Anspruch, Rechtsverletzung und Gegenwärtigkeit: Eine Untersuchung ausgehend von den Funktionszusammenhängen unserer Rechtsordnung hin zu den Einzelfragen der Beschaffenheit dinglicher Ansprüche [1 ed.] 9783428589319, 9783428189311

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 562

Anspruch, Rechtsverletzung und Gegenwärtigkeit Eine Untersuchung ausgehend von den Funktionszusammenhängen unserer Rechtsordnung hin zu den Einzelfragen der Beschaffenheit dinglicher Ansprüche

Von

Stephan Janich

Duncker & Humblot · Berlin

STEPHAN JANICH

Anspruch, Rechtsverletzung und Gegenwärtigkeit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 562

Anspruch, Rechtsverletzung und Gegenwärtigkeit Eine Untersuchung ausgehend von den Funktionszusammenhängen unserer Rechtsordnung hin zu den Einzelfragen der Beschaffenheit dinglicher Ansprüche

Von

Stephan Janich

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18931-1 (Print) ISBN 978-3-428-58931-0 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Sie entstand in den Jahren 2017 bis 2022 in meiner Zeit in München. Ich danke vor allem meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Stephan Lorenz. Zu Dank verpflichtet bin ich auch dem Zweitgutachter Herrn Professor Dr. Matthias Leistner, LL.M. (Cambridge). Beide haben mit großer Bereitschaft die von mir gedanklich eingeschlagenen Pfade verfolgt. Ebenso danke ich Herrn Professor Dr. Anatol Dutta, M. Jur. (Oxford), für die angeregte Diskussion während der mündlichen Doktorprüfung. Für unverbrüchliche Freundschaft, unablässigen Zuspruch und steten fachlichen Austausch danke ich Frau Dr. Valerie Blettenberg. Ihr und meiner Schwester Astrid habe ich auch für die Durchsicht des Manuskripts zu danken. Mein größter Dank gilt meinen Eltern und meinen beiden Geschwistern, denen diese Arbeit auch gewidmet ist. Es bleibt, den Kollegen meiner Generation in Anlehnung an die auch heute noch lesenswerten Worte Friedrich Carl von Savignys (System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, Berlin 1840, S. XI) die stets kritische Überprüfung des überkommenen Stoffes unserer Disziplin anzuempfehlen. Düsseldorf, im April 2023

Stephan Andreas Janich

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Einleitung und Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Der Anspruchsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . 16 II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . 47 C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und das Zusammenspiel beider mit der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Der Begriff der Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 III. Die zukünftige Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 IV. Rechtstheoretische Parallele: Zweiteilung der Rechtssätze nach Reinach und Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Anwendbarkeit der Normen des Schuldrechts auf dingliche Ansprüche im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 V. Weitere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 E. Ausblick: Rechtszuweisung und Verwirklichung bei weiteren Ansprüchen . . . . . 215 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Kapitel B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Kapitel C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. Kapitel D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Einleitung und Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 B. Der Anspruchsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die actio des römischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unterordnung der actio unter das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Rechtsverletzung als Bindeglied zwischen actio und Recht vor Savigny 4. Friedrich Carl von Savigny . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bernhard Windscheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Rechtsverletzung in den Lehren Savignys und Windscheids . . . . . . . . . 7. Andere Stimmen des 19. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wetzell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vangerow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Arndts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Puchta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Demelius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Muther . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Keller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Unger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Holzschuher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) G. Neuner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Thon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Wendt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . o) Hölder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p) Förster/Eccius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . q) Regelsberger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . r) Baron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s) Dernburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Andere umstrittene Aspekte des Anspruchsbegriffs von Windscheid . . . . . . a) Die Notwendigkeit eines über den Anspruch hinausreichenden Klagerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Der „Anspruch gegen alle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . 1. Kodifikation auf Basis des Anspruchsbegriffs von Windscheid . . . . . . . . . . 2. Die herrschend vorgenommene Gleichsetzung von Anspruch und Forderung 3. Der Anspruch als Bündel funktional verschiedener Elemente . . . . . . . . . . . . 4. Rimmelspacher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Neumann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Nunner-Krautgasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. J. Schmidt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Picker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Costede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Hoffmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuweisungen als Grundpfeiler der deutschen Rechtsordnung . . . . . . . . . b) Alternative Privatrechtskonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rechtszuweisung allgemein im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Forderung und Anspruch als Substanz- und Schutzrecht . . . . . . . . . . . . . e) Die Rechtsverletzung in diesem Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Abweichende Konzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abweichende Konzepte der Vertreter anderer Privatrechtskonzeptionen b) Kritik der herrschenden Meinung am Beispiel Wellers . . . . . . . . . . . . . . aa) Rezeption von Windscheids Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verpflichtung des Schuldners ab Fälligkeit entspricht § 271 BGB cc) Kein Gleichlauf mit den Ergebnissen des common law . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerungen auch für abweichende Konzeptionen relevant . . . . .

C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und das Zusammenspiel beider mit der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff der Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die rechtsverwirklichenden Schutzmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Substanzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Feststellbarkeit eines Anspruchsverpflichteten als wesentliches Element der Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Rechtsverletzung bei rechtsfortsetzenden Schutzrechten . . . . . . . . . . . . II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die zukünftige Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtstheoretische Parallele: Zweiteilung der Rechtssätze nach Reinach und Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Inhaltsverzeichnis II. Anwendbarkeit der Normen des Schuldrechts auf dingliche Ansprüche im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erlass, § 397 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abtretung, §§ 398 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufrechnung, §§ 387 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anspruchswegfall bei Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Erfüllungslehre in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Begründung des Bundesgerichtshofs der Entscheidung V ZR 115/13 c) Stellungnahme zur Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Unbilligkeit der prozessualen Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine Unbilligkeit der materiellrechtlichen Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufrechnungsmöglichkeiten des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vor der Zwangsvollstreckung ausgeübte Einreden oder bestehende Einwendungen des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nicht ausgeübte Einreden des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Entstehen von Einwendungen nach der Zwangsvollstreckung f) Fortbestehen des Anspruchs aus § 985 BGB bei fortbestehendem Besitz g) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Parallele schuldrechtliche Herausgabeansprüche und § 985 BGB . . . . . . . . . 9. Rechtsnatur des § 986 BGB als Einrede oder Einwendung . . . . . . . . . . . . . . 10. Zurückbehaltungsrecht als Recht zum Besitz i. S. d. § 986 BGB . . . . . . . . . . 11. Verhältnis zur Drittwiderspruchsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Vindikationsanspruch des Hinterlegers in der Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . 13. Ausschluss des Vindikationsanspruchs durch § 241a BGB . . . . . . . . . . . . . . 14. Ort der Herausgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Fragen der schuldrechtlichen Begleitverhältnisse des § 985 BGB . . . . . . . . a) Vindikationslage beim „Nicht-so“ berechtigten Besitzer . . . . . . . . . . . . . b) Schuldnerverzug, § 990 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gläubigerverzug, §§ 293 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verantwortlichkeit für Dritte, § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16. Ausblick auf weitere Problemlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz statt der Leistung, § 281 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschluss der Vindikation durch § 817 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treu und Glauben, § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzlicher Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modus Operandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufrechterhaltungs- und Wiederbenutzbarkeitstheorie der Rechtsprechung

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Inhaltsverzeichnis 4. Haftung für adäquate Kausalität (R. Schmidt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beeinträchtigungszurechnung aufgrund Eigentums (Pleyer) . . . . . . . . . . . . . 6. Actus-contrarius-Lehre und Anlagenhaftung (Fritz Baur) . . . . . . . . . . . . . . . a) Anlagenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Actus-contrarius-Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rezeption und Erweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Rechtsusurpationstheorie (Picker) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallgruppen der Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt und Natur als Zweckregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Modifikationen nachfolgender Autoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Folgenbeseitigungsanspruch (Hohloch) . . . . . . 9. Gefährdungshaftung als Zufallsprodukt des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB (Kohl) 10. Kausalhaftungslehre (Herrmann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Lehre von der Verkehrspflichtverletzung (G. Wagner) . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Die Duldung der Beseitigung durch den Gestörten als Minus . . . . . . . . . . . . 13. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Einordnung des § 1004 BGB als Vorfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15. Folgerungen aus dem Konzept des Privatrechts für die negatorische Haftung a) Bestimmung der rechtsverwirklichenden Funktion des § 1004 BGB . . . b) Offenlegung einer behaupteten rechtsfortsetzenden Funktion des § 1004 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Natur der rechtsfortsetzenden Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schlussfolgerungen für einzelne Probleme der negatorischen Haftung V. Weitere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Anspruch aus § 1005 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 172 173 173 175 176 177 177 181 189 190 191 192 193 197 198 199 200 202 202 204 206 206 211 211 213 213

E. Ausblick: Rechtszuweisung und Verwirklichung bei weiteren Ansprüchen . . . . . 215 F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kapitel B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitel C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kapitel D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 218 222 225

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

A. Einleitung I. Einleitung und Problemaufriss Die Rechtsfigur des Anspruchs ist eines der Fundamente der Dogmatik unseres Bürgerlichen Rechts. Als zentrale „Scheuklappe“ der Rechtsanwendung dient dieser Begriff dazu, den Rechtsstoff zu gliedern und einen Weg zur Lösung des jeweiligen Streitfalles zu weisen. Auch in der Wissenschaft ist er Anknüpfungspunkt vielfacher Systematisierungen. Dieser gewichtigen Stellung entspricht es, dass der Dreischritt „Anspruch entstanden, Anspruch untergegangen, Anspruch durchsetzbar“ als elementares Denkmuster einer jeden zivilrechtlichen Falllösung präsentiert wird. Umso mehr erstaunt es daher, dass insbesondere bei dem Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, dem „simpelsten Anspruch des ganzen BGB“1, anders verfahren wird. Hier wird auf den geschilderten Dreiklang weitestgehend verzichtet. Verbreitet wird lediglich gefragt, ob der Anspruchssteller Eigentümer und der Anspruchsgegner Besitzer ohne Besitzrecht ist. Fällt hingegen bestehender Besitz oder das vorherige Eigentum weg, so wird der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB abgelehnt, ohne hierfür eine Norm als Untergangstatbestand heranzuziehen. Als Systembruch gegenüber sonstigen Ansprüchen wird dies nicht empfunden. Gleiches gilt auch für den Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB. Wenn hier in der Literatur geäußert wird, bei Unmöglichkeit der Beseitigung „besteht kein entsprechender Anspruch; für diese logisch zwingende Feststellung muss man nicht auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgreifen“2, so mag dies auf den ersten Blick plausibel wirken. Aber das identische Argument könnte man auch dem auf eine unmögliche Leistung gerichteten schuldrechtlichen Anspruch entgegenhalten. Die Abschaffung von § 275 Abs. 1 BGB aus diesem Grund hat aber soweit ersichtlich bis heute niemand gefordert. Dies deutet auf einen „blinden Fleck“ des im Allgemeinen sehr scharfen dogmatischen Blicks der deutschen Rechtswissenschaft hin. Wenn das verbreitete Vorgehen richtig ist, bei den dinglichen Ansprüchen ohne Ansehung des geschilderten Dreiklangs und ohne Ansehung eines Untergangstatbestandes nur darauf zu schauen, ob die Voraussetzungen dieses Anspruchs im Zeitpunkt der Geltendmachung vorliegen, so stellt sich die Frage, ob der dingliche Anspruch als solcher nicht insgesamt „vergangenheitsblind“ ist. Vielmehr ließe dann ein unbefangener Blick auf den dinglichen Anspruch und seine Funktion vermuten, dass es um einen ausschließlich 1 2

So das geflügelte Wort von Wilhelm, zuletzt ders., Sachenrecht, Rn. 1194. Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 215.

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A. Einleitung

in der Gegenwart stattfindenden Abgleich von Rechtslage und gegenwärtiger Lage gehen muss. Handelt es sich vielleicht, um in Bildern zu sprechen, bei dem dinglichen Anspruch um das Resultat, welches man erhält, wenn man jeweils eine Fotographie der Rechtslage und der tatsächlichen Lage übereinanderlegt? Es wird erkennbar, wo etwas fehlt, wo deswegen ein auf Korrektur gerichteter Anspruch besteht. Aber die Historie hinter den Bildern, die doch dem Fragemuster „Anspruch entstanden, Anspruch untergegangen“ logisch notwendig innewohnt, bleibt dem Betrachter verborgen. Wenn das so sein sollte und hier der Ursprung für die bei dinglichen Ansprüchen intuitiv anders gewählten Fragestellungen liegt, so stellt sich anknüpfend die Frage, was die Folgen einer solchen Beschaffenheit für die Systematisierung und die Ausgestaltung des Tatbestands der dinglichen Ansprüche sind. Es liegt der Verdacht nahe, dass eine solche möglicherweise bestehende Vergangenheitsblindheit insbesondere bei der Übertragung schuldrechtlicher Bestimmungen auf dingliche Ansprüche nicht immer die gebotene Beachtung findet. Es erscheint also lohnenswert, um die Brücke zum Titel dieser Abhandlung zu schlagen, zu untersuchen, wie der Anspruchsbegriff allgemein beschaffen ist, um zu ermitteln, ob es bei den dinglichen Ansprüchen lediglich zu einem solchen „Abgleich“ kommt, wie er oben bildhaft umschrieben ist. Weiter stellt sich die Frage, wie ein solcher Vergleich der „Fotos“ beschaffen ist, um dem Sprachbild weiter treu zu bleiben, wobei man die Divergenz der Fotos durchaus als „Rechtsverletzung“, als Abweichung des tatsächlichen Seins vom rechtlichen Seinsollen verstehen kann. Dabei muss letztlich auch geklärt werden, ob ein solcher Vergleich die Historie, die uns etwa im Schuldrecht als so lebensnotwendig zur Erfassung der Phänomene erscheint, ausblendet und nur Gegenwärtiges betrachtet. Mit der Frage nach Anspruch, Rechtsverletzung und Gegenwärtigkeit ist der vorliegende Untersuchungsauftrag also trefflich umschrieben.

II. Gang der Darstellung Ausgangspunkt einer solchen Untersuchung muss der Anspruchsbegriff selbst sein. Erst wenn geklärt ist, was sich hinter diesem Zentralbegriff unserer Rechtsordnung verbirgt, kann man sinnvoll Fragen nach den sogenannten „dinglichen“ Ansprüchen und ihrer Kontur stellen. Der Anspruchsbegriff wiederum ist nicht zu verstehen ohne seine historische Verankerung im Recht des 19. Jahrhunderts. Bei der Begriffsschöpfung durch Bernhard Windscheid in der Mitte des 19. Jahrhunderts vor dem Hintergrund der seinerzeit vertretenen Lehren muss eine Untersuchung des Rechtsinstituts deswegen ansetzen (siehe Kapitel B.I.). Ist das historische Fundament geklärt, so muss die dogmatische Gestalt des Anspruchs, die dieser im geltenden Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches erhalten hat, herausgearbeitet werden (siehe Kapitel B.II.).

II. Gang der Darstellung

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Ist der Anspruchsbegriff als solcher geklärt und im Rahmen dessen ermittelt, ob für den „dinglichen“ Anspruch – oder gar für den Anspruch generell – eine Rechtsverletzung notwendige Voraussetzung ist, so kann die Kontur dieser Rechtsverletzung untersucht werden und wie sich diese zu zeitlichen Abläufen verhält. Mit anderen Worten kann also gefragt werden, ob die Rechtsverletzung stets eine gegenwärtige sein muss (siehe Kapitel C.). Anschließend kann sich die Untersuchung schließlich der Kontur der „dinglichen“ Ansprüche selbst widmen, wobei der Fokus im Wesentlichen auf die beiden Ansprüche aus § 985 BGB und § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu legen sein wird (siehe Kapitel D.). Hierbei wird bei § 985 BGB ein Blick auf eine Auswahl der zahlreichen streitigen Einzelfragen zum Herausgabeanspruch aus Eigentum zu werfen sein. Bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB muss eine Auseinandersetzung mit der grundlegend umstrittenen dogmatischen Funktion der Norm erfolgen. In beiden Fällen soll Ziel sein, aufgrund der gewonnenen ganzheitlichen Perspektive für konkrete Einzelfragen der Rechtsanwendung neue Lösungen vorzuschlagen oder durch einen neuen Blick auf umstrittene Aspekte einen Beitrag zur jeweiligen Lösung liefern zu können. Leitfaden der Betrachtung soll stets ein funktionaler Blick auf das Einzelproblem vor dem Hintergrund seiner Verankerung im grundsätzlichen Rechtsinstitut des Anspruchs sein. Angestrebtes Ziel der Untersuchung ist es, durch eine Argumentationskette vom Funktionsganzen zum Einzelstreitstand einen logischen roten Faden herzustellen, der bei den jeweiligen dinglichen Ansprüchen durch seine ganzheitliche Betrachtung einen Mehrwert liefert.

B. Der Anspruchsbegriff Zunächst ist als Ausgangspunkt der Untersuchung ein Bild vom Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches zu gewinnen. Als Grundlage hierzu muss die historische Entwicklung des Begriffs dienen.3 Ohne seine Ursprünge aus den Begrifflichkeiten des römischen und des gemeinen Rechts ist unsere heutige Rechtsfigur nicht zu verstehen. Im Zusammenhang mit der Entwicklung des Anspruchs wird für die hiesige Untersuchung elementar sein, ob für den Anspruchsbegriff als solchen eine Rechtsverletzung Bedeutung hat.

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert Der Anspruchsbegriff des BGB geht auf Windscheid zurück.4 Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches wollte bewusst an dessen Begriffsbildung anknüpfen.5 1. Die actio des römischen Rechts Ausgangspunkt der Entwicklung des Anspruchsbegriffs war die römische actio. Diese war eine sowohl materiellrechtlich als auch prozessual zu verstehende Regelung, welche vollumfänglich die Voraussetzungen für den begehrten Rechtsschutz enthielt.6 Die actio selbst war ein einheitliches Instrument der Rechtsdurchsetzung und den Römern damit die heute vorgenommene scharfe Trennung von Prozessrecht und materiellem Recht fremd.7 3 Siehe zum Folgenden Hoffmann, Zession, S. 107 – 120; ausführlich zur Entwicklung von actio und Anspruch seit den römischen Ursprüngen Neussel, Anspruch, S. 9 ff.; zur Anspruchslehre Windscheids Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 15 – 20; J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 403 – 407. 4 Und zwar auf die von Windscheid vorgenommene Begriffsentwicklung in seiner Schrift „Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts“ aus dem Jahr 1856; vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, § 194 Rn. 3; Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 21; Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme S. 16 ff.; Staudinger1995/J. Schmidt, Einl zu §§ 241 ff. Rn. 105; vgl. ebenfalls schon Dernburg, Bürgerliches Recht I, § 42, S. 114. 5 Hölder, ArchBürgR 11 (1896), 217, 219; vgl. auch Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 35. 6 Neussel, Anspruch, S. 10. 7 Goldschmidt, Prozess, S. 47, 57; Neussel, Anspruch, S. 13; Hoffmann, Zession, S. 107 f.

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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Neben dem Actionensystem bestand bereits im römischen Recht die Kategorie des subjektiven Rechts, ius, welches jedoch neben der actio und ihr gegenüber im Hintergrund stand.8 2. Die Unterordnung der actio unter das Recht In der weiteren Entwicklung wurde die actio dem subjektiven Recht untergeordnet9 und in ihr nur ein Rechtsmittel zum Schutz und zur Durchsetzung des subjektiven Rechts gesehen.10 Als Vertreter dieser Entwicklung wird häufig Hugo Donellus11 genannt.12 Er soll großen Einfluss auf die ihm nachfolgenden Juristen ausgeübt haben, insbesondere auch auf Savigny.13 3. Die Rechtsverletzung als Bindeglied zwischen actio und Recht vor Savigny An diesen Gedanken des Donellus, die actio sei Schutzmittel des Rechts, anknüpfend14 entwickelte Savigny in seinem System des heutigen Römischen Rechts die Vorstellung, das Recht als Prius verwandele sich durch seine Verletzung in die actio.15 Aber auch bevor Savigny diese Konzeption entwickelte, wurde die solcherart dem Recht untergeordnete actio schon mit widerrechtlichem Handeln oder einer Rechtsverletzung in Verbindung gebracht. 8 Hoffmann, Zession, S. 108; Coing, Subjektives Recht, S. 11 ff.; die Aufdeckung dieses Verhältnisses von ius und actio war auch eines der zentralen Anliegen Windscheids in seiner Schrift zu actio, vgl. a. a. O., S. 3 und passim. 9 Hoffmann, Zession, S. 109. 10 Coing, Subjektives Recht, S. 16, welcher hier auf die Lehre von Donellus abstellt. Nach Hoffmann, Zession, S. 109 knüpft Savigny hier an Donellus an, ebenso zuvor Fezer, Teilhabe, S. 157. Etwas vager sieht Coing eine Auseinandersetzung Savignys mit den Gedanken des Donellus, a. a. O., S. 15. 11 Donellus ist die lateinisierte Form seines ursprünglichen Familiennamens Doneau, Stintzing, Hugo Donellus in Altdorf, S. 5, wobei auch die Schreibweise d’Oneau vorgekommen sein soll, vgl. a. a. O., S. 54 Anm. 9. 12 Vgl. etwa Coing, Subjektives Recht, S. 15 ff.; Chelidonis, Jura 2010, 726, 728 l. Sp.; Fezer, Teilhabe, S. 157, 166 ff.; Hoffmann, Zession, S. 109; Weller, Vertragstreue, S. 373; E. Picker, FS Canaris (2017), 579, 588 f. Fn. 19; allerdings ablehnend Dubischar, Zweiteilung der Rechte, S. 51. 13 Coing, Subjektives Recht, S. 15; Weller, Vertragstreue, S. 373; Fezer, Teilhabe, S. 157; Stintzing, Hugo Donellus in Altdorf, S. 47 mit Anm. 45 (S. 73); Hoffmann, Zession, S. 109. Vgl. auch P. Stein, in: Ankum/Feenstra/Spruit u. a. (Hrsg.), Mélanges Felix Wubbe (1993), S. 439, 452, welcher aufzeigt, dass Savigny die Konzeption des Donellus ausdrücklich lobt. Dieses Lob findet sich bereits in der ersten Auflage von Savignys Werk zum Besitz aus dem Jahr 1803, Savigny, Besitz1, S. XIX f., was den Einfluss von Donellus bereits auf Savignys frühe Werke zeigt. 14 Hoffmann, Zession, S. 109. 15 Vgl. die folgenden Nachweise, etwa Fn. 24.

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B. Der Anspruchsbegriff

Bereits Thibaut sieht 1802 den Zweck der Klagen darin, durch richterliche Hilfe eine widerrechtliche Anmaßung aufzuheben.16 Dabelow stellt 1807 im Zusammenhang mit dem Verjährungsbeginn auf ein Streitigmachen des Rechts durch den Gegner der actio oder einen widerrechtlichen Zustand ab. Die Verjährung beginne erst, sobald geklagt werden könne, dies sei bei befristeten und bedingten Klagen ab dem Eintritt der Voraussetzungen, ansonsten ab dem Entstehen der Verbindlichkeit. In anderen Fällen beginne die Klagbarkeit mit dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Streitigmachen des Rechts.17 An anderer Stelle stellt Dabelow für den Verjährungsbeginn auf den Eintritt eines widerrechtlichen Zustandes ab.18 Auch W. H. Puchta19 führt 1833 aus, Voraussetzung einer Klage sei ihr Zweck und dieser bei jeder Klage zu finden. Dieser Zweck liege darin, dass das Recht von jemand anderem nicht anerkannt werde.20 Kierulff sieht 1839 in einer Rechtsverletzung eine notwendige Voraussetzung für das Entstehen eines Klagerechts.21 Dabei sei die Rechtsverletzung rein objektiv zu bestimmen, auf eine dem Schuldner vorwerfbare Handlung komme es nicht an.22 Es solle bereits für die Annahme einer objektiven Rechtsverletzung ausreichen, wenn der Schuldner bei Fälligkeit einer Forderung noch nicht gezahlt habe.23 4. Friedrich Carl von Savigny Savigny entwickelte die beiden Elemente des Rechts und der actio zu seiner Theorie der „Metamorphose“ subjektiver Rechte weiter.24 Diese besagt, dass eine Verletzung des subjektiven Rechts dieses in eine actio verwandelt. Die actio sei danach das Recht „im Zustand der Vertheidigung“25. Dabei ging es Savigny nicht um die Unterscheidung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht26, sondern um die Bestimmung des richtigen Verhältnisses von subjektivem Recht und actio. Die actio war in seinem Konzept dem subjektiven Recht nachgelagert und von diesem durch 16

Thibaut, Besitz und Verjährung, § 43, S. 122. Dabelow, Verjährung II, § 148 f., S. 189 ff. 18 Dabelow, Verjährung II, § 169, S. 245. 19 Wolfgang Heinrich Puchta war der Vater des bekannteren Georg Friedrich Puchta, auf dessen Lehre weiter unten einzugehen sein wird. 20 W. Puchta, Klagen, § 13, S. 32 f.; ebenso bereits die erste Auflage, ders., Klagen1, § 13, S. 33 f. 21 Kierulff, Theorie, § 9, S. 156 f., § 11, S. 188. 22 Kierulff, Theorie, § 11, S. 192. 23 Kierulff, Theorie, § 11, S. 193 f.; wobei Kierulff dies dahingehend einschränkt, dass eine Erklärung der „Bereitwilligkeit zur Leistung, also die Anerkennung des Rechts“ durch den Schuldner ebenfalls geeignet sein soll, eine Rechtsverletzung abzuwenden. 24 Savigny, System V, § 204, S. 3; vgl. hierzu H. Kaufmann, JZ 1964, 482, 488 l. Sp. sowie Hoffmann, Zession, S. 109 f. 25 Savigny, System V, § 204, S. 2. 26 Hoffmann, Zession, S. 109. 17

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die Rechtsverletzung getrennt. Für Savigny war es dabei elementar, den Begriff der Rechtsverletzung richtig zu erfassen.27 Er definiert diesen für den Bereich der persönlichen Klagen, also für die Klagen aus Obligationen, als das Unterbleiben der Erfüllung ohne den Willen des Berechtigten. Denn die „Natur des Rechtsverhältnisses“ begründe die Erwartung der Erfüllung.28 Gemeint ist hier die Erwartung der Erfüllung wie geschuldet, also insbesondere auch zum geschuldeten Zeitpunkt. Bei der Vindikation und gleichgelagerten Klagen (als Beispiel für Klagen in rem, Klagen aus absoluten Rechten) sei die Rechtsverletzung die Besitzerlangung eines Dritten ohne den Willen des Berechtigten.29 Das Prinzip soll in beiden Fällen identisch sein.30 Auf eine Verweigerung der Erfüllung durch den Schuldner, eine Aufforderung zur Leistung durch den Gläubiger oder Elemente des Verschuldens komme es nicht an31, ebenso wenig auf das Bewusstsein des Klageberechtigten, denn die Rechtsverletzung habe eine „völlig objective Natur“32. Im Anschluss unterstreicht Savigny dieses Verständnis mit konkreten Beispielen, so sei etwa bei einer Obligation aus einem Delikt, aber auch bei den meisten Obligationen aus Verträgen eine Rechtsverletzung unmittelbar nach der Begehung des Delikts beziehungsweise dem Abschluss des Vertrags gegeben, denn hier sei die für den Gläubiger die Erwartung sofortiger Leistung begründet.33 Bei einem auf unbestimmte Zeit hingegebenen unverzinslichen Darlehen dagegen entstünde die actio des Darlehensgebers erst in dem Moment der Kündigung, da der Darlehensnehmer vorher das Geld zwar ebenso besitze, dies aber im Einklang mit der Rechtsordnung. Erst die Kündigung schaffe die „natürliche Erwartung“ des Gläubigers, sein Geld zurückzuerhalten.34 In unsere heutige Sprache übersetzt bedeutet Savignys Ansicht, eine Rechtsverletzung sei gegeben, sobald der Gläubiger Inhaber einer fälligen Forderung bzw. eines fälligen Anspruchs ist. Mit Eintritt der Fälligkeit kann der Gläubiger nach den Maßstäben der Rechtsordnung mit der Erfüllung rechnen, deswegen ist ab diesem Zeitpunkt objektiv das Recht „verletzt“ und (in der Sprache Savignys) eine actio gegeben. Manche Autoren interpretieren Savigny so, dass er eine konkrete Erwartung des Gläubigers als Voraussetzung für die actio nata35 mache, also von einer real als

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Savigny, System V, § 239, S. 281. Dies betont auch Hoffmann, Zession, S. 110. Savigny, System V, § 239, S. 285. 29 Savigny, System V, § 239, S. 283 f. 30 Savigny, System V, § 239, S. 285. 31 Savigny, System V, § 239, S. 285; für die Verweigerung noch einmal ausdrücklich S. 287 f. 32 Savigny, System V, § 239, S. 282. 33 Savigny, System V, § 239, S. 286 f.; vgl. ebenso § 240, S. 290 und für den Kaufvertrag ausdrücklich § 240, S. 291. 34 Savigny, System V, § 240, S. 291 ff. 35 Actio nata bezeichnet den Zeitpunkt, in welchem die actio entsteht. Besonders relevant war dieser Zeitpunkt für die Bestimmung des Beginns der Verjährung, vgl. zu dem Begriff etwa Vangerow, AcP 33 (1850), 292; Holzschuher, Theorie und Casuistik, S. 168 f., 180, 196; 28

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B. Der Anspruchsbegriff

Tatsache feststellbaren Geisteshaltung des Gläubigers ausgehe.36 Um eine solcherart konkrete, dem Beweis zugängliche Erwartung des Gläubigers geht es Savigny jedoch nicht. Dies ergibt sich schon aus seinen Ausführungen, die Rechtsverletzung habe eine „völlig objective Natur, und das Verhältnis einer solchen verletzenden Thatsache zu dem Bewusstseyn des Klageberechtigten kommt nicht in Betracht“37. Weiterhin wird auch an verschiedenen Beispielen Savignys deutlich, dass er von einer abstrakten Erwartung ausgeht, also von der Beschaffenheit der Rechtsordnung und der tatsächlichen Lage, die dem Gläubiger eine begründete Erwartung nahelegt, die eine solche Erwartung als gerechtfertigt erscheinen lassen würde. Dies zeigt sich etwa an seinen Ausführungen über die Delikte und Quasikontrakte38. So hat nach Savigny „der Verletzte augenblicklich die Zahlung […] zu erwarten“, sobald das Delikt begangen sei.39 Auch zu den Quasikontrakten führt Savigny bestimmte Zeitpunkte auf, zu denen der Gläubiger die Zahlung zu erwarten habe, weswegen die Verjährung unmittelbar in diesem Zeitpunkt beginne.40 Ginge es ihm hier um eine tatsächlich feststellbare Erwartung als geistigen Vorgang im Gläubiger, so wären diese Aussagen in ihrer Allgemeinheit nicht richtig, allenfalls könnte er Vermutungsregeln aufstellen. Dagegen knüpft er ausdrücklich den Beginn der Verjährung an den Zeitpunkt, in welchem „die Erwartung augenblicklicher Leistung durch die Natur des Rechtsverhältnisses wohl begründet“ sei.41 Gleiches ergibt sich auch aus seinen Ausführungen zum Kaufvertrag. „Denn mit dem Abschluss des Kaufes ist für jeden Theil die Erwartung entstanden, daß der Gegner sogleich erfüllen werde“42, so Savigny. Hier wird unmittelbar deutlich, dass der von ihm mit „Erwartung“ umschriebene Zustand ein solcher der Rechtsordnung ist, nicht des Gläubigers. Ansonsten müsste man Savigny unterstellen, dass er annehme, der Abschluss eines Kaufvertrags verändere auf unmittelbare Weise zwingend die Geisteshaltung des Gläubigers.43 In dieselbe Richtung weisen die Ausführungen Savignys zu der Theorie, welche eine Aufforderung des Gläubigers und eine Verweigerung des Schuldners als notwendige Voraussetzung der actio nata und damit des Verjährungsbeginns betrachtet. Savigny, System V, § 205, S. 6. In unserem heutigen Recht entspricht dem Begriff der actio nata der Moment, in welchem der Anspruch erstmals durchsetzbar entsteht. 36 Vgl. Demelius, Untersuchungen, § 6, S. 158, der von einer „rein zufällige[n] Thatsache“ spricht, ebenso Thon, Rechtsnorm, S. 256, der wohl Demelius Interpretation folgt, vgl. S. 255 Fn. 57. 37 Savigny, System V, § 239, S. 282. 38 Vgl. zum Begriff der Quasikontrakte Honsell, Römisches Recht, S. 104. 39 Savigny, System V, § 239, S. 286. 40 Savigny, System V, § 239, S. 286 f. 41 Savigny, System V, § 239, S. 287. 42 Savigny, System V, § 240, S. 291. 43 Vgl. dazu, dass eine solche unmittelbare Wirkung des Rechts auf tatsächliches Geschehen gerade ausgeschlossen ist, die Ausführungen weiter unten zur Einteilung der Normen in Bestimmungs- und Befehlssätze, S. 95 ff.

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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So laufe die Verjährung Gefahr, „praktisch fast ganz vernichtet“ zu werden, wenn man vom Schuldner verlangen wolle, nach dreißig Jahren44 eine Aufforderung des Gläubigers zur Leistung – und damit nach der kritisierten Theorie actio nata und den Verjährungsbeginn – zu beweisen.45 Wie viel schwieriger aber dürfte es einem Schuldner fallen, einen konkret vorliegenden Geisteszustand des Gläubigers vor über dreißig Jahren beweisen zu können. Dass Savigny gerade dies behauptet haben soll, ist mit seinen Ausführungen zur Rechtssicherheit der Verjährung unvereinbar. Dies gilt umso mehr, als Savigny der Klageverjährung auch große Wichtigkeit und Relevanz für die praktische Rechtsanwendung beimaß.46 5. Bernhard Windscheid Savigny beeinflusste die ihm nachfolgende Rechtswissenschaft in erheblichem Maße, darunter auch Bernhard Windscheid.47 Dieser wandte sich allerdings mit recht deutlichen Worten gegen das oben dargestellte Verständnis der actio von Savigny: „Was den Begriff der Actio angeht, so lag eine Unrichtigkeit in der oben bezeichneten Auffassung denn doch zu sehr auf der Hand, als daß sie nicht bald sich hätte aufdrängen sollen. Man brauchte nicht manches Blatt im Corpus Iuris umzuwenden, um von Actionen zu lesen, welche eine Rechts v e r l e t z u n g nicht voraussetzen. Kein Zweifel, daß Demjenigen, welcher in einem ihm zustehenden Rechte verletzt worden ist, eine Actio zugeschrieben wird; aber nicht bloß ihm. Wenn gesagt wird: der Käufer hat die actio emti und kann damit Das und Das verlangen, so liegt dabei allerdings der Gedanke zu Grunde, daß er diese Actio nicht anders gebrauchen werde, als wenn ihm verweigert wird, was er beanspruchen kann: aber daß ihm die Actio nicht auch vor der Verweigerung z u s t e h e n sollte, würde ein Römer gar nicht verstanden haben.“48

Demnach setze eine actio nicht zwingend eine Rechtsverletzung voraus und aus einer Rechtsverletzung folge nicht stets eine actio.49 Als Voraussetzung eines Klagerechts hält Windscheid aber am Erfordernis einer Rechtsverletzung fest.50 44 Die im gemeinen Recht geltende regelmäßige Verjährungsfrist betrug 30 Jahre, Motive I 295. Diese Frist galt bis zur Schuldrechtsreform 2001 auch im BGB, § 195 BGB a. F. Darstellung der historischen Grundlagen bei HKK-BGB/Hermann, §§ 194 – 225, Rn. 7 ff. 45 Savigny, System V, § 239, S. 287 f. 46 Vgl. Savigny, System V, § 239, S. 288 f.: „Es ist wohl zu bemerken, dass diese Anwendung der Klagverjährung für das wirkliche Leben die allerwichtigste ist.“ In neueren Gesetzen würden richtigerweise kürzere Fristen festgesetzt, was der Interessenlage entspreche. „Um so mehr aber müssen wir uns schon hüten, im gemeinen Recht die Schwierigkeit, die in dem langen Zeitraum von 30 Jahren liegt, durch willkürliche Forderungen für den Anfang der Verjährung fast bis zur Unmöglichkeit zu steigern.“ 47 Vgl. nur die von Windscheid gehaltene Festrede zum Gedächtnis von Savigny, gehalten in der Aula der Universität Leipzig am 21. 02. 1879, abgedruckt in Oertmann (Hrsg.), Windscheid, Reden und Abhandlungen, S. 81 ff. 48 Windscheid, Actio, S. 2, Hervorhebungen im Original. 49 Windscheid, Actio, S. 2, 4; vgl. auch ders., Abwehr, S. 7.

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B. Der Anspruchsbegriff

Windscheid definierte die actio als „dasjenige, was man von einem Andern verlangen kann“, kurz gesprochen sei actio „der Ausdruck für den Anspruch“.51 Er verortete diesen Anspruch, anders als die actio des ursprünglichen römischen Rechts, ausschließlich im materiellen Recht.52 Während im ursprünglichen römischen Recht die actio unabhängig neben dem (subjektiven) Recht stehe, so setze mittlerweile im rezipierten römischen Recht des 19. Jahrhunderts eine Klage eine entsprechende materielle Rechtslage voraus. Denn mittlerweile sei das Recht das „Prius“ und die Klage das „Spätere“.53 6. Die Rechtsverletzung in den Lehren Savignys und Windscheids Damit scheinen die Lehren Savignys und Windscheids insoweit im Widerspruch zueinander zu stehen. Ersterer hält die Rechtsverletzung für eine notwendige Voraussetzung der actio und letzterer streitet dies ab. Betrachtet man allerdings genauer, wie Savigny und Windscheid die Rechtsverletzung jeweils definieren, so verschwimmt dieses klare Bild. Bereits Thon hat, freilich ohne sich dessen in letzter Konsequenz bewusst zu sein, aufgezeigt54, wie sich dieser scheinbare Widerspruch zwischen den Lehren Savignys und Windscheids auflösen lässt. Denn während Savigny die Rechtsverletzung objektiv bestimmt55, so versteht Windscheid die Rechtsverletzung mit Hinblick auf ein Verhalten des Anspruchsgegners als eine Willensbetätigung desselben56. Thon führt aus: „Eine Normwidrigkeit ist die regelmässige Voraussetzung eines Anspruchs. Erst wenn eine solche vorliegt, hat die Rechtsordnung gegründeten Anlass, zwecks Ab50

Vgl. Windscheid, Actio, S. 222. Siehe aber auch dort die besondere Verwendung des Begriffes Klagerecht. 51 Windscheid, Actio, S. 5. 52 Windscheid, Actio, S. 3, 5, 6 f. 53 Windscheid, Actio, S. 3. 54 Thon, Rechtsnorm, S. 254 ff. In der Sache trifft die dortige Darstellung Thons die beiden unterschiedlichen Auffassungen des Begriffes „Rechtsverletzung“ von Windscheid und Savigny. Zu beachten ist allerdings, dass Thon selbst der Auffassung war, Savigny vertrete keinen objektiven Rechtsverletzungsbegriff, vgl. schon oben, S. 8, Nachweise dort in Fn. 36. Die hier von ihm gemachte Aussage bezieht sich auf die von Thon selbst vertretene Theorie sowie die Theorie von Demelius, welche Thon in Begründung und Ergebnis als im Wesentlichen zutreffend ansieht, ders., Rechtsnorm, S. 255 Fn. 57. Demelius, Untersuchungen, S. 157 ff., wiederum nimmt für sich in Anspruch, Savignys Theorie weiterzuentwickeln, interpretiert diese jedoch unzutreffend (siehe wiederum schon S. 8 Fn. 36). Demelius liest subjektive Erfordernisse in Savignys Lehre hinein, die dort nicht enthalten sind und scheidet diese von ihm selbst eingeführten Erfordernisse dann in seiner „Weiterentwicklung“ wieder aus, womit er im Ergebnis mit Savigny übereinstimmt. Damit liegen auch Thon und Savigny auf einer Linie, obwohl Thon selbst aufgrund einer unrichtigen Analyse von Savignys Werk anderes vorträgt, und die von Thon gemachte Aussage trifft in der Sache genau Savignys Auffassung. 55 Savigny, System V, § 239, S. 282 ff. 56 Windscheid, Actio, S. 2, vgl. auch S. 222 („ein Sichinwiderspruchsetzen des Willens des Verletzenden mit dem Willen des Berechtigten“).

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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stellung derselben zu neuen Mitteln zu greifen. […] Von dieser Grundlage aus wird sich für eine alte Streitfrage eine befriedigende Lösung finden lassen. Für die Frage nämlich, ob der Anspruch […] zu seiner Entstehung und sonach zu seiner Verjährung eine Rechtsverletzung zur Voraussetzung habe oder nicht. Sie ist unbedingt zu bejahen, in dem Sinne, dass die Entstehung des Anspruchs von einer Normübertretung abhängig ist. Und eine solche mag man füglich als eine Rechtsverletzung d. h. als eine Verletzung des objectiven Rechtes bezeichnen. Ebenso entschieden aber ist die Frage zu verneinen, sofern man unter Rechtsverletzung den Widerstreit mit dem Rechte des Einzelnen versteht und zu diesem wiederum ein Verhalten erfordert, welches zu dem Wollen des Berechtigten in Gegensatz tritt“57.

Savigny will als Rechtsverletzung wie bereits gezeigt nur einen objektiven Widerspruch gelten lassen, wohingegen Windscheid ein dem Recht wiedersprechendes Verhalten fordert. Windscheid und Savigny definieren den Begriff der Rechtsverletzung also unterschiedlich und damit argumentieren ihre Lehren in diesem Punkt aneinander vorbei.58 Das von Windscheid gebrachte Beispiel59 des Käufers, der schon vor der Leistungsverweigerung des Verkäufers verlangen können soll, was ihm zustehe, zeigt dies besonders deutlich. Denn nach Savignys Verständnis läge hier bereits ab dem Moment der Fälligkeit objektiv eine Rechtsverletzung vor60, wohingegen Windscheid erst ab einem bestimmten Verhalten des Vertragspartners von einer Rechtsverletzung sprechen würde61. Beide nehmen eine actio des Käufers aber ab demselben Zeitpunkt an.62 Windscheid sieht eine Rechtsverletzung (im Sinne eines willentlichen Inwiderspruchsetzens des Verpflichteten) nicht als Voraussetzung des Anspruchs63, wohl aber des „Klagerechts“, das von diesem, dem Anspruch, zu trennen sei.64 Klar ist, soweit Windscheid eine Rechtsverletzung im Sinne eines Inwiderspruchsetzens als Voraussetzung des Anspruchs ablehnt65, ist seine Lehre mit der Savignys vereinbar, da letzterer ein solches Erfordernis nie aufgestellt hatte. Damit ist allerdings noch 57

Thon, Rechtsnorm, S. 254 ff., ohne Fußnoten. Zum Kontext des Zitats siehe Fn. 54. Vgl. Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 17: Windscheid mache sich die Auseinandersetzung mit der herrschenden Lehre zu leicht und bei dem genannten Beispiel des Kaufvertrags bestehe zwischen Windscheids und Savignys Lehre kein Unterschied. 59 Siehe oben bei Fn. 48. 60 Vgl. etwa Savigny, System V, § 239, S. 287 sowie § 240, S. 291, wo es heißt: „Denn mit dem Abschluß des Kaufes ist für jeden Theil die Erwartung entstanden, daß der Gegner sogleich erfüllen werde, wie es der Natur des Kaufs angemessen ist; mit dieser Erwartung aber entsteht zugleich das Klagrecht, und die Möglichkeit, dessen Ausübung zu versäumen.“ 61 Siehe Windscheid, Actio, S. 2. 62 Windscheid, Actio, S. 2: Vor Leistungsverweigerung, damit wohl ab Abschluss des Kaufvertrags; Savigny, System V, S. 287: Ab Vertragsschluss. 63 So die zutreffende Analyse der Ausführungen Windscheids bei Hoffmann, Zession, S. 115. 64 Windscheid, Actio, S. 222; vgl. Hoffmann, Zession, S. 116. 65 Windscheid, Actio, S. 2. 58

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B. Der Anspruchsbegriff

keine Aussage darüber getroffen, wie Windscheid in der Sache zu dem Erfordernis einer Rechtsverletzung im Sinne Savignys als Anspruchsvoraussetzung steht. Hoffmann geht davon aus, Windscheid bekenne sich für das geltende Recht „ganz offen zu dem Kriterium der Rechtsverletzung im Sinne Savignys“66. In der als einschlägig zitierten Stelle differenziert Windscheid in der Tat zwischen einer bloßen Rechtsverletzung und einem willentlichen Inwiderspruchsetzen mit dem Recht. Erst letzteres erzeuge nach seiner Auffassung ein Klagerecht, d. h. ein Recht auf unmittelbare staatliche Hilfe. Ersteres erzeuge lediglich ein gegen den Verletzer gerichtetes Recht auf Aufhebung der Verletzung. Damit setzt Windscheid neben dem von ihm zuvor verwendeten Verletzungsbegriff einen neuen, welcher demjenigen Savignys zu entsprechen scheint. Windscheid weist dabei nicht auf seine unterschiedliche Verwendung des Begriffes der Rechtsverletzung hin. Die Analyse des Anspruchsbegriffs bei Windscheid leidet also, neben anderen terminologischen Unklarheiten67, auch unter der uneinheitlichen Verwendung des Begriffes „Rechtsverletzung“. Allerdings lässt sich dieser Aussage nur entnehmen, dass Windscheid unterschiedliche Rechtsverletzungsbegriffe verwendet, nicht hingegen, ob der von ihm eingeführte Begriff der ersten Rechtsverletzung tatsächlich identisch ist mit dem Rechtsverletzungsbegriff Savignys. Bei dinglichen Ansprüchen scheint dies noch nahezuliegen. Windscheid wählt den Herausgabeanspruch des Eigentümers als Beispiel und sieht in der ersten Rechtsverletzung, die den Anspruch erzeugt, aber noch keine gerichtliche Geltendmachung ermöglicht, den Besitz eines Dritten an der Sache, wohingegen die zweite Rechtsverletzung, die als willentliches Inwiderspruchsetzen ein Klagerecht gibt, erst durch die Verweigerung der Herausgabe erfolgt.68 Fremder Besitz ist auch für Savginy eine Verletzung des Eigentumsrechts. Zum Verhältnis von Obligationen und einer Rechtsverletzung der ersten Stufe äußert sich Windscheid an dieser Stelle aber nicht. Er führt lediglich aus, dass bei einer Verweigerung der zu einer bestimmten Zeit geschuldeten Leistung zu dieser Zeit mit der Verweigerung als bewusstes Sichinwiderspruchsetzen mit dem Willen des Berechtigten sofort eine Rechtsverletzung der zweiten Stufe gegeben und ein gerichtliches Vorgehen möglich ist. Die oben zitierten Ausführungen zu Beginn seines Werkes über die actio lassen zudem eher die Deutung zu, dass Windscheid sich im Zusammenhang mit den Obligationen über die Rechtsverletzung der ersten Stufe, also im Sinne Savignys, 66

Hoffmann, Zession, S. 116 mit Verweis auf Windscheid, Actio, S. 222. Unklarheiten beim Begriff des Anspruchs hebt Hoffmann, Zession, S. 115 f. m. w. N., hervor. Ebenso betont er, a. a. O., die Analyse werde auch dadurch erschwert, dass Windscheid einerseits vom römischen Recht als dem rezipierten zeitgenössischen Recht rede, an anderer Stelle jedoch vom antiken Recht, was ersterem nicht mehr entspreche. Erkennbar ist diese Differenzierung beispielsweise bei Windscheid, Actio, S. 222 f., dort allerdings ausdrücklich erwähnt. 68 Windscheid, Actio, S. 222 f. 67

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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wenig Gedanken gemacht hat. Eine so deutliche Ausdrucksweise wie die von Windscheid gewählte69 legt diesen Schluss nahe. Aufschlussreich im Hinblick auf seinen Rechtsverletzungsbegriff sind hingegen spätere Werke Windscheids. So liest man bereits in der ersten Auflage des ersten Bandes seines Pandektenlehrbuches zur Rechtsverletzung: „Verletzt ist ein Recht, wenn demselben der thatsächliche Zustand gegen den Willen des Berechtigten nicht entspricht; eine Rechtsverletzung begeht derjenige, durch welchen der thatsächliche Zustand gegen den Willen des Berechtigten ein dem Rechte nicht entsprechender ist. Je nach dem das Recht (der Anspruch) auf ein Thun oder ein Nichtthun geht, besteht die Rechtsverletzung in einem Nichthun oder Thun. Daß der Berechtigte den Willen, von seinem Rechte Gebrauch zu machen, besonders an den Tag gelegt habe, ist Bedingung der Rechtsverletzung nicht, wohl, daß er den Willen an den Tag gelegt habe, von seinem Rechte gerade jetzt Gebrauch zu machen. Die Folge der Rechtsverletzung ist, daß der Verletzte von dem Verletzer Wiederaufhebung der Verletzung verlangen kann; das Recht gestaltet sich durch seine Verletzung zum Anspruch auf Wiederaufhebung der Verletzung. Dieser Anspruch kann in seinem practischen Gehalt möglicherweise mit dem verletzten Rechte ganz zusammenfallen, möglicherweise kann sein practischer Gehalt ein anderer oder doch ein weitergehender sein. Wird die Befriedigung dieses Anspruchs verweigert, so kann sich der Berechtigte klagend an den Staat wenden, und von demselben verlangen, daß er den Verpflichteten zur Befriedigung des Anspruchs zwinge; sein Recht gestaltet sich zum Klagerecht.“70

Hierbei trennt Windscheid nun einerseits die Rechtsverletzung, andererseits das Klagerecht. Die Rechtsverletzung ist dem Klagerecht vorgelagert, denn zunächst entsteht durch die Rechtsverletzung das Recht auf Wiederaufhebung der Verletzung und in einem zweiten Schritt erhält der Verletzte die Befugnis, sich mittels Klage an den Staat zu wenden. Diese zweite Stufe tritt aber nur ein, wenn der Verpflichtete über die Rechtsverletzung hinaus die Befriedigung des Anspruchs verweigert. Damit muss die Rechtsverletzung jedenfalls weniger sein können als ein ablehnendes Verhalten des Verpflichteten, da sich die soeben dargestellte Trennung ansonsten nicht durchführen ließe. Diese Darstellung entspricht der oben aufgezeigten Konzeption von zwei verschiedenen Rechtsverletzungsbegriffen, wie sie Windscheid in seinem Werk über die actio vornimmt, und ist auch mit Savignys Rechtsverletzungsbegriff vereinbar. Allerdings deutet Windscheid mit der Passage „wohl, daß er den Willen an den Tag gelegt habe, von seinem Rechte gerade jetzt Gebrauch zu machen“ an, dass er unter der Rechtsverletzung mehr als eine objektive Abweichung im Sinne Savignys versteht. In der dazugehörigen Fußnote wird er diesbezüglich konkreter: „Oder mit anderen Worten: Aufschieben des Sichineinklangsetzens mit dem Rechte ist Rechtsverletzung nur dann, wenn der Berechtigte erklärt hat, er wolle keinen Aufschub; Sichinwiderspruchsetzen mit dem Rechte ist Rechtsverletzung unter allen Umständen. Daß 69 70

Siehe oben Fn. 48. Windscheid, Pandektenrecht I1, S. 294 ff., ohne Fußnoten.

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B. Der Anspruchsbegriff der Berechtigte ein solches Sichinwiderspruchsetzen nicht wolle, ist selbstverständlich; daß er auch keinen Aufschub des Sichineinklagsetzens wolle, ist nicht selbstverständlich. […] Zu bemerken ist aber, daß die Erklärung des Berechtigten, gerade zu dieser Zeit von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, auch stillschweigend und auch im Voraus abgegeben werden kann. Nach dem Gesagten hat die Verletzung des dinglichen Rechtes eine Erklärung des Berechtigten, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, nie zur Voraussetzung. Denn kraft des dinglichen Rechtes kann von einem anderen nur ein negatives Verhalten verlangt werden, Nichtstörung der dinglichen Herrschaft; wer aber kraft eines Rechts zu einem Nichtthun verpflichtet ist, befindet sich mit dem Rechte entweder im Einklang, so lange er nicht thut, oder in Widerspruch, wenn er gegen die Vorschrift thätig wird. Aus demselben Grunde ist eine Erklärung des Berechtigten nicht erforderlich bei Forderungsrechten (obligatorischen Ansprüchen), welche auf ein Nichtthun gehen. Aber auch bei solchen, welche auf ein Thun gerichtet sind, ist eine Erklärung dann nicht erforderlich, wenn das Thun unter gewissen vorübergehenden Umständen zu geschehen hatte […]. So ist also eine Erklärung des Berechtigten nur bei solchen Ansprüchen erforderlich, welche auf ein trotz des Nichtthuns immer noch möglich bleibendes Thun gehen; dabei macht es aber auch keinen Unterschied, ob der Anspruch ein dinglicher oder ein obligatorischer ist. Auch die Nichterfüllung des auf ein solches Thun gerichteten dinglichen Anspruchs ist Unrecht, Rechtsverletzung, nicht ohne daß der Berechtigte eine Zeit für seine Befriedigung bestimmt hat und diese verstrichen ist. Man unterscheidet also zwischen der Verletzung des dinglichen Rechtes (z. B. des Eigentums durch den Besitz eines anderen) und der Verletzung des dadurch erzeugten Anspruchs auf Wiedergutmachung der Verletzung (in dem angegebenen Falle auf Herausgabe der Sache); die letztere setzt eine besondere Erklärung des Eigenthümers voraus, nicht die erstere.“71

Hier wird klar, dass aus der Existenz eines (selbst fälligen) Anspruchs für Windscheid nicht in jedem Fall eine Rechtsverletzung folgt. Eine Rechtsverletzung sei dann gegeben, wenn der Schuldner gegen den Willen des Gläubigers nicht leiste, wobei der Gläubiger seinen Willen zum Ausdruck bringen müsse. In bestimmten Fällen sei dies entbehrlich und eine solche Willensäußerung könne auch stillschweigend und im Voraus geäußert werden. Dennoch folgt damit aus einer objektiven Abweichung des rechtlich Geschuldeten vom tatsächlichen Geschehen, etwa der nicht rechtzeitigen Leistung bei Fälligkeit, nicht ohne weiteres eine Rechtsverletzung. Plastischer wird dies, wenn man die Terminologie Thons72 verwendet. So verlangen Savigny und Thon eine Normwidrigkeit, um von einer Rechtsverletzung zu sprechen. Windscheid hingegen verlangt eine Normwidrigkeit und den Willensakt des Gläubigers, diese nicht zu dulden. Er lockert diese Voraussetzung für bestimmte Rechte lediglich dahingehend, dass der Berechtigte die Normwidrigkeit in diesen Fällen „selbstverständlich“ nicht dulden wolle und deswegen kein expliziter Willensakt notwendig sei. Damit liegt zwar vor dem Hintergrund seiner zunächst geäußerten Auffassung, ein willentliches Inwiderspruchsetzen sei stets notwendig, eine beträchtliche Annäherung an einen objektiven Begriff der Rechtsverletzung im Sinne Savignys vor, aber keine Übereinstimmung. 71 72

Windscheid, Pandektenrecht I1, S. 294 Fn. 2, Hervorhebungen hinzugefügt. Siehe oben S. 22 f.

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Bereits in der zweiten Auflage seines Lehrbuches weicht Windscheid hingegen von seiner vorherigen Auffassung ab. Er führt statt des oben angeführten aus: „Verletzt ist ein Recht, wenn demselben der thatsächliche Zustand gegen den Willen den Berechtigten nicht entspricht; eine Rechtsverletzung begeht derjenige, durch welchen der thatsächliche Zustand gegen den Willen des Berechtigten ein dem Rechte nicht entsprechender ist. Je nach dem das Recht (der Anspruch) auf ein Thun oder ein Nichtthun geht, besteht die Rechtsverletzung in einem Nichthun oder Thun. Daß der Berechtigte den Willen, von seinem Rechte Gebrauch zu machen, besonders an den Tag gelegt habe, ist Bedingung der Rechtsverletzung nicht. Die Rechtsverletzung kann eine dauernde oder eine vorübergehende sein [Hier führt Windscheid in einer Fußnote unter anderem die „Nichtbefriedigung des Gläubigers“ als Beispiel an.]. Ist sie eine dauernde, so erzeugt sie einen Anspruch auf Wiederaufhebung der Verletzung (des verletzenden Zustands). Dieser Anspruch kann in seinem praktischen Gehalt möglicherweise mit dem verletzten Recht ganz zusammenfallen, möglicherweise kann sein praktischer Gehalt ein anderer oder doch ein weitergehender sein. Ist die Rechtsverletzung eine vorübergehende, so kann sie bloß einen Anspruch auf Wiederaufhebung der Folgen der Verletzung erzeugen, und sie thut dieß nur dann, wenn den Verletzten [gemeint wohl: den Verletzenden] eine Schuld trifft. Erfolgt die Wiederaufhebung der Rechtsverletzung oder ihrer Folgen nicht, so darf sich der Verletzte nicht durch eigene Macht zu dem ihm Gebührenden verhelfen, er muß sich vielmehr klagend an den Staat wenden und diesen um Hülfe angehen. Das Recht zu klagen setzt jedoch ferner voraus, daß in oder nach der Rechtsverletzung ein Widerstreben des Verletzenden gegen den berechtigten Willen zu Tage getreten sei. Ist dies nicht der Fall, und der Verletzer erklärt sich auf die Klage sofort bereit, den Kläger zu befriedigen, so wird die Klage als unbegründet zurückgewiesen und der Kläger in die Kosten verurteilt.“73

Und anstatt der zuvor wiedergegebenen Fußnote setzt Windscheid an der entsprechenden Stelle nunmehr folgende Ausführungen: „Es kann aber die Erklärung des Berechtigten, von seinem Recht Gebrauch machen zu wollen, zur Rechtsverletzung insofern erforderlich sein, als erst durch diese Erklärung bewirkt wird, daß ein dem Recht nicht entsprechender tatsächlicher Zustand vorhanden sei. Dieß ist der Fall bei Ansprüchen (dinglichen oder obligatorischen), welche auf ein Thun des Verpflichteten gehen, ohne die Zeit des Thuns zu bestimmen. Die dadurch gegebene Unbestimmtheit kann durch eine Erklärung des Berechtigten, daß er gerade jetzt Leistung verlange, ausgefüllt werden; bis sie aber in dieser Weise ausgefüllt ist, kommt sie dem Verpflichteten zu Gute, und es ist bis dahin nicht wahr, daß der Verpflichtete sich nicht verhält, wie der Anspruch von ihm verlangt, eben weil der Anspruch nur auf Thun, überhaupt nicht auf sofortiges Thun geht.“74

Diese Ausführungen behält Windscheid dann für die späteren Auflagen bei. Er formuliert sogar noch schärfer in die Richtung Savignys: „Verletzt ist ein Recht,

73 Windscheid, Pandektenrecht I2, § 122, S. 320 ff., ohne Fußnoten. Abweichungen von der vorherigen Fassung diesseits hervorgehoben. 74 Windscheid, Pandektenrecht I2, § 122, S. 320 f. Fn. 2.

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B. Der Anspruchsbegriff

wenn demselben der tatsächliche Zustand, ohne daß der Berechtigte seine Zustimmung dazu gegeben hat, nicht entspricht“.75 Windscheid befindet sich damit nunmehr auf einer Linie mit der Auffassung Savignys. Im Ergebnis ist Hoffmann somit zuzustimmen. Windscheid verwendet in seinen späteren Werken denselben Begriff der Rechtsverletzung wie Savigny. Allerdings legt Windscheid dieser so verstandenen Rechtsverletzung anders als Savigny auch weiterhin bei den Obligationen keine besondere Bedeutung bei. Denn er führt aus, der „Anspruch kann in seinem praktischen Gehalt möglicherweise mit dem verletzten Rechte ganz zusammenfallen“76. „Der Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner, welcher ihn nicht zur rechten Zeit befriedigt hat, geht, wenn der Schuldner nicht in Verzug ist, genau auf dasselbe, wie das Recht oder der Anspruch, der vor der Nichtbefriedigung vorhanden war; er geht auf Befriedigung.“77 „Denn der obligatorische Anspruch fällt mit dem obligatorischen Rechte vollkommen zusammen; während das dingliche Recht von den Ansprüchen, welche aus demselben gegen die sich mit ihm in Widerspruch Setzenden entstehen, durchaus verschieden ist, hat das obligatorische Recht in dem Anspruch seinen vollkommen erschöpfenden Ausdruck.“78 Hoffmann geht davon aus, Windscheid halte „[b]ei den obligatorischen Erfüllungsansprüchen […] eine Unterscheidung zwischen Substanzrecht und Anspruch […] wohl für überflüssig und undurchführbar“.79 Aus letztem wird klar, dass es für Windscheid auch einen Anspruch vor der Rechtsverletzung im Sinne Savignys gibt. Nach Savignys Lehre gibt es freilich auch bei den Obligationen eine Funktion der Rechtsverletzung. Vor dieser mag ein Recht bestehen, aber erst ab dem Moment der Rechtsverletzung kann der Berechtigte die Aufhebung der Verletzung fordern. Dies bedeutet, erst ab der Verletzung kann der Berechtigte materiellrechtlich die Erfüllung verlangen.80 Man muss sich bei der Analyse der Rechtsverletzung in Windscheids Lehre also stets vor Augen führen, dass dieser den Begriff auch innerhalb einheitlicher Werke in 75

Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 122, S. 613 [Windscheid]; Hervorhebung im Zitat hinzugefügt; diese Formulierung findet sich so ab der fünften Auflage, Windscheid, Pandektenrecht I5, § 122, S. 359; anders noch in der vierten Auflage („gegen“), ders., Pandektenrecht I4, § 122, S. 353. 76 Windscheid, Pandektenrecht I2, § 122, S. 321; ebenso schon in der ersten Auflage, § 122, S. 295. Diese Formulierung behält er bis in die letzte Auflage bei, vgl. Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 122, S. 614 [Windscheid]. 77 Windscheid, Pandektenrecht I2, § 122, S. 321 Fn. 3. Vgl. auch hier nahezu wortgleich Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 122, S. 614 Fn. 3 [Windscheid]. Auch diese Formulierung findet sich wortgleich bereits in der ersten Auflage, Windscheid, Pandektenrecht I1, § 122, S. 295 f. Fn. 3. 78 Windscheid, Actio, S. 39. 79 Hoffmann, Zession, S. 117. 80 Dies ergibt sich mindestens zwischen den Zeilen aus Savigny, System V, §§ 205, 239, 240, vgl. insb. S. 5 sowie S. 294. Dies ist auch keine prozessuale Regelung, sondern ausdrücklich als materiellrechtliche Befugnis gedacht, ders., System V, § 205, S. 5 f.

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verschiedenen Bedeutungen verwendet sowie sich seine Auffassung zudem nach seinem grundlegenden Werk zur actio im Jahr 1857 im Laufe der Zeit wandelt und er sich letztlich Savignys Rechtsverletzungsbegriff anschließt. Diese unklare Ausdrucksweise zusammen mit der drastischen, fast polemischen, Formulierung81 zu Beginn seines Werkes über die actio haben sicher dazu beigetragen, dass das Schrifttum sich uneins ist, welche Bedeutung der Begriff der Rechtsverletzung für Windscheid hatte.82 7. Andere Stimmen des 19. Jahrhunderts Auch andere Autoren dieser Zeit beschäftigten sich mit dem Erfordernis einer Rechtsverletzung für die actio beziehungsweise den Anspruch oder nahmen zu den Lehren von Savigny und Windscheid Stellung. a) Wetzell Wetzell führt aus, die Verletzung eines Privatrechts führe zu einem Anspruch auf Wiederherstellung des Rechts.83 An anderer Stelle führt er aus, jede Klage setze ein verletztes Recht voraus.84 Wetzell stimmt also insoweit mit Savigny überein.85 b) Lenz Lenz kritisiert die Auffassung Savignys als unrichtig86. Mit der Obligatio sei die actio, die deren „Schatten“ darstelle, ohne weiteres vorhanden. Einer Rechtsverletzung als zweite Voraussetzung neben dem Bestehen des Rechts an sich bedürfe es deswegen nicht, damit eine actio gegeben sei. Einzige Voraussetzung sei die Existenz einer Obligatio, mit der zeitgleich die actio entstehe.87 Wie Lenz den Begriff der Rechtsverletzung versteht, wird zwischen den Zeilen klar, wenn er ausführt, eine bestimmte Stelle der Quellen sage ausdrücklich, dass „nicht eine vorgängige Verweigerung zur Herausgabe der deponirten Sache nothwendig sei“.88 Ebenso reduziert er die Frage, ab wann der Deponent gegen den 81

Siehe das Zitat oben S. 21. Vgl. die Darstellung bei Hoffmann, Zession, S. 114 f. Hervorzuheben ist auch, dass wenn Windscheid mit der Ablehnung einer Rechtsverletzung in Beziehung gebracht wird, dies regelmäßig unter Berufung auf genau diese Stelle geschieht, vgl. Henckel, AcP 174 (1974), 97, 140 Fn. 85; Schapp, Das subjektive Recht, S. 73 f. Fn. 14; Weller, Vertragstreue, S. 380. 83 Wetzell, System, § 1, S. 2. 84 Wetzell, Vindicationsproceß, § 1, S. 2, § 20, S. 128. 85 So zurecht Hoffmann, Zession, S. 111 Fn. 192. 86 Lenz, Studien und Kritiken, S. 239 f., 246 f. 87 Lenz, Studien und Kritiken, S. 239 f., vgl. auch S. 246 f. 88 Lenz, Studien und Kritiken, S. 242. 82

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B. Der Anspruchsbegriff

Depositar klagen könne, auf das Element des Verschuldens.89 Eine Rechtsverletzung soll vielmehr nur dann maßgeblich sein, wenn aus ihr eine eigene Obligation entspringe.90 Auch kritisiert Lenz die Lehre Savignys am Beispiel eines unverzinsten und jederzeit kündbaren Darlehens.91 Letzterer nimmt eine actio ab dem Zeitpunkt der Kündigung des Darlehens an, da der Schuldner vorher im Einklang mit der vertraglichen Vereinbarung handele und erst mit der Kündigung die Erwartung des Gläubigers bestehe, die Darlehenssumme zurückzuerhalten.92 Lenz hingegen geht von dem Entstehen einer actio unmittelbar mit Hergabe des Darlehens aus.93 Auch hieran erkennt man indes Lenz unzutreffende Interpretation von Savignys Rechtsverletzungsbegriff, denn er stellt in diesen Fällen letztlich nicht auf die Rückforderung als Aufhebung der dem jeweiligen Schuldner zustehenden Berechtigung ab, sondern auf die Verweigerung der Rückzahlung.94 Dass niemand etwa bei der Anerkennung der Zahlungspflicht durch den Schuldner im Gerichtsverfahren an einer actio zweifeln würde, ist kein Argument gegen das Erfordernis einer Rechtsverletzung im objektiven Sinn, denn die liegt ja schon mit der Rückforderung an sich und der entsprechenden Umgestaltung der Rechtsordnung vor. Dies zeigt, dass Lenz letztlich Savigny dahingehend versteht, dass eine Rechtsverletzung schuldhaftes Verhalten oder jedenfalls Verhalten sei. Damit wendet ersterer sich gegen eine Ansicht, die letzterer nie geäußert hatte. c) Vangerow Auch Vangerow widerspricht Savignys Ausführungen zur Notwendigkeit einer Rechtsverletzung. Er führt aus, faktisch werde zwar eine Klage in aller Regel als letzte Maßnahme und damit erst eingesetzt, um die durch die „Rechtsverletzung“ gestörte Rechtsordnung wiederherzustellen, rechtlich sei dies allerdings irrelevant. Eine Klage könne dann angestellt werden, „sobald das Recht zu fordern zu vollständiger Existenz gekommen ist“.95 Savigny hingegen verlange, dass eine Rechtsverletzung zum schon vollständig begründeten Forderungsrecht des Gläubigers hinzukomme.96 Diese Ausführungen Vangerows sind mit Savignys Lehre deswegen schwer in Einklang zu bringen, weil nach letzterem schon mit vollständig begründetem und fälligem Forderungsrecht des Gläubigers eine Rechtsverletzung automatisch vorliegt. Wie bei Lenz liegt hier der Schluss nahe, dass Vangerow den 89

Lenz, Studien und Kritiken, S. 241 f. Lenz, Studien und Kritiken, S. 239. 91 Lenz, Studien und Kritiken, S. 245 ff. 92 Siehe hierzu oben S. 19 und Fn. 34. 93 Lenz, Studien und Kritiken, S. 249. 94 So eindeutig erkennbar bei Lenz, Studien und Kritiken, S. 249. 95 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 295; vgl. auch ders., Pandekten I, § 147, S. 222 f. 96 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 296.

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I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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Begriff der Rechtsverletzung anders als Savigny als ein Inwiderspruchsetzen des Verpflichteten mit dem Recht versteht. Vangerow geht auf Savignys eigentliche Lehre allerdings im Anschluss durchaus ein und führt aus, nach Savigny sei bei den meisten Obligationen die Erwartung des Gläubigers rechtlich begründet, die Leistung sofort zu erhalten und deswegen liege „nicht mehr ein bloßes Verpflichtetsein, sondern die Nichterfüllung einer obliegenden Pflicht“ vor.97 Die von Savigny dabei unterstellte Prämisse, dass durch die Obligatio der Schuldner zu sofortiger Leistung verpflichtet sei, bestreitet Vangerow jedoch. Stattdessen sei die Wirkung der Obligatio, dass der Gläubiger die Leistung ab diesem Moment fordern könne. Eine Verpflichtung des Schuldners zur Leistung entstehe jedoch erst ab dem Moment, in welchem der Gläubiger die Leistung verlangt habe.98 „Damit fällt aber die Grundlage der […] Argumentation Savignys von selbst zusammen. Wenn der Gläubiger nicht zu einer solchen Erwartung berechtigt ist, so kann auch juristisch nicht von einer Täuschung dieser Erwartung, und von einer dadurch begründeten Rechtsverletzung die Rede sein. Der Schuldner ist vielmehr in seinem vollkommenen Rechte, mit der Zahlung zu warten, bis er von dem Gläubiger aufgefordert wird, und das Nichtzahlen vor dieser Zeit kann weder subjektiv noch objektiv als eine Rechtsverletzung oder Rechtsstörung aufgefasst werden.“99 Die Klage sei im Moment der Obligation vollständig entstanden, also sei Voraussetzung der Klage, dass der Gläubiger fordern könne.100 Sei es anders und eine sofortige Pflicht des Schuldners zur Leistung begründet, so würde auch ohne Aufforderung des Gläubigers eine mora solvendi101 begründet. Für eine solche werde aber anerkanntermaßen eine Leistungsaufforderung des Gläubigers an den Schuldner verlangt.102 Nach Vangerows Ansicht war also eine Klage gegen den Schuldner auch dann gegeben, wenn dieser überhaupt nicht zu Leistung verpflichtet war. Dies wäre tatsächlich auch mit der Rechtsverletzungstheorie objektiven Charakters, wie von Savigny vertreten, unvereinbar. Diese Ansicht Vangerows wurde allerdings schon zur damaligen Zeit ausdrücklich bestritten.103 Zurecht entgegnet etwa Demelius, Verzug sei eine besonders qualifizierte Art der Rechtsverletzung und aus ihrem Fehlen könne nicht auf das Fehlen jeder Art von Rechtsverletzung geschlossen werden.104 Dem heute geltenden Recht entspricht Vangerows Ansicht jedenfalls nicht.105 Trotzdem 97

Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 297. Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 297 f.; ebenso ders., Pandekten I, § 147, S. 223. 99 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 302. 100 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 303. 101 Leistungsverzug siehe Kaser, Röm. PrivatR I, S. 515. 102 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 301 f. 103 Brinz, Pandekten I, S. 166; Demelius, Untersuchungen, S. 150 – 157. 104 Demelius, Untersuchungen, S. 154 f. 105 A. A. anscheinend Weller, Vertragstreue, S. 408 unter Berufung auf Windscheid, Actio, S. 45. Dagegen Hoffmann, Zession, S. 138: „Auch Weller wird kaum davon ausgehen, dass dem Verlangenkönnen des Gläubigers keine Verpflichtung des Schuldners entspreche“. 98

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B. Der Anspruchsbegriff

bleibt festzuhalten, dass sich Vangerow damit nicht nur sprachlich, sondern inhaltlich in Opposition zur Auffassung Savignys setzt. Ebenso äußert sich Vangerow zu der bereits oben aufgeworfenen Darlehenskonstellation. Auch er geht von einem Entstehen der actio und dem damit korrespondierenden Verjährungsbeginn ab dem Vertragsschluss aus. Die abweichende Ansicht unter anderem Savignys verwirft er ausdrücklich.106 d) Arndts Nach Arndts setzt eine Klage stets neben einem Recht eine persönliche Beziehung zu einem Gegner voraus, welche durch die Nichtanerkennung des Rechts oder Vorenthaltung des dem Rechtsinhaber Gebührenden entstehe.107 Er gebraucht den Begriff der Rechtsverletzung dann konkret in Bezug auf die dinglichen Klagen, wohingegen er bei persönlichen Klagen von Nichterfüllung spricht. Bei ersteren sei die Klage „erst“ durch die Verletzung begründet, da die dinglichen Rechte negative Natur hätten und ohne Verletzung keine besondere Beziehung zu einem bestimmten Gegner begründeten.108 Den Moment der actio nata bestimmt Arndts bei dinglichen Klagen auf den Zeitpunkt der Verletzung, bei persönlichen Klagen dagegen ab dem Moment, ab dem „die Obligatio dergestalt begründet ist, daß gegen den Erfüllung weigernden Schuldner sofort geklagt werden kann“.109 Damit legt sich Arndts letztlich nicht weitergehend fest, sondern umschreibt lediglich den Begriff der actio nata. Seine weiteren Ausführungen, eine Weigerung des Schuldners oder Mahnung des Gläubigers sei nicht erforderlich, hingegen hindere eine nicht erfüllte Bedingung oder eine Zeitbestimmung diesen Moment,110 lassen aber darauf schließen, dass er über die Fälligkeit der Forderung keine weiteren Anforderungen stellt. Damit liegt er letzten Endes in der Sache auf der Linie Savignys.111 e) Puchta Nach Georg Friedrich Puchta ist Rechtsverletzung das Nichtanerkennen des dem Anderen zustehenden Rechts.112 Diese Verletzung kann durch „thätige“ AnerkenWindscheid hatte seine Ausführungen hierzu später implizit revidiert, vgl. zu all dem unten S. 74 sowie Fn. 383. 106 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 293. 107 Arndts von Arnesberg, Pandekten, § 96, S. 138. 108 Arndts von Arnesberg, Pandekten, § 97, S. 140. 109 Arndts von Arnesberg, Pandekten, § 107, S. 158. 110 Arndts von Arnesberg, Pandekten, § 107, S. 158. 111 Etwas anders Hoffmann, der ausführt, Arndts halte seine ursprünglichen und bejahenden Aussagen über die Rechtsverletzung als Voraussetzung des Klagerechts nicht durch, da er diesen Begriff bei den persönlichen Klagen nicht mehr verwende, Hoffmann, Zession, S. 112. Die Abweichungen Arndts dürften hier wie dargestellt terminologischer Natur sein. 112 G. Puchta, Vorlesungen I, § 78, S. 179.

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nung des Rechts durch den Verletzer wieder beseitigt werden.113 Für ihn setzt jedes Klagerecht eine solcherart verstandene Rechtsverletzung voraus.114 Bei Forderungen etwa sei diese Rechtsverletzung in dem Moment gegeben, in welchem die Forderung fällig sei und eingeklagt werden könne.115 Insoweit stimmt Puchta also mit Savigny überein. f) Demelius Demelius trennt zunächst zwischen der von Savigny vertretenen Umwandlung des Rechts in ein Klagerecht aufgrund der Rechtsverletzung und der Voraussetzung einer Rechtsverletzung für die actio nata, für den Beginn der Verjährung. Demelius hält Savignys Auffassung zur Weiterentwicklung des Rechts durch die Rechtsverletzung zur actio nur in Bezug auf die dinglichen Klagen für passend, bei den Forderungsrechten mache ein solches Erfordernis dagegen keinen Sinn und der Zeitpunkt der actio nata müsse anders bestimmt werden.116 Der für ihn wesentliche Kritikpunkt ist, dass das nach der Verletzung der Forderung entstehende Klagerecht auf denselben Inhalt gehen soll wie die Forderung an sich. Er bringt seine Kritik auf die Kurzformel: „Gläubiger, Schuldner, Leistung wären ganz dieselben geblieben. Der einzige Unterschied wäre dann, dass man z. B. den Kaufpreis vor der Verletzung deshalb zahlen müsste, weil man gekauft hat, nach der Verletzung, weil man ihn nicht gezahlt hat!“117 Die behauptete Rechtsverletzung zeitige also keine zusätzlichen Rechtsfolgen. Damit sei bei Forderungen durch die „Metamorphose“ Savignys kein Mehrwert gegeben und diese abzulehnen.118 Dabei übersieht Demelius bei seiner Analyse der Lehre Savignys, dass nach diesem das Element des Verlangenkönnens erst durch die Rechtsverletzung in die Beziehung von Gläubiger und Schuldner eingeführt wird.119 Vor der Rechtsverletzung kann der Gläubiger eben nichts verlangen, deswegen geht Demelius Argumentation fehl.120 Richtig gewendet müsste seine Kurzformel lauten: Vor der Verletzung muss man gar nicht zahlen, da der Kaufpreis noch nicht fällig ist, nach der Verletzung muss man zahlen, weil man nicht zum Eintritt der Fälligkeit gezahlt hat. 113

G. Puchta, Vorlesungen I, § 80, S. 180. G. Puchta, Vorlesungen I, § 81, S. 186; ders., Pandekten, § 81, S. 126. 115 G. Puchta, Vorlesungen I, § 90, S. 204 f.; ders., Pandekten, § 90, S. 137. 116 Demelius, Untersuchungen, § 3, S. 138, vgl. auch § 4, S. 144 f. 117 Demelius, Untersuchungen, § 4, S. 140. 118 Demelius, Untersuchungen, § 4, S. 139 f., 144 f. 119 Siehe schon oben S. 28 und Fn. 80. 120 Hier wirkt sich Demelius Fehlinterpretation des Savigny’schen Rechtsverletzungsbegriffs aus – siehe hierzu S. 19 f. Fn. 36 und S. 22 Fn. 54 sowie sogleich im Text – denn so geht er davon aus, dass Savigny erst später eine Rechtsverletzung annimmt, als er es tatsächlich tut. Damit ist nach seinem Verständnis der Lehre Savignys ein Verlangenkönnen auch schon vor der Rechtsverletzung gegeben. Dies stimmt aber wie gezeigt nicht mit Savignys Verständnis überein. 114

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B. Der Anspruchsbegriff

Andererseits hält Demelius eine Rechtsverletzung für den Beginn der Klagenverjährung für notwendig.121 Für ihn folgt aus dem Bestehen einer actio, dass auf die Existenz eines „Feindes“ geschlossen werden kann, gegen den das Recht durchgesetzt werde.122 Deswegen hält Demelius bei jeder entstandenen actio eine Rechtsverletzung für gegeben.123 Er stuft bei Obligationen als Rechtsverletzung bereits die im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht erfolgte Leistung ein, zusätzliche Voraussetzungen lehnt er ab.124 Daher liege in dem „Momente, in dem ein gegenwärtiges, wirksames Forderungsrecht zur Entstehung gelangt und nicht sofort erfüllt wird, immer eine Rechtsverletzung“ vor.125 Demelius interpretiert Savignys Formel, Rechtsverletzung sei das Unterbleiben der Erfüllung ohne den Willen des Berechtigten, gegen die durch die Natur des Rechtsverhältnisses begründete Erwartung, dahin, dass es der aktuellen und subjektiv im Geiste des Gläubigers vorhandenen Erwartung bedürfe.126 Diesen „fremdartigen Bestandtheil“ will Demelius aus der Savigny’schen Lehre ausscheiden, die damit ohne dieses fremde Element „die einzig richtige und brauchbare Grundlage“ für die Entscheidung von Einzelfragen sei.127 Damit missversteht Demelius Savigny. Es geht diesem nicht um eine konkrete subjektive Erwartung, sondern um die generell in der Rechtsordnung angelegte Erwartung. Dieses Missverständnis wurde oben bei der Analyse der Lehre Savignys bereits erörtert.128 Das „fremde“ Element, welches Demelius ausscheiden will, ist in Savignys Lehre überhaupt nicht vorhanden. Damit vertritt er letztlich uneingeschränkt den von Savigny verwendeten Rechtsverletzungsbegriff. Weiter äußert sich Demelius zum oben umrissenen Aspekt des Verjährungsbeginns beim Darlehen. Hier erklärt er, entsprechend seiner Analyse der Lehre Savignys, die tatsächliche Erwartung des Gläubigers für unbeachtlich.129 Ein solches Darlehen werde entweder von den Parteien dergestalt vereinbart, dass die auf Rückzahlung gerichtete actio unter die Bedingung der Rückforderung gestellt wird, oder es wird eine solche Gestaltung unterlassen, was eine sofortige Existenz der actio zur Folge habe. Die Verjährung beginne im ersten Fall erst mit der Rückforderung, im anderen unmittelbar. Demelius betont, „es kommt […] für die Frage, wann actio nata 121 Vgl. hierzu Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 148: „Man kann […] die Lehre von der Begründung des Klagrechts durch die Verletzung verwerfen und nichts desto weniger zugeben, dass vom Beginne der Klagverjährung ohne eine stattgefundene Rechtsverletzung nicht die Rede sein könne.“ 122 Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 147. 123 Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 147 f. 124 Demelius, Untersuchungen, § 3, S. 135 f., § 5, S. 148 ff. 125 Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 148, Hervorhebungen weggelassen. 126 Demelius, Untersuchungen, § 6, S. 158, 160; vgl. bereits oben Fn. 120 mit den dort genannten weiteren Verweisen. 127 Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 157. 128 Siehe hierzu die Ausführungen zu Savignys Lehre auf S. 19 ff. 129 Demelius, Untersuchungen, § 7, S. 170.

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sei, nur auf denjenigen Willen an, welcher durch das Rechtsgeschäft zur bindenden Norm wird“.130 Letztlich entspreche es dem jeweiligen Parteiwillen, soweit er rechtlich verbindlich geworden ist, dass es bei einem „einfachen unbetagten Darlehn“ sofort zu einer gegenwärtigen, klagbaren Rückzahlungsforderung komme und bei einem bedingten oder befristeten Darlehen zu einer solchen erst später.131 Im Hinblick auf Savigny ist allerdings zu betonen, dass auch dieser davon ausgegangen sein wird, die erst später entstehende actio ergebe sich „aus der Natur des Rechtsverhältnisses“132, also wird auch er sein Ergebnis aus der rechtlichen Kontur des Vertrags, nicht hingegen aus rein tatsächlichen Erwartungen abgeleitet haben. In der Sache entspricht diese Abweichung der in diesem Hinblick unvollständigen Analyse Demelius von Savignys Lehre. Auch die oben genannten Kritiker der Lehre Savignys, die sich zum auf unbefristete Zeit gegebene Darlehen äußern, entscheiden letztlich im Ergebnis wie Demelius.133 Damit dürfte sich die Frage von der grundsätzlichen Kontur der actio und der Verjährungslehre auf die Kontur der konkreten Obligation verlagern. g) Muther Muther definiert die Rechtsverletzung als Nichtleistung bei Fälligkeit. Allerdings könne der Schuldner durch ein Anerkennen der Forderung sowie der durch seine Rechtsverletzung verursachten Schäden diesen Zustand der Rechtsverletzung wieder beseitigen.134 Dies erscheint wenig konsequent, wenn man nicht in der Nichtleistung zum Fälligkeitszeitpunkt eine konkludente Missachtung der Rechtsstellung des Gläubigers sehen will. Zu dieser Definition der Rechtsverletzung passt auch das von Muther angeführte Beispiel: Der Käufer verweigert die Kaufpreiszahlung, zahlt im Anschluss aber doch.135 Hier liegt es nahe, dass Muther entgegen seiner vorherigen Ausführungen nicht auf die Nichtleistung bei Fälligkeit, sondern auf die Weigerung zu Zahlen abstellt. Ansonsten wäre die von Muther genannte Weigerung irrelevant für sein Beispiel. Muther sieht das Klagerecht als ausschließlich öffentlich-rechtlich an. Das durch die Rechtsverletzung entstehende Klagerecht sei ein ausschließlich gegen den Staat gerichtetes Recht auf Gewährung von Staatshilfe, zugleich entstehe ein Recht des Staates gegen den Rechtsverletzer auf Aufhebung der Rechtsverletzung.136 Das

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Demelius, Untersuchungen, § 7, S. 168. Vgl. Demelius, Untersuchungen, § 6, S. 162, § 7, 169 f. 132 Savigny, System V, § 240, S. 292. 133 Vgl. Lenz, Studien und Kritiken, S. 247 und 249 sowie Vangerow, Pandekten I, § 147, S. 222; ders., AcP 33 (1850), 292, 293 („ohne alle Nebenabreden über die Zeit“). 134 Muther, Kritik, § 12, S. 41 Fn. *. 135 Muther, Kritik, § 12, S. 42. 136 Muther, Kritik, § 12, S. 40 ff., insb. 43. 131

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materielle Recht des Verletzten bleibe jedoch unverändert.137 Eine Metamorphose im Sinne Savignys des ursprünglichen Rechts in ein gegen den Verletzer gerichtetes privatrechtliches Recht des Verletzten auf Aufhebung der Verletzung lehnt Muther ab, dies „hieße an die Stelle der einen Ohnmacht eine andere Ohnmacht setzen“138. Nach Muther ist das ursprüngliche Recht vor wie nach der Verletzung darauf gerichtet, dass der Gegner das Recht des Rechtsinhabers anerkennt und respektiert.139 Die Kritik ähnelt in diesem Punkt derjenigen von Demelius, der ja ebenfalls einen Mehrwert der von Savigny angenommenen Metamorphose nicht erkennen wollte, und ist denselben Bedenken ausgesetzt. Letztlich unterscheidet sich Muthers Konzeption durch diese öffentlich-rechtlichen Elemente von der Savignys. h) Keller Nach Keller ist Voraussetzung eines Klagerechts stets ein Recht und dessen Verletzung.140 Dabei ist für Keller bei Obligationen keinerlei Wissen oder Verhalten des Gläubigers sowie keine Verweigerung durch den Schuldner oder mora desselben erforderlich. Für die Rechtsverletzung reichten Existenz und Fälligkeit der Obligation. Lediglich bei dinglichen Klagen müsse die Verletzung durch eine bestimmte Person hinzukommen, da das dingliche Recht an sich noch keine persönliche Dimension zu demjenigen aufweise, gegen den die Klage zu richten sei.141 Damit liegt Keller letztlich auf der Linie Savignys.142 i) Unger Unger fasst eine Rechtsverletzung als Auflehnung des Willens des Verpflichteten gegen die Herrschaft des Berechtigten auf.143 Er will die Rechtsverletzung objektiviert verstanden wissen. So komme es allein auf den Widerspruch zwischen dem Willen des Berechtigten und dem Willen des Verpflichteten an. Dass sich der Verpflichtete dieses Widerspruchs bewusst sei, sei nicht erforderlich.144 Angewendet auf ein Forderungsrecht sieht Unger eine Rechtsverletzung, sobald der Gläubiger seinen Willen, dass der Schuldner leisten solle, gegenüber dem Schuldner geäußert habe und

137

Muther, Kritik, § 12, S. 42 f. Muther, Kritik, § 12, S. 43. 139 Muther, Kritik, § 12, S. 42. 140 Keller, Pandekten, § 78, S. 189. 141 Keller, Pandekten, § 84, S. 201 f. 142 In diese Richtung deuten auch die Bemerkungen Friedbergs, welcher die erste Auflage des Keller’schen Lehrbuchs aus dessen Nachlass posthum herausgab und im Vorwort vermerkt, Keller habe mit Rücksicht auf die Schriften Savignys und Puchtas auf die umfassendere Ausarbeitung eines Allgemeinen Teils verzichtet, Keller, Pandekten1, S. VII. 143 Unger, System II, § 109, S. 327. 144 Unger, System II, § 109, S. 329. 138

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dieser nicht leiste. Solange aber der Gläubiger diesen Willen nicht manifestiert habe, sei keine Rechtsverletzung gegeben.145 Dabei sei eine Rechtsverletzung aber nicht Bedingung des Klagerechts. Denn zwar erzeuge die Nichtübereinstimmung des faktischen Zustandes mit dem rechtlichen Zustand Rechtsansprüche, allerdings sei nicht in jedem dieser Fälle auch eine Rechtsverletzung vorhanden.146 Bereits in der bei Fälligkeit nicht erfüllten Forderung eine Rechtsverletzung zu sehen, lehnt Unger ausdrücklich ab. So sei es in diesem Fall verfehlt, von einer Rechtsverletzung zu sprechen, denn wo dieser Zustand dem Willen des Gläubigers nicht widerspreche, so bestehe kein Konflikt. Erst wenn der Gläubiger (erfolglos) sein Recht einfordere, ergebe sich ein Zustand des Unfriedens.147 Unger übersieht bei seiner Argumentation, dass seine Einwände gegen den Begriff der Rechtsverletzung terminologischer Natur sind. Dass ein Zustand der Unperfektheit Voraussetzung eines Klagerechts ist, deutet er selbst an, wenn er ausführt, es gebe eine der Rechtsverletzung vorgelagerte Nichtübereinstimmung des faktischen Zustandes mit dem rechtlichen Zustand.148 Dieser Zustand scheint dem Begriff der Rechtsverletzung Savignys zu entsprechen. Ob man nun von einem Zustand der Unperfektheit, einer Normwidrigkeit oder einer Rechtsverletzung spricht, ist letztlich als sprachliche Differenz ohne inhaltliche Bedeutung. Daran kann es nichts ändern, dass Unger ausführt, eine objektive Rechtsverletzung könne es im Privatrecht nicht geben, da „alle Privatrechtsverletzung Willensverletzung“ sei149. Denn offenbar nimmt auch er ohne eine solche „Willensverletzung“ einen Zustand der Unperfektheit an. Auch wenn Unger ausführt, nach Ansicht der Rechtsverletzungstheorie sei jedes Kreditieren die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes150, so trifft dies schon die Lehre von Demelius, gegen die er sich in erster Linie wendet, nicht. Nach dieser ist nur das Kreditieren in der Art und Weise, dass dem Gläubiger eine jederzeitige actio auf Rückzahlung zusteht, nicht aber das Kreditieren an sich die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes.151 Und auch hier lädt Unger den Begriff der Rechtsverletzung mit einer moralischen Komponente auf, die dieser nach der

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Unger, System II, § 109, S. 332 f. Unger, System II, § 109, S. 330 Fn. 6. 147 Unger, System II, § 109, S. 334 ff. Fn. 11. 148 Unger, System II, § 109, S. 330 Fn. 6. 149 Unger, System II, § 109, S. 330. Letztlich verwendet er hier, vgl. ders., System II, § 109, S. 334 ff. Fn. 11, einen anderen Rechtsverletzungsbegriff als die von ihm kritisierten Lehren, womit er an ihnen vorbeiargumentiert. 150 Unger, System II, § 109, S. 334 ff. Fn. 11. 151 Vgl. hierzu auch Thon, Rechtsnorm, S. 255 Fn. 57, welcher Unger allerdings zutreffend in einem Punkt, dem zu Gunsten des Deponenten betagten Depositums, recht gibt. Siehe für den Zusammenhang der Lehren von Savigny, Demelius und Thon bereits oben Fn. 54. 146

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B. Der Anspruchsbegriff

Auffassung Demelius nicht hat. Die Lehre Savignys hingehen trifft Ungers Vorwurf gar nicht, denn dieser geht ja erst von einer Rechtsverletzung ab Rückforderung aus. Weiterhin erinnern die Ausführungen Ungers dazu, ob der Schuldner bei Fälligkeit der Leistung ohne weiteres leisten muss oder ob es keine solche Pflicht gibt152, an die Bemerkungen Vangerows153 und sind denselben Bedenken ausgesetzt. j) Holzschuher Holzschuher nimmt an, Voraussetzung einer Klage sei eine Rechtsverletzung oder -gefährdung, wobei er allerdings diese Differenz zur Terminologie Savignys, dass er eine Gefährdung bereits ausreichen lässt, damit beseitigt, dass dieser den Begriff Rechtsverletzung in einem weiteren Umfang verstehe und damit auch die Rechtsgefährdung erfasst sei.154 Damit – und mit seinen Ausführungen zur actio nata155 – ist nahegelegt, dass Holzschuher mit Savigny übereinstimmt, wobei er aber letztlich vage bleibt. k) G. Neuner Neuner hält eine Rechtsverletzung ebenfalls nicht für zwingend notwendig. Im „ungestörte[n] Zustande der Rechtsverhältnisse“ ergäben sich die Ansprüche bei vertraglichen und quasivertraglichen Obligationen ohne weiteres aus den „Obligationsverhältnissen“, erst bei hinzutretender Rechtsstörung erweiterten sich die Ansprüche über den Kreis dieser Obligationen.156 Dabei versteht Neuner die Rechtsverletzung als Verhalten des Verpflichteten, nicht als objektiven Widerspruch zum Recht.157 Die Möglichkeit der unmittelbaren Geltendmachung ist für Neuner nicht erforderlich, um von einem Anspruch zu sprechen. Sobald eine „auf besonderem Grunde beruhende, dem Anspruche entsprechende, rechtliche Verpflichtung zwischen zwei bestimmten Personen vorhanden“ sei, könne man von einem solchen Anspruch sprechen. Verfolgbar sei der Anspruch dann erst mit seiner Fälligkeit, die etwa bei einem betagten Anspruch auch mit dem Entstehen auseinanderfalle.158 Für Neuner ist lediglich die Konkretisierung auf zwei Personen unverzichtbare Voraussetzung dafür, von einem Anspruch zu sprechen.159 Sein Anspruchsbegriff ist somit weiter als Savignys Verständnis der actio und erinnert an Windscheids Ausführungen, der 152

Unger, System II, § 109, S. 334 ff. Fn. 11, insbesondere S. 335 a. E. Vgl. oben S. 30 ff. 154 Holzschuher, Theorie und Casuistik, § 15, S. 180. 155 Holzschuher, Theorie und Casuistik, § 19, S. 196. 156 G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 157. 157 Vgl. etwa G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 159. 158 G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 158. 159 G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 158.

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zwischen dem noch nicht fälligen Anspruch und dem objektiv verletzten keinen sprachlichen Unterschied macht. Eine gerichtliche Geltendmachung hält Neuner nicht für von einer Rechtsverletzung abhängig, es müsse lediglich ein fälliger Anspruch gegeben sein. Dieser sei in den von ihm diskutierten Fällen identisch mit dem Begriff Klagerecht.160 Macht der Kläger seinen bestehenden Anspruch ohne Veranlassung geltend, d. h. besteht z. B. nach Neuners Verständnis des Rechtsverletzungsbegriffes eine solche Rechtsverletzung oder Rechtsstörung nicht und leistet der Beklagte ohne Verzögerung nach dem Urteil, so erhalte er trotzdem ein stattgebendes Urteil, müsse aber die Kosten des Beklagten als diesem „unnötig zugefügter Schaden“ tragen.161 Neuners Kritik an der Rechtsverletzung ähnelt dem bereits oben Vorgetragenen. Sie richtet sich nicht gegen den Rechtsverletzungsbegriff Savignys. Anzumerken ist allerdings, dass sich Neuner auf Vangerow und Unger beruft.162 Hierbei spezifiziert er nicht, ob er sich darauf bezieht, dass eine Rechtsverletzung im Sinne eines Inwiderspruchsetzens nicht notwendig ist, oder aber ob auch er wie Vangerow eine Verpflichtung des Schuldners zur Leistung erst ab einer Aufforderung durch den Gläubiger als gegeben ansieht. l) Thon Nach Thon ist Voraussetzung jedes Anspruchs eine gegenwärtige Normwidrigkeit. Erst durch das Vorliegen eines normwidrigen Zustandes bestehe das Bedürfnis, dem Berechtigten ein Mittel zur Korrektur des gegenwärtigen Zustandes zu geben.163 Dies könne man auch Rechtsverletzung nennen, dann müsse man aber beachten, dass dies als objektive und nicht als subjektive Rechtsverletzung anzusehen sei. Dabei gesteht Thon zu, dass er sich auf der Linie von Demelius befinde.164 Aus denselben Gründen wie dieser lehnt er Savignys Argumentation ab.165 Thon verkennt hier genau wie Demelius, dass Savigny nicht von einer konkreten Erwartung spricht, sondern von einer abstrakten. Damit befindet sich Thon ebenso wie Demelius der Sache nach in Übereinstimmung mit Savigny.166

160

G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 159. G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 160. Vgl. hierzu auch den Standpunkt Windscheids in dieser Frage vor und nach Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze, siehe unten S. 44 f. 162 G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 159 Fn. 1. 163 Thon, Rechtsnorm, S. 250 ff. 164 Thon, Rechtsnorm, S. 255 Fn. 57. 165 Thon, Rechtsnorm, S. 256, vgl. dazu Demelius, Untersuchungen, § 6, S. 158. 166 Vgl. hierzu oben Fn. 54 sowie die Ausführungen zu Demelius auf S. 33 ff. 161

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B. Der Anspruchsbegriff

m) Wendt Wendt spricht sich ausdrücklich gegen die von Savigny aufgestellte Voraussetzung einer Rechtsverletzung für die actio aus.167 Er interpretiert allerdings Savignys Lehre dahingehend, dass für den Beginn der Klagenverjährung einer Person erstens eine actio zustehen und zweitens eine Rechtsverletzung oder Störung hinzutreten müsse.168 Im Übrigen versteht Wendt die actio nicht als potentielle, sondern als aktuelle und auf einen Verpflichteten gerichtete Klagbarkeit.169 Er nimmt eine actio ab dem Moment der Fälligkeit einer Obligation an, aber nicht vorher.170 Bei den Klagen aus absoluten Rechten entstünden diese hingegen durchaus aufgrund einer Verletzung. Dann sei die actio aber unmittelbar entstanden und einer weiteren bedürfe es nicht.171 Insgesamt wird deutlich, dass Wendt ebenfalls den von Savigny verwendeten Begriff der Rechtsverletzung abweichend als Zuwiderhandeln des Verpflichteten versteht. Im Ergebnis nimmt er grundsätzlich dann eine actio an, wenn für Savigny auch eine Rechtsverletzung gegeben ist. Allerdings nimmt auch Wendt im Fall eines Darlehens mit jederzeitigem Kündigungsrecht eine actio bereits ab Beginn an.172 n) Fischer Fischer ist der Auffassung, das Element der Rechtsverletzung als Voraussetzung der actio sei dem römischen Recht gänzlich fremd. Es sei aus dem germanischen Recht entlehnt und zu Unrecht in die actio hineingelegt.173 Er kritisiert die Begriffsbildung Savignys, andere hätten mit dem Begriff der Rechtsverletzung „große[n] Missbrauch getrieben“.174 Fischer greift die Rechtsverletzungstheorie mit harten Worten an175, wird ihrem inhaltlichen Gehalt mit seinen Ausführungen aber 167

Wendt, Pandekten, § 94, S. 251 f. Wendt, Pandekten, § 94, S. 252, vgl. auch S. 253. 169 Wendt, Pandekten, § 8, S. 18, § 94, S. 252. 170 Wendt, Pandekten, § 94, S. 252, § 227, S. 541. 171 Hierzu Wendt, Pandekten, § 94, S. 252: „Bei den absoluten Rechten“ geschehe dies „freilich nicht anders als durch Verletzung des Rechtes“. 172 Wendt, Pandekten, § 94, S. 253. Das Argument Wendts ist hier, dass der Gläubiger seinen Rückforderungswillen auch durch die Klage selbst zum Ausdruck bringen könne, deswegen sei eine solche Klage erfolgreich und da der Gläubiger jederzeit erfolgreich klagen könne, bestehe von Beginn an eine actio. Nach Savignys Verständnis entsteht freilich die actio im Moment der Geltendmachung, und sei diese auch gerichtlich. 173 Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 67 f. 174 Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 68. 175 Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 68: Das ohne Zeitbestimmung gegebene unverzinsliche Darlehen etwa könnten die Anhänger der Rechtsverletzungstheorie nur als „Kinderspiel“ oder „Karnevalsbelustigung“ ohne Rechtsverletzung praktizieren, ebenso sei nach deren Ansicht jedem redlich denkenden Menschen ein Verwahrungsvertrag unmöglich, da dieser zwingend ab Entstehung in einer Rechtsverletzung ende. 168

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nicht gerecht. Er schiebt den Vertretern einer Rechtsverletzungstheorie Aussagen unter, die zumindest Savignys Lehre nicht entsprechen, und verwertet diese Aussagen dann bei seiner Kritik.176 Auch versteht Fischer die Rechtsverletzung letztlich als Verletzungshandlung und setzt sich, obwohl er die Möglichkeit eines objektiveren Verständnisses sieht, mit einem solchen nicht auseinander.177 o) Hölder Hölder sieht die actio an als Bezeichnung der „privatrechtlichen Forderung als einer im Wege der Klage verfolgbaren“.178 Für die von ihm so definierte Klage lehnt Hölder eine Rechtsverletzung als Voraussetzung ausdrücklich ab. Eine solche verneint er etwa bei der Vindikation des Eigentümers, da es sich etwa bei der Besitzergreifung desjenigen, dem der Eigentümer unbekannt sei und der diesem Unbekannten die Sache erhalten wolle, nicht um eine Verletzung des fremden Rechts handele, vielmehr wahre jener mit seiner Besitzergreifung das fremde Interesse.179 Eine solcherart verstandene Rechtsverletzung hat mit den Begrifflichkeiten Savignys wenig gemein. 176 Fischer geht davon aus, mit Begründung eines unverzinslichen und auf unbestimmte Zeit geschlossenen Darlehensvertrags sowie ebenfalls mit Begründung eines Verwahrungsvertrags entstehe sofort nach Vertragsschluss die entsprechende actio, vgl. schon Fn. 175. Da nach der Rechtsverletzungstheorie jede actio eine Rechtsverletzung voraussetze, sei von dieser ab Vertragsschluss entstandenen actio auf eine Rechtsverletzung ebenfalls ab Vertragsschluss zu schließen. Damit sei etwa der Verwahrer automatisch ab Vertragsschluss ein Rechtsverletzer. Dieses Ergebnis verwirft Fischer als absurd, vgl. Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 68. Savigny hingegen geht davon aus, dass bei den genannten Vertragstypen die Erwartung der Rückgewährung des Darlehens oder der Rückgabe der verwahrten Sache erst ab Rückforderung zu erwarten sei, vorher entspreche die Tatsache, dass der Darlehensnehmer die Darlehenssumme nutze bzw. der Verwahrer die Sache verwahre der Rechtsordnung. Damit könne der Gläubiger nach der Natur der Rechtsverhältnisse erst ab einer Rückforderung die Rückgewähr rechtlich begründet erwarten und deswegen entstehe erst dann die actio, vgl. Savigny, System V, § 240, S. 291 ff., siehe hierzu schon oben S. 19. Die Notwendigkeit der Rückforderung zur Begründung der actio ist im Übrigen von der Frage zu trennen, ob eine solche Rückforderung mit der Anstellung der Klage verbunden werden kann. Letztlich bleibt auf Fischers Frage, was denn in den Fällen noch von einer Rechtsverletzung bleibe, wenn diese objektiv zu bestimmen sei, Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 69, nur zu antworten: Nichts, denn in den von ihm genannten Fällen läge nach dem Verständnis Savignys, dessen Lehre Fischer ja kritisiert, keine Rechtsverletzung vor. Soweit im Übrigen die Lehre von Demelius tatsächlich bei einem solchen Darlehen von Beginn an eine actio annimmt, erfasst Fischer mit seinen Ausführungen nicht, dass es sich hier eher um einen technischen Begriff handelt als um einen moralischen Vorwurf. 177 Fischer, Recht und Rechtsschutz, § 8, S. 69 f. Zwar greift Fischer auch Ausführungen auf, die eine Rechtsverletzung als lediglich objektiv oder als Normwidrigkeit bezeichnen, vgl. § 8, S. 68 Fn. 1 sowie § 8, S. 69, jedoch verweigert Fischer letztlich jede inhaltliche Auseinandersetzung mit einem objektiveren Verletzungsbegriff, wie sein Fazit auf § 8, S. 69 f. erkennen lässt. 178 Hölder, Pandekten, § 61, Anm. 1 S. 328. 179 Hölder, Pandekten, § 62, Anm. S. 340 f.

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B. Der Anspruchsbegriff

p) Förster/Eccius Auch Förster und Eccius vertreten eine objektiv verstandene Rechtsverletzung als Voraussetzung des Klagerechts, wobei bei den Obligationen diese bereits in der Nichterfüllung der Forderung liege.180 Actio nata sei bei Obligationen in dem Moment, „wo ihr Rechtsgrund als ein wirksamer existent geworden“ sei, bei Bedingung oder Befristung erst ab dem Moment des Eintritts.181 Zwar führen sie an dieser Stelle aus,182 eine Rechtsverletzung sei nicht notwendig und sie stimmten im Ergebnis mit den Theorien überein, die eine Rechtsverletzung als Voraussetzung für actio nata ablehnen. Dies lässt sich mit ihren vorherigen Aussagen jedoch nur in Einklang bringen, wenn sie an dieser Stelle eine Rechtsverletzung im subjektiven Sinne, also als Inwiderspruchsetzen des Schuldners, als zusätzliche Handlung verstehen. Man wird Förster und Eccius damit so zu verstehen haben, dass sie mit Savignys Konzeption der Entstehung der actio ab einem objektiv dem Recht widersprechenden Zustand im Grunde übereinstimmen und die Bezugnahmen insbesondere auf Vangerow im Hinblick auf die Rechtsverletzung nicht überbewerten dürfen. Allerdings vertreten auch sie unter Berufung unter anderem auch auf Vangerow eine sofortige Entstehung der actio etwa bei einem jederzeit kündbaren Darlehen schon mit Abschluss des Vertrags, nicht erst mit Kündigung desselben.183 q) Regelsberger Regelsberger lehnt die Ansicht, der Anspruch setze stets eine Rechtsverletzung voraus, ab.184 Er bezeichnet eine solche Anschauung sogar als gefährlich.185 Eine Rechtsverletzung versteht er als „rechtsverletzendes Verhalten des Verpflichteten“ und stellt diese der sofortigen Befugnis des Gläubigers, Leistung zu verlangen, auch ohne dass ein solches Verhalten vorliege, gegenüber.186 Regelsberger spricht davon, dass die abweichende Ansicht unter anderem Savignys aus einer Verwechslung folge.187 Denn man müsse beachten, dass bei einem schon entstandenen Anspruch der Kläger einen Prozess, zu dem der Beklagte keine Veranlassung gegeben habe, zwar gewinne, jedoch die Kosten tragen müsse. In 180 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht I, § 47, S. 224. Zwar kann man die Bemerkung von Förster und Eccius, dass die Verletzung objektiv zu bestimmen und dies der Unterschied zum Strafrecht sei, a. a. O., auch so verstehen, dass schon ein Handeln des Verpflichteten erforderlich sei, dieses aber schuldlos erfolgen könne. Hiergegen spricht allerdings, dass sie schon die Nichterfüllung einer Obligation als Rechtsverletzung einstufen. 181 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht I, § 57, S. 309. 182 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht I, § 57, S. 309. 183 Förster/Eccius, Preußisches Privatrecht I, § 57, S. 309 f. 184 Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 216 f. 185 Regelsberger, Pandekten I, § 183, S. 660. 186 Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 217. 187 Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 216 ff. Fn. 14.

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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diesem Fall sei der Anspruch entstanden und dennoch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ungerechtfertigt. Regelsberger stellt deswegen für die Kostenentscheidung darauf ab, ob ein „die Klageerhebung veranlassenden Verhalten“ des Beklagten vorgelegen habe.188 Dieser von ihm vorgetragene Erklärungsversuch für die Ansicht seiner Gegner zeigt seine Auffassung von der Rechtsverletzung besonders deutlich, will er dort doch ein solches Verhalten zum Momentum machen, das über die Kosten eines Prozesses entscheidet und seinen Gegnern unterstellen, diese würden die Kostentragungslast mit dem Bestehen des Anspruchs verwechseln. Nach Savignys Auffassung ist aber wie gezeigt das Annehmen einer Rechtsverletzung gerade kein Unwerturteil über das Verhalten des Verpflichteten. r) Baron Auch Baron nimmt zur Notwendigkeit einer Rechtsverletzung Stellung. Er lehnt eine Rechtsverletzung als Voraussetzung des Klagerechts ausdrücklich ab. Das Klagerecht sei als virtuelles Klagerecht in jedem Recht enthalten und erstarke zum aktuellen Klagerecht, sobald der tatsächliche Zustand dem Recht nicht (mehr) entsprechen sollte.189 Diesen dem Recht nicht entsprechenden Zustand stellt Baron der Rechtsverletzung gegenüber. Es bestünde ein Streit über den Moment der actio nata, wobei die beiden Lager entweder den Moment der Rechtsverletzung für erheblich erachten würden, oder aber bereits den Moment, ab dem der tatsächliche Zustand dem Recht nicht mehr entspricht.190 Damit versteht Baron seinen Begriff der Rechtsverletzung als ein Inwiderspruchsetzen, wohingegen er die lediglich objektiv zu bestimmende Rechtsverletzung nach der Terminologie Savignys als dem Recht nicht entsprechender Zustand bezeichnet. In der Sache stimmt Baron damit mit Savigny überein.191 s) Dernburg Dernburg geht davon aus, ein Klagerecht entstehe bei dinglichen Klagen mit dem Augenblick, ab dem sich ein Dritter mit dem Recht des Berechtigten in Widerspruch setze, bei persönlichen Klagen mit dem Moment der Fälligkeit der Forderung.192 Maßgeblich sei bei Letzteren der Moment der Nichterfüllung. Zwar werde in diesem Zusammenhang auch von „Rechtsverletzung“ gesprochen. Dies sei zwar anschaulich aber auch missverständlich, denn es verleite zu der unrichtigen Annahme, es sei für 188

Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 218. Baron, Pandekten, § 79, S. 158. 190 Baron, Pandekten, § 87, S. 175. 191 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 112 Fn. 205, der zutreffend ausführt, die Lehre Barons stelle nur eine „terminologische Abweichung“ von derjenigen Savignys dar. 192 Dernburg, Pandekten I 1, § 146, S. 338 ff. 189

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B. Der Anspruchsbegriff

dieses Element ein subjektives Fehlverhalten des Schuldners erforderlich.193 Dernburg stimmt damit insoweit mit Savigny überein. Seine Analyse, der Begriff der Rechtsverletzung führe zu unglücklichen Assoziationen, hat sich bereits in Anbetracht der bislang analysierten Autoren als zutreffend erwiesen. 8. Andere umstrittene Aspekte des Anspruchsbegriffs von Windscheid Der Anpruchsbegriff Windscheids war auch in anderen Punkten umstritten, die den hier zu erörternden Themenkreis am Rande berühren und deswegen einer kurzen Erörterung bedürfen. a) Die Notwendigkeit eines über den Anspruch hinausreichenden Klagerechts Für die Begründetheit einer Klage wollte Windscheid das Bestehen eines Anspruches an sich nicht ausreichen lassen.194 Er verlangte zusätzlich, dass dem Kläger über den Anspruch hinaus ein Klagerecht zustehen müsste. Dieses entstehe nur, wenn über die Rechtsverletzung hinaus der Verpflichtete sich willentlich in Widerspruch zum Recht setze, also dem Gläubiger gegenüber das geschuldete Verhalten verweigere. Erst dann würde dem Berechtigten unmittelbar gerichtliche Hilfe gewährt.195 Ansonsten würde die Klage des Berechtigten als unbegründet abgewiesen.196 Dieses Verständnis, welches einen bestehenden Anspruch nur bei Vorliegen besonderer, qualifizierender Bedingungen für gerichtlich verfolgbar hält, wurde bereits in der damaligen Zeit bestritten.197 Windscheid relativiert denn auch später seine Aussage und gesteht ein, dass die Klage keinesfalls als unbegründet abgewiesen werde, sondern lediglich der Kläger trotz Verurteilung die Kosten trage.198 Seine ursprüngliche Aussage war vor dem Hintergrund des § 89 der mittlerweile erlas193 Dernburg, Pandekten I 1, § 127, S. 295, im Wortlaut: „Häufig bezeichnet man als Klagevoraussetzung statt Nichtbefriedigung ,Rechtsverletzung‘. Das ist anschaulich, vielfach auch zutreffend, aber nicht genau und kann zu dem Mißverständniß führen, als sei ein subjektives Unrecht des Beklagten zur Klage gefordert, was zweifellos nicht der Fall ist.“ 194 Vgl. zum hier Ausgeführten auch die Ausführungen weiter oben zu Windscheids Lehre, S. 21. 195 Windscheid, Actio, S. 222. 196 So ab Windscheid, Pandektenrecht I2, § 122, S. 321 f., bis zu ders., Pandektenrecht I4, § 122, S. 354. 197 So etwa von G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 159 f. 198 So ab Windscheid, Pandektenrecht I5, § 122, S. 360 f.; zuletzt dann auch nahezu identisch die 9. Auflage, Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 122, S. 614 ff. [Windscheid]. Auf diese geänderte Auffassung Windscheids ab der 5. Auflage weist auch schon Funcke, actio quasinegatoria, S. 45 Fn. 101, hin.

I. Die Entwicklung des Anspruchsbegriffs im 19. Jahrhundert

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senen199 CPO (heute § 93 ZPO) auch nicht mehr haltbar. Die nach Erlass der Zivilprozessordnung geäußerte Kritik an dem angeblichen Gleichlauf von Kostenlast und Begründetheit der Klage setzt sich dementsprechend auch mit § 89 CPO auseinander.200 Dem heutigen Prozessrecht entspricht Windscheids Vorstellung eines gesonderten Klagerechts, welches zusätzlich zum materiellen Anspruch vorliegen muss, nicht. Richtigerweise wird die Problematik durch das Kostenrecht angegangen.201 Deswegen kann dieser Aspekt seiner Anspruchslehre hier außer Betracht bleiben. b) Der „Anspruch gegen alle“ Windscheid entwickelte neben dem oben aufgezeigten Anspruchsbegriff einen weiteren. Dieser trat beim dinglichen Recht auf und richtete sich nicht gegen eine individuelle Person, sondern gegen jedes Rechtssubjekt. Dieser gegen alle gerichtete Anspruch verlange die Anerkennung der Stellung des Eigentümers, so Windscheid. Er konkretisiere sich bei einer Verletzung auf einen bestimmten Gegner und gleiche ab diesem Moment den oben beschriebenen Ansprüchen.202 Dieser von Windscheid verwendete zweite Anspruchsbegriff als Anspruch gegen alle auf Unterlassung eines Eingriffs wurde bereits seinerzeit heftig kritisiert.203 Dass Windscheid mit seinem auf zwei Personen individualisierten Anspruchsbegriff, der auf das aktuelle Gegenüberstehen von einem Berechtigten und einem Verpflichteten abzielt, nicht unbedingt dasselbe meint, wie mit seinem Anspruch gegen Jedermann, lässt sich bereits daran erahnen, dass er die Gegeneinwände teils als „terminologische Erwägungen“ abtut.204 199 Die fünfte Auflage des Windscheid’schen Lehrbuches, auf die in Fn. 198 Bezug genommen wird, wurde nach Erlass, aber noch vor Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze verfasst. Das Vorwort datiert auf den 21. 02. 1879, vgl. a. a. O., S. IX. § 89 CPO wird von Windscheid ausdrücklich erwähnt, vgl. a. a. O., § 22, S. 361 Fn. 6. 200 Regelsberger, Pandekten I, S. 218 Fn. 22; Thon, Rechtsnorm, S. 259 f. Fn. 69; Wach, Civilprozessrecht, S. 20 Fn. 18; ein Zuwiderhandeln als Prozessvoraussetzung ablehnend ohne Bezugnahme auf die CPO etwa Josef Kohler, Prozeß, S. 12. 201 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 21; Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz, S. 78 f. 202 Windscheid, Abwehr, § 11, S. 28, § 16, S. 37 f.; ders., Pandektenrecht I1, § 43, S. 90 f. 203 So bezeichnet Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 217, diesen Anspruchsbegriff als juristisch unbrauchbaren Begriff, da er sich in der rechtlichen Behandlung vom konkretisierten Anspruch unterscheide und mit ihm keine brauchbaren Folgerungen zu erzielen seien. G. Neuner, Privatrechtsverhältnisse, § 18, S. 158 lehnt einen weiten Anspruchsbegriff wie den von Windscheid vorgeschlagenen ab. Für ihn ist die Konkretisierung auf zwei Personen unverzichtbare Voraussetzung dafür, von einem Anspruch zu sprechen. In die gleiche Richtung äußert sich Wendt, Pandekten, § 8, S. 17 f., § 94, S. 252. 204 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 43, S. 184 Fn. 3 [Windscheid]. Dass Windscheid letztlich auch seiner Auffassung nach zwei verschieden gelagerte Sachverhalte unter den Begriff des Anspruchs fassen will und gar nicht in beiden Fällen von einem gleich konturierten

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B. Der Anspruchsbegriff

Schon bereits in der achten Auflage des Windscheid’schen Pandektenlehrbuches findet sich weiterhin der Hinweis Kipps, dass dieser Anspruch gegen Jedermann nicht vom Anspruchsbegriff des BGB umfasst sei.205 Dies zeigt, dass bereits unmittelbar bei Inkrafttreten des BGB das Bewusstsein bestand, dass Windscheids Anspruch gegen alle nicht der Konzeption des BGB entspricht. Auch wird man einen Zusammenhang mit der oben dargestellten Auffassung Windscheids über die Notwendigkeit eines Klagerechts unterstellen können. Nach Windscheids Verständnis waren Klagen des Berechtigten aufgrund seiner Ansprüche „gegen Jedermann“ unbegründet, da mangels (den Anspruch konkretisierender) Verletzung kein Klagrecht gegeben war. Solche Klagen wären demnach seiner Auffassung nach als unbegründet abzuweisen. Nach unserer heutigen Auffassung folgt aus dem Bestehen des Anspruchs unmittelbar das Recht, erfolgreich klagen zu können. Eine Verletzung des Anspruchs (im Sinne des bewussten Zuwiderhandelns) kann nur für die Kostenlast relevant sein, vgl. § 93 ZPO. Würde man nun die Existenz eines solchen Anspruchs gegen alle für unser heutiges Recht unterstellen, könnte jeder Eigentümer erfolgreich gegen jeden Anderen klagen, nur bei einem sofortigen Anerkenntnis würde er neben seinem Obsiegen auch die Kosten tragen. Diese Lösung ist ersichtlich sinnwidrig. Nur wenn wir den Anspruchsbegriff des BGB so fassen, dass Windscheids Anspruch „gegen alle“ kein Anspruch im Sinne des BGB ist, kommen wir zu einem Ergebnis, dass einerseits dem Windscheids entspricht und andererseits sinnhaft und praktikabel ist. Damit bleibt auch der von Windscheid vertretene „Anspruch gegen Jedermann“ für die hier zu erörternden Fragen ohne Bedeutung. 9. Zwischenergebnis Es lässt sich also feststellen, dass die Lehre Savignys von der Rechtsverletzung als Bindeglied zwischen actio und Recht in der ihm nachfolgenden Literatur oft missverstanden und fehlinterpretiert wurde. Dernburgs Warnung206 vor der Missverständlichkeit des Begriffes der Rechtsverletzung ist demnach berechtigt gewesen. Eine Vielzahl von Autoren lehnt Savignys Auffassung allein deswegen ab, weil sie mit dem Begriff der Rechtsverletzung ein bewusstes Inwiderspruchsetzen des Schuldners mit dem Recht assoziieren und dies in Savignys Lehre hineinlesen. Auch die rein objektive Natur der Rechtsverletzung wird von Demelius und ihm folgend von Thon verkannt. Diese Missverständnisse beförderten die Unklarheit des Begriffs der Rechtsverletzung in erheblichem Umfang. „Anspruch“ ausgeht, zeigt sich etwa auch schon in seinen Ausführungen bei Windscheid, Abwehr, § 11, S. 28, § 16, S. 37 f. sowie ders., Pandektenrecht I1, § 43, S. 90 f. 205 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I8, § 43, S. 160 [Kipp], in der achten Auflage allerdings nicht als Zusätze Kipps gekennzeichnet; anders aber später dies., Pandektenrecht I, § 43, S. 189. 206 Vgl. schon oben S. 43 f. Fn. 193.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Soweit es die Argumentation in der Sache betrifft, werden im Wesentlichen zwei Gegenargumente gegen Savignys Lehre vorgebracht. Erstens wird vertreten, dem Recht des Gläubigers einer Obligation, die Leistung vom Schuldner zu verlangen, korrespondiere keine Verpflichtung des Schuldners zu leisten. Vielmehr sei der Schuldner von Rechts wegen erst dann zur Leistung verpflichtet, wenn er vom Gläubiger zur Leistung aufgefordert werde, keinesfalls aber früher. Deswegen scheide auch objektiv die von Savigny konstruierte Rechtsverletzung durch Nichtleistung ab Fälligkeit aus. Das zweite Gegenargument bezieht sich auf das kündbare Darlehen. Hier wird vorgetragen, bereits mit Abschluss des Vertrags sei die actio entstanden und beginne demnach die Verjährung zu laufen. Dies widerspricht Savignys Ansicht, da nach diesem eine Rechtsverletzung erst mit Kündigung des entsprechenden Darlehens vorliegt. Bei letzterem Punkt handelt es sich allerdings letztlich nicht um eine grundsätzliche Frage der Beziehung von actio und Rechtsverletzung, sondern um eine sehr viel spezifischere der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung der konkreten Obligation. Ansonsten ist allerdings eine erhebliche inhaltliche Übereinstimmung der damaligen Lehre mit den Thesen Savignys zu verzeichnen, wenngleich oft Unterschiede in der Terminologie bestehen. Insbesondere Windscheid hat sich, anders als man nach seinen heftigen Worten zu Beginn seines Werkes über die actio meinen mag, in der Sache dem Rechtsverletzungsbegriff angeschlossen, wenngleich er der Differenzierung zwischen der verletzten und der unverletzten Obligation anders als Savigny keine größere Bedeutung beimaß.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches 1. Kodifikation auf Basis des Anspruchsbegriffs von Windscheid Der Anspruchsbegriff Windscheids prägte den nunmehr zu Beginn des 20. Jahrhunderts vom Bürgerlichen Gesetzbuch kodifizierten Anspruchsbegriff maßgeblich.207 Damit wurde auch das Konzept der Rechtsverletzung Savignys ins Bürgerliche Gesetzbuch übernommen, wie an der oben letztendlich festgestellten Übereinstimmung von Savigny und Windscheid deutlich wird. Die Kodifizierung dieses Anspruchsbegriffs übertrug allerdings die oben geschilderten Unklarheiten ins heute geltende Recht. Die Gesetzesverfasser haben ebenfalls, wie schon Windscheid,

207 Hoffmann, Zession, S. 113, 119; Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 15 f.; Staudinger2014/Peters/Jacoby, § 194 Rn. 3; Neussel, Anspruch, S. 17; Funcke, actio quasinegatoria, S. 32; Boor, Gerichtsschutz, S. 24, 34; Hölder, ArchBürgR 11 (1896), 217, 219.

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B. Der Anspruchsbegriff

nicht klar zwischen der schuldrechtlichen Forderung und dem aus der Verletzung dieser Forderung resultierenden Anspruch unterschieden.208 In der Geschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches ist es nunmehr bislang nicht gelungen, Einigkeit über das dogmatische Verständnis des Anspruchsbegriffs zu erreichen, wobei in der Regel allerdings auch nur Teilbereiche des Anspruchsbegriffs umfassend untersucht werden.209 Dies ist einer Klärung nicht zuträglich, da es so schwerfällt, zwischen allgemeinen Merkmalen des Anspruchs und den Besonderheiten des untersuchten Teilbereichs zu unterscheiden, will man nicht gar ganz von einem einheitlichen Anspruchsbegriff absehen.210 2. Die herrschend vorgenommene Gleichsetzung von Anspruch und Forderung Die sich bereits früh entwickelte und heute herrschende Auffassung hält den Anspruch, insbesondere den Erfüllungsanspruch, für identisch mit dem Begriff der Forderung.211 Der Anspruch wird lediglich aufgrund seiner Stellung im Allgemeinen Teil des BGB als Oberbegriff der Forderung aufgefasst. Allenfalls sollen die Begriffe unterschiedliche Aspekte derselben Erscheinung erfassen, etwa einerseits den Anspruch als rechtliche Erscheinung und andererseits die Forderung als wirtschaftlichen Wert. So formuliert Larenz etwa aufgrund der wörtlichen Nähe von § 194 Abs. 1 BGB und § 241 Abs. 1 BGB: „Hieraus muss geschlossen werden, daß die ,Forderung‘, also das Recht des Gläubigers auf die Leistung, nichts anderes als ein ,Anspruch‘ ist.“212

208 Hoffmann, Zession, S. 137, welcher zurecht auf die abweichende Ansicht von Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 40 ff., hinweist. Neumann geht ebenso von einer Übernahme der Vorstellungen Windscheids ins BGB aus, sie gelangt nur zu einer abweichenden Einschätzung seiner Vorstellung des subjektiven Rechts. Von ihrem Standpunkt aus ist dann ihre abweichende Auffassung folgerichtig. Vgl. hierzu die Ausführungen zu Neumann unten auf S. 53 f. 209 Hoffmann, Zession, S. 119, vgl. aber auch dort Fn. 266. 210 So auch der Befund von Dimopoulos-Vosikis, Bereicherungs- und deliktsrechtliche Elemente, S. 11. 211 Hoffmann, Zession, S. 119 f. mit umfangreichen Nachweisen; Funcke, actio quasinegatoria, S. 134 ebenfalls m. w. N. Siehe z. B. aus der Rechtsprechung BGH NJW-RR 2002, 262, wo die Begriffe Anspruch und Forderung synonym verwendet werden; aus der frühen Lehre beispielsweise Hellwig, Anspruch und Klagrecht, S. 5; Oertmann, AcP 113 (1915), 51, 63 Fn. 38; Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 43, S. 188 f. [Kipp]. Aus der neueren Lehre etwa Aicher, Subjektives Recht, S. 63; Bork, AT, Rn. 290. 212 Larenz, AT, § 14 I, S. 206.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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3. Der Anspruch als Bündel funktional verschiedener Elemente Etwas differenzierter, aber noch auf dem Boden dieser herrschenden Meinung, formuliert Henckel. Er hält den Anspruch und den Begriff der Forderung für identisch, bei letzterer stehe lediglich die Erfassung eines Wertes im Vordergrund.213 Henckel führt allerdings aus, dass der Anspruch des Bürgerlichen Rechts mehrere funktional verschiedene Elemente aufweise.214 Er erfülle ordnende und gliedernde Zwecke, indem er die Rechtsinhalte etwa in Herausgabe-, Schadensersatz-, Unterlassungs- und Berichtigungsansprüche einteile. Ebenso habe der Anspruch die Funktion, die konkrete Subsumptionsnorm für ein Verlangen zu sein.215 Eine weitere Funktion des Anspruchsbegriffs sei aber auch die Erfassung eines wirtschaftlichen Wertes. In dieser Funktion sei der Anspruch Bezugspunkt der Abtretung, Erfüllung und der Erfüllungssurrogate.216 Aufgrund dieser verschiedenen Funktionen hält Henckel den von ihm vorgefundenen Anspruchsbegriff für überlastet.217 4. Rimmelspacher Insbesondere aber seit den Überlegungen Rimmelspachers218 ist deutlich geworden, dass der von der herrschenden Auffassung in dieser Art und Weise einheitlich verstandene Anspruchsbegriff mehrere zu trennende Aspekte aufweist. Rimmelspacher knüpft an die Überlegungen Henckels an219 und untersucht die verschiedenen Elemente des Anspruchsbegriffs genauer. Dafür analysiert er die Lehre Windscheids und unterteilt diese in ein dreistufiges Modell.220 Zunächst sehe Windscheid das subjektive Recht (1. Stufe). Dieses sei das dingliche Recht an Sachen oder ein obligatorisches Recht, das Forderungsrecht. Durch die Verletzung dieses Rechts, welche zu verstehen sei als das Schaffen eines 213

Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 263; vgl. allerdings Fn. 217. Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 256 ff. 215 Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 259 f. 216 Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 262 f. 217 Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand, S. 256. Diese Kritik wiederholt er vor dem Hintergrund der Untersuchung seines Schülers Rimmelspacher, der den geschilderten Anspruchsbegriff der herrschenden Meinung in zwei Einzelelemente aufspaltet – dazu sogleich im Folgenden – und schlägt vor, entweder unter Beibehaltung des bisherigen schuldrechtlichen Anspruchsbegriffs den dinglichen Anspruch neu und abweichend zu definieren oder aber unter Aufgabe des bisherigen umfassenden schuldrechtlichen Anspruchsbegriffs ein für das BGB einheitliches Anspruchsverständnis zu schaffen, ders., AcP 174 (1974), 97, 134, 139 ff. 218 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, passim; vgl. auch Okuda, AcP 164 (1964), 536, 545 f.; Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz, S. 96 f. und dort Fn. 277, 283 mit Verweis auf Enneccerus/Nipperdey, AT I/1, S. 440 Fn. 5 und Roth, Einrede, S. 45, 54. 219 Vgl. Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 34 Fn. 1; vgl. auch Rimmelspachers Ausführungen zu Henckel, S. 37 ff. 220 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 19 f. 214

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B. Der Anspruchsbegriff

Zustandes, welcher nicht der vom Recht intendierten Ordnung entspreche, entstehe ein Recht auf Beseitigung dieser Verletzung (2. Stufe). Dieses Recht der zweiten Stufe sei gerichtet gegen den Verletzer und als Anspruch zu qualifizieren. Dabei sei dieses Recht zweiter Stufe bei der Verletzung von dinglichen Recht andersartig als auf der ersten Stufe, bei Obligationen jedoch mit dem Recht der ersten Stufe identisch. Diese zweite Stufe identifiziert Rimmelspacher mit dem Begriff des Klagerechtes in der Lehre vor Windscheid. Letzterer wolle aber nur dann von Klagerecht sprechen, wenn tatsächlich unmittelbar geklagt werden könne. Deswegen bedürfe es einer weiteren Verletzung, diesmal im Sinne eines Verweigerns der Erfüllung des Anspruchs der zweiten Stufe, um ein Klagerecht im Sinne Windscheids entstehen zu lassen (3. Stufe). Dieses Klagerecht sei nun unmittelbar im Klageweg erfolgreich durchsetzbar. Es handele sich um ein privates Recht, welches wie das Recht der zweiten Stufe gegen den Anspruchsgegner gerichtet sei. Damit sei es zu trennen von einem publizistischen, gegen den Staat gerichteten Klagerecht. Dieses Stufenmodell entspricht der oben vorgenommenen Analyse der Rechtsverletzung bei Windscheid. Hinsichtlich des Übergangs von der ersten zur zweiten Stufe bedarf es einer Rechtsverletzung nach der Lehre Savignys. Die Klagbarkeit der dritten Stufe trat nach einem Inwiderspruchsetzen des Schuldners mit dem Recht ein. Diese dritte Stufe war in der von Windscheid umrissenen Form damals schon umstritten und ist jedenfalls nicht Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches geworden.221 Auch dass Rimmelspacher bei den Obligationen in Windscheids Lehre zwischen der ersten und der zweiten Stufe keinen Unterschied erkennt, entspricht den oben herausgearbeiteten Erkenntnissen. In Bezug auf die unterschiedlichen Anspruchselemente des geltenden Rechts kommt Rimmelspacher nun zu dem Schluss, einerseits gebe der Anspruch dem Gläubiger die Befugnis zur Geltendmachung desjenigen, was ihm zustehe.222 Weiterhin ordne er dem Gläubiger aber auch dasjenige zu, was dieser zu erhalten habe, nehme also eine Zuordnung vor.223 Rimmelspacher arbeitet also aus dem einheitlichen und umfassend verstandenen Anspruchsbegriff zwei funktional unterschiedliche Komponenten heraus: die Rechtsposition und die Rechtsbehelfe. Die Rechtsposition weise dem Anspruchsberechtigten einen Wert zu, sei also Selbstzweck.224 Die Rechtsbehelfe dienten zur Verwirklichung der geschützten Position und verfolgten keinen solchen Selbstzweck.225 221 Vgl. hierzu oben S. 44 f. sowie Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 20 f. 222 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 22 f. 223 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 24 ff. 224 Rimmelspacher betont allerdings, dass es sich hierbei nicht um einen Wert im wirtschaftlichen Sinne handeln muss. Auch wirtschaftlich wertlose Werte können durch die Rechtsposition zugewiesen werden, Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 26. 225 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 168 f.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Dabei erfolge diese Zuordnung bereits auf der ersten Stufe des Windscheid’schen Modells. Bei den obligatorischen Rechten werde nach Windscheids Konzeption diese Funktion auch auf der ersten Stufe vom obligatorischen Anspruch übernommen, der ja auf dieser Stufe bereits existiere und identisch mit dem obligatorischen Anspruch der zweiten Stufe sei. Bei den dinglichen Ansprüchen, die erst mit Verletzung des zugrunde liegenden dinglichen Rechts entstünden, erfülle diese Funktion das dingliche subjektive Recht.226 Die Rechtsbehelfe als Schutzmechanismen seien hingegen erst auf der zweiten Stufe des Windscheid’schen Modells vorhanden, da auf der ersten Stufe nur Rechte in unverletztem Zustand gegeben seien und es keines Schutzmechanismus bedürfe. Da bei dem Windscheid’schen Stufenmodell auf der zweiten Stufe nunmehr auch aus den dinglichen Rechten der ersten Stufe Ansprüche entstanden sind, sieht Rimmelspacher auf der zweiten Stufe als Ebene der Rechtsbehelfe keinen entscheidenden Unterschied zwischen den dinglichen und den obligatorischen Schutzmechanismen.227 Windscheid habe von diesen verschiedenen Elementen des Anspruchs allein das Rechtsschutz vermittelnde Element, also das Schutzmittel, als Ausgangspunkt seiner Systembildung verwertet. Dies folge aus der gedanklichen Tradition, der Windscheid verhaftet sei. Er baue auf der von Savigny beeinflussten Aufteilung der Pandektistik in ius in re auf der einen Seite sowie Obligation auf der anderen Seite auf und übernehme auch die überkommene Definition des subjektiven Rechts als Willensmacht. Dadurch sei im Laufe der Zeit der sowohl im dinglichen Recht als auch in der Obligation enthaltene Wertzuweisungsaspekt übersehen worden.228 Dennoch ergebe sich nach der Windscheid’schen Lehre für Schutzmittel und Rechtsposition stets dasselbe Ergebnis, auch wenn die rechtliche Behandlung stets nur an den Anspruch als Schutzmittel anknüpfe. Gehe das Schutzmittel auf einen neuen Gläubiger über, so werde damit auch die Rechtsposition entsprechend modifiziert.229 Die Schwäche des Windscheid’schen Anspruchsbegriffs liege nun darin, dass er mit dem Schutzmittel nur die eine Seite des Anspruchs beachte und der Rechtsposition keine besondere Beachtung schenke. Für ein vollständiges Bild müsse man beide Aspekte betrachten.230 Dem getreu analysiert Rimmelspacher den bisherigen Einheitsanspruchsbegriff des geltenden Rechtes und arbeitet diese beiden Aspekte aus ihm heraus. Zunächst untersucht Rimmelspacher die Rechtsposition.231 Als Ausgangstyp nimmt er den verjährten Anspruch, welchen er als Rechtsposition identifiziert, 226

Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 25. Vgl. Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 25 f. 228 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 26 ff. 229 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 28 ff. 230 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 31 f. 231 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 48 – 107.

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B. Der Anspruchsbegriff

welche die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung aufgrund der Verjährung verloren hat.232 Diese Rechtsposition erfülle verschiedene Funktionen, so sei sie beispielsweise Bezugspunkt der Erfüllung, von Sicherungsrechten, diene als Rechtsgrund der Leistung und stelle das Objekt von Verfügungen und Belastungen dar.233 Im Anschluss widmet er sich den schützenden Elementen, den Rechtsbehelfen des materiellen Rechts.234 Ihre Funktion sei, die Rechtsposition als „Wertanwartschaft“ durchzusetzen. Denn die Rechtsordnung müsse nicht nur ihren Mitgliedern einen Raum bereitstellen, in welchem diese untereinander verkehren können, sondern ebenso sicherstellen, dass der von den Mitgliedern der Rechtsordnung selbstverantwortlich gefasste „Plan“ auch notfalls gegen den Willen einzelner durchgesetzt werden könne. Dies gelte zumindest in der grundsätzlichen Konzeption.235 Mit anderen Worten: Die Existenz einzelner Rechtspositionen, zu deren Durchsetzung man auf Konsens angewiesen sei, könne diese Grundannahme des Systems nicht erschüttern, müsse aber Ausnahme bleiben. Rimmelspacher führt aus, dieses Interesse des Berechtigten an Rechtsschutz unterscheide sich von seinem Sachinteresse. Letzteres sei identisch mit der Zuweisung bzw. der Wertanwartschaft. Es bestehe lediglich eine wechselseitige Abhängigkeit dieser beiden unterschiedlichen Interessen, da ohne eine Wertanwartschaft kein Bedürfnis für zwangsweisen Schutz und zwangsweise Durchsetzung bestehe. Weiterhin richte sich auch die konkrete Ausgestaltung der Schutzmechanismen nach dem Inhalt der Wertanwartschaft.236 Keine rechtliche Abhängigkeit, aber dennoch eine Verknüpfung der beiden Interessen im Tatsächlichen besteht darin, dass der tatsächliche Wert, den der Rechtsverkehr einer Wertanwartschaft beimisst, in erheblichen Teilen von der Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung abhängt. Der Rechtsbehelf ist nach Rimmelspacher etwa Gegenstand der Verjährung.237 Eine Übertragung des Rechtsbehelfs sei – jedenfalls nach den Vorschriften der §§ 398 ff. BGB, welche allein die Übertragung der Rechtsposition regelten – nicht möglich.238 Eine analoge Anwendung scheide aus, da eine Übertragung des Sachinteresses anderen Leitgedanken folge als eine Übertragung des anders gearteten Schutzinteresses.239 Schließlich setzt er diese beiden Elemente in Beziehung.240 Der bislang als homogen gedachte „Gesamtanspruch“ bestehe aus diesen beiden Elementen. Die 232

Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 48 ff. Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 56 ff. 234 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 107 – 168. 235 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 107. 236 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 107 f. 237 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 111. 238 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 136 ff. 239 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 138. 240 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 168 ff. 233

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Rechtsbehelfe als Schutzmechanismen hätten keinen Selbstzweck und seien stets auf die Rechtsposition bezogen, könnten aber eigenen Entwicklungen ausgesetzt sein, etwa der Verjährung.241 Aus einer funktionalen Betrachtungsweise des Gesamtanspruchs ergebe sich, dass alle Funktionen, die diesem zukomme, durch die Elemente Rechtsposition und Rechtsbehelfe abgedeckt werden könnten.242 Trotz dieser Unterteilung des Gesamtanspruchs seien in aller Regel natürlich beide Elemente gegeben. Die entsprechenden Normen – Rimmelspacher nennt sie „Schutznormen“ – träfen in der Regel eine vollständige Aussage über das jeweilige Recht und damit sowohl über die Rechtsbehelfe als auch über die Rechtsposition.243 Das Gesetz spreche in diesem Zusammenhang einheitlich von Anspruch. Bestimmte Folgerungen aber, die es treffe, wirkten sich jeweils auf die eine oder andere funktionale Seite des Anspruchs aus. So sei etwa von der Erfüllungswirkung oder Zession die Rechtsposition betroffen, bei der Verjährung allein der Rechtsbehelf.244 Indem also Rimmelspacher das Modell Windscheids, dem auch der Anspruchsbegriff des BGB nachgebildet ist, in die Stufen Rechtsposition und Rechtsbehelf zerlegt, deckt er auch den Rechtsverletzungsbegriff Savignys im geltenden Privatrecht auf. Dieser verknüpft Rechtsposition und Rechtsbehelf, so wie es Windscheid etwa schon für die dinglichen Ansprüche klar gesehen hatte. Dieser Zusammenhang wurde im Bereich der Obligationen von der Aussage Windscheids, „das obligatorische Recht [habe] in dem Anspruch seinen vollkommen erschöpfenden Ausdruck“245, verdeckt. 5. Neumann Auch Neumann untersucht den Anspruchsbegriff des geltenden Rechts und in diesem Zusammenhang auch seine Entstehungsgeschichte. Neumann fragt nach Windscheids Anspruchsbegriff und führt aus, dieser werde von dessen Vorstellung von dem Begriff des subjektiven Rechtes determiniert.246 Dabei sieht sie anders als Rimmelspacher das Element der Rechtsposition im relativen subjektiven Recht nach Windscheids Verständnis nicht nur verdrängt, sondern nicht existent, es liege außerhalb des subjektiven Rechts.247 Damit liege die Rechtsposition auch vollständig außerhalb des Windscheid’schen Anspruchs.248

241

Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 168 f. Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 170. 243 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 173. 244 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 57, 111, 168 f. 245 Nachweise in Fn. 78. 246 Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 21 f. 247 Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 23. 248 Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 29 ff.

242

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B. Der Anspruchsbegriff

Allerdings geht Neumann davon aus, dass sich der Begriff des subjektiven Rechts gewandelt hat und im geltenden Recht eine Rechtsposition enthält. Damit sei in der Forderung des geltenden Rechts eine Rechtsposition als wertzuweisendes Element enthalten.249 Damit ist auch Neumann letztlich der Auffassung, dass der schuldrechtliche Anspruch in dem Sinne, wie er von Rimmelspacher als Rechtsbehelf bezeichnet wird, die Wertzuweisung nicht enthält. Diese Wertzuweisung sieht Neumann im heutigen Begriff der Forderung untergebracht, woraus sich ergebe, dass der schuldrechtliche Anspruch und das, was man heutzutage unter dem Begriff der Forderung versteht, nicht identisch seien. Neumann sieht den Anspruch als Mittel, das außerhalb seiner selbst liegende Interesse zu verwirklichen.250 Somit kommen Neumann und Rimmelspacher zu einem vergleichbaren Ergebnis. Für Neumann fungiert ein Anspruch im geltenden Recht als Rechtsbehelf für eine vorgelagerte Wertzuweisung. Diese Wertzuweisung verortet sie im Schuldrecht in der Forderung. Rimmelspacher sieht diese beiden Elemente der vorgelagerten Rechtsposition und des durchsetzenden Rechtsbehelfs als funktional unterschiedliche Teile des bislang einheitlich verstandenen Anspruchs. Der Unterschied zwischen den beiden liegt insoweit betrachtet primär darin, dass Neumann Anspruch und Forderung streng trennt und somit einen engeren Anspruchsbegriff verwendet als die herrschende Meinung, wohingegen Rimmelspacher in einem umfassend verstandenen Anspruchsbegriff verschiedene zu unterscheidende Aspekte ausmacht. In ihrer Analyse von zwei funktional zu unterscheidenden Elementen und deren jeweiliger Funktion stimmen sie überein. Da sie bei allerdings sprachlich engerer Fassung des Anspruchs durch Neumann für das geltende Recht in der Sache zu übereinstimmenden Ergebnissen kommen, bedarf es für den Zweck dieser Untersuchung keiner Aufarbeitung der Frage, ob auch für Windscheid die Wertzuweisung im Anspruch selbst enthalten war. 6. Nunner-Krautgasser Zustimmend zu der von Rimmelspacher vorgenommenen Aufspaltung des Anspruchs in Rechtsposition und Rechtsbehelfe äußert sich Nunner-Krautgasser, welche betont, dass diese beiden Elemente ein unterschiedliches Schicksal erleiden können.251 Sie weist auch zurecht darauf hin252, dass diese Differenzierung Rimmelspachers bereits von Enneccerus/Nipperdey angedeutet wurde.253 249

Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 34 f. Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 41 ff., 147. 251 Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz, S. 97 f., siehe auch S. 48 Fn. 184. 252 Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz, S. 97 Fn. 283. 253 Enneccerus/Nipperdey, AT I/1, S. 440 Fn. 5. 250

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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7. J. Schmidt Ebenso trennt J. Schmidt zwischen der Forderung und dem Anspruch. Für ihn ist der Anspruch die Folge einer Verletzung der Forderung, die durch die Nichterfüllung ebendieser Forderung trotz Fälligkeit erreicht wird.254 Die Forderung besteht nach Schmidt in dem Recht des Gläubigers und einer damit korrespondierenden Pflicht des Schuldners zur „ordnungsgemäßen“ Durchführung des „Obligationsprogramm[s]“.255 Der Anspruch ist für ihn „materiellrechtliche Sanktion“ der Nichterfüllung, welche sich als vom Gläubiger durchsetzbare Naturalerfüllung darstellt.256 Interessant ist, dass Schmidt dieses letztlich mit Windscheid weitestgehend übereinstimmende Ergebnis erreicht, obwohl er – wie oben dargestellt unzutreffend – davon ausgeht, der Anspruch Windscheids setze keine Rechtsverletzung voraus.257 Auch hier zeigt sich erneut, dass die drastisch gewählten Worte Windscheids258 zu erheblicher Unklarheit in der Analyse seiner Lehre geführt haben. 8. Picker Auch Eduard Picker thematisiert das Verhältnis von Forderung und Anspruch. Um seine Ausführungen allerdings richtig einzuordnen, muss man das dogmatische Programm kennen, vor dessen Hintergrund Picker Stellung bezieht. Überdies wird auf seine Lehren zudem im Rahmen der Auseinandersetzung mit den einzelnen dinglichen Ansprüchen zurückzukommen sein. Picker erarbeitete zunächst einen neuen Ansatz zum Verständnis der Haftung aus § 1004 BGB.259 Hierauf aufbauend entwickelte er ein umfassendes Verständnis der Rechtsordnung als Zuweisungs- und Schutzordnung.260 Als primäre Aufgabe der Privatrechtsordnung verstand er die Zuweisung von Freiheitsräumen an die jeweiligen Rechtssubjekte durch Substanzrechte. Diese würden in einem sekundären Schritt von Schutzrechten gegen Verletzungen geschützt.261 Dieser Schutz erfolge in drei Richtungen und zwar einmal rechtsverwirklichend, um Störungen abzuwehren, dann abschöpfend und weiterhin auch restituierend, um Schäden auszugleichen. 254

J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 412 ff., 416 f. J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 414 f. 256 J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 413 ff. 257 J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 404. 258 In Bezug auf Rechtsverletzung und actio, vgl. oben Fn. 48. 259 E. Picker, Beseitigungsanspruch, passim. Vgl. hierzu auch unten die Ausführungen zu Pickers Konzeption der Haftung aus § 1004 BGB, S. 177 ff. 260 Siehe zum Folgenden E. Picker, AcP 176 (1976), 28; ders., JZ 1987, 1041; ders., FS Hermann Lange (1992), 625; ders., FS Gernhuber (1993), 315; ders., FG BGH I, 693; ders., FS Bydlinski (2002), 269; ders., FS Canaris (2007), 1001; ders., FS Medicus (2009), 311; ders., JZ 2010, 541; ders., ZfPW 2015, 385; ders., FS Schilken (2015), 85; ders., ZZP 128 (2015), 273; ders., FS Klamaris (2016), 557; ders., FS Canaris (2017), 579. 261 E. Picker, FS Klamaris (2016), 557, 558 ff. 255

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B. Der Anspruchsbegriff

Diese drei Stoßrichtungen sieht er als sogenannte Haftungstrias. Jede Stoßrichtung erfülle eine eigene Funktion und erst im Zusammenspiel dieser drei Schutzmechanismen sieht Picker das zugrundeliegende Substanzrecht umfassend geschützt. Die Rechtsordnung könne demnach auf keinen dieser Schutzmechanismen verzichten und sie seien auch nicht austauschbar, bzw. der Wegfall eines dieser Mechanismen könne nicht durch einen anderen ersetzt werden.262 Als vom Gesetz beispielhaft ausgestaltetes Substanzrecht nennt er das Eigentum. Das Eigentumsrecht weise dem Rechtsinhaber einen Freiraum zu, welcher grundsätzlich in § 903 BGB sowie ergänzend von zahlreichen weiteren konkretisierenden Bestimmungen263 umschrieben werde. Die das Eigentum umfassend vor Verletzungen schützende Haftungstrias bestehe aus dem Deliktsrecht, konkret §§ 823 ff. BGB, welches bei schuldhafter Verletzung des Substanzrechtes Schadensersatz gewähre, dem Bereicherungsrecht, §§ 812 ff. BGB, welches dem Verletzer den durch einen Eingriff in das Substanzrecht rechtswidrig generierten Gewinn entziehe sowie dem negatorischen Schutz der §§ 894, 985, 1004 BGB, welche die Verwirklichung des Substanzrechts gegen Verletzungen unabhängig von weiteren subjektiven Voraussetzungen sicherstellten.264 Plastisch vor Augen führen kann man sich das Konzept Pickers am Beispiel des Schloss-Tegel-Falles.265 Der Beklagte ließ in dem zugrundeliegenden Sachverhalt Fotos vom Schloss Tegel anfertigen und vertrieb Postkarten mit diesem Motiv. Die Klägerin als Eigentümerin des Schlosses sah hierin eine Verletzung ihres Eigentumsrechts. Nach Pickers Konzeption ist nun nicht etwa das Bereicherungsrecht hinsichtlich des mit den Aufnahmen erzielten Gewinns sowie Deliktsrecht oder die Haftung aus § 1004 BGB darauf zu untersuchen, ob durch diese Mechanismen jeweils für sich ein Anspruch besteht. Ausgangspunkt muss stattdessen die Frage sein, ob das zugrunde liegende Substanzrecht, hier das Eigentum der Klägerin, ihr das Fotografieren und Verwerten von Aufnahmen des Schlosses zuweist. Tut es das, so folgt hieraus nach Pickers Konzeption ohne weitere Wertungsentscheidung, dass jedenfalls ein negatorischer Schutz nach § 1004 BGB besteht und unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Verschuldens bzw. der Bereicherung auch deliktsund bereicherungsrechtliche Ansprüche bestehen. Die rechtliche Problemstellung ist deswegen nicht im Deliktsrecht oder Bereicherungsrecht angesiedelt und es steht auch nicht die Harmonisierung dieser Bereiche zur Diskussion, sondern einzig problematisch ist die Frage, inwieweit die Rechtsordnung dem Eigentümer das Fotografieren und Verwerten der in seinem Eigentum stehenden Sache exklusiv zuweist. 262

E. Picker, FS Klamaris (2016), 557, 561 ff.; ausdrücklich zur Haftungstrias etwa ders., FS Canaris (2017), 579, 608, 612. 263 Vgl. E. Picker, FS Hermann Lange (1992), 625, 681 f.; ders., FS Klamaris (2016), 557, 561. 264 E. Picker, FS Klamaris (2016), 557, 561. 265 Siehe E. Picker, FS Canaris (2007), 1001, 1033; BGH JZ 1975, 491.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Dieses am Eigentum beispielhaft entfaltete System von Zuweisung und Schutz sieht Picker nun, wie bereits angedeutet, als generelles Strukturprinzip der Privatrechtsordnung an. Alle relativen und absoluten Substanzrechte seien durch eine in einem vorgelagerten Substanzrecht getroffene Zuweisungsentscheidung an den Berechtigten ausgestaltet und von der genannten Haftungstrias umfassend geschützt.266 Bildet man hier als Beispiel den Kauf eines Tieres, dessen Lieferung erst in Zukunft erfolgen soll, so hat der Käufer im Verhältnis zum Verkäufer mit der Berechtigung aus dem Vertrag ein relativ wirkendes Substanzrecht gegenüber diesem erlangt. Sollte die Erfüllung entsprechend gefährdet sein, so kann er etwa negatorisch aus dem Vertrag verlangen, dass das Tier entsprechend gefüttert wird. Verletzt der Verkäufer dieses Substanzrecht, so schuldet er nach den §§ 280 ff. BGB Schadensersatz und unterliegt ebenfalls nach § 285 BGB einer abschöpfenden Haftung. Im Vordergrund dieser Lehre Pickers steht die richtige Bestimmung von Substanzrecht und Schutzrecht sowie die konsequente Verankerung des jeweiligen Schutzinstruments in der mit dem Substanzrecht getroffenen Zuweisungsentscheidung. Die jeweiligen Schutzrechte „buchstabieren“ also nur aus, was wertungsmäßig bereits im Vorhinein im Substanzrecht festgelegt ist. Dagegen geht es Picker nicht in erster Linie um eine Analyse des Anspruchsbegriffs. Picker erörtert in seinem System die Schutzmittel weitestgehend als einheitliche Elemente. Ihren Zweck erfüllen sie bei ihm auch dann, wenn man etwa die nach Verwirklichung des § 823 Abs. 1 BGB beim Berechtigten anfallende Position als gesamtheitlich verstandenen Anspruch im Sinne der oben geschilderten herrschenden Meinung versteht. Auch dann kann man diesen „Anspruch“ ohne weiteres als inhaltlich von einer vorgelagerten Zuweisungsentscheidung determiniert ansehen. Die Untersuchungen von Rimmelspacher, Neumann und J. Schmidt hingegen beschäftigen sich nicht damit, ob ein gesamtheitlich verstandener Anspruch von externen Faktoren bestimmt wird, sondern damit, ob diese beispielsweise aus § 823 Abs. 1 BGB resultierende Berechtigung, mag sie extern vordeterminiert sein oder nicht, wiederum in die funktionell unterschiedlichen Aspekte der Rechtsposition und der Rechtsbehelfe, oder mit Neumann, in Anspruch und Forderung zu zerlegen ist. Sie arbeiten sozusagen rechtstechnischer und kleinteiliger als Picker. Sie nehmen für sich in Anspruch, das technische Zusammenspiel der zivilrechtlichen Normen aufzudecken. Picker hingegen geht es um zwingende, übergeordnete Wertungszusammenhänge. Sein Rechtsverständnis ist deswegen nicht zwingend gleichläufig mit den oben aufgeführten Konzepten. Das heißt jedoch andererseits auch nicht, dass eine solche Übereinstimmung nicht besteht. In Bezug auf diesen Aspekt scheint eine Entwicklung in Pickers Lehre stattzufinden. In seinem grundlegenden Werk zum Beseitigungsanspruch ging es ihm noch 266 Vgl. explizit für relative Rechte zuletzt E. Picker, FS Canaris (2017), 579, 614 f.; ders., FS Klamaris (2016), 557, 564 f. An diese Ausführungen angelehnt ist das folgende Beispiel.

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B. Der Anspruchsbegriff

darum, die negatorischen Ansprüche als andersartig von denjenigen Ansprüchen des Schuldrechts darzustellen.267 Dies lässt sich nur vom Boden eines einheitlichen Verständnisses des schuldrechtlichen Anspruch als auch die Wertzuweisung umfassend bewerkstelligen. Picker ordnet allerdings später nunmehr unter Bezugnahme unter anderem auf Rimmelspacher den Erfüllungsanspruch als negatorisches und damit auf Rechtsverwirklichung gerichtetes Schutzrecht ein und folgt damit im Grundsatz dem oben aufgezeigten Konzept.268 An anderer Stelle bewegt er sich wieder auf ein einheitliches Anspruchskonzept zu. So betont er anstatt einer Abgrenzung der Begrifflichkeiten in jeweils exklusive Elemente liege die Lösung des Streits um die Begriffe Forderung und Anspruch in einem „Sowohl-als-auch“. Das einzelne subjektive Recht sei im Hinblick auf die jeweils zu erfüllende Aufgabe funktional anders zu betrachten.269 Mitunter scheint er aber das im Anspruch enthaltene Schutzrecht etwa im Fall des § 823 Abs. 1 BGB auf das verletzte Eigentum und nicht auf die seinerseits im Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB enthaltene zuweisende Rechtsposition zu beziehen.270 Zuletzt strebt Picker nach einer strengen funktionalen Trennung der Zuweisungsentscheidung, von Rimmelspacher als Rechtsposition herausgearbeitet, und der jeweiligen Schutzrechte.271 Auf Basis desselben Rechtsverständnisses wie Picker ziehen auch Lobinger und Hartmann einen Vergleich zwischen dem Erfüllungsanspruch und der rechtsverwirklichenden negatorischen Haftung.272 9. Costede Auch Costede geht davon aus, dass die primäre Aufgabe des Rechts die der Zuweisung und erst danach die Regelung von Konflikten sei, die aus von der Zuweisung abweichenden Zuständen entstünden.273 Normen, die letzteres regeln, seien von der Zuweisung abhängig.274 Weiterhin versteht Costede jede Abweichung des 267

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 159. E. Picker, FS Canaris (2007), 1001, 1017 Fn. 41, 1030 Fn. 79. 269 E. Picker, FS Canaris (2007), 1001, 1017 Fn. 41. 270 Vgl. E. Picker, ZZP 128 (2015), 273, 293. 271 E. Picker, FS Canaris (2017), 579, 608 ff. Vgl. allerdings auch a. a. O., S. 614: Bereicherungshaftung als „kausalaktsunabhängige Einstandspflicht“. 272 Lobinger, Leistungspflichten, S. 228; Hartmann, Anspruch, S. 23; siehe auch Wilhelm, Sachenrecht5, Rn. 69 S. 46, vgl. aber anders ders., Sachenrecht, Rn. 69 S. 60. Ablehnend hingegen Hoffmann, Zession, S. 101 Fn. 127, S. 131 Fn. 345, mit dem Argument, während der negatorische Anspruch die Verwirklichung des statischen Rechtes Eigentum sichere, sei das Forderungsrecht als dynamisches Substanzrecht auf seine Vernichtung angelegt, die durch den Erfüllungsanspruch herbeigeführt werde. Im Übrigen siehe zur Lehre Hoffmanns die folgenden Ausführungen. 273 Costede, Gerichtsschutz, S. 20, 31. 274 Costede, Gerichtsschutz, S. 26. 268

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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tatsächlichen Zustandes von den rechtlichen Zuweisungen als Rechtsverletzung.275 Als Beispiel führt er etwa an, dass im Falle einer fälligen Forderung, die nicht getilgt sei, eine Rechtsverletzung bestehe.276 Auch vor der Fälligkeit hingegen sei die Forderung schon als subjektives Recht rechtlich existent.277 Als ein solches subjektives Recht definiert Costede „jede rechtliche Zuweisung eines Gutes an ein Rechtssubjekt“.278 Den Anspruch betrachtet Costede nun als „Konkretisierung des subjektiven Rechts in der Situation einer spezifischen Rechtsverletzung“.279 Er hält den Anspruchsbegriff letztlich für überflüssig, da bereits alles Notwendige aus dem Begriff des subjektiven Rechts und dessen Verletzung folge.280 Costede sieht sich nicht in Übereinstimmung mit Rimmelspacher, gesteht jedoch zu, seine Konzeption und die Rimmelspachers sowie J. Schmidts verfolgten insoweit gleiche Ziele, als sie mit den Begriffen des subjektiven Rechts bzw. der Rechtsposition bzw. Vermögensberechtigung eine rechtliche Zuweisung an den Berechtigten erfassten wollen.281 10. Hoffmann Diese Analyse des Anspruchsbegriffs wird von Hoffmann282 fortgesetzt, der für sein Verständnis des Anspruchsbegriffs maßgeblich auf das Verhältnis von Anspruch und Forderung abstellt. Sein Ziel war dabei, unter anderem durch die Abgrenzung von Anspruch und Forderung, die Zessionslehre weiterzuentwickeln. Hierbei baut er auf die bereits etwa von Rimmelspacher vorgenommene funktionale Einteilung des Anspruchsbegriffs in verschiedene Komponenten, Rechtsposition und Schutzmittel, auf.283 a) Zuweisungen als Grundpfeiler der deutschen Rechtsordnung Hoffman untersucht als Vorfrage für seine Analyse des Anspruchs, ob und wieweit die Privatrechtsordnung mit der Zuweisung von Rechten im Sinne von dem Einzelnen zugewiesenen Freiheitsräumen arbeitet.284 Dies liegt nahe, da nur auf der 275

Costede, Gerichtsschutz, S. 31. Costede, Gerichtsschutz, S. 38. 277 Costede, Gerichtsschutz, S. 43 f. 278 Costede, Gerichtsschutz, S. 32. 279 Costede, Gerichtsschutz, S. 39. 280 Costede, Gerichtsschutz, S. 40 ff. 281 Costede, Gerichtsschutz, S. 50 Fn. 38. 282 Hoffmann, Zession, S. 106 ff. und passim. 283 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 120. 284 Hoffmann, Zession, S. 35 – 56.

276

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B. Der Anspruchsbegriff

Grundlage, dass die Privatrechtsordnung mit Zuweisungen an den Einzelnen arbeitet, überhaupt sinnvolle Aussagen darüber gemacht werden können, ob eine solche Zuweisung ein Element des Anspruchs ist und wie sich eine solche Zuweisung zu einer Rechtsverletzung oder dem von der Rechtsordnung gewährten Schutz verhält. Als Ausgangspunkt seiner Untersuchung deutet Hoffmann die Zivilrechtsordnung als Zuweisungs- und Schutzordnung. Ihr grundsätzliches Konzept sei die Zuweisung und Verteidigung von Rechtspositionen.285 Ein Schutzrecht ohne zugrundeliegende Rechtsposition sei der deutschen Zivilrechtsordnung – zumindest im Grundsatz – wesensfremd.286 Ohne größere Erörterung ebenfalls von einer solchen, auch nach hiesiger Auffassung zutreffenden, Einordnung der Privatrechtsordnung gehen im Übrigen etwa auch Rimmelspacher287 und Neumann288 aus. Auch Costede teilt diese Ansicht.289 Für Picker ist ein solches Verständnis der Privatrechtsordnung geradezu zentral.290 b) Alternative Privatrechtskonzepte Die von dem hier dargestellten Konzept am weitesten abweichenden Gegenansätze sehen die Privatrechtsordnung als lediglich ausschließendes System ohne Zuweisung (sog. Imperativentheorie), welches nur Ge- und Verbote enthalte.291 Hoffmann unterteilt die vertretenen Imperativentheorien in zwei unterschiedliche Strömungen, die innerhalb dieses Privatrechtsverständnisses vertreten würden.292 In der ersten Strömung stamme jede Freiheit des Individuums konstitutiv vom Staat ab, der Staat regele diese jedoch nur als „Reflex“ der Verbotsnormen.293 Hiergegen sei jedoch einzuwenden, dass das Privatrecht als System der Rechte und nicht lediglich als Pflichtenkatalog konzipiert sei.294 Ein solches Verständnis stelle das Privatrecht letztlich vollständig in das öffentliche Recht hinein295 und führe zu einer totalen

285

Hoffmann, Zession, S. 35 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Hoffmann, Zession, S. 48. 287 Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 24 ff. und passim. 288 Neumann, Leistungsbezogene Verhaltenspflichten, S. 19 f. 289 Costede, Gerichtsschutz, S. 20, 31. 290 Siehe die Darstellung oben ab S. 55. 291 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 41 ff. 292 Hoffmann, Zession, S. 43. 293 Hoffmann, Zession, S. 42 f. mit Verweis auf Kelsen als primären Vertreter. Siehe hierzu Kelsen, Reine Rechtslehre, 132 f. sowie die Darstellung von dessen Lehre bei Haas, FS Hruschka (2005), 453, 461 ff. 294 Hoffmann, Zession, S. 43. 295 Braun, AcP 205 (2005), 127, 133; Schapp, JZ 1993, 637, 642; Hoffmann, Zession, S. 43; vgl. auch Schur, Leistung, S. 109 f. 286

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Entwertung des Einzelnen gegenüber dem Kollektiv296. Dies entspricht in der Tat nicht unserem Rechtsverständnis. In der zweiten Strömung sei die Freiheit des Individuums zwar existent, jedoch nicht als Teil der Rechtsordnung, sondern als dieser vorgelagerte Selbstverständlichkeit. Dass etwa der Eigentümer seine Sache wie gewünscht nutzen dürfe, sei selbstverständlich und bedürfe keines erlaubenden oder zuweisenden Rechtssatzes, so diese Vertreter der Imperativentheorie.297 Dies verlagert, so zurecht Hoffmann, die Zuweisung und damit die Auffüllung der von der Imperativentheorie angeblich vorgefundenen rechtsfreien Räume aber lediglich in eine Art vorgelagerte „Generalzuweisung“.298 Außerdem sei es verfehlt, die individuelle Freiheit als vorrechtlich und selbstverständlich zu betrachten, die dem Einzelnen zustehende Freiheit verwirkliche sich gerade durch das Recht, welches diese Freiheit anerkenne. Auch sei es fernliegend, die Imperative der Rechtsordnung als zweckfrei und die Rechte des Einzelnen deswegen als Reflex zu bezeichnen, vielmehr sei Zweck aber auch Legitimation des Imperativs eben der Schutz des zuweisenden Rechts. Weiterhin zeige auch die Möglichkeit der Verfügung über Substanzrechte, dass hier nicht bloß ein nichtrechtlicher Reflex vorhanden sei, denn die Verfügung über einen bloßen Reflex erscheine gekünstelt. Letztlich werde der Zweck der Imperative auch für die Auslegung in unklaren Fällen gebraucht. Als zweckfreie Verbotsnormen seien sie ansonsten einer (teleologischen) Auslegung in Zweifelsfällen nicht zugänglich.299 Das Verständnis des Privatrechts im Sinne der Imperativentheorie kann deshalb nicht überzeugen. Andere Privatrechtskonzeptionen erkennen Zuweisungen und diese schützende Elemente an, sehen daneben jedoch noch andere Mechanismen in der Privatrechtsordnung vorhanden. So sind nach der Lehre des Institutionenschutzes neben den Rechtsgütern, welche eine Zuweisung enthalten und entsprechend geschützt werden, auch rechtlich geschützte Interessen anzuerkennen, welche keine Zuweisung an den Berechtigten vornehmen, sondern diesem ein Recht aufgrund des Schutzes einer überindividuellen privatrechtlichen Institution zusprechen.300 Im Zusammenhang mit diesem Rechtsverständnis nennt Hoffmann auch das Konzept des private enforcement, welches die Verwirklichung kollektiver Interessen dadurch vorsieht, dass Privaten ein Recht zu ihrer Durchsetzung verliehen wird.301

296

Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung, S. 103; Hoffmann, Zession, S. 43. Aicher, Subjektives Recht, S. 52 f.; Bucher, Normsetzungsbefugnis, S. 187; Thon, Rechtsnorm, S. 292; siehe die Darstellung bei Hoffmann, Zession, S. 43. 298 Hoffmann, Zession, S. 43. 299 Hoffmann, Zession, S. 43 f. 300 Raiser, in: Universität Tübingen (Hrsg.), Summum ius summa iniuria, 145, 148. 301 Hoffmann, Zession, S. 45 f. mit dem Verweis darauf, dass auf europäischer Ebene eine Tendenz zu diesem Vorgehen besteht. Kritisch zu dieser Konzeption auch de lege ferenda ders., Zession, S. 49 f. 297

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B. Der Anspruchsbegriff

In beiden Fällen sei nicht nachvollziehbar, wofür Schadensersatz geleistet werden soll, wenn dem Berechtigten kein Wert durch das verletzte Recht zugewiesen werde.302 Konsequenz sowohl der Konzeption eines Institutionenschutzes neben dem Substanzrechteschutzes als auch des private enforcement sei, dass dem Privaten Schadensersatzansprüche deswegen zuzugestehen seien, weil er das Gemeinwohl durchgesetzt habe, nicht jedoch als Ersatz Schaden an ihm von der Rechtsordnung zugeordneten Rechten oder Rechtsgütern.303 Eine solche Mechanik sei unserem Privatrecht aber fremd.304 In manchen Fällen, etwa im Falle des § 823 Abs. 2 BGB, sei es lediglich gesetzestechnisch einfacher, den Schutzmechanismus zu umschreiben anstatt unmittelbar die geschützte Rechtsposition.305 Institutionenschutz erfolge aber stets um des dahinter stehenden Individualschutzes.306 Letztlich führt Hoffmann zurecht aus, dass es nur darauf ankommt, dass das Privatrecht grundsätzlich mit dem Dualismus der Rechtszuweisung und des Schutzes dieser Zuweisung arbeitet. Die Existenz einzelner, möglicherweise zuweisungsfreier Elemente stehe dem oben umrissenen Verständnis nicht entgegen, da diese, sofern vorhanden, jedenfalls Fremdkörper in unserem Privatrechtssystem seien. Eine Analyse müsse aber bei den grundsätzlichen Konzepten ansetzen.307 Schließlich geht Hoffmann noch auf die im Bereicherungsrecht vertretene Lehre vom Zuweisungsgehalt ein. Diese nehme an, dass es Rechtspositionen gebe, die dem Berechtigten zugewiesen und demgemäß auch bereicherungsrechtlich geschützt seien, jedoch ebenfalls andere Rechtspositionen, die nur durch den Ausschluss Dritter schadensersatzrechtlich geschützt würden, aber dem Berechtigten nicht dergestalt zugewiesen, dass dieser gegen Dritte bereicherungsrechtliche Ansprüche erhalte.308 Hoffmann sieht hingegen die bereits gegen die Imperativentheorie vorgebrachte Kritik auch hier begründet. Gehe man von einem zuweisungsfreien Rechtsbereich aus, so bleibe unklar, warum der Berechtigte in diesem Rechtskreis agieren können soll. Die Auslegung zweckfreier Imperative bereit erhebliche Probleme, Hoffmann spricht hier sogar davon, die Anwendung solcher Rechtsnormen würde „notwen302 So sinngemäß Hoffmann, Zession, S. 47. Diesen Zusammenhang zwischen Zuweisung und Ersatzposten hebt auch Henckel, AcP 174 (1974), 97, 135 f. hervor, den Hoffmann in diesem Kontext zitiert. 303 Hoffmann, Zession, S. 45 f. 304 Reimann, Bitburger Gespräche 2008 I, 105, 144; H. P. Westermann, AcP 208 (2008), 141, 177; Hoffmann, Zession, S. 47. 305 E. Picker, FS Hermann Lange (1992), 625, 681; ders., AcP 183 (1983), 369, 400 Fn. 101; Hüftle, Schadensersatz, 69, 88; Katzenstein, Haftungsbeschränkungen, S. 183; J. Schmidt, Aktionsberechtigung, S. 39 ff.; Hoffmann, Zession, S. 47. 306 Canaris, FS Larenz (1983), 27, 46; Hoffmann, Zession, S. 47. 307 Hoffmann, Zession, S. 48. Vgl. auch die Überlegungen Rimmelspachers, dass einzelne Rechtspositionen ohne Schutzmittel die grundsätzliche Konzeption des Dualismus von Schutz und Zuweisung nicht erschüttern können, oben S. 52. 308 Hoffmann, Zession, S. 51.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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digerweise willkürlich“ erfolgen müssen.309 Auch deute derjenige, der die bereicherungsrechtliche Haftung als ein Mehr zur lediglich deliktischen Haftung auffasse, den Zusammenhang der gesetzlichen Haftungssysteme falsch. Letztlich sei hier die Reichweite des bereicherungsrechtlichen Schutzes eines Substanzrechtes zu bestimmen, diese sei von der Frage, ob ein Recht eine Zuweisung trifft, zu unterscheiden.310 Man darf auch zudem den Selbstanspruch dieser Lehre nicht überbewerten. Die Lehre vom Zuweisungsgehalt im Bereicherungsrecht war auch schon ihrem ursprünglichen Anspruch nach nicht auf ein erschöpfendes Verständnis des Privatrechts gerichtet. Ihre Zielsetzung ergibt sich vielmehr aus dem historischen Kontext, aus welchem sie entwickelt wurde. Von großer Bedeutung311 für die Entwicklung der Zuweisungstheorie im Bereicherungsrecht in ihrem aktuellen Gehalt waren die Lehren Wilburgs312 und von Caemmerers313. Ursprünglich314 ging die Lehre nach dem Inkrafttreten des BGB von einem einheitlichen Bereicherungsanspruch in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB aus und maß der sprachlichen Unterscheidung zwischen der Bereicherung „durch Leistung“ oder alternativ „in sonstiger Weise“ keine große Bedeutung zu. Diese sogenannte Einheitslehre ging von einem einheitlichen Bereicherungsanspruch aus, welcher dem Prinzip des Billigkeitsausgleichs folgte und Vermögensverschiebungen rückgängig machte, welche als unbillig angesehen wurden. Mit der Herausarbeitung der Eingriffskondiktion vor allem durch Fritz Schulz315 geriet die widerrechtliche Handlung, mit welcher der Bereicherungsschuldner in ein Recht des Gläubigers eingriff, in den Mittelpunkt der Betrachtung. Damit verschob sich der Fokus insoweit weg von der Vermögensverschiebung und hin zu einem rechtswidrigen Eingriff. Wilburgs und von Caemmerers Thesen erfolgten nun aus diesem Kontext des Bereicherungsrechts heraus, sie waren gerichtet gegen die Einheitslehre316 und gegen die Maßgeblichkeit317 einer der Bereicherung vorausgehenden widerrechtlichen 309

Hoffmann, Zession, S. 53. Hoffmann, Zession, S. 54 f. 311 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 2 I 2., S. 24 ff., welche die Vorarbeiten von Fritz Schulz betonen; Staudinger/Lorenz, § 812 Rn. 23, welcher diese Ansicht zuerst bei Philipp Heck verortet; MüKo-BGB/M. Schwab, § 812 Rn. 287 stellt allein auf Wilburg ab; weiterhin vgl. auch aus der Rechtsprechung BGHZ 107, 117, 120. 312 Wilburg, Ungerechtfertigte Bereicherung. 313 Caemmerer, FS Rabel (1954), Bd. I, 333 ff., welcher mehrfach ausdrücklich auf Wilburg Bezug nimmt. 314 Vgl. zum Folgenden Staudinger-Eckpfeiler/Auer, S. Rn. 15 ff.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 22 ff. 315 F. Schulz, AcP 105 (1909), 1 ff. 316 Siehe etwa Wilburg, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 22 f.; Caemmerer, FS Rabel (1954), Bd. I, 333, 340. 317 Wilburg, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 27 ff.; Caemmerer, FS Rabel (1954), Bd. I, 333, 352 f. 310

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B. Der Anspruchsbegriff

Handlung.318 Der Lehre vom Zuweisungsgehalt ging es deswegen um die Kontur des bereicherungsrechtlichen Schutzes, also um den Umfang des rechtsfortsetzenden Schutzmittels, nicht dagegen im eigentlichen Sinne um den Aussagegehalt des vorgelagerten Substanzrechtes. Wird in diesem Kontext davon gesprochen, ein Recht habe keinen Zuweisungsgehalt, so kann daraus in der Sache nicht stets gefolgert werden, das Substanzrecht werde unabhängig vom bereicherungsrechtlichen Schutz als keine Zuweisung vornehmend verstanden. Beispielhaft ist hier etwa Buck-Heeb, welche einschränkend vom „Zuweisungsgehalt i. S. d. Rechtsfortwirkungsanspruchs“ sowie vom „bereicherungsrechtl[ich] relevanten Zuweisungsgehalt“ spricht.319 Eine mit solchen Einschränkungen getroffene Umschreibung hat bereits begrifflich nicht mehr den Anspruch, eine Aussage über den Zuweisungsgehalt des Substanzrechtes an sich zu treffen. Anders mag es allerdings bei der Lehre Peukerts sein, der das Verständnis der Lehre vom Zuweisungsgehalt vom Bereicherungsrecht ausgehend auf die Privatrechtsordnung insgesamt ausgedehnt hat.320 Peukert legt ein starkes Gewicht auf den Begriff des subjektiven Rechts. Von diesem ausgehend nimmt er ablehnend zur Imperativentheorie Stellung.321 Im Anschluss schildert er ein Privatrechtsverständnis, bei dem Güterschutz im Privatrecht ausschließlich durch subjektive Rechte verwirklicht werde und lehnt ein solches Verständnis ab.322 Stattdessen vertritt Peukert ein dreistufiges Modell. Güterschutz erfolge durch subjektive Rechte, weiterhin durch individuelle Rechtskreise, die dem Berechtigten eine positive Zuweisung im Sinne eines ausschließlichen Dürfens zuordnen, ohne dabei jedoch selbst subjektive Rechte zu sein. Letztlich existierten noch rein deliktsrechtlich geschützte Bereiche ohne ausschließliche Zuweisung.323 Noch im Einklang mit dieser Konzeption steht, dass Peukert eingesteht, nach seinem Verständnis sei auch außerhalb subjektiver Rechte eine Rechtszuweisung möglich324, ebenso wie seine Behauptung, dass solch ein positiver Gehalt bei rein deliktsrechtlich geschützten Gütern nicht bestehe.325 Allerdings bricht er danach mit seinem Modell. Letzteres bedeutet nämlich nicht, dass Peukert keine mit dem Individuum assozi318 Vgl. die Darstellung bei Staudinger-Eckpfeiler/Auer, S. Rn. 17 f.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 26 ff. 319 Erman/Buck-Heeb, § 812 Rn. 66. 320 Hoffmann, Zession, S. 51 ff. Vgl. hierzu die Wiedergabe von Peukerts Thesen im Folgenden. 321 Peukert, Güterzuordnung, S. 859 ff. 322 Peukert, Güterzuordnung, S. 863 ff. 323 Peukert, Güterzuordnung, S. 865 ff. 324 Peukert, Güterzuordnung, S. 872: „Zudem wurde festgestellt, dass sich der für Ansprüche aus Eingriffskondiktion und Geschäftsanmaßung erforderliche positive Zuweisungsgehalt unmittelbar aus dem Gesetz ergeben kann, ohne dass es sich um ein normiertes Ausschließlichkeitsrecht handelt, so dass man insoweit von einem gesetzlichen, positiven Güterschutz jenseits der subjektiv-ausschließlichen Rechte sprechen kann“. 325 Peukert, Güterzuordnung, S. 872.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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ierten Freiräume in lediglich deliktsrechtlich geschützten Bereichen anerkennt. Sowohl in diesen Bereichen als auch den Bereichen, in welchen Peukert eine positive Zuweisung erkennt, werde „dem begünstigten Gläubiger […] ein Raum verschafft, in dem er sich ohne Beeinträchtigung durch andere zu entfalten vermag.“326 In beiden Fällen werde dem Gläubiger von der Rechtsordnung ein Freiheitsbereich verschafft, diese Freiheit sei nur in dem einen Falle positiv im Sinne einer (dem Gläubiger exklusiv auch den wirtschaftlichen Wert sichernden) Wertzuweisung, in dem anderen Falle negativ im Sinne eines „leeren Raums“, in welchem aber dennoch die Autonomie des Gläubigers herrschen soll und er sich persönlich entfalten darf.327 In dem einen wie dem anderen Fall ist damit letztlich dem Gläubiger ein Bereich vom Recht exklusiv zugewiesen, mögen auch Unterschiede in der Schutzgewährung bestehen. Bei Licht besehen kennt auch Peukerts Lehre damit keine vollständig zuweisungsfreien, aber dem Individuum gegenüber geschützten Räume. Somit zeigt sich auch exemplarisch bei der Analyse der Lehre Peukerts, was die ganze Auseinandersetzung mit der bereicherungsrechtlichen Literatur zur Lehre vom Zuweisungsgehalt betrifft: Der Zuweisungsbegriff der bereicherungsrechtlichen Diskussion erfasst nicht jede Zuweisung, sondern nur die einer bestimmten Qualität und ist deswegen nicht mit dem Begriff der Zuweisung im Privatrecht allgemein identisch. Streitigkeiten um eine bereicherungsrechtliche Zuweisung lassen sich ohne weiteres eine Ebene nach hinten verlagern, nämlich hin zu der Frage, ob eine bestehende Zuweisung vom Bereicherungsrecht geschützt wird. Aus diesem Grund kann hier letztlich eine weitere Auseinandersetzung mit der Lehre vom Zuweisungsgehalt und dem Umfang des bereicherungsrechtlichen Schutzes unterbleiben. c) Die Rechtszuweisung allgemein im Privatrecht Aufbauend auf einem solcherart fundamentierten Privatrechtsverständnis entwickelt Hoffmann nun eine allgemeine Rechtszuweisungslehre. Dazu untersucht er das Verhältnis zwischen Schutzrechten und der Rechtsposition.328 Er unterscheidet zunächst zwischen Substanzrechten (der Begriff Substanzrecht wird synonym mit dem der Rechtsposition verwendet) und diese schützenden Schutzrechte oder Schutzmechanismen. Verknüpfendes Element ist für Hoffmann die Rechtsverletzung. Wird ein Substanzrecht verletzt, so entspringen aus diesem die genannten Schutzrechte.329 Den Begriff des subjektiven Rechts verwendet er hingegen wegen seiner Unschärfe nicht, da unter diesen nach allgemeinem Verständnis sowohl Rechtspositionen als auch Schutzrechte gefasst würden.330

326

Peukert, Güterzuordnung, S. 881. Peukert, Güterzuordnung, S. 881 f. 328 Hoffmann, Zession, S. 56 ff. 329 Hoffmann, Zession, S. 35 ff. 330 Hoffmann, Zession, S. 39 f.

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B. Der Anspruchsbegriff

Die Schutzrechte oder Schutzmechanismen teilt Hoffmann wiederum in rechtsverwirklichende und rechtsfortsetzende Schutzrechte ein. Rechtsverwirklichende Schutzrechte seien zweckfrei und stets auf das Substanzrecht bezogen. Sie hätten keinen eigenen wirtschaftlichen Wert und dienten der Verwirklichung des Substanzrechts. Rechtsfortsetzende Schutzrechte dagegen seien als neue Substanzrechte zu verstehen, in denen sich der Wert des ursprünglichen verletzten Substanzrechtes fortsetze. Dieses zweite (rechtsfortsetzende) Substanzrecht werde wiederum – wie jedes Substanzrecht – durch rechtsverwirklichende und rechtsfortsetzende Schutzrechte geschützt. Dabei sei das zweite (rechtsfortsetzende) Schutzrecht nicht zweckfrei, es sei eigene Rechtsposition. Rechtsfortsetzende Schutzrechte dienten dazu, dem Berechtigten den Wert des geschützten Rechtsgutes zu erhalten.331 Dieses System soll nicht nur bei gesetzlichen, sondern auch bei vertraglich begründeten Substanz- und Schutzrechten vollumfänglich anwendbar sein.332 Bei rechtsfortsetzenden Schutzrechten unterscheidet Hoffmann auch in Bezug auf die jeweiligen Substanzrechte zwischen dem primären Substanzrecht, welches verletzt sei, und dem sekundären Substanzrecht, welches durch die Verletzung entstehe und in dem sich der Wert des primären Substanzrechtes fortsetze.333 Beide Schutzrechtskategorien sind nach Hoffmann in einer Rechtsordnung notwendig, wenn diese ihre Substanzrechte umfassend schützen will. Besitze eine Rechtsordnung nur rechtsfortsetzende Schutzrechte, so müsse der Berechtige eine Rechtsverletzung stets hinnehmen und hinterher seinen eventuell entstandenen Schaden liquidieren. Das Substanzrecht würde auf seinen Vermögenswert reduziert. Existieren dagegen nur rechtsverwirklichende Schutzrechte in einem System, so könne der Berechtigte Rechtsverletzungen abwehren, der Vermögenswert des Substanzrechtes würde hingegen vollständig ausgeblendet.334 Bei der Frage der Übertragbarkeit von Rechten muss man trennen zwischen der Übertragbarkeit eines vollständigen Schutzmechanismus und der Übertragbarkeit einzelner entstandener Rechte. Eine Übertragbarkeit des Schutzmechanismus an sich, mit der Folge, dass nach der Rechtsverletzung Schutzrechte originär bei einem Dritten entstehen, lehnt Hoffmann gänzlich ab.335 Für die Übertragbarkeit der entstandenen Schutzrechte stellt er auf die Eigenschaft als rechtsverwirklichendes oder rechtsfortsetzendes Schutzrecht ab. Rechtsfortsetzende Schutzrechte seien eigenständige Substanzrechte und als solche übertragbar, wohingegen die rechtsverwirklichenden Schutzrechte nicht übertragbar seien.336 331

Hoffmann, Zession, S. 61 ff. Hoffmann, Zession, S. 81 f. 333 Hoffmann, Zession, S. 64. 334 Hoffmann, Zession, S. 64. 335 Hoffmann, Zession, S. 58 ff. 336 Hoffmann, Zession, S. 60 ff. Zu trennen ist die Frage der Übertragbarkeit von der Frage, ob eine Ausübungsermächtigung möglich ist. Eine solche soll nach Hoffmann auch bei rechtsverwirklichenden Schutzrechten möglich sein, vgl. ders., Zession, S. 73 f. 332

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Diese Systematik verdeutlicht er am Beispiel des Eigentums als Substanzrecht. Bei einer Verletzung seien die Ansprüche aus §§ 985, 1004 oder 894 BGB als rechtsverwirklichende Schutzrechte gegeben. Rechtsfortsetzender Schutz erfolge etwa im Falle der Beschädigung durch § 823 Abs. 1 BGB. Die entstandene deliktische Forderung sei wiederum eigenes Substanzrecht und ihrerseits geschützt, einerseits mit dem Erfüllungsanspruch selbst als rechtsverwirklichendem Schutzmittel und andererseits mit dem rechtsfortsetzenden Schutzregime des Schuldrechts, §§ 280 ff. BGB. Vergleichbar dem deliktsrechtlichen Schutz erfolge auch ein solcher durch das Bereicherungsrecht.337 d) Forderung und Anspruch als Substanz- und Schutzrecht In dieses Konzept der Rechtszuweisung ordnet Hoffmann nun die Begriffe des Anspruchs und der Forderung ein. Er sieht die Forderung als Substanzrecht und versteht diese im Anschluss unter anderem an Savigny als ein „beschränktes Herrschaftsrecht über den Schuldner“, qualitativ vergleichbar dem Eigentum als „umfassendes Herrschaftsrecht über die Sache“.338 Aus dem Substanzrecht der Forderung folgten verschiedene Einzelbefugnisse, die keine Rechtsverletzung voraussetzten und deswegen nicht als Schutzrechte einzuordnen seien. Im Einzelnen nennt Hoffmann etwa die Empfangszuständigkeit für die Erfüllungshandlung sowie die Befugnis zum Behalten der Leistung. Letztlich komme es stets auf den (unter Umständen privatautonom ausgestalteten) Einzelfall an. Deswegen seien die genannten Kriterien auch keine strikten Voraussetzungen für die Einstufung eines Rechtes als „Forderung“.339 Über diese unmittelbar aus dem Substanzrecht folgenden Einzelbefugnisse hinaus werde die Forderung aber durch eine Reihe von Schutzmechanismen abgesichert, die teilweise absolut und teilweise relativ wirken sollen.340 Zu den relativ wirkenden Schutzmechanismen zählt Hoffmann unter anderem den Erfüllungsanspruch, den die Forderung vermittelt. Vor diesem Hintergrund analysiert er die materiellrechtliche Funktion des Anspruchs.341 Das Rechtsinstitut des Anspruchs hält Hoffmann für bislang unzureichend dogmatisch durchdrungen, der Erfüllungsanspruch werde bislang weitestgehend für mit der Forderung identisch erklärt.342 Bereits Rimmelspacher habe aber darauf hingewiesen, dass der Begriff des Anspruchs nach herrschender Verwendung sowohl ein Schutzrecht als auch ein Substanzrecht bezeichnen kann. Nach herrschender Mei337

Hoffmann, Zession, S. 65 ff. Hoffmann, Zession, S. 99. Vgl. weiterhin a. a. O., S. 96, 104. Kritik hieran, eine solche Herrschaft sei wegen der Freiheit und Gleichberechtigung der Rechtssubjekte nicht zu begründen, weist er – zutreffend – zurück, S. 98 ff. 339 Hoffmann, Zession, S. 102 ff. 340 Hoffmann, Zession, S. 104 ff. 341 Hoffmann, Zession, S. 106 – 140. 342 Hoffmann, Zession, S. 119 f. 338

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B. Der Anspruchsbegriff

nung gelte bislang im Bereich der dinglichen Ansprüche Substanzrecht – Rechtsverletzung – Anspruch, bei obligatorischen Rechten gelte dahingegen Schuldverhältnis – Anspruch, wobei die herrschende Auffassung den Anspruch hier als Substanz- und Schutzrecht in einem ansehe. Dies zeuge von „nicht klarer Begriffsbildung“ und führe auch zu „handfesten Sachproblemen“, etwa, dass Vorschriften über Forderungen auf den vermeintlich allgemeineren Begriff Anspruch entsprechend angewendet würden.343 Die herrschende Auffassung könne überdies keine einheitliche Systematik für die Regelung der Verjährung finden, da diese die Forderung als Rechtsgrund für die erfolgte Leistung nicht beseitigen solle, andererseits aber Forderung und verjährter Anspruch für identisch erklärt würden. Es bliebe dieser Meinung nur, die obligatorischen Ansprüche anders verjähren zu lassen als die dinglichen.344 Hoffmann versteht den (Erfüllungs-)Anspruch anders als die von ihm vorgefundene herrschende Auffassung als mit der Forderung nicht identisch. Jeder Anspruch, sowohl der dingliche als auch der obligatorische, sei Schutzrecht zur Durchsetzung einer Rechtsposition, eines Substanzrechtes. Dem absoluten dinglichen Recht als Substanzrecht der dinglichen Ansprüche entspreche die Forderung als Substanzrecht des schuldrechtlichen (Erfüllungs-)Anspruchs. Jeder Anspruch folge also dem Schema Substanzrecht – Rechtsverletzung – Anspruch.345 In Anknüpfung an Savigny346 hält es Hoffmann ebenfalls für elementar, den Begriff der Rechtsverletzung korrekt zu fassen.347 Das Forderungsrecht sei verletzt, wenn trotz Fälligkeit nicht erfüllt werde.348 Ein Wille des Gläubigers sei höchstens mittelbar relevant, wenn dieser rechtsgeschäftlich wirksam werde, also etwa die Forderung stunde und damit die Fälligkeit beseitige. Dieses Verständnis gewährleiste auch anders als die herrschende Auffassung eine einheitliche Handhabung der Verjährung. Diese betreffe stets den Anspruch als Schutzrecht und nie, auch nicht im Schuldrecht, die Rechtsposition.349 Der Erfüllungsanspruch, welcher Schutzrecht der fälligen Forderung als Substanzrecht sei, sei auch ein rechtsverwirklichendes Schutzrecht, kein rechtsfortsetzendes. Zwar könne man auf den ersten Blick annehmen, der Erfüllungsanspruch sei auf eine Vermögensverschiebung gerichtet und müsse deswegen Substanzrecht sein. Doch genau genommen sei die vermögenswerte Zuordnungsänderung schon in der schuldrechtlichen Forderung als Rechtsposition angelegt und werde mit dem Erfüllungsanspruch nur verwirklicht. Dies folge eben aus der Natur des Forderungsrechts als dynamischem Substanzrecht. Insoweit könne man von den dinglichen 343

Hoffmann, Zession, S. 120 f. Das erste Zitat auf S. 120, das zweite auf S. 121. Hoffmann, Zession, S. 123 f. 345 Hoffmann, Zession, S. 128. 346 Vgl. oben S. 19 und Fn. 27. 347 Hoffmann, Zession, S. 128 f. 348 Hoffmann, Zession, S. 128 f. 349 Hoffmann, Zession, S. 130.

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II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Rechten als statischen Substanzrechten und von den Forderungsrechten als dynamischen Substanzrechten sprechen.350 Diese Differenzierung Hoffmanns macht auch plausibel, warum eine schuldrechtliche Forderung sehr viel konkreter gefasst ist als beispielsweise die Rechtsposition des Eigentümers. Die dynamischen Substanzrechte sind darauf aufgelegt, wieder unterzugehen, wohingegen die statischen Substanzrechte grundsätzlich dauerhafterer Natur sind. Hieraus ergibt sich ihre abstraktere Formulierung, wohingegen die dynamischen Substanzrechte auf einen Einzelfall angelegt sind und über diesen hinaus in keinen Bestand haben. Für die Übertragbarkeit folge daraus aus dem oben erwähnten Grundsatz, dass diese von der Einordnung als Substanzrecht oder als rechtsverwirklichendes Schutzrecht abhänge, dass Gegenstand einer Abtretung das Forderungsrecht als Substanzrecht sei und dieses strukturell dem dinglichen Recht entspreche, welches ebenfalls als Substanzrecht übertragen werde. Generell kann, so Hoffmann, eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Forderung nicht etwa auf den dinglichen Anspruch, sondern nur auf das Eigentumsrecht selbst als Substanzrecht in Erwägung gezogen werden.351 Abschließend verdeutlicht Hoffmann sein Verständnis noch am Beispiel eines deliktsrechtlichen Anspruchs. Für diesen bedürfe es richtigerweise zwei Rechtsverletzungen.352 Damit stellt er auf die ursprüngliche Verletzung des Substanzrechtes ab, welche das rechtsfortsetzende Schutzrecht der deliktischen Norm auslöse (z. B. § 823 Abs. 1) und damit ein weiteres, sekundäres Substanzrecht entstehen lasse. Dieses sekundäre Substanzrecht sei bei Fälligkeit verletzt, wenn nicht zuvor erfüllt werde. Da aber die deliktische Ausgleichsforderung sofort fällig ist, folgt die Verletzung des sekundären Substanzrechts unmittelbar auf die des primären Substanzrechts und es liegen nach Hoffmanns Verständnis tatsächlich zwei Rechtsverletzungen vor. e) Die Rechtsverletzung in diesem Kontext Letztlich äußert Hoffmann sich noch zum Begriff der Rechtsverletzung selbst. Für ihn bedarf ein Zugriff des einen Privatrechtssubjektes auf den Rechtskreis eines anderen Privatrechtssubjektes ohne dessen Zustimmung stets einer Legitimation. Diese Legitimation könne sich nur aus einer „erfolgten, aktuellen oder drohenden Verletzung einer diesem Privatrechtssubjekt privatnützig zugewiesenen Rechtsposition“ ergeben.353 Eine Ausnahme sei nur für Aufopferungspflichten gegeben. Abgesehen von diesen könnten Belange des Gemeinwohls nur einen Eingriff durch 350

Hoffmann, Zession, S. 63, 131. Hoffmann, Zession, S. 122 f. 352 Hoffmann, Zession, S. 132. 353 Hoffmann, Zession, S. 38.

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B. Der Anspruchsbegriff

den Staat rechtfertigen. Hoffmann verwendet hier das Bild sich gegenseitig begrenzender Kreise. Ein unkonsentierter Übergriff des einen Privatrechtssubjektes in den Kreis eines anderen stelle eine Rechtsverletzung dar, außer der Übergriff werde durch eine Rechtsverletzung gegenüber dem Übergreifenden legitimiert.354 Eine Rechtsverletzung setze kein schuldhaftes Handeln des Verletzers, ja generell kein Handeln des Verletzers voraus. Sie ergebe sich allein aus dem rechtsverletzenden Zustand.355 Sie sei auch nicht stets alleinige Voraussetzung für ein Schutzrecht. Etwa bei den rechtsfortsetzenden Schutzrechten, die auf Schadensersatz gerichtet sind, z. B. § 823 Abs. 1 BGB, bedürfe es zusätzlich eines schuldhaften Handeln des Verletzers.356 Diesen Zustand umschreibt Hoffmann mit der Formel: „Eine Rechtsverletzung liegt vor, sobald ein Privatrechtssubjekt Freiheiten, die einem anderen zugewiesen sind, für sich in Anspruch nimmt.“357 f) Stellungnahme Letztlich befindet sich Hoffmann mit seiner Konzeption auf einer Linie mit dem Begriff der Rechtsverletzung bei Savigny und Windscheid. Seine Untergliederung in Substanz- und Schutzrechte ist die konsequente Zuspitzung dieser Mechanismen des Privatrechts auf ihre jeweilige Funktion und entspricht insoweit auch den Ergebnissen von Neumann, J. Schmidt und Costede sowie den von Rimmelspacher herausgearbeiteten Aspekten. Ein weiterer Vorteil der geschilderten Konzeption ist es, dass sie das Wegfallen der Rechtsverwirklichungsansprüche des Sachenrechts wie etwa § 985 BGB auch ohne Untergangstatbestand erklären kann. Denn der Anspruch fällt nach dieser Konzeption auch im Schuldrecht ohne Weiteres weg. Die Untergangstatbestände sind sämtlich auf die Forderung als schuldrechtliches Substanzrecht bezogen. Wer die Zuweisung als Teil des Anspruchsbegriffs sowie als identisch mit der Forderung betrachtet, kann einen solchen Untergang ohne entsprechenden Tatbestand nicht erklären, ohne zugleich einen einheitlichen Anspruchsbegriff aufzugeben. 11. Abweichende Konzeptionen Das oben vertretene Verständnis vom Anspruch als rechtsverwirklichendem Schutzmittel und der Forderung als Substanzrecht wird in der Literatur zum Teil kritisch gesehen.

354

Hoffmann, Zession, S. 38. Hoffmann, Zession, S. 39; vgl. auch Reinhardt, JZ 1961, 713, 716 l. Sp.; siehe auch die Ausführungen oben zu Costede, S. 42 f., sowie J. Schmidt, S. 39. 356 Hoffmann, Zession, S. 39. 357 Hoffmann, Zession, S. 39. 355

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a) Abweichende Konzepte der Vertreter anderer Privatrechtskonzeptionen Die Vertreter der oben geschilderten Privatrechtskonzeptionen, welche die Zuordnung als Element des Privatrechtssystems ablehnen, kommen notwendigerweise zu anderen Ergebnissen als den oben geschilderten. Bucher etwa vertritt vom Boden der Imperativentheorie358 ausdrücklich eine abweichende Anspruchskonzeption.359 Jedoch nimmt er für seine Konzeption nicht für sich in Anspruch, mit ihr das geltende Recht abzubilden, sondern trägt vor, sein Modell beziehe sich auf einen andersartigen, „formal-rechtstheoretischen“ Anspruchsbegriff.360 Zur Ermittlung des Anspruchsbegriffs des geltenden Rechtes bedarf es deswegen keiner näheren Auseinandersetzung mit seiner Konzeption. b) Kritik der herrschenden Meinung am Beispiel Wellers Da die herrschende Auffassung von der Einheit von Anspruch und Forderung zumindest im Schuldrecht ausgeht361, besteht für sie in aller Regel kein Bedarf, eine dem Anspruchsbegriff allgemein vorgelagerte Rechtsverletzung zu untersuchen oder auch nur zu thematisieren. Beschäftigt hat sich allerdings zuletzt Weller mit der Frage, ob ein Anspruch – genauer: der vertragliche Erfüllungsanspruch362 – eine Rechtsverletzung voraussetzt.363 Dabei stellt sich Weller ausdrücklich auf den Standpunkt der herrschenden Meinung, dass Forderung und Anspruch identisch seien.364 Er kommt im Folgenden zu dem Ergebnis, dass der solcherart verstandene Anspruch keine Rechtsverletzung voraussetze.365 Dabei stellt er als Gegenentwurf zum deutschen Recht, für den eine solche Rechtsverletzung elementar sei, auf das common law ab.366 Die von Weller vorgebrachten Bedenken gegen eine Rechtsverletzung als Anspruchsvoraussetzung und damit letztlich gegen den Anspruch als Schutzrecht, als 358

Bucher, Normsetzungsbefugnis, S. 54, 187. Bucher, Normsetzungsbefugnis, S. 77 f. Vgl. die Darstellung bei Hoffmann, Zession, S. 124 f. 360 Bucher, Normsetzungsbefugnis, S. 77 Fn. 26; ders., AcP 186 (1986), 1, 17 Fn. 15b. 361 Vgl. oben S. 48. 362 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 137 Fn. 372. 363 Weller, Vertragstreue, S. 226 ff., 371 ff. 364 Weller, Vertragstreue, S. 226, 231 f. Er sieht hierbei durchaus, dass eine Auftrennung dieses von ihm einheitlich verstandenen Begriffspaars Auswirkungen auf seine Argumentation hat, beschäftigt sich hiermit aber nicht vertieft, sondern stellt lediglich fest, ein solches Verständnis „widerspräche freilich der herrschenden Meinung“, a. a. O., S. 396 Fn. 182. 365 Weller, Vertragstreue, S. 395 ff. 366 Vgl. etwa Weller, Vertragstreue, S. 5, 392 f., 405 ff. Alles in allem zeigt sich hier auch der Zusammenhang mit dem von Weller stets implizierten Verständnis des Begriffes Rechtsverletzung, siehe dazu im Folgenden. 359

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B. Der Anspruchsbegriff

Rechtsverwirklichungsmittel, wurden bereits überzeugend von Hoffmann entkräftet.367 Was hier lediglich hervorgehoben werden soll, ist, dass Weller sich mit seiner Argumentation in der Tradition älterer Autoren befindet. Insbesondere geht auch er wie diese368 implizit davon aus, eine Rechtsverletzung könne nur in einem dem Schuldner zurechenbaren Verhalten gesehen werden, mit dem dieser sich in Widerspruch zur Rechtsordnung setzt. Wie auch viele ältere Autoren Savignys Lehre aufgrund eines solchen Vorverständnisses abgelehnt haben, so sind auch Wellers Schlussfolgerungen letztlich von diesem Ausgangspunkt determiniert, was im Folgenden an Einzelaspekten nachzuweisen sein wird. Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet ist die Diskussion also keinesfalls eine neue, sondern wird seit bald zweihundert Jahren geführt. aa) Rezeption von Windscheids Lehre Das Verständnis des Rechtsverletzungsbegriffs von Weller fußt zunächst auf der von Windscheid ursprünglich an der Rechtsverletzung geäußerten Kritik. Weller stellt sich bei der Untersuchung der Herkunftsgeschichte des Anspruchsbegriffs auf den Standpunkt, das für die von Savigny entwickelte Metamorphosentheorie zentrale Element der Rechtsverletzung werde durch Windscheid überwunden, der sich vom Erfordernis einer solchen löse.369 Hierbei beruft er sich auf die weiter oben bereits erörterte Aussage Windscheids, die sich gegen das Erfordernis einer Rechtsverletzung wendet.370 Windscheid hatte die dort geäußerte Auffassung jedoch recht schnell revidiert, wie oben bereits gezeigt wurde.371 Weiterhin zitiert Weller372 Windscheids Ausführungen zur Theorie Schlossmanns, um die Ablehnung einer Rechtsverletzung durch Windscheid zu belegen, da letzterer373 Schlossmanns Ausführungen entschieden abgelehnt hatte. Schlossmanns Konzeption ist allerdings gänzlich anders geartet als die Savignys, der sich Windscheid letztlich angeglichen hat. Schlossmann verwendet einen anderen Begriff der Rechtsverletzung und will die Unterscheidung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung einebnen.374 Den Widerspruch Windscheids gegen Schlossmanns 367

Siehe die Argumentation bei Hoffmann, Zession, S. 137 – 140. Siehe hierzu oben Kap. B.I.7. 369 Weller, Vertragstreue, S. 379 f. 370 Weller, Vertragstreue, S. 380. 371 Siehe oben Kap. B.I.6. 372 Weller, Vertragstreue, S. 381. 373 Windscheid/Kipp, Pandektenrecht II, § 305, S. 243 Fn. * [Windscheid]. 374 Schlossmann vertritt keinesfalls einen Rechtsverletzungsbegriff, welcher demjenigen Savignys ähnelt, sondern er spricht ausdrücklich vom Verschulden des Verpflichteten, welches erst eine Obligation erzeugen soll, Schlossmann, Der Vertrag, § 36, S. 289, § 41, S. 324 f. Darüber hinaus redet Schlossmann erst im Augenblick des Entstehens eines Sekundärrechts, etwa gerichtet auf Schadensersatz, von einer Obligation; ders., Der Vertrag, § 41, S. 324 f. Damit sieht er einen Gleichlauf zwischen der Haftung aus Delikt und den Obligationen, in 368

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Ausführungen kann man deswegen nicht als Widerspruch zum Erfordernis einer Rechtsverletzung an sich deuten. Weller geht nun auf der Basis dieser Rezeption Windscheids davon aus, dass Rechtsverletzung nur ein Inwiderspruchsetzen des Verpflichteten mit dem Berechtigten sein könne, wie sich verschiedenen Stellen seiner Arbeit entnehmen lässt.375 Lediglich an einer Stelle scheint dieses Verständnis des Begriffs der Rechtsverletzung etwas aufgelockert zu sein. Weller führt aus, eine Rechtsverletzung mit Savigny stets anzunehmen, wenn eine fällige Leistungspflicht nicht erfüllt werde, sei nicht geeignet, seine Bedenken gegen den Rechtsverletzungsbegriff zu zerstreuen.376 Allerdings weicht er auch hier im Ergebnis nicht von seinem Verständnis der Rechtsverletzung ab, dies macht seine Argumentation gegen diese Auffassung deutlich. Denn er trägt vor, da bei schlichter Nichtzahlung durch den Schuldner dieser keine Rechtsverletzung begehe, würde auch die Verjährung nicht anlaufen.377 Die Prämisse der Konzeption Savignys, mit der sich Weller in diesen Ausführungen auseinandersetzt378, war allerdings gerade, dass bereits dies für eine Rechtsverletzung ausreicht und die Verjährung deswegen eben doch anläuft. Weller verlässt mit diesem Argument also den Rechtsverletzungsbegriff der von ihm kritisierten Lehre. Damit zeigt sich, dass er auch an dieser Stelle letztlich eine Nichtleistung bei Fälligkeit als Rechtsverletzung nicht ernsthaft in Erwägung zieht. bb) Verpflichtung des Schuldners ab Fälligkeit entspricht § 271 BGB Auch in einem weiteren Punkt stellt sich Weller in die historische Tradition der Gegner von Savignys Auffassung. Im Rahmen seiner Ausführungen, dass ein solcher Rechtsverletzungsbegriff die Bedeutung der Leistungszeit überbewerten würde –

beiden Fällen folge die Verpflichtung erst aus der verschuldeten Schädigung eines Anderen; ders., Der Vertrag, § 36, S. 288 f., § 41, S. 325. Diese Konzeption unterscheidet sich in krasser Weise von unserem Verständnis der rechtlichen Bedeutung des Vertrags. Ebenso unterscheidet sie sich von der Konzeption Savignys und Windscheids. 375 Weller, Vertragstreue, S. 380: „noch ehe die ihm gebührende Zahlung durch den Käufer verweigert wird“; S. 393: common law als Beispiel für ein an „Rechtsverletzungen“ ausgerichtetem System; 406 f.: der Vergleich mit dem common law („contract is broken“); S. 407: Abstellen auf die Rechtsverletzung als Sondervoraussetzung im Gegensatz zum Verjährungsbeginn ab Fälligkeit der Forderung; S. 408: „der Zahlungsschuldner, der einen entstandenen und fälligen Zahlungsanspruch nicht bedient […] [ist] weder säumig noch begeht er eine Rechtsverletzung“; S. 410: „wenn der Schuldner freiwillig zu erfüllen gedenkt, wenn es also an einer schuldnerseitigen Rechtsverletzung fehlt“; S. 421: „dem Schuldner zurechenbare“, ebenso der Vergleich zum englischen Recht. 376 Weller, Vertragstreue, S. 408. 377 Weller, Vertragstreue, S. 408. 378 Weller, Vertragstreue, S. 408.

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B. Der Anspruchsbegriff

was man mit guten Gründen anders sehen kann379 – führt er an, dass der Gläubiger die Leistung gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort verlangen könne, bedeute nicht, dass der Schuldner auch sofort nach Vertragsschluss leisten müsse.380 Hierbei beruft sich Weller auf eine Aussage Windscheids381, welcher sich wiederum auf Vangerow beruft.382 Windscheid hat seine diesbezügliche Auffassung später zumindest implizit revidiert.383 Seine ursprüngliche Aussage beruhte letztlich ebenfalls auf seinem anfänglich unklaren Begriff der Rechtsverletzung. Ab wann die Verpflichtung des Schuldners allerdings eintreten soll, wenn nicht schon zur Fälligkeit, führt Weller nicht weiter aus. Vangerow hingegen ist hier klarer. Er erläutert, die Verpflichtung des Schuldners beinhalte lediglich, dem Gläubiger die Leistung zu erbringen, sobald dieser sie verlangt, aber nicht vorher.384 Die Verpflichtung des Schuldners entsteht nach dieser Konzeption also erst mit der Leistungsaufforderung durch den Gläubiger. Diese Ansicht Vangerows wurde bereits vor Inkrafttreten des BGB kritisiert.385 Sie entspricht auch heute nicht dem geltenden Recht und der Konzeption des § 271 BGB, denn die Berechtigung des Gläubigers zu fordern entspricht einer Verpflichtung des Schuldners zu leisten.386 Damit ist sie abzulehnen.

379 Hoffmann, Zession, S. 138. Im Übrigen ist auch für die herrschende Meinung die Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs zwingende Voraussetzung, um einer Klage stattzugeben, weswegen auch für sie der Moment der Fälligkeit wichtig ist, mag man an diesen nun eine Rechtsverletzung koppeln oder nicht. 380 Weller, Vertragstreue, S. 408. 381 Auf Windscheid, Actio, S. 45, siehe Weller, Vertragstreue, S. 408. 382 Und zwar auf Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 298 – 302. Siehe zu diesem Argument bereits oben S. 31 ff. 383 Windscheid ging es bei dem ursprünglichen Zitat darum, dass eine Actio keine Rechtsverletzung im Sinne einer Leistungsverweigerung voraussetzt, Windscheid, Actio, S. 44 f. Wie bereits oben gezeigt, revidiert er diese Auffassung zusammen mit seinem Verständnis des Begriffes der Rechtsverletzung. Vgl. etwa wiederum Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 122, S. 613 f. Fn. 2a, wo Windscheid die bloße Nichtleistung als Rechtsverletzung einstuft. Dies ist aber nur denkbar, wenn man den Schuldner vom Beginn der Existenz des fälligen Anspruchs als zur Leistung verpflichtet ansieht. 384 Vangerow, AcP 33 (1850), 292, 298; ders., Pandekten I, § 147, S. 223. 385 Vgl. Fn. 103. 386 Hoffmann, Zession, S. 138. Vgl. auch Larenz, FS Sontis (1977), 129, 133 sowie die noch heute gültige Aussage von Demelius, Untersuchungen, § 5, S. 150: „Allein es ist doch kaum zu verkennen, dass die beiden Sätze: der Schuldner ist zur augenblicklichen Zahlung verpflichtet, und: der Gläubiger ist zur augenblicklichen Einforderung berechtigt, ganz und gar dasselbe sagen […]“.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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Ob Weller Vangerow soweit folgen wollte, ergibt sich aus seinen Ausführungen nicht eindeutig.387 Aber ein valides Gegenargument gegen die Konzeption Savignys und den oben ausgeführten Rechtsverletzungsbegriff Windscheids und auch des BGB muss zwingend darauf aufbauen, dass eine Verpflichtung des Schuldners nicht ab Fälligkeit besteht. Folgt man Vangerow also nicht in dieser Konsequenz, besteht kein Widerspruch zur hier vertretenen Konzeption und zur Konzeption Savignys. cc) Kein Gleichlauf mit den Ergebnissen des common law Letztlich lässt sich Wellers zentrales Anliegen auch dann erreichen, wenn man eine Rechtsverletzung als notwendige Anspruchsvoraussetzung anerkennt. Weller stellt zwei verschiedenartige Rechtskonzepte gegenüber.388 Beide kennen Primärrechte und Sekundärrechte. In einem Modell, dem er etwa das deutsche Recht zuordnet, können sowohl Primär- als auch Sekundärrechte vom Rechtsinhaber durchgesetzt werden.389 Im zweiten Modell, welches er anhand des common law analysiert, ist die Durchsetzung des Primärrechts grundsätzlich nicht möglich und der Rechteinhaber ist auf die Durchsetzung des Sekundärrechts, in aller Regel die Durchsetzung einer Schadensersatzforderung, angewiesen.390 Nur in bestimmten Ausnahmefällen kann der Rechteinhaber im Wege der sogenannten specific performance auch Naturalerfüllung des Primärrechts verlangen.391 Weller befürchtet im Ergebnis, dass eine Rechtsverletzung (die er ja stets als Inwiderspruchsetzen des Verpflichteten, also letztlich als dem Schuldner zurechenbaren Verstoß versteht) als Anspruchsvoraussetzung im deutschen Recht dazu führen würde, dass wie im common law eine Durchsetzung des Primärrechts nicht mehr möglich und der Berechtigte auf sekundäre Rechtsbehelfe verwiesen wäre. Solche Folgerungen hält er mit dem deutschen Recht für unvereinbar.392 Seine Schlussfolgerungen stehen und fallen aber mit der von ihm unterstellten Bedeutung der Rechtsverletzung. Folgt man dem oben ausgeführten Konzept, so kann eine Rechtsverletzung, die dann schon bei Nichterfüllung des Primärrechts vorliegt, auch ohne weiteres der Naturalerfüllung dieses Rechts vorgeschaltet sein. Ihm ist also zuzugeben, dass die von ihm abgelehnten Ergebnisse in der Tat nicht ins deutsche Recht passen. Ebenso ist Wellers Analyse zutreffend, dass der Anspruch auch wegen solcher unvertretbarer Ergebnisse nicht von einem zurechenbaren In387 Vgl. auch Hoffmann, Zession, S. 138, der meint, „[a]uch Weller wird kaum davon ausgehen, dass dem Verlangenkönnen des Gläubigers keine Verpflichtung des Schuldners entspreche“. 388 Weller, Vertragstreue, S. 371 ff., 392 ff. 389 Vgl. Weller, Vertragstreue, S. 371 f. Die Durchsetzbarkeit auch der Sekundärrechte ergibt sich zwischen den Zeilen, versteht sich vor diesem Hintergrund aber letztlich von selbst. 390 Weller, Vertragstreue, S. 393. 391 Zur specific performance Weller, Vertragstreue, S. 402 ff. 392 Siehe etwa Weller, Vertragstreue, S. 410.

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B. Der Anspruchsbegriff

widerspruchsetzen des Schuldners abhängen kann. Er schüttet allerdings das Kind mit dem Bade aus, wenn er deswegen jegliche Rechtsverletzung als Anspruchsvoraussetzung ablehnt. Richtigerweise ist nämlich die Frage der zwangsweisen Durchsetzung von Primärrechten nicht von dem Erfordernis einer Rechtsverletzung an sich abhängig, sondern höchstens von der konkreten Ausgestaltung, welche man diesem Begriff gibt. c) Schlussfolgerungen auch für abweichende Konzeptionen relevant Die Beschäftigung mit den Ausführungen Wellers zeigen, dass bei der Erörterung, ob eine Rechtsverletzung Voraussetzung eines Anspruchs ist, jedenfalls die Definition des Begriffes Rechtsverletzung offenzulegen und stets sorgfältig unter die jeweils verwendete Begrifflichkeit zu subsumieren ist. Dabei ist im Übrigen auch vom Standpunkt der herrschenden Meinung funktional betrachtet eine Rechtsverletzung nach dem hier vertretenen Konzept überhaupt nicht zu leugnen. Die Existenz eines fälligen Anspruchs gibt dem Gläubiger grundsätzlich das Recht, etwas zu verlangen, vgl. § 194 BGB, anders gesagt, eine Änderung der tatsächlichen Lage393 herbeizuführen. Grund für diese Befugnis ist, dass dem Gläubiger rechtlich etwas zusteht, was er tatsächlich noch nicht erhalten hat. Damit geht die Rechtslage über die tatsächliche Lage hinaus, ist sozusagen „überschießend“. Dies ist ein zwingender Schluss daraus, dass der Berechtigte eine Änderung der Umwelt herbeiführen kann. Entspräche die tatsächliche Lage vollumfänglich dem rechtlich Vorgesehenen, bedürfte es keines solchen Änderungsmechanismus. Ob man diese Diskrepanz nun „Rechtsverletzung“ nennt, wie es dem Modell Savignys entspricht, oder anders, ist eine terminologische Frage. Die Existenz dieser Nichtübereinstimmung folgt logisch zwingend aus einer funktionalen Betrachtung des fälligen Anspruchs. Abschließend bleibt zu sagen, dass selbst für diejenigen, welche einen einheitlichen Anspruchsbegriff im Schuldrecht vertreten, die im Folgenden auszuarbeitenden Ergebnisse Relevanz haben. Denn dass ein solcherart konturierter, einheitlicher Anspruch verschiedenste Funktionen in sich vereint, die nach hier vertretener Auffassung in die Elemente Substanzrecht und rechtsverwirklichendes Schutzmittel, also mithin Anspruch (im hier verstandenen Sinne) und Forderung aufgespalten werden, wird kaum zu bestreiten sein. Dass bestimmte schuldrechtliche Normen verschiedene Aspekte eines solchen Anspruchsbegriffs ansprechen, und diese Aspekte nicht gleicherart in den „dinglichen“ Ansprüchen enthalten sind, dürfte ebenso auf der Hand liegen. Deswegen muss man sich selbst dann mit den im Folgenden 393 Auch eine Rechtslage kann Gegenstand eines Anspruchs sein, aber auch hier geht es um tatsächliches Verhalten eines anderen Rechtssubjekts. Eine reine Änderung der Rechtslage bedürfte keines Anspruchs, sondern könnte von der anspruchsauslösenden Norm unmittelbar über das Setzen einer entsprechenden Rechtsfolge vollzogen werden. Vgl. zum Unterschied eines solchen Selbstvollzugs zu einem Anspruch die Ausführungen zu Reinach und Larenz, S. 95 ff.

II. Der kodifizierte Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches

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aufgrund dieser funktionalen Unterschiede herauszuarbeitenden Ergebnissen bezüglich der Kontur der „dinglichen“ Ansprüche und der auf sie anzuwendenden schuldrechtlichen Normen auseinandersetzen, wenn man an einem umfassenden Verständnis des Begriffes des „schuldrechtlichen Anspruchs“ festhält. Primär auf diese funktionalen Zusammenhänge und weniger auf die terminologische Untergliederung kommt es nämlich an, wenn die Rechtsverletzung im Bereich der dinglichen Ansprüche näher untersucht werden soll.

C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und das Zusammenspiel beider mit der Zeit Vor dem Hintergrund des solcherart herausgearbeiteten Anspruchsbegriffs ist nun zu untersuchen, ob sich aus dem über die Rechtsverletzung vermittelten Zusammenhangs von Anspruch und Substanzrecht Grundsätze über die Gegenwärtigkeit des Anspruchstatbestands aufstellen lassen.

I. Der Begriff der Rechtsverletzung 1. Die rechtsverwirklichenden Schutzmittel Zunächst sind die rechtsverwirklichenden Schutzmittel zu betrachten. Diese dienen dazu, die von der Rechtsordnung getroffenen Zuweisungsentscheidungen zu verwirklichen. Der Anspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel stellt stets auf das Substanzrecht ab, welches er verwirklicht. Damit ist er davon abhängig, dass die Zuweisung sich in der tatsächlichen gegenwärtigen Lage nicht wiederfindet. Ein Anspruch rechtfertigt sich nach dem oben ausgeführten systematischen Verständnis nie aus einer in der Vergangenheit erfolgten Rechtsverletzung, sondern stets aus einer gegenwärtigen.394 Stellt man in einem rechtsverwirklichenden Anspruch darauf ab, dass ein bestimmtes vergangenes Ereignis das Ergebnis der Anspruchsprüfung beeinflussen soll, so trifft man damit die Aussage, dass sich die Rechtsverwirklichung vor diesem Ereignis und nach diesem Ereignis unterscheidet. Da die Rechtsverwirklichung aber stets darauf rekurriert, welche Zuweisungsentscheidung durch das Substanzrecht vorgenommen wird, modifiziert man mit dieser Differenzierung das Substanzrecht selbst. Dies zeigt auf, dass ein solches Ereignis nicht die Rechtsverwirklichung an sich beeinflusst, sondern die Zuweisungsentscheidungen der Rechtsordnung ändert. Eine auf die Vergangenheit gerichtete Rechtsverwirklichung ist überdies sinnlos, da ein Recht nicht rückwirkend tatsächlich verwirklicht werden kann. Eine Rechtsverwirklichung, die auf rein vergangenes Geschehen abstellen und so zusätzliche Informationen und Vorgaben der Rechtsordnung über die Menge der Substanzrechte hinaus „speichern“ würde, wäre letztlich auch aus diesem Grund eine eigene Zuweisungsentscheidung. Damit wäre eine solche Rechtsverwirklichung 394 Dies gilt auch für Unterlassungsansprüche, vgl. dazu unten S. 94 f. Die drohende Verletzung des Substanzrechts stellt sich hier als gegenwärtige Verletzung eines Gebots auf Nichtgefährdung des Substanzrechts dar.

I. Der Begriff der Rechtsverletzung

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nach den oben dargestellten Grundsätzen wiederum ein eigenes Substanzrecht oder die Modifikation eines solchen. Ein in der Vergangenheit liegendes Geschehen ist also für die Rechtsverwirklichung entweder irrelevant oder deswegen, aber auch nur deswegen, mittelbar maßgeblich, weil sich die Rechtszuweisung geändert hat. Die „Nichterfüllung“ (im Sinne eines „nicht gegenwärtig Übereinstimmens“) dieses solcherart veränderten Substanzrechtes löst dann ihrerseits den (in seiner äußeren Kontur nun veränderten) rechtsverwirklichenden Anspruch aus. 2. Die Rechtsverletzung Daraus ergibt sich für die Rechtsverletzung, die für die rechtsverwirklichenden Schutzmittel nichts anderes ist als der oben umschriebene Widerspruch zwischen der rechtlichen Zuweisung und der tatsächlich gegebenen Sachlage in einem bestimmten Augenblick, dass diese stets auf die Gegenwart gerichtet ist. Da rein in der Vergangenheit liegende Ereignisse nur auf der Ebene der Substanzrechte zu berücksichtigen sind, muss dieser Widerspruch aus der Gegenwart erkennbar sein. Die Rechtsverletzung ist damit nur eine andere Perspektive auf das rechtsverwirklichende Schutzrecht und ergibt sich aus dem oben dargelegten Verständnis von diesem. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wann eine Rechtsverletzung überhaupt gegenwärtig ist. Ein Zustand ist dann gegenwärtig, wenn er in der aktuellen Situation erkennbar ist, ohne auf die Vergangenheit und kausale Abläufe abstellen zu müssen. Denn wenn vergangenes Geschehen auf die Rechtsverwirklichung Einfluss nimmt, dann muss dies wie oben herausgearbeitet mittelbar über Zuweisungsmodifikationen erfolgen. Auch wenn diese Formel auf den ersten Blick griffig erscheint, so stellt sich bei genauerer Betrachtung doch die Frage, wie der Begriff der aktuellen Situation zu verstehen ist. Man könnte hierbei einfach eine physisch gegebene Situation in der Zeit einfrieren und diese betrachten. Ein solcher, sozusagen naturwissenschaftlicher, Begriff der Gegenwart ist für die hier gegenständliche Untersuchung allerdings nicht brauchbar, da ihm jeglicher sozialer Kontext fehlt. Ein solcher Kontext ist für die Rechtsordnung als auf soziale Wertungen zurückgreifendes gesellschaftliches Steuerungsinstrument aber unabdingbar. Am besten erkennen lässt sich dies etwa an sich ständig wiederholenden Beeinträchtigungen, welche von der Gesellschaft als einheitlich empfunden werden. So hatte etwa das Reichsgericht einen Fall395 zu entscheiden, in welchem die Beklagte auf ihrem Grundstück eine Flugschule betrieb. Der Kläger war Eigentümer des angrenzenden Nachbargrundstücks. Er trug vor, durch das Starten der Flugzeugmotoren wie auch durch das Überfliegen seines Nachbargrundstücks in niedriger Höhe, dränge derartig Lärm auf sein Nachbargrundstück, dass er in seinem Eigentum an diesem verletzt sei. Stellt man hier auf einen naturwissenschaftlich verstandenen 395 Beispiel entlehnt aus E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 154 und gebildet nach RGZ 97, 25.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

Zeitpunkt ab, so müsste sich das Schicksal einer auf Beseitigung396 gerichteten Klage danach richten, ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gerade auf den Flugplatz der anstößige Lärm verursacht wird. Denn auf vergangenen oder zukünftigen397 Lärm kann sich kein gegenwärtiger Verwirklichungsanspruch stützen. Dieses Ergebnis kann nicht überzeugen. Es ist offenkundig, dass in sozialer Hinsicht dieses Verursachen von Lärm in regelmäßigen Abständen als einheitlicher gegenwärtiger Betrieb einer Flugschule empfunden wird. Dieses Beispiel zeigt, dass es für die rechtswissenschaftliche Beurteilung nicht auf die physikalische Gegenwärtigkeit ankommen kann. Die Rechtswissenschaft muss Vorgänge bewerten können und für eine Bewertung braucht es einen Kontext. Da es bei der Rechtswissenschaft um Vorgänge innerhalb der Gesellschaft geht, also in der sozialen Sphäre zwischen Mensch und Mensch, bedarf es eines sozialen Kontextes, um gegenwärtige Vorgänge sozial zutreffend zu erfassen. Abzustellen ist also auf eine soziale, gesellschaftliche Gegenwart. Hierbei kommt es nun zu einer nicht zu unterschätzenden Schwierigkeit. Denn wenn der soziale Kontext eines Vorgangs notwendig ist, um ihn rechtlich korrekt zu deuten, so muss der Gegenwärtigkeitsbegriff aufgeweicht werden. Anstatt einem in der Zeit eingefrorenen Ausschnitt der physikalischen Welt muss nun ein gewisses zeitliches Fenster dieser Welt betrachtet werden, um einen sozialen Kontext zu gewinnen. Andererseits ist die Anforderung der Gegenwärtigkeit der Rechtsverletzung gerade deshalb offengelegt worden, um vergangene Geschehnisse aus der Rechtsverwirklichung herauszuhalten und in die Rechtsfortsetzung zu verbannen. Hieraus ergibt sich ein Spannungsverhältnis. Dieses ist aber aufzulösen. Das oben beschriebene Fenster ist so weit aufzuspannen, wie ein Geschehen in einem sozialen Sinn noch allgemein als gegenwärtig empfunden wird. Die Grenzziehung kann hier mitunter unscharf sein. Dennoch ist eine gewisse Unschärfe hier hinzunehmen und dem Recht als sozialem Regelungsinstrument letztlich immanent. Auf dieser Basis kann man demnach für die Prüfung der Gegenwärtigkeit einer Lage eine Formel bilden. Ein Zustand ist dann gegenwärtig, wenn er in der aktuellen, sozial als einheitlich empfundenen Situation erkennbar ist, ohne auf die Vergangenheit und kausale Abläufe abstellen zu müssen. Ist der Zustand in der Gegenwart hingegen nicht mehr als Widerspruch zum Substanzrecht erkennbar, so besteht kein Bedürfnis für eine Korrektur der tatsächlichen Lage. Damit fällt das rechtsverwirklichende Schutzmittel (stets!) ersatzlos weg. Hier bleibt dem potentiellen Anspruchssteller nur, sich auf die oben geschilderte mittelbare Wirkung des vergangenen Ereignisses zu berufen, nämlich auf die Änderung eines seiner Substanzrechte, welches nunmehr gegenwärtig verletzt sein kann. Ein solcher Wegfall des rechtsverwirklichenden Schutzrechts ist gedanklich 396

Hierbei wird voraussetzt, dass § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, auf den sich eine solche Klage stützen würde, als rechtsverwirklichendes Schutzmittel, also als sachenrechtlicher Rechtsverwirklichungsanspruch, darstellt. Siehe dazu unten S. 200 ff. 397 Vgl. hierzu Fn. 394.

I. Der Begriff der Rechtsverletzung

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davon zu unterscheiden, dass parallel mit dem Wegfallen des Widerspruchs und damit des rechtsverwirklichenden Schutzmittels, möglicherweise durch die vorgenommene Handlung ebenfalls ein rechtsfortsetzendes Schutzmittel ausgelöst wird. Zwar wird hier durch dieselbe Handlung einerseits das rechtsverwirklichende Schutzmittel beseitigt und andererseits ein sekundäres Substanzrecht geschaffen. Das sekundäre Substanzrecht ist aber keinesfalls ein Ersatz für den rechtsverwirklichenden Anspruch. Stattdessen fällt eine Veränderung des primären Substanzrechts, die den Widerspruch zur tatsächlichen Lage und damit den Anspruch entfallen lässt398, zusammen mit der Begründung eines neuen sekundären Substanzrechts, welches seinerseits einen Verwirklichungsanspruch auslöst. Dabei kann es durchaus gesetzgeberische Intention sein, dass das primäre Substanzrecht durch ein sekundäres abgelöst wird. Unmittelbar aufeinander bezogen sind dann aber die Zuweisungen an den Rechtsinhaber, nicht die auf diese Zuweisungen aufsattelnden Verwirklichungsinstrumente. Ein Beispiel hierfür ist der unrechtmäßige Besitzer, der die in seinem Besitz befindliche Sache vorsätzlich zerstört. Möglicherweise weiß der Besitzer um sein fehlendes Besitzrecht und ist bösgläubig (Alternative 1), oder aber er ist gutgläubig (Alternative 2). In beiden Alternativen fällt der Anspruch (als rechtsfortsetzendes Schutzmittel) aus § 985 BGB mit dem Untergang der Sache und damit dem Untergang des Eigentumsrechtes an dieser weg. Dies ist unabhängig davon, dass in Alternative 1 der Besitzer dem Eigentümer aus §§ 989, 990 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz haftet (d. h. er durch seine Handlung den Tatbestand eines rechtsfortwirkenden Schutzmittels verwirklicht, die dem Eigentümer den Wert der Sache als sekundäres Substanzrecht in Form einer schuldrechtlichen Schadensersatzforderung gegen den Besitzer erhält). Die Schadensersatzforderung ist Ausgleich für den Wegfall des Eigentumsrechts, bzw. eine Entwertung des Eigentumsrechts durch wirtschaftliche Entwertung der Sache, sie hat hingegen mit dem Verlust des Herausgabeanspruchs (als rechtsverwirklichendem Schutzmittel) unmittelbar nichts zu tun. Die im Hinblick auf die Zuweisung maßgeblichen Wertentscheidungen des Gesetzgebers sind in diesem Beispiel einmal, wann dem Eigentümer sein dingliches Recht entzogen wird (mit der Zerstörung der Sachsubstanz verliert die Zuweisung ihren Sinn) und wann sich dieses entzogene oder entwertete dingliche Recht in der Schadensersatzforderung aus §§ 989, 990 Abs. 1 BGB als sekundärem Substanzrecht fortsetzt (bei schuldhafter Entwertung der Sache durch denjenigen, der um sein fehlendes Besitzrecht weiß). In den jeweiligen Ansprüchen, einmal dem Herausgabeanspruch aus § 985 BGB und weiterhin dem Erfüllungsanspruch der Scha-

398 Zwingend ist ein Wegfall des Anspruchs hingegen keinesfalls, sondern stets abhängig vom jeweiligen primären und sekundären Substanzrecht. Wenn etwa der bösgläubige unrechtmäßige Besitzer die Sache lediglich beschädigt statt vernichtet, so bleibt das Eigentum und damit der Herausgabeanspruch erhalten. Zusätzlich setzt sich aber der nun verminderte Wert des Eigentumsrechts, der dem verschlechterten Sachzustand entspricht, in der Schadensersatzforderung fort.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

densersatzforderung aus §§ 989, 990 Abs. 1 BGB werden keine Zuweisungen getroffen. Die Prüfung der Rechtsverletzung ist nach dem oben Ausgeführten zwar mittelbar determiniert von der inhaltlichen Ausgestaltung des jeweiligen Substanzrechtes, strukturell jedoch immer identisch. Es wird der Gehalt des zuweisenden Rechtes mit der Realität verglichen und nach einer gegenwärtigen Abweichung gesucht. Diese grundsätzlich identische Vorgehensweise scheint jedoch in der Anwendung zweifelhaft, da die Prüfung eines Anspruchs etwa aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB in Bezug auf das Vorliegen einer Rechtsverletzung schwierige und umstrittene Fragen aufwerfen kann. Das Vorliegen eines Erfüllungsanspruchs einer schuldrechtlichen Forderung – Fälligkeit vorausgesetzt und Gegenrechte399 außer Acht gelassen – wird hingegen kaum einmal Anlass zur vertieften Beschäftigung geben. Diese Diskrepanz zwischen den rechtsverwirklichenden Schutzrechten von Eigentum auf der einen und einer schuldrechtlichen Forderung auf der anderen Seite ist allerdings damit zu erklären, dass das Eigentum als „statisches“ Substanzrecht darauf ausgelegt ist, dauerhaft ausgeübt zu werden und eine Rechtsbeziehung dauerhaft und umfassend zu regeln. Die schuldrechtliche Forderung hingegen ist ein „dynamisches“ Substanzrecht und letztlich darauf angelegt vernichtet zu werden.400 Daher ist sie deutlich konkreter gefasst und auf einen recht genau geregelten Einzelfall ausgerichtet. Das Eigentum ist notwendigerweise abstrakter. Dies muss es auch sein, um eine Vielzahl von Situationen zu erfassen und trotzdem noch als Rechtsinstitut handhabbar zu bleiben. Daher ist die Feststellung der Verletzung des Eigentumsrechts als statischem und abstrakterem Substanzrecht unter Umständen komplizierter. Dabei ist letztlich jedoch nicht der Begriff der Rechtsverletzung anders gelagert, sondern der Zuweisungsgehalt des Eigentums muss erst im Hinblick auf den jeweiligen Einzelfall konkretisiert werden, bevor eine Verletzung angenommen werden kann. Bei dynamischen Substanzrechten erschöpft sich hingegen die Prüfung häufig darauf, ob das Substanzrecht gegenwärtig noch vorhanden ist. Ein „Herunterbrechen“ auf den Einzelfall ist hier wegen der bereits konkreten Ausgestaltung nicht notwendig. In aller Regel wird deswegen bei dynamischen Substanzrechten die Verletzungsprüfung weniger von der inhaltlichen Ausgestaltung der Zuweisung geprägt. Dogmatisch gesehen ist allerdings in beiden Fällen die vom Substanzrecht vorgenommene Zuweisung, also der Inhalt des geschützten Rechts, von entscheidender Bedeutung und damit die Prüfung ihrer Struktur nach identisch.

399

Siehe zu möglichen Gegenrechten weiter unten ab S. 87. Siehe für diese bereits von Hoffmann eingeführte Terminologie oben S. 68 f. Die Vernichtung wird im Regelfall durch freiwillige Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erfolgen, denkbar ist aber auch ein Untergang durch Zwangsvollstreckung oder eine Umwandlung in eine Schadensersatzforderung, die ihrerseits ebenfalls auf Untergang angelegt ist. 400

I. Der Begriff der Rechtsverletzung

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3. Das Substanzrecht Das Substanzrecht transportiert die Wertungen der Rechtsordnung über die Zeit. Die Rechtsordnung nimmt aus Gerechtigkeitserwägungen sowie Zweckmäßigkeitserwägungen Zuweisungsänderungen vor und ermöglicht den Rechtssubjekten ebenfalls zur Selbstverwirklichung und zur wirtschaftlichen Koordination Zuweisungsveränderungen vorzunehmen. Auf den Unterschied zwischen statischen Substanzrechten, wie etwa dem Eigentum, die auf dauerhaften Fortbestand angelegt sind, und dynamischen Substanzrechten, die mit ihrem Vollzug untergehen und somit lediglich zeitweilig existieren, wurde bereits oben eingegangen. Beide dienen dazu, vergangene Ereignisse, denen die Rechtsordnung nicht neutral gegenübersteht (etwa einer Eigentumsverletzung, oder aber einem Eigentumserwerb, einem Vertragsschluss, etc.), rechtlich zu dokumentieren, zu bewerten und für Ausgleich zu sorgen. Sie ändern also als Reaktion die Zuweisungsordnung. Durch die Substanzrechte und die entsprechende Änderung dieser als Reaktion auf bestimmte Ereignisse werden Wertentscheidungen der Rechtsordnung in die Zukunft übertragen. Während die Ansprüche der Verwirklichung der von der Rechtsordnung einmal zugewiesenen Werte dienen, enthalten die Substanzrechte das Verständnis einer Rechtsordnung, was wem gebührt. Die Summe der Substanzrechte und ihrer Änderungstatbestände sind ein Bild des Verständnisses einer Rechtsordnung von dem, was materiell gerecht ist. Anders als bei der Rechtsverletzung, die grundsätzlich in der Gegenwart bestimmt werden kann und sozusagen „wertungsfrei“ ist, kann eine Rechtsordnung keine Gerechtigkeitsentscheidungen ohne Kontext treffen. Zuordnungsänderungen sind immer nur vor dem historischen Kontext begründbar, da einer wertenden Rechtsordnung ansonsten die Basis für eine gerechte Entscheidung fehlt. Vergangenes Geschehen hingegen ist für die Verwirklichung der gegenwärtigen Rechtslage nur insoweit von Belang, als die Rechtsordnung Substanzrechte geschaffen hat, die nun ihrerseits verletzt sein können. Ist vergangenes Geschehen „ungerecht“, so schafft die Rechtsordnung Ausgleich. Dies schafft sie aber nicht durch die Gewährung von Ansprüchen, sondern dadurch, dass sie durch das Entstehen von Substanzrechten (oder ihre Vernichtung, hier greifen dieselben Überlegungen) Werte zuweist (oder entzieht), also letztlich umverteilt. Entscheidet die Rechtsordnung aber, dass kein Substanzrecht entstehen soll, so kann es konsequenterweise auch keinen Anspruch geben. Dann hat die Rechtsordnung entschieden, dass der entsprechende Vorgang (zumindest im Nachhinein) rechtlich neutral ist. Dies ist bei Verwirklichungsmechanismen anders, diese sind sozusagen wertfrei.401 Damit haben die Substanzrechte eine andere zeitliche Grundstruktur. Sie sind stets aus der historischen Perspektive zu betrachten und nicht nur aus der Gegenwart.

401 Sehr wohl wiederum Wertungen enthält das Prozessrecht, dass den Anspruch durchsetzt, siehe etwa nur die Regelung zum Vollstreckungsschutz in § 765a ZPO.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

Ein gutes Beispiel für einen solchen im Nachhinein neutralen Vorgang ist der Passant, der ein fremdes Grundstück ohne Berechtigung betritt und zunächst hierauf verweilt. Dem Eigentümer steht nunmehr ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu, der darauf gerichtet ist, dass der Passant sein Grundstück verlässt. Zieht der Passant nunmehr wieder seiner Wege, ohne auf dem Grundstück Schaden anzurichten oder sich in irgendeiner Art und Weise zu bereichern und ohne dass Wiederholung droht, so geht der Anspruch des Eigentümers unter. Er hätte den Passanten im Zeitpunkt der Rechtsverletzung auf Beseitigung in Anspruch nehmen könnten. Nunmehr aber ist die Rechtsverletzung behoben und der Vorgang stellt sich im Nachhinein als rechtlich neutral dar, da sich keine Zuweisungsänderung ereignet hat. Zeitlich betrachtet erfüllen Zuweisung und Rechtsverwirklichung verschiedene Funktionen und überschneiden sich nicht. Durch diese Differenzierung wird es möglich, diese unterschiedlichen Funktionen, nämlich einerseits Rechtserhalt und materielle Gerechtigkeit durch Substanzrechte und Rechtsfortsetzung und andererseits Rechtsverwirklichung, d. h. die faktische Realisierung der zuvor genannten beiden Ziele, durch rechtsverwirklichende Schutzmittel, klar zu trennen. Deutlich wird diese Trennung auch durch ein Gedankenspiel.402 Man kann sich die Frage stellen, welche Elemente man aus der Rechtsordnung entfernen könnte, wenn sich alle Bürger stets rechtstreu verhielten. In einer solchen Welt bedürfte es keiner rechtsverwirklichenden Schutzmittel mehr, da alle Rechtssubjekte die Zuweisungsentscheidungen der Rechtsordnung stets achten würden. Substanzrechte bedürfte es aber weiterhin, damit die Bürger dieses fiktiven Staates mit den ihnen von der Rechtsordnung zugewiesenen Gütern wirtschaften könnten. Damit blieben die Substanzrechte vollumfänglich bestehen, die rechtsfortsetzenden Schutzmittel blieben ebenfalls erhalten.403 Dieses Gedankenspiel zeigt sehr deutlich die unterschiedlichen Funktionen dieser beiden Elemente unserer Rechtsordnung. 4. Die Feststellbarkeit eines Anspruchsverpflichteten als wesentliches Element der Rechtsverletzung Allerdings ist zu beachten, dass das Recht sich als Regelungsinstrument sozialer Strukturen nur mittelbar auf die tatsächlichen Verhältnisse auswirken kann.404 Es 402 Vgl. hierzu und zum Folgenden die Ausführungen weiter unten zu den rechtstheoretischen Überlegungen von Reinach und Larenz, S. 95 ff. Vgl. ebenfalls die etwas anders gelagerte Überlegung von Larenz, FS Engisch (1969), 150, 153, die Rechtsordnung sei ohne Befehlsnormen jedenfalls nicht effektiv. 403 Auch wenn eine Rechtsfortsetzung etwa bei einer deliktischen Verletzung in einer solchen Welt keine Rolle spielt, kann unter Umständen dennoch eine Rechtsfortsetzung der Substanzrechte notwendig sein, etwa wenn bereicherungsrechtliche Forderungen aufgrund von Naturwirken entstehen. Denkbar wäre etwa eine Eingriffskondition aufgrund von Naturwirken, etwa wenn Dünger auf ein fremdes Feld geweht oder gespült wird, vgl. statt aller Palandt/Sprau, § 812 Rn. 41. 404 Vgl. auch hierzu die Ausführungen zu Reinach und Larenz weiter unten, S. 95 ff.

I. Der Begriff der Rechtsverletzung

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nimmt den Umweg über Personen, die Entscheidungen des Rechts akzeptieren und umsetzen. Ein Anspruch, der als rechtsverwirklichendes Schutzmittel fungiert, bedarf stets eines Verpflichteten und eines Berechtigten.405 Während sich der Berechtigte grundsätzlich aus dem zu schützenden Substanzrecht ergibt, ist dies beim Verpflichteten nicht immer der Fall. Bei einer schuldrechtlichen Forderung etwa ist durch diese als Substanzrecht stets festgelegt, wer der Schuldner des jeweiligen Erfüllungsanspruchs ist. Sofern festgestellt werden kann, dass das Substanzrecht nicht dem tatsächlichen Zustand entspricht, steht also eine Verletzung und der jeweils Verpflichtete als Adressat des entsprechenden Anspruchs fest. Bei denjenigen Substanzrechten hingegen, die keine Verbindung zwischen dem Berechtigten und einem weiteren Rechtssubjekt knüpfen, beispielsweise dem Eigentumsrecht, ist die Lage komplizierter. Es entspricht zunächst allgemeiner Auffassung, dass das Eigentum nicht bloß negativ Dritte ausschließt, sondern dem Eigentümer auch positiv Aspekte zuweist.406 Ist nun der Eigentümer nicht im Besitz der Sache und deswegen von der Einwirkung auf diese ausgeschlossen, ohne dass eine weitere Person eine Beziehung zur Sache aufweist, könnte man durchaus aufgrund dieser Diskrepanz zur positiven Zuweisung von einer Rechtsverletzung ausgehen. Jedoch ist in einem solchen Fall ohne Bezug zu einer weiteren Person407 ein Anspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel denklogisch ausgeschlossen. Denn die Rechtsordnung kann nur so unmittelbar auf die tatsächliche Lage einwirken, indem sie Rechtssubjekten ein bestimmtes Handeln vorschreibt.408 Gibt es keine weitere Person, die mit dem Widerspruch zwischen dem Substanzrecht und der tatsächlichen Lage in Verbindung steht, so kann es mangels Adressaten keinen Befehl des Rechts und damit keinen Anspruch geben. Da ein Befehl seinen Geltungsanspruch auf die Angesprochenen beschränkt, entfaltet ein Befehl ohne Adressaten keine imperative Wirkung. Mehr noch, da es sich bei ihm auch nicht um eine Aussage handelt, die Rechtsfolgen setzt, verliert er jeglichen Sinngehalt. Eine Person aber, die keine Beziehung zum Widerspruch zwischen tatsächlicher Lage und Substanzrecht hat, als Adressat heranzuziehen, scheidet aus. Denn die einzige Legitimation für die dem Befehlsadressaten auferlegte Handlungspflicht ist, dass er sich im Widerspruch mit der durch die Rechtsordnung vorgenommenen Zuweisung befindet. Damit steht fest, dass zu jeder gegenwärtigen Rechtsverletzung ein 405 Dies gilt letztlich auch für einen ganzheitlich verstandenen (schuldrechtlichen) Anspruch, der die Wertzuweisung mit umfasst. In Abgrenzung zum Anspruch ist hier das dingliche Herrschaftsrecht zu sehen, dazu sogleich. 406 Staudinger/Althammer, § 903 Rn. 2; vgl. auch Mugdan III, S. 577 f. sowie Motive III, S. 262. Bei einer rein negativen Auffassung des Eigentumsinhalts bestünde das geschilderte Problem hingegen nicht. Eine solche entspricht aber nicht unserem überkommenen Eigentumsverständnis. 407 Ein solcher Bezug muss nicht aus fremdem Besitz bestehen, vgl. §§ 1004, 1005 BGB. 408 Vgl. hierzu und zum Folgenden die Ausführungen unten zu Reinach und Larenz, S. 95 ff.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

Rechtssubjekt ermittelbar sein muss, welches der Verletzung näher steht als ein beliebiger Dritter. Ansonsten scheidet ein Verwirklichungsanspruch aus. Letztlich kann man eine Person, die dem Zustand, welcher dem Zuweisungsgehalt des Rechts widerspricht, zuordbar ist, als Voraussetzung jeder Rechtsverletzung begreifen, denn ein rechtsverwirklichendes Schutzmittel ohne Verpflichteten ist nicht denkbar. Es stellt sich allerdings die Frage, warum bei einer immerhin als gegenwärtig erkannten Rechtsverletzung, beispielsweise dem Eigentümer ohne Besitz, nicht der ursprüngliche Verursacher dieses Zustandes als Verpflichteter auszumachen ist. Die Beschränkung auf Rechtssubjekte, welche gegenwärtig besonderen Einfluss auf die gegenwärtige Rechtsverletzung nehmen können, ist vor dem Hintergrund der Aufgabenteilung zwischen Substanzrechten und rechtsverwirklichenden Schutzmitteln aber zwingend. Denn weiter oben wurde herausgearbeitet, dass Aufgabe der Substanzrechte ist, die Rechtsordnung nach den in ihr enthaltenen Gerechtigkeitsgeboten dem tatsächlichen Geschehen dergestalt anzupassen, dass die Rechtsordnung in den Augen der Rechtsanwender „gerecht“ bleibt. Dagegen ist Aufgabe der rechtsverwirklichenden Schutzmittel, die gegenwärtig bestehende Rechtslage faktisch zu realisieren. Damit sind letztere wie bereits dargestellt gewissermaßen „wertungsfrei“. Der einzige Grund für eine Haftung desjenigen, der gegenwärtig keine besondere Beziehung zur Rechtsverletzung hat, aber ihr ursprünglich nahestand, wäre, ihn für seine damalige Verantwortung heranzuziehen. Die Rechtsordnung löst eine solche in der Vergangenheit liegende Verantwortung aber über Substanzrechte, welche den personalen Bezug zum Verpflichteten auch über die Zeit und unabhängig von seiner Nähe zur ursprünglichen Rechtsverletzung sichern. Anders formuliert: Einziger Grund für die Haftung des ursprünglichen Verletzers wären Gerechtigkeitserwägungen. Diese passen aber nicht in das Konzept der Rechtsverwirklichungsansprüche.409 Man darf die Problematik der Zuordnung einer gegenwärtigen Rechtsverletzung zu ihrem Verursacher im Hinblick auf ihre Bedeutung auch nicht überschätzen. Die eigentlich problematischen Fälle, in denen dingliche Ansprüche aufgrund vergangenen Tuns diskutiert werden, liegen im Bereich des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Fälle passen aber nicht in die hier diskutierte Kategorie, da bei ihnen eine gegenwärtige Rechtsverletzung kaum denkbar ist, ohne dass zugleich auch der Verpflichtete gegenwärtig zu ermitteln ist.410 Fälle, in denen bei einer gegenwärtig 409

Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt, wer die dinglichen Ansprüche, insbesondere § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, darauf ausgerichtet sieht, dem Störer oder Besitzer seinerseits zustehende Rechte zu überwinden, die einer Rechtsausübung des Eigentümers im Wege stehen, so E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131. Solche Rechte werden sich ebenfalls nur aus einer gegenwärtigen Beziehung ergeben. 410 Da in den Fällen des § 1004 Abs. 1 BGB gerade kein fortdauernder Besitzentzug eingetreten ist, wird in den umstrittenen Fällen etwa der Dereliktion einer störenden Sache ein Zustand bestehen, den der der Eigentümer genauso herbeiführen könnte. Deswegen wird man hierin keine gegenwärtige Rechtsverletzung sehen können. Anders als bei einem fortdauernden vollständigen Besitzentzug gibt es hier keinen Ansatzpunkt für eine gegenwärtige Rechtsverletzung.

II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte

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bestehenden Rechtsverletzung kein Verpflichteter zu ermitteln ist, sind eigentlich nur im Bereich des § 985 BGB denkbar.411 Hier ist aber völlig anerkannt, dass die Haftung aus § 985 BGB mit dem Ende des Besitzes aufhört412 und sich eine eventuelle, aus Gerechtigkeitserwägungen eintretende Haftung des ehemaligen Besitzers nach schuldrechtlichen Mechanismen richtet. Dies entspricht vollumfänglich den oben beschriebenen Grundsätzen. 5. Die Rechtsverletzung bei rechtsfortsetzenden Schutzrechten Eine andere Frage ist, ob diese Rechtsverletzung mit derjenigen Rechtsverletzung, die Voraussetzung für das Entstehen von rechtsfortsetzenden Schutzmitteln ist, identisch ist. Dies könnte man annehmen, wobei selbstredend für das Entstehen eines rechtsfortsetzenden Schutzrechtes neben der Rechtsverletzung noch weitere Voraussetzungen gegeben sein müssten.413 Zwingend ist ein einheitliches Verständnis des Rechtsverletzungsbegriffs jedoch keinesfalls, wie eine funktionale Betrachtung der rechtsfortsetzenden Schutzmittel zeigt. Diese dienen dazu, ausgleichende Wertentscheidungen zu verwirklichen, die auf einer wertenden Betrachtung eines Geschehens fußen. Eine solche wertende Betrachtung ist aber stets nur vor der Kenntnis der jeweiligen Historie möglich. Deswegen ist von funktionaler Seite her eine Berücksichtigung des Kausalverlaufes bei rechtsfortsetzenden Schutzrechten, anders als bei rechtsverwirklichenden Schutzmitteln, jedenfalls unbedenklich. Da hier die Konturen der rechtsverwirklichenden „dinglichen“ Ansprüche Untersuchungsgegenstand sind, ist diese Frage an dieser Stelle nicht zwingend zu beantworten. Die Rechtsverletzung bei rechtsfortsetzenden Schutzrechten kann identisch gefasst sein, muss es aber nicht.

II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte Mit der Feststellung eines gegenwärtigen Nichtübereinstimmens des Substanzrechtes mit der tatsächlichen Lage und der Bestimmung eines Anspruchsverpflichteten steht allerdings eine Rechtsverletzung und das Bestehen eines dieser entsprechenden rechtsverwirklichenden Schutzrechtes noch nicht endgültig fest. Dem potentiellen Anspruchsgegner können Gegenrechte zustehen, die eine solche Verletzung ausschließen.

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Im Wesentlichen wird die Fallgruppe sich auf das genannte Beispiel, also den Besitzverlust, beschränken. Einschlägig sind also nur Fälle, wo ein ehemaliger Besitzer den Besitzverlust des Eigentümers verursacht und danach selbst den Besitz verloren hat. 412 Einhellige Meinung, vgl. statt aller Staudinger/Thole, § 985 Rn. 117. 413 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 39.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

Ist beispielsweise jemand im Besitz eines Fahrrads und nicht dessen Eigentümer, so hat letzterer einen rechtsverwirklichenden Anspruch auf Herausgabe des Rades aus § 985 BGB. Dies folgt daraus, dass das Eigentum ihm den Besitz zuweist, diese Zuweisung sich aber in der gegenwärtigen Lage nicht wiederfindet und vielmehr der andere Besitzer ist. Hat nun aber der Besitzer einen Mietvertrag mit dem Eigentümer über dieses Fahrrad abgeschlossen, so steht ihm eine rechtliche Position zu, welche die Rechtsverletzung ausschließt. Somit entspricht die tatsächliche Lage aufgrund des aus dem Mietvertrag resultierenden Besitzrechts den rechtlichen Zuweisungen und niemandem steht ein Anspruch zu. Dies leuchtet unmittelbar ein, da – funktional betrachtet – eine Korrektur auch nicht nötig ist. Nun könnte man sich fragen, ob es nicht unnötige rechtliche Konstruktionsarbeit ist, dem Eigentümer einerseits das Eigentumsrecht zuzuordnen und eine Nichtübereinstimmung festzustellen, nur um danach auf einer weiteren Prüfungsebene dieses Recht gegenüber dem Recht des Mieters zurückzustellen. Denkbar wäre, das Eigentum rechtlich so aufzufassen, dass es dem Eigentümer gegenüber jedem, nicht aber dem Mieter, den Besitz zuordnet. So wäre bereits auf der ersten Prüfungsebene keine Nichtübereinstimmung vorhanden. Dies würde der Situation aber nicht gerecht. Geht der Besitz an der Sache etwa auf einen unbeteiligten Dritten über, so steht dem Eigentümer ein Herausgabeanspruch selbstverständlich zu. Hier müsste man nun entweder das Eigentum relativ zum jeweiligen Besitzer betrachten (gegenüber A steht dem Eigentümer der Besitz zu, gegenüber B nicht) oder aber annehmen, dass sich das Eigentum beim Besitzwechsel verändert. Letzteres ist fernliegend und kann kaum überzeugen. Eine relative Zuweisung des Eigentums überzeugt angesichts der Rechtswirkungen, die das Eigentum grundsätzlich gegenüber jedem Rechtssubjekt entfaltet, ebenfalls nicht. Zudem ist der Mieter nicht bloß Dritter, der reflexartig vom eingeschränkten Substanzrecht des Eigentümers profitiert, sondern eigenständig Berechtigter. Sein Schutz ist ihm als Recht zugewiesen und damit mehr als ein Reflex fremder Rechte. Sieht man dies anders, so ignoriert man die Zuweisung, welche an den Mieter durch seine schuldrechtliche Position vorgenommen wird. Kein zwingendes Argument ist hingegen die Beweislastverteilung, auch wenn vor ihrem Hintergrund eine Trennung von Eigentum, welches vom Anspruchssteller des Anspruchs aus § 985 BGB zu beweisen ist, und des vom Anspruchsgegner zu beweisenden Besitzrechtes naheliegt. Entscheidend ist dies aber deswegen nicht, weil etwa auch der Untergang des Substanzrechtes vom Schuldner zu beweisen wäre. Dieser betrifft aber eindeutig das Substanzrecht des Gläubigers und wirkt sich nicht aufseiten des Schuldners aus. Zudem kommt ein weiterer Aspekt ins Spiel. Der Mieter der Sache hat nicht nur dem Eigentümer gegenüber das Recht, den Besitz an der Sache zu behalten, sondern leitet aus dem Mietvertrag auch ein Recht gegen den Eigentümer auf Überlassung des Besitzes aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB ab. Ungeachtet der genaueren Einstufung ist diese Rechtsposition als vertragliches Substanzrecht einzustufen, welches von einem rechtsverwirklichenden Anspruch als Schutzmittel des Mieters flankiert wird. Diese

II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte

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Rechtsposition als bloßen Reflex eines eingeschränkten Eigentums einzustufen, wird auch dieser weiteren Funktion nicht gerecht. Dieses also eindeutig dem Mieter zustehende Substanzrecht, welches einen Überlassungsanspruch produziert, von dem Behaltensrecht des Mieters gegenüber dem Herausgabeverlangen des Eigentümers abzuspalten, trennt den Sachverhalt ohne Not auf. Es besteht vielmehr ein einheitliches Recht des Mieters, das aus dem Mietvertrag resultiert und diesem ab Fälligkeit den Besitz inter partes zuweist. Einerseits ist es Substanzrecht und gewährt dem Mieter einen Anspruch auf Überlassung der Mietsache (rechtsverwirklichender Schutz), andererseits ist es auch gegen Verletzung durch den Vermieter etwa durch schadensersatzrechtliche Regelungen wie §§ 280 ff. BGB rechtsfortsetzend geschützt. Es dient weiterhin dazu, dem Mieter ein Besitzrecht gegen ein Herausgabeverlangen des Eigentümers als Vermieter zu gewähren, solange er im Besitz der Sache ist. Auch eine weitere Funktion der Gegenrechte ist noch zu nennen. Ein solches vertragliches Gegenrecht kann nicht nur rechtsverwirklichende Ansprüche des Berechtigten ausschließen, sondern auch rechtsfortsetzende Schutzmittel abwenden und damit das Entstehen von sekundären rechtsfortsetzenden Substanzrechten verhindern. Dies lässt sich an einem Beispiel verdeutlichen. So kann etwa der Restaurantbetreiber, der ein Buffet auf seiner Terrasse aufstellt, an welchem man sich nach Abschluss eines entsprechenden Bewirtungsvertrags bedienen darf, nicht nur seinen Gästen die Bedienung an den Buffet nicht untersagen und das Essen herausverlangen (je nach Einzelfall ist hier § 985 oder § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB einschlägig), sondern es entstehen ihm auch keine deliktsrechtlichen oder bereicherungsrechtlichen Forderungen gegen seine Gäste, wenn diese sich am Essen bedienen, da sie dies aufgrund ihrer Position als Vertragspartner des Wirts aus dem Bewirtungsvertrag tun dürfen. Ein unbeteiligter Dritter hingegen, der sich einfach beim Buffet bedient, müsste dem Wirt seine Bereicherung grundsätzlich nach den §§ 812 ff. BGB herausgeben und würde bei Verschulden auch deliktsrechtlich aus § 823 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz haften. Die Vertragsposition des Gastes aus dem Bewirtungsvertrag schränkt also hier auch den rechtsfortsetzenden Schutz des Eigentums des Wirts an den Speisen inter partes dem Gast gegenüber ein. Damit ist festzustellen, dass in der Tat nur die Einstufung als unabhängige Gegenrechte, welche dem Nichtübereinstimmen des Substanzrechtes mit der tatsächlichen Lage nachgelagert sind, rechtlichen Konstruktionen wie dem Recht zum Besitz des Mieters gerecht werden. Andererseits wird ersichtlich, dass solche Gegenrechte auch verschiedene weitere Funktionen erfüllen können. Im Beispiel des Rechts zum Besitz aus dem Mietvertrag speisen sich alle diese Einzelfunktionen aus der dahinter stehenden Wertentscheidung, den eigentlich dem Eigentümer zustehenden Besitz inter partes dem Mieter zuzuweisen. Man kann nun die Frage stellen, nach welchen Mechanismen sich solche Gegenrechte verwirklichen. Soweit sie als Substanzrecht fungieren, werden sie durch

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

das bekannte System von Rechtverwirklichung und Rechtsfortsetzung geschützt. Verweigert etwa der Vermieter die Herausgabe der vermieteten Sache, so steht dem Mieter ein (Erfüllungs-)Anspruch auf Herausgabe zu, das Recht des Mieters stellt sich als Forderungsrecht dar. Soweit sie hingegen lediglich Substanzrechte anderer einschränken, bedarf es keines eigenen rechtsverwirklichenden Schutzes. Hier erfolgt die Durchsetzung des Gegenrechts dadurch, dass die Durchsetzung des eingeschränkten Substanzrechtes nicht mehr vollumfänglich möglich ist. In der Sache wird dadurch die Zuweisung durch das Substanzrecht durch die Zuweisung des Gegenrechtes an den Schuldner teilweise wieder aufgehoben bzw. „umgeordnet“. Dies ist strukturell vergleichbar mit einem Übergang des Substanzrechtes oder einer inhaltlichen Beschränkung. Auch in anderen Fällen kann dem Anspruch des Berechtigten ein Gegenrecht entgegenstehen. Zu denken ist hier etwa an die Verjährung. Wie sich aus § 194 Abs. 1 BGB ergibt, ist diese auf den Anspruch bezogen. Wegen der unklaren Trennung von Obligation und Anspruch in der Lehre Windscheids darf freilich der Wortlaut von § 194 Abs. 1 BGB nicht entscheidend den Ausschlag zugunsten des Anspruchs im hier verstandenen Sinne als Verjährungsobjekt geben.414 Im Ergebnis betrifft jedoch die Verjährung sowohl bei dinglichen Ansprüchen als auch bei schuldrechtlichen Ansprüchen einheitlich nur diesen, nicht aber das zugrunde liegende Substanzrecht.415 Zu beachten ist freilich, dass die in § 214 BGB normierte Verjährungswirkung nur zu einem Recht des Schuldners führt, die Leistung zu verweigern, nicht aber von sich aus zum Anspruchsausschluss.416 Mit Eintritt der Verjährungsvoraussetzungen entsteht dem Anspruchsverpflichteten also das einseitige Recht, durch Erklärung den Anspruch aufzuheben. Es stellt sich allerdings die Frage, wie die Verjährungswirkungen vor dem oben geschilderten Rechtsverständnis konstruktiv herbeizuführen sind. Würde tatsächlich die Verjährung den rechtsverwirklichenden Anspruch zum Erlöschen bringen, ohne dass sich tatsächliche Lage und Substanzrecht verändern, scheint dies mit dem oben dargestellten Konzept der reinen Gegenwartsbezogenheit des rechtsverwirklichenden Anspruchs unvereinbar. Denn die Verjährung beträfe einerseits eine in der Vergangenheit abgelaufene Zeitspanne und überdies die Erklärung des Anspruchsgegners, sich auf die Verjährung zu berufen. Sowohl die Zeitspanne als auch die Erklärung stellen aber in der Vergangenheit liegende Ereignisse dar. Diese Konsequenz braucht man aber nicht zu ziehen. Die Verjährung könnte das rechtsverwirklichende Schutzmittel des konkreten Substanzrechts generell beseitigen (d. h. für ein konkretes Forderungsrecht oder für das Eigentum an einer bestimmten Sache den rechtsverwirklichenden Schutz, soweit er in einer bestimmten Anspruchsnorm 414

Vgl. nur Hoffmann, Zession, S. 119. Hoffmann, Zession, S. 123 f., 130; Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz, S. 48 Fn. 184, S. 89. Vgl. auch Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 48 ff. 416 Ganz herrschende Meinung, vgl. statt aller Staudinger/Peters/Jacoby, § 214 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, § 214 Rn. 2. Vgl. aber abweichend die Nachweise in Fn. 417. 415

II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte

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niedergelegt ist, dauerhaft beseitigen). Dies würde aber etwa beim Eigentum zu Problemen führen. Denn hier kann der rechtsverwirklichende Schutz durchaus neu entstehen, wenn ein Dritter Besitz erlangt und § 198 BGB nicht anwendbar ist. Hierfür fehlt eine plausible Erklärung, wenn man das rechtsverwirklichende Schutzmittel mit dem Eintritt der Verjährungswirkungen gänzlich beseitigen möchte. Fruchtbarer ist die dritte Möglichkeit, nämlich das Verständnis der Verjährungswirkung als Gegenrecht des Schuldners. Dies liegt umso näher, da dem Schuldner mit der Möglichkeit, sich auf die Verjährung zu berufen oder dies nicht zu tun, eine echte Wahl eingeräumt wird, die sich auch in seiner Rechtssphäre niederschlagen sollte und nicht in derjenigen des Anspruchsgläubigers. Bis zur Erhebung der Einrede der Verjährung bleibt der Anspruch zudem auch nach Ablauf der Verjährungsfristen unverändert bestehen.417 Auch dieses Ergebnis wäre bei einer Modifikation des Substanzrechtes wenig plausibel. Weiterhin ließe sich die Norm des § 198 BGB nicht erklären, wenn der Anspruch bereits im Wege der Modifikation des Substanzrechtes Eigentum ausgeschlossen wäre. Denn warum bei einem Besitzübergang, bei dem § 198 BGB nicht erfüllt ist, das Eigentum nunmehr einen anderen Inhalt haben soll, ist viel weniger naheliegend, als wenn § 198 BGB regelt, unter welchen Bedingungen das Gegenrecht des früheren Besitzers zusammen mit dem Besitz auf den neuen Besitzer übergeht. Überdies kommt nach allgemeiner Auffassung dem Besitzer die bereits abgelaufene Verjährungszeit auch dann zugute, wenn aufgrund eines Eigentumsübergangs der alte Verwirklichungsanspruch aus dem Eigentum untergeht und in der Person des neuen Eigentümers ein neuer Anspruch entsteht.418 Auch hier liegt es nahe, dies mit einem auch gegen den neuen Eigentümer fortbestehenden Gegenrecht zu erklären. Ergäbe sich der Fortlauf der Verjährungszeit aus einem in irgendeiner Art und Weise „verjährungsbehafteten“ Substanzrecht Eigentum, so bliebe jedenfalls rechtfertigungsbedürftig, warum hier nicht die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Gutglaubenserwerb diskutiert werden müssten. Nach gleichem Muster erhält im Schuldrecht die Norm des § 404 BGB die Richtung der Gegenrechte auch gegen den neuen Forderungsinhaber. Sofern sich die Frage bei einer Schuldübernahme überhaupt stellt, wäre hier in vergleichbarer Weise an § 417 Abs. 1 S. 1 BGB zu denken. Ein solches Verständnis der Verjährungslage und -wirkung als Gegenrecht steht auch nicht im Widerspruch zu der Feststellung, dass die Verjährung auf den An417

Es wird allerdings auch vereinzelt vertreten, mit Ablauf der Verjährungsfrist trete die Verjährungswirkung ipso iure ein, ohne dass sich der Anspruchsschuldner auf diese berufen müsse, so etwa BeckOGK-BGB/Bach, 01. 02. 2021, § 214 Rn. 12 ff., 25; Schlosser, JuS 1966, 257, 266, 268. Aus der Perspektive des 19. Jahrhunderts und gegen eine entsprechende Regelung de lege ferenda im BGB auch Hölder, ArchBürgR 11 (1896), 217, 241 ff. Am hier vorgefundenen Ergebnis ändert dies freilich nichts. Auch in diesem Fall stellt die eingetretene Verjährung technisch-konstruktiv gesehen ein Gegenrecht des Anspruchsschuldners dar, dass dann eben unmittelbar mit Ablauf der Verjährungsfrist in seiner endgültigen Gestalt auftritt. 418 Staudinger/Peters/Jacoby, § 198 Rn. 1, 3; BGHZ 60, 235, 240.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

spruch und nicht auf das Substanzrecht bezogen ist. Denn auch wenn man die Verjährung rechtstechnisch als Gegenrecht des Schuldners gegenüber dem Gläubiger und nicht als Modifikation des Erfüllungsanspruchs auffasst, so ist es inhaltlich doch auf diesen Erfüllungsanspruch bezogen, nicht dagegen auf die durch das Substanzrecht erfolgte materielle Zuweisung. Es ist also mit anderen Worten nicht auf das Forderungsrecht als Substanzrecht bezogen. Dies gilt ebenso bei schuldrechtlichen Substanzrechten und Erfüllungsansprüchen wie bei dinglichen Substanzrechten und dinglichen Verwirklichungsansprüchen. Es lässt sich somit eine Unterteilung der Gegenrechte vornehmen, je nachdem, ob diese auf das Substanzrecht oder nur auf den Verwirklichungsanspruch bezogen sind. So lassen sich in der Wirkung der Gegenrechte verschiedene Abstufungen ausmachen. Während etwa ein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer den Besitz dem Inhaber zuweist und die Rechtsverletzung vollends beseitigt, so lässt die Verjährung die Rechtsverletzung bestehen, beseitigt aber die Zwangskomponente. Ein Gegenrecht des Anspruchsschuldners kann somit sowohl auf das Substanzrecht des Anspruchsberechtigten an sich bezogen sein als auch allein auf den Rechtsverwirklichungsanspruch. Auch aus anderen Normen ergibt sich ein auf den Verwirklichungsanspruch bezogenes Gegenrecht. Dies gilt beispielsweise für die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB, wo der Vorleistungsverpflichtete unter den dort genannten Voraussetzungen durch Berufung auf die Einrede seine Pflicht zur Vorleistung suspendieren kann.419 Gleiches gilt für die Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273 und 320 BGB, deren Erhebung ebenfalls rechtsgestaltende Wirkung hat.420 Auch hier bedarf es eines Gegenrechtes, um die Tatsache der Ausübung zu dokumentieren. Abzugrenzen sind die genannten Fälle von der Stundung einer Forderung. Diese schiebt die Fälligkeit „des Anspruchs“ weiter hinaus und modifiziert damit den Inhalt des schuldrechtlichen Substanzrechts. Hier bedarf es konstruktiv keines Gegenrechtes des Forderungsschuldners, da originär die schuldrechtliche materielle Zuweisung abgeändert wird. Letztlich muss man sich fragen, wie sich die Vorstellung solcher Gegenrechte mit dem Verständnis der Rechtsordnung als Zuweisungs- und Schutzordnung versteht. Hier ist zu erwägen, ob denn eine als Gegenrecht verstandene Verjährung oder andere solcherart verstandene Gegenrechte eine eigene Zuweisungsentscheidung treffen. Jedenfalls solche Gegenrechte, die eigene Substanzrechte darstellen, treffen eindeutig eine Zuweisungsentscheidung. Beispiel wäre hier das vertraglich begründete Besitzrecht des Mieters. Hier ist die Einstufung als Gegenrecht nur eine Frage der Perspektive. Aus Sicht des Besitzverschaffung verlangenden Mieters stellt dieses Recht sich ohne Einschränkung als schuldrechtliches Substanzrecht dar. Bei der 419

Vgl. MüKo-BGB/Emmerich, § 321 Rn. 21, 36: Die Einrede muss erhoben werden und wirkt dann rechtsgestaltend, der Vorleistungspflichtige ist nur noch zur Leistung Zug um Zug verpflichtet. 420 MüKo-BGB/Krüger, § 273 Rn. 91; MüKo-BGB/Emmerich, § 320 Rn. 46.

II. Der Ausschluss der Rechtsverletzung durch Gegenrechte

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Verjährung hingegen, die keine substanzrechtliche Komponente aufweist, trifft aber jedenfalls dasjenige Substanzrecht, aus welchem der verjährte Rechtsverwirklichungsanspruch entspringt, eine Zuweisungsentscheidung. Die Verjährung kann man insoweit als modifizierenden Satz verstehen, der die ursprünglich getroffene Zuweisung abschwächt. Deswegen weist sie dem Schuldner jedenfalls das Recht zu, auf das schuldrechtliche Forderungsrecht des Gläubigers nicht mehr gegen seinen Willen leisten zu müssen. Letztlich würde aber auch das Verständnis der Verjährung als zuweisungsfreie Modalität der Rechtsdurchsetzung das hier geschilderte Verständnis der Rechtsordnung als grundsätzlich mit Zuweisungen arbeitend nicht erschüttert. Zu bedenken ist auch, wie die Norm des § 226 BGB in das oben dargestellte System einzuordnen ist. Die praktische Relevanz des § 226 BGB ist neben den §§ 138, 157, 242 und 826 BGB zu vernachlässigen.421 Theoretisch ist die Norm aber durchaus von Bedeutung, denn der praktisch sehr relevante § 242 BGB ist nach seinem systematischen Standort grundsätzlich dem Schuldrecht verhaftet. § 226 BGB findet sich dagegen im Allgemeinen Teil und ist in unmittelbarer Nähe des Anspruchs geregelt. Damit ist § 226 BGB vorrangig und unmittelbar anzuwenden, bevor eine analoge Anwendung des sehr ausufernd angewandten § 242 BGB auch nur anzudenken ist.422 Im Zusammenhang mit § 226 BGB wird zudem diskutiert, ob das Verbot der schikanösen Rechtsausübung eine jedem Recht immanente Inhaltsbeschränkung ist, so die sog. Innentheorie, oder ob mit der sog. Außentheorie das Verbot von außen an das grundsätzlich unbeschränkte Recht des Berechtigten tritt.423 Es läge nunmehr nahe, einen innentheoretischen Ansatz über eine eingeschränktere Kontur des Substanzrechtes umzusetzen und § 226 BGB vor diesem Hintergrund als allgemeine Inhaltsbestimmung zu deuten. Verfolgt man einen außentheoretischen Ansatz, so scheint § 226 BGB in bestimmten Fällen ein gegen den Anspruch gerichtetes Gegenrecht zu erzeugen. Letztlich sind die Wertungen des § 226 BGB entweder darüber umzusetzen, dass man jedes Substanzrecht inhaltlich als durch § 226 BGB beschränkt ansieht, was der Innentheorie entspräche, oder aber indem man die Norm als einschränkenden Tatbestand versteht, der von außen auf Seiten des Anspruchsschuldners im Falle einer Schikane als Gegenrecht den Anspruch aufhebt oder sich gar auf Ebene der materiellen Zuweisung auswirkt. Praktische Folgen der einen wie der anderen Konstruktion sind allerdings jedenfalls im hier zu diskutierenden Rahmen nicht er-

421 Staudinger/Repgen, § 226 Rn. 9; Soergel/Fahse, Vor § 226 Rn. 3; MüKo-BGB/Grothe, § 226 Rn. 1; Merz, ZfRV 1977, 162, 167 f. 422 Vgl. Staudinger/Repgen, § 226 Rn. 1 ff. zur Entstehungsgeschichte und Bedeutung der Norm; siehe ebenfalls MüKo-BGB/Grothe, § 226 Rn. 1, der mahnt, in Anbetracht der Existenz des § 226 BGB die Anwendung von § 242 BGB nicht ausufern zu lassen. 423 Vgl. Staudinger/Repgen, § 226 Rn. 11; für einen innentheoretischen Ansatz etwa Hübner, AT, Rn. 408; Sontis, FS Larenz (1973), 981, 989. Allgemeiner zu den Theorien Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 33 f.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

sichtlich424, weswegen an dieser Stelle nur festgehalten zu werden braucht, dass sich auch § 226 BGB in das hier diskutierte Rechtsverständnis einordnen lässt.

III. Die zukünftige Rechtsverletzung Fraglich erscheint, wie sich zukünftige Rechtsverletzungen, wie sie etwa § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB verhindern soll, in dieses Konzept einfügen. Denn wie festgestellt ist Voraussetzung eines jeden Anspruchs eine gegenwärtige Rechtsverletzung. Damit ist zukünftiges Verhalten gerade nicht erfasst. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB gewährt einen materiellrechtlichen Unterlassungsanspruch, wenn objektiv ein Zustand droht, der als gegenwärtige Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu werten sein würde.425 Es geht also insoweit um eine Prognose. Diese muss sich jedoch auf gegenwärtige und objektiv zu beurteilende Indiztatsachen stützen.426 Dementsprechend ist auch Voraussetzung des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB ein gegenwärtiger Zustand. Es handelt sich hier um einen gegenwärtigen Zustand der Gefährdung.427 Wie im Regelfall des Anspruchs Ziel die Beseitigung der gegenwärtigen Rechtsverletzung ist, so ist Ziel des Unterlassungsanspruchs die Beseitigung der gegenwärtigen Gefährdung.428 Nach der gesetzlichen Konzeption wird dieses Ziel durch eine „Verstärkung des Schutzes des Berechtigten“ erreicht429, welcher nach dieser ausreichend ist, um die gegenwärtige Gefährdung zu beseitigen und damit einen rechtskonformen Zustand zu erreichen. Fällt die Gefährdung aus anderen Gründen weg, so entfällt der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB.430 Somit lagert § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB dem Eigentumsschutz ein Gebot der Nichtgefährdung vor. Unterlassungsansprüche stellen sich demnach als gegenwärtige Rechtsverletzung dieses Gebotes der Nichtgefährdung dar. Abgesehen davon 424 Für eine Bedeutung des Streits Staudinger/Repgen, § 226 Rn. 11, der je nach theoretischem Ausgangspunkt die Darlegungslast anders verteilt sieht. 425 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 447 – 449, 452. Es war allerdings lange umstritten, ob § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB überhaupt ein Unterlassungsanspruch zugrunde liegt und nicht vielmehr ein rein prozessrechtliches Schutzinstrument, siehe die Darstellung des Streitstandes bei Staudinger/ders., § 1004 Rn. 447. Die Existenz eines solchen Unterlassungsanspruchs wird heute weitestgehend nicht mehr in Frage gestellt, vgl. Larenz/Canaris, SchuldR II/2, S. 705, anders hingegen noch Canaris, Feststellung von Lücken, S. 165 f. Wer abweichend hiervon einen rein prozessualen Rechtsbehelf annimmt, für den stellen sich die im Folgenden zu erörternde Vereinbarkeit solcher Unterlassungsansprüche mit dem geschilderten Privatrechtsverständnis bereits nicht. 426 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 449. 427 Motive III, S. 426. 428 Vgl. Motive III, S. 427. 429 Motive III, S. 427. 430 Vgl. Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 460.

IV. Rechtstheoretische Parallele

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bestehen gegenüber dem oben Dargestellten keinerlei Besonderheiten. Freilich wird bei der Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung ein größeres Zeitfenster zu beachten sein als bei der Feststellung einer gegenwärtigen Rechtsverletzung. So mag es etwa für eine gegenwärtige Rechtsverletzung unbeachtlich sein, wenn der Verletzer sein Verhalten eingestellt hat und nunmehr kein Rechtsverwirklichungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB besteht. Für die ebenfalls in der Gegenwart zu treffende Prognose, ob eine solche erneut eintreten wird, ist sein vergangener Verstoß hingegen durchaus von Bedeutung. Dies ist ein zu beachtender Unterschied, rechtfertigt aber kein Abweichen von der oben geschilderten Konzeption. Auch der Unterlassungsanspruch einer künftigen Verletzung ist gegenwärtige Rechtsverwirklichung. Er verwirklicht das dem Susbtanzrecht vorgelagerte Recht auf Nichtgefährdung.

IV. Rechtstheoretische Parallele: Zweiteilung der Rechtssätze nach Reinach und Larenz Ausgehend von einem Privatrechtsverständnis, dass abweichend von der Imperativentheorie die Rechtsordnung nicht nur als aus Befehlen zusammengesetzt deutet431, lässt sich die oben herausgearbeitete Privatrechtsstruktur auch in aufschlussreicher Weise von einem allgemeineren rechtstheoretischen Standpunkt aus betrachten. Zunächst muss man sich klar machen, mit welchem Untersuchungsgegenstand sich die Rechtswissenschaft beschäftigt. Es geht ihr weder um Tatsachen, mit welchen sich etwa die klassischen Naturwissenschaften beschäftigen, noch um Aussagen darüber, wie sich Menschen verhalten werden, was sie etwa von der Soziologie unterscheidet.432 Deswegen ist die rechtliche und die soziologische Betrachtungsweise zu trennen.433 Vielmehr geht es der Rechtswissenschaft um Aussagen über die normative Geltung von Rechtssätzen, welche von ihrer faktischen Geltung, d. h. der Befolgung des Rechtssatzes durch die Gemeinschaft, an welche sich die Norm richtet, klar zu unterscheiden ist.434 Der vom Recht mit diesen normativen Aussagen verfolgte Zweck ist die Steuerung der menschlichen Gesellschaft. Vor diesem Hintergrund lassen sich nun die Rechtssätze in verschiedene Arten unterteilen. Reinach nimmt hier eine Unterteilung in Befehlssätze und Bestim-

431

Siehe hierzu oben S. 60 f. Vgl. aber auch für eine funktional ähnliche Differenzierung vom Boden der Imperativentheorie Heinze, Rechtsnachfolge, S. 29 ff., 39 ff. 432 Larenz, Methodenlehre, S. 189 ff. 433 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1. Hbd., Kap. 1 § 1 I 1, S. 1 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 196. 434 Larenz, Methodenlehre, S. 195 f.; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 544, 550 – 554.

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

mungssätze vor.435 Beide Arten von Rechtssätzen entfalten einen Geltungsanspruch, sofern ihre Voraussetzungen erfüllt sind.436 Der Unterschied liegt aber darin, dass eine Bestimmung darauf abzielt, ihre Rechtsfolge solle nunmehr unmittelbar gelten, wohingegen der Befehl sich auf ein ihm entsprechendes menschliches Handeln richtet, welches ihn nachvollziehen, also befolgen soll.437 Die Bestimmung verwirklicht sich also selbst, indem sie ihre Rechtsfolge anordnet.438 Der Befehl hingegen ist auf das Verhalten des dem Recht unterworfenen Subjekts gerichtet439, er bedarf deshalb zu seiner Umsetzung der Mithilfe eben dieses Rechtssubjekts. Reinachs Beispiel für eine Bestimmung ist die Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Rechtsfähigkeit des Menschen, § 1 BGB.440 Diese Vorschrift sei eine Bestimmung, die Rechtsfähigkeit des Menschen trete durch die Geburt des Menschen bereits allein deswegen ein, weil § 1 BGB diese Rechtsfolge als seinsollend setze. Damit vollzieht sich die Bestimmung selbst, und zwar auf einer rein rechtlichen Ebene.441 Ein Gegenbeispiel wäre § 985 BGB. Der von § 985 BGB erstrebte Zustand lässt sich nicht unmittelbar durch das Bestimmen einer Rechtsfolge herbeiführen, da hier eine Änderung der tatsächlichen (Besitz-)Verhältnisse notwendig ist, um einen dem Eigentum entsprechenden Zustand herbeiführen. Eine solche Änderung auf der Tatsachenebene kann die Norm aber nicht erzeugen. Deswegen muss sie einen Umweg über das handelnde Rechtssubjekt nehmen, welchem sie aus diesem Grund die Verwirklichung ihrer Rechtsfolge durch entsprechendes Tätigwerden befiehlt. Dabei sieht Reinach diese beiden Arten von Rechtssätzen durchaus aufeinander bezogen. So kann eine Bestimmungsnorm die Grundlage für eine Befehlsnorm sein, die Befehlsnorm die Bestimmung also durchsetzen.442 Andersherum ist dies hingegen nicht denkbar. Entweder treten Bestimmung oder Befehl isoliert auf, oder aber der Befehl dient der Bestimmung in der geschilderten Weise.443 Abstrakter gesprochen wirkt sich die Bestimmung also nur auf der rein rechtlichen Ebene aus. Erst die Befehlsnormen knüpfen die Verbindung zwischen der rein rechtlichen und der faktisch tatsächlichen Daseinsebene. Und erst aufgrund dieser Verankerung auch im faktisch Tatsächlichen bedürfen Befehlsnormen auch der Umsetzung durch die angesprochenen Rechtssubjekte. Sie sorgen auf diese Weise für die Verwirklichung der durch die Bestimmungen gestalteten, rein rechtlichen Daseinsebene. Beide Normen verfolgen dabei den übergeordneten Zweck der Steuerung der menschlichen Gesellschaft. Sie tun dies jedoch in funktional unterschiedlicher Art und Weise. Die 435 Reinach, Phänomenologie, S. 170 ff.; zustimmend Larenz, Methodenlehre, S. 256; ders., FS Engisch (1969), 150, S. 150 – 160, passim. 436 Das folgt schon aus ihrer Natur als Rechtssätze, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 250. 437 Larenz, Methodenlehre, S. 256. 438 Reinach, Phänomenologie, S. 177. 439 Reinach, Phänomenologie, S. 173. 440 Reinach, Phänomenologie, S. 167 f. 441 Larenz, FS Engisch (1969), 150, 155 ff. 442 Reinach, Phänomenologie, S. 171. 443 Reinach, Phänomenologie, S. 171.

IV. Rechtstheoretische Parallele

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Wertungen der Bestimmungsnormen werden über die Befehlsnormen an die Rechtsunterworfenen vermittelt. Man kann nun nicht jede einzelne Norm des BGB isoliert als Bestimmung oder als Befehl einstufen. So enthält eine Norm, die eine schuldrechtliche Forderung entstehen lässt, sowohl die Bestimmung, dass dem Gläubiger die entsprechende Leistung zustehe, als auch den Befehl an den Schuldner, diese zu erbringen.444 Bereits aus praktischen Gründen, etwa besserer Verständlichkeit als auch Kürze, scheint es sinnvoll, dass eine Rechtsordnung Sätze mit einem solcherart doppelt relevanten Inhalt aufstellt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese Komponenten logisch trennbar sind. Sie lassen sich in eine Bestimmung und einen Befehl aufteilen. Hier wird eine Parallele zum oben herausgearbeiteten Verständnis der Privatrechtsordnung deutlich. Das Substanzrecht setzt eine an den Berechtigten gerichtete Zuweisung als rechtlich existent. Wird nun etwa ein primäres Substanzrecht dergestalt verletzt, dass der Tatbestand eines rechtsfortsetzenden Schutzmittels erfüllt ist und ein sekundäres Substanzrecht erzeugt wird, so setzt dieses sekundäre Substanzrecht eine weitere Zuweisung an den Berechtigten als existent, die den am Primärrecht erlittenen Schaden kompensiert. Damit ist dem verletzten Recht genügt und die Wertentscheidung des Gesetzgebers verwirklicht. Die rechtsverwirklichenden Schutzmittel, etwa der Anspruch, knüpfen jeweils an die Substanzrechte an und realisieren diese, d. h. sie stellen im tatsächlichen Miteinander der Rechtssubjekte sicher, dass sich diese an die von den Substanzrechten auf rein rechtlicher Ebene vorgenommenen Zuweisungen halten. Immer wenn dieses Zusammenleben von den Wertungen der Substanzrechte abweist, wirken Ansprüche in imperativer Weise auf dieses Zusammenleben ein und korrigieren diese Divergenz. Da sie auch die tatsächliche Ebene im Blick haben, können sie ihre Folgen nicht einfach selbst umgestalten. Zu untersuchen ist etwa als Beispiel die Norm des § 823 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die oben genannten Kriterien. Sie enthält die Bestimmung, dass durch die schuldhafte Verletzung der in ihr genannten Rechte oder Rechtsgüter dem Geschädigten eine Schadensersatzforderung entstehen soll. Mit Verwirklichung des Tatbestandes ist diese Forderung sofort rechtlich existent, insoweit vollzieht die Norm sich selbst und ist Bestimmungsnorm. Weiterhin wird man ihr einen Leistungsbefehl an den Schuldner entnehmen können, die Schadensersatzforderung des Geschädigten zu befriedigen.445 Dieser Aspekt von § 823 Abs. 1 BGB stellt sich als 444

Larenz, FS Engisch (1969), 150, 157. Denkbar wäre es, diesen Befehl der Rechtsordnung, dass die Forderung zu erfüllen sei, aus der einzelnen Vorschrift des Besonderen Schuldrechts, hier § 823 Abs. 1 BGB, herauszulösen und als Rechtssatz allgemeiner Art zu bezeichnen. Inhaltlich wäre damit aber wenig gewonnen. Vielmehr geht es der Dogmatik um die zutreffende Deutung des im Gesetz vorgefundenen Systems. Hier scheint es aber am natürlichsten, auch die verwirklichende Komponente als Teil der „Gesamtregelung § 823 Abs. 1 BGB“ aufzufassen und diese Gemengelage logisch in die oben erläuterten Einzelkomponenten zu zerlegen. Letztlich geht es hier, da 445

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C. Substanzrecht, Rechtsverwirklichung und Zusammenspiel beider

Befehlsnorm dar. Weiterhin kann man in der Norm den Befehl an alle Rechtssubjekte sehen, ihren Tatbestand nicht zu verwirklichen, also die dort genannten Rechte und Rechtsgüter nicht widerrechtlich schuldhaft zu verletzen. Nach dem oben dargestellten Privatrechtsverständnis kann man die Norm nun so deuten, dass § 823 Abs. 1 BGB ein rechtsfortsetzendes Schutzmittel der dort genannten Rechte und Rechtsgüter ist. Im Falle der Verletzung lässt die Norm ein sekundäres Substanzrecht entstehen, welches den Berechtigten dadurch in seinem Verlust kompensiert, dass es ihm eine Schadensersatzforderung zuweist. Weiterhin wird man der Norm einen Anspruch, also ein rechtsverwirklichendes Schutzmittel, entnehmen können, dass diese Forderung auch zu erfüllen ist. Das sekundäre Substanzrecht wird also durch einen Anspruch verwirklicht. Die bereits genannte Befehlskomponente, die allen Rechtsunterworfenen eine Verwirklichung des Tatbestandes verbietet, ist ohne Weiteres nicht vom Berechtigten durchsetzbar. Erst unter zusätzlichen Voraussetzungen kann man hier einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch annehmen. Sie hat damit keinen Anspruchscharakter446 und ist letztlich dem oben skizzierten rechtsfortsetzenden Schutzmittel vorgelagert. Dass diese Komponente anders als der Anspruch nicht vom Berechtigten durchsetzbar ist, erklärt sich bereits funktional daraus, dass in ihrem Fall keine Rechtsverletzung erkennbar ist. Man kann also feststellen, dass Substanzrechte ihre Zuweisung festlegen und somit Bestimmungsnormen sind. An diese Zuweisungen knüpfen sich nunmehr zahlreiche Befehlsnormen und verwirklichen diese. Eine Unterart dieser Befehlsnormen sind die Ansprüche. Auch diese rechtstheoretische Analyse der verschiedenen Normenarten bestätigt also den Befund, dass die Rechtsordnung ihre Wertungen grundsätzlich auf rechtlicher Ebene vornimmt (durch Substanzrechte) und nur dann, wenn sie die Verwirklichung ihrer Wertungen nicht selbst durch rechtliche Setzungen erreichen kann, auf Befehle als Verwirklichungsinstrument setzt. Diese knüpfen aber an die rechtlichen Wertungen der Bestimmungen an. Nach hier vertretenem Privatrechtsverständnis spiegeln sie diese in die Realität, ohne eigene Wertentscheidungen zu treffen.

unterschiedliche Rechtsfolgen bei den beiden Ansätzen nicht ersichtlich sind, um eine rein theoretische Frage. 446 Ein Vergleich lässt sich allerdings zu Windscheids Anspruch gegen alle ziehen, der nach heutiger Auffassung überwunden ist und auch bereits damals nach Windscheids Konzeption kein Anspruch im eigentlichen Sinne war, vgl. oben S. 45 f.

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums I. Grundsätzliches Zunächst gilt es, die dinglichen Ansprüche des BGB in das oben dargestellte System einzuordnen. Diese dienen der Verwirklichung des ihnen jeweils zugrunde liegenden dinglichen Rechts. Sie stellen damit rechtsverwirklichende Schutzmittel dieses dinglichen Rechts dar, das seinerseits als Substanzrecht einzuordnen ist. Das Substanzrecht der hier zu untersuchenden dinglichen Ansprüche ist das Eigentum. Dieses weist dem Berechtigten, dem Eigentümer, die Herrschaft über eine Sache zu. Gemäß § 903 BGB darf der Eigentümer im Rahmen des Gesetzes und unter Beachtung der Rechte Dritter mit der Sache, die ihm durch sein Eigentumsrecht zugeordnet wird, nach Belieben verfahren und andere von der Benutzung ausschließen. Die rechtsverwirklichenden Schutzmittel des Eigentums finden sich für unsere Rechtsordnung in den dinglichen Ansprüchen der §§ 894, 985, 1004, 1005 BGB. Dabei stellen § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und § 985 BGB die Grundtatbestände dar, welche sich ergänzen. § 985 BGB soll den Besitz dem Eigentümer verschaffen, wohingegen § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB negativ formuliert ist und sprachlich den Anwendungsfall des § 985 BGB ausklammert.447 § 894 BGB regelt einen Spezialfall des § 1004 BGB448, während § 1005 BGB die beiden Ansprüche der §§ 985, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB in einem Sonderfall ergänzt449. § 1004 Abs. 1 BGB enthält zwei Ansprüche. Einerseits den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, welcher auf die Beseitigung gegenwärtiger Beeinträchtigungen gerichtet ist, andererseits in § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB einen Anspruch gerichtet auf die Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen. Der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB deckt sich mit den Ansprüchen aus § 985 BGB und § 894 BGB: In allen drei Fällen geht es um die Beseitigung einer gegenwärtigen Beeinträchtigung. § 1004 Abs. 1 S. 2 hingegen ist gegen eine gegenwärtige Gefährdung gegeben.450 447

Staudinger2012/Gursky, § 1004 Rn. 82. Soergel/Münch, § 1004 Rn. 15; Staudinger2012/Gursky, § 1004 Rn. 64; vgl. aber auch MüKo-BGB7/Baldus, § 1004 Rn. 38, der die Möglichkeit eines solchen Verständnisses einräumt, für entscheidend aber die Funktion hält, durch Ausschluss der unrichtigen Bucheintragung den Eigentümer vor einem gutgläubigen Erwerb zu schützen, insoweit sei § 894 BGB funktional mit § 985 BGB zu vergleichen. Diese funktionale Vergleichbarkeit zum Herausgabeanspruch mag richtig und vielleicht auch für die Normauslegung fruchtbar sein oder nicht, schließt aber nicht aus, dass § 894 BGB seinem Tatbestandszuschnitt nach ein Spezialfall des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist. 449 Vgl. Staudinger/Thole, § 1005 Rn. 1. 450 Siehe hierzu schon S. 94 f. 448

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Die Zuweisung durch das Eigentumsrecht wird ebenfalls von verschiedenen rechtsfortsetzenden Schutzmitteln verteidigt, die beim Eintritt ihrer Voraussetzungen eigene sekundäre Substanzrechte des Eigentümers schaffen. Manche davon finden sich im Schuldrecht. So wird das Eigentum durch das Deliktsrecht, etwa § 823 Abs. 1 BGB, ebenso wie durch das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff. BGB geschützt. Andere rechtsfortsetzende Schutzmittel des Eigentums sind im Sachenrecht geregelt, etwa die §§ 987 ff. BGB des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses.451 Es ist allerdings nicht in jedem Fall sinnvoll, die Normen des BGB kategorisch in Normen über Substanzrechte und rechtsverwirklichende Schutzrechte zu unterteilen.452 Vielmehr ist es für den Gesetzgeber oftmals zweckmäßiger, den Umfang der durch das Substanzrecht durchgeführten Zuweisung und den rechtsverwirklichenden Anspruch in einer Norm zu regeln. Ob deswegen aus § 903 BGB oder etwa aus einer Gesamtschau von § 903 und § 985 BGB folgt, dass dem Eigentümer der Besitz an der Sache zugewiesen wird, ist für die dogmatische Einordnung ohne Bedeutung. Entsprechend den oben herausgearbeiteten Grundsätzen sollen hier die rechtsverwirklichenden Schutzmittel aus § 1004 BGB, § 985 BGB und § 894 BGB untersucht werden, welche alle dazu dienen, das Substanzrecht Eigentum zu verwirklichen. Die rechtsfortsetzenden Schutzmittel bleiben hingegen ausgeklammert. Bei ihnen herrscht auch mehr Klarheit. Die strukturellen Probleme der rechtsverwirklichenden Schutzmittel des Sachenrechts resultieren aus einer zu unkritischen Übertragung von Lösungsmustern, die anhand des einheitlich betrachteten Komplexes der schuldrechtlichen Forderung und des rechtsverwirklichenden Erfüllungsanspruchs gebildet wurden, auf die rein rechtsverwirklichenden Ansprüche des Sachenrechts unter Ausklammerung des zuweisenden und zugrunde liegenden Eigentumsrechts. Da bei den rechtsfortsetzenden Schutzmitteln des Eigentums in aller Regel dynamische sekundäre Substanzrechte, wie etwa Schadensersatzforderungen, entstehen, die wiederum als Zusammenfassung von Substanzrecht und Anspruch dem umschriebenen schuldrechtlichen Komplex gleichen, sind hier keine größeren systematischen Verwerfungen zu befürchten. Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die Auffassung Hoffmanns453, dass Rechtsverwirklichung der Rechtsfortsetzung stets vorgehe. Die Rechtsfortsetzung sei Ersatz für das Substanzrecht und als solcher nur dann begründet, wenn eine Verwirklichung des Substanzrechtes an sich nicht mehr möglich ist. Deswegen plädiert er dafür, die rechtsfortsetzenden schuldrechtlichen Schutzrechte des Deliktsrechts und des Bereicherungsrechts so zu fassen, dass diese sich nicht mit der Rechtsverwirklichung überschneiden. Konkrete Folge sei etwa, dass § 985 BGB und § 823 Abs. 1 BGB niemals nebeneinander auf Herausgabe der Sache gerichtet sein könnten. Bestehe ein Rechtsverwirklichungsanspruch aus § 985 BGB, so erfasse der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB eben nicht die Herausgabe, sondern nur denjenigen 451

Siehe etwa MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 152 zu dessen schuldrechtlicher Natur. Vgl. Larenz, FS Engisch (1969), 150, 157. Siehe auch schon S. 97. 453 Zum Ganzen Hoffmann, Zession, S. 68 ff., 248. 452

II. Anwendbarkeit der Normen des Schuldrechts

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Schaden, der trotz Herausgabe bestehen bleibe. Letztlich schlägt Hoffman damit vor, Rechtsfortsetzung und Rechtsverwirklichung auseinanderzuhalten, indem der Bereich, in welchem letztere noch möglich ist, aus der Rechtsfortsetzung ausgeklammert wird. Die solcherart vorgeschlagene Behandlung der Rechtsfortsetzung als subsidiär, solange noch Rechtsverwirklichung möglich ist, erscheint durchaus sinnvoll. Für die Rechtsverwirklichung an sich als primäre Schutzmöglichkeit des Rechts lassen sich hieraus aber keine Konsequenzen ziehen. Eine Berücksichtigung muss auf der sekundären Ebene der Rechtsfortsetzung erfolgen und kann deswegen für die hier gegenständliche Betrachtung der Verwirklichungsmechanismen ausgeklammert bleiben.

II. Anwendbarkeit der Normen des Schuldrechts auf dingliche Ansprüche im Allgemeinen Weiter zu diskutieren ist, ob die Normen des Schuldrechts ganz grundsätzlich auf dingliche Ansprüche, bzw. generell im Sachenrecht, analog angewendet werden können, soweit Lücken bestehen. Schaut man sich den grundsätzlichen systematischen Aufbau des BGB an, so findet man Normen über Ansprüche im Allgemeinen, insbesondere die Verjährungsvorschriften mit der Legaldefinition des Anspruchs in § 194 Abs. 1 BGB, im Allgemeinen Teil. Die Bestimmungen des Allgemeinen Schuldrechts finden sich allerdings im zweiten Buch, wohingegen die sachenrechtlichen Ansprüche im dritten Buch stehen. Daraus ergibt sich systematisch eine unmittelbare Anwendbarkeit etwa der Verjährungsregeln auf sachenrechtliche Ansprüche. Die schuldrechtlichen Vorschriften können jedoch nach dem systematischen Gesamtaufbau auf die „dinglichen“ Ansprüche des Sachenrechts ihrer systematischen Stellung gemäß höchstens entsprechend angewendet werden. Relativiert wird diese strikte Einteilung allerdings unter anderem dadurch, dass auch das Sachenrecht zahlreiche originär schuldrechtliche Vorschriften enthält. Auf diese ist das allgemeine Schuldrecht regulär anzuwenden.454 Problematischer ist die entsprechende Anwendbarkeit jedoch bei den originär sachenrechtlichen, den dinglichen Ansprüchen. Die Verfasser des BGB gingen von der grundsätzlichen entsprechenden Anwendbarkeit der allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen auch auf dingliche Ansprüche aus.455 Eine Regelung diesbezüglich ist allerdings unterblieben, „da es sich mehr um eine der weiteren Prüfung und Begrenzung durch die Wissenschaft zu überlassende Rechtswahrheit als um einen positiven Rechtssatz handelt.“456 Anders als bei einer positiven Rechtssetzung lässt sich diese Frage also vor dem Hintergrund 454

So und wie im Folgenden schon differenzierend Motive II 4. Motive II 4; Motive III 398 f. 456 Motive III 399. 455

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

einer vollständigeren dogmatischen Erkenntnis nach über hundert Jahren Diskurs von Wissenschaft und Praxis durchaus anders entscheiden. Verbreitet geht man davon aus, dass grundsätzlich eine analoge Anwendung der schuldrechtlichen Normen auf dingliche Ansprüche interessengerecht sei, sofern nicht im Einzelfall die Wertungen der konkreten Norm dagegen sprächen.457 Den richtigen Weg zeigt hingegen die funktionale Betrachtung der jeweils in Anspruch und Forderung enthaltenen Elemente auf. Diese findet ihren Abschluss in der bereits erörterten Trennung von Forderung als Substanzrecht und Anspruch als rechtsverwirklichendem Schutzmittel. Indem nun im Bereich des Schuldrechts klar zwischen der Forderung als Substanzrecht und dem Erfüllungsanspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel unterschieden wird, ist klargestellt, dass man auch bei den Regeln des Allgemeinen Schuldrechts unterscheiden muss, ob diese sich auf die Forderung oder den Erfüllungsanspruch beziehen.458 Es kommt für eine analoge Anwendung der Vorschriften über Forderungen darauf an, ob das sachenrechtliche Substanzrecht, also vor allem das Eigentum, mit der Forderung in Hinblick auf die potentiell anzuwendenden Vorschriften vergleichbar ist.459 „Das auf einen spezifischen Leistungszeitpunkt konkretisierte, dynamische Forderungsrecht unterscheidet sich als Substanzrecht von der statischen Rechtsposition des Eigentums aber derart, dass im Regelfall gerade nicht von einer Anwendbarkeit des Rechtes der Forderungen ausgegangen werden kann.“460 Soweit der Erfüllungsanspruch selbst Gegenstand der schuldrechtlichen Regelungen ist, kommt eine Anwendung auf den dinglichen Verwirklichungsanspruch grundsätzlich hingegen durchaus in Betracht. Als auf den Anspruch bezogen kommen für solche eine analoge Anwendung allerdings lediglich Normen in Frage, die die Art und Weise der Verwirklichung betreffen, ohne damit die Zuweisung an sich zu ändern. Hier ist etwa an §§ 273, 274, 320, 322 BGB zu denken. Als Paradebeispiel einer solchen, schon unmittelbar vom Gesetz auf den Anspruch allgemein bezogenen Regelung stellt das BGB selbst etwa die Verjährungsregeln bereit.461

457

Heck, Sachenrecht, § 32, S. 125, 127 ff.; Falk, Übertragung, S. 16; Langheineken, Anspruch und Einrede, S. 25; Horstmann, Untersuchungen, S. 2, der allerdings konstatiert, mit diesem Satz sei in der Praxis nicht viel gewonnen; Jauernig/Berger, Vorbem § 854 Rn. 9; J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 43; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 23 für § 985; Erman/Ebbing, § 985 Rn. 31 für § 985 BGB; in diese Richtung auch Becker, Schadensersatz, S. 30 ff. Siehe auch BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 20 ff.: § 985 BGB begründe ein gesetzliches Schuldverhältnis, daher grundsätzlich sogar unmittelbare Anwendbarkeit! Ähnlich Palandt/Herrler, § 985 Rn. 4. 458 Vgl. Hoffmann, Zession, S. 122 f. 459 Hoffmann, Zession, S. 123. 460 Hoffmann, Zession, S. 123. 461 Siehe dazu oben S. 90.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Man wird die Normen des allgemeinen Schuldrechts also daraufhin untersuchen müssen, ob sie sich auf das Forderungsrecht oder den rechtsverwirklichenden Erfüllungsanspruch beziehen. Im Anschluss ist dann zu prüfen, ob eine entsprechende Anwendung auf dingliche Rechte beziehungsweise auf dingliche Rechtsverwirklichungsansprüche geboten ist. Essentiell ist, dass bei forderungsbezogenen Regelungen eine analoge Anwendung nur auf das Eigentum als sachenrechtliches Substanzrecht in Betracht kommt, wohingegen bei schuldrechtlichen anspruchsbezogenen Regelungen nur die analoge Anwendung auf den dinglichen Rechtsverwirklichungsanspruch zu diskutieren ist.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB Der vermeintlich klarste dingliche Anspruch des Sachenrechts ist § 985 BGB. Auch dieser birgt aber zahlreiche Fallstricke, bei denen eine Rückbesinnung auf seine Funktion als rechtsverwirklichendes Schutzmittel Unklarheiten beseitigen kann. Oben wurde bereits abstrakt herausgearbeitet, was für die rechtsverwirklichenden Schutzmittel gelten soll. Sie setzen einen gegenwärtigen vom Inhalt des Substanzrechtes abweichenden Zustand voraus. Ihre Rechtsfolge ist grundsätzlich die Rückführung des tatsächlichen Zustandes auf einen solchen, der dem Inhalt des Susbtanzrechtes entspricht. Aus § 903 BGB462 ergibt sich nunmehr, dass dem Eigentümer jedenfalls der Besitz an denjenigen Sachen, welche in seinem Eigentum stehen, zugewiesen ist.463 Vor diesem Hintergrund ist also die Kontur des § 985 BGB zu bestimmen. 1. Anspruchsvoraussetzungen Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ist gegeben, sobald Eigentümer und Besitzer der Sache auseinanderfallen und auf die Herausgabe dieser an den Eigentümer gerichtet. Der Anspruch fällt als rechtsverwirklichendes Schutzmittel hingegen ersatzlos weg, wenn der Widerspruch zwischen der Rechtslage und der tatsächlichen Lage wegfällt. Maßgeblicher Zeitpunkt ist jeweils derjenige Zeitpunkt, in welchem der Anspruch geltend gemacht wird. Im Sonderfall des Prozesses ist das Vorliegen der

462

Ob dies aus § 903 BGB unmittelbar folgt oder aus einer Gesamtschau weiterer Paragraphen, zu denen man auch § 985 BGB zählen könnte, ist ohne Belang, da eine ausschließlich exklusive Einordnung einer Norm als Zuweisung oder Rechtsverwirklichung weder notwendig noch sinnvoll ist, vgl. S. 97. 463 Es handelt sich hierbei auch um eine positive Zuweisung und nicht lediglich einen Ausschluss Dritter, vgl. oben S. 85 sowie Fn. 406.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Voraussetzungen im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung entscheidend. 2. Erfüllung, § 362 Abs. 1 BGB Es ist umstritten, ob die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB als Untergangstatbestand auf den Anspruch aus § 985 BGB entsprechend anwendbar ist.464 Vor dem Hintergrund der oben getroffenen Ausführungen ist offensichtlich, dass der Untergangstatbestand des § 362 Abs. 1 BGB auf die Forderung als schuldrechtliches Substanzrecht bezogen ist.465 Der Erfüllungsanspruch der schuldrechtlichen Forderung fällt dann zusammen mit dem Substanzrecht weg, da es nach der Erbringung der geschuldeten Leistung an einer fälligen Forderung und damit an einer Rechtsverletzung mangelt. Aufgrund des Übereinstimmens der Rechtslage mit der tatsächlichen Lage ist schlicht kein Handeln mehr notwendig, weshalb es funktional betrachtet keinen Anspruch geben kann. Auf den Erfüllungsanspruch selbst unmittelbar wirkt sich § 362 Abs. 1 BGB hingegen nicht aus. Leistet etwa der Schuldner, bevor die Forderung fällig wurde (wozu es natürlich einer bereits bestehenden Erfüllbarkeit der Forderung bedarf), so geht das Substanzrecht unter, bevor jemals ein Erfüllungsanspruch bestand. Sämtliche Untergangstatbestände des allgemeinen Schuldrechts sind auf die Forderung als Substanzrecht bezogen und heben die durch diese getroffene Zuweisungsentscheidung auf. Das hinter der Zuweisung stehende Interesse lebt hingegen in der erhaltenen Leistung fort. Zu einem anderen Ergebnis kann nur kommen, wer im Schuldrecht nicht zwischen Anspruch und Forderung trennt. Soweit allerdings aus der Nichtanwendbarkeit der Erfüllung auf die Reichweite schuldrechtlicher Schutzinstrumente geschlossen (etwa auf das Vorhandensein einer Leistungskondiktion nach Besitzverschaffung an den nur vermeintlichen Eigentümer), und deswegen im Umkehrschluss die Anwendung von § 362 Abs. 1 BGB auf § 985 BGB befürwortet wird, um eben diese schuldrechtlichen Schutzinstrumente zur Anwendung zu bringen466, so ist dies bereits der falsche Ansatz. Vielmehr muss in einem solchen Fall die Lösung allein in der als problematisch empfundenen Reichweite der schuldrechtlichen Schutzinstrumente liegen.

464 Dagegen Henckel, AcP 174 (1974), 97, 123, 128 f.; J. Schmidt, FS Jahr (1993), 401, 403; Hoffmann, Zession, S. 123; Josef Kohler, Bürgerliches Recht I, S. 178 f.; vgl. auch Braun, AcP 205 (2005), 127, 136 Fn. 27; für eine Anwendbarkeit Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 5; Staudinger/Thole, § 985 Rn. 12 ff.; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 24; BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 28; J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 45. 465 Hoffmann, Zession, S. 123. 466 So Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 5; Staudinger/Thole, § 985 Rn. 13 f.; beide gegen Henckel, AcP 174 (1974), 97, 128 f.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Vergleichbar ist die Argumentation, man müsste § 362 Abs. 1 BGB zur Anwendung bringen, um dem Besitzer nach § 368 BGB einen Anspruch auf Erteilung einer Quittung zu geben.467 In einem solchen Fall ist – hält man einen Anspruch auf eine Quittung für rechtlich geboten – schlicht § 368 BGB analog auf die Herausgabe der Sache an den Eigentümer anzuwenden. Auch das vorgebrachte Argument, man müsse doch in irgendeiner Art und Weise einen Unterschied zwischen der pflichtgemäßen Herausgabe der Sache an den Eigentümer und dem Entsorgen der Sache entgegen der Verpflichtung aus § 985 BGB machen468, kann nicht zur Anwendung von § 362 Abs. 1 BGB führen. Es bedarf im Falle der Rechtsverwirklichungsansprüche schlicht dogmatisch keines solchen Untergangstatbestandes. Allerdings ist es unschädlich, im Falle der Herausgabe an den Eigentümer von einer „Erfüllung“ zu sprechen und in anderen Fällen nicht. Möglich ist auch, zwischen einer solchen „Erfüllung“ und einer andersartigen Anspruchsvereitelung im Hinblick etwa auf das Entstehen von Schadensersatzansprüchen nach §§ 989, 990 BGB zu differenzieren. Man darf nur nicht verkennen, dass dies keinesfalls zu einem Unterschied hinsichtlich des Anspruchsuntergangs und erst recht nicht zu einer Anwendung von § 362 Abs. 1 BGB führt.469 Die Nichtanwendbarkeit von § 362 Abs. 1 BGB hat auch durchaus praktische Folgen, wie im Anschluss zu zeigen sein wird.470 3. Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB Die Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB fungiert als Untergangstatbestand für schuldrechtliche Substanzrechte und ist dementsprechend nicht auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB anwendbar. Es wird auch einhellig akzeptiert, dass das Untergehen des Herausgabeanspruchs mit Besitzverlust des Anspruchsgegners kein Fall der Unmöglichkeit ist und es nicht darauf ankommt, ob dieser sich die Sache wiederbeschaffen kann.471 Breiter diskutiert wird die Anwendbarkeit von § 275 BGB hingegen bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB.472 467

BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 28. So aber Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 5; Staudinger/Thole, § 985 Rn. 13. 469 Vgl. ähnlich zu § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 1004 Rn. 49. 470 Siehe dazu Kap. D.III.7. 471 Staudinger/Thole, § 985 Rn. 16; Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 7, 48; E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 160; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1186 sowie Fn. 2016; BeckOGKBGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 22 für Abs. 1, der allerdings die Anwendung von § 275 Abs. 2 BGB auf Fälle vorschlägt, in denen die Herausgabe unzumutbar aufwendig und kostenintensiv ist. Besser wäre aber in solchen Fällen ggf. eine analoge Anwendung der in §§ 1005, 867 BGB geregelten Kostenerstattungs- und Vorschussansprüche, wenn man die Belastung des Besitzers mit den Kosten der Herausgabe wirklich für unbillig hält. Da diese sich auf den Rechtsverwirklichungsanspruch des § 1005 BGB beziehen und keinen Untergangstatbestand darstellen, wäre eine solche analoge Anwendung jedenfalls kein Systembruch. 468

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

4. Erlass, § 397 BGB Der Erlass in seinem schuldrechtlichen Anwendungsbereich betrifft die Forderung als Substanzrecht und lässt diese erlöschen. Eine analoge Anwendung müsste also auf das Eigentum als solches einwirken. Der Bedarf für eine solche Analogie liegt nicht vor. Entsprechende Parteiabreden können ohne weiteres je nach Inhalt als Einräumung eines Besitzrechts im Sinne des § 986 BGB, als Übereignung an den Anspruchsgegner oder als Dereliktion eingeordnet werden. 5. Abtretung, §§ 398 ff. BGB Die Abtretung erfasst im Schuldrecht stets die Forderung als Substanzrecht des Gläubigers.473 Die rechtsverwirklichenden Schutzrechte dienen der Verwirklichung der ihnen zugrunde liegenden Substanzrechte und können deswegen nicht isoliert übertragen werde, ohne ihres Zweckes gänzlich beraubt zu werden.474 Auf § 399 BGB kommt es für dieses Ergebnis nicht an, wie Hoffmann zurecht ausführt.475 Eine analoge Anwendung der §§ 398 ff. BGB im Sachenrecht kommt deswegen ebenfalls nur bei Substanzrechten in Betracht. Für diese sieht das Sachenrecht allerdings eigene Übertragungsvorschriften vor, so dass es bereits an einer Lücke mangelt. Dies entspricht denn auch der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Lehre zum Vindikationsanspruch.476 Eine Abtretbarkeit des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB wird allerdings vereinzelt noch vertreten, wobei hier zwischen der Übertragung des Eigentums mittels Abtretung des Anspruchs aus § 985 BGB und der isolierten Abtretung und Abtrennung des Herausgabeanspruchs bei gleichzeitigem Behalten der Eigentümerstellung des Zedenten zu unterscheiden ist.477 Dass selbst bei gleichzeitiger Abtretung des Herausgabeanspruchs mit der Übertragung des Eigentums nach § 931 BGB, wo ein Auseinanderfallen von Eigentum und Anspruch nicht droht, systematisch verfehlt ist, wurde bereits über472

Siehe dazu S. 208 f. Hoffmann, Zession, S. 77 ff., 95 ff. 474 Hoffmann, Zession, S. 61, 81 f. 475 Hoffmann, Zession, S. 61, 81 f. 476 Statt aller Staudinger/Thole, § 985 Rn. 4 mit umfassenden Nachweisen. 477 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 914, 1184, hält den Herausgabeanspruch für isoliert abtretbar, allerdings sei dieser nicht abtretbar, ohne nicht zugleich die Eigentümerstellung durch die Abtretung zu übertragen (§ 931 BGB). Eine Trennung von Eigentum und Herausgabeanspruch durch isolierte Abtretung lediglich des letzteren hingegen nehmen Erman/Ebert, § 255 Rn. 5 und MüKo-BGB/Oetker, § 255 Rn. 18 an. Bei dem Anwendungsfall § 255 BGB im Ergebnis nah bei den letzteren beiden sind auch BeckOK-BGB/Lorenz, 01. 02. 2021, § 255 Rn. 10 sowie Larenz, SchuldR I, § 32 I, S. 558 f. Fn. 6 und Staudinger12/Selb, § 255 Rn. 14, die statt einer Abtretung des Herausgabeanspruchs allerdings die Einräumung einer Einzugsermächtigung annehmen. Lediglich diese letzte Lösung ist mit der oben herausgearbeiteten Nichtabtretbarkeit des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB vereinbar. 473

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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zeugend insbesondere von Gursky dargelegt.478 Möglich sind lediglich eine Übertragung des Eigentums an sich sowie eine Ausübungsermächtigung für den weiterhin dem Eigentümer zustehenden Vindikationsanspruch.479 Nichts anderes gilt für § 931 BGB. Die Übertragung eines Substanzrechtes, wie sie § 931 BGB in Fällen, in denen eine solcher Anspruch besteht, voraussetzt, kann niemals durch die Übertragung eines reinen Verwirklichungsinstrumentes ersetzt werden. Auch deswegen ist es verfehlt, in Fällen, in denen ein sonstiger Herausgabeanspruch fehlt, „wenigstens“ die Abtretung des Anspruchs aus § 985 BGB zu fordern. Ersetzt werden könnte eine solche Forderung höchstens durch die Übertragung eines anderen Substanzrechtes. Hier käme dann wiederum lediglich das Eigentum selbst in Betracht.480 Die Übertragung des Eigentums ist aber gerade Ziel und nicht Mittel des § 931 BGB. Diese Überlegung bestätigt, dass beim Fehlen jeglichen schuldrechtlichen Anspruchs das Eigentum im Rahmen des § 931 BGB durch bloße Einigung übergeht.481 Auch diskutiert wird die Abtretung des Vindikationsanspruchs bei § 255 BGB. Anders als bei § 931 BGB, wo letztlich eine Abtretung von § 985 BGB, selbst wenn sie möglich wäre, nicht zu einer Trennung des Anspruchs vom Eigentum führen würde, da letztlich Anspruch und Substanzrecht beim Erwerber landen würden, steht bei § 255 BGB durchaus eine selbstständige Abtretung im Raum, die zu einer Trennung von Eigentum und Anspruch führen soll.482 Auch hier wird allerdings eine selbstständige Übertragung des Anspruchs aus § 985 BGB überwiegend abgelehnt.483 Aber auch aus der oben herausgearbeiteten Differenzierung zwischen Substanzrechten und Rechtsverwirklichungsansprüchen ergibt sich, dass ein Verständnis von § 255 BGB, welches eine selbstständige Abtretung begründen soll, nicht trägt. 478

Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 3, vgl. ebenfalls Staudinger/Wiegand, § 931 Rn. 15 f. Zur Ausübungsermächtigung siehe etwa Staudinger/Thole, § 985 Rn. 6 ff. 480 Dieser Vergleich zwischen der schuldrechtlichen Forderung und dem Eigentum als dieses ersetzende Substanzrecht „hinkt“ allerdings, denn die jeweils abgetretene schuldrechtliche Forderung stellt stets eine Verbindung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner her. Das Eigentum hingegen hat – abgesehen von dem aus ihm fließenden gegen den momentanen Besitzer gerichteten Verwirklichungsanspruch – keine Beziehung zu weiteren Personen. Wenn man also davon ausgeht, dass im Fall des § 931 BGB als Übergabesurrogat ein Substanzrecht an den neuen Eigentümer übertragen wird, dass zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem bisherigen Besitzer die Zuweisung der Sache an den Eigentümer vornimmt, so scheint auch das Fehlen dieser Beziehung zum Besitzer auf Ebene der Zuweisung ein Kriterium zu sein, was es ausschließt, das Eigentum als § 931 BGB genügendes Substanzrecht zu betrachten. Dies gilt schon, ohne dass man Überlegungen zu § 870 BGB anstellen muss. 481 Staudinger/Wiegand, § 931 Rn. 14, 16 m. w. N. 482 So gehen Erman/Ebert, § 255 Rn. 5 und MüKo-BGB/Oetker, § 255 Rn. 18 von einer solchen Trennung aus. 483 RGZ 59, 367, 371; Palandt/Grüneberg, § 255 Rn. 9; Soergel/Forster, § 255 Rn. 9; Staudinger/Bittner/Kolbe, § 255 Rn. 21. In einem ähnlich gelagerten Fall auch für eine Eigentumsübertragung aufgrund von § 255 BGB analog OLG Köln NJW-RR 2004, 1931. 479

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Die Norm des § 255 BGB erfüllt verschiedene Funktionen.484 Einerseits legt sie den Umfang des Schadensersatzanspruchs fest und stellt klar, dass der Gläubiger trotz zusätzlich vorhandener Ansprüche vom Schädiger vollen Wertersatz fordern kann. Daran anknüpfend regelt sie weiterhin „als Ausdruck eines schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbotes“485 den Anspruch des Schuldners auf Übertragung dieser vorhandenen Ansprüche, um eine doppelte Kompensation des Gläubigers zu vermeiden. Nun kann aber eine Bereicherung des Gläubigers durch rechtsverwirklichende Ansprüche nicht eintreten. Da diese lediglich die hinter ihnen stehenden Substanzrechte verwirklichen sollen und ihrerseits „zuweisungsneutral“ sind, ist ihr Vorhandensein für eine Bereicherung des Gläubigers irrelevant. Maßgeblich können allein Substanzrechte sein, die dem Gläubiger etwas zuweisen. Deshalb ist auch im Rahmen des § 255 BGB allein auf diese beim Gläubiger vorhandenen Substanzrechte zu achten. Hieraus ergibt sich auch ein problematischer Aspekt der von Lorenz, Larenz, und Selb vorgeschlagenen Lösung486, statt einer Abtretung des Herausgabeanspruchs eine Ausübungsermächtigung anzunehmen. Ihnen ist zwar recht zu geben, dass eine solche unproblematisch möglich ist. Auch kann durchaus ein faktisches Interesse des Ersatzpflichtigen an einer solchen Ermächtigung bestehen, da er so die Herausgabe der Sache erzwingen und auf diesem Umweg den Ersatzberechtigten dazu zwingen kann, ihm entweder die Sache oder seine Ersatzleistung wieder zu überlassen. Sie beseitigt aber als solche nicht die Bereicherung des Eigentümers, da sich die Summe seiner Substanzrechte nicht ändert und dem Ersatzpflichtigen mit der Ausübungsermächtigung keine materielle Zuweisung zufließt. Im Übrigen ist sie stets frei widerruflich. Denkbar wäre es allerdings, dem Ersatzpflichtigen eine schuldrechtliche Position aus § 255 BGB direkt oder analog zuzubilligen, die den Eigentümer zur Ausübungsermächtigung verpflichtet und dem Ersatzpflichtigen auch gegen einen Widerruf sichert, sei es über Erfüllungsansprüche oder über schadensersatzrechtlichen Schutz. In dieser Ausgestaltung trägt ein solches Verständnis von § 255 BGB. Will man eine solche Konstruktion nicht vornehmen, bleibt die Annahme eines Anspruchs auf Übertragung des Eigentums aufgrund eines Substanzrechts aus § 255 BGB.487 Welche der Konstruktionen letztlich vorzuziehen ist, sprengt das hiesige Thema und muss deswegen an dieser Stelle nicht umfassend geklärt werden. Aus dieser Betrachtung lässt sich auch ein anderer Aspekt bei § 255 BGB leicht erklären. Geschuldet ist nur die Übertragung derjenigen Ansprüche, die dem Be484

Hierzu Staudinger2014/Löwisch, § 255 Rn. 4 ff. Staudinger2014/Löwisch, § 255 Rn. 8 m. w. N. 486 Nachweise siehe Fn. 477. 487 Dagegen allerdings vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Norm Selb, FS Larenz (1973), 517, 524, 547 und passim; Staudinger12/ders., § 255 Rn. 14. 485

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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rechtigten „aufgrund des Eigentums“ zustehen, was Herausgabeansprüche, aber auch Schadensersatz- (insbesondere § 823 Abs. 1 BGB sowie §§ 989, 990 BGB) und Bereicherungsansprüche (etwa § 816 Abs. 1 BGB) umfassen soll, nicht aber etwa vertraglich begründete Ansprüche, wie solche aus einem Versicherungsvertrag.488 Maßgeblich ist hier, dass bei Erhalt von vollem Wertersatz für das betroffene Substanzrecht der Berechtigte insoweit bereichert ist, als ihm aufgrund von rechtsfortsetzenden Schutzmitteln aus dem primären verletzten Substanzrecht sekundäre rechtsfortsetzende Substanzrechte entstanden sind (wie etwa Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche, die als schuldrechtliche Forderungen sekundäre Substanzrechte darstellen). In diesen setzt sich der ursprüngliche Wert des primären Substanzrechts fort, weswegen der Berechtigte bei vollem Wertersatz insoweit doppelt befriedigt ist. Bei vertraglichen Ansprüchen, etwa aus einem Versicherungsvertrag, steht dem Berechtigten ein eigenes schuldrechtliches Substanzrecht zu, welches durch den Abschluss des Versicherungsvertrags begründet wird. Obwohl dieses Substanzrecht durch die Beschädigung der Sache werthaltiger wird, bleibt es technisch gesehen ein eigenes primäres Substanzrecht. Dieses bestand zudem schon vor der Beschädigung. Selbst wenn man aber zulassen würde, dass die rechtsfortsetzenden Schutzmittel eines Primärrechts vertraglich erweitert werden können (mit der Folge, dass man auch einen Anspruch gegen die Versicherung als rechtsfortsetzendes Sekundärrecht des Primärrechtes bezeichnen würde), so bietet sich dennoch immer noch die Differenzierung an, dass ein solcherart erweiterter vertraglicher Schutz nicht bereits dem Primärrecht an sich innewohnt und die oben dargestellte Differenzierung dennoch gerechtfertigt ist. Anders als eine Ausübungsermächtigung ist also eine Abtretung des Herausgabeanspruchs weder für sich genommen noch im Rahmen einer Eigentumsübertragung nach § 931 BGB möglich oder auch nur nötig. 6. Aufrechnung, §§ 387 ff. BGB Die Aufrechnung ist bei dem Anspruch aus § 985 BGB bereits aus grundsätzlichen Erwägungen problematisch. Das ergibt sich zunächst schon daraus, dass § 387 BGB für die Aufrechnungslage die Gleichartigkeit der einander gegenüberstehenden Leistungsgegenstände verlangt. Eine solche Gleichartigkeit kann es bei dem auf eine konkrete Sache gerichteten Herausgabeanspruch nicht geben. Theoretisch wäre ein Fall denkbar, indem der Besitzer einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Herausgabe genau dieser Sache hat. Dann wäre der Leistungsgegenstand zwar identisch. Ein Schuldverhältnis, welches einen solchen Anspruch begründet und den Besitz der Sache damit inter partes dem Besitzer zuweist, müsste aber als Besitzrecht im Sinne des § 986 BGB gesehen werden, was einen Anspruch aus § 985 BGB wiederum ausschließt. Eine Rechtsposition, die dies nicht tut, dem 488 Statt aller MüKo-BGB/Oetker, § 255 Rn. 15 f.; ebenso schon unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB Oertmann, Vorteilsausgleichung, S. 288.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Berechtigten aber gleichzeitig einen Herausgabeanspruch gegenüber dem Eigentümer gibt, ist in sich widersprüchlich und trotz Privatautonomie der Parteien nicht zu konstruieren. Zu beachten ist allerdings, dass bei der Frage der Gleichartigkeit kein juristisch technischer Maßstab anzulegen, sondern auf die Verkehrsanschauung abzustellen ist.489 Deswegen wird eine Aufrechnung von dinglichen mit schuldrechtlichen Ansprüchen durchaus diskutiert, soweit ersichtlich allerdings nur in einem Fall, und zwar wenn dem Eigentümer ein Vindikationsanspruch gerichtet auf Geldscheine oder Münzen zusteht und mit einer gegen den Eigentümer gerichteten Forderung auf Zahlung eines Geldbetrags aufgerechnet wird.490 Hier wird eine Aufrechnung ganz überwiegend für zulässig erachtet491, richtigerweise allerdings in analoger Anwendung der Aufrechnungsvorschriften492. Es stellt sich die Frage, was bei einer solchen Aufrechnung mit dem Eigentumsrecht an dem Geld geschieht. Für Forderungen regelt § 389 BGB die Rechtsfolge des Erlöschens. Ein solches des Eigentums, etwa mit der Folge, dass das Geld herrenlos wird, macht freilich wenig Sinn. Vielmehr wird davon ausgegangen, dass der Besitzer des Geldes nach erfolgter Aufrechnung nunmehr Eigentum erwirbt.493 Begründet wird dies allerdings nicht. Explizit die Frage nach einer solchen konstruktiven Begründung des Eigentumsübergangs wirft Baldus auf, denn dass im Ergebnis ein Eigentumsübergang erreicht werden müsse, sei „zentral“.494 Bei v. Tuhr findet sich die knappe Begründung, ein solcher Eigentumsübergang sei „arg. § 931 oder § 929 II [BGB]“ geboten.495 Lediglich Falck begründet ein solches Ergebnis ausführlicher.496 Auch er stützt sich grundsätzlich auf die Konstruktion einer Übereignung brevi manu nach § 929 S. 2 BGB, wobei er aber aus der Natur der Aufrechnung als einseitigem Verfügungsakt auch über eine fremde Forderung ableitet, dass man auch bei der Aufrechnung mit oder gegenüber einem dinglichen Geldherausgabeanspruch die Wirkungen einer solchen Übereignung einseitig her489 Gernhuber, Erfüllung, § 12 III 3, S. 237; MüKo-BGB/Schlüter, § 387 Rn. 30; Staudinger/Gursky, § 387 Rn. 67. 490 Staudinger/Gursky, § 387 Rn. 68. Dasselbe Problem stellt sich freilich in jeder Konstellation, in welcher der Eigentümer einen schuldrechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Sachgattung hat und die herauszugebende Sache in der Verkehrsanschauung auf ein Exemplar dieser Gattung reduziert wird. 491 MüKo-BGB/Schlüter, § 387 Rn. 30; BeckOK-BGB/Dennhardt, 01. 02. 2021 Rn. 27.1; Soergel/Stadler, § 985 Rn. 22; K. Schmidt, JuS 1984, 737, 741; sowie die in Fn. 493 Genannten; a. A. RG DJZ 1907, 540; OLG Hamburg 6 W 457/51, NJW 1952, 388. 492 Staudinger/Gursky, § 387 Rn. 68; MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 205. 493 Jeweils ohne konstruktive Begründung des Eigentumsübergangs Staudinger/Gursky, § 387 Rn. 68; Staudinger2012/ders., § 985 Rn. 93; BeckOK-BGB/Dennhardt, 01. 02. 2021 Rn. 27.1; Wolff, in: Ehrenberg (Hrsg.), Handbuch HandelsR 4-I, 563, 627; NK-BGB/Wermeckes, § 387 Rn. 25. 494 MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 206. 495 v. Tuhr, Allg. Teil I, S. 265 Fn. 100. 496 Falck, Sonderstellung, S. 104 f. mit Fn. 298 u. 299, S. 142 – 144.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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beiführen könne.497 Beachtlich ist, dass Falck erkennt, dass letztlich nicht der „Anspruch“ das Objekt der Aufrechnung sein muss, sondern diese jedenfalls auch das zugrundeliegende Eigentumsrecht betrifft. „Richtig ist es, in der Zahlung oder Aufrechnung eine Verfügung nicht über den dinglichen Anspruch allein zu sehen, dessen selbstständige Verfügbarkeit ohnehin sehr zweifelhaft ist, sondern über das Eigentum als Ganzes.“498 Dieser Ansatz weist in die richtige Richtung. Die Aufrechnung bezieht sich auf die Forderung selbst, nicht auf den rechtsverwirklichenden Anspruch, wobei sie konstruktiv den Untergang der Forderung als Zuweisung bewirkt, § 389 BGB. Da die schuldrechtliche Forderung grundsätzlich dem Eigentum entspricht, beides sind Substanzrechte, aus denen Rechtsverwirklichungsansprüche folgen, muss sich eine Aufrechnung richtigerweise nicht auf den Anspruch, sondern auf das Substanzrecht auswirken. Hieraus ergibt sich zunächst auch die sachliche Berechtigung einer solchen Aufrechnung in analoger Anwendung der §§ 387 ff. BGB. Man wird eine analoge Anwendung als zulässig und sinnvoll erachten können, wenn das Interesse des Wirtschaftsverkehrs am Eigentum an den Zahlungsmitteln sich in ihrer Zahlungsfunktion erschöpft. Dann ist in der Tat, mit Baldus gesprochen, „das prozesspraktische Argument [schwer] von der Hand zu weisen“.499 Ist das Eigentumsrecht wirtschaftlich betrachtet nur als Zahlungsmittel aufzufassen und somit nach der Verkehrsanschauung einer Geldforderung vergleichbar, ist eine Aufrechnung möglich. Stehen dagegen andere Funktionen des Eigentums im Vordergrund, ist eine Aufrechnung ausgeschlossen. Aber aus der Wirkung der Aufrechnung auf Substanzrechte und dem hier vertretenen Privatrechtsverständnis ergibt sich zugleich auch, wie konstruktiv ein Eigentumsübergang erreicht werden kann. Bei einer Aufrechnung zweier Forderungen wird das Forderungsrecht zum Erlöschen gebracht. Dem entspräche lediglich ein „Erlöschen“ des Eigentumsrechts beim Gläubiger des Geldherausgabeanspruchs, das Geldzeichen würde herrenlos. Dies kommt allerdings in der Gesamtschau der jeweiligen Vermögen von Aufrechnendem und Aufrechnungsgegner nicht dem Ergebnis einer schuldrechtlichen Aufrechnung gleich. Dort zeigt das Erlöschen einer Forderung sowohl beim Gläubiger als auch beim Schuldner vermögensrechtliche Auswirkungen. Der Schuldner wird von einer Verbindlichkeit befreit, sein Vermögen also um den Wert der Forderung erhöht. Das Vermögen des Gläubigers dagegen wird um eine Forderung reduziert, also um ihren Wert geschmälert. Für jede der betroffenen Forderungen realisieren sich also in jeweils beiden Vermögen Änderungen. 497

Falck, Sonderstellung, S. 104, 144. Zu beachten sind allerdings die Ausnahmen, die er aufgrund vertraglicher Regelungen oder Sonderwertungen des Zwangsvollstreckungsrechts macht, a. a. O., S. 142 ff. 498 Falck, Sonderstellung, S. 105 Fn. 303. 499 MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 204.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Entzieht man nun dem Eigentümer des Geldes, mit dessen Herausgabeanspruch aufgerechnet wurde, die Eigentümerstellung, so wird sein Vermögen ebenfalls um den Wert des Geldes reduziert. Da das Eigentum allerdings eine Sonderverbindung zwischen dem Eigentümer und der Sache ist, fehlt ein entsprechender Vermögenszuwachs beim Schuldner des Herausgabeanspruchs. Dessen Vermögen wird also durch den Wegfall des Eigentums nicht erhöht, wie es bei einer Aufrechnung von zwei schuldrechtlichen Forderungen geschehen müsste. Der Wegfall des rechtsverwirklichenden Herausgabeanspruchs hat keine Auswirkungen auf das Schuldnervermögen, da dieser keinerlei Zuweisung bewirkt, sondern lediglich die dem Eigentum immanenten Zuweisungen verwirklicht. Es fehlt also die Vermögensmehrung, die bei dem Wegfall einer Forderung im Schuldnervermögen auf Zuweisungsebene erzielt wird. Deswegen muss das Eigentum auf den Herausgabeschuldner übergehen. So entsteht ihm ein Zuwachs in Höhe des Geldwertes und die wirtschaftliche Betrachtung der Aufrechnung ist nunmehr identisch zu der wirtschaftlichen Betrachtung der Aufrechnung zweier schuldrechtlicher Forderungen. Damit ergibt sich aus der analogen Anwendung von § 389 BGB selbst unmittelbar der Eigentumsübergang. Dem Erlöschen einer schuldrechtlichen Forderung ist eben aufgrund der fehlenden personalen Komponente des Eigentumsrechts grundsätzlich nicht der Wegfall des Herausgabeanspruchs oder das Erlöschen des Eigentumsrechts gleichzusetzen, sondern der Übergang des Eigentumsrechts auf den Anspruchsgegner. 7. Anspruchswegfall bei Zwangsvollstreckung Der Bundesgerichtshof hat unlängst für einen Sonderfall entschieden, dass der Anspruch aus § 985 BGB trotz Besitzverlust des Besitzers bestehen bleibt und für diese Entscheidung auch durchaus Beifall in der Literatur erhalten.500 In der Entscheidung ging es um die Herausgabe einer Wohnung aufgrund von § 985 BGB. Die Kläger hatten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlangt und während des Prozesses aus diesem Urteil die Räumungsvollstreckung betrieben. Das Gericht hat die Beklagte als ehemalige Besitzerin der Sache unbeschadet ihres Besitzverlustes zur Herausgabe verurteilt. Er ist für seine Entscheidung von den Voraussetzungen ausgegangen, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB eintrete und dass deswegen ein Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB in diesen Fällen nicht erfüllt sei. Der Bundesgerichtshof sieht nun für § 985 BGB keinen Grund, abweichend als für andere Ansprüche zu entscheiden und meint außerdem so ver-

500 BGH NJW 2014, 2199; zustimmend MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 55, siehe auch Rn. 285 – 287; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 10; Palandt/Herrler, § 985 Rn. 5; K. Schmidt, JuS 2014, 942 dagegen hält sich mit einer wertenden Einschätzung der Entscheidung zurück, insgesamt wohl zustimmend.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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fahren zu müssen, um keine Wertungswidersprüche zwischen § 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB zu erzeugen.501 Sollte diese Ansicht zutreffen, so wäre das oben aufgezeigte Modell des § 985 BGB als rechtsverwirklichendem Schutzanspruch in Frage gestellt. Denn dann würde, um mit dem Worten des Bundesgerichtshofes zu sprechen, „bis zum Eintritt der Rechtskraft für den Herausgabeanspruch von einer fortbestehenden Vindikationslage zwischen den Parteien auszugehen“502 sein. Damit würde aber eine gegenwärtige Rechtsverletzung fehlen, die den Vindikationsanspruch rechtfertigt und letztlich das Modell der dinglichen Ansprüche als allein gegenwartsbezogene Rechtsverwirklichungsinstrumente falsifiziert. Zwar könnte man die Entscheidung der Klage als begründet trotz fehlendem Besitz der Beklagten als reine prozessuale Fiktion abtun. Der Bundesgerichtshof versteht seine Lösung jedoch materiellrechtlich, wie aus der Entwicklung der Falllösung aus der Erfüllungslehre des § 362 Abs. 1 BGB sowie der Bezugnahme auf das Vorliegen der Vindikationslage hervorgeht. Um die Entscheidung nachvollziehen und beurteilen zu können, bedarf es allerdings der Aufarbeitung der maßgeblichen Säulen, die diese tragen. Das ist die Erfüllungslehre und ihre Rolle in der Zwangsvollstreckung. a) Die Erfüllungslehre in der Zwangsvollstreckung Wie wir oben gesehen haben, sind richtigerweise Anspruch und Forderung im Schuldrecht dergestalt zu trennen, dass das Forderungsrecht ein dem Gläubiger zustehendes Substanzrecht ist. Die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB als Untergangstatbestand wirkt sich lediglich auf die Forderung als schuldrechtliches Substanzrecht aus. Eine analoge Anwendung von § 362 Abs. 1 BGB auf das Eigentumsrecht als dingliches Substanzrecht scheidet aus. Nach der hiervon abweichenden bislang herrschenden Ansicht zum schuldrechtlichen Anspruch ist dieser mit der Forderung identisch und trägt sowohl das Substanzrecht als auch das rechtsverwirklichende Schutzmittel in sich.503 Nach dieser Auffassung lässt nun § 362 Abs. 1 BGB den solcherart verstandenen schuldrechtlichen Anspruch untergehen, betrifft also sowohl das substanzrechtliche als auch das rechtsverwirklichende Element unmittelbar. Ganz gleich jedoch wie man sich zur Abgrenzung von Forderung und Anspruch stellt, so muss die schuldrechtliche Forderung erlöschen, nachdem der Streit zwischen Gläubiger und Schuldner gerichtlich endgültig geklärt ist und der Gläubiger die ihm geschuldete Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung erhalten hat. Das Ergebnis ist insoweit eindeutig.504 Es stellt sich nur die Frage, ob sich das Erlöschen 501

Siehe BGH NJW 2014, 2199 Rz. 8 – 12. BGH NJW 2014, 2199 Rz. 11. 503 Siehe oben S. 48. 504 Vgl. zutreffend Kerwer, Erfüllung, S. 9: „Es steht außer Zweifel und ist im Ergebnis entsprechend einhellig anerkannt, daß das Schuldverhältnis i. e. S. durch eine erfolgreiche 502

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

der Forderung in diesem Fall nach materiellem Zivilrecht, namentlich den §§ 362 ff. BGB, oder nach prozessualen Normen – die, das darf nicht übersehen werden, in diesem Fall ebenfalls materielle Regelungen treffen würden505 – vollzieht. Nach mittlerweile weit überwiegender Auffassung richtet sich auch in der Zwangsvollstreckung die Erfüllung grundsätzlich nach materiellem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Erfüllung, wenn auch in der Regel unter Zuhilfenahme verschiedener prozessrechtlicher Fiktionen.506 Ein Erlöschen der Forderung wird jedoch nicht angenommen bei der Vollstreckung aus einem lediglich vorläufig vollstreckbaren Titel sowie bei der Leistung des Gläubigers unter Vollstreckungsdruck. In diesen Fällen soll anderes gelten. Im Wesentlichen werden drei verschiedene Ansichten vertreten.507 Herrschend ist die Auffassung, dass durch die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil keine materielle Befriedigungswirkung eintrete. Die Leistung des Schuldners stehe unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Gläubiger rechtskräftig obsiegt.508 Andere nehmen eine sofortige Erfüllung unter einer auflösenden Bedingung an, welche in bestimmten Situationen die Erfüllungswirkung wieder beseitige.509 Letztlich wird auch die Auffassung vertreten, es trete auch mit der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil bereits Erfüllung Zwangsvollstreckung jedenfalls im störungsfrei verlaufenden Normalfall zum Erlöschen gebracht wird.“ Vor diesem Hintergrund sind die Aussagen von Larenz, SchuldR I, § 18 I, S. 236, ob dieses Ergebnis über Vorschriften der ZPO, auf eine Kombination dieser mit § 362 BGB oder gar auf allgemeine Erwägungen über die Zielerreichung des Schuldverhältnisses stütze, sei ohne Relevanz, sowie von Palandt/Grüneberg, § 362 Rn. 15, ob das Erlöschen aufgrund des § 362 oder prozessualer Vorschriften eintrete, sei für die Rechtspraxis ohne Belang, zu sehen. Diese Auffassung mag auf den ersten Blick pragmatisch und praxisgerecht erscheinen, erweist sich aber im Hinblick auf bestimmte Problemstellungen als zu kurz gegriffen, vgl. die Ausführungen im Folgenden. 505 Kerwer, Erfüllung, S. 15. 506 MüKo-BGB/Fetzer, § 362 Rn. 40; BeckOK-BGB/Dennhardt, 01. 02. 2021, § 362 Rn. 10; Schünemann, JZ 1985, 49 ff.; wohl in diese Richtung zu verstehen auch NomosHKBGB/Schulze, § 362 Rn. 10; Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 7 ff.; MüKo-ZPO/Gruber, § 815 Rn. 16; Stein/Jonas/Würdinger, § 815 Rn. 18; Rosenberg/Gaul/Schilken u. a., Zwangsvollstreckung, § 1 Rn. 6; Stein/Jonas/Münzberg, Vor § 704 Rn. 125; Musielak/Voit, ZPO/Lackmann, § 708 Rn. 4; Musielak/Voit, ZPO/Flockenhaus, § 815 Rn. 4 stellt grundsätzlich ebenfalls auf das materielle Recht ab; a. A. BGH WM 1983, 1337, 1338; unklar Jauernig/Stürner, § 362 Rn. 4, welcher ohne nähere Erläuterung auf die §§ 815, 819, 883 ZPO verweist; Prütting/Wegen/Weinreich/Pfeiffer, § 362 Rn. 15. 507 Vgl. die Darstellung bei Wieczorek/Schütze/Hess, Vor §§ 708 – 720a Rn. 19 – 20. 508 Rosenberg/Gaul/Schilken u. a., Zwangsvollstreckung, § 14 Rn. 70; Musielak/Voit, ZPO/ Lackmann, § 708 Rn. 4; mit ähnlichen Formulierungen in der Sache identisch Palandt/Grüneberg, § 362 Rn. 15; MüKo-BGB/Fetzer, § 362 Rn. 40; Musielak/Voit, ZPO/Flockenhaus, § 815 Rn. 4. Aus der Rechtsprechung siehe BGHZ 203, 256, 263 m. w. N. 509 Czub, ZZP 102 (1989), 273, 284 ff.; Wieczorek/Schütze/Hess, Vor §§ 708 – 720a Rn. 20; B/L/A/H77, § 91a Rn. 61, a. A. aber die Neubearbeitung B/L/H/A/G/Gehle, § 91a Rn. 61.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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ein, alle auftretenden Schwierigkeiten ließen sich innerhalb des Prozessrechts lösen.510 Grund für diese Uneinigkeit sind verschiedene Probleme, welche sich aus der Existenz des Instituts der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben und die man glaubt, nur in bestimmter Art und Weise lösen zu können. Prozessual wird zumeist als Problem angesehen, dass mit der Annahme einer Erfüllung und damit des Untergangs des materiellrechtlichen Anspruchs davon ausgegangen wird, es trete eine Erledigung der Hauptsache ein, was zu unerwünschten Folgen führe.511 Allerdings wird durchaus auch die Auffassung vertreten, trotz Erfüllung und Untergang des Anspruchs sei dies nicht der Fall und der Prozess könne mit den alten Anträgen fortgesetzt werden.512 Materiellrechtlich wird oft vorgebracht, dass sich die Lage des Schuldners durch die Annahme einer Erfüllung durch die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil verschlechtere, da der Schuldner Einreden513 verliere, spreche gegen die Annahme einer solchen Erfüllung.514 Problematisch ist auch die Frage, ob sich der Schuldner nach einer Zwangsvollstreckung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels weiterhin im Verzug befindet.515 Diese Probleme glaubt nun jede Auffassung mit der von ihr gewählten Konstruktion umgehen zu können. Zu beachten ist aber, dass jede Auffassung sich zur Begründung ihres Ergebnisses auf die materiellrechtlichen Vorschriften zur Erfüllung, genauer § 362 BGB, stützt. Wie bereits oben aufgezeigt wird als maßgeblich für die Erfüllungswirkung das materielle Recht erachtet. Alle angesprochenen Auffassungen setzen sich deswegen mit § 362 BGB auseinander. Wer etwa wie Münzberg eine uneingeschränkte Erfüllung annimmt, begründet dies mit dem Recht des Schuldners, „volle Befriedigung i. S. d. § 362 BGB“ zu erhalten und nicht lediglich Sicherung, vorläufig sei allein die Vollstreckbarkeit, auf 510 Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 5 – 7; Pecher, Ungerechtfertigte Vollstreckung, S. 175 ff.; Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 34 f. 511 Krüger, NJW 1990, 1208, 1209 f.; Schöler, MDR 2009, 360, 361; vgl. auch Kerwer, Erfüllung, S. 125 ff. 512 So Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10; zustimmend Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 35; die Vereinbarkeit von unbedingter materieller Erfüllung und Fortsetzung des Prozesses ohne Erledigung gesteht auch Kerwer, Erfüllung, S. 125 f. ein. Die von ihm dort zur Begründung genannten Urteile dürften aber nicht in diese Richtung zu interpretieren, sondern insoweit lediglich unglücklich formuliert sein. Kerwer äußert selbst Zweifel in diese Richtung, vgl. a. a. O., S. 126 Fn. 53 („So zumindest nach den gewählten Formulierungen […]“). 513 Hier gemeint als Einreden im Sinne des Prozessrechtes, Kerwer, Erfüllung, S. 127 Fn. 62. Vgl. zur Terminologie allgemein Kerwer, a. a. O., sowie K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 103 Rn. 1, 5 ff. 514 Vgl. etwa Blomeyer, JR 1979, 490, 491, der ausführt, ein solcher Einredeverlust sei „praktisch völlig unhaltbar“; weitgehende Einigkeit, dass solche Einreden erhalten bleiben, konstatiert Braun, AcP 184 (1984), 152, 158 ff. Erörterung bei Kerwer, Erfüllung, S. 127 ff. 515 Hierzu Kerwer, Erfüllung, S. 160 ff.; Krüger, NJW 1990, 1208, 1211 ff.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

mangelnden Erfüllungswillen könne es in diesem „Zwangsbereich der Vollstreckung“ grundsätzlich nicht ankommen.516 Dementsprechend bestimme allein das materielle Recht die Erfüllungswirkungen, lediglich mit der Einschränkung, dass es auf Leistungshandlungen, Erfüllungswillen oder Tilgungsbestimmungen des Schuldners nicht ankommen könne.517 Schlichter argumentiert Pecher, der allein darauf abstellt, ob der Kläger die „beigetriebene Leistung zur Zeit der Vollstreckung ,zu fordern‘ (§ 241 BGB) hatte“, sei dies der Fall, so habe das Rechtsschutzverfahren seinen Zweck erreicht und das Schuldverhältnis sei erloschen.518 Die Verfechter einer auflösend bedingten Erfüllung, welche durch die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil ausgelöst werden soll, argumentieren vor allem damit, dass dies zu angemessenen Folgen führe.519 Statt die einzelnen Vorschriften auf eine entsprechende Bedeutung zu untersuchen, wird vorgetragen, eine solche sei konstruktiv möglich.520 Das Reichsgericht begründete eine aufschiebend bedingte Erfüllung durch die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil vor allem aus der Erwägung, dass diese geringere Rechtsfolgen herbeiführen müsse als die Vollstreckung aus endgültigem Titel und dass wegen der in § 717 Abs. 2 ZPO normierten Schadensersatzpflicht dem Beklagten durch die Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil kein Schaden entstehen dürfe.521 In einem späteren Urteil begründet das Reichsgericht seinen Standpunkt aber durchaus damit, dass keine „vollwertige Erfüllung“ erfolgt sei.522 Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet sich eine Bezugnahme auf § 362 BGB und die Erfüllung im materiellrechtlichen Sinn. Der Bundesgerichtshof stellt in einer Entscheidung aus dem Jahr 1983 darauf ab, dass Erfüllung gemäß § 362 BGB eintrete, wenn die Leistung endgültig an den Schuldner bewirkt werde, und demgemäß keine Erfüllung im Sinne des § 362 BGB, wenn diese Endgültigkeit fehle.523 Dies sei bei der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel der Fall, so lag der Fall 1983. Identisch behandelt der Bundesgerichtshof aber den Fall der Vollstreckung aus einem solchen Titel, wie auch die Vollstreckung aus einem Arrestbefehl oder einer einst-

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Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 5 f.; zustimmend Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 34 f. Stein/Jonas/Münzberg, Vor § 704 Rn. 125. 518 Pecher, Ungerechtfertigte Vollstreckung, S. 175, Hervorhebungen weggelassen. 519 Vgl. Wieczorek/Schütze/Hess, Vor §§ 708 – 720a Rn. 20. 520 So Czub, ZZP 102 (1989), 273, 284 f. 521 RGZ 63, 330, 331 f. Es ging im konkreten Fall darum, dass der Beklagte nach der Vollstreckung eine Forderung gegen den Kläger erworben hatte und die Aufrechnung erklärte. Wäre nun Erfüllung eingetreten, wie die Vorinstanz angenommen hatte, so wäre eine Aufrechnung ausgeschlossen. 522 RGZ 130, 393, 396. 523 BGHZ 86, 267, 269. 517

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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weiligen Verfügung.524 In diesen Fällen stehe die Leistung jeweils unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts, weswegen – mangels Endgültigkeit der Zuordnung – keine Erfüllung nach § 362 BGB eintrete.525 Im oben angesprochenen Urteil zu § 985 BGB stellt der Bundesgerichtshof etwa fest, wenn aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt werde, trete keine Erfüllung ein, denn die Leistung erfolge unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts.526 Maßgeblich sei die Qualität des Vorgangs als Erfüllungshandlung, materiellrechtliche Auswirkungen seien nur für den Fall des Rechtskrafteintritts gewollt.527 Die bislang ausführlichste Begründung für eine aufschiebend bedingte Erfüllungswirkung der Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil in der Literatur stammt von Kerwer.528 Dieser stellt zunächst nach einer Analyse der einschlägigen prozessualen Vorschriften fest, dass sich die Erfüllung der materiellrechtlichen Forderung auch in der Zwangsvollstreckung nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches richtet.529 Im Hinblick auf diese sei zu beachten, dass unabhängig davon, wie man die rechtliche Kontur der Erfüllung einstuft530, jedenfalls der Wille des Schuldners insoweit maßgeblich sei, dass eine negative Tilgungsbestimmung den Erfüllungseintritt hindere.531 Da der Erfolg der Zwangsvollstreckung im Hinblick auf das Erlöschen der Forderung aber sinnvollerweise nicht davon abhängen könne, ob der Schuldner eine Tilgung wolle oder nicht, müsse letztlich ein alternatives Kriterium gefunden werden, um Fälle der Zwangsvollstreckung unter den Tatbestand des § 362 BGB zu subsumieren.532 Kerwer geht nun davon aus, aus dem „Wesen“ der Zwangsvollstreckung ergebe sich letztlich, dass diese auf die Erfüllung der Forderung gerichtet sei und insoweit erfüllendes Handeln ersetze, d. h. soweit es um die materielle Frage der Erfüllung gehe, letztlich zugunsten des Schuldners in ihm zurechenbarer Weise den geschuldeten Erfolg herbeiführe.533 Es handele sich hierbei um ein „der Realexekution immanentes Prinzip“.534 524

BGHZ 203, 256, 263 m. w. N. BGHZ 203, 256, 263. 526 BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 8. 527 BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 11. 528 Kerwer, Erfüllung, passim. 529 Kerwer, Erfüllung, S. 45. 530 Vgl. zu den verschiedenen Theorien über die Rechtsnatur der Erfüllung ausführlich Gernhuber, Erfüllung, § 5 II, S. 103 ff.; Larenz, SchuldR I, § 18 I, S. 236 ff.; Staudinger/ Olzen, Vor §§ 362 ff. Rn. 7 ff.; weiterhin die Darstellung von Kerwer, Erfüllung, S. 69 – 71. 531 Kerwer, Erfüllung, S. 71 f. 532 Kerwer, Erfüllung, S. 74 f., 101. 533 Kerwer, Erfüllung, S. 104 ff., 112; das genannte Zitat findet sich auf S. 110. Kritisch hierzu Hoeren, ZZP 110 (1997), 522, 524, der zwar zu Recht Bedenken äußert, konkrete Wirkungen aus dem „Wesen“ eines Rechtsinstitutes abzuleiten, aber seinerseits mit seinem Kritikpunkt, man könne wohl kaum die Zwangsvollstreckung, die ja gerade zugunsten des Gläubigers stattfinde, als Handlung zugunsten des Schuldners deuten, wenig überzeugt. Denn 525

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Dieses bei der Vollstreckbarkeit aus endgültig vollstreckbaren Titeln zum Erlöschen der Forderung des Schuldners führende Prinzip sieht Kerwer aber in den gesetzlichen Vorschriften zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht verwirklicht. Hier agiere das Prozessrecht dergestalt, dass mangels endgültiger Streitentscheidung noch keine Zurechnung im oben genannten Sinne folge. Diese nehme das Prozessrecht erst vor, wenn über den Prozessgegenstand endgültig entschieden sei, d. h. in aller Regel535 mit Rechtskraft der Entscheidung.536 Daraus folge ein aufschiebend bedingter Erfüllungseintritt, es trete mit der Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil keine Erfüllung ein. Erst mit Abschluss des Verfahrens nehme das Prozessrecht dann eine solche Zuordnung vor, sodass im Augenblick des Verfahrensabschlusses nunmehr alle materiellen Voraussetzungen des § 362 BGB vorlägen und die Forderung des Gläubigers erlösche.537 In der sonstigen Literatur, die von einer aufschiebend bedingten Erfüllungswirkung ausgeht, wird, sofern überhaupt eine Begründung gegeben wird538, letztlich ähnlich argumentiert. So führt etwa Becker-Eberhard aus, allein das materielle Recht bestimme den Erfüllungseintritt. Aus „der durch § 717 II [ZPO] bestätigten institutionellen Eigenart der vorläufigen Vollstreckbarkeit“ folge eben, dass der Vollstreckungserfolg nicht endgültig, sondern nur aufschiebend bedingt auf die rechtskräftige Bestätigung des Vollstreckungstitels eintritt.539 Letztlich zeigt ein Überblick über das vertretene Meinungsspektrum, dass über das Erlöschen der Forderung bzw. des „Anspruchs“ nach den Regeln des § 362 Abs. 1 BGB weitgehend Einigkeit besteht. Die unterschiedlichen Ergebnisse kommen dadurch zustande, dass man sich über die materielle Komponente, welche die Zwangsvollstreckung im Erfüllungsvorgang hat, uneins ist. Kann man die Zwangsvollstreckung auch aus vorläufig vollstreckbarem Titel als Leistungsbewirkung durch den Schuldner deuten, oder eben nur als Leistungsbewirkung unter gewissen Vorbehalten, wie einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung, an dass die Zwangsvollstreckung letztlich zugunsten des Schuldners materiellrechtlich die Forderung des Gläubigers beseitigt, wird wohl im Ergebnis auch Hoeren kaum bestreiten wollen. Vgl. auch die Wortwahl von Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 1 b, S. 95 („dem Schuldner zugerechnet“). 534 Kerwer, Erfüllung, S. 111. 535 Zu beachten sind hier Sonderkonstellationen, etwa die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Vorbehaltsurteil, welches noch im Nachverfahren aufgehoben werden kann. Vgl. etwa §§ 599, 600 ZPO zum Urkundsprozess, hierzu Kerwer, Erfüllung, S. 144; zu einem solchen Fall in der Rechtsprechung siehe BGHZ 86, 267. Dies ist gut mit dem Eintritt der materiellen Rechtskraft zu begründen, welche erst nach Abschluss des Nachverfahrens eintritt, Stein/Jonas/Berger, § 599 Rn. 9. Zu anderen Sonderfällen vgl. Kerwer, Erfüllung, S. 145 ff. 536 Kerwer, Erfüllung, S. 120 ff., insbesondere 135 – 136, 158. 537 Kerwer, Erfüllung, S. 158. 538 Ohne Begründung für eine aufschiebend bedingte Erfüllungswirkung etwa MüKoBGB/Fetzer, § 362 Rn. 40; Gernhuber, Erfüllung, § 5 I 1 a, S. 94, § 5 V 3, S. 125. 539 Rosenberg/Gaul/Schilken u. a., Zwangsvollstreckung, § 14 Rn. 70, vgl. auch § 1 Rn. 6.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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dieser Frage entscheidet sich die Erfüllungswirkung.540 Eine Auflösung des Streitstandes würde die Grenzen dieser Bearbeitung sprengen. Maßgeblich ist an dieser Stelle lediglich die Anwendbarkeit des § 362 BGB, auf die im Wesentlichen alle vertretenen Meinungen541 aufsatteln. Damit erstellt man einen unauftrennbaren Zusammenhang zwischen dem trotz erfolgter Zwangsvollstreckung weiter bestehenden Anspruch und der materiellen Anwendbarkeit von § 362 BGB. Dies wird offenbar, wenn man andere Erlöschensgründe betrachtet, die keinen § 362 BGB entsprechenden Bezug zum Willen des Schuldners haben. Tritt beispielsweise während des Prozesses Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ein, entfällt die Forderung und damit der Anspruch ohne weiteres und der Kläger muss seine Klage entsprechend umstellen. Dies hat weder mit dem Willen des Schuldners noch mit einer eventuell stattfindenden Zwangsvollstreckung etwas zu tun. Es zeigt aber, dass ein Anspruchsuntergang während des Prozesses nichts Außergewöhnliches ist und sich die oben dargestellte Problematik speziell aus der Verwirklichung des § 362 BGB und dem darauffolgenden Forderungs- sowie Anspruchsuntergang in der Zwangsvollstreckung ergibt. b) Die Begründung des Bundesgerichtshofs der Entscheidung V ZR 115/13 Der Bundesgerichtshof hatte bereits in einer vorherigen Entscheidung542 darüber entschieden, dass aus den genannten Gründen der aus dem Mietvertrag fließende Rückverschaffungsanspruch des Vermieters aus § 546 Abs. 1 BGB nicht erlischt, wenn der Mieter aufgrund der Zwangsvollstreckung des vorläufig vollstreckbaren Urteils der ersten Instanz nicht mehr im Besitz der Wohnung war. Dabei wird an der Formulierung des Urteils ersichtlich, dass das Gericht dieses Ergebnis vor dem Hintergrund der Rechtsprechung zur ausbleibenden Erfüllungswirkung für selbstverständlich hielt. Er spricht in einem Satz ohne jegliche Begründung in der Sache aus, dass keine Erfüllung eingetreten sei und verweist lediglich auf eine frühere Entscheidung, die sich generell auf das Erlöschen des Schuldverhältnisses bezog.543 540

Auf den Standpunkt zur Rechtsnatur der Erfüllung kommt es hingegen nicht entscheidend an, dies hatte bereits Kerwer gezeigt, siehe oben Fn. 531. 541 Bei abweichenden Meinungen ist auch stets zu prüfen, wie umfangreich dieser Punkt tatsächlich erörtert wird. Beispielsweise die oben in Fn. 506 genannten abweichenden oder als unklar gekennzeichneten Ansichten beschäftigen sich jeweils nur am Rande mit diesem Problem. Diese Bearbeitung steht auf dem Standpunkt, dass einzig das materielle Recht das Erlöschen von Ansprüchen regelt. 542 BGH NJW 2004, 1736, 1737. 543 Siehe a. a. O., es wird auf die Entscheidung BGHZ 86, 267, 269 verwiesen, wo es heißt: „Ein Schuldverhältnis erlischt grundsätzlich, wenn die geschuldete Leistung – endgültig – an den Gläubiger bewirkt wird (§ 362 BGB). Diese Folge tritt deshalb nicht ein, wenn der Schuldner unter Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast seine Leistung erbringt [Nachweise]. Ein so verstandener Vorbehalt ist immer dann anzunehmen, wenn die Zahlung des Schuldners an den Gläubiger nur aufgrund

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Damit wird die Gedankenfolge des Bundesgerichtshofs klar. Für Schuldverhältnisse (im engeren Sinne) im Allgemeinen geht der BGH davon aus, eine endgültige Erfüllung trete bei der Vollstreckung aufgrund vorläufigen Urteils nicht mit der Vollstreckung, sondern erst mit endgültigem Verfahrensabschluss544 ein. Da der Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB ein solcher Anspruch (im Sinne eines Schuldverhältnisses im engeren Sinne) sei, gelte dies selbstverständlich auch für diesen. Auf dieser Basis hatte das Gericht nun den angesprochenen Fall zu entscheiden. In Abgrenzung zu einer Literaturmeinung545, die aus jedem Besitzverlust einen Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB folgert und deswegen auch bei einer Vollstreckung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils den Wegfall des Anspruchs aus § 985 BGB und damit eine Erledigung der Hauptsache annimmt, führt der Bundesgerichtshof aus: „Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Ein sachgerechter Grund, die Rechtsfolgen einer Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel bei einem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB abweichend von anderen Ansprüchen zu behandeln, ist nicht erkennbar. Der Streitgegenstand des Verfahrens wird mit der zwangsweisen Herausgabe der Sache nicht beseitigt. Sie erfolgt, wie andere Erfüllungshandlungen, unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts und soll nur für diesen Fall materiell-rechtliche Wirkungen entfalten. Das rechtfertigt es, bis zum Eintritt der Rechtskraft für den Herausgabeanspruch von einer fortbestehenden Vindikationslage zwischen den Parteien auszugehen (so i. Erg. auch […]). Nur so lassen sich zudem Wertungswidersprüche insbesondere zu dem Herausgabeanspruch nach § 546 I BGB vermeiden. Bei diesem hat die zwangsweise Räumung einer Wohnung keine Erledigung der Hauptsache zur Folge ([…]). Konkurriert der Anspruch aus § 546 BGB, wie häufig, mit einem Anspruch aus § 985 BGB (vgl. dazu […]), wäre es unverständlich, wenn die Vollstreckung aus einem stattgebenden Urteil den einen Anspruch unberührt, den anderen dagegen entfallen ließe.“546

eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt.“ Der BGH geht ersichtlich davon aus, dass die Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher – wie im Fall BGH NJW 2004, 1736 erfolgt – identische Rechtsfolgen auslöst. 544 Dieser tritt nicht immer mit der formellen Rechtskraft des Urteils ein, aus welchem vollstreckt wird, vgl. BGHZ 86, 267, 269; Kerwer, Erfüllung, S. 144 ff. 545 Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 48, 55. Der BGH verweist weiterhin auf BeckOKBGB29/Fritzsche, 01. 11. 2013, § 985 Rn. 10, der seine Ansicht mittlerweile im Hinblick auf die Herausgabe aufgrund einstweiliger Verfügung geändert hat (Herausgabeklage weiter möglich) und dies unter anderem mit dem hier zu erörternden Urteil begründet, BeckOKBGB/ders., 01. 11. 2020, § 985 Rn. 10. Freilich geht es dort nicht um eine einstweilige Verfügung, sondern um die Vollstreckung aufgrund vorläufig vollstreckbaren Urteils. 546 BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 11 – 12.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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c) Stellungnahme zur Entscheidung Steht man auf dem Standpunkt, dass § 985 BGB ein regulärer Anspruch sei, der wie jeder schuldrechtliche Anspruch nach den Grundsätzen der Erfüllung gemäß § 362 BGB erlischt, so könnte die Entscheidung des Gerichts durchaus überzeugen. Es ist offenkundig, dass Ausgangspunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ein ganzheitlich verstandener Anspruchsbegriff ist, der die Wertzuweisung mit umfasst. Ein solcher Anspruchsbegriff ist jedoch abzulehnen, wie oben gezeigt wurde. Anspruch und Forderung sind zu trennen. § 362 BGB ist auf den rechtsverwirklichenden Anspruch aus § 985 BGB weder unmittelbar noch analog anwendbar. Diese Erkenntnisse muss man nunmehr auch bei der Frage nach dem Schicksal des Anspruchs im Falle der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil berücksichtigen. Der Anspruch aus § 985 BGB erlischt, sobald keine Rechtsverletzung mehr besteht. Erlangt der Eigentümer den Besitz an der Sache zurück, so ist für eine zusätzliche Rechtsverwirklichung kein Raum mehr. Ein Willensmoment des Schuldners ist hier ohne Belang, es geht nicht um die Zuordnung einer Leistung auf ein dem Schuldner zustehendes Substanzrecht. Damit ist an dieser Stelle, anders als bei der Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB, auch ohne Bedeutung, ob die Normen des Vollstreckungsrechts eine vorläufige oder endgültige Zuordnung bewirken wollen. Eine „endgültige Zuordnung“, die man bei der Zwangsvollstreckung zur Erfüllung eines schuldrechtlichen Substanzrechts verlangt, ist an dieser Stelle ohne Relevanz. Daraus ergibt sich, dass die Begründung des Bundesgerichtshofs nicht trägt. Der sachgerechte Grund, hier zu einem anderen Ergebnis zu gelangen ist die Nichtanwendbarkeit von § 362 BGB. Eine Rückgabe der Sache „unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts“ kennt das materielle Recht, anders als eine Erfüllung unter einer solchen Bedingung, nicht. Eine negative Tilgungsbestimmung des Schuldners bei der Herausgabe an den Eigentümer würde einen Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB nicht hindern.547 Diesen Zusammenhang hat auch schon das Reichsgericht der Sache nach erkannt. Zwar hat es zum Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ausdrücklich geurteilt548, dass dieser Anspruch durch die Herausgabevollstreckung einer einstweiligen Verfügung nicht untergeht. Entscheidender Grund war hierfür aber, dass durch die aufgrund der Vollstreckung erfolgte „Wegnahme […] weder das Bestreiten der Herausgabepflicht durch den Bekl. beseitigt noch über das Recht der Kl., die […] [Sache] auch bei etwaiger Aufhebung der einst. Verf. zu behalten, entschieden“549 wurde. Obwohl die Einzelheiten des Falls nicht mitgeteilt wurden, wird das Ergebnis freilich bereits deswegen offenkundig sein, weil der Herausgabeschuldner bei einer aufgrund 547

Denkbar wäre zwar, hierin eine Eigentums- oder Besitzrechtsberühmung zu sehen, die dem Eigentümer eine Feststellungklage ermöglichen würde. Eine Herausgabeklage wäre aber offensichtlich unbegründet. 548 RG HRR 1929, Nr. 104. 549 RG HRR 1929, Nr. 104.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

einstweiliger Verfügung erfolgten Sicherung der Sache in aller Regel mittelbarer Besitzer bleiben dürfte.550 Bemerkenswert ist allerdings, dass das Reichsgericht nicht eine bereits in drei Entscheidungen anderer Zivilsenate zum Ausdruck kommende Rechtsprechungslinie herangezogen hat, nämlich die Fälle RGZ 63, 330, RGZ 85, 214 und RGZ 98,328. Alle diese Fälle betrafen schuldrechtliche Forderungen in entsprechenden Konstellationen. Aufschlussreich ist hingegen eine andere Entscheidung des Reichsgerichts, die die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechtes aus § 1000 BGB betraf.551 Im Fall hatte der Veräußerer eines Grundstücks die Unwirksamkeit des Veräußerungsvertrags gerichtlich geltend gemacht und Herausgabe des Grundstücks vom Käufer verlangt. Nachdem er in der ersten Instanz ein obsiegendes Urteil erlangt hatte, kam der Veräußerer durch die Vollstreckung des vorläufig vollstreckbaren Urteils wieder in den Besitz des Grundstücks. In der Berufungsinstanz berief sich der Erwerber nunmehr (erstmalig, aber prozessual zulässig) auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch aus § 985 BGB aufgrund getätigter Verwendungen. Problematisch war dabei, dass § 1000 BGB den Besitz der Sache voraussetzt, welchen der Erwerber durch die Zwangsvollstreckung verloren hatte. Das Reichsgericht sah die Parallele zum Bestehen des Anspruchs nach Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil und weist ausdrücklich auf die Rechtsprechung hin, die in diesem Fall die Erfüllung als aufschiebend bedingt betrachtet.552 Den zu entscheidenden Fall grenzt es aber wie folgt von dieser Konstellation ab: „Hinsichtlich des Zurückbehaltungseinwandes erscheint es jedenfalls nicht angängig, die materiellrechtliche Wirkung des durch die Zwangsvollstreckung eingetretenen Besitzwechsels als aufschiebend bedingt in der Schwebe befindlich anzusehen, wenn der Einwand, wie hier, erst in der Berufungsinstanz geltend gemacht worden ist. Anders als bei der

550 Vgl. die Ausführungen zu den Besitzverhältnissen in der Pfändung unten S. 151. Jedenfalls für mittelbaren Besitz des Verfügungsgegners bei der Sequestration Staudinger2012/ Gursky, § 985 Rn. 55. Lehnt man hier, wie etwa bei der Herausgabe unmittelbar an den Gläubiger, einen solchen mittelbaren Besitz ab, bleibt die Möglichkeit der Klärung durch eine Feststellungsklage, wie Gursky, a. a. O., zurecht feststellt. Ebenso wie hier BeckOGK-BGB/ Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 151 f.; Staudinger/Thole, § 985 Rn. 134 f. Siehe aber auch Palandt/Herrler, § 985 Rn. 5, der umfassend Besitzverlust bei der Herausgabe aufgrund von einstweiliger Verfügung oder vorläufig vollstreckbaren Urteils ablehnt! 551 RGZ 109, 104. 552 Das RG verweist konkret auf RGZ 63, 330, 331, wo es um die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil ging. Die freiwillige Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und die Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil selbst sind konsequenterweise gleich zu behandeln, was sich auch im Wortlaut der hier diskutierten Entscheidung widerspiegelt, so stellt das RG auf die „zwangsweise herbeigeführte Auslieferung des Geldes“ ab, RGZ 109, 104, 106. Dies umfasst sowohl die Vollstreckung als auch die Leistung unter Vollstreckungsdruck.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Aufrechnungseinrede könnte der Eintritt einer solchen Bedingung nur auf dem Wege der Fiktion festgestellt werden.“553

Dem folgen noch weitere Ausführungen zur Abgrenzung des Falles von der bis dato maßgeblichen Entscheidung des Reichsgerichts zum Fortbestand schuldrechtlicher Forderungen (RGZ 63, 330). Das Unbehagen des Reichsgerichts trifft an dieser Stelle genau den richtigen Punkt. Verlangt man für die Erfüllung einer schuldrechtlichen Forderung eine Handlung des Schuldners (und mag diese auch darin bestehen, keinen der Tilgung entgegenstehenden Willen zu haben), so kann man unmittelbar aus der Anwendung des materiellen Rechts die Erfüllung nur ableiten, wenn die Zwangsvollstreckung diese fehlende Komponente substituiert. Dies tut sie aber – so die Anhänger der aufschiebend bedingten Erfüllung – nur dann, wenn ihr der Charakter einer endgültigen Zuordnung zukommt, also bei Vollstreckung aus endgültigem Urteil oder bei vorläufiger Vollstreckung dann, wenn der Vollstreckungstitel rechtskräftig wird.554 Damit ergibt sich die lediglich aufschiebend bedingte Erfüllungswirkung aus dem materiellen Recht, ohne dass es besonderer Fiktionen auf materieller Seite bedarf. Bei dem Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB ist dies anders. Dieses erlischt, sobald der Eigentümer den Besitz wiedererlangt hat, eine besondere Erfüllungshandlung ist hierfür nicht erforderlich. Damit liefe der Fortbestand des Rechts hier, wo die Voraussetzungen für den Wegfall des Rechtes materiellrechtlich ohne Rücksicht auf die Bedeutung der Zwangsvollstreckung gegeben sind, auf eine materiellrechtliche Fiktion hinaus. Man müsste also, anders als bei der aufschiebend bedingten Erfüllung schuldrechtlicher Forderungen, das materielle Recht im Hinblick auf das gewünschte Prozessergebnis umgestalten.555 Dies ging dem Reichsgericht zu weit und das zu Recht. Identische Erwägungen gelten für den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Dieser entfällt ohne Rückgriff auf § 362 Abs. 1 BGB oder eine Willensbetätigung des Schuldners, wenn dieser den Besitz verliert. Anders als bei schuldrechtlichen Forderungen, die bestehen bleiben, bis ihr Wegfall durch die Rechtsfolge eines Erlöschenstatbestandes beseitigt wird, liefe es hier auf eine Fiktion hinaus, den Herausgabeanspruch auch nach Besitzverlust des Besitzers aufgrund der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil aufrecht zu erhalten. Mit diesen Annahmen stimmt auch überein, dass das Reichsgericht für ein vertraglich eingeräumtes Zurückbehaltungsrecht anders entschieden hatte.556 Denn hier folgte das Zurückbehaltungsrecht aus einem vertraglich begründeten schuldrecht553

RGZ 109, 104, 106 f. Bzw. endgültig, was nicht dasselbe ist, vgl. oben Fn. 535. 555 So auch zustimmend zum Urteil Rosenberg, JW 1925, 771: Anders als bei der Ablehnung der Erfüllung, die eben aufgrund fehlender endgültiger Leistung noch nicht eingetreten sei, könne „der dem Beklagten fehlende Besitz durch keine juristische Erwägung wiederhergestellt werden“. 556 RGZ 68, 386. 554

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

lichen Substanzrecht des früheren Besitzers. Dieses vertragliche Substanzrecht bleibt solange bestehen, bis es von den schuldrechtlichen Erlöschenstatbeständen beseitigt wird. Auf eine gegenwärtige Rechtsverletzung kommt es dabei anders als bei dem Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB, welches eine Vindikationslage und damit einen rechtsverwirklichenden Anspruch aus § 985 BGB voraussetzt, nicht an. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Reichsgerichts zu § 1000 BGB unlängst ausdrücklich erwähnt und bestätigt557 und auch in der Literatur ist anerkannt, dass das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB erlischt, wenn der Eigentümer den Besitz aufgrund der Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil wiedererlangt.558 Es ist nun aber widersprüchlich, einerseits das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB bei Besitzverlust wegfallen zu lassen, wie es allgemein anerkannt ist, und andererseits den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB trotz Besitzverlust in der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil als weiter bestehend zu betrachten. Denn neben gemachten ersatzfähigen Verwendungen im Sinne des § 994 BGB ist Voraussetzung für § 1000 BGB, Gegner eines Anspruchs aus § 985 BGB zu sein. Dass das Zurückbehaltungsrecht beim Besitzverlust an der Sache erlöschen soll, ergibt sich aus dem Untergang des gegen den Besitzer gerichteten Herausgabeanspruchs aufgrund des Besitzverlusts.559 Der Fortbestand von Zurückbehaltungsrecht und Herausgabeanspruch muss für den Fall der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil also einheitlich entschieden werden. Besteht der Anspruch aus § 985 BGB fort, so bleibt auch das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 BGB erhalten. Hier bewegt man sich dann aber, wie das Reichsgericht zutreffend festgestellt hat, im Bereich materiellrechtlicher Fiktionen. Richtigerweise entfällt daher mit Besitzverlust des Besitzers beides, unabhängig davon, ob der Besitzverlust durch die Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil oder auf andere Art und Weise eintritt. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass der Anspruch aus § 985 BGB nicht nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, sondern stets dann, sobald seine Voraussetzungen als Rechtsverwirklichungsanspruch nicht mehr gegenwärtig vorliegen. Dies ist im Ergebnis auch allgemein anerkannt, ohne dass man sich darüber jedoch ausreichend Rechenschaft ablegen würde. Da eine aufschiebend bedingte Erfüllungswirkung durch die Zwangsvollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils nur im Anwendungsbereich des § 362 Abs. 1 BGB konstruktiv begründbar ist, folgt der Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB in einem solchen Fall ohne weiteres aus dem materiellen Recht. Dies anders zu beurteilen, hieße Zwangsvollstreckung aus vor557

BGH NJW 2016, 495, 496 Rz. 21. MüKo-BGB/Raff, § 1000 Rn. 12; BGB-RGRK/Pikart, § 1000 Rn. 8; Soergel/Stadler, § 1000 Rn. 1; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1000 Rn. 3; jurisPK-BGB/Bayer, § 1000 Rn. 3; Staudinger2012/Gursky, § 1000 Rn. 8. 559 Vgl. Staudinger2012/Gursky, § 1000 Rn. 8. 558

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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läufig vollstreckbarem Titel bei dem Anspruch aus § 985 BGB anders zu beurteilen als bei schuldrechtlichen Ansprüchen und Forderungen und weitergehender als bei diesen eine Fiktion im materiellen Recht zu etablieren. Dies ist nicht gerechtfertigt, das Erlöschen aller Ansprüche bestimmt sich auch in der Zwangsvollstreckung nach materiellem Recht. Zusätzlich abgesichert wird dieses Ergebnis durch eine Betrachtung des Zurückbehaltungsrechtes aus § 1000 BGB, bei dem anerkannt ist, dass es bei Besitzverlust ohne Ansehung der Gründe wegfällt. Denn die Betrachtung des Zurückbehaltungsrechts ist letztlich nur eine andere Perspektive auf den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, beide sind aufeinander bezogen. Im Übrigen müssen auch diejenigen, die § 362 Abs. 1 BGB auf § 985 BGB anwenden wollen, mit der Folge, dass die Norm erst bei Endgültigkeit der Zwangsvollstreckung greifen soll, sich damit auseinandersetzen, dass außerhalb der Zwangsvollstreckung einhellig anerkannt ist, dass unabhängig von einer Erfüllung jedenfalls mit Besitzverlust keine Herausgabe mehr geschuldet und insoweit auch kein Untergangstatbestand heranzuziehen ist. Auch wer sich also nicht den grundsätzlichen Aufbau der Privatrechtsordnung, so wie er hier vertreten wird, zu eigen macht, müsste trotzdem das Fortbestehen des Anspruchs aus § 985 BGB nach erfolgter Zwangsvollstreckung anders begründen, als der Bundesgerichtshof es tut. Denn unabhängig von der Frage der Erfüllung verliert der Schuldner bei der Herausgabe an den Gläubiger jedenfalls den Besitz. Auch vom Standpunkt einer grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 362 Abs. 1 BGB führt dies materiellrechtlich zum Untergang des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB. Da nun aufgedeckt ist, dass nur ein Untergang des § 985 BGB bei Besitzverlust eine Gleichbehandlung des Herausgabeanspruchs mit anderen Ansprüchen ist und das abweichende Ergebnis sich allein aus Besonderheiten des materiellen Rechts speist, ist das zweite Argument des Bundesgerichtshofes zu prüfen, nämlich, dass eine unterschiedliche Behandlung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB und desjenigen aus § 546 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt sei. Es sei nicht überzeugend, dass die Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil den einen Anspruch beseitigen und den anderen unberührt lassen soll. Zunächst ist festzustellen, dass der Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf einem Recht des Vermieters aus dem Mietvertrag beruht. Dieses ist ein schuldrechtliches Substanzrecht und weist dem Vermieter auf einer schuldrechtlichen Ebene das Besitzrecht an der Sache zu, sobald dieses dem Mieter nicht mehr zusteht. Dieses Substanzrecht des Vermieters ist wie jede schuldrechtliche Forderung existent, bis es durch einen schuldrechtlichen Erlöschenstatbestand aufgehoben wird. Damit unterfällt es dem Anwendungsbereich des § 362 BGB und man kann mit denjenigen, die von einer aufschiebend bedingten Erfüllungswirkung bei der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel ausgehen, ein Fortbestehen des Anspruchs aus § 546 Abs. 1 BGB auch nach Herausgabevollstreckung annehmen. Insoweit ist die Aussage des Bundesgerichtshofs zutreffend, dass ein

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Wegfall des Anspruchs aus § 985 BGB bedeutet, dass die Ansprüche auseinanderfallen. Dies ist allerdings nicht ungewöhnlich. Gibt beispielsweise der Besitzer den Besitz an der Sache während des Prozesses auf, so geht der Anspruch aus § 985 BGB unter. Der vertragliche Herausgabeanspruch aber bleibt so lange weiter bestehen, bis er etwa durch § 275 Abs. 1 BGB im Falle der Unmöglichkeit beseitigt wird. Hier fallen die Ansprüche also ganz offensichtlich auseinander, ohne dass jemand ausführt, der Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB müsste neben dem Besitzverlust etwa davon abhängig sein, dass kein paralleler Herausgabeanspruch aus Vertrag bestehe. Auch außerhalb des Prozesses können die Herausgabeansprüche aus § 985 BGB und § 546 Abs. 1 BGB unterschiedliche Schicksale erleiden. Im Ergebnis ist auch nicht ersichtlich, warum dies zu Wertungswidersprüchen führen soll. Konkurriert vielmehr, wie vom Bundesgerichtshof als Beispiel angeführt560, ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB mit einem solchen aus § 546 Abs. 1 BGB, kommt es auf den Untergang des dinglichen Anspruchs mit der Herausgabe überhaupt nicht an, da dem Gläubiger jedenfalls weiterhin der schuldrechtliche Anspruch zusteht.561 Im vergleichbar gelagerten Fall, in dem etwa der Mieter einer beweglichen Sache diese unter Besitzaufgabe aus seinem Rechtskreis ausgliedert, ihm allerdings die erneute Inbesitznahme jederzeit möglich ist, würde wohl kaum jemand in Zweifel ziehen, dass der Mieter weiterhin nach § 546 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Sache schuldet, der Anspruch aus § 985 BGB jedoch nicht besteht. Die dahinter stehenden Gerechtigkeitserwägungen leuchten auch unmittelbar ein. Der Mieter ist aufgrund seiner vertraglichen Verpflichtung stärker gebunden als derjenige, der lediglich Besitzer ist. Freilich muss zur Absicherung dieses Ergebnisses nun noch untersucht werden, ob die praktischen Folgen, aus welchen die herrschende Ansicht den Fortbestand des Anspruchs nach der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel für zwingend hält, auch bei § 985 BGB auftreten oder ob hier ein Untergang des Anspruchs im Hinblick auf die Interessenlage von Gläubiger und Schuldner unbedenklich ist. d) Keine Unbilligkeit der prozessualen Konsequenzen Wie bereits angesprochen gibt es verschiedene prozessuale und materiellrechtliche Folgen, die man mit einem Anspruchsuntergang aufgrund der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel verbindet. Es wird zu prüfen sein, ob diese Folgen erstens überhaupt eintreten und zweitens ob sie der Interessenlage von Gläubiger und Schuldner so gravierend widersprechen, dass sie untragbar erschei560

BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 12. Jedenfalls vom Standpunkt der Rechtsprechung, die eine aufschiebend bedingte Erfüllung bei der Zwangsvollstreckung annimmt, vgl. oben S. 116 f. 561

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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nen. Zunächst ist als Ausgangslage klarzustellen, dass der Anspruch aus § 985 BGB mit Besitzverlust erlischt. Es stellt sich nun mit dem Erlöschen des Anspruchs, gleich ob im Schuldrecht oder Sachenrecht, die Frage, ob die Parteien ihr Prozessverhalten an diese geänderte materielle Rechtslage anpassen müssen. Der Untergang des eingeklagten Anspruchs führt grundsätzlich zu einer Erledigung der Hauptsache. Zunächst ist die Terminologie zu klären. Von einer Erledigung der Hauptsache wird allgemein dann gesprochen, wenn die Klage aufgrund eines nachträglich eintretenden Ereignisses unbegründet oder unzulässig wird.562 Dabei ist zwischen dem Ereignis, welches zur Erledigung führt und der Erklärung der Erledigung durch die Parteien zu unterscheiden. Erklären die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt, vgl. § 91a ZPO, so entziehen die Parteien dem Gericht kraft ihrer Dispositionsbefugnis die Entscheidungsmöglichkeit über den Streitgegenstand und die Rechtshängigkeit endet.563 Ob der Sache nach ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ist hierfür bedeutungslos.564 Relevant wird dies allerdings, sobald nicht beide Parteien die Erledigung erklären565, denn die Klage des Klägers ist nunmehr unzulässig oder unbegründet. Der Kläger wird seine Klage bei unverändertem Antrag verlieren. Da § 91a ZPO hier nicht greift, müssten dem Kläger grundsätzlich nach § 91 ZPO die Kosten auferlegt werden. Nimmt er die Klage zurück, was ohnehin gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nur bis zu einem gewissen Zeitpunkt ohne Einwilligung des Beklagten möglich ist, trägt er nach § 269 Abs. 3 ZPO grundsätzlich die Kosten des Rechtstreits. Dies wird als ungerecht erachtet.566 Dieses Gerechtigkeitsproblem wird durch die Möglichkeit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers aufgelöst. Wie eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers rechtlich zu behandeln ist, ist gesetzlich nicht geregelt und in der Dogmatik umstritten.567 Überwiegend wird die Erledigungserklärung als Klageänderung gerichtet auf Feststellung, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und erst durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist.568 Diese Klageänderung ist als privilegierte Klageänderung anzusehen und stets nach § 264 Nr. 2 ZPO oder § 264 Nr. 3 ZPO zulässig.

562

K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 132 Rn. 1. K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 132 Rn. 8 – 10. 564 K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 132 Rn. 10. Dies gilt für den Verlust der Entscheidungsbefugnis des Gerichts und das Ende der Rechtshängigkeit. Relevant kann dies für die Kostenfolge werden, vgl. § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. 565 Beziehungsweise der Beklagte der Erledigungserklärung rechtzeitig widerspricht, § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO. 566 MüKo-ZPO/A. Schulz, § 91a Rn. 75; vgl. auch K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 132 Rn. 6. 567 MüKo-ZPO/A. Schulz, § 91a Rn. 75. 568 MüKo-ZPO/A. Schulz, § 91a Rn. 79. 563

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Wie oben bereits erörtert569, wird – wo von einer vollständigen Erfüllung auch bei der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel ausgegangen wird – auch vertreten, trotz Erfüllung und damit Anspruchsuntergang nach § 362 Abs. 1 BGB trete keine Erledigung der Hauptsache ein und der Kläger müsste seinen Leistungsantrag auch nicht auf Feststellung umstellen. Dass trotz materiellrechtlicher Erfüllung keine Erledigung der Hauptsache eintritt, beziehungsweise die Anträge nicht auf Feststellung umgestellt werden müssen, wird soweit ersichtlich nur von Münzberg570 und Olzen571 vertreten. Auf den ersten Blick ergibt sich allerdings ein etwas anderes Bild. Münzberg verweist in seiner Kommentierung bezüglich des Nichteintritts der Erledigung auf eine herrschende Meinung.572 Olzen stützt sich hingegen nur auf die Kommentierung Münzbergs. Allerdings ist bei einer Analyse der in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Meinungen Vorsicht angezeigt. Denn zwischen der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel und der Erledigung in der Hauptsache steht materiellrechtlich das Erlöschen des Anspruchs aufgrund von § 362 Abs. 1 BGB. Wenn nun in der Rechtsprechung die Erfüllung als aufschiebend bedingt angesehen und deswegen mangels Nichtuntergang des eingeklagten Anspruchs keine Erledigung angenommen wird, ist dies von dem Nichteintritt der Erledigung gerade trotz Anspruchsuntergang zu unterscheiden. Münzberg beruft sich für den Nichteintritt der Erledigung auf Quellen, die sämtlich davon ausgehen, dass eben gerade wegen fehlender Erfüllung und fehlendem Anspruchsuntergang keine Erledigung eintritt.573 569

Vgl. oben S. 115 und die Nachweise bei Fn. 512. Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10. 571 Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 35. 572 Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10 Fn. 41. 573 Münzberg beruft sich zunächst auf Stein/Jonas22/Bork, § 91a Rn. 7, dazu sogleich. Weiterhin nennt er OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1068 (das OLG Saarbrücken geht von einem Fortbestehen des Anspruchs aus und beruft sich auf eine BGH-Rechtsprechung, die dies ebenfalls tut); RGZ 130, 393 (das RG stellt hier sogar ausdrücklich klar, dass keine Erledigung eingetreten sei, weil keine „vollwertige“ Erfüllung erfolgt sei); die oben genannte Kommentierung von Olzen im Staudinger sowie das Eingeständnis von Kerwer, Erfüllung, S. 126 f. (welches in seiner Bedeutung zweifelhaft ist, siehe dazu Fn. 512). Die Kommentierung von Stein/Jonas22/Bork, § 91a Rn. 7 wiederum geht davon aus, dass trotz Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel keine Erledigung eintreten soll, bezieht aber zur Frage der Erfüllung und des Anspruchsuntergangs keine Stellung. Aus den Literaturverweisen zur freiwilligen Leistung unter Vorbehalt zur Abwehr der Zwangsvollstreckung (Fn. 31 bei Rn. 7) lässt sich aber ebenfalls ablesen, dass in diesem Fall das Fortbestehen des Anspruchs maßgeblich sein soll. Die Kommentierung der nachfolgenden Auflage von Stein/Jonas/Muthorst, § 91a Rn. 7 ist im entscheidenden Teil wortgleich, allerdings führt Muthorst zusätzliche Belege gerade für den Nichteintritt der Erledigung bei Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel an (Rn. 7 Fn. 51). Diese Nachweise führen den Nichteintritt eindeutig auf das Ausbleiben der Erfüllungswirkung zurück (vgl. nur BGHZ 203, 256, 264: „keine Erfüllung des Anspruchs der Kläger […] und damit kein die Hauptsache insoweit erledigendes Ereignis“). Deswegen können bei Licht betrachtet weder der 22. noch der 23. Auflage der Kommentierung des § 91a im Stein/Jonas die Ablehnung einer Erledigung bei Untergang des Anspruchs entnommen werden. 570

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Deswegen ist letztlich ausschließlich eine Auseinandersetzung mit den Begründungen von Münzberg und Olzen notwendig. Olzen führt an, der Kläger müsse weder die Erledigung erklären noch die Klage auf Feststellung umstellen, denn der „Verlauf des Rechtsstreits“ beeinflusse „nicht die materielle Rechtslage, sondern nur ihre Erkenntnis durch das Gericht“.574 Sollte er damit meinen, dass die Zwangsvollstreckung an sich keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage habe, so wäre dass möglicherweise zutreffend, soweit es den Zwangsvollstreckungsakt an sich betrifft. Der Besitzverlust als solcher würde aber unabhängig vom Zwangsvollstreckungsakt die materielle Rechtslage sehr wohl beeinflussen. Naheliegender ist allerdings die Deutung, eine Umstellung der Anträge zeige eben keine materiellrechtliche Wirkung, sondern wirke sich lediglich auf den vom Gericht vollzogenen Erkenntnisvorgang aus. Vor dem Hintergrund, dass aber letztlich ohne Annahme einer Erledigung das Gericht zu einer nicht geschuldeten Herausgabe verurteilen würde, können diese Aspekte nicht überzeugen. Münzberg575 hält für die prozessualen Auswirkungen der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Urteil prozessuale Erwägungen für entscheidend. Das Gericht müsse wie bei einer Eventualaufrechnung prüfen, ob der Anspruch bestand und durch das potentiell erledigende Ereignis unterging. Der Kläger dürfe demnach sein Prozessverhalten auf diese „Ungewissheit“ einstellen und die Hauptsache nicht für erledigt erklären.576 Eine Erledigung trete überhaupt niemals ein, solange „strittig 574

Staudinger/Olzen, § 362 Rn. 35 a. E. Hierzu und zum Folgenden Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10. 576 Münzberg führt drei Ausnahmen auf: Erledigung liege „nur vor, 1. wenn von vornherein endgültiges Behalten gewollt war, 2. wenn der Beklagte sich auf die Erfüllungswirkung beruft, 3. wenn er einen Leistungsvorbehalt nachträglich entfallen lässt.“ (Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10, unter Weglassen der Fußnoten) Diese wird man im Wesentlichen darauf reduzieren können, dass der Schuldner entweder ohne Vorbehalt leistet oder nachträglich seinen Vorbehalt aufgibt. Ein Leisten ohne Vorbehalt kommt lediglich bei einer freiwilligen Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung in Betracht. Unterstellt man die Annahme Münzbergs, dass bei der Zwangsvollstreckung aufgrund vorläufig vollstreckbaren Titels unbedingte Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB eintritt, dann wird man bei der Zwangsvollstreckung auch kaum einen Leistungsvorbehalt unterstellen können, den der Schuldner nachträglich entfallen lassen könnte. Der zur 3. Alternative genannte Nachweis bezieht sich dementsprechend auf eine BGH-Rechtsprechung, die einen entsprechenden Vorbehalt und eben keine Erfüllungswirkung bei der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel annimmt (BGH NJW 1981, 2244). Damit bliebe letztlich die 2. Alternative, das Berufen des Schuldners auf die Erfüllung, als einzige übrig, die nicht nur bei freiwilliger Leistung des Schuldners, sondern auch bei einer Zwangsvollstreckung aufgrund vorläufig vollstreckbarem Titel von Münzbergs Standpunkt aus zur Erledigung führen könnte. Warum das Berufen des Beklagten auf die Erfüllungswirkung jedoch eine Erledigung eintreten lassen soll, die trotz Erfüllung des Anspruchs zuvor nicht bestand, leuchtet nicht unmittelbar ein. Als Nachweis für diesen Erledigungsgrund wird auf Wieczorek/Schütze2/Wieczorek, § 708 Anm. B II a verwiesen. Wieczorek behauptet ähnliches und stellt dies in Zusammenhang mit einem Urteil des Reichsgerichts (RGZ 130, 393), in welchem das Reichsgericht die Erledigung mit dem Hinweis, dass keine vollständige Erfüllung eingetreten sei und dass der Beklagte sich weiter gegen das vor der Zwangsvollstreckung erstinstanzlich festgestellte Bestehen der klägerischen 575

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

und ungewiß“ sei, ob eine Leistung die Erfüllung des Anspruchs bewirkt habe, selbst wenn auch außerhalb dieser Voraussetzungen übereinstimmende Erklärungen nach § 91a ZPO möglich seien mögen.577 Weiterhin müsse er seine Anträge auch nicht auf Feststellung umstellen, da in dem Fall, in dem der Kläger obsiegt, das bestätigende Rechtsmittel- oder Einspruchsurteil lediglich den vorläufig vollstreckbaren Titel bestätige. Träte niemals Erledigung ein, solange die Sache weiter umstritten ist, bedürfe es der ganzen Diskussion um die einseitige Erledigungserklärung nicht. Denn nur wenn eine Partei am Prozess festhält und nicht nach § 91a ZPO vorgeht, stellt sich die Problematik überhaupt. Es mag hingegen richtig sein, dass das Einspruchs- oder Rechtsmittelurteil im Falle des Obsiegens nur das erstinstanzliche Urteil bestätigt, welches Vollstreckungstitel bleibt. Allerdings entfaltet das dem Kläger stattgebende Einspruchs- oder Rechtsmittelurteil weitergehende Rechtskraft als das erstinstanzliche Urteil, dies gilt schon in zeitlicher Hinsicht.578 Will man dem Kläger nicht zumuten, seine Anträge auf Feststellung umzuändern, stellt das Rechtsmittelurteil, wenn es einem Leistungsantrag stattgibt, etwas eindeutig falsches fest, denn der Anspruch des Klägers bestand zwar im letzten Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der ersten Instanz, nicht mehr aber in der zweiten Instanz. Wenn Münzberg es für nicht nötig hält, dass der Kläger seinen Antrag auf Feststellung umstellt, so hat er offenbar vor Augen, dass, da das erstinstanzliche Urteil Vollstreckungstitel bleibt, eine erneute zweite Vollstreckung aufgrund des späteren Urteils nicht möglich ist. Allerdings dürfen materielle Änderungen in der Rechtsmittelinstanz nicht außer Acht gelassen werden, dies folgt schon aus § 767 Abs. 2 ZPO.579 Auch wenn die Gefahr einer Doppelvollstreckung, um die es Münzberg wohl geht, ausgeschlossen sein sollte, ist ein Urteil, welches bewusst nicht der materiellen Rechtslage entspricht, abzulehnen. Deswegen kann es nicht überzeugen, eine Erledigung prozessual auszublenden. Der Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB führt deswegen zu einer Erledigung der Hauptsache, auf die die Parteien entsprechend reagieren müssen. Die richtige Lösung für § 985 BGB zeigen hier diejenigen auf, die im Anwendungsbereich von § 362 Abs. 1 BGB von einer auflösend bedingten Erfüllung und damit einem aufForderung wehre, ablehnt. Versteht man die Einschränkung Wieczoreks und Münzbergs vor diesem Hintergrund, so drängt sich die Deutung auf, dass es hier weniger um ein Berufen des Beklagten auf Erfüllung geht als um ein Fallenlassen der sonstigen Einreden (im prozessualen Sinn). Anders gewendet geht es um ein Berufen des Beklagten nur noch auf Erfüllung. Stellt also der Beklagte das Bestehen der Forderung vor der Zwangsvollstreckung unstreitig und beruft sich nunmehr lediglich auf Erfüllung, um den nunmehr erfolgten Untergang des Anspruchs geltend zu machen, so nimmt Münzberg Erledigung an. Damit stimmt er mit der herrschenden Meinung überein, denn dies dürfte man als Wegfall des Vorbehalts bezeichnen, welche bei Annahme einer aufschieben bedingten Erfüllungswirkung zur sofortigen Erfüllung und damit zur Erledigung der Hauptsache führen dürfte. 577 Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rn. 10 Fn. 41. 578 Musielak/Voit, ZPO/Musielak, § 322 Rn. 28; MüKo-ZPO/Gottwald, § 322 Rn. 136. 579 So zurecht Czub, ZZP 102 (1989), 273, 286.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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lösend bedingten Anspruchsuntergang ausgehen.580 Es tritt mit Untergang des Anspruchs Erledigung ein und der Gläubiger muss seine Anträge auf eine Erledigungsfeststellungsklage umstellen.581 Sollte der Anspruch wieder aufleben, muss der Gläubiger wiederum durch eine nach § 264 Nr. 3 ZPO stets zulässige Klageänderung auf eine Leistungsklage umstellen.582 Es ist noch einmal zu betonen, dass es an dieser Stelle offen bleiben kann, ob im Regelfall der Zwangsvollstreckung aufgrund vorläufig vollstreckbaren Urteils aufgrund einer schuldrechtlichen Forderung unmittelbar oder erst mit Rechtskraft Erfüllung eintritt. Außerhalb des Anwendungsgebiets des § 362 Abs. 1 BGB jedoch ist ein unmittelbarer Anspruchsuntergang aufgrund der Zwangsvollstreckung auch aus vorläufig vollstreckbarem Titel zwingend, sofern das materielle Recht für maßgeblich erklärt wird. Diese Konstellation dürfte auf die Masse der Verfahren betrachtet freilich ein Sonderfall sein. Im Regelfall, in dem eine schuldrechtliche Forderung verfolgt wird, spricht viel für die Annahme einer Erfüllungswirkung erst mit Rechtskraft. Entschieden werden muss das für die hier gegenständliche Untersuchung freilich nicht. Dies ändert im Übrigen nichts an einer umfassenden Prüfung des Gerichts in der Sache.583 Wenn sowohl Gläubiger als auch Schuldner die Hauptsache für erledigt erklären, wird freilich das ursprüngliche Bestehen des Anspruchs nur im summarischen Verfahren nach § 91a ZPO geprüft. Dies ist allerdings nur dann zu befürchten, wenn weder der Schuldner noch der Gläubiger ein Interesse an einer Entscheidung des Gerichts haben. Denn der Schuldner braucht sich einer Erledigungserklärung des Gläubigers nicht anzuschließen, noch braucht der Gläubiger tatsächlich die Erledigung erklären. Stattdessen steht es dem Gläubiger frei, die Klage auf Feststellung umzustellen, den Rechtsstreit aber ansonsten fortzusetzen.584 Haben aber weder Gläubiger noch Schuldner Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung, so kommt es auf ein erledigendes Ereignis für die Fortführung des Prozesses nicht an. Die Parteien können dann unabhängig vom materiellen Recht über den Prüfungsgegenstand des Gerichts disponieren. Die Parteien können also jeweils die Fortführung des Verfahrens als Feststellungsprozess erzwingen. Das 580 Natürlich bedarf es bei § 985 BGB keiner auflösend bedingten Erfüllung, sondern der Anspruch lebt bei einer Rückgabe ohne Weiteres wegen der erneuten Rechtsverletzung des Eigentums, dem Auseinanderfallen von Eigentum und Besitz, wieder auf. Bei einer schuldrechtlichen Forderung hingegen, die Entstehungs- und Untergangstatbestände benötigt, kann dieses Ergebnis nur über eine auflösend bedingte Erfüllung herbeigeführt werden. Im Falle des § 985 BGB könnte der Anspruch etwa deswegen wieder aufleben, weil das erstinstanzliche Urteil, aus welchem vollstreckt wurde, aufgehoben wird der Beklagte aufgrund von § 717 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO erneut Besitz an der Sache erhält. 581 Czub, ZZP 102 (1989), 273, 285 f.; Wieczorek/Schütze/Hess, Vor §§ 708 – 720a Rn. 20; B/L/A/H77, § 91a Rn. 61. 582 Wieczorek/Schütze/Hess, Vor §§ 708 – 720a Rn. 20. 583 So auch Kerwer, Erfüllung, S. 126. 584 Vgl. zur einseitigen Erledigungserklärung als selbstständigem Feststellungsantrag ohne Anschlussmöglichkeit des Beklagten Stein/Jonas/Muthorst, § 91a Rn. 19.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Gericht entscheidet in diesem Fall vollumfänglich, ob der vom Kläger geltend gemachte Anspruch bestand, und ob er sich durch das potentiell erledigende Ereignis tatsächlich erledigt hat.585 e) Keine Unbilligkeit der materiellrechtlichen Folgen Weiterhin zu untersuchen ist, ob dem Schuldner auf materiellrechtlicher Ebene unbillige Konsequenzen durch den Wegfall des Anspruchs aus § 985 BGB drohen. aa) Aufrechnungsmöglichkeiten des Schuldners Diskutiert wird, ob der Gläubiger dem Schuldner durch die Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel die Aufrechnungsmöglichkeit nehmen kann. Anders als bei einer schuldrechtlichen Forderung, wo eine Aufrechnung aufgrund der lediglich aufschiebend bedingten Erfüllungswirkung586 der Zwangsvollstreckung noch nach dieser bis zum endgültigen Verfahrensabschluss möglich sein soll, ist eine Aufrechnung bei § 985 BGB nach dem Moment der Zwangsvollstreckung materiellrechtlich ausgeschlossen, weil kein Anspruch mehr besteht. Die grundsätzliche Problematik einer Aufrechnung mit § 985 BGB wurde bereits erörtert.587 Allerdings ist auch darüber hinaus fraglich, ob eine analoge Anwendung der Aufrechnungsvorschriften auch nach erfolgter Zwangsvollstreckung noch der Interessenlage entspricht. Maßgeblich muss hier die Funktion der Aufrechnung sein. Diese soll ein wirtschaftlich sinnloses Hin und Her von Leistungen unnötig machen.588 Stehen sich nun ein Anspruch auf Zahlung von Geld sowie ein auf Geld gerichteter Herausgabeanspruch, welchen den Wirtschaftsverkehr regelmäßig als funktional entsprechend ansehen wird, gegenüber, so werden durch eine Aufrechnung zwei Transaktionen vermieden, da statt einer Zahlung und einer Herausgabe abgesehen von einer Willenserklärung einer der Parteien keinerlei Transaktion erfolgen muss. In einem solchen Fall scheint die Ermöglichung einer Aufrechnung analog §§ 387 ff. BGB sowohl praxisgerecht als auch den Interessen der Parteien zu entsprechen.589 Betrachtet man jedoch die Situation nach der Zwangsvollstreckung des Anspruchsinhabers aus § 985 BGB aus vorläufig vollstreckbarem Titel, so ergibt sich 585

Musielak/Voit, ZPO/Flockenhaus, § 91a Rn. 40. Wer hingegen eine auflösend bedingte oder gar unbedingte Erfüllungswirkung ab dem Moment der Zwangsvollstreckung annimmt, für den ergibt sich bereits kein Unterschied, der auf seine Angemessenheit hin zu prüfen wäre. Dies gilt ebenso für den weiter unten diskutierten Verlust von Einreden und Einwendungen. 587 Siehe oben S. 109 ff. 588 Grunsky, JuS 1963, 102, 104; Staudinger/Gursky, § 387 Rn. 66; BGHZ 71, 380, 382. 589 Vgl. zutreffend MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 204, der ausführt, es fiele schwer, „das prozesspraktische Argument von der Hand zu weisen“. 586

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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ein anderes Bild. Dieser hat durch die Vollstreckung bereits Besitz an der Sache erlangt. Selbst wenn man Erfüllung wie die herrschende Meinung erst bei Endgültigkeit, etwa Rechtskraft des Titels annehmen würde, so stellt das Eintreten dieser Endgültigkeit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die hier geboten ist, keine Transaktion dar. Bei Ausschluss der Aufrechnung mangels Herausgabeanspruch bedarf es demnach lediglich der Leistung durch den Schuldner der Geldforderung, also einer Transaktion. Ließe man aber die Aufrechnung durch den Anspruchsgegner des § 985 BGB auch nach der Zwangsvollstreckung zu (ob durch Aufrechterhalten des Anspruchs oder auf andere Art und Weise), so entfiele die Leistung auf die Geldforderung. Allerdings müsste die Besitzverschaffung an den Geldscheinen und -münzen, die durch die Zwangsvollstreckung in den Besitz des Eigentümers gelangt sind, rückgängig gemacht werden. Es bleibt demnach auch in diesem Fall bei einer Transaktion. In einem solchen Fall kann durch die Aufrechnung aber keinerlei Vereinfachung der anfallenden Transaktionen erreicht werden und eine analoge Anwendung der §§ 387 ff. BGB demnach in diesem Sonderfall abzulehnen. Deswegen ist schon unabhängig von der Frage des Fortbestehens des Anspruchs nach Besitzverlust eine Aufrechnung des Anspruchsgegners gegen den Herausgabeanspruch des § 985 BGB abzulehnen. Die Aufrechnungsmöglichkeit kann deswegen das Entfallen eines Anspruchs in diesem Fall nicht unbillig machen. bb) Vor der Zwangsvollstreckung ausgeübte Einreden oder bestehende Einwendungen des Beklagten Denkbar ist hingegen der Verlust von sonstigen Einreden oder Einwendungen im materiellen Sinn. Man muss hier unterscheiden zwischen solchen, die vor der Zwangsvollstreckung erhoben wurden, und solchen, bei denen das erst danach der Fall ist. Ist eine Einrede bereits vor der Verurteilung erhoben und lediglich unzutreffend rechtlich gewürdigt worden, so war der Anspruch nicht durchsetzbar und der Kläger verliert in der Folgeinstanz den Prozess. Der Beklagte verliert seine Einrede durch die Zwangsvollstreckung also nicht. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Einrede innerhalb oder außerhalb des Prozesses erhoben wurde, solange sie ihre materiellrechtlichen Wirkungen entfaltet.590 Bei einer Erhebung nach Verurteilung aber vor Zwangsvollstreckung als erledigendem Ereignis kann die Erhebung der Einrede in der nächstinstanzlichen Entscheidung berücksichtigt werden. Denn greift die Einrede, so ist der Anspruch nicht unmittelbar aufgrund des durch die Zwangsvollstreckung erfolgten Besitzverlustes eingetreten, was für den Kläger einen Prozessverlust und die Rückabwicklung der Vollstreckung aufgrund von § 717 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO zur Folge hat. Gleiches gilt für eine vor der Verurteilung beziehungsweise der Zwangsvollstreckung entstehende materiellrechtliche Einwendung. 590 Die Tatsache der Erhebung muss aber natürlich in das Verfahren eingeführt worden sein. Zum Ganzen MüKo-BGB/Grothe, § 214 Rn. 4.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

cc) Nicht ausgeübte Einreden des Beklagten Anders kann es aber aussehen, wenn dem Beklagten eine Einrede im materiellen Sinn zusteht, er diese aber erst nach der Zwangsvollstreckung erhebt. In diesem Fall geht mangels Anspruch und umgestaltbarer Rechtslage die Einrede ins Leere. Der Anspruch war zum Zeitpunkt der Erledigung durchsetzbar und dem Beklagten geht seine Einrede tatsächlich durch die Zwangsvollstreckung verloren. Denn hätte der Kläger nicht vollstreckt, so könnte der Beklagte – prozessuale Zulässigkeit des Vorbringens unterstellt – die Einrede auch in der Berufungsinstanz noch mit Erfolg erheben. Fraglich ist allerdings, welche Einreden hiervon im Fall des § 985 BGB überhaupt betroffen sein können. In Betracht kommt hier zunächst das bereits weiter oben angesprochene Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 S. 1 BGB. Dieses wird allerdings einhellig sowieso für nach der Zwangsvollstreckung ausgeschlossen gehalten.591 Dieses Ergebnis kann deshalb nicht als unbillig bezeichnet werden. Außerdem erstarkt der Verwendungsersatzanspruch des Besitzers mit der Wiedererlangung des Besitzes an der Sache durch den Eigentümer nach § 1001 S. 1 BGB zum echten Anspruch, den der Beklagte nunmehr als Widerklage im Prozess oder in einem eigenen Verfahren geltend machen kann. Erlangt der Beklagte aufgrund einer Aufhebung des Urteils und seines Anspruchs aus § 717 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO den Besitz an der Sache wieder, lebt das Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 S. 1 BGB zwar nicht wieder auf592, der Beklagte kann sich aber, sofern sein seinen Verwendungsersatzanspruch nicht erloschen ist, etwa nach § 1002 Abs. 1 BGB, auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 2 BGB berufen.593 Auch ein wegen sonstiger Ansprüche nach § 273 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB bestehendes Zurückbehaltungsrecht des Beklagten verliert dieser, wenn er es nicht vor der Verurteilung (bzw. Zwangsvollstreckung) geltend gemacht hat. Allerdings verliert er durch den Besitzverlust den Anspruch nicht, auf dem das Zurückbehaltungsrecht beruht, so dass er diesen gesondert geltend machen kann und bei Rückerlangung des Besitzes, etwa nach Aufhebung des Urteils und einem Vorgehen nach § 717 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO auch wieder über ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB verfügt. Bereits wenig wahrscheinlich ist ein privatautonom begründetes Zurückbehaltungsrecht an der Sache, da die Parteien in einem solchen Fall wohl ein Besitzrecht des Beklagten begründen würden. Letztlich muss in einem solchen Fall eine Lösung über eine Auslegung der Parteivereinbarung getroffen werden. Eine sachgerechte Lösung wird zweifelsohne gelingen. Betroffen ist auch die Verjährung. Da die Erhebung der Klage gegen den Anspruchsgegner die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt, kommt hier nur 591

Vgl. oben S. 124. BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1000 Rn. 3; MüKo-BGB/Raff, § 1000 Rn. 11. 593 Vgl. BGH NJW 1983, 2140.

592

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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ein Anspruch in Frage, der vor der Klageerhebung bereits verjährt ist. Wenn der Beklagte sich vor der Zwangsvollstreckung nicht auf Verjährung berufen hat, so verliert er die Einrede. Zu bedenken ist allerdings, dass es sich hier um den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB handelt, der nach § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst in dreißig Jahren und im Falle des § 902 BGB überhaupt nicht verjährt. Es muss also eine dreißigjährige Verjährungsfrist abgelaufen sein und der Schuldner sich dennoch in der ersten Instanz und im Anschluss bis zur Zwangsvollstreckung nicht auf Verjährung berufen haben. Dem Beklagten wird die nicht erhobene Verjährungseinrede tatsächlich dauerhaft abgeschnitten. Denn erlangt der Besitzer die Sache vom Eigentümer zurück, etwa aufgrund Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und § 717 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO, so entsteht eine neue Vindikationslage nach § 985 BGB und die Verjährungsfrist beginnt entsprechend neu zu laufen. Hier mag man immerhin eine analoge Anwendung von § 198 BGB erwägen, sofern man dies für unbillig hält. Dennoch bleibt die Verjährungseinrede dem Besitzer dadurch im Regelfall dauerhaft abgeschnitten, wenn er sie nicht bis zur Vollstreckung geltend gemacht hat. Ein solcher Rechtsverlust dürfte allerdings in der Praxis aufgrund der langen Frist und des vor diesem Hintergrund sehr nahe liegenden Verjährungseinwands in der ersten Instanz eine eher theoretische Ausnahme sein und keine praktische Relevanz besitzen. Unbillig ist er nicht. dd) Das Entstehen von Einwendungen nach der Zwangsvollstreckung Vergleichbare Fragen stellen sich bei materiellrechtlichen Einwendungen, die erst nach der Zwangsvollstreckung entstehen. Grundsätzlich gilt, dass bei einem Fortbestehen des Anspruchs auch noch nach der Zwangsvollstreckung beziehungsweise dem Erstprozess entstehende Einwendungen Berücksichtigung finden müssen, wenn wie oben dargestellt ein Fortbestehen des Anspruchs bis zur Rechtskraft angenommen wird. Eine solche Konstellation lag einer Entscheidung des Reichsgerichts zugrunde.594 Dort ging es um die Aufrechnung der eingeklagten Forderung mit einer dem Beklagten zustehenden Forderung, die dieser erst nach der Zwangsvollstreckung erworben hatte. Das Reichsgericht erklärte die Aufrechnung für zulässig. Wie gezeigt ist die Interessenlage bei der Aufrechnung mit dem Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, die sowieso nur im Analogiewege in sehr speziellen Fällen möglich ist, eine andere. Bei anderen Einwendungen ist zu prüfen, ob ihre Nichtberücksichtigung denkbar und unbillig ist. In erster Linie als nachträglich entstehende Einwendung in Frage kommen würde ein Besitzrecht des Schuldners an der herausgegebenen Sache, welches nach erfolgter Zwangsvollstreckung in der Berufungsinstanz entsteht. Hier verliert der Schuldner aber wenig, denn ein Besitzrecht, welches ihm im Verhältnis zum Ei594

RGZ 63, 330.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

gentümer den Besitz zuordnet, wird auch einen Herausgabeanspruch gegen den Eigentümer begründen. Diesen kann der Beklagte dann geltend machen. Der Kläger würde seine Klage, nunmehr auf Feststellung der Erledigung durch Untergang des Herausgabeanspruchs und Kostenlast des Beklagten gerichtet, trotzdem gewinnen, wohingegen der Beklagte seine Klage (oder Widerklage) auf Herausgabe ebenfalls gewinnen würde. Dieses Ergebnis überzeugt. Zudem wirkt eine solche Konstellation reichlich konstruiert und wird in der Praxis kaum auftauchen. Ebenso denkbar ist auch der Wegfall der Voraussetzungen des Rechtsverwirklichungsanspruchs. Möglich wäre etwa ein Eigentumsverlust des Klägers nach der Zwangsvollstreckung. Es lässt sich ein Fall konstruieren, in dem die Sache sich nach der Zwangsvollstreckung nunmehr beim Eigentümer befindet und restlos zerstört wird. Nimmt man ein Fortbestehen des Herausgabeanspruchs trotz Wiedererlangung der Sache an, so müsste in diesem Fall der Eigentümer die Erledigung der Hauptsache erklären, will er nicht aufgrund untergegangenen Anspruchs einen Klageverlust hinnehmen und dem Beklagten nach § 717 Abs. 2 BGB Schadensersatz zahlen! Hier ist es allemal sinnvoller, die Erledigung unmittelbar auf die Herausgabe zu beziehen. Solche Fälle stellen sich letztlich nicht als unbillig gegenüber dem Schuldner dar. Es stellt sich vielmehr nur die Frage, ob die Erledigung durch den Besitzverlust aufgrund der Zwangsvollstreckung eintritt, oder aber, will man den Anspruch auch aus § 985 BGB weiter fortbestehen lassen, aufgrund des nachträglichen Wegfalls der Voraussetzungen des Anspruchs, etwa des Eigentums. Das Ergebnis ist für den Beklagten völlig gleichgültig, sofern der Kläger entsprechend Erledigung erklärt. Ihm gegenüber ist weder das eine noch das andere billig oder unbillig. Insgesamt ist damit festzustellen, dass auch die materiellen Interessen der Parteien nicht gegen den Untergang des Anspruchs aus § 985 BGB aufgrund der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel sprechen. f) Fortbestehen des Anspruchs aus § 985 BGB bei fortbestehendem Besitz Gesondert hervorzuheben ist die Auffassung von Herrler, der bei der Herausgabevollstreckung aufgrund vorläufig vollstreckbarem Urteil oder einstweiliger Verfügung stets von einem fortbestehenden Besitz des Vollstreckungsschuldners ausgeht.595 Dabei beruft er sich auch auf die hier besprochene BGH-Entscheidung. Der Bundesgerichtshof nimmt allerdings einen Besitzverlust des Vollstreckungsschuldners an.596 Geht man jedoch mit Herrler und entgegen dem Gericht von einem fortbestehenden Besitz aus, so ist seinem Ergebnis freilich auch vom hier vertretenen Standpunkt aus zuzustimmen. Der Anspruch aus § 985 BGB bleibt dann bis zum Ende jedweden Besitzes bestehen. Unklar bliebe dann allerdings, worauf sich dieser 595 596

Palandt/Herrler, § 985 Rn. 5. BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 10 f.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Besitz stützt und ob er etwa automatisch mit Rechtskraft des vollstreckten Urteils wegfällt. g) Fazit Im vorliegenden Fall hätte der Bundesgerichtshof also richtigerweise auf entsprechenden Antrag der Kläger die Erledigung feststellen und der Beklagten die Kosten auferlegen sollen, denn ein Anspruch der Kläger aus § 985 BGB bestand nach der Zwangsvollstreckung nicht mehr. Unabhängig davon, wie man die Leistung in der Zwangsvollstreckung und die Erfüllungswirkungen derselben betrachtet, ist § 362 Abs. 1 BGB auf den Anspruch aus § 985 BGB nicht anwendbar. Vielmehr geht dieser mit Entfall seiner Voraussetzungen unter. Dieses Ergebnis führt auch nicht zu ungerechten Lösungen. Eine solche Entscheidung ist entgegen dem ersten Anschein auch durchaus mit der maßgeblichen Erwägung des Bundesgerichtshofs vereinbar. Dieser stellt im Urteil fest, dass er keinen Grund sieht, den Anspruch aus § 985 BGB im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen anders zu beurteilen als andere Ansprüche.597 Dem ist zuzustimmen. Sonderregelungen für § 985 BGB sind hier abzulehnen. Wer ihn gleich einer schuldrechtlichen Forderung behandelt, konstruiert hingegen gerade eine solche Sonderbehandlung, die sich vor dem Hintergrund des materiellen Rechts nicht begründen lässt. Damit ist das oben entworfene Verständnis von § 985 BGB als auf die Gegenwart bezogener Rechtsverwirklichungsanspruch nicht falsifiziert. Für die hier vertretene Lösung kommt es im Übrigen nicht entscheidend darauf an, ob man mit der überwiegenden Auffassung die einseitige Erledigungserklärung als Klageänderung gerichtet auf Feststellung der Erledigung betrachtet oder das Phänomen der „einseitigen Erledigungserklärung“ anders behandeln möchte. Maßgeblich muss lediglich sein, dass in der Sache kein Urteil erlassen wird, welches dem materiellen Recht nicht entspricht, d. h. welches bei dem Fortfall eines dinglichen Anspruchs dennoch einen solchen Anspruch des Klägers (gemäß seinem unveränderten Antrag) bestätigt. Bei der Zwangsvollstreckung aus vorläufig vollstreckbarem Titel vermeidet man dieses Ergebnis durch die Annahme eines fortbestehenden Anspruchs, was bei dinglichen Ansprüchen wegen der Unanwendbarkeit von § 362 Abs. 1 BGB aber nicht haltbar ist. Hier kann man eine solche Übereinstimmung nur herbeiführen, wenn das Urteil in der Sache feststellt, dass der dingliche Anspruch nicht (mehr) besteht. Auf welchem Weg dies prozessual zu erreichen ist, ist eine spezifisch prozessrechtliche Frage, die den Umfang des Anspruchs aus § 985 BGB nicht mehr berührt. Nach einer neueren Auffassung598 soll die Problematik der einseitigen Erledigung dadurch gelöst werden, dass der Kläger bei unverändertem Aufrechterhalten seines ursprünglichen Antrags nach der Erledigung den Kosten597 598

BGH NJW 2014, 2199, 2200 Rz. 11. Hoffmann, ZZP 125 (2012), 345, 377 f.; Grunsky, FS Schwab (1990), 165, 176 ff.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

antrag stellt, im Falle der Erledigung durch das erledigende Ereignis trotz Klageabweisung die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen. Auch nach dieser Ansicht kommt es zu einer vollumfänglichen Prüfung der Erledigung und letztlich zu einem dem materiellen Recht entsprechenden Urteilsausspruch. 8. Parallele schuldrechtliche Herausgabeansprüche und § 985 BGB Zuweilen599 wird die Auffassung vertreten, neben einem parallel bestehenden schuldrechtlichen Rückgabeanspruch, etwa nach Beendigung des Mietvertrags, sei der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ausgeschlossen. Damit in Zusammenhang steht die dem nachgelagerte Frage, ob nach Beendigung eines solchen Besitzes die §§ 987 ff. BGB zwischen Eigentümer und Besitzer greifen.600 Dies ist durchaus nicht zwingend, selbst wenn man von einem bestehenden Herausgabeanspruch ausgeht.601 Diskutiert wird diese Problematik unter dem Schlagwort des „nicht mehr berechtigten“ Besitzers.602 Hier kommt es auf die Voraussetzungen der §§ 987 ff. BGB an und darauf, ob nachwirkend aus dem Schuldverhältnis andere Regeln abzuleiten sind. Aufgrund der schuldrechtlichen Natur der Ansprüche aus §§ 987 ff. BGB sind diese Fragen hier aber nicht gegenständlich und für die Kontur der sachenrechtlichen Rechtsverwirklichungsansprüche auch nicht unmittelbar relevant.603 Mit Gursky604 kann man zwei Lager ausmachen, die einen Vindikationsanspruch bei parallelen schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen ablehnen. Heinrich Siber lehnte parallele Herausgabeansprüche ab, weil ein solches Nebeneinander von

599 Weit überwiegend wird der Ausschluss eines Herausgabeanspruchs aus §985 BGB aufgrund eines parallel bestehenden schuldrechtlichen Rückgabeanspruchs abgelehnt, RGZ 170, 257, 259 f.; BGHZ 34, 122, 123 f.; 85, 11, 13; MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 141; Jauernig/Berger, § 985 Rn. 12; NomosHK-BGB/Schulte-Nölke, § 985 Rn. 4; J. Baur, SachenR § 11 Rn. 33 (siehe die dort genannte Übersicht); Staudinger/Thole, § 985 Rn. 76; Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 232; Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 154 f.; Oertmann, JherJb 61 (1912), 44, 53 f.; Müller-Laube, AcP 183 (1983), 215, 228 f.; a. A. etwa aus jüngster Zeit Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 178. 600 Staudinger2012/Gursky, Vor §§ 987 – 993 Rn. 21 ff. m. w. N. 601 Müller-Laube, AcP 183 (1983), 215, 227; vgl. auch Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 178. 602 Vgl. etwa J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 28 ff.; Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 185. 603 Provokant gesagt: Auch die vollständige Abschaffung der in §§ 987 ff. BGB geregelten Ansprüche und ein Ausgleich zwischen Eigentümer und Besitzer nach Bereicherungs- und Deliktsrecht wäre (obgleich rechtspolitisch unhaltbar) für die hier besprochenen Fragen ohne Belang. Es ginge dabei um die Ausgestaltung des rechtsfortsetzenden Eigentumsschutzes. Untersuchungsgegenstand ist aber der rechtsverwirklichende Eigentumsschutz. 604 Ausführliche Darstellung des Streitstandes bei Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 32 ff.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Ansprüchen nicht zweckmäßig sei.605 Diese Lehre wird jedoch nicht mehr vertreten.606 Angeknüpft an Sibers Lehre hat hingegen Ludwig Raiser. Er entwickelte den Gedanken, dass ein vertraglicher Rückgabeanspruch den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ausschließen soll, von einem anderen theoretischen Standpunkt aus.607 Dieser Auffassung haben sich einige Autoren angeschlossen.608 Zunächst ist hier Raisers theoretischer Ausgangspunkt aufzuarbeiten. Dieser beginnt bei der Norm des § 986 BGB und fragt, ob das Recht zum Besitz Einrede oder Einwendung sei. Hauptargument der Befürworter einer Einwendung sei, dass im Falle eines Versäumnisurteils ein untragbares Ergebnis entstehe, wenn der Eigentümer den Sachverhalt vollständig inklusive des Besitzrechtes des Beklagten vortrage und der Richter aber mangels Erhebung der Einrede aus § 986 Abs. 1 S. 1 BGB den berechtigten Besitzer zur Herausgabe verurteilen müsse. An diesem Argument zweifelt Raiser, da auch Zurückbehaltungsrechte als Recht zum Besitz eingestuft würden und diese anerkanntermaßen zur Verurteilung, wenn auch lediglich Zug um Zug, führten, weswegen dieses Ergebnis der Einwendungsbeführworter nicht zwingend sei. Selbst wenn man die Zurückbehaltungsrechte nicht über § 986 BGB sondern unmittelbar anwenden wolle, ändere dies nichts, ein solches Vorgehen sei „allzu formal“609. Auch hält Raiser es für durchaus rechtspolitisch erwägenswert, dem Besitzer die Entscheidung zu überlassen, ob er sich etwa auf ein nicht von Eigentümer abgeleitetes Besitzrecht berufen wolle oder nicht.610 Wenn man nun aber § 986 BGB trotz dieser Erwägungen als Einwendung auffassen wolle, so bedeute dies letztlich, dass der Vindikationsanspruch während eines bestehenden Besitzrechts entweder nicht existent oder aber existent jedoch nicht fällig sei. Ersteres habe Scherk611 zu begründen versucht, welche den Vorgang der Besitzrechtsbegründung als Abspaltung und Ausgliederung der entsprechenden Besitzbefugnis des Eigentümers betrachte. Diese Besitzbefugnis werde auf den zum Besitz Berechtigten im Wege einer Verfügung übertragen. Allerdings sei, so Raiser,

605

Siber, Rechtszwang, S. 130; ders., Passivlegitimation, S. 248 f., 252; ders., JherJb 89 (1941), 1, 6 ff. 606 Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 32 mit Kritik und w. N. Vgl. auch schon Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 129, der feststellt, Sibers Lehre habe „keinen Anklang gefunden“. 607 Siehe zu den folgenden Ausführungen Raiser, FS M. Wolff (1952), 123 ff.; Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 84 I 2, IV 1 a); Raiser, JZ 1958, 681 ff.; ders., JZ 1961, 529 ff. 608 Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 178; Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 b, S. 168; Soergel12/Mühl, Vor § 985 Rn. 6; Schindler, AcP 165 (1965), 499 Fn. 2; Münich, Untersuchungen, S. 61 ff.; Richardi, JA 1975, 241, 245; in diese Richtung jedenfalls für die §§ 987 ff. BGB Waltjen, AcP 175 (1975), 109, 120 Fn. 68; Caemmerer, FS Boehmer (1954), 145, 154 Fn. 42; Honsell, JZ 1975, 439, 441 r. Sp; J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 24, 30, 33 (dieser jedoch ausdrücklich anders für § 985 selbst, siehe Fn. 599). 609 Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 126. 610 Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 125 f. 611 Scherk, JherJb 67, 301 ff.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

hierbei zu beachten612, dass die schuldrechtliche Besitzrechtsvereinbarung streng relativ zwischen den Parteien wirke und nach der herkömmlichen Auffassung das sachenrechtliche Eigentum in seinem Bestand nicht vermindern könne. Deswegen bliebe den Vertretern der Einwendungstheorie nur die Annahme eines bestehenden, aber nicht fälligen Herausgabeanspruchs übrig. Die Annahme eines solchen Anspruchs hält Raiser aber für nicht überzeugend, weswegen es einer Auseinandersetzung mit der Lehre Siebers bedürfe.613 Vor diesem Ergebnis erörtert Raiser nunmehr Sibers Ansatz. Dieser sei aber, obwohl die Kritik der herrschenden Meinung rechtlich von geringem Gewicht sei, trotzdem abzulehnen. Allerdings sei bislang unklar, in welchem Verhältnis die §§ 985, 986, 987 ff. BGB zueinander stünden. § 986 BGB sei, so Raiser, eine Grenznorm, die bestimme, in welchen Fällen der Eigentümer, den in § 985 BGB normierten Schutz erhalten solle und wann nicht. Zu beachten sei stets die hinter der Norm stehende spezifische Schutzfunktion. In solchen Rechtslagen, in denen der Eigentümer keinen Schutz bedürfe, spreche daher der Zweck einer Anspruchsnorm gegen die Annahme eines materiellrechtlich bestehenden Anspruchs.614 Maßgeblich sei nun aber zu bestimmen, warum kein Schutzbedürfnis des Eigentümers bestehe. Hier greift nun Raiser wiederum auf die Erkenntnisse von Scherk und Raape615 zurück, deren Grundgedanke der Beschränkung des Eigentums richtig gewesen sei, die das Problem konstruktiv aber mit „der herkömmlichen Zivilrechtsdogmatik“616 nicht hätten lösen können. Teil dieser Dogmatik sei die Annahme eines starren Eigentumsrechts, das von schuldrechtlichen Verpflichtungen des Rechtsinhabers nicht berührt werde. Raiser betont, dass Eigentum sei jedoch nicht ein starres einheitliches Recht, sondern eine umfassende und komplexe Rechtsstellung, die im Wege der Abstraktion von der Lehre zum Eigentumsrecht gebündelt werde, um besser handhabbar zu sein. Durch diese Abstraktion werde das Eigentumsrecht zwar dogmatisch gut handhabbar, aber unnötig weit verfestigt. Man übersehe deswegen Gestaltungsmöglichkeiten, die das Rechtebündel „Eigentum“ biete. Durch die Weggabe an den Besitzer im Rahmen eines schuldrechtlichen Vertrags verändere der Eigentümer 612 Raiser beruft sich hierfür auf Raape, der ebenfalls die Besitzbegründung als Verfügung ansieht, aber deren streng relative Wirkung nur dem Vertragspartner gegenüber betont, Raape, JherJb 71, 97 ff., insbesondere S. 103, 177. 613 Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 126 f. 614 Ein weiteres, für die obigen Ausführungen allerdings nicht zentrales Argument Raisers ist, dass auch aus § 931 BGB nicht die Notwendigkeit folge, auch während der Zeit des berechtigten Besitzes müsse ein Herausgabeanspruch bestehen, der dann abgetreten werden könne. Denn § 931 verlange die Abtretung des schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs. Sei kein solcher vorhanden, so genüge die bloße Einigung von Veräußerer und Erwerber, Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 135 f. Seine Deutung des § 931 BGB ist insoweit zutreffend, vgl. oben S. 106 ff. 615 Zu diesem siehe bereits Fn. 612. 616 Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 137.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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seine Eigentümerstellung insoweit, relativ zwischen den Parteien gesehen sei dies mit der Begründung eines dinglichen Besitzrechtes vergleichbar. Nicht das Recht zum Besitz schließe also den Vindikationsanspruch aus, sondern die schuldrechtliche Sonderbeziehung. Für diese Gestaltungswirkung auf das Eigentum sei es allerdings erforderlich, dass der Eigentümer im Rahmen des Schuldverhältnisses dem anderen Teil den Besitz überlässt.617 Logische Folge dieser Auffassung Raisers ist, dass der Eigentümer innerhalb der schuldrechtlichen Beziehung zum Besitzer auf die schuldrechtlichen Rückabwicklungsmechanismen beschränkt ist. Eine Vindikation ist insoweit ausgeschlossen, da sein Eigentum dementsprechend verkürzt ist. Dies soll auch in der Abwicklungsphase gelten. Solange das Schuldverhältnis besteht, bleibt der Besitzer berechtigt, sowohl bei der Rückabwicklung als auch bei der Umwandlung des Schuldverhältnisses aufgrund Rücktritts- oder Schadensersatzverlangen. Ist das Schuldverhältnis allerdings unwirksam, ist das Eigentum nicht beschränkt und eine Vindikation möglich.618 Dieses Ergebnis gelte nicht nur für den unmittelbar gegenüber dem Eigentümer berechtigten, sondern ebenso für jeden Besitzer, der von diesem sein Besitzrecht ableitet.619 Ist jedoch auch nur eins dieser Besitzmittlungsverhältnisse unwirksam oder ist der Besitzer nicht zur Besitzüberlassung befugt, stehe dem Eigentümer die Vindikation (ggf. modifiziert auf Rückgabe an den berechtigten Besitzer) zu.620 Raiser legt besonderen Wert auf seine Feststellung, dass der Besitz durch die Rückabwicklung des Schuldverhältnisses nicht unberechtigt wird. „Der Mieter wird am Ende der Mietszeit nicht ipso jure zum unrechtmäßigen Besitzer“.621 „Der Vertrag, der den Besitz bisher gerechtfertigt hatte, wird weder aufgehoben noch gar für nichtig erklärt, sondern nur inhaltlich (wie bei Kündigung oder Rücktritt) in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt“.622 „Entscheidend ist die Bindung des Eigentümers an ein besonderes, durch Besitzüberlassung ausgeführtes Schuldverhältnis.“623 Bereits die genannten Ausgangspunkte, von denen aus Raiser seine Theorie entwickelt, können vom heutigen dogmatischen Standpunkt aus nicht gänzlich überzeugen. Zunächst argumentiert Raiser damit, dass auch Zurückbehaltungsrechte § 986 Abs. 1 BGB unterfielen, weswegen die von den Vertretern der Einwendungstheorie gezogenen Konsequenzen nicht zwingend seien. Dies ist richtigerweise kein zulässiges Argument, da Zurückbehaltungsrechte § 986 I BGB gerade nicht 617

Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 137 – 139. So denn auch Schlussfolgerung von Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 140. 619 Raiser, JZ 1958, 681, 683 l. u. r. Sp. 620 Raiser, JZ 1958, 681, 683 r. Sp. 621 Raiser, JZ 1958, 681, 684 l. Sp. 622 Raiser, JZ 1958, 681, 684 r. Sp. 623 Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 84 IV 1 a). 618

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

unterfallen.624 Dies sieht Raiser auch, hält aber die unmittelbare Anwendbarkeit von §§ 273, 1000 BGB ohne den Umweg über § 986 BGB für ein lediglich formales Argument. Dem ist zu widersprechen. Raiser selbst folgert aus der Unterordnung dieser als Einreden anerkannten Zurückbehaltungsrechte unter § 986 BGB, dass ein Besitzrecht nicht zwingend zur Verurteilung führen müsse. Um diese Argumentation zu führen, muss er die §§ 273, 1000 BGB aber § 986 BGB unterordnen. Lässt er offen, ob diese Normen Besitzrechte begründen oder nicht, kann er aus ihnen keine Rückschlüsse über die Reichweite von Besitzrechten ziehen. Er entzieht seinem Argument mit diesem Hinweis die Grundlage. Der Hinweis Raisers, es sei nicht unberechtigt, dem Besitzer zu erlauben, sich auf das Besitzrecht zu berufen oder eben nicht, kann ebenfalls nicht überzeugen. Zunächst ist zu beachten, dass der Eigentümer das gegen ihn gerichtete Besitzrecht in der Regel nicht vortragen wird, so dass es wegen des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes dem Besitzer obliegt, sein Besitzrecht in den Prozess einzuführen.625 Trägt der Eigentümer das Besitzrecht dagegen vor, so wird seine Klage unschlüssig. Ob es in diesem Fall unbillig ist, dass der Besitzer sich nicht auf sein Besitzrecht beruft, ist durchaus zweifelhaft. Weiterhin kann es nicht überzeugen, dass Raiser glaubt, weil ein schuldrechtliches Besitzrecht das Eigentum nicht vermindern könne, bleibe als einziger Schluss der auf dem klassischen Eigentumsbegriff fußenden herrschenden Meinung übrig, dass der Herausgabeanspruch existent aber nicht fällig sei. Wie oben ausgeführt ist das Eigentum von dem es verwirklichenden Schutzanspruch zu trennen. Beseitigt ein schuldrechtliches Besitzrecht den Widerspruch zwischen Eigentum und gegenwärtiger Lage, indem es dem Besitzer im Verhältnis zum Eigentümer den Besitz zuweist, so bleibt das Eigentum intakt. Mangels Rechtsverletzung gibt es aber dennoch keinen Rechtsverwirklichungsanspruch aus § 985 BGB. Raiser ist allerdings insoweit zuzustimmen, dass der Anspruch aus § 985 BGB nicht besteht und nicht lediglich gehemmt ist. Sein Unbehagen, von einem lediglich nicht fälligen Anspruch auszugehen, lässt Parallelen zum oben skizzierten Rechtsverständnis erkennen. So führt er aus, man dürfe die spezifische Schutzfunktion des Herausgabeanspruchs nicht außer Acht lassen. Bestehe ein Besitzrecht, so bedürfe der Eigentümer dieses speziellen Schutzes nicht.626 Dies entspricht der oben herausgearbeiteten Erkenntnis, dass ein Substanzrecht keinen rechtsverwirklichenden Schutz erhält, solange keine gegenwärtige Rechtsverletzung besteht. Diesen Aspekt meint auch Raiser, freilich ohne die oben herausgearbeitete Differenzierung zwischen Substanzrechten und Schutzmitteln aufzudecken. Deswegen greift Raiser zu einem drastischen Mittel, um den Herausgabeanspruch aus dem Eigentum zu beseitigen, den er als funktionell in der bestehenden Situation überflüssig erkannt hat. Er löst den überkommenen Eigentumsbegriff auf und gesteht dem Eigentümer die Möglichkeit zu, das durch den Begriff Eigentum umschriebene 624

Siehe dazu unten Kap. D.III.10. Vgl. K. Schwab/Gottwald/Rosenberg, Zivilprozessrecht, § 77 Rn. 3. 626 Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 135.

625

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Rechtebündel auch durch schuldrechtliche Vereinbarungen inhaltlich zu verändern und umzuformen. Dies sieht Raiser auch und spricht diese in seinen Augen bestehende Notwendigkeit offen an: „Ich verkenne nicht und habe schon in meiner ersten Auseinandersetzung mit diesem Fragenkreis, 1952 in der Festschrift für Martin Wolff anzudeuten versucht, daß in der Konsequenz dieses Gedankens, dem das Gesetz an dieser Stelle Raum gegeben hat, ein anderes als das uns aus dem 19. Jahrhundert überkommene Verständnis der Stellung des Eigentums und des Verhältnisses von schuld- und sachenrechtlicher Ordnung in unserem Privatrechtssystem zu entwickeln sein wird.“627

Hier aber verlässt Raiser ohne Not den Eigentumsbegriff des geltenden Rechts. Durch die Annahme, mit der Begründung eines Besitzrechts beschränke der Eigentümer seine dingliche Rechtsstellung gegenüber dem über das Besitzrecht berechtigten, nicht jedoch gegenüber jedem Dritten, schafft Raiser einen Eigentumsbegriff der relativ ist. Der Eigentumsinhalt variiert nunmehr je nach Bezugsperson. Dies ist mit der Kontur des Eigentums als einheitliches absolutes Herrschaftsrecht, wie es dem deutschen Recht zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren. Ob ein solches Eigentumsverständnis rechtspolitisch oder rechtssystematisch sinnvoll wäre, ist an dieser Stelle ohne Belang, da die Ziele Raisers auch anders erreicht werden können. Raisers Deutung des Rechts zum Besitz scheitert daran, dass er den Herausgabeanspruch als elementaren Teil des Eigentums sieht. Da er eine Modifikation des dinglichen Eigentumsrechts durch schuldrechtliche Vereinbarung (Einräumung eines Besitzrechtes) als nach herrschendem Eigentumsverständnis als nicht möglich ansieht, muss er das Eigentum selbst verändern, um die Existenz des Herausgabeanspruchs aufgrund des schuldrechtlichen Besitzrechtes zu verneinen. Seine Analyse ist dahingehend zutreffend, dass es bei bestehendem Besitzrecht keiner Korrektur bedarf, weswegen die Annahme eines Anspruchs (der funktional betrachtet ausschließlich einer solchen Korrektur dient) nicht überzeugt. Erkennt man allerdings die Unterscheidung zwischen dem Substanzrecht Eigentum und dem rechtsverwirklichenden dinglichen Anspruch aus § 985 BGB, so wird klar, dass ein dem Eigentum gegenüberstehendes schuldrechtliches Besitzrecht den Besitz inter partes dem Besitzer zuweisen kann, ohne das Eigentum inhaltlich zu berühren, womit der Anspruch aus § 985 BGB mangels Rechtsverletzung nicht besteht. Deutet man Raisers Ausführungen dergestalt um, dass man die von ihm vertretene Verkürzung des Eigentumsrechts als Einräumung eines schuldrechtlichen Besitzrechts sieht, so sind seine Ziele verwirklicht. Man muss dann lediglich die Aussage Raisers, der Besitzer werde auch in der Rückabwicklung des der Besitzüberlassung zugrunde liegenden Schuldverhältnisses nicht „ipso iure zum unrechtmäßigen Besitzer“628 so deuten, dass Raiser das schuldrechtliche Besitzrecht erst wegfallen lassen will, wenn die Rückabwicklung erfolgt ist. So bleibt der Eigentümer tat627 628

Raiser, JZ 1961, 529, 531. Raiser, JZ 1958, 681, 684 l. Sp.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

sächlich für die gesamte Dauer des Schuldverhältnisses an die vom ihn selbst festgelegte Rückabwicklungsordnung gebunden.629 Die Ergebnisse, die durch ein solches Besitzrecht erzielt werden, entsprechen denen Raisers. Solange das Schuldverhältnis und damit das Recht zum Besitz des Eigentümers besteht, existiert keine Rechtsverletzung des Eigentums. Zwar mag es auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen, dass das Schuldverhältnis etwa in Bezug auf § 985 BGB den Besitz dem Mieter zuweist und im Rahmen des § 546 Abs. 1 BGB ebendiesem eine Rückverschaffungspflicht auferlegt. Man muss sich aber vor Augen führen, dass das Eigentum und die Berechtigung des Eigentümers als Vermieter aus dem Mietvertrag zwei unterschiedliche Substanzrechte sind, die auch durch unterschiedliche Mechanismen geschützt werden. Ein Eigentumsschutz findet etwa durch § 823 Abs. 1 BGB statt, wohingegen die schuldrechtliche Forderung aus dem Mietvertrag über die §§ 280 ff. BGB geschützt wird. Dies gilt auch nicht nur Dritten gegenüber. Auch der Mieter haftet lediglich über § 823 Abs. 1 BGB, wenn er (ausschließlich, dazu sogleich) das Eigentum des Vermieters verletzt. Hingegen stellt eine schuldhafte Eigentumsverletzung zugleich eine Verletzung der Pflichten des Mieters aus dem Mietvertrag dar. Diese Pflichten entsprechen einem schuldrechtlichen Substanzrecht des Vermieters aus dem Mietvertrag. Durch die Eigentumsverletzung hat der Mieter zugleich dieses schuldrechtliche Substanzrecht verletzt, nur diese Verletzung ist maßgeblich für die §§ 280 ff. BGB. Es ist also durchaus konstruierbar, dass der Mieter durch den Mietvertrag in Bezug auf das Eigentum des Vermieters berechtigt ist und hier keine Rechtsverletzung vorliegt, aus dem Mietvertrag aber zur Rückgabe verpflichtet und aufgrund der Verletzung dieser Rückgabepflicht630 ein Rückgabeanspruch des Vermieters besteht. Das ein solches Fortbestehen des Besitzrechtes in Bezug auf § 985 BGB auch in der Abwicklungsphase konstruktiv möglich ist, sagt hingegen nichts darüber aus, ob ein solches Verständnis auch zutreffend ist. Dies ist eine Frage der Reichweite des Schuldverhältnisses. Soweit es nur um § 985 BGB und nicht um die schuldrechtli-

629

Raiser selbst blieb diese Deutung versperrt, vgl. Raiser, FS M. Wolff (1952), 123, 139: „Ebensowenig ist es das Recht zum Besitz als solches, das die Vindikation ausschließt, sondern das diesen Besitz rechtfertigende Schuldverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer.“ Denn durch die Begründung dieses Schuldverhältnisses verändere der Eigentümer eben seine Rechtsstellung (a. a. O., S. 138). Der Grund für diese Ablehnung der des hier vertretenen konstruktiven Ansatzes liegt darin, dass Raiser den Herausgabeanspruch als unveränderbaren Bestandteil des Eigentums auffasste, welches eben durch schuldrechtliche Vereinbarungen nicht verändert werden könne (vgl. a. a. O., S. 137), nicht aber richtigerweise als bloßes Schutzmittel des für sich schuldrechtlich nicht veränderbaren Eigentumsinhalts. 630 Verletzung ist hier die Nichterfüllung der Forderung, sobald Fälligkeit eintritt, vgl. dazu oben S. 67 ff.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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chen Folgeansprüche der §§ 987 ff. BGB geht631, ist die Praxisrelevanz dieser Frage gering, wie auch schon Raiser erkannt hat.632 Die Frage, ob ein solches Besitzrecht auch in der Abwicklungsphase des jeweiligen auf Besitzüberlassung gerichteten Schuldverhältnisses besteht, muss hier nicht entschieden werden. Maßgeblich ist nur, dass die Diskussion sich nicht um eine wie auch immer geartete „Subsidiarität“ der Vindikation drehen sollte, sondern um die Reichweite des Besitzrechts. Insoweit kann man Raisers Lehre mit denjenigen versöhnen, die eine freie Konkurrenz von § 985 BGB und vertraglichem Rückgabeanspruch annehmen. Konstruktive Differenzen ergeben sich nicht. Die genaue Reichweite des Besitzrechts ist eine wertende Auslegungsfrage der schuldrechtlichen Vertragssituation, kein dogmatisches Konstruktionsproblem. Raisers Auffassung ist verschiedentlich weiterentwickelt und übernommen worden.633 Einige Autoren erweitern Raisers Theorie hingegen allerdings auch dahingehend, dass auch eine bestehende Leistungskondiktion den Herausgabeanspruch ausschließen soll.634 Damit verlassen sie Raisers theoretische Fundierung, der für seine Beschränkung der Eigentümerbefugnisse gerade auf eine wirksame Selbstbindung des Eigentümers abgestellt hatte. Zwar hat Raiser seiner Begründung später eine zweite hinzugefügt635, nämlich dass der Herausgabeanspruch untrennbar mit den Nebenfolgen der Vindikation verbunden sei und deswegen bei Existenz eines spezielleren Rückabwicklungsverhältnis nicht anwendbar wäre. Eine ausführliche Begründung für diese Spezialität hat Raiser allerdings nicht angeführt, vielmehr hat er erneut auf seine erste dogmatische Konstruktion eines vom Eigentümer beschränkten Eigentums verwiesen und eine Neuentwicklung des Eigentumsbegriffes gefordert.636 Letztlich ist sowohl der Abwicklung des beendeten Schuldverhältnisses als auch der Rückabwicklung des unwirksamen Schuldverhältnisses und der unwirksamen Übereignung gemein, dass hier bestimmte schuldrechtliche Rückabwicklungsmechanismen greifen, die teilweise als vorrangig erachtet werden. Wenn es bei einem 631 Deren Bestehen wie oben schon ausgeführt von schuldrechtlichen Wertungen abhängt und deswegen hier nicht untersucht werden muss. 632 Vgl. Raiser, JZ 1961, 529, 531 l. Sp. 633 Vgl. die Nachweise in Fn. 608. Ohne weitere Modifikationen etwa Soergel12/Mühl, Vor § 985 Rn. 6; Soergel12/ders., § 985 Rn. 25; Soergel12/ders., Vor § 987 Rn. 12; Richardi, JA 1975, 241, 245. 634 Caemmerer, FS Boehmer (1954), 145, 154 Fn. 42; Finkenauer, NJW 2004, 1704, 1706 Fn. 23; Schindler, AcP 165 (1965), 499 Fn. 2; Bälz, JZ 1992, 57, 65; ders., FS Gernhuber (1993), 3, 13 f.; in diese Richtung auch J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 33. 635 Raiser, JZ 1961, 529, 531 l. Sp. Zuvor schon in diese Richtung Wolff/Raiser, Sachenrecht, § 84 I 2. Er bezieht sich zur Rechtfertigung dieser Auffassung auch auf diejenigen, welche sich auf seine ursprüngliche Theorie stützen und diese, wie oben gezeigt, in die Begründung sprengender Weise erweitern, siehe den Bezug von Raiser, JZ 1961, 529, 531 Fn. 7 auf Caemmerer, FS Boehmer (1954), 145, 154 Fn. 42. 636 Raiser, JZ 1961, 529, 531 r. Sp.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

wirksamen Vertragsschluss auch deutlich näher liegen mag, ein Recht zum Besitz anzunehmen, welches sich auch auf die Rückabwicklungsphase erstreckt, wohingegen es bei dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss schon bereits anfänglich an jedem wirksamen Besitzrecht mangelt, so ist die Auffassung derjenigen, die eine Verdrängung der Vindikation durch das bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsverhältnis zwischen den Parteien fordern, durchaus auch als schuldrechtliches Besitzrecht konstruierbar. Es muss in aller Deutlichkeit gesagt werden, dass dieses Ergebnis hier wesentlich weniger nahe liegt als im Falle einer vertraglichen Bindung des Eigentümers, wo es nur um die Ausdehnung eines unstreitig bestehenden Besitzrechtes geht. Dennoch ist die Aussage, aufgrund der schuldrechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien (§§ 812 ff. BGB, entstanden durch den die Kondiktion auslösenden Vorgang) bestehe keine Vindikationslage im Ergebnis auch mit demselben Besitzrecht konstruierbar, welches oben als neben dem vertraglichen Herausgabeanspruch bestehend skizziert wurde. Will man dies annehmen, so würde aufgrund der schuldrechtlichen Beziehung der Parteien der Besitz des Anspruchsgegners keine Rechtsverletzung des Eigentums darstellen, da ihm insoweit ein Gegenrecht zustünde, welches unter § 986 BGB fiele. Im Hinblick auf das vom Eigentum zu trennende rechtsfortsetzende Substanzrecht (die Forderung des Eigentümers aus den §§ 812 ff. BGB) stünde dem Besitzer aber kein solches Gegenrecht zu, sodass dieses schuldrechtliche Substanzrecht verletzt wäre und dem Eigentümer ein schuldrechtlicher Anspruch auf Herausgabe zustünde. Dies zeigt, dass auch mit den Forderungen derjenigen, welche die Vindikation von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen verdrängt sehen wollen, das hier dargestellte Verständnis des dinglichen Anspruchs vereinbar ist. Wieder geht es nicht um die Frage, ob die Vindikation als solche dogmatisch-konstruktiv verdrängt ist, sondern darum, welche schuldrechtlichen Wirkungen der Sonderbeziehung zwischen den Parteien aus §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Ein Konflikt des Verständnisses eines solchen Besitzrechts aus den §§ 812 ff. BGB mit der These Hoffmanns637, dass rechtsverwirklichende Schutzmittel der Rechtsfortsetzung vorgingen, lässt sich mit dem Hinweis entschärfen, dass aufgrund des Besitzrechtes ein Verhältnis der Alternativität gewahrt bliebe, da die bereicherungsrechtliche Haftung nach einem solchen Verständnis die Vindikation ausschließen würde. Gänzlich keinen Widerspruch zur These des Vorrangs der Rechtsverwirklichung vor der Rechtsfortsetzung erzeugt die oben aufgezeigte Möglichkeit, die Parteien über die Fortwirkung eines Besitzrechtes im Hinblick auf § 985 BGB an ihre vertraglichen Rückabwicklungsmechanismen zu binden. Denn hier steht nicht die Konkurrenz von Rechtsfortsetzung und Rechtsverwirklichung im Raum, sondern das Nebeneinander von zwei primären Substanzrechten, der Vertragsposition und dem Eigentumsrecht. Ob letztlich neben vertraglichen (oder wie angesprochen gar gesetzlichen schuldrechtlichen) Rückgabemechanismen eine Vindikation ausgeschlossen ist, 637

Hoffmann, Zession, S. 71, siehe hierzu die Darstellung oben S. 100 f.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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kann und muss hier nicht abschließend geklärt werden. Es reicht an dieser Stelle festzuhalten, dass dies eine Frage des schuldrechtlichen Umfangs der jeweiligen Vertrags- oder Sonderbeziehung ist. Sachenrechtlich ist eine solche Gestaltung durch die Parteien inter partes aufgrund ihrer Privatautonomie jedenfalls nicht ausgeschlossen. Dennoch spricht freilich viel für eine freie Konkurrenz der Systeme, insbesondere außerhalb vertraglicher Sonderbeziehungen. 9. Rechtsnatur des § 986 BGB als Einrede oder Einwendung Seit langem umstritten ist, ob § 986 Abs. 1 S. 1 BGB eine Einwendung ist, und damit ipso iure gilt, oder ob die Norm eine Einrede des Besitzers begründet, welche dieser ausüben muss.638 Mittlerweile ist die Einstufung des § 986 Abs. 1 S. 1 BGB als Einrede, welche geltend gemacht werden muss, im Wesentlichen überwunden.639 Allerdings wird in neuerer Zeit vereinzelt davon ausgegangen, § 986 Abs. 1 S. 1 BGB hindere die Durchsetzung des Vindikationsanspruchs zwar wie eine Einwendung ipso iure, hemme den Anspruch aber nur ohne ihn untergehen zu lassen und sei insoweit der Wirkung einer Einrede vergleichbar.640 Dies ist jedoch abzulehnen. Einig ist man sich zurecht in der ipso iure Wirkung des Besitzrechts nach § 986 Abs. 1 S. 1 BGB. Aber die Norm führt nicht lediglich zu einer Hemmung des Herausgabeanspruchs, sondern beseitigt – durch Negieren der gegenwärtigen Rechtsverletzung – ihn entgegen Jahr und Gröschler völlig. Beide überfrachten den Vindikationsanspruch mit Elementen, die ihm fremd sind. Jahr etwa sieht den Anspruch als Inhalt des Eigentums, deswegen könne dieser niemals gänzlich ausgeschlossen sein.641 Es gehe nicht um Untergang und Entstehung des Herausgabeanspruchs korrespondierend zum Besitzrecht, sondern lediglich um die Fälligkeit des Anspruchs, welche während des berechtigten Besitz

638 Für Einwendung BGHZ 82, 13, 18; BGH NJW 1999, 3716, 3717; H. P. Westermann/ Gursky/Eickmann u. a., Sachenrecht, § 29 Rn. 13; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1198; J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 26; Wellenhofer, Sachenrecht, § 21 Rn. 20; Wieling, Sachenrecht, § 12 I 3 a, S. 166; C. Schreiber, Sachenrecht, Rn. 204; Prütting, Sachenrecht, Rn. 517; Roth, Einrede, S. 275 f.; Staudinger2012/Gursky, § 986 Rn. 1 ff.; MüKo-BGB/Baldus, § 986 Rn. 91 ff.; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 986 Rn. 1, 28; Jauernig/Berger, § 986 Rn. 2; NomosHKBGB/Schulte-Nölke, § 986 Rn. 1; Soergel/Stadler, § 986 Rn. 9; Erman/Ebbing, § 986 Rn. 1; Palandt/Herrler, § 986 Rn. 1; differenzierend Eichler, Institutionen II 1, S. 221 Fn. 186; Staudinger11/Berg, § 986 Rn. 1; H. Westermann, Sachenrecht5, § 30 I 2, S. 129: Sei das hinter dem Recht zum Besitz stehende Recht eine Einrede, dann Einrede, ansonsten Einwendung. Richtigerweise fallen die hier als Einrede genannten Rechte gar nicht unter § 986 BGB, siehe dazu Kap. D.III.10; für Einrede siehe die Nachweise in Fn. 639. 639 Zuletzt noch in diese Richtung Roussos, JuS 1987, 606, 609 f.; Enneccerus/Nipperdey, AT I/2, § 226 Fn. 6; BGB-RGRK/Pikart, § 986 Rn. 25; ältere Nachweise bei Staudinger2012/ Gursky, § 986 Rn. 1; vgl. die Einschätzung von Roth, Einrede, S. 275, schon 1988. 640 Jahr, JuS 1964, 293, 297; Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 49 ff., 51 ff., 73. 641 Jahr, JuS 1964, 293, 297.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

ausgeschlossen sei.642 Hier sieht man, dass Jahr den Vindikationsanspruch wie einen schuldrechtlichen Anspruch behandelt, und zwar auf die Art und Weise, wie es diejenigen tun, die im Anspruchsbegriff Substanzrecht und rechtsverwirklichenden Erfüllungsanspruch vereint sehen (und hierzu synonym den Begriff der Forderung verwenden). Diese Annahme eines nicht fälligen Anspruchs setzt voraus, dass diesem eine Wertzuweisung immanent ist, die zukünftig rechtliche Folgen zeitigen will. Ein Rechtsverwirklichungsanspruch kann aber niemals noch nicht fällig sein, er sorgt nur dafür, dass sich das Eigentum verwirklicht. Bedarf es mangels „Fälligkeit“ keiner Korrektur der tatsächlichen Verhältnisse, so existiert kein Rechtsverwirklichungsanspruch. Dies gilt wie oben aufgezeigt auch im Schuldrecht. Hier besteht vor Fälligkeit ebenfalls kein Erfüllungsanspruch. Gröschlers Argumentation sieht sich ähnlichen Einwänden ausgesetzt. Zurecht lehnt er zunächst eine Hemmung gestützt auf den Wortlaut des § 986 Abs. 1 S. 1 BGB ab. Er hält aber letztlich das Neuentstehen und Untergehen des Vindikationsanspruchs korrespondierend jeweils zu einem Besitzrecht für konstruiert und will den Vindikationsanspruch lieber als Abspaltung des Eigentums betrachten. Nunmehr solle die Trennung des Besitzrechtes vom Eigentum den Herausgabeanspruch nicht beseitigen, sondern lediglich hemmen oder modifizieren.643 Zunächst scheint es missverständlich, von einer Abspaltung des Besitzrechtes vom Eigentum zu reden, denn nicht jedes Besitzrecht beeinträchtigt das Eigentumsrecht an sich. Zwar mag dies bei sachenrechtlichen Besitzrechten eine überzeugende Betrachtung sein, bei einem schuldrechtlichen Besitzrecht bleibt hingegen das Eigentum an sich unverändert und es erfolgt lediglich eine Umordnung inter partes zwischen den Parteien. Letztlich gilt aber auch hier, dass es unzutreffend ist, den Herausgabeanspruch als Abspaltung vom Eigentum zu bezeichnen. Er dient der Verwirklichung des Eigentums, soweit die tatsächlichen Begebenheiten dessen Wertungen nicht entsprechen, enthält aber keine zusätzlichen materiellen Wertungen. Ein ständiges Neuentstehen und Untergehen, je nachdem, ob die tatsächlichen Begebenheiten dem Recht entsprechen, ist deswegen sachgemäß, nicht konstruiert. Befremdlich wäre es hingegen eher, im Falle der störungsfreien Abwicklung etwa eines Mietvertrags von einer bestehenden Rechtsverletzung des Eigentümers auszugehen, die lediglich durch den Mietvertrag „gehemmt“ oder „modifiziert“ ist. Richtigerweise besteht keine Rechtsverletzung, weil dem Mieter gegenüber dem Eigentümer der Besitz inter partes zugewiesen ist. Bei all dem ist Gröschlers Ausgangspunkt zu beachten. Er will vorrangig aufzeigen, dass die Frage, ob ein Gegenrecht vom Berechtigten ausgeübt werden muss oder seine Wirkungen unmittelbar ipso iure entfaltet, von den Wirkung des Gegenrechtes als rechtshemmend oder rechtsvernichtend zu trennen ist.644 Überwiegend werde § 986 Abs. 1 S. 1 BGB eine Geltung ipso iure zugeschrieben, eine 642

Jahr, JuS 1964, 293, 297 Fn. 106. Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 52 ff. 644 Gröschler, AcP 201 (2001), 48 ff., vgl. insb. S. 50, 90. 643

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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Geltendmachung sei nicht erforderlich, konstatiert Gröschler und unterstellt dabei, dass die Wirkung der Norm als anspruchsvernichtend und nicht lediglich anspruchshemmend überwiegend als automatische Folge der Wirkung ipso iure angenommen und keinesfalls immer ausdrücklich begründet werde.645 Seine Argumentation richtet sich dementsprechend vor allem darauf, einen zwingenden Zusammenhang zwischen der ipso iure Wirkung des § 986 Abs. 1 S. 1 BGB und der Wirkweise als hemmend oder vernichtend zu durchtrennen. Weniger geht es ihm um die ausführliche Begründung einer Hemmung als vorzugswürdig gegenüber einer Anspruchsvernichtung unabhängig von den genannten Punkten. Man wird deshalb seine Ausführungen hierzu nicht überbewerten dürfen. Wäre das Recht zum Besitz eine Einrede, so hieße dies, dass ohne die Geltendmachung dieser der berechtigte Besitzer zur Herausgabe verurteilt werden würde.646 Nach dem oben dargestellten Rechtsverständnis hieße dies weiterhin, dass vor der Geltendmachung der Einrede der Anspruch aus § 985 BGB und damit eine gegenwärtige Rechtsverletzung gegeben wäre. Da kaum ein unmittelbarer Fremdbesitzer, dem gegenüber dem Eigentümer ein Besitzrecht zusteht, dieses ohne Anlass dem Eigentümer ausüben wird, wäre damit die Annahme der Rechtsverletzung der Regelfall. Es wäre etwa in jedem ungestört ablaufenden Mietverhältnis stets eine Rechtsverletzung und eine Korrekturbedürftigkeit gegeben. Erst wenn der Besitzer sich einem Herausgabeverlangen des Eigentümers widersetzt und seine Einrede erhebt, wäre die Rechtsverletzung beseitigt und es träte ein Zustand ein, den die Rechtsordnung nicht mehr als korrekturbedürftig erachtet. Da aber beide Parteien den Zustand bei ordnungsgemäßer Durchführung des Mietvertrags kaum als korrekturbedürftig erachten dürften, bliebe zu erörtern, warum die Parteien nicht über die „Einrede“ des § 986 BGB hinaus eine privatautonome Einwendung verabredet hätten, beziehungsweise warum eine solche Abrede nicht möglich sein soll. Damit wird aus der hier geschilderten Perspektive nur umso deutlicher, dass die Wirkung des § 986 BGB die einer Einwendung ist. 10. Zurückbehaltungsrecht als Recht zum Besitz i. S. d. § 986 BGB Nicht in die oben aufgeworfenen Kategorien gehört die Auffassung, die das Recht zum Besitz nicht einheitlich als Einrede oder Einwendung einstufen, sondern eine Einwendung annehmen, wenn das Besitzrecht den Herausgabeanspruch ausschließt und eine Einrede, wenn das Zurückbehaltungsrecht materiellrechtlich aus einer

645 Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 51 f., vgl. die Ausführungen, die Wirkweise des § 986 Abs. 1 S. 1 werde „nur zum Teil“ angesprochen. 646 Hierzu kritisch und zu den Folgeproblemen Staudinger2012/Gursky, § 986 Rn. 1.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Einrede resultiere. Dies sei etwa in den Fällen eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 oder § 1000 S. 1 BGB der Fall, ebenso bei der Verjährung.647 Dies wirft die Frage auf, ob die solcherart als „Recht zum Besitz im Sinne einer Einrede“ eingestuften Gegenrechte des Verpflichteten überhaupt ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 S. 1 BGB begründen können. Hier besteht Uneinigkeit. Weit überwiegend wird in der Literatur in den genannten Zurückbehaltungsrechten kein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen, da sie den Anspruch aus § 985 BGB nicht beseitigen.648 Der Bundesgerichtshof und weitere vereinzelte Stimmen in der Literatur stufen die Zurückbehaltungsrechte dagegen als Recht zum Besitz ein.649 Der Streit hat jedoch im Hinblick auf § 985 BGB keinerlei Auswirkungen und auch insgesamt sollte man ihn nicht überschätzen.650 Zwar ist nach der einem Ansicht der Besitzer Berechtigter, nach der anderen Unberechtigter. Beide Auffassungen nehmen im Hinblick auf den Vindikationsanspruch aber eine Verurteilung zur Herausgabe Zug um Zug an.651 Ein Recht zum Besitz derart, dass die Herausgabe an sich unterbleiben müsste, sieht niemand in einem Zurückbehaltungsrecht. Relevanter wird der Unterschied dagegen bei der Anwendung der §§ 987 ff. BGB, die tatbestandlich an eine Vindikationslage anknüpfen.652 Hier gelangt unmittelbar zur Anwendung der §§ 987 ff. BGB, wer ein Recht zum Besitz bei einem Zurückbehaltungsrecht ablehnt.653 Die Rechtsprechung hingegen wendet die §§ 987 ff. BGB analog an, wenn das Verhältnis, welches das Besitzrecht (also im konkreten Fall das Zurückbehaltungsrecht) zwischen Eigentümer und Besitzer für die dort geregelten Ansprüche keine Regelungen enthält.654 Somit gelangen beide Auffassungen hin647 Staudinger11/Berg, § 986 Rn. 1; Eichler, Institutionen II 1, S. 221 Fn. 186; H. Westermann, Sachenrecht5, § 30 I 2, S. 129. 648 MüKo-BGB/Baldus, § 986 Rn. 53; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 986 Rn. 17; Jauernig/Berger, § 986 Rn. 8; BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 986 Rn. 41; Staudinger/Thole, § 986 Rn. 56; Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 20; Köbl, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, S. 112; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann u. a., Sachenrecht, § 29 Rn. 13; Raape, JherJb 71, 97, 166 f.; Scherk, JherJb 67, 301, 352 ff.; ebenso aus der Rechtsprechung OLG Dresden ZIP 1994, 402; ArbG Berlin MDR 1968, 531. 649 BGHZ 64, 122, 124; BGH NJW-RR 1986, 282, 283; BGH WM 1966, 1086, 1088; Roussos, JuS 1987, 606, 609; Palandt/Grüneberg, § 273 Rn. 20; a. A. aber Palandt/Herrler, § 986 Rn. 5. Vgl. auch Mühl, AcP 176 (1976), 396, 422. 650 Ebenso für die geringe Bedeutung des Streits Staudinger/Thole, § 986 Rn. 56. 651 Siehe etwa BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 986 Rn. 40 ff.; NomosHKBGB/Schulte-Nölke, § 986 Rn. 4; Seidel, JZ 1993, 180, 181; für die herrschende Ansicht in der Literatur ist diese Konsequenz selbstverständlich, für die Gegenauffassung siehe statt aller BGH NJW-RR 1986, 282, 283. 652 So ausdrücklich Seidel, JZ 1993, 180, 181 f. Siehe auch die auf §§ 987 ff. BGB bezogenen Nachweise in Fn. 608. 653 Etwa MüKo-BGB/Raff, Vor § 987 Rn. 26. 654 BGHZ 149, 326, 333.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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sichtlich der Verurteilung zur Herausgabe stets zum selben Ergebnis und entscheiden auch in weiteren Fragen ähnlicher, als man auf den ersten Blick vermuten mag.655 Eine Erörterung der direkten oder aber gegebenenfalls analogen Anwendung der schuldrechtlichen Folgeansprüche des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ist an dieser Stelle nicht geboten, da es sich hierbei um rein schuldrechtliche Erwägungen handelt. Für den hier zu behandelnden sachenrechtlichen Rechtsverwirklichungsanspruch gilt hingegen, dass die gleichzeitige Annahme eines Rechts zum Besitz im Sinne des § 986 BGB und eines gegenwärtigen Herausgabeanspruchs nicht überzeugt.656 Entweder der Besitz ist rechtmäßig, dann bedarf es keiner Korrektur der Verhältnisse und ein allein aus dem Eigentum fließender Anspruch auf Herausgabe besteht nicht. Oder es besteht Korrekturbedarf und ein Anspruch ist gegeben, dann sollte man aber nicht von einem „rechtmäßigen“ Besitz sprechen. Letztlich überfrachtet die Rechtsprechung das Recht zum Besitz mit zwei verschiedenen Bedeutungen, wenn ihm sowohl Gegennormen, die den Anspruch zum Erlöschen bringen, als auch solche, die ihn nur mit einer Zug um Zug-Verpflichtung belasten, untergeordnet werden. Anderes gilt nur, wenn man im Recht zum Besitz nicht die Wertung des Besitzes als rechtmäßig verankert sehen will. Dann aber wird es gegenstandslos. 11. Verhältnis zur Drittwiderspruchsklage Durch die Pfändung einer körperlichen Sache im Gewahrsam des Schuldners gemäß § 808 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ZPO wird ein Besitzmittlungsverhältnis aufgebaut. Der Gerichtsvollzieher nimmt die Sache etwa im Fall des § 808 Abs. 1 ZPO in Gewahrsam und mittelt dem Vollstreckungsgläubiger mittelbaren Besitz ersten Grades.657 Der Vollstreckungsschuldner wird in diesem Fall mittelbarer Eigenbesitzer zweiten Grades.658 Wenn der Gerichtsvollzieher die Sache nach § 808 Abs. 2 ZPO beim Schuldner belässt, wird dieser unmittelbarer Fremdbesitzer, welcher dem Gerichtsvollzieher mittelbaren Fremdbesitz ersten Grades vermittelt und zugleich mittelbarer Eigenbesitzer dritten Grades. Der Vollstreckungsgläubiger bekommt vom Gerichtsvollzieher in dieser Konstellation mittelbaren Fremdbesitz zweiten Grades gemittelt und leitet den Besitz als Fremdbesitzer an den Vollstreckungsschuldner weiter.659 In jeder Konstellation ist aber letztlich der Vollstreckungsschuldner Eigenbesitzer und der Vollstreckungsgläubiger Fremdbesitzer. 655 Zu den von der Rechtsprechung vorgenommenen Modifikationen vgl. BeckOGK-BGB/ Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 986 Rn. 40 f. 656 Anders wäre es denkbar bei einem schuldrechtlichen Anspruch, vgl. die obigen Ausführungen zu Raiser, S. 143 f. Ein solcher wäre dann aber ein gänzlich anderes Substanzrecht als das Eigentum, aus welchem aufgrund § 985 BGB die Herausgabe verlangt wird. 657 Staudinger2012/Gursky, Vor §§ 987 – 993 Rn. 12. 658 Staudinger/Gutzeit, § 868 Rn. 56. 659 Staudinger/Gutzeit, § 868 Rn. 56.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Ist in diesen Fällen nicht der Vollstreckungsschuldner, sondern ein Dritter Eigentümer der Sache, scheint der Tatbestand des § 985 BGB erfüllt. Dennoch ist man sich hier einig, dass der Eigentümer gegen den Vollstreckungsgläubiger nicht erfolgreich gestützt auf § 985 BGB auf Herausgabe klagen kann.660 Die Begründungen hierfür sind jedoch unterschiedlich. Manche halten die Drittwiderspruchsklage für den spezielleren Rechtsbehelf, was die Herausgabeklage gestützt auf einen Anspruch aus § 985 BGB unzulässig mache, aber nichts an dem materiell bestehenden Anspruch und insbesondere der Vindikationslage als Voraussetzung der §§ 987 ff. BGB ändere.661 Andere sehen den Anspruch auf materiellrechtlicher Ebene verdrängt.662 Letztlich geht es bei der Frage vor allem um schuldrechtliche Ausgleichsansprüche des Eigentümers für Geschehnisse während der Zwangsvollstreckung. Hier bieten sich dann bei Ablehnung einer Vindikationslage auch in materieller Hinsicht die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen, oder aber bei entgegengesetzter Auffassung die §§ 987 ff. in unmittelbarer oder analoger Anwendung an. Dies sind schuldrechtliche Fragen, die für die Kontur des § 985 BGB ohne Belang sind. Hält man den Anspruch aus § 985 BGB für materiell ausgeschlossen, so lässt sich ohne weiteres ein Gegenrecht des besitzenden Vollstreckungsgläubigers für die Dauer der Zwangsvollstreckung konstruieren, welches den Verwirklichungsanspruch ausschließt, und auf der Ebene der schuldrechtlichen Ausgleichsmechanismen die jeweils für zutreffend erachteten Folgen herbeiführt. Sieht man die Klage auf Herausgabe lediglich als prozessual verdrängt, verlagert sich das ganze Problem insgesamt ins Prozessrecht und die rechtsverwirklichenden Ansprüche aus dem Eigentum bestehen nach allgemeinen Grundsätzen. Auf beiden Wegen erreicht man ein Ergebnis, welches mit der hier umrissenen Kontur der Privatrechtsordnung im Einklang steht. Es handelt sich um ein Problem, dessen Lösung nicht in der Ausgestaltung des § 985 BGB, sondern in genuin prozessrechtlichen und schuldrechtlichen Wertungen zu suchen ist. 12. Vindikationsanspruch des Hinterlegers in der Verwahrung Thole nimmt bei einem Schuldverhältnis, bei dem der Eigentümer die Sache jederzeit zurückfordern kann (etwa der Verwahrung, vgl. § 695 BGB), an, der Anspruch aus § 985 BGB sei „zwar theoretisch sofort entstanden, praktisch aber doch nur latent vorhanden und erst mit den Herausgabeverlangen relevant“663. Dennoch sei

660

Vgl. jeweils mit weiteren Nachweisen Staudinger/Thole, § 985 Rn. 44a; BeckOGKBGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 985 Rn. 11.2. 661 So etwa Brehm, JZ 1987, 777, 781; Stein/Jonas/Münzberg, § 771 Rn. 90. 662 Staudinger/Thole, § 985 Rn. 44a; ebenso Gursky in der Vorauflage, Staudinger2012/ Gursky, § 985 Rn. 16. 663 Staudinger/Thole, § 986 Rn. 27.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

153

der Besitz trotz bestehendem Anspruch aus § 985 rechtmäßig und die §§ 987 ff. BGB insoweit nicht anwendbar.664 Diese Ansicht ist abzulehnen. Sie ist vom hier eingenommenen Standpunkt aus auch in sich widersprüchlich. Der Anspruch aus § 985 BGB besteht als dinglicher Anspruch, als rechtsverwirklichendes Schutzrecht, nur dann, wenn ein Widerspruch zwischen Rechtslage und tatsächlicher Lage besteht, der behoben werden muss. Warum ein solcher Anspruch bei einem rechtmäßigen Besitz gegeben sein soll, erschließt sich bereits funktional nicht. Dies gilt umso mehr, da aus einem bestehenden Anspruch aus § 985 BGB keinerlei Folgen gezogen werden, insbesondere sollen die §§ 987 ff. BGB nicht anwendbar sein. Zudem soll der Anspruch erst mit dem Herausgabeverlangen relevant werden. Mit diesem ist aber das Besitzrecht aus dem entsprechenden Schuldrecht weggefallen, was ohnehin zu einem Anspruch aus § 985 BGB ab diesem Zeitpunkt führt. Zudem dürfte zumeist ab diesem Zeitpunkt ein schuldrechtlicher Rückforderungsanspruch bestehen.665 Somit bleibt unabhängig von der Konstruktion auch im Ergebnis unklar, warum auch bei rechtmäßigem Besitz ein solcher Anspruch angenommen werden soll. Ebenso unzutreffend (und ebenso folgenlos) ist auch die Ansicht, es läge in den genannten Fällen ein verhaltener Vindikationsanspruch vor.666 Auch dem steht ein Recht zum Besitz solange entgegen, bis der Eigentümer die Sache erstmals zurückfordert und dieses dadurch rechtsgestaltend beendet. Der vermeintlich verhaltene Vindikationsanspruch ist nichts anderes als das Eigentumsrecht selbst. 13. Ausschluss des Vindikationsanspruchs durch § 241a BGB Auch die Norm des § 241a BGB ist mit den oben dargestellten Grundsätzen vereinbar. Zwar kann diese einen Anspruch aus § 985 BGB ausschließen, so dass Eigentum und Besitz auseinanderfallen.667 Die vereinzelt geäußerte Einschätzung, § 241a BGB schließe den Vindikationsanspruch nicht aus668, ist als mit dem Gesetz 664

Staudinger/Thole, § 986 Rn. 27. Bei der Frage, ob die Rückabwicklung nur nach schuldrechtlichen Mechaniken erfolgt, oder aber schuldrechtliche und sachenrechtliche Rückabwicklungsmechanismen konkurrieren, sind die Lösungen aus schuldrechtlichen Wertungen herauszuarbeiten, das Sachenrecht wird hier nicht berührt. Siehe dazu unten die Ausführungen zu Raiser, S. 143 f. 666 So aber Köbl, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, S. 108; Soergel/Stadler, § 986 Rn. 11. 667 MüKo-BGB/Finkenauer, § 241a Rn. 29; Schäfer, AcP 202 (2002), 397; Berger, JuS 2001, 649, 652; Lorenz, JuS 2000, 833, 841 l. Sp.; Schwarz, NJW 2001, 1449, 1450; Sosnitza, BB 2000, 2317, 2322; Dornheim, Sanktionen und ihre Rechtsfolgen, S. 159 ff., 167; Tachau, Ist das Strafrecht strenger als das Zivilrecht?, S. 96 ff., 105; allerdings str., vgl. die Nachweise in Fn. 668. Hält man § 985 BGB für nicht durch § 241a BGB ausgeschlossen, so bestehen mangels Einschränkung des Rechtsverwirklichungsanspruchs aus dem Eigentum keinerlei Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit von § 241a BGB und dem oben dargestellten Konzept. 668 Flume, ZIP 2000, 1427, 1428 f.; J. Baur, SachenR, § 11 Rn. 26b; Casper, ZIP 2000, 1602, 1607; NomosHK-BGB/Schulze, § 241a Rn. 7; Altmeppen, FS v. Westphalen (2010), 1, 11. 665

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

unvereinbar abzulehnen.669 Die Norm lässt sich aber leicht in das hier dargestellte Rechtsverständnis einordnen. Die Probleme der Vorschrift liegen in ihrer Systemwidrigkeit670 und der Vereinnahmung des Privatrechts zur Bestrafung wettbewerbsrechtlich unerwünschten Verhaltens671, in Bezug auf die hier aufgeworfenen Fragen ist die Norm dagegen gut handhabbar. Dem Verbraucher direkt das Eigentum an der unbestellten Sache zuzuordnen672, scheint allerdings wenig überzeugend.673 So wird § 241a BGB etwa dergestalt gedeutet, dass dem Verbraucher ein Recht zum Besitz aus § 241a BGB zusteht, welches er durch die Erfüllung des in § 241a BGB umschriebenen Tatbestands erlangt und welches dann fortwährend eine Rechtsverletzung ausschließt.674 Die wohl überwiegende Auffassung nimmt allerdings kein echtes Recht zum Besitz an.675 Die Norm sei „anders gedacht und konstruiert als § 986 BGB“, so Baldus, der im Ergebnis § 986 BGB analog anwenden möchte.676 Dies wäre auch ein gangbarer Weg, ein dem Recht zum Besitz vergleichbares Gegenrecht würde dann die Rechtsverletzung ausschließen, so dass im Ergebnis kein Anspruch bestünde. Einen anderen konstruktiven Weg eröffnet allerdings die oben aufgezeigte Differenzierung zwischen Gegenrechten, die sich auf das Substanzrecht auswirken, etwa das klassische Recht zum Besitz aus einem Mietvertrag, und solchen, die nur auf den Anspruch einwirken, etwa eine ausgeübte Einrede, zum Beispiel aufgrund Verjährung oder eines Zurückbehaltungsrechts. Diese modifiziert etwa im Falle der Verjährung die Rechtsdurchsetzung dergestalt, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt und einem entsprechend ausgeübten Gestaltungsrecht des Berechtigten die Rechtsdurchsetzung nicht mehr durch einseitigen Zwang möglich ist. Dieser Weg lässt sich auch für § 241a BGB beschreiten. Immerhin hat der Gesetzgeber selbst das Eingreifen von § 241a BGB sowie das hieraus folgende dauernde Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum mit der Verjährungswirkung verglichen.677 Vorteil einer solchen Lösung wäre, dass die rein negative Wirkung des § 241a BGB zur Geltung gebracht wird. Denn nach der hier vertretenen Auffassung würde das Verständnis des Besitzrechts als auf das Substanzrecht selbst bezogen bei einem aufgrund von § 241a BGB wie auch immer gearteten Besitzrecht dazu führen, den Besitz des Verbrauchers als rechtmäßig anzusehen und dadurch letztlich das über669

MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 210; Sosnitza, BB 2000, 2317, 2319 f. MüKo-BGB/Finkenauer, § 241a Rn. 5; Flume, ZIP 2000, 1427, 1428 f. 671 MüKo-BGB/Finkenauer, § 241a Rn. 3, 5. 672 So MüKo-BGB/Finkenauer, § 241a Rn. 36. In diesem Fall wäre mangels Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum bereits aus diesem Grund keine Rechtsverletzung mehr gegeben. 673 MüKo-BGB/Baldus, § 986 Rn. 77; Sosnitza, BB 2000, 2317, 2322. 674 So z. B. Sosnitza, BB 2000, 2317, 2323; Palandt/Grüneberg, § 241a Rn. 7. 675 Staudinger2015/Olzen, § 241a Rn. 34. 676 MüKo-BGB/Baldus, § 986 Rn. 77. 677 So die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 14/2658, S. 46 r. Sp. 670

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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wiegend abgelehnte „echte“ Besitzrecht durch die Hintertür doch wieder anzunehmen. Dies passt nicht dazu, dass § 241a BGB rein negativ zulasten des Versenders, nicht aber positiv zugunsten des Verbrauchers wirken soll.678 Geht man dagegen von einer fortbestehenden Rechtsverletzung durch den Besitz des Verbrauchers aus und behandelt den Herausgabeanspruch lediglich als ipso iure gehemmt679, so ist das Ziel erreicht, dass der Eigentümer keine Ansprüche gegen den Verbraucher durchsetzen kann, ohne ein neuartiges gesetzliches Besitzrecht680 begründen zu müssen. Die Folgeansprüche der Vindikation sind dann durch die durch § 241a BGB geschaffene Sonderbeziehung zwischen Besitzer und Eigentümer unproblematisch verdrängt bzw. ausgeschlossen. Dieses Ergebnis läuft im Prinzip auf eine Rechtsschutzverweigerung für den wettbewerbswidrig handelnden Unternehmer auf materiellrechtlicher Ebene hinaus, auf die der Verbraucher auch nicht durch Nichtgeltendmachung einer Einrede verzichten kann. Nur auf diesem Weg wird ein rein negatives Ergebnis zulasten des Unternehmers erreicht, denn eine § 986 Abs. 1 S. 1 BGB vergleichbare Rechtsposition enthielte immer auch eine Zuweisung zugunsten des Verbrauchers. Diese Rechtsfolge der ipso iure Hemmung kann man bei entsprechender Auslegung unmittelbar § 241a BGB entnehmen, eines Rückgriffes über weitere sachenrechtliche Normen bedarf es nicht. Insoweit wäre § 241a BGB der Verjährungswirkung in § 214 Abs. 1 BGB vergleichbar, die auch die Undurchsetzbarkeit des sachenrechtlichen Anspruchs nach Leistungsverweigerung durch den Verpflichteten selbst regelt. Diesem Verständnis des § 214a BGB könnte entgegenstehen, dass der Gesetzgeber von einem Ausschluss des Anspruchs ausgegangen ist und nicht von einer dauerhaften Hemmung. Dementsprechend spricht § 241a BGB davon, dass ein Anspruch „nicht begründet“ werde, beziehungsweise davon, dass Ansprüche „ausgeschlossen“ seien. Demgegenüber wird man erwidern können, dass selbst bei einem weiten, hier abgelehnten Anspruchsverständnis, welches die Wertzuweisung mit umfasst, eine mit Anspruchsbegründung ipso iure entstehende dauerhafte Hemmung wirtschaftlich einem Anspruchsausschluss gleichkommt. Eine entsprechende Auslegung von § 241a BGB. bewegt sich deshalb durchaus noch innerhalb der Wortlautgrenze. Nach hier vertretenen engen Anspruchsverständnis ist eine Hemmung ohnehin gleichbedeutend mit einem Anspruchsausschluss, lediglich die substanzrechtliche Wertzuweisung bleibt unberührt. Nur durch eine solche Interpretation der Norm lässt sich außerdem ihre rein negative Wirkung dogmatisch abbilden. Deswegen ist eine solche Auslegung vorzuziehen. Letztlich stellt § 241a BGB, mag er auch systemwidrig und rechtspolitisch zu kritisieren sein, das hier vertretene Verständnis von Substanzrecht und Schutzrechten 678

Staudinger2015/Olzen, § 241a Rn. 34. Diese Lösung liegt umso näher, also vereinzelt auch eine Verjährungswirkung ipso iure und nicht erst nach Erhebung der Einrede gefordert wird, siehe die Nachweise in Fn. 417. 680 So aber Sosnitza, BB 2000, 2317, 2323: „Da dieses Besitzrecht nicht auf Vereinbarungen der Parteien beruht, haben wir es hier, soweit ersichtlich, erstmals mit einem gesetzlichen Besitzrecht zu tun.“ 679

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

sowie vom dinglichen Anspruch als gegenwärtigen Rechtsverwirklichungsanspruch nicht in Frage, gleichgültig, ob man einen bestehenden Herausgabeanspruch, einen Eigentumsübergang, ein Recht zum Besitz oder eine dauerhafte Hemmung ipso iure annimmt. 14. Ort der Herausgabe Umstritten bei der Anwendung des § 985 BGB ist, ob der Herausgabeort stets der Belegenheitsort der Sache ist681, oder im Falle des bösgläubigen oder verklagten Besitzers derjenige Ort, an welchem die Sache sich bei Eintritt der Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit befand682. Im praktischen Ergebnis ist der Unterschied allerdings gering, weil bei ersterem ein schadensersatzrechtlicher Ausgleich über die §§ 989, 990 Abs. 1 BGB des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses vorgenommen wird.683 Dies kann auch durchaus aufgrund von § 249 Abs. 1 BGB eine tatsächliche Rückverlagerung an den alten Belegenheitsort aufgrund von Naturalrestitution und eine Herausgabe dort aufgrund § 985 BGB bedeuten.684 Man muss sich an dieser Stelle klarmachen, was der Grund für den Vindikationsanspruch ist. Die Besitzlage im gegenwärtigen Zeitpunkt entspricht nicht dem Eigentum, damit hat der Eigentümer den Anspruch aus § 985 BGB. Zum Ort des Eintritts der Bösgläubigkeit oder des Eintritts der Rechtshängigkeit gibt es hingegen keinerlei tatsächliche Beziehung mehr. Diese Beziehung ließe sich nur herstellen, in dem man durch das Wegschaffen als unbilligen Vorgang ein Substanzrecht entstehen ließe oder entsprechend modifizierte, welches nun fortdauernd diesen Ort in das Rechtsverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer einbezieht. Möglich wäre es, das Eigentum dergestalt „aufzuladen“685, dass dem Eigentümer nicht nur der Besitz an der Sache, sondern gerade der Besitz an dem Ort zustünde, an welchem die Sache sich bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit befand. Dies kann aber nicht überzeugen. Dadurch, dass der Besitzer die Sache von einem zum anderen Ort bewegt, ändert sich nicht ständig das Eigentumsrecht. Strukturell einzig überzeugen kann die Lösung, dem Eigentümer ein neues Substanzrecht zuzugestehen, welches ihn des681 Ausführlich E. Picker, FG BGH I, 693, 726 – 747; MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 96 ff., ebenso bereits MüKo-BGB4/Medicus, § 985 Rn. 23 f.; Soergel/Stadler, § 985 Rn. 25; Gursky, JZ 39 (1984), 604, 608 f.; Staudinger2012/ders., § 985 Rn. 61; Staudinger/Thole, § 985 Rn. 167; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1196. 682 BGHZ 79, 211, 213 – 215, welcher hier unter Bezugnahme auf die Motive III, S. 399, § 269 Abs. 1 BGB heranziehen will; auf letzteren bezugnehmend ebenso Palandt/Herrler, § 985 Rn. 10; Erman/Ebbing, § 985 Rn. 23; Jauernig/Berger, § 985 Rn. 7; wohl ebenso BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 26. Im Ergebnis identisch ohne Bezugnahme auf § 269 Abs. 1 BGB jurisPK-BGB/Bayer, § 985 Rn. 16. 683 Vgl. statt aller die Darstellung bei Staudinger/Thole, § 985 Rn. 167 ff. 684 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1196. 685 So die plastische Sprache bei AK-BGB/Joerges, § 985 Rn. 31, der im Ergebnis eine schuldrechtliche Lösung vorzieht.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

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wegen, weil die Ortsverlagerung ihm gegenüber unbillig ist, vor den Nachteilen durch die Veränderung schützt und ebenjene Nachteile auf den Besitzer abwälzt. Ob der Besitzer den Eigentümer durch die Ortsverlagerung „geschädigt“ hat, ist eine Frage des wertenden Ausgleichs zwischen Eigentümer und Besitzer, keine Frage der Verwirklichung der Eigentumsordnung. Ein solches zusätzliches Substanzrecht ergibt sich als schuldrechtliche Forderung aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und §§ 989, 990 Abs. 1 BGB. Vor dem hier vertretenen Privatrechtsverständnis kann hingegen der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB selbst bereits denklogisch nur auf den Belegenheitsort der Sache selbst bezogen sein. Wo sich die Sache bei Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit befand, ist eine Information, die dem Rechtsanwender für die gegenwärtige Rechtsverwirklichung gar nicht unmittelbar zu Verfügung steht, sondern eben nur mittelbar über das erzeugte Substanzrecht aus § 989, 990 Abs. 1 BGB. Soweit für die Bestimmung des Herausgabeortes § 269 BGB herangezogen wird686, wird mangels klarer Trennung zwischen Obligation und Anspruch übersehen, dass sich dieser auf das schuldrechtliche Substanzrecht bezieht. Eine analoge Anwendung müsste sich deshalb auf das Eigentum beziehen, kommt aber schon mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Überdies würde auch die analoge Anwendung selbst nicht zu einem anderen Ergebnis als der Herausgabe am jeweiligen Belegenheitsort führen.687 Damit steht fest, dass eine Entschädigungspflicht für eine Ortsverlagerung oder eine Rückverlagerungspflicht stets aus einem schuldrechtlichen Begleitschuldverhältnis zur Vindikation folgen muss, nicht hingegen aus § 985 BGB selbst. 15. Fragen der schuldrechtlichen Begleitverhältnisse des § 985 BGB In einigen Fällen betreffen die zum Herausgabeanspruch aufgeworfenen Fragen diesen unmittelbar nicht, sondern lediglich die ihn begleitenden Schuldverhältnisse. Auch die Abgrenzung dieser rechtsfortsetzenden Aspekte ist zur Klärung der Kontur des rechtsverwirklichenden Anspruchs selbst jedoch ein Erkenntnisgewinn. a) Vindikationslage beim „Nicht-so“ berechtigten Besitzer Überschreitet der grundsätzlich berechtigte Besitzer seine Befugnisse, beschädigt etwa der Mieter mutwillig die Sache, wird diskutiert, ob die §§ 987 ff. BGB Anwendung finden.688 Dies ist im Ergebnis abzulehnen.689 Diese Problematik betrifft 686

Vgl. die Nachweise in Fn. 682. MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 98. 688 Ablehnend sowie mit zahlreichen Nachweisen Staudinger/Thole, Vorbem §§ 987 ff. Rn. 57. 689 Staudinger/Thole, Vorbem §§ 987 ff. Rn. 57 m. w. N. 687

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

aber allein die schuldrechtlichen Folgefragen der Vindikation. Der sachenrechtliche Anspruch selbst ist hier nicht berührt. b) Schuldnerverzug, § 990 Abs. 2 BGB Die Regelung des § 990 Abs. 2 BGB betrifft den Herausgabeanspruch des § 985 BGB grundsätzlich nicht, da sie nur den Haftungsumfang im Rahmen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses regelt. Eine vertiefte Erörterung ist hier deswegen nicht geboten. Soweit in diesem Zusammenhang auch die Anwendung von § 286 Abs. 2 BGB a. F., Schadensersatz statt der Leistung aufgrund Verzugs, thematisiert wurde, stellt die entsprechende Norm des neuen Schuldrechts, § 281 BGB, keine Verzugsvorschrift im engeren Sinne mehr da690, weswegen ihre analoge Anwendung gesondert zu erörtern ist.691 c) Gläubigerverzug, §§ 293 ff. BGB Nach fast einhelliger Meinung finden die Regeln des Gläubigerverzugs auch auf § 985 BGB Anwendung.692 Dagegen sind auch keine Einwände zu erheben. Die Auswirkungen des Gläubigerverzugs der §§ 293 ff. BGB regeln ausschließlich die begleitenden Verpflichtungen des Anspruchsgegners, insbesondere unter welchen Voraussetzungen er etwa auf Schadensersatz und Nutzungsherausgabe haftet. Diese Haftung stellt sich als rechtsfortsetzender Schutz des Substanzrechts der schuldrechtlichen Forderung dar, welche den rechtsverwirklichenden Schutz des Erfüllungsanspruchs flankiert. Gegen eine analoge Anwendung auf das Eigentum parallel zum dinglichen Rechtsverwirklichungsanspruch mit der Folge, dass entsprechende schuldrechtliche Rechtsfortsetzungsmechanismen (die das Eigentümer-BesitzerVerhältnis ja beinhaltet) modifiziert werden, spricht jedenfalls von dogmatischkonstruktiver Seite nichts.

690

Staudinger/Thole, § 990 Rn. 103. Siehe Kap. D.III.16.a). 692 Statt aller Staudinger/Thole, § 985 Rn. 37 mit umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstand. Gegen eine solche Anwendung des Gläubigerverzugs auf § 985 BGB ausgesprochen hat sich hingegen schon 1906 Josef Kohler, Bürgerliches Recht I, S. 177 ff., insb. S. 178. Dies ist deswegen gesondert hervorzuheben, weil auch er zwischen der schuldrechtlichen Forderung und dem nachgelagerten Anspruch als Verwirklichungsinstrument unterscheidet und davor warnt, auf Forderungen bezogene Normen des Schuldrechts entsprechend auf nichtschuldrechtliche Ansprüche anzuwenden, a. a. O., S. 173 ff., 178 ff. Er lehnt allerdings die Anwendung des Gläubigerverzugs im speziellen recht pauschal und ohne vertiefte Erörterung ab, a. a. O., S. 178. Obwohl seinen Bedenken vom hier vertretenen Standpunkt im Grundsätzlichen zuzustimmen ist, kann eine analoge Anwendung der Vorschriften des Schuldnerverzugs dennoch entgegen Kohler erfolgen, da nur das schuldrechtliche Begleitverhältnis und nicht der Herausgabeanspruch selbst modifiziert wird. 691

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

159

d) Verantwortlichkeit für Dritte, § 278 BGB Die Zurechnung nach § 278 BGB findet in bereits entstandenen Schuldverhältnissen sowohl vertraglicher als auch gesetzliche Art Anwendung.693 Das EigentümerBesitzer-Verhältnis stellt sich als gesetzliche schuldrechtliche Sonderverbindung zwischen Eigentümer und Besitzer dar.694 Somit ist § 278 BGB in der Rechtsbeziehung zwischen Eigentümer und Besitzer bereits unmittelbar anwendbar.695 § 278 BGB modifiziert auch nicht den Anspruch aus § 985 BGB, sondern lediglich, unter welchen Voraussetzungen rechtsfortsetzende Schutzmittel (etwa ein Schadensersatzanspruch aus §§ 989, 990 BGB) entstehen. Ein mittelbarer Zusammenhang über die Tatbestandsvoraussetzungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ebenso wie ein rechtspolitischer Zusammenhang bestehen selbstredend. Sollte man das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis anders qualifizieren und dementsprechend eine unmittelbare Anwendung ablehnen, so wäre eine analoge Anwendung ohne weiteres möglich, da die Sonderbeziehung zwischen Eigentümer und Besitzer jedenfalls der Sonderbeziehung in einem Schuldverhältnis vergleichbar ist. 16. Ausblick auf weitere Problemlagen Es lassen sich letztlich nicht alle Fragen der Anwendung des Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB, die das hier vertretene Anspruchsverständnis aufwirft, in dieser Untersuchung klären, ohne ihren Umfang zu sprengen. Das ist für den hier gegenständlichen Arbeitsauftrag aber letztlich auch nicht notwendig. Bei vielen Fragestellungen reicht es aus, auf diejenigen Aspekte hinzuweisen, die aus der Funktion des § 985 BGB als Verwirklichungsanspruch folgen und die die jeweiligen Lösungsansätze determinieren müssen. Wie eine Auflösung erfolgt, liegt dann außerhalb der Intention dieser Bearbeitung, solange die hier herausgearbeiteten funktionalen Zusammenhänge beachtet werden. a) Schadensersatz statt der Leistung, § 281 BGB Viel diskutiert wird die Frage der Anwendbarkeit von § 281 BGB auf § 985 BGB und damit der Möglichkeit, Schadensersatz statt der Herausgabe der Sache verlangen zu können.

693

Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 7. MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 152. Zu beachten ist allerdings, dass der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB selbst gerade nicht aus dieser Sonderverbindung herrührt, vgl. schon oben Fn. 603. 695 Staudinger/Caspers, § 278 Rn. 11; BeckOK-BGB/Lorenz, 01. 02. 2021, § 278 Rn. 5; MüKo-BGB/Grundmann, § 278 Rn. 18; offen lassend BGH NJW-RR 2004, 45 mit Verweis auf noch ablehnende frühere Rechtsprechung. 694

160

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Schon bei der Geltung von § 283 BGB a. F., der noch eine Verurteilung zur Herausgabe und nicht lediglich eine Fristsetzung voraussetzte, wurde dies breit diskutiert und vom Bundesgerichtshof auch als zulässig erachtet.696 Der Bundesgerichtshof697 hat nunmehr zum neu eingeführten § 281 BGB entschieden, dass dieser grundsätzlich auch auf den Anspruch nach § 985 BGB anwendbar sei. Um die Wertungen der §§ 987 ff. BGB nicht zu unterlaufen, gelte dies aber nur gegenüber dem verklagten oder bösgläubigen Besitzer. Die Meinungen in der Literatur sind gespalten und reichen von einer weitergehenden und umfassenden Anwendung bis hin zu kategorischer Ablehnung jeder Anwendung von § 281 BGB auf § 985 BGB.698 Zum Teil wird die Linie des Bundesgerichtshofs auch trotz dogmatischer „Bauchschmerzen“ aus reiner Praktikabilität vertreten und dies auch offengelegt.699 Ausgangspunkt einer jeden analogen Anwendung muss die Bestimmung von Funktion und Wirkweise einer Norm in ihrem ursprünglichen Anwendungsgebiet sein. § 281 BGB gibt dem Gläubiger im Schuldrecht die Möglichkeit, mit einer Fristsetzung die „fällige Leistung“ durch einen Schadensersatzanspruch zu ersetzen. Dieser entsteht mit Ablauf der Frist als verhaltender Anspruch. Erklärt der Gläubiger nunmehr, dass er Schadensersatz verlange, so steht ihm dieser zu und sein „Anspruch auf die Leistung“ in ihrer ursprünglichen Form ist ausgeschlossen, § 281 Abs. 4 BGB. Damit gebührt ihm nunmehr in der Sache statt dem, was ihm ursprünglich zustand, ein Schadensersatzanspruch. Dogmatisch gesehen handelt es sich bei dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung um ein rechtsfortsetzendes Schutzmittel.700 Der Wert des ursprünglichen schuldrechtlichen Substanzrechts, seiner schuldrechtlichen Forderung, wird in einer schuldrechtlichen Schadensersatzforderung als sekundärem Substanzrecht erhalten, während sein primäres Substanzrecht, die ursprüngliche Forderung, erlischt. Der primäre Unterschied etwa zu den üblicherweise automatisch eingreifenden rechtsfortwirkenden Schutzmitteln ist, dass es hier in der Hand des Gläubigers liegt, seine schuldrechtliche Forderung zu vernichten und dafür einen Schadensersatzanspruch zu erhalten. Vergleicht man dies etwa mit dem Schadensersatz statt der Leistung aufgrund nachträglicher Unmöglichkeit, §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB, so wird 696 BGHZ 53, 29 – Kegelbahn; vgl. auch Staudinger/Thole, § 985 Rn. 23 mit zahlreichen Nachweisen zur damaligen Rechtslage. 697 BGHZ 209, 270, 273 ff. 698 Übersicht bei Staudinger/Thole, § 985 Rn. 25 ff. Für eine uneingeschränkte Anwendung anscheinend Vieweg/Werner, Sachenrecht, § 7 Rn. 36; differenzierend wie die Rechtsprechung BeckOK-BGB/Lorenz, 01. 02. 2021, § 281 Rn. 9; Palandt/Grüneberg, § 281 Rn. 4; Erman/ Ulber, § 281 Rn. 16; abgelehnt wird die Anwendung von § 281 BGB von Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1188; MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 161 ff.; Hoffmann, Zession, S. 122; Gursky, Jura 2004, 433 ff.; Soergel/Stadler, § 985 Rn. 18, 24; Katzenstein, AcP 206 (2006), 96 ff. 699 So etwa Staudinger/Thole, § 985 Rn. 30. 700 Hoffmann, Zession, S. 122.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

161

der Unterschied klar. Hier erzwingen externe Umstände einen Untergang des Substanzrechts, weswegen dem Schuldner unter bestimmten Umständen als Ausgleich vom Gesetz ein Schadensersatzanspruch als sekundäres Substanzrecht gewährt wird. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass bislang die Ausgansposition für eine analoge Anwendung falsch gewählt war. Da sich § 281 BGB im Schuldrecht auf die schuldrechtliche Forderung als Substanzrecht bezieht, nicht hingegen auf den Erfüllungsanspruch701, so muss sich die analoge Anwendung auf das vergleichbare sachenrechtliche Substanzrecht beziehen, nicht auf den Rechtsverwirklichungsanspruch. Damit liegt klar auf der Hand, dass eine analoge Anwendung bereits strukturell nur auf das Eigentumsrecht selbst in Betracht kommen kann. Damit lösen sich auch alle konstruktiven Schwierigkeiten bei der analogen Anwendung auf. Als problematisch wird erachtet, dass die Höhe des Anspruchs schwierig zu bestimmen sei, da dem Eigentümer das Eigentum an der Sache verbleibe.702 Hier soll eine analoge Anwendung von § 255 BGB Abhilfe schaffen, Schadensersatz also nur gegen Übereignung der Sache gewährt werden.703 Wendet man § 281 BGB dahingegen richtigerweise auf das Eigentum als Substanzrecht analog an, so erkennt man, dass die Höhe des Schadensersatzes sich unproblematisch nach dem Wert der Sache selbst richten muss. Das Substanzrecht, welches analog § 281 Abs. 4 BGB zum Erlöschen gebracht wird, ist schließlich auch das Eigentumsrecht selbst. Vergleichbar den oben angestellten Überlegungen zur Aufrechnung704 mit dem Eigentum an Zahlungsmitteln ist Rechtsfolge des § 281 Abs. 4 BGB analog – ebenso wie Rechtsfolge des § 389 BGB analog bei der Aufrechnung – auch nicht wie im Schuldrecht das Erlöschen des Substanzrechts, sondern der Übergang. Das Erlöschen eines personenbezogenen schuldrechtlichen Substanzrechts entspricht in seinen vermögensmäßigen Auswirkungen eben nicht dem Erlöschen des sachenrechtlichen, nicht personenbezogenen Eigentumsrecht, sondern dem Übergang auf den Anspruchsgegner des § 985 BGB.

701 Das kann auch nicht ernsthaft bestreiten, wer bislang – vom Standpunkt der herrschend angenommenen Identität von Anspruch und Forderung aus – eine Anwendung nur auf den Erfüllungsanspruch angenommen hat. Denn dies war von seiner Ausgangsposition grundsätzlich richtig, das Substanzrecht war für ihn Teil des Anspruchs. Trennt man aber wie oben skizziert zwischen Anspruch und Forderung, so wird klar, dass sich § 281 BGB nicht auf den Anspruch bezieht. Ansonsten bliebe die schuldrechtliche Forderung, für die der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung erhalten hat, etwa vergleichbar mit einer verjährten Forderung bestehen. 702 Vgl. Staudinger/Thole, § 985 Rn. 31. 703 Für die Anwendung von § 255 BGB etwa BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 30; BeckOK-BGB/Lorenz, 01. 02. 2021, § 281 Rn. 9; MüKo-BGB4/Medicus, § 985 Rn. 40; Palandt/Grüneberg, § 281 Rn. 4; Palandt/Herrler, § 985 Rn. 14; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2818 Fn. 40; Gebauer/Huber, ZGS 2005, 103, 106; ebenso wohl BGHZ 209, 270, 276 Rz. 21. 704 Siehe Kap. D.III.6.

162

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Ebenso vorgezeichnet ist auch die Lösung eines weiteren bislang ungeklärten Problems der analogen Anwendung von § 281 BGB. Es wird verbreitet davor zurückgeschreckt, die analoge Anwendung auch bei der Herausgabepflicht eines Grundstücks nach § 985 BGB anzuwenden.705 Dies ist auch im Ergebnis untragbar. Warum, wird bei einer analogen Anwendung auf das Eigentum offenkundig. Die Einrichtung des Grundbuchs steht einer solchen Analogie entgegen. Während bei Mobilien eine Eigentumsübertragung nach den §§ 929 ff. BGB an keine strengen Formen gebunden ist und im Extremfall auch eine bloße Einigung ausreichend ist, wenn etwa dem Eigentümer weder Besitz noch ein Herausgabeanspruch über § 985 BGB hinaus zusteht706, so fordern die §§ 873, 925 BGB bei Immobilien eine Auflassung und Eintragung ins Grundbuch. Die Schutzzwecke dieser Vorschriften würden durch einen Eigentumsübergang außerhalb des Grundbuchs analog § 281 Abs. 4 BGB ausgehebelt. Damit ist eine analoge Anwendung auf Grundstückseigentum jedenfalls aufgrund der andersartigen Interessenlage ausgeschlossen. Damit ist klar, dass eine Anwendung von § 281 BGB auf das Eigentum keine dogmatisch konstruktiven Probleme aufwirft. Bei Mobilien ist eine analoge Anwendung konstruktiv möglich, bei Immobilien aufgrund der andersartigen Übertragungsvorschriften ausgeschlossen. Die entscheidende Frage ist nun, ob einerseits der Eigentumsschutz eine Lücke insoweit aufweist und andererseits, ob die Interessenlage bei den beiden Substanzrechten Forderung und Eigentum vergleichbar ist. Damit verengt sich nunmehr die Fragestellung darauf, ob eine analoge Anwendung von § 281 BGB im Sachenrecht wertungsmäßig angemessen ist. Diese Frage kann man nun aus dogmatischen Gründen verneinen, oder aus pragmatischen Aspekten unter bestimmten Voraussetzungen, etwa um die §§ 989 ff. BGB nicht auszuhebeln, oder gar generell, bejahen. Gegenstand dieser Untersuchung ist lediglich, den konstruktiv richtigen Bezugspunkt für eine entsprechende Analogie aufzuzeigen und diese entscheidende Wertungsfrage als einzig problematisch freizulegen. Ein weiteres Problem wirft allerdings die Fallgestaltung auf, in welcher dem Eigentümer zugleich auch ein schuldrechtlicher Herausgabeanspruch zusteht und dieser nunmehr Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB verlangt. Dies betrifft nicht die weiter oben schon aufgeworfene Fragestellung, ob das primäre Substanzrecht und die rechtsfortsetzenden Schutzmittel sich überschneiden 705 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 281 Rn. 4: Bei einem verliehenen Buch oder Fahrrad angemessen, nicht jedoch bei Eigentumswohnung oder Haus; MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 162: „Keinesfalls kann – schon aus Gründen der Rechtssicherheit – einer Ausdehnung der BGHLösung auf Immobilien das Wort geredet werden“. Die maßgeblichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betrafen sowohl im Fall des § 283 BGB a. F. als auch im Fall des § 281 BGB Mobilien, bei § 283 BGB a. F. eine Kegelbahn (Nachweis bei Fn. 696) und bei § 281 BGB Videogerätesysteme (Fn. 697). 706 Siehe oben S. 107.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

163

können (etwa der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB und ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB wegen Diebstahls).707 Denn dort geht es um die Abgrenzung von Rechtsverwirklichung und Rechtsfortsetzung. Konkurriert hingegen der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB mit einem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch, so handelt es sich in beiden Fällen um primäre Substanzrechte, in einem Fall um das von § 985 BGB geschützte Eigentum und im anderen Fall um die durch den Erfüllungsanspruch geschützte schuldrechtliche Rückgabeforderung. Wendet man nunmehr § 281 BGB auf ersteren analog und auf letzteren direkt an, so ist offenkundig, dass die Höhe der Schadensersatzansprüche auseinanderfallen können, da in einem Fall Rückverschaffung geschuldet ist und im anderen Fall das Eigentum an der Sache selbst. Es liegt nahe, in einem solchen Fall dem Eigentümer die Wahl einzuräumen, ob er nur sein schuldrechtliches Substanzrecht aufgibt und für dieses eine Schadensersatzforderung erlangt. Dieser Schadensersatz darf dann freilich nur die Sachverfolgungskosten umfassen. Dem Eigentümer verbleibt in diesem Fall sowohl das Eigentum an der Sache als auch der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB gegen den nunmehr Schadensersatzpflichtigen! Freilich verschlechtert sich seine Position. Ist der Herausgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB etwa eine Bringschuld708 und die Rückgabe der Sache in einem bestimmten Zustand geschuldet, so kann er nach § 985 BGB freilich nur Herausgabe der Sache am Belegenheitsort und im aktuellen Zustand verlangen. Verlangt der Eigentümer allerdings – sofern man dies für zulässig erachtet – Schadensersatz statt der Herausgabe aufgrund Eigentums und geht damit das Eigentum an der Mietsache auf den Mieter über, so wird von dem Schadensersatzverlangen sinnvollerweise stets auch der Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB mit umfasst sein. Diese Konstellation ist allerdings die Ausnahme. Im Regelfall werden dingliches Recht und schuldrechtliche Forderung harmonisch nebeneinander bestehen können. Verlangt etwa der Eigentümer die Herausgabe der Sache aus dem Mietvertrag, so ist stets nach allgemeinen Regeln der weitreichendere Anspruch der entscheidende, in aller Regel also der schuldrechtliche. b) Ausschluss der Vindikation durch § 817 S. 2 BGB Gegenstand von Diskussionen ist die Anwendung der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 BGB außerhalb des Bereicherungsrechts, unter anderem auch auf den Anspruch aus § 985 BGB. Sowohl auf § 985 BGB selbst als auch auf die §§ 987 ff. BGB wird die Anwendung von § 817 S. 2 BGB diskutiert, wenn der Verstoß gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot so gravierend war, dass sogar der dingliche Übertra-

707 708

Siehe oben S. 100 f. MüKo-BGB/Bieber, § 546 Rn. 18.

164

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

gungsakt scheitern soll.709 In diesem Fall scheine es problematisch, wenn beim Scheitern auch der Übereignung der Eigentümer die geleistete Sache zurückverlangen könne, im vermeintlich weniger schweren Fall, bei dem lediglich das Grundgeschäft unwirksam sei und die Übertragung nicht, hingegen eine Rückforderung ausgeschlossen, da das Eigentum übergegangen sei und eine bereicherungsrechtliche Forderung nach § 817 S. 2 BGB versagt werde. Zusätzlich müsse freilich stets der Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsnorm beachtet werden, gegebenenfalls scheide eine Anwendung von § 817 S. 2 BGB aus, wenn dies auf eine Perpetuierung des gesetzlich missbilligten Zustandes hinauslaufe.710 Die Rechtsprechung hingegen lehnt eine analoge Anwendung des § 817 S. 2 BGB außerhalb des Bereicherungsrechts ab.711 Um das Problem zu umgehen, wird auch vorgeschlagen, das dingliche Erfüllungsgeschäft nur in denjenigen Fällen scheitern zu lassen, in denen ein Verbleib der Leistung bei dem Empfänger in keinem Fall in Betracht kommt. In diesen Fällen ist dann in der Tat die Entscheidung über die Anwendung von § 817 S. 2 determiniert.712 Der Streit wird hier nur insoweit relevant, dass sich die Frage stellt, ob eine Anwendung von § 817 S. 2 BGB auf den Anspruch aus § 985 BGB mit dem hier vertretenen Konzept vereinbar wäre. Die Anwendung des § 817 S. 2 BGB auf schuldrechtliche Ansprüche des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses braucht deswegen hier nicht erörtert zu werden. Auch für § 985 BGB gilt, dass sofern jedenfalls eine Anwendung mit dem hier vertretenen Konzept des dinglichen Anspruchs vereinbar wäre, es für diese Untersuchung letztlich auf das Ergebnis nicht entscheidend ankommt. Da nach dem oben ausgeführten Rechtskonzept aus einem Substanzrecht, hier im konkreten Fall das Eigentum des unwirksam Übertragenden, und einer diesem nicht entsprechenden tatsächlichen Lage, hier der Besitz des Empfängers, stets ein Anspruch auf Rechtsverwirklichung folgt, müsste, um § 985 BGB auszuschließen, die analoge Anwendung von § 817 S. 2 BGB entweder auf das Substanzrecht Eigentum einwirken oder aber auf Seiten des potentiellen Kondiktionsgegners ein Gegenrecht schaffen. Für diejenigen Fälle, in denen ein Anspruchsausschluss nicht dauerhaft erfolgen soll, ist das Ergebnis bereits vorgezeichnet. So spricht der Bundesgerichtshof in dem 709 Instruktive Darstellungen der Problemlage bei MüKo-BGB/M. Schwab, § 817 Rn. 18 sowie Staudinger/Lorenz, § 817 Rn. 14. 710 Vgl. Staudinger/Lorenz, § 817 Rn. 14. 711 Allgemein zur Anwendung außerhalb des Bereicherungsrechts BGHZ 39, 87, 91; konkret zu § 985 BGB BGHZ 11, 90, 96; zur Nutzungsherausgabe aus dem EigentümerBesitzer-Verhältnis BGHZ 63, 365, 369; zu Verwendungsersatzansprüchen aus diesem BGHZ 41, 341, 349 f. 712 Hierfür etwa MüKo-BGB/M. Schwab, § 817 Rn. 19. Im Ergebnis werden alle problematischen Fälle über eine engere Anwendbarkeit des jeweiligen Nichtigkeitstatbestandes gelöst, siehe Schwab, a. a. O.

III. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB

165

Fall einer sittenwidrigen Verpachtung eines Grundstücks auf eine bestimmte Zeit davon, die Anwendung des § 817 S. 2 BGB würde im Falle der Anwendung der Norm den Rechtsgrund für das Behaltendürfen bis zum Ablauf der vereinbarten Zeit darstellen und zieht eine Parallele zur Rückforderung des Darlehensbetrags durch den Wucherer.713 Denkbar ist also ein aus § 817 S. 2 BGB abgeleitetes Recht zum Besitz des potentiellen Anspruchsgegners auf Zeit. Im Bereicherungsrecht selbst beseitigt § 817 S. 2 BGB wohl im Regelfall den Kondiktionsanspruch selbst auf Dauer. Dieser stellt sich als rechtsfortsetzendes Substanzrecht dar. Strukturell gesehen entspricht die Aufhebung des Kondiktionsanspruchs als Substanzrecht also einer Einwirkung auf das Eigentum. Da bei der Aufhebung einer Forderung sowohl auf Seiten des Gläubigers als auch des Schuldners eine Änderung eintritt, bei der Änderung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts aber nur auf Seiten des Gläubigers eine Zuweisungsänderung erfolgt, wäre bei einer analogen Anwendung entsprechend den oben zur Aufrechnung angestellten Überlegungen auch durchaus eine Vollrechtsübertragung denkbar.714 Fraglich ist aber, ob einerseits die Rechtsfolge des § 817 S. 2 BGB wirklich so weitreichend sein will und andererseits, ob dies nicht im Widerspruch zur entsprechenden Norm stände, die die Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäfts gerade ausgelöst hat. Denkbar wäre deswegen eher ein Gegenrecht des potentiellen Kondiktionsgläubigers wie oben zu § 241a BGB skizziert, das eine dauernde Hemmung ipso iure bewirkt und in der Wirkung somit der ausgeübten Einrede der Verjährung gleicht. Auch ein dauerhaftes Recht zum Besitz aus § 817 S. 2 BGB analog wäre jedenfalls dogmatisch durchaus konstruierbar. Welcher dieser Wege zu gehen ist, sofern man § 817 S. 2 BGB überhaupt für insoweit anwendbar hält, ist an dieser Stelle ohne Belang. Festzuhalten ist, dass eine solche analoge Anwendung ohne weiteres auch vor dem hier skizzierten Verständnis von § 985 BGB denkbar ist. c) Treu und Glauben, § 242 BGB Die Norm des § 242 BGB ist nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung nach auf eine inhaltliche Konkretisierung der innerhalb eines Schuldverhältnisses geschuldeten Leistung gerichtet. Sie hat aber eine Ausweitung hin zur Verkörperung eines allgemeinen Gedankens von Treu und Glauben in jeglicher Rechtsausübung erfahren.715 Es besteht deswegen auch nahezu Einigkeit darüber,

713

BGHZ 41, 341, 343. Siehe Kap. D.III.6. 715 Vgl. etwa Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 1; kritisch MüKo-BGB/Baldus, § 985 Rn. 66 ff. 714

166

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

dass die Norm über das Schuldrecht hinaus auch im Sachenrecht und insbesondere auch auf dingliche Ansprüche grundsätzlich anwendbar ist.716 Wichtig ist zunächst, sich den Ausgangspunkt einer solchen Anwendung klarzumachen. Im Schuldrecht regelt § 242 BGB seinem Wortlaut und auch seiner systematischen Stellung nach bestimmte inhaltliche Elemente des Substanzrechts der Forderung. Der dingliche Anspruch des § 985 BGB wird als rechtsverwirklichendes Schutzinstrument von dem hinter ihm stehenden Substanzrecht, dem Eigentumsrecht determiniert. Der Inhalt des Eigentumsrechts ergibt sich aus den sachenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere aus den § 903 ff. BGB. Eine Ausgestaltung des Substanzrechts Eigentum an sich in seiner abstrakten Ausgestaltung durch § 242 BGB in direkter oder analoger Anwendung kommt nicht in Betracht. Hier liegt es näher, bestimmte Problemlagen durch eine Auslegung der jeweiligen sachenrechtlichen Bestimmungen zu lösen. Auch wird man die Anwendungsfälle des § 226 BGB auf eine unmittelbare Anwendung dieser Norm stützen müssen, bevor man bei einem Sachverhalt eine analoge Heranziehung von § 242 BGB oder eines in dieser Norm verankerten allgemeinen Prinzips auch nur erwägt.717 Die verschiedenen Fallgruppen des § 242 BGB beziehungsweise des aus der Norm abgeleiteten allgemeineren Prinzips sind allerdings allesamt im Einklang mit dem hier dargestellten Verständnis von Substanzrecht und Rechtsverwirklichungsanspruch auch im Sachenrecht zu konstruieren. Soweit sich etwa besondere Nebenpflichten der Parteien aufgrund § 242 BGB ergeben sollen718, so werden diese unproblematisch als schuldrechtliche Pflichten eingeordnet werden können. § 242 BGB könnte technisch auf diesem Wege das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis genauer ausgestalten719, sofern eine Anwendung der Norm befürwortet wird.

716

Vgl. nur Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 907 ff., 927 ff.; Staudinger2012/Gursky, § 985 Rn. 1, 108 ff.; Staudinger2013/ders., § 894 Rn. 144 ff.; MüKo-BGB/Schubert, § 242 Rn. 88, 95 f.; MüKo-BGB/Jürgen Kohler, § 894 Rn. 37 f.; BeckOK-BGB/Sutschet, 01. 02. 2021, § 242 Rn. 4 f., 170; BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 985 Rn. 36, Rn. 38; BeckOK-BGB/ders., 01. 11. 2020, § 1004 Rn. 80, Rn. 114; BeckOK-BGB/H.-W. Eckert, 01. 02. 2021, § 894 Rn. 16; Erman/Ebbing, § 985 Rn. 19; Erman/ders., § 1004 Rn. 73 (Verwirkung); Erman/Artz, § 894 Rn. 31; Soergel/Stadler, Vor § 985 Rn. 3; Soergel/ders., § 985 Rn. 28; Jauernig/Berger, § 894 Rn. 9 f.; Jauernig/ders., § 985 Rn. 9; Soergel/Münch, § 1004 Rn. 319; für eine sehr zurückhaltende Anwendung Staudinger/Thole, § 985 Rn. 228 ff. Grundsätzlich ablehnend hingegen MüKo-BGB/Baldus, Vor § 985 Rn. 66 – 74, siehe auch MüKo-BGB/ders., § 986 Rn. 56. 717 Siehe dazu bereits oben S. 93. Dem allgemeinen Trend, der § 226 BGB zulasten einer Anwendung anderer Normen, darunter auch § 242 BGB, immer mehr in den Hintergrund drängt, entspricht dies freilich nicht, vgl. die Nachweise in Fn. 421. 718 Siehe hierzu statt aller Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 23 ff. 719 Vgl. zu diesem als Schuldverhältnis bereits oben S. 159.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

167

Problematisch erscheint dagegen in erster Linie die Anwendbarkeit der Rechtsinstitute der unzulässigen Rechtsausübung und der Verwirkung auf den Anspruch aus § 985 BGB als sachenrechtliches Rechtsverwirklichungsinstrument. Aber auch hier ist es konstruktiv ohne weiteres möglich, eine im Einzelfall als verwirkt oder unzulässig angesehene Rechtsausübung dadurch zu unterbinden, dass aufgrund der Verwirklichung des Billigkeitstatbestandes dem Anspruchsgegner eine Rechtsposition zugestanden wird, die dem Eigentumsrecht des Anspruchsinhabers entgegensteht und somit einen Anspruchsausschluss bewirkt. Denkbar wäre sowohl eine materiellrechtliche Zuweisung, vergleichbar einem Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB720, als auch ein reiner Anspruchsausschluss, wie er etwa Rechtsfolge der Verjährung721 oder nach hier befürworteter Auffassung722 auch des § 241a BGB ist. Ob und wann eine solcherart konstruierbare Korrektur der Rechtslage durch Billigkeitsgrundsätze geboten ist, kann an dieser Stelle nicht umfassend untersucht werden. Festzuhalten bleibt auch insoweit lediglich, dass die Anwendung oder Nichtanwendung von § 242 BGB auf sachenrechtliche Rechtsverwirklichungsansprüche mit dem hier vertretenen Anspruchsverständnis vereinbar ist.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB Die Norm des § 1004 BGB ergänzt den Eigentumsschutz durch § 985 BGB, wie sich bereits aus ihrer Formulierung ergibt, um den Schutz vor Eigentumsbeeinträchtigungen, die keinen vollständigen Besitzentzug darstellen. Aus diesem Grund hat die Norm in einer immer enger zusammenlebenden Gesellschaft, in der vollständiger Eigentumsentzug selten und das Aneinander und Miteinander verschiedener Eigentümerkreise die Regel ist, eine enorme Praxisrelevanz.723 Dies gilt umso mehr, da § 1004 BGB zwar unmittelbar nur das Eigentum und – durch Verweisung – bestimmte dingliche Rechte schützt, aber darüber hinaus in weitem Umfang auf andere Rechte entsprechend angewendet wird.724

720 Gegen ein Recht zum Besitz gestützt auf § 242 BGB etwa MüKo-BGB/Baldus, § 986 Rn. 56. 721 Hier ist hervorzuheben, dass diese Rechtsfolge durchaus auch nicht lediglich aufgrund der Erhebung einer Einrede möglich ist, sondern durchaus auch anders als bei der Verjährung ipso iure eintreten kann, vgl. dazu die Ausführungen Gröschlers, oben Fn. 644. 722 Siehe dazu oben S. 153 ff. 723 Soergel/Münch, § 1004 Rn. 4; J. Baur, SachenR, § 12 Rn. 4. 724 Siehe zum Anwendungsbereich etwa Palandt/Herrler, § 1004 Rn. 4. Vgl. auch Larenz/ Canaris, SchuldR II/2, S. 673 f.

168

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

1. Grundsätzlicher Streitstand Umso misslicher ist es da, dass bereits in Bezug auf das Grundverständnis des § 1004 BGB keine Einigkeit in Rechtsprechung und Lehre herrscht. So wird die Norm zu den „dunkelsten und umstrittensten Kapiteln des Privatrechts“ gezählt.725 Zum Verständnis des § 1004 BGB existiert ein umfangreiches Schrifttum.726 Die Bandbreite der zu § 1004 BGB vertretenen Auffassungen wird vor diesem Hintergrund als „beinahe erschreckend“727 bezeichnet. Aufgrund der zahlreichen Konzeptionen, die ihrerseits wiederum mit Abänderungen aufgegriffen würden, so Münch, sei es „sehr schwierig […] den Überblick zu behalten“.728 Herrmann stellt fest, die „gesamte Vorschrift [ist] dogmatisch ungesichert“.729 Die Dimension des Problems wird durchaus treffend veranschaulicht, wenn Baur bei der Besprechung eines Lösungsansatzes fragt, „ob der Verf. wirklich den Stein der Weisen gefunden hat.“730 Die überkommene Auffassung, welche von der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur vertreten wird, begreift § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Haftung für vorangegangenes Verhalten, das eine „Beeinträchtigung“ auslöst, die zwar ohne Verschulden verursacht wurde, aber dem Anspruchsgegner dennoch anhand gewisser anderer Kriterien zugerechnet wird.731 Die wichtigste Gegenkonzeption732 geht auf die 1972 von Eduard Picker733 begründete Auffassung zurück, dass der Beseitigungsanspruch lediglich eine Überdehnung der Rechtssphäre des Störenden auf den Gestörten verhindern soll und es deswegen darauf ankommt, dass der Anspruchsgegner also faktisch eine Herr725 Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 86 II, S. 675; diese Formulierung in neuerer Zeit aufgreifend G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 590. 726 So erscheinen allein seit knapp hundert Jahren regelmäßig Monografien, die sich mit der Problematik beschäftigen. Herausgegriffen seien hier etwa die Werke von R. Schmidt, Beseitigungsanspruch (1924); Adler, Negatorischer Beseitigungsanspruch (1932); Offtermatt, Dinglicher Beseitigungsanspruch (1937); Schlütter, Beseitigungspflicht des Eigentümers (1966); Jehner, Bestimmung des Störers (1971); E. Picker, Beseitigungsanspruch (1972); Heinze, Rechtsnachfolge (1974); Hohloch, Die negatorischen Ansprüche (1976); Herrmann, Störer (1987); Steinbach, Eigentumsfreiheitsanspruch (1993); Lennartz, Störungsbeseitigung (1998); Kawasumi, actio negatoria (2001); Kotz, Haftung (2004); Wolf, Negatorische Beseitigung (2006); Walter, Störerhaftung (2011). 727 BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1004 Rn. 15. 728 Soergel/Münch, § 1004 Rn. 17a. 729 Herrmann, Störer, S. 5. 730 F. Baur, AcP 175 (1975), 177 bei der Rezension der Arbeit von E. Picker. 731 Vgl. jeweils die Nachweise unten. Für einen Überblick siehe etwa Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 17 ff. 732 Vgl. MüKo-BGB7/Baldus, § 1004 Rn. 3, der die von Picker begründete Usurpationstheorie als mittlerweile herrschende Lehre bezeichnet. 733 E. Picker, Beseitigungsanspruch, passim. Vgl. im Einzelnen die Nachweise in Kap. D.IV.7.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

169

schaftsposition in Bezug auf die Sache des Eigentümers einnimmt, die ihm rechtlich nicht zukommt. 2. Modus Operandi Auf Basis der oben herausgearbeiteten Erkenntnisse eine vollständige eigene Konzeption von § 1004 BGB zu entwickeln, liegt außerhalb des Umfangs dieser Arbeit. Ziel ist an dieser Stelle auch nicht, den zahlreichen vertretenen Theorien eine weitere hinzuzufügen oder eine umfassende Kritik an den jeweiligen Deutungsversuchen und ihren dogmatischen Herleitungen vorzunehmen. Vielmehr gilt es, aus den oben herausgearbeiteten Grundsätzen über den Zusammenhang zwischen Substanzrechten und Rechtsverwirklichungsansprüchen sowie die diese verbindende Rechtsverletzung bestimmte Kriterien herauszuarbeiten, die für § 1004 BGB gelten und diese Kriterien mit den vertretenen Konzepten abzugleichen. Es gilt also, den funktionalen Aufbau der Privatrechtsordnung für die Frage der Kontur des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S.1 BGB soweit als möglich fruchtbar zu machen. Durch einen hieraus entwickelten kritischen Blick auf die verschiedenen Ansätze soll es gelingen, einen Beitrag zur Klärung dieses Rechtsbereichs zu leisten. Hierbei ist nun zunächst ein Überblick über die verschiedenen Konzeptionen der Haftung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu gewinnen. Entscheidend ist hierbei nicht, sämtliche vertretenen Konzepte oder Rechtsauffassungen zu Einzelfragen auszubreiten, sondern anhand von jedenfalls mehr als Einzelfragen abdeckenden Konzeptionen einen Überblick über die verschiedenen gedanklichen Herangehensweisen und die als maßgeblich erachteten Haftungskriterien zu erhalten. 3. Aufrechterhaltungs- und Wiederbenutzbarkeitstheorie der Rechtsprechung Die Rechtsprechung und ein nicht unerheblicher Teil der Lehre setzen bei ihrem Verständnis von § 1004 BGB bei dem Begriff des Störers an. Für den Bundesgerichtshof ist Grund für die Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB die adäquat kausale Verursachung eines als Beeinträchtigung einzustufenden Zustands. Dies sei bei der unmittelbaren Verursachung für sich genommen für eine Haftung ausreichend. Bei der mittelbaren Verursachung und bei den Fällen des Zustandsstörers seien zusätzlich das „Vorliegen entsprechender Sachgründe“ erforderlich. Damit wird differenziert zwischen einem unmittelbaren Handlungsstörer, einem mittelbaren Handlungsstörer und einem Zustandsstörer.734

734

Darstellung der Rechtsprechung unlängst bei BGH NZM 2019, 893 Rz. 24 f. m. w. N.

170

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Für den Fall des mittelbaren Handlungsstörers soll ein solcher Sachgrund etwa die Möglichkeit sein, die Beeinträchtigung durch den unmittelbar Handelnden zu verhindern.735 Bei der Haftung für den Zustand einer Sache nimmt die Rechtsprechung an, auch hier folge keinesfalls allein aus Eigentum oder Besitz, sondern notwendig aber auch hinreichend sei, dass die Beeinträchtigung „wenigstens mittelbar auf den Willen“ des potentiellen Störers zurückgehe.736 Letztlich lässt sich verallgemeinern, dass die Störung ursächlich auf eine Willensbetätigung des Störers zurückgehen müsse, wobei Mitursächlichkeit insoweit ausreichend soll.737 Allgemein wird auch formuliert, dass Störer derjenige sei, durch dessen Willen die Beeinträchtigung aufrechterhalten werde.738 Daher resultiert auch der Begriff der „Aufrechterhaltungstheorie“, der für diese Ansicht herangezogen wird.739 Bemerkenswert ist die Kritik Herrmanns, die nach einer Untersuchung konstatiert, die Formel von der Aufrechterhaltung werde zwar von der Rechtsprechung zur Begründung herangezogen, in der Sache aber niemals verwendet.740 Hinsichtlich des von der Rechtsprechung verlangten Umfangs der Beseitigung, also der geschuldeten Rechtsfolge, wird verbreitet von der sogenannten Wiederbenutzbarkeitstheorie des Bundesgerichtshofs gesprochen.741 Ziel des Anspruchs sei die Wiederherstellung des „dem Inhalt des Eigentums entsprechenden Zustand[es]“, „geschuldet ist jedenfalls die Beseitigung der Störungsquelle“.742 Diese Formulierungen freilich sind ohne Bestimmung des fraglichen Zustandes und der genannten Störungsquelle wenig ergiebig. In dem genannten Fall stufte der Bundesgerichtshof die Verunreinigung eines Grundstücks mit Kohlenwasserstoffen als beeinträchtigenden Zustand ein und erachtete die Entfernung des verunreinigten Erdreichs und der dafür notwendigerweise ebenfalls zu entfernenden Pflanzen und baulichen Anlagen sowie die Wiederherstellung der ursprünglichen Gestaltung derselben als geschuldet.743

735

BGH NJW 2015, 2027. BGH NJW 2018, 1542, 1543; BGH NJW-RR 2011, 739 Rz. 12; BGHZ 142, 66, 69. 737 Soergel/Münch, § 1004 Rn. 115. 738 BGHZ 41, 393, 397 mit Verweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und die Motive; siehe auch den ausführlichen Rechtsprechungsnachweis bei Herrmann, Störer, S. 18 f. Fn. 3, sowie generell hierzu dies., Störer, S. 18 ff. 739 Herrmann, Störer, S. 12; dies., JuS 1994, 273, 275; Schlütter, Beseitigungspflicht des Eigentümers, S. 2 f. 740 Herrmann, Störer, S. 18 ff. 741 Wellenhofer, GS M. Wolf (2011), 323, 325; Fritzsche, Ad Legendum 2016, 1, 7. 742 BGH NJW 2005, 1366, 1367. 743 BGH NJW 2005, 1366, 1368. 736

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Diese Herangehensweise wird durchaus heftig kritisiert. So meint etwa Münch, dies ergebe in der Sache „eine Art Generalklausel mit beispiellos unberechenbaren Ergebnissen, je nachdem ob jeweils im Einzelfall (,schuldlose‘) Haftung wünschenswert scheint.“744 Hieran ändere auch nichts, ein solches Vorgehen als „,Wiederbenutzbarkeitstheorie‘ dogmatisch zu kaschieren“.745 Freilich handelt es sich bei den genannten Konzepten nicht um ein in sich stimmiges Gesamtsystem. Vielmehr werden überwiegend „meistens Einzelfälle intuitiv“ entschieden.746 Die Rechtsprechung räumt denn auch ein, etwa ob jemand Störer sei, könne nicht „begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung von Fall zu Fall festgestellt werden.“747 4. Haftung für adäquate Kausalität (R. Schmidt) Ein Konzept für eine Haftung des Verursachers hat hingegen R. Schmidt entwickelt. Dieser will auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB eine Haftung stützen, die auf einer kausalen Verursachung der Beeinträchtigung durch eine Handlung oder ein Unterlassen aufbaut.748 Maßgeblich ist für ihn an dieser Stelle die adäquate Kausalität.749 Schmidt diskutiert den Begriff der Beeinträchtigung und fasst unter diesen Einwirkungen auf die Sache, wie etwa die Ablagerung von Sachen auf einem Grundstück, das Betreten des Grundstücks durch fremde Personen, die physische Beschädigung oder Veränderung der Sache, nicht jedoch die vollständige Zerstörung750, ebenso auch Einwirkungen, die auf das Eigentumsrecht zielen und nicht auf die Sachsubstanz wie die Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts, etwa einer Hypothek751. Weiterhin will Schmidt auch Immissionen unter die Norm des § 1004 BGB fassen752 und hierzu auch etwa das sittliche Empfinden verletzende Anblicke auf dem Nachbargrundstück zählen753. Rechtsfolge ist nach ihm stets die vollständige Rückgängigmachung beziehungsweise Beseitigung der Beeinträchtigung, d. h. die Entfernung der auf dem Grundstück abgelegten Sachen, die Reparatur von Beschädigungen oder Veränderungen an der Sache, die Entfernung des beschränkt dinglichen Rechts, nicht aber die 744

Soergel/Münch, § 1004 Rn. 65, Hervorhebung weggelassen. Soergel/Münch, § 1004 Rn. 65, Hervorhebung weggelassen. 746 Soergel/Münch, § 1004 Rn. 17b. 747 BGH NJW-RR 2011, 739 Rz. 12; BGH NJW 2018, 1542 Rz. 7. 748 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 9, 13. 749 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 29 ff. 750 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 38 ff., insb. 40 f., 46 f., 55. 751 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 58. 752 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 60 ff. 753 R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 62. Als untere Schranke soll hier die Wesentlichkeitsschwelle des § 906 BGB dienen, vgl. a. a. O. 745

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Wiederbeschaffung im Falle der vollständigen Vernichtung. Schmidt stellt hierbei bezüglich der vollständigen Vernichtung auf die Sache als solche und nicht etwa nur auf sonderrechtsunfähige Bestandteile ab. Deshalb will er es für eine Pflicht zur Reparatur etwa eines Gebäudes ausreichen lassen, wenn dem Eigentümer noch „Grund und Boden verbleibt“.754 Eine Abgrenzung zum verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch sieht Schmidt dadurch erreicht, dass der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nur auf die Wiederherstellung der Sache gerichtet sei, ein Schadensersatzanspruch aber auch sämtliche Folgeschäden am Vermögen, wie etwa den entgangenen Gewinn, ausgleiche oder im Falle der Unmöglichkeit der Naturalrestitution Geldersatz gewähre.755 5. Beeinträchtigungszurechnung aufgrund Eigentums (Pleyer) Pleyer begründet die Störereigenschaft aus dem Eigentum an der Sache. Hierbei geht es ihm nicht um ein umfassendes Verständnis von § 1004 BGB, sondern um die Ermittlung des sachgerechten Haftungskriteriums in Fällen, in denen von der Sache eines Eigentümers Störungen ausgehen, die dieser letztlich nicht durch eigene Handlungen verursacht habe.756 Er konstruiert im Ergebnis eine Art Gefährdungshaftung aus dem Eigentum757, die zwar der Höhe nach nicht begrenzt ist, sich aber dafür „auf die Beseitigung der fortwirkenden Beeinträchtigung“ beschränkt.758 Diese Haftung soll nur bei Beeinträchtigungen eintreten, die „Ausfluss einer dem Grundstück innewohnenden Gefährlichkeit“ sind759, nicht jedoch aber bei solchen, die etwa auf höhere Gewalt oder auf Handeln Dritter zurückgehen.760 Die Nähe seiner Konstruktion zur Gefährdungshaftung erkennt Pleyer auch und bezeichnet sein Verständnis des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als im „Prinzip nicht anders“.761 „Beherrschungsrecht und Verantwortung“ seien aufeinander zu beziehen.762 Dies sei sachgerecht, da in den Fällen der Gefährdungshaftung zwar an eine regelmäßig sehr viel aktivere Nutzung als an die Eigentümerstellung angeknüpft werde, dafür aber

754

S. 47. 755

R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 46 ff. Das wörtliche Zitat findet sich am a. a. O.,

R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 46 sowie dort Fn. 3, weiterhin S. 100 ff., 121. Pleyer, AcP 156 (1957), 291 ff. 757 Pleyer, AcP 156 (1957), 291 ff., zusammenfassend S. 310. 758 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 304, Hervorhebung wie im Original. 759 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 309, vgl. 307 ff. Verallgemeinerungsfähig letztlich auf die einer Sache, nicht nur einem Grundstück innewohnende Gefährlichkeit, vgl. a. a. O., S. 291 Fn. 1. 760 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 307 ff. 761 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 304. 762 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 305. 756

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

173

auch die Beseitigungspflicht weniger belastend als die aufgrund Gefährdungshaftung eintretende Schadensersatzpflicht.763 6. Actus-contrarius-Lehre und Anlagenhaftung (Fritz Baur) Fritz Baur hat zu § 1004 BGB in zwei Bereichen Konzeptionen entwickelt.764 Zum einen beschäftigt er sich mit der Frage, wann der Tatbestand des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt ist, wenn die Beeinträchtigung gerade nicht kausal vom Anspruchsgegner verursacht wurde, mit anderem Worten, wann eine bestehende Beeinträchtigung einer Person auch ohne Verursachung dergestalt zugerechnet werden kann, dass sie einem Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgesetzt ist.765 Hier wird vom Schlagwort der „Anlagenhaftung“ gesprochen.766 Zum anderen untersucht er die Rechtsfolge des negatorischen Anspruchs. Hier sieht er die Gefahr, dass das Deliktsrecht umgangen wird, wenn die nach der Norm geschuldete Beseitigung zu umfangreich ausfällt. Er sieht die Lösung darin, die Rechtsfolge auf die Vornahme des actus contrarius der Störung zu beschränken. Verbreitung gefunden hat dieser Gedanke unter dem Begriff der „actus-contrariusLehre“.767 a) Anlagenhaftung Baur untersucht den Tatbestand des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und bemüht sich, den Anwendungsbereich der Norm zu ermitteln.768 Dafür ist es notwendig, einen Anknüpfungspunkt zwischen der Beeinträchtigung und einem Verantwortlichen zu finden, gegen den sich der Anspruch richtet.769 Dazu nimmt er eine Unterteilung in drei Fallgruppen vor.770 Als erste Fallgruppe nennt er die Handlungshaftung. Hierunter versteht er Fälle, in denen der Störer „die sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Befugnisse“ beeinträchtigt. In diesem Bereich sieht er das verknüpfende Moment in der kausalen Verursachung der Beeinträchtigung durch den Handelnden. Es liege hier eine „reine Kausalhaftung“ vor.771 763

Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 304. F. Baur, AcP 160 (1961), 465. Zur zweigeteilten Untersuchung siehe insbesondere a. a. O., S. 466 f. 765 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 467 ff., siehe auch die Einzelnachweise im Folgenden. 766 Vgl. Soergel/Münch, § 1004 Rn. 17b, 126. 767 Vgl. Soergel/Münch, § 1004 Rn. 17b, 70, 126, 302. 768 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 471. 769 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 472. 770 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 471 ff. 771 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 471 f. 764

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Auch in den von ihm angeführten Fällen der Zustandshaftung sieht Baur dann eine Kausalhaftung, wenn der Zustand, von welchem die Beeinträchtigung ausgeht, auf die Handlung einer Person kausal zurückgeht.772 Dies sei die zweite Fallgruppe, welche die Rechtsprechung damit umschreibe, dass die Haftung bei einem störenden Zustand oder einer störenden Anlage „wenigstens mittelbar auf seinen Willen zurückzuführen“ sei.773 Baur zweifelt, ob sich zwischen dem Begriff der Handlung und dem Kriterium der „Willensbetätigung“ eine klare Abgrenzung erzielen ließe, jedenfalls verknüpfe auch hier die kausale Verursachung des Zustands den Störer mit der Beeinträchtigung, dies sei die Rechtfertigung seiner Haftung.774 Als problematischer stuft Baur in einer dritten Fallgruppe Fälle der Zustandshaftung ein, bei denen keine kausale Verknüpfung zwischen dem Handeln einer Person und dem die Beeinträchtigung verursachenden Zustand zu ermitteln ist.775 Als Beispiele für diese Fallgruppe sieht er Fälle der Rechtsnachfolge, solche der natürlichen Veränderungen eines Grundstücks sowie Konstellationen, in denen die Beeinträchtigung beim Schaffen des Zustands gerechtfertigt war, aber diese Rechtfertigung mittlerweile weggefallen ist.776 Baur meint dabei, die beschriebene Konstellation sei dem Zurechnungsgrund der rechtswidrigen Unterlassung sehr ähnlich. Hierfür müssten den Störer Sorgfaltspflichten treffen, denen er pflichtwidrig nicht genüge.777 Aus der Eigentümerstellung an dem Nachbargrundstück etwa, auf dem sich der die Beeinträchtigung verursachende Zustand befinde, will er aber allein keine solche Verpflichtung, deren Unterlassen Haftungsgrundlage sei, ableiten.778 Ansonsten, so Baur, käme es zu einer Gefährdungshaftung des Eigentümers, die anders als bei den gesetzlich normierten Fällen der Gefährdungshaftung ohne menschliche Willensbetätigung eintrete und bei der keine generellen Gefahrenquellen zu erkennen seien. Allerdings meint er, wenn nicht unmittelbar aus der Eigentümerstellung, so doch aufgrund anderer Normen solche Sorgfaltspflichten begründen zu können. Er stellt hierbei auf die §§ 907, 908 BGB ab.779 Diesen Normen entnimmt Baur, dass in der geschilderten dritten Fallgruppe eine negatorische Haftung des Eigentümers oder Halters für Anlagen bestehe, wobei hier Anlage jedenfalls ein menschliches Tätigwerden voraussetze. Eine Haftung für reines Naturwirken schließt Baur dementsprechend aus.780

772

F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 472. In wörtlicher Zitierung des RG sowie des BGH, siehe (auch für die Einzelnachweise) F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 472 Fn. 26. 774 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 472. 775 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 472. 776 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 473. 777 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 474. 778 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 475 – 477. 779 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 478 f. 780 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 479 f. 773

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

175

An einem Beispiel aus dem Bereich des Ehrschutzes nähert Baur sich dem Problem der ursprünglich gerechtfertigten Beeinträchtigung, dessen Rechtfertigung weggefallen ist. Hier setzt er nicht an der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Handlung an, sondern an der kausal verursachten Beeinträchtigung. Für diese liege nunmehr keine Rechtfertigung mehr vor, weswegen mit Wegfall des Rechtfertigungsgrundes eine Beseitigungspflicht einsetze.781 In diesem Bereich will Baur also an die ursprüngliche Handlung anknüpfen, die Rechtfertigung aber stets aus der aktuellen Situation heraus ermitteln. Hervorzuheben ist, dass Baur in den Fällen der Zustandshaftung, wenn eine hinreichende Verbindung zwischen einem Handelnden und einem Störer fehlt und auch keine Anlagenhaftung vorliegt, sodass nach Baurs Konzeption keine Haftung aus § 1004 BGB gegeben ist, eine Pflicht des Eigentümers des Grundstücks, von dem der störende Zustand ausgeht, auf Duldung von Sicherungsmaßnahmen des Gestörten annimmt.782 b) Actus-contrarius-Lehre Baur äußert weiterhin Bedenken, dass durch eine zu weite Haftung nach § 1004 BGB der verschuldensabhängige deliktische Schadensersatzanspruch ausgehebelt werde.783 Er konstatiert eine große Unsicherheit in Rechtsprechung und Literatur in der Abgrenzung von Beeinträchtigung (und demzufolge Haftung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB) und Schaden (zu ersetzen über § 823 Abs. 1 BGB).784 Das oft als entscheidend dargestellte Kriterium der „fortwirkenden Störungsursache“ hält er für nicht zur Abgrenzung geeignet, da auch jeder Schaden den Eigentümer in der Nutzung der Sache zukünftig einschränke und insoweit fortwirke. Klar aus der Beeinträchtigung ausscheiden ließen sich nur Folgeschäden, die über den eigentlichen Sachschaden hinausgehen, etwa der entgangene Gewinn.785 Deswegen sieht Baur die begriffliche Abgrenzung von Schaden und Beeinträchtigung als gescheitert an. Daraus zieht er die Konsequenz, dass aus der Beeinträchtigung selbst keine Rückschlüsse auf den Umfang der geschuldeten Beseitigung gezogen werden können. Stattdessen, meint Baur, müsse auf die störende Tätigkeit abgestellt werden. Der Störer müsse seine Tätigkeit selbst rückgängig machen, geschuldet werde von ihm also der contrarius actus seiner störenden Tätigkeit. Bei von einer Anlage ausgehenden Störungen sei die Anlage zu entfernen oder derart zu gestalten, dass zukünftige Störungen ausbleiben. Dies meint Baur mit einem Vergleich zur rei vindicatio begründen zu können.786 781

F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 480 f. Vgl. dazu Kap. D.IV.12. Nachweise in Fn. 973. 783 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 487, siehe auch S. 466. 784 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 487 f. 785 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 488. 786 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 489. 782

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Schließlich beschäftigt sich Baur noch mit der Abgrenzung von rei vindicatio und Beseitigungsanspruch.787 Er führt aus, dass sich bei einem Besitzentzug neben diesem auch andere Beeinträchtigungen des Eigentümers ergeben könnten. Sei nunmehr eine Beseitigung geschuldet, so könne sich dies in Widerspruch mit bestimmten sachenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere aber mit den §§ 989, 990 Abs. 1 BGB, setzen. Dies sei etwa der Fall, wenn den schuldlos auf fremdem Grund Bauenden nach §§ 989, 990 Abs. 1 BGB aufgrund seiner Gutgläubigkeit keinerlei Haftung treffe und er sogar nach § 993 Abs. 1 Hs. 2 BGB nicht deliktisch hafte, er nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB aber verschuldensunabhängig das errichtete Gebäude beseitigen müsse.788 Baur will das Problem lösen, indem er die Wertungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses im Rahmen des § 1004 BGB auf den redlichen unverklagten Eigenbesitzer überträgt.789 Eine positive Bestimmung der Beeinträchtigung liefert Baur schließlich nicht. Am ehesten entspricht einer solchen noch die Aussage Baurs, dass eine Beeinträchtigung „einen fortwirkenden erzwungenen Verzicht auf Gütergenuß beinhaltet“790. Allerdings erörtert er dies bei dem Versuch, diese von einem Schaden abzugrenzen, der in der Regel abgeschlossen sei. Hierbei kommt er zu dem Ergebnis, dass diese Definition für eine solche Abgrenzung wenig brauchbar ist, da sie in aller Regel auch auf den Sachschaden zutreffen wird.791 c) Rezeption und Erweiterungen Wellenhofer792 und Lettl793 schließen sich der actus-contrarius Lehre an. Sie wollen allerdings zusätzlich zum actus contrarius den Störer auch dazu verpflichten, den bei der Störungsbeseitigung (zwingend) entstehenden Schaden zu ersetzen. Auch Medicus794 stimmt Baurs actus-contrarius-Lehre zu. Er versteht diese ausdrücklich als Einschränkung gegenüber einer in der Rechtsfolge weitergehenden Rechtsprechung und Literatur. Canaris sieht in § 1004 BGB zwei verschiedene Zurechnungsgrundlagen verwirklicht. Die Haftung des Handlungsstörers sei ein „Korrelat zum Notwehr- und zum Selbsthilferecht“ sowie eine Haftung aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Handlung als Rechtspflicht aufgrund vorangegangenem Tun. Die Zustandshaftung sei eine „Bereichshaftung für den eigenen Rechtskreis“.795 787

F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 490 ff. F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 491 ff. 789 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 493. 790 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 489. 791 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 489. 792 Wellenhofer, GS M. Wolf (2011), 323, 326 f. 793 Lettl, JuS 2005, 871, 872. 794 MüKo-BGB4/Medicus, § 1004 Rn. 73. 795 Larenz/Canaris, SchuldR II/2, S. 696 f. 788

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

177

Canaris bezeichnet eine solche verschuldensunabhängige Haftung (sowohl für Handlung als auch für Zustand) als Risikohaftung und konstatiert eine Nähe seines Verständnisses des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zur Gefährdungshaftung. Eine Abgrenzung sieht er jedoch durch die Beschränkung des Anspruchs auf der Tatbestandsseite auf fortbestehende Beeinträchtigungen und auf der Rechtsfolgenseite durch die Beschränkung der Beseitigungspflicht lediglich auf die Beseitigung der Störung.796 Diese enge Beschränkung des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auf der Rechtsfolgenseite hält Canaris am ehesten in der von Baur vertretenen Auffassung verwirklicht, der Anspruch richte sich auf den actus contrarius der Störung.797 Auch Canaris äußert sich jedoch nicht zu der Frage, wie denn eine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 BGB zu bestimmen sein soll. 7. Rechtsusurpationstheorie (Picker) Einen gänzlich anderen Ansatz als die zuvor Genannten verfolgt hingegen Eduard Picker. Dieser hat mit seiner Arbeit zum negatorischen Beseitigungsanspruch im Jahr 1972 die heutige Kontroverse um § 1004 BGB entscheidend geprägt.798 Seine Überlegungen werden in der Dogmatik unter dem Schlagwort der Usurpationstheorie, genauer Rechtsusurpationstheorie, diskutiert.799 Bei der Lehre Pickers scheint eine ausführlichere Darstellung angebracht, da sein Konzept vielfach sowohl in Einzelfragen als auch im grundsätzlichen Ansatz in der nachfolgenden Literatur fehlinterpretiert wurde.800 a) Grundsätzliche Konzeption Picker nimmt als Ausgangspunkt seiner Untersuchung die Feststellung, dass es Rechtsprechung und Lehre bislang nicht gelungen sei, die beiden Vorschriften zum Eigentumsschutz, nämlich § 823 Abs. 1 BGB und § 1004 Abs. 1 BGB, über deren grundsätzliche Verschiedenheit (im einen Fall abhängig vom Verschulden, im anderen Fall nicht) man sich im Ausgangspunkt einig sei, hinreichend klar voneinander abzugrenzen.801 Er schildert im Anschluss die Bemühungen, über die Begriffe des Schadens und der Beeinträchtigung eine Differenzierung zu erreichen. Zum Teil werde in Anlehnung an die Entstehungsgeschichte des BGB differenziert, die Beeinträchtigung sei „fortwirkende Störungsursache“, der Schaden hingegen „abge796

Larenz/Canaris, SchuldR II/2, S. 697. Larenz/Canaris, SchuldR II/2, S. 698. 798 Aufbauend auf dieses Werk hat er in der Folgezeit ein deutlich umfassenderes Konzept des Privatrechts entwickelt, vgl. Kap. B.II.8. 799 Zum Begriff der Usurpation vgl. E. Picker, Beseitigungsanspruch, passim; vgl. aus der Literatur statt aller Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 26 ff. 800 Vgl. nur die Beispiele aus Fn. 814. 801 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 1 ff. 797

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

schlossen“.802 Im Hinblick auf die Fortwirkung stelle man insbesondere auf Sachverletzungen ab, die weitere Substanzschäden verursachten.803 Picker hält eine solcherart vorgenommene Abgrenzung zwischen Schaden und Beeinträchtigung für undurchführbar.804 Weiter führt er aus, über den Moment des „Fortwirkens“ sei grundsätzlich keine Abgrenzung möglich. Denn die hierfür im Einzelnen genannten Kriterien gälten für nahezu jeden Schaden.805 Bisweilen werde gar die Abgrenzbarkeit von Schaden und Beeinträchtigung als solche geleugnet und auf gänzlich andere Kriterien, wie etwa das Verletzerverhalten, abgestellt.806 Die Ursache dieser Probleme sieht Picker darin, dass die Ansätze allesamt davon ausgehen, Schaden und Beeinträchtigung seien über ihre physische Erscheinung abzugrenzen.807 Nach einer solchen Auffassung seien Schaden und Beeinträchtigung grundsätzlich wesensgleich und nicht wesensverschieden. Damit seien die Abgrenzungsschwierigkeiten vorprogrammiert.808 Aus diesem Aspekt leitet Picker auch ab, dass die ihm vorgehende Dogmatik letztlich keine eigene Definition des Begriffs der Beeinträchtigung entwickelt, sondern – vom Standpunkt der Wesensgleichheit von Schaden und Beeinträchtigung aus konsequent – sich die dogmatischen Bemühungen darum drehen, die Haftung eines Verpflichteten ohne die engeren Voraussetzungen des Deliktsrechts zu begründen. Es würden somit keine Beeinträchtigungstheorien, sondern Störertheorien entwickelt.809 Picker sieht dementsprechend in der richtigen Bestimmung der von § 1004 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Beeinträchtigung den Schlüssel zum Verständnis der Norm und der mit ihr zusammenhängenden Abgrenzungsprobleme.810 Er erachtet zwei Punkte für den Begriff der Beeinträchtigung als zentral. Erstens sei die Betrachtung vom Tatsächlichen ins Rechtliche zu verschieben. Maßgeblich könne nur eine „Verletzung der rechtlichen Integrität des Eigentums“ sein.811 Weiterhin dürfe die Betrachtung der Beeinträchtigung nicht nur den Gestörten in den Blick nehmen, sondern müsse sich auch auf den potentiellen Anspruchsgegner erstrecken. Dieser müsse das Eigentum tatsächlich in Anspruch nehmen. Es muss, in den Worten Pickers, „das Eigentum von einer fremden Rechtssphäre überlagert“ sein.812 Durch die 802

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 21. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 21. 804 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 22. 805 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 22. 806 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 23, gemeint ist F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 489. Siehe zu diesem schon oben. 807 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 23. 808 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 23 f. 809 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 24. 810 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 49. 811 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 49 f. 812 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 50 f. 803

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Verlagerung der Betrachtung auf die rechtliche Integrität werde logische Vorstufe der Bestimmung einer Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 BGB die Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Eigentums als Recht. Erst wenn festgestellt sei, was genau das Eigentum schütze, könne ermittelt werden, ob dieser Schutzbereich durch den potentiellen Störer in Anspruch genommen werde.813 Die richtige Erfassung dieser beiden Punkte ist elementar für das Verständnis der Lehre Pickers. Sie ist der Lehre oft genug misslungen.814 Dies hat sicher zu dem sehr 813

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 50, siehe auch S. 95. Es soll an dieser Stelle nicht die Kritik der Lehre an Picker gewürdigt werden. Diese mag berechtigt oder unberechtigt sein. Fest steht aber, dass seine Kritiker oft Schwierigkeiten hatten, seine Lehre richtig zu erfassen und darzustellen. Vgl. etwa die Erörterung bei Herrmann, Störer, S. 71 ff.: Die auf S. 82, dort unter III., genannte Zweiteilung ist so nicht zutreffend, nach Pickers Konzeption geht es stets einheitlich um den „Gebrauch“ eines fremden Rechts. Missverständlich sind auch ihre Ausführungen ab S. 82 f., denn selbstverständlich wird in beiden genannten Fällen in das Recht Eigentum eingegriffen, nur sind Schutzrichtung und Voraussetzungen von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und § 823 Abs. 1 BGB derart unterschiedlich, dass der eine Anspruch nach Beendigung des Eingriffs wegfällt. Unzutreffend ist ihre Einordnung potentieller Ansprüche des Störers als von diesem in Anspruch genommenem Vorteil auf S. 90, vielmehr wäre dieser der Gebrauch des fremden Eigentums, der sich auch als eine Art Dienstbarkeit denken ließe. Weiterhin in der Analyse unzutreffend ist es, wenn Herrmann auf S. 93, 96 ausführt, bei nicht auf dem gestörten Grundstück liegenden Anlagen könne von einer Inanspruchnahme fremden Eigentums nicht die Rede sein. Vielmehr ist es geradezu einer der Kerngedanken von Pickers Lehre, dass sich die physischen Grenzen eines Grundstücks und die rechtlichen Grenzen der Macht des Eigentümers nicht decken müssen. Als Beispiel genannt seien hier etwa die baurechtlichen Abstandsflächen, welche sich denklogisch auf dem Nachbargrundstück befinden, aber Teil der Konkretisierung des Rechtes Eigentum sind (siehe E. Picker, AcP 176 (1976), 28, 42; vgl. auch ders., Beseitigungsanspruch, S. 96). Gerade die letzten beiden Aspekte ziehen sich durch die gesamte Rezeption Herrmanns. So ist etwa bei dem von ihr genannten Beispiel des Steinbruchs, S. 93 f., richtigerweise Entzug des Vorteils nicht das Entfernen der Steine (das nach Picker nur nach Deliktsrecht geschuldet ist!), sondern das Beenden des weiteren Hinüberschleuderns von (nachfolgenden) Steinen. Ebenso unzutreffend ist ihre Annahme auf S. 95 unter lit. c. Richtigerweise sind nach Pickers Konzeption beide Fälle gleich zu behandeln, in beiden ist jeweils das weitere Entzünden eines Feuers auf dem Grundstück des Gestörten zu unterlassen, bezüglich des selbsttätigen Weiterbrennens des gestörten Grundstücks besteht aber kein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB (sondern in aller Regel nur aus Deliktsrecht). Vgl. auch ihr Beispiel auf S. 133 f., wo sie zu Unrecht davon ausgeht, ein Löschen des Brandes als Minimalkonsens unter allen Auffassungen sei selbstverständlich. Sie müsste hier vielmehr von einem Unterlassen des (weiteren) Anzündens ausgehen. Letztlich ist die Analyse Herrmanns aufgrund dieser vielen Abweichungen mit dem von Picker geschilderten Konzept in weiten Teilen nicht mehr deckungsgleich. Hervorzuheben ist auch die Fehlinterpretation von Kohl, siehe unten bei Fn. 916, der ja ansonsten Picker bezüglich § 1004 BGB folgt (und lediglich einen außerhalb des negatorischen Schutzes stehenden und explizit schuldrechtlichen zusätzlichen allgemeinen Gefährdungshaftungsanspruch konstruiert). Auch nicht überzeugen kann die Deutung von F. Baur, AcP 175 (1975), 177, 179 f., bei der Rezension zum Werk Pickers, der den Begriff der „Usurpation“ als Ausdruck einer Willensbetätigung fehldeutet und auch ansonsten den Begriff der Beeinträchtigung nicht in der ursprünglich verstandenen Weise auffasst. Sein Beispiel, Picker hätte bei einer Definition des Eigentums als umfassende Nutzungs- und Verwertungsbefugnis eine Beeinträchtigung bei seinen Beispielsfällen nicht verneinen können, ist nicht zutreffend. Denn auch etwa ein öldurchtränktes Grundstück kann der Eigentümer frei nutzen 814

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

kontroversen Meinungsstand bezüglich seiner Theorie des § 1004 BGB beigetragen. Zunächst ist zu erkennen, dass die beiden genannten Punkte im Zusammenhang stehen. Solange man die Beeinträchtigung als physischen Zustand deutet, kann man den Zustand einer Sache unter den Begriff der Beeinträchtigung subsumieren. Geht man aber von der rechtlichen Integrität des Eigentums aus, so kann dieses nur durch andere Rechte verletzt werden. Im Kontext eines bestehenden Anspruchs bedeutet dies: durch Rechte anderer Rechtssubjekte. Strenggenommen handelt es sich deswegen nicht um zwei zu trennende Aspekte, sondern um unterschiedliche Perspektiven eines einheitlichen Wandels, dem Picker den Beeinträchtigungsbegriff unterzieht. Picker sieht also die für § 1004 Abs. 1 BGB maßgebliche Beeinträchtigung in der „Einschränkung des rechtlichen Könnens“815 des Eigentümers. Er kommt damit zu dem Ergebnis, dass Schaden und Beeinträchtigung nicht nur klar voneinander abzugrenzen sind, sondern dass zwischen ihnen „begriffliche Überschneidungen nicht möglich, ,Übergänge‘ nicht denkbar sind.“816 Anders als bei der Einstufung als „verkürzter Schadensersatzanspruch“ erfülle die negatorische Klage solcherart verstanden eine eigenständige Ordnungsfunktion.817 Aufschlussreich in diesem Zusammenhang sei auch die Gleichartigkeit von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und § 985 BGB.818 Eine vergleichbare Regelung sei nicht § 823 BGB, sondern, wenn man überhaupt einen Vergleich ziehen wolle, § 812 BGB.819 und darüber verfügen. Es ist lediglich wirtschaftlich weniger wert als ein altlastenfreies Grundstück. Der Eigentümer ist über den Zustand der Sachsubstanz selbst, der freilich jede Sachnutzung immanent einschränkt, hinaus nicht weiter beeinträchtigt. Weiterhin wenig überzeugend mutet die Anmerkung von G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 604, an, auch die Usurpationslehre streite nicht ab, dass „unter den Voraussetzungen der §§ 823 ff. BGB nicht nur Schadensersatz wegen erlittener Verletzungen, sondern darüber hinaus auch die Vermeidung zukünftiger Verletzungen und die Beseitigung bereits eingetretener Beeinträchtigungen verlangt“ werden könne. Anscheinend geht Wagner davon aus, die Usurpationstheorie müsse den vorbeugenden Rechtsschutz in diesen Fällen mangels fortbestehender Beeinträchtigung bei einem Schaden auf eine Ausweitung des Deliktsrechts stützten. Dabei wird übersehen, dass nach der Usurpationstheorie in jeder Schadensverursachung auch eine Beeinträchtigung liegt, und bloß weil die Beeinträchtigung selbst weggefallen, der Schädiger etwa von der Sache abgelassen hat, keinesfalls gesagt ist, dass auch die für § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB notwendige Wiederholungsgefahr entfallen ist. Vielmehr besteht in diesen Fällen nach Pickers Verständnis ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen des entstandenen Schadens, kein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, weil der Schädiger sich wieder in seinen Rechtskreis zurückgezogen hat aber wiederum durchaus ein Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB auf Unterlassung weiterer Eingriffe, da ja jede weitere Beschädigung im Moment des Zugriffs auf die fremde Sachsubstanz eine Beeinträchtigung im Sinne einer Rechtsusurpation darstellt. Die Beispiele ließen sich fortsetzen. 815 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 51, Hervorhebung wie im Original. 816 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 52. Vgl. hierzu auch Hoffmann, der eine Überschneidung von Rechtsfortsetzung und Rechtsverwirklichung ablehnt, siehe oben S. 100 f. 817 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 55. 818 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 53 f. 819 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 51 f., siehe auch S. 172.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Picker hebt hervor, dass das bisherige Verständnis § 1004 BGB zwar terminologisch als Eigentumsfreiheitsklage bezeichne, aber durch die Handhabung dieser nicht den Eigentumsinhalt negatorisch verwirkliche, sondern restitutorisch zur Wiedergutmachung verpflichte.820 Richtig verstanden sei demgegenüber die Beseitigung der Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zwingende Folge des Rechtsinhalts, wohingegen die Wiedergutmachung (etwa eines Schadens) eine Veränderung der rechtlichen Zuordnung beinhalte und deswegen von einem Zurechnungsgrundes abhängig sei.821 Er bringt es auf die Formel: „Die Beeinträchtigung zu beseitigen ist, so gesehen, eine ,elementare‘ Notwendigkeit gegenüber dem Schadensersatz als einem Postulat der Gerechtigkeit.“822 Picker sieht das von ihm herausgearbeitete Verständnis des § 1004 BGB in der Historie seit dem römischen Recht verankert. Die Handhabung der Vorschrift als „Handlungshaftung“, gegen die er sich wendet, sei eine erst ab dem 19. Jahrhundert einsetzende Verfälschung der Rechtsfigur.823 b) Fallgruppen der Beeinträchtigung Picker gliedert nunmehr die verschiedenen Fallgruppen auf, die seiner Auffassung nach § 1004 BGB unterfallen.824 Allen gemein sei die Tatsache, dass der Anspruchsgegner eine „Position innehat, die ihm nach der Eigentumsordnung nicht zukommt“.825 Als typischsten Fall der Beeinträchtigung durch fremdes Handeln versteht Picker die Konstellation, bei der jemand die Sache in einem Maße gebraucht, die den gesetzlich normierten Gebrauchsrechten entspricht (z. B. Miete, Nießbrauch, etc.).826 Im Sonderfall des sich periodisch wiederholenden Handelns nimmt er eine einheitliche und andauernde Handlung an, wenn die Einzelakte durch einen Sinnzusammenhang dergestalt verbunden sind, dass sie bloß als Aktualisierung eines einheitlichen Verhaltens erscheinen (Beispiel Pickers: Das regelmäßige Überqueren des fremden Grundstücks lässt sich als dauernde Nutzung eines Wegerechts denken).827 Eine körperliche Einwirkung auf die Sache sei nicht erforderlich, auch eine rechtsgeschäftliche Verfügung stelle eine Einwirkung dar.828 Die Verfügung selbst könne der Eigentümer also mit § 1004 Abs. 1 BGB untersagen, hier werde regelmäßig nur der Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB auf Unterlassung der Ver820

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 55 f. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 57. 822 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 57. 823 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 61 ff. 824 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 82 ff. 825 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 82. 826 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 82. 827 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 83. 828 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 83. 821

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

fügung gegeben sein, wenn eine solche drohe. In erster Linie auch theoretisch denkbar und praktisch zumeist nicht umsetzbar wäre ein Beseitigungsanspruch während der aktuellen Vornahme der Verfügung.829 Hingegen sei die geänderte dingliche Rechtslage aufgrund der Verfügung keine Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und allein nach Schadensersatzgesichtspunkten rückgängig zu machen.830 Ein Gebrauch sei auch die Beschädigung der Sache.831 Dies gilt allerdings nur für die Schädigung an sich. Selbst schwerste Schäden seien an sich keine Beeinträchtigung, nur das Einwirken des Gegners auf die Sache selbst stelle eine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB dar. Nur durch diese Einwirkung überschreite der Gegner seinen Rechtskreis.832 Habe sich der Gegner wieder in seine Rechtssphäre zurückgezogen, so liege keine Beeinträchtigung mehr vor, die durch § 1004 Abs. 1 BGB abgewehrt werden könne.833 Keine Rolle spielen soll es, ob der Betroffene selbst oder sonst ein Dritter zu dem Eingriff überhaupt berechtigt sein kann. Deshalb sei ein negatorischer Schutz auch solcher Rechte gegeben, die nur verteidigungsfähig seien, die mangels Befugnis des Rechtsinhabers selbst aber nicht usurpiert werden könnten.834 Gegenüber dieser Handlungshaftung prinzipiell gleichartig sei die Haftung aufgrund der Inanspruchnahme fremden Eigentums durch den Zustand von Sachen.835 Denkbar sei dies etwa, indem eine störende Sache das Eigentum rechtlich überlagere.836 Hierbei könne etwa die Sache sich auf dem Grundstück selbst befinden oder auf es hineinragen und es damit physisch und somit zugleich rechtlich überlagern.837 Die Sache müsse dabei einer Person rechtlich zugeordnet sein, da sonst eine rechtliche Überlagerung nicht in Betracht komme.838 Eine Sache könne ein Grundstück aber auch rechtlich überlagern, wenn sie sich physisch ausschließlich außerhalb des Grundstücks befinde, oder aber auch nicht überlagern, selbst wenn sie die Grundstücksfläche in Anspruch nehme. So erweiterten bestimmte Rechtsvorschriften den Zuweisungsbereich des Eigentümers in die benachbarten Grundstücke hinein.839 Es darf etwa der Nachbar sein Grundstück nicht dergestalt vertiefen, dass dem Grundstück des Eigentümers die erforderliche Stütze verloren geht, § 909 BGB. Dies gilt ungeachtet dessen, dass sich die Vertiefung ausschließlich auf dem Nachbargrundstück abspielt und physisch nicht auf das ge829

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 84. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 84. 831 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 84. 832 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 86. 833 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 87. 834 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 84. 835 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 91. 836 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 91. 837 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 91 f. 838 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 92. 839 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 96. Hierzu auch ders., AcP 176 (1976), 28, 42. 830

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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störte Grundstück übergreift. Nach Pickers Konzeption ist Quelle für diese Beschränkung der Nutzung des eigenen Grundstücks das Eigentumsrecht des Nachbarn, welches § 909 BGB insoweit über die katastermäßigen Grenzen ausdehnt. Ein Beispiel etwa, in dem eine physikalische Überlagerung des Grundstücks nicht zugleich eine rechtliche Beeinträchtigung darstellt, ist der entschuldigte Überbau, den der Eigentümer trotz Inanspruchnahme seines Grundstücks nach § 912 Abs. 1 BGB zu dulden hat.840 Auch hieran zeigt sich erneut, dass die schwierigen Wertungsfragen, die mit der Haftung nach § 1004 BGB verbunden sind, für Picker kein Problem der negatorischen Haftung sind, sondern ein Problem der Bestimmung des Rechtsinhaltes. „§ 1004 ist nur das rechtliche Instrument, die Wertentscheidung über Inhalt und Umfang des geschützten Rechts durchzusetzen; er gibt selbst keinen Anhalt dafür, wie diese Wertentscheidung zu treffen ist.“841 Bei der Haftung nach § 1004 BGB aufgrund von störenden Sachen bestehe die zentrale Aufgabe der negatorischen Haftung darin, die „Eigentumsräume gegeneinander abzugrenzen“.842 Einen Unterfall der negatorischen Haftung, wo dies besonders deutlich wird, diskutiert Picker mit der sogenannten Anlagenhaftung. Hier entnimmt er der gesetzlichen Regelung der §§ 903, 906, 907, 908 BGB, dass der Eigentümer eines Grundstücks Einwirkungen auf sein Grundstück nicht dulden müsse, wenn diese von einer menschengemachten Quelle ausgingen und das nach § 906 BGB Erlaubte überschritten.843 Hierbei käme es, so deutet Picker die gesetzliche Konzeption, nur darauf an, dass die Einwirkungen von einer solchen menschengemachten Quelle ausgingen. Gemäß seiner generellen Konzeption kommt es hier nur darauf an, dass aktuell eine solche Anlage existiert, wer sie errichtet habe oder ob die Einwirkungen Folge eines Anlagebetriebs seien (sein Beispiel sind Rauchschwaden einer Fabrik) oder nicht (hier nennt er angelockte Ratten) bleibe ohne Bedeutung.844 Die Eigentümer der jeweiligen Grundstücke seien dabei ohne Rücksicht auf ihr Handeln als Repräsentanten der Grundstücke verpflichtet, deren Rechtskreise gegeneinander abgegrenzt werden solle.845 Als treffend übernimmt Picker insoweit die von Baur geprägte Formulierung, die Haftung für derartige Anlagen werde „gewissermaßen nach Art einer gesetzlichen Dienstbarkeit auf dem Grundstück radiziert“.846 840 Vgl. zum Überbau allgemeiner vor dem Hintergrund seiner Lehre E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 122 ff. 841 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 95. 842 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 95 843 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 96 f. 844 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 97. 845 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 98 f. 846 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 479, sowie E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 98.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Bei den Fällen von störendem Naturwirken differenziert Picker danach, ob ein störender Zustand durch Naturwirken herbeigeführt werde oder aber ob der Störungszustand in dem Wirken von Naturkräften bestehe. Führe Naturwirken zu einer Beeinträchtigung, also etwa wenn ein ungewöhnlich starker Sturm einen Baum entwurzele und dieser (weiterhin im Eigentum des Nachbarn des Gestörten stehend) auf dem gestörten Grundstück liegen bleibe, oder aber wenn der Nachbar Rauch nicht unmittelbar auf das fremde Grundstück leite, aber aufgrund des Windes erhebliche (unzulässige) Rauchmengen auf das fremde Grundstück gelangten, so liege eine reguläre Beeinträchtigung vor, für die auch keine Rolle spiele, ob sie allein durch Naturkräfte oder durch das Zusammenwirken von Naturkräften und menschlichen Handlungen entstanden sei.847 Bestehe hingegen die Störung selbst aus Naturwirken, so ist für Picker maßgeblich, ob dem Eigentümer des potentiell gestörten Grundstücks eben auch die Freiheit von solchen Einwirkungen rechtlich zugewiesen sei, mit anderen Worten hänge das Ergebnis vom Inhalt des Eigentums ab, welches das Ergebnis des § 1004 BGB vorwegnehme.848 Grundsätzlich bestehe ein solcher Schutz vor Natureinwirkungen nicht. Diese seien Teil der landschaftlichen Eigenart, die den Grundstücken aufgrund ihrer Lage auf der Erdoberfläche immanent sei.849 Es müsste für einen solchen Schutz das Eigentum am gestörten Grundstück um das Recht erweitert werden, dass das störende Grundstück solche natürlichen Einwirkungen unterbinde, das Eigentum des gestörten Grundstücks sei hier „gleichsam um eine gesetzliche Dienstbarkeit zu Lasten des störenden erweitert.“850 Weiterhin erörtert Picker die sogenannten negativen Einwirkungen. Auch hier geht es um Fälle, in denen außerhalb des potentiell gestörten Grundstücks Veränderungen vorgenommen werden. In der Regel werden etwa auf dem Nachbargrundstück bauliche Veränderungen vorgenommen, bei denen der Eigentümer des Nachbargrundstücks sich innerhalb der Grenzen seines Grundstücks bewegt. Anders als in den oben erörterten Fällen treten durch diese Veränderung aber keine Einwirkungen auf, sondern dem potentiell gestörten Grundstück werden Vorteile entzogen.851 Paradebeispiel ist hier die Bebauung des Nachbargrundstücks, die dem potentiell gestörten Grundstück in erheblichem Maße Licht und Luft entzieht.852 Parallel zu den oben genannten Bereichen der Anlagenhaftung und der Haftung für störendes Na847

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 103. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 104. 849 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 104. 850 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 104; vgl. dazu die von Picker übernommene Formulierung Baurs in Bezug auf die Anlagenhaftung, oben Fn. 846, wo eine solche „gesetzliche Dienstbarkeit“ nach Pickers Ansicht besteht. 851 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 108 ff. 852 Vgl. hierzu E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 110. 848

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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turwirken kommt es auch hier nach Pickers Konzeption allein darauf an, inwieweit man das Eigentum als gegen einen solchen Vorteilsentzug für geschützt erachtet, wie man die Rechtssphären der betroffenen Grundstücke abgrenzt.853 Zu erinnern ist hier an die oben getroffene Feststellung, dass sich nach Pickers Konzeption die tatsächlichen und rechtlichen Grenzen eines Grundstücks nicht decken müssen. Nach Betrachtung dieser Fallgruppen lässt sich festhalten, dass Picker die in der Vergangenheit liegende Handlung für durchaus potentiell relevant hält. Er sieht ihre Bedeutung aber nicht in einem Zurechnungsgrund für die Haftung, sondern in der Frage, ob eine von Menschen geschaffene „Anlage“ (im weitesten Sinne) vorliege, was wiederum Bedeutung für den Eigentumsinhalt habe.854 Es liegt in der Konsequenz von Pickers Auffassung, dass mit dem Wegfall der rechtlichen Zuordnung einer Sache zum Anspruchsgegner die Beeinträchtigung als Verletzung der rechtlichen Integrität des Eigentums wegfällt.855 Im Falle der Haftung für eine Handlung fehlt es an einer Beeinträchtigung und ist deswegen damit keine Haftung mehr gegeben, sobald der Anspruchsgegner seine Handlung einstellt.856 Picker zieht hier den Vergleich zu § 985 BGB und § 894 BGB. Verliert der Anspruchsgegner den Besitz oder wird der Scheinberechtigte im Grundbuch gelöscht, so erlöschen diese parallel zu § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gelagerten negatorischen Ansprüche ebenfalls, da die Beeinträchtigungen, an die sie jeweils anknüpfen, weggefallen sind.857 Geradezu selbstverständlich erscheint es nach Pickers Konzeption, dass nur durch vollständige Aufgabe der rechtlichen Zuordnung der Sache zu einer Person die Beeinträchtigung wegfällt, nicht etwa nur durch die Bereitschaft, dem Gestörten die Sache für störungsbeendende Maßnahmen irgendwelcher Art zur Verfügung zu stellen.858 Ein Wegfall der Haftung für eine störende Sache ergibt sich zunächst im Fall der Dereliktion.859 Ein weiterer Fall, in dem aufgrund einer Eigentumsänderung die Haftung für den Zustand einer Sache wegfallen kann, ist der Fall der §§ 93 ff., 946 ff. BGB.860 Wichtigster Fall dürfte hier der Überbau sein. Baut ein Eigentümer ein Gebäude auf ein fremdes Grundstück über, so muss nach den §§ 93 ff. BGB das Eigentum am Überbau entweder dem Bauherrn als wesentlicher Bestandteil seines Gebäudes oder aber dem Nachbarn als ein solches seines Grundstücks zugeordnet werden. Nach allgemeiner Ansicht folgt die Eigentumszuordnung hier den Wer853

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 109. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 112; ohne Bedeutung sei sie aber für die Beeinträchtigung im engeren Sinne, vgl. hierzu a. a. O., S. 175. 855 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 113. 856 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 86 f. 857 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 113. 858 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 114. 859 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 113. 860 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 116. 854

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

tungen des § 912 Abs. 1 BGB, der unmittelbar nur ein Duldungsrecht regelt, d. h. im Falle einer Duldungspflicht nach der genannten Norm wird es dem Bauherrn zugeordnet (Fall des sog. entschuldigten Überbaus), kommt eine solche nicht in Betracht, dem Nachbarn (sog. unentschuldigter Überbau).861 Andere geben dem Gebäudezusammenhang auch in letzterem Fall den Vorzug und ordnen das Eigentum stets dem Überbauer zu.862 Nach Pickers Konzeption hängt im Fall des unentschuldigten Überbaus der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB von den Eigentumsverhältnissen am Überbau ab. Ordnet man diesen eigentumsrechtlich nach dem Grundsatz der lotrechten Teilung dem Nachbarn zu, auf dessen Grundstück übergebaut wurde, so scheidet ein Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB mangels Beeinträchtigung des Eigentums des Nachbarn aus. Die ungewollte Veränderung des Grundstücks kann unter den Voraussetzungen des Schadensersatzrechtes kompensiert werden. Ordnet man demgegenüber dem Bauherrn auch in diesem Fall das Eigentum am Überbau zu, so besteht ein Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, da dieser mit dem in seinem Eigentum stehenden Bau das fremde Grundstück überlagert.863 Die Bestimmung des richtigen „Störers“ als Anspruchsgegner des § 1004 Abs. 1 BGB ist nach Pickers Konzeption ohne weiteres möglich, denn wenn Beeinträchtigung die Rechtsusurpation eines Dritten ist, so muss Adressat stets derjenige sein, der das Recht des Dritten usurpiert.864 „Störer i. S. des § 1004 ist danach, wer durch sein Handeln auf das fremde Eigentum einwirkt“.865 Eine rechtliche Unterscheidung zwischen Handlungsstörer und Zustandsstörer bestehe nicht.866 Bei einer durch Sachen ausgelösten Beeinträchtigung sei Gegner, „wer vermittels der störenden Sache das fremde Eigentum mit seiner Rechtssphäre überlagert. Das trifft auf jeden zu, dem die störende Sache rechtlich zugeordnet ist“.867 Dies will Picker anders gewendet so verstanden wissen, dass „Störer im Fall sachbedingter Beeinträchtigung jeder [ist], der gegen Einwirkungen auf die störende Sache sei-

861

Vgl. zum Nachweis des damaligen Streitstandes E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 124 f. Fn. 312 – 314. Überblick über den Streitstand aus neuerer Zeit Staudinger/Roth, § 912 Rn. 42 ff., 76. 862 Vgl. wiederum zum Nachweis des damaligen Streitstandes E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 124 f. Fn. 312, 315; sowie aus neuerer Zeit Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1126 ff.; Soergel/J. Baur, § 912 Rn. 24. 863 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 125. 864 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 129. 865 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 129; wie bereits geschildert kann ein Handeln auch ein Dauerverhalten sein, vgl. a. a. O., S. 130. 866 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 130. 867 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 130.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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nerseits rechtlich geschützt ist“.868 Der negatorische Anspruch diene eben dazu, diesen Schutz des Störers zu beseitigen.869 In Rechtsnachfolgefällen ergibt sich die Haftung nach Pickers Konzeption ohne weiteres von selbst aufgrund „eigener Rechtsüberschreitung“ des Rechtsnachfolgers.870 Eine besondere Regelung sei hierfür nicht notwendig.871 Ist nach den geschilderten Grundsätzen nunmehr im Falle der Handlungsstörung ein Anspruchsgegner nach Pickers Konzeption schnell ermittelt, so ist dies im Falle von Zustandsstörungen schwieriger, da eine Sache verschiedenen Personen auf unterschiedliche Art und Weise zugeordnet sein kann. Aufgrund seiner rechtlichen Zuordnung sei also Störer in „Zustandsstörerfällen“ der Eigentümer der störenden Sache.872 Seine Besitzposition oder weitere Umstände seien hierfür irrelevant.873 Eine Ausnahme soll § 908 BGB darstellen, welcher – vereinfacht gesagt – die Haftung des Besitzers in einem Spezialfall als besonders geregelten negatorischen Anspruch anordne.874 Eine zu verallgemeinernde Regelung über den Störer liege dieser Norm aber nicht zugrunde.875 Auf den Inhalt der Haftung des Eigentümers habe der unmittelbare Besitz eines Dritten aber durchaus eine Auswirkung.876 Hier müsse der Anspruchsinhalt nach dem derzeitigen rechtlichen Können des Eigentümers der störenden Sache differenzieren.877 Ebenso Störer soll der Pfandgläubiger sein, dem ein Pfandrecht an einer störenden beweglichen Sache zustehe.878 Neben dem Inhaber des Vollrechts sieht Picker auch den Inhaber eines Anwartschaftsrechts an der störenden Sache als passiv legitimiert an.879 Weiterhin für parallel zum Eigentümer passiv legitimiert hält Picker den Gläubiger eines Grundpfandrechts, wobei sich dessen abgestufte Position zum Eigentümer darin ausdrücke, dass der Grundpfandrechtgläubiger nur die Beseitigung dulden, der Eigentümer hingegen aktiv beseitigen müsse.880 Ebenso sei der Besitzer aufgrund seiner Beziehung zur störenden Sache passiv legitimiert.881 868

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131. 870 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131. Hervorhebung wie im Original. 871 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131. 872 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 131; zum Sicherungseigentümer siehe S. 136 ff. (ebenfalls Störer). 873 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 132. 874 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 132. 875 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 132 f. 876 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 134. 877 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 134 f. 878 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 141. 879 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 143. 880 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 143 f. Ausnahmen sollen wiederum gelten, wenn der Eigentümer wegfällt, so dass als einzig Haftender der Hypothekar verbleibt, vgl. a. a. O. 881 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 144. 869

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Auch wenn nach den oben geschilderten Grundsätzen die Auftrennung der rechtlichen Beziehung zur Sache, konkret also im Falle des Besitzers die Besitzaufgabe, ausreicht, um die Haftung entfallen zu lassen, will Picker die Haftung nicht in jedem Fall des Besitzverlustes ablehnen. Auch den ehemaligen Besitzer sieht er noch als ausreichend mit der Sache verbunden an, „wenn die beeinträchtigende Sache ohne seinen Willen aus seiner unmittelbaren Gewalt geraten und noch nicht wieder in Besitz genommen ist“.882 Grund soll sein, dass in diesem Falle die Verbindung des Besitzers mit der Sache noch nicht gelöst sei, da das Gesetz auch den ehemaligen Besitz über § 867 BGB und § 1007 BGB schütze.883 Picker diskutiert ebenfalls die negatorische Haftung für Beeinträchtigungen durch Dritte.884 Zu berücksichtigen sei stets, dass zusätzlich eine Haftung unabhängig vom Dritten in Betracht käme, so müsse man etwa beim Vermieter als Störer einmal eine Haftung aufgrund der Aktivitäten des Mieters, weiterhin aber eine Haftung als mittelbarer Besitzer oder Eigentümer der Sache im Blick haben. Eine solche sei etwa gegeben, wenn die vermietete Sache selbst Ausgang der Störungen sei. In den eigentlich problematischen Fällen hingegen störe der Mieter vom Grundstück des Vermieters aus. Hier sei Anknüpfungspunkt die Vertragsposition als Vermieter.885 Picker sieht das Haftungsprinzip indes auch bei diesen letzteren Fällen als identisch mit den übrigen Fällen des § 1004 BGB an. Stets hafte der Störer für die Überschreitung seines Rechtskreises.886 Der Vermieter sei also für Störungen seines Mieters nur verantwortlich, wenn er selbst die Mietsache zum störenden Gebrauch vermiete und deshalb insoweit die Rechtsposition des Gestörten in Anspruch nehme. Er vermiete dann in einem „Umfang [der] seiner eigenen Berechtigung nicht entspricht“.887 Hiermit ließen sich auch Fälle der Rechtsnachfolge lösen. Der Vermieter hafte als solcher, soweit er in die Vertragsstellung einrücke und dadurch seinen Rechtskreis überschreitend den Gebrauch an der Mietsache schulde.888 Das gleiche Prinzip greife bei der Haftung des Unternehmers, wenn Dritte durch Benutzer oder Angehörige seines Betriebs gestört würden.889 Maßgeblich sei, ob das beeinträchtigende Verhalten „zu dem Betrieb des Unternehmens gehört“.890

882

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 145. E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 145. 884 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 146 ff. 885 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 149 f. 886 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 150. 887 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 151. Beispielsfälle, a. a. O., S. 151 f. Hier ist etwa die Verpachtung eines Grundstücks zum Gaststättenbetrieb zu nennen, wobei der nach dem Pachtvertrag vorgesehene Zuschnitt des Betriebs die Nachbarn in unzulässiger Weise stört (dann Haftung auch des Verpächters als solcher) oder aber dies nicht der Fall ist und der Pächter die Gaststätte möglicherweise umfangreicher oder störender betreibt als vorgesehen (dann keine Haftung des Verpächters als solcher). 888 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 153. 889 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 153. 883

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Der Inhalt des Beseitigungsanspruchs ergibt sich nach Picker schon aus seinem Tatbestand. Der Störer habe sich „hinter die Grenzen seines Rechtskreises“891 zurückzuziehen. Er müsse also durch Aufgabe des in die Rechte des Eigentümers eingreifenden Verhaltens die rechtliche Integrität des Eigentums wiederherstellen. Der physische Zustand des Eigentums sei, wie schon bei der Tatbestandsmäßigkeit, ohne Bedeutung. Picker konstruiert also eine Pflicht zur „Korrektur des eigenen Rechtskreises“892. Es geht dabei nicht um eine Wiedergutmachung, sondern um die Rückkehr zu einem Verhalten, das der bestehenden Güterzuordnung entspricht.893 Er sieht den Inhalt des solcherart verstandenen Anspruchs nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als strukturell identisch mit der Vindikation nach § 985 BGB an.894 c) Inhalt und Natur als Zweckregelung Da Picker den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB solcherart als Korrektur des eigenen Rechtskreises und damit dessen Inhalt nicht als Leistung im Sinne des Schuldrechts verstehen will, hält er alle Vorschriften des Schuldrechts, die diese Leistung in „Bestand, Inhalt und Umfang modifizieren“ für nicht auf diesen anwendbar.895 Picker führt aus, die Tatsache, dass eine Beeinträchtigung vorliege, führe ihrem zugrundeliegenden Ziel nach nicht zwangsläufig zu der in § 1004 BGB geregelten Beseitigungspflicht des Störers. Die Überlagerung der Rechtskreise verlange lediglich ein Zurückziehen des Gegners in seinen Rechtskreis, auch ein von einer Duldungspflicht flankiertes Selbsthilferecht des Gestörten könne dieses Ergebnis herbeiführen.896 Die vom Gesetz getroffene Entscheidung für eine Beseitigungspflicht sei deswegen eine positivistische Regelung, die auch anders hätte getroffen werden können.897 Der Gesetzgeber habe sie als zweckmäßig aufgestellt, da durch ein Selbsthilferecht Anlass für neuen Streit zwischen den Parteien geschaffen werde.898 Picker sieht diese Regelung auch als interessengerecht an, sie bestehe gerade auch im Interesse des Gestörten. Dadurch, dass der Störer seine Rechtssphäre selbst in Ordnung bringt und diese nicht zwangsweise vom Gestörten zurückgedrängt

890 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 154, Hervorhebungen weggelassen. Zum Maßstab siehe a. a. O., S. 155. 891 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 157. 892 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 157, Hervorhebung weggelassen. 893 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 157. 894 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 158. 895 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 158 ff. 896 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 165 f., siehe hierzu auch a. a. O., S. 57. 897 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 166. 898 E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 168 f.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

wird, wird die Gefahr einer Verletzung der Rechtssphäre des Störers ausgeschlossen.899 d) Modifikationen nachfolgender Autoren Aus den Modifikationen von Pickers Lehre sollen hier nur zwei Tendenzen herausgegriffen werden. Unter den Anhängern der Usurpationstheorie wird deren Vergleich mit dem Bereicherungsrecht mitunter kritisiert. Gursky etwa, der sich der Usurpationstheorie Pickers anschließt, hebt hervor, dass der Vergleich mit dem Bereicherungsrecht für die Theorie nicht tragend ist und lehnt eine Parallele von § 1004 BGB zu dieser ab.900 In der Tat sollte man die Anmerkungen Pickers in diese Richtung nicht überinterpretieren. Ein solcher Vergleich passt auch schlecht in das von ihm im Anschluss entwickelte Konzept der Haftungstrias, in der Abschöpfung, Restitution und Verwirklichung getrennt sind und genuin eigene Zwecke verfolgen.901 Hervorzuheben ist auch der neuerdings von Raff unternommene Versuch, die Usurpationstheorie dergestalt zu modifizieren, dass auch der faktisch dem Gestörten unerwünschte Zustand als fortdauernde Beeinträchtigung zu deuten ist, auch nachdem der Störer seine Beziehung zum störenden Gegenstand beendet, also Eigentum und Besitz aufgegeben hat.902 In eine ähnliche Richtung geht der Ansatz von Thole, der in Anknüpfung an die Überlegungen Fritzsches903 erwägt, das Belassen der derelinquierten Sache als fortbestehende Überlagerung des Grundstücks zu deuten, weil der Störer seine eigene Handlungsfreiheit erweitere, indem er die Sache dort belasse. Diese Ausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit könne dann als fortbestehende Usurpation gedeutet werden.904

899

E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 170. Staudinger2012/Gursky, § 1004 Rn. 12 f.; vgl. auch MüKo-BGB/Raff, § 1004 Rn. 99. 901 Vgl. Kap. B.II.8. 902 MüKo-BGB/Raff, § 1004 Rn. 102 ff., siehe auch Rn. 98 ff. Dieses Ergebnis dürfte allerdings nur über einen Bruch mit den dogmatischen Ansätzen der Theorie Pickers zu erreichen sein. 903 Fritzsche, Ad Legendum 2016, 1, 3, fragt, ob man nicht denjenigen, der auf einem Grundstück etwas ablagere, deshalb als Störer ansehen könne, der Eigentümerbefugnisse in Anspruch nehme, „da die Nutzung des Grundstücks nach § 903 S. 1 BGB dem Eigentümer vorbehalten“ sei. 904 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 32. Auch diese Fortbildung ist indes problematisch, denn auch jedes andere Rechtssubjekt erweitert seine allgemeine Handlungsfreiheit, indem es die Sache dort belässt. Denn wegnehmen könnte es ja jeder Dritte genauso gut wie der Störer. Das Liegenlassen als Betätigung zulasten des „Gestörten“ ist also kein taugliches Anknüpfungskriterium. 900

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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8. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Folgenbeseitigungsanspruch (Hohloch) Hohloch teilt grundsätzlich Pickers Analyse der Historie.905 Anders als dieser sieht er allerdings eine von der Rechtsprechung praktizierte negatorische Haftung, soweit sie nicht im Sinne der Usurpationstheorie die gegenwärtigen Rechtssphären von Störer und Gestörtem bereinigt, als zulässige und sinnvolle richterliche Rechtsfortbildung an.906 Die Ergebnisse, die durch eine solche Ausweitung des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auf „Folgenbeseitigung“ gewonnen werden, hält Hohloch für billig.907 Er stellt allerdings die Frage, ob diese richterliche Rechtsfortbildung bei der negatorischen Haftung richtig aufgehängt ist oder ob es sich nicht eher um Sonderfälle im Bereich des Schadensersatzrechts handelt.908 Einen Weg über das Schadensersatzrecht hält Hohloch letztlich aber nicht für gangbar, da selbst ein Gefährdungshaftungstatbestand nie so weit reichen könne wie die von ihm befürwortete Haftung. Denn bei diesem knüpfe eine Haftung doch stets nur an ein besonders gefährliches Handeln an. Hohloch geht es aber um eine Haftung, die bei jeder Art von Verhalten einsetzen soll.909 Letztlich befürwortet Hohloch einen solchen „Folgenbeseitigungsanspruch“ als Teil des Anspruchs aus § 1004 BGB. Dieser greife ein, „wo die geschehene Beeinträchtigung erkennen läßt, daß das Verhalten des Störers (d. i. sowohl sein aktives Handeln als auch der Zustand seiner Sache) nicht an dem Maßstab ausgerichtet war, der sich aus der Zuordnung der Güter zu den einzelnen Rechtssubjekten ergibt“.910 Diese Definition versteht Hohloch als Abgrenzung zu einer „schlichten Kausalhaftung“, welche er ablehnt.911 Rechtsfolge soll die „Folgenbeseitigung“ der Beeinträchtigung sein, welche auf Integritätsschutz der Sache gerichtet sei und bis hin zur Naturalrestitution gehen könne.912 Insoweit sei also das sonst für Schadensersatz geltende Verschuldensprinzip aufgehoben, wobei allerdings hier keine weiteren Schäden zu ersetzen seien und eine Beschränkung auf die Integrität der beschädigten Sache vorzunehmen. Deswegen sei eine Konkurrenz mit dem Deliktsrecht in diesem Bereich letztlich hinzunehmen.913 905

Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 158 ff. Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 168, vgl. auch S. 160. 907 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 167. 908 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 168. 909 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 169 f. 910 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 177, siehe auch S. 172 f. Hohloch will in Anwendung dieser Formel etwa zwischen dem Werfen eines Steins auf ein fremdes Grundstück (dann keine Anmaßung und auch keine Haftung) und der Ablagerung von Abfall (dann Anmaßung und dementsprechend Haftung) unterscheiden, a. a. O., S. 178. Kritisch hierzu Kohl, siehe Fn. 918. 911 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 177. 912 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 177 f. 913 Hohloch, Die negatorischen Ansprüche, S. 179. 906

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

9. Gefährdungshaftung als Zufallsprodukt des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB (Kohl) Kohl schließt sich für den „klassischen Anwendungsbereich“ des § 1004 BGB sowohl im Tatbestand als auch der Rechtsfolge der Usurpationstheorie Pickers an.914 Soweit ersterer ausführt, hinsichtlich störendem Naturwirken sei Pickers Konzeption nicht zu folgen915, stimmt er dennoch in der Sache mit ihm überein. Seine Aussage beruht auf einer Fehlinterpretation von Pickers Lehre.916 Der eigentliche Bereich, in welchem Kohl der Usurpationstheorie nicht folgen will, ist der Fall der Haftung für besonders gefährliche Aktivitäten. Kohl sieht ebenso wie Hohloch und im Anschluss an diesen in bestimmten Bereichen die Notwendigkeit, außerhalb des verschuldensabhängigen Deliktsrechts einen Anspruch auf Folgenbeseitigung zu statuieren.917 Hohlochs theoretische Argumentation verwirft Kohl aber, ebenso wie seine Ergebnisse, da die von ihm genannten Fälle bereits ausreichend durch das Deliktsrecht erfasst seien.918 Sinnvoll sei eine solche Haftung auf Folgenbeseitigung aber im Falle von besonders gefährlichen Aktivitäten.919 Hier sei in § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB eine Generalklausel für eine Gefährdungshaftung zu sehen.920 Diese sei an andere Voraussetzungen geknüpft als der „normale“ Beseitigungsanspruch, und diese Voraussetzungen seien „nach den allgemeinen gefährdungshaftungsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen“.921 Die Ansiedlung einer solchen Haftung bei § 1004 BGB wirke im Nachhinein „zufällig“ (!) und sie habe auch mit dem § 1004 BGB der klassischen Anwendungsfälle wenig zu tun, gar wäre

914

AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 32, 50, 59, etwas kritisch aber etwa Rn. 23. AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 50. 916 Sein Beispiel, a. a. O. (Fn. 915), zeigt dies, denn er führt an, es dürfe „keinen Unterschied machen, ob der PKW des E. von einem Dieb oder einer Flutwelle auf das Grundstück verbracht wird […], solange der E. an seinem Recht festhält“. Dies entspricht dem Beispiel Pickers von dem vom Sturm auf das Grundstück des Nachbarn gewehten Baums, bei dem Picker entgegen Kohls Annahme eine Störung annimmt, E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 103. Kohl hat hier offenbar Pickers Differenzierung zwischen einer Beeinträchtigung, die durch Naturwirken verursacht wird (dann regulär Beeinträchtigung, hier ist Kohls Beispiel einzuordnen) und einer solchen, die in herüberwirkendem Naturwirken besteht (Beeinträchtigung nur bei entsprechendem Eigentumsinhalt), nicht mitvollzogen. Vgl. hierzu ders., Beseitigungsanspruch, S. 103 f. und die Ausführungen oben bei Fn. 847 auf S. 184. Im Ergebnis besteht also keine Diskrepanz zwischen Kohl und Picker. 917 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 64 f. 918 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 64. Kohl hält die von Hohloch vorgenommene Differenzierung zwischen angeblich verschieden gelagerten Fällen für nicht immer plausibel, so sei eine Differenzierung zwischen demjenigen, der Steine auf ein Grundstück wirft und demjenigen, der dort Abfall ablädt, nicht erkennbar. Siehe hierzu oben Fn. 910. 919 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 65. 920 So im Ergebnis AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 65 f. 921 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 66. 915

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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eine Ansiedlung auch in einem anderen Rechtsbereich „evident“, dies sei aber bei richterrechtlichen Rechtsfortbildungen nicht unüblich.922 Diese Gefährdungshaftung betrachtet Kohl letztlich als normalen schuldrechtlichen Anspruch, sodass hier die §§ 249 ff. BGB sowie andere Normen des Schuldrechts voll gelten sollen. Ein Höchstbetrag der Haftung komme nicht in Betracht. Kohl fordert damit als Rechtsfolge regulären, uneingeschränkten Schadensersatz inklusive der Erstattung auch reiner Vermögensfolgeschäden nach allgemeinen Kriterien.923 Mit der von Hohloch geforderten Folgenbeseitigungshaftung hat dies nichts mehr zu tun. 10. Kausalhaftungslehre (Herrmann) Herrmann untersucht in ihrer einschlägigen Arbeit924 § 1004 BGB und insbesondere die Frage, wer Störer, also der von der Vorschrift gemeinte Anspruchsgegner, ist.925 Sie kommt dabei zu dem Ergebnis, dass zentraler Haftungsgrund des § 1004 Abs. 1 BGB und damit stets das störerbestimmende Moment die Kausalität sei.926 Der Anspruchsgegner haftet nach ihrem Verständnis also stets, weil er eine Beeinträchtigung kausal verursacht hat. Für ihre Untersuchung trennt Herrmann die denkbaren Ursachen927 der Beeinträchtigung in vier928 verschiedene Kategorien auf. Sie unterscheidet zwischen Beeinträchtigungen des Eigentümers, die ausschließlich aufgrund einer Beschaffenheit einer störenden Sache bestehen und allen sonstigen denkbaren Beeinträchtigungen.929 Unter diesen sonstigen denkbaren Beeinträchtigungen unterscheidet sie Störungen, welche auf reines Handeln zurückgehen (beispielsweise das Gehen über fremden Boden), sowie Störungen, die aus einem Handeln im Zusammenhang mit 922 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 66. Dies ist allerdings kritisch zu sehen. Auch wenn Richterrecht auf diese Art und Weise in unpassenden Rechtskategorien entstehen mag, so ist es doch Aufgabe der Rechtsdogmatik, diese Rechtssätze – mögen sie im vorliegenden Fall bestehen oder nicht – in einen zutreffenden systematischen Rahmen einzuordnen und damit die Struktur des Rechtssystems herauszuarbeiten. Man sollte deswegen, wenn man einen solchen allgemeinen Gefährdungshaftungsanspruch als richtig ansieht (was allerdings zweifelhaft scheint), für eine Verlagerung ins Deliktsrecht plädieren, sofern man ihn, so wie Kohl, als Fremdkörper in der negatorischen Haftung empfindet. 923 AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 66. 924 Herrmann, Störer; siehe weiterhin dies., JuS 1994, 273; dies., NJW 1997, 153; sowie dies., JR 1998, 242. 925 Zur Beschränkung ihrer Untersuchung auf den Gegner des Anspruchs siehe Herrmann, Störer, S. 5. 926 Herrmann, Störer, S. 556; dies., JuS 1994, 273, 277 ff. 927 Sie nimmt ebenfalls eine Einteilung der Beeinträchtigungen selbst, nicht ihrer Quellen vor, Herrmann, Störer, S. 131 f. Auf diese Differenzierung kommt es hier aber nicht an. 928 Herrmann, Störer, S. 134, spricht von drei Kategorien, unterteilt die des Zusammenwirkens von Sachen und Handlungen aber wiederum in zwei Unterkategorien. 929 Herrmann, Störer, S. 131 ff., insb. 134 f.; dies., JuS 1994, 273, 277, 281.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

einer Sache resultieren. Bei letzteren differenziert sie zwischen fortlaufenden Handlungen, die mit einer Sache vorgenommen werden (etwa der Betrieb einer Anlage) oder aber einmaligen Handlungen (die Ablagerung von Sachen beispielsweise auf fremdem Grundstück oder der Errichtung einer störenden Anlage auf eigenem Grundstück).930 Bei Beeinträchtigungen des Eigentümers aufgrund einer Beschaffenheit eines Grundstücks931 bestehe eine Pflicht, das Grundstück solcherart zu sichern, dass von diesem keine Beeinträchtigungen ausgingen.932 Hierunter seien sowohl Fälle zu fassen, in denen der Zustand allein auf dem Grundstückszustand beruhe, als auch wenn Sachen auf dem störenden Grundstück in Verbindung mit einer einmaligen Handlung, etwa ihrer Errichtung, Ursache der Beeinträchtigung seien.933 Durch das Unterlassen dieser rechtlich gebotenen Handlung, also der entsprechenden gefahrvermeidenden Sicherung, werde kausal die Beeinträchtigung verursacht.934 Hiervon zu trennen ist die Frage, wen diese Handlungspflicht trifft und wer deswegen durch die Nichterfüllung kausal für die Beeinträchtigung wird. Nach Herrmann ist der Besitzer der störenden Sache zur Sicherung verpflichtet.935 Dieses Ergebnis leitet sie aus § 908 BGB ab.936 Eine Ausnahme macht Herrmann dann, wenn der Besitzer keine Gelegenheit hatte, seiner Sicherungspflicht nachzukommen, etwa wenn die Gefahrenlage neu entstehe und unmittelbar zu einer Beeinträchtigung führe.937 Bei allen sonstigen denkbaren Beeinträchtigungen trete diese stets als kausale Folge eines positiven Handels ein.938

930

Herrmann, Störer, S. 134 f. In aller Regel wird ein solches Grundstück an das gestörte Grundstück angrenzen, also das störende Grundstück Nachbargrundstück sein. 932 Herrmann, Störer, S. 403 ff. 933 Herrmann, Störer, S. 393, siehe auch S. 452. 934 Herrmann, Störer, S. 403 ff., 419 ff., 558; dies., JuS 1994, 273, 279 f. 935 Herrmann, Störer, S. 388, 403 ff., 556; dies., JuS 1994, 273, 277 ff. 936 Zur Übertragbarkeit dieser Grundsätze Herrmann, Störer, S. 374 ff.; dies., JuS 1994, 273, 278 f. Herrmann widmet der Untersuchung von § 908 BGB und im Zusammenhang mit diesem an das Deliktsrecht anknüpfenden Paragrafen den §§ 836, 837, 838 BGB erheblichen Raum. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass der Wortlaut der §§ 836, 837, 838 BGB nicht an die Terminologie des BGB, sondern an den römisch-gemeinrechtlichen Besitzbegriff anknüpft, welcher sich von den Begrifflichkeiten des BGB unterscheidet; dies., Störer, S. 209 ff., 224 f. Sie leitet daraus verschiedene Folgerungen ab, deren Erörterung hier zu weit führen würde. Hierzu dies., Störer, S. 208 ff., 363 ff.; siehe auch dies., FS H. Hattenhauer (2003), 203 ff. Diese Vorschriften umfassender zu untersuchen ist von ihrem Standpunkt aus konsequent, da Herrmann aus § 908 Rückschlüsse auf § 1004 BGB ziehen will, dies., Störer, S. 374 ff. 937 Herrmann, Störer, S. 410 f., 557, dort genanntes Beispiel: Ein Sturm entwurzelt einen Baum und dieser „fällt sogleich auf benachbartes Gebiet“. In diesem Fall verneint Herrmann einen Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, da keine Gelegenheit bestand, die Gefahr abzusichern. 938 Herrmann, Störer, S. 460 ff.; dies., JuS 1994, 273, 281. 931

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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In allen Fällen sei maßgebliches Haftungskriterium also die Kausalität, verstanden im Sinne einer conditio sine qua non. Das Handeln könne also nicht hinweg, beziehungsweise das rechtlich gebotene Handeln im Falle des Unterlassens nicht hinzu gedacht werden, ohne dass die Beeinträchtigung entfiele.939 Eine Korrektur dieses Kausalitätszusammenhanges, etwa über das Erfordernis einer Adäquanz, wie es im Deliktsrecht geschieht, finde hierbei nicht statt.940 Hervorzuheben ist, dass Herrmann für die Störungen durch Naturwirken keine Ausnahme vornimmt. Diese würden nach allgemeinen Grundsätzen behandelt. Führe eine solche Naturwirkung also zu einem Grundstückszustand, der das Nachbargrundstück beeinträchtige, so habe der Verpflichtete das Grundstück zu sichern. Ansonsten hafte er, wenn sein Unterlassen kausal für eine Beeinträchtigung werde. Gleiches gelte bei Handlungen, führen sie nur im Zusammenhang mit Naturwirken zu einer Beeinträchtigung, so hafte der Handelnde bei Kausalität dennoch ohne weiteres auf Beseitigung.941 Lediglich dann, wenn ein Dritter zwischen das ursprüngliche Handeln und die gegenwärtige Beeinträchtigung trete, also als vermittelnde Ursache erst aufgrund der Handlung des ursprünglich Handelnden kausal die Störung herbeiführe, will Herrmann eine Einschränkung vornehmen.942 Sie spricht hier von unmittelbarer Verursachung und mittelbarer Verursachung der Beeinträchtigung durch den Erstverursacher.943 Bei einer solcherart mittelbaren Verursachung sieht Herrmann eine Parallele zu dem im Schadensrecht unter dem Schlagwort „Unterbrechung des Kausalzusammenhangs“ behandelten Fällen und hält eine identische Handhabung für gerechtfertigt. Deswegen will sie dann trotz kausaler Verursachung der Beeinträchtigung den Erstverursacher nicht nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB haften lassen, wenn „das Zweitereignis bei wertender Betrachtung einen neuen und selbstständigen Geschehensablauf darstellt, so dass das Kausalverhalten des Erstschädigers gegenüber dem kausalen Tun des Dritten als unbeachtlich zurücktritt und die Verantwortung des Zweithandelnden deshalb schwerer wiegt“.944 Ein solcher neuer Geschehensablauf soll beispielsweise vorliegen, wenn ein Mieter einfach aufgrund seiner Rücksichtslosigkeit die Nachbarn störe. Hier nimmt Herrmann keinen Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund des Abschlusses

939

Herrmann, Störer, S. 420 f., 465 ff., 481; dies., JuS 1994, 273, 278 ff. Herrmann, Störer, S. 421 ff., 469 ff., 558; dies., JuS 1994, 273, 280 f. 941 Vgl. Herrmann, Störer, S. 408 f., 465 f., 556 f., 560. 942 Herrmann, Störer, S. 483 ff.; dies., JuS 1994, 273, 282. Sehr kritisch hierzu, aber auch im Übrigen zu Herrmanns Konzeption Soergel/Münch, § 1004 Rn. 124. 943 Herrmann, Störer, S. 466; dies., JuS 1994, 273, 281 f. 944 Herrmann, Störer, S. 485 ff.; dies., JuS 1994, 273, 281 f. 940

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

des Mietvertrags an. Anders soll es sein, wenn ein störender Gewerbebetrieb verpachtet werde.945 Im Zusammenhang mit der kausalen Verursachung diskutiert Herrmann auch die Abgrenzung ihres Haftungskonzepts vom Deliktsrecht, da dort ebenfalls eine Haftung aufgrund kausaler Verursachung bestehe, jedoch zusätzlich zur kausalen Verursachung in aller Regel eine Begrenzung der Haftung auf adäquate Folgen vorgenommen werde.946 Die negatorische Haftung ist ihrer Auffassung nach allerdings nicht mit dem Deliktsrecht vergleichbar, da die Beeinträchtigung stets sehr viel näher an ihrer Verursachung liege als der Schaden im Deliktsrecht, der unter Umständen selbst als entferntester Vermögensschaden noch zu ersetzen sei. Der negatorische Anspruch sei hingegen inhaltlich begrenzt.947 Deswegen sei eine dem Deliktsrecht vergleichbare Korrektur nicht notwendig, unabhängig davon, ob man den Begriff der zu beseitigenden Beeinträchtigung weit oder eng verstehe, also etwa auch den Ersatz von Substanzschäden verlange oder diese nur über das Schadensersatzrecht für geschuldet halte.948 Denn stets sei nur „die Wiederherstellung des Eigentums“ geschuldet.949 Letztlich verengt Herrmann die Problematik der Abgrenzung von Schaden und Beeinträchtigung auf die von ihr so gestellte Frage, ob Substanzschäden aufgrund eines solchen weiten Beeinträchtigungsbegriffes zu ersetzen seien.950 Als Beispiel führt sie den Fall an951, dass jemand einen Stein auf ein fremdes Grundstück wirft, wo dieser eine Scheibe durchschlägt und im Gebäude liegen bleibt. Hier würde nun nach einem weiten Beeinträchtigungsbegriff nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sowohl der Stein entfernt als auch (als weiterer Substanzschaden) die Scheibe ersetzt werden müssen, wohingegen nach einem engen Beeinträchtigungsbegriff nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich der Stein entfernt werden müsse. Konsequenz letzterer Auffassung wäre, dass die Scheibe nur nach den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, beispielsweise im Falle des § 823 Abs. 1 BGB insbesondere Verschulden, ersetzt werden müsste. Hier lässt sich auch gut verdeutlichen, warum Herrmann eine Korrektur über die Adäquanz nicht für nötig hält und keine Deliktsrechtsähnlichkeit befürchtet. Denn nach keiner Auffassung muss der Störer auch entferntere Vermögensschaden „beseitigen“, etwa wenn dem Eigentümer ein lukrativer Verkauf durch den Steinwurf vereitelt wird. Sie selbst tendiert wohl zu einem engen Beseitigungsbegriff952, meint aber für ihr Konzept könne der Streit dahinstehen.953 Den Begriff der Beeinträchtigung will sie 945

Herrmann, Störer, S. 485 f.; dies., JuS 1994, 273, 282. Herrmann, Störer, S. 421. 947 Herrmann, Störer, S. 422, 427, 475. 948 Herrmann, Störer, S. 426 f.; dies., JuS 1994, 273, 276 f. 949 Herrmann, Störer, S. 427. 950 Vgl. Herrmann, Störer, S. 5, 132 ff. 951 Herrmann, JuS 1994, 273, 277. 952 Herrmann, JuS 1994, 273, 276 f. 953 Herrmann, Störer, S. 133 f., 426 f., 477 f.

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IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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auch lediglich negativ von einem (offenbar weitergehenden) Schaden abgrenzen.954 Eine positive Bestimmung, was hingegen überhaupt eine die Haftung des § 1004 BGB begründende gegenwärtige Beeinträchtigung ist, nimmt sie nicht vor. 11. Lehre von der Verkehrspflichtverletzung (G. Wagner) In einem neueren Ansatz versucht Gerhard Wagner, die Ansätze der Rechtsprechung im Bereich des Wettbewerbsrechts und des Rechts des Geistigen Eigentums für die allgemeine Dogmatik des § 1004 BGB fruchtbar zu machen.955 Er führt aus, dass zentrale dogmatische Strukturen eines negatorischen Abwehranspruchs in diesen Bereichen und dem allgemeinen Zivilrecht identisch sein dürften und sieht deswegen den Vergleich von Lösungen in den jeweiligen Gebieten als hilfreich für die Dogmatik an.956 Wagner hebt hervor, die strukturelle Eingliederung des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ins Deliktsrecht werde erst dadurch problematisch, dass eine bloße Beeinträchtigung auf Tatbestandsseite für den Anspruch als ausreichend erachtet werde.957 In der Rechtsprechung zum Immaterialgüterrecht sei nun die Annahme entwickelt worden, nicht jede Rechtverletzung führe zur negatorischen Haftung. Vielmehr müsse es dem potentiellen Störer möglich und zumutbar sein, die Rechtsverletzung zu vermeiden. Sonst sei schon auf Tatbestandsseite ein negatorischer Anspruch ausgeschlossen.958 Eine Lösung der Probleme der Haftung aus § 1004 BGB sieht Wagner nun darin, die negatorische Haftung als Haftung aufgrund von Handlungsunrecht zu konstruieren.959 Dieses Verständnis sei bei der quasi-negatorischen Haftung bereits verwirklicht, dort werde „zweifellos“ Handlungsunrecht für nötig erachtet.960 Als 954 So soll der Unterschied „lediglich“ in der „Qualität des Eingriffs“ liegen, Herrmann, Störer, S. 133. Jede Beeinträchtigung soll jedenfalls ein Schaden sein, dies., Störer, S. 158. Andererseits soll ein Schaden mehr sein als eine „bloße Beeinträchtigung“, dies., JuS 1994, 273, 277. Ihre Ausführungen sind an dieser Stelle nicht ganz eindeutig. Sie selbst dürfte eine genaue Abgrenzung für ihre grundsätzliche Konzeption als nicht notwendig erachten, da durch die von ihr angenommene prinzipielle inhaltliche Begrenztheit des negatorischen Anspruchs eine für grundsätzliche Zwecke ausreichende Konturierung erreicht wird. 955 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589 ff. Siehe hierzu auch Fn. 814. So begrüßenswert Wagners Anstoß auch ist, Haftungsstrukturen ganzheitlich zu betrachten und zu vergleichen, so scheint doch bedenklich, dass er mehrfach Schlüsse aus der unbilligen Rechtsfolge der negatorischen Haftung zieht (siehe etwa S. 606, wo er mehrfach mit den Kosten argumentiert), ohne sich mit dieser Rechtsfolge, über deren Reichweite immerhin erheblicher Streit besteht (diese ist ein erheblicher Stein des Anstoßes im Hinblick auf Pickers Lehre!), auseinanderzusetzen. Siehe zu Wagner auch Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 35 f. 956 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 599. 957 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 600. 958 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 596 – 598. 959 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 600 ff., 604. 960 G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 601.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Konsequenz dieses Vorgehens sieht er letztlich eine Reintegration der negatorischen Haftung ins Deliktsrecht an.961 In der Sache geht es auch ihm um eine Begrenzung der negatorischen Haftung. Hier sieht er sich trotz des grundverschiedenen Korrekturweges ausdrücklich in Übereinstimmung mit den Zielen Pickers.962 12. Die Duldung der Beseitigung durch den Gestörten als Minus Eine Besonderheit der Deutung des negatorischen Anspruchs aus § 1004 BGB963 findet sich bei Andreas von Tuhr. Zunächst seien alle dinglichen Ansprüche im Wesentlichen lediglich auf ein Unterlassen gerichtet, nämlich die „Duldung der Ausübung des absoluten Rechtes“.964 Dass vor diesem Hintergrund der negatorische Anspruch des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB im Falle einer Beeinträchtigung dem Störer die Beseitigung dieser auf eigene Kosten auferlege, sei offensichtlich unbillig und der Funktion der dinglichen Anspruche fremd.965 Weiterhin konstatiert von Tuhr, Störer sei bei einer störenden Anlage „nach übereinstimmender Ansicht derjenige, der die störende Anlage nicht errichtet hat, sondern ,hält‘ d. h. durch dessen Willen der rechtswidrige Zustand besteht“.966 Die Errichtung der Anlage sei eine unerlaubte Handlung und erzeuge bei Verschulden einen Schadensersatzanspruch, der von dem dinglichen Anspruch gegen den Halter zu unterscheiden sei.967 Nunmehr führt er aus, der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB müsse wegfallen, sobald die Anlage nicht mehr gehalten werde. Das sei der Fall, wenn der Nachbar mit der Beseitigung dieser einverstanden sei. Weil vor diesem Hintergrund der gestörte Eigentümer selbst Abhilfe schaffen könne und wegen des Einverständnisses seines Nachbarn auch dürfe, so sei der Nachbar kein Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB. Erst wenn dieser sich der Beseitigung der Anlage durch den Eigentümer durch Widerspruch entgegenstelle, werde er zum Störer, seine Rechtsposition verschlechtere sich und er sei nunmehr zur Beseitigung auf eigene Kosten verpflichtet. Etwas unklar ist, ob von Tuhr diese Duldungspflicht des Nachbarn ebenfalls aus § 1004 BGB herleitet oder aber als dieser Norm vorgelagert betrachtet.968 961

G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 610. G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 594, 604. Zustimmend MüKo-BGB/Raff, § 1004 Rn. 3 Fn. 6. Diese Nähe scheint allerdings vor dem Hintergrund, den der negatorische Rechtsschutz in Pickers Gesamtkonzeption einnimmt, siehe dazu Kap. B.II.8, etwas zweifelhaft. 963 Zur Differenzierung im gemeinen Recht Tuhr, Allg. Teil I, S. 250 Fn. 33 mit Verweis auf RGZ 45, 297, 299 sowie Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, § 198, S. 1009 f. [Windscheid]. Vgl. auch R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 1 sowie F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 475 mit Verweis auf RGZ 45, 297. 964 Tuhr, Allg. Teil I, S. 247 ff. 965 Tuhr, Allg. Teil I, S. 250 f. 966 Tuhr, Allg. Teil I, S. 251. 967 Tuhr, Allg. Teil I, S. 251. 968 Tuhr, Allg. Teil I, S. 251 f. 962

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Diese Konstruktion dient der Wahrung der Funktion der dinglichen Ansprüche als im Wesentlichen auf Duldung gerichtet. von Tuhr versucht diese mit dem Wortlaut des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, der mit der Beseitigung der Beeinträchtigung scheinbar ein aktives Tun verlangt, in Einklang zu bringen. Interessant ist, dass R. Schmidt, obwohl er die Ansicht von Tuhrs ausdrücklich verwirft969, dennoch in denjenigen Fällen, in denen nach seiner Konzeption eine Störung besteht, ein Anspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den Eigentümer der Sache, von welcher die Störung ausgeht, jedoch nicht gegeben ist, eine Duldungspflicht dieses Eigentümers als gegeben ansieht, die Beseitigung der Anlage durch den gestörten Eigentümer zu dulden. Bei Schmidt tritt diese Duldungspflicht aber neben eine Haftung nach § 1004 BGB und ist von dieser unabhängig.970 Eine ebensolche Duldungspflicht neben § 1004 BGB begründet auch Offtermatt, der hierfür die Gedanken der §§ 228, 904 BGB heranzieht.971 Eine solche für nicht ausreichend hält hingegen Pleyer.972 Auch Baur geht bei seinem Konzept in den Fällen, in denen mangels kausaler bzw. willentlicher Verursachung eine Haftung aufgrund dieser ausscheiden und auch nach den von ihm erarbeiteten Grundsätzen über die Verantwortlichkeit für Anlagen keine solche bestehen soll, von einer Duldungspflicht des Eigentümers der störenden Sache aus, die Beseitigung durch den Gestörten selbst zu dulden.973 Eine Rechtsgrundlage nennt Baur hier nicht, vielmehr stellt er klar, dass diese Duldungspflicht weder aus § 1004 BGB noch aus § 904 BGB folge.974 Ein Unterschied in der geschilderten Duldungspflicht liegt darin, dass von Tuhr diese wohl auf § 1004 BGB stützen oder zumindest in dessen Kontext begründet sehen will, wohingegen R. Schmidt und Baur diese ausdrücklich als neben der negatorischen Haftung stehend betrachten und lediglich heranziehen, um ihr Konzept als auch vom Ergebnis her billig darzustellen. 13. Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Ansätze Zunächst ist festzustellen, dass in der Handhabung des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB tatsächlich ein erhebliches Maß an Unsicherheit in grundlegenden Fragen besteht. Man ist sich nicht einig, ob die Zurechnung des Verpflichteten durch eine schlichte kausale Verursachung einer „Beeinträchtigung“ (Herrmann), durch die adäquat kausale Verursachung derselben (R. Schmidt), oder aufgrund Eigentums (Pleyer) oder generell über fremde rechtliche Positionen im Rechtsbereich des 969

R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 4 f. R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 7, 16, 26 f., 59. 971 Offtermatt, Dinglicher Beseitigungsanspruch, S. 93 ff., 106. 972 Pleyer, AcP 156 (1957), 291, 299 f. 973 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 478 f., 480. 974 F. Baur, AcP 160 (1961), 465, 480. 970

200

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Gestörten (Picker) erfolgt. Man konstatiert eine Nähe zur Gefährdungshaftung (Pleyer, Canaris), will gerade anders und weitergehend als bei einer Gefährdungshaftung die Verantwortung an jede, nicht nur besonders gefahrträchtige Verhaltensweisen knüpfen (Hohloch) oder sieht gar eine schuldrechtliche Generalklausel für die Gefährdungshaftung, die sich lediglich zufällig bei § 1004 BGB entwickelt habe (Kohl). Man hält bei einer in der Vergangenheit liegenden Substanzverletzung jede Verantwortung aus § 1004 BGB für ausgeschlossen (Picker), verlangt nur einen actus-contrarius (Baur) oder will vollständige Wiederherstellung auch eines bis auf die Grundmauern niedergebrannten Hauses gewähren (R. Schmidt). Es liegt auf der Hand, dass bei einem solchen Meinungsstand jede Diskussion über Einzelfragen zum Scheitern verurteilt ist. Im Ergebnis immerhin, das wird in neuerer Zeit durchaus hervorgehoben, ist man sich näher als es scheint.975 Kohl resümiert, die Empörung über die Usurpationstheorie bei Wegfall der Haftung aufgrund Dereliktion beruhe wohl primär auf „moralischer Indignation und Missverständnissen“.976 Auch Wagner will im Ergebnis keinen zu großen Unterschied zwischen seiner Lehre und etwa der Usurpationstheorie Pickers machen.977 Insbesondere ist eine elementare Gemeinsamkeit festzustellen. Es besteht Einigkeit darüber, dass Voraussetzung für § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB jedenfalls eine gegenwärtig bestehende Beeinträchtigung ist, mag man auch über die Definition des Tatbestandsmerkmals der Beeinträchtigung streiten.978 Die Gegenwärtigkeit als Voraussetzung einer Rechtsverletzung und damit allgemeine Komponente jedes Rechtsverwirklichungsanspruchs wurde oben bereits thematisiert. Mit Hilfe dieser grundsätzlichen Überlegungen lässt sich also möglicherweise ein zusätzliches Kriterium erarbeiten, das bei strittigen Fällen zur Überprüfung der jeweiligen Lösung herangezogen werden kann. 14. Einordnung des § 1004 BGB als Vorfrage Vorfrage und Ausgangspunkt muss allerdings sein, wie der Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB in das oben skizzierte Verständnis des Privatrechts einzuordnen ist. Handelt es sich um einen rechtsfortsetzenden Schutz des Eigentums, der den Eigentümer vor einer Beeinträchtigung der Sache schützen und ihm den verlorenen Wert in einem selbstständigen Substanzrecht erhalten soll? Oder will die Norm dem Eigentümer ermöglichen, den Inhalt seines Eigentums gegenüber Dritten rechts975

1, 3. 976

Siehe etwa Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 29. Ebenso Fritzsche, Ad Legendum 2016,

AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 51. G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 604. 978 BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1004 Rn. 55 bezeichnet dies als unstreitig. Vgl. auch E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 21 sowie a. a. O., Fn. 21; Soergel/Münch, § 1004 Rn. 63 ff. 977

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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verwirklichend durchzusetzen? Von dieser Einordnung hängt die grundlegende Einordnung der Norm ab. Handelt es sich um ein rechtsfortsetzendes Schutzrecht, so geht es der Norm nicht um die Verwirklichung des Eigentumsrechts des Berechtigten, sondern darum, ihm aus Gründen der Gerechtigkeit einen beim Eigentum eingetretenen Verlust zu ersetzen. § 1004 BGB wäre damit strukturell dem Deliktsrecht, etwa § 823 Abs. 1 BGB, oder auch dem Bereicherungsrecht, § 812 ff. BGB, gleichartig. Handelt es sich dagegen um ein rechtsverwirklichendes Schutzmittel, so setzt die Norm den dem Eigentümer zugewiesenen Rechtsinhalt durch, ist sie wie oben dargestellt rein gegenwartsbezogen. Sie ist auch dergestalt auf das Substanzrecht Eigentum bezogen, dass sie dieses durchsetzt, ohne eigene Gerechtigkeitserwägungen zu treffen. Die Norm wäre dann § 985 BGB vergleichbar. Diese Unterscheidung determiniert auch, ob durch § 1004 BGB ein eigenes Substanzrecht erzeugt wird, welches im Falle der Verletzung seinerseits einen rechtsverwirklichenden Anspruch erzeugt, oder aber ob § 1004 BGB reiner Verwirklichungsanspruch ist und das zugrunde liegende Substanzrecht wie bei § 985 BGB das Eigentumsrecht ist. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB jedenfalls in seiner grundsätzlichen Konzeption um einen dinglichen Anspruch, was gleichbedeutend damit ist, dass dieser gleich § 985 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch das Substanzrecht Eigentum verwirklichen soll und keine eigenen Gerechtigkeitsentscheidungen trifft. Die rudimentäre Erkenntnis, dass § 1004 BGB ein „dinglicher“ Anspruch ist, liegt schon dem Gesetzgebungsprozess des Bürgerlichen Gesetzbuches eindeutig zugrunde.979 Dennoch ist dieser Ausgangspunkt ob seiner für das hiesige Anspruchsverständnis gar nicht zu überschätzenden Bedeutung offen zu legen. Anders als bei einem Anspruchsbegriff, der auch die Zuweisungskomponente mit umfasst, folgt nach hier vertretener Konzeption aus der Natur als dinglicher Anspruch, dass der Anspruch als Rechtsverwirklichungsinstrument vergleichbar dem Anspruch aus § 985 BGB oder auch dem Erfüllungsanspruch auf eine Rechtsverletzung in der Gegenwart nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen reagiert und insbesondere eine andere Funktion hat als die schuldrechtliche Forderung. Auch ist diese Einordnung weniger selbstverständlich, als man meinen mag. Wenn etwa Hohloch einen richterrechtlich entwickelten Folgenbeseitigungsanspruch anerkennt oder Kohl die Herausarbeitung einer Generalklausel der Gefährdungshaftung bei § 1004 BGB vornimmt, so handelt es sich bei diesen Erweiterungen nicht zwingend um Rechtsverwirklichungsansprüche. Kohl zieht diese Konsequenz auch ausdrücklich, indem er die von ihm neben die Usurpationstheorie gestellte Gefährdungshaftung als schuldrechtlichen Regelungen unterfallend und als

979

Siehe Motive III, S. 393 f.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

echten Schadensersatzanspruch beschreibt.980 Ein solcher Schadensersatz aus Gefährdungshaftung ist aber keine Rechtsverwirklichung, sondern rechtsfortsetzender Schutz, welcher durch die Begründung einer Forderung gewährt wird. In diesem Bereich der von Kohl befürworteten Haftung geht es also nicht mehr um Verwirklichung des dinglichen Rechts, sondern um die Verwirklichung der Schadensersatzforderung. Die verschiedenen vertretenen Konzepte können also in verschiedene Unterbereiche, nämlich einen rechtsfortsetzenden Teil und einen rechtsverwirklichenden Teil, aufgespalten werden. 15. Folgerungen aus dem Konzept des Privatrechts für die negatorische Haftung Ist nun solcherart offengelegt, welche Funktion § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als dinglicher Rechtsverwirklichungsanspruch verfolgt, so lassen sich hieraus Schlussfolgerungen für seinen Tatbestand ziehen. a) Bestimmung der rechtsverwirklichenden Funktion des § 1004 BGB Es wurde bereits herausgearbeitet, dass jedes rechtsverwirklichende Schutzmittel ein zu schützendes Substanzrecht und eine Verletzung dieses Substanzrechtes zur Voraussetzung hat. Funktion dieses rechtsverwirklichenden Schutzmittels ist nicht etwa ausgleichende Gerechtigkeit. Diese Funktion übernehmen in der Rechtsordnung vielmehr die Substanzrechte. Aufgabe des rechtsverwirklichenden Schutzmittels ist es, dafür zu sorgen, dass die Rechtswirklichkeit dem Substanzrecht wieder entspricht. Deswegen ist eine Rechtsverletzung auch nur als gegenwärtige denkbar. Eine Definition der Gegenwärtigkeit ist nun oben bereits herausgearbeitet worden. Diese lautete: Ein Zustand ist dann gegenwärtig, wenn er in der aktuellen, sozial als einheitlich empfundenen Situation erkennbar ist, ohne auf die Vergangenheit und kausale Abläufe abstellen zu müssen. Nunmehr ist auch ersichtlich, warum bei dem Erfordernis der gegenwärtigen Beeinträchtigung bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB Einigkeit besteht. Der Ursprung der Norm als rechtsverwirklichender Schutz macht eine solche gegenwärtige Beeinträchtigung des Eigentums, eben eine gegenwärtige Verletzung des Eigentums notwendig. Unabhängig davon, ob eine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nun eine rechtliche Usurpation des Eigentums, eine Verletzung der Sachsubstanz, jeder fortwirkende erzwungene Verzicht auf Gütergenuss oder sonst eine für den Eigentümer unliebsame Situation ist, so ergibt sich doch eindeutig aus der 980

AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 66.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Funktion des § 1004 Abs. 1 BGB als reiner Verwirklichungsschutz, dass die Beeinträchtigung in der sozial als einheitlich empfundenen Situation erkennbar sein muss. Ohne jeden Anhaltspunkt, was eine Beeinträchtigung sein kann, hilft dies freilich noch nicht viel weiter. Nun wird aber kein Zweifel bestehen, dass der freiverantwortliche und ungestörte Umgang des Eigentümers mit seiner Sache die Verwirklichung des ihm Zugewiesenen ist und keinesfalls eine Beeinträchtigung darstellt. Wenn dem aber so ist, dann muss jeder Zustand, ob rechtlich oder tatsächlich, den der Eigentümer selbst herbeiführt, jedenfalls im Einklang mit dem Eigentum stehen. Und da für die Rechtsverwirklichung rein vergangenes Geschehen ohne Belang ist, so steht fest, dass jeder Zustand, der sich auch als durch den Eigentümer selbst in Einklang mit seinem Recht herbeigeführt denken lässt, jedenfalls negativ keine Beeinträchtigung sein kann. Damit ist eine operable Formel gewonnen, mit der unter Verwirklichung der Ordnungsfunktion des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als dinglichem Rechtsverwirklichungsanspruch Zweifelsfälle aus dem Anwendungsbereich des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschieden werden können. Bestätigt wird dies durch die eindeutige Aussage der Motive, die zum negatorischen Anspruch einen „mit dem Inhalte des Eigentumes in Widerspruch stehenden Zustand“ verlangen und ausführen: „Die Haftung ergiebt sich also nicht aus einer der Vergangenheit angehörenden einzelnen Handlung des Beklagten“.981 Würde man nun einen Zustand, der sich auch als im Einklang mit der Rechtsausübung durch den Eigentümer befindlich denken lässt, nur deswegen als Beeinträchtigung deklarieren, weil in der Vergangenheit ein Dritter auf die Sache eingewirkt hat, so würde man im Ergebnis genau auf eine „der Vergangenheit angehörende einzelne Handlung des Beklagten“ die negatorische Haftung stützen. Unabhängig davon, worin man also den Zurechnungsgrund für die Beeinträchtigung und das verpflichtende Moment der Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sieht, scheidet in einem solchen Fall eine negatorische Haftung aus. Wenn es also darum geht, eine Beeinträchtigung einem Rechtssubjekt zuzurechnen, so kann diese Zurechnung nur aufgrund der gegenwärtigen Lage, also ohne Berücksichtigung des vergangenen Geschehens erfolgen. Der Störer muss gegenwärtig ermittelbar sein, ohne Rückgriff auf die Historie.982 Nur so begründet man den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nicht doch über die Hintertür mit vergangenem Geschehen.

981

Motive III, S. 424. Siehe hierzu Kap. C.I.4. Dies bedeutet im Übrigen keine gänzliche Abkehr von der Kausalität, denn der Sinn vieler, gar aller, Handlungen lässt sich nur mithilfe kausaler Abläufe erfassen. Bei wiederholtem Handeln, das als einheitliche andauernde Störung empfunden wird, ist offenkundig, dass hier eine gegenwärtige Beeinträchtigung nur mit Hilfe der Kausalität ermittelt werden kann. 982

204

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

b) Offenlegung einer behaupteten rechtsfortsetzenden Funktion des § 1004 BGB Nicht verkannt werden darf freilich, dass es mit dieser Umschreibung der rechtsverwirklichenden Funktion des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nicht getan ist. Denn ein erheblicher Teil von Literatur und Rechtsprechung gewährt auch in Fällen einen Beseitigungsanspruch, wenn nach der oben ermittelten Formel keine Rechtsverletzung und damit keine gegenwärtige Beeinträchtigung mehr erkennbar ist. Gerade dieser Ausgleich ist Gegenstand heftigen Streits, etwa im Schulbeispiel des derelinquierenden Müllsünders. Wirft jemand unter Eigentumsaufgabe Müll auf ein fremdes Grundstück, so ist nach der oben ermittelten Formel eine gegenwärtige Beeinträchtigung im Sinne einer Rechtsverletzung des Eigentums ausgeschlossen. Denn ob der Eigentümer oder ein Dritter den Müll dort hinterlassen hat, ist nicht mehr erkennbar. Damit scheidet eine gegenwärtige Beeinträchtigung aus, denn der Eigentümer kann dem Zustand ebenso in Verwirklichung seines Eigentums am Grundstück selbst herbeigeführt haben. Vom hiesigen Standpunkt aus ist damit eine Haftung des Müllsünders aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen. Dennoch wird vorgebracht, unabhängig von dogmatischen Erwägungen sei nur eine Konstruktion allgemein akzeptanzfähig, die im Ergebnis eine solche Haftung begründe.983 Letztlich liegt die Frage, ob eine solche Haftung gegeben ist, außerhalb der Grenzen dieser Arbeit. An dieser Stelle wichtig ist nur, dass wenn man eine solche bejaht, sie aus den oben aufgezeigten Gründen keine dingliche Rechtsverwirklichung sein kann. Stattdessen erfolgt die Haftung in diesem Fall aus vorgelagerten Gerechtigkeitserwägungen, und wird technisch-dogmatisch durch die Gewährung eines Substanzrechtes realisiert. Das können auch die Befürworter einer solchen Haftung letztlich nicht ernsthaft bestreiten. Wenn etwa A unter Eigentumsaufgabe Müll auf dem Grundstück seines Nachbarn B ablädt, dann muss er den Müll nicht deswegen entfernen, weil fraglicher Müll nunmehr dort liegt. Niemand wird aus diesem Grund eine Haftung des A begründen können oder wollen. Eine solche Argumentation wäre auch evident dem Einwand ausgesetzt, warum nicht C oder D den Müll entfernen müssen. Den Müll aufheben und entsorgen kann schließlich jedermann. Vielmehr wird jeder, der eine Haftung des A für geboten hält, diese darauf stützten, dass A den Müll in der Vergangenheit dort abgelegt hat und dass es ungerecht wäre, wenn er ihn dort einfach liegen lassen könnte. Hätte der Eigentümer selbst den Müll dort abgelegt oder gar den A darum gebeten, fraglichen Müll dort zu entsorgen, würde niemand eine Haftung in Erwägung ziehen, obwohl sich ohne Rückgriff auf in der Vergangenheit abgeschlossenes Geschehen beide Situationen als identisch darstellen. Dies zeigt, dass eine Haftung des A von ihren Befürwortern letztlich als rechtsfortsetzende gewollt ist. Der Eigentümer erhält ein neues Substanzrecht, was ihm über den Inhalt seines Eigentums 983

So ausdrücklich MüKo-BGB/Raff, § 1004 Rn. 90. Dies bleibt freilich abzuwarten.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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hinaus die Verpflichtung des A zuweist, den Müll von seinem Grundstück zu entfernen. Vor diesem Hintergrund wird auch deutlich, warum mit Selbstverständlichkeit unterschiedlichste Auffassungen hinsichtlich der Pflichten des derelinquierenden Müllsünders vertreten werden. Nimmt man eine rein rechtsverwirklichende Funktion des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB an, so ist offenkundig, dass mit Wegfall der gegenwärtigen Rechtsverletzung auch kein Rechtsverwirklichungsanspruch mehr besteht. Gerechtigkeitslücken können nicht entstehen, da die Gerechtigkeit keine Kategorie der Rechtsverwirklichung ist. Wer allerdings davon ausgeht, durch das Abladen des Mülls werde nicht nur nach Deliktsrecht sondern eben auch durch die negatorische Haftung die Zuweisung getroffen, dass der A als Müllsünder wenn auch nicht vollen Schadensersatz so doch die Beseitigung des Mülls schulde, bleibt auch nach Wegfall der Eigentumsverletzung an sich (dem gegenwärtigen Abladen des Mülls) selbstverständlich, dass dieses zusätzlich gewährte Substanzrecht den A solange zur Entfernung des Mülls verpflichtet, bis ein Untergangstatbestand das Substanzrecht selbst beseitigt. Durch Rückzug in seinen eigenen Rechtsraum kann der A dieses Substanzrecht nicht mehr beseitigen, insoweit ist die Auffassung dieser Vertreter eines solchen Haftungsverständnisses konsistent. Der A bleibt also auch nach dem Rückzug aus dem Eigentum des B ein Rechtsverletzer, und zwar deswegen, weil er der (sofort fälligen) und gegenwärtig bestehenden Verpflichtung zur Entfernung seines Mülls nicht nachkommt. Geht man also von einem solchen Ausgangspunkt aus, ist wiederum selbstverständlich, dass der A seine Haftung insoweit nicht einfach durch Dereliktion beseitigen kann. Zusammengefasst streitet man also darum, ob über die negatorische Haftung auch Rechtsfortsetzung oder lediglich Rechtsverwirklichung gewährt wird. Diese Erkenntnis ist allerdings elementar wichtig für zahlreiche Einzelfragen, die sich an die Ausgestaltung der Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und die entsprechende Anwendbarkeit schuldrechtlicher Vorschriften knüpfen. Denn hier determiniert der jeweilige Aspekt der negatorischen Haftung, an den man anknüpfen möchte, die jeweilige Fragestellung. Geht es um die rechtsverwirklichende negatorische Haftung, dann stellen sich bei der Anwendung schuldrechtlicher Vorschriften vergleichbare Fragen wie bei § 985 BGB. Sofern die Vorschriften auf den schuldrechtlichen Anspruch als Rechtsverwirklichungsinstrument bezogen sind, kommt eine analoge Anwendung in Betracht. Wenn aber die jeweilige Vorschrift auf die schuldrechtliche Forderung bezogen ist, dann muss man wie bei § 985 BGB eine analoge Anwendung auf das Eigentumsrecht selbst erwägen. Bejaht man aber auch einen rechtsfortsetzenden Inhalt des „Anspruchs“ aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, dann handelt es sich bei diesem in Wahrheit um ein eigenes Substanzrecht, auf das die direkte oder analoge Anwendung der Vorschriften über die Forderung erwägt werden kann.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

c) Natur der rechtsfortsetzenden Komponente Auch wenn mit der Erkenntnis, dass das über die Rechtsverwirklichung hinausgehende Element, welches in § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB verankert wird, rechtsfortsetzender Natur ist und Substanzrechte gewährt, noch nicht gesagt ist, dass diese Substanzrechte ihrerseits schuldrechtlicher Natur sind, so liegt dies doch nahe. Im Regelfall wird dem Eigentümer gegen denjenigen, der unter Eigentumsaufgabe Müll auf seinem Grundstück ablädt, eine schuldrechtliche deliktische Schadensersatzforderung zustehen. Geht man nun davon aus, dass eine Beseitigungspflicht auch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB folgt, mag man diese auch nicht auf vollen Schadensersatz gerichtet sehen, so liegt es doch nahe, auch das hier entstehende Substanzrecht als schuldrechtlich einzustufen. Der rechtsfortsetzende Schutz des Eigentums als Substanzrecht wird in aller Regel durch schuldrechtliche Rechtsfortsetzungsmechanismen bewirkt. Beispiele sind hier die Normen §§ 812, 823 Abs. 1, 987 ff. BGB.984 Deswegen ist festzustellen, dass soweit eine Rechtsfortsetzung durch § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB vertreten wird, diese durch die Gewährung einer schuldrechtlichen Forderung erfolgt, die mit Tatbestandsverwirklichung existent wird. Auf diese sind dann schuldrechtliche Regelungen ebenso wie auf die Forderungen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis unmittelbar anwendbar. Ausdrücklich in diese Richtung tendiert denn auch Kohl.985 Selbst wenn man aber nicht unmittelbar von einer schuldrechtlichen Forderung reden mag, so erscheint doch jedenfalls eine analoge Anwendung der Vorschriften für schuldrechtliche Forderungen geboten. Das heißt, dass für diesen rechtsfortsetzenden Teil die Anwendung der unten diskutierten Vorschriften, die den Inhalt von schuldrechtlichen Substanzrechten determinieren oder ihren Bestand regeln, unmittelbar oder, falls man dies ablehnt, jedenfalls analog zu bejahen ist. d) Schlussfolgerungen für einzelne Probleme der negatorischen Haftung Durch die Offenlegung dieser beiden wesensverschiedenen Funktionen Rechtsverwirklichung und Rechtsfortsetzung, die man § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zuweist, lassen sich nun zahlreiche Einzelprobleme der Norm einer Lösung zuführen. Zentral ist hierbei die Erkenntnis, dass Rechtsverwirklichung durch einen dinglichen Anspruch umgesetzt wird, wohingegen die rechtsfortsetzende Komponente, die der Norm zum Teil zugewiesen wird, ein Substanzrecht begründet und dieses wiederum über einen rechtsverwirklichenden Erfüllungsanspruch schützt.

984

Als Gegenbeispiel wird man etwa §§ 947, 948 BGB anzusehen haben, die dem Eigentümer bei einem Rechtsverlust durch Untergang der bisherigen Sache einen Eigentumsanteil an der neuen Sache unmittelbar zusprechen. 985 Siehe Kap. D.IV.9.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

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Für den Inhalt der Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB lässt sich aus dem oben Dargestellten folgern, dass der Verwirklichungsanspruch des Eigentümers jedenfalls dann wegfällt, wenn sich die Situation dergestalt verändert, dass keine gegenwärtige Beeinträchtigung mehr erkennbar ist. Sobald also die Situation sich auch als vom Eigentümer selbst herbeigeführt denken lässt, besteht ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch nicht mehr. Die Situation stellt sich vergleichbar zu § 985 BGB dar. Lediglich die gegenwärtige Rechtsverletzung des Eigentums ist eine andere. Wer freilich auch Rechtsfortsetzung über die Norm gewähren möchte, kann aus diesen funktionalen Zusammenhängen keinen Rückschluss auf den Inhalt des dem Eigentümer zustehenden Substanzrechtes schließen. Auch hier ist allerdings klar, dass soweit Rechtsfortsetzung durch § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gewährt wird, eine Verhaltensänderung des Störers wie eine Dereliktion diesen Aspekt der Haftung nicht beseitigen kann. Insoweit fällt die Haftung des Störers nur weg, wenn eine Untergangsnorm wie etwa § 362 Abs. 1 BGB oder § 275 Abs. 1 BGB eingreift. Dies folgt bereits daraus, dass es sich bei diesem rechtsfortsetzenden Element um eine schuldrechtliche Forderung handelt. Soweit früher umstritten war, ob § 1004 Abs. 2 BGB eine Einrede oder Einwendung darstellt, wird man heute davon ausgehen können, dass sich die Einordnung als Einwendung durchgesetzt hat.986 Vor dem Hintergrund der hier herausgearbeiteten Einstufung des §1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch ist dies auch zwingend und parallel zum Recht zum Besitz aus § 986 BGB zu beurteilen. Auch im Übrigen ist die Problematik in Anlehnung zum Recht zum Besitz und dem Eigentumsherausgabeanspruch zu sehen. So hat etwa Nipperdey die Einstufung von § 1004 Abs. 2 BGB als Einrede gerade mit seiner Einschätzung von § 986 BGB als solche begründet und gegen den Wortlaut des § 1004 BGB, der in eine andere Richtung weise, verteidigt.987 Auch die Frage der analogen Anwendung von schuldrechtlichen Normen auf den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB folgt der Funktion des Anspruchs als Rechtsverwirklichungsanspruch und wirft insoweit keine eigenen grundsätzlichen Probleme auf. Entscheidend ist hier stets, wie schon bei § 985 BGB, ob in der jeweiligen Situation statt auf eine schuldrechtliche Forderung eine Anwendung auf das Eigentum als der Forderung entsprechendes sachenrechtliches Substanzrecht in Frage kommt. Sofern Bestimmungen hingegen auf den schuldrechtlichen Erfüllungsanspruch bezogen sind, kommt eine entsprechende Anwendung auf den sachenrechtlichen Rechtsverwirklichungsanspruch selbst in Betracht, etwa bei § 273 BGB.

986 Vgl. Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 482 m. w. N. A. A. etwa noch RGZ 144, 268, 271, wo es auf die Einstufung als Einrede aber nicht ankam, sondern die Beweislast entscheidend war. 987 Enneccerus/Nipperdey, AT I/2 S. 1383 f. Fn. 6.

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D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Dieselbe Determinierung von der Funktion hin zur Frage der Anwendbarkeit schuldrechtlicher Bestimmungen gilt freilich auch, soweit eine rechtsfortsetzende Funktion des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB behauptet wird. In diesem Bereich sind auf das entstandene Substanzrecht nach hier vertretener Auffassung schuldrechtliche Normen unmittelbar anwendbar, da es sich um eine schuldrechtliche Forderung handelt. Lehnt man den schuldrechtlichen Charakter dieses rechtsfortsetzenden Substanzrechtes hingegen ab, so kommt immerhin eine analoge Anwendung in Betracht, der nach der Interessenlage der Beteiligten nichts im Wege stehen dürfte. So gilt etwa für die Frage der Anwendbarkeit von § 362 Abs. 1 BGB988, dass die Erfüllung als auf Substanzrechte bezogener Tatbestand auf den rechtsverwirklichenden Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ebenso wenig wie auf § 985 BGB anwendbar ist. Eine analoge Anwendung auf das Eigentum kommt keinesfalls in Betracht. Hieraus folgen dieselben prozessualen Konsequenzen wie schon bei § 985 BGB erörtert.989 Soweit eine rechtsfortsetzende Haftung bejaht wird, ist freilich § 362 Abs. 1 BGB anzuwenden, freilich nicht auf das Eigentum, sondern auf das nach dieser Auffassung mit Beeinträchtigung erzeugte Substanzrecht. Diese Ausführungen gelten für alle Untergangstatbestände, insbesondere auch für § 275 BGB.990 Soweit Unmöglichkeit vorliegt, ergibt sich der Wegfall des rechtsverwirklichenden Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB aus dem Umfang des Eigentumsrechts selbst, nicht aus § 275 Abs. 1 BGB. Wäre die Beseitigung der Beeinträchtigung, also Wiederherstellung des dem Eigentum entsprechenden Zustandes, auf etwas Unmögliches gerichtet, so entspräche das geschuldete Unmögliche dem Eigentumsinhalt. Unmögliche Zustände sind dem Eigentümer aber nicht nach § 903 BGB zugewiesen. Im Falle einer rechtlichen Unmöglichkeit liegt insoweit eine Einschränkung des Eigentumsrechts selbst vor. Hinsichtlich § 275 Abs. 2 BGB gilt dasselbe. Bei Bestehen eines derart groben Missverhältnisses, wie es die Norm verlangt, wäre bereits fraglich, ob der gedachte Zustand Teil des Eigentumsrechts ist. Sollten sich dennoch unbillige Einzelfälle finden, so wäre die Einräumung eines dem „Störer“ zustehenden Rechts auf Störung nach § 1004 Abs. 2 BGB aus Treu und Glauben zu erwägen. Gleiches gilt für § 275 Abs. 3 BGB. 988

Eine Anwendung von § 362 Abs. 1 BGB auf den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB wird befürwortet von BeckOK-BGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1004 Rn. 77; R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 124; Heck, Sachenrecht, § 32 S. 127; Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 420; Horstmann, Untersuchungen, S. 57 f., der allerdings einen rein terminologischen Streit annimmt. Ablehnend hingegen Henckel, AcP 174 (1974), 97, 122 f. 989 Siehe Kap. D.III.7. 990 Für die Anwendbarkeit von § 275 BGB Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 374 ff. (§ 275 Abs. 1 BGB), 383 ff. (§ 275 Abs. 2 BGB) jeweils m. w. N.; für einen Anspruchsausschluss im Falle der Unmöglichkeit aber gegen die Verankerung dieses in § 275 BGB Staudinger2012/ Gursky, § 1004 Rn. 148.

IV. Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB

209

Die zuvor zitierte Auffassung, bei Unmöglichkeit der Beeinträchtigung „besteht kein entsprechender Anspruch; für diese logisch zwingende Feststellung muss man nicht auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgreifen“991, trifft also zu. Freilich nicht deswegen, weil dies logisch zwingend ist, sondern nur mittelbar weil die Unmöglichkeit logisch zwingend das Substanzrecht beseitigt beziehungsweise von diesem nicht umfasst ist. Wie § 275 Abs. 1 BGB im Bereich des Schuldrechts beweist, erfolgt keine Zuweisung durch die Rechtsordnung, die auf etwas inhaltlich Unmögliches gerichtet ist. Wiederum aus den bereits genannten Gründen ergibt sich auch, dass für diejenigen, die eine Rechtsfortsetzung aufgrund von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB vertreten, für diesen rechtsfortsetzenden Teil und damit das neu begründete Substanzrecht anderes gilt. Hier sind alle Untergangstatbestände anwendbar und bei einer Unmöglichkeit greift § 275 Abs. 1 BGB. Auch kommt die Anwendbarkeit von § 275 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB nach allgemeinen Grundsätzen hinsichtlich dieses rechtsfortsetzenden Substanzrechtes in Betracht. § 251 Abs. 2 BGB stellt seiner Natur nach eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners dar992 und ist auf die schuldrechtliche Schadensersatzforderung des Gläubigers bezogen. Damit kommt bereits aus diesem Grund eine analoge Anwendung auf den Rechtsverwirklichungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht.993 Eine solche müsste konsequent gedacht dem Schuldner eine auf das Eigentum bezogene Ersetzungsbefugnis geben. Schreibt man § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB hingegen auch eine rechtsfortsetzende Funktion zu, so ist eine entsprechende analoge Anwendung auf das neu begründete Substanzrecht, aber auch nur auf dieses, durchaus möglich. Auch § 254 BGB994 ist seiner Natur nach eine Vorschrift, die den Umfang des schuldrechtlich Geschuldeten, also den Umfang der schuldrechtlichen Forderung als Substanzrecht bestimmt. Eine analoge Anwendung auf den Anspruch aus § 1004 991

Staudinger-Eckpfeiler/Klinck, U. Rn. 215, vgl. schon oben S. 13. Statt aller Palandt/Grüneberg, § 251 Rn. 5. 993 Gegen eine solche Anwendung von § 251 Abs. 2 BGB auf den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB Roth, AcP 180 (1980), 263, 283 ff.; Herrmann, Störer, S. 498; E. Picker, FS Hermann Lange (1992), 625, 637 ff.; Soergel/Münch, § 1004 Rn. 312; grundsätzlich ablehnend auch Lange/Schiemann, Schadensersatz, S. 242 f. Für eine entsprechende Anwendung auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB R. Schmidt, Beseitigungsanspruch, S. 103 f.; Offtermatt, Dinglicher Beseitigungsanspruch, S. 125 ff.; Horstmann, Untersuchungen, S. 30 f. Siehe auch die ausführliche Aufarbeitung des Streitstandes bei E. Picker, FS Hermann Lange (1992), 625 ff. Vgl. auch Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 930, der konstatiert, statt § 251 Abs. 2 BGB werde in jüngerer Zeit § 275 Abs. 2 herangezogen. 994 Für eine analoge Anwendung von § 254 BGB auf den Beseitigungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB BGHZ 135, 235 m. w. N. aus der Rechtsprechung; Herrmann, JR 1998, 242, 244; Offtermatt, Dinglicher Beseitigungsanspruch, S. 127 ff.; Horstmann, Untersuchungen, S. 35 ff.; differenzierter Soergel/Münch, § 1004 Rn. 313; gegen eine solche Anwendung Roth, AcP 180 (1980), 263, 284; AK-BGB/Kohl, § 1004 Rn. 62; E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 163 f.; Bensching, Nachbarrechtliche Ausgleichsansprüche, S. 242 f.; kritisch auch MüKoBGB4/Medicus, § 1004 Rn. 81 f. 992

210

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

Abs. 1 S. 1 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch müsste sich auch hier auf das Eigentumsrecht selbst beziehen. Vor diesem Hintergrund ist eine solche Analogie abzulehnen. Wer freilich nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auch einen rechtsfortsetzenden Schutz gewährt und insoweit ein neues Substanzrecht begründet, mag eine analoge Anwendung dieser Norm aus dem Schadensersatzrecht erwägen.995 Hier würde eine Anwendung auf ebenjenes neben dem Eigentum stehende neu begründete Substanzrecht in Frage kommen. Ebenfalls umstritten ist, ob der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, welcher aufgrund der Beeinträchtigung eines Grundstückseigentümers besteht, regulär verjährt oder nach § 902 Abs. 1 S. 1 als Anspruch aus eingetragenem Recht, nämlich dem Eigentum am Grundstück, unverjährbar ist.996 Nach § 902 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich von der Unverjährbarkeit ausgenommen sind Schadensersatzansprüche und Ansprüche aus wiederkehrenden Leistungen. Vor dem Hintergrund der hier vertretenen Auffassung erscheint eine differenzierte Lösung naheliegend. Die in § 902 Abs. 1 S. 2 BGB genannten Ansprüche erscheinen als solche, die sich über ein eigenes Substanzrecht realisieren. Ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung des Eigentums erzeugt ein eigenes Substanzrecht, welches wiederum durch einen separaten Verwirklichungsanspruch realisiert wird. Strukturell gesehen stellt sich ein solcher Schadensersatz als Rechtsfortsetzung dar. Auch bei wiederkehrenden Leistungen liegt es nahe, für diese entweder ein eigenes Substanzrecht oder aber eine Modifikation des Stammrechts auf Zuweisungsebene, also auf Substanzrechtsebene, anzunehmen. Für §1004 Abs. 1 S. 1 BGB liegt also nahe, eine Unverjährbarkeit im verwirklichenden Bereich des Beseitigungsanspruchs anzunehmen. Soweit eine Rechtsfortsetzung durch §1004 Abs. 1 S. 1 BGB vertreten wird, ist es wiederum konsequent, für diesen rechtsfortsetzenden Teil in analoger Betrachtung zu § 902 Abs. 1 995 Es ist bezeichnend, dass der BGH etwa in einem einschlägigen Grundsatzurteil die Anwendung von § 254 BGB auf § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB in einem Fall befürwortet, indem gerade um eine rechtsfortsetzende Haftung gestritten wurde. Im Urteil wird auch ausdrücklich hervorgehoben, dass die Anwendung von § 254 BGB in Zusammenhang mit dem Verständnis der Beeinträchtigung steht und bei einem „engeren“ Verständnis anders zu beurteilen sei, BGHZ 135, 235, 239. Scheinbar abweichend Herrmann, JR 1998, 242, 244, die meint, auch bei einem „engen“ Beeinträchtigungsbegriff müsse § 254 BGB Anwendung finden. Richtig ist hingegen, dass Herrmann auch bei einem „engen“ Beeinträchtigungsbegriff der Sache nach Rechtsfortsetzung gewährt, nur in geringerem Umfang, vgl. die Darstellung oben S. 196. Vgl. auch Soergel/Münch, § 1004 Rn. 313. 996 Für eine Verjährung etwa BGHZ 60, 235, 237 ff.; 98, 235, 241; 125, 56, 63; BeckOKBGB/Fritzsche, 01. 11. 2020, § 1004 Rn. 118 f.; F. Baur, JZ 1973, 560; dagegen LG Tübingen NJW-RR 1990, 338 f.; Soergel/Münch, § 1004 Rn. 317; E. Picker, JuS 1974, 357 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1180. Umfassende Darstellung des Streitstandes bei Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 423 ff. m. w. N.

V. Weitere Ansprüche

211

S.2 BGB eine Verjährung des auf dieses vom Eigentum verschiedene Substanzrecht anzunehmen.997 Letztlich lassen sich auch im Übrigen die schon zu § 985 BGB herausgearbeiteten Wertungen vollumfänglich auf den Rechtsverwirklichungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB übertragen. Wenn man entgegen dem hier vertretenen Verständnis des Beseitigungsanspruchs über diesen auch eine Rechtsfortsetzung für geboten hält, muss man diese von der Eigentumsverwirklichung klar unterscheiden und eigenen Regeln unterwerfen. Negativ lassen sich mit der oben herausgearbeiteten Formel jedenfalls eindeutige Fälle der Rechtsfortsetzung, bei denen es sich unabhängig von konkret vertretenen Zurechnungserwägungen nicht um Eigentumsverwirklichung handeln kann, ausscheiden.

V. Weitere Ansprüche 1. Der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB Der Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB998 ist seinem Zweck nach auf die Vermeidung einer Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gerichtet. Er ist strukturell identisch mit anderen Rechtsverwirklichungsansprüchen. Eine Besonderheit ist lediglich, dass seine Voraussetzung eine gegenwärtige Gefährdung des Substanzrechts Eigentum ist. Diese Gefährdung ist ein gegenwärtiger Zustand.999 Da seine Tatbestandsvoraussetzung in der gegenwärtigen Prognose der drohenden Verwirklichung des Beseitigungsanspruchs nach S. 1 besteht, sind alle Unsicherheiten der Anwendung von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auch in den Tatbestand des Unterlassungsanspruchs inkorporiert.1000 Im praktischen Ergebnis hat der Streit über die Kontur des Beseitigungsanspruchs hier allerdings keine große Auswirkung.1001 Im Wesentlichen streitig zwischen den Auffassungen ist nicht, ob eine Beeinträchtigung eintritt, sondern wann diese wieder wegfällt sowie Zurechnungsgrund und Rechtsfolge der Beeinträchtigung.1002 Da für 997 Im Ergebnis ähnlich Wolf, Negatorische Beseitigung, S. 404, der freilich von einem anderen Begriff der Rechtsverwirklichung (vgl. nur a. a. O., S. 25 f.!) und einem einheitlichen Anspruchsbegriff, der jedenfalls die Zuweisung mit Schuldrecht mitumfasst, ausgeht. 998 Siehe zu diesem schon Kap. C.III. Zum Streit über die Einstufung als materiellen Anspruch siehe Fn. 425. 999 Vgl. Motive III, S. 426. 1000 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 448. 1001 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 448. 1002 Etwas anders gelagert ist die Sache bei dem Haftungsverständnis Wagners, weil dieser eine Pflichtwidrigkeit als Voraussetzung eines Beseitigungsanspruchs befürwortet, siehe hierzu Kap. D.IV.11. Im Ergebnis dürfte aber auch hier letztlich kein großer Unterschied hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs bestehen, vgl. dazu G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 605 f.

212

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

einen Unterlassungsanspruch aber die einmalige punktuelle Beeinträchtigung ausreicht, besteht insoweit hinsichtlich der Frage eines bestehenden Unterlassungsanspruchs kein Unterschied. Deswegen sind in der praktischen Anwendung keine solchen Verwerfungen wie bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu befürchten. Auch bei der entsprechenden Anwendung schuldrechtlicher Vorschriften ist die funktionale Trennung zwischen Substanzrecht und Rechtsverwirklichung zu beachten. Insbesondere ergibt sich in Anlehnung an die bereits bei § 985 BGB und § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeführten Grundsätze, dass eine analoge Anwendung von forderungsbezogenen Vorschriften lediglich auf das zugrunde liegende Substanzrecht erwägt werden kann. Auf eine vermeintliche Besonderheit beim Unterlassungsanspruch gegenüber § 985 BGB und § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist freilich hinzuweisen. Es wurde oben herausgearbeitet1003, dass Rechtsverwirklichungsansprüche aufgrund der Beseitigung der Rechtsverletzung wegfallen, sobald ein vorläufig vollstreckbarer Titel vollstreckt wird oder der Schuldner unter Vollstreckungsdruck leistet. Dies geschieht unabhängig von § 362 Abs. 1 BGB und ist deswegen gerade bei schuldrechtlichen Forderungen anders, wo durchaus ein Fortbestehen der Forderung mangels endgültiger Erfüllung angenommen werden kann.1004 Die Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs erfolgt über § 890 ZPO und ist in die Zukunft gerichtet. Hier besteht nun die Besonderheit, dass anders als etwa bei einer Herausgabevollstreckung aufgrund Eigentums, wo einmalig punktuell eine Rechtsverletzung durch Besitzwechsel der Sache beseitigt wird, der Titel gerade nicht auf punktuellen Vollzug sondern auf dauerhaften Bestand in der Zukunft gerichtet ist. Somit muss der Anspruch auf Unterlassung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Unterlassungspflicht bestehen bleiben. Denn anders als bei der gegenwärtigen Rechtsverletzung ist der Unterlassungsanspruch gegen einen gegenwärtigen Gefährdungszustand gerichtet. Nach der gesetzlichen Konzeption wird dieser Gefährdungszustand anders als die gegenwärtige Rechtsverletzung nicht durch ein aktives Einwirken auf das tatsächliche Geschehen beseitigt, sondern durch eine Verstärkung des Schutzes des Berechtigten gegen die drohende Gefahr.1005 Ein solcher Schutz wird aber nur durch einen dauerhaft beständigen Titel erreicht. Um eine nur vermeintliche Besonderheit handelt es sich freilich, weil sich dieser Unterschied ohne weiteres aus dem Tatbestand des jeweiligen Rechtsverwirklichungsanspruchs – auf der einen Seite gegenwärtige Rechtsverletzung, auf der anderen Seite gegenwärtige Rechtsgefährdung – ergibt.

1003

Siehe Kap. D.III.7. Aber nicht muss, die Frage kann hier letztlich offenbleiben. Siehe oben S. 118 f. 1005 Vgl. Motive III, S. 427. 1004

V. Weitere Ansprüche

213

2. Der Anspruch aus § 1005 BGB § 1005 BGB vervollständigt den Schutz des Eigentümers in Fällen, in denen ein Dritter zwischen Sache und Eigentümer steht, ohne jedoch Besitzer zu sein. Ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist nicht gegeben, da weder die Nichtbesitzergreifung an der Sache1006 noch die Nichtgestattung des Betretens des Grundstücks durch den Eigentümer1007 eine Beeinträchtigung in diesem Sinne sind.1008 Auch § 1005 BGB stellt einen dinglichen Anspruch1009 und damit nach hier vertretener Interpretation einen Rechtsverwirklichungsanspruch des Eigentums dar und ist deswegen von einer gegenwärtigen Verletzung des Eigentumsrechts abhängig. Es ist deswegen nur konsequent und entspricht der rechtsverwirklichenden Funktion des Anspruchs aus § 1005 BGB, wenn der Frage, wie die Sache auf das Grundstück des Anderen gekommen ist, keine Bedeutung beigemessen wird.1010 In der Rechtspraxis hat der Anspruch aus § 1005 BGB keine große Bedeutung.1011 Aufgrund der genaueren Fassung des Tatbestandes sind überdies anders als beim Beiseitigungsanspruch größere Verwerfungen in der Handhabung nicht zu erwarten.

3. Der Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB Auch der Anspruch aus § 894 BGB verwirklicht das Eigentum. Freilich nicht nur dieses, sondern auch die weiteren in der Norm genannten Rechte, was auch seine systematische Stellung außerhalb der §§ 985 BGB erklärt. Der Grundbuchberichtigungsanspruch ist dinglicher Anspruch und dient der Verwirklichung des hinter ihm stehenden Rechts.1012 Der besondere Inhalt des Anspruchs, nämlich die Mitwirkung an der Korrektur des Grundbuchs, ist der Einrichtung des Grundbuchwesens geschuldet und hat auf die funktionale Einordnung des Anspruchs keine Auswirkung.1013 Auch hier ist deswegen folgerichtig, dass als 1006

Staudinger/Thole, § 1005 Rn. 1. MüKo-BGB/Raff, § 1005 Rn. 1: Lediglich zulässige Ausübung des Besitzrechts. 1008 Vgl. auch die grundsätzlichere Abgrenzung von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB bei E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 54 f. Fn. 7, der eine Nähe zwischen § 1005 BGB und § 904 BGB sieht. 1009 Heck, Sachenrecht, S. 125; E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 54 f. Fn. 7. 1010 BGB-RGRK/Pikart, § 1005 Rn. 1; Staudinger2012/Gursky, § 1005 Rn. 5; MüKo-BGB/ Raff, § 1005 Rn. 2; BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 1005 Rn. 13; Erman/Ebbing, § 1005 Rn. 3; offenlassend aber BGH NJW 1956, 1273, 1274. 1011 BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 1005 Rn. 2. Spohnheimer, a. a. O., und Staudinger2012/Gursky, § 1005 Rn. 5 weisen zurecht darauf hin, dass die Norm in einem einschlägigen Fall überhaupt gar nicht thematisiert worden ist, siehe OLG Koblenz NJW-RR 1994, 1351. 1012 Staudinger/C. Picker, § 894 Rn. 11; Tuhr, Allg. Teil I, S. 250 Fn. 81; E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 93. 1013 Staudinger/C. Picker, § 894 Rn. 11. 1007

214

D. Die Rechtsverwirklichungsansprüche des Eigentums

für den Anspruch gleichgültig angesehen wird, wie es zu der Unrichtigkeit des Grundbuchs gekommen ist.1014 Der Anspruch aus § 894 BGB erfährt allerdings in § 1157 S. 2 BGB eine Erweiterung. So kann der Eigentümer den Grundbuchberichtigungsanspruch auch geltend machen, um ihm gegen den Hypothekar zustehende schuldrechtliche Einreden zu sichern. Es ist bestritten, dass der Grundbuchberichtigungsanspruch in diesem Bereich ebenfalls als dinglicher Anspruch einzustufen ist.1015 Ramdohr will gar hieraus folgern, dass § 894 BGB gänzlich nicht den dinglichen Ansprüchen zuzuschlagen sei.1016 Vor dem Hintergrund der oben gemachten Ausführungen wird deutlich, dass es sich um ein Scheinproblem handelt. Der Terminus des „dinglichen Anspruchs“ wird vor dem Hintergrund des bislang überwiegend vertretenen einheitlich verstandenen Anspruchsbegriffs im Schuldrecht zur Abgrenzung gegenüber diesem eine Zuweisung vermeintlich umfassenden Rechtsbegriff verwendet. Erkennt man, dass auch im Schuldrecht Anspruch und Forderung zu trennen sind, die Zuweisung stets dem Substanzrecht innewohnt und der Anspruch als einheitliche Rechtsfigur im ganzen Bürgerlichen Recht immer der Abhilfe bei der gegenwärtigen Verletzung des hinter ihm stehenden Substanzrechtes dient, so ist mit der Feststellung, dass § 894 BGB in jedem Fall ein Rechtsverwirklichungsanspruch ist, in dieser Hinsicht alles gesagt. Ob man nun im Fall des §§ 1157 S. 2, 894 BGB die der Einrede zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsposition als hinter dem Anspruch stehendes Substanzrecht betrachtet oder aber letzten Endes doch das Eigentumsrecht, welches mit der Hypothek belastet ist1017, ist für die Einordnung als Rechtsverwirklichungsanspruch ohne Belang. Deswegen ist es auch nicht nötig, wenn C. Picker meint, man müsse den Anspruch aus § 894 BGB auch in Fällen, in denen er eindeutig kein dinglicher Anspruch sei, etwa bei der Sicherung von bestehenden, aber nicht eingetragenen Verfügungsbeschränkungen, trotzdem als solchen behandeln. Denn die „beiden kennzeichnendsten Merkmale des dinglichen Anspruchs im engeren Sinne, nämlich seine Akzessorietät gegenüber der zu schützenden Rechtsposition und die Determination seines Inhalts durch den Inhalt der letzten“ seien auch hier „evidentermaßen sachgerecht“.1018 Im Ergebnis ist ihm zuzustimmen, aber die genannten Eigenschaften folgen für jeden Anspruch richtigerweise bereits aus seiner Funktion als Rechtsverwirklichungsmechanismus. 1014

MüKo-BGB/Jürgen Kohler, § 894 Rn. 4; Erman/Artz, § 894 Rn. 10. Rosenberg, Sachenrecht, § 894 Anm. VI.3.; Krückmann, ZBlFG 15 (1914), 277 f.; Goldmann, Anspruch auf Grundbuchberichtigung, S. 32 f.; Schlegel, Berichtigungsanspruch, S. 17; Herfurth, Berichtigungsanspruch, S. 17. 1016 Ramdohr, Gruchot 44 (1900), 324, 361 f. Allerdings a. a. O., S. 362 f.: Einordnung als negatorisches Schutzmittel. 1017 In letztere Richtung Staudinger/C. Picker, § 894 Rn. 12. 1018 Staudinger/C. Picker, § 894 Rn. 13. 1015

E. Ausblick: Rechtszuweisung und Verwirklichung bei weiteren Ansprüchen Der funktionale Zusammenhang zwischen Zuweisung und Rechtsverwirklichung kann auch in einer Vielzahl weiterer Fälle zur Klärung des Inhalts des Anspruchs einerseits und der Anwendung allgemeiner schuldrechtlicher Normen andererseits beitragen. So stellt sich etwa die Frage, wie die Besitzschutzansprüche der §§ 861 Abs. 1, 862 Abs. 1 S. 1 sowie S. 2 und 869 BGB in dem geschilderten Konzept einzuordnen sind. Es erscheint andenkenswert, wenn Rimmelspacher dem gegenwärtigen oder auch früheren Besitzer eine Rechtsposition zuspricht, auf die sowohl die Ansprüche des unmittelbaren gegenwärtigen oder früheren Besitzers als auch die Ansprüche des mittelbaren Besitzers aus § 869 BGB als Schutzmittel bezogen sind.1019 Vor diesem Hintergrund wäre die bislang zum Teil angenommene Abtretbarkeit der Besitzschutzansprüche zu überdenken.1020 In Betracht käme dann allenfalls eine Übertragung der zugrunde liegenden zuweisenden Position oder aber eine Ausübungsermächtigung. Sofern § 1007 BGB tatsächlich „eine Mittelstellung zwischen den §§ 985 und 861 [BGB]“ einnimmt und auch dann eingreift, wenn der Kläger gerade kein Recht zum Besitz der Sache hat1021, wäre auch diese Norm in diesem Zusammenhang zu erörtern. Auch bei Mechanismen, die an eine Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ihrerseits anknüpfen, ist aus dem Zusammenspiel von Zuweisung und Schutz ein Erkenntnisgewinn zu erwarten. So erscheint etwa der Ausgleichsanspruch, den die Rechtsprechung nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog auch bei verhinderbaren Beeinträchtigungen gewährt, wenn (neben anderen Voraussetzungen) der Berechtigte seinen Anspruch faktisch nicht

1019

Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 147 – 158. Siehe nur aus der Rechtsprechung BGH NJW 2008, 580, 581: Abtretbarkeit von § 861 Abs. 1. Gegen eine Abtretbarkeit etwa Woitkewitsch, MDR 2005, 1023, 1024; Rimmelspacher, Anspruch und Streitgegenstandsprobleme, S. 157. 1021 Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 64, zustimmend hinsichtlich dieser Mittelstellung Staudinger/Thole, § 1007 Rn. 2. 1020

216

E. Ausblick

geltend machen konnte1022, vor diesem Hintergrund überdenkenswert. Betrachtet man § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als reinen Rechtsverwirklichungsanspruch, so erscheint es nicht interessengerecht, hier für den Wegfall eines solchen ein neues Substanzrecht anzunehmen. Denn im Fall der unmittelbaren Anwendung gewährt §906 Abs. 2 S. 2 BGB einen Ausgleich für ein wegfallendes Substanzrecht, nämlich das nach § 906 Abs. 2 S. 2 BGB eingeschränkte Eigentumsrecht. Will man über § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auch Rechtsfortsetzung gewähren, wie es die Rechtsprechung tut, so besteht dieses konstruktive Problem nicht. Man wird sich hingegen dann fragen müssen, warum es dann eines Anspruchswechsels bedarf. Es erscheint vorzugswürdig und wäre zu untersuchen, ob ein entsprechender Ausgleich nicht besser vollständig in deliktischen Verkehrssicherungspflichten oder aber unmittelbar in einer rechtsfortsetzenden Haftung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu verankern wäre, sofern man eine solche befürwortet. Ebenso sind auch außerhalb der genuin sachenrechtlichen Fragestellungen Ansprüche zu finden, bei denen eine vertiefte Betrachtung vor dem Hintergrund der oben herausgearbeiteten funktionalen Zusammenhänge ergebnisträchtig erscheint. Zu denken ist hier etwa an die Begründung von Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen aufgrund der Verletzung anderer absoluter Rechte sowie deliktisch geschützter Rechtsgüter, die als quasi-negatorische Ansprüche auf § 1004 BGB analog1023 gestützt werden. Freilich ist durchaus möglich, dass in derartigen Bereichen die Ansprüche anders ausgestaltet sind, als § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB selbst im Bereich des Eigentumsschutzes.1024 Auch hier ist aber der funktionale Zusammenhang von Zuweisung mittels Substanzrechten und Rechtsverwirklichung durch Ansprüche zu beachten. Für zahlreiche Ansprüche außerhalb des BGB scheint eine Untersuchung vor dem Hintergrund der oben herausgearbeiteten Funktionszusammenhänge ebenfalls fruchtbar. Es ist Wagner1025 vollumfänglich zuzustimmen, dass hier das allgemeine Zivilrecht und Sonderrechtsgebiete nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern es vielmehr naheliegt, dass die Entwicklungen jeweils auf einheitlichen Grundsätzen aufbauen. So wird etwa – beispielhaft herausgegriffen – auch im Wettbewerbsrecht die Anwendung schuldrechtlicher Normen auf den Beseitigungsanspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB diskutiert.1026

1022 Siehe etwa jüngst BGH NZM 2019, 893, 895: Explosion einer Weltkriegsbombe; BGH NJW 2018, 1542 ff.: Brandfolgen am Nachbarhaus. Im Ergebnis ablehnende Darstellung dieser Rechtsprechung bei Wellenhofer, GS M. Wolf (2011), 323, 328 ff. 1023 Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 7. 1024 So zurecht BeckOGK-BGB/Spohnheimer, 01. 02. 2021, § 1004 Rn. 42.3. Vgl. auch Staudinger/Thole, § 1004 Rn. 12. 1025 Vgl. bezogen auf das Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht G. Wagner, FS Medicus (2009), 589, 598 f. 1026 Siehe etwa MüKo-UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 197 f.

E. Ausblick

217

Auch in anderen Sonderrechtsgebieten existieren Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, die zum Teil denen des allgemeinen Zivilrechts im Wege der Gesamtanaloge entnommen werden.1027 Es steht zu erwarten, dass auch in diesen Bereichen die genannten funktionalen Zusammenhänge einen Mehrwert in der Rechtsanwendung bieten können.

1027 Siehe etwa zum Patentrecht E. Picker, Beseitigungsanspruch, S. 58 Fn. 16; Staudinger/ Thole, § 1004 Rn. 6.

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse I. Kapitel B. 1. Um den Anspruchsbegriff zu bestimmen, muss man seine historische Entwicklung aus den Lehren Windscheids und Savignys nachvollziehen, denn der Anspruchsbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches geht auf eine Begriffsschöpfung Windscheids zurück. Ausgangspunkt dieser Entwicklung war die actio des römischen Rechts. Im Laufe ihrer Entwicklung wurde diese dem subjektiven Recht untergeordnet. Savigny prägte schließlich ein Verständnis der actio als verletztes Recht im Zustand der Verteidigung. Die Rechtsverletzung war dabei als rein objektive Lage zu verstehen, die weder aufseiten des Schuldners noch des Gläubigers besondere subjektive Voraussetzungen oder eine Handlung als Verstoß voraussetzte.1028 2. Windscheid wandte sich zunächst gegen eine Rechtsverletzung als Voraussetzung einer actio und damit des von ihm neu gebildeten Anspruchsbegriffs. Dabei definierte er die Rechtsverletzung jedoch anders als Savigny, weswegen der Widerspruch in wesentlichen Teilen nur ein vermeintlicher war. In seinen späteren Werken stimmte er mit Savignys Verständnis einer objektiven Rechtsverletzung als Voraussetzung eines Anspruchs überein. Insbesondere stuft er auch die Nichtleistung des Schuldners bei fälliger Verbindlichkeit als eine solche objektive Rechtsverletzung ein, ohne jedoch seine anfangs klare Ablehnung einer solchen zu revidieren.1029 3. Die Lehre des 19. Jahrhunderts war hinsichtlich Savignys Verständnis von actio und Rechtsverletzung gespalten. Einige Autoren gingen ebenfalls davon aus, dass eine Rechtsverletzung Voraussetzung jeder actio sei. Andere lehnten Savignys Lehre ab, jedoch unterstellten sie aufgrund der Begrifflichkeit der Rechtsverletzung in der Regel implizit, ein verletzendes Verhalten des Schuldners sei notwendig und stellten so andere Voraussetzungen für diese auf, als Savigny es getan hatte. Zudem wurden auch gänzlich andersartige Konzeptionen als die von Savigny vertreten. Das von diesem aufgestellte Rechtsverletzungserfordernis als rein objektives wurde im Wesentlichen lediglich von Vangerow zutreffend als solches erfasst und inhaltlich kritisiert. Die Auseinandersetzung mit dem sowohl bei Savigny als auch Windscheid vorzufindenden objektiven Rechtsverletzungsbegriff ist also von erheblichen Unklarheiten in der Rezeption dieses Begriffes geprägt.1030 1028

Siehe oben S. 16 ff. Siehe oben S. 21 ff. 1030 Siehe oben S. 29 ff., 46 f. 1029

I. Kapitel B.

219

4. Der Anspruchsbegriff Windscheids hat die Begriffsbildung des Bürgerlichen Gesetzbuches entscheidend geprägt. Weitere bereits im 19. Jahrhundert umstrittene Aspekte seiner Lehre wie das zum Anspruch hinzutretende Klagerecht als notwendige Voraussetzung gerichtlicher Geltendmachung von Ansprüchen sowie ein andersartiger Anspruchsbegriff, der von jedermann die Anerkennung etwa der Stellung des Eigentümers verlangte, liegen dem heutigen Recht dagegen nicht zu Grunde. Es ist bislang allerdings nicht gelungen, Einigkeit über den Anspruchsbegriff des geltenden Rechts zu erreichen. Überwiegend wird der Anspruch als Oberbegriff der Forderung oder beide Begriffe als identisch aufgefasst. Der Sprachgebrauch richtet sich dann etwa danach, welcher Aspekt des als einheitlich verstandenen Komplexes von Anspruch und Forderung in den Vordergrund gestellt werden soll.1031 5. Eine weitergehende Analyse hat Rimmelspacher geliefert. Dieser hat den Anspruchsbegriff in der Begriffsbildung Windscheids und in seiner Ausprägung im Bürgerlichen Gesetzbuch untersucht und zerlegt diesen in zwei Komponenten, Rechtsposition und Rechtsbehelf. Er unterscheidet die Rechtsposition als dasjenige Element des Anspruchs, welches dem Gläubiger zuweise, was er zu erhalten habe. Die Rechtsposition diene als Bezugspunkt der Erfüllung und sei Bezugsobjekt von Verfügungen und Belastungen. Der Rechtsbehelf hingegen diene der Durchsetzung dieser Zuweisung, sei stets auf die Rechtsposition bezogen und selbst zweckfrei. Er könne aber eigenen Entwicklungen ausgesetzt sein, etwa als Gegenstand der Verjährung. Diese Konzeption sei auch bei Windscheids Modell vorhanden. Dieser habe lediglich stets an den Rechtsbehelf angeknüpft und die eigenständige Funktion der Rechtsposition dadurch jedenfalls im Bereich der Obligationen verdeckt.1032 6. Auch Neumann untersucht den Anspruchsbegriff und kommt zu vergleichbaren Ergebnissen für das geltende Recht wie Rimmelspacher. Weitergehend als dieser deutet sie den Anspruchsbegriff des geltenden Rechts nur als Rechtsbehelf im Sinne Rimmelspachers. Die von diesem als Rechtsposition umschriebene Wertzuweisung sei im Schuldrecht im Forderungsrecht enthalten. Der Anspruch sei mit dieser nicht identisch.1033 7. J. Schmidt untersucht den Anspruchsbegriff ebenfalls und kommt in seiner Analyse zu dem Ergebnis, dieser enthalte keine Wertzuweisung und sei Rechtsbehelf bei Nichterfüllung der Forderung.1034 8. Auch E. Picker thematisiert das Verhältnis von Anspruch und Forderung. Zum Verständnis von Pickers Lehren ist es unabdingbar, diese vor dem Hintergrund seines rechtsdogmatischen Programms zu betrachten. Picker geht von einem allgemein der Privatrechtsordnung zugrunde liegenden Regelungsmodell aus, welches den je1031

Siehe oben S. 44 ff., 47 ff. Siehe oben S. 49 ff. 1033 Siehe oben S. 53 f. 1034 Siehe oben S. 55.

1032

220

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

weiligen Rechtssubjekten Freiheitsräume in Gestalt von Substanzrechten zuweist und diese Freiheitsräume durch einen Dreiklang von Schutzrechten umfassend gegen Verletzungen abschirmt und in ihrer Verwirklichung sichert. Die Abwehr von Störungen erfolge durch Rechtsverwirklichung, weiterhin würden abschöpfend durch das Bereicherungsrecht und restituierend durch das Schadensersatzrecht Werte geschützt. Die Reichweite der jeweiligen Schutzinstrumente sei dabei determiniert von dem Umfang des jeweils als Substanzrecht geschützten Freiheitsraums und einheitlich zu bewerten. Die Lehre Pickers zielt in erster Linie auf die einheitliche Determination der jeweiligen Schutzrechte durch die vorgelagerte Zuweisung ab, nicht hingegen auf die Unterscheidung von Forderung und Anspruch. Seine Differenzierung zwischen Zuweisung und Schutz ist deswegen von den Untergliederungen Rimmelspachers und Neumanns zu unterscheiden. Die von ihm beabsichtigte Ausrichtung an der Zuweisung lässt sich auch dann umsetzen, wenn man Anspruch und Forderung als identisch betrachtet. Obwohl es vor dem Hintergrund seines rechtsdogmatischen Programms damit nicht notwendig ist, ist Pickers Verständnis des Anspruchsbegriffes dennoch einem Wandel hin zu einem Anspruchsbegriff im Sinne des Rechtsbehelfsverständnisses von Rimmelspacher und des Anspruchsbegriffs von Neumann unterworfen. Er ordnet den Erfüllungsanspruch letztlich als negatorisches Schutzrecht ein, worin ihm etwa Lobinger und Hartmann folgen.1035 9. Costede hält gar den Anspruchsbegriff als solchen für überflüssig. Jede Abweichung des tatsächlichen Zustandes von den rechtlichen Zuweisungen sei als Rechtsverletzung aufzufassen, so etwa die Existenz einer fälligen Forderung, die noch nicht getilgt sei. Der Anspruch sei nun das in der Verletzungssituation konkretisierte subjektive Recht und als eigene Begrifflichkeit nicht notwendig.1036 10. a) Auch Hoffmann hat die Zuweisung und ihre Schutzsysteme sowie die Rechtsfiguren von Anspruch und Forderung untersucht, um die Zessionslehre weiterzuentwickeln. Als Vorfrage einer solchen Untersuchung setzt Hoffmann sich mit dem Konzept der Zuweisung an individuelle Rechtssubjekte als Grundlage der Privatrechtsordnung auseinander. Alternative Privatrechtsverständnisse, die entweder gänzlich ohne Zuweisungen auskommen oder aber zuweisungsfreie Bereiche im Privatrecht annehmen, lehnt er ab. Diese könnten zentrale Elemente unserer Rechtsordnung nicht erklären und entsprächen nicht deren Konzeption. Dies gilt auch bezüglich der im Bereicherungsrecht vertretenen Lehre vom Zuweisungsgehalt. Neben der gegen diese von Hoffmann vorgebrachten Bedenken ist überdies zu berücksichtigen, dass diese in aller Regel keine Aussage über Zuweisungen in der Privatrechtsordnung generell machen will. Dies ergibt sich aus der historischen Situation, aus welcher diese entwickelt wurde. Ihre Intention war, den Fokus der bereicherungsrechtlichen Diskussion weg von Einheitslehre und der Maßgeblichkeit einer widerrechtlichen Handlung zu verschieben. Selbst wenn aber diese Lehren zu allgemeinen Zuwei1035 1036

Siehe oben S. 55 ff. Siehe oben S. 58 f.

I. Kapitel B.

221

sungslehren weiterentwickelt werden, so führt ihre Fundierung im Bereicherungsrecht dazu, dass ihr Verständnis der Zuweisung letztlich auf den bereicherungsrechtlichen Schutz zugeschnitten ist und sich auf die Frage nach dem Umfang dieses Schutzes umformulieren lässt, ohne eine Aussage über die Zuweisung als Element des Privatrechts im Allgemeinen zu treffen.1037 b) Vor dem Hintergrund dieses Privatrechtsverständnisses geht Hoffmann davon aus, dass das Privatrecht allgemein mit der Zuweisung von Rechtspositionen an Privatrechtssubjekte und dem Schutz dieser Rechtspositionen durch Schutzrechte arbeitet. Diese Schutzrechte teilt er in rechtsfortsetzende und rechtsverwirklichende Schutzrechte ein. Erstere erzeugten als Reaktion auf eine Verletzung ebenfalls Substanzrechte mit eigener Wertzuweisung, und erhielten dem Berechtigten den Vermögenswert des verletzten Substanzrechts in einem solchen technisch neuen Substanzrecht, etwa einer Schadensersatzforderung. Die rechtsverwirklichenden Schutzrechte sieht er als zweckfrei und stets auf das ihnen zugrunde liegende Substanzrecht bezogen. Sie sollten dessen Verwirklichung sicherstellen. Gegenstand von Übertragungen seien stets nur die wertzuweisenden Substanzrechte, niemals die rechtsverwirklichenden Schutzmittel. Bezogen auf die Begriffe Forderung und Anspruch betrachtet Hoffmann die Forderung als Substanzrecht, den Anspruch, insbesondere den Erfüllungsanspruch, hingegen als rechtsverwirklichendes Schutzmittel. Aus der in der Forderung enthaltenen Zuweisung an den Gläubiger folgten verschiedene Einzelbefugnisse, von denen der rechtsverwirklichende Schutz durch den Anspruch im Falle einer Verletzung der Forderung eine sei. Diese Trennung von Forderung und Anspruch sei auch praktisch relevant, da ihre Gleichsetzung zu zahlreichen Fehlschlüssen hinsichtlich der Übertragung von Vorschriften über die Forderung auf Ansprüche als solche führen würde. Nach Hoffmann folgt jeder Anspruch dem Schema Substanzrecht – Rechtsverletzung – Anspruch, wobei das Substanzrecht im Schuldrecht die Forderung und im Sachenrecht etwa das Eigentum als dingliches Recht sei. Eine Rechtsverletzung liege etwa im Schuldrecht vor, wenn eine fällige Forderung nicht erfüllt werde. Sie setze lediglich einen rechtsverletzenden Zustand und insbesondere kein Handeln des Verletzers voraus. Allein ein solches einheitliches Anspruchsverständnis könne etwa das Institut der Verjährung einheitlich in seinem Anwendungsbereich erklären. Dieses Verständnis von Forderung und Anspruch als Substanzrecht und rechtsverwirklichendes Schutzmittel, verbunden durch eine Rechtsverletzung, liegt auf einer Linie mit der Konzeption von Savigny und Windscheid. Es ist auch in der Lage, die eingangs aufgezeigte Unstimmigkeit hinsichtlich der Untergangstatbestände zu lösen. Diese sind auf das Substanzrecht als Zuweisung bezogen, sodass es konsequent ist, im Sachenrecht nur nach der Rechtsverletzung zu fragen, wohingegen im

1037

Siehe oben S. 59 ff.

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Schuldrecht nach dem Untergang der Forderung (nicht aber des Anspruchs) gefragt werden muss.1038 11. Mit einer Rechtsverletzung als Anspruchsvoraussetzung hat sich unlängst Weller vom Standpunkt der Einheitlichkeit von Anspruch und Forderung aus beschäftigt. Nach ihm soll der Anspruch keine Rechtsverletzung voraussetzen. Weller befindet sich mit seiner Argumentation in der Tradition älterer Autoren, die sich mit Savignys Lehre auseinandersetzen. Er untersucht den Begriff der Rechtsverletzung als Anspruchsvoraussetzung ausgehend von einem Vorverständnis, welches als solche stets implizit ein rechtsverletzendes Handeln des Verpflichteten verlangt. Diesen Aspekt findet man ebenso in vielen Analysen der Lehre Savignys im 19. Jahrhundert. Auch Wellers Anmerkung, aus der Berechtigung des Gläubigers, die Leistung zu fordern, folge keinesfalls spiegelbildlich die Verpflichtung des Schuldners zur Leistung, entspricht dem bereits von Vangerow geäußerten Kritikpunkt an Savignys Konzeption. Letztlich ist die Hauptaussage Wellers in diesem Zusammenhang, nämlich dass die vom common law gefundenen Ergebnisse nicht ins deutsche Rechtssystem passen, als zutreffend anzuerkennen. Dieser Befund trifft aber keine Aussage über das Erfordernis einer objektiv im Sinne Savignys und Windscheids verstandenen Rechtsverletzung als Anspruchsvoraussetzung und ist deshalb als Kritik an einer solchen nicht geeignet.1039 12. Funktional betrachtet lässt sich außerdem eine Rechtsverletzung im objektiv verstandenen Sinne als Nichtübereinstimmung von Rechtslage und tatsächlicher Lage auch dann nicht bestreiten, wenn man den Anspruch als identisch mit der Forderung betrachtet. Wäre es anders, so bedürfte es keines Rechtes des Gläubigers, eine Änderung der tatsächlichen Lage herbeizuführen. Ob man diese Situation dann als „Rechtsverletzung“ oder anderweitig bezeichnet, ist eine terminologische Erwägung, die den Blick auf Sachfragen nicht verstellen darf. Auch dass bestimmte Regelungsmechanismen des Privatrechts an eine zuweisende Komponente und andere an eine verwirklichende Komponente anknüpfen und die hinsichtlich der Reichweite dieser Regelungsmechanismen zu ziehenden Schlussfolgerungen kann nicht leugnen, wer diese Komponenten in einem einheitlichen Anspruchsbegriff zusammenfasst.1040

II. Kapitel C. 1. Aus dem solcherart herausgearbeiteten Zusammenhang zwischen dem Anspruch als rechtsverwirklichendem Schutzmittel, dem dahinter stehenden Substanzrecht und der diese Elemente verbindenden Rechtsverletzung lassen sich Schlussfolgerungen ziehen, wie diese im Hinblick auf zeitliche Abläufe zu be1038

Siehe oben S. 65 ff. Siehe oben S. 71 ff. 1040 Siehe oben S. 76 f. 1039

II. Kapitel C.

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trachten sind. Ein Anspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel ergibt sich stets aus einer gegenwärtigen Verletzung eines Substanzrechts. Jeder Versuch, den Inhalt eines Anspruchs mit dem Rückgriff auf vergangenes Geschehen zu bestimmten, ist in Wahrheit ein Rückgriff auf eine durch dieses vergangene Ereignis geänderte Zuweisungslage.1041 2. Daraus ergibt sich, dass die Rechtsverletzung nichts anderes ist als der oben beschriebene Widerspruch zwischen Rechtslage und tatsächlicher Lage. Dies wirft die Frage nach der Gegenwärtigkeit einer solchen Rechtsverletzung auf. Als gegenwärtig kann eine Rechtsverletzung nur dann bezeichnet werden, wenn sie sich aus der Kenntnis der tatsächlichen gegenwärtigen Lage und der rechtlichen gegenwärtigen Lage ermitteln lässt, ohne auf vergangene Kausalabläufe Rückgriff nehmen zu müssen. Dieser Gegenwärtigkeitsbegriff ist lediglich soweit zu lockern, als dass sich der soziale Sinn einer gegenwärtigen Situation nur aus einer situativen Gesamtbetrachtung ergibt. Bei ständig wiederholten einzelnen Verletzungen, die sich einheitlich als dauerndes Verletzungsgeschehen darstellen, ist somit von einer einheitlichen gegenwärtigen Rechtsverletzung auszugehen. Somit ist ein Zustand dann gegenwärtig, wenn er in der aktuellen, sozial als einheitlich empfundenen Situation erkennbar ist, ohne auf die Vergangenheit und kausale Abläufe abstellen zu müssen. Ist eine Rechtsverletzung nach diesen Grundsätzen nicht mehr gegenwärtig, so fällt der Anspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel stets ersatzlos weg. Die möglicherweise mit dem Wegfall zeitgleich entstehenden rechtsfortsetzenden Substanzrechte stellen sich nicht als Ersatz für den weggefallenen Anspruch dar, sondern für die Veränderung des dem Anspruch zugrunde liegenden Substanzrechtes. Die Prüfung der Rechtsverletzung ist in jedem Fall mittelbar determiniert von der inhaltlichen Ausgestaltung des jeweiligen Substanzrechtes, strukturell gesehen jedoch immer identisch. Die bei verschiedenen rechtsverwirklichenden Ansprüchen im Umfang sehr unterschiedlichen Prüfungen, etwa ob einerseits eine fällige Forderung vorliegt und ein Erfüllungsanspruch besteht und ob andererseits eine einen Beseitigungsanspruch auslösende Eigentumsbeeinträchtigung vorliegt, ist der Tatsache geschuldet, dass das Forderungsrecht als dynamisches Substanzrecht auf einen konkreten Einzelfall und auf seinen eigenen Untergang zugeschnitten ist, wohingegen das Eigentumsrecht als statisches Substanzrecht auf dauerhaften Bestand angelegt und deswegen notwendig abstrakter gefasst ist.1042 3. Das Substanzrecht hingegen transportiert die Wertungen der Rechtsordnung über die Zeit. Die Rechtsordnung nimmt aus Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen Zuweisungsänderungen vor und ermöglicht Rechtssubjekten zur Selbstverwirklichung privatautonom solche Änderungen vorzunehmen. Sowohl statische als auch dynamische Substanzrechte dienen dazu, vergangene Ereignisse, denen die Rechtsordnung nicht neutral gegenübersteht, rechtlich zu dokumentieren und für entsprechenden Ausgleich zwischen den Rechtssubjekten zu sorgen. Die 1041 1042

Siehe oben S. 78 f. Siehe oben S. 79 ff.

224

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Summe der Substanzrechte und ihrer Änderungstatbestände sind ein Bild des jeweiligen Verständnisses einer Rechtsordnung von materieller Gerechtigkeit. Anders als die rechtsverwirklichenden Schutzmittel, die selbst zweckfrei auf die Verwirklichung der Substanzrechte hinwirken und somit keine Wertungen enthalten, ist für die wertenden Substanzrechte eine Berücksichtigung kausaler Abläufe essentiell. Denn ohne einen historischen Kontext kann eine Rechtsordnung keine Gerechtigkeitsentscheidungen treffen. Zeitlich betrachtet erfüllen die Substanzrechte und rechtsverwirklichende Schutzmittel somit jeweils andere, eigenständige Funktionen und überschneiden sich nicht.1043 4. Allerdings kann sich das Recht als Regelungsinstrument sozialer Strukturen nur mittelbar auf die tatsächlichen Verhältnisse auswirken. Es bedarf somit anders als bei rein rechtlichen Setzungen eines Adressaten, auf dessen Verhalten das Recht imperativ einwirkt. Das Vorhandensein eines Rechtssubjekts, welches der Rechtsverletzung gegenwärtig näherstehen muss als jeder Dritte, kann man also in den Tatbestand der Rechtsverletzung aufnehmen. Selbst wenn sich im Einzelfall auch ohne ein solches Rechtssubjekt eine gegenwärtige Rechtsverletzung ermitteln ließe, so scheidet der Rückgriff auf Personen, die in der Vergangenheit eine Verbindung zur Rechtsverletzung hatten oder den gegenwärtigen Zustand verursacht haben mögen, aus. Denn die einzig mögliche Rechtfertigung, einen solchen Verursacher heranzuziehen, wären Gerechtigkeitserwägungen. Diese spielen aber in der für sich genommen wertfreien Rechtsverwirklichung keine Rolle. Eine Verpflichtung aufgrund einer solchen Verursachung kommt lediglich über eine Zuweisungsentscheidung auf Ebene der Substanzrechte in Betracht.1044 5. Konstruktiv von einer bestehenden Rechtsverletzung zu unterscheiden sind Gegenrechte, die dem potentiellen Anspruchsschuldner zustehen und eine Verletzung ausschließen. Die Feststellung einer gegenwärtigen Nichtübereinstimmung der rechtlichen mit der tatsächlichen Lage führt deswegen nicht in jedem Fall zu einem rechtsverwirklichenden Anspruch. Ein solches Gegenrecht kann eine Zuweisungsentscheidung an den Berechtigten treffen und sich als eigenes Substanzrecht dieses darstellen, welches bei einer Verletzung eigene rechtsfortsetzende und rechtsverwirklichende Schutzmittel auslöst. Auch kann ein solches Gegenrecht das Entstehen von rechtsfortsetzenden Schutzmitteln beeinflussen, beispielsweise indem es ein Verhalten rechtfertigt und das Entstehen einer rechtsfortsetzenden Schadensersatzforderung verhindert. Auch die Verjährung führt zu einem entsprechenden Gegenrecht, welches den Anspruch als zwingend wirkendes Rechtsverwirklichungsmittel beseitigt, ohne dass das Substanzrecht als solches beeinflusst wird. Gleiches gilt für andere anspruchshemmende Rechte. Möglich ist hingegen auch eine privatautonome Modifikation des Substanzrechts selbst, wie etwa im Falle einer die Fälligkeit hinausschiebenden Stundung, die deswegen nicht zu einem Gegenrecht führt. Normen wie § 226 BGB lassen sich je nach Verständnis entweder als Substanzrechten im1043 1044

Siehe oben S. 83 f. Siehe oben S. 84 ff.

III. Kapitel D.

225

manente Beschränkung oder als von außen hinzutretendes Gegenrecht interpretieren.1045 6. Auch der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB lässt sich als Ausdruck einer gegenwärtigen Rechtsverletzung deuten. Maßgeblich für diesen ist eine gegenwärtige Prognose, die sich auf gegenwärtige Indiztatsachen stützt. Er wird somit von einem gegenwärtigen Zustand der Gefährdung ausgelöst. Beseitigt wird dieser Gefährdungszustand anders als bei einer gegenwärtigen Verletzung, die durch tatsächliches Handeln zu beseitigen ist, nach der Konzeption des Gesetzes durch eine Verstärkung des Schutzes des Berechtigten. Freilich führt auch der Wegfall der gegenwärtigen Gefährdungsprognose ohne weiteres zum Entfallen des Anspruchs. Dieser ist also Folge eines dem Eigentumsschutz vorgelagerten Rechts auf Nichtgefährdung, folgt dogmatisch konstruktiv aber den bereits herausgearbeiteten Grundsätzen.1046 7. Ein solches Privatrechts- und Anspruchsverständnis lässt sich auch gut in einen allgemeineren rechtstheoretischen Entwurf einarbeiten. Vor dem Hintergrund der Beschäftigung der Rechtswissenschaft nicht mit Tatsachen oder Prognosen, sondern mit normativen Geltungsaussagen lässt sich mit Larenz und Reinach eine Unterscheidung der Rechtssätze in Befehlssätze und Bestimmungssätze vornehmen. Beide entfalten einen normativen Geltungsanspruch. Hierbei verwirklicht die Bestimmung sich selbst, indem sie die gewollte Rechtsfolge als seiend setzt und ihre Geltung anordnet. Der Befehl hingegen bedarf der Umsetzung durch ein Verhalten seines Adressaten. Da er auf ein menschliches Tätigwerden abzielt, kann er sein Ziel nicht durch eine Setzung erreichen. Nach Reinach kann der Befehl auf eine Bestimmung bezogen sein, diese also etwa durchsetzen. Larenz betont, dass einzelne Normen beide Komponenten enthalten können, so setzt der Tatbestand einer Schadensersatzforderung sowohl als sein sollend, dass dem Gläubiger die entsprechende Leistung zusteht, als auch den Befehl an den Schuldner, die Leistung zu erbringen. Ein Verständnis des Privatrechts, welches mit Substanzrechten als Zuweisungen und mit rechtsfortsetzenden Schutzmitteln als auf diese bezogene Verwirklichungsansprüche arbeitet, berücksichtigt diese rechtstheoretische Differenzierung zwischen verschiedenen Normarten und setzt ihre jeweiligen Zwecke differenziert um.1047

III. Kapitel D. 1. Auch das Eigentum als Substanzrecht wird durch rechtsfortsetzende und rechtsverwirklichende Mechanismen geschützt. Rechtsfortsetzender Schutz erfolgt etwa durch das Deliktsrecht, durch das Bereicherungsrecht oder auch durch die Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. Rechtsverwirklichend sind die 1045

Siehe oben S. 87 ff. Siehe oben S. 94 f. 1047 Siehe oben S. 95 ff.

1046

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

„dinglichen Ansprüche“ der §§ 894, 985, 1004 Abs. 1, 1005 BGB. Bei diesen rechtsverwirklichenden Schutzmitteln des Eigentums bestehen mehr Unklarheiten hinsichtlich der geschilderten Funktionszusammenhänge, da die rechtsfortsetzenden Mechanismen eigene Substanzrechte erzeugen und deswegen im Zusammenspiel mit schuldrechtlichen Normen weniger konfliktträchtig sind.1048 2. Für die Anwendbarkeit schuldrechtlicher Normen im Sachenrecht ergibt sich aus diesen Grundsätzen, dass auch im Schuldrecht danach zu differenzieren ist, ob die jeweilige Regelung auf die Forderung als Substanzrecht oder auf den Erfüllungsanspruch als rechtsverwirklichendes Schutzmittel bezogen ist. Auch im Sachenrecht sind einige schuldrechtliche Forderungen geregelt. Auf diese sind die auf die Forderung bezogenen schuldrechtlichen Normen unmittelbar anwendbar. Ansonsten kommt eine analoge Anwendung dieser lediglich auf das im Sachenrecht maßgebliche Substanzrecht in Betracht, insbesondere das Eigentum selbst. Allerdings sind die Forderung als dynamisches und auf den eigenen Untergang angelegtes Substanzrecht und das Eigentum als statisches Substanzrecht so unterschiedlich, dass nur in Ausnahmefällen die Voraussetzungen einer Analogie gegeben sind. Soweit sich schuldrechtliche Vorschriften auf den Erfüllungsanspruch beziehen, ist eine analoge Anwendung auf den sachenrechtlichen Verwirklichungsanspruch weniger bedenklich. Zu nennen sind hier etwa die §§ 273, 274, 320, 322 BGB.1049 3. Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB ist rechtsverwirklichendes Schutzmittel des Eigentums und gegeben, sobald ein anderes Rechtssubjekt als der Eigentümer den Besitz an der Sache innehat und kein Gegenrecht diese Situation rechtfertigt. Der Anspruch fällt mit dem Wegfall dieses Zustandes ersatzlos weg. Die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB und die Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB sind als Untergangstatbestände auf die Forderung als Substanzrecht bezogen. Eine analoge Anwendung auf das hinter dem Herausgabeanspruch stehende Eigentumsrecht als Substanzrecht ist mangels Analogievoraussetzungen abzulehnen.1050 4. Auch Verfügungen wie Erlass und Abtretung sind im Schuldrecht auf die Forderung als Substanzrecht bezogen. Ihre analoge Anwendung kann sich also wiederum nicht auf § 985 BGB, sondern nur auf das dahinter stehende Eigentum beziehen. Beides ist mangels Regelungslücke abzulehnen. Ein Erlass kann im Einzelfall als Übereignung, Dereliktion oder Einräumung eines Besitzrechtes verstanden werden. Bei der Abtretung wird insbesondere im Kontext der §§ 255 und 931 BGB eine Abtretung des Herausgabeanspruchs diskutiert. Die Erkenntnis, dass auch im Sachenrecht nur die Übertragung des Substanzrechtes selbst in Frage kommt, verdeutlicht bei § 931 BGB die Möglichkeit des Eigentumsübergangs durch bloße Einigung. Im Kontext des § 255 BGB ist aufschlussreich, dass der Herausgabeanspruch selbst keinen eigenen Vermögenswert hat und eine Bereicherung des Ei1048

Siehe oben S. 99 f. Siehe oben S. 101 ff. 1050 Siehe oben S. 103 ff.

1049

III. Kapitel D.

227

gentümers nicht begründen kann. Der hier vertretene Ansatz kann weiterhin gut erklären, dass bei § 255 BGB die Übertragung von Forderungen etwa aus einem Versicherungsvertrag nicht geschuldet ist. Denn während eine Schadensersatzforderung sich als rechtsfortsetzendes sekundäres Substanzrecht darstellt, welches den Wert des Eigentums erhält, stellt eine Forderung aus dem Versicherungsvertrag ein eigenes primäres Substanzrecht dar.1051 5. Auch die im Anwendungsbereich von § 985 BGB umstrittene Aufrechnung ist richtigerweise auf das Eigentum als Substanzrecht und sachenrechtliche Entsprechung der Forderung zu beziehen. Dabei macht nur eine solche Betrachtung deutlich, wann eine Aufrechnung von Geldforderung und Eigentum an Geldscheinen oder -münzen tatsächlich gerechtfertigt sein kann. Das Eigentum als solches muss mit einer Geldforderung bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichartig sein. Auch wird die Rechtsfolge einer analogen Anwendung der Aufrechnungsvorschriften auf das Eigentum deutlich. Da das Erlöschen einer schuldrechtlichen Forderung sowohl auf Seiten des Gläubigers als auch des Schuldners zu einer Vermögensänderung in Höhe des Wertes der Forderung führt, fehlt im Sachenrecht die den Schuldner des Herausgabeanspruchs bereichernde Komponente, wenn man das Eigentum vergleichbar der schuldrechtlichen Forderung erlöschen lässt. Will man eine der Aufrechnung im Schuldrecht vergleichbare Wirkung erzielen, so muss das Eigentum an den in Frage stehenden Zahlungsmitteln vielmehr auf die andere Partei der Aufrechnung übergehen. Nur so wird wie im Schuldrecht sowohl eine Vermögensminderung des Eigentümers als auch eine Vermögensmehrung des Schuldners des Herausgabeanspruchs erreicht. Der Übergang des Eigentums ergibt sich somit unmittelbar aus der analogen Anwendung von § 389 BGB.1052 6. Dingliche Rechtsverwirklichungsansprüche wie § 985 BGB fallen auch im Prozess weg, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. Die Herausgabevollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil führt somit zu einem Untergang des Herausgabeanspruchs. Überwiegend wird der Untergang von Ansprüchen aufgrund Erfüllung erst mit rechtskräftigem Urteil angenommen. Dieses Resultat ist für das Schuldrecht vertretbar, wo richterweise nicht nach dem Anspruchsuntergang zu fragen ist, sondern ob die eingeklagte Forderung als Substanzrecht aufgrund der Zwangsvollstreckung nach § 362 Abs. 1 BGB untergeht. Soweit hier unterschiedliche Ergebnisse vertreten werden, folgt dies unterschiedlichen Interpretationen der Wirkungen der Zwangsvollstreckung auf das materielle Recht. Bei Rechtsverwirklichungsansprüchen hingegen, auf die keine Untergangstatbestände anwendbar sind, gibt es mangels Anwendbarkeit von § 362 Abs. 1 BGB keinen Ansatzpunkt für einen Fortbestand der Rechtsverletzung und damit des Anspruchs. Dies ist auch für die Norm des § 1000 BGB, welche auf einen bestehenden Anspruch aus § 985 BGB aufsattelt, allgemein anerkannt. Ein Anspruchs-

1051 1052

Siehe oben S. 106 ff. Siehe oben S. 109 ff.

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

untergang im Prozess ist auch von seinen Folgen her für die Parteien nicht unbillig.1053 7. Ob parallele schuldrechtliche Herausgabeansprüche den Rechtsverwirklichungsanspruch des § 985 BGB ausschließen, ist keine konstruktive Frage des Sachenrechts. Die von Raiser vorgeschlagene Einschränkung des Eigentumsrechts insoweit ist mit dem geltenden Recht nicht vereinbar. Wer wie Raiser aufgrund eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs § 985 BGB ausschließen will, um den Eigentümer an seine vertragliche Stellung zu binden, geht in der Sache von einem fortbestehenden Besitzrecht im Hinblick auf § 985 BGB aus. Ob also auch in der Rückabwicklungsphase schuldrechtlicher Besitzüberlassungsverhältnisse kein Anspruch aus § 985 BGB besteht, ist eine Frage des Inhalts der schuldrechtlichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien. Auch soweit im Übrigen aufgrund von schuldrechtlichen gesetzlichen Sonderbeziehungen ein Anspruch aus § 985 BGB abgelehnt wird, handelt es sich letztlich um eine Problematik der Auslegung der jeweiligen schuldrechtlichen Bestimmungen. Sachenrechtliche Fragestellungen im engeren Sinne werden nicht berührt.1054 8. Das Recht zum Besitz aus § 986 Abs. 1 S. 1 BGB stellt sich als Einwendung dar. Wer stattdessen lediglich von einer Fälligkeit des Herausgabeanspruchs spricht, verkennt, dass ein Rechtsverwirklichungsanspruch stets gegenwärtig ist und die Fälligkeit deswegen einzig ein Merkmal eines Substanzrechtes wie einer schuldrechtlichen Forderung sein kann. Auch ist es nicht überzeugend, eine einredeweise Erhebung zu verlangen, da in störungsfreien Besitzüberlassungsverhältnissen nicht von einer Rechtsverletzung auszugehen ist. Eine solche bestände aber bis zur Erhebung, wenn man in § 986 Abs. 1 S. 1 BGB eine Einrede sehen wollen würde.1055 9. Das Recht zum Besitz aus § 986 Abs. 1 S. 1 BGB umfasst weiterhin keine Zurückbehaltungsrechte. Im Ergebnis ist diese Frage für die Verurteilung zur Herausgabe zwar nicht relevant. Dennoch ist eine Einordnung der Zurückbehaltungsrechte unter § 986 Abs. 1 S. 1 BGB abzulehnen, da sie das entscheidende Merkmal der Besitzrechte als die Rechtsverletzung und damit den Herausgabenanspruch ausschließend auflösen und diese damit konturlos machen und funktional überfrachten würde.1056 10. Der Ausschluss der auf Herausgabe gerichteten Klage des Eigentümers in der Zwangsvollstreckung in bestimmten Fällen ist mit dem hier vertretenen Verständnis des § 985 BGB vereinbar, unabhängig davon, ob man eine solche Klage als lediglich prozessual verdrängt oder die Vindikationslage als materiell aufgrund eines Gegenrechtes des Vollstreckungsgläubigers ausgeschlossen ansieht.1057 1053

Siehe oben S. 112 ff. Siehe oben S. 138 ff. 1055 Siehe oben S. 147 ff. 1056 Siehe oben S. 149 ff. 1057 Siehe oben S. 151 f. 1054

III. Kapitel D.

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11. Auch bei Besitzüberlassungsverhältnissen, in denen der Eigentümer seine Sache jederzeit zurückfordern kann, wie etwa der Verwahrung, besteht ein Anspruch aus § 985 BGB erst ab dem Moment der Rückforderung. Von einer bestehenden Rechtsverletzung ab Besitzüberlassung auszugehen, überzeugt nicht. Auch ein verhaltener Vindikationsanspruch ist nicht gegeben.1058 12. § 241a BGB schließt aufgrund der insoweit eindeutigen gesetzgeberischen Entscheidung auch den Anspruch aus § 985 BGB aus. Die rein negativ intendierte Wirkung der Vorschrift lässt sich dogmatisch am einfachsten darstellen, indem ein Anspruchsausschluss vergleichbar eines verjährten Herausgabeanspruchs angenommen wird. Dies ist überzeugender, als ein Besitzrecht direkt oder analog zu § 986 BGB anzunehmen, welches letztlich eine positive Zuweisung zugunsten des Verbrauchers begründen würde.1059 13. Ebenfalls aus der Funktion des Herausgabeanspruchs als gegenwärtigem Rechtsverwirklichungsmittel ergibt sich, dass der Herausgabeort stets der Belegenheitsort der Sache sein muss. Sofern eine Ortsverlagerung unbillig gegenüber dem Eigentümer ist, muss ein Ausgleich über die §§ 989, 990 BGB als rechtsfortsetzende Schutzmittel gefunden werden, die einen Schadensersatzanspruch begründen können.1060 14. Soweit umstrittene Aspekte die schuldrechtlich begleitende Haftung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses betreffen, ist die Natur des § 985 BGB als Rechtsverwirklichungsanspruch ohne Belang, da hier lediglich die rechtsfortsetzenden Schutzmechanismen des Eigentumsrechts betroffen sind.1061 15. Auch für weitere Problemlagen, die hier indes nicht abschließend betrachtet werden können, bringt das skizzierte Verständnis des § 985 BGB einen Mehrwert. So ist etwa die Anwendung von § 281 BGB auf den Anspruch aus § 985 BGB umstritten. Befürwortet man eine solche Anwendung, so stellen sich konstruktive Folgeprobleme wie etwa der Verbleib des Eigentumsrechts. Erkennt man, dass im Schuldrecht § 281 BGB zu einem Untergang der Forderung als Substanzrecht führt und diese durch eine Schadensersatzforderung ersetzt, so sind diese konstruktiven Probleme im Sachenrecht mit der Erkenntnis, dass die Norm allenfalls auf das Eigentum als Substanzrecht analog angewendet werden kann, gelöst. Entsprechend dem zur Abtretung ausgeführten ist der Untergang einer schuldrechtlichen Forderung, da das Eigentum selbst anders als diese keinen Personenbezug aufweist, mit dem Übergang auf den Anspruchsschuldner aus § 985 BGB gleichzusetzen. Somit muss eine analoge Anwendung von § 281 BGB auf das Eigentum nach § 281 Abs. 4 BGB zum Eigentumsübergang im Zeitpunkt der Geltendmachung der Schadensersatzforderung statt der Leistung, die ebenfalls dann 1058

Siehe oben S. 152 f. Siehe oben S. 153 ff. 1060 Siehe oben S. 156 ff. 1061 Siehe oben S. 157 ff. 1059

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

entsteht, auf den Besitzer führen. Konstruktive Probleme bestehen somit nicht mehr. Damit kann sich die Diskussion auf die nunmehr offengelegte Wertungsfrage konzentrieren, ob und unter welchen Voraussetzungen das Eigentumsrecht im Hinblick auf § 281 BGB als einer schuldrechtlichen Forderung vergleichbar anzusehen ist.1062 Auch konstruktiv mit dem hier geschilderten Konzept vereinbar ist die Anwendung von § 817 S. 2 BGB auf den Eigentumsanspruch, ebenso wie die Begründung von Gegenrechten des Besitzers aus § 242 BGB.1063 16. Hinsichtlich des Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB wird ein breites und unterschiedliches Spektrum an Interpretationen vertreten. Sollen die Erkenntnisse über das Zusammenspiel von Substanzrecht und rechtsverwirklichendem Anspruch für die Norm nutzbar gemacht machen, so ist ein Blick auf die bislang vertretenen Interpretationen der Norm notwendig.1064 17. Insbesondere in der Rechtsprechung wird § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Haftung für die willentliche Verursachung einer Beeinträchtigung aufgefasst. Unter dem Schlagwort der Aufrechterhaltungstheorie wird eine Haftung desjenigen postuliert, durch dessen Willen die Beeinträchtigung aufrechterhalten werde. Auf Rechtsfolgenseite soll der Störer die Beseitigung der Störungsquelle schulden. Freilich wird unter diesen Schlagworten kein System entfaltet, sondern lediglich von Fall zu Fall nach Billigkeit judiziert, wie die Rechtsprechung auch letztlich ausdrücklich einräumt.1065 18. R. Schmidt hat hingegen schon 1924 eine sehr weitgehende Haftung für die kausale Einwirkung auf eine Sache postuliert. Lediglich die vollständige Zerstörung soll die Haftung entfallen lassen. Rechtsfolge sei die vollständige Rückgängigmachung der Beeinträchtigung beziehungsweise deren Folgen, eine Abgrenzung zum Schadensersatzanspruch sei dadurch gewährleistet, dass Folgeschäden am Vermögen nicht zu ersetzen seien.1066 19. Pleyer untersucht Störungen, bei denen eine Sache Störungen verursache, die dessen Eigentümer nicht durch eigene Handlungen herbeigeführt habe. Er nimmt hier eine Haftung aus Eigentum an, eine Verursachung sei nicht notwendig. Dabei bestehe eine Nähe dieser Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zur Gefährdungshaftung. Pleyer sieht hier keinen prinzipiellen Unterschied.1067 20. Fritz Baur hat zu § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB in zwei Bereichen Konzeptionen entwickelt. Zum einen untersucht er unter dem Begriff der Anlagenhaftung, wann eine durch eine Sache verursachte Beeinträchtigung einem Rechtssubjekt zugerechnet werden könne, wenn dieses die Beeinträchtigung nicht kausal verursacht 1062

Siehe oben S. 159 ff. Siehe oben S. 163 ff. 1064 Siehe oben S. 167 ff. 1065 Siehe oben S. 169 ff. 1066 Siehe oben S. 171 f. 1067 Siehe oben S. 172 f. 1063

III. Kapitel D.

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habe. Anders als in Fällen kausaler Verursachung, bei denen Baur diese als Haftungsgrund erachtet, folge hier die Haftung aus der Eigentümerstellung oder dem Halten einer Anlage, wobei dieser Begriff ein menschliches Tätigwerden voraussetze. Zum anderen untersucht er die Rechtsfolge des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und schlägt vor, die Beseitigungsverpflichtung auf den actus contrarius der Störung zu beschränken. Die Abgrenzung von Beeinträchtigung und Schaden hingegen hält Baur für nicht durchführbar. Baurs Lehren haben in der Literatur durchaus Anklang gefunden. So knüpft etwa Canaris an diese an und entwickelt sie weiter.1068 21. Eine umfangreiche Konzeption von § 1004 BGB hat E. Picker entwickelt. Seine Lehre hat unter dem Schlagwort der Usurpationstheorie erheblichen Anklang gefunden, aber auch viel Widerspruch erhalten. Picker kritisiert, der bisherige Ansatz, Beeinträchtigung und Schaden über die physische Erscheinung abzugrenzen, sei zum Scheitern verurteilt. Zentral sei die richtige Erfassung der Beeinträchtigung als rechtliches Phänomen. Die Beeinträchtigung sei solange gegeben, wie „das Eigentum von einer fremden Rechtssphäre überlagert“ werde. Bei dem Handeln anderer geht Picker letztlich von einer Beeinträchtigung aus, wenn der Dritte in einem Bereich handelt, der dem Eigentümer von seinem Eigentumsrecht zugewiesen ist. Bei der Haftung für den Zustand von Sachen soll eine Beeinträchtigung vorliegen, wenn eine rechtlich einer Person zugeordnete Sache sich innerhalb der rechtlichen Grenzen des Sachbereichs des Eigentümers befindet. Diese rechtlichen Grenzen sind nicht in jedem Fall mit den physischen Abgrenzungen identisch. So erweitern etwa die baurechtlichen Abstandsregelungen den rechtlichen Umfang des Eigentums derart, dass ein entsprechender Abstand eingehalten werden muss. Wer ein Gebäude entgegen diesen Abstandsflächen errichtet, baut gewissermaßen in fremdem Eigentumsbereich. Im Bereich der Sachhaftung sieht Picker die Aufgabe des § 1004 BGB darin, die Rechtsbereiche der verschiedenen Eigentümer gegeneinander abzugrenzen. Die Handlungshaftung und die Haftung für Sachen seien Erscheinungsformen derselben einheitlichen Grundsätze. Geschuldet sei stets nur die Aufgabe des usurpierenden Verhaltens. Picker betont, dass die Ausgestaltung der Haftung als Beseitigungsanspruch eine Zweckmäßigkeitsregelung sei, die so nicht zwingend gewesen wäre. Ebenso denkbar aber rechtspolitisch nachteilig wäre ein Selbsthilferecht des Gestörten gewesen.1069 22. Hohloch teilt Pickers Verständnis des Bereicherungsanspruchs. Zusätzlich will er aber die weitergehende Haftung für vergangene kausale Verursachung von dem Eigentümer nachteiligen Zuständen, wie sie nach Pickers Konzeption gerade nicht nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB geschuldet ist, als sinnvolle richterliche Rechtsfortbildung verstanden wissen. Nötig sei ein allgemeiner Folgenbeseitigungsanspruch, der auch weitergehend als eine Gefährdungshaftung an jedes, gerade auch an ungefährliches Verhalten anknüpfen müsse. Da eine Beschränkung der

1068 1069

Siehe oben S. 173 ff. Siehe oben S. 177 ff.

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F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Haftung auf die Integrität der beeinträchtigen Sache bestehe, sei insoweit eine Konkurrenz dieses Folgenbeseitigungsanspruchs zum Deliktsrecht hinzunehmen.1070 23. Auch Kohl schließt sich für den „klassischen Anwendungsbereich“ des negatorischen Beseitigungsanspruchs in Tatbestand und Rechtsfolge Pickers Konzeption an. Wie Hohloch sieht auch Kohl einen Bedarf für eine Haftung über diesen Kernbereich hinaus. Er verwirft Hohlochs Konzeption aber in Begründung und Ergebnis und statuiert stattdessen eine Generalklausel der Gefährdungshaftung, die eine normale schuldrechtliche Schadensersatzforderung auf Rechtsfolgenseite erzeuge und an besonders gefährliches Verhalten anknüpfe. Diese wäre von der Rechtsprechung eher zufällig bei § 1004 BGB verankert worden, obwohl eine andere systematische Einordnung naheliegender gewesen wäre. Dies sei bei Rechtsfortbildungen aber nicht unüblich.1071 24. Elke Herrmann untersucht die Haftung aus § 1004 BGB in einer umfangreichen Monografie zum Störerbegriff. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass stets aufgrund der kausalen Verursachung einer Beeinträchtigung gehaftet werde. Hierbei sei schlichte Kausalität ausreichend, auf Adäquanz komme es nicht an. Bei ausschließlich von Sachen verursachten Beeinträchtigungen sei eine Haftung gegeben, wenn der Besitzer trotz Möglichkeit hierzu seine Sache nicht entsprechend gesichert habe. Lediglich dann, wenn ein Dritter zwischen das ursprüngliche Handeln oder Unterlassen und die Beeinträchtigung trete, will Herrmann eine Zurechnung dieser ablehnen, wenn das Handeln des Dritten als neuer und selbstständiger Geschehensablauf zu werten sei. Weil der negatorische Anspruch inhaltlich begrenzt sei und jedenfalls Vermögensschäden nicht umfasse, hält Herrmann eine solche Kausalhaftung für unbedenklich, ganz unabhängig davon, ob man die geschuldete Beeinträchtigung eng oder weit verstehe.1072 25. Gerhard Wagner will die Ansätze der Rechtsprechung im Bereich des Wettbewerbsrechts und des Rechts des Geistigen Eigentums für die allgemeine Dogmatik fruchtbar machen und die Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als Haftung aufgrund von Handlungsunrecht konstruieren. Dafür verlangt er auf Tatbestandsseite, dass es dem Störer möglich und zumutbar sein müsse, die Rechtsverletzung zu vermeiden.1073 26. Neben der Haftung aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB werden in verschiedenen Ausprägungen auch Duldungspflichten des Eigentümers einer störenden Sache statuiert. Dieser müsse der Beseitigung der Störungsursache zustimmen oder diese dulden. Während diese Pflicht bei von Tuhr noch in engem Zusammenhang mit der

1070

Siehe oben S. 191. Siehe oben S. 192 f. 1072 Siehe oben S. 193 ff. 1073 Siehe oben S. 197 f. 1071

III. Kapitel D.

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negatorischen Beseitigungshaftung steht, wird sie bei anderen Autoren unabhängig von § 1004 BGB begründet.1074 27. Während in den jeweiligen Ergebnissen keine solche Divergenz besteht, wie die grundverschiedenen theoretischen Ansätze vermuten lassen, so wird doch klar, dass bereits in der grundsätzlichen Einordnung keinerlei Einigkeit über § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB besteht. Vor dem Hintergrund solch unterschiedlicher Konzeptionen ist die dogmatisch stimmige Auseinandersetzung über Einzelfragen aussichtslos. Als Gemeinsamkeit der Ansätze ist allerdings festzuhalten, dass stets eine gegenwärtige Beeinträchtigung für notwendig gehalten wird. Es können somit die oben gemachten Untersuchungen zur Gegenwärtigkeit einer Rechtsverletzung und die hieraus resultierende Gegenwärtigkeit der Rechtsverwirklichungsansprüche für die Einordnung des § 1004 BGB fruchtbar gemacht werden.1075 28. Wichtige Vorfrage ist allerdings, ob § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB als rechtsverwirklichender Schutzanspruch zu verstehen ist oder rechtsfortsetzend den Wert des Eigentums erhalten soll. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich bei § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB um einen Rechtsverwirklichungsanspruch der parallel zu §§ 985 und 894 BGB dem Eigentümer ermöglichen soll, den ihm vom Eigentum zugewiesenen Rechtsinhalt tatsächlich zu realisieren. Hiervon ist die Rechtsfortsetzung zu unterscheiden, die dem Eigentümer den in der Vergangenheit liegenden Verlust aus Gerechtigkeitserwägungen kompensiert, indem sie ihm neu Werte zuweist. Man darf allerdings nicht verkennen, dass viele Konzeptionen über § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB auch einen solchen fortsetzenden Schutz gewähren. Zum Teil wird dies ausdrücklich anerkannt, etwa wenn Kohl als Rechtsfortbildung im Bereich des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB einen schuldrechtlichen Schadensersatzanspruch aufgrund gefährlichem Tun statuiert. Es lassen sich somit die vertretenen Konzepte in einen rechtsverwirklichenden Teil und einen rechtsfortsetzenden Teil unterscheiden.1076 29. Aus diesen Erkenntnissen lassen sich nun Schlussfolgerungen für den Tatbestand des rechtsverwirklichenden Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ziehen. Anhand der oben ermittelten Formel kann ermittelt werden, wann eine Beeinträchtigung als gegenwärtig anzusehen ist. Dies allein hilft ohne eine Bestimmung, wie eine Beeinträchtigung festzustellen ist, jedoch nicht weiter. Es kann jedoch kein Zweifel bestehen, dass jeder Zustand, den der Eigentümer im Einklang mit seinem Recht selbst herstellt, keine Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB sein kann, für dessen Beseitigung ein Dritter haftet. Da weiterhin rein vergangenes Geschehen für die Rechtsverwirklichung ohne Belang ist, so kann jeder Zustand, der sich auch als durch den Eigentümer selbst in Einklang mit seinem Recht herbeigeführt denken lässt, jedenfalls negativ keine Beeinträchtigung sein. Damit ist eine operable Formel gewonnen, mit der strittige Fälle überprüft und gegebenenfalls aus 1074

Siehe oben S. 198 f. Siehe oben S. 199 f. 1076 Siehe oben S. 200 ff. 1075

234

F. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

dem rechtsverwirklichenden Tatbestand des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschieden werden können.1077 30. Soweit über diese rechtsverwirklichende Funktion hinaus ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB gewährt wird, handelt es sich dogmatisch gesehen um Rechtsfortsetzung. Ob eine solche Rechtsfortsetzung über § 1004 BGB zu gewähren ist, liegt außerhalb der Grenzen dieser Arbeit. Wenn man jedoch von einer solchen ausgeht, dann muss man in der Rechtsanwendung berücksichtigen, dass insoweit wie Rechtsfortsetzung gewährt wird, dem Berechtigten ein neues Substanzrecht zugewiesen wird. Am überzeugendsten ist es, dieses Substanzrecht als schuldrechtliche Forderung einzuordnen. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch der Streit über den Wegfall der Haftung für eine Sache bei Dereliktion des Eigentums an dieser. Im unmittelbar rechtsverwirklichenden Teil des Anspruchs ist selbstverständlich, dass mit Wegfall der Rechtsverletzung auch der Anspruch entfällt. Sofern aber über § 1004 BGB Rechtsfortsetzung gewährt wird, bleibt das nunmehr entstandene Susbtanzrecht ebenso selbstverständlich bestehen, bis es durch einen Untergangstatbestand (wie etwa §§ 362 Abs. 1, 275 BGB direkt oder analog) aufgehoben wird. Hier bleibt der Rechtsverletzer auch nach der Dereliktion ein solcher, da das gegen ihn gerichtete Substanzrecht fortbesteht.1078 31. Hieraus lassen sich für einzelne umstrittene Aspekte der Haftung aus § 1004 BGB zahlreiche Schlüsse ziehen. Für die Frage der analogen Anwendung schuldrechtlicher Normen gelten die zu § 985 BGB geschilderten Grundsätze entsprechend, soweit es sich um Rechtsverwirklichung handelt. Soweit über die Norm Rechtsfortsetzung gewährt wird, sind Vorschriften über Forderungen unmittelbar oder zumindest entsprechend anwendbar. Beispielsweise ist nur im Bereich der Rechtsfortsetzung an eine Anwendung von § 275 BGB zu denken. Soweit der negatorische Schutz rechtsverwirklichend wirkt, kommt eine Anwendung nicht in Betracht. Ein auf eine unmögliche Tätigkeit gerichteter Anspruch ist nicht aufgrund von § 275 BGB ausgeschlossen, sondern weil das Eigentum insoweit keine Zuweisung an den Berechtigten trifft. Auch soweit umstritten ist, ob § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB nach § 902 Abs. 1 S. 1 BGB bei der Störung von Grundeigentum unverjährbar ist, ergibt sich die Lösung aus der Differenzierung zwischen Rechtsfortsetzung und Rechtsverwirklichung. Ein rechtsverwirklichender Anspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB ist ebenso unverjährbar wie der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Soweit über die Norm hingegen Rechtsfortsetzung gewährt werden soll, geschieht dies über ein eigenes Substanzrecht. Dieser Fall ist § 902 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbar und unterliegt deswegen der Verjährung.1079 32. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB wirft theoretisch identische Fragen zum Beeinträchtigungsbegriff auf wie § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB. Dennoch ist man sich weitestgehend einig, wann eine Beeinträchtigung jedenfalls punktuell gegeben ist. Der 1077

Siehe oben S. 202 f. Siehe oben S. 204 ff. 1079 Siehe oben S. 206 ff. 1078

III. Kapitel D.

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Streit über den Wegfall der Haftung wirkt sich hier nicht aus. Anzumerken ist lediglich, dass bei § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB die Rechtsverletzung aufgrund des Gefährdungstatbestandes und der Konzeption des Gesetzes, die Verletzung durch einen gestärkten Schutz des Gefährdeten zu negieren, erst mit rechtskräftiger Verurteilung eine Rechtsverletzung wegfällt.1080 33. Auch § 1005 BGB ist rechtsverwirklichender Eigentumsschutz. Hier sind aufgrund der klareren Fassung von Tatbestand und Rechtsfolge sowie der zu vernachlässigenden praktischen Bedeutung der Norm keine Verwerfungen in der Rechtsanwendung zu befürchten.1081 34. Ebenfalls Rechtsverwirklichungsanspruch für das Eigentum ist der Grundbuchberichtigungsanspruch des § 894 BGB. Soweit in Teilbereichen darum gestritten wird, ob der Anspruch „dinglicher“ Natur ist, handelt es sich um ein Scheinproblem. Denn wie geschildert weisen alle Ansprüche als rechtsverwirklichende Schutzmittel die nach überkommener Auffassung mit dem Attribut „dinglich“ beschriebenen Eigenschaften auf.1082

1080

Siehe oben S. 211 ff. Siehe oben S. 213. 1082 Siehe oben S. 213 f.

1081

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Stichwortverzeichnis Abtretung 106 ff. actio 16 actio nata 19 Anspruchsbegriff 13, 16, 47 f., 67, 121 – Anspruch gegen alle 45 f. Anspruchsverpflichteter 84 ff. Aufrechnung 109 ff., 132 Befehlssatz 95 ff. Beseitigungsanspruch, § 1004 BGB – Rechtsfortsetzende Funktion 204 ff. – Rechtsnatur/Zuweisungskomponente 200 ff. Besitz in der Zwangsvollstreckung 151 f. Besitzrecht 143 ff. Bestimmungssatz 95 ff. Dereliktion 86, 106 Fn. 410, 185, 200, 205, 207 Duldung der Beseitigung durch den Gestörten 198 f. Eigentum 140 ff., 166 Einrede- bzw. Einwendungsverlust durch Zwangsvollstreckung 132 ff. Erfüllung 105, 112, 131, 207 Erledigung der Hauptsache 115, 127, 137 f. Forderung

67 ff.

Imperativentheorie Ius 17

44 f.

Picker, Eduard 55 ff., 60, 86 Fn. 409, 177 ff. – Rezeption von Pickers Lehre 58, 168, 179 Fn. 814, 190 Rechtsfortsetzendes Schutzmittel 64 ff., 84, 87, 89 f., 97 f., 100 f., 109, 138 Fn. 603, 146, 157 ff., 200 ff., 206 f. Rechtsverletzung 19, 22, 69 f., 71, 79 ff. – zukünftige 94 f. Rechtsverwirklichendes Schutzmittel 66, 68, 70, 78 f. Rimmelspacher, Bruno 49 ff., 215 Römisches Recht 16 Savigny, Friedrich Carl von 17, 18 ff., 22 ff., 46 f. Schadensersatzforderung als sekundäres Substanzrecht 66, 81 Schadensersatz statt der Leistung, § 281 BGB, bei „dinglichen“ Ansprüchen 159 ff. Subjektives Recht 17, 53 f., 59, 64, 65 Substanzrecht 83 ff. – dynamisches/statisches 68 f., 82 Unmöglichkeit, § 275 BGB

Gegenrechte 82, 87 ff., 150, 154 Gegenwärtigkeit der Rechtsverletzung 79 ff., 202 Haftungstrias 56 Hoffmann, Jan Felix

Klagerecht

59 ff., 100 f., 146 60

Verjährung

207

90 ff., 101, 134 f., 210 f.

Windscheid, Bernhard 16, 21 ff., 44 ff., 47, 49 f., 72 Zurückbehaltungsrecht 123 f., 149 ff. Zuweisung 59 ff., 97 Zwangsvollstreckung 112 ff.