundsätzliches zu den beiden Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Interne Gefahren für die beiden Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Lesermarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2. Werbungsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

c) Externe Gefahren für die beiden Märkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

1. Gegenseitige Abhängigkeit, ausgehend von den Vertriebserlösen (Absatz von Objekten an die Leser) . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2. Gegenseitige Abhängigkeit, ausgehend von den Anzeigenerlösen (Absatz von Anzeigen an die Werbungtreibenden) 17 III.. Insbesondere der Werbemarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Entwicklung und finanzielle Bedeutung für die Medien . . . . . .

18

b) Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die betriebswirtschaftliche Untersuchung Wittes . . . . . . . . . .

19

2. Die betriebswirtschaftliche Untersuchung des Verbandes Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V., des Zeitungsverlegerverbandes Harnburg e. V. und des Zeitungsverlegerverbandes Schleswig-Holstein e. V. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Folgerung für die Marktabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

c) Verzerrung des Wettbewerbs zwischen Presse und Rundfunk auf dem Werbungsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Mengen und Preise der Rundfunkwerbung . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Versammlung der Rezipientengemeinde durch den Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Monopolisierung der elektronischen Werbung . . . . . . . . . . . .

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4. Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

8

Inhaltsverzeichnis d) Folgerung für die Marktstellung des Rundfunks gegenüber der Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Marktanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Umsatzwachstum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. Künftige Kostenentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 4. Künftige Entwicklung des Mengenangebots . . . . . . . . . . . . . . 36 5. Zugang zu den Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Finanzkraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

IV. Insbesondere der Lesermarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Keine Erzeugung und grundsätzlich keine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Lesermarkt . . . . . . . . . . 39 b) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 C. § 22 GWB und § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I. § 22 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Zur Kontrolle internen Wachstums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk, abhängig von den Eigentumsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 c) Finanzierung der Presse durch den Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. § 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Anzeigenblätter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Unentgeltliche Verteilung von Fachzeitschriften . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Argumente Küblers für beide Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Bezahlung der Werbung durch die Umworbenen . . . . . . . . . .

52

2. Fehlende Kontrolle des Lesers über den Erfolg des Presseobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Beeinflussung der Marktstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 D. Erteilung einer Rundfunklizenz an ein Einzelunternehmen nur, sofern

dieses dadurch keine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Fragesteltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. AUgemeine Fehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

Inhaltsverzeichnis

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a) Keine Beachtung der Folgen einer Nichtzulassung der Presse 58 b) Nichtzulassung der Presse zum Rundfunk als Unterstützung der Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 c) Pay-TV als Ersatz für Werbungseinnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

III. Argumente zum Rundfunkprogramm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

a) Kein Beitrag zur Programmvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Tendenz zur Programmvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Keine Kontrolle der Programme durch die Rezipienten

63

d) Kontrolle der Programme durch die Werbungtreibenden

64

e) Kontrolle der Kinder der Rezipienten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

IV. Nachteilige Wirkungen der Rundfun kwerbung auf den Wettbewerb auf den Produktmärkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Bevorzugung des Interesses größerer oder kleinerer Unternehmen ........... ... ............................... .. ...... 66 b) Unterstützung der Erfahrung der Konsumenten . . . . . . . . . . . . . .

66

c) Manipulative Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Suggestive Wir kung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 V. Makroökonomische Verringerung der Sparquote der privaten Haushalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Artikel 5 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Fragestellung Zwei Schranken muß ein Unternehmen überwinden, will es Rundfunksendungen ausstrahlen: Es muß eine auf Landesrecht beruhende rundfunkrechtliche Lizenz erhalten, und es darf nicht in Widerspruch zum bundesrechtlichen Wettbewerbsrecht treten. Dem ist hier nachzugehen insbesondere für Presseunternehmen.*

• Zur Rechtslage des Rundfunks in den anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft insbesondere Kommission der EG, Fernsehen ohne Grenzen, 4. Teil, S. 63 ff.; Martin Seidel, Europa und die Medien, Generalbericht, a.a.O., sowie die Länderberichte für den 11. Kongreß der Federation Internationale pour le Droit Europeen (F.I.D.E.) 1984 in Den Haag, Reports, Band 1. Hervorzuheben sind der deutsche Landesbericht von Herrmann und der für die EWG von Schwartz.

B. § 24 GWB: Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung I. Tätigkeit auf zwei voneinander abhängigen Märkten Häufig werden sich Presseunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen zusammenschließen, um mit dessen Hilfe Rundfunksendungen auszustrahlen. Unter den Voraussetzungen des§ 24 GWB kann die Kartellbehörde den Zusammenschluß untersagen. Das tut sie nach § 24 I, II 1 GWB, wenn der Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt, es sei denn, er verbessere auch die Wettbewerbsbedingungen in einem Maße, das die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegt. Die Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung kommt in Betracht nur für den Bereich der Presse, nicht aber bis auf weiteres für den des Rundfunks, also nur für den Bereich, in dem ein Presseunternehmen bereits tätig ist, nicht aber für den, in dem es tätig werden möchte. Demgemäß ist zu fragen, welche Umstände im Pressebereich auf die Erzeugung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung dann hinwirken würden, wenn ein Presseunternehmen Rundfunksendungen aufnähme. Darauf kann nur allgemein geantwortet werden: Es sind Gesichtspunkte aufzuzeigen, die bei der Prüfung von Einzelfällen zu beachten sind.

II. Grundsätzliches zu den beiden Märkten

a) Allgemeines Als beherrschte Märkte kommen bei einem Presseunternehmen immer zwei in Betracht, der Verkauf von Presseobjekten an die Leser auf dem Markt der Publizistik und der Verkauf von Anzeigen an die Werbungtreibenden auf dem Markt der Werbung. Diese Dualität der Abnehmer und der Märkte unterscheidet die Presse von allen anderen Branchen. Die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung dieses Unterschiedes ist nicht allgemein erkannt mit der Folge, daß sich die Uberlegungen betreffend die Presse meist einseitig auf den Markt der Leser konzentrieren und den der Werbungtreibenden vernachlässigen. 1 1

Etwa Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 212 ff.

II. Grundsätzliches zu den beiden Märkten

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b) Interne Gefahren für die beiden Märkte

1. Lesermarkt

Jeder der beiden Märkte unterliegt, wie alle Märkte, seinen eigenen, man möchte sagen systemimmanenten Gefahren. So läßt der Verkauf an die Leser, und das heißt der Vertriebserlös, nach, wenn der redaktionelle Teil der Zeitung nicht attraktiv genug für die Leser ist. Eine Beispielskategorie bildet die Fülle von Objekten, die eingegangen sind, weil sie einen dogmatischen Grundansatz erkennen ließen, den die Le"' ser als langweilig, erzieherisch oder falsch empfanden. Das ist nicht nur Gefahr, sondern auch Chance: Eine dem Leser zusagende redaktionelle Leistung bringt mehr Leser, damit mehr Vertriebserlöse, in der Folge mehr Anzeigen und Anzeigenerlöse und damit zuweilen sogar Marktbeherrschung. Für eine "Marktbeherrschung" auf dem Pressemarkt ohne eine dem Leser zusagende redaktionelle Leistung sind die Leser, ist das deutsche Volk nicht einfältig genug. Dies Kennzeichen des Lesermarktes macht jede Marktbeherrschung fragil, vielleicht fragiler als die Beherrschung jeden anderen Marktes, nämlich abhängig von geistigen Präferenzen der Leser hinsichtlich Nachrichten, Kommentaren und Unterhaltung. 2. Werbungsmarkt Für den Werbungsmarkt, den Anzeigenmarkt, gilt das nicht so: Den Inhalt der Anzeigen bestimmt nicht der Verlag, sondern der Inserent. Hier kommt es für die Verlage also an auf die technische Leistung, die sie den Werbungtreibenden bieten können. Sie äußert sich in der Druckqualität (Buntdruck, Papierqualität), in der Schnelligkeit (elektronisches Setzen, effiziente Vertriebsorganisation) und im Preise (durchrationalisierter Betrieb von der Entgegennahme des Auftrages bis zur Auslieferung an den Leser). Insofern unterscheidet sich der Anzeigenmarkt, anders als der Lesermarkt, nicht von sonstigen Märkten. Als zweite Leistung erbringt der Verlag den Werbungtreibenden das, was technisch Reichweite heißt und hier untechnisch als Versammlung der Rezipientengemeinde bezeichnet sei. Die drei Parameter der Reichweite sind weitester Empfängerkreis (WEK), weitester Leserkreis (WLK) und Leser pro Ausgabe (LpN). c) Externe Gefahren für die beiden Märkte

1. Gegenseitige Abhängigkeit, ausgehend von den Vertriebserlösen (Absatz von Objekten an die Leser)

Zu der Einmaligkeit des Lesermarktes kommt eine zweite, häufig nicht hinreichend gewürdigte Einmaligkeit hinzu: Die Abhängigkeit

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

des Lesermarktes vom Werbungsmarkt. Ihr steht gegenüber die Abhängigkeit des Werbungsmarktes vom Lesermarkt. Zunächst zum Zweiten: Preis und Menge der Anzeigen, die der Werbungtreibende für ein Presseobjekt schaltet, hängen von der Reichweite ab. Sie aber beruht auf dem redaktionellen Teil ein·es Objekts im Gegensatz zum Anzeigenteil. 2 Die Abhängigkeit des Lesermarktes vom Werbungsmarkt zeigt sich an der Erlösstruktur. Einen Erfolg auf dem Lesermarkt kann nur erreichen, wer genügend Erlöse erzielt, um die Erstellung eines guten redaktionellen Teils auch bezahlen zu können: Ausgeben kann man nur, was man eingnommen hat. 3 Mit dem vom Leser zu bezahlenden Kaufpreis allein aber ist der redaktionelle Teil nicht zu bezahlen: Die Erlöse der deutschen Zeitungsverlage aus Werbung sind doppelt so groß wie die Erlöse aus dem Verkauf der Zeitungen, die Vertriebserlöse; zwei Drittel der Ertragskraft eines Zeitungsunternehmens beruhen auf dem Werbungsmarkt und nur Drittel auf dem Lesermarkt. 4 Die Erstellung des redaktionellen Teils kostet aber mehr als ein Drittel. Das fehlende Geld kommt aus den Anzeigenerlösen. Das ist weder eine Subventionierung5 des redaktionellen Teils durch den Anzeigenteil - was immer man auch unter Subventionierung verstehen möge - noch eine Mischkalkulation,8 sondern eine kalkulatorisch, betriebswirtschaftlich und wettbewerbspolitisch gebotene sowie wettbewerbsrechtlich zulässige Maßnahme der Einzelkalkulation. Das folgt aus der Leistung, die der Verlag für den Werbungtreibenden erbringt.7 Zum einen besteht sie im Druck der Anzeigen. Das allein würde dem Werbungtreibenden noch nichts nützen; die gedruckte Anzeige muß außerdem noch an den Mann, an den Leser gebracht werden. Das hat der Verlag ausdrücklich versprochen, indem er dem Werbungtreibenden eine Reichweite angegeben hat und einen Tausenderpreis berechnet hat. "TV stations are in the business of producing audiences."B Er er2 Allerdings können Leser eine Zeitung auch wegen der Anzeigen kaufen, etwa wegen der Rubrikanzeigen "Kfz" usw. Für den Gesamtabsatz tritt das aber an Bedeutung zurück. 3 Streitig. 4 Umgekehrt die ARD; beim ZDF teilt es sich ungefähr in zwei gleiche Teile auf. Vgl. unten III a. 1950 erbrachte der Zeitungsvertrieb noch ebensoviel wie das Anzeigengeschäft; vgl. Witte, Zeitungen, S. 17 und 35. 5 Vgl. dazu auch Kühler, Medienverfiechtung, S. 95 f. und S. 21. e So aber BGHZ 76, 55, 75 vom 18. 12. 1979 (Elbe Wochenblatt); Möschel, Pressekonzentration, S. 83 f.; Kühler, Pressefreiheit, S. 181. 1 Vgl. schon oben b 2. 8 Owen I Beebe I Manning, Television Economics, 1974, S. 4, zitiert bei Kühler, Medienverfiechtung, S. 99, Anm. 35. Vgl. auch Ipsen, Rundfunk im Europäischen GemeinschaftsrechtiEinzelstudien, S. 105 bzw. 544.

II. Grundsätzliches zu den beiden Märkten

15

bringt seine Leistung dadurch, daß er vermittels des redaktionellen Teils die Leser anlockt, das Objekt zu kaufen. Nur mit Hilfe des redaktionellen Teils kann der Verlag seine Verpflichtung dem Werbungtreibenden gegenüber erfüllen, eine Rezipientengemeinde für die Werbenachricht zu versammeln. Der Käufer des Objekts zahlt dann nicht nur den Kaufpreis, sondern bewirkt zugleich eine Teilerfüllung der schuldrechtlichen Verpflichtung, die der Verlag dem Werbungtreibenden gegenüber eingegangen ist. Der Käufer gleicht der Bien:e: Nicht nur saugt er den Nektar des redaktionellen Teils aus der Blüte, sondern zugleich befruchtet er, ohne es zu wissen und zu wollen, die Blüte und bewirkt so eine Teilerfüllung der Obligation des Verlages. Die Versammlung der Rezipientengemeinde aber kostet den Verlag Geld, eben die Kosten des redaktionellen Teils. Auch dafür muß der Werbungtreibende zahlen, und das tut er mit dem Teil seines Tausenderpreises, den der Verlag für die Redaktion verwendet. Würde der Werbungtreibende nur die technischen Kosten des Druckes und Transportes zahlen, dann würde er die zweite ihm zufließende Leistung, die Versammlung der Rezipientengemeinde, umsonst erhalten, und dieLeser würden die werbungtreibende Wirtschaft subventionieren. Das wird durchweg nicht einmal touchiert, weil man bei der Beurteilung der Presse, geblendet durch den Glanz der von Artikel 5 GG geschützten Rechtsgüter, sich auf das Verhältnis Verlag- Leser konzentriert.11 Dabei übersieht man, daß es sich um das handelt, was jeden Zivilrechtier und jeden Ehesoziologen fasziniert, ein Dreiecksverhältnis. Zu beachten ist also nicht ein einziges Verhältnis zwischen zwei, sondern drei zwischen drei Personen, darunter auch das zwischen Werbungtreibendem und Käufer (Leser). Letzterer erbringt den vom Verlage dem Werbungtreibenden geschuldeten Erfolg. Daraus folgt: Fehlt es an Anzeigen, muß die redaktionelle Leistung gekürzt werden, etwa durch folgende Maßnahmen: 10 -

Verzicht auf eigene (überregionale, internationale) Korrespondenten, teilweiser Verzicht auf eigengestaltete publizistische Inhalte (Nachrichten, Kommentare, Berichte), Übernahme eines Zeitungsmantels, Zurücknahme des Seitenumfanges publizistischen Inhalts, Verringerung der Sequenz des Erscheinens (von der Tages- zur Wochenzeitung),

-

' Eine solche Blendwirkung kann man auch an anderen Stellen beobachten. So lautet das Thema der Enteignung nicht, wie der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 6, 270, 277) meint, Freiheit oder Bindung, sondern Zahlen oder Nichtzahlen. Dazu Börner, Studien, Band II,

s. 213. 10

Witte, S. 75.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

-'- Verkümmerung zum Anzeigenblatt Infolgedessen geht die Leserzahl zurück. Ein Presseobjekt kann also herausbringen nur, wer auf zwei verschiedenen Märkten, d. h. bei zwei verschiedenen Abnehmerkreisen zugleich Erfolg hat. Er muß sich ständig durchsetzen sowohl bei den Werbungtreibenden als auch bei den Lesern. Wer Anzeigen verliert, verliert Leser; wer Leser verliert, verliert Anzeigen. Man kann die beiden Märkte aber nicht als siamesische Zwillinge bezeichnen, die, getrennt, sterben müßten. Zwar kann man den redaktionellen Teil einer Zeitung nicht erstellen ohne die Werbeeinnahmen, wohl aber kann man die Werbeeinnahmen erzielen ohne einen redaktionellen Teil; das zeigen die 704 Anzeigenblätter mit einer jährlichen Auflage von 30 Millionen. 11 Zudem hat die Werbung außer der Presse noch weitere Werbebereiche. Der Netto-Werbeumsatz betrug 1983 14,2 Mrd. DM. Vom entsprechenden Umsatz des Vorjahres 1982 entfielen auf Tageszeitungen 5 315 000 000 DM = 37 °/o, auf die Publikumszeitschriften 2 379 000 000 DM = 17 Ofo, auf das Werbefernsehen 1 247 000 000 DM = 9 Ofo und auf den Werbehörfunk 494 000 000 DM = 3 Ofo.12 Die Krise einer Zeitung beginnnt häufig auf dem Lesermarkt: 1. Mangels einer den Lesern zusagenden redaktionellen Leistung ver-

liert mantrotzangemessener Anzeigenerlöse Leser.

2. Mangels Leser verliert man Anzeigenaufkommen und Anzeigenerlöse. 3. Mangels Anzeigenerlöse kann man die Redaktion nicht mehr angemessen dotieren; ihre Leistung geht zurück. 4. Deshalb verliert man weitere Leser. Kurz: Zuerst geht der Zeitungsabsatz zurück wegen originär unzureichender redaktioneller Leistung, alsdann wegen derivativ unzureichender, eine Spirale des Niedergangs. 13 Sie ist um so gefährlicher, als schon ein geringer Rückgang der Leserschaft die Anzeigenaufträge deutlich mindert. 14

ZAW, Werbung '84, S. 122. u Ebenda, S. 11, 13 f., 115, 125, 175 f. und 181. 13 Witte, S. 75. 14 Ebenda, S. 33. Zur Leser-Anzeigen-Spirale Ulmer, Schranken zulässigen Wettbewerbs, S. 55; BGH vom 29. 9. 81, BGHZ 82, 1 ff., 3 f . (Münchener Merkur) sowie vom 18. 12. 79, BGHZ 76, 55, 70 (Elbe Wochenblatt). 11

II. Grundsätzliches zu den beiden Märkten

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2. Gegenseitige Abhängigkeit, ausgehend von den Anzeigenerlösen (Absatz von Anzeigen an die Werbungtreibenden) In anderer Weise zeigt sich die gegenseitige Abhängigkeit zwischen Werbungsmarkt und Lesermarkt, wenn eine Krise beginnt mit einer Minderung des Anzeigenaufkommens. Das ist dann der Fall, wenn Werbevolumen von der Presse zum Rundfunk abwandert. Hier ist die Reihenfolge: 1. Man verliert trotz guter redaktioneller Leistung Anzeigen und da-

mit Anzeigenerlöse. 2. Deshalb verschlechtert sich, weil unzulänglich dotiert, die redaktionelle Leistung.

3. Deshalb verliert man Leser. 4. Deshalb verliert man weitere Anzeigen und Anzeigenerlöse. Die große Pressekonz·entrationsbewegung vom Ende der fünfziger bis zur Mitte der siebziger Jahre ist, dafür spricht vieles, eben darauf gänzlich oder größt~mteils zurückzuführen.15 Heute droht eine drastische Wiederholung jener Entwicklung durch das Auftreten der neuen Medien. Dem wollen die Verlage begegnen dadurch, daß sie selbst in diese Branche einsteigen. Das tun sie zum einen deshalb, weil es ihr Beruf im Sinne von Artikel 12 GG ist, Nachrichten und Unterhaltung zu verkaufen, und weil sie sich dazu aller technischen Mittel und nicht nur des gedruckten Papiers bedienen können müssen. Zum anderen wollen die Verlage nicht ein zweites Mal tatenlos Opfer einer Entwicklung werden, die dieses Mal klar vorauszusehen ist, sondern wollen versuchen, die Entwicklung so mitzubeeinflussen, daß sie die Presse nicht in ihrer Existenz bedroht. Das ist ein vorausdenkender, kühner unternehmerischer Entschluß, geboren weder aus der Tugend eines Aufklärungsstrebeng noch aus der Untugend eines Machthungers, sondern aus dem Zwange, rechtzeitig alle Chancen zum Überleben wahrzunehmen. Ob man der Presse diesen Akt der Notwehr erlauben soll oder ob man sie dazu verurteilen will, gefesselt dem Näherrücken der Gefahr zuzusehen, ein Prometheus, das ist die Frage, die Wettbewerbsrecht und Rechtspolitik zu entscheiden haben.16 15 Seinerzeit hat man das nicht hinreichend erkannt, und heute läßt es sich zwar nicht beweisen, aber auch nicht ausschließen, weil Statistiken über den Rückgang des Anzeigenaufkommens. der einzelnen damals untergegangenen Titel nicht mehr vorliegen; die globalen Zahlen über die Werbungseinnahmen der Presse in ihrer Gesamtheit sind für diese Fragestellung unerheblich. 1G Zur Auffassung der Monopolkommission, eine Beteiligung am Rundfunk widerspreche dem wirtschaftlichen Eigeninteresse der Verleger, vgl. insbesondere unten C I c.

2 BISmer

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

111. Insbesondere der Werbemarkt a) Entwicklung und finanzielle Bedeutung für die Medien

Beiden Medien bringt der Werbemarkt einen großen Teil ihrer Einnahmen. Für die Presse ist das oben dargelegt wordenP Die Rundfunkanstalten der ARD stocken ihre Einnahmen aus Rezipientengebühren (= 100) um 53 °/o auf, und zwar beim Funk um 46 OJo und beim Fernsehen um 58 °/o (1981). Beim ZDF dürfte die Aufstockung 85 OJo betragen.18 Es zeigt sich: "Auch ein öffentlich-rechtliches Rundfunksystem kann vom Anzeigengeschäft wichtige ökonomische Impulse beziehen. " 19 Dabei zeigt der Rundfunk schon bisher eine starke Expansion, und sie wird sich noch verstärken: Die zur Zeit genutzten Frequenzen von 87,5-100 MHz werden erweitert auf 108 MHz. Das erbringt 25 zusätzliche Hörfunkkanäle, die zwei weitere flächendeckende UKW-Programme ermöglichen. Der Kabelrundfunk wird lokale Programme verbreiten, und die drahtlosen terrestischen Sender für Hörfunk und Fernsehen werden zunehmend auch die regionale Verteilung übernehmen; nach 20 Jahren werden sie voraussichtlich fast nur noch regionale und subregionale Programme ausstrahlen. Der Satellitenrundfunk wird, auch in Verbindung mit dem Kabelrundfunk, überregionale Werbung durchführen. Als Werbeträger wird in Zukunft auch der Bildschirmtext dienen. 20 Hinzu kommt die ständige rasche Expansion der Umsätze des Werberundfunks.21 Hervorzuheben ist: Über elf Jahre hinweg hat die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate des Hörfunks 10,37 Ofo, die der Zeitungen aber nur 6,98 °/o betragen. 22 Für Fernsehen und Zeitschriften lauten die Zahlen 7,66 °/o und 7,18 OJo. Einem Ansteigen der Werbeumsätze im Hörfunk auf 296 OJo steht ein Ansteigen der Zeitungen auf 210 °/o gegenüber; und für Fernsehen und Zeitschriften beträgt der Anstieg 225 OJo und 214 Ofo. 23 Das zeigt: Der Anteil des Rundfunks am Werbeaufkommen ist von 1970- 1981 von 25 auf 27 OJo gestiegen (vgl. nachfolgende Tabelle I). 17 Vgl. II c 1. Zur Marktabgrenzung durch die Gerichte bei der Presse Möschel, JZ 1984, 497. 18 Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 a. 19 Kühler, Medienverflechtung, S. 98, Anm. 29. 20 Zu allem Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 b bb. 21 Verband Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw., Hörfunkwerbung im NDR, Anhang B, S. 1. Zur Entwicklung 1979 - 1983 vgl. ZAW, Werbung '84, S. 115, 125, 132, 176, 181. 22 Zum Wachstum einzelner Hörfunksender vgl. Verband Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw., Anhang B, S. 3 f. 23 Ebenda, Anhang B, S. 1; vgl. auch Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 b aa.

19

III. Insbesondere der Werbemarkt Tabelle I

Mio.DM

/o

(1970=100)

Durchschnitt!. jährl. Wachsturnsrate 0/o

1981

1981

1970 0

/o

Mio.DM

0

Hörfunk Fernsehen

206 645

6 19

610 1453

8 19

296 225

10 8

Hörfunk und Fernsehen

851

25

2063

27

242

8

Zeitungen Zeitschriften

952 1673

27 48

1999 3 588

26 47

210 214

7 7

Summe

3476

100

7 650

100

7

b) Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk 1. Die betriebswirtschaftliche Untersuchung Wittes

All das ist bedrohlich, weil die Presse mit dem Rundfunk im Wettbewerb um das Werbeaufkommen steht, d . h. Presse und Rundfunk bewerben sich um das gleiche Geld: Was der eine erhält, kann der andere nicht mehr bekommen.24 Eben das war lange Zeit bestritten, und man meinte, jedes neue Werbemedium verschaffe sich seinen eigenen neuen zusätzlichen Werbeetat und mit dem Aufkommen neuer Werbeträger erhöhe sich deshalb automatisch der Gesamtwerbeetat der Unternehmen. Theoretisch ist diese Auffassung ein Nachkömmling des vor einem halben Jahrhundert von John Maynard Keynes (1883 -1946) widerlegten Gesetzes von Jean Baptiste Say (1767- 1832). Es lief darauf hinaus, daß jedes Angebot sich seine eigene Nachfrage schaffe.u Insbesondere die Michel"'Kommission stand unter dem Eindruck dieser These, als sie einen Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk auf dem Gebiete der Wer2' Das ist ein für die Anwendung des geltenden wie die Gestaltung des künftigen Rechts entscheidender Gesichtspunkt. Man hat ihn bisher nicht oder nicht hinreichend gewürdigt. Das nachzuholen ist ein Hauptzweck der vorliegenden Studie. Dazu schon Naeher, Stirbt das gedruckte Wort?, S. 22 f., 153 ff. - Ausdrücklich hat die Rechtsprechung dazu noch nicht Stellung genommen und ist im Pressebereich durchweg stillschweigend von einem Werbungsmarkt unter Ausschluß der Rundfunkwerbung ausgegang·e n. Daher ist eine Auseinandersetzung mit ihr nicht möglich. Offengelassen wird die Frage in BGHZ 82, 1, 4 (Münchener Merkur). Sie ist, insbesondere aufgrund der Studie Wittes, jetzt entscheidungsreif. u Vgl. auch unten D V.

2•

20

B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

bung bestritt.26 Dabei übersah sie damals, daß sich ohne Einführung des Fernsehens von 1952-1958 das Werbevolumen stürmisch entwickelt hatte, obwohl kein neues Werbemedium auf den Plan getreten war. Auch die zweite Hälfte der siebziger Jahre zeigte ohne neues Medium deutliche Steigerungen des Werbeaufkommens.27 Heute hat die Untersuchung von Witte ergeben: Das Gesamtwerhevolumen hat sich von 1952-1981 genauso ·e ntwickelt wie das Bruttosozialprodukt. Um die beiden Kurven miteinander zu vergleichen, benutzt man den Korrelationskoeffizienten von Bravais-Pearson, und er ergibt mit 0,92 einen ganz dichten Zusammenhang.28 Man kann nicht aufzeigen, daß das Aufkommen des Fernsehens den Gesamtwerbeetat vergrößert hätte,29 wohl aber, daß die neueingeführte Fernsehwerbung zu Lasten des Anteils der Printmedien gegangen ist. 30 Ein Vergleich erstens des absoluten Bruttoinlandsprodukts mit dem absoluten Werbeumsatzund zweitens des Bruttosozialprodukts mit dem Werbeumsatz pro Kopf in den westeuropäischen Ländern für das Jahr 1980 bestätigt mit Korrelationen von 0,91 und 0,80: Insbesondere das Bruttosozialprodukt bestimmt die Höhe der Ausgaben für die Werbung in einem Lande.31 Ein·e Analyse der Verhältnisse in den Vereinigten Staaten führt zum gleichen Ergebnis.32 Bei einer Deiphi-Prognose meinten 9 von 10 befragten Experten, neue Medien beeinflußten nicht die Größe der Werbebudgets.li'S Präzisieren kann man diese Aussagen noch, indem man die zwei Drittel der Zeitungserlöse, die aus dem Anzeigenaufkommen stammen, aufteilt nach ihrer Herkunft: 40 OJo kommen aus dem örtlichen Werbe28 Bericht der Kommission zur Untersuchung der Wettbewerbsgleichheit von Presse, Funk/Fernsehen und Film, a.a.O.; vgl. auch Günther-Kommission, Schlußbericht zur Untersuchung der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz von Presseunternehmen, a.a.O.; Kübler, Medienverfiechtung, S. 93, vermutet, daß die Markenartikelindustrie beim Auftreten neuer Medien ihre Werbeetats erhöhen werde. Abgesehen davon, daß das nicht richtig ist und daß die Anzeigen von Herstellern nur 11% der Anzeigeneinnahmen der Zeitungen ausmachen, ergibt die Untersuchung Wittes, daß der Anteil der Zeitschriften an den Werbeausgaben der Hersteller (= 100) von 30,8 auf 23 Gfo zurückzugehen droht; vgl. unten. 27 Witte, S. 40 und 42. 28 Unrichtig Kübler, Medienverfiechtung, S. 98, Anm. 28, der ohne Begründung behauptet, die Werbeaufwendungen wüchsen rascher als das Sozialprodukt. 29 Witte, S. 40 sowie Tabelle XV des Anhangs, S. 119. 90 Ebenda, S. 42. 91 Ebenda, S. 42 f. und Tabelle 12, S. 44. 92 Ebenda, S. 46 sowie Tabelle 13 - 16, S. 47 ff. aa Ebenda, S. 64; vgl. auch Tabelle 21, S. 63.

III. Insbesondere der Werbemarkt

21

markt (lokale Geschäfts- und Empfehlungsanzeigen), 34 °/o aus Rubriken (Stellen, Immobilien, Wohnungen, Kfz, Reisen, Konzerte), 11 °/o aus überregionalen Anzeigen der Hersteller und des überregionalen Einzelhandels und 15 °/o aus Sonstigen und Beilagen.3'4 Setzt man das Werbebudget jeder der oben genannten vier Gruppen mit 100, um den Anteil der Tageszeitungen daran zu ermitteln, so zeigt sich: An der Werbung des lokalen Einzelhandels haben die Zeitungen einen Anteil von 69 °/o, an den Rubriken von 59 °/o, an den überregionalen Anzeigen des Einzelhandels von 56 °/o und an denen der Hersteller von 15 Gfo.36 Witte hat in vier Deiphi-Prognosen für die vier Gruppen von Werbung die künftige Entwicklung dieser Lage zu ermitteln unternommen. Bei einer Deiphi-Prognose wird eine Gruppe von Experten aufgrund eines einheitlichen Fragebogens befragt; die Antworten sind anonym. Daraus wird eine statistische Durchschnittsgruppenantwort ermittelt, und diese Antwort geht den Teilnehmern zu. Sie diskutieren darüber gemeinsam und antworten dann getrennt auf die gleichen Fragen ein zweites Mal.36 Das hat zu folgenden vier Gruppenantworten für die voraussichtliche Aufteilung des Werbebudgets in den Jahren 1985, 1990 und 1995 geführt (siehe Tabellen II- V aufS. 22 ff.). Hier zeigt sich: Bei dem lokalen Einzelhandel, der 40 Gfo der Anzeigeneinnahmen der Zeitung ausmacht, wird der Anteil der Tageszeitungen von 68,7 auf 50,7 Gfo zurückgehen und der Anteil der elektronischen Werbung von 6,5 auf 31,7 °/o ansteigen, davon 27,4 Gfo für die neuen Medi:en. Grund: Der lokale Einzelhandel will in Spartenprogrammen bessere produktspezifische Werbeinhalte an eng abgegrenzte Zielgruppen richten und bevorzugt die Möglichkeit, im bewegten Bild das Angebotene im Nutzungszusammenhang darzustellen.n Bei den Rubriken, die 34 °/o der Anzeigeneinnahmen ausmachen, wird der Anteil der Tageszeitungen von 59,2 auf 36 5 Ofo zurückgehen und der der elektronischen Medi:en von 2,4 auf 41,2 °/o ansteigen, davon 40,4 °/o für die neuen Medien. Grund: Für die Rubrikenwerbung vorteilhaft ist die Möglichkeit, beim Bildschirmtext kurzfristig disponieren 34 Ebenda, S. 19 ff. Auflösung dieser Durchschnittszahlen auf 11 Zeitungstypen a.a.O. in Tabelle 7, S. 20. 35 1983, geschätzt. Vgl. Witte, Tabelle 19, S. 59. Siehe auch ZAW, Werbung '84, S. 14 ff., 101 ff. Bei Witte sind auch die Anteile der anderen Werbungsträger genannt. 38 Witte, S. 58. 87 Witte, S. 67 f.

22

B. § 24 GWB: Marktbeherrschung Tabelle II: Lokaler Einzelhandel 1983

1. Bildschirmtext 2. Lokales Kabelfern-

sehen/- hörfunk

3. Spartenprogramme

des Kabelfernsehens

4. Summe

1985

1990

1995

-

0,4 °/o

1,8°/o

3,1 °/o

-

2,6 °/o

6,9 Ofo

9,9 °/o

-

4,1 °/o

10,1 Ofo

14,4 Ofo

-

7,1 °/o

18,8 Ofo

27,4 Ofo

5. Fernsehen

1,1 °/o

0,0 Ofo

0,0 °/o

0,0 °/o

6. Hörfunk

5,4°/o

4,3 °/o

4,3 °/o

4,3 °/o

11,4 °/o

23,1 Ofo

31,7 Ofo

65,6 °/o

55,6 °/o

50,7 ~/o

1985

1990

1995

-

3,9 °/o

10,7 °/o

21,0 fl/o

0,0 °/o

0,6 °/o

2,21lfo

-

1,8 °/o

7,3 °/o

10,5 Ofo

-

0,7 °/o

3,41l/o

6,7 °/o

-

6,4 Ofo

22,0%

40,4 0fo

7. Summe 8. Tageszeitungen

68,7 Ofo

Tabelle 111: Rubriken 1983

1. Bildschirmtext 2. Satellitenfernsehen 3. Lokales Kabelfern-

sehen/-hörfunk

4. Spartenprogramm

des Kabelfernsehens

5. Summe 6. Fernsehen

0,7 °/o

0,4 °/o

0,5 °/o

0,2 °/o

7. Hörfunk

1,7 °/o

2,0 °/o

0,8 °/o

0,6 °/o

8,8%

23,3 Ofo

41,2 Ofo

57,1 Ofo

48,1 Ofo

36,5 Ofo

8. Summe 9. Ta geszeitungen

59,2 °/o

23

111. Insbesondere der Werbemarkt Tabelle IV: Vberregionaler Einzelhandel 1983

1985

1990

1995

1. Bildschirmtext

-

0,6 °/o

4,7 °/o

7,5 °/o

2. Satellitenfernsehen

-

0,0 °/o

1,3 °/o

2,9 °/o

-

1,2%

6,6 Ofo

10,5 °/o

-

0,6 °/o

3,1 °/o

6,0 Ofo

-

2,4°/o

15,7 Ofo

26,9 Ofo

3. Lokales Kabelfern-

sehen/-hörfunk

4. Spartenprogramme

des Kabelfernsehens

5. Summe 6. Fernsehen

4,7 Ofo

4,8 °/o

4,0%

2,7 °/o

7. Hörfunk

2,5 °/o

2,5 °/o

1,8 Ofo

1,8 °/o

9,7 °/o

21,5 °/o

31,4 Ofo

55,6°/o

50,2 Ofo

42,9/Jfo

1985

1990

1995

8. Summe 9. Tageszeitungen

56,3 Ofo

Tabelle V: Hersteller 1983

1. Bildschirmtext

-

2,2 °/o

3,3 Ofo

3,8 °/o

2. Satellitenfernsehen

-

0,2 °/o

2,5 Ofo

5,7 °/o

-

1,8 °/o

2,8 °/o

4,5 °/o

-

2,5 °/o

4,3 Ofo

5,2 °/o

6,7 °/o

12,9 Ofo

19,2 Ofo

3. Lokales Kabelfern-

sehen/-hörfunk

4. Spartenprogramme

des Kabelfernsehens

5. Summe 6. Fernsehen

22,3 °/o

21,3 Ofo

19,0 °/o

15,0 Ofo

7. Hörfunk

12,2 Ofo

11,8 Ofo

11,5 °/o

11,0 Ofo

Fortsetzung nächste Seite

B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

24 8. Summe 9. Tageszeitungen 10. Publikums-

Zeitschriften

39,8%

43,4°/o

45,2%

15,0°/o

14,5%

13,8%

13,3 °/o

30,8 °/o

27,5 °/o

25,0 Ofo

23,0 °/o

zu können und rund um die Uhr abgefragt werden zu können. Es ist möglich, daß infolge eines "Bündelungseffekts", den man schon bei Tageszeitungen beobachten konnte, der Bildschirmtext sich zum zentralen Medium der Rubrikenmärkte entwickelt.38 Bei den Anzeigen des überregionalen Einzelhandels, die (zusammen mit den Anzeigen der Hersteller) 11 °/o der Anzeigeneinnahmen ausmachen, wird der Anteil der Zeitungen von 56,3 auf 42,9 °/o zurückgehen und der der elektronischen Medien von 7,2 auf 31,4 °/o ansteigen, davon 26,9 °/o für die neuen Medien. Grund: Der gleiche wie beim lokalen Einzelhandel.39 Bei den Anzeigen der Hersteller, die (zusammen mit denen des überregionalen Einzelhandels) 11 Ofo der Anzeigeneinnahmen ausmachen, wird der Anteil der Tageszeitungen von 15 auf 13,3 °/o zurückgehen und der der elektronischen Medien von 34,5 auf 45,2 °/o ansteigen, davon 19,2 °/o für die neuen Medien. Hier sind besonders die Zeitschriften betroffen, deren Anteil von 30,8 auf 23,0 Ofo zurückgeht; auch das Fernsehen verliert hier 7 Punkte von 22,3 auf 15,0 Punkte. Grund: Die Hersteller schätzen an den neuen Medien die Möglichkeit der Konzentration auf bestimmte Zielgruppen und rechnen mit einem Preisverfall und einer kürzeren Dispositionszeit.40 All die genannten Zahlen, die mit den vier Deiphi-Prognosen ermittelt worden sind, geben nur Tendenzen an und können, weil auf Schätzungen beruhend, keinerlei Anspruch auf Genauigkeit erheben. Witte hat sie übernommen und mit Recht genau ausgerechnet, um nicht seinerseits einem Irrtum durch kumulierte gleichartige Schätzungsfehler zu erliegen. Es ergibt sich also: In allen vier Werbungssparten wird der Anteil der Tageszeitungen wie überhaupt der Printmedien41 zurückgehen. Da sich das Gesamtwerbungsbudget der Werbungtreibenden nicht wegen 38 Ebenda, S. 68. Auf einen möglichen Bündelungseffekt bei Rubriken weist auch hin Dittmers, Wettbewerb, S. 286. 39 Witte, S. 65 und Tabelle 23, S. 66. 40 Ebenda, Tabelle 24, S. 66. 41 Witte berücksichtigt außerdem noch Wochenzeitungen, Publikumszeitschriften und Fachzeitschriften.

III. Insbesondere der Werbemarkt

25

des Aufkommens der neuen Medien erhöht, wie oben dargelegt worden ist, werden sich die Einnahmen der Tageszeitungen, absolut gesehen, entsprechend vermindern. Der Anteil der Anzeigen an den Gesamtumsatzerlösen eines durchschnittlichen Zeitungsbetriebs wird von 56,9 0/o (1980) auf 40,9 Ofo (1995) zurückgehen. 42 Damit werden die Anzeigenerlöse (= 100) um 28,1 Ofo, um mehr als ein Viertel, und die Gesamterlöse (= 100) um 16 ()/o, um ·ein Sechstel zurückgehen. 43 Der Aufwand, bezogen auf den Umsatz, sinkt aber infolge des niedrigeren Anzeigenaufkommens nur um 3,9 Punkte, nämlich von 89,4 auf 85,5 Punkte. Damit wird aus einem Jahresüberschuß von + 10,6 °/o ein Jahresfehlbetrag von -1,5 Ofo; der Zeitungsbetrieb ist unrentabel geworden.44 Eben dem will die Presse heute dadurch begegnen, daß sie sich an den neuen Medien beteiligt und dadurch Einfluß auf die Entwicklung nimmt. Nicht begründet die Presse ihr Bestreben mit der Auffassung, es sei Aufgabe des Gesetzgebers, von neuen Medien ausgehende Wettbewerbsverluste der Presse durch Beteiligung der Presse an diesen Medien zu kompensieren, und zwar so, daß "die Kompensation den Wettbewerbsschäden genau entspricht". 45 Diese Formulierung macht die Bedrohung zu einer niedlichen, und dann kann man aus ihr keine Aufgaben des Gesetzgebers mehr ableiten. Schon gar nicht verlangt die Presse, wie Mestmäck:er48 meint, eine ausschließliche ·oder vorzugsweise Beteiligung am Rundfunk; sie, bedroht, will nur nicht schlechter gestellt werden, als andere nicht bedrohte Bewerber. 2. Die betriebswirtschaftliche Untersuchung des Verbandes Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V., des Zeitungsverlegerverbandes Harnburg e. V. und des Zeitungsverlegerverbandes Schleswig-Holstein e. V.

Selbst der Rundfunk bestreitet heute nicht mehr, daß er den Zeitungen Werbekunden abspenstig macht: "Der Norddeutsche Rundfunk n Witte, S. 71 ff. und Tabelle 26, S. 73. Weitere Erlösposten für jenes Jahr 1980: Vertrieb 29,5 Ofo, Druckerei 10,1 Ofo, Sonstiges 3,5 °/o. 43 Ebenda, S. 74. H Ebenda sowie Tabelle 26, S. 73 unter Hinweis auf die drei den Prognosen zugrundeliegenden Voraussetzungen: Die neuen Medien beeinträchtigen nicht die Vertriebserlöse (durchaus zweifelhaft); Umsätze aus Druckerei und Sonstigem bleiben konstant; das Gesamtwerbevolumen der Werbungtreibenden erhöht sich real nicht. - Zu Unrecht betrachtet Kübler, Medienverflechtung, S. 93, Anm. 7, solche Gefahren als einigermaßen entfernt. 45 So aber Mestmäcker, Medienkonzentration, S . 213. 48 Ebenda.

26

B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

stellt ... fest, daß es von ihm unbestritten ist, daß einzelne Werbekunden in 1981 Umschichtungen vom Anzeigengeschäft in Hörfunkwerbungsaufträge vorgenommen haben." 47 Das Sendegebiet des Norddeutschen Rundfunks ist repräsentativ für die Bundesrepublik. Es erfaßt mit den drei Ländern Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein 20 "O/o der Bevölkerung, der Haushalte und der Fernseh- und Rundfunkgeräte der Bundesrepublik; größer sind nur der Westdeutsche Rundfunk, der Süddeutsche Rundfunk und der Süd westfunk. Besonders geeignet für eine Untersuchung über die Substitutionsbeziehungen zwischen Presse und Rundfunk ist der NDR, weil er die Hörfunkwerbung erst 1981 eingeführt hat. Damit steht neben der langfristigen Untersuchung Wittes eine kurzfristige für einen Zeitraum, in dem ein neues Werbemedium auf den Plan getreten ist. 48 Die Untersuchung bezieht sich auf 9 repräsentative Zeitungen im Sendegebiet des NDR, dem Werbegebiet Nielsen I. Hier vergleicht sie für bestimmte Inserenten und Produkte das Jahr 1980 (ohne Rundfunkwerbung) mit dem Jahre 1981 (Beginn der Rundfunkwerbung). Da der Werbeetat der Wirtschaft von 1980 auf 1981 nur um 1 Ofo gestiegen ist, können Wachstumseffekte die Aussagekraftnicht beeinträchtigen. Hier haben von 424 neuen Werbekunden des NDR über 90, also 1/5, Werbegeld·e r ganz oder teilweise von den Zeitungen abgezogen und statt dessen den NDR belegt. 49 Die Untersuchung nennt dazu 83 Produkte und Dienstleistungen, für die 1981 im NDR zu Lasten der 9 Zeitungen geworben worden ist. 50 Sie nennt bei 15 Inserenten den Minderumsatz, den die Zeitungen wegen einer Umschichtung des Werbeetats hinnehmen mußten (hierzu Tabelle VI aufS. 27). Die Untersuchung beweist, daß die regionale Werbung durch Zeitungen und die durch Rundfunk in den Augen der Werbungtreibenden für die Markenartikelindustrie, den Dienstleistungssektor und größere Betriebe des Einzelhandels funktionell austauschbar sind.

47 Manuskript der Intendantenerklärung vom 7. Januar 1983, a .a.O., S. 7. Zu dieser Äußerung hat der Rundfunk sich veranlaßt gesehen insbesondere durch die Dokumentation des Verbandes Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw. Diese Veröffentlichung erfaßt nicht die Zeitschriften und nicht das Werbefernsehen. 48 Allerdings kann man in den übrigen Sendegebieten mit "alter" elektronischer Werbung vergleichbare Wirkungen dann feststellen, wenn der Sender seine Einschaltpreise erhöht. Vgl. Verband Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw., a.a.O., S. 4. 49 Verband Nordwestdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw., S. 14. so Ebenda, S. 10- 13.

27

III. Insbesondere der Werbemarkt Tabelle VI: Beispiele für Anzeigenumsatzverluste norddeutscher Zeitungen bei einzelnen Inserenten, die 1981 den NDR belegten

Umsatzverlust der betroffenen Zeitungen in DM (brutto) Deutsche Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

626 000

Opel Rekord PKW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

405 000

Pott Rum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 000

Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 000

Becks Bier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 000

Toto, Lotto, Rennquintett . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 000

Talbot Horizon PKW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164 000

Commerzbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 000

Hellabrunnen-Mineralwasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 000

Moravia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 000

Hansen Rum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 000

Calgon Waschhilfsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 000

Citroen Visa PKW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 000

Harry Brot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 000

Neckermann Versand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 000

3. Folgerung für die Marktabgrenzung Für den Werbungsmarkt im Rechtssinne ergibt sich: Für viele Anzeigenkunden sind Rundfunkwerbung und Pressewerbung nach dem Urteil des durchschnittlichen, vernünftigen Werbungtreibenden ohne weiteres geeignet, denselben Verwendungszweck zu befriedigen, nämlich die möglichen Abnehmer des Werbungtreibenden zu einem Kaufentschluß zu veranlassen. Beide Kategorien der Werbung bilden damit einen einheitlichen Markt, einen Gebrauchsmarkt.51 Die Austauschbarkeit ist zu präzisieren: Man denkt in diesem Zusammenhange meist daran, daß der Verbraucher das Gut a gegen das Gut b vollständig und nicht nur teilweise auszutauschen bereit sein könnte. Das ist nicht nötig für eine Austauschbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts und insbesondere der Marktabgrenzung: Es genügt, wenn 51

Zur Definition etwa Emmerich, Kartellrecht, § 17,4 b.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

der Verbraucher statt eines vollständigen einen nur teilweisen Austausch ins Auge faßt, sofern die für einen Austausch in Betracht kommenden Mengen so groß sind, daß sie das Verhalten der Anbieter hinreichend zu begrenzen geeignet sind. Diese Auslegung folgt aus der Schrankenfunktion des Wettbewerbs: Er soll den Handlungsspielraum der Marktteilnehmer angemessen eingrenzen, und das kann auch schon dadurch geschehen, daß der Anbieter um nur einen Teil seines Absatzes bangen muß, sofern dieser Teil dafür groß genug ist. So ist es beim Verhältnis zwischen Rundfunkwerbung und Printmedienwerbung. Manch Werbungtreibender denkt schon daran, die Pressewerbung gänzlich aufzugeben und nur noch elektronisch zu werben; prominentes Beispiel sind die Waschmittelhersteller. Viele wenn nicht alle Werbungtreibenden sind bereit, einen beträchtlichen Teil ihres Werbeetats von der Presse auf den Rundfunk umzuschalten, sofern der Rundfunk das von der Menge her überhaupt möglich macht und sofern er dazu angemessene Konditionen bietet. Daß jedenfalls zur Zeit wohl nur ein Teil der an die Presse gegebenen Anzeigenaufträge zur Disposition steht, verwandelt die Rundfunkwerbung nicht aus einem Wettbewerb in einen Substitutionswettbewerb.52 Denn die Be·einfl.ussung der potentiellen Abnehmer ist die gemeinsame Wirkung, die die Werbung durch Printmedien und die durch Rundfunk in den Augen der Abnehmer, der Werbungtreibenden, zu einer wettbewerbliehen Einheit verbindet. Das Bundeskartellamt hat in seinem Beschluß vom 23. 10. 1981 (Burda-Springer) allerdings gemeint, der Werbemarkt der Publikumszeitschriften stehe dem der übrigen klassischen Medien (Werbefernsehen, Werbefunk, Zeitungen und Fachzeitschriften) selbständig gegenüber.63 Damals lag aber für das Verhältnis der Printmedien zu den elektronischen Medien noch nicht die genaue Analyse Wittes vor. Von jetzt an wird sie die Grundlage aller Überl'egungen für die Marktabgrenzung bilden. Vor diesem Hintergrunde sind die einzelnen Argumente des Bundeskartellamts nicht mehr zu halten. Es bemerkt, die gedruckte Werbeaussage ermögliche dem Leser eine längeregezielte Beschäftigung mit der Werbeaussage. Dem steht aber gegenüber, und dazu sagt das Amt nichts, die Intensität der Aussage, die mit bewegten Bildern in Verbindung mit der mündlichen Ansage möglich wird. In beiden Fällen tritt der gleiche Erfolg ·e in: Die Werbebotschaft wird von den Rezipienten wahrgenommen und veranlaßt einen Teil von ihnen zu Käufen; nur 52 Vgl. BGHZ 82, 1, 5 zum Verhältnis zwischen Kaufzeitungen und Abonnementszeitungen. 53 WuW/E BKA 1921, 1924 ff., unter 2. Vgl. schon vorher KG vom 24. 10. 1979, WuW/E OLG 2228, 2232 {Zeitungsmarkt München).

III. Insbesondere der Werbemarkt

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diese Käufe sind das Ziel der Werbungtreibenden. Ob sie es über Print~ medien oder über elektronische. Medien erreichen, ist ihnen gleichgültig. Nicht beizupflichten ist daher dem Bundeskartellamt darin, die elektronischen Medien einerseits und die Printmedien andererseits würden "für unterschiedliche Werbeziele eingesetzt". Gleichfalls zu verwerfen ist die pauschale Behauptung, die verschiedenen Medien seien "aus der Sicht der Werbungtreibenden nicht austauschbar". Sie sind austauschbar insoweit, als sie Kaufentschlüsse der Rezipienten verursachen. Das Bundeskartellamt meint weiter, die Printmedien könnten Werbeaussagen mit dem redaktionellen Teil so verbinden, "daß der Leser der Werbung nicht entgehen kann". Das widerspricht der tägli~ chen Erfahrung: Niemand liest die Werbung, die er nicht lesen will; er braucht nur wegzusehen oder auch hinzugucken ohne wahrzunehmen. Die Rezipienten der Rundfunkwerbung hingegen können der Werbung nach Auffassung des Bundeskartellamts entgehen. Das können sie aber nur, indem sie entweder den Raum verlassen oder das Emp~ fangsgerät abstellen; bloßes Wegsehen genügt hier nicht. Um der Wer~ bung zu entgehen, bedarf es beim Rundfunk eines größeren Hand~ lungsaufwandes als bei den Printmedien: Wegsehen ist leichter als Weggehen. Es bleibt also dabei: Die elektronischen Medien bilden zusammen mit den Printmedien einen einheitlichen Werbungsmarkt. Dabei bleibe of~ fen, inwieweit dieser Markt noch nach den Werbungsgegenständen auf~ zuteilen ist in Teilmärkte wie Markenartikelwerbung usw.

c) Verzerrung des Wettbewerbs zwischen Presse und Rundfunk auf dem W erbungsmarkt54 1. Mengen und Preise der Rundfunkwerbung

Die Wettbewerbsbedeutung des Rundfunks ist größer und die der Presse kleiner, als es die Marktanteile vermuten lassen könnten. 55 Den mengenmäßigen Absatz des Rundfunks begrenzt nicht der Wettbewerb, sondern das tun administrative Maßnahmen, nämlich die Begrenzungen der Werbezeiten in Hörfunk und Fernsehen. Von Natur aus, und das heißt vom Wettbewerb aus, hat die Rundfunkwerbung noch eine große Expansionskraft, deren Grenzen erst ein praktischer Versuch exakt be· stimmen könnte. 5' über die innerstaatlichen Vorschriften betr. die Rundfunkwerbung in den anderen Staaten der EG vgl. Kommission der EG, a.a.O., 6. Teil, A., S. 209 ff. und Anlage 9. Nimmt man die Rundfunkwerbungsumsätze Deutschlands = 100, dann sind die von Frankreich 25 und die von Italien 44 fl/o. 55 Daß man die Aussagekraft eines Marktanteils im Einzelfall nicht zu hoch ansetzen darf, betont BGHZ 82, 1, 10.

B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

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Das zeigt allerdings nicht das Mengenwachstum von 1970-1981. In dieser Zeit hat der Rundfunk seinen Anteil an den Umsätzen um 2 Punkte vergrößert, während Zeitungen und Zeitschriften je 1 Punkt abgeben mußten. Tabelle VII

Umsatzanteile in °/o 1970

Hörfunk .. . ...................... .

1981

6

8

Fernsehen

19

19

Zeitungen

27

26

Zeitschriften ..................... .

48

47

Summe ... . .. . ................... .

100

100

Sogar seit 1965 hat sich die prozentuale Verteilung der Werbung auf die Medien nicht wesentlich verändert. 66 Die Preise für die Rundfunkwerbung liegen weit unter denen, die das Rundfunkmonopol erzielen könnte. Daher kann der Rundfunk seinen Umsatz willkürlich erhöhen: Er kann einen niedrigeren Monopolpreis durch einen höheren Monopolpreis ersetzen, ohne deshalb an Mengenabsatz zu verlieren; d. h. er kann durch Erhöhung der Preise seinen Umsatz erhöhen. Eben das ist in den vergangenen Jahren geschehen. Für die Presse entscheidend ist dabei: Die Werbungtreibenden wollen ihre Rundfunkwerbezeiten, d. h. die Mengen, die sie vom Rundfunk einkaufen, beibehalten und tun das auch dann, wenn sie für die gleiche Menge mehr Geld ausgeben müssen. Ihr Gesamtwerbeetat steigt aber nicht, sondern bleibt grundsätzlich konstant. Deshalb müssen die Werbungtreibenden in eben dem Umfange, in dem sie ihren Rundfunkwerbeetat wegen einer Preissteigerung erhöhen, die für die Pressewerbung vorgesehenen Mittel erniedrigen. Das heißt: Die Rundfunkanstalten können nicht nur durch Erhöhung ihrer Preise ihre Umsätze erweitern, sondern auch in gleichem Umfange der Presse Umsätze entziehen. Die Konkurrenz der Presse begrenzt den Handlungsspielraum des Rundfunks heute nicht. Das würde erst dann geschehen, wenn die auf die angebotenen Mengen bezogenen Preise für die Rundfunkwerbung in die Nähe der Marktpreise rückten, d. h. wenn die Rundfunkanstal58

Naeher, a.a.O., S. 144.

III. Insbesondere der Werbemarkt

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ten befürchten müßten, bei einer weiteren Preiserhöhung Umsatz- und Absatzverluste hinnehmen zu müssen. All das gilt auch dann, wenn der Rundfunk sein Mengenangebot erhöht, d. h. seine Werbezeiten heraufsetzt: Auch eine höhere Menge kann er zu den gleichen Preisen und wahrscheinlich auch zu höheren Preisen voll unterbringen. Seinen Umsatz könnte er auch auf diese Weise steigern und den der Presse entsprechend senken. Alles, Preissteigerungen, Mengensteigerungen oder beides, hängt ab von Entscheidungen, auf die die Presse keinen Einfluß hat und die, weil von politischen Präferenzen bestimmt, nicht ökonomisch voraussagbar sind. Ein klassisches Beispiel für solche Möglichkeiten eines Monopolisten hat jetzt der Norddeutsche Rundfunk geliefert: Die Ministerpräsidenten der drei beteiligten Bundesländer hatten aufgrund des Staatsvertrages bestimmt, daß der NDR vom 1. Januar 1985 an statt 42 nur noch 32 Minuten Hörfunkwerbung senden darf, also 24 Ofo weniger. Damit wollten die Ministerpräsidenten das Werbeaufkommen des NDR verringern und so das der Presse vergrößern. 67 Darauf hat der NDR reagiert mit dem Vorhaben, die durchschnittlichen Einschaltpreise aller Werbeblöcke zusammen um 28,7 .,/o zu erhöhen; die Preise für die Werbesendezeit von 6.55 Uhr bis 10.00 Uhr sollen sogar um fast 50 .,/o erhöht werden. Der NDR rechnet damit, so sein bisheriges Werbungsaufkommen von 70 Mio. DM zu erhalten - wenn nicht zu erhöhen. Der schönste Monopolgewinn ist eben ein ruhiges Leben. 2. Versammlung der Rezipientengemeinde durch den Rundfunk Wenn die Rundfunkanstalten höhere Preise verlangen und größere Mengen absetzen können, es aber nur teilweise tun, so ist zu fragen, wieso ihnen das überhaupt möglich ist, ohne daß sie in Finanzierungsschwierigkeiten kommen. Die Antwort gibt ein Vergleich der Art und Weise, auf die die Presse und auf die der Rundfunk ihre Gegenleistung für die Werbungtreibenden erstellen: Die Gegenleistung besteht nicht nur darin, eine Werbenachricht zu verbreiten, einerlei wohin, sondern darin, eine Rezipientengemeinde zusammenzubringen, die die Werbebotschaft zur Kenntnis nimmt, d. h. die Werbung liest, hört oder sieht. Von der Größe dieser Gemeinde, die man in mannigfacher Weise darstellen kann, hängt daher auch der Preis ab, den ein Werbungtreibender zu zahlen bereit ist, und das Medium garantiert eine Mindestzahl von Rezipienten. 57 Sie haben damit beredt bekundet, daß sie einen einheitlichen Werbungsmarkt annehmen, auf dem wegen der Wettbewerbsverzerrungen die Presse des Schutzes bedarf.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

Anders beim Rundfunk: Er tritt den Rezipienten als Monopolist gegenüber, der von ihnen "Gebühren" einzieht.68 Die Höhe dieser Gebühren beruht auf Gesetzen nicht des Marktes, sondern der Politik und wird bestimmt nicht durch das, was der Rezipient zahlen will, sondern durch das, was die Anstalten haben wollen. Die Aufteilung dieser Gebühren auf die einzelnen Rundfunkanstalten ist bestimmt allein durch Ermessensentscheidungen öffentlicher Stellen und hat mit Markt erst recht nichts zu tun: Zum einen ergibt sie sich aus der Abgrenzung der sogenannten Sendegebiete.&9 Die zutreffende Bezeichnung scheut man: Gebühreneintreibungsgebiete. Derjenige, der die Gebühren nicht zahlen will, ist nicht etwa nur daran gehindert, den für sein Gebühreneintreibungsgebiet zuständigen Sender zu empfangen, sondern er darf überhaupt nichts empfangen, sei es einen inländischen, sei es einen ausländischen Sender. Erst das bringt die richtige Hebelwirkung in die Gebührenforderungen der einzelnen Anstalten und kennzeichnet die Rundfunkanstalten gegenüber den Rezipienten als ein Monopol. Zum anderen bestimmt sich die Aufteilung der Gebühren nach dem internen Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten.60 Die Etablierung der Einheitsgebühren und der Gebühreneintreibungsgebiete hat den Wettbewerb beseitigt, so daß daran nichts mehr verzerrt werden kann. Die Gebühren sind einfach Monopolgebühren.61 Börner, Rundfunkanstalten, B II 1 a und b. Letzteres ist ein irreführender Ausdruck, denn mit der Sendung haben die Gebiete nichts zu tun. Sie regeln nur zum einen die Zusammensetzung der Gremien der Anstalten und zum anderen und vor allem die Aufteilung der zahlungspflichtigen Einwohner auf die einzelnen Anstalten. Vgl. auch Börner, a .a.O., B II 1 a aa. 60 Ebenda, B II 1 a bb. 61 Die Höhe der Gebühren in anderen Ländern (Fernsehen und Hörfunk kombiniert) ist bei Deutschland = 100: Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 °/o Belgien ... . ........... .. .. .... ...... . . .. ............ . ......... 125 °/o Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 °/o Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 °/o Irland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 °/o Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 °/o Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 °/o (Kommission der EG, a.a.O., Anlage 6 c). Das ist zu ergänzen durch die Rundfunkwerbeumsätze (ebenda, Anlage 10): Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 °/o Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 °/o Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 °/o Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 °/o Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 °/o Staatliche Zuschüsse erhalten die bestehenden Rundfunkanstalten der EG in der Regel n icht (Kommission der EG, a.a.O., 3. Teil, B.II. 4., S. 51). 58

58

III. Insbesondere der Werbemarkt

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Demgegenüber sind die Abgabepreise der Presse durchweg Wettbewerbspreise. Selbst da, wo man eine marktbeherrschende Stellung eines Presseobjekts annimmt, besteht noch ein wesentlicher Unterschied der Abgabepreise des Marktbeherrschers gegenüber den Gebühren: Die marktbeherrschende Stellung ist abgesichert nicht durch Gesetze, und ein Konkurrent kann jederzeit angreifen und wird es auch tun, wenn die Preise des Marktbeherrschers so hoch steigen, daß daran durch einen Angriff zu partizipieren sich zu versuchen lohnt. Insofern können selbst diePreise einesMarktbeherrschers in einerMarktwirtschaftnicht in den Himmel wachsen, sondern nur bis dahin, wo die Begehrlichkeit potentieller Konkurrenten eine Grenze setzt. Anders die Gebühren: Sie sind nicht durch eine mehr oder minder volative Marktstellung abgesichert, sondern durch Gesetze. Das verleiht ihnen die Stabilität, nach der Marktbeherrscher sich vergeblich sehnen: Es gibt Verwaltungsmonopole, die Jahrhunderte alt sind. Aus dem ist zu schließen: Die Gebühren, weil auf einem gesetzlich (wenngleich rechtswidrig)G2 abgesicherten Monopol beruhend, sind mangels Anhaltspunkten für das Gegenteil höher, als sie es in einer Marktwirtschaft unter Wettbewerb sein könnten. Dem kann man nicht entgegenhalten, daß der Werberundfunk gerade die Aufgabe habe, zur Finanzierung des Programms beizutragen und es dadurch möglich mache, die Hörergebühren niedriger zu halten, als sie sonst sein würden. Denn das ist eine Frage der Kosten, zu denen der Rundfunk seine Leistung für die Hörer erstellen kann, nicht aber eine Frage des Preises, den er eintreibt. Es betrifft die Produktion, das Innenverhältnis, nicht den Absatz, das Außenverhältnis. Für die Preise, die der Rundfunk für die Werbung nimmt, folgt daraus: Der Rundfunk kann seine Werbungspreise wettbewerbswidrig niedrig kalkulieren, weil er die Kosten seiner Gegenleistung an die Werbungtreibenden, die Beschaffung der Rezipientengemeinde durch die Ausstrahlung von Programmen, weitgehend durch Monopolgebühren finanziert; diese Monopolgebühren sind mangels Beweises des GeDie Ergebnisrechnung der Rundfunk- und Fernsehanstalten der EG (1981 bzw. 1982) macht aus (Deutschland als Summe von AR~;) und ZDF = 100; in Klammern angegeben das Verhältnis, wenn man nur die ARD = 100 setzt): Großbritannien (BBC und ITV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 G/o (128 Ofo) Großbritannien (nur BBC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Gfo (60 Ofo) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Ofo (67 Gfo) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Gfo (49 Gfo) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Ofo (18 Gfo) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Gfo (12 Ofo) Luxemburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 °/o (10 Ofo) Dänemark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Ofo (10 Ofo) (ebenda, Anlage 5). ez Dazu Börner, Rundfunkanstalten, B II 1 b. 3 Bömer

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genteils überhöht. Ein Monopol gegenüber den Rezipienten ermöglicht es dem Rundfunk, den Werbungtreibenden einen besonders niedrigen Preis zu kalkulieren und anzubieten. 3. Monopolisierung der elektronischen Werbung Zusätzlich hat der Rundfunk seine Stellung gegenüber den Werb:ungtreibenden dadurch besonders verstärkt, daß er seine Werbungsträger zu einem Mengenoligopol zusammengeschlossen hat. Es besitzt zudem das Monopol, und zwar das Verwaltungsmonopol, unter Ausschluß aller anderen Wettbewerber elektronische Werbung auszustrahlen. Auch das stärkt die Stellung des Rundfunks gegenüber den Werbungtreibenden. Beides ist geeignet, die Bereitschaft der Werbungtreibenden, höhere Preise zu zahlen, zu kräftigen. Wettbewerbsrechtlich handelt es sich um die Monopolisierung nicht eines Marktes, sondern eines Teilmarktes. Aus dem Werbemarkt hat der Gesetzgeber einen Teilmarkt herausgeschnitten und ihn für die öffentlich-rechtlichen Anstalten reserviert. Das ist, als wenn man den Floristen den Verkauf von Rosen verböte, um ihn wenigen regionalen öffentlich-rechtlichen Rosenverkaufsanstalten vorzubehalten.e3 4. Folgerung Es zeigt sich also: Der Rundfunk kann seine Preise für Werbung niedriger halten, als es bei Wettbewerb möglich wäre, weil seine Kosten niedriger und seine erzielbaren Preise höher sind, als sie es bei Wettbewerb sein würden.64 Wie groß der so dem Rundfunk zufallende Vorteil auf dem Werbungsmarkt ist und wo sich ein Preis unter Wettbewerbsbedingungen etwa einpendeln würde, das vorauszusagen ist nicht möglich. Denn der Preis eines Gegenstandes hängt ab vom Verhalten vieler Menschen, derAnbieterund der Nachfrager, und dieses Verhalten vorauszusehen, ist hier schon deshalb nicht möglich, weil die Änderungen zu groß sind, die nötig wären, um wettbewerbsähnliche Zustände herzustellen.~ Um nicht nur Wettbewerb, sondern einen unverfälschten Wettbewerb zu schaffen, genügt es nicht, der Presse den Zutritt zu den neuen Zu allem Börner, a.a.O., B II 2 a - c. Das verkennt Hoffmann-Riem, WuW 1982, 268, der im Gegenteil meint, daß die öffentlich-rechtlichen Anstalten in der Konkurrenz mit ungebundenen privaten Veranstaltern ungleiche Startchancen hätten, so daß sie letztlich zu Restverwertern degradiert werden könnten. 8$ Ganz anders die Michel-Kommission in ihrem Zusatzbericht ,Berlin (West)', a.a.O., S. 47 : "Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsverzerrung, die aus einer Privilegierung des Senders Freies Berlin folgen könnten, sind nicht ersichtlich." Vgl. auch schon den ersten Bericht der Michel-Kommission, a.a.O., S . 178, 180 und 182 f. 63

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III. Insbesondere der Werbemarkt

Medien zu gewähren. Denn der Presse ist es verwehrt, zwecks Erhöhung ihrer Abgabepreise den Lesern gegenüber als Einheit aufzutreten, die Gebühren eintreibt und unter sich aufteilt;68 im Gegenteil unterwirft das GWB sie einem besonders scharfen Sonderrecht. Die rechtspolitische Aufgabe ist mit einem abgewandelten Worte Mestmäckers zu umschreiben: "Die Voraussetzungen publizistischen Wettbewerbs sind dadurch zu erhalten, daß man die Voraussetzungen für wirtschaftlichen Wettbewerb schafft und erhält."67

d) .Folgerung für die Marktstellung des Rundfunks gegenüber der Presse 1. Marktanteile

All das zeigt: Im vorliegenden Falle sagen die Marktanteile nichts über die relative Stärke von Rundfunk und Printmedien aus. Wettbewerblieh nichts besagt daher die Feststellung, daß sich die prozentuale Verteilung der Werbung auf die Medien seit 1965 nicht wesentlich geändert habe.68 2. Umsatzwachstum Das Umsatzwachstum in dieser Zeit hingegen deutet die wahren Verhältnisse an. Es betrug von 1970 ( = 100) bis 1981 im Durchschnitt 220 Ofo. Hier entfielen auf: Tabelle VIII Hörfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

296 °/o

Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 °/o

Zeitschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225 °/o

Zeitungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

210 °/o

Seine Sendezeit hat der Hörfunk aber nur auf 154 Ofo gesteigert. Er hat seine Preise also kräftig erhöht, nämlich auf 184 Ofo00 und trotzdem noch ein weit überdurchschnittliches Wachstum erzielt. Börner, Rundfunkanstalten, B II 1 b. Medienkonzentration, S. 214. 88 Naeher, a.a.O., S. 144. Einen Vergleich der prozentualen Umsatzanteile von 1970 und von 1981 zeigt oben Tabelle VII, S. 30. Zusammenfassend zu den Strukturen im P r essebereich Möschel, JZ 1984, 494 f. 89 Alle Zahlen aufgrund des Verbandes Nordw estdeutscher Zeitungsverleger e. V. usw., Anhang B, S. 1 - 3. 88 87

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

3. Künftige Kostenentwicklung Vor diesem Hintergrund wiegt besonders schwer ein weiterer Nachteil zu Lasten der Presse, nämlich die künftige Entwicklung der Kosten: Einer Tendenz zur Kostensenkung beim Rundfunk70 steht eine Tendenz zur Kostenerhöhung bei der Presse gegenüber. 71 4. Künftige Entwicklung des Mengenangebots Schließlich besteht nicht nur eine Tendenz zur Erweiterung der Werbesendezeiten in den vorhandenen elektronischen Medien und zum Eindringen auch in die regionalen und lokalen W erbemärkte,72 sondern es wird sich auch die Zahl der sich für elektronische Werbung anbietenden Werbeträger durch die neuen Medien drastisch erhöhen; die Zeit des Frequenzmangels geht zu Ende. 73 Auch diese bevorstehenden Veränderungen sind im Rahmen der Beurteilung der Marktmacht nach § 24 I GWB zu berücksichtigen. Den Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Berücksichtigung einer künftigen Entwicklung stellt, ist Genüge getan: Es handelt sich nicht um allgemeine Befürchtungen, sondern um konkrete Umstände. Daß die Veränderungen eintreten, ist anzunehmen mit hoher Wahrscheinlichkeit; sie werden nicht in unbstimmter Zukunft, sondern in Kürze Wirklichkeit werden. 74 5. Zugang zu den Märkten Nach § 22 I Nr. 2 GWB ist für die Feststellung einer Marktbeherrschung und damit allgemein für die Einschätzung einer Marktstellung zu berücksichtigen der Zugang zu den Beschaffungsmärkten. Für die Werbung beschafft werden muß die Rezipientengemeinde; auch sie ist Teil des Beschaffungsmarktes. Zum Absatzmarkt, den Werbungtreibenden, erleichtert eben das dem Rundfunk den Zugang: Er kann ihnen besonders niedrige Preise anbieten, verbunden mit künstlichem Hinauftreiben der möglichen Preise durch Beschränkung der angebotenen Mengen. Offen bleibe, ob die Rundfunkanstalten sich ihren Zugang zum Werbemarkt auch dadurch erleichtern, daß zwischen ihnen statt wesentlichen Wettbewerbs die für ein enges Oligopol kennzeichnende Reaktionsverbundenheit besteht.

10 71 72 73 7'

Naeher, S. 154 ff. Ebenda, S. 153 f. Börner, Rundfunkanstalten, B li 2 b bb. Naeher, S. 155 ff., 246. Vgl. Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 848 m. N.

III. Insbesondere der Werbemarkt

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6. Finanzkraft Ein weiteres in§ 22 I Nr. 2 GWB vorgesehenes Kriterium ist die Finanzkraft. Nächst dem Marktanteil ist sie das praktisch wichtigste Kriterium für eine Marktbeherrschung und spielt auch beim Werbungsmarkt eine besondere Rolle. Hier ist zu berücksichtigen zum einen die durch ein Monopol gesicherte Möglichkeit, von den Rezipienten Gebühren einzutreiben. Das verschafft dem Rundfunk einen finanziellen Spielraum, dessen ökonomische Begrenzung nicht erkennbar und der nur politisch eingegrenzt ist. 75 Zum anderen ist im Rahmen der Finanzkraft auch zu berücksichtigen das Monopol auf dem Markt für elektronische Werbung, das dem Rundfunk gleichfalls finanzielle Möglichkeiten eröffnet. Aufgrund dessen hat der Rundfunk auf dem Werbemarkt einen finanziellen Spielraum, der weit davon entfernt ist, ausgereizt worden zu sein.-ro Unerheblich ist, ob der Rundfunk seine Möglichkeiten schon eingesetzt hat; vielmehr genügt die objektive Möglichkeit, das zu tun, und die Einschüchterung, die bereits diese Möglichkeit auf seine Konkurrenten, die Presseunternehmen, haben kann.77 Schon diese vom Gesetz aufgegebenen Fragen, obwohl hier noch nicht beantwortet, zeigen, daß es für die Beurteilung der wettbewerbliehen Stärke eines Trägers elektronischer Werbung einer Fülle von Überlegungen bedarf, die bisher noch nicht bewußt geworden sind. Eines ist aber schon jetzt deutlich geworden: Eine marktbeherrschende Stellung einzelner Presseunternehmen auf dem Werbungsmarkt ist dann wenig wahrscheinlich, wenn man den Zusammenhang mit der elektronischen Werbung in der gebotenen Weise berücksichtigt. e) Ergebnis

Es zeigt sich also: 1. Oft geht die Leserzahl zurück, weil das Publikum die redaktionelle Leistung der Zeitung nicht gutheißt. Das führt zu Anzeigenrückgang, der eine weitere Verschlechterung der Redaktionsleistung und deshalb einen weiteren Rückgang der Leser bewirkt (oben II c 1). 2. Heute droht, die wahrscheinlich schon einmal während des großen Pressesterbens der sechziger Jahre, eine Verschlechterung einer guten redaktionellen Leistung durch einen vom Lesermarkt unabhängigen Rückgang der Anzeigeneinnahmen (oben II c 2). 75 78

77

Vgl. oben c 2.

Das sieht nicht Mestmäcker, GRUR Int. 1983, 558. Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 521.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

Der Wettbewerb auf dem Werbungsmarkt entscheidet also über das Schicksal des Lesermarktes. Das ist die neue Drohung, die das Erscheinen der neuen Medien bewirkt.78 Dafür gilt der Satz aus der amerikanischen Diskussion: "An ounce of prevention is worth a pound of cure." 79 3. Das Werbebudget der Wirtschaft vergrößert sich nicht wegen des Auftretens neuer Werbeträger; vielmehr entwickelt es sich so wie das Bruttosozialprodukt (oben III b 1). Die neuen Medien werden ein beträchtliches Werbungsaufkommen auf sich ziehen, und das wird deshalb auf Kosten der Presse gehen. 4. Den Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk verzerren die Privilegien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten fundamental: aa) Verwaltungsmonopol der öffentlich-rechtlichen Anstalten für die elektronische Werbung, das gegen Artikel12 GG verstößt. 80 bb) Zwangsabgabe für Bürger, die einen Hörfunk- oder Fernsehsender empfangen wollen, auch wenn sie eine deutsche öffentlich-rechtliche Anstalt nicht empfangen wollen. Infolgedessen Versammlung der Rezipientengemeinde für die Werbung durch ein GebührenmonopoL cc) Zusammenschluß der öffentlich-rechtlichen Anstalten zu einem Monopol.81 5. Die Marktstärke des Rundfunks findet Ausdruck nicht in seinen Marktanteilen, sondern in folgenden Umständen: aa) Möglichkeiten, Preise und Mengen nach Belieben einzeln oder zusammen kräftig zu steigern, ohne daß eine Grenze dafür sichtbar ist. bb) Tendenz sinkender Kosten für den Rundfunk und steigender Kosten für die Presse. cc) Bevorzugter Zugang zum Beschaffungsmarkt und zum Absatzmarkt. dd) Überragende Finanzkraft.82 78 Eine Verdrängung von Zeitungsverlagen durch den Rundfunk bestreitet die Monopolkommission "schon allein wegen der unterschiedlichen Nutzung elektronischer und gedruckter Medien". Ferner weist sie auf "starke medienspezifische Unterschiede im publizistischen Inhalt" hin (Sondergutachten 11, Tz. 15). Bei beidem scheint sie nur an den Lesermarkt zu denken, nicht an den Werbungsmarkt. 79 Zitiert von Kübler, Medienverflechtung, S. 39, Anm. 103. so Hierzu Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 c. 81 Zu allem oben c 2m. N. Wenn man von der Rundfunkfreiheit als einem Instrument der Demokratieverwirklichung spricht, so sind unsere Rundfunkanstalten ein Instrument der Monopolverwirklichung; Nachweise bei Ipsen, a.a.O., S. 48 f. bzw. S. 487 f. · 82 Zu allem oben d.

IV. Insbesondere der Lesermarkt

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6. Der Wettbewerb auf dem Werbungsmarkt ist also zutiefst zerrüttet. Die Presse muß angesichts der im Rundfunk anstehenden Entwicklungen das Gefühl eines Mannes haben, der neben einem Elefanten schlafen soll. IV. Insbesondere der Lesermarkt

a) Keine Erzeugung und grundsätzlich keine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Lesermarkt Für den Lesermarkt ist gleichfalls zu fragen, ob die Beteiligung eines Presseunternehmens am Rundfunk eine marktbeherrschende Stellung erzeugen oder verstärken kann. Auch hier ist die Frage nicht allgemein zu beantworten, sondern es können nur Gesichtspunkte genannt werden, die bei Einzelentscheidungen zu beachten sind.83 Der Fehler der bisherigen Überlegungen zum Lesermarkt ist eine unzulängliche Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes. Man hat den Zusammenhang zwischen Vertriebserlösen und Anzeigenerlösen sowie den Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk auf dem Werbemarkt nicht hinlänglich beachtet. Deshalb ist der Umstand in seiner juristischen Bedeutung nicht ins Blickfeld getreten, daß die Verlage, wenn sie eine Tätigkeit in der Domäne des Rundfunks aufnehmen, nicht zum Zwecke der Expansion, des Gewinns eines neuen Rezipientenmarktes, handeln, sondern zum Zwecke der Konsolidation, der Sicherung des alten Marktes, des Lesermarktes. Er droht in Zukunft insofern verlorenzugehen, als die neuen Medien das Anzeigenaufkommen der Presse drastisch zusammenschneiden werden. Dem wollen die Verlage dadurch begegnen, daß sie sich selbst auf dasjenige Gebiet begeben, von wo die Gefahr droht, auf das Rundfunkgebiet. Schon in der Infanterietaktik lernt man, daß man die Höhen beherrschen muß. Hier können die Presseunternehmen zum einen die Entwicklung des Werbungsgebarens mitbeeinflussen. Zum anderen können sie den Werbungtreibenden die Versammlung einer elektronischen Rezipientengemeinde als einen Teil ihrer Werbeleistung verkaufen sowie vielleicht auch den elektronischen Rezipienten Teilleistungen ihrer jetzigen Redaktion verkaufen, nämlich dann, wenn die Rezipienten die Sendungen nur entgeltlich empfangen können. Das eine wie das andere kann die bevorstehende Minderung der Anzeigenerlöse auf dem Pressesektor ganz oder teilweise ausgleichen und dadurch die Lebensfähigkeit der Presseunternehmen insoweit absichern. 83 Zur Marktabgrenzung und Marktbeherrschung im Pressebereich in der Gerichtspraxis Möschel, JZ 1984, 496 ff.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

Die Risiken des Rundfunkgeschäfts sind für die Verlage so groß, daß unmittelbar einsichtig ist: Freiwillig steigen die Verlage nicht ein, sondern nur unter dem Zwange der ihnen aufgenötigten Verteidigung. Denn mit Ausnahme des jetzigen elektronischen Werbemonopols der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten würden alle Wettbewerbsverzerrungen bestehen bleiben: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk behielte seine Gebühreneintreibungsgebiete und ließe sich finanzieren auch von denen, die ihn gar nicht hören wollten. Die Rundfunkanstalten würden weiterhin als enges Oligopol zusammenarbeiten, während die Presse dem strengen Gesetz gegen W ettbewerbsbeschränkungen, ihretwegen noch durch Sondergesetze verschärft, unterläge: United we stand, darf der Rundfunk sagen; die Presse muß sagen: Divided we stand. Infolgedessen können die öffentlich-rechtlichen Anstalten bei der Programmgestaltung auf die großen, von ihnen gemeinsam und monopolistisch aufgebrachten Finanzmittel zurückgreifen zur Verteidigung ihrer Stellung gegenüber den Rezipienten, etwa durch gemeinsamen Großeinkauf amerikanischer Filme und dergleichen. Ihr Gebührenmonopol gegenüber den Rezipienten macht sie bei der Entwicklung der Einschaltpreise für Werbespots außerordentlich elastisch. Deshalb kann der Einstieg eines Presseunternehmens in den Rundfunk eine marktbeherrschende Stellung auf dem Lesermarkt wohl nie erzeugen84 und nur in besonders gelagerten Einzelfällen einmal verstärken.Bll b) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Das unterscheidet diese Fallgruppe von dem Fall "Erdgas-Schwaben".86 Hier hatte der Bundesgerichtshof zu entscheiden, ob die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens auf dem Elektrizitätsmarkte sich verstärkt, wenn es sich mit einem Gasunternehmen zusammenschließt. Der neu hinzukommende Markt, der Gasmarkt, war nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nur so geringen Risiken ausgesetzt, daß der Bundesgerichtshof auf diese Risiken gar nicht erst eingegangen ist: Das Risiko, ein regionales Gasversorgungsunternehmen zu kaufen, ist nicht zu vergleichen mit dem, neu in den tückischen Markt der neuen Medien einzusteigen. Durch Beteiligung an den neuen Medien gewinnt ein Presseunternehmen nicht, wie das Elektrizitätsunternehmen im Fall "Erdgas-Schwaben", "die Fähigkeit zur Abwehr 84 Zur Marktbeherrschung Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 843 ff.; Emmerich, Kartellrecht, S. 267 ff. 85 Zur Verstärkung Möschel, a.a.O., Rn. 853 und Emmerich, a.a.O., S. 269 ff.; Mestmäcker in: Immenga I Mestmäcker, GWB, § 24 Rn. 59 ff. 88 BGH vom 12. 12. 1978, BGHZ 73, 65.

IV. Insbesondere der Lesermarkt

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des nachstoßenden Wettbewerbs durch Minderung des von Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdrucks". Hierbei hatte der Bundesgerichtshof nicht an einen Wettbewerb gedacht, der zu Lasten des erwerbenden Marktbeherrschers auf das Schwerste verzerrt ist, sondern an eine "wettbewerbswirksamste Erschließung dieses (beherrschten Elektrizitäts-)Marktes durch die für den Absatz zuvor notwendigen Transportsysteme zum Haus des Verbrauchers" und an "die optimale Zusammenfassung und Abgrenzung der Gebiete".87 An der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung fehlt es auch dann, wenn man die Aufnahme einer Tätigkeit auf dem Hundfunksektor als "(teilweise) Erhaltung und Sicherung der errungenen Marktstellung"88 auf dem Pressemarkt betrachtet. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. 9. 198189 führt zum gleichen Ergebnis. Das Verbot der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung soll "einer weiteren Verkrustung der Märkte entgegenwirken und den auf schon beherrschten Märkten noch vorhandenen aktuellen oder potentiellen Wettbewerb vor weiteren ... Beschränkungen schützen können". Im vorliegenden Fall soll nicht eine Verkrustung eines Pressemarktes perpetuiert werden, sondern es soll der Gefahr für den Pressemarkt vorgebeugt werden, die sich aus den schweren Wettbewerbsverzerrungen auf dem Werbemarkt gegenüber den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ergibt. Diese letztere Gefahr ist weitaus anstößiger und politisch täglich weitaus schädlicher als die größte Marktbeherrschung bei der Presse. Der Bundesgerichtshof hatte in jenem Fall in dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung an der Münchener Straßenverkaufszeitung "tz" eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung des Springer-Verlages auf dem Markt der Straßenverkaufszeitungen oder auf dem Markt der Straßenverkaufszeitungen zusammen mit den Abonnementszeitungen gesehen. Der Erwerb der Mehrheitsbeteiligung an der "tz" war- wie im Fall "Erdgas-Schwaben" der Erwerb eines regionalen Gasunternehmens - hinsichtlich des Risikos nicht zu vergleichen mit einem Einstieg der Presse in das Rundfunkgeschäft Wenn das erworbene Unternehmen auf starken Wettbewerb stößt, nimmt der Bundesgerichtshof, wie seiner Entscheidung zu entnehmen ist, keine Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung an: Die erworbene Zeitung "tz" 90 stieß im Raum München auf den Wettbewerb nicht nur von "Bild",01 die dem erwerbenden Unternehmen gehört, son87 88 89 80 91

BGH, a.a.O., S. 75. Ebenda. BGHZ 82, 1, 8 ff. (Münchener Merkur). Absatz in der Stadtregion München 135 000. Absatz 147 000.

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B. § 24 GWB: Marktbeherrschung

dern auch von der Süddeutschen Zeitung und der Abendzeitung92 auf dem Lesermarkt und von der Süddeutschen Zeitung auf dem Anzeigenmarkt. Daher hat der Bundesgerichtshof eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung nicht in der Region München, sondern nur außerhalb derselben angenommen. 93 Ebensowenig kann der Erwerb eines Rundfunkunternehmens eine marktbeherrschende Stellung auf dem Pressemarkt verstärken. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof festgestellt: "Je stärker der Grad der bereits verwirklichten Wettbewerbsbeschränkung ist, desto nachhaltiger ist der verbleibende Wettbewerb zu schützen."84 Für den Zutritt der Presse zum Rundfunk ist dieser Satz dahin umzuformen: "Je stärker der Grad der bereits verwirklichten Wettbewerbsverzerrungen ist, desto nachhaltiger ist eine wenn auch nur teilweise Beseitigung dieser Verzerrungen zu fördern." Der Akzent ist hier eben nicht zu legen auf den Wettbewerb der Presseunternehmen untereinander, sondern auf den der Presseunternehmen mit den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten sowie daneben den Betreibern der neuen Medien, und dabei wieder liegt der Akzent auf dem Werbemarkt und nicht auf dem Lesermarkt.05

Absatz der letzteren 200 000. a.a.O., S. 9. ' 4 Ebenda, S. 11. 95 Dort, wo man doch die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bejahen wollte, bliebe zu prüfen, ob der Zutritt eines Presseunternehmens zum Rundfunkmarkt die Wettbewerbsbedingungen so verbesserte, daß das die Nachteile einer Marktbeherrschung auf dem Pressemarkt überwöge (hierzu allgemein Emmerich, Kartellrecht, S. 284 ff.; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Nr. 886 ff.; Mestmäcker, in: Immenga I Mestmäcker, a.a.O., Rn. 109 ff.). In der Regel wird das aufgrundder dargelegtenüberlegungender Fall sein. 92 '3

C.§22GWBund§l UWG I.§ 22 GWB

a) Zur Kontrolle internen Wachstums Wenn nicht ein Gemeinschaftsunternehmen mehrerer Presseunternehmen eine Rundfunklizenz beantragt, sondern ein einzelnes Presseunternehmen, dann bedarf es keiner Nichtbeanstandung durch die Kartellbehörde gemäß § 24 I GWB. Für diesen Fall hält Kühler Ausschau nach Möglichkeiten, die Vergabe einer Lizenz schon de lege lata aufgrund anderer Rechtsvorschriften zu verhindern und verweist auf die §§ 22 GWB und 1 UWG.1 Nach § 22 V 1 GWB kann die Kartellbehörde einem marktbeherrschenden Unternehmen ein mißbräuchliches Verhalten untersagen. In diesem Zusammenhange spricht Kühler davon, daß das Presseunternehmen seinen "Einfluß auf das Funkmedium ... in vielfältiger ... Weise zur redaktionellen Werbung für die verlagseigenen Presseprodukte" einsetzen kann. "Zugleich eröffnet die Kombination der für Zeitungs- und Rundfunkwerbung verlangten Entgelte ... Möglichkeiten der Behinderung der Konkurrenten. " 2 Ob so Tatbestände des § 22 GWB vorliegen können und wie sie abzugrenzen sind, bedarf hier keiner Erörterung.3 Denn jetzt geht es nur darum, ob man der Presse schon den Zugang zum Rundfunk de lege lata verwehren kann, nicht darum, ob und welche Unlauterkeitsmöglichkeiten dem Inhaber einer Rundfunklizenz offenstehen. Daß der Antragsteller, nachdem ihm die Lizenz erteilt sein wird, die Möglichkeit haben wird, gegen Gesetze zu verstoßen, wenn er will, das ist kein allgemeiner Grund, ihm die Lizenz zu versagen. Dieser Gesichtspunkt darf, wie auch sonst im Gewerberecht, nur bei der Prüfung verwertet werden, ob der Bewerber die nötige Zuverlässigkeit besitzt. Die Behörde kann bei der Prüfung eines Lizenzantrages eines Presseunternehmens nicht von einem Grundsatz ausgehen, das Unternehmen werde gegen die Gesetze verstoßen, weil es die theoretische Möglichkeit Medienverfiechtung, S. 63 ff. a.a.O., S. 64. 3 Dazu Ulmer, Schranken zulässigen Wettbewerbs, S. 30 f., 121 ff.; Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 120 ff.; Möschel, Pressekonzentration, S. 115 ff. 1

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C. § 22 GWB und § 1 UWG

dazu habe. Vielmehr gilt hier der Rechtssatz: "Quisquis praesumitur bonus." Anderenfalls würden Presseunternehmen jenem Angeklagten gleichgestellt, der, obwohl man ihm die Tat nicht nachweisen konnte, verurteilt wurde, weil die Tat ihm durchaus zuzutrauen sei. Für die Erteilung einer Lizenz bedeutsam könnte § 22 GWB nur dann werden, wenn das Presseunternehmen seine marktbeherrschende Stellung schon dadurch mißbräuchlich ausnutzte, daß es sich eine Hundfunklizenz erteilen ließe, und das heißt, daß es einen Antrag auf Erteilung stellte. Dann könnte man vielleicht meinen, die Kartellbehörde könne ihm das in der Antragstellung liegende mißbräuchliche Verhalten untersagen und es dazu zwingen, den gestellten Antrag wieder zurückzunehmen. So würde die Lizenzerteilungsbehörde daran gehindert, den Antrag zu prüfen und darüber zu entscheiden. Das gestattet § 22 GWB nicht. Es würde bedeuten, daß die Kartellbehörde marktbeherrschenden Unternehmen nicht nur Zusammenschlüsse nach § 24 I GWB verbieten und so ihr externes Wachstum kontrollieren könnte, sondern daß sie auch ihr internes Wachstum lenken und den Unternehmen die Aufnahme bestimmter Tätigkeiten verbieten könnte. Eben das aber hat das geltende Recht peinlich vermieden.4 Es wäre die Einführung auch einer Investitionskontrolle für alle marktbeherrschenden Unternehmen durch die Hintertür. Denn isolieren ließe sich eine an ein Presseunternehmen gerichtete Entscheidung jenes Inhalts nicht vom übrigen Anwendungsbereich des § 22 GWB. Eine solche allgemeine Kontrolle wäre, obwohl tief einschneidend, an unklarste Voraussetzungen gebunden: Sie würde den Bereich der marktbeherrschenden Unternehmen erfassen in der komplizierten und im Einzelfall schwer feststellbaren Definition des § 22 GWB. Dabei wären auch die Vermutungen seines Absatzes 111 anzuwenden. Die Vermutungen würden damit eine Wirkung entfalten, an die die Gesetzesväter nicht im Traum gedacht haben. Die Voraussetzungen, unter denen die Kartellbehörde alsdann in interne Entscheidungen des Unternehmens eingreifen könnte, wären nicht minder verwaschen: Die Kartellbehörde könnte die Durchführung von Unternehmensentscheidungen untersagen, wenn deren Durchführung die Marktstruktur verändern und dadurch den Wettbewerb beeinträchtigen würde.5 Diese Begriffe sind so unklar, daß nichts die Kartellbehörde daran hindern könnte zu versuchen, unter dem Deckmantel einer 4 Vgl. etwa die Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht des Bundeskartellamts 1981/1982, a.a.O., S. III; Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 710 m . N. 5 So die Formulierung von Kübler, Medienverfl.echtung, S. 63, Abs. 1.

I.§ 22 GWB

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Strukturveränderung und Wettbewerbsbeeinträchtigung tatsächlich Medienpolitik zu machen und dadurch die medienrechtliche Zuständigkeit der Länder zu konterkarieren. Ein solcher Gesetzesinhalt wäre möglicherweise schon wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip, nämlich wegen Unbestimmtheit, nichtig.6 Er würde die Beamten der Kartellbehörde zu Oberaufsichtsräten machen: Wie der Aufsichtsrat des Gesellschaftsrechts könnten auch sie Entscheidungen des Vorstandes mit einem Veto belegen, nur daß Vorstand und Aufsichtsrat vorher nicht wüßten, wo ein Vetorecht bestünde. Im Gegensatz zum Aufsichtsrat wären die Beamten der Kartellbehörde abhängig vom Vertrauen nicht der Aktionäre, sondern der Funktionäre, der Staatsfunktionäre, abhängig vom Vertrauen nicht der Geldgeber, sondern der Geldnehmer. Damit wären die marktbeherrschenden Unternehmen statt autokephal bikephal geworden, was man sonst nur von Wappentieren kennt. Dieses zentrale Thema des Wirtschaftsrechts braucht jetzt nicht umfassend erörtert zu werden. Wenn man einen kartellbehördlichen Oberaufsichtsrat annähme, 7 so würde er hier nicht eingreifen können. Denn es fehlt an dem zentralen Eingriffsgrund, der Verschlechterung der Marktstrukturen dadurch, daß das Presseunternehmen eine Rundfunklizenz erhält. Vielmehr ist eine Beteiligung der Presse am Rundfunk nötig, um eine Strukturverschlechterung bei der Presse zu verhindern und eine Strukturverbesserung beim Rundfunk zu bewirken.8 b) Wettbewerb zwischen Presse und Rundfunk, abhängig von den Eigentumsverhältnissen

Zu Unrecht meint die Monopolkommission, die Ausstrahlung eigener Sendungen durch die Verlage würde die Überlebenschance von Presseobjekten nicht vergrößern. 9 Sie meint, wirtschaftliche Verdrängungswirkungen träten unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an den Medien ein. Das Gegenteil ist richtig. Von den Eigentumsverhältnissen hängt ab, was eine juristische Person und damit, was eine Abrechnungseinheit bildet; das aber ist ein wesentlicher Faktor für die Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens. Von den Eigentumsverhältnissen an mehreren, rechtlich selbständigen Unternehmen hängt ab, inwieweit der Absatz im Wettbewerb oder außerhalb des Wettbewerbs durch Dazu Börner, Umwelt, S. 135 ff., 142 und 152 ff. Auf die Gefahr einer "allumfassenden Kontrolle des Unternehmens" weist richtig hin Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 551. 8 Vgl. oben B. 9 5. Hauptgutachten, Tz. 575, 582. 6 7

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C. § 22 GWB und § 1 UWG

Weisungen einer Konzernspitze vor sich geht; auch das ist für die Wirtschaftlichkeit eines Betriebes wesentlich. In beiden Fällen hängt also von den Eigentumsverhältnissen ab, welche Faktorkombination der Unternehmer zur Erreichung seines wirtschaftlichen Ziels zusammenfügt. Ein entscheidender Teil des Wirtschaftens besteht in dem Versuch, eine optimale Faktorkombination zustande zu bringen.10 c) Finanzierung der Presse durch den Rundfunk

Die Monopolkommission hält es für "allenfalls denkbar, daß innerhalb der so entstehenden Medienkonglomerate unrentable Printmedien mit Hilfe .. . elektronischer Medien finanziert und erhalten würden".11 Damit widerspricht sie ihrer Behauptung, daß die Eigentumsverhältnisse keinen Einfluß auf den Wettbewerb hätten. 12 Im übrigen verkennt sie, daß ein Printmedium dadurch, daß sein Unternehmen zugleich Rundfunksendungen ausstrahlt, rentabel oder jedenfalls rentabler werden kann schon deshalb, weil oft für die Rundfunksendungen auch Teile der Presseredaktion miteingesetzt werden können. Zwar bedarf es für die Ausstrahlung von Rundfunksendungen wohl stets einer eigenen Rundfunkredaktion, aber es ist gut möglich, daß die Presseredaktion in wesentlichen Teilen hinzugezogen wird, z. B. die Sportredaktion. Dann erhält die Sportredaktion mit dem Rundfunksender einen zusätzlichen Kostenträger, 111 und das macht das Presseobjekt rentabler. Zu versuchen, durch Änderung von Faktorkombinationen zu rationalisieren, bildet einen entscheidenden Teil des Wettbewerbsprozesses. Ihn will die Monopolkommission verhindern. Nicht ausgeschlossen ist auch eine Entwicklung, daß sich etwa die Zustellung der Presseobjekte an die Einzelhändler und an die Abonnenten als der kritische Punkt ·e rweist, etwa weil niemand mehr die 10 Im Hinblick auf die Zusammenfügung mehrerer juristischer Personen zu einer wirtschaftlichen Einheit hat das Gesetz den 5. Teil des 3. Buches des Aktiengesetzes mit den §§ 329 - 338 der Rechnungslegung im Konzern gewidmet. Danach sind u. a. Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen wegzulassen, § 331 I Nr. 4 AktG. Nach § 332 I Nr.l AktG sind in der Gewinn- und Verlustrechnung Innenumsatzerlöse getrennt von den Außenumsatzerlösen auszuweisen, und nach § 333 I AktG ist eine vereinfachte Form zugelassen, bei der der Innenumsatz mit den Innenaufwendungen nur als Saldo ausgewiesen wird. 11 a.a.O., Tz. 582. Ähnlich Kühler, Medienverftechtung, S. 95; vgl. auch ebenda, S. 21. Er spricht von einer Subventionierung der Presse aus anderen Sparten. Es handelt sich aber entgegen Kühler zunächst nicht um ein "äußerst facettenreiches Problem", sondern um die Anwendung betriebswirtschaftlicher Basisbegriffe. 12 Oben b. 18 Vgl. Börner, Studien, Band III, S. 312 ff.

I.§ 22 GWB

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Zustellungsaufgabe übernehmen will, so daß ein im Haushalt neben dem Fernsehgerät stehender Drucker weiten Umfangs die jetzige Aufgabe der Presseobjekte übernimmt, dem Leser eine hardcopy dessen zu übermitteln, was er zu wissen wünscht. Zu bedenken ist schließlich, daß auch für den Leser der Tag nur 24 Stunden hat, so daß er vielleicht einmal der Presse nicht mehr die frühere Aufmerksamkeit schenken kann, weil die neuen Medien zuviel seines Zeitbudgets in Anspruch nehmen. Die Verlage müssen sich jedenfalls rechtzeitig die Möglichkeit sichern, auf all das unternehmerisch zu reagieren, und das ist nur möglich, wenn sie rechtzeitig Zugang zum Rundfunk erhalten. Daher irrt die Monopolkommission mit ihrer Auffassung, eine Beteiligung am Rundfunk widerspreche "dem wirtschaftlichen Eigeninteresse der Verleger". 14 An der gleichen Stelle gibt die Monopolkommission dann auch das Gegenteil zu, indem sie von "Verbundvorteilen" spricht.15 Diese Vorteile würden "zwar eine kostengünstige Ausweitung des Medienangebots", nicht aber eine "Erweiterung der Meinungsvielfalt" bewirken; deshalb will die Monopolkommission sie verhindern. Sie sieht also eine Alternative zwischen der Erhaltung der Meinungsvielfalt (bei Zulassung der Presse zum Rundfunk) und einer Vergrößerung der Meinungsvielfalt (bei Nichtzulassung der Presse zum Rundfunk). Das ist gleich eine doppelte ignoratio elenchi: 1. Auf dem Pressemarkt erhält man die Meinungsvielfalt (durch Zulassung der Presse) oder man verringert sie (durch Nichtzulassung), weil bei Nichtzulassung viele Zeitungsunternehmen unrentabel würden und ein Konzentrationskaventsmann über die deutsche Presselandschaft hinwegschwappen würde.

2. Auf dem Rundfunksektor wird in vielen Fällen die Meinungsvielfalt überhaupt erst hergestellt und jedenfalls bedeutend verstärkt, wenn man die Presse zuläßt. Wer sich an der Meinungsvielfalt ausrichtet, muß das Gegenteil von dem tun, was die Kommission will. 16

14 15 18

a.a.O., Tz. 582. Ebenso schon Sondergutachten 11, a.a.O., Tz. 17. Nicht richtig daher auch Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 214 ff.

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C. § 22 GWB und § 1 UWG II. § 1 UWG

a) Fragestellung Kühler möchte, so scheint es, schon den Antrag eines Presseunternehmens auf Erteilung einer Rundfunklizenz als unsittlich im Sinne von § 1 UWG hinstellenP Davon erhofft er sich eine "Senkung der Eingriffsschwelle, die dieser Ansatz im Vergleich zu § 22 GWB bedeutet". § 1 UWG soll nämlich schon dann eingreifen, wenn ein Nichtmarktbeherrscher "in mißbräuchlicher Weise auf Marktbeherrschung abzielt". 18 Kühler sieht die Möglichkeit, "vor allem marktstarken Presseverlagen den Zugang zum erwerbswirtschaftlich betriebenen Rundfunk zu untersagen, wenn von ihm die Schwächung der wettbewerbliehen Position anderer Zeitungen zu befürchten ist". 19 Damit setzt Kühler die Betrachtung nur des Pressemarktes und hier nur des Lesermarktes unter Nichtbeachtung des Werbungsmarktes von Presse und Rundfunk und des Rezipientenmarktes des Rundfunks fort. Er plädiert für einen absoluten Vorrang des Pressemarktes: Was nach Auffassung einer Landgerichtskammer der Presse nicht bekommt, einerlei wie die Lage auf dem Gebiet des Rundfunks ist, das wird nicht zugelassen, was immer die für den Rundfunk zuständigen Landesbehörden dazu auch sagen würden. Einen weiteren Vorzug des § 1 UWG sieht Kühler darin, daß er geschädigten Personen die Möglichkeit eröffnen würde, eine Schadensersatzklage zu erheben. Ein Schaden für Konkurrenten könnte aber erst nach Erteilung der Lizenz gemäß den Verleihungsbedingungen entstehen. Dann würde das bedeuten: Ein Presseunternehmen, das von seiner ihm rechtskräftig erteilten Lizenz gemäß den Verleihungsbedingungen Gebrauch machte, handelte doch rechts- und sittenwidrig und müßte Schadensersatz zahlen. Das UWG als Aufsicht der Gewerbeaufsicht: Das geht nicht. "Jus publicum privatorum pactis mutari non potest."20 b) Anzeigenblätter Bei einer FinanzienzJ?.g privaten Rundfunks allein durch Werbung sieht Kühler zwei Parallelen zur Rechtsprechung im Pressebereich. Zum einen denkt er an die Rechtsprechung zu Anzeigenblättern mit 17 Medienverftechtung, S. 64 ff. Zu einem entgegengesetzten Verständnis von § 1 UWG, nämlich als Abwehrnorm gerade zum Schutz privater Wettbewerber vor Wirtschaftskonkurrenz von seiten öffentlich-rechtlicher Rechtsträger, vgl. Schmittat, ZHR 1984, 429 ff., unter Hinweis auf BGH vom 18. 12. 1981, BGHZ 82, 375, 395 ff. (Brillen-Selbstabgabestellen). 18 Ebenda, S. 65; vgl. auch Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG Rn. 691 g. u Ebenda, S. 66. 10 Papinian, Dig. 2, 14, 38.

II. § 1 UWG

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redaktionellem Teil.21 Hier handelt es sich darum, ob deren kostenlose Verteilung unlauterer Wettbewerb gegenüber den etablierten Zeitungen ist. Zu Unrecht hat man die Frage unter das Kapitel "Verschenken einer geldwerten Leistung" gebracht.22 Denn weder wird etwas verschenkt, noch liegt eine Leistung im Rechtssinne vor. Rechtlich ist Leistung die Zuwendung des Geschuldeten vom Schuldner an den Gläubiger, § 362 BGB.23 Diese Leistung ist hier nicht gemeint, sondern etwas sozusagen Technisches: Die Erstellung eines technischen Ergebnisses durch Personen, die mit dem späteren Nutznießer in keiner Rechtsbeziehung stehen: Der Verleger eines Anzeigenblattes macht mit dem Verteilen von Anzeigenblättern keinAngebot zumAbschluß eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts, eines Vertrages, sei es eines entgeltlichen, sei es eines unentgeltlichen. Vielmehr ist das Verteilen ein einseitiges Rechtsgeschäft des Anzeigenblattverlages, nämlich eine Dereliktion nach § 959 BGB. Sie macht das Anzeigenblatt herrenlos, und wer immer es dann okkupiert, in Eigenbesitz nimmt, erwirbt kraft Gesetzes nach § 958 I BGB originäres Eigentum.24 Richtig formuliert lautet die Frage des § 1 UWG also, ob man im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs geldwerte bewegliche Sachen derelinquieren darf in der Absicht, daß andere sie alsdann okkupieren. Das macht deutlich: Ein Wettbewerb zwischen Anzeigenblatt und Zeitung besteht auf dem Werbungsmarkt, aber kaum auf dem Lesermarkt. Auf dem Lesermarkt ist der Anzeigenblattverleger nur geringfügig tätig. Dereliktion und Okkupation, zwei einseitige Rechtsgeschäfte ohne jede rechtliche Verbindung, konstituieren zusammen weder einen Markt noch einen Wettbewerb: Markt im Sinne des GWB ist immer ein Vertragsschließungsmarkt, und zwar ein Markt für den Abschluß nicht unentgeltlicher, sondern nur entgeltlicher Verträge, contractuum bilateralium aequalium.25 In der Entscheidung "Stuttgarter Wochenblatt II" 26 hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, ob das Verteilen eines Anzeigenblatts konkurrierende Zeitungen erheblich schädige oder behindere. Auf die u

Medienverflechtung, S. 66 ff. Dazu Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG Rn.

788 ff.

Vgl. Kübler, ebenda, S. 67. n Daneben gibt es noch einen besonderen und unklaren Leistungsbegriff des Bereicherungsrechts; er scheidet hier aus, weil er die Grundlage nur für einen Rückforderungsanspruch bildet. u Zu den Folgen für das GWB vgl. unten d 2. n Börner, Studien, Band III, S. 366. Das wird allgemein übersehen. Vgl. aber schon Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG Rn. 691 am Anfang. Einen "Wettbewerb" allein durch "Schenken" kennt man nur in der Politik. u NJW 1971, 2025 f.; vgl. Kübler, Medienverflechtung, S. 67. 21

4 Börner

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C. § 22 GWB und § 1 UWG

Finanzierung privaten Rundfunks durch Werbung angewandt muß man also fragen, ob das die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erheblich schädige oder behindere. Bei den Rezipienten tut es das nicht, weil die Anstalten ihre Monopolabgabe nach wie vor einziehen dürfen. Im Gegenteil wird es den Anstalten nützen, wenn Bürger, die bislang den öffentlichen Rundfunk nicht rezipieren wollten, jetzt doch ein Empfangsgerät anmelden, weil sie den Privatrundfunk für besser halten und ihn rezipieren möchten. - Auf dem Werbungsmarkt kann der werbungsfinanzierte Privatrundfunk die öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht sittenwidrig schädigen, sondern nur dazu beitragen, deren verfassungswidriges Monopol für elektronische Werbung aufzuweichen.27 Als Geschädigter kommt dann allenfalls noch eine konkurrierende Tageszeitung in Betracht. Der Bundesgerichtshof hat bei Anzeigenblättern bisher nur auf den Lesermarkt abgestellt. Das heißt hier: Es müßten Leser ihre Tageszeitung deshalb abbestellen, weil sie das Rundfunkprogramm des privaten Rundfunks, da durch Werbung finanziert, kostenlos empfangen könnten. Hier fehlt es schon an der Kostenlosigkeit des Empfangs, weil die Rezipienten, wollen sie Privatrundfunk hören, wie gesagt auf jeden Fall die Monopolsporteln zahlen müssen.

c) Unentgeltliche Verteilung von Fachzeitschriften Kühler verweist ferner auf die unentgeltliche Verteilung von Fachzeitschriften.28 Bei ihnen können die Dinge anders liegen. Zum Beispiel hatte der Verlag "Wald und Feld" seinen Anzeigenkunden eine Auflage von 64 000 versprochen. Weil er aber nicht annähernd so viele Exemplare verkaufen konnte, verschickte er regelmäßig 30 000 Exemplare an immer dieselben Empfänger. 20 Hier kann man davon ausgehen, daß entsprechende Schenkungsverträge von Nummer zu Nummer abgeschlossen werden, weil die Exemplare individuell für jeden Empfänger versandt und mit der Post zugestellt werden. Das ist anders bei den Anzeigenblättern und beim Empfang werbungsfinanzierten Privatrundfunks. Die Besonderheit ist, daß unberechnet nur ein Teil der Auflage herausgeht, während den anderen Teil Leser kaufen. Der Verlag ist also mit ein und demselben Objekt zugleich auf dem Lesermarkt und auf dem Gebiet des Verschenkens tätig, und es liegt nahe, daß er sich auf dem Markt der Abonnenten Vorteile verschafft durch seine Schenkungen, Vorteile, die für die Leser die Transparenz des Marktes 27 2B

Zur Verfassungswidrigkeit vgl. Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 c. Medienverflechtung, S. 69 ff.; dazu Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG Rn.

697 f. 29 BGH NJW 1977, 1060. Weitere Nachweise bei Kübler, a.a.O .• Anm. 107.

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und für die Konkurrenten die Kostenlage verzerren. Dann liegt der Gedanke an eine Unlauterkeit des Wettbewerbs nahe. 30 Daran fehlt es beim werbungsfinanzierten Privatrundfunk. Wie die Anzeigenblätter gibt er sein Produkt an die Rezipienten zur Gänze kostenlos ab; ihnen gegenüber erbringt er keine Leistung im Rechtssinne.31 Deshalb führt die Rechtsprechung zur teilweise unentgeltlichen Verteilung von Fachzeitschriften hier nicht weiter. Anders in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 3. 7. 1981 zugrunde liegenden Fall.32 Hier verteilte die Beklagte ihre Fachzeitschrift "Back Journal" so gut wie ganz kostenlos.113 Das führt in den Bereich der Anzeigenblätter insofern, als es darauf ankommt, ob die kostenlose Verteilung Mittel eines Behinderungswettbewerbs ist.34 Dazu muß der Verleger entweder beabsichtigen, einen bestimmten Bewerber zu vernichten, oder er muß den Bestand des allgemeinen Wettbewerbs der Branche gefährden. Wenn ein Presseunternehmen den Betrieb von Rundfunksendungen aufnehmen will, so kaum, um einen bestimmten Pressekonkurrenten zu vernichten. Um anzunehmen, daß der Bestand des Wettbewerbs in der ganzen Pressebranche gefährdet ist, genügt aber weder eine abstrakte Gefährdung noch die Möglichkeit rechtspolitisch unerwünschter Entwicklungen.36 Der Bundesgerichtshof hebt hier ausdrücklich hervor: "Es ist nicht Zweck von Wettbewerbsstreitigkeiten nach § 1 UWG, rechtspolitische Maßnahmen in die Wege zu leiten, abzuändern oder zu unterbinden." Gerade im Hinblick auf die neuen Medien ist das von besonderer Aktualität. Der Bundesgerichtshof fährt fort: "Erforderlich ist vielmehr, daß aus der umstrittenen Werbemaßnahme eine konkrete ernste Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs erwächst, durch die die Interessen der Allgemeinheit in einem nicht unerheblichen Umfang beeinträchtigt werden; die Gesamtwürdigung der die Werbemaßnahme begründenden und begleitenden Umstände ist maßgebend für die Beurteilung der Lauterkeit oder Unlauterkeit. "36 Damit vertritt der Bundesgerichtshof jene umfassende Betrachtung, die auch hier im Hinblick auf eine zusammenfassende Würdigung der 30 Legt man diesen Maßstab dem Verhältnis zwischen Presse und Rundfunk zugrunde, dann ist es erst recht sittenwidrig, daß der Rundfunk sich gegenüber der Presse einen Vorteil auf dem Werbungsmarkt verschafft zwar nicht durch Verschenken seiner Sendungen an die Rezipienten, wohl aber durch die Bildung eines Monopols ihnen gegenüber. 31 Vgl. oben b. 32 BGHZ 81, 291 (Back Journal). 33 85 Gfo nach klägerischer und 95 °/o nach beklagtischer Behauptung. 34 Vgl. BGH, a.a.O., S. 293. as BGH, a .a.O., S. 295. 36 Ebenda.

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Beziehungen zwischen Presse und Rundfunk und zwischen Vertriebseinnahmen und Werbeeinnahmen gefordert wird. Diese Gesamtwürdigung dürfte praktisch nie zu dem Ergebnis führen, ein Presseunternehmen handele schon deshalb unlauter, weil es solche Rundfunksendungen ausstrahle, die durch Werbung finanziert würden. Vielmehr "bildet der Gratisvertrieb ein in sich konsequentes und einzelwirtschaftlich sinnvolles System, Werbekontakte herzustellen und zu vermarkten".37 Dabei ist abzustellen auf die "Einzelumstände des konkreten Falles" ,38 und das heißt hier: Läßt man die Presse nicht zum Rundfunk zu, so ist mit einer konzentrativen Strukturveränderung in der Pressebranche zu rechnen; läßt man sie zu, so nützt ihr Pay-TV nichts, und die Finanzierung ihrer Programme durch Werbung ist ihr einziges Hilfsmittel, um der Gefahr zu begegnen, die für sie von den neuen Medien ausgeht. Bei der Gratisverteilung einer Fachzeitschrift könnte eine Beurteilung außer wegen des eben erörterten Behinderungswettbewerbs in seinen zwei Erscheinungsformen auch in Betracht kommen wegen unzulässiger Wertreklame.39 Sie liegt vor bei übermäßigem Anlocken oder unsachlicher Beeinflussung der Empfänger. Das scheidet aber grundsätzlich dann aus, wenn eine Fachzeitschrift zu 85 oder 95 °/o gratis verteilt wird; denn das wirtschaftliche Ziel des Verlages "kann nur sein, die Zeitschrift für Anzeigenkunden attraktiv zu gestalten zu dem Zweck, den Anzeigenteil und damit die Einnahmen zu vergrößern; daß diese Attraktivität auch durch die Qualität des redaktionellen Teils der Fachzeitschrift erhöht werden kann, liegt auf der Hand; Lesermarkt und Anzeigenmarkt stehen insofern in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis (BGHZ 76, 55, 74)." 40 Für die Finanzierung von Rundfunksendungen der Presse durch Werbung scheidet damit auch der Unlauterkeitsgrund der Wertreklame aus. d) Argumente Küblers für beide Bereiche 1. Bezahlung der Werbung durch die Umworbenen

Kühler erwägt, einen Unlauterkeitsvorwurf aus einer betriebswirtschaftlichen Erwägung herzuleiten, die er für die "wirtschaftliche Mechanik der Vorgänge" hält. 41 Die werbungtreibenden Untern·e hmen würden die Kosten für die Werbung auf den Preis der annoncierten Waren wieder aufschlagen, so daß letztlich die Empfänger der Anzei37

se 30

4o 41

BGH, a.a.O., S. 296 unter Hinweis auf Kübler, Pressefreiheit, S. 177. BGH, ebenda. BGH, a.a.O., S. 293; dazu Baumbach I Hefermehl, § 1 UWG Rn. 65 ff. BGH, a.a.O., S. 295. Medienverfiechtung, S. 70.

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genblätter (wie auch die Rezipienten des werbungsfinanzierten Privatrundfunks) doch für die Werbung bezahlen müßten. Das ist unrichtig aus zwei Gründen: aa) Zum einen fehlt jede Beziehung zwischen den Kosten der Anzeigenblattwerbung für den Werbungtreibenden und den Ausgaben, die die Leser der Anzeigenblätter (oder die Rundfunkrezipienten) für Produkte tätigen. Die Leser kaufen nicht den gleichen Satz von Waren wie den, für den eine Nummer des Anzeigenblattes wirbt. Schon gar nicht steuern sie ihre Käufe so, daß sie diesen Satz von Waren in eben dem Preisverhältnis kaufen, in dem die Preise zueinander stehen, die die Werbungtreibenden für ihre Annoncen bezahlt haben. Einige Anzeigenblattleser werden überhaupt nichts von den inserierten Waren kaufen und sich so der ihnen zugedachten Kostenlast entziehen. Vollends verwirrt dann der Gedanke, daß jeder Werbungtreibende mehrere Werbungsmittel einsetzt: Verschiedene Rundfunksender, Zeitungen, Zeitschriften und Anzeigenblätter, ferner Lesezirkel, Litfaßsäulen, Straßenbahnwagen, Direktwerbung usw. All das führt zu dem Ergebnis: Eine Aufteilung der Gesamtwerbekosten eines Werbungtreibenden auf die Produkte, die sie verursacht haben, und auf die Werbungsmittel, die eingesetzt worden sind, ist nicht möglich. 42 Erst recht nicht ist es möglich, die Werbungskosten für einen bestimmten Artikel bestimmten Abnehmern zuzurechnen. Für den Zugang der Presse zur Rundfunkwerbung ist also nur richtig ein allgemeinster Kern der Kühlersehen Aussage, nämlich, daß alle wirtschaftlichen Vorgänge interdependent sind, ohne daß man diese unzähligen Interdependenzen quantifizieren könnte. bb) Zum anderen verkennt Kühler den U-förmigen Verlauf der Kostenkurve: Mit steigendem Absatz fallen die Stückkosten bis zu einer bestimmten Ausbringung hin, um von da an wieder zu steigen; der steigende Teil ist mangels entsprechender Kapazitätsauslastung meist ohne praktische Bedeutung. Das ist zunächst an dem Falle darzulegen, daß man einen Absatz ohne Werbung ändert in einen Absatz mit Werbung. Die Werbung bringt einen Mehrabsatz und damit einen Mehrumsatz. Infolge des Mehrabsatzes steigen dieProduktionskosten, aber nicht so stark wie der Umsatz: Die Differenz zwischen den Produktionsgesamtkosten und den Umsatzerlösen wird größer. Das ist insbesondere zurückzuführen darauf, daß die Produktionsstückkosten sinken, weil die Produktionskapazität besser ausgelastet wird: Man befindet sich in der ersten Hälfte der U-förmigen Kostenkurve. 41

Schult, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Rn. 480,

C. § 22 GWB und§ 1 UWG

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Die Kosten für die Werbung sind so gut wie immer geringer als das Ansteigen der genannten Differenz zwischen Produktionsgesamtkosten und Umsatzerlösen. Das heißt, die Werbung vergrößert die Differenz zwischen Gesamtkosten und Umsatzerlösen. 43 Mit Hilfe dieser Vergrößerung der Differenz kann der Produzent dann entweder seine Preise senken, um einen weiteren Mehrabsatz zu erzielen, oder er kann bei gleichen Preisen einen größeren Gewinn machen, mit dem er etwa wieder kostensenkende Rationalisierungsinvestitionen durchführt. 44 Entsprechendes gilt, wenn man einen Absatz mit in einen ohne Werbung ändert: Das Unterlassen weiterer Werbung verringert Absatz und Umsatz und verringert damit die Differenz zwischen Gesamtkosten und (höheren) Umsatzerlösen: Der Produzent sieht seine Gewinne schrumpfen und muß dann oft seine Preise erhöhen oder das Produkt verschlechtern. Keine Rede kann also davon sein, "daß die Kosten für die redaktion·e lle und technische Herstellung des Druckwerks sowohl bei entgeltlichem wie bei ,unentgeltlichem' Vertrieb von den Empfängern getragen werden". 46 Richtig ist durchweg das Gegenteil: Durchgeführte Werbung nützt, unterbliebene schadet den Abnehmern. 46 2. Fehlende Kontrolle des Lesers über den Erfolg eines Presseobjekts Als ausschlaggebend betrachtet Kühler, daß der Empfänger eines Anzeigenblattes nicht mehr über den Erfolg des Druckwerks auf dem Ebenda, Rn. 481 und Abb. 74 oben. Anders kann es dann sein, wenn die Werbungskosten nicht fix, sondern variabel sind. Dann kann u. U. bei geringerer Absatzmenge und höherem Preis der Gesamtgewinn des Produzenten sogar steigen. Vgl. Schult, a.a.O., Rn. 482 und Abb. 74 unten. Das ist aber ein seltener Ausnahmefall. 45 Kühler, Medienverflechtung, S. 70. 46 Folgerichtig ist unter den Industriestaaten derjenige, der den größten Prozentsatz seines Bruttosozialprodukts für Werbung ausgibt, auch der wohlhabendste, die USA, und ist derjenige, der nichts für Werbung ausgibt und wegen eines seit seiner Gründung bestehenden allgemeinen Dauermangels auch nicht braucht, der ärmste, die Sowjetunion. Vgl. auch Börner, Rundfunkanstalten, B II 2 a, Anm. 115, insbesondere zur Werbung der Käufer um die Verkäufer in den sozialistischen Ländern. Man kann allerdings nicht den Satz aufstellen, das Bruttosozialprodukt pro Kopf sei um so höher, je höher der Anteil der Werbeausgaben am Bruttosozialprodukt sei. Dafür wirken zu vielfältige andere Ursachen bei der Bestimmung der Höhe der Werbungsausgaben mit. Vgl. die Tabelle über die Höhe der Werbungsausgaben in Prozent des Bruttosozialprodukts bei der Kommission der EG, a.a.O., Anlagen 7 und 12. So betrug der Anteil der Werbung am Bruttosozialprodukt in den USA 1,38 Ofo und in Großbritannien 1,340/o. Weitere Länder: Deutschland 0,62G/o; Frankreich 0,51 Ofo; Italien 0,40 Gfo; Spanien 1,00 Gfo. 48

44

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Lesermarkt und zugleich auf dem von diesem abhängigen Anzeigenmarkt entscheiden könne. 47 Hier sind mehrere Fragen zu unterscheiden: aa) Einen Lesermarkt für Anzeigenblätter gibt es nicht. Es liegen nur zwei einseitige, rechtlich nicht verbundene Rechtshandlungen vor, Dereliktion und Okkupation,48 und zwar soziologisch vielleicht neuartig, sofern das Anzeigenblatt vor die Haustür oder in den Hausflur geworfen wird, Popularokkupation. Das ist kein Markt, denn ein Markt ist immer ein Vertragsschließungsmarkt; nur zweiseitige Rechtsgeschäfte können ihn konstituieren, und zwar entgeltliche.49 Der Leser {wie der Rezipient) hat nicht das Recht, wirtschaftliche Erfolge auf einem Markt zu kontrollieren, den es hier nicht gibt, d. h. auf dem Lesermarkt. Er hat auch nicht das Recht, wirtschaftliche Erfolge auf einem Markt zu kontrollieren, der zwar existiert, an dem er aber keinen Anteil hat, d. h. auf dem Werbungsmarkt. Damit ist die Ausgangsthese Kühlers als unrichtig dargelegt. 50 Es sei aber noch auf zwei weitere Fragen eingegangen, die sich in diesem Zusammenhange stellen. bb) Unentgeltlich erwirbt der Okkupant das Anzeigenblatt und u. U. die Fachzeitschrift. Dagegen hat die Rechtsordnung nichts einzuwenden, sofern der unentgeltliche Empfänger damit einverstanden ist.51 Eine unentgeltliche Zuwendung kann moralisch verpflichten, und auch das soll nur dem aufgebürdet werden, der damit einverstanden ist. Ein solches Einverständnis hat der Leser des Anzeigenblattes mit der Okkupation bekundet. Der Empfänger einer werbungsfinanzierten Rundfunksendung erklärt es damit, daß er den Empfangsapparat einschaltet (nachdem er vorher dafür an die Konkurrenten dieser Sendung die Rundfunkgebühr entrichtet hat):'>2 cc) Den Gegenstand der Freiheit, zuzustimmen oder nicht, bestimmt der Bundesgerichtshof im Anschluß an Kübler hinsichtlich einer Fachzeitschrift als die Entscheidung darüber, "ob er (der Empfänger) die Fachzeitschrift beziehen und lesen will". 58 Diese Freiheit sehen der Medienverflechtung, S. 70 f., 100. Vgl. oben b. 49 Eb!mda m. N. 50 Zu einer weiteren ähnlichen These Küblers vgl. unten D III c. 51 Vgl. §§ 333, 516, 929, 1942 I und 2176 BGB. Einzige Ausnahme: § 1168 I BGB. 52 Das Einschalten allerdings ist nicht Willenserklärung, sondern bloße Tathandlung. Das genügt, weil der Rezipient sich mit dem Einschalten kein subjektives Recht, sondern nur eine faktische Möglichkeit verschafft, anschließend auch hinzuhören und hinzusehen. 53 BGHZ 81, 296; Kühler, Pressefreiheit, S. 177. 47

48

C. § 22 GWB und § 1 UWG

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Bundesgerichtshof und Kühler dem Empfänger "entzogen"; statt dessen sollen "die Vorstellungen des Verlegers" den "Leserkreis . . . bestimmen " :'~4

Man mag schon bezweifeln, ob die Freiheit, eine Zeitschrift zu beziehen, durch Gratiszustellung entzogen werden kann. Keinesfalls aber verliert der Empfänger die Freiheit, die Zeitschrift zu lesen oder nicht zu lesen. Der Bundesgerichtshof wie Kühler setzen sich über Erfahrungen aus der Jugendzeit hinweg: Wenn man in der Untertertia die griechischen unregelmäßigen Verben nicht gewußt hat, dann weiß man jedenfalls, daß eine Grammatik zu besitzen nicht das gleiche ist, wie sie zu lesen und zu lernen. - Kantisch ausgedrückt: Alles Wirkliche ist möglich, aber nicht alles Mögliche ist wirklich:"~5 Das gilt für den Besitz von Fachzeitschriften und Anzeigenblättern und auch für den Besitz von Empfangsgeräten für Rundfunksendungen: Die Freiheit zu rezipieren, und auf sie kommt es an, bleibt dem Rezipienten immer erhalten, und eben darin liegt die demokratische Legitimation des Mediums. Wer allerdings sein Empfangsgerät einmal eingeschaltet hat, kann die Sendung nur dadurch zur Gänze wieder loswerden, daß er es ausschaltet. Das ist aber kein Grund zu rechtspolitischen Sermonetten, sondern zur Anwendung der Parömie: "Patere legem quam ipse fecisti. " 56 Man braucht den Rezipienten nicht davor zu schützen, daß er sich etwas ansieht, was er sich nicht ansehen will. Damit ist die Rechtsposition des Lesers unentgeltlich verteilter Fachzeitschriften und Anzeigenblätter und des Rezipienten werbungsfinanzierter Rundfunksendungen umrissen. Sie haben weder Recht noch Möglichkeit, den Erfolg des Mediums zu kontrollieren. dd) Artikel 5 I 2 GG ändert das Ergebnis nicht. Die Vorschrift verleiht den Lesern und Rezipienten kein Gratisrecht auf Kontrolle von Medien, deren Nutzung sie nicht entgeltlich durch Vertrag auf einem Markt erwerben, sondern deren unentgeltlicher Erwerb und deren unentgeltliche Nutzung ihnen freisteht. Der ganze Gedanke eines Rechts von Lesern und Rezipienten ist hier etwas verquer: Den Rezipienten soll das Recht zur unentgeltlichen Nutzung entzogen werden; statt dessen will man ihnen die Pflicht auferlegen, bei Nutzung eine Gebühr zu zahlen: Statt eines Rechts eine Pflicht. Das soll nun ein subjektives Recht darstellen.57 Wenn, dann könnte man allenfalls beim Rundfunk von einem Recht der Rezipienten auf Kontrolle des Rundfunks spre54 BGH, ebenda; Kübler, a.a.O., S. 178. ss Vgl. Kritik der reinen Vernunft, a.a.O., S. 260. 58 Zum Ausschalten auch unten D III c. 57 Ablehnend auch Bullinger, AöR 1983, 204 f.

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chen. Denn dessen Rezipienten empfangen nur entgeltlich, gegen Zahlung der Rundfunkgebühren. Hier haben die Rezipienten aber dank der Monopolstellung des Rundfunks keine Kontrolle, und die Aufsichtsgremien erfüllen ihre Kontrollaufgaben häufig nicht; die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind fest in der Hand der Parteien und des Staates, und eine Ausgewogenheit der Programme ist nicht garantiert. Davon sagt Kühler nichts.58 3. Beeinflussung der Marktstruktur Auch im Hinblick auf § 1 UWG betrachtet Kühler als ein letztlich entscheidendes Argument, daß sich die Marktstruktur verschlechtere, wenn man der Presse den Zugang zu Rundfunk und Rundfunkwerbung gestatte.59 Das ist hier ebensowenig richtig wie bei§ 22 GWB. 60

sa 59 80

Vgl. Börner, Rundfunkanstalten, BI 2 a- d. Medienverflechtung, S. 64. Vgl. oben I.

D. Erteilung einer Rundfunklizenz an ein Einzelunternehmen nur, sofern dieses dadurch keine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt I. Fragestellung Die Monopolkommission schlägt vor, die Länder sollten eine Lizenz nur erteilen unter Beachtung der Kriterien des § 24 I GWB, d. h. wenn die Erteilung der Lizenz nicht eine marktbeherrschende Stellung des Antragstellers erzeugt oder verstärkt.l Das ist ein Degenstoß ins Wasser, weil § 24 I GWB kaum je zutreffen wird; das wurde oben dargelegt.2 Es bleibt noch zu sichten, was an publizistischen, medienstrukturellen und wirtschaftspolitisch·en Gründen vorgetragen worden ist. Zwar geraten solche Überlegungen allzuoft und rechtswidrig schon in eine Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der §§ 24 I GWB, 22 GWB und 1 UWG hinein; ihr richtiger Ort aber ist erst hier, weil im Hinblick auf eine Neugestaltung der Rechtsordnung jedes Argument zulässig ist, ohne daß Dogmatik und Zusammenhänge einfacher Gesetze dem entgegenstünden. Aus dem Fischkasten voller Argumente seien die folgenden herausgeholt: 3 11. Allgemeine Fehler a) Keine Beachtung der Folgen einer Nichtzulassung der Presse

Es kommt auf die Folgen nicht nur einer Zulassung, sondern auch einer Nichtzulassung der Presse zum privaten Rundfunk an; zwischen beiden wählt man die bessere Alternative. Die Kommission faßt von vornherein nur die Folgen einer Zulassung ins Auge4 und bleibt damit auf Drittelwege stecken.6 1 Dazu zuletzt Lerche, Presse und privater Rundfunk, S. 50 ff. m. N. der früheren Literatur; ferner ebenda, S. 46, Anm. 127 und S. 47, Anm. 129. Vgl. auch Koch, ZRP 1981, 241 f.; Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 212 ff. Zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Umfang der Kompetenz der Länder Bullinger, AöR 1983, 206 ff.; Starck, JZ 1983, 405 ff. 2 Vgl. B III e und IV a. 3 Allgemein zu Risiken, Nutzen und Auswirkungen der neuen Medien Ratzke, S. 413 ff.

II. Allgemeine Fehler

59

b) Nichtzulassung der Presse zum Rundfunk als Unterstützung der Presse

Das Schicksal des Lesermarktes hängt, wie dargelegt, weiten Umfangs von den Ergebnissen des zerrütteten Wettbewerbs auf dem Werbungsmarkt ab. Die Monopolkommission läßt es dahingestellt, ob der Lesermarkt vom Werbungsmarkt abhängt. Denn sie hält eine solche Abhängigkeit für "nur dann erheblich", wenn man eine Finanzierung privaten Rundfunks aus Werbung überhaupt zuläßt, d. h. wenn man einen Teil des Aufkommens aus elektronischer Werbung der Presse zukommen läßt.6 Für unerheblich hingegen hält sie die Abhängigkeit des Lesermarktes vom Werbungsmarkt dann, wenn man den Privatrundfunk ganz von der Werbung ausschließt und das Gesamtaufkommen der elektronischen Werbung nur in den öffentlich-rechtlichen Rundfunk fließen läßt.7 Gibt man einem Hungernden von den fehlenden 1 000 Kalorien 500, ist er davon, von den 500 Kalorien, abhängig. Gibt man sie ihm nicht, ist er von ihnen nicht abhängig. Das klingt wie ein Satz aus einer indischen Entsagungslehre. c) Pay-TV als Ersatz für Werbungseinnahmen

Früher8 meinte die Kommission, die Presse brauche die Werbungseinnahmen deshalb nicht, weil sie sich durch Hörergebühren (Pay-TV) finanzieren könne. 9 Das ist unrichtig; in absehbarer Zeit wird Pay-TV noch keinen wesentlichen Erlösbeitrag leisten können. Zwar meint die Kommission, für Pay-TV gebe es keinerlei technische Schwierigkeiten; dabei übersieht sie aber die finanziellen. Sie ergeben sich daraus, daß Pay-TV eine Verkabelung erfordert. 10 Eine bundesweite Verkabelung kostet aber so viel, daß ungewiß ist, wann man sie erreichen kann. Der Vorschlag der Monopolkommission bedeutet daher, privaten Rundfunk zu verhindern. 11 4 Sondergutachten 11, Tz. 6 f.; ähnlich Kübler, Medienverflechtung, S. 57 f., 102 ff. Anders ders., ebenda, S. 93, wo er das Problem erwähnt, ohne seine Bedeutung zu würdigen. 5 Weitere Nachweise bei Lerche, Presse und privater Rundfunk, S. 36. Die Notwendigkeit, den Gesamteffekt zu berücksichtigen, betont Bullinger, AöR 1983, 209. 6 Sondergutachten 11, Tz. 5. 7 Ebenda. Ebenso Kübler, Medienverflechtung, S. 93, der dies für verfassungsgemäß hält; vgl. a.a.O., S. 101. Offen läßt es zu Unrecht Lerche, Presse und privater Rundfunk, S. 50. 8 Sondergutachten 11, Tz. 27 ff. Ähnlich etwa Bullinger, AfP 1983, 319 ff.; ders., AöR 1983, 202 ff. 9 Das Pay-TV hält Glotz, WuW 1982, 263, für eine Finanzierung "nach dem Muster von peep shows". Richtig sieht Mestmäcker, WuW 1982, 274, darin eine Identifikation des Ökonomischen mit dem Anstößigen. to Schwarz-Schilling, WuW 1982, 277.

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D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen

111. Argumente zum Rundfunkprogramm1 2 a) Kein Beitrag zur Programmvielfalt Die Monopolkommission möchte private Unternehmen zulassen nur, wenn das "zu größerer Programmvielfalt beitragen und damit die Versorgung der Bevölkerung verbessern" kann. 13 Dieser Ausgangspunkt ist in mehrfacher Hinsicht unrichtig. Der Ansatz der Kommission ist nicht wettbewerbspolitisch, sondern medienpolitisch und gehört daher nicht in ein Gutachten, das sich von Rechts wegen auf das Wettbewerbsrecht gründen müßte. Die Kommission läßt offen, was sie mit Vielfalt meint. Eine Präzisierung wäre angesichts der Unklarheit dieses Begriffs nötig. Die Kornu Richtig Gries, WuW 1982, 264. Die Kommission gibt nicht einmal zu erkennen, ob sie Pay-TV per channel oder per program meint; darauf weist hin Hoffmann-Riem, WuW 1982, 267. Den Vorteil von Pay-TV sieht die Kommission darin, daß dann die kaufkräftige Nachfrage über den Absatz entscheidet. Für Pay-TV per program trifft das zu, wie die amerikanischen Verhältnisse zeigen: Von den Haushalten mit Fernsehen(= 100, 83,7 Mio., Januar 1983) haben 590fo (49,5 Mio.) die Möglichkeit des Kabelanschlusses. Davon (= 100) haben sich wiederum 59 °/o (29,3 Mio.) an das Kabel anschließen lassen. Sie besitzen einen basiccable-Anschluß, bei dem man eine feste monatliche Benutzungsgebühr für alle Kanäle zahlt (durchschnittlich 8,34 $). Von ihnen (= 100) haben 57 Ofo (16,8 Mio.) einen pay-cable-Anschluß legen lassen (Witte, S. 79), wofür sie durchschnittlich 9,01 $ monatlich zahlen (Witte,

s. 76).

Das heißt: Von allen Fernsehhaushalten besitzen 49,5 Ofo Kabelanschlußmöglichkeiten, aber erst 20°/o im Wege des Pay-TV einen besonderen zusätzlichen Kanal. Diese Haushalte sind besserverdienend, jünger und kinderreicher als der Durchschnitt der Fernsehhaushalte. Die basic-cable-Haushalte hingegen unterscheiden sich nicht von der Gesamtheit der Fernsehhaushalte (Witte, S. 77 ff.). Grundlage einer solchen Entwicklung ist allerdings eine Programmvielfalt: In den USA werden per Satellit zur Zeit 57 cable-Programme angeboten (42 Video-, 7 Audio- und 8 Textdienste); weitere 17 Dienste sind geplant (Witte, S. 76). Daß nur zahlungskräftigere Kreise sich Pay-TV leisten, betrachten, anders als die Monopolkommission, eine Reihe von Autoren als Nachteil (Glotz, WuW 1982, 263; Hoffmann-Riem, ebenda, S. 267 f.; Lange, Finanzierungsmöglichkeiten, S. 48). Folgt man dem, dann müßte man den Zahlungskräftigeren auch den Erwerb von Opern- und Konzertbilletts, besseren Büchern und Schallplatten insoweit verbieten, als Minderbemittelte sich das nicht gleichfalls leisten könnten; letztlich müßte man jedermann mindestens seine oberhalb des Durchschnitts liegenden Ressourcen fortnehmen, um sie "sozial" zu verwenden. Wer auf einen darüber liegenden Konsum nicht verzichten wollte, müßte trachten, in die dann entstehende Funktionärskaste mit ihren HO-Läden einzudringen: Eine Gesellschaft, in der alle auf den Durchschnitt beschränkt sind, hat es weder im Menschen- noch im Tier- oder Pflanzenreich je gegeben, es sei denn als Sternschnuppe. 12 Zur verfassungsrechtlich nachrangigen Funktion diesbezüglicher Überlegungen gegenüber der Freiheitsverbürgung durch den Art. 5 GG Bullinger, AöR 1983, 189. 13 Sondergutachten 11, Tz. 6; Kühler, Medienverflechtung, S. 103, spricht von einer "Reduktion an sich möglicher Vielfalt".

III. Argumente zum Rundfunkprogramm

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mission läßt nicht erkennen, daß sie die umfängliche Diskussion, die die Literatur hierüber geführt hat, zur Kenntnis genommen hat. 14 Einig ist man sich, daß eine exakte Definition unmöglich ist. Damit hat die Kommission ihre These auf Gallert gegründet. Zudem sagt die Kommission nicht, inwiefern die Nichtzulassung der Presse zum Rundfunk eine Meinungsvielfalt fördern soll. Es steht zu erwarten, daß andere private Rundfunkveranstalter als die Presse sich in der Tendenz eher mehr als weniger an die bereits vorhandenen Medien anschließen werden. 16 Die Kommission übersieht, daß es auf die Meinungsvielfalt ankommt nicht nur bei den Rundfunkprogrammen, sondern auch bei den Presseobjekten. Hier zeigt sich, daß mit einer Nichtzulassung der Presse zum Rundfunk für viele Presseobjekte das Totenglöckchen zu läuten beginnen wird. Über dem intramediären Wettbewerb innerhalb des Rundfunks vergißt die Kommission den intermediären zwischen Presse und Rundfunk. 111 Das gleiche tut Kübler, 17 wenn er Verzerrungen des intramediären Wettbewerbs auf den Märkten der Rezipienten wie der Werbungtreibenden befürchtet. Zwar ist richtig: "Eine Aufgabe der Medienverfassung besteht ... darin, die Angebotsvielfalt zu erhalten und zu erhöhen. " 18 Aber beim Zugang der Presse zum Rundfunk liegt der Akzent (leider) auf dem ersten.

b) Tendenz zur Programmvereinheitlichung Die Kommission befürchtet bei einer Finanzierung durch Werbung "eher einen Wettbewerb um die höchsten Einschaltquoten und damit eine weitgehende Programmvereinheitlichung".19 Das Streben nach höchsten Einschaltquoten ist aber: eine Eigenschaft nicht nur werbungsfinanzierten, sondern eines jeden Rundfunks. Denn als Wirtschaftssubjekt strebt jede Rundfunkanstalt - ungeachtet der Berufungen auf Gemeinwohl und Gemeinwirtschaft- nach Umsatzmaximierung. 20 14 Dazu Bismark, AfP 1982, 136. Die Unterlassung der Monopolkommission beruht auf einem bestimmten Wissenschaftsverständnis. Dazu unten IV d amEnde. 15 Bismark, a.a.O., S. 141. Kritisch auch Lerche, Presse und privater Rundfunk, S. 39 f. 16 Zur Unterscheidung Kübler, Medienverflechtung, S. 88. 17 Ebenda, S. 94. 18 So richtig Mestmäcker, WuW 1982, 273. Ebenso Bullinger, AfP 1983, s. 319 ff. 19 Sondergutachten 11, Tz. 6 und 36. 20 Allerdings: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk muß nicht nach Gewinnmaximierung streben; denn er braucht sich nicht durch einen Gewinn vor Geldgebern als leistungsfähig auszuweisen. Statt dessen geht eine Umsatzvermehrung bei ihm unmittelbar in die Kosten ein.

62

D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen

Die Erfahrung in den USA zeigt das Gegenteil dessen, was die Monopolkommission meint: Die Werbung erzeugt eine Tendenz nicht zur Vereinheitlichung, sondern zu wachsender Vielfalt. Der New Yorker kann unter 35 Fernsehkanälen aussuchen. 10 sind nur gegen Entgelt zu empfangen oder senden nur Anzeigen. Der Rest, 25, bietet eine bunte Palette: Nachrichten, Wetter in New York, den USA und der ganzen Welt, insbesondere in den Feriengebieten (beides rund um die Uhr), Unterhaltung, Sport, Filme (darunter auch neue Filme und Publikumserfolge), meist auch rund um die Uhr; das kostet 35 $ monatlich, zu zahlen an die Privatfirma "Manhattan Cable TV". Die 35 $ teilen sich auf in 11 $ Kabelkosten, 19 $ Miete für die Filmkanäle und 5$ für die Schaltbox. Da ein Kinobesuch 5 $ kostet, lohnt sich das Ganze schon beim Empfang von nur vier Filmen im Monat durch eine Person oder eines Films durch vier Personen.21 Die Kommission möchte erreichen, "daß auch Minderheiten bei entsprechender Zahlungsbereitschaft die Befriedigung ihrer Programmwünsche erreichen können". 22 Um Minderheiten geht es aber nicht, sondern um die Mehrheit, und zwar in zweifacher Hinsicht: 1. Die Rundfunkprogrammwünsche von Minderheiten stehen bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten ohnehin schon jetzt zu sehr im Vordergrund. Ein Beispiel: Am Freitag, den 27. Juli 1984 brachte das 1. Programm der ARD abends unter dem Titel "Moment mal, Diskussion über ein aktuelles kulturelles Thema", eine zweistündige Sendung über Wert und Unwert der Ehe unter Betonung des Zweiten. Hier durfte ein Wiener Zuchthäusler, der 10 Jahre eingesessen hatte, seine Ansichten während zweier Stunden live ausbreiten; seine dritte Ehefrau, für die es die erste Ehe war, kam desgleichen ausführlich zu Wort.- Ein weiteres Beispiel: In der abendlichen ARD-Sendung "Evangelische Frauen suchen ihren Weg" erklärte eine Pastorentochter: Sie erlebe den herkömmlichen Gottesdienst ausgesprochen phallisch. Das Kirchenschiff sei das Symbol der Vagina, und die von Männerkanzeln herabgewürdigten Frauen müßten sich der Macht der Vagina wieder bewußt werden.23 Das ist zwar nicht neu, war aber bisher nur in der medizinischen Fachliteratur zu erfahren. 21 Unter den Kanälen seien hervorgehoben: Die drei großen networks ABC, CBS und NBC, drei lokale Kanäle, drei öffentliche, d. h. mit Haushaltsmitteln geförderte Kanäle, vier Kanäle mit 24stündiger Sendezeit für Nachrichten, Finanznachrichten, Sport oder Rockmusik; vier Kanäle mit Filmen und TV-Serien (Horne Box Office, Cinemax, USA Networks) und eine Atlanta Super Station WTBS. Ein besonders guter Nachrichtensender ist CNN; er gehört dem Selfmademan Ted Turner, Besitzer des Baseballteams Braves, der als Segler an der Regatta America's Cup teilnimmt. 22 Sondergutachten 11, Tz. 6 und 29. 2s Vgl. "Die Welt", 30. 7. 1984, S. 2.

III. Argumente zum Rundfunkprogramm

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Jetzt geht es darum, die Rundfunkprogrammwünsche der Mehrheit stärker zu berücksichtigen, und zwar durch die Beseitigung des jetzigen Rundfunkmonopols. 2. Im Pr~ssebereich muß man der Mehrheit die Vielfalt erhalten. Die Auffassung der Kommission hätte zum Ergebnis, daß man um "besonders interessierter Minderheiten" und "bestimmter Hobbies" willen der Mehrheit die Pressevielfalt entzöge. 24

c) Keine Kontrolle der Programme durch die Rezipienten Kühler meint, 25 weil der Rezipient mit dem Einschalten nur eine Tathandlung und kein "rechtlich verbindliches Marktverhalten" vorzunehmen habe, entfielen "Programmkontrolle und Programmkorrektur durch die maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte". Diese Überlegung hat Ähnlichkeit mit der Behauptung, es fehle die Kontrolle der Leser über den wirtschaftlichen Erfolg eines unentgeltlich verteilten Presseobjekts.~ Sie erfordert einige zusätzliche Bemerkungen. Erneut führt die Verengung des Blickfeldes nur auf die Presse zu einer Verkennung des Problems. Die Gremien der öffentlich-rechtlichen Anstalten kontrollieren deren Programme nicht im Sinne der maßgeblichen gesellschaftlichenKräfte.27 Die Rezipienten der Anstalten tun das gleichfalls nicht und insbesondere nicht, wie Kühler anzunehmen scheint, durch ein "rechtlich verbindliches Marktverhalten", d. h. durch Zahlung der Rundfunkgebühren. Denn die Anstalten besitzen ein Monopol, so daß der Bürger kaum je willens sein wird, auf Rundfunk ganz und gar zu verzichten, um den Anstalten so seinen Mißmut auszudrücken. Das Monopol gilt es durch die Zulassung von Privatrundfunk und insbesondere auch von Presserundfunk aufzulockern, um den Rezipienten zu ermöglichen, sich in das Programm eines anderen Veranstalters zu flüchten und so vielleicht auch ein Scherflein zur Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Anstalten beizutragen. Ein·e solche Kontrolle kann dann stattfinden durch Ermittlung der Einschaltquoten.28 Sondergutachten 11, Tz. 29. Medienverflechtung, S. 100. 2& Vgl. oben II d 2. 27 Börner, Rundfunkanstalten, BI 2. 28 Daran bemängelt Kübler, a.a.O., S. 100, daß sie nur passives Verhalten, das Nichtabschalten, ermittle. Jedoch ein Nichtabschalten beruht immer auf einem vorherigen Einschalten. Die Einschaltquote ermittelt also dasjenige Einschalten, ein aktives Verhalten, das noch nicht wieder durch Ausschalten rückgängig gemacht worden ist. Eine Programmkontrolle kann aber nicht kontrollieren, ob der Rezipient, der eingeschaltet hat, statt zu rezipieren schnarcht. Vgl. auch schon oben C II d 2 zum Ausschalten. 24

25

64

D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen

Das Problem ist also nicht so sehr die Kontrolle eines in Konkurrenz stehenden Presserundfunks, als vielmehr die Kontrolle des Monopols der öffentlich-rechtlichen Anstalten.

d) Kontrolle der Programme durch die Werbungtreibenden Die Presse und der Rundfunk versammeln Rezipientengemeinden. Das ist noch keine Bestimmung des Programms durch die Werbungtreibenden. Denn diesen kommt es an darauf, die Zahl der Rezipienten, nicht aber deren politisches oder moralisches Niveau zu erhöhen oder zu erniedrigen. Die Zahl hängt ab davon, ob die Rezipienten rezipieren; das tun sie nur, wenn das Programm ihnen gefällt, nicht aber, wenn es nicht ihnen, wohl aber den Anzeigenden gefällt. Das Programm hängt ab von den Präferenzen der Rezipienten, nicht der Werbungtreibenden.29 Leicht werden hier Ursache und Wirkung verwechselt: Die Leute kaufenSpringer-Zeitungen, soweit sie die dort VertreteneGrundeinstellung billigen, nicht, soweit sie dort manipuliert worden sind.30 Manipulation behaupten nur diejenigen, deren Meinungen das Publikum nicht hinreichend billigt und die eben das zu tarnen versuchen müssen. Sie müssen nämlich zu tarnen versuchen, daß ihr geschäftlicher Mißerfolg weder an den Rezipienten noch an den Konkurrenten liegt, sondern an ihnen selbst. Daher mag die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts vielleicht auf den damals entschiedenen Fall zutreffen; als Dictum mit allgemeinem Geltungsanspruch würde ihr die Rechtsgrundlage fehlen. 31 Entgegen seiner Auffassung läßt sich eine ausschließliche Finanzierung des Rundfunks durch Werbung sehr wohl vereinbaren "mit dem im Grundrecht verankerten Begriff der Informationsfreiheit in der Demokratie"; im Gegenteil fordert die Informationsfreiheit die Zulassung der Presse zum Rundfunk und damit auch zur Ausstrahlung von Werbesendungen. 32

e) Kontrolle der Kinder der Rezipienten Wenn der Rezipient das Programm nicht nur durch eine Tathandlung (Einschalten), sondern außerdem durch eine Willenserklärung (Gebüh29 Das wird allgemein übersehen. Vgl. zur Diskussion Bullinger, AöR 1983, 202 ff. 30 Zum Begriff der Manipulation unten IV c. 31 BVerwG vom 10. 12. 1971, BVerwGE 39, 159, 167 m. N.; ihm zustimmend etwa Kübler, Pressefreiheit, S. 185. Richtig aber ders., Medienfreiheit, S. 99 f.: Die Werbebotschaft muß in ein möglichst "freundliches" (und das heißt, für den Leser, nicht für den Verleger oder den Werbungtreibenden freundliches) Umfeld eingebettet sein. - Die Werbungtreibenden wollen verkaufen nicht Politiken, sondern Produkte. Richtig daher auch Mestmäcker, GRUR Int. 1983, 555. 32 Nachweise bei Lerche, Presse und privater Rundfunk, S. 50.

III. Argumente zum Rundfunkprogramm

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renzahlung) billigt, so sieht Kübler33 darin auch einen besseren Minderjährigenschutz. Minderjährige können zwar Tathandlungen vornehmen, nicht aber gemäß .§ 107 BGB Willenserklärungen abgeben, die ihnen nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil bringen, kurz, sie können keine Gebühren zahlen.- Das tun sie aber ohnehin nicht, weil sie im Haushalt ihrer Eltern leben und diese die Gebühren zahlen. Dann können sie die Tathandlung, das Einschalten, immer wirksam vornehmen, ob ihre Eltern Gebühren gezahlt haben oder nicht. Die Rechtsordnung schützt junge Menschen nur davor, sich selbst durch Rechtsgeschäfte oder Delikte Schaden zuzufügen, §§ 107 und 828 BGB. Vor Schaden aus anderen Ursachen hat sie das elterliche Personensorgerecht nach§ 1626 BGB zu schützen. Insbesondere hinsichtlich der Programme hat die polizeirechtliche Programmaufsicht, in welcher Form auch immer, tätig zu werden. 34 Erweist sie sich aus politischen Gründen als impotent, so kann mim nicht als Ersatz für diese Defizienz des Staates der Presse den Zugang zur Rundfunkwerbung verwehren. Kübler meint, man könne Kindern den Empfang unentgeltlicher Fernsehsendungen schwerer verbieten als solcher, für die die Eltern vorher bezahlt haben. Das verkennt die kindliche Psyche. Vielleicht denkt Kübler daran, daß die Eltern um des Schutzes ihrer Kinder willen, für eine Pornostation gar nicht erst Gebühren zahlen und so auch die Kinder am wirksamen Einschalten hindern können. Die Befürchtung, ·es könnte solche Pornokanäle einmal bei uns geben, ist aber unbegründet. Kübler hält die Gefahr von jugendgefährdenden Pornosendungen bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten für geringer als beim Privatrundfunk. Daß sie bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht gebannt ist, weiß man. 36 Die Versuchung für den privaten Rundfunk hält Kühler deshalb für besonders groß, weil er einen Dauerkonflikt fürchtet zwischen publizistischer Verantwortung und geschäftlichem Kalkül. Das Kalkül soll nämlich "auch in den jugendlichen Hörern und Zuschauern nur an die werbende Wirtschaft zu vermarktende Konsumenten sehen wollen (müssen)" .3'6 Das geht an der Wirklichkeit vorbei insofern, als nicht zu vermarktende Konsumenten zu verhökern sind, sondern ein Programm zu erstellen ist, das den Konsumenten schlicht gefällt. 37 Medienverfl.echtung, S. 101 f. Zur Regelung in den Ländern der Gemeinschaft vgl. Kommission der EG ,a.a.O., 6. Teil, B., S. 286 ff. und A. I. 3., S. 238 ff. 35 z. B. im Juli 1984 hat die ARD-Nachmittagssendung "ARD Ratgeber Gesundheit" durch eine Dame die Vorzüge weiblicher Selbstbefriedigung erklären und die dazu auf dem Markt angebotenen Instrumente vorführen lassen. Vgl. "Die Welt", 29. 7. 1984, S. 2. 38 Medienverfl.echtung, S. 100, Anm. 40. 37 Hierzu schon oben d. 33 34

5 Börner

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D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen

IV. Narhteilige Wirkungen der Rundfunkwerbung auf den Wettbewerb auf den Produktmärktenss a) Bevorzugung des Interesses größerer oder kleinerer Unternehmen

Aus einem weiteren Grund ist die Monopolkommission gegen die Werbung im Privatrundfunk: Die Hörfunk- und Fernsehwerbung entspricht ihrer Auffassung nach "in erster Linie den spezifischen Interessen größerer Unternehmen mit diversifiziertem Angebot und weitem Absatzgebiet. Sowohl beim Aufbau neuer als auch bei der Verteidigung bereits bestehender Marktpositionen begünstigt sie daher die stärkeren Konkurrenten". 39 Hier bleibe es offen, ob das für die augenblickliche Lage zutrifft. Bei der Entscheidung über die Zulassung von Werbung durch privaten Rundfunk kommt es auf die Entwicklung in den nächsten Jahrzehnten an. Die elektronische Werbung wird in der nächsten Zeit mehr und mehr in den regionalen und lokalen Bereich vordringen; die stärksten Einbrüche sind für das Anzeigengeschäft der Presse daher beim lokalen Einzelhandel und bei den Rubriken zu erwarten. 40 Offen bleibe, ob es im Bereich der Presse eigene Lokalmärkte überhaupt gibt. 41 Deshalb können kleinere regionale Anbieter der überregionalen Werbung eines großen Anbieters mit regionaler oder lokaler Werbung für ihr Absatzgebiet begegnen; "zusätzliche Wettbewerbsvorteile für Großunternehmen"42 sind dann nicht mehr zu erkennen. b) Unterstützung der Erfahrung der Konsumenten

Die Kommission teilt ferner mit, "daß die durch massive Werbung erzeugte Konsumentenpräferenz für einzelne Markenartikel sich als das wichtigste Hindernis für Außenseiter erwies, mit neuen Produkten in den Markt einzudringen". 43 Diese Konsumentenpräferenz ist aber nichts weiter als die Verwertung von Erfahrung, die die Konsumenten gesammelt haben: Weil sie mit dem Alten gute Erfahrungen gemacht haben, bleiben sie zunächst dabei. 44 38 Auch Überlegungen in dieser Richtung haben verfassungsrechtlich zurückzutreten vor der Freiheitsgarantie des Art. 5 GG; Bullinger, AöR 1983, 189. Zu Regelungen der Werbung durch landesrechtliche Gesetze und Gesetzentwürfe Starck, JZ 1983, 413 f. 39 Sondergutachten 11, Tz. 7; vgl. auch Tz. 36. 40 Vgl. oben B III b 1 und 2. 41 Nachweise bei Koch, DB 1982, 1760, Anm. 30. 42 Monopolkommission, a.a.O., Tz. 36. 43 Ebenda, Tz. 35.

IV. Nachteilige Wirkungen der Rundfunkwerbung

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Die Kommission will verhindern, daß die Menschen ihr Verhalten auch an ihren Erlebnissen in der Vergangenheit ausrichten. Man wird an den Titel eines Buches aus dem Jahre 1927 erinnert: "Bewußtsein als Verhängnis". 45 Aber ·eben das Bewußtsein auch der Vergangenheit macht von einer gewissen Intensität an erst das Menschsein aus; die darin liegende Entlastung ermöglicht es, die Lebensrisiken zu verringern, wie wir seit Gehlen wissen.4>fl Die Erfahrung ist daher "von lebenserhaltender Bedeutung für das Tier wie für uns Menschen"Y Bei der Werbung liegt die Entlastung darin, daß man z. B. beim Kauf eines neuen Staubsaugers nicht jedesmal alle Marken von neuem zeitaufwendig durchprobieren muß, sondern die bewährte alte Marke erneut kauft. Die Kommission hält es allerdings gleichermaßen für möglich, daß Werbekampagnen häufig auch zur Einführung neuer Produkte und zum Marktzutritt neuer Anbieter führen. 48 Was überwiegt, läßt sie offen. c) ManipuLative Wirkung

In ähnliche Richtung zielt die Behauptung der Kommission: Die Hörfunk- und Fernsehwerbung "ist geeignet, ihn (den Konsumenten) zu manipulieren" .49 Hier begibt die Monopolkommission sich auf die Ebene Adornos, Marcuses und des Marxismus-Leninismus. Das Wort "manipulieren" hat "eindeutig aggressiven Charakter und gehört zur Sprache sozialer Anklage". 00 Das Wort soll beim späten Marcuse die Stabilisierung der bestehenden rationalen Irrationalität erklären und hat den Zweck, den einzelnen mit der Lebensform auszusöhnen, die ihm die Gesellschaft aufzwingt. 51 In der marxistisch-leninistischen Philosophie ist Manipulation die Herrschaftstechnik der imperialistischen Bourgeoisie zur Steuerung des Verhaltens großer Massen mit dem Ziel, den gesamten Menschen zum Objekt der Monopole zu degradieren.52 Pankower wie Frankfurter sind sich einig, daß Träger einer solchen Manipulation die (kapitalistischen) Massenmedien sind. Mit "Wettbewerbsproblemen bei der Einführung von privatem Hörfunk und Fernsehen" und mit den Werten des Grundgesetzes hat das nichts zu tun. 44 Zur Bedeutung der Erfahrung für das menschliche Denken Hunt, Das Universum, S. 157 ff. 45 Anton Seidel, a.a.O.; vgl. Brede, Spalte 713. 48 Vgl. Konersmann, Spalte 1102. 47 Riedl, Biologie der Erkenntnis, S. 64. 48 Sondergutachten 11, Tz. 35. 49 Ebenda, Tz. 34 am Ende. 50 Dahme, Spalte 726. 51 Marcuse, Aggressivität, S. 13. 52 Autorenkollektiv, Bewußtseinsindustrie, S. 42.

s•

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D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen d) Suggestive Wirkung

Di~ Kommission befürchtet von einer weiteren Intensivierung der Rundfunkwerbung "negative Auswirkungen für den Wettbewerb der von der Werbung betroffenen Produktmärkte". 53 Die Rundfunkwerbung soll nämlich "vornehmlich suggestiven Charakter und nur geringen Informationsgehalt" haben. 54 Ausführlicher sagt die Kommission an anderer Stelle: "Von der Werbung gehen ... suggestive Wirkungen aus, die den Konsumenten emotional ... beeinflussen sollen. Bestimmte Waren erhalten dadurch assoziativ ein bestimmtes Image ... Insoweit werden die Präferenzen der Konsumenten unbewußt beeinflußt, dadurch die Markttransparenz versperrt und eine rationale Kaufentscheidung erschwert. " 55

Hier macht die Monopolkommission sich zum Warner vor dem Es der Konsumenten, von Freud beschrieben als ein Chaos vielfältiger Erregung, unorganisiert, mit der einzigen Tendenz, die Triebansprüche gemäß dem Lustprinzip vorübergehend zu erledigen.56 Diese Tymopsyche des Konsumenten läßt die Monopolkommission über die Werbung urteilen: "Der Beitrag der Rundfunkwerbung zur Rationalität der Konsumentenentscheidungen ist daher eher negativ einzuschätzen." Die Kommission würde es daher begrüßen, wenn die Werbung auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk eingestellt würde. 57 Der Kommission schwebt anscheinend als Ideal vor, daß die Konsumenten rein "rational" entscheiden, d. h. daß sie sauertöpfische homines oeconomici, Wirtschaftsunmenschen, werden. Sie "abstrahiert vom Menschen schlechthin".58 Ein Nationalökonom, gefragt: "What do economists economize?", antwortete: "Love".59 Wie solche Artefakte in der Lage sein sollen, sich unter den Lippenstiften, einem häufigen Werbegegenstand, rational für eine bestimmte Farbe zu entscheiden, das hat die Nationalökonomie noch nicht untersucht. Auch hier aber handelt es sich, wie jeder Mann weiß, um ein echtes Bedürfnis im Sinne der Grenznutzenschule, d. h. um "das Gefühl eines Mangels, verbunden mit dem Bestreben, ihn zu beseitigen".60 Wer einmal Babywäsche an einem Baby bewundert hat, weiß, daß Sondergutachten 11, Tz. 7. Ebenda. 55 a.a.O., Tz. 33. 58 Schiefele, Spalte 739 f. 57 Sondergutachten 11, a.a.O. ss So Arndt, S. 475, zur Gleichgewichtsanalyse der reinen Wirtschaftstheorie. ss Kristol, S. 203. so v. Hermann, Untersuchungen, S. 5. "3

54

IV. Nachteilige Wirkungen der Rundfunkwerbung

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Wünsche, Freuden und Leiden nicht nur aus dem rationalen, kognitiven Bereich stammen. Sonst wäre für Menschen, denen der Ernst des Lebens Spaß macht, hier kein Platz mehr. Die Kommission will, um sich ihrem Ziele zu nähern, die Rundfunkwerbung der Menge nach bewirtschaften. Das ist das gleiche wie eine Zensur und daher nach Artikel 5 GG verfassungswidrig: Die Zensur bestimmt, was, und die Kommission, wieviel die Leute aufnehmen dürfen: Der Rundfunk als "Erziehungsanstalt der Nation". 61 Damit fordert die Kommission ein "Leitband des gedankenlosen Haufens"; ihn sieht sie "in den Fußschellen einer immerwährenden Unmündigkeit": "Unmündigkeit ist das Unvermögen, sich seines Verstandes ohne Leitung eines anderen zu bedienen. "G! In der Sprache der Nationalökonomie lautet das so: " ... Jede suggestive Beeinflussung der Konsumentenentscheidung (führt) zu einer Verzerrung ihrer ,wahren' Präferenzen und damit zu einer Effizienzminderung. " 63 Als "wahre" Bedürfnisse betrachtet der Präsident der Monopolkommission Kantzenbach die "autonomen" Bedürfnisse; diese lassen sich aber, wie er sagt, "nicht hinreichend exakt ermitteln".64 Damit sind die "wahren" wie die "autonomen" Bedürfnisse soviel wert, wie die Schüssel Wasser im Kunstmuseum mit dem Schilde: "Eisplastik. Leider geschmolzen. " 85 8t Bullinger, AöR 1983, 189. Johann Gottlieb Fichte wäre begeistert gewesen und hätte seine "Reden an die Deutsche Nation" (1808) in einer neubearbeiteten zweiten Auflage herausgebracht.- Von Verfassungs wegen ist vielleicht vorzusehen, daß die drei bereits verabschiedeten Mediengesetze (Rheinland-Pfalz, Niedersachsen und Berlin) ebenso wie alle Mediengesetzentwürfe anderer Länder Werbequoten für den privaten Rundfunk festsetzen.- Jedenfalls anders zu beurteilen ist die Beschränkung der Werbezeiten der öffentlichen Rundfunkanstalten. Denn sie soll nicht verhindern, daß die Rezipienten "Schädliches" aufnehmen, sondern sollen einen Wirtschaftszweig, die Presse, schützen. Richtig hält Martin Seidel, a.a.O., S. 22, Beschränkungen des Rundfunks anderer Mitgliedstaaten aus derartigen Gründen für gemeinschaftsrechtlich zulässig; vgl. auch Herrmann, a.a.O., S. 18. 62 Kant, Was ist Aufklärung?, a.a.O., S. 55, 54 und 53. 83 Kantzenbach, WuW 1984, 299. Er meint, bei der von Hoppmann und vom Autor vertretenen Ansicht könne man "vom Ansatz her" nicht mehr beurteilen, ob das amerikanische Wirtschaftssystem dem sowjetischen in bezug auf die Befriedigung der wirtschaftlichen Bedürfnisse seiner Bevölkerung überlegen sei oder nicht; vgl. a.a.O., S. 300. Dazu braucht man aber nur zu ermitteln, in welchem Land mehr und längere Warteschlangen anstehen. Folgt man hingegen der Kommission, so kann derart törichten Bürgern die publizistische Meinungsvielfalt nichts nützen. Es bleibt dann offen, wie man es wagen kann, den Bürgern in den Wahlen Entscheidungen über Schicksalsfragen der Nation zu übertragen. 84 Ebenda. 85 Kautzenbach steht hier allerdings in einer großen nationalökonomischen Denktradition, insbesondere verkörpert durch die Grenznutzenlehre. So

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D. Rundfunklizenz an Einzelunternehmen

Dazu Kantzenbach: "Das schließt jedoch nicht aus, daß in Fällen, in denen ein verzerrender Einfluß (der Werbung) auch ohne den Maßstab ,wahrer' Bedürfnisse offensichtlich oder hinreichend plausibel ist, ein partieller wirtschaftspolitischer Eingriff gerechtfertigt ist. " 00 Ein Schritt in die richtige Richtung. Jedoch: Nur selbsterwählte Auserwählte wissen, ob die richtige Richtung richtig ist. 67 Hinzu kommt etwas Methodologisches: "Die Kommission konnte diese Beurteilung - in der Kürze der für das Gutachten zur Verfügung lehrte Gossen (1810- 1859) im Anschluß an Bentham (1748- 1832, An Introduction to Morals and Legislation, 1789, Ch. 4; für ihn war utility oder happiness der Saldo aus pain und pleasure; utility wächst langsamer als das Vermögen, Bernoullisches Prinzip) in seinem Zweiten Gesetz, für die Gesellschaft als Ganzes sei dann das Maximum an Befriedigung erreicht, wenn der Grenznutzen für alle Individuen gleich sei. Um das zu verwerten, müßte man wissen, was Nutzen und Grenznutzen sind, welche ihrer Eigenschaften bei verschiedenen Nutzenträgern die gleichen sind und wie man diese gleichen Eigenschaften messen und damit überhaupt erst vergleichbar machen kann. Kurz, es bedürfte eines quantitativen Nutzenbegriffs, eines Dolorojucundometers. Daran fehlt es. Das hat etwa Pareto (1848- 1923) nicht gehindert, bei einer Person den Nutzen zweier Güter zu kombinieren und darzulegen, welche Mengenkombinationen dieser beiden Güter den gleichen Gesamtnutzen bringen; das hat er in seinen berühmten Indifferenzkurven aufgezeichnet, deren jeder ein Ophelimitätsindex zugeordnet ist. Diese Kurve ist also die Verbindungslinie aller geometrischen Orte, an denen zwei Gütermengen den gleichen Gesamtnutzen realisieren, eine potenzierte Unklarheit. Dieser Westwall aus Rühreiern ist zum Grundstein der gesamten welfare economics geworden. Nach Schneider (a.a.O., I. Kapitel, Der Wirtschaftsplan des Haushalts, § 3, "Die Ableitung der individuellen Nachfragefunktionen aus dem Indifferenzkurvensystem des Haushalts") ergibt sich ohne weiteres, daß eine Kurve mit höherem Ophelimitätsindex niemals eine mit niedrigerem schneiden kann (a.a.O., Abb. 3) und daß sie nicht rechts-, sondern linksgekrümmt verlaufen muß (a.a.O., Abb. 4 a und 4 b). Ein exaktes Rechnen mit unreellenbaren Größen ; Fiktion der Quantifizierbarkeit des Qualitativen (Stavenhagen, Wirtschaftstheorie, S. 320); Froschlaich. Aber selbst all dies Unwirkliche kann man sich als Wirkliches nur denken, wenn die Wirklichkeit unwirkliche Merkmale aufweist: Alle Wirtschaftsobjekte handeln zweckrational, streben ein Maximum von Nutzen an und übersehen alle nur erdenklichen Umstände (Stavenhagen, a.a.O., S. 291). Zur Kritik von einer anderen Seite her vgl. Arndt, a.a.O. Auf einer ebenso irrationalen Grundlage ruht der Marxismus mit seiner Formel: Tauschwert der Arbeit (Arbeitszeit x Stundenlohn) = Gebrauchswert der Ware. Dem Arbeiter der Faust steht auch der Mehrwert zu, weil Moral und Gerechtigkeit das for dern, es keinen anderen Aspiranten für den Mehrwert gibt und die kapitalistische Produktionsweise zusammenbrechen wird! Credo quia absurdum. "Liegt der Irrtum nur erst, wie ein Grundstein, unten im Boden, immer baut man darauf, nimmermehr kommt es an Tag." (Goethe, Xenien) 86 WuW 1984, 300. 67 Verfassungsrechtlich gegen einen Vorrang beruflicher (berufener) Meinungsvermittler Bullinger, AöR 1983, 191.

V. Makroökonomische Sparquote

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stehenden Zeit - nur auf subjektive Eindrücke und Plausibilitätsüberlegungen stützen. "68 Der Wissenschaftler schweigt dann. Nicht die Kommission. V. Makroökonomische Verringerung der Sparquote der privaten Haushalte Kühler befürchtet bei einer Zulassung privater Rundfunkwerbung gesamtwirtschaftliche Nachteile: Die Leute würden zuviel kaufen und zuwenig sparen. Infolgedessen würden "die verringerten Sparleistungen der privaten Haushalte das Anlagekapital verknappen und verteuern und damit das Wirtschaftswachstum gefährden".89 Damit gesellt Kühler sich ohne Begründung den Anhängern der supply-Theorie zu und trennt sich von der auf Ke.ynes zurückgehenden und insbesondere von Gewerkschaften und SPD vertretenen demand-Theorie. Wer Recht hat, bleibe offen. Denn selbst die Anhänger der supplyTheorie verlangen eine Anhebung oder das Verhindern eines Absinkens der Sparquote nicht immer, sondern nur zuweilen; in überhitzter Hausse hätte auch der eifrigste supply-Theoretiker nichts mehr gegen eine Verteuerung des Anlagekapitals. Kühler übersieht, daß alle sich darüber einig sind: In einer Volkswirtschaft kann sowohl zuviel gespart werden - das wissen wir seit Keynes - als auch zuwenig - das haben wir erst später erfahren. Das Say'sche Gesetz, Sparen und Investitionen seien immer gleich, gibt es nicht. 70 Der Gedanke Kühlers, zu Ende gedacht, ergibt also: In der Baisse muß man die Presse von der Rundfunkwerbung zurückhalten, um die Nachfrage zu dämpfen, und in der Hausse muß man, um die Nachfrage zu beleben, die Presse wieder zur Rundfunkwerbung veranlassen. Rundfunkwerbung, und zwar Rundfunkwerbung durch die Presse, als Instrument zur Feinsteuerung der Konjunktur. All das stimmt weder volkswirtschaftlich noch verfassungsrechtlich.

es Kantzenbach, a.a.O., S. 301.

Medienverflechtung, S. 99. Vgl. auch Drucker, S. 11. Daß auch zuwenig gespart werden kann, hielt man früher deshalb für nicht möglich, weil man die menschlichen Bedürfnisse für unerschöpflich hielt, so daß sie immer für hinreichenden Konjunkturantrieb und Absatz sorgen würden. Zum Say'schen Gesetz schon oben B III b 1. ee

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E. Artikel 5 GG Die Presse kann ohne Anzeigen nicht existieren, weil die Vertriebserlöse nicht ausreichen, um die Redaktion zu finanzieren; es muß ein beträchtlicher Teil der Anzeigenerlöse hinzukommen. 1 Die Anzeigenerlöse sind schon durch die alten und erst recht durch die neuen Medien bedroht und mit ihnen die von Artikel 5 GG geforderte Meinungsvielfalt im Bereich der Presse. Zu begegnen versuchen kann die Presse dem dadurch, daß sie sich gleichfalls Zutritt zum Rundfunk verschafft. 2 Ein anderes Mittel gegen die Bedrohung der Presse ist nicht zu sehen. Eine Einschränkung oder jedenfalls Festschreibung der Werbesendungszeiten genügt nicht. 3 Wenn der Staat unter diesen Voraussetzungen der Presse den Zugang zum Rundfunk verbietet, dann gefährdet er die Rechtsgüter des Artikels 5 GG. Zugleich verstärkt er das Kondominium, das die großen Parteien sowie die mit ihnen kooperierenden großen Gruppen zusammen mit den Mitarbeitern des Rundfunks ausüben. 4 Hieraus folgt, daß die Presse einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zugang zum Rundfunk, d. h. auf Aufhebung des jetzigen Zugangsverbots hat, sofern dem nicht ausnahmsweise im Einzelfall andere übergeordnete Rechtsgüter der Verfassung entgegenstehen.5 Vgl. oben B II c 1. Hierzu oben C I b und c. a Vgl. oben B III c 1. 4 Formulierung von Bullinger, AöR 1983, 212. 5 Ahnlieh schon Kuli, FuR 1981, 653; Bismark, AfP 1982, 139. Vgl. die Nachweise bei Bethge, Zulassung von Rundfunkveranstaltern des Privatrechts, S. 4 ff.; ebenso ders., DVBl. 1983, 374 f. Für einen Anspruch eines jeden Veranstaltungswilligen Bullinger, AöR 1983, 214. Weitere Nachweise bei Koch, ZRP 1981, 237, Anm. 6 und 7; Ipsen, a.a.O., S. 52 ff. bzw. S. 491 ff. Umgekehrt will Kübler, Medienverflechtung, S. 106, am liebsten der Presse den Zugang zum Rundfunk gänzlich verwehren, ohne allerdings auf die hier vorgetragenen Erwägungen einzugehen. Die nicht immer leichtverständliche Diskussion über den individualgrundrechtlichen subjektiven oder institutionellen objektiven Charakter von Rundfunk- und Pressefreiheit ist für das Ergebnis unerheblich. Die hier vertretene These geht über die von Bullinger (AfP 1983, 319 ff.) hinaus, wo er einen Ausschluß der Presse vom Rundfunk dann für rechtswidrig hält, wenn im übrigen jedermann zugelassen wird. Vgl. auch die Nachweise bei Bullinger, AöR 1983, 188, Anm. 96. 1

2

E. Artikel 5 GG

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Ähnliche Überlegungen hat man seit langem im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk angestellt: Danach verpflichtet Artikel 5 GG den Staat, für eine angemessene Finanzausstattung der öffentlich-rechtlichen Anstalten zu sorgen.11 Hier ist ein Anspruch gegen den Staat aber postuliert worden nur für juristische Personen des öffentlichen, nicht für solche des Privatrechts. Das steht einer Parallele hinsichtlich der Finanzierung der Presse nicht entgegen: Für die öffentlich-rechtlichen Anstalten wird ein Anspruch auf Verleihung eines Rechts zur Einziehung angemessener Gebühren vorgetragen, soweit das zur Finanzierung des öffentlichen Rundfunks notwendig ist. Dazu muß der Staat die Kompetenz verleihen durch Erlaß eines besonderen Gesetzes. Es handelt sich also um einen Anspruch auf staatliches Tun, um einen Leistungsanspruch. Für die Presse wird nur ein Anspruch postuliert darauf, beim Zugang zum Rundfunk vom Staat nicht behindert zu werden, und zwar soweit, als das zur Erhaltung einer freien Meinungsvielfalt im Pressebereich nötig ist. Das ist ein Anspruch auf Unterlassen des Erlasses behindernder Gesetze, ein Unterlassungsanspruch. Für ·ein paternalistisches Ermessen des Gesetzgebers7 ist insoweit kein Raum mehr. Im vorliegenden Falle allerdings hat der Staat bereits behindernde Vorschriften erlassen. Deshalb beinhaltet der Unterlassungsanspruch auch einen Anspruch auf ein Tun, nämlich auf Forträumung der schon vorher geschaffenen Behinderungen. Sonst könnte Schnelligkeit aus Unrecht Recht machen. 8 Demgemäß ist der Anspruch der Presse auf 6 Stern I Bethge, Funktionsgerechte Finanzierung, a.a.O.; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit, a.a.O.; Thieme, Rundfunkfinanzierung, a.a.O.; Hoffmann-Riem, WuW 1982, 270; Anm. 19. 7 Oppermann, JZ 1981, 727. 8 Derartige akzessorische Ansprüche auf ein Tun sind seit jeher selbstverständlicher Inhalt von Unterlassungsansprüchen. Allerdings treten diese akzessorischen Ansprüche besonders in die Augen, weil, wer ein Recht auf Unterlassung hat, darauf in der Regel erst dann pocht, wenn jemand das Recht verletzt hat; vorher geht man davon aus und muß davon ausgehen, daß jedermann Unterlassungsansprüche eines anderen beachtet. Das zeigt der gesetzestechnische Aufbau der negatorischen Unterlassungsklage des § 1004 BGB: Der Eigentumsstörer wird nicht nur verurteilt; alle künftigen Störungen zu unterlassen, sondern auch, alle vergangeneo Störungen, soweit sie noch in die Gegenwart fortwirken, durch Tun wieder zu beseitigen; § 1004 BGB hat nicht nur seinen Satz 2, sondern auch seinen Satz 1. Die Beseitigung bereits bewirkter Störungen ändert aber nichts daran, daß der Anspruch seinem Kern nach ein Unterlassungsanspruch ist, obwohl§ 1004 BGB über einen Unterlassungsanspruch schon vor Zufügung der Beeinträchtigung nichts sagt. Diesen hat erst die Rechtsprechung entwickeln müssen (RGZ 101, 335, 339). So auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Polizeirecht. Hier besteht der Anspruch des Staates gegen jedermann, Störungen der öffentlichen Sicherheit . und Ordnung zu unterlassen. Er richtet sich insbesondere gegen den Handlungs- oder gegen den Zustandsstörer und kann vor Eintritt einer

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E. Artikel 5 GG

ungehinderten Zugang zum Rundfunk seinem Kern nach eine actio negatoria, wenngleich der Staat dazu schon bestehende Beschränkungen durch gesetzgeberisches Tun aufheben muß. Das führt zu dem Ergebnis: Der Anspruch der öffentlich-rechtlichen Anstalten gegen den Staat auf Beschaffung einer angemessenen Finanzausstattung ist ein Anspruch auf staatliches Tun; ihm kann der Staat genügen durch Verleihung einer Kompetenz zur Gebührenerhebung, vielleicht auch durch Subventionierung. Der Anspruch der privaten Presse auf Zugang zum Rundfunk ist ein Anspruch auf staatliches Unterlassen, Unterlassen staatlicher Behinderungen des Zugangs. Wie jener ist auch dieser Anspruch abzuleiten aus Artikel 5 GG. Das verkennt Bismark;9 er meint, die Presse habe nicht deshalb einen Anspruch auf Zugang zum Rundfunk, weil sie sonst in ihrer Existenz bedroht sei. Das wäre vielleicht richtig, wenn es sich um einen Leistungsanspruch, z. B. auf Gewährung von Subventionen, handeln würde. Ein Anspruch von Privatpersonen gegen den Staat auf grundsätzliche Unterlassung existenzbehindernder Maßnahmen ist hingegen im Artikel 5 GG enthalten. 10 Allerdings besteht in einer freien Wettbewerbswirtschaft kein "subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten",11 aber Bismark verkennt, daß das Verhältnis zwischen Presse und Rundfunk aufgrund der Privilegien der öffentlich-rechtlichen Anstalten12 eben nicht das eines freien Wettbewerbs ist. Einem Wettbewerbsverhältnis gilt es gerade, sich etwas anzunähern durch Zulassung der Presse zum Rundfunk. Erst die bestehende Schwerstverzerrung des Wettbewerbs gibt dem auf Artikel 5 GG gestützten Anspruch der Presse seine rechtliche und politische Stoßkraft.13

Störung nur bei drohender Gefahr der Störung geltend gemacht werden (vgl. Friauf, Polizei- und Ordnungsrecht, a.a.O., S. 191). 9 AfP 1982, 142. Ähnlich Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 212 f. 10 Bullinger, AöR 1983, 184, hält es für die Aufgabe des Gesetzgebers, einer Existenzbedrohung entgegenzuwirken. Sie erfüllt er, so wird in der vorliegenden Studie vertreten, durch das Wegräumen von Zugangshindernissen. Bullinger, a.a.O., hält es sogar für zulässig, während einer Obergangsfrist Presseunternehmen bevorzugt zuzulassen. 11 BVerfG vom 16. 10. 1968, BVerfGE 24, 236, 251, worauf Bismark zur Unterstützung seiner These zu Unrecht hinweist. n Vgl. oben B 111 c und e 4. 13 Das schließt nicht die Aufgabe des Gesetzgebers aus, die Rundfunkfreiheit waidmännisch zu hegen und zu pflegen (Bethge, DVBl. 1983, 375); nur darf er nicht seine Hege und Pflege auf eine einzige Spezies beschränken und andere gar nicht erst in das Revier hineinlassen.

E. Artikel 5 GG

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Das "subjektive verfassungskräftige Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten" besteht nach Auffassung der Rundfunkanstalten zwar nicht für Privatperson~n, wohl aber für die Rundfunkanstalten. Sie verlangen nämlich eine "Bestands- und Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk". Sie sind sich ihrer Sache so unsicher, daß ihre Privilegien und Vorteile14 nicht genügen, um ihnen ein Sekuritätsgefühl zu verschaffen. Selbst haben sie wirtschaftlich intensivst aufgerüstet, predigen aber anderen Abrüstung. Über ihr terrestrisches Sendernetz erreich~n sie auf ihnen reservierten Frequenzen 98 °/o der 24,8 Mio. deutschen Haushalte. Sie haben eine ausgetüftelte Technik mit Studios in aller Welt und eine Heerschar erfahrener Mitarbeiter. Ein riesenhaftes Filmvermögen haben sie zusammengekauft. All das will ihnen niemand wegnehmen; die Bestandsgarantie kann sich darauf also nicht beziehen. Die Anstalten erzielen 1984 über 4 Mrd. DM Monopolgebühren. Auch hier ist nicht an Streichung oder Kürzung des Gebührensatzes gedacht. Die Forderung nach Bestandssicherung kann sich demgemäß nur beziehen auf die 1,8 Mrd. DM Werbungseinnahmen (1984). Hier wird privater Rundfunk eine Konkurrenz auf dem Werbungsmarkt bilden. Das aber ist unverzichtbar schon deshalb, weil der private Rundfunk sich nicht auf Zwangsgebühren stützen kann, die ihm noch einmal mehr als das Doppelte seiner Werbungseinnahmen bringen. Die Werbungseinnahmen der öffentlich-rechtlichen Anstalten lassen sich, will man überhaupt Privatfunk zulassen, nicht als "Bestand" garantieren. Ebensowenig lassen sich die jetzigen Einschaltquoten für die öffentlich-rechtlichen Anstalten garantieren. Vielleicht fürchten die Anstalten mit Recht den Tag, an dem der Bürger den Missionsjournalisten entgehen kann nicht mehr nur durch Ausschalten, sondern auch durch Umschalten. Das ist aber dann nur die Folge eines der Verfassung näherkommenden Meinungspluralismus. Die Forderung nach einer Entwicklungsgarantie ist erst recht abwegig. Sie soll den öffentlich-rechtlichen Anstalten weitere Fernsehkanäle sichern (ZDF 2, ARD 1 Plus, bundesweite Verteilung aller 3. Programme) und so den Privatrundfunk wirtschaftlich erdrosseln. Goliath möchte einen schleuderlosen David in den Staub strecken: Das verrät die Forderung nach einer "Bestands- und Entwicklungsgarantie".

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Vgl. oben B 111 c und e 4.

F. Zusammenfassung I. Die Erlöse der Zeitungsverlage stammen zu 2/3 aus dem Werbungsmarkt und zu 1/3 aus dem Lesermarkt; ihre Kosten stammen aber zu 1/3 aus dem Werbungsmarkt und zu 2/3 aus dem Lesermarkt: Die Leser bezahlen nur die Hälfte der Redaktionskosten; die andere Hälfte stammt aus dem Werbungsaufkommen.

Beide Märkte sind voneinander abhängig. Demjenigen Markt, der doppelt soviel einbringt wie der andere, hat man wettbewerbsrechtlich bisher nicht die gebotene Aufmerksamkeit geschenkt (oben BI, II). II. Auf dem Werbemarkt steht die Presse in Wettbewerb mit dem Rundfunk; eine neue Untersuchung Wittes beweist das klipp und klar (oben B III a, b und e 1 - 4). Die Privilegien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zerrütten diesen Wettbewerb durch und durch (oben B III c, d und e 4). Wenn ein Presseunternehmen Rundfunksendungen aufnimmt, kann es dadurch eine marktbeherrschende Stellung nicht verstärken und wohl nie erzeugen. Dies Ergebnis steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (oben B IV). III. Weder § 22 GWB noch § 1 UWG hindern ein Presseunternehmen daran, eine Lizenz für Rundfunksendungen zu erhalten (oben CI, II). IV. Die Erteilung einer Rundfunklizenz an ein Presseunternehmen davon abhängig zu machen, ob diese Erteilung eine marktbeherrschende Stellung erzeugt oder verstärkt (§ 24 I GWB) ist weitgehend gegenstandslos, weil die Erteilung der Lizenz eine marktbeherrschende Stellung nicht verstärken und wohl nie erzeugen kann. Vor allem aber ist die Erteilung der Lizenz unter jener Bedingung medienpolitisch wie wettbewerbspolitisch verfehlt (oben D). V. Aufgrund von Artikel 5 GG hat die Presse einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zugang zum Rundfunk, sofern dem nicht im Einzelfall andere, übergeordnete Rechtsgüter der Verfassung entgegenstehen. Das ist ein Anspruch auf Unterlassung behindernder Maßnahmen und infolgedessen auf Beseitigung der schon errichteten Behinderungen (oben E).

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