Allgemeines Schuldrecht des BGB: Das Schuldrecht des BGB. Erster Band. Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Zehnte Abteilung, zweiter Teil, erster Band. Hrsg. von Karl Binding [1 ed.] 9783428563111, 9783428163113

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Allgemeines Schuldrecht des BGB Von Franz Leonhard

Erster Band

Duncker & Humblot reprints

Systematisches Handbuch der

Deutschen Rechtswissenschaft Unter Mitwirkung der Professoren Dr. Heinrich Brunner f, Dr. Victor Ehrenberg f, Dr. Hans Albrecht Fischer in Breslau, Dr. Heinrich Gerland in Jena, Dr. Otto von Gierke f, Dr. Julius Glaser +, Dr. C. S. GrUnhut in Wien, Dr. Albert Haenel f, Dr. Andreas Heusler f, Dr. Ernst Heymann in Berlin, Dr. Hermann Kantorowicz in Freiburg i. B., Dr. Erich Kaufmann in Bonn, Dr. Paul Krüger f, Dr. Franz Leonhard in Marburg, Dr. Eugen Locher in Erlangen, Dr. Otto Mayer f, Dr. Ludwig Mitteis f, Dr. Theodor Mommsen f, Dr. Friedrich Oetker in Würzburg, Dr. Max Pappenheim in Kiel, Dr. F. Regelsberger f, Dr. Heinrich Schanz in Würzburg, Dr. Claudius Frhr. von Schwerin in Freiburg, Dr. Lothar Souffert f, Dr. Rudolph Sohm +, Dr. Emil Strohal f. Dr. Heinrich Triepel in Berlin, Dr. Andreas von Tuhr f, Dr. Adolf Wach f, Dr. Rudolf Wagner f, Dr. Leopold Wenger in München, Dr. Karl Wieland in Basel begründet von

Karl

Binding

herausgegeben von

Dr. Friedrich Oetker Professor i n W ü r z b u r g

Zehnte Abteilung, zweiter Teil, erster Band:

Dr. Franz Leonhard, Allgemeines Schuldrecht des BGB. Erster Band des Schuldrechts

V e r l a g von D u n c k e r & H u m b l o t München und Leipzig 1929

Allgemeines Schuldrecht des BGB. Von

Dr. Franz Leonhard o. Professor an der Universität Marburg

Das

S c h u l d r e c h t

des

BGB.

Erster Band

V e r l a g von D u n c k e r & H u m b l o t München und Leipzig 1929

Alle

Rechte

vorbehalten.

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Altenburg, Thür. Pierersche Hofbuchdruckereii Stephan Geibel & Co.

Vorwort. Die Aufgabe eines Handbuchs über ein fast unübersehbares Grebiet scheint m i r n i c h t so sehr, jede Einzelheit aufzuführen. Vielmehr galt es auch hier, auszuwählen u n d die Fragen, die a m wichtigsten u n d schwierigsten erschienen, eingehend zu behandeln. Auch v o n der Vergleichung m i t anderen lebenden Rechten habe ich Abstand genommen. Denn deren gründliche Darlegung war i m Rahmen dieses Werkes nicht möglich. Bloße kurze Hinweisungen schienen m i r aber v o n geringem Werte u n d bei der Eigenart des angelsächsischen Rechts auch schwer durchführbar. Selbst i n den Rückblicken auf die Geschichte habe ich m i c h sehr einschränken müssen. A u c h hier muß, wie überall, eine gewisse Arbeitsteilung herrschen. Statt dessen habe ich die Aufmerksamkeit wesentlich auf die besonders zweifelhaften Lehren zusammengefaßt. So k a m ich zu der Annahme, für eine große Reihe v o n Lehren ganz neue Grundlagen aufstellen zu sollen. V o n solchen nenne ich hier die Lehre über den Begriff der H a f t u n g (§ 13), das E i g e n t u m a n Forderungen (§ 24), Kausalzusammenhang (§§ 71ff.), eigenes Verschulden (§ 82), Vorteilsausgleichung (§ 92), einseitige Leistungsbestimmung (§ 100), gemischte Schenkung (§ 158), Verträge zu Rechten D r i t t e r (Voraussetzungen § 172 u n d Schenkungsform § 178), die abstrakte Schuld (§§ 185ff.) u n d ihren Rechtsgrund (§ 189), Vorsatz (§ 212ff.), Begleitschädigung (§ 281), das Erfordernis des Vertrages bei der A b schließungsschuld (§§ 286 ff.), das Angebot beim Annahmeverzug (§§ 295ff.), die Annahme a n Zahlungsstatt (§ 307), Concursus (§ 332), Inhaltsänderung (§ 335), Schuldübernahme (§ 349), Abgrenzung der Gesamtschulden (§ 368) u n d Mitrecht der Gesamthänder (§ 371). — I c h führe sie deshalb auf, u m dem Leser des umfangreichen Buches sofort einen Überblick darüber zu geben, was er d a r i n findet. A u c h möchte ich vermeiden, daß dies V o r w o r t sich — wie so viele Vorreden — nur als eine einzige Entschuldigung oder gar als vorherige A n t i k r i t i k darstellt. Es soll vielmehr die B i t t e aussprechen, das W e r k n i c h t nach dem zu werten, was es enthalten könnte, sondern nach dem, was es bietet. M a r b u r g , Weihnachten 1928.

Inhaltsverzeichnis. Allgemeines Schuldrecht. Erster Abschnitt. Begriff des Schuldrechts. Erstes Kapitel. Einseitiges Recht I . § 1. Abgrenzung v o m Sachenrecht: I s t das Sachenrecht H e r r schaftsrecht ? gegen die Sache gerichtet Î Recht, selbsthandelnd einzuwirken ? § 2. Unterschied zwischen Bewegung u n d Ruhe. — I I . § 3. Schuldrecht w i r k t nur einseitig: Bedeutung dessen. § 4. Anders bei den mehrwirksamen Schuldrechten: sie sind n i c h t einseitig, aber auch n i c h t allwirksam. § 5. Keine Ausnahmen: a) beim Anfechtungsrecht der Gläubiger, b) auf Grund germanistischer Auffassung, c) wo das Schuldrecht als Gegenstand v o n Rechten erscheint, d) bei der Unterlassungsklage, e) beim Recht zur Sache. — I I I . § 6. Das Schuldrecht ist k e i n Herrschaftsrecht.

3

Zweites Kapitel. Leistungsbefehl und Z w a n g s m i t t e l . . . . I . § 7. Zwangsmittel: Aufzählung. § 8. Ohne Zwang keine Schuld. I I . § 9. Verhältnis v o n Leistungsbefehl u n d Zwangsm a c h t : beide sind identisch. § 10. Es ist einseitig, n u r den Leistungsbefehl zu betonen, § 11. oder n u r den Zwang, § 12. oder gar eine Trennung v o n Schuld u n d H a f t u n g anzunehmen. § 13. Begriff der Haftung. § 14. Schuld u n d H a f t u n g n i c h t trennbar. I I I . § 15. Beschränkte Haftung.

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Drittes Kapitel. Der Leistungsbefehl I . § 16. Darauf gerichtet, daß der Schuldner leisten soll. I I . § 17. E r h a t den Erfolg der Leistung zu bewirken. I I I . Begriff der Leistung. § 18. Wertverschiebung. § 19. Nebenpflichten u n d Hilfsleistungen. Zweck der Leistung. Forderungen ohne Vermögenswert, § 20. ohne gerechtfertigtes Interesse. I V . § 21. Verhältnis zum Anspruch.

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Viertes K a p i t e l . Das Schuldverhältnis I . § 22. Begriff des Schuldverhältnisses. I d e n t i t ä t . I I . § 23. Kollision v o n Forderungen. I I I . § 24. Die Forderung als Gegenstand absoluter Rechte, insbesondere E i g e n t u m an Forderungen. Schutz gegen Störung u n d gegen Anmaßung.

66

F ü n f t e s K a p i t e l . D i e R e g e l u n g des S c h u l d r e c h t s § 25.

65

Vili

Inhaltsverzeichnis.

Zweiter Abschnitt. Die Leistung. Erstes Kapitel. Treu und Glauben 68 I . § 26. Grundgedanke. — I I . § 27. Stellung des Richters gegenüber Gesetzen u n d Verträgen. § 28. Aus § 242 nichts anderes abzuleiten. — I I I . § 29. Anwendungsgebiet. Zweites K a p i t e l . Gegenstand der L e i s t u n g 76 I . I n h a l t der T ä t i g k e i t : § 30. Handeln u n d Unterlassen. § 31. Abgrenzung. Gefälligkeits Verträge. § 32. Andere Arten. — I I . Unbestimmte Leistungen: A . § 33. Bestimmbarkeit. § 34. Rechtsnatur der Bestimmung. § 35. Unbestimmbarkeit. — B. § 36. Gattungsschuld: § 37. deren Vereinfachung. § 38. Bedeutung der Ausscheidung. § 39. Annahmeverzug nicht erforderlich. § 40. W i r k u n g der Umwandlung. § 41. Gemischte Gattungsschuld. § 42. Zinsschuld. § 43. Abweichende Fälle. § 44. Behandlung der Zinsschuld. § 45. Schranken. § 46. Geldschuld. § 47. Aufwertung. § 48. Deren Rechtsnatur. § 49. Einzelnes. — C. § 50. Wahlschuld. § 51. N u r ein Anspruch. § 52. W a h l . § 53. Wahlrecht, Vollzug. § 54. Klage. § 55. W i r k u n g . § 56. Unmöglichkeit. § 57. Ersetzungsb e f u g n i s . — I I I . Besondere Leistungsinhalte. A. §58. Schadensersatz. § 59. Schaden. Entgangener Gewinn. § 60. Ursächlicher Zusammenhang: notwendige Vorbedingung. § 61. Gesamtheit der Bedingungen als Ursache. § 62. Bedingungstheorie. § 63. I n d i v i d u a l i sierende Unterscheidungstheorien : planmäßige W i r k u n g . § 64. Die wirksamste Vorbedingung. § 65. Adäquaten-Theorie. § 66. Bloße Begünstigung des Erfolges. § 67. Regelmäßige Folge n i c h t genügend. § 68. Standpunkt der Beurteilung nach Kries u n d Traeger, § 69. nach Rümelin. § 70. Andere Adäquaten-Theorien. § 71. Ursächlich ist die generell erklärte Folge. § 72. E r k l ä r u n g regelmäßiger Folgen. § 73. Anwendung auf das Recht. § 74. Unterbrechung des Zusammenhanges. §75. Verschieden je nach der Fragestellung. § 76. Mehrere Ursachen. § 77. Verschulden bezüglich des Zusammenhanges. § 78. Unterlassung. §79. W a n n kausal? §80. Beweislast. § 81. Eigenes Verschulden. § 82. Beruht auf einer Pflicht gegenüber dem Gläubiger. § 83. Anwendungsgebiet. § 84. Haft u n g für Gehilfen. § 85. Schadensverteilung. § 86. Einrede. — § 87. A r t des Ersatzes. § 88. Geldersatz. § 89. N i c h t vermögensrechtlicher Schaden. § 90. Geltendmachung fremden Schadens. § 91. Schranken. § 92. Vorteilsausgleichung. § 93. A b t r e t u n g der Ansprüche, § 94. deren W i r k i m g . § 95. Zeit usw. — B . § 96. Aufwendungen. — C. § 97. Abtrennungsrecht. § 98. W i r k u n g . — D . § 99. Rechenschaft. D r i t t e s K a p i t e l . A r t der L e i s t u n g 222 I . § 100. Bestimmung durch den Gläubiger. — I I . § 101. Schuldort u n d Vollzugsort. § 102. A n jenem ist nicht zu erfüllen, § 103. auch n i c h t zu leisten. § 104. Nachweis an bestimmten Leistungsarten. § 105. Bestimmung des Schuldortes, § 106. des Vollzugsortes. — I I I . § 107. Zeit der Leistung. § 108. Kündigung. — I V . § 109. Leistungsbefugnis. § 110. Teilleistungen. § 111. Leistung durch

Inhaltsverzeichnis. einen D r i t t e n . § 112. Befriedigungsrecht; §§113. 114. dessen W i r kungen. — V . § 115. Rückhaltungsrecht, Voraussetzungen. § 116. Ausnahmsweiser Ausschluß. § 117. Wirkungen.

Dritter Abschnitt. Schnldyerträge. Erstes K a p i t e l . E n t s t e h u n g der S c h u l d v e r h ä l t n i s s e . . . . 259 I . § 118. Entstehung. § 119. Rechtsgeschäft, Vereinbarung. § 120. Vertrag u n d einseitiges Rechtsgeschäft. § 121. Insbesondere Fristsetzung. •— I I . § 122. Erfordernisse des Rechtsgeschäfts. A . §123. Geschäftswille. B. § 124. F o r m ; § 125. bei Auf hebung u n d Änderung. § 126. Vollendung des Formgeschäfts. § 127. H a u p t fälle. Grundstücksveräußerung. § 128. H e i l u n g dieses Mangels. § 129. deren W i r k u n g . § 130. Andere Fälle. § 131. Realvertrag. C. § 132. Abschließungsvertrag. D. § 133. Inhaltsfreiheit. § 134. Unmöglichkeit. § 135. Übermäßige Schwierigkeit. § 136. Verbotene u n d unsittliche Verträge. § 137. Vorübergehende Unmöglichkeit, § 138. teilweise, § 139. ursprüngliche u n d nachfolgende, § 140. allgemeine u n d persönliche. § 141. N i c h t i g k e i t des unmöglichen Vertrages. § 142. Ersatzpflicht; § 143. deren I n h a l t . § 144. Persönliche ursprüngliche Unmöglichkeit. Zweites Kapitel. I n h a l t 316 I . § 145. Freie Bestimmung. I I . § 146. Beweislast. § 147. Herrschende Lehre darüber. I I I . § 148. A r t b e s t i m m u n g : A . nach der Leistung, § 149. nach dem Vertragszweck. B . § 150. E i n f l u ß der Parteibestimmung. C. § 151. Vertragsverbindung. § 152. Gemischter V e t r a g : Beimischung; § 153. deren rechtliche Behandlung. § 154. Bestimmung der Nebenleistungen. § 155. Artmischung. § 156. Sogenannter doppeltypischer Vertrag. § 157. Vertrag als Bestandteil eines anderen. § 158. Gemischte Schenkung. D r i t t e s K a p i t e l . A r t e n der V e r t r ä g e 333 I . § 159. Gegenseitige Verträge. § 160. Abhängigkeit. § 161. Einrede ? § 162. Nichterfüllungsrüge; § 163. deren Voraussetzungen. § 164. Unterscheidung v o n anderen Fällen. § 165. Verurteilung Zug u m Zug. § 166. Vorleistungspflicht. — I I . § 167. Verträge auf Leistung an D r i t t e , § 168. zu Rechten D r i t t e r . § 169. Abgrenzung gegenüber der Vertretung. § 170. W a n n Recht des D r i t t e n ? § 171. Interesse genügend ? § 172. Verdrängung des Vertragsgegners. § 173. Die gesetzlichen Fälle. § 174. Erfüllungsübernahme. § 175. E i n w i r k u n g der Vertragsparteien. § 176. Voraussetzung gültiger Grundvertrag. § 177. Hemmnisse beim D r i t t e n . § 178. Zuwendungsverhältnis ohne Einfluß. Schenkungsform ? § 179. Ansprüche bei grundloser Leistung, § 180. wegen Mangels i m Zuwendungsverhältnis. § 181. Recht des Vertragsgegners. § 182. Folgen nachträglicher Unmöglichkeit. § 183. Dingliche Verträge zu Rechten D r i t t e r . § 184. Vertrag auf die Leistung eines D r i t t e n . — I I I . § 185. Abgelöste (abstrakte) Verträge. § 186. Rechtsgrund: nicht M o t i v . § 187. Aufgabe des ganzen Begriffs? § 188. Wirtschaftliche E r läuterung des Geschäfts. § 189. A r t e n solcher Bestimmungen.

Inhaltsverzeichnis. § 190. W a n n davon abhängig ? § 191. Vorteile der Ablösung. § 192. Vorläufige Erleichterung. § 193. D r i t t e n schütz. — I V . § 194. Anzahlung. § 195. Vertragsstrafe; § 196. deren Verfall. § 197. Verhältnis zum Schadensanspruch. § 198. Herabsetzung. Viertes K a p i t e l . A u f h e b u n g der Verträge 406 § 199. Aufhebung u n d Beendigung. § 200. Anfechtung. § 201. R ü c k t r i t t , § 202. dessen Wirkungen. § 203. Ausschluß. § 204. Befristung, Verzicht. § 205. Clausula rebus sie stantibus. § 206. Gefährdung der Rechtssicherheit, § 207. bei Dauergeschäften. § 208. Freiklauseln. § 209. Widerruf. § 210. Kündigung.

Vierter Abschnitt. Haftung des Schuldners. Erstes K a p i t e l . Grad der H a f t u n g 424 I . § 211. Schuldprinzip. I I . § 212. Vorsatz: Willenstheorie. § 213. Vorstellungstheorie. § 214. W i l l e der Verursachung. § 215. Eventueller Vorsatz, nach den bisherigen Lehren, § 216. nach unserer Auffassung. I I I . A . § 217. Fahrlässigkeit auch eine Schuldform. § 218. Begründimg aus § 276 B G B . § 219. Einwendungen dagegen. B . § 220. Berücksichtigung der Sachlage. C. § 221. Abstrakte Bemessung der Sorgfalt. § 222. Anders bei den Fähigkeiten ; Gründe der Gegner, § 223. eigene Begründung. D . § 224. Grobe Fahrlässigkeit. I V . § 225. Milderung der Haftung. V . Verschärfung. A . § 226. Haftving für Zufall. § 227. Höhere Gewalt. § 228. H a f t u n g für Gehilfen, § 229. deren Voraussetzungen. § 230. Gesetzliche Vertreter. § 231. Erfüllungsgehilfen. § 232. Tatsächliche Verwendung. § 233. Abhängigkeit, § 234. i n E r f ü l l u n g der Schuld, § 235. bei Nebenpflichten u n d Hilfsleistungen. § 236. Vorbereitende Handlungen. § 237. Folgen aus § 278. — C. § 238. Gattungsschuld. § 239. Haftung, § 240. soweit m i t dieser Schuldart zusammenhängend. § 241. Ausdehnung. Zweites K a p i t e l . F ä l l e der H a f t u n g 471 I . A . § 242. Unmöglichkeit. § 243. Vorübergehende. § 244. Haft i m g . § 245. Schwierigkeit der Leistung. § 246. Ersatzstücke. § 247. Anspruch darauf. — B . § 248. Gegenseitige Verträge, § 249. bei Zufall, § 250. wenn v o m Schuldner zu vertreten; Differenztheorie, § 251. vermittelnde Ansichten. § 252. Einschränkung auf die Verpflichtung zu einer vertretbaren Leistung. § 253. Rücktrittsrecht. § 254. Leistungsweigerung. § 255. W a h l zwischen diesen Rechten. § 256. Gesichtspunkte für die Auswahl. § 257. W e n n v o m Gläubiger zu vertreten. § 258. Anrechnung. — C. § 259. Teilweise Unmöglichkeit. § 260. Gewährleistung. — D. § 261. Beweislast des Beklagten, § 262. des Klägers, § 263. bei hartnäckiger Nichterfüllung. § 264. Beweislast, ob zu vertreten. §§ 265, 266. Schranken dafür. — I I . § 267. Verzug. § 268. Mahnung. §§ 269. 270. W a n n entbehrlich? § 271. N a t u r der Mahnung. § 272. Nichterfüllung. §273. Z u vertreten. § 274. Wirkungen. § 275. Loslösung. § 276. Fixgeschäft. § 277. Fristsetzung. § 278. Ende, Rechtshängigkeit. — I I I . § 279. Sonstige Verletzungen. § 280. N i c h t positive Verletzung oder Schlechterfül-

Inhaltsverzeichnis. lung, § 281. vielmehr die nicht leistungshindernde Verletzung (Begleitschädigung) ; § 282. deren Folgen. — I V . § 283. Verschulden beim Vertragsschlusse. § 284. Entbehrlich ? § 285. Rechtsgrund der Vertragsschluß. § 286. Andere Ableitungen. § 287. Abhängig v o m gültigen Vertragsschluß ; § 288. nicht ohne solchen. § 290. Voraussetzungen u n d I n h a l t der Haftung. Drittes Kapitel. Annahmeverzug 562 § 291. Annahme. § 292. Unmöglichkeit der Leistung u n d der Annahme. § 293. Abgrenzung nach den Pflichten; § 294. danach, i n wessen Person. § 295. Sachliches Angebot, richtiger Anleistung. § 296. Mündliches Angebot, richtiger Mahnimg. § 297. Annahme. § 298. Wirkungen. § 299. N i c h t Pflicht zur Annahme.

Fünfter Abschnitt. Tilgung. Erstes Kapitel. E r f ü l l u n g I . § 300. Leistung an den Gläubiger. A. § 301. K e i n Rechtsgeschäft. § 302. Oft Bestimmung des Erfüllungszwecks durch einseitige Tilgungsbestimmung; § 303. bei mehreren Forderungen. § 304. Leistung ohne Tilgungsbestimmung oder unter Vorbehalt. B. § 305. Beweislast, Quittung. I I . A . § 306. Leistung an E r füllungstatt; § 307. ist Erfüllung einer veränderten Schuld. B. § 308. Erfordernisse. Begründung einer Forderung an Zahlungs Statt u n d zahlungshalber. C. § 309. Wirkungen, insbesondere Gewährleistung. Zweites Kapitel. Hinterlegung I . § 310. Voraussetzungen. I I . § 311. Verfahren. I I I . § 312 Rücknahmerecht. I V . § 313. Wirkungen. V . § 314. Recht des Gläubigers auf das Hinterlegte. Drittes Kapitel. Aufrechnung I . § 315. Vertragsmäßig oder einseitig. I I . § 316. Voraussetzungen. § 317. Gültigkeit der Forderungen. § 318. Ausschluß. § 319. Erklärung. § 320. Bedingte Aufrechnung, § 321. bei mehreren Forderungen. I I I . § 322. Rückwirkung. § 323. Abweichende Behandlung. I V . § 324. N i c h t Selbstkompensation der Forderungen. § 325. Rechtsgeschäftstheorie. § 326. F ü r die Voraussetzungen Zeit der Aufrechnung maßgebend. Viertes Kapitel. Erlaß § 327. Vertragsschluß. § 328. Bedeutung einer Quittung. § 329. Schuldersetzung. § 330. W a n n anzunehmen. Fünftes Kapitel. Vereinigung § 331. Sechstes K a p i t e l . Z w e c k e r r e i c h u n g §§ 332. 333.

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641 642

Sechster Abschnitt. Schuldumwandlung. Erstes Kapitel. Inhaltsänderung §§ 334. 335.

648

XII

Inhaltsverzeichnis.

Zweites K a p i t e l . Ü b e r t r a g u n g der F o r d e r u n g 653 I . § 336. Geschichte. I I . § 337. Zulässigkeit. § 338. Ausschluß. I I I . § 339. Übergang derselben Forderung. § 340. Zeitpunkt, I n h a l t . § 341. Schutz des Schuldners. § 342. Ansprüche aus der Übertragung. I V . § 343. A b t r e t u n g , § 344. fiduziarische. § 345. Übertragung des Einziehungsrechts ? § 346. Gegengründe. § 347. Verfügungsrecht, Indossament. D r i t t e s K a p i t e l . Ü b e r g a n g der S c h u l d 684 I . § 348. Schuldübernahme, herrschende Lehre. § 349. Andere Auffassungen. § 350. Hypothekenschuld. § 351. W i r k u n g . I I . § 352. Schuldbeitritt. § 353. Vermögensübernahme. I I I . § 354. Erfüllungsübernahme.

Siebenter Abschnitt· Mehrheit von Personen· Erstes Kapitel. Die verschiedenen Fälle § 355. Die Möglichkeiten. § 356. Die Regel. Zweites Kapitel. Geteiltes Schuldverhältnis § 357. Drittes Kapitel. Gesamtschuldverhältnis I . § 358. Begriff, Entstehung, § 359. der Gesamtschulden. I I . § 360. Stellung gegenüber dem Schuldgegner. § 361. Zusammenhang der einzelnen Schulden. § 362. Gesamtwirkung. § 363. Gesonderte W i r k i m g . I I I . § 364. Ausgleichung, § 365. deren Vollzug. I V . § 366. Uneigentliche Gesamtschulden. § 367. Den Regeln über Gesamtschulden unterworfen. V . § 368. Abgrenzung der Gesamtschulden v o n ähnlichen Fällen. Viertes K a p i t e l . Gesamte H a n d § 369. K e i n Teilrecht des einzelnen. § 370. Keine Personengemeinschaft. § 371. Anteile a m Vermögen, Mitrechte an den Einzelstücken. § 372. Schuldverhältnisse aus der Gesamthand. Fünftes Kapitel. Gesamtleistungs-Gläubiger § 373.

70S 711 713

740

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Achter Abschnitt· Grenzrecht· Erstes Kapitel. Zeitliches Grenzrecht § 374. Grundlehren. § 375. Anwendung auf das Schuldrecht. § 376. I n h a l t der Schuld. Zweites Kapitel. Örtliches Grenzrecht § 377. Bestimmung nach einem einzelnen M e r k m a l einseitig, § 378. nach dem Schuldort. § 379. Ausführung. Inhaltsregister Gesetzesregister

754

760

769 771

Allgemeines Schuldrecht.

B i n d i n g , Handbuch X , 2. I : Leonhard, Schuldrecht I .

3

Erster

Abschnitt.

Begriff des Schuldrechts*. Erstes

Kapitel.

Einseitiges Recht. I . § 1. Abgrenzung v o m Sachenrecht: I s t das Sachenrecht Herrschaftsrecht ? gegen die Sache gerichtet ? Recht, selbsthandelnd einzuwirken ? — § 2. Unterschied zwischen Bewegimg u n d Ruhe. — I I . § 3. Schuldrecht w i r k t nur einseitig: Bedeutung dessen. § 4. Anders bei den mehrwirksamen Schuldrechten: sie sind nicht einseitig, aber auch n i c h t allwirksam. § 5. Keine Ausnahmen: a) beim Anfechtungsrecht der Gläubiger, b) auf Grund germanistischer Auffassung, c) wo das Schuldrecht als Gegenstand von Rechten erscheint, d) bei der Unterlassungsklage, e) beim Recht zur Sache. — I I I . § 6. Das Schuldrecht ist kein Herrschaftsrecht. § 1. D e r erste T e i l des S c h u l d r e c h t s b e h a n d e l t dessen a l l g e m e i n e L e h r e n . A u s i h m s i n d d a h e r a u s z u s c h e i d e n d i e R e g e l n des a l l g e m e i n e n T e i l s , d i e s i c h a u f a l l e B ü c h e r des Gesetzes b e z i e h e n , u n d anderseits die einzelnen Schuldverhältnisse, die i m siebenten A b s c h n i t t des z w e i t e n B u c h s d a r g e s t e l l t s i n d . D i e A n o r d n u n g des Gesetzes i s t ü b e r a l l , w o es i r g e n d a n g i n g , b e i b e h a l t e n w o r d e n : s c h o n aus d e m e i n f a c h e n Z w e c k m ä ß i g k e i t s g r u n d e , d e m L e s e r d a s A u f finden zu erleichtern. Das Privatrecht enthält z u m größten T e i l Vermögensrecht.

Zu

d i e s e m g e h ö r e n a u c h w i c h t i g e T e i l e des F a m i l i e n - u n d E r b r e c h t s . D a g e g e n s i n d diese b e i d e n G e b i e t e n i c h t a u c h z u m W i r t s c h a f t s recht z u rechnen, da m a n b e i W i r t s c h a f t hier n u r a n eine T ä t i g k e i t m i t ökonomischer Z w e c k r i c h t u n g d e n k t . I h m gehören i n

ihrem

* S a v i g n y , Obligationenrecht 1 §§ 2ff., K u n t z e , Obligation u n d Singularsukzession; B r i n z , Pandekten 1, 374ff. ; H a r t m a n n , Die Obligation 20ff., 117ff.; K u n t z e , Die Obligation i m römischen u n d heutigen R e c h t ; B i e r l i n g , K r i t i k der Grundbegriffe 2, 198ff. ; R y c k , Schuldverhältnisse 3 ff. ; S t a m m l e r , Recht der Schuldverhältnisse I f f . ; Κ o h i e r , B ü r g Α. 12, I f f . ; S i b e r , Der Rechtszwang i m Schuldverhältnis u n d bei Planck I f f . ; S c h ö n i n g e r , Leistungsgeschäfte des Bürg. Rechts; B i n d e r , JheringsJ. 77, 75 ff., 78, 163 ff. ; M a n i g k , Handwörterbuch der Rechtswissenschaft 375 ff. 1*

4

Begriff.

H a u p t i n h a l t das Schuldrecht u n d Sachenrecht an. D o r t finden w i r also das berühmte „ W i r t s c h a f t s r e c h t " , nach dem heute überall gesucht w i r d ; oder doch wenigstens seinen K e r n : denn das B G B . behandelt hier wie überall n u r die allgemein-gültigen Regeln u n d scheidet die Sondergebiete aus. Irreführend ist es daher, wenn m a n als Wirtschaftsrecht n u r die Rechtssätze bezeichnet, die sich ledigl i c h auf solche Sondergebiete der Wirtschaft beziehen. Oder wenn m a n davon gar noch das Handelsrecht ausscheidet: d a n n bleiben für das Wirtschaftsrecht gerade n u r die Lehren, die früher den Juristen ferner z u liegen pflegten. Es fragt sich nun, wodurch sich Schuld- u n d Sachenrecht unterscheiden. Die alte Lehre, die sich an das römische Recht anlehnt, sagt: das Sachenrecht ist allwirksam (absolut), das Schuldrecht w i r k t n u r einseitig (relativ). Diese Abgrenzung erscheint etwas äußerlich: alles w i r d auf einen einzelnen P u n k t abgesetellt, auf eine Frage, die nur unter Umständen erheblich wird. Begreiflich ist daher das Bestreben, ein innerliches Unterscheidungsmerkmal nach dem I n h a l t der beiden Rechte zu finden ; so daß die allseitige W i r k u n g des dinglichen Rechts nicht als sein alleiniges Wesen, sondern n u r als eine einzelne Folge erschiene. A m nächsten liegt dabei die Auffassung, daß das dingliche Recht ein Herrschaftsrecht sei, u n d so w i r d es auch allgemein bezeichnet. Aber was bedeutet das ? Verbreitet ist die Anschauung, daß es an der Sache selbst bestehe, während das persönliche Recht gegen andere Menschen gerichtet sei. A u c h hierfür k a n n m a n sich auf die Ausdrucksweise der römischen Quellen u n d der gemeinrechtlichen Wissenschaft berufen. Aber diese Anschauung h ä l t einer näheren Prüfung n i c h t stand. A u c h das Sachenrecht richtet sich nur gegen Menschen. A u f einer einsamen Insel könnte es n i c h t bestehen. R i c h t i g ist zwar, daß die durch das Recht geregelten Lebensverhältnisse sich weniger auf die Außenwirkung u n d vielmehr hauptsächlich auf das Verhältnis des Berechtigten zu seiner Sache beziehen. Aber die rechtliche Ordnung h a t es eben n u r m i t jener zu t u n . W i e der Eigentümer seine Sache n u t z t , das entzieht sich der rechtlichen Regelung ; sie greift nur da ein, wo sich daraus Beziehungen gegenüber Menschen ergeben. Daß er seine Sache veräußern kann, w i r d allerdings v o n der Rechtsordnung bes t i m m t : aber i n einer solchen Veräußerung ist eben auch schon eine Beziehung zu anderen Menschen enthalten. Daher k a n n der Ausdruck ,,Recht an der Sache" n u r als ein B i l d dienen, u m an-

Unterschied v o m dinglichen Recht.

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zudeuten, daß es n i c h t v o n einer bestimmten Person abhängig sei, u n d also wieder auf seine allwirksame N a t u r hinzuweisen. I n ähnlicher Weise bezeichnet m a n das dingliche Recht als Herrschaftsrecht i n dem Sinne, daß der Berechtigte es ohne weiteres selbst ausüben kann. So spricht m a n v o n der unmittelbaren Herrschaft des dinglich Berechtigten 1 , m a n stellt es als das Recht des Habens dem bloßen Sollen gegenüber 2 oder als soziale B i n d u n g der wirtschaftlichen B e t ä t i g u n g 3 . Alles das k a n n m a n als anschauliche Bilder gelten lassen, u m die A l l w i r k s a m k e i t u n d ihre Bedeutung auszudrücken. Aber es ist dabei immer zu beachten, daß diese doch noch n i c h t m i t einer vollen Herrschaft identisch ist. A u c h der dingl i c h Berechtigte k a n n unter Umständen machtlos dastehen, wie ζ. B . ein Erbe, der den Nachlaß n i c h t erlangen kann. E r ist zwar m i t stärkeren M a c h t m i t t e l n ausgestattet als der bloß einseitig Berechtigte, aber oft doch eben auch n u r auf bloße Ansprüche angewiesen, die i m einzelnen F a l l erfolglos bleiben können. W e n n er auch gegen jeden Besitzer vorzugehen berechtigt ist, so gibt i h m das doch noch n i c h t eine volle Gewähr. Seine Stellung ist daher nicht eigentlich als eine befestigte Herrschaft, sondern nur als ein geschütztes Anrecht zu bestimmen. V e r w a n d t ist es h i e r m i t auch, wenn m a n das dingliche Recht als Herrschaftsrecht i n dem Sinne bezeichnet, daß der Berechtigte es selbst ausüben könne. Das Forderungsrecht enthalte nur ein Recht darauf, daß ein anderer handle, das Sachenrecht die Befugnis, selbsthandelnd auf die Sache einzuwirken 4 . Aber demgegenüber muß m a n zunächst fragen, ob d a m i t das Recht zur eigenen zwangsweisen Verwirklichung gemeint sei. W i l l m a n das bejahen, so darf m a n diese Befugnis auch dem dinglich Berechtigten n i c h t zusprechen: er ist zur Selbsthilfe, zur eigenmächtigen Rücknahme seiner verlorenen Sache n i c h t berechtigt. M e i n t m a n aber d a m i t lediglich, daß der I n h a l t des dinglichen Rechts auf eine zu eigenen Handlungen befähigende Besitzstellung gerichtet sei, so t r i f f t das zwar bei vielen dinglichen Rechten zu — aber nicht minder auch bei der Miete u n d Leihe, die dennoch bloße Schuldrechte enthalten. U n d es g i b t auch dingliche Rechte, deren I n h a l t eine selbsttätige E i n w i r k u n g n i c h t gestattet, v o r allem die H y p o t h e k — u n d die 1 2 3 4

Z. B . E n n e c c e r u s 1, § 72. M a n i g k , Handwörterbuch der Rechtswissenschaft 375ff. D n i s t r j a n s k y i , JheringsJ. 78, 87ff., vgl. aber auch unten S. 6, S o h m , GrünhZ. 4, 417ff.

Begriff.

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Gegner sehen sich genötigt, sie aus dem Sachenrecht herauszuweisen! V e r w a n d t d a m i t ist die Annahme, daß alle Rechte, die i n einer Gewere zu verwirklichen sind, dinglich seien 5 . A u c h sie f ü h r t unvermeidlich zu dem Ergebnis, daß Miete u n d Leihe dingliche Rechte seien 6 . § 2. E i n sachlicher Unterschied zwischen beiden Rechtsgebieten läßt sich ferner daraus ableiten, daß das Schuldrecht die B e w e g u n g der Güter, das Sachenrecht die ruhende Betätigung regelt. I n der T a t ist ein solcher Gegensatz zwischen i h n e n unverkennbar. Besonders deutlich zeigt er sich bei der Veräußerung, wo der Schuldvertrag das Vorstadium der E n t w i c k l u n g , die dingliche Rechtsbestellung die gesicherte Vollendung darstellt. Hiernach wäre der große u n d einfache Gegensatz zwischen Veränderung u n d Zustand das ausschlaggebende Moment, u n d m a n könnte das Schuldrecht als das bewegte Wirtschaftsrecht bezeichnen. Aber auch diese A b grenzung h ä l t doch einer genauen Prüfung n i c h t stand. Es g i b t auch dingliche Rechte, die sich i n einmaliger Ausübung erschöpfen, wie das Vorkaufsrecht. U n d anderseits g i b t es Schuldrechte, die auch t y p i s c h v o n längerer Dauer sind, wie die Pacht. H i e r m i t gerät m a n i n bedenklichen Widerspruch, wenn m a n den Unterschied der dinglichen u n d persönlichen Nutzungsrechte i n der Dauer e r b l i c k t 7 . Es ist eben überhaupt nicht möglich, den Gegensatz zwischen den beiden Rechtsgebieten nach dem I n h a l t der Leistung zu bestimmen. Die Pacht gewährt ein Nutzungsrecht, das sich v o n dem beim Nießbrauch nicht wesentlich unterscheidet, das Vorkaufsrecht k a n n entweder persönlich oder dinglich sein. So bleibt der Gegensatz zwischen Bewegung u n d Dauer zwar ein wertvolles Moment, u m den Unterschied der beiden großen Rechtsgebiete zu verstehen. Aber er g i b t eben doch n i c h t mehr als eine allgemeine Charakteristik: zur genauen wissenschaftlichen A b grenzung ist er n i c h t geeignet. § 3. So k a n n diese Abgrenzung also doch nur daraus gewonnen werden, daß das Schuldrecht nur einseitig (relativ) w i r k t . Dieser Gegensatz zwischen allwirksamen u n d einseitigen Rechten ist auch keineswegs äußerlicher N a t u r , sondern i n der T a t v o n größter Bedeutung : er ist für die wissenschaftliche Einteilung grundlegend u n d praktisch v o n der größten Tragweite. E r betätigt sich bei den 5 6 7

H e u s l e r , I n s t i t u t i o n e n 1, § 76. Was Heusler i n der T a t annimmt. Wie D n i s t r j a n s k y i , JheringsJ. 78, 128ff.

Unterschied v o m dinglichen Recht.

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Rechten auf Gebrauch, die hier n u r gegen den Schuldner gerichtet sind, also keine Ansprüche gegen andere Störer oder spätere E r werber geben. E r zeigt sich bei dem Erwerb v o n Gegenständen: der schuldrechtliche A k t (Kauf) verschafft nur einen Anspruch gegen den Verkäufer, n i c h t aber gegen D r i t t e , ζ. B . n i c h t gegen einen anderen späteren Erwerber. E i n Verwertungsrecht ist n u r dann, wenn es verdinglicht ist, gegenüber anderen Gläubigern wirksam, u n d n u r d a n n hat es W e r t . Der Gegensatz betätigt sich besonders i m Konkurse u n d i n der Zwangsvollstreckung, wo den dinglich Berechtigten ein Aussonderungs- oder Absonderungsrecht zusteht. W e r eine Ware nur erst gekauft h a t , ist i m Konkurse auf eine bloße Konkursforderung angewiesen — nur wer sie schon zu E i g e n t u m erworben h a t , k a n n sie selbst aus der Masse erlangen. Daher betrachtet m a n i m Verkehr m i t Recht die dingliche Rechtsstellung als gesichert, die schuldrechtliche als ungeschützt. M a n w i r d deshalb ein dingliches Recht regelmäßig nur gegen ein gleiches hergeben, u n d besonders darauf beruht der Satz, daß gegenseitige Verträge n u r Zug u m Zug erfüllt zu werden brauchen. So handelt es sich hier i n der T a t u m einen sehr bedeutsamen Gegensatz, der unser ganzes Wirtschaftsleben beherrscht. — Daraus ergibt sich d a n n auch, daß die Verfügung über dingliche Rechte n u r dem möglich ist, der ein dingliches Recht dazu hat oder v o n dem dinglich Berechtigten dazu ermächtigt ist — während eine Verpflichtung auch v o n einem Unberechtigten eingegangen werden kann. Denn es ist eben jedermann möglich, sich selbst zu verpflichten, aber nur dem Berechtigten, einen auch für andere verbindlichen Rechtszustand zu schaffen. U n d auch das hängt d a m i t zusammen, daß der strafrechtliche Schutz regelmäßig nur dem dingl i c h Berechtigten zugute k o m m t . Alles das sind Auswirkungen der unabhängigen Stellung des dinglich Berechtigten: u n d i n diesem Sinne k a n n man, wie gesagt, diese Stellung als Herrschaft u n d die ' des Schuldberechtigten als bloßes Anrecht bezeichnen. Bei allen Veräußerungen bildet der Schuldvertrag das Vorspiel zu der dinglichen Bewegung, die sich als E r f ü l l u n g des ersteren darstellt. Dies ist besonders das Verhältnis des Verkaufs v o n Sachen oder Forderungen zu deren Übereignung. Daher k a n n m a n sagen, daß die dingliche Verfügung die E r f ü l l u n g der Schuld bedeute. Aber m a n darf dies n i c h t etwa d a h i n umdrehen, daß die Erfüllung eines Schuldvertrages stets ein dinglicher A k t sei. Sie k a n n nicht nur i n rein tatsächlichen Handlungen, ζ. B . Arbeitsleistungen, be^

Begriff.

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stehen, sondern auch i m Abschlüsse eines anderen Schuldvertrages. So ζ. B . wenn ein sogenannter Vorvertrag auf Abschluß eines Schuldvertrages gerichtet ist. W e n n m a n also bezeichnen w i l l , daß ein Vertragsschluß die E r f ü l l u n g eines anderen enthalte, so darf m a n das n i c h t d a h i n ausdrücken, daß er dinglich wirke. U n d doch w i r d beides häufig verwechselt: so w i r d der Schuldbeitritt, obwohl er lediglich eine Schuld begründet, als dingliche E r f ü l l u n g der vorgehenden Verpflichtung bezeichnet (unten § 352). § 4. Die scharfe Scheidung zwischen dem allwirksamen Sachenrecht u n d dem einseitigen Schuldrecht ist u m so bedeutsamer, als sie eigentliche A u s n a h m e n n i c h t kennt. Es g i b t k e i n Schuldrecht v o n allwirksamer K r a f t . N u r eine gewisse Einschränkung erleidet dies bei einigen wenigen Schuldverhältnissen dahin, daß sie zwar n i c h t gegen alle, aber doch gegen mehrere Personen wirken. Es handelt sich u m solche Forderungen, die sich gegen jedweden, der i n einer bestimmten Lage ist, richten: so der Vorlegungsanspruch gegen den jeweiligen Besitzer (§ 809 B G B . ) , der Anspruch des Vermieters u n d Verleihers gegen jeden Abmieter oder Entleiher (§§ 5 5 6 I V , 604 I V ) , des Grundstückmieters gegen jeden Erwerber (§§ 571ff.), der Bereicherungsanspruch gegen jeden unentgeltlichen Erwerber (§822), ferner §§751, 7 5 5 I I . Ob h i e r i n eine Ausnahme v o n der relativen N a t u r der Schuldrechte liegt, ist sehr streitig. Oft w i r d hier jede absolute W i r k u n g geleugnet. Der Anspruch wirke n i c h t gegen D r i t t e , sondern es werde lediglich der Schuldner durch objektive Umstände b e s t i m m t 8 . Aber das könnte m a n m i t gleichem Rechte auch für den dinglichen Anspruch behaupten. A u c h dieser richtet sich nicht gegen jedermann, sondern auch nur gegen einzelne, nämlich die, welche o b j e k t i v i n Widerspruch m i t dem dinglichen Rechte treten. So geht der Eigentumsanspruch auf Herausgabe n u r gegen den Besitzer (§ 985 B G B . ) . Die alte Auffassung, daß der Eigentümer einen Anspruch gegen jeden Menschen habe 9 , ist unnatürlich u n d jedenfalls m i t der Definition des Anspruchs i m B G B . (§ 194) u n d dessen Bestimmungen über Ansprüche unvereinbar. Deshalb sind die absoluten Rechte auch nicht als allwirkend, sondern besser n u r als allwirksam zu bezeichnen. Sie sind n u r geeignet, gegen jedweden, der sich m i t ihnen i n Widerspruch setzt, zu wirken, so daß der Verpflichtete zunächst noch ungewiß ist. Alles das ist i n unseren Fällen n i c h t 8 9

Z. B. E n n e c c e r u s 1, § 204, S. 571. W i n d s c h e i d , Pandekten 1, § 43.

Mehrwirksame Rechte.

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anders. A u c h d a r i n ist n i c h t etwa ein Unterschied zu finden, daß das dingliche Recht zu gleicher Zeit gegen mehrere wirke, während bei den bezeichneten Schuldverhältnissen einer nach dem anderen verpflichtet werde. D e n n auch bei dem dinglichen Herausgabeanspruch t r i t t ein jeweiliger Besitzer nach dem anderen i n die Verpflichtung ein. U n d andererseits ist der schuldrechtliche Anspruch aus § 556 (604) gleichzeitig gegen den Mieter u n d den Aftermieter gerichtet. So scheint es, als ob die W i r k u n g dieser Ansprüche ebenso allwirksam wie die der dinglichen Rechte sei. Aber wenn das der F a l l wäre, so müßten w i r sie als dingliche Rechte bezeichnen, da j a eben d a r i n das unterscheidende M e r k m a l liegt. M a n w i l l sich freilich vielfach d a m i t beruhigen, daß m a n v o n obligationes i n rem scriptae redet. Aber dieser Ausdruck ist für uns nichtssagend 1 0 . E r bezeichnet lediglich eine bestimmte Formelfassung i m römischen Zivilprozeß, die für unser Recht ohne Bedeutung ist. W i r haben keinen Prätor u n d keine F o r m e l mehr, deren Fassung die Rechtslage beeinflussen könnte. — Aber es zeigt sich bei näherem Zusehen, daß die genannten Ansprüche doch n i c h t allwirksam sind. Sie w i r k e n zwar gegen den jeweilig Beteiligten u n d sind daher mehr als einseitig. Aber sie versagen doch gegenüber allen anderen D r i t t e n , insbesondere gegenüber den anderen Gläubigern i m Vollstreckungsverfahren (Konkurs u n d Zwangsvollstreckung). A l l e die genannten Rechte gewähren weder ein Aussonderungs- noch A b sonderungsrecht. A u c h das Mietrecht an Grundstücken geht zwar, wenn das Grundstück i n der Zwangsversteigerung veräußert wird, m i t über; aber der Ersteher k a n n m i t der gesetzlichen Frist kündigen, sich also der Miete entziehen (§ 57 ZwG.). M i t h i n sind diese Rechte zwar gegen mehrere einzelne, aber nicht gegen alle anderen wirksam. Genauer ist also zu sagen, daß ein M i t t e l d i n g zwischen einem einseitigen u n d einem allseitigen Recht vorliegt: ein m e h r w i r k s a m e s R e c h t ; was bisher allgemein verkannt worden ist. I s t es n u n als A b a r t des einen oder anderen aufzufassen ? Beides wäre möglich. Aber überwiegende Gründe sprechen allerdings dafür, daß es sich u m Schuldrechte handelt. D e n n es sind eben doch nur einzelne wenige D r i t t e , gegen die sie wirken, während sie gegenüber der großen Menge der Gläubiger versagen. Außerdem sind sie i n unserem Recht stets als Schuldrechte betrachtet worden, 10

v . T u h r , Allgemeiner Teil 1, 213,

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Begriff.

u n d auch das Gesetz behandelt sie i m zweiten Buch. Hiernach liegt d a r i n allerdings eine Einschränkung des Satzes, daß das Schuldrecht nur einseitig w i r k t . Aber unberührt bleibt doch der andere, daß es niemals allwirksam ist. § 5. Noch andere Ausnahmen v o n dieser Regel h a t m a n an verschiedenen P u n k t e n zu finden geglaubt: indessen überall zu Unrecht. a) I n dem Anfechtungsrecht der Gläubiger wollen manche eine Annäherung a n eine absolute W i r k u n g der Forderungen erblicken : denn es werde ihnen d a m i t auch W i r k s a m k e i t gegen den d r i t t e n Anfechtungsgegner beigelegt 1 1 . A l l e i n diese Geltendmachung gegen den D r i t t e n beruht n i c h t auf der ursprünglichen Forderung, sondern auf dem E i n g r i f f des D r i t t e n i n das Befriedigungsrecht, das den Gläubigern a m Vermögen ihres Schuldners zusteht. Allerdings endigt dies regelmäßig für die Stücke, die aus dem Vermögen ausscheiden: aber hier ist die Veräußerung ausnahmsweise rechtswidrig, so daß daraus ein Anspruch gegen den D r i t t e n e n t s t e h t 1 2 . b) I n noch weiterem Umfang h a t m a n v o n germanistischer Seite dem Schuldrecht absolute W i r k u n g e n zusprechen wollen u n d h i e r i n eine Nachwirkung des germanischen Schuldbegriffs e r b l i c k t 1 3 . R i c h t i g ist aber n u r , daß das alte deutsche Recht eine derartige Ausgestaltung gewisser Schuldrechte zuließ. I m heutigen ist davon nichts übrig geblieben. Insbesondere w i r d n i c h t etwa schon durch den Besitz dem Forderungsrecht dingliche K r a f t verliehen. Die Verschaffung des Besitzes bringt dem Berechtigten zwar erhebliche V o r t e i l e : er k a n n sich besonders j e t z t gegen Eigenmacht schützen u n d w i r d bei Verletzung der Sache nach § 823 geschützt 1 4 . Aber m i t dinglicher W i r k u n g w i r d sein Recht dadurch n i c h t ausgestattet. Dies geschieht nur, wenn es durch eine Vormerkung gesichert w i r d . Aber d a n n ist es eben ein besonderes dingliches Recht, das neben das Schuldrecht t r i t t 1 5 . c) Eine absolute W i r k u n g des Schuldrechts w i r d ferner gegenüber solchen D r i t t e n angenommen, die die Möglichkeit haben, auf die fremde Forderung einzuwirken, ζ. B . durch unberechtigte Ein11

Besonders E i t z b a c h e r , Handlungsfähigkeit 268. S c h u l z , ZivArch. 105, 232ff., vgl. auch B e k k e r , Pandekten 1, 80; v. T u h r , a. a. O. 1, 216. 13 G i e r k e , Deutsches Privatrecht 3, 56ff. 14 v. T u h r a. a. O. 1, 214ff. 16 Dagegen freilich G i e r k e a. a. Ο. 2, 26Iff. 12

Einseitige W i r k u n g : Ausnahmen.

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ziehung eines Inhaberpapieres 1 6 . Aber das Schuldrecht ist hier wie überall nur einseitig u n d k a n n n i c h t gegen den D r i t t e n geltend gemacht werden. Was hier verletzt u n d geltend gemacht wird, ist das Herrschaftsrecht a n der Forderung, das w i r geradezu als E i g e n t u m bezeichnen werden (unten § 24). d) Die Unterlassungsklage, die dem vorbeugenden Rechtsschutz dient, w i r d vielfach einem jeden, also auch dem bloß Forderungs-Berechtigten zugesprochen, so daß dieser einen Schutz auch gegenüber D r i t t e n e r h ä l t 1 7 . Aber das erscheint schon deshalb unhaltbar, w e i l die bloße Gefährdung eines Rechts doch n i c h t einen stärkeren Schutz als die erfolgte Verletzung erhalten d a r f 1 8 . e) E n d l i c h k a n n t e n manche Rechte Zwischenstufen v o n Rechten, die zwar nicht gegen jeden, w o h l aber jeden bösgläubigen D r i t t e n w i r k t e n , insbesondere das preußische L a n d r e c h t : das sogenannte ius ad rem. Aber das B G B . h a t dies n i c h t aufgenommen. Zwar findet sich gelegentlich die Behauptung, daß die Vormerkung oder das Vorkaufsrecht solche Rechte zur Sache enthalte. Aber gerade was dafür bezeichnend ist, daß das Recht nur gegen bösgläubige D r i t t e w i r k t , fehlt hier durchaus. Diese Rechte w i r k e n gegen jeden D r i t t e n , sind also v o l l k o m m e n allwirksame, dingliche Rechte. So zeigt sich, daß der große Gegensatz zwischen Schuld- u n d Sachenrecht sich so g u t wie ausnahmslos bewährt. Das Schuldrecht h a t fast überall n u r einseitige W i r k u n g , u n d auch i n den wenigen Fällen, wo es gegen mehrere w i r k t , ist es doch niemals allwirksam. § 6. Deshalb l ä ß t sich auch das Schuldrecht n i c h t als Herrschaftsrecht bezeichnen. D e n n gerade das, was beim dinglichen Rechte diese Bezeichnung rechtfertigte, fehlt i h m . Dies w i r d auch v o n der h. M . zugegeben. Aber sie gerät so i n einen schlimmen Widerspruch m i t ihrer Auffassung, daß ein jedes Privatrecht eine Willensherrschaft oder Macht enthalte. A u c h macht es unüberwindliche Schwierigkeiten, zu bestimmen, welches der Gegenstand dieser Herrschaft beim Schuldrecht sein soll. Ü b e r diese Frage w i r d seit dem vorigen Jahrhundert ein unerquicklicher Streit geführt. Die ältere Ansicht betrachtete die H a n d l u n g des Schuldners als das, was dem W i l l e n 16

Ζ. B. E n n e c c e r u s 2, 2; auch P l a n c k , Vorb. I I , 1, S. 12. Ζ. B. E n n e c c e r u s 2, § 465 u n d die dort genannten Reichsgerichts Entscheidungen. 18 Näheres i m besonderen Teil des Schuldrechts bei den Unrechtshandlungen. 17

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Begriff.

des Gläubigers unterworfen s e i 1 9 . Aber das ist u m so weniger haltbar, als die Rechtsordnung sich meistens gerade dann betätigt, wenn diese H a n d l u n g überhaupt n i c h t stattfindet. Daher ist diese Auffassung später allgemein verworfen worden. Andererseits hat m a n den Schuldner als Gegenstand der Herrschaft bezeichnet 2 0 . Doch steht das i n bedenklichem Widerspruch zu dem bekannten Satz, daß der freie Mensch n i c h t Gegenstand v o n Rechten sein kann. Andere bezeichnen das Vermögen des Schuldners als Gegenstand des Forderungsrechts 2 1 , teils allein, teils zusammen m i t dessen P e r s o n 2 2 . W e n n m a n auch v o n einem Zugriffsrecht der Gläubiger an dem Vermögen des Schuldners sprechen kann, so betont diese Auffassung zu einseitig die Folgen, die sich an die Nichterfüllung anknüpfen — ebenso wie die Anschauung, die i n der H a f t u n g den alleinigen I n h a l t der Schuld erblickt (§ 11). Sie sieht n u r auf das wirtschaftliche Ergebnis u n d n i c h t auf die rechtliche F o r m des Schuldrechts. U n d das ändert sich auch nicht, wenn m a n an Stelle des Vermögens i m o b j e k t i v e n Sinne die vermögensrechtliche Macht des Schuldners setzt u n d das Schuldrecht als ein Recht am Rechte des Schuldners bezeichnet 2 3 . — A l l e diese k a u m lösbaren Schwierigkeiten verschwinden, wenn w i r die Auffassung aufgeben, daß jedes Privatrecht ein Herrschafts- oder Machtverhältnis sei. Diese Lehre ist entstanden aus dem Bedürfnis, das subjektive Recht selbständig u n d unabhängig v o m objektiven Recht zu bestimmen. Aber das ist eben nicht möglich. Was w i r subjektives Recht nennen, ist nach richtiger Ansicht nichts anderes als eine Zusammenfassung v o n Sätzen des o b j e k t i v e n Rechts. W i r können die Frage an dieser Stelle n i c h t ausführlich behandeln, müssen aber unsere Auffassung doch kurz rechtfertigen, u m so mehr, als w i r sie ständig brauchen werden: 1. Das subjektive Recht w i r d durch die o b j e k t i v e n Rechtssätze erst geschaffen u n d n i c h t etwa nur unterstützt. Bevor ein Schutz gegen Nachdruck eingeführt wurde, war ein Recht des Verfassers noch gar n i c h t vorhanden. 19

S a v i g n y , Obligationenrecht 1, 4, System 1, 339; P u c h t a , Pandekten § 219; K u n t z e , Obligation 3ff. 20 B r i n z , K r V J S e h r . 3, 30ff., Pandekten 2, § 206ff. ; vgl. auch B e k k e r , Pandekten 1, § 25, S. 80ff. 21 K o p p e n , Erbrecht 246ff. 22 B e k k e r a. a. O. 23 S c h o t t , Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden 45ff.

K e i n Herrschaftsrecht.

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2. Es ist unmöglich, das subjektive Recht aus sich selbst heraus zu bestimmen. Es ist nicht, wie die h. M . lehrt, eine Herrschaft oder Macht. D e n n danach müßte Subjekt des Rechts der Machthaber sein, also der Vater des Unmündigen, der Testamentsvollstrecker u n d Stiftungsverwalter. Es ist auch nicht, wie Jhering annahm, ein geschütztes Interesse : denn danach müßten die Genießer die Berechtigten sein. 3. Ob ein Recht vorliegt, läßt sich n i c h t einfach aus dem Machtbegriff beantworten, sondern n u r auf G r u n d verwickelter Schlußfolgerungen aus der Gesamtheit seiner Wirkungen. Dasselbe g i l t für die Frage, ob ein Recht schon entstanden ist oder noch nicht, ob ein oder mehrere Rechte vorliegen. Ja, es ist sogar möglich, dasselbe Recht i n einem gewissen Zusammenhang als einheitliches zu betrachten u n d i n einem anderen i n mehrere Rechte zu zerlegen. D e n n überall bestimmen die Bedürfnisse des Lebens u n d der Wissenschaft darüber, wie aus den o b j e k t i v e n Rechtssätzen die Begriffe zu bilden sind. — H i e r m i t f ä l l t die Auffassung, daß ein Privatrecht notwendig als eine Herrschaft oder Macht anzusehen sei, u n d w i r können danach für das Forderungsrecht sagen: es enthält noch keine Herrschaft, sondern n u r die Befugnis, v o n einem anderen etwas zu verlangen. I n einem ganz anderen Sinne pflegt m a n die geschuldeten H a n d lungen u n d sogar die zu liefernden Sachen als Gegenstand der Schuld zu bezeichnen. Das soll nicht bedeuten, daß das Schuldrecht an diesen Dingen bestehe, sondern lediglich, daß die geschuldete Leistung auf sie gerichtet sei. Dieser Sprachgebrauch ist gleichfalls sehr ungenau. M a n dürfte jene n i c h t als Gegenstand der Schuld, sondern n u r als Gegenstand der Leistung bezeichnen. Es w i r d dies auch allgemein zugegeben, meist aber m i t dem Zusätze, daß dieser ungenaue Sprachgebrauch n i c h t zu entbehren sei. Doch ist dies n i c h t berechtigt : die Rechtssprache müßte auch hier auf K l a r heit u n d Genauigkeit dringen. Zweites

Kapitel.

Leistungsbefehl und Zwangsmittel. I . § 7. Zwangsmittel: Aufzählung. § 8. Ohne Zwang keine Schuld. — I I . § 9. Verhältnis v o n Leistungsbefehl u n d Zwangsmacht ; beide sind identisch. § 10. Es ist einseitig, n u r den Leistungsbefehl zu betonen, § 11. oder nur den Zwang, § 12. oder gar eine Trennung v o n Schuld u n d H a f t u n g

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Begriff

anzunehmen. § 13. Begriff der H a f t u n g . § 14. Schuld u n d H a f t i m g n i c h t trennbar. — I I I . § 15. Beschränkte H a f t u n g .

§ 7. W i e jedes subjektive Recht, ist das Forderungsrecht nichts anderes als eine Zusammenfassung o b j e k t i v e r Rechtsbefehle. Welche Befehle sind i n i h m enthalten ? D i e Rechtsordnung befiehlt, daß der Schuldner leisten soll. Aber sie setzt gleichzeitig auch die Zwangsmittel fest, die die Durchführung dieses Befehls sichern. N u n fragt sich, wie diese beiden Bestimmungen der Rechtsordnung sich zueinander verhalten. I n dieser Frage stecken schwierige Probleme, die z u m größten Teile erst neuerdings erkannt worden sind. Als Zwangsmittel sind i n unserem Rechte vorgesehen: 1. der Gerichtszwang, b e w i r k t durch K l a g e u n d Zwangsvollstreckung ; 2. die Selbsthilfe, soweit sie ausnahmsweise gesetzlich erlaubt (§ 229) oder durch Vertrag gestattet i s t ; 3. die Aufrechnung, die auch eine zwangsweise Verwertung der gegen den Aufrechnenden gerichteten Forderung enthält. Der N a c h t e i l für den Gegner besteht hier darin, daß seine Forderung zerstört w i r d . 4. Daher muß m a n dem auch die Zerstörung einer Forderung durch Einrede gleichstellen. Hiernach k a n n auch eine Forderung, die v e r j ä h r t ist, doch noch insoweit fortbestehen, als sie eine E i n rede begründet. E n d l i c h k a n n 5. auch durch eine Schadensersatzpflicht oder ähnliche Nachteile ein indirekter Zwang ausgeübt werden. — Ganz anders dagegen, wenn der Partei n i c h t ein positiver N a c h t e i l zugefügt w i r d , sondern n u r die Möglichkeit eines Erwerbs entgeht. A m deutlichsten t r i t t der Gegensatz da hervor, wo jemandem durch Vertrag f ü r den F a l l , daß er eine H a n d l u n g v o r n i m m t , ein Recht zugewandt w i r d : hier wäre es durchaus sinnwidrig, v o n seiner Verpflichtung zur Vornahme der H a n d l u n g zu sprechen. Aber n i c h t anders auch, wenn u n m i t t e l b a r durch Gesetz f ü r den Erwerb v o n Rechten gewisse Vorbedingungen aufgestellt sind, ζ. B . die rechtzeitige Mängelrüge. A u c h hier muß der Betreffende freilich handeln, aber n u r u m einen Erfolg zu erzielen. M a n h a t auch hier eine indirekte Verpflichtung angenomm e n 1 . Aber i n W a h r h e i t liegt keine P f l i c h t , auch keine indirekte v o r 2 . D e n n er w i r d j a zu der Leistung gar n i c h t genötigt. Vielmehr liegt die Sache so, daß er etwas erreichen w i l l u n d dafür ein Opfer 1

B u c h k a , Die indirekte Verpflichtimg zur Leistung; für die prozessualen Pflichten vgl. die i n meiner Beweislast 135 A . 1, 2 genannten. 2 L e s s e r , I n h a l t der Leistimgspflicht 66ff. ; S i b e r , Rechtszwang § 7ff., meine Beweislast 134 ff.

Zwang unentbehrlich.

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bringen muß. W e n n m a n das Opfer als unbedeutend ansieht, so d r ü c k t m a n sich d a h i n aus, daß er d a m i t den Erfolg erzielen kann. W i l l m a n es als erheblich bezeichnen, so sagt m a n umgekehrt, daß er zu diesem Zwecke so handeln muß. E i n sachlicher Unterschied ist zwischen beidem n i c h t vorhanden. Das ,,müssen" bedeutet hier lediglich ein abwägendes U r t e i l , n i c h t aber eine wirkliche Pflicht — u n d i n der T a t pflegt m a n auch letzteren Ausdruck i n der Sprache hier nicht zu gebrauchen. Danach sind die Parteien n i c h t zum Beweise ihrer Behauptungen verpflichtet, der Gläubiger n i c h t zur Annahme der Leistung, der Erbe n i c h t zur Inventar-Errichtung. Diese H a n d l u n g e n sind n i c h t durch eine Pflicht erfordert, sondern nur V o r b e d i n g u n g e n eines Erwerbs. — M a n h a t freilich versucht, u n t e r ihnen zwei Gruppen zu unterscheiden, je nachdem ob die H a n d l u n g der Rechtsordnung gleichgültig oder erwünscht i s t : jenes soll ζ. B . bei der Frage anzunehmen sein, ob der Käufer die Ware untersucht, dies bei der, ob der Mäkler t ä t i g w i r d 3 . Diese Unterscheidung scheint m i r aber n i c h t möglich. Der Rechtsordnung ist es sicherlich auch erwünscht, daß die Mängel einer Lieferung erkannt u n d gerügt werden: aber sie überläßt es eben, u n d zwar i n sämtlichen Fällen, der Partei, ob sie ihre Rechte ausüben w i l l . — Die scharfe Scheidung zwischen w i r k l i c h e n Pflichten und bloßen Vorbedingungen ist n i c h t n u r zur wissenschaftlichen Klarstellung geboten ; sondern es knüpfen sich daran auch wichtige Folgen, so bei der Frage, ob m a n für seine Gehilfen einstehen muß (unten § 229). § 8. Dies Moment des Zwanges ist für das Schuldverhältnis u n e n t b e h r l i c h : ohne Zwang keine Schuld. Das folgt schon aus dem Begriffe des Rechts. Das Recht erfordert richtiger Ansicht nach die Sicherung durch Zwang u n d unterscheidet sich gerade hierdurch v o n der S i t t e 4 . E i n anderes Unterscheidungsmerkmal läßt sich n i c h t finden. D i e verbreitete Ansicht, daß die Sitte die Befolgung ihrer Befehle dem einzelnen anheimstelle, t r i f f t nur für gewisse eigenartige Standessitten zu, aber gerade n i c h t für die großen grundlegenden Gebote, die sie an alle Menschen richtet. Daß das Recht i m m e r n u r auf staatlicher oder v o m Staate anerkannter Satzung beruhe, t r i f f t n i c h t zu. Die Ansicht, daß das Recht nur u m eines anderen w i l l e n gesetzt sei 5 , ist rein privatrechtlich 3

S i b e r , JheringsJ. 50, 66ff. Anders freilich h. M. : W i n d s c h e i d 1, § 37 u n d Genannte; E n n e c c e 5 r u s 1, § 28. W i n d s c h e i d a. a. O. 4

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Begriff.

gedacht u n d für das öffentliche Recht unbrauchbar. M i t h i n : k e i n Recht ohne Zwang. Dieser Satz ist allgemeingültig, nicht i n dem Sinne, daß bei allen staatlichen Geboten ein solcher Rechtszwang vorhanden wäre. W o h l aber i n dem, daß w i r die des Zwangs entbehrenden Bestimmungen noch n i c h t als rechtliche werten können. Eine andere Frage ist, welche Zwangsmittel vorgesehen sind: das ist natürlich n u r eine Frage des einzelnen positiven Rechts. W i e m a n n u n auch darüber denken möge, i n unserer Rechtsordnung g i l t jedenfalls der Satz, daß k e i n Schuldrecht ohne Rechtszwang besteht 6 . E r vollzieht sich regelmäßig durch Gerichtszwang (Klage u n d Zwangsvollstreckung). Aber es genügt auch eins der anderen, vorher ( § 7 ) genannten Zwangsmittel, insbesondere wenn die Klage durch Vertrag ausgeschlossen ist. D i e Duchsetzung k a n n also auch durch Selbsthilfe erfolgen, wenn diese gesetzlich zugelassen (§ 229 B G B . ) oder vertragsmäßig eingeräumt ist. A u c h durch Aufrechnung k a n n sie geschehen — auch dann, wenn das Klagerecht vertragsmäßig ausgeschlossen i s t 7 ; j a i n einem Falle ist sogar gesetzlich bestimmt, daß die Klage unzulässig u n d die Aufrechnung dennoch zulässig ist (§ 56 BörsenGes.). U n d es k a n n auch genügen, daß der Schuldner durch eine Schadensersatzpflicht oder ähnliche Nachteile i n d i r e k t zur E r f ü l l u n g angehalten w i r d , auch wenn das Klagerecht durch Vertrag ausgeschlossen i s t 8 . A u c h hier liegt eine eigentliche Verpflichtung vor, wie sich ζ. B . bei der H a f t u n g für die Gehilfen zeigt (unten § 229). W e n n aber gar keins dieser Zwangsmittel gegeben ist, so ist auch k e i n Schuldverhältnis vorhanden: n a t ü r l i c h deshalb, w e i l der bloße Befehl sonst allzu oft ohne W i r k u n g bleiben würde. Anders freilich die h. M . : nach i h r g i b t es Schulden, die n i c h t erzwingbar, aber dennoch auch, wennschon n u r u n v o l l k o m m e n e Schulden sind. Falls diese Ansicht lediglich d a h i n ginge, daß es auch Pflichten ohne Klage gäbe, so wäre das freilich haltbar — da j a auch andere Zwangsmittel genügen. Aber so ist es n i c h t gemeint. Der Streit dreht sich n i c h t n u r darum, ob gerade das Klagerecht für die Schuldpflicht n ö t i g sei: die Frage darf daher auch n i c h t , wie es häufig geschieht, d a h i n gestellt werden, ob es klaglose Schulden gibt. Sondern sie lautet allgemeiner dahin, ob eine Schuld ohne jedes 6

Strohal, 14ff., S i b e r , 7 Reichel, 8 Zweifelnd

Schuldpflicht u n d H a f t u n g (in der Festschrift für Binding), JheringsJ. 64, 76. JheringsJ. 59, 445ff. P l a n c k , Vorb. I I I C 3, S. 26ff.

Natürliche Verbindlichkeiten.

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Zwangsmittel denkbar sei. U n d auch das w i r d v o n der herrschenden Lehre des gemeinen 9 u n d heutigen R e c h t s 1 0 bejaht, die solche bloß natürliche Schulden anerkennt. Doch ist diese Lehre vielfach, i n der neuesten Zeit immer mehr, m i t Recht angefochten w o r d e n 1 1 . D i e h. M . beruft sich 1. auf die obligatio naturalis des römischen Rechts. Aber das naturalis bedeutet j a gerade, daß noch keine rechtliche (civilis) Pflicht besteht. I n der T a t lassen die Quellen keinen Zweifel darüber, daß eine rechtliche Pflicht hier n i c h t vorhanden ist u n d daß der Ausdruck obligatio nur i m unjuristischen Sinne verwendet w i r d 1 2 . U n d dabei ist noch zu bedenken, daß nach i h r e m Rechte die naturalis obligatio w e i t stärkere W i r k u n g e n als nach dem heutigen hatte. 2. M a n schließt das Bestehen einer Schuld daraus, daß sie erfüllbar i s t 1 3 . Aber das bedeutet lediglich, daß die Rückforderung des Gezahlten ausgeschlossen ist. Dies k a n n allerdings darauf beruhen, daß keine Nichtschuld, sondern eine Schuld vorliegt. Aber es k a n n auch auf anderen Gründen beruhen. So ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn eine befristete Schuld zu früh, vor der F ä l l i g k e i t bezahlt wird. U n d doch ist hier nach richtiger Ansicht die Schuld noch n i c h t entstanden. Die Rückforderung ist hier n i c h t deshalb ausgeschlossen, w e i l eine solche schon bestände, sondern nur, w e i l sie sicher zur Entstehung k o m m e n wird. Ferner ist bei wissentlicher Bezahlung einer Nichtschuld ebenfalls die Rückforderung ausgeschlossen (§ 814) — u n d doch w i r d dies niemand auf eine natürliche Verbindlichkeit zurückführen w o l l e n 1 4 . Dagegen werden freilich die Anhänger der h. M . geltend machen, daß es eben i n den Fällen der natürlichen Verbindlichkeit anders stehe: gerade i n 9

W i n d s c h e i d 2, § 289 u n d Zitate. Insbesondere K l i n g m ü l l e r , Lehre v o n den natürlichen Verbindlichkeiten; E n n e c c e r u s 2, 9, § 227; K i p p bei Windscheid a. a. O. ; O e r t m a n n , ÖstGZ. 1902, 199ff. (Vorb. 5 weniger entschieden), Kammergericht D J Z . 1903, 454. 11 H e l l w i g , Anspruch 13, Lehrbuch des ZP. 197ff. ; S i b e r , Rechtszwang 48ff.; JheringsJ. 50, 69ff.; D ü m c h e n , JheringsJ. 54, 392; K r ü c k m a n n , daselbst 57, 19ff.; B i n d e r , daselbst 77, 159ff.; S t r o h a l a. a. O. 21 ff., 84ff. ; M a n i g k , Handwörterbuch 378. 12 Si natura debeatur, n o n sunt loco creditorum — licet minus proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt debitores — cum eo verbo (deberi) abutinur, factum magis demonstranus quam ad ius civile referimus obligationem, dig. 50, 16, 10. 46, 1, 16, 4. 15, 1, 41. 13 Ζ. Β . E n n e c c e r u s a. a. Ο. 14 P l a n c k a. a. O. 28. 10

B i n d i n g , Handbuch X , 2. I : Leonhard, Schuldreeht I .

2

Begriff.

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ihnen beruhe der Ausschluß der Rückforderung auf dem Gedanken, daß eine, wenn auch n u r unvollkommene, nicht-rechtliche Verpflichtung vorhanden sei. Aber die nähere Betrachtung zeigt, daß dieser Gedanke wenigstens i n mehreren der vorkommenden Fälle nicht verwendet werden kann. D i e natürliche Verbindlichkeit bei der Spielschuld k a n n m a n vielleicht d a m i t begründen, daß hier eine Anstandspflicht bestehe. Aber i n anderen F ä l l e n ist eine solche Annahme ganz undenkbar. W e n n die Annahme der Leistung gegen die guten Sitten oder ein Gesetz verstößt, so ist die R ü c k forderung dennoch ausgeschlossen, falls dem Hingeber ebenfalls ein solcher Verstoß zur Last f ä l l t , u n d ebenso k a n n das zur E r füllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete n i c h t zurückgefordert werden (§ 817 I I B G B . ) ; auch für die H e i r a t s v e r m i t t l u n g gelten ähnliche Regeln (§ 656 B G B ) . H i e r ist der Grund, weshalb die Rückforderung ausgeschlossen ist, sicherlich ein ganz anderer. Das Grundverhältnis ist hier so tadelnswert u n d beide Parteien so schuldig, daß die Gerichte i n keiner Weise d a m i t befaßt werden sollen, weder zur E r f ü l l u n g noch zur Rückforderung. V o n irgendwelcher Verpflichtung k a n n hier n i c h t die Rede sein. Der gedungene Verbrecher behält seinen Sündenlohn nicht etwa deshalb, w e i l auch unter Gaunern das Versprechen gelten soll. W i e wollte m a n hier w o h l eine „ n a t ü r l i c h e " Pflicht annehmen! 3. Weiter berufen sich die Gegner darauf, daß die E r f ü l l u n g solcher Schulden keine Schenkung s e i 1 5 . Aber es t r i f f t das gar n i c h t einmal zu. B e i der E r f ü l l u n g v o n sittlichen u n d Anstandspflichten ist die Rückforderung ausgeschlossen ( § 8 1 4 B G B . ) , es muß also nach der h. M. hier eine unvollkommene Schuld angenommen werden. Dennoch bestimmt § 534 B G B . , daß die E r f ü l l u n g solcher Pflichten nur v o n einigen ganz bestimmten Regeln des Schenkungsrechts ausgenommen ist. I m übrigen liegt also eine Schenkung vor, was besonders wegen der F o r m w i c h t i g ist. 4. Ferner macht man geltend, daß ein abstraktes Anerkenntnis zur Sicherung einer natürlichen Schuld zulässig sei. Aber das erscheint auch d a n n als möglich, wenn überhaupt keine Schuld zugrunde liegt. Umgekehrt w i r d gerade i n einigen wichtigen Fällen wegen der Schwäche einer solchen Naturalschuld auch die Gültigk e i t der abstrakten Verpflichtung ausgeschlossen (§§ 656, I I , 762 I I ) . Dies muß also eher gegen das Bestehen einer Schuld sprechen. 15

Ζ. B. E n n e c c e r u s a. a. O.

Natürliche Verbindlichkeiten.

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5. E n d l i c h w i r d behauptet, daß i n diesen Fällen n i c h t der materielle Anspruch, sondern n u r seine prozessuale Verfolgbarkeit beeinträchtigt s e i 1 6 . Aber es beruht doch sicherlich auf einem materiellen Grunde, daß die Spielschuld nicht verbindlich i s t 1 7 . Dagegen h a t m a n sich auf § 1394 B G B . berufen, der der F r a u die Geltendmachung ihrer Ansprüche aus der Verwaltungsgemeinschaft während deren Dauer untersagt. H i e r stünden nach der ausdrücklichen Angabe des Gesetzes der F r a u schon Ansprüche zu, die nur n i c h t geltend gemacht werden k ö n n t e n : hier liege also zweifellos die behauptete Trennung v o r 1 8 . Aber auch hier entsteht der Anspruch erst dann, wenn er erhoben werden kann, was schon aus § 194 hervorgeht: auf die etwas ungenaue Ausdrucksweise i n § 1394 ist daher n i c h t solch entscheidendes Gewicht zu legen. — Andererseits sprechen starke G e g e n g r ü n d e gegen die A n erkennung solcher unvollkommener Schulden: 1. I n den Fällen v o n Spiel, W e t t e u n d H e i r a t s v e r m i t t l u n g sagt das Gesetz ausdrücklich u n d w ö r t l i c h : es ,,wird eine Verbindlichkeit nicht begründet". (§§ 656, 762 B G B . ) W i r brauchen dem nichts hinzuzufügen. 2. D i e Regeln über Schulden sind hier n i c h t anwendbar; nicht nur die über den Zwang, der hier fehlt, sondern auch die übrigen ( m i t Ausnahme der Erfüllbarkeit). Eine solche Verbindlichkeit k a n n n i c h t durch Bürgen oder Pfänder gesichert werden. W i r d ein abstraktes Versprechen zu ihrer Sicherung abgegeben, so w i r d sogar dieses teilweise durch den Mangel der Schuld entkräftet (oben4). W i r d etwas dafür, z . B . für eine Spielschuld, anZahlungs S t a t t gegeben, so ist zwar dessen Rückforderung ausgeschlossen : aber wenn es mangelhaft ist, k a n n m a n n i c h t den Gewährleistungsanspruch des § 365 B G B . zulassen, w e i l sonst durch das Spiel eine klagbare Verpflichtung erzeugt würde. Diese Betrachtungen zeigen zugleich, daß die hier erörterte Frage v o n praktischer Bedeutung ist. 3. Eine scharfe Abgrenzung der Fälle ist n i c h t möglich. U n denkbar ist es, i n sämtlichen Fällen, wo eine Rückforderung ausgeschlossen ist, eine Naturalschuld anzunehmen: ζ. B . wo der Schuldner wissentlich eine Nichtschuld erfüllt hat. So herrscht allgemeine Uneinigkeit über die Abgrenzung. Streitig ist, ob alle 16 17 18

Besonders S t a m m l e r a. a. O. 27. S i b e r , Rechtszwang 48ff. O e r t m a n n a. a. O.; K r e ß , Allgemeines Schuldrecht 541ff. 2*

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Begriff.

Fälle, wo eine sittliche oder Anstandspflicht erfüllt w i r d (§ 814) dazu gehören: ob auch Forderungen dazu gehören können, denen nur eine Einrede entgegensteht 1 9 : ob Fälle, i n denen ein Formmangel durch nachträgliche E r f ü l l u n g geheilt w i r d 2 0 . 4. Selbst wenn m a n den Begriff annehmen könnte, so wäre sein Anwendungsgebiet doch nur sehr gering, nämlich nur die durch Spiel u n d W e t t e begründeten u n d die durch Zwangsvergleich erlassenen Forderungen (§ 762 B G B . , § 193 K O . ) . Die durch Einrede entkräfteten (vgl. 3) gehören n i c h t dazu — n i c h t zwar, w e i l sie ein Gegenrecht enthielten, aber w e i l sie bis zum Geltendmachen der Einrede noch bestehen 2 1 . Ebensowenig die aus formlosen, heilbaren Verträgen (vgl. 3) — denn sie sind v o r der E r f ü l l u n g v ö l l i g ungültig, derart, daß auch das dafür als Gegenleistung Gegebene zurückgefordert werden kann. Außer den natürlichen Verbindlichkeiten ist es endlich noch die Schuld aus einer Auflage, i n der m a n eine Verpflichtung ohne E r zwingbarkeit finden könnte. Eine solche k a n n nämlich, falls sie dem Alleinerben auferlegt ist, nur erzwungen werden, wenn ein Testamentsvollstrecker ernannt oder ein öffentliches Interesse an i h r begründet ist (§ 2194 B G B . ) . I n den sonstigen F ä l l e n scheint daher eine Verpflichtung, die n i c h t erzwingbar ist, vorzuliegen. Aber m a n w i r d i n i h n e n das Bestehen einer Rechtspflicht verneinen müssen. D e n n an sie k n ü p f t sich j a gar keine andere W i r k u n g , als daß sie erfüllbar i s t ; u n d das k a n n nach dem vorher Bemerkten n i c h t genügen, u m die Annahme einer solchen P f l i c h t z u rechtfertigen. — So ist daran festzuhalten, daß eine Verbindlichkeit, die nicht erzwingbar ist u n d n u r andereRechtsfolgenerzeugt, nichtals Schuldverhältnis betrachtet werden kann. Eher wäre es denkbar, sie unter dem farbloseren Ausdruck der „ P f l i c h t e n " m i t einzubegreifen 2 2 . Aber auch dagegen bestehen Bedenken. Es ist n i c h t ungefährlich, v o n einer Pflicht da zu sprechen, wo keine Verpflichtung vorliegt, u n d es sind Verwechslungen dieser beiden Ausdrücke zu befürchten. V o r allem aber haben viele v o n den Beziehungen, die hier zu den Pflichten gerechnet werden, sachlich n i c h t den Charakter 19 Dafür ζ. B. K l i n g m ü l l e r a. a. O. 217ff., dagegen O e r t m a n n a. a. O. H, 20 Dafür U b b e l o h d e , JheringsJ. 38, 216ff., dagegen E n n e c c e r u s § 227 A . 5, S. 10. 21 Meine Beweislast 147 ff. 22 M a n i g k , H a n d w ö r t e r b u c h der Rechtswissenschaft 378ff.

Zwang unentbehrlich.

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einer solchen. Diesen N a m e n verdienen die natürlichen Verbindlichkeiten nicht, w e i l sie es dem Schuldner (rechtlich) freistellen, ob er leisten w i l l . D i e Hilfsleistungen wie die Aufbewahrung der verkauften Sache n i c h t , w e i l der Schuldner zu diesen Leistungen nicht verpflichtet ist (unten S. 48). A u c h die Pflichten zur Sorgfalt bei der E r f ü l l u n g u n d beim Abschluß des Vertrages u n d bei der Auswahl v o n Gehilfen dürften keine eigenen besonderen Verpflichtungen enthalten, sondern nur eine Anwendung des Schuldparagraphen (§ 276 B G B . ) auf die Pflichten aus dem Vertrage (unten S. 47). U n d endlich sind v o n den Pflichten durchaus verschieden die schon genannten Fälle, wo eine H a n d l u n g n i c h t als Gegenstand einer Verpflichtung, sondern lediglich als Vorbedingung für einen Rechtserwerb i n Betracht k o m m t (oben S. 14). — Z u dem erforderlichen Gerichtszwang ist n i c h t nur eine Klage, sondern auch die Vollstreckung nötig. Daher ist für jedes Schuldverhältnis (soweit n i c h t eins der anderen Zwangsmittel eingreift) außer der Klage auch die V o l l s t r e c k b a r k e i t ein wesentliches Erfordernis. A u c h dieser Satz w i r d meist n i c h t anerkannt. R i c h t i g ist, daß eine Vollstreckung n u r insoweit eingreift, als sie zum Ziele führen k a n n : so daß eine Geldschuld zum Beispiel nicht vollstreckt werden kann, wenn der Schuldner k e i n pfändbares Vermögen hat. Aber dadurch w i r d die Vollstreckbarkeit der Schuld doch nicht aufgehoben: sobald der Schuldner etwas erwirbt, betätigt sie sich wieder. Aus demselben G r u n d erklärt es sich, daß wegen einer individuellen Leistung, die nicht ausschließlich v o m W i l l e n des Schuldners abhängt, Zwangsmaßnahmen nicht erfolgen können (§ 888 ZPO). Es beruht ebenfalls darauf, daß ein zwangsweises Vorgehen gegen i h n hier n i c h t z u m Ziele führen kann. U n d ein ganz ähnlicher Grundsatz besagt, daß auch unsittliche Zwangsmaßnahmen n i c h t zugelassen sind. Daraus erklären sich die Ausnahmen des Gesetzes (§ 888 I I ZPO.) : ein Zwang zur Eheschließung oder Herstellung der ehelichen Gemeinschaft würde u n s i t t l i c h sein u n d ebenso nach der — hier recht anfechtbaren — Auffassung des Gesetzes auch ein solcher zu persönlichen Dienstleistungen. W e n n das Gesetz solche unmöglichen u n d unsittlichen Zwangsmittel ausschließt, so w i r d dadurch der Grundsatz, daß jede Schuld vollstreckbar ist, n i c h t umgestoßen. § 9. D i e stärksten Zweifel u n d Streitigkeiten entstehen bei der Frage, wie sich der Leistungsbefehl u n d die Zwangswirkung zueinander verhalten. Die alte Auffassung des gemeinen Rechts,

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Begriff.

besonders v o n Savigny vertreten, bezeichnet als Wesen der Schuld ein Sollen, woran sich der Rechtszwang durch Klage u n d V o l l streckung anschließt. A u c h heute ist diese Auffassung noch v i e l v e r t r e t e n 2 3 u n d dürfte sogar noch die herrschende sein. M a n h a t gegen sie den V o r w u r f erhoben, daß sie sich die Sache sehr leicht mache u n d das Verhältnis der beiden Befehle n i c h t genau genug bes t i m m e 2 4 . I n der T a t ist dieser V o r w u r f wenigstens gegenüber den meisten Darstellungen berechtigt. Es bedarf einer genaueren Prüfung, u m i h r Verhältnis zueinander u n d zum Begriffe der Schuld zu bestimmen. H i e r ist wieder davon auszugehen, daß das Schuldverhältnis wie alle subjektiven Rechte nur ein Ausdruck für die Sätze des o b j e k t i v e n Rechts ist, die es enthält. Das objektive Recht befiehlt, daß der Schuldner leisten soll — aber eben h i e r m i t auch, daß er dazu gezwungen werden kann. Letzteres ist notwendig, u m dem ersten Befehl seinen rechtlichen Charakter zu verleihen. Es ist daher ganz dasselbe, ob w i r sagen: die Leistung ist rechtlich befohlen, oder: sie k a n n erzwungen werden. Beides sind nur Ausdrucksformen desselben Gedankens. Es ist derselbe einheitliche Rechtssatz, der den Leistungsbefehl u n d die Zwangsfolgen ausspricht. Gerade hiergegen scheinen sich n u n freilich Bedenken zu erheben. M a n h a t dagegen eingewendet, daß beide Vorschriften ganz verschieden seien. Die eine besage, daß der Schuldner etwas t u n solle, die andere, daß gewisse amtliche Maßnahmen getroffen werden sollen. Beide seien also nach i h r e m I n h a l t wie nach der Person des Adressaten verschieden 2 5 . Aber das ist nur insofern richtig, als m a n überhaupt bei allen Rechtssätzen zwei Gedanken unterscheiden k a n n : die Bestimmung oder N o r m , die den befohlenen Rechtserfolg angibt u n d den Ausführungsbefehl. Die Bestimmung sagt: D u sollst n i c h t töten, der Befehl ordnet die Bestrafung an. Aber sachlich enthalten doch beide das gleiche. D e n n ohne den Ausführungsbefehl wäre die erste Anordnung unverbindlich, jedenfalls ohne rechtliche K r a f t . Ebenso bedeutet der Vollstreckungszwang nichts anderes als die Ausführung der Leistungsbestimmung. D a m i t erledigt sich auch das Bedenken, daß beide Rechtsbefehle 23

Insbesondere v o n S i b e r , JheringsJ. a. a. O. 64ff. u n d bei P l a n c k 20; T i t z e , Schuldverhältnisse (Enzyklopädie V I I I ) 3. 24 B i n d e r , JheringsJ. 77, 75ff. 25 B i n d e r a. a. O. 146, vgl. v. T u h r , Allgem. Teil 1, 111.

Leistungsbefehl u n d Zwang.

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an verschiedene Adressen gerichtet seien. D e n n dies ist eine E r scheinung, die w i r eben bei sämtlichen Rechtssätzen finden. Die Grundbestimmung oder N o r m richtet sich stets a n die Rechtsgenossen, der Ausführungsbefehl dagegen an die Behörden. Beide sind gleich bedeutsam: es ist unhaltbar, n u r die erstere ins Auge zu fassen, u n d w o h l noch verkehrter, den I n h a l t der Rechtsordnung ganz i n die Befehle an die ausführenden Beamten zu verlegen. — Ähnliches g i l t gegenüber der Einwendung, daß die Leistungspflicht sich gegen den Schuldner, die H a f t u n g aber gegen sein Vermögen r i c h t e 2 6 : indem der Zwang das Vermögen angreift, t r i f f t er eben den Schuldner. U n d gegenüber dem Einwand, daß die Schuld auf Willensbetätigung des Schuldners gerichtet sei, während die H a f t u n g ganz v o n seinem W i l l e n absehe 2 7 . H i e r a n ist nur das richtig, daß ein Zwang n a t ü r l i c h nur da eingreift, wo nicht schon freiwillig erfüllt w i r d . V o r allem aber hat m a n hierbei den Satz i n Zweifel gezogen, daß die Zwangsvollstreckung eine Verwirklichung des Leistungsbefehls enthalte. D u r c h sie werde gar nicht der Schuldner zur Leist u n g gezwungen, sondern n u r dem Gläubiger ein Ersatz dafür gewährt: sie wirke n i c h t kompulsiv, sondern a b l a t i v 2 8 . M a n beruft sich besonders darauf, daß die Vollstreckung wegen Geldschulden sich auf ganz etwas anderes als die geschuldete Geldleistung, nämlich auf Verwertung anderer Vermögensstücke richtet. Aber es ist dies i n der Eigenart der Geldschuld begründet. Diese ist nicht auf eine Geldmenge, sondern auf i h r e n W e r t gerichtet (unten § 46), u n d die Vollstreckung k o m m t diesem Z i e l so nahe als möglich, wenn sie das Vermögen des Schuldners verwertet. M a n darf das Wesen der Vollstreckung n i c h t gerade aus diesem eigenartigen Falle ableiten u n d sich n i c h t dadurch täuschen lassen, daß dieser F a l l tatsächlich a m häufigsten v o r k o m m t . V i e l deutlicher t r i t t die Rechtslage da hervor, wo der Anspruch auf Herausgabe einer bes t i m m t e n Sache, ζ. B . einer Wohnung, gerichtet ist. H i e r zeigt sich klar, daß genau die Leistung, die geschuldet ist, durch die V o l l streckung b e w i r k t wird. Dagegen w i r d freilich eingewendet, daß eine H a n d l u n g des Schuldners geschuldet sei u n d daß bei einer solchen Vollstreckung n i c h t diese H a n d l u n g , sondern nur eine 26

v. T u h r a. a. O. 111. v. T u h r , daselbst. 28 B r i n z , GrünhZ. 1, l l f f ; Pandekten 2, § 207; B e k k e r , A k t i o 1, 5ff.; E g g e r , Vermögenshaftung u n d H y p o t h e k 5ff. u n d Zitierte. 27

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Begriff.

Ersatzleistung erzielt w e r d e 2 9 . Aber da die E r f ü l l u n g einer Schuld auch durch einen anderen als den Schuldner erfolgen k a n n (§ 267 B G B . ) , so besteht k e i n Bedenken, auch die Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher als E r f ü l l u n g zu bezeichnen. U n d so ist überall die Erzwingung als wirkliche E r f ü l l u n g anzusehen 2 9 . Zwar drücken sich unsere Gesetze (§§ 815 I I , 819 ZPO.) bezüglich der Wegnahme des Geldes zurückhaltend d a h i n aus, daß sie ,,als Zahlung g i l t " . Aber das erklärt sich daraus, daß m i t der Ergreifung des Geldes durch den Beamten noch n i c h t der Gläubiger selbst die Zahlung erhalten hat. E n d l i c h h a t m a n sich auch auf die Unterlassungspflicht berufen : auch hier gehe der Zwang durch die Strafandrohung auf etwas anderes als die ursprüngliche Verpflichtung. R i c h t i g ist allerdings, daß diese u n m i t t e l b a r zur Unterlassung, n i c h t etwa nur z u m Ersatz verpflichtet (unten § 30). Aber der Zwang ist auch hier durchaus n i c h t auf einen Ersatz der E r f ü l l u n g gerichtet: sondern er sucht — wieder auf dem nächsten Umwege — eben die wirkliche E r f ü l l u n g zu erreichen. E r w i r k t keineswegs ablativ, sondern durchaus kompulsiv. — Unsere Auffassung, daß der Leistungsbefehl u n d die Zwangsmacht auf einer einheitlichen Rechtsbestimmung beruhen, ist allerdings unvereinbar m i t der herrschenden Lehre, daß beide Sätze verschiedenen Rechtsgebieten angehörten: jene dem bürgerlichen u n d diese dem Prozeßrecht. Aber diese ist eben n i c h t berechtigt. Das Recht zur Erzwingung der Schuld s t a m m t n i c h t aus dem prozessualen, sondern ebenfalls aus dem bürgerlichen R e c h t 3 0 . Es t r i f f t durchaus n i c h t zu, daß die Bestimmung der Voraussetzungen u n d W i r k u n g e n des Rechtsschutzes der ZPO. überlassen s e i 3 1 . U n t e r welchen Voraussetzungen ein früherer Besitzer gegen den jetzigen vorgehen u n d was er v o n i h m verlangen kann, das steht doch i m B G B . (§§ 1007, 987ff). I n der Prozeßordnung sind n u r die äußeren Formen dieses Vorgehens geregelt. Daher ist auch die allgemein verbreitete Ansicht, daß es k e i n privatrechtliches Klagerecht gebe 3 2 , nicht zu halten. M a n k a n n diesen Begriff n i c h t durch den des Anspruchs ersetzen : denn es g i b t Klagerechte, 29

S i b e r , JheringsJ. a. a. O. 90ff. ; K r ü c k m a n n , JheringsJ. 59, 36ff. S t r o h a l , Schuld u n d H a f t u n g 83ff., 92ff. ; B i n d e r a. a. O. 77, 128ff. Anders die h. M., besonders S ο h m , GrünhZ. 4, 467 ff. ; G i e r k e , Schuld u n d H a f t u n g 8ff.; H e l l w i g , Lehrbuch 1, 216ff. 31 So H e l l w i g , Anspruch 23ff. 32 Ζ. B. E n n e c c e r u s 1, § 203. 30

Leistungsbefehl u n d Zwang.

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die nicht auf einem Anspruch beruhen, wie ζ. B . das auf Ehescheidung. § 10. Leistungsbefehl u n d Zwangssatzung, fanden w i r , sind gleich wesentliche u n d i n sich zusammenhängende Bestandteile des Schuldbegriffs. S t a t t dessen ist mehrfach versucht worden, das Wesen der Schuld n u r i n eins dieser Elemente zu verlegen u n d das andere auszumerzen oder doch ganz zurückzudrängen. Die herrschende Auffassung ist geneigt, den T o n ganz auf die Leistungspflicht zu legen. So w i r d geradezu gelehrt, daß der I n h a l t des Schuldverhältnisses sich i n dem Leistensollen erschöpfe 3 3 . U n d selbst Siber, der die Zwangsmacht m i t Recht betont, stellt doch den Leistungsbefehl begrifflich der Schuldnerpflicht g l e i c h 3 4 . Aber dies scheint m i r n i c h t ausreichend. W i r sahen schon oben (S. 15), daß der Leistungsbefehl erst durch die Zwangsmittel der Rechtsordnung einen rechtlichen Charakter erhält. Ohne sie bleibt er ein frommer Wunsch ohne rechtliche Macht, also ohne rechtliche N a t u r . E i n Befehl ohne Zwangsfolgen ragt aus der Sphäre der W i r k l i c h k e i t heraus, u n d w i r können uns m i t i h m n i c h t befassen 35 . Ohne sie ist das Sollen ohne greifbaren I n h a l t . M a n h a t diesen d a r i n gesucht, daß der Berechtigte die Leistung fordern dürfe. Aber das darf schließlich jeder : das „ d ü r f e n 4 ' h a t n u r da Bedeutung, wo jemandem e i n Recht zu Eingriffen gegeben w i r d 3 6 . A u c h wäre hiernach das Recht m i t dem Einfordern schon erfüllt. E n d l i c h ist es mißlich, a n diese fertige Schuld hinterher noch das Beitreibungsrecht als besonderes Recht anzukleben. M a n h a t andererseits geltend gemacht, daß die Rechtsordnung keineswegs n u r erzwungenen Gehorsam wünscht, daß sie befiehlt, auch ohne Zwang zu leisten. Daraus folgt aber nur, daß der Leistungsbefehl i n der T a t auch seine Bedeutung h a t , aber nicht, daß er allein w i r k t . — Z u dieser einseitigen Betonung des Leistungsbefehls scheint es auch hier zu führen, wenn m a n m i t der h. M . jenen als materiellrechtlich u n d die H a f t u n g als prozessual ansieht (S. 24). Aber diese Folgerung ist n i c h t notwendig. A u c h nach dieser Lehre ist die Auffassung möglich, daß beide Befehle gleichwertig sind. Über unsere Frage, wie sich beide zu einander verhalten, sagt sie nichts aus. § 11. I m scharfen Gegensatz zu dieser Auffassung wollen andere 33 34 35 30

So E n n e c c e r u s 2, § 226, S. 6, 7; vgl. auch W i n d s c h e i d § 250. bei Planck 24; dagegen B i n d e r , Jahrb. 77, 144ff. P a r t s c h , ZRG(R.) 74, 186 gegen G i e r k e . B i n d e r a. a. O. 77, 130ff.

Begriff.

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das Wesen der Schuld umgekehrt ganz i n die H a f t u n g verlegen: schulden ist ihnen nichts anderes als actione teneri. Der Begründer dieser Ansicht ist B r i n z 3 7 . Nach i h m haftet pfandartig die Person u n d m i t i h r das Vermögen, u n d d a r i n besteht das Wesen der obligatio. D e n schärfsten Ausdruck h a t diese Ansicht i n einer Lehre Binders gefunden, die überhaupt jede Rechtspflicht l e u g n e t 3 8 . Eine Pflicht zur Leistung sei als rechtliche n i c h t anzuerkennen, wirksam seien lediglich die Befehle an die Beamten. Aber diese Auffassung ist unnatürlich. Nach i h r würde der Schuldner, wenn er leistet, gar n i c h t ein Gebot der Rechtsordnung erfüllen, j a man k ö n n t e beinahe sagen, daß er dadurch die W i r k u n g des an die Beamten gerichteten Befehls der Zwangsbeitreibung vereitele ! Überdies w i r d dadurch auch noch n i c h t der Begriff der Rechtspflicht ausgeschaltet, da er j a für die Beamten bestehen b l e i b t 3 9 . — J e t z t h a t Binder seine frühere Auffassung n i c h t mehr aufrecht e r h a l t e n 4 0 . E r erkennt an, daß i n der Schuld auch ein Leistensollen steckt, das i n der H a f t u n g seinen Ausdruck f i n d e t 4 1 . Aber doch zeigt sich auch j e t z t noch bei i h m das Bestreben, diesen Leistungsbefehl v ö l l i g zurückzudrängen : so m e i n t er, daß das Wesen der Obligation i n der H a f t u n g bestehe 4 2 , daß jener Befehl n u r als M o t i v des Gesetzes für die H a f t u n g i n Betracht k o m m e 4 3 . U n d auch das muß Widerspruch hervorrufen. Die Vorstellung, daß der Staat eine Leistung erzwinge, die er gar n i c h t befohlen h a t , erscheint unn a t ü r l i c h u n d unmöglich. W i r werden sie daher n i c h t nur für unser heutiges Recht, sondern auch für alle früheren Rechtsordnungen 4 4 ablehnen: auch sie müssen, wenn auch vielleicht n i c h t ausgesprochen, eine solche Pflicht anerkannt haben. Dieser Befehl ist d a n n aber auch die Grundlage der H a f t u n g u n d k a n n also auch für das Wesen der Schuld n i c h t belanglos sein. Außerdem müßte die Schuld, wenn sie wesentlich aus Zwangsmaßnahmen bestünde, ein I n s t i t u t des Vollstreckungsrechts sein 4 5 . Allerdings h a t m a n 37

GrünhZ. 1, 11 ff.; Pandekten 2, § 206ff. Rechtsnorm u n d Rechtspflicht 3 ff. ; vgl. auch desselben Erlanger Rektoratsrede; teilweise verwandt die Lehre v o n K e l s e n . 39 S t r o h a l a. a. O. 30ff. 40 JheringsJ. 77, 83ff. 41 So treffend a. a. O. 77, 88. 78, 187 A . 1. 42 Z. B. 78, 183. 43 77, 144ff. ; 78, 176. 44 H i e r i n abweichend P l a n c k a. a. O. 24. 45 P u n t s c h a r t , K r V J S c h r . 50, 487ff. 38

Haftung.

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hiergegen eingewendet, daß hiervon n u r die Zwangsmaßregeln selbst dem öffentlichen Rechte angehörten u n d n i c h t der Rechtssatz, der die Anwendung v o n Zwang für gewisse Tatbestände vorschreibe 4 6 . Aber auch wenn m a n zugibt, daß das V o l l streckungsrecht insoweit Privatrecht enthält, so b l e i b t doch noch, daß auch dieses i n der ZPO. geregelt ist. U n d es muß auch das noch seltsam genug scheinen, daß der eigentliche I n h a l t des Schuldrechts i n diesem Gesetz u n d n i c h t i m B G B . enthalten sein sollte. § 12. Wieder einen anderen Weg geht eine einflußreiche neuere Lehre. Sie erkennt sowohl den Leistungsbefehl als auch das Zwangsrecht an, betrachtet aber beide, S c h u l d u n d H a f t u n g , als zwei getrennte Begriffe, die zusammenfallen können, aber es n i c h t notwendig t u n . Diese Lehre h a t bekanntlich A m i r a aus dem nordgermanischen Recht abgeleitet 4 7 . I m altdeutschen Recht wurde die H a f t u n g , das Einstehensollen für die Erfüllung, erst durch ein besonderes Gelöbnis begründet. Aber m a n h a t eine ähnliche Trennung auch i m griechischen u n d babylonischen Recht gef u n d e n 4 8 . Jene Lehre w i l l dies n u n auch für unser geltendes Recht verwerten u n d auch hier Schuld u n d H a f t u n g als zwei verschiedene, v o n einander trennbare Begriffe ansehen. Sie h a t viele A n h ä n g e r 4 9 , aber auch viele Gegner gefunden 5 0 . Diese Lehre s t ü t z t sich i n erster L i n i e auf altgermanische Rechtsgedanken. Aber es muß doch davor gewarnt werden, daß m a n solche aus einer Rechtswelt ü b e r n i m m t , i n der ganz andere Sätze galten. Sicherlich bildet die Rechtsgeschichte eine der wichtigsten Erkenntnisquellen für das geltende Recht. Aber nur diejenigen Gedanken der Vorzeit, die noch ungebrochen fortdauern, 46

B i n d e r , Rechtsnorm 12; Jahrb. a. a. O. 78, 296ff. v. A m i r a , Nordgermanisches Obligationsrecht 1, 40 ff. ; 2, 71. 48 M i t t e i s , Z R G . 35, 96ff.; L e n e l , daselbst 36, 64ff.; R a b e l , Enzyklopädie 1, 482ff.; P a r t s c h , Griechisches Bürgschaftsrecht 1, 7ff.; K o s c h a k e r , Babylonisch-assyrisches Bürgschaftsrecht. 49 So besonders v. S c h w e r i n , Schuld u n d H a f t i m g 5, G i e r k e , Schuld u n d H a f t u n g (in der Festschrift für Martitz), Deutsches Privatrecht 3, 13ff.; S c h r e i b e r , Schuld u n d H a f t u n g ; B u c h , Schuld u n d H a f t u n g ; zum Teil auch v. T u h r , Allgem. Teil 1, l l l f f . ; K r ü c k m a n n , JheringsJ. 57, 7ff. ; 59, 20ff. 50 Insbesondere K o h l e r , ZivArch. 91, 176ff. ; S i b e r , JheringsJ. a. a. O. 55ff., Rechtszwang u n d Schuldrecht, bei P l a n c k a. a. O. 16ff. ; R e i c h e l , Schuldmitübernahme 71; E n n e c c e r u s 2 § 226 S. 6ff.; T i t z e a. a. O. 3ff.; H e l l m a n n , K r V J S c h r . 37, 59ff.; 49, 488ff. 47

Begriff.

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sind für unser Recht verwendbar. Besonders können ihre allgemeinen Prinzipien n u r d a n n noch verwertet werden, wenn die zugrunde liegenden einzelnen Rechtssätze die alten geblieben sind. N u n h a t sich aber gerade das Vollstreckungsrecht seit jenen Zeiten v ö l l i g geändert, u n d daher müssen auch die Begriffe andere geworden sein. Eine einfache Übernahme der Begriffe aus jenen unvollkommenen Rechten wäre „ k i n d l i c h n a i v " 6 1 . Außerdem ist freilich auch behauptet worden, daß die Trennung beider Begriffe auch auf logischen Gründen beruhe u n d daher begrifflich notwendig sei, so daß k e i n Recht sie entbehren k ö n n e 5 2 . Aber das ist schon deswegen unhaltbar, w e i l es überhaupt keine allgemeingültigen Rechtsbegriffe gibt. D i e Rechtsprinzipien können n i c h t aus logischen Gründen, sondern nur aus der jeweils geltenden Rechtsordung abgeleitet werden: sie sind n i c h t mehr als Darstellungsformen des geltenden Rechts. M a n darf daher n i c h t fragen, ob es einen Gegensatz zwischen Schuld u n d H a f t u n g „ g i b t " , sondern ob er sich i n unserem Rechte auffinden läßt. Daß es übrigens auch Rechte g i b t , die jenen Gegensatz n i c h t kennen, dürfte schon das Beispiel des römisch-gemeinen Rechts beweisen. § 13. So werden w i r wieder auf unser geltendes Recht zurückgewiesen: n u r d o r t können w i r suchen, ob Schuld u n d H a f t u n g trennbare Begriffe sind. Das w i r d aber dadurch sehr erschwert, daß über den Begriff „ H a f t u n g " keine K l a r h e i t herrscht. I n der unendlichen L i t e r a t u r w i r d diese grundlegende Frage sehr wenig u n d n i c h t m i t genügender Schärfe erörtert. Der Begriff H a f t u n g steht offenbar i n einem gewissen Gegensatz zu dem eigentlichen I n h a l t der Schuld selbst. W e n n es sich darum dreht, was zu leisten ist, ζ. B . ob j e m a n d für eine Dienstleistung ein E n t g e l t zu geben hat, so w i r d das niemand so ausdrücken, daß er hafte. Sondern n u r i n zwei anderen Gruppen v o n Fällen w i r d der Ausdruck gebraucht : einmal bei der Zwangsvollstreckung u n d zweitens bei der H a f t u n g auf Schadensersatz, Zinsen, als Gesamtschuldner u. dgl. Es g i b t zwar Schriftsteller, die i h n nur auf eine dieser beiden Gruppen beschränken wollen: teils auf die V o l l s t r e c k u n g 5 3 , teils auf die anderen F ä l l e 5 4 . Aber beides ist offen51

S t r o h a l a. a. O. 6. v. A m i r a , ZRG(G.) 31, 486; B u c h a. a. O. 2; S c h r e i b e r a. a. O. 19ff., vgl. auch G i e r k e , Schuld u n d H a f t u n g 116. 53 v. T u h r a. a. O. 111 (sogar m i t Beschränkung auf die Vollstreckung 64 ausschließlich der Klage). S i b e r , Jahrb. 50, 121ff. 52

Haftung.

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bar gegen den allgemeinen Sprachgebrauch. Welches ist n u n der gemeinsame Gedanke, der beiden zugrunde liegt ? Es ist hierbei zu beachten, daß auch i n den F ä l l e n der Vollstreckung n i c h t überall v o n H a f t u n g geredet w i r d : n ä m l i c h dann nicht, wenn die Vollstreckung gar nichts anderes als die geschuldete Leistung herbeif ü h r t : wenn also ζ. B . die Herausgabe der geschuldeten Sache erzwungen w i r d . M a n k a n n hier n i c h t sagen, daß er m i t dieser Sache hafte. W e n n es eine i h m fremde Sache ist, wäre dies ganz sinnlos. Aber es wäre auch sonst sprachwidrig: der Verkäufer schuldet die Leistung der verkauften Sache, aber er haftet n i c h t m i t i h r . Also spricht m a n hier v o n H a f t u n g n u r dort, wo etwas anderes als die eigentliche Leistung beigetrieben w i r d , was nur bei Geldschulden der F a l l ist. — Betrachten w i r n u n die zweite Gruppe, so finden w i r auch hier denselben Gedanken : daß s t a t t des eigentl i c h Geschuldeten etwas anderes zu leisten ist. Ganz k l a r ist das bei der H a f t u n g auf Schadensersatz, Winsen u n d andere Früchte. U n d fast noch deutlicher da, wo s t a t t des eigentlichen Schuldners ein Bürge oder anderer Nebenschuldner haftbar w i r d . N i c h t anders ist es aber auch bei der H a f t u n g als Gesamtschuldner. D e n n auch hier soll j e m a n d für den i h m fremden T e i l der Schuld s t a t t des eigentlichen Schuldners herangezogen werden. Somit finden w i r überall als gemeinsamen Gedanken : i n der H a f t u n g w i r d statt der eigentlichen E r f ü l l u n g ein E r s a t z dafür geleistet 5 5 . Dies entspricht auch durchaus der sprachlichen Bedeutung : denn H a f t e n heißt für etwas anderes einstehen. — I n ähnlicher Weise h a t m a n das Wesen der H a f t u n g d a h i n bestimmt, daß sie dann eintrete, wenn nicht freiwillig geleistet w e r d e 5 6 . Doch w i l l das auf manche Fälle, ζ. B . die H a f t u n g für vertragliche Zinsen, n i c h t passen. Dieser Gedanke der Ersatzleistung w i r d nun, wie gesagt, i n zwei Gruppen v o n F ä l l e n verwendet: teils bei der Vollstreckung, teils bei der Schadenshaftung u n d verwandten Fällen. M a n h a t den Unterschied zwischen i h n e n als H a f t u n g worauf u n d wofür bezeichnet 5 7 , u n d diese Unterscheidung h a t auch mehrfach Beifall gefunden 5 8 . Aber sie ist n i c h t r i c h t i g gefaßt. D e n n auf die H a f t u n g bei der Vollstreckung w i l l keiner dieser Ausdrücke passen; hier w i r d vielmehr gefragt, w o m i t der Schuldner haftet. U n d die andere 55 56 57 68

Ebenso v . A m i r a , Nordgerm. Obligationsrecht 1, 40. P l a n c k a. a. O. 19. K r ü c k m a n n , JheringsJ. 59, 33. Dagegen aber B i n d e r , JheringsJ. 78, 176 A. 2, 182.

Begriff.

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Gruppe w i r d auch n i c h t r i c h t i g bezeichnet durch die Frage wofür : denn hier ist n i c h t v o n dem Ursprung, sondern dem I n h a l t der H a f t u n g die Rede. Daher ist es auch n i c h t genau, wenn andere Schriftsteller zwischen der H a f t u n g wofür u n d w o m i t unterscheid e n 5 9 . Sondern die Fragestellung muß d a h i n lauten, w o m i t er haftet (bei der Vollstreckung) — oder worauf (auf Schadensersatz, Zinsen usw.). — Aber w i r dürfen n i c h t bei diesen W o r t e n stehen bleiben, sondern müssen den sachlichen Unterschied beider Fälle suchen. E r liegt n i c h t i n den Voraussetzungen: diese sind oft wesentlich gleichartig, ζ. B . daß der Schuldner seine Pflicht n i c h t erfüllt. U n d auch die W i r k u n g e n sind oft ähnlich, indem i n beiden F ä l l e n der Schuldner s t a t t der Leistung Geld zahlen muß. Aber der Unterschied liegt d a r i n : i n den Fällen der zweiten Gruppe w i r d eine neue selbständige Verpflichtung begründet (Schadensersatz) oder doch wenigstens die Schuld erweitert. I m m e r also w i r d der I n h a l t der Verpflichtung selbst beeinflußt: es entsteht eine eigene E r s a t z V e r p f l i c h t u n g . Dagegen wird bei der Zwangsvollstreckung eine Pflicht weder geschaffen noch verändert, sondern lediglich die Vollstreckung auf eine andere Leistung gerichtet. W i r werden hier daher i m Gegensatz zur Ersatzverpflicht u n g v o n einer E r s a t z v o l l s t r e c k u n g reden. I n den ersteren F ä l l e n w i r d also schon das zweifelhaft sein, was zu leisten ist, i n den anderen nur, welche Gegenstände zur Vollstreckung zu verwenden sind. So erklärt sich der Gegensatz : worauf ? w o m i t Ì E r ist also zwar anschaulich, hebt aber n i c h t den eigentlichen K e r n der Sache hervor: daß nur i n der ersten F ä l l e n eine eigene Verp f l i c h t u n g entsteht. W i r wissen j e t z t , i n welchen beiden Gruppen v o n F ä l l e n v o n H a f t u n g geredet w i r d . D a m i t ist aber noch n i c h t gesagt, daß auch bei unserer Streitfrage — Verhältnis v o n Schuld u n d H a f t u n g — das W o r t i n beiderlei Sinne gebraucht wird. U n d das ist schon deshalb unmöglich, w e i l bei derjenigen H a f t u n g , die eben i n der Begründung einer eigenen Schuld besteht, gar n i c h t gefragt werden kann, ob sie ohne Schuld denkbar sei. U n d so werden auch i n der T a t immer nur i n den F ä l l e n der Vollstreckung diese Fragen aufgeworfen, n i c h t aber i n den F ä l l e n der Ersatz Verpflichtung. W e n n m a n behauptet hat, daß es eine Schuld ohne H a f t u n g gebe, so h a t m a n dabei sicherlich niemals an die einfachen Fälle gedacht, daß 59

S t r o h a l a. a„ O. 24ff.; B i n d e r a. a. O. 78, 176ff.

Schuld u n d Haftung.

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eine Schuld unverzinslich oder daß die Schadenshaftung vertragsmäßig ausgeschlossen ist. W e n n m a n behauptet hat, daß eine Haft u n g ohne Schuld denkbar sei, so h a t m a n sich dabei niemals darauf berufen, daß eine Vertragsstrafe auch ohne eine gültige Grundverpflichtung versprochen werden kann. W e n n m a n gefragt hat, ob die H a f t u n g durch Vertrag beschränkbar ist, so h a t m a n nie d a m i t gemeint, daß die Verpflichtung auf Schadensersatz oder Zinsen ziffermäßig begrenzt werden kann. I n der T a t k a n n es sich bei allen diesen Fragen u n d bei dem ganzen Streit n u r u m den F a l l der Vollstreckung drehen. § 14. E r s t nach dieser K l ä r u n g der Begriffe k a n n untersucht werden, ob diese H a f t u n g einen besonderen trennbaren Begriff neben der Schuld bedeutet. Dagegen spricht alles bisher Erörterte. W i r sahen einerseits, daß die Vollstreckbarkeit einen wesentlichen Bestandteil der Schuld bildet, u n d andererseits, daß sie n u r eine Seite dieses Begriffes bedeutet (S. 15ff.). D a r a u s f o l g t , daß beides voneinander n i c h t getrennt werden kann. V o n wesentlicher Bedeutung ist ferner, daß die ganze Frage n u r i n ganz bestimmten Fällen auftaucht. Sie k o m m t j a n u r für die Vollstreckungshaftung i n Betracht und, da H a f t u n g Ersetzung bedeutet, bei i h r wieder n u r für die Vollstreckung wegen einer Geldschuld oder der ganz ähnlichen Geldleistung, die an Stelle einer geschuldeten H a n d l u n g beigetrieben w i r d (§§ 887 I I , 888 ZPO). Zwar spricht m a n auch w o h l bei andersartigen Schulden v o n einer H a f t u n g des Nachlasses oder Vorbehaltsguts: aber n u r aus dem Gedanken heraus, daß solche sich bei Nichterfüllung leicht i n Geldschulden umsetzen. Es w i r d dabei gewissermaßen ein Zwischenglied — die U m w a n d l u n g i n Geld — übersprungen. Also k o m m t der ganze Begriff nur bei einer bestimmten einzelnen Schuldart v o r : u n d deshalb k a n n es sich n i c h t u m ein Begriffsmerkmal des Schuldverhältnisses handeln. Indessen bedarf es doch noch einer eingehenden Prüfung der v o n den Gegnern vorgebrachten Gründe. Sie berufen sich v o r allem darauf, daß ein besonderer Begriff der H a f t u n g schon deshalb n ö t i g sei, u m das Recht zur Vollstreckung zu erklären 6 0 . R i c h t i g ist, daß die Vollstreckbarkeit eine besondere Seite des Schuldbegriffs darstellt — aber eben doch nur eine Seite, eine einzelne 60 O e r t m a n n , Vorbemerkung M a n i g k i m Handwörterbuch 375.

zum

Schuldrecht 3 und

Genannte;

32

Begriff.

W i r k u n g der Schuld, n i c h t einen eigenen v o n i h r trennbaren Rechtserfolg. A u c h i m Strafrecht k a n n m a n das Strafurteil v o n den zu seiner Durchführung erforderlichen Zwangsmaßnahmen unterscheiden : aber das berechtigt uns doch noch n i c h t dazu, auch hier den Strafausspruch u n d die H a f t u n g voneinander zu trennen. Hl, Vielmehr k a n n eine Scheidung zwischen Schuld u n d H a f t u n g nur begründet werden, wenn es sich d a r t u n läßt, daß unser Recht i n gewissen F ä l l e n eine Trennung zuläßt. A . G i b t es d o r t eine S c h u l d o h n e H a f t u n g ? W i r sahen schon vorher, daß eine Schuld ohne Zwangsmittel undenkbar ist. 1. Insbesondere k o m m t sie n i c h t bei den unvollkommenen Schulden v o r : keine Schuld ohne Klagerecht (S. 16ff.). Ebenso g i b t es keine Schuld ohne Vollstreckbarkeit. W e n n einzelne Pflichten nicht vollstreckbar sind, so beruht das n u r darauf, daß ein Zwang hier n i c h t möglich ist oder doch n u r durch unsittliche M i t t e l bew i r k t werden könnte. So erklärt es sich, daß unser Recht keine Personalhaft u n d keine Vollstreckung zur Erzwingung der Eheschließung, Herstellung des ehelichen Lebens u n d Dienstleistung k e n n t (§ 888 I I ZPO.), oben S. 21. 2. B e i der Schuldübernahme h a t m a n eine Trennung der Schuld v o n der H a f t u n g angenommen : die H a f t u n g werde verändert, u n d dennoch bleibe die Schuld dieselbe 6 1 . Aber daraus folgt nur, daß die I d e n t i t ä t der Schuld n i c h t v o n dem Kreis der haftenden Gegenstände abhängt. U n d das ist auch sonst bekannt genug: die Schuld w i r d n i c h t dadurch eine andere, daß der Schuldner sein haftbares Vermögen vermehrt oder vermindert. Außerdem ist es gar n i c h t einmal richtig, daß die H a f t u n g hier verändert w i r d . Sie ist nach wie v o r auf das ganze Vermögen des Schuldners gerichtet. Zwar ist es j e t z t ein anderer Schuldner, aber die H a f t u n g ist doch m u t a t i s mutandis die gleiche geblieben. Anders wäre es nur, wenn m a n das Wesen der Schuld allein oder wesentlich i n die H a f t u n g verlegt: d a n n t r i f f t die Änderung gerade den eigentlichen I n h a l t der Schuld, u n d danach muß ein Fortbestehen der Schuld bedenklich erscheinen 6 2 . 3. W e n n ein Nichtverantwortlicher einen Schaden zufügt, so soll eine Schuld ohne H a f t u n g vorliegen, nämlich eine Schuld, 61

G i e r k e , Festgabe für M a r t i t z 30ff. ; K n o k e , JheringsJ. 60, 411 —> beide gegen S t r o h a l , Schuldübernahme. 62 Vgl. oben § 11 ; anders dennoch auch v o n seinem Standpunkte aus B i n d e r , Jahrb. 78, 175.

Schuld ohne Haftung.

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v o n deren H a f t u n g n u r gerade er befreit i s t 6 3 . Aber hier ist eine Schuld überhaupt gar n i c h t vorhanden. 4. Oft beruft m a n sich darauf, daß die H a f t u n g allein beschränkt sein kann. Aber daraus folgt noch n i c h t eine Schuld ohne H a f t u n g , denn diese ist j a doch noch, wenn auch beschränkt, gegeben. Aber nicht einmal das läßt sich daraus ableiten, daß der Umfang beider verschieden sein k ö n n e 6 4 . D e n n wo die H a f t u n g beschränkt, da ist auch die Verpflichtung des Schuldners n u r darauf gerichtet, daß er aus dem haftbaren Vermögen l e i s t e 6 5 . Das gleiche g i l t auch da, wo die H a f t u n g zeitlich verschoben ist, also ein Anspruch zeitweise nicht geltend gemacht werden kann. A u c h hier ist m i t der H a f t u n g ebenfalls die Schuld hinausgeschoben, z. B. bei den Ansprüchen der Ehefrau aus dem gesetzlichen G ü t e r r e c h t 6 6 . 5. A u c h bei einer Forderung, der eine Einrede entgegensteht, k a n n m a n n i c h t v o n einer Schuld ohne H a f t u n g r e d e n 6 7 . Vielmehr liegt i n der Einrede nach richtiger Ansicht ein Aufhebungsrecht 6 8 . Vor ihrer Geltendmachung ist sowohl Schuld als H a f t u n g vorhanden, nachher beides aufgehoben. U n d endlich läßt sich eine Trennung beider auch n i c h t daraus ableiten, daß die H a f t u n g erst später als die Schuld, nämlich erst beim Beginn der Vollstreckung eintrete 6 9 . Vielmehr ist sie schon v o n Anfang a n vorhanden: das beweist die Bestimmung (§ 419 B G B . ) , daß der Übernehmer eines Vermögens schon v o m Abschluß des Vertrags an m i t dem Vermögen haftet 70. B . G i b t es eine H a f t u n g o h n e S c h u l d ? W i r bestreiten das auf G r u n d des einfachen Satzes, daß jede Vollstreckung einen vollstreckbaren T i t e l gegen den Schuldner erfordert, also eben die Feststellung, daß er zur Leistung verpflichtet ist. Daraus ergibt sich n i c h t nur, daß jede H a f t u n g das Bestehen einer Schuld erfordert, sondern ferner auch, daß n u r eben derselbe, der Schuldner ist, auch haftet. W i r wenden uns also auch gegen die, die eine Haft u n g für eine fremde Schuld annehmen. Dabei soll zur Vorsicht 63

S c h r e i b e r a. a. O. 87ff. So v. T u h r a. a. O. 112. 65 H e l l w i g , Lehrbuch 1, 227; S i b e r , Rechtszwang §§ 95ff. ββ Oben S. 19. 67 W i e K r e ß , Allgemeines Schuldrecht a. a. O. 68 Meine Beweislast 146 ff. u n d angeführte. 60 v . T u h r a. a. O. l l O f f . 70 S t r o h a l a. a. O. 25ff.; B u c h a. a. O. 20 A . 28; vgl. auch B i n d e r a. a. O. 78, 186. 64

B i n d i n g , Handbuch X , 2. 1 : Leonhard, Schuldröcht I .

ο

Begriff.

34

sogleich noch einmal betont werden, daß es sich n u r u m die H a f t u n g bei der Vollstreckung, n i c h t aber u m die Fälle einer Ersatzverpflicht u n g handelt (S. 30, 31). 1. B e i den Pfandrechten (an Grundstücken oder beweglichen Sachen) w i r d sehr oft eine H a f t u n g ohne Schuld angenommen. Teils i n Fällen, wo überhaupt keine persönliche Schuld besteht (Grundschuld), teils i n denen, wo es sich u m die Schuld eines anderen handelt (Pfandrecht für eine fremde Schuld). R i c h t i g ist, daß hier gegen den Eigentümer vollstreckt werden kann, obwohl er n i c h t persönlicher Schuldner der Geldsumme ist. Aber es ist zunächst n i c h t zulässig, das dingliche Recht des Pfandgläubigers zu benutzen, u m daraus das Wesen des Schuldverhältnisses zu bestimmen. M a n müßte dann die Frage ganz anders dahin stellen, ob überhaupt irgendeine Zwangsvollstreckung ohne eine schuldrechtliche Verpflichtung denkbar i s t : u n d das k a n n j a gar nicht streitig sein. Selbst wenn m a n aber die Frage auf dingliche Ansprüche ausdehnen w i l l , so muß es sich doch i m m e r u m einen Anspruch handeln, n i c h t u m ein Gestaltungsrecht. B e i dem letzteren k a n n v o n einer Schuld überhaupt niemals die Rede sein: sein Wesen besteht j a gerade darin, daß es ohne eine Verpflichtung durchgesetzt w i r d . Außerdem ist hier eine Vollstreckung, soweit sie überhaupt erfolgt, immer nur genau auf das zu richten, was erreicht werden soll. Eine Ersatzvollstreckung auf etwas anderes k o m m t hier nirgends v o r : u n d eben d a r i n besteht j a das Wesen der Vollstreckungshaftung (S. 29). N u n enthält aber das Verwertungsrecht des Pfandgläubigers nach richtiger Auffassung nichts anderes als ein solches Gestaltungsrecht 7 1 . Der Berechtigte verlangt n i c h t v o n dem Eigentümer, daß er irgend etwas tue, sondern er selbst befriedigt sich allein oder m i t H i l f e des Gerichts. E i n Anspruch des Berechtigten u n d eine Verpflichtung des Eigentümers liegt also n i c h t vor : u n d daher k a n n die Frage, ob diese Verpflichtung zerlegt werden könne, gar n i c h t aufgeworfen werden. — Allerdings ist das alles sehr streitig. Eine Verpflichtung des Eigentümers w i r d behauptet n i c h t nur v o n der Theorie der Realobligation, sondern auch v o n der ähnlichen Lehre, daß eine Schuld des Eigentümers m i t beschränkter H a f t u n g bestehe. Aber beide Ansichten sind u n h a l t b a r 7 2 . Diese angebliche P f l i c h t k a n n n i c h t durch Bürgen u n d Pfänder gesichert werden. W e n n der Eigentümer sie aus Ver71 72

W o l f f , Sachenrecht § 131 u n d Genannte; P l a n c k a. a. O. S. 36. W o l f f a. a. O. S. 457ff., wo die L i t e r a t u r ; P l a n c k a. a. O.

H a f t u n g ohne Schuld.

35

sehen bezahlt, so k a n n er dies als Zahlung einer Nichtschuld zurückfordern. R i c h t i g ist nur, daß einige Sätze des Schuldrechts auf dies Verhältnis Anwendung finden, aber durchaus n i c h t alle. Aber selbst wenn diese Auffassung r i c h t i g wäre, so w i r d j a eben i n i h r doch auch eine Verpflichtung des Eigentümers verteidigt. U n d eben d a m i t w i r d gerade die Behauptung der Gegner widerlegt, daß hier eine H a f t u n g ohne Schuld vorliege. 2. Oft w i r d behauptet, daß der Bürge hafte, aber nicht schulde 7 3 . U n d doch ist offenbar, daß auch er ein Schuldner i s t 7 4 . Seine Verpflichtung entspricht allen Merkmalen eines Schuldverhältnisses. Das gleiche g i l t für die H a f t u n g des offenen Handelsgesellschafters u n d K o m m a n d i t i s t e n . N i c h t minder auch, wenn jemand für einen Erfolg einstehen muß, ζ. B . w e i l er Garantie dafür übernommen h a t 7 5 . A u c h hier ist er w i r k l i c h verpflichtet: zwar nicht zur Herstellung des Erfolges, der hier n i c h t Gegenstand der Verpflichtung, sondern n u r einer Bedingung ist, w o h l aber zur Leistung des I n t e r esses 76 . U n d ebenso überall, wo jemand für Verletzung seiner Schuldpflicht oder für einen andern oder ein Tier auf Schadensersatz haftet. A u c h hier liegt überall eine wirkliche Verpflichtung vor : zwar n i c h t , wie m a n gemeint hat, eine besondere Diligenzpflicht (unten S. 47), w o h l aber eine Verpflichtung zum Schadensersatz. W e n n i n solchen F ä l l e n immer aufs neue v o n H a f t u n g ohne Schuld gesprochen w i r d , so beruht das wieder n u r darauf, daß das W o r t i m Sinne einer Ersatzverpflichtung gebraucht wird. Allerdings haftet der Bürge für den Hauptschuldner : aber das w i r d durch eine eigene Verpflichtung v e r w i r k l i c h t , u n d diese Fälle müssen bei unserer Frage sorgfältig ausgeschieden werden (S. 30ff.). Eben dies w i r d v o n den Gegnern v e r k a n n t : sie geben selbst zu, daß die Bürgschaft nach unserem Recht eine Schuld begründet, u n d glauben sich doch darauf berufen zu können, daß sie i n erster L i n i e ein Haftungsverhältnis s e i 7 7 . 3. V o n manchen w i r d n u r i n gewissen F ä l l e n der Pfand- u n d Bürgenhaftung eine Trennung v o n der Schuld angenommen : 73 Besonders I s a y , JheringsJ. 48, 198ff. ; G i e r k e , Privatrecht a. a. O. ; M a r e k , J W . 1915, 311ff. 74 S t a t t vieler: B i n d e r a. a. O. 77, 106ff. 75 H i e r n i m m t selbst S t r o h a l a. a. O. 24ff. eine H a f t u n g ohne Schuld an. 76 E n n e c c e r u s 2 § 417, I I S. 581 u n d Z i t i e r t e ; O e r t m a n n , 2 d zu § 676; B i n d e r a. a. O. 78, 177ff. 77 Ζ. B. G i e r k e , Deutsches Privatrecht a. a. O. 3*

Begriff.

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nämlich dann, wenn die gesicherte Schuld noch bedingt oder k ü n f t i g ist, soll zunächst doch schon eineHaftung begründet s e i n 7 8 . Aber auch das ist n u r i n dem Sinne richtig, daß für Verletzungen j e t z t schon eine bedingte Schadensersatzpflicht besteht 7 9 . D a r i n steckt aber wieder eine Ersatzverpflichtung, sodaß diese Fälle wiederum auszuscheiden sind. 4. E i n e H a f t u n g ohne Schuld h a t m a n bei dem Anspruch gegen den vollmachtlosen Vertreter (§179 B G B . ) angenommen 8 0 . A u c h das ist unbegründet: dieser ist n i c h t nur haftbar, sondern auch selbst S c h u l d n e r 8 1 . 5. Weiter findet sich die Annahme, daß gewisse Schulden ,,als solche' 4 n u r einen bestimmten T e i l des Vermögens träfen, d a n n aber die H a f t u n g auch auf das ganze Vermögen erstreckt worden sei, ζ. B . bei der Genossenschaft 82 . Aber letzteres beweist eben, daß hier auch die Schuld n i c h t nur jenen T e i l des Vermögens, sondern das ganze betrifft. Ä h n l i c h h a t m a n angenommen, daß die H a f t u n g i n gewissen F ä l l e n über das Vermögen des Schuldners hinaus erstreckt w e r d e 8 3 . Aber solche Fälle g i b t es nicht. B e i der H a f t u n g des Pfandes für eine fremde Schuld handelt es sich u m einen andersartigen Haftungsfall (oben 1). B e i der allgemeinen Gütergemeinschaft soll die Frau, trotzdem sie für die v o m Manne begründeten Schulden m i t ihrem ganzen Vermögen haftet, doch n i c h t auch Schuldnerin sein: so wollen es die Gegner aus § 1443 I I B G B . folgern. Aber d o r t w i r d keineswegs jede Verpflichtung der F r a u geleugnet, sondern n u r ihre „persönliche", d. h. m i t dem Vorbehaltsgut. E n d l i c h beruft m a n sich auf das Anfechtungsrecht der Gläubiger. R i c h t i g ist, daß der D r i t t e hier haftet, ohne Schuldner der ursprünglichen Schuld zu sein. Aber er w i r d auch n i c h t für sie haftbar gemacht, sondern für den Eingriff i n das Befriedigungsrecht der Gläubiger, den er durch seinen Erwerb begangen hat. E r ist verpflichtet, deshalb die Stücke zur Vollstreckung zurückzugewähren, u n d diese seine Verpflichtung ist es, die vollstreckt wird. 78

Z. B. I s a y a. a. O. 192ff.; G i e r k e , Privatrecht 3 50; v. S c h w e r i n a. a. O. 9, 38; P u n t s c h a r t , Festschrift 135ff., 164ff. 79 S i b e r , JheringsJ. a. a. O. 103ff.; bei P l a n c k a. a. O. I I I A . 80 I s a y , Geschäftsführung 255. 81 H u p k a , Vertretung ohne Vertretungsmacht 89; v. T u h r a. a. O.

110 A. 61. 82

83

G i e r k e a. a. Ο. 3, 50. v. T u h r a. a. Ο. 114.

H a f t u n g ohne Schuld.

37

6. E i n e n weiteren F a l l h a t m a n bei den Schulden der Menschen gefunden, die nicht geschäftsfähig oder ihres Verwaltungsrechts beraubt sind u n d daher die Leistung n i c h t selbst ausführen k ö n n e n 8 4 . Aber auch hier fallen Schuld u n d H a f t u n g zusammen, u n d zwar i n der Person des Unfähigen. E r selbst schuldet, er allein w i r d verklagt u n d v e r u r t e i l t u n d gegen sein Vermögen richtet sich auch die Vollstreckung. Wesentlich ebenso liegt es dann, wenn sich Klage u n d U r t e i l gegen den Verwalter, aber i n seiner Eigenschaft als solchen richten, wie beim Testamentsvollstrecker (§ 2213 B G B . , § 748 ZPO.). A u c h hier ist der Erbe der eigentliche Schuldner, seine Schuld ist es, die gegen den Vollstrecker eingeklagt w i r d — u n d er ist auch der Haftende, da allein i n sein Vermögen vollstreckt wird. Freilich k a n n es auch sein, daß der Verwalter gleichzeitig selbst den Gläubigern gegenüber verpflichtet ist, aus dem verwalteten Vermögen zu erfüllen: wie der Testamentsvollstrecker mindestens gegenüber den Vermächtnisnehmern (§ 2219) u n d der Nachlaßverwalter gegenüber allen Gläubigern (§ 1985 I I ) . — Ganz anders verhält es sich aber da, wo dem Verwalter gleichzeitig ein eigenes Recht an dem Vermögen zusteht, wie dem Niesbraucher an einem Vermögen u n d dem Ehemann bei der Verwaltungsgemeinschaft. H i e r greift eine Vollstreckung i n dies Vermögen gleichzeitig auch i n sein eigenes Recht ein, u n d insofern muß m a n sagen, daß er auch haftet. Aber dies ist wieder nur dadurch möglich, daß auch eine entsprechende Verpflichtung für i h n besteht. I n der T a t ist eine solche P f l i c h t des Niesbrauchers u n d Ehemanns anzunehmen. D e n n abgesehen davon, daß sie i h r Recht n i c h t gegen die Gläubiger geltend machen können, sind sie ihnen gegenüber auch verpflichtet, die ihnen verliehene Macht n i c h t zu gebrauchen, ζ. B. die Sachen den Gläubigern zur Vollstreckung auszuhänd i g e n 8 5 . So können sie m i t der E r f ü l l u n g dieser Pflicht auch i n Verzug kommen. W e n n das Gesetz (§§ 737, 739 ZPO.) v o n einer D u l d u n g der Zwangsvollstreckung spricht, so ist das freilich n i c h t genau, da die Pflicht hierzu gegenüber dem Staat, n i c h t gegenüber dem Gläubiger besteht. F ü r das Bestehen einer Verpflichtung spricht aber, daß auch i n dem ganz ähnlichen Falle des § 419 B G B . der Übernehmer des Vermögens für die Schulden m i t den Ver84

v. T u h r a. a. O. 119, 141 ff. W o l f f , Sachenrecht § 124 u n d Familienrecht § 56, woselbst die Literatur, ferner R G . 70, 348. Abweichend besonders G i e r k e , Festschrift für M a r t i t z 71. 85

Begriff.

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mögensstücken haftet. U n d ferner, daß der E h e m a n n auch schon vor der Vollstreckung verpflichtet ist, bei der E r f ü l l u n g der Schulden neben der Ehefrau mitzuwirken. Zwar geht es zu weit, wenn manche i h m geradezu die Pflicht auferlegen, daß er aus dem eingebrachten G u t erfülle: denn bei der Annahme einer solchen Verpflichtung wäre das Leistungsurteil gegen die Ehefrau, das § 739 ZPO. vorschreibt, wegen § 1376 1 oder 3 B G B . meist überflüssig. Aber andererseits darf m a n auch n i c h t jede solche Verpflichtung des Ehemanns v o r der Vollstreckung i n Abrede stellen, da er sonst ungestraft die E r f ü l l u n g vereiteln könnte. 7. Schließlich soll eine H a f t u n g ohne Schuld da vorliegen, wo noch k e i n Schuldner vorhanden ist, wie bei der Erbschaft v o r der A n n a h m e 8 6 . Aber auch das ist n i c h t anzuerkennen. Vielmehr ist schon v o n vornherein, v o m E r b f a l l ab, der Erbe verpflichtet. Es steht nur vielleicht noch nicht fest, wer der Erbe ist : aber dann ist die H a f t u n g auch noch ebenso ungewiß wie die Schuld. § 15. Das Ergebnis i s t : die H a f t u n g i m Sinne der Vollstreckbark e i t ist v o n der Schuld untrennbar: keine Schuld ohne H a f t u n g , u n d keine H a f t u n g ohne Schuld. Daher k a n n dieser Begriff der H a f t u n g niemals für die Frage Bedeutung haben, ob der Schuldner haftet, sondern n u r wieweit seine H a f t u n g reicht. Sie erstreckt sich immer nur auf das Vermögen des Schuldners (S. 33 ff.). Dieses haftet regelmäßig ganz: doch g i b t es Fälle, wo die H a f t u n g b e s c h r ä n k t i s t 8 7 . Diese Beschränkung beruht i n mehreren Fällen auf Gesetz: insbesondere k a n n der Erbe seine H a f t u n g auf den Nachlaß beschränken (§§ 1967ff. B G B . ) , auch haftet die Ehefrau bei der Verwaltungsgemeinschaft für viele Schulden n u r m i t ihrem Vorbehaltsgut (§§ 1412ff. B G B . ) . D i e Beschränkung t r i t t i n manchen Fällen v o n selbst ein, teils erst infolge einer Maßnahme des Schuldners. Sie w i r k t bald so, daß er schon gar n i c h t mehr verklagt werden k a n n (z. B . § 1984 I 3), b a l d w i r d sie n u r i n der Vollstrekkungsinstanz b e r ü c k s i c h t i g t 8 8 . — A u c h durch Vertrag k a n n die H a f t u n g auf einzelne Teile des Vermögens beschränkt werden 8 9 . 86

v. T u h r a. a. O. E h r e n b e r g , Beschränkte H a f t u n g des Schuldners; N o t h n a g e l , Beschränkte H a f t u n g ; S i b e r , Jahrb. a. a. O. 124ff. 88 Vgl. S t r o h a l a. a. O. 37ff. 89 H . M . , insbesondere G i e r k e , Vereine ohne Rechtsfähigkeit 39; R e i c h e l , Haftungsbeschränkung; a. M. H o l d e r , Natürliche u n d j u r i stische Personen 285. 87

Beschränkte Haftung.

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Allerdings g i l t Vertragsfreiheit nur i m Schuldrecht, aber dies ist eben eine schuldrechtliche Frage. M a n h a t zwar das Bedenken erhoben, daß der Schuldner gerade die haftenden Teile seines Vermögens verschleudern u n d so den Gläubiger gefährden k a n n : aber letzterer hat eben diese Gefahr auf sich genommen. Übrigens k a n n er sich auch dagegen schützen, indem er durch den Vertrag dem Schuldner eine Sorgfaltspflicht auferlegt, die dann gegen sein ganzes Vermögen w i r k t (analog § 1978). V o n dieser sachlich beschränkten H a f t u n g sind folgende Fälle w o h l zu unterscheiden 9 0 : 1. Die Beschränkung i n der Höhe : ζ. B. wenn jemand eine fremde Schuld i n Höhe v o n 1000 M k . ü b e r n i m m t . H i e r ist i n W a h r h e i t keine Beschränkung der H a f t u n g , sondern der Schuld selbst vorhanden, u n d es ist deshalb richtiger, jenen Ausdruck zu vermeiden91 ; 2. wo sich j e m a n d v o n der Vermögenshaftung durch Hingabe einer bestimmten Sache befreien kann, wie beim Abandon v o n Schiffsparten (§ 501 H G B . ) ; 3. die Unpfändbarkeit v o n Sachen u n d Rechten nach §§ 811, 850 ZPO. Drittes

Kapitel*

Der Leistungsbefehl. I . § 16. Darauf gerichtet, daß der Schuldner leisten soll. — I I . § 17. E r hat den Erfolg der Leistung zu bewirken. — I I I . Begriff der Leistung. § 18. Wertverschiebung. Nebenpflichten u n d Hilfsleistungen. § 19. Zweck der Leistung; Forderungen ohne Vermögenswert, § 20. ohne gerechtfertigtes Interesse. § 21. Verhältnis zum Anspruch.

§ 16. Der Befehl, der i n dem Schuldverhältnis enthalten ist, geht dahin, daß der Schuldner leiste. Dies war früher die allgemeine Meinung; doch ist sie j e t z t mehrfach angefochten worden. M a n behauptet, daß es nicht gerade auf die Leistung des Schuldners ankomme, sondern nur darauf, daß ein bestimmter Erfolg erreicht werde. Der H a u p t g r u n d hierfür ist, daß die Schuld auch durch die Leistung eines D r i t t e n getilgt w i r d (§ 267 BGB.). Hieraus schließt H a r t m a n n 1 u n d i h m folgend die herrschende Meinung, 90

E h r e n b e r g a. a. O. 1 ff. ; S i b e r , Rechtszwang 184ff. u n d bei P l a n c k I I I C 4 S. 29ff. 91 v. T u h r a. a. O. 112. 1 H a r t m a n n , Die Obligation 37ff.

Begriff.

40

daß die Leistung n u r als M i t t e l zur Befriedigung dieses Zweckes i n Betracht komme. Aber dem ist n i c h t zuzustimmen. Die Leistung eines anderen genügt nämlich n i c h t ohne weiteres zur Erfüllung, sondern nur, wenn dieser D r i t t e erklärtermaßen für den Schuldner h a n d e l t 2 . W e n n A dem Β eine Wiese verkauft h a t , so w i r d diese Schuld n i c h t dadurch getilgt, daß er dieselbe v o n X erhält — auch dann nicht, wenn er sie geschenkt bekommt. Zwar w i r d auch hier der Zweck der Schuld v o l l k o m m e n u n d sogar noch günstiger als geplant war erreicht. Aber das genügt eben nicht. D e n n der Gläubiger muß die Leistung durch oder für den Schuldner erhalten. Die Beitreibung i n der Zwangsvollstreckung steht zwar der E r füllung gleich: aber n u r w e i l der Vollstreckungsbeamte an Stelle des Schuldners handelt, n i c h t schon deshalb, w e i l der Gläubiger das seinige erhält. Daher ist es n i c h t zutreffend, wenn m a n die bloße Erreichung des Zwecks als einen Grund für die T i l g u n g der Schuld bezeichnet (unten § 332). Es genügt nicht, daß der Gläubiger befriedigt w i r d , sondern es muß durch eine Leistung des Schuldners geschehen. Allerdings g i b t es Schulden, bei denen es genügt, wenn der geschuldete Erfolg i n irgendwelcher beliebigen Weise erreicht w i r d — E r f o l g s s c h u l d e n . D e n H a u p t f a l l bildet die Verpflichtung z u m Schadensersatz. Sobald der Schaden durch Herstellung beseitigt ist, erlischt die Schuld, gleichviel ob es der Schuldner oder j e m a n d für i h n , oder aber ein beliebiger anderer getan hat. N i c h t etwa, w e i l der Schaden n u r einmal ersetzt werden k a n n u n d deshalb die Leistung unmöglich geworden wäre. D e n n auch die Herausgabe einer bestimmten Sache an den Gläubiger, die Ausführung einer bestimmten A r b e i t ist n u r einmal möglich: u n d doch w i r d der Schuldner hier nicht durch die Leistung eines beliebigen D r i t t e n befreit. Ä h n l i c h verhält es sich m i t der Unterhaltspflicht. Dennoch bilden auch diese Schulden n i c h t eigentlich eine Ausnahme v o n der Regel, daß die Leistung v o m Schuldner selbst ausgehen muß. D e n n was i h n hier befreit, ist n i c h t die E r f ü l l u n g der Schuld durch den D r i t t e n ; sondern dessen Leistung ist n u r deshalb w i r k sam, w e i l sie eine Endbedingung erfüllt, v o n der die Schuld abhängig ist. D e n n diese Befriedigung braucht gar n i c h t durch einen Menschen zu erfolgen. Die Schadenspflicht erlischt auch dann, wenn der gestohlene H u n d zu seinem H e r r n zurückläuft: die 2

U n t e n § 111.

Leistung des Schuldners.

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Unterhaltspflicht auch dann, wenn der zu Unterstützende eine reiche Erbschaft macht. Es k o m m t hier eben gar nicht darauf an, auf welche Weise der Schaden beseitigt worden ist. Dies Verhältnis w i r d d a n n etwas verdunkelt, wenn auch der D r i t t e selbst z u m Schadensersatz verpflichtet ist u n d zur E r f ü l l u n g seiner eigenen Verpflichtung leistet. A u c h d a n n w i r d der neben i h m Ersatzpflichtige befreit: aber wieder n i c h t durch die E r f ü l l u n g des anderen, die i h n nichts angeht, sondern durch den Wegfall des Schadens. — V e r w a n d t m i t der bekämpften Ansicht ist eine neue Lehre, die auf germanistischen Anschauungen beruht : sie erblickt das Wesen der Schuld n i c h t darin, daß der Schuldner leisten, sondern daß der Gläubiger b e k o m m e n s o l l 3 . Der G r u n d ist hauptsächlich der, daß m a n auch Schuldverhältnisse ohne Schuldner anerkennen w i l l : vor allem die Grundschuld, bei der k e i n Schuldner u n d keine Leistungspflicht, sondern n u r ein Recht des Gläubigers vorhanden ist. Aber das ist deshalb unberechtigt, w e i l die Grundschuld eben k e i n Schuldrecht, sondern ein dingliches Recht ist. Unmöglich können w i r das Wesen des Schuldrechts aus sachenrechtlichen Verhältnissen, noch dazu so umstrittenen wie der Grundschuld, ableiten. Aber auch i m Schuldrecht h a t m a n eine solche Gläubigerschuld finden wollen: so bei einem Darlehen, das der Gläubiger zwar n i c h t zurückfordern, aber annehmen s o l l 4 ; aber hier liegt zunächst überhaupt noch k e i n Darlehen vor, sondern der Schuldner h a t die W a h l zwischen Darlehen u n d Schenkung 5 . E i n Schuldverhältnis ohne Schuldner ist also i n der T a t n i c h t denkbar. — Andererseits ist es aber w o h l ohne Gläubiger möglich: so bei der Auflage, die, wenn sie auch erbrechtlichen Charakter hat, hier mindestens analog herangezogen werden kann. Diejenigen, die ihre E r f ü l l u n g erzwingen können (Erbe, Testamentsvollstrecker usw. §§ 2194ff. B G B . ) sind ganz sicherlich n i c h t als Gläubiger anzusehen. — Fragen w i r weiter, welches die wichtigste Seite des Schuldverhältnisses sei: das Leisten oder das Bekommen, so ist auch dies sicherlich i m ersteren Sinne zu entscheiden. D e n n es ist der schwierigste u n d wirtschaftlich bedeutsamste T e i l der Erfüllung. Daher steht auch die Person des Schuldners durchaus i m Vordergrund. V o n seinen Fähigkeiten u n d Bemühungen hängt es 3

v. A m i r a a. a. Ο. 105ff.; G i e r k e , Festschrift für M a r t i t z 42 A . 2; S t r o h a l , Schuldübernahme 282ff. 4 S t r o h a l a. a. O. 5 E n n e c c e r u s § 226 A . 2.

Begriff.

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hauptsächlich ab, ob der Erfolg erreicht w i r d . Dagegen ist eine M i t w i r k u n g des Gläubigers bei vielen Schulden überhaupt nicht nötig. U n d auch sonst ist sie meist wenig bedeutsam: sie k a n n daher durch Hinterlegung ersetzt werden (§§ 372ff. B G B . ) . Deshalb w i r d auch die Schuld rechtlich nach dem Sitz des Schuldners u n d n i c h t dem des Gläubigers beurteilt (unten § 105). Außerdem ist der Gläubiger auch n i c h t verpflichtet, diese M i t w i r k u n g vorzunehmen. A u c h aus diesem Grunde k a n n m a n nicht sagen, daß er ,,bekommen s o l l e ' — E n d l i c h hat m a n die Gläubigerschuld d a r i n erblickt, daß er das Empfangene behalten dürfe. Aber einmal ist das n i c h t soviel wie bekommen dürfen. U n d dann ist es noch k e i n Beweis dafür, daß eine Schuld vorliegt (S. 17). — " I n ähnlicher Weise h a t m a n behauptet, daß die Schuld k e i n Rechtsgebot a n den Schuldner auf Leistung sei, sondern lediglich eine Erfolgsanwartschaft, die durch Gebote a n den Schuldner gesichert sei 6 . A u c h wenn der Schuldner nicht leiste u n d gar nichts dazu tue, könne die Schuld erfüllt werden, ζ. B . durch Leistung eines D r i t t e n . Aber das ist eben n u r i m letzteren Falle möglich, u n d auch d o r t lediglich, wenn der D r i t t e an Stelle des Schuldners leistet. § 17. Der Schuldner muß den gesamten Erfolg der Leistung bewirken; denn darauf ist der Befehl der Rechtsordnung gerichtet. A u c h das ist bestritten: m a n meint, er gehe n u r darauf, daß dem Schuldner gewisse auf dies Ziel gerichtete Handlungen aufgegeben würden, n i c h t aber die volle E r f ü l l u n g 7 . U n d zwar folgert m a n auch das daraus, daß die Schuld lediglich eine gesicherte Erfolgsanwartschaft enthalte. Aber das ist durchaus zu bestreiten. R i c h t i g ist, daß zur Erreichung des Erfolges meistens n i c h t die T ä t i g k e i t des Schuldners genügt, sondern auch eine M i t w i r k u n g des Gläubigers (Annahme), anderer Menschen (ζ. B . des Frachtführers) oder Naturereignisse (ζ. B . guten Wetters) erforderlich ist. Es fragt sich aber, ob die Erreichung alles dessen nicht ebenfalls zur E r f ü l l u n g nötig ist oder ob es genügt, daß der Schuldner das seinerseits Erforderliche getan hat. U n d das ist durchaus i m ersten Sinne zu entscheiden. W e n n der Schuldner alles t u t , was m a n v o n i h m verlangen kann, u n d der Erfolg doch nicht gelingt, so hat er die Schuld n i c h t erfüllt, sondern es t r i t t Unmöglichkeit der Leistung ein Das ergibt sich schon aus dem I n h a l t der Verpflichtungen, die i h m 6 7

P l a n c k a. a. O. I I I A , S. 21. O e r t m a n n , B l f R A . 73, 388; P l a n c k a. a. O. H I B , S. 22.

Bewirkung der Leistung.

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durch Gesetz oder Vertrag aufgelegt werden u n d die auf einen Erfolg — Übergabe, Rechtsverschaffung, Herstellung — gerichtet sind. Noch schlagender erhellt es aus der ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes, daß, wenn der Gattungsschuldner das seinerseits Erforderliche getan hat, das Schuldverhältnis ,,sich auf diese Sache beschränkt" (§ 2 4 3 I I ) . H i e r ist so deutlich als nur möglich gesagt, daß die Schuld noch n i c h t erfüllt u n d n i c h t erloschen ist, sondern n u r ihren I n h a l t verändert h a t (unten § 37). M i t h i n gehört auch das, was der Schuldner n i c h t selbst auszuführen hat, m i t zu seiner Schuldnerpflicht. H a t sich ζ. B . der Verkäufer verpflichtet, den Schrank noch durch X anstreichen zu lassen, so bildet dies einen T e i l seiner Verbindlichkeit. N i c h t anders auch, wenn er sich verpflichtet hat, die Ware dem Käufer zu übersenden. Daher erfolgt die Leistung u n d E r f ü l l u n g hier erst durch die Aushändigung der Ware an den Käufer. Gerade das w i r d freilich v o n der herrschenden Meinung bestritten, auf G r u n d ihrer irrigen Lehre v o m E r füllungsort (unten §§ 101 ff.). D u r c h diese w i r d sie genötigt, die E r f ü l l u n g a n den Wohnsitz des Schuldners, also i n die Absendung der Ware zu verlegen. Aber das, was der Verkäufer schuldet: Übergabe u n d Übereignung (§ 433), das k a n n er beides d o r t n i c h t ausführen. Nach der Gegenansicht ist der Verkäufer, der die Ware abgesandt hat, v ö l l i g befreit, ,,zu nichts mehr v e r p f l i c h t e t " 8 . Das ist schon deshalb unhaltbar, w e i l er doch noch E i g e n t u m zu übertragen hat. Allerdings ist der Verkäufer einer Einzelsache nicht haftbar, wenn sie unterwegs zufällig untergeht: aber n i c h t weil er geleistet hätte, sondern wegen unverschuldeter Unmöglichkeit. Beweis dafür, daß es d a n n anders ist, wo er ausnahmsweise für Zufall haftet, also bei der Gattungsschuld (§ 279). H i e r würde der Schuldner auch für eine zufällige Zerstörung während der Übersendung haften — u n d eben u m das zu vermeiden, schreibt das Gesetz (§ 2 4 3 I I ) vor, daß die Schuld sich i n eine Stückschuld verwandelt. — Was die Gegner bestimmen, die durch Gebote gesicherte Erfolgsanwartschaft, wäre ganz etwas anderes. Sie wäre gegeben, wenn der Schuldner sich n u r verpflichtet hätte, auf den Erfolg hinzuwirken. E r h a t versprochen, sich zu bemühen, daß A seine W o h n u n g räume. Das ist ganz etwas anderes, als wenn er die R ä u m u n g zu bewirken versprochen hat. Es g i b t also tatsächlich Schulden, die einen solchen eingeschränkten I n h a l t haben. I n diesem Sinne ist es richtig, daß der Umfang des zu Leistenden bei 8

P l a n c k a. a. O. S. 22.

Begriff.

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den einzelnen Schulden verschieden i s t 9 . Aber das ergibt sich eben nur daraus, daß die Schulden eben einen verschiedenen I n h a l t haben. Soweit dieser I n h a l t reicht, muß er ganz v o m Schuldner b e w i r k t werden: das g i l t für alle Schuldverhältnisse gleichmäßig. H i e r m i t erledigt sich auch das Bedenken, ob m a n bei Menschen, die nicht geschäftsfähig oder ihres Verwaltungsrechts beraubt sind, v o n einer Schuld sprechen kann. M a n könnte dies deshalb bestreiten, w e i l sie zur E r f ü l l u n g j a meist n i c h t imstande sind: u n d so könnte m a n meinen, daß s t a t t ihrer der Verwalter verpflichtet sei. Aber das wäre unhaltbar. Der Verwalter ist den Gläubigern gegenüber regelmäßig gar n i c h t verpflichtet: v o r allem ist j a n i c h t sein Vermögen, sondern das des Schuldners h a f t b a r 1 0 . Die Schwierigkeit löst sich dadurch, daß zur Schuld eben n i c h t n u r die Leistungen des Schuldners selbst gehören, sondern oft auch die anderer Personen, die für i h n handeln: hier des Verwalters, der aus dem Vermögen des Schuldners zu leisten hat. — V e r w a n d t ist die Auffassung, daß das Schuldverhältnis den Schuldner n i c h t zur Herbeiführung der Erfüllung, sondern n u r zu einer gewissen Kraftanstrengung v e r p f l i c h t e 1 1 , oder daß dies wenigstens bei gewissen Schulden der F a l l s e i 1 2 . Aber auch dies ist sehr bedenklich. Danach dürfte der Schuldner überhaupt n i c h t zur Leistung, sondern n u r zur Aufwendung v o n Anstrengung v e r u r t e i l t werden. U n d er würde gegen eine Vollstreckung einwenden dürfen, daß m a n i h m die daraus erwachsenden Schäden, ζ. B . die Schließung seines Geschäfts n i c h t zumuten dürfe. Eine haltbare Grenze ließe sich hier gar n i c h t ziehen (unten § 135). W e n n nach dem obigen das Schuldverhältnis i n dem Befehl einer Leistung des Schuldners an den Gläubiger besteht, so bedeutet es die Beziehung zweier Personen zueinander, ein v i n c u l u m iuris. Dagegen m e i n t G i e r k e 1 3 , unser Recht folge n i c h t mehr diesem römischen, sondern dem germanischen Schuldbegriff, der auch den Leistungsgegenstand m i t aufnehme, so daß dadurch eine Loslösung der Schuld v o n den Personen möglich sei. Aber ein solcher 9

K r ü c k m a n n , JheringsJ. 59, 26ff. u n d Angeführte. v. T u h r a. a. O. 117ff. ; S t r o h a l , Schuld 23. oben S. 37. 11 K l e i n e i d a m , Unmöglichkeit 15; B r e c h t , JheringsJ. 53, 229ff. 12 B e r n h ö f t , Beiträge 12, 17ff. ; H . A . F i s c h e r , Schaden 9ff. ; B e k k e r , Grundbegriffe 1, 330ff. 13 G i e r k e , Privatrecht 3, 56ff. i m Anschluß an D e l b r ü c k , Übernahme fremder Schulden. 10

Leistung.

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grundsätzlicher Gegensatz der beiden Rechte ist, wenigstens i n diesem Umfange, gar n i c h t v o r h a n d e n 1 4 . U n d außerdem ist unser Gesetzbuch n i c h t dem germanischen Recht gefolgt: ist doch das Schuldrecht gerade das Gebiet, wo es sich am meisten a n das V o r b i l d des römischen Rechts angeschlossen hat. R i c h t i g ist nur, daß nach gemeinem u n d heutigem Rechte die Möglichkeit besteht, eine Forderung u n d Schuld auf einen anderen z u übertragen — was aber auch i m römischen Recht bei der Erbfolge zulässig war. Die übrigen Unterschiede sind n i c h t anzuerkennen. Eine E i n t e i l u n g der Schulden nach dem I n h a l t der Leistung war auch den Römern bekannt u n d geläufig. Daß Forderungen z u den Bestandteilen des Vermögens gehören, ist auch ihnen nicht entgangen (unten § 24). U n d die W i r k u n g e n des Schuldrechts gegen D r i t t e , die das germanische Recht kennt, sind i m heutigen Rechte verschwunden (S. 10). § 18. Leistung bedeutet eine Wertverschiebung auf K o s t e n des Schuldners zugunsten des Gläubigers. Das ist gemeint, wenn das Gesetz oder die Parteien eine Leistung festsetzen. Daher w i r d , wenn eins dieser Erfordernisse fehlt, eine rechtliche B i n d u n g regelmäßig n i c h t beabsichtigt sein: so, wenn j e m a n d einem anderen verspricht, daß er m i t seinen eigenen Sachnn sorgsam umgehen wolle. Aber es ist n i c h t zur G ü l t i g k e i t der Schuld erforderlich, daß w i r k l i c h ein Opfer des Schuldners u n d eine Begünstigung des Gläubigers vorliege. W e r das a n n i m m t 1 5 , k o m m t z u unberechtigten Einschränkungen des Schuldbegriffs. Es ist zunächst n i c h t notwendig, daß der Gläubiger bevorteilt w i r d . Ganz sicher sind doch Verträge z u m Vorteile D r i t t e r zulässig. Aber auch i m Interesse des Schuldners selbst. Es k a n n j e m a n d seinem Geschäftsnachfolger oder E r b e n durch Vertrag oder Testament gewisse Beschränkungen auferlegen, ζ. B . daß er bestimmte Geschäftsverbindungen pflegen u n d andere meiden soll: auch dann, wenn er dabei lediglich das Interesse des Nachfolgers i m Auge hat. Soweit das nicht etwa eine unsittliche Einschränkung der persönlichen Freiheit enthält, ist das n i c h t zu beanstanden. Dies wäre besonders unberechtigt dann, wenn es n i c h t erhellt, wessen Interesse gegeben ist oder i m Vordergrunde steht: so, wenn j e m a n d sich verpflichtet, a n der Grenze seines Grundstückes einen Z a u n zu errichten. Es k a n n dies be14 16

H e u s l e r , I n s t i t u t i o n e n 1, 373ff. Wie P l a n c k 2 zu § 241 S. 38.

Begriff.

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sonders bei Unterlassungspflichten leicht zweifelhaft sein, wo eine Beziehung auf den Gläubiger oft n i c h t ersichtlich ist. U n d doch steht das der G ü l t i g k e i t eines solchen Vertrags nicht entgegen 1 6 . — Ebensowenig ist nötig, daß die Leistung die Güter des Schuldners o b j e k t i v belastet. W e n n er sich verpflichtet, etwas zu unterlassen, so ist das auch d a n n gültig, wenn er dadurch gar n i c h t beeinträchtigt wird. E r k a n n daher auch g ü l t i g versprechen, fremde Güter n i c h t zu verletzen, ζ. B . n i c h t ungebührlichen L ä r m zu machen oder n i c h t über das Nachbargrundstück zu gehen. Z u Unrecht h a t m a n dies bestritten u n d eine solche Verpflichtung n u r d a n n zulassen wollen, wenn der Schuldner die fremde Sache i m Besitz h a b e 1 7 . Sehr bedenklich erscheint es, diesen Vertrag für ungültig zu erklären. Dies u m so mehr, als auch das wieder zweifelhaft sein kann, ob der Schuldner Besitzer des Grundstückes ist. W e n n die Parteien i n einem solchen zweifelhaften F a l l die Unterlassungspflicht vertragsmäßig geregelt haben, so muß das doch gewiß maßgebend sein. — Weiter fragt sich, ob alles, was der Schuldner zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs t u n muß, m i t als T e i l der Leistung zu betrachten i s t 1 8 . Der Verkäufer k a n n ζ. B . die Sache n u r dann liefern, wenn er sie vorher beschafft u n d aufgehoben h a t , u n d er ist auch dafür haftbar, daß er es t u t : ist die Aufbewahrung deshalb schon als ein T e i l der Leistung anzusehen? Meist unterscheidet m a n hier H a u p t - u n d Nebenpflichten : es werde n i c h t nur die Übergabe der Sache geschuldet, sondern außerdem auch als Nebenpflichten die Aufbewahrung u n d die Übersendung. Aber hier werden unter Nebenverpflichtungen zwei ganz verschiedenartige Dinge zusammengefaßt, die durchaus unterschieden werden müssen. 1. E i n T e i l dieser Leistungen gehört m i t zu dem, was der Schuldner z u leisten hat. Sie unterscheiden sich v o n dem H a u p t i n h a l t n u r dadurch, daß sie diesem gegenüber als weniger wesentl i c h erscheinen. W i r nennen sie deshalb N e b e n p f l i c h t e n . So ist beim K a u f e eines Schrankes die H a u p t p f l i c h t auf Übergabe u n d Übereignung gerichtet, die daneben etwa versprochene Aufstellung ist als eine Nebenpflicht anzusehen. B e i der Miete ist die H a u p t p f l i c h t des Vermieters die Überlassung der Sache, 16

H i e r P l a n c k a. a. O. ebenso. P l a n c k a. a. O. 18 Hierzu Z i t e l m a n n , Festgabe für Krüger 272ff. ; E b b e k e , Recht 12, 181 ff. ; W e i l b a u e r , Die ergänzenden Leistungspfliehten. 17

Nebenpflichten.

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eine Nebenpflicht deren Ausbesserung. B e i m Darlehen ist die H a u p t p f l i c h t die Rückzahlung des Kapitals, eine Nebenpflicht die Zinspflicht. K u r z , Nebenpflichten sind die minder wichtigen Teile der V e r p f l i c h t u n g 1 9 . Diese Nebenpflicht ist also auch ein T e i l der Schuld selbst, u n d deshalb finden alle Vorschriften über diese auf sie Anwendung. N i c h t empfiehlt sich der Ausdruck „selbständige" Nebenverpflichtungen 2 0 , da sie j a vielmehr v o n der H a u p t s c h u l d abhängig sind. — Als derartige Pflichten pflegen i n der Wissenschaft u n d Rechtsprechung eine Menge v o n einzelnen Betätigungen aufgeführt zu werden, die einem Verkäufer, einem Vermieter v o n Wohnungen, einem Autoführer obliegen. Es w i r d angegeben, was diese alles beachten müssen, u m Schäden v o n Personen u n d Sachen abzuwehren 2 1 . Aber d a r i n ist n i c h t mehr enthalten, als die Darlegung, wie die gesetzlichen Pflichten dieser Personen sich i n den einzelnen F ä l l e n des Lebens auswirken. U m besondere eigene Verpflichtungen handelt es sich also nicht. U n d i n den gerichtlichen Entscheidungen, die sich darüber auslassen, sind daher auch keine rechtlichen Sätze enthalten. D e n n wie sich j e m a n d i m Verkehr zu benehmen h a t , das ergibt sich n i c h t aus Sätzen der Rechtsordnung, sondern aus den Regeln des Lebens. W e n n m a n solche E n t scheidungen allgemein als Rechtssprüche anführt, so begeht m a n denselben Fehler wie bei der Berufung auf Entscheidungen, die lediglich Lebensregeln zur Auslegung verwenden 2 2 . U n d ebenso verfehlt ist es, wenn m a n neben den Vertragspflichten noch eine besondere Sorgfaltspflicht des Schuldners a u f s t e l l t 2 3 oder eine besondere Pflicht, n i c h t gegen den I n h a l t seiner Verpflichtung zu handeln. Alles dies enthält gar n i c h t mehr als die A n wendung des Schuldparagraphen (§ 276 B G B . ) auf die einzelnen Vertragspflichten 2 4 . W e n n der Verwahrer verpflichtet ist, die Sache aufzubewahren u n d dabei sorgfältig verfahren muß, so ergibt sich dies schon vollständig aus den §§ 688 u n d 276: die eine Vorschrift bestimmt den I n h a l t seiner Pflicht u n d die andere 19

L e h m a n n , Unterlassungspflicht 9ff., 90ff.; Z i t e l m a n n , Festgabe für Krüger 272 ff. 20 Z i t e l m a n n a. a. O. 21 Vgl. ζ. B. P l a n c k I l b vor §§ 275ff. u n d Genannte. 22 Vgl. meine Abhandlung, ZivArch. 120, 16. 23 So ζ. B. L e h m a n n , Unterlassungspflicht 166ff. ; K r ü c k m a n n , ZivArch. 101, 200 ff. 24 S i b e r , Rechtszwang 169ff., JheringsJ. a. a. O. 212ff. u n d bei P l a n c k , Vorbemerkung vor §§ 275ff., I 3 u n d Angeführte.

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Begrf.

das Maß der H a f t u n g . Einer besonderen Sorgfaltspflicht bedarf es daneben n i c h t mehr. 2. V o n diesen Nebenverpflichtungen sind scharf zu unterscheiden andere Leistungen, die der Schuldner zwar i n den meisten Fällen ebenfalls vornehmen muß, u m den geschuldeten Erfolg zu erreichen, zu denen er aber n i c h t verpflichtet i s t : wie die Verwahrung der vermieteten Sache bis zur Aushändigung a n den Mieter. W i r bezeichnen diese als H i l f s l e i s t u n g e n . Es gehören d a h i n : a) Vorbereitungshandlungen wie die eben genannte. Dagegen bildet die E r h a l t u n g der Mietsache v o m Beginn des Vertrages an einen T e i l der geschuldeten Leistung (1); b) Begleitleistungen, wie die E r h a l t u n g ordentlicher Zugänge zur Eisenbahn oder z u m Theater, die Rücksichtnahme der Arbeiter auf Sachen, die neben der eigentlichen A r b e i t stehen, das E i n sperren eines Hundes, d a m i t er die Handwerker n i c h t anfällt. Das Bezeichnende dieser Leistungen liegt darin, daß sie — i m Gegensatz zu den Nebenpflichten (1) — n i c h t zu den Pflichten des Schuldners gehören. Es k a n n n i c h t auf sie geklagt werden. I h r e E r f ü l l u n g , ζ. B . die Anschaffung der Ware zwecks späterer Lieferung, ist noch keine, auch keine teilweise Erfüllung. Ihre Unmöglichkeit allein ist noch keine, auch keine teilweise Unmöglichk e i t . Daher ist hier, ζ. B . wenn eine andere als die zu bearbeitende Sache beschädigt w i r d , nicht eine H a f t u n g wegen Unmöglichkeit gegeben, w o h l aber wegen sonstiger Vertragsverletzung (unten §§ 279ff.). Also handelt es sich hier sicherlich n i c h t u m einen T e i l der H a u p t v e r b i n d l i c h k e i t . Aber es liegt auch n i c h t etwa eine eigene Verpflichtung vor. Allerdings, daß ein unmittelbarer Anspruch auf ihre E r f ü l l u n g versagt ist, das allein schließt das Bestehen einer Verpflichtung noch nicht aus. Vielmehr scheint es, als ob diese Pflicht durch die H a f t u n g auf Schadensersatz m i t t e l b a r erzwungen werde — u n d das würde schon zur Annahme einer Schuldpflicht ausreichen (S. 16). Aber eine nähere Überlegung zeigt, daß die Verletzung dieser Hilfsleistungen allein auch noch nicht z u m Schadensersatz verpflichtet. W e n n A den v o n i h m verkauften H u n d fahrlässig n i c h t bewacht, so daß er entläuft u n d einen anderen verletzt, so haftet er dafür n i c h t aus dem K a u f vertrage : auch d a n n nicht, wenn eben sein Käufer der Verletzte ist. W e n n also auch das Bewachen des verkauften Hundes oft zur E r f ü l l u n g der Lieferungspflicht als Hilfsleistung notwendig ist, so ist seine N i c h t -

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Hilfsleistungen.

erfüllung allein doch auch n i c h t ausreichend, u m einen Schadensanspruch z u begründen. Anders n u r dann, wenn der entlaufene H u n d n u n verloren geht u n d n i c h t geliefert werden kann. H i e r aber haftet der Verkäufer lediglich dafür, daß er sich dadurch seinen Lieferungspflicht unmöglich gemacht hat — n i c h t für die Verletzung der Bewachungspflicht allein, die j a , wie w i r sahen, für sich keinen Schadensanspruch erzeugen kann. Hiernach ist eine wirkliche Verpflichtung zu solchen Hilfsleistungen nicht anzuerkennen, weder als T e i l der H a u p t s c h u l d noch auch als eine eigene Pflicht. Es ist daher auch nicht richtig, hier v o n einer „sekundären" oder nur „unselbständigen" Schuld zu sprechen. E n d l i c h h a t m a n unter dem Begriff des unentwickelten A n spruchs solche Ansprüche zusammenfassen wollen, die nur zur W a h r u n g der vorhandenen Rechte dienen u n d regelmäßig eine direkte Durchführung n i c h t gestatten 2 5 . Dagegen ist aber schon das einzuwenden, daß diese beiden Merkmale keineswegs immer zusammenfallen. Es g i b t Ansprüche, die nur zur Rechtserhaltung dienen u n d doch selbständig durchführbar sind, wie das Recht des Mieters auf E r h a l t u n g der Mietsache, u n d umgekehrt andere, die nicht selbständig klagbar u n d doch auf Rechtsvermehrung gerichtet sind, wie manche Anzeigepflichten. Überdies werden unter jenen Begriff die verschiedenartigsten Dinge zusammengekoppelt: so die Ansprüche aus sogenannter positiver Vertragsverletzung m i t dem dinglichen Schutzanspruch. § 19. Die Parteien verfolgen m i t dem Schuldverhältnis natürlich einen bestimmten Z w e c k : für sie ist er sogar das eigentlich E n t scheidende. Aber w i r müssen uns davor hüten, seine Bedeutung für die Schuld zu überschätzen. I n h a l t der Schuld ist, daß der Schuldner etwas zu leisten h a t , nicht, daß ein bestimmter Zweck erreicht w i r d (S. 30, 31). D a m i t hängt es zusammen, daß es für die G ü l t i g k e i t des Geschäfts u n d der Schuld nicht auf den Zweck a n k o m m t . Die Parteien können ihre Verträge zu jedem beliebigen Zwecke eingehen. Eine Einschränkung ist n u r insoweit vorhanden, als eine unsittliche oder gesetzlich verbotene Zwecksetzung das ganze Geschäft gesetzwidrig u n d d a m i t n i c h t i g macht. Andere Schranken sind nicht vorhanden. Doch ist auch dies sehr streitig. Nach einer verbreiteten Ansicht ist für die Schuld ein Vermögens- oder G e l d i n t e r e s s e n o t w e n d i g 2 6 . Sie stützt sich vor 25 26

K r e ß , Allgemeines Schuldrecht 6, 578ff. D e r n b u r g , Schuldverhältnisse § 1; H e l l w i g ,

B i n d i n g , Handbuch X , 2. I : Leonhard, Schuldrecht I .

Rechtskraft

311 4

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Begriff.

allem darauf, daß schon i m römischen Recht diese Einschränkung gegolten habe. B e k a n n t l i c h ließ das römische Recht nur eine Verurteilung auf Geld zu, u n d daraus w i r d allgemein gefolgert, daß es auch nur Schulden m i t geldwerten Interessen anerkannt habe. Dies w i r d vielfach selbst v o n solchen zugegeben, die dies Erfordernis für das gemeine u n d das heutige Recht verwerfen. Aber dieser Schluß ist unberechtigt. Es folgt daraus noch n i c h t , daß die Römer n i c h t auch bei anderen, ζ. B . ethischen Verpflichtungen, eine U m rechnung i n Geld vorgenommen hätten. Eine solche macht dem Richter etwas mehr Schwierigkeit, aber möglich ist sie dennoch. I n der T a t ist dies der Standpunkt des römischen Rechts: es erkennt auch Verpflichtungen m i t ethischen Interessen an, ζ. B. den Verkauf einer S k l a v i n m i t der Klausel, daß ihre Ehre bewahrt bleiben s o l l e 2 7 , u n d sogar die Klage eines Mannes, dessen D e n k m a l entfernt worden i s t 2 8 . A u c h solche Interessen rechneten die Römer zu denen, die pecunia l u i praestarique possunt, u n d daher beweist die oft genannte Stelle, die dies erfordert 2 9 , nichts für die behauptete Einschränkung. U n d i n einer bekannten Erörterung Papinians, auf die sich die Gegner ebenfalls berufen 3 0 , liegen die Bedenken nur darin, ob es u n s i t t l i c h sei, auf der Bestrafung des Sklaven zu bestehen (viro bono non convenire) ; er lehnt dies bei nochmaliger Prüfung ab, w e i l der Verkäufer j a ein Opfer dafür gebracht hat. I m gemeinen u n d heutigen Recht ist n u n auch noch dieser Grund weggefallen, so daß noch weniger einzusehen ist, weshalb andere Interessen n i c h t berücksichtigt werden sollen. Die Gegner leitet vielfach die Absicht, die rechtlichen Pflichten v o n anderen, die n u r der S i t t l i c h k e i t oder Sitte angehören, abzugrenzen. M a n fürchtet, daß sonst Freundschaftsversprechen u n d gesellschaftliche Einladungen eingeklagt werden könnten. Aber diese A r t der Abgrenzung ist dafür ungeeignet. D e n n solche Versprechen können bisweilen einen Vermögenswert haben, z. B . eine E i n l a d u n g auf vier Wochen, u n d sind darum doch n i c h t klagbar, w e i l sie nicht rechtliche N a t u r haben. Es ist ein Unterschied, ob ein K ü n s t l e r A . 9, Lehrbuch 1, 196; G i e r k e , Privatrecht 3 § 175 A . 9; R. L e o n h a r d , Allgemeiner Teil 153; O e r t m a n n , 1 zu § 241; E n d e m a n n 1 § 109; S c h ö n i n g e r , Leistungsgeschäfte 3ff. Anders die h. M. 27 dig. 17, 1, 54. — 43, 29, 3, 13 usw. 28 dig. 43, 24, 11, 1. 29 dig. 40, 7, 9, 2. 30 dig. 18, 7, 6, 1.

Geldwert.

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zu einer Gesellschaft eingeladen ist — hier k a n n er wieder ausgeladen w e r d e n — , oder ob er vertragsmäßig bestellt ist. Es k o m m t auf die N a t u r der Abmachung an, n i c h t auf die A r t des I n t e r esses. — M a n hat sich auch darauf berufen, daß wegen eines Schadens, der n i c h t vermögensrechtlich ist, nach § 253 B G B . k e i n Schadensersatz verlangt werden dürfe. Aber diese Bes t i m m u n g schließt keineswegs jeden Schadensersatz, sondern nur den i n Geld aus : der Anspruch auf Herstellung ist dennoch gültig. Andererseits sprechen die stärksten Gründe gegen eine solche Einschränkung. V o r allem, daß Vertragsfreiheit i m Schuldrecht herrscht u n d daß solche Abmachungen ohne ein Vermögensinteresse oft v o n großer Bedeutung sind. Häufig finden sich Verträge, die lediglich die Gesundheit u n d Schönheit der Städte fördern wollen, u n d die Rechtsprechung t r ä g t k e i n Bedenken, sie als g ü l t i g anzuerkennen 3 1 . Das gleiche g i l t v o n Abmachungen über eine Vorlegung v o n Urkunden, über Beisetzung i n einem Mausoleum, über Rücknahme einer P r i v a t k l a g e 3 2 , über Schutz gegen L ä r m u n d andere Störungen. W a r u m solche bedeutsame Vereinbarungen vernichtet werden sollen, ist n i c h t einzusehen. A u c h das dient zur Unterstützung, daß auch i m Sachen-, Familien- u n d Erbrecht viele Ansprüche ohne Vermögenswert berücksichtigt werden: daß sich z . B . das E i g e n t u m u n d Erbrecht auf Briefe erstreckt. Dagegen ist es n i c h t v o n großem Gewicht, daß die Verfasser des B G B . i n § 241 das Erfordernis des Vermögenswertes verwerfen w o l l t e n : denn das ist d o r t n i c h t z u m Ausdruck gekommen. Bisweilen w i r d die Gegenansicht d a h i n eingeschränkt, daß es genüge, wenn für die Leistung ein Geldwert versprochen sei. Hierdurch w i r d aber die Frage v ö l l i g verschoben. Außerdem erscheint das Ergebnis, daß die Einschränkung nur für unentgeltliche Verträge gelten soll, ganz unbegründet. — Gerade nur für die erbrechtliche Auflage hat m a n das Erfordernis aufgestellt, daß sie i n Geld schätzbar sein müsse, u n d zwar, w e i l ein d a m i t belasteter Vermächtnisnehmer nach § 2187 ihre E r f ü l l u n g verweigern kann, wenn das Vermächtnis n i c h t ausreicht 3 3 . Aber dies ist u m so bedenklicher, als gerade hier besonders oft Bestimmungen 31

SeuffA. 67, 307. OLG. 24, 280. 25, 23. 33 K i p p bei W i n d s c h e i d § 251 I I I u n d Erbrecht § 114 S. 375. Gegen i h n S t r o h a l , Erbrecht I § 6 u n d bei P l a n c k zu § 1940, mein K o m m e n t a r I I B zu § 2192; E n d e m a n n § 97. 32

4*

Begriff.

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ohne Vermögenswert, vor allem über die A r t der Bestattung getroffen werden. Die Anwendung des § 2187 macht gar keine Schwierigkeit : ist m i t der Auflage keine Vermögensbelastung verbunden, so ist das Vermächtnis eben immer ausreichend. § 20. N o c h i n anderer Weise h a t m a n die Zwecke des Schuldrechts einzuschränken versucht. M a n verlangt, daß es der geschäftsmäßigen Sphäre angehöre 3 4 . R i c h t i g ist, daß außerhalb dieses Bereichs liegende Versprechungen meistens n i c h t als rechtlichverbindliche abgegeben werden, ζ. B . wenn j e m a n d sein Ehrenwort gibt, Ausschweifungen zu vermeiden. A u c h k a n n eine rechtliche B i n d u n g außerhalb der Geschäftssphäre unter Umständen uns i t t l i c h u n d deshalb nichtig sein. Aber das schließt doch nicht aus, daß die Parteien dennoch Abmachungen solcher A r t i n rechtsverbindlichem Sinne u n d g ü l t i g abschließen können: ζ. B . daß jemand i n einem bestimmten Mausoleum beigesetzt werden s o l l 3 5 . Noch verbreiteter ist die Ansicht, daß ein s c h u t z w ü r d i g e s Interesse zu erfordern sei 3 6 . Das ist wieder insofern richtig, als ein Vertrag, der unwürdige Zwecke verfolgt, u n s i t t l i c h u n d deshalb nach § 138 n i c h t i g ist. Ebenso ist eine Vereinbarung, die n u r die Absicht haben kann, einen anderen zu schädigen, nach § 226 B G B . unzulässig. Wesentlich anders liegt es aber, wenn der Richter das verfolgte Interesse nicht geradezu m i ß b i l l i g t , sondern es nur nicht als w e r t v o l l anerkennen kann. Es k a n n sein, daß der Richter es nicht versteht. Es handelt sich etwa u m eine neue Erfindung oder u m neu auftauchende Interessen, die er noch nicht übersehen kann. K u n d i g e Parteien sind stets den allgemeinen Anschauungen voraus: sie sichern sich Plätze z u m Wenden v o n Autos oder zum Landen v o n Flugzeugen i n einer Zeit, wo m a n sonst daran nicht dachte, sie schließen Verträge über Abfälle, die allgemein als wertlos gelten. Bisweilen werden sie ihre Absichten auch nicht dem Gericht kundgeben wollen und, w e i l es sich u m ein Geheimnis handelt, auch n i c h t kundgeben können. U n d auch das ist nicht selten, daß überhaupt n u r die eine Partei den eigentlichen Zweck des Vertrages versteht u n d i h n auch dem Gegner geheim hält. Besonders bei einer Unterlassungspflicht w i r d es diesem oft u n k l a r sein, weshalb er das unterlassen soll : er darf z . B . einen R a u m nicht 34

K o h l e r , A B U . 12, I f f , ; L e h m a n n , Unterlassungspflicht 135ff. OLG. 24, 280. 36 E n n e c c e r u s 2 § 225, ähnlich K i p p bei W i n d s c h e i d 2 § 251, I I I , 2. Dagegen M a n i g k , Handwörterbuch 302. 35

Schutzwürdiges Interesse.

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bebauen, nur weil der Gläubiger später einen Notweg darüber beanspruchen w i l l . U n d auch i m Rechtsstreit w i r d dieser seine A b sichten oft noch n i c h t enthüllen wollen u n d können. Es scheint m i r unmöglich, einem solchen Vertrag deshalb die Wirksamkeit abzusprechen. Denkbar ist endlich auch, daß der Zweck auf Liebhabereien, ζ. B . Sammlungen gerichtet ist, die der Richter für v ö l l i g überflüssig h ä l t u n d die es vielleicht auch sind. A u c h das ist k e i n Grund, eine Abmachung, die ernsthaft u n d rechtlich geschlossen ist, für n i c h t i g zu erklären. So bestätigt es sich, daß der Zweck der Schuldpflicht, soweit er nicht zu U n s i t t l i c h k e i t oder gesetzlichen Verboten f ü h r t , für ihre Gültigkeit unerheblich ist. U n d daher ist auch die Lehre, daß m i t dem Wegfall des Interesses die Schuld erlösche, n i c h t berechtigt (unten § 333). Es ist gewiß richtig, daß die Rechtsordnung die Rechtsbefugnisse n i c h t aus blinder W i l l k ü r verleiht, sondern u m berechtigte Interessen zu schützen. Gerade die neue Wissenschaft, die so stark den Zweck i m Recht u n d die Interessenlage betont, w i r d das gewiß n i c h t verkennen. Aber daraus folgt doch nicht, daß m a n auch den Nachweis eines solchen Interesses i m Einzelfalle zu erfordern h a t 3 7 . Es gibt j a sogar Geschäfte, die ihrem erklärten I n h a l t nach nicht eigene Interessen verfolgen, wie die Verträge zu Rechten D r i t t e r . — § 21. W e n n die Forderung ein Recht auf eine Leistung darstellt, so ist sie anscheinend genau dasselbe wie der A n s p r u c h : das Recht, v o n einem anderen ein T u n oder Unterlassen zu verlangen. Es t a u c h t zunächst die Frage auf, wie sich die Forderung zu den Ansprüchen verhält, die i n den übrigen Rechtsgebieten vorkommen. E i n m a l k a n n es sein, daß i n einem der anderen Bücher gewöhnliche Schuldrechte geregelt werden, wie z . B . die Verwaltungspflicht des Testamentsvollstreckers (§ 2216 B G B . ) . Außerdem entspringen aber zahlreiche Verpflichtungen u n m i t t e l b a r aus den Sachen-, Familien- u n d Erbrechten, u n d da fragt es sich, ob auch sie einfach als Schuldverhältnisse bezeichnet werden können. Bezüglich der dinglichen Ansprüche w i r d dies v o n der herrschenden Meinung verneint. Sie n i m m t hier einen besondersartigen Anspruch an, der sich v o m Schuldrecht i n mehreren Richtungen unterscheidet 3 8 . 37

v. T u h r 1, 58ff. ; M a n i g k , Handwörterbuch der Rechtswissenschaft

307. 38

Insbesondere E n n e c c e r u s 1 § 204, S. 573; W o l f f , Sachenrecht § 85, S. 284; L a n g h e i n e k e n , Anspruch 25, 50; O e r t m a n n 3c u n d A n geführte. — Dagegen A f f o l t e r , ZZP. 31, 466ff.; S i b e r , Rechtszwang 139.

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Begriff.

D e m dürfte i n der T a t zuzustimmen sein. Der dingliche Anspruch ist v o m dinglichen H a u p t r e c h t abhängig, indem er n u r m i t i h m entsteht u n d dem jeweilig dinglich Berechtigten zusteht. E r ist unabhängig v o n den persönlichen Beziehungen der Parteien, die n u r eine Einrede (§ 986 B G B . ) begründen können. E r ist i n I n h a l t u n d R i c h t u n g gesetzlich festbestimmt. R i c h t i g ist zwar, daß die Ansprüche aus §§ 987ff. B G B . i n h a l t l i c h n i c h t anders als Forderungen w i r k e n 3 9 , u n d daß hierauf vielfach schuldrechtliche Regeln Anwendung finden. Aber es ist doch auch hier zu beachten, daß dies n i c h t ausnahmslos z u t r i f f t : außerdem bleibt auch der Ursprung des Anspruchs immer noch insoweit bedeutsam, als er dem jeweiligen Eigentümer zusteht. Es ist deshalb doch richtiger, diesen dinglichen Anspruch v o n dem Schuldrecht zu unterscheiden. — A l s d a n n muß m a n dies aber ebenso auch für die Ansprüche annehmen, die aus dem Familien- u n d Erbrecht entspringen, also ζ. B . f ü r die Ansprüche der Ehefrau aus der Verwaltungspflicht des Ehemannes u n d für die Ansprüche aus Vermächtnissen. A u c h diese sind n i c h t als bloße Forderungsrechte, sondern als Ansprüche familien- oder erbrechtlichen Charakters anzusehen. N i c h t folger i c h t i g ist es, wenn die herrschende Meinung hier anders als bei den sachenrechtlichen Ansprüchen entscheidet. Daß dies widerspruchsvoll ist, d a r i n ist ihren Gegnern zuzustimmen : aber nicht, wenn sie daraus gerade umgekehrt folgern, daß i n allen diesen Fällen eigentliche Schuldverhältnisse vorlägen. — Die ganze Frage h a t übrigens n i c h t erhebliche praktische Bedeutung, da auch auf den dinglichen Anspruch viele schuldrechtliche Sätze analog anzuwenden sind (z. B . § 9 9 0 I I ) . Sie k a n n aber ζ. B . bei der A n wendung des örtlichen oder zeitlichen Grenzrechts bedeutsam werden. Eine verwandte Frage ist, wie es sich verhält, wenn dem Berecht i g t e n ein dinglicher u n d persönlicher Anspruch nebeneinander zusteht, z . B . wenn er sowohl Eigentümer als Vermieter ist. Nach der herrschenden Meinung sind hier beide Ansprüche gegeben, u n d es finden die Regeln des spezielleren Anwendung. Dagegen w i r d die Ansicht vertreten, daß der dingliche Anspruch hier stets durch den schuldrechtlichen ausgeschlossen w e r d e 4 1 . Das ist aber d a m i t 39

R G . 46,145; H e l l w i g , Lehrbuch 1, 202; vgl. W o l f f a. a. 0 . ; M a n i g k , 40 Handwörterbuch 377. A f f o l t e r , S i b e r a. a. O. 41 S i b e r , Passivlegitimation bei der rei vindicatio u n d bei P l a n c k I 2b, S. 6ff.

Schuldrecht u n d Anspruch.

55

unvereinbar, daß § 986 den Eigentumsanspruch trotz bestehender schuldrechtlicher Beziehungen der Parteien als gegeben voraussetzt. Außerdem k a n n auch dann, wenn eine Sache vermietet ist, sicherlich der dingliche Herausgabeanspruch abgetreten werden, ζ. B . u m das E i g e n t u m nach § 931 zu übertragen. E n d l i c h gehen bisweilen die sachenrechtlichen Normen als die spezielleren vor, so die Vorschriften des § 987ff. gegenüber den schuldrechtlichen nach §§ 823ff. — Dagegen ist eine ganz andere Frage die, ob das Schuldverhältnis v o n dem aus i h m entspringenden Anspruch unterschieden werden k a n n oder m i t i h m zusammenfällt. Die herrschende Meinung entscheidet i m letzteren S i n n e 4 2 , n i c h t wenige aber u m g e k e h r t 4 3 . Indessen läßt sich die Frage überhaupt n i c h t einheitlich beantworten, sondern es k o m m t darauf an, was m a n hier unter Schuldverhältnis versteht. Dieser Ausdruck ist nämlich zweideutig: er bezeichnet b a l d den ganzen K o m p l e x (Mietverhältnis), bald den einzelnen Anspruch, der daraus entspringt. F a ß t m a n i h n i m ersten Sinne, so ist es klar, daß dieser Begriff umfassender als der einzelne Anspruch ist. Indessen steht auch nichts i m Wege, neben das u m fassende Gesamt-Schuldverhältnis ebenso einen Gesamtanspruch zu setzen, etwa den Anspruch auf die ganzen Leistungen aus einem Dienstvertrage 4 4 . — F a ß t m a n aber das Schuldverhältnis als einzelnes auf, so k a n n eine Unterscheidung zwischen i h m u n d dem A n spruch überhaupt nicht gemacht werden. Das einzelne Schuldrecht u n d der Anspruch sind identisch. Es liegt freilich nahe, eine Unterscheidung zwischen beiden bei allen den Forderungen anzunehmen, die zur Zeit noch nicht verletzt sind, ζ. B . bei der Forderung des Mieters auf Benutzung, solange diese ungestört erfolgt. Es wäre dann ähnlich wie bei den meisten dinglichen Rechten hier zu sagen, daß schon ein Recht, aber noch k e i n Anspruch bestehe. Aber das entspricht n i c h t der Auffassung des Gesetzes. Denn eine solche Lage ist doch ganz sicherlich bei den Forderungen auf eine Unterlassung gegeben, die, bis sie übertreten werden, ungestört sind. U n d dennoch n i m m t das Gesetz hier schon vor der Übertretung einen 42

Ζ. B. W e n d t , ZivArch. 100, 356ff.; S i b e r , Rechtszwang 92ff.; E n n e c c e r u s § 204 S. 571. 43 R e g e l s b e r g e r , Pandekten § 214; K o h l e r , Lehrbuch § 57; K l e i n , Zweckerreichung 82; O e r t m a n n , Vorb. 2, 3 u n d angeführte. 44 L a n g h e i n e k e n , Anspruch 146, 248; L e h m a n n , Unterlassungspflicht 93.

Begriff.

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Anspruch an. Das geht n i c h t n u r aus der Begriffsbestimmung des Anspruchs i n § 194 hervor, sondern i n § 198 w i r d sogar ausdrückl i c h ein Unterlassungsanspruch erwähnt, der vor der Zuwiderhandl u n g besteht. — So k a n n zwischen der Forderung u n d dem A n spruch ein Unterschied n i c h t gemacht werden. Zwar berufen sich die Gegner darauf, daß das Schuldverhältnis n i c h t nur Ansprüche, sondern auch Einreden erzeuge 4 5 , u n d daß es auch Hilfsrechte, wie das Recht zur W a h l oder K ü n d i g u n g m i t umfasse 4 6 . Aber beide W i r k u n g e n muß m a n auch für den Anspruch annehmen: so sind die i n §§ 1133, 1134 B G B . geregelten Wahlrechte Ausflüsse des Anspruchs, n i c h t des dinglichen Stammrechts. W e n n endlich geltend gemacht w i r d , daß der gegenseitige Vertrag ein einheitliches Schuldverhältnis enthalte u n d daß nach T i l g u n g eines Schuldverhältnisses noch Ansprüche zurückbleiben könnten, so t r i f f t das wieder n u r für den anderen Begriff des Schuldverhältnisses (Pflichten-Inbegriff) zu. Viertes

Kapitel.

Das Schuldverhältnis. I . § 22. Begriff des Schuldverhältnisses. I d e n t i t ä t . — I I . § 23. Kollision v o n Forderungen. — I I I . § 24. Die Forderung als Gegenstand absoluter Rechte, insbesondere Eigentum an Forderungen. Schutz gegen Störung u n d gegen Anmaßung.

§ 22. Der Ausdruck Schuldverhältnis w i r d , wie eben erwähnt, i n doppeltem Sinne gebraucht 1 . Teils für das ganze Pflichtenverhältnis, aus dem verschiedene Ansprüche entspringen können: so sehr deutlich i n § 423 B G B . ,,das ganze Schuldverhältnis". Besonders üblich ist das bei dauernden Lagen, wie dem Miet- u n d Dienstverhältnis. H ä u f i g aber versteht m a n darunter n u r die einzelne Forderung oder Schuld (ζ. B . i n §§ 243 I I , 265 1 ). Hierfür ist der Ausdruck freilich recht schwerfällig u n d w o h l zu entbehren. So k a n n m a n auch s t a t t der umständlichen Überschrift ,,Recht der Schuldverhältnisse" kurz Schuldrecht sagen. Z u m Schuldverhältnis gehören außer dem Recht, die Leistung zu verlangen, auch andersartige Befugnisse als Hilfsrechte, besonders Gestaltungsrechte 2 . Sie bestimmen z u m T e i l den I n h a l t 45 46 1 2

O e r t m a n n , Vorbem. a. a. O. v. T u h r a. a. O. 242. P l a n c k a. a. Ο. I , S. 3ff.; v. T u h r 1, 126ff.; M a n i g k a. a. O. 375. G i e r k e , Privatrecht 3, 103ff.

Identität.

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der Schuld (Kündigungs-, Wahlrechte), zum T e i l dienen sie zu ihrer Sicherung (Rückhaltungsrecht) oder Befriedigung (Klagerecht). Verschieden hiervon sind die Zubehörrechte, wie das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder die Ansprüche gegen einen Bürgen. A u c h sie sind v o n der Hauptforderung abhängig u n d m i t i h r verbunden. Aber sie unterscheiden sich v o n jenen Hilfsrechten dadurch, daß sie eine eigene neue Schuld begründen, während jene nur die alte Schuld regeln. B e i der Verfügung über die Forderung entsteht die Frage, ob die übertragene Forderung noch m i t der alten i d e n t i s c h ist. Aber ebenso auch, wenn die Forderung i n h a l t l i c h verändert wird, oder wenn es darauf a n k o m m t , ob gewisse Nebenrechte (ζ. B . auf Zinsen) noch als Teile der Hauptforderung anzusehen sind. F ü r die I d e n t i t ä t einer Forderung ist maßgebend, ob der Entstehungsgrund, der I n h a l t u n d die Personen dieselben s i n d 3 . Zunächst k o m m t es auf den Tatbestand der Begründung an. D u r c h zwei getrennte Handlungen werden zwei getrennte Schulden begründet, auch wenn der I n h a l t u n d die Personen gleich sind; ζ. B . bei Verpflichtung durch K a u f u n d Wechsel. Ferner ist der I n h a l t der Schuld bestimmend. Doch k a n n er verändert werden, ohne daß die Schuld dadurch aufgehoben wird, vorausgesetzt, daß dadurch nicht der Charakter der alten Schuld wesentlich umgestoßen w i r d (unten § 334). A u c h bei der U m w a n d l u n g i n einen Schadensanspruch bleibt das Schuldverhältnis das a l t e 4 . A m zweifelhaftesten ist, welche Bedeutung ein Wechsel der beteiligten Personen hat. Die Römer ließen i h n bekanntlich nur i m Falle des Erbganges z u : sonst forderten sie für die Änderung der Personen eine novatio, wodurch ein anderes neues Schuldverhältnis entstand u n d die Sicherungen des alten untergingen. Dies blieb auch der Standpunkt der älteren gemeinrechtlichen Wissenschaft. Das B G B . erkennt einen Übergang der Forderungen u n d Schulden an : aber auch danach bedarf es noch einer Prüfung der Frage, ob w i r k l i c h I d e n t i t ä t zwischen dem alten u n d neuen Verhältnis besteht. W e n n m a n die Schuld als Beziehung zweier Personen bezeichnet, so scheint es unmöglich, hier v o n I d e n t i t ä t zu reden. Doch dürfte dies logische Bedenken nicht unüberwindbar sein. M a n muß hier wieder bedenken, daß die subjektiven Rechte nur Ausdrucksformen für die dahinter stehenden Sätze des ob3 4

P l a n c k a. a. O. 4ff.; T i t z e a. a. O. 4. v. T u h r a. a. O. 274 A . 21, unten § 244.

Begriff.

58

j e k t i v e n Rechts bedeuten, u n d daß es n u r darauf a n k o m m t , deren I n h a l t möglichst anschaulich wiederzugeben. Das objektive Recht hat n u n zuerst befohlen, daß an A , u n d dann, daß a n Β geleistet werde. Es fragt sich, ob der zweite Befehl sachlich v ö l l i g an die Stelle des alten t r i t t . Dafür spricht, daß die neue Forderung die alte ersetzen soll, daß die F o r m der Begründung n i c h t noch einmal erfordert wird, daß ihre G ü l t i g k e i t v o n jener abhängt u n d daß sie ebenso wie jene behandelt w i r d . Aus alle dem folgt, daß der neue Befehl nichts anderes als eine Abänderung des ersten sein soll (unten § 339). Es w i r d noch durch die fast einhellige Auffassung der Wissenschaft u n d durch die Ausdrucksweise des Gesetzes (§§ 398, 414) wesentlich unterstützt. Aus diesen Gründen werden w i r uns für die I d e n t i t ä t der beiden Forderungen u n d ebenso auch bei der Schuldübernahme für die der beiden Schulden (unten § 350) aussprechen können. — E i n anderer Ausweg wäre der, daß n i c h t eigentlich die Forderung, sondern das an i h r bestehende Eigent u m überginge. Aber er wäre n u r für die a k t i v e Übertragung der Forderung gangbar. D e n n die Vorstellung, daß auch die passive Schuld eine A r t Sache sei, die m a n als solche übertragen k ö n n e 5 , erscheint unhaltbar. — Wieder eine andere E r k l ä r u n g hat m a n d a r i n gesucht, daß m a n wie den Ausdruck ,,Schuldverhältnis", so auch das W o r t Anspruch i n verschiedenem Sinne auffassen k ö n n e 6 . W e n n das auch r i c h t i g sein mag, so läßt sich doch diese Unterscheidung n i c h t gerade auf die Veränderlichkeit der Personen beziehen. § 23. Zwischen mehreren Forderungen können K o l l i s i o n e n 7 vorkommen. N i c h t nur so, daß mehrere Geldgläubiger sich an dieselben Vermögensstücke halten wollen: sondern auch schon bei der Frage, ob die Leistung geschuldet w i r d 8 . Aber es fragt sich, ob eine solche K o l l i s i o n auf den Bestand der Schuld Einfluß h a t . U n d das ist i m allgemeinen sicher zu verneinen. Jede Forderung ist unabhängig davon, ob daneben auch andere Forderungen stehen, die d u r c h ihre E r f ü l l u n g beeinträchtigt werden könnten. Oder anders: welcher v o n den Gläubigern befriedigt w i r d , richtet sich danach, wer zuerst sein Recht durchsetzt (Prävention). 6

So D e l b r ü c k , Übernahme fremder Schulden, dagegen unten § 350. P l a n c k a. a. Ο. I 2. 7 W r o b l e w s k i , Zur Lehre v o n der K o l l i s i o n ; de B o o r , Die Kollision von Forderungsrechten. 8 de B o o r a. a. Ο. 47 gegen v. T u h r 3, 573ff. 6

Kollision.

59

Es ist dies n i c h t eine Folge aus der relativen N a t u r der Schuldrechte, sondern aus der isolierten Betrachtung der einzelnen Schulden, die unserem Recht zugrunde liegt. Fraglich k a n n n u r sein, ob daneben i n einzelnen F ä l l e n auch eine andere Betrachtungsweise v o r k o m m t . Das w i r d neuerdings b e j a h t 9 , aber schwerlich m i t Recht. Es müssen dabei die Fälle einer K o l l i s i o n i n der H a f t u n g ausgeschlossen werden, die wesentl i c h andersartig s i n d 1 0 . B e i dieser H a f t u n g entscheidet auch das Zuvorkommen: aber n u r bis z u m E i n t r i t t des Konkurses, i n diesem findet eine verhältnismäßige Verteilung unter den Gläubigern statt. A u f einem ähnlichen Gedanken beruht es auch, wenn nach dem Kraftfahrgesetz (§ 12) u n d dem L u f t Verkehrsgesetz (§ 23) die bei Verletzungen mehrerer zu zahlende Höchstsumme unter diesen v e r t e i l t w i r d . Allerdings w i r d dadurch n i c h t n u r die H a f t u n g , sondern m i t t e l b a r auch die Höhe der Forderungen herabgesetzt 1 1 . Aber der Grundgedanke ist doch derselbe, daß nämlich nur eine beschränkte Masse zur Verfügung steht u n d dadurch Einschränkungen notwendig werden. U n d aus dem gleichen Grunde w i r d die bei der Auslobung zu zahlende Belohnung unter mehreren gleich Berechtigten v e r t e i l t (§ 6 5 9 I I B G B . ) . Ganz anders aber, wenn es sich n i c h t u m eine solche z u r gemeinsamen Befriedigung bestimmte Masse handelt. H i e r w i r d die eine Forderung durch das Bestehen anderer n i c h t berührt. Allerdings hat die Rechtsprechung v o n dem Schuldner einer gemischten Gattungsschuld verlangt, daß er i m Falle eines Minderertrages die Leistung auf die verschiedenen K ä u f e r verhältnismäßig vert e i l e 1 2 . Ä h n l i c h ist es, wenn eine für mehrere K ä u f e r bestimmte Sammelladung unterwegs z u m T e i l untergeht u n d die K ä u f e r sie bezahlen müssen (unten § 38): hier ist es noch sicherer, daß der gerettete T e i l der Lieferung unter ihnen v e r t e i l t werden m u ß 1 3 . Aber das ist n i c h t aus einer Interessengemeinschaft der K ä u f e r abzuleiten 1 4 oder aus einer Analogie der vorgenannten Bestimmungen 1 5 oder überhaupt aus der K o l l i s i o n der Rechte. 9 10 11 12 13 14 15

de B o o r 18ff. de B o o r a. a. O. 12ff., 46. de B o o r 118. RG. 84, 125; OLG. 28, 65. de B o o r a. a. Ο. 130ff. u n d Genannte. So RG. a. a. O., dagegen de B o o r 23ff. de B o o r 130ff.

60

Begriff.

Sondern diese Entscheidungen ergeben sich einfach daraus, daß der Schuldner i n diesen Fällen nur d a n n pflichtgemäß u n d schuldlos handelt, wenn er eine solche Verteilung v o r n i m m t 1 6 . Bezeichnend ist, daß diese P f l i c h t n u r i m Großhandel anzunehmen ist u n d auch n i c h t auf andere ähnliche Fälle übertragen werden k a n n : so braucht der Erbe, der mehreren Vermächtnisnehmern Möbel schuldet, i m Falle ihres teilweisen β Unterganges n i c h t eine solche verhältnismäßige Verteilung vorzunehmen. Es erscheint daher richtiger, jene Entscheidungen auf die Eigenart der dortigen Verpflichtungen u n d nicht auf die K o l l i s i o n der Gläubiger zurückzuführen. U n d wenn sich der Schenker u n d Unterhaltspflichtige auf das Bestehen anderer Schulden berufen k a n n (§§ 519, 528, 1602 B G B . ) , so ist es auch wieder n i c h t sowohl diese Kollision, was i h n befreit, sondern nur seine dadurch bewirkte Bedürftigkeit. — Durchaus verschieden hiervon ist der F a l l , daß dasselbe Forderungsrecht v o n mehreren Personen i n Anspruch genommen w i r d : hierüber ist a n anderer Stelle (S. 64ff.) zu sprechen. § 24. Das letzte bedeutsame Problem ist, ob das Forderungsrecht auch als G e g e n s t a n d v o n R e c h t e n i n Betracht k o m m e n kann. Zunächst ist k l a r , daß die Forderungen m i t z u m Vermögen i m wirtschaftlichen Sinne gehören. Dies war auch den Römern bekannt, die i n diesem Zusammenhang meist v o n nomina sprechen. Aber es fragt sich, ob sie auch i m rechtlichen Sinne als Gegenstand gelten können, so daß ein Recht a n ihnen besteht. Daß i n dieser Weise ein Recht a n Rechten möglich ist, w i r d heute fast allgemein a n e r k a n n t 1 7 . U n d so ist es f ü r Nießbrauch u n d Pfandrecht a n Forderungen k a u m noch streitig, daß sie dingliche Rechte an der Forderung selbst sind, wie das Gesetz sie j a auch d e u t l i c h bezeichnet (§§ 1068, 1273). Dagegen w i r d die Annahme eines E i g e n t u m e s a n Forderungen ganz allgemein abgelehnt. Während dieser Begriff dem germanischen 1 8 u n d preußischen 1 9 Rechte w o h l bekannt war u n d auch f ü r das gemeine Recht vertreten w u r d e 2 0 , w i r d er f ü r das heutige überall verworfen. N u r ganz vereinzelt 16 17 18 19

So auch de B o o r selbst 25, 79ff., 140. E n n e c c e r u s 1 § 70 S. 166 u n d angeführte. G i e r k e , Privatrecht 2, 360. A L R . 1, 8 § 1, Allg.GerO. § 1; D e r n b u r g , Preußisches Privatrecht

§ 181. 20

401.

Insbesondere D o n e l l u s , Commentarli 15 c. 44; B a h r , JheringsJ. 1,

Eigentum an Forderungen.

Gl

w i r d eingeräumt, daß m a n hier v o n einem E i g e n t u m i m weiteren Sinne sprechen k ö n n e 2 1 . Aber m i r scheint, daß m a n diesen Begriff nicht entbehren k a n n 2 2 . Die übliche Auffassung w i r d beherrscht v o n der Vorstellung, daß es ein solches Recht n i c h t „ g i b t " . H i e r verkennt m a n wieder, daß die subjektiven Rechte n i c h t feststehende Größen sind, sondern nur M i t t e l , die Sätze des objektiven Rechts möglichst anschaulich darzustellen. A u c h das Bedenken, daß die Römer ein solches E i g e n t u m n i c h t anerkannt haben, ist nicht erheblich. D e n n sie haben sich überhaupt m i t dem Problem der Rechte an Rechten n i c h t näher beschäftigt. Überdies ist auch bei ihnen gelegentlich v o n einem d o m i n i u m ususfructus die R e d e 2 3 . Erheblich könnte nur der E i n w a n d sein, daß die Vorschriften über Eigentum hier sämtlich unanwendbar seien 2 4 . Doch t r i f f t das nur für die Formen des Erwerbs zu, die aber auch beim Nießbrauch u n d Pfandrecht a n Forderungen v o n den gewöhnlichen Formen des Sachenrechts abweichen. I m übrigen w i r d das E i g e n t u m an Forderungen gerade i n den wichtigsten P u n k t e n als dingliches Recht behandelt. 1. Die Rechtsgeschäfte, wodurch über dies Recht verfügt wird, nämlich Abtretung, Verzicht u n d Aufrechnung, haben dinglichen Charakter. Die herrschende Meinung bestreitet dies zwar, aber sie g i b t doch zu, daß es sich u m Verfügungen h a n d e l t 2 5 . Eine Verfügung k a n n aber n i c h t anders denn als ein dingliches Rechtsgeschäft, das ein Opfer enthält, bestimmt werden. Allerdings sträubt sich die herrschende Lehre dagegen — hauptsächlich eben deshalb, w e i l sie ein E i g e n t u m an Rechten n i c h t anerkennen w i l l . Aber ihre eigene Bestimmung, daß durch die Verfügung ein Recht „ u n m i t t e l b a r " betroffen werde, ist unklar. A u c h durch die Begründung eines Schuldrechts, ζ. B . durch Vermietung, w i r d das Besitzrecht des Eigentümers u n m i t t e l b a r beeinträchtigt u n d anderseits ein unmittelbares Besitzrecht des Mieters geschaffen. Außerdem läßt sich hieraus nicht die bedeutsame Verschiedenheit der Rechtssätze über Verfügung u n d Verpflichtung herleiten: insbesondere, daß 21 G i e r k e a. a. Ο. 367; J a c o b i , Handb. Handelsr. 6, 1, 185; vgl. auch R G . 52, 219; W a r n e y e r 1911, 740, OLG. 20, 154ff. 24, 309; D n i s t r j a n s k y i a. a. O. 105ff. 22 Mein Lehrbuch i n kurzen Sätzen 23, 37, 91. 23 dig. 7, 6, 3. 24 W o l f f , Sachenrecht § 51 V I S. 151. 25 U n t e n § 339, 343.

62

Begriff.

die Verfügung abstrakt ist u n d daß sie n u r dem Berechtigten zusteht. Das l ä ß t sich nur dadurch erklären, daß m a n ihre dingliche N a t u r anerkennt. — Ebenso spricht f ü r die D i n g l i c h k e i t der A b tretung die Ausdrucksweise des Gesetzes : es gebraucht hier genau dasselbe W o r t „ Ü b e r t r a g u n g " , das es i n der Lehre v o m E i g e n t u m verwendet (§§ 398, 929 B G B . ) . V o r allem aber entscheidet, daß auf die A b t r e t u n g i n der T a t die Hauptregeln des Sachenrechts anzuwenden sind. Sie ist durchaus v o n der bloßen Verpflichtung, z . B . aus K a u f , zu unterscheiden, sie muß v o n dem wahren Gläubiger als Verfügungsberechtigtem ausgehen, sie ist den Personen unmöglich, denen die Verfügungsmacht entzogen ist, wie der Ehefrau beim gesetzlichen Güterrecht, sie überträgt das Recht m i t den bisherigen Beschränkungen. Alles dies steht i m Widerspruch zu der Rechtslage bei den schuldrechtlichen Verpflichtungen, die jedermann, auch dem Nichtberechtigten, möglich sind. E n d l i c h ist die Abtretung, die regelmäßig die E r f ü l l u n g eines vorhergehenden Kausalgeschäftes (Verkauf der Forderung) e n t h ä l t , v o n diesem unabhängig (abstrakt): also genau so wie bei den anderen dinglichen Geschäften. Dies rechtfertigt die Annahme, daß ein dingliches Recht, eben das E i g e n t u m an der Forderung übertragen w i r d (unten § 339). Ähnliches g i l t auch v o n der sonstigen Schuldänderung, dem Verzicht u n d der Aufrechnung. 2. Das E i g e n t u m an der Forderung w i r d geschützt überall, wo es überhaupt v o n einem D r i t t e n (nicht dem Schuldner) verletzt werden kann. Daß das häufig v o r k o m m t u n d dringend eines Schutzes bedarf, ist i n den letzten Jahrzehnten mehr u n d mehr anerkannt w o r d e n 2 6 : doch h a t m a n sich i m m e r davor gescheut, dies allwirksame Recht m i t dem einfachen N a m e n des Eigentums zu bezeichnen. So k a n n i n vielen Fällen ein Nichtberechtigter über eine fremde Forderung verfügen, ζ. B . der Besitzer eines I n haber- oder sonst legitimierenden Papieres, ein Vertreter m i t einer Scheinvollmacht, der Abtretende bis zur K e n n t n i s des Schuldners. H i e r überall muß es dem wahren Eigentümer gestattet sein, eine solche Verfügung zu verbieten, u n d er h a t insofern ein allwirksames R e c h t 2 7 . V o r allem aber muß er Schadensersatz v o n 26

H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht 41 ff. ; E i t z b a c h e r , Das rechtswirksame Verhalten 268ff.; E n n e c c e r u s §§ 74, 223; G o l d m a n n , Gruch Beitr. 54, 56ff. ; E b b e k e , Recht 1912, 252ff., 333ff. ; j e t z t auch O e r t m a n n , JheringsJ. 66, 157ff., ZivArch. 123, 143ff., Vorbemerkung zum Schuld27 recht 3. E n n e c c e r u s § 225 S. 2.

Eigentum an Forderungen.

dem schuldhaften Verletzer fordern können. U n d so w i r d denn auch vielfach m i t Recht anerkannt, daß aus solchen Eingriffen ein Schadensersatzanspruch aus § 823 erwächst 2 8 . H i e r f ü r spricht ein sehr starkes Bedürfnis : es wäre unerhört, wenn der Gläubiger gegen solche schuldhaften Eingriffe n i c h t geschützt würde. M a n h a t allerdings versucht, i h m auf andere Weise zu helfen. Zunächst durch einen Anspruch aus dem zugrunde liegenden Kausalverh ä l t n i s 2 9 : aber ein solches fehlt i n manchen F ä l l e n ganz, ζ. B . bei der Übertragung vonForderungen k r a f t Gesetzes, es k a n n i n anderen n i c h t i g sein. Sodann durch den Ausgleichsanspruch aus § 816 3 0 : aber er versagt da, wo keine Verfügung erfolgt i s t 3 1 u n d wo keine Bereicherung vorliegt. Oder durch die Annahme, daß der Abtretende nach Analogie v o n § 402 verpflichtet sei, alles dem Erwerber Nachteilige zu vermeiden 3 2 : aber das ist n i c h t anzuerkennen (unten §342) u n d würde außerdem n u r für den einen F a l l der A b t r e t u n g helfen. Der Anspruch aus § 823 k a n n also schlechterdings n i c h t entbehrt werden. Aber andererseits sind doch auch die theoretischen Bedenken der herrschenden Meinung dagegen sehr begreiflich. Es ist ein feststehender Satz, daß der n u r Schuldberechtigte n i c h t den Schutz des § 823 genießt. E r ergibt sich aus einer langen Geschichte u n d der fortdauernden H a n d h a b u n g unseres Rechts. Wollte m a n i h n leugnen, so müßte m a n i n allen Fällen, wo ein D r i t t e r den m i r geschuldeten Gegenstand beschädigt oder wegn i m m t , m i r einen Anspruch gewähren. Insbesondere stände d a n n auch dem Käufer einer Sache ein Anspruch gegen einen anderen zu, der die Sache fahrlässig erwirbt. Das aber widerspricht sicherlich der B i l l i g k e i t u n d unserem Rechte: wären d a n n doch auch die §§ 281, 8 4 4 I I u n d 845, die für besondere Fälle eine Aushilfe geben, überflüssig. Es ist danach n i c h t zu bezweifeln, daß der Schuldberechtigte einen solchen Anspruch aus § 823 n i c h t h a t , u n d es w i r d auch v o n den vorher genannten Schriftstellern n i c h t 28

E n n e c c e r u s §451 S. 667; G i e r k e , Privatrecht 3, 893ff.; P l a n c k zu § 823; C r o n e § 325; H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht 42ff.; S t a u d i n g e r zu § 823; G o l d m a n n , Gruchot 54, 56ff.; D ü m c h e n , JheringsJ. 54, 383ff.; E b b e c k e , Recht 1912, 333; A d l e r , Z H R . 64, 225ff. — Dagegen besonders O e r t m a n n , Festgabe für Dernburg, R G . 57, 354. 59, 327. 110, 302. 29 v. T u h r a. a. O. 211, R G . 110, 302. 30 O e r t m a n n a. a. O. 31 A d l e r a. a. O. 32 K i p p , Festgabe für Gierke 15ff.; E n n e c c e r u s § 305 S. 257.

64

Begriff.

bestritten. Sie suchen aber einen Unterschied daraus abzuleiten, daß nur die unmittelbare E i n w i r k u n g auf das Forderungsrecht eine H a f t u n g begründe. Indessen ist dagegen m i t Recht eingewendet worden, daß es bei der Rechtsverletzung des § 823 sonst keinen Unterschied macht, ob sie m i t t e l b a r oder u n m i t t e l b a r erfolgt. W e n n dieser G r u n d etwas beweisen soll, so muß m a n die W o r t e d a h i n umstellen, daß n u r die E i n w i r k u n g auf ein unmittelbares Recht verpflichtet. U n d dies Recht k a n n eben n u r das E i g e n t u m an der Forderung sein: n u r aus i h m läßt sich die H a f t u n g ableiten. Das E i g e n t u m an der Forderung k a n n ferner dadurch gestört werden, daß ein anderer es i n Anspruch n i m m t . W e n n eine Forderung zwischen zwei Prätendenten streitig ist, so k a n n i h r wahrer Eigentümer gegen den anderen vorgehen. Das läßt sich nicht leugnen. D e n n wenn der Schuldner hier die Summe hinterlegt u n d die Gläubiger auf die hinterlegte verweist (§ 372ff. B G B . ) , so k a n n diese Verwicklung n u r dadurch gelöst werden, daß der Eigent ü m e r gegen den anderen darauf k l a g t , daß er i n die Auszahlung an i h n einwillige. A u c h die ZPO. (§ 75) erwähnt ausdrücklich diesen Streit u n d bestimmt, daß „ d e r Rechtsstreit über die Berechtigung a n der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein' £ fortgesetzt w i r d . A u c h gegenüber der Pfändung einer Forderung k a n n deren wahrer Eigentümer die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO. erheben 3 3 . E n d l i c h w i r d auch bei der Auslobung erwähnt, daß die Beteiligten, die über die Belohnung streiten, ,,den Streit über ihre Berechtigung unter sich austragen" können. Aber welches ist der Klagegrund i n allen diesen Fällen ? Es k a n n nur, wie § 75 ZPO. sehr deutlich sagt, die „Berechtigung an der Forderung", also das E i g e n t u m sein. M a n h a t zwar versucht, die Klage aus einem Recht auf Anerkennung der Forderung abzul e i t e n 3 4 . Aber dagegen sprechen schwere B e d e n k e n 3 5 . W e n n ein solches Recht gegen jeden Prätendenten w i r k e n soll, muß es doch ein allwirksames sein: u n d es bleibt auch hier unerklärt, wie das Forderungsrecht zu dieser W i r k u n g gelangen kann. Außer33

S t e i n I zu § 771 m i t zahlreichen Entscheidungen. N e u n e r , Privatrechtsverhältnisse 70ff.; W i n d s c h e i d , A k t i o 49; H e l l w i g , Anspruch 418ff.; O e r t m a n n , JheringsJ. 66, 159ff. ; L o e b l , ZivArch. 129, 290; ähnlich auch v. T u h r a. a. O. 212. 35 L e h m a n n , Unterlassungspflicht 94; P a g e n s t e c h e r , Rechtskraft 471 u n d viele; auch O e r t m a n n selbst 158. 34

Eigentum an Forderungen.

dem müßte ein solches Recht auf Anerkennung d a n n sämtlichen Rechten innewohnen. Das ist aber ganz unvereinbar d a m i t , daß § 256 ZPO. unter bestimmten Voraussetzungen eine eigene Feststellungsklage g i b t . W e n n jedem Recht ein allgemeiner A n erkennungsanspruch innewohnte, d a n n wäre diese Vorschrift ganz überflüssig 3 6 u n d m i t ihren einschränkenden Voraussetzungen sogar ganz irreführend. Zudem müßte m a n diese Klage aus § 75 ZPO. d a n n als eine bloße Feststellungsklage ansehen, u n d so hat m a n sie i n der T a t aufgefaßt 3 7 . Aber d a m i t ist dem Interesse des Berechtigten n i c h t gedient: er erreicht d a m i t n i c h t das, was er haben w i l l u n d haben muß, die Auszahlung des hinterlegten Geldes. So schreibt die ZPO. a. a. 0 . ausdrücklich vor, daß ,,dem Obsiegenden der hinterlegte Betrag zuzusprechen" ist. Es handelt sich auch nicht u m eine bloße Nebenintervention, sondern eine H a u p t i n t e r v e n t i o n : der Gegner n i m m t genau dasselbe Eigent u m wie der Kläger i n Anspruch. Der Streit dreht sich nicht darum, ob der Schuldner zu zahlen habe — darüber sind sie sich j a einig —, sondern wem das E i g e n t u m a n dieser Forderung zusteht. Das Gesetz geht also davon aus, daß die Forderung, u m deren E i g e n t u m ges t r i t t e n wird, genau dieselbe u n d n i c h t etwa nur eine gleichartigeist 3 8 . Hiernach besteht a n der Forderung ein Herrschaftsrecht, das durchaus dingliche N a t u r hat. U n d zwar ist es ein vollkommenes Herrschaftsrecht, also einEigentum. Deshalb k a n n es nicht genügen, wenn m a n es nur allgemein als ein dingliches oder Herrschaftsrecht bezeichnen wollte. H i e r m i t würde jene Seite des Rechts n i c h t genügend bezeichnet u n d eine Abgrenzung gegenüber dem dinglichen Nutzungs- u n d Pfandrecht n i c h t gewonnen sein. A u c h nötigt uns der Rechtssatz, daß die Z a h l der Sachenrechte geschlossen ist, dazu, auch dieses Recht unter eins der anerkannten Rechte einzureihen. Daher ist es richtiger, es geradezu als Eigent u m zu bezeichnen. Freilich weist es auch gewisse Unterschiede v o n dem E i g e n t u m a n Sachen auf, wie j a auch das Pfandrecht a n Forderungen solche gegenüber dem Sachpfand zeigt. Aber trotz ihrer ist die Bezeichnung E i g e n t u m aus den angeführten Gründen geboten. Z u m mindesten aber ist sie empfehlenswert, w e i l da36

S t e i n I zu § 256 ZPO. H e l l w i g , Anspruch 423. Dagegen S e u f f e r t 4 zu § 72; P e t e r s e n 10 zu § 75. 38 R G . 49, 348, J W . 06, 145; S t e i n I I zu § 64, I I I zu § 75. Anders zu Unrecht v. T u h r a. a. O. 37

B i n d i n g , H a n d b u c h X , 2. I : Leonhard, Schuldrecht I .

5

Begriff.

66

durch die Begriffsbildung u n d Rechtssprache wesentlich vereinfacht w i r d . Es fehlt sonst durchaus a n einem Ausdruck für dies Herrschaftsrecht, u n d m a n braucht i h n fortwährend. So wenn i c h sagen w i l l , daß j e m a n d n i c h t n u r ein Nutzungsoder Einziehungsrecht a n einer Forderung, sondern das volle Herrschaftsrecht h a t 3 9 . Außerdem w i r d es n u r dadurch möglich, für die Verfügung die einfache u n d klare Bestimmung „ d i n g liches Rechtsgeschäft" zu wählen. Diese sprachlichen Vorteile sind n i c h t zu unterschätzen. Noch wichtiger aber scheint es m i r , dadurch ständig hervorzuheben, daß die Herrschaft über die Forderung u n d die darauf bezüglichen Rechtsgeschäfte, wie die Abtretung, dingliche N a t u r haben u n d denRegeln des Sachenrechts unterworfen sind. Fünftes Kapitel.

Die Reglung des Schuldrechts. § 25. Sie ist hauptsächlich i m B G B . erfolgt. Daneben kommen andere Reichsgesetze n u r für Sondergebiete i n Betracht. Diese Bestimmungen finden sich z u m T e i l i n Gesetzen, die einen weiteren Umfang haben. So v o r allem i m Handelsgesetzbuch, das wichtige Vorschriften über Handelsgesellschaften u n d Handelsgeschäfte enth ä l t , ferner i n der Gewerbeordnung, dem Genossenschafts- u n d dem G. m. b. H.-Gesetz, i n den Gesetzen über die Schöpfungsrechte (sogenanntes geistiges Eigentum), dem Postgesetz v o m 28. 10. 1871, dem Depotgesetz v o m 5. 7. 1896, den Gesetzen über K r a f t f a h r - u n d L u f t v e r k e h r v o m 7. 5. 1909 u n d 1. 8. 1922, der Verordnung über die Tarifverträge v o m 23. 12. 1918 u n d den A u f wertungsgesetzen. Andere Gesetze haben ganz oder doch fast nur schuldrechtlichen I n h a l t : die Wechselordnung u n d das Scheckgesetz, das Reichsschuldbuchgesetz v o m 31. 5. 1891, das Gesetz betr. die Abzahlungsgeschäfte 16. 5. 1994, das sogenannte Reichshaftpflichtgesetz 7. 6. 1871, das Gesetz über den Versicherungsvertrag 30. 5. 1908, das Beamtenhaftungsgesetz 22. 5. 1910, das Aufruhrgesetz 12. 5. 1920 u n d die Gesetze über das Notmietrecht. — V o n noch geringerer Bedeutung ist hier das Landesrecht. I m Schuldrecht ist wenig Bedürfnis u n d wenig R a u m für eine Verschiedenheit der Rechte: hier herrscht wesentl i c h Rechtseinheit für das ganze Reich. V o n den Vorbehalten, die das Einführungsgesetz zum B G B . gemacht h a t , sind die wichtig39

So z. B. i n R G . 52, 219; ähnlich R G . 66, 63.

Reglung des Schuldrechts.

67

sten nachher erledigt worden. Das Versicherungs- u n d Verlagsrecht ist reichsrechtlich geregelt, das Gesinderecht der Länder durch die Verordnung v o m 12. 11. 1918 aufgehoben, der Vorbehalt des A r t . 77 E G . i m wesentlichen durch A r t . 131 Reichsverfassung überholt u n d die Aufruhrgesetze durch das Reichsgesetz v o m 12. 5. 1920 ersetzt worden. So bleiben also n u r noch die Gesetze über Wildschaden ( A r t . 71), Zahlungen aus öffentlichen Kassen (Art. 92), Räumungsfristen ( A r t . 93), Schuldverschreibungen ( A r t . lOOff.), H a f t u n g v o n Betrieben ( A r t . 105) u n d zum Schutze v o n Grundstücken ( A r t . 107). — Unser Schuldrecht beruht wesentlich auf den Lehren des römischen Rechts, insbesondere der römischen Wissenschaft. Es ist weitaus die bedeutendste Leistung der römischen Juristen. Die Grundsätze des allgemeinen Teils sind i m römischen Recht noch wenig entwickelt, das Sachenrecht ist n u r teilweise gelungen, das Familienrecht vielfach veraltet. Aber gerade i m Schuldrecht bewahren sich die großen Eigenschaften der römischen Rechtswissenschaft. A u f der einen Seite die Schärfe u n d Festigkeit, w o m i t sie ihre Regeln aufstellen u n d festhalten, auf der anderen Seite die Lebenskunde u n d stete Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse des Lebens u n d der B i l l i g k e i t . So zeichnet sich i h r Schuldrecht durch größte Beweglichkeit aus, die sich i n der freien Gestaltung der Schuldverträge äußert, u n d durch die Beachtung des geschäftlichen Anstandes, den sie zur bona fides rechneten. Diese Gedanken, die den Römern besonders aus ihrem Verkehr m i t den anderen V ö l k e r n erwuchsen, sind auch für unser heutiges Recht v o n der größten Bedeutung. R i c h t i g ist, daß auch das Schuldrecht durch germanische u n d moderne Gedanken bereichert u n d fortgebildet worden ist. V o r allem h a t sich das deutsche Recht auf einzelnen Sondergebieten, wie dem Handelsrecht behauptet 1 . Aber die Grundgedanken des Schuldrechts sind i m wesentlichen doch immer die des römischen Rechts geblieben. Dies alte Recht h a t sich sogar als fähig erwiesen, sich den Schöpfungen des neuen Verkehrs anzupassen. Es ist i n der T a t gelungen, m i t den alten Regeln über K a u f u n d Darlehen, über Verzug u n d Schadensersatz die gewaltigen u n d verwickelten Neubildungen des heutigen Wirtschaftslebens zu beherrschen u n d zu ordnen. 1 Planitz, pädie) 78.

Grundzüge des deutschen Privat rechts (in der Enzyklo-

5*

68

Ζweiter

Abschnitt.

Die Leistung. Erstes

Kapitel.

Treu und Glauben *. I . § 26. Grundgedanke. — I I . § 27. Stellung des Richters gegenüber Gesetzen u n d Verträgen. § 28. Aus § 242 nichts anderes abzuleiten. —- I I I . § 29. Anwendungsgebiet.

§ 26. Nach § 242 B G B . h a t der Schuldner die Leistung so zu bewirken, ,,wie Treu u n d Glauben m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". Diese bedeutsame Vorschrift k a n n nur aus ihrer Entstehungsgeschichte verstanden werden. Das altrömische Recht nahm besonders Rücksicht auf die Festigkeit des Rechts, u n d für die Bedürfnisse des agrarischen Verkehrs genügte es auch vollkommen. Dagegen k a m m i t der E n t w i c k l u n g des Handelsverkehrs, insbesondere des Seeverkehrs zwischen den verschiedenen Völkern, immer mehr die Rücksichtnahme auf den geschäftlichen Anstand u n d die Sitten des Handelsverkehrs auf. M a n haftete nicht mehr an dem W o r t l a u t der Verträge u n d Gesetze: gemäß ihrer wahren Bedeutung suchte m a n sie teils auszudehnen, teils einzuschränken. Diese Denkweise nannten die Römer bona fides. Es wurde n u n aber noch n i c h t das gesamte Recht nach i h r umgestaltet. Sondern die Römer wandten sie n u r auf gewissen Gebieten an, die besonders dem Handelsverkehr angehörten. Sie unterschieden danach manche Verpflichtungen u n d Verträge, die immer noch dem alten ius s t r i c t u m unterworfen blieben, u n d andere, * S t e i n b a c h , Treu u n d Glauben i m Verkehr; S c h n e i d e r , Treu u n d Glauben i m Recht der SchuldVerhältnisse, D J Z . 1903, 232 ff., ArchBürgR. 25, 269ff., JheringsJ. 59, 383ff.; D a n z , Auslegung der Rechtsgeschäfte, D J Z . 1912, 650ff., JheringsJ. 54, I f f . ; O e r t m a n n , Recht 1900, 3, 25, Rechtsordnung u n d Verkehrssitte; Z i t e l m a n n , Lücken i m R e c h t ; S t a u b , D J Z . 1902, 24; H o l d e r , Recht 1901, 216, i n den Festschriften für Degenkolb 91 ff. u n d für Bekker 57ff. ; H e n l e , Treu u n d Glauben i m Rechtsverkehr; S t a m m l e r , Die Lehre v o m richtigen R e c h t ; K i ß , JheringsJ. 58, 413ff. ; W e n d t , ZivArch. 100, I f f . ; S i l b e r m a n n , BayZ. 1, 35ff., 10, 105ff.

Treu u n d Glauben.

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i n denen die freiere Anschauung herrschte (negotia s t r i c t i iuris u n d bonae fidei). Diese Unterscheidung ist i m gemeinen u n d heutigen Recht verschwunden: alle Regeln u n d Geschäfte des Schuldrechts sind n u n durch § 242 B G B . dem Gedanken des geschäftlichen Anstandes unterworfen (unten § 28). Als Maßstab bezeichnet das Gesetz „ T r e u u n d Glauben". Das ist nichts anderes als die B i l l i g k e i t . N u r ist letzterer Ausdruck v o m Standpunkt des entscheidenden Richters aus gesehen, während m a n bei Treu u n d Glauben daran denkt, wie die Parteien sich verhalten sollen. Es handelt sich u m eine gerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen. Daß jeder die berechtigten Interessen des anderen zu den seinigen machen solle 1 , diese Forderung dürfte eine Überspannung der Ansprüche enthalten. — Ferner w i r d die Verkehrssitte für maßgeblich erklärt. Hierfür ist eine tatsächliche Ü b u n g dieser Sitte erforderlich 2 . U n d zwar muß die A n schauung eine allgemeine, nicht nur die einzelner Kreise oder Fachleute sein 3 . § 27. Die Hauptfrage ist, ob durch § 242 der Richter ermächtigt wird, v o n den Bestimmungen der Gesetze u n d Verträge abzugehen. Diese Frage zerfällt wieder i n zwei Unterfragen: wie weit reicht diese Befugnis des Richters ? u n d w i r d sie durch § 242 verliehen ? Die erste Frage ist natürlich die bedeutsamste, ja, sie enthält eines der größten Probleme — aber ein Problem der allgemeinen Rechtslehre, das hier daher nur gestreift werden kann. Betrachten w i r zunächst die Stellung des Richters gegenüber dem Gesetz, so ist er n u r berufen, die Gesetze anzuwenden. Zwar hat er das Gesetz auch auszulegen u n d dabei w i r d er nicht selten v o n dem bloßen W o r t s i n n des Gesetzes abweichen dürfen u n d müssen. Aber der eigentliche I n h a l t des Gesetzes, den er durch Auslegung e r m i t t e l t hat, ist f ü r i h n maßgebend. Demgegenüber h a t m a n gerade aus § 242 ein Recht zur Verbesserung der Gesetze aus Billigkeitsgründen ableiten wollen 4 . V o r allem hat das Reichsgericht diese Bestimmung benutzt, u m die Schwierigkeiten des Währungsverfalls zu bewältigen, u n d tatsächlich ist j a auch daraus dann 1

S t a m m l e r , Richtiges Recht, dagegen S c h n e i d e r a. a. O. 107ff. RG. 76, 386. 3 SeuffA. 74, 285. 4 Insbesondere S t a m m l e r , Schuldverhältnisse 36ff. u n d Richtiges R e c h t ; C r o m e § 142; B r ü t t , Rechtsanwendung 167; dagegen besonders S c h n e i d e r , Treu u n d Glauben; O e r t m a n n 1 zu § 242 u n d angeführte. 2

70

Treu u n d Glauben.

das Aufwertungsrecht entstanden. Aber gegen diese Auffassung muß entschiedenster Widerspruch erhoben werden. Sie f ü h r t dazu, den Richter über das Gesetz zu stellen, entgegen dem § 1 GVG., wonach die Richter dem Gesetz unterworfen sind. Sie widerspricht dem Gedanken der Gewaltenteilung, nach dem die Rechtsprechung v o n der Rechtssetzung scharf zu trennen ist. Vor allem f ü h r t sie zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit. W e n n das Recht alles noch auf die richterliche Entscheidung abstellt, so läßt es den Parteien immer noch phantastische Hoffnungen : es versäumt also die wichtige Aufgabe, K l a r h e i t u n d Beruhigung zu schaffen 5 . U n d wenn die Parteien sich nach dem Rechte richten sollen, so müssen sie u n d ihre Berater es auch vorher berechnen können. I n der Zeit der I n f l a t i o n war es schließlich unmöglich, irgend einen Rechtsrat zu erteilen. D a m i t ist ein geordneter u n d vertrauenswürdiger Verkehr nicht zu ermöglichen. — Allerdings muß anerkannt werden, daß sich unsere Rechtsprechung i n einer schweren Notlage befand, als die W ä h r u n g vollkommen zerrüttet war u n d die Gesetzgebung jahrelang so g u t wie nichts t a t , u m die unhaltbaren Zustände erträglicher zu gestalten. I n Zeiten einer solchen ungeheueren N o t w i r d m a n dies Verhalten der Rechtsprechung entschuldigen, j a w o h l rechtfertigen können — etwa so wie m a n nach der R e v o l u t i o n Verbände des Selbstschutzes n i c h t entbehren konnte. Aber was i n solchen Notzeiten segensreich gewirkt hat, darf deshalb nicht i n die normalen Verhältnisse übernommen werden: j e t z t muß wieder die Herrschaft des Gesetzes gelten. M a n darf n i c h t einwenden, daß solche grundstürzende Änderungen der Wirtschaft heute eben n i c h t mehr vorkämen: denn i n einzelnen Gebieten sind sie jederzeit möglich. U n d auch n i c h t , daß das Aufwertungsgesetz, das auf die ,,allgemeinen Vorschriften" Bezug n i m m t (§62), dadurch eine solche freie Rechtsbildung gesetzlich anerkannt habe. D e n n dies k a n n n u r für den Bereich der A u f w e r t u n g selbst gelten. Das Aufwertungsgesetz h a t t e j a n i c h t die Aufgabe, Vorschriften v o n allgemeinstem Charakter über die Stellung des Richters z u m Gesetze zu schaffen. — A u c h durch eine Einrede der Arglist k a n n ein solchesÄnderungsrecht n i c h t begründet werden. Eine solche Einrede k a n n i m heutigen Recht n u r da anerkannt werden, wo den Kläger w i r k l i c h ein Vorwurf der Arglist t r i f f t : sei es, daß er früher arglistig gehandelt hat oder es j e t z t durch an& A b r a h a m , D J Z . 1928, 84ff.

Richterliches Änderungsrecht.

71

stößige Anstellung der Klage t u t . Verfehlt ist es, wenn m a n den Gewohnheiten des römischen Prätors folgend, bestimmte einzelne Einreden noch m i t diesem allgemeinen Namen bezeichnet. Aber noch v i e l bedenklicher, wenn m a n durch eine solche Einrede,, v o n Gottesgnaden" dem Richter ein erweitertes Rechtsfindungsrecht verschaffen w i l l . I m römischen Recht verhielt es sich hier deshalb v ö l l i g anders, w e i l der Prätor das Recht zu beeinflussen berechtigt war u n d das n i c h t selten durch diese exceptio t a t . I m heutigen Recht ist das alles verschwunden : heute bleibt n u r noch ein Vorbringen des Beklagten übrig, u n d es ist undenkbar, daß dadurch die Befugnisse des Richters erweitert werden könnten. Der R i c h t e r i s t nur zur Auslegung des Gesetzes berechtigt : dies aber h a t er v o n Amtswegen zu t u n u n d n i c h t erst abzuwarten, bis er v o m Beklagten dazu angehalten w i r d . Diese Einrede ist daher ,,nicht mehr geeignet, jeder unbilligen Rechtsverfolgung entgegengesetzt zu w e r d e n . " 6 — V o n vielen w i r d zwar dies Änderungsrecht m i t Recht abgelehnt, aber doch ein Recht zur Ergänzung v o n L ü c k e n behauptet. Aber beides läßt sich gar n i c h t scharf v o n einander abscheiden. Ob ein R i c h t e r die Währungsgesetze abändert oder ob er eine ergänzende clausula rebus sie stantibus einführt, das macht i m Ergebnis so gut wie nichts aus. Daher muß es i h m ebenfalls versagt sein, neue ergänzende Rechtssätze zu finden, deren E i n f ü h r u n g nur aus Billigkeitsgründen wünschenswert erscheint. N u r da darf u n d muß er ergänzend eingreifen, wo der I n h a l t eines Rechtssatzes so unbestimmt geblieben ist, daß er ohne die E r gänzung n i c h t angewendet werden kann. D i e Ergänzung ist also n i c h t berechtigt bei L ü c k e n der U n b i l l i g k e i t (sogenannten unechten Lücken), w o h l aber bei L ü c k e n der Unvollständigkeit (echten Lücken). Solche Gedanken mögen manchem recht altmodisch erscheinen. M a n hat dagegen immer wieder eingewendet, daß dies zu einer engherzigen, allzu wörtlichen Handhabung der Gesetze führen müsse. Aber das ist ganz unberechtigt. Es wäre n u r d a n n r i c h t i g , wenn die Gesetze nach dem W o r t s i n n angewendet werden sollen. W i r aber fordern m i t Entschiedenheit eine freie Auslegung der Gesetze, die auch v o r ihrem wörtlichen Sinn n i c h t h a l t macht, nach Geschichte, Zusammenhang des Rechts u n d B i l l i g k e i t . Aber der so ermittelte Gesamtsinn des Gesetzes muß dann freilich für den Richter verbindlich sein. * R G . 86, 194.

Treu u n d Glauben.

72

A u c h über die Behandlung der R e c h t s g e s c h ä f t e herrscht ein ähnlicher S t r e i t 7 . A u c h hier wollen viele dem Richter ein Recht zur Abänderung oder doch Ergänzung einräumen. Aber auch hier ist er n u r berechtigt, das Geschäft auszulegen u n d die i n U n v o l l ständigkeit bestehenden L ü c k e n zu ergänzen. H i e r d u r c h k a n n das vernünftige Bedürfnis nach freier Handhabung befriedigt werden. Gegen weitere Eingriffe sprechen aber auch hier die schwersten Bedenken. E i n eigentliches Änderungsrecht ist sicherlich unerträgl i c h u n d ein bloßes Ergänzungsrecht wieder n i c h t davon abzugrenzen. M a n müßte den Unterschied d a r i n sehen, ob der betreffende P u n k t gerade i n dem Vertrage erwähnt war oder n i c h t : also i n einer bloßen Äußerlichkeit. Es g i l t also gleichmäßig für Gesetze wie Verträge, daß der Richter sie zwar auslegen (ihren Sinn deuten) u n d Unvollständigkeiten ergänzen darf, i m übrigen aber an i h r e n I n h a l t gebunden ist. A l l e diese Sätze werden n u n n i c h t etwa durch den § 242 geändert. Denn wenn das der F a l l wäre, so wären sie j a i n unserm Recht eben n i c h t i n Geltung. Es k a n n auch n i c h t davon die Rede sein, daß sie etwa n u r f ü r das Schuldrecht aufgehoben wären. D e n n da die meisten Geschäfte u n d Prozesse sich u m schuldrechtliche Fragen drehen, würden d a m i t gerade die wichtigsten Fälle v o n der grundsätzlichen Regelung ausgeschlossen sein. A u c h erscheint es unannehmbar, daß die grundsätzliche Stellung des Richters gegenüber Gesetz u n d Vertrag i n diesem Teile des Rechts ganz andersa r t i g gestaltet sein sollte. R i c h t i g ist zwar, daß gerade i m Schuldrecht die freiere Handhabung besonders häufig b e t ä t i g t w i r d . Aber die allgemeine Einstellung muß doch überall die gleiche sein. Daher sind die Schranken, die dem Richter bei der Auslegung der Gesetze u n d Rechtsgeschäfte gezogen sind, auch durch § 242 n i c h t beseitigt worden. § 28. Eine ganz andere Frage, die m i t der bisherigen meist zusammengeworfen w i r d , ist, ob das dargestellte Auslegungsrecht des Richters aus § 242 oder aus anderen Bestimmungen abzuleiten ist. Es ist k l a r , daß es sich hier u m Grundregeln unserer ganzen Rechtsordnung handelt, die dem allgemeinen T e i l angehören. Aber das schließt doch n i c h t aus, daß n i c h t auch i n § 242 die gleichen Gedanken ausgesprochen sind. Außerdem bestimmt auch der wichtige § 157 B G B . sachlich ganz übereinstimmend für die Aus7

Meine Abhandlung ZivArch, 120, 41 ff,, wo Literatur,

Richterliches Änderungsrecht.

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legung der Verträge, daß sie nach Treu u n d Glauben u n d u n t e r Berücksichtigung der Verkehrssitte zu erfolgen hat. Also deckt sich der I n h a l t des § 242 m i t dem der allgemeinen Lehren über die Auslegung der Gesetze u n d Verträge. W e n n m a n n u n gewöhnl i c h darüber streitet, ob er sich aus den allgemeinen Bestimmungen oder aus § 242 ergebe, so läßt sich das so überhaupt n i c h t beantworten: er ergibt sich vielmehr eben aus beiden. Es ist daher ganz richtig, wenn i n der Rechtsprechung hier ständig auf §§157 u n d 242 zugleich verwiesen w i r d . Übrigens ist es i m Grunde auch gleichgültig, ob m a n die gleichen Regeln aus der einen oder anderen Bestimmung ableitet. Hiernach enthält § 242 eine Wiederholung der allgemeinen Grundsätze, die für die Auslegung der Gesetze u n d Rechtsgeschäfte gelten. Danach scheint es freilich, als ob die Vorschrift überflüssig sei. Aber sie hat dennoch ihren W e r t . Sie betont gegenüber früheren Rechten, daß die freie Handhabung j e t z t f ü r alle Schuldverhältnisse ohne Unterschied g i l t . V o r allem schärft sie dem R i c h t e r nachdrücklich ein, daß er B i l l i g k e i t u n d Lebenskunde berücksichtigen muß, u n d w a r n t i h n v o r engherzigen u n d lebensfremden Entscheidungen. Sie b e t o n t , daß gerade i m Schuldrecht diese Gedanken besonders zu beachten sind (§ 29). W i e k a n n m a n eine Gesetzesbestimmung für überflüssig halten, die mehr als irgend eine andere v o n unseren Gerichten angezogen w i r d ! § 29. V i e l Streit herrscht auch über das Anwendungsgebiet der Vorschrift. Vor allem darüber, auf welche Zweifelsfragen sie sich bezieht. Soviel ist sicher, daß § 242 das Bestehen einer Schuld schon voraussetzt. „ D e r Schuldner ist verpflichtet, d i e Leistung so zu b e w i r k e n " — alles das deutet darauf, daß ein Schuldner u n d eine geschuldete Leistung schon vorhanden sein müssen. Deshalb k a n n m a n aus § 242 ζ. B . n i c h t ableiten, daß Geisteskranke verantwortlich gemacht werden sollen. Aber wenn e i n Schuldverhältnis entstanden ist, so werden alle dabei auftauchenden Fragen durch § 242 betroffen. D e m widerspricht freilich eine verbreitete Lehre : sie n i m m t an, er beziehe sich lediglich auf die A r t u n d Weise, wie der Schuldner seine Verbindlichkeit zu erfüllen habe 8 . Aber das erscheint zu eng. Allerdings sagt § 242, er habe „ d i e Leistung so zu b e w i r k e n " u n d das deutet gewiß auf das 8

Protokolle 1, 624; S c h o l l m e y e r 4 zu § 242; S c h n e i d e r , Treu u n d Glauben, A r c h B R . 25, 269ff., Jahrb. 59, 383ff., D J Z . 1911, 1012ff.; O e r t m a n n 5 zu § 242 u n d genannte.

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Treu u n d Glauben.

„ w i e " der Leistung. Aber es läßt sich n i c h t verkennen, daß dadurch auch das ,,was" u n d sogar das , , o b " m i t betroffen werden kann. Es k a n n sich z . B . aus Treu u n d Glauben ergeben, daß eine Leistung j e t z t u n s i t t l i c h geworden ist u n d daher überhaupt n i c h t gemacht werden darf. Deshalb wollen andere weitergehen: der Paragraph beziehe sich zwar u n m i t t e l b a r n u r auf das „ w i e " der Leistung, daraus könne sich aber m i t t e l b a r auch eine N o r m über das „ o b " u n d daher der Wegfall der ganzen Leistung ergeben 9 . Aber auch das reicht noch n i c h t w e i t genug. N i c h t nur der Wegfall einer Leistung, auch die Begründung einer Nebenpflicht k a n n aus Treu u n d Glauben hergeleitet werden. I n der T a t läßt sich das alles n i c h t v o n einander abgrenzen. Die Frage, ob eine Partei zu einer Anzeige verpflichtet ist, ob der Verkäufer die Ware zu übersenden hat, läßt sich so fassen : wie h a t der Schuldner seine P f l i c h t zu erfüllen ? Aber auch ebenso: was h a t er zu leisten? oder auch: h a t er j e t z t noch etwas zu leisten ? I s t fraglich, ob er Zinsen schuldet, so k a n n m a n die Frage stellen : wie h a t er seine H a u p t s c h u l d zu erfüllen ? oder aber : was hat er oder auch : h a t er etwas zu leisten ? So k a n n m a n zwischen diesen verschiedenen Fragen n i c h t eine scharfe Grenze ziehen. — F ü r diese Ausdehnung spricht ferner entscheidend, daß die Bedeutung der bona fides auch i m römischen u n d heutigen Recht so aufgefaßt worden ist. Insbesondere ist das auch durchaus der Standpunkt unserer Rechtsprechung. Sie wendet den § 242 ständig auch dazu an, u m Nebenansprüche, ζ. B . auf Sicherheitsleistung, Rechnungslegung, Anzeigen zu begründen 1 0 . Das Reichsgericht leitet daraus einen Anspruch des Pfandschuldners ab, daß der Gläubiger unter gewissen Voraussetzungen das Pfand verkaufe, u n d bezeichnet es ausdrücklich als verfehlt, dem § 242 die A n wendung d a r u m zu versagen, w e i l er sich lediglich auf die Leistungspflicht des Schuldners beziehe 1 1 . V o r allem h a t die Rechtsprechung, die zur Aufwertung geführt hat, diese Schranke k ü h n übersprungen. I n derselben Weise verfährt sie bei der Frage, was der Schuldner zu leisten, ζ. B. ob der Dienstherr bestimmte Gerätschaften zu stellen h a t 1 2 . U n d n i c h t minder bei der anderen, ob die Leistungspflicht erloschen ist. Dies n i m m t sie überall an, wo ihre E r f ü l l u n g gegen sittliche Pflichten verstoßen w ü r d e 1 3 : Sie 9

P l a n c k 1 zu § 242; O e r t m a n n 1 zu § 242. Z. B. R G . 73, 288, K G . OLG. 19, 390. 11 R G . 74, 154. 12 13 R G . J W . 1911, 757. R G . 78, 387. 10

Umfang des § 242.

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leitet daraus einen Verzicht auf die H a f t u n g des Tierhalters a b 1 4 , u n d vor allem wieder die Berücksichtiguncg der Geldentwertung i n der I n f l a t i o n s z e i t 1 5 . I n diesen u n d zahlreichen anderen E n t scheidungen gehen unsere Gerichte w e i t über jene enge E i n schränkung hinaus, u n d es wäre m i ß l i c h u n d unmöglich, sie daran hindern zu wollen. — M a n darf dagegen auch n i c h t einwenden, daß der § 242 doch ein grundlegendes Schuldverhältnis voraussetzt. Denn auch unter dieser Voraussetzung k a n n u n d w i r d fortwährend zweifelhaft werden, ob bestimmte Leistungen u n d i n welcher Höhe daraus gefordert werden dürfen. D i e Gegner bestimmt w o h l besonders die Besorgnis, daß der Paragraph sonst eine uferlose Ausdehnung erfahren könne. So berechtigt diese Befürchtung u n d i h r Bestreben auch ist, so ist doch dieser Weg n i c h t der richtige. Die Einschränkung muß daraus gewonnen werden, daß der R i c h t e r sich a n die Gesetze u n d Verträge h ä l t (§28), aber n i c h t dadurch, daß m a n eine mechanische Unterscheidung zwischen dem wie u n d ob der Leistung macht. — Aus dem Gesagten geht schon hervor, daß der § 242 n i c h t n u r dem Schuldner, sondern auch dem Gläubiger zugute k o m m e n k a n n 1 6 . I n der T a t erfordert es die B i l l i g k e i t , die er doch verwirklichen w i l l , daß die Interessen beider Parteien dabei berücksichtigt werden. — Weiter fragt sich, ob der § 242 auf alle Schuldverhältnisse anzuwenden ist. Dies ist entschieden zu bejahen. D e n n wie w i r sahen (§ 26), ist er gerade aus dem Bestreben entstanden, die Gedanken der freien Handhabung, die i m römischen Recht n u r f ü r gewisse Schulden galten, auf alle auszudehnen. Es g i b t heute k e i n ius s t r i c t u m mehr. Allerdings w i r d das meist b e s t r i t t e n 1 7 . M a n beruft sich hauptsächlich auf die Rechtsinstitute, die i m Interesse der Rechtssicherheit ganz bestimmte Tatbestände u n d Rechtsfolgen aufstellen, wie das Wechselrecht. Aber auch i n diesen Gebieten ist die Berücksichtigung v o n Treu u n d Glauben keineswegs ausgeschlossen. So k a n n einer Wechselklage die Einrede der Arglist entgegengehalten werden, wenn der Kläger i n ungehöriger Weise sein formales Recht mißbraucht, ζ. B . das Recht seines Auftraggebers, dessen Mängel er kennt, dennoch geltend macht. W e n n das Recht Formen vorschreibt, so w i r d dadurch 14 15 16 17

R G . 65, 315. 67, 433. Z. B. R G . 94, 245ff. 95, 308ff. 99, 119ff. 100, 130ff. R G . 78, 142. Ζ. B . v o n E n n e c c e r u s 1 § 46, S. 102.

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Gegenstand der Leistung.

n i c h t sein I n h a l t beeinflußt — u n d u m diesen handelt es sich j a hier allein. Ebensowenig dadurch, daß i m Urkundenprozeß n u r bestimmte Beweismittel zugelassen werden. — Andererseits ist zu fragen, ob § 242 sich nur auf Schuldrechte bezieht. Es wurde schon oben dargelegt, daß sein I n h a l t sich m i t dem der allgemeinen Auslegungslehren deckt : u n d diese sind freilich auf alle Rechtsgebiete anwendbar. § 242 aber g i l t gerade n u r für das Schuldrecht u n d betont, daß die freie Handhabung gerade i n diesem Gebiet besonders w i c h t i g ist. Dies ergibt sich schon aus der hier geltenden Vertragsfreiheit u n d der großen Beweglichkeit, die gerade dem Schuldrecht eigen ist. Der I n h a l t des Sachenrechts ist schon dadurch mehr eingeengt, daß er gesetzlich fest b e s t i m m t ist. I m Familienrecht ist zwar auch v i e l R a u m für eine individuelle, durch B i l l i g k e i t beherrschte Behandlung. Aber hier sind weniger die Gedanken des geschäftlichen Anstandes u n d der Verkehrssitte maßgebend als die ethischen Grundlagen der persönlichen Beziehungen. D i e Grundsätze des § 242 müssen v o n A m t s wegen angewendet werden, auch ohne daß der Beklagte sich darauf beruft. Es ist daher n i c h t zutreffend, wenn sie vielfach auf eine erceptio d o l i oder überhaupt auf eine Einrede zurückgeführt werden. I m m e r h i n g i b t es Fälle, wo die B i l l i g k e i t ein Eingreifen der Rechtsordnung n i c h t schlechthin fordert, sondern es v o n einem Verlangen des Schuldners (oder auch des Gläubigers) abhängig macht. So ist es n a t ü r l i c h i n das Belieben des Schuldners zu stellen, ob er wegen t r i f t i g e r Gründe v o n dem geschlossenen Vertrage abgehen w i l l . Zweites

Kapitel.

Gegenstand der Leistung. I . I n h a l t der T ä t i g k e i t : § 30. Handeln u n d Unterlassen. § 31. Abgrenzung. Gefälligkeitsverträge. § 32. Andere Arten. I I . Unbestimmte Leistungen. A . § 33. Bestimmbarkeit. § 34. Rechtsnatur der Bestimmimg. § 35. Unbestimmbarkeit. — B. § 36. Gattungsschuld. § 37. Deren Vereinfachung. § 38. Bedeutimg der Ausscheidung. § 39. Annahmeverzug nicht erforderlich. § 40. W i r k u n g der Umwandlung. § 41. Gemischte Gattungschuld. § 42. Zinsschuld. § 43. Abweichende Fälle. § 44. Behandlung der Zinsschuld. § 45. Schranken. § 46. Geldschuld. § 47. Aufwertung. § 48. Deren Rechtsnatur. § 49. Einzelnes. — C. § 50. Wahlschuld. § 51. N u r ein Anspruch. §52. Wahl. §53. Wahlrecht — Vollzug. §54. Klage. §55. W i r k u n g . §56. U n möglichkeit. § 57. Ersetzungsbefugnis.

§ 30. M a n k a n n die Schulden danach einteilen, welche A r t T ä t i g k e i t zu leisten ist. So k a n n die Leistung i n einem positiven

Unterlassungspflicht.

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T u n oder einem U n t e r l a s s e n bestehen (§ 241 I I B G B . ) . B e i dieser bedeutsamen U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t 1 ist zunächst zu untersuchen, ob sie m i t zur eigentlichen Schuldpflicht gehört. W i e bei den positiven Leistungen, k a n n das auch hier verschieden sein. Es k a n n die Unterlassung geschuldet s e i n — u n d zwar wieder als H a u p t p f l i c h t oder als Nebenpflicht: eine solche liegt ζ. B . i n der P f l i c h t des Mieters, Ruhestörungen z u unterlassen. Es k a n n aber die Unterlassung auch bloß Gegenstand einer Hilfsleistung bilden, ζ. B . daß der Verkäufer den verkauften Gegenstand n i c h t nochmals verkaufen u n d n i c h t beschädigen darf. D a n n gehört sie n i c h t zur geschuldeten Leistung (S. 48) u n d k a n n n i c h t eingeklagt werden : so k a n n gegen den Handlungsgehilfen n u r darauf geklagt werden, daß er seine Dienste leiste, n i c h t aber darauf, daß er f ü r keinen anderen t ä t i g sei 2 . Wieder anders aber liegt es da, wo die Unterlassungspflicht gar nichts mehr als einen Ausdruck für eine entgegengesetzte positive Verpflichtung bedeutet. W e n n jemand m i t einer Sache sorgsam zu verfahren verpflichtet ist, so k a n n m a n das auch negativ d a h i n ausdrücken, daß er sie n i c h t vernachlässigen darf. Das ist daher überhaupt gar keine besondere Leistung, gar nichts anderes als die geschuldete Verwahrungsp f l i c h t 3 . — Es k o m m e n auch n i c h t selten Verpflichtungen vor, i n denen beide A r t e n v o n Leistungen gemischt s i n d 4 : so wenn sich jemand verpflichtet h a t , bei einer Versteigerung mitzubieten, aber n i c h t über einen bestimmten Betrag hinaus. Der Unterlassungsanspruch ist u n m i t t e l b a r auf das N i c h t t u n g e r i c h t e t 5 ; das U r t e i l ist d i r e k t hierauf zu stellen 6 . Doch ist das n i c h t unbestritten. M a n h a t behauptet, daß der Anspruch nur auf Schadensersatz wegen Übertretung gerichtet sei 7 . Aber das ist n i c h t zutreffend. Allerdings w i r d durch die Übertretung oft eine Unmöglichkeit der Leistung begründet u n d der Anspruch so i n einen Schadensanspruch umgewandelt, aber das ist n i c h t immer der 1

W e n d t , Ziv.-Arch. 92, I f f . ; L e h m a n n , Unterlassungspflicht; v. B l u m e i n der Festgabe für Güterbock; E i t z b a c h e r , Unterlassungsklage; S t e p h a n , Unterlassungsklage. 2 R G . 72, 333ff. (Plenarentscheidung). 3 S i b e r , Rechtszwang 95ff., oben S. 47. 4 R e i c h e l , ZivAch. 127, 280. 5 E i t z b a c h e r a. a. O., meine Beweislast 308. 6 S e u f f , Α., 34 Ν . 105, R G . 70, 441. 7 U b b e l o h d e , Lehre von den unteilbaren Obligationen 105.

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Gegenstand.

F a l l 8 . Andere behaupten, auch dieser Anspruch sei auf eine positive Leistung, nämlich auf eine Bestimmung des schuldnerischen Willens gerichtet 9 . Aber es ist keineswegs nötig, daß der Schuldner i n seinem W i l l e n beeinflußt werde. A u c h ohne dies k a n n er die Verpflichtung erfüllen, lediglich dadurch, daß er n i c h t t u t , was verboten ist : also sogar auch, wenn er v o n seiner Verpflichtung gar nichts w e i ß 1 0 . Derselbe Gedanke w i r d ' v o n anderen gar d a h i n übertrieben, daß der Unterlassungsanspruch auf eine Verzichtleistung gerichtet s e i 1 1 . So h a t m a n i n dem Versprechen, n i c h t zu fischen, das Versprechen gefunden, i n jedem Augenblick auf das allen Menschen zustehende Recht, zu fischen, Verzicht zu l e i s t e n 1 2 . I n W a h r h e i t k a n n d a m i t gar nichts anderes als das einfache Unterlassen gemeint sein. W i e eine jede Leistung, ist auch diese darauf gerichtet, daß sie auf K o s t e n des Schuldners zugunsten des Gläubigers erfolge. M a n h a t daraus gefolgert, daß diese beiden Erfordernisse w i r k l i c h erfüllt sein m ü ß t e n : so müsse die Unterlassung ζ. B . dem Gläubiger w i r k l i c h v o n V o r t e i l sein. Aber wie oben (S.45ff.) gezeigt, ist das keineswegs notwendig. Es genügt, daß die Parteien beim Vertragsschluß v o n dieser Vorstellung ausgegangen sind. So ist es möglich, daß der Schuldner i n W a h r h e i t gar k e i n Opfer b r i n g t . Das, was er z u unterlassen versprochen, z . B . das Niederlegen eines Baumes, würde er auch sonst sicher n i c h t t u n , w e i l es i h m selbst auch nacht e i l i g oder ärgerlich wäre. Oder er h a t versprochen, ein fremdes Grundstück n i c h t zu betreten ; d a r i n liegt eigentlich noch gar k e i n Opfer, wenigstens wenn er n i c h t etwa dessen Besitzer ist. Es wäre aber doch n i c h t r i c h t i g , dies Versprechen deshalb f ü r u n g ü l t i g z u e r k l ä r e n 1 3 . Ebensowenig braucht der Nachbar w i r k l i c h ein berechtigtes Interesse daran zu haben, daß der Schuldner seinen Z a u n n i c h t umlegt. Es genügt, daß der Vertragssinn d a v o n ausgeht, u n d die Abmachung ist g ü l t i g . Dieser Anspruch auf Unterlassung entsteht n i c h t erst m i t der Z u w i d e r h a n d l u n g 1 4 . Das Gegenteil geht schon aus der Bestimmung 8

O e r t m a n 2 § 241. W i n d s c h e i d 2 § 252A. 1; L e s s e r , Leistungspflicht 15ff.; S t e p h a n a. a. O. 33 ff. 10 T h o n , Rechtsnorm 200; L e h m a n n 208ff.; O e r t m a n n 3. 11 G e r b e r , Klagegrund 36ff.; M a x e n , Beweislast 195. 12 M a x e n a. a. O.; dagegen R e i n h o l d , Klagegrund 69ff. 13 Wie P l a n c k 2 zu § 241, vgl. auch T i t z e , Schuldrecht S. 7. 14 So H o l d e r 2 zu § 194, 2a zu § 198, ZZP. 29, 55, ZivArch. 93, 36ff.; 9

Unterlassungspflicht.

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des Anspruchs i n § 194 hervor, noch deutlicher aber aus der Fassung des § 198: die Verjährung, die sonst m i t der Entstehung des A n spruchs beginnt, soll gerade hier, beim Unterlassungsanspruch ausnahmsweise erst v o n der Zuwiderhandlung a n laufen. Außerdem würden die Ansprüche, die ein Unterlassen i n einem bestimmten Augenblick fordern, nach der Gegenansicht überhaupt niemals zur Entstehung kommen. Aber der Unterlassungsanspruch ist einer unmittelbaren Erzwingung nur insoweit fähig, als er auf die Z u k u n f t gerichtet ist. Deshalb ist hier, wie bei allen saturierten Ansprüchen, auch zu erfordern, daß ein Bedürfnis zur Klage gegeben ist, u n d das gehört m i t zu dem Tatbestand, für den der Kläger die Beweislast t r ä g t 1 5 . Daher k a n n die K l a g e regelmäßig erst nach Übert r e t u n g des Verbots u n d bei Gefahr einer Wiederholung erhoben werden. Z u m T e i l w i r d sogar auch noch eine A b m a h n u n g erfordert (§§ 550, 581 B G B . ) . Bevor diese Erfordernisse erfüllt sind, würde der Gläubiger n u r nach § 259 ZPO. klagen können, wenn eine gerechtfertigte Besorgnis vorliegt, daß der Schuldner sich sonst der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. § 31. Über die Abgrenzung zwischen Handlungs - u n d U n t e r lassungspflichten herrscht eine U n k l a r h e i t , die bisher noch n i c h t erkannt ist. E i n Gegensatz der Meinungen ist fast n u r bei der Frage nach der Duldungspflicht hervorgetreten. Manche w o l l e n neben jenen beiden Pflichten noch als d r i t t e eine Duldungspflicht annehmen u n d behaupten sogar, daß sie der positiven Handlungspflicht näher als der Unterlassungspflicht stehe 1 6 . Die herrschende Meinung h ä l t dagegen a n der Zweiteilung fest ; aber was sie gegen die andere Ansicht eingewendet h a t 1 7 , t r i f f t m . E . n i c h t den K e r n der Sache. Die Gegner wollen die Unterlassungspflicht für solche Fälle ablehnen, wo das Verhalten des Schuldners zwar negativ ist, aber einen positiven, dem Gläubiger geschuldeten Erfolg herbeif ü h r t . W e n n der Verkäufer eines Steinhaufens duldet, daß der Käufer sich i h n abholt, so soll das n i c h t als Unterlassung, sondern als eine A r t Übergabe anzusehen u n d der positiven Leistung nahezustellen sein. Der Fehler steckt darin, daß hier n i c h t auf das dagegen L a n g h e i n e k e n , Anspr. u. Einrede 250 u. genannte; L e h m a n n a. a. O. 88f., meine Beweislast 308ff. 15 Beweislast 308 ff. 16 D u C h e s n e , Sachs. Arch. 10, 690ff. 11, 531ff.; P l a n c k 3 zu § 241, S. 39. 17 Insbesondere L e h m a n n 23ff.

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Unterlassungspflicht.

Verhalten des Schuldners, sondern auf den dadurch zu erreichenden Enderfolg gesehen w i r d . Das i s t undurchführbar. D e n n es g i b t w o h l keine Unterlassung, durch die n i c h t irgend welcher positive Erfolg erreicht werden soll. D u r c h die Verpflichtung, n i c h t K o n kurrenz zu treiben, soll die Kundschaft veranlaßt werden, bei dem Gläubiger weiter z u kaufen, durch das Versprechen, n i c h t L ä r m zu machen, sollen Ruhe u n d Gesundheit gefördert werden. A u f diesen dahinter stehenden Erfolg k a n n es n i c h t ankommen: sonst wären schließlich alle Unterlassungspflichten als positive anzusehen. A u c h das macht nichts aus, daß der Erfolg ein rechtlicher u n d dem Gläubiger geschuldeter ist. So ist die Verpflichtung, eine V o l l m a c h t n i c h t z u widerrufen, negativ, obwohl dadurch ein positiver u n d geschuldeter Erfolg, die Herbeiführung eines Rechtsgeschäftes, erzielt w i r d . Umgekehrt ist es möglich, daß eine positive H a n d l u n g zur Herbeiführung eines negativen Zustandes vorzunehmen ist. Es verpflichtet sich jemand, d a h i n zu wirken, daß ein anderer sein Stimmrecht n i c h t ausübe : jene erste Verpflichtung ist auf ein positives T u n gerichtet, obwohl der erstrebte Erfolg negativ ist. I n ähnlicher Weise h a t m a n an Stelle des Gegensatzes zwischen T u n u n d Unterlassen den v o n Änderung u n d E r h a l t u n g eines bestimmten Zustandes setzen w o l l e n 1 8 . A u c h das ist n i c h t haltbar. Eine Unterlassung k a n n ebensogut auch zur Änderung des bisherigen Zustandes führen: so wenn sich j e m a n d verpflichtet, eine Konkurrenz, die er bisher unaufhörlich betrieb, k ü n f t i g zu unterlassen. U n d ebenso k a n n sich j e m a n d zu einem positiven T u n verpflichten, das auf die E r h a l t u n g des bisherigen Zustandes abzielt : wenn ζ. B . ein A n s t r i c h angebracht werden soll, u m einen bisher noch unversehrten B a u so zu erhalten. D i e Gegenansicht mißachtet den allgemein üblichen Sprachgebrauch u n d f ü h r t außerdem zu unhaltbaren Folgen. Nach i h r soll der Gläubiger, der n u r E r haltung fordern darf, lediglich ein Feststellungsurteil erlangen können. Aber danach könnte ζ. B . i m angegebenen F a l l n i c h t auf A n b r i n g u n g des Anstrichs geklagt werden. Außerdem weiß der Gläubiger zur Zeit der Klageerhebung meist noch n i c h t , ob der bisherige Zustand noch fortdauern w i r d , worauf er also seine K l a g e z u richten h a t . Der Fehler steckt auch hier darin, daß, s t a t t auf den I n h a l t der Leistung, auf den Zweck, der d a m i t erreicht werden soll, gesehen w i r d . Es ist schärfer, als es bisher geschehen, zu 18

H o l d e r ZZP. 29, 53ff., 62ff. u n d 33, 380ff.; JheringsJ., 46, 296 und 51, 365ff. ; dagegen S i b e r , Rechtszwang 84ff. ; L e h m a n n a. a. O. 97ff.

Gefälligkeitsverträge.

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betonen, daß es bei der E i n t e i l u n g i n Handlungen u n d Unterlassungen n u r auf den ersteren ankommen kann. Hiernach ist insbesondere auch die Duldungspflicht des Vermieters u n d Verleihers zu den Unterlassungspflichten zu rechnen. Allerdings ist der Vermieter außerdem auch zu positiven Leistungen, zur Überlassung u n d E r h a l t u n g der Sache verpflichtet (§536 B G B . ) . Aber diese treten nur z u der Duldungspflicht hinzu, u n d sie können auch wegbedungen werden. So k a n n ausgemacht sein, daß der Mieter sich selbst i n den Besitz der Mietsache setzen müsse u n d keine Ansprüche auf E r h a l t u n g habe. Es t r i f f t auch hier, bei der Miete wie so oft zu, daß die Leistung der einen Seite aus Handlungen u n d Unterlassungen gemischt ist. — Eine solche Duldungspflicht ist auch da gegeben, wo sich jemand für die Z u k u n f t verpflichtet, etwas zu gestatten. A u f einer Verkennung dieser Verpflichtung beruht i m wesentlichen die Lehre v o n den sogen. G e f ä l l i g k e i t s v e r t r ä g e n 1 9 . Zwar deutet der Name auf ganz etwas anderes: nämlich auf solche Abmachungen, die n i c h t rechtliche, sondern nur gesellschaftliche Bedeutung haben, wie eine Einladung. Solche sind n a t ü r l i c h ohne rechtliche W i r k u n g (S. 50). A u c h die Erlaubnis, i n einem Wagen mitzufahren, k a n n diesen Charakter haben — u n d es k a n n dabei v o n Bedeutung sein, ob es sich u m eine bloße Gefälligkeit oder aber u m ein Vorspiel für einen Kaufvertrag handelt. Aber alles dies ist hier n i c h t gem e i n t : denn diesen sogenannten GefälligkeitsVerträgen w i r d j a eine wenn auch schwächere Rechtswirkung zugeschrieben. — Diesen N a m e n könnte m a n auch d a h i n verstehen, daß es sich u m Verträge auf unentgeltliche Leistungen handelte. Dieser Gedanke k l i n g t bei B l u m e an, wenn er auch die Schenkungen u n d unentgeltliche Geschäftsführung dazu rechnet — freilich m i t dem Bemerken, daß diese A k t e i m Gesetz anders geregelt seien. Jedoch der eigentlich bestimmende Gedanke ist der, daß dieser Vertrag nicht zu einer Leistung verpflichte. W e r ζ. B . einen anderen i n seinem Wagen mitfahren lasse oder einem Gast das Ablegen des Mantels gestatte, gehe d a m i t keine Verpflichtung ein. Vielmehr werde dadurch n u r bewirkt, daß die H a n d l u n g des anderen n i c h t widerrechtlich sei. Aber d a m i t w i r d eben verkannt, daß der Versprechende hier überall doch eine Verpflichtung eingeht, nämlich einen Gebrauch des anderen i n der Z u k u n f t zu dulden — eine 19 v. B l u m e , Recht 1908, 469ff. u n d Genannte (nicht aber der ebenfalls genannte K ö h l e r , Lehrbuch 2, 120).

B i n d i n g , Handbuch X , 2. I : Leonhard, Schuldrecht 1.

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Leistungsarten.

Verpflichtung, die durchaus der Duldungspflicht des Vermieters u n d Verleihers gleichsteht. Sie zeigt sich deutlich darin, daß der Gestattende n i c h t berechtigt ist, den Fahrgast ohne G r u n d m i t t e n auf der Landstraße auszusetzen. Ferner darin, daß er für sein u n d seiner Erfüllungsgehilfen Verschulden nach Vertragsrecht haftet. Dies erkennt auch B l u m e selbst teilweise a n ; er meint, daß jener d a m i t eine Leistung ,,auf sich n i m m t , ohne sich dazu zu verpflicht e n " — ein Satz v o l l seltsamen Widerspruchs. U n d ebenso muß auch, wer seine Gäste Kleidungsstücke auf dem F l u r ablegen läßt, f ü r sein u n d seiner Gehilfen Verschulden haften. ·— N u r eins ist r i c h t i g : es g i b t Abmachungen, die zwar rechtlich bedeutsam sind, aber doch n i c h t Verpflichtungen hervorrufen, wie die Erlaubnis, soeben durch meinen Garten zu gehen. Aber doch n u r deshalb nicht, weil, wenn die H a n d l u n g sofort vorgenommen w i r d , keine W i r k u n g für die Z u k u n f t u n d deshalb k e i n R a u m für eine Verpflichtung übrig bleibt. W i r d die E r laubnis dagegen für mehrere Fälle oder überhaupt für eine spätere Benutzung erteilt, so ist auch ein wirkliches Schuldverhältnis begründet. U n d danach ist die besprochene Lehre i m I r r t u m , wenn sie allen solchen Gestattungsverträgen die verpflichtende K r a f t abspricht. Besonders ist aber gegen sie einzuwenden, daß der Ausdruck ,,Gefälligkeitsverträge" das, was sie meint, n i c h t r i c h t i g bezeichnet. — Eine ganz andere Bedeutung als diese Duldungspflicht h a t das Duldungsurteil, das gegen die Verwalter fremden Vermögens auf D u l d u n g der Zwangsvollstreckung ergeht. H i e r liegt eine Verpflichtung des Verwalters zur D u l d u n g n i c h t vor. Das U r t e i l enth ä l t n u r die Feststellung, daß er k e i n Hinderungsrecht gegen die Vollstreckung ins eingebrachte G u t h a t 2 0 . Anders verhält es sich bei solchen Verwaltern, deren eigenes Recht durch die Vollstreckung beeinträchtigt w i r d , wie beim Ehemann i n der Verwaltungsgemeinschaft. B e i ihnen liegt i n der T a t eine Verpflichtung v o r (S. 37), freilich nicht eigentlich zur D u l d u n g der Zwangsvollstreckung, da diese Duldungspflicht dem Staat gegenüber besteht. U n d wieder anders steht es bei dem Anspruch des Hypothekars, daß der Eigentümer die Zwangsvollstreckung i n das Grundstück dulde. A u c h h i e r i n ist eine Unterlassungspflicht, j a überhaupt eine Pflicht zu einem Verhalten des Schuldners n i c h t zu finden; denn es ist j a 20 L e h m a n n a. a. O. 42ff. gegen W a l s m a n n , Voraussetzung Zwangsvollstreckung i n das eingebrachte u n d Gesamtgut 6.

der

Duldung, Sachleistung.

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ganz gleichgültig, was er n u n unternehmen wird. Vielmehr w i r d dadurch das Recht des Gläubigers, die Verwertung herbeizuführen, verwirklicht. § 32. A u c h sonst k a n n m a n die Leistungen nach ihrem I n h a l t einteilen, insbesondere i n : 1. Sach- u n d Arbeitsleistungen. Nach diesem bedeutsamen Gegensatz richtet sich die Anordnung i m Gesetz. D i e ersten fünf T i t e l (§§ 433—610) handeln v o n den Sachleistungen, die folgenden acht (§§ 611—704) v o n den Arbeitsleistungen, die Gesellschaft (§§ 705ff.) enthält eine Mischung beider. Die Sachleistungen zerfallen wieder i n solche auf endgültige Übertragung (Veräußerung, §§ 433—534) u n d auf zeitweise Überlassung (§§ 535—606), während das Darlehen (§ 607ff.), ein M i t t e l d i n g zwischen beiden darstellt (eine rechtliche Veräußerung zwecks wirtschaftlicher Leihe). M i t diesem Gegensatz verwandt ist der zwischen Rechtsverschaffung u n d bloßer Besitzübergabe. Aber er f ä l l t n i c h t m i t i h m zusammen. Wer sich verpflichtet, eine Sache zu verpfänden, h a t auch eine Rechtsverschaffung versprochen: u n d doch n i c h t eine endgültige Veräußerung. — H ä u f i g w i r d der Ausdruck „ L i e f e r u n g " gebraucht. Darunter ist die Übersendung v o n Sachen u n d ähnlichen Gütern zu verstehen. Gerade das ist bezeichnend, daß diese dem Besteller ü b e r m i t t e l t werden sollen. S t a t t dieses Merkmals h a t m a n oft andere aufgestellt. M a n w i l l den Ausdruck nur auf K a u f u n d Werklieferung anwenden : u n d doch w i r d häufig v o n der Lieferung v o n elektrischem Strom oder Wärme gesprochen. M a n verlangt, daß die zu liefernde Sache v o n dem Schuldner erst besorgt werden müsse : 2 0 a aber es werden auch beim Verkauf v o n fertigen Maschinen die Bedingungen der Lieferung vereinbart. 2. Nach der D a u e r 2 1 unterscheidet m a n : vorübergehende Leistungen (ζ. B . die Übergabe beim K a u f ) u n d dauernde (Gewährung bei der Miete). D i e P f l i c h t zu wiederholten Leistungen (sogenannten Sukzessivleistungen) enthält eine Reihe v o n vorübergehenden (oder auch v o n dauernden) Leistungen. D i e E i n teilung erfolgt hier also nach einem anderen Gesichtspunkt : n i c h t nach der Dauer, sondern nach der Zahl. Es ist daher sehr ungenau, wenn m a n dies gewöhnlich als eine d r i t t e A r t neben die beiden anderen stellt. Besonders u n k l a r ist der Ausdruck „Dauerschuld20a

Z . B . S t a u b , E x k u r s 13 zu § 373. G i e r k e , JheringsJ. 54, 355ff.; K r ü c k m a n n , JheringsJ. 66, I f f . ; H u e c k , Sukzessivgeschäft. 6* 21

Leist ungsar ten.

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Verhältnis": er k a n n sowohl eine Dauerleistung als eine Wiederholungsleistung bedeuten. Bei diesem Wiederholungsgeschäft sind die einzelnen Leistungen als selbständig, also n i c h t etwa n u r als Teilleistungen anzusehen. Aber anderseits werden sie alle doch auch schon i n dem Grundvertrage u n m i t t e l b a r versprochen. N i c h t zutreffend ist daher die Auffassung, daß dies n u r einen sogenannten Vorvertrag bezüglich der späteren Leistungen bedeute u n d daß diese daher die E r f ü l l u n g mehrerer Einzelverträge e n t h i e l t e n . 2 l a . 3. M a n unterscheidet teilbare u n d unteilbare Leistungen je nachdem, ob sie ohne Wertminderung i n gleichartige Teile zerlegt werden können. Der Unterschied w i r d bedeutsam, wo mehrere Gläubiger oder Schuldner beteiligt sind (unten § 356), u n d i n den Fällen, wo eine Vermögensgemeinschaft aufgelöst, z . B . eine Erbschaft unter den Miterben v e r t e i l t w i r d . Dagegen ist aus der Teilbarkeit n i c h t etwa zu folgern, daß der Schuldner die Leistung i n Bruchstücken ausführen dürfe (§ 266 B G B . ) . A l s teilbar ist die P f l i c h t zur Verschaffung eines teilbaren Rechts anzusehen: also auch des Eigentums, denn es k a n n i n ideelle Teile zerlegt werden. Dagegen ist die Übergabe des Besitzes an einer einheitlichen Sache u n t e i l b a r ; wenn auch bei manchen ein M i t besitz möglich ist, so w i r d diese Übergabe doch i n § 432 B G B . stets als unteilbar b e h a n d e l t 2 2 . Daraus entsteht der Zweifel, ob die Pflicht zur Übertragung einer Sache n i c h t deshalb unteilbar ist, w e i l sie regelmäßig n u r durch ihre Übergabe erfüllt werden kann. Hierüber herrscht S t r e i t 2 3 . Aber die Frage w i r d dabei zu sehr auf diesen einzelnen F a l l eingeschränkt. Sie muß allgemein dahin gestellt werden, wie überhaupt eine Leistung zu beurteilen sei, v o n der ein T e i l unteilbar ist. Die A n t w o r t muß lauten, daß jeder T e i l für sich zu betrachten ist. Der teilbare w i r d als solcher behandelt, auch wenn er m i t dem anderen aufs engste zusammenhängt. W e n n also die Verpflichtung darauf geht, daß 1000 Steine geliefert u n d zu einem B a u zusammengefügt werden sollen, so bleibt die Lieferungspflicht teilbar, obgleich es die dazu gehörige andere n i c h t ist. Deshalb bleibt auch die Verpflichtung des Verkäufers zur Rechtsübertragung teilbar, obwohl die d a m i t ver2la

So P a e c h , Leistungsverzug 151, R O G G . 9, 121; G ö p p e r t K r V S c h . 14, 402. 22 P l a n c k 2 zu § 420, anders H e l l m a n n , KrVschr. 99, 247. 23 Vgl. E n n e c c e r u s § 228, S. 13.

Bestimmbarkeit.

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bundene Übergabepflicht unteilbar ist. W e n n das E i g e n t u m also ohne Übergabe übertragen werden kann, wie bei einem Grundstück, so ist jene P f l i c h t teilbar. Anders aber dann, wenn zur E r füllung der teilbaren Leistung selbst solche Handlungen gehören, deren Teilung unmöglich ist. U n d das t r i f f t auch dann zu, wenn die Rechtsübertragung eben durch Übergabe zu erfolgen hat. H i e r k a n n sie n i c h t mehr als teilbar angesehen werden. •— § 33. Es ist n i c h t notwendig, daß die Leistung durch Vertrag oder Gesetz genau bestimmt ist. Vielmehr genügt es, daß diese Unbestimmtheit m i t hinreichender Sicherheit ergänzt werden k a n n : ζ. B . wenn ein Wertpapier zum Kurswert gekauft w i r d . Es genügt also die bloße B e s t i m m b a r k e i t . Dies k a n n i n der Weise geschehen, daß auf einen o b j e k t i v e n Maßstab verwiesen w i r d , ζ. B . auf den M a r k t - oder Börsenpreis, auf die taxmäßige oder ortsübliche Vergütung (§§ 453, 612, 632, 653 B G B . ) . Eine solche Verweisung findet sich sehr häufig i n Verträgen, aber, was oft übersehen w i r d , auch i m Gesetz, ζ. B . bei den Verpflichtungen zu U n t e r h a l t oder Aussteuer. Es k a n n sowohl das übliche als das angemessene als maßgebend bestimmt sein. B e i Verträgen w i r d i m Zweifel das erstere anzunehmen sein. Denn es läßt sich schwer bestimmen, welche Vergütung für eine Ware oder A r b e i t o b j e k t i v angemessen sei. Es läßt sich das weder v o m Standpunkt des Verkäufers noch des Käufers aus m i t einiger Sicherheit bestimmen. I n anderen Fällen w i r d die Schuld dadurch näher bestimmt, daß sie auf eine andere Verpflichtung Bezug n i m m t . Dies geschieht besonders durch den v e r w e i s e n d e n V e r t r a g 2 4 , der sich auf eine andere Schuld stützt, ζ. B . bei der Schuldübernahme u n d Bürgschaft. H i e r bestimmt sich der I n h a l t der neuen Schuld nach dem der alten, auch bezüglich der Haftung, Verjährung, Übertragbarkeit, Aufrechenbarkeit u n d der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Vermögensmasse. Eine andere Frage ist, ob ihre G ü l t i g k e i t auch v o n der früheren Verpflichtung abhängt. Das t r i f f t vielfach zu, insbesondere bei der Bürgschaft. Anders aber ist es beim Vergleich : dessen Zweck besteht j a gerade darin, über die strittige Frage nach dem Bestand der alten P f l i c h t hinwegzukommen. Die Bestimmung k a n n ferner durch einen Menschen erfolgen. N u r diese Fälle regelt das Gesetzbuch (§§ 315ff.), u n d zwar auch wieder n u r für den F a l l , wo dies Bestimmungsrecht durch Vertrag geschaffen ist. Es k a n n die Bestimmung entweder einer Partei 94

S c h n o r r v. C a r o l s f e l d ,

Vergleich 46ff.

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Bestimmung.

oder einem D r i t t e n überlassen sein. I m ersten Falle liegt eine rechtsgestaltende einseitige Willenserklärung v o r (unten § 34). Aber auch wenn ein D r i t t e r m i t z u w i r k e n hat, so ergänzt er ebenso d a m i t die Parteibestimmungen 2 5 , u n d seine Entscheidung ist daher ebenso unwiderruflich wie diese selbst. N i c h t etwa ist er als ein Schiedsrichter zu betrachten. E r soll n i c h t über das vorhandene Recht urteilen, sondern neues Recht schaffen. A u c h handelt er dabei nicht etwa, wie es ein Richter oder Schiedsrichter bei Gestaltungsklagen t u t , i m Namen des Staates, sondern als ein Gehilfe der Partei. M a n bezeichnet i h n daher allgemein n i c h t als Schiedsrichter, sondern als Schiedsgutachter 2 6 . Sowohl die Bestimmung einer Partei als die des D r i t t e n ist i m Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen (§§ 3151, 3171). W e n n sie als u n b i l l i g bemängelt w i r d , so ist hier zu unterscheiden: geht sie v o n einer Partei aus, so k a n n der Gegner sie ohne weiteres als unverbindlich zurückweisen (§ 3 1 5 I I I ) . H a n d e l t es sich dagegen u m die Entscheidung eines D r i t t e n , so t r i f f t das n u r zu, wenn sie „offenbar" u n b i l l i g ist (§ 319): da hier doch schon ein Unparteiischer gesprochen hat, w i l l m a n die Bemängelung erschweren. M i t dem „offenbar" scheinen zunächst solche Fälle gemeint zu sein, wo die U n b i l l i g k e i t sofort, ohne jede nähere Prüfung einleuchtet. Aber darauf k a n n es n i c h t ankommen, w e i l das ein sachlich ganz unerhebliches M e r k m a l wäre. Sondern es ist maßgebend, ob es, wenn auch nach einer Beweisaufnahme, sehr deutlich ist, daß die Bestimmung u n b i l l i g gewesen i s t 2 7 . N i c h t auf die Schnelligkeit, sondern auf die Sicherheit des Urteils k o m m t es a n 2 8 . D i e E n t scheidung muß erst durch eine Partei angefochten werden, was durch einen A n t r a g auf Entscheidung des Gerichts erfolgen k a n n ; wenn sich beide dabei beruhigen, bleibt sie v e r b i n d l i c h 2 9 . U n t e r einer unbilligen Entscheidung ist eine jede zu verstehen, die sachl i c h unrichtig i s t : eines Verschuldens des Bestimmenden bedarf es n i c h t 3 0 . W e n n die Entscheidung wegen U n b i l l i g k e i t unverbindlich ist, 25

R . G. W a r n e y e r 1913 N. 356; E n n e c c e r u s § 230, S. 17. W e i s m a n n , ZivArch. 72, 269. 74, 422ff.; W e d e m e y e r , ZVerW. Beiheft 1913, lOOff. 27 R G . W a r n e y e r 1911 N. 319, 1916 N . 251, R G . 96, 62. 28 R G . W a r n e y e r 1913 N . 356, 357, 1916N. 251, R G . 96, 62, J . W . 1908, 711. 29 R G . W a r n e y e r 1909, 367; O e r t m a n n 1; a . M . P l a n c k 1 zu § 319. 30 R G . J u r R. 27 No. 1384, 26

Nach Ermessen u n d Belieben.

87

so w i r d die Bestimmung durch U r t e i l des Gerichts getroffen (§§ 3 1 5 I I , 3191): ebenso dann, wenn der Bestimmungsberechtigte sie, wenn auch ohne seine Schuld, verzögert. M a n k a n n diese Klage eine Rechtsgestaltungsklage n e n n e n 3 1 : denn wenn auch durch sie eigentlich n i c h t eine Änderung der Forderung, sondern nur ihre genauere Bestimmung b e w i r k t w i r d , so ist auch schon d a r i n eine gewisse Veränderung der Rechtslage enthalten. Sie ist ebenso gestaltend wie die Bestimmung, die sie ersetzen soll (§ 315). Doch k a n n sie m i t der Klage auf Leistung oder auch auf Feststellung verbunden werden. Der geschädigte Gegner braucht n i c h t zuerst auf Festsetzung u n d d a n n erst auf Leistung zu klagen, sondern er k a n n gleich beantragen, daß der Beklagte zur Zahlung der j e t z t festzusetzenden Summe v e r u r t e i l t w e r d e 3 2 . Die Bestimmung k a n n auch dem freien Belieben einer Partei oder eines D r i t t e n überlassen werden. Allerdings ist das nur ausnahmsweise anzunehmen (§§ 315, 317) u n d unter Umständen ungültig, nämlich wenn sich daraus eine übermäßige, unsittliche Beeinträchtigung der Gegenpartei ergibt. Ob dies der der F a l l , w i r d sich n i c h t nur aus dem Grad der Unsicherheit ergeben, sondern ist auch je nach der N a t u r des Vertrags verschieden zu beurteilen. So w i r d es eher zulässig sein, die Bestimmung der Vergütung für ein Gutachten dem Belieben eines D r i t t e n , ζ. B . der Handelskammer zu überlassen, als etwa die Festsetzung eines Gehalts. — H i e r ist die G ü l t i g k e i t der Entscheidung nicht v o n ihrer B i l l i g k e i t abhängig: denn sie soll j a eben nach freiem Belieben erfolgen. W e n n der Entscheidungsberechtigte die E r k l ä r u n g nicht treffen k a n n oder w i l l oder sie verzögert, so greift hier daher n i c h t die Entscheidung des Gerichts ein, sondern der ganze Vertrag w i r d dann unwirksam. Allerdings bestimmt das Gesetz (§ 319 I I ) das nur für den F a l l , daß ein D r i t t e r die Entscheidung zu treffen hat. Es ist daher streitig, ob es auch für die Entscheidung einer Partei zu gelten h a b e 3 3 . F ü r die Bejahung spricht entscheidend, daß die beiden Fälle sachlich ganz gleich liegen; es ist n i c h t einzusehen, weshalb sie verschieden behandelt werden sollen. § 34. Die rechtliche N a t u r der bestimmenden E r k l ä r u n g k a n n zweifelhaft sein. W e n n sie nach freiem Belieben entscheiden soll, 31

P l a n c k 3 zu § 315; anders E n n e c c e r u s § 229, S. 15. R G . J W . 09, 721; P l a n c k a. a. O. 33 Dafür E n n e c c e r u s § 229, S. 16; S t a u d i n g e r l a ; D e r n b u r g §86; dagegen O e r t m a n n 4 u n d Genannte; j e t z t auch P l a n c k 4a zu 315. 32

Bestimmung.

88

ist es freilich w o h l sicher, daß ein einseitiges rechtsgestaltendes Rechtsgeschäft vorliegt. W o dagegen eine Entscheidung nach B i l l i g k e i t zu treffen ist, wäre auch eine andere Auffassung denkbar : daß der I n h a l t der Leistung n u r errechnet, n i c h t erst gestaltet werden solle. Aber wie gesagt, k a n n m a n eben doch auch schon darin, daß der I n h a l t festgestellt w i r d , eine Veränderung der Rechtslage erblicken. U n d das Gesetz betrachtet auch diese E r klärung als ein gestaltendes Rechtsgeschäft 3 4 . Sie k a n n wegen Willensmängeln angefochten werden, wie daraus hervorgeht, daß dies sogar auch bei der Bestimmung eines D r i t t e n zulässig ist (§ 31811). Ebenso ist auch die Entscheidung des D r i t t e n als eine rechtsgestaltende E r k l ä r u n g anzusehen 35 . Dafür spricht das eben erwähnte Anfechtungsrecht. Daß die Bestimmung n i c h t den erklärenden D r i t t e n selbst, sondern nur die Rechte der Parteien berührt, steht dem n i c h t entgegen. D e n n es g i b t j a auch Rechtsgeschäfte, die die Interessen u n d Rechte D r i t t e r angehen. D a m i t hängt die Eigena r t dieser Anfechtung zusammen: sie steht n i c h t dem zu, der die E r k l ä r u n g abzugeben hat, sondern der Partei. U n d dies, obwohl der D r i t t e n i c h t als Vertreter der Partei angesehen werden kann. M a n k a n n es aber so erklären, daß es doch eben die E r klärung der Partei ist, worauf sich die anzufechtende Bestimmung b e z i e h t 3 6 . D i e Anfechtung kann, wie auch sonst, wegen I r r t u m s , Zwangs u n d Betrugs erfolgen. Sie ist n i c h t nur da zulässig, wo nach B i l l i g k e i t , sondern auch wo nach Belieben entschieden werden soll. M a n h a t es zwar bezweifelt: bei einer offenbar unbilligen Bestimmung sei die Anfechtung nach § 319 überflüssig, eine andere dagegen sei unanfechtbar 3 7 . Aber schon ersteres ist zweifelhaft u n d letzteres erst recht zu bestreiten. W e n n der Schiedsgutachter durch Drohungen zu seiner Entscheidung genötigt worden ist, so muß auch, wo n i c h t offenbare U n b i l l i g k e i t vorliegt, die Anfechtung zulässig sein. D i e getroffene Bestimmung ist i n allen Fällen unwiderruflich. So darf ein Gläubiger den Betrag der v o n i h m aufgestellten Rechnung n i c h t hinterher erhöhen. — Eine P f l i c h t zur Abgabe der 34

P l a n c k 2 zu § 315. S t a u d i n g e r 1 zu § 318; jetzt auch P l a n c k 1 zu § 318; a. M. D e m b ü r g 2 § 87; O e r t m a n n 1. 36 E n n e c c e r u s a. a. O. S. 17. 37 P l a n c k 2 zu § 318, 35

Entscheidende Erklärung.

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Bestimmung ist da anzunehmen, wo der Schuldner nach seinem Belieben zu entscheiden hat. Denn da hier keine Aushilfe durch das Gericht eingreift, f ä l l t bei i h r e m Ausbleiben hier die ganze Verpflichtung d a h i n : u n d es k a n n dem Schuldner unmöglich gestattet sein, so seine eigene Schuld zu v e r e i t e l n 3 8 . Anders dagegen, wenn die Bestimmung dem Gläubiger zusteht: hier ist eine Verp f l i c h t u n g zur Abgabe nur da anzunehmen, wo sie besonders bestimmt ist, wie beim handelrechtlichen Spezifikationskauf (§ 375 H G B . ) . — N a c h der wichtigen Bestimmung des § 316 ist der Umfang einer Gegenleistung regelmäßig v o n deren Gläubiger zu bestimmen. Es g i l t dies n i c h t nur für die eigentlichen gegenseitigen Verträge, sondern für alle Gegenleistungen, ζ. B . auch der Vergütung des Testamentsvollstreckers. H ä u f i g erscheint dies Bestimmungsrecht des Gläubigers — wie überhaupt das Bestimmungsrecht einer P a r t e i — vermischt m i t einer Festsetzung nach o b j e k t i v e n Merkmalen (S. 85) : die Partei hat n i c h t nach freiem Ermessen zu bestimmen, sondern n u r innerhalb einer gewissen Skala auszuwählen. So w i r d sich aus der Ü b l i c h k e i t oft n i c h t eine feste Preisbestimmung ergeben, sondern nur ein Rahmen, innerhalb dessen i h m die Bestimmung zusteht. I n der T a t dürfte bei den meisten Verträgen, die keine genaue Preisfestsetzung enthalten, eine solche begrenzte Bestimmung des Gläubigers eingreifen. § 35. W e n n hiernach Bestimmbarkeit der Leistung genügt, so ist sie doch andererseits auch erforderlich. W e n n ζ. B . der K a u f oder Mietpreis n i c h t festgesetzt ist, so ist der Vertrag nichtig, falls die L ü c k e n i c h t durch Verweisung auf das Übliche oder derartiges ergänzt werden kann. So besonders, wenn sich ein üblicher Preis n i c h t feststellen läßt, wie beim K a u f e eines Kunstwerkes oder Hauses. Es muß hier, wie überall bei unaufklärbarer Ungewißheit über den I n h a l t der Vertrag n i c h t i g sein. E r läßt sich auch n i c h t etwa d a n n aufrecht erhalten, wenn die Parteien betreffs des fehlenden Punktes tatsächlich dasselbe gewollt haben. H i e r u r t e i l t die herrschende Meinung allerdings anders auf G r u n d der hier i m m e r noch angewendeten Willenstheorie. Sie n i m m t an, daß eine Übereinstimmung der inneren W i l l e n die fehlende Abmachung ergänzen könne. Darauf beruht auch die Ansicht des Reichsgerichts, daß ein solcher Vertrag, der i n wesentlichen Teilen des I n h a l t s lückenhaft ist, wegen Dissenses n i c h t i g sei 3 9 . Aber diese ganze Auf38 39

O e r t m a n n 4 a ; S c h o l l m e y e r 4 c ; P l a n c k 4a. B G . 62, 6ff., Recht 1908 N, 2777; W a r n e y e r 1908 N. 591.

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Gattungsschuld.

fassung ist zu verwerfen. D i e innere E i n i g k e i t der Parteien k a n n , wenn sie i n keiner Weise hervorgetreten ist, niemals einen Vertrag begründen u n d ebensowenig seinen I n h a l t beeinflussen 4 0 . Daher ist ein Vertrag, der i n wesentlichen P u n k t e n u n v o l l s t ä n d i g ist, allein wegen dieser Unvollständigkeit (und n i c h t wegen Dissenses) nichtig. Allerdings muß sorgfältig geprüft werden, ob n i c h t eine Ergänzung aus den Vorverhandlungen u n d den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses möglich ist. W e n n dies aber n i c h t gelingt, d a n n ist der Vertrag i n keinem Falle zu retten. — Noch weniger k a n n daran gedacht werden, daß der R i c h t e r einen solchen V e r t r a g v o n sich aus ergänzen dürfe. I h m steht n i c h t das Recht zu, unvollständige Rechtsgeschäfte zu v e r v o l l s t ä n d i g e n 4 1 . W e n n ζ. B . eine V i l l a ohne B e s t i m m u n g des Mietpreises vermietet wäre, so darf er n i c h t etwa die i h m r i c h t i g erscheinende Summe einsetzen, die vielleicht die K r ä f t e des Mieters bei weitem übersteigt. — § 36. D e n wichtigsten F a l l einer u n b e s t i m m t e n L e i s t u n g enth ä l t die G a t t u n g s s c h u l d 4 2 . Sie ist deswegen so verbreitet, w e i l unendlich viele Sachen ohne vorheriges Besehen gekauft werden, besonders wenn beide Parteien a n verschiedenen Orten wohnen. H i e r begnügt m a n sich d a m i t , die Ware z u beschreiben. U n d so ist der Gattungskauf die Domäne des Großhandels geworden, aber auch bei anderen Bestellungen v o n auswärts alltäglich. — W ä h r e n d die Stückschuld einzelne konkrete Gegenstände als I n h a l t der Leistung bezeichnet, w i r d der Gegenstand bei der Gattungsschuld durch die Angabe seiner Merkmale beschrieben. D i e B e s t i m m u n g k a n n hier erfolgen durch Benennung (Nußkohlen I a ) , d u r c h H i n weis auf den Ursprungsort, durch Beschreibung (ζ. B. i n einem Katalog), durch A b b i l d u n g e n oder durch Proben. Es ist aber n i c h t notwendig, daß sie a u s s c h l i e ß l i c h dadurch erfolgt. Zwar h ä l t die herrschende Meinung a n der Begriffsbestimmung fest, daß die Festsetzung des Gegenstandes hier n i c h t k o n k r e t erfolge 4 3 . Aber wenn das r i c h t i g wäre, so k ö n n t e es keine gemischte Gattungs40

Meine Abhandlung ZivArch. 120, 11 ff., wo auch die L i t e r a t u r . Ebenda 44; oben S. 72. 42 T h ö l , Handelsrecht § 262ff.; J h e r i n g i n seinen Jahrb. 4, 366ff.; B e k k e r , Jahrbuch des gem. Rechts 5, 350ff. ; G o l d s c h m i d t , Handelsrecht §§6l f f. ; B e r n d o r f f , die Gattungsschuld; H a v e r , die Gattungsschuld; C u n o , Übergang der Gefahr bei Gattungsschulden; F i s c h e r , JheringsJ. 51, 159ff.; H a v e n s t e i n , Gruchot 55, 449ff.; K i s c h , Gattungsschuld u n d Wahlschuld. 43 Z. B. W i n d s c h e i d § 255; P l a n c k 1 zu § 243. 41

Begriff.

schuld geben. U n d doch ist dieser Begriff aus praktischen Gründen n i c h t zu entbehren (unten § 42). Es darf deshalb n i c h t an dem E r fordernis festgehalten werden, daß der I n h a l t der Gattungsschuld lediglich durch Beschreibung u n d gar n i c h t durch individuelle Bestimmung festgesetzt werde. Sondern es muß genügen, daß erstere i m wesentlichen den Gegenstand der Leistung bestimmt. D u r c h die Beschreibung k a n n der I n h a l t ganz genau bestimmt sein, z.B. beim Versprechen v o n 10 Hundertfrankscheinen, v o n denen der eine genau soviel wert ist wie der andere. Meist aber ist die A n gabe so dehnbar, daß unter den Gattungsbegriff verschiedenartige Dinge fallen. Die Parteien können die Grenze sogar beliebig w e i t ziehen 4 4 . Ob sie die G a t t u n g i n h a l t l i c h genau beschreiben u n d d a m i t den Umfang entsprechend einengen wollen oder nicht, bleibt ihnen überlassen. Sie können als G a t t u n g angeben Weißwein, Rheinwein, Rüdesheimer, Rüdesheimer 1911er u n d so fort. Es läßt sich n i c h t o b j e k t i v sagen, welche Abgrenzung der G a t t u n g die richtige sei. Die einzige Grenze ist, daß die Bestimmung noch einen deutlichen I n h a l t ergeben muß. — F ü r diese Fälle, wo unter die Gattung verschiedenartige Dinge fallen, bestimmt das Gesetz, daß Sachen m i t t l e r e r A r t u n d Güte (§ 243 B G B . ) oder i m Handelsverkehr Handelsgut m i t t l e r e r A r t u n d Güte zu leisten sind (§ 360 H G B . ) . Der Schuldner darf also n i c h t mehr, wie i m römischen Recht, die geringste Sorte der G a t t u n g leisten. D i e m i t t l e r e A r t deutet darauf, daß innerhalb der G a t t u n g eine m i t t l e r e U n t e r a r t auszuwählen ist. Die m i t t l e r e Güte bedeutet, daß das einzelne Stück nicht m i t Mängeln behaftet sein darf, die es als erheblich unterwertig erscheinen lassen. W e n n H a n d t ü c h e r v o n minderwertiger Sorte geliefert werden, so bleibt die A r t h i n t e r dem M i t t e l m a ß zurück, wenn solche normaler A r t , die aber verbraucht sind, so fehlt es an der m i t t l e r e n Güte. A u c h durch solche erhebliche Mängel werden die Sachen also untauglich, zur E r f ü l l u n g zu dienen : wie § 480 ausdrücklich bestimmt, k a n n der K ä u f e r einer mangelhaften Sache verlangen, daß i h m s t a t t ihrer eine mangelfreie geliefert wird. — Darf der Schuldner n u n s t a t t der m i t t l e r e n Ware auch eine bessere, als der D u r c h s c h n i t t ist, liefern ? Das w i r d v o n manchen schlechtweg v e r n e i n t 4 5 . Aber es k o m m t i n erster L i n i e darauf an, ob er dafür einen höheren Preis als vereinbart, f o r d e r t : dazu ist er natürlich n i c h t berechtigt. U n d d a n n k a n n es sein, daß 44 45

Meine Beweislast 310ff. D e r n b u r g 2 § 11.

G attungsschuld.

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die bessere Ware i n einer anderen R i c h t u n g nachteiliger ist, ζ. B . eine stärkere Kaffeemischung, die zwar besser schmeckt, aber auch weniger bekömmlich ist. T r i f f t keiner dieser Umstände zu, so ist n i c h t einzusehen, wie sich der Gläubiger über eine zu gute Ware beschweren k ö n n t e 4 6 . E r k a n n insbesondere n i c h t etwa geltend machen, daß er dafür keinen Absatz finde : denn er braucht j a n u r den Preis herabzusetzen u n d er k a n n es t u n , ohne Schaden zu leiden. — E i n e andere Frage ist, ob der Schuldner, der i r r t ü m l i c h eine zu gute Sorte geliefert h a t , sie nach § 812 zurückfordern kann. I m allgemeinen w i r d m a n sagen, daß er eine jede Ware innerhalb des Gattungsrahmens schulde, also eine N i c h t s c h u l d n i c h t geleistet habe. So weist auch der römische J u r i s t einen Bürgen, der besonders guten Weizen geliefert h a t , m i t seinem Rückforderungsanspruch a b 4 7 . Aber das k a n n n i c h t auch d a n n gelten, wenn der Rahmen der gattungsmäßigen Bestimmung sehr w e i t gefaßt war u n d daher der Unterschied zwischen der m i t t l e r e n A r t u n d dem gelieferten sehr bedeutend ist. Es ist ζ. Β . Moselwein v e r k a u f t u n d etwa durch eine Verwechslung zweier Sendungen eine ganz wertvolle Sorte geliefert worden: hier sprechen dringende Billigkeitsgründe dafür, die Rückforderung zuzulassen 4 8 . — D i e Regel des § 243 w i r d bei Vermächtnissen durchbrochen durch die andere Vorschrift (§ 2155), daß eine den Verhältnissen des Vermächtnisnehmers entsprechende Sache zu liefern sei. U n d auch bei Verträgen w i r d es n i c h t selten vorkommen, daß besonders hohe Anforderungen (oder auch besonders geringe) zu stellen sind, u n d das k a n n sich n i c h t n u r aus den ausdrücklichen Bestimmungen, sondern auch schon aus der Person der Parteien, aus dem Preis oder dem Zweck des Geschäfts ergeben (Lieferung zu Züchtungszwecken oder für eine Gesellschaft). — Der Begriff der vertretbaren Sache (§ 91) ist insofer nein verwandter, als auch hier v o n diesen i n d i v i d u e l l e n Stücken abgesehen w i r d . Aber beide Begriffe brauchen i m einzelnen Falle n i c h t zusammenzutreffen; denn der Begriff der Vertretbarkeit bestimmt sich nach der allgemeinen Auffassung, die Vereinbarung der Gattungsschuld hängt dagegen v o n der Parteibestimmung ab. Daher k a n n eine solche auch über n i c h t vertretbare Sachen ge46

F i s c h e r , JheringsJ. a. a. O. 188ff.; P l a n c k 3. dig. 17, 1, 52. 48 F i s c h e r a. a. O. ; P l a n c k 3 zu § 243; abweichend O e r t m a n n 2 zu § 243. 47

Vereinfachung.

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schlossen werden: z. B . wenn ein Neureicher eine F i r m a beauftragt, i h m sechs teure Gemälde z u besorgen. Umgekehrt sind Stückschulden über vertretbare Sachen n i c h t n u r möglich, sondern ganz alltäglich : die meisten Ladenkäufe fallen darunter. E i n solcher w i r d regelmäßig n i c h t als Gattungskauf abgeschlossen. H a t der K a u f m a n n ζ. B . seinen letzten Porzellaneimer verkauft, der d a n n zerbricht, so ist er n i c h t verpflichtet einen anderen s t a t t seiner zu liefern (wenn etwa die Preise inzwischen gestiegen sind). § 37. B e i der Gattungsschuld h a t der Schuldner ein freies Bestimmungsrecht : er k a n n die Sache aus der ganzen G a t t u n g u n d meist auch nach ihrer Beschaffenheit auswählen. Insofern ist der Schuldner hier besser gestellt. Aber auf der anderen Seite h a t der Gläubiger den weit überragenden V o r t e i l der größeren Sicherheit : denn der Schuldner haftet i h m f ü r jedes, auch unverschuldetes Unvermögen (§ 279 B G B . , u n t e n §§ 238ff.). W e n n also eine Ware nach dem Vertragsschluß, z . B . während der Übersendung, zufällig untergeht, so würde der Verkäufer dann, wenn sie noch Gattungsschuld ist, für sie haften müssen. Es ist daher v o n der größten Bedeutung, genau festzustellen, wodurch eine V e r e i n f a c h u n g — Verwandlung der Gattungsschuld i n eine Stückschuld — erfolgen kann. Es kann dies zunächst durch Vertrag geschehen 49 . Dieser enthält eine Schuldabänderung nach § 305 B G B . (unten § 334) 5 0 . D e m steht auch n i c h t entgegen, daß die Gattungsschuld nur ihrem natürlichen Entwicklungsgang, der Auswahl einzelner Stücke z u s t r e b t 5 1 : denn gleichwohl ist es doch eine Veränderung, wenn n u n bestimmte einzelne Stücke ausgewählt werden. Der Vertrag ist auch dann verbindlich, wenn die vereinbarten Stücke mangelhaft w a r e n 5 2 ; h i e r i n k a n n nur ein I r r t u m i m Beweggrunde liegen, der die Gültigk e i t n i c h t berührt. Die Auswahl der Stücke k a n n g ü l t i g auch einem D r i t t e n übertragen werden. Sodann würde die Gattungsschuld auch dann vereinfacht, wenn alle Stücke der Gattung bis auf eines untergingen. Die Hauptfrage aber bleibt, wodurch der Schuldner v o n sich aus die U m w a n d l u n g herbeiführen kann. I m gemeinen Recht war lange die Ansicht vorherrschend, daß 49

R G . 43, 182ff. 70, 426, Recht 1911 N. 347. E n d e m a n n 1 § 119 A . 13; K l e i n , SeuffBl. 73, 575; B r e i t , Vinkulationsgeschäft 146 ff. 51 Abweichend F i s c h e r a. a. O. 186. 52 K l e i n a. a. O. 50

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Gattungsschuld.

eine bloße Ausscheidung der Ware dazu genüge 5 3 . Aber das ist ein interner Vorgang i n den Räumen des Verkäufers, der dem Gegner n i c h t erkennbar ist u n d daher eine solche Bedeutung n i c h t haben kann. U n d auch wenn m a n verlangt, daß der Verkäufer dem Gegner die Ausscheidung anzeige, so ist diesem d a m i t auch n i c h t v i e l gedient; eine solche M i t t e i l u n g k a n n i h m u m so weniger nützen, als er sie regelmäßig n i c h t nachprüfen kann. Andererseits g i b t es Fälle, wo die Ausscheidung ganz entbehrlich erscheint. A u c h ohne sie k a n n der Verkäufer die Ware anliefern, wenn er a n verschiedene Käufer größere Mengen i n einer Sammelsendung verschickt. M i t Recht leitete Jhering eben aus einem solchen Falle die Folgerung ab, daß es n i c h t gerade auf die Ausscheidung ankomme, sondern darauf, ob der Schuldner die Ware schon aus seinem Bereich entlassen, zur B a h n oder Post gegeben h a t 5 4 . Leider aber bezeichnete er, irregeleitet durch die falsche Lehre v o m Erfüllungsort (unten §§ 101 ff.), diesen A k t als Lieferung der Ware u n d seine Ansicht daher als Lieferungstheorie. Andere t r a t e n der Unterscheidung i m Ergebnis bei, erkannten aber r i c h t i g , daß die Absendung zwar maßgebend, aber doch keine Lieferung s e i 5 5 . U n d dem ist das B G B . gefolgt, indem es erfordert, daß der Schuldner das zur E r f ü l l u n g seinerseits erforderliche getan habe (§ 2 4 3 I I ) . D e n n es k n ü p f t daran die Folgerung an, daß sich d a n n ,,das Schuldverhältnis auf diese Sache beschränkt". D a m i t sagt es m i t der allergrößten D e u t l i c h k e i t , daß die Schuld i n eine Sachschuld umgewandelt w i r d . Es lehnt d a m i t die Lieferungstheorie entschieden ab, da es n i c h t Lieferung u n d folgeweise Tilgung, sondern n u r U m w a n d l u n g der Schuld vorschreibt. Ebenso h a t es aber auch die Ausscheidungstheorie offensichtlich verworfen. Eher könnte m a n den Gedanken des Gesetzes als Individualisierung bezeichnen 5 6 . Das ist r i c h t i g , aber es sagt zu wenig. A l l e diese Theorien stimmen d a r i n überein, daß sie eine Individualisierung der Gattungsschuld darlegen wollen, u n d weichen nur d a r i n voneinander ab, wodurch sie geschieht: danach muß also auch die Lehre benannt werden. Nach dem Gesetz ist n u n maßgeblich, daß der Schuldner den Beginn der Leistung, soweit er i h m oblag, erfüllt h a t : w i r können dies daher als A n l e i s t u n g s t h e o r i e bezeichnen. 53 54 56

Besonders T h ö l , Handelsrecht a. a. O. 55 JheringsJ. 4, 366ff. B e k k e r , Jahrb. d. gem. R . 5, 350ff. E n n e c c e r u s § 230, S. 19.

Vereinfachung.

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Es fragt sich n u n aber auch, was alles der Schuldner seinerseits t u n muß. Die meisten Leistungen zerfallen i n drei Teile: was der Schuldner zu t u n h a t , was der Gläubiger, u n d was sonst z u geschehen hat. Die T ä t i g k e i t v o n Hilfspersonen ist m i t zu der des Schuldners zu rechnen, wenn es seine bei i h m angestellten Leute sind, n i c h t dagegen, wenn es selbständige Zwischenpersonen (insbesondere Frachtführer) sind. Nach § 243 braucht n u n der Schuldner n u r diesen ersten T e i l der Leistung, der i h m m i t seinen Leuten obliegt, auszuführen. W i e v i e l das ist, das ist n a t ü r l i c h je nach dem I n h a l t des Schuldverhältnisses verschieden. Denkbar ist, daß ein Schuldner sich tatsächlich nur verpflichtet h a t , eine Ware auszusuchen oder abzusenden. Das t r i f f t aber bei den normalen Pflichten zur Lieferung einer Sache n i c h t z u — gleichviel ob sie auf endgültige Veräußerung (Kauf) oder n u r vorübergehende Überlassung (Miete) gerichtet sind: hier w i r d er regelmäßig zur Übergabe verpflichtet sein. U n d dann muß er bewirken, daß die Sache i n den Besitz des Gläubigers k o m m t ; denn der Schuldner ist überall verpflichtet, den geschuldeten Erfolg herzustellen, n i c h t nur dabei m i t z u w i r k e n (S. 42). W e n n n u n die Parteien a n verschiedenen Orten wohnen, ist zur B e w i r k u n g des Erfolges auch das nötig, daß der Zwischenraum überwunden w i r d . Wer zur Übergabe verpflichtet ist, muß daher hier auch übersenden. Es fragt sich n u r noch, wieviel er dabei seinerseits zu t u n hat. U n d nur da ist ein Unterschied zwischen Bring- u n d Übersendungsschulden zu machen. B e i jener muß der Schuldner seinerseits den R a u m ganz überwinden, also selbst bewirken, daß die Ware i n die H a n d des Gläubigers k o m m t . Anders bei der Übersendungsschuld, die bei den Distanzgeschäften i n Gesetz u n d Verkehr die Regel bildet. H i e r darf sich der Schuldner einer Zwischenperson (Spediteur, Frachtführer) bedienen: u n d d a n n h a t er daher seinerseits n i c h t mehr zu t u n , als diesem die Ware zu übergeben. Das w i r d auch i m wesentlichen allgemein anerkannt. Aber m a n faßt es meistens so auf, daß die Verpflichtung des Schuldners hier überhaupt n u r auf Absenden gerichtet sei. Es ist das wieder n u r eine Folge der unrichtigen Lehre v o m Erfüllungsort, die bestrebt sein muß, die E r f ü l l u n g a n den Absendungsort zu verlegen (§ 102). Vielmehr geht die Verpflichtung des Verkäufers darauf, daß er die Ware bis z u m Käufer schafft u n d i h m dort übergibt u n d überträgt. E r s t wenn das geschehen ist, h a t er seine Schuld erfüllt u n d k a n n den K a u f preis verlangen. V o n diesem I n h a l t seiner Schuld ist nach § 243

Gattungsschuld.

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das zu unterscheiden, was er seinerseits auszuführen hat. U n d n u r i n diesem Sinne ist es r i c h t i g , daß er seinerseits n u r abzusenden braucht, u m dadurch die Schuld i n eine Sachschuld umzuwandeln (nicht etwa u m zu erfüllen). Die Zusendung gehört also w o h l m i t zu seiner Verpflichtung, n u r n i c h t zu dem Teil, den er seinerseits vorzunehmen hat. — Hiernach ist auch die allgemein gemachte Unterscheidung zwischen Bring- u n d Schickschulden zwar n i c h t unrichtig, aber ungenau. Der Unterschied liegt n i c h t i m I n h a l t e der Verpflichtung, der i n beiden Fällen derselbe ist. Sondern n u r darin, ob der Schuldner sich dabei einer Zwischenperson bedienen darf. Daher ist auch die P f l i c h t zur Übersendung v o n Geld (§ 270) zu der zweiten Gruppe zu rechnen, da sie regelmäßig durch die Post geschieht, während m a n sie allgemein als Bringschuld bezeichnet. Das ist die normale Gestaltung. S t a t t dessen k a n n aber auch vereinbart sein, daß der Gläubiger die Sache abzuholen h a t (Holschuld). H i e r fragt sich, ob der Schuldner sich rein passiv verhalten darf oder aber den Gegner zum Abholen mahnen muß. M a n w i r d für die U m w a n d l u n g der Schuld immer letzteres fordern müssen: n i c h t n u r w e i l das für den Annahmeverzug vorgeschrieben ist (§ 295 B G B . ) , sondern vor allem wegen des Grundgedankens unserer Vorschrift. Das Gesetz w i l l den Schuldner dafür belohnen, daß er seinen T e i l der Leistung ausgeführt h a t : u n d das erscheint da n i c h t berechtigt, wo er überhaupt gar nichts getan hat. Dasselbe muß für den F a l l gelten, wo ein bestimmter T e r m i n für die Abholung gesetzt ist. Allerdings ist hier zur Begründung des Gläubigerverzuges eine Mahnung n i c h t nötig, sie w i r d durch den T e r m i n ersetzt (§ 296 B G B . ) . Aber dies k a n n n i c h t auf unseren F a l l , die U m w a n d l u n g der Gattungsschuld, übertragen werden. Denn hier bedarf es eben doch immer einer T ä t i g k e i t des Schuldners, die belohnt werden soll. Dagegen beruht der Annahmeverzug, wie gleich zu zeigen sein w i r d , auf einem abweichenden Gedanken, er w i l l die Versäumnis des Gläubigers bestrafen oder doch ihre Folgen auf i h n abwälzen. Deshalb ist auch trotz des Termins eine E r k l ä r u n g des Schuldners zu erfordern 5 7 . — W e n n der Gläubiger auszuwählen h a t u n d er k o m m t i n Verzug d a m i t , so geht das Wahlrecht auf den Schuldner über. Das ist i m Handelsrecht f ü r den Spezifikations57

I m Ergebnis ebenso R G . 57, 404; O e r t m a n n 3b zu § 300; K i s c h , KrVSch. 44, 513. Abweichend T i t z e , Unmöglichkeit 19ff. ; F i s c h e r a. a. O. 200; P l a n c k 4 c ; S c h o l l m e y e r , JheringsJ. 49,96. 119; D e r n b u r g 2 § 76.

Vereinfachung.

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kauf bestimmt (§ 375 I I H GB.), muß aber w o h l auch für das bürgerliche Recht gelten, aber erst, wenn der Gläubiger i n A n nahmeverzug gekommen ist. Stets ist dabei vorausgesetzt, daß die Sache, m i t der der Schuldner zu erfüllen beginnt, dem Vertrage entspricht, insbesondere v o n mittlerer A r t u n d Güte ist, also auch n i c h t Mängel hat, die das ausschließen 5 8 . D e n n selbst noch nach der Lieferung k a n n der Empfänger das mangelhaft Gelieferte als N i c h t erfüllung ablehnen u n d andere Lieferung verlangen (§ 480 B G B . ) : u m so weniger k a n n der Beginn der Leistung hier als genügend betrachtet werden. A u c h durch Rechtsmängel w i r d die U m w a n d l u n g ausgeschlossen, selbst dann, wenn der Gläubiger später h ä t t e auf G r u n d des Vertrauensschutzes (§ 932 B G B . ) E i g e n t u m erwerben können. § 38. Abweichend hiervon wollen manche noch immer der Ausscheidung maßgebende Bedeutung zusprechen. Z u m T e i l w i r d sogar behauptet, daß sie auch heute noch für die U m w a n d l u n g ausreichend sei. Aber das läßt sich gegenüber dem Gesetz unmöglich aufrecht erhalten, denn der Schuldner h a t j a doch gewiß noch mehr als eine Ausscheidung vorzunehmen. Daher k a n n es n i c h t genügen, daß der Verkäufer einen einzelnen Motor ausgesucht h a t , u m d a m i t seine P f l i c h t zu erfüllen — es sei denn, daß der Käufer sich vertragsmäßig d a m i t einverstanden erklärt h a t 5 9 . Andere halten die Ausscheidung zwar n i c h t für ausreichend, aber doch immer f ü r n o t w e n d i g 6 0 . Aber auch das ist n i c h t anzuerkennen. W e n n der Gläubiger die Ware abzuholen hat, so t r i t t , wie w i r sahen, die U m wandlung ein, sobald i h n der Schuldner dazu m a h n t . Es ist aber dabei keineswegs nötig, daß dieser vorher oder auch nachher die Ware absondert. M a n w i r d i h m n i c h t zumuten können, daß er erst ein umständliches u n d lästiges Abfüllen u n d Umladen vollzieht, das nachher vielleicht gar keinen Zweck hat. V ö l l i g verkehrt wäre das bei Waren, die durch das Absondern leiden oder gar der Gefahr des Verderbs ausgesetzt werden. Aber auch bei der Übersendungsschuld ist eine Ausscheidung n i c h t immer notwendig. Der Schuldner muß hier die Absendung der Ware bewirken, aber es ist dabei n i c h t unbedingt nötig, daß diese für den einzelnen Käufer getrennt 58

R G . 69, Schollmeyer, 59 R G . 70, 60 Planck

469, J W . 1913, 130; W a r n e y er 1913 N. 47. Abweichend JheringsJ. 49, 98ff. 426. 4 c ; F i s c h e r , JheringsJ. 51, 234ff.

B i n d i n g , H a n d b u c h X , 2. I : Leonhard, Schuldrecht I .

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Gattungsschuld.

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w i r d . Schon Jhering gründete seine K r i t i k der Ausscheidungstheorie auf den F a l l , daß K o h l e n f ü r mehrere Käufer ungetrennt auf einem Schiffe verladen wurden (oben S. 94). U n d so betrachtet auch heute die Rechtsprechung eine solche Verladung für mehrere Gläubiger als ausreichend 6 1 . W e n n sie freilich mittels eines K o n nossements an eigene Ordre verschickt werden, so h a t es der Verkäufer noch i n der H a n d , ob er dem einzelnen Käufer überhaupt etwas davon abgeben w i l l . Daher ist es i n diesem F a l l allerdings nötig, dem Käufer noch eine besondere Sicherung zu geben: entweder dadurch, daß das Konnossement an i h n indossiert oder aber i h m wenigstens eine Anzeige v o n der Verladung zugeschickt w i r d 6 2 . Dagegen ist eine gemeinsame Absendung an mehrere Gläubiger genügend. Die Gegner können dieses auch n i c h t w o h l bestreiten, sie helfen sich d a m i t , daß sie hier v o n einer Sammelausscheidung sprechen u n d diese als ausreichend bezeichnen 6 3 . Aber durch sie ist j a doch gerade das n i c h t erreicht, was sie fordern: nämlich daß die Ware für den Gläubiger individualisiert werde. Eine Ausscheidung für den einzelnen Käufer hat noch n i c h t s t a t t gefunden, u n d dennoch t r i t t die U m w a n d l u n g ein, w e i l sie eben n i c h t hiervon, sondern v o n der Pflichterfüllung des Schuldners abhängt. — A u c h die Annahme, daß der Schuldner die Ausscheidung anzeigen müsse 6 4 , ist danach u n h a l t b a r , da j a n i c h t einmal die Ausscheidung selbst notwendig ist. § 39. Wieder andere lehren, daß die U m w a n d l u n g erst m i t dem A n n a h m e v e r z u g des Gläubigers e i n t r e t e 6 5 . Sie meinen, daß der § 243 durch den § 300 I I B G B . verbessert u n d ersetzt werde, wonach ,,die Gefahr m i t dem Z e i t p u n k t auf den Gläubiger übergeht, i n welchem er dadurch i n Verzug k o m m t , daß er die angebotene Sache n i c h t a n n i m m t . " Gegen eine solche Auslegung des Gesetzes müssen aber starke Bedenken erhoben werden. Weder § 243 noch § 300 deutet i m geringsten an, daß dieser jenen verdrängen solle. Daher muß m a n durchaus versuchen, beide V o r 61

R G . 88, 390; O e r t m a n n 5, HandbHandelsr. 4, 430; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g I I I Einleitung A . 101. — Α. M. S t a a b , Anhang zu § 382 A . 52; S t a u d i n g e r 10 zu § 447. 62 R G . 88, 390. 92, 129. 98, 142, OLG. 36, 5. 37. 63 Vgl. P l a n c k u n d F i s c h e r a. a. O. 64 P l a n c k , 4c, S. 54. 65 T i t z e , Unmöglichkeit 17ff., Enzyklopädie a. a. O. 10; K i s c h , K r V S c h r . 44, 512ff., für Hol- u n d Bringschulden auch F i s c h e r a. a. O. 196 und G o l d m a n n - L i l i e n t h a l 1, 393.

Vereinfachung,

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Schriften miteinander zu vereinigen. Solange das möglich ist, erscheint es unzulässig, eine der klaren Gesetzesbestimmungen einfach beiseite zu schieben. I n der T a t sind Zweck u n d Tatbestand der beiden Vorschriften verschieden. § 243 w i l l den Schuldner dafür belohnen, daß er alles, was er seinerseits sollte, getan hat. § 300 w i l l den Gläubiger für seine (wenn auch vielleicht unverschuldete) Säumnis bestrafen oder doch die Nachteile, die daraus entstehen, auf i h n überwälzen. Daher ist auch der Tatbestand i n beiden Fällen verschieden : jene Vorschrift erfordert eine T ä t i g k e i t des Schuldners, diese dagegen ein Verhalten des Gläubigers. Zunächst ist k l a r , daß § 243 sich auf viele Fälle bezieht, wo ein Annahmeverzug noch n i c h t vorliegt. So gerade i n dem typischen F a l l , daß die Ware abgesendet, aber noch n i c h t an den Gläubiger gelangt ist. H i e r greift § 243 ein u n d die Schuld w i r d vereinfacht : dagegen k o m m t § 300 n i c h t i n Betracht. Aber es g i b t auch Fälle, wo umgekehrt A n nahmeverzug vorliegt, aber der Schuldner noch n i c h t das seinerseits Erforderliche getan hat, also der Tatbestand des § 243 n i c h t gegeben ist. Zwar ist ein Annahmeverzug regelmäßig n i c h t denkbar, ohne daß der Schuldner seine P f l i c h t erfüllt hat. Aber er k a n n doch i n solchen F ä l l e n vorkommen, wo der Gläubiger die Sache a n einem bestimmten T e r m i n abholen soll. H i e r ist z u m Annahmeverzug eine Mahnung n i c h t nötig, wie § 296 ausdrückl i c h vorschreibt. Allerdings spricht der § 300 v o n einer,,angebotenen Sache i£ , u n d m a n könnte etwa daraus folgern wollen, daß er doch stets irgendeine T ä t i g k e i t des Schuldners verlange. Aber das erscheint doch unzulässig gegenüber der Sondervorschrift des § 296, die eben für solche Fälle das Angebot für unnötig erklärt. W o h l aber ist, u m eine U m w a n d l u n g nach § 243 zu bewirken, auch hier eine Mahnung zu erfordern (S. 96): denn ohne sie hätte der Schuldner j a noch gar nichts getan, so daß er auch n i c h t belohnt werden darf. Hiernach sind die Grundgedanken wie die Tatbestände der beiden Vorschriften voneinander verschieden. Dagegen sind ihre W i r k u n g e n freilich die gleichen. Denn durch § 243 w i r d die U m wandlung der Gattungsschuld u n d d a m i t eine Milderung der strengen H a f t u n g b e w i r k t . N i c h t s anderes m e i n t aber auch § 300, wenn er sagt, daß ,,die Gefahr auf den Gläubiger übergeht". A u c h hierdurch w i r d nichts anderes bestimmt, als daß die Gattungsschuld i n eine Sachschuld umgewandelt w i r d 6 6 . Freilich i n einer 66

P l a n c k 4 u n d angeführte. 7*

Gattungsschuld.

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Wendung, die gleichzeitig die Folgerung andeutet, daß d a m i t die strenge H a f t u n g des Schuldners aufhört u n d somit die Folgen eines zufälligen Untergangs nunmehr auf den Gläubiger abgewälzt werden 6 7 . Dieser letztere Gedanke w i r d freilich v o n den meisten n i c h t a n e r k a n n t 6 8 . Aber er liegt doch unverkennbar darin, daß das Gesetz v o n einem Übergang der Gefahr spricht, was sich deutlich auf die Folgen eines zufälligen Unfalls bezieht. W e n n das Gesetz nichts weiter hätte sagen wollen als die U m w a n d l u n g der Gattungsschuld i n eine Sachschuld — wie hätte es sich da so ausdrücken können! Allerdings berufen sich die Gegner darauf, daß der Ausdruck Gefahr regelmäßig etwas anderes bedeute u n d sich lediglich auf die Gegenleistung beziehe, aber niemals eine H a f t u n g für Schaden enthalte. Jedoch t r i f f t das eben n u r für die Regel z u : auf die Schadenshaftung bezieht er sich dennoch i n § 811, wonach der Gläubiger die Gefahr der Vorlegung zu tragen h a t 6 9 , u n d i n § 270 bei der Geldschuld. Außerdem nehmen j a auch die Gegner eine Bedeutung an, die v o n der gewöhnlichen womöglich noch weiter abweicht. Es ist j a recht bedauerlich, daß das Gesetz diesen Ausdruck i n so abweichendem Sinne gebraucht, aber n u n einmal n i c h t zu ändern. — Übrigens bleibt das Ergebnis jedenfalls dasselbe: beide Bestimmungen haben die gleiche W i r k u n g , aber einen verschiedenen Tatbestand u n d können daher sehr w o h l nebeneinander bestehen. § 40. Die W i r k u n g ist lediglich, daß die Schuld i n eine Stückschuld umgewandelt w i r d . N i c h t w i r d sie dadurch etwa erfüllt u n d getilgt. Dies w i r d auch v o n der herrschenden Meinung zugegeben 70 , obwohl sie v o m S t a n d p u n k t ihrer Lehre v o m Erfüllungsort eigentlich zu einem anderen Ergebnis kommen müßte. Die Umwandlung t r i t t lediglich zugunsten des Schuldners ein. Der Gläubiger k a n n sich n i c h t auf sie berufen u n d verlangen, daß i h m gerade die vorher angelieferten Stücke geleistet werden sollen 7 1 . Freilich w i r d dies v o n den meisten Schriftstellern b e s t r i t t e n 7 2 . Sie berufen sich auf den W o r t l a u t des Gesetzes, der allerdings schlecht67

Mein Erfüllungsort u n d Schuldort 49. Vgl. P l a n c k u n d die vorher Genannten a. a. O. 69 Wie P l a n c k a. a. O. zugibt. 70 Sogar v o n O e r t m a n n a. a. O. ; anders nur F i s c h e r a. a. O. 169. 71 Meine Abhandlung JheringsJ. 41, 30; R. L e o n h a r d bei E c k , Vorträge 240; K i s c h , GrünhZ. 28, 259; S c h o l l m e y e r 6; S c h n e i d e r , Treu u n d Glauben 224. 72 O e r t m a n n 5 u n d angeführte, insbesondere F i s c h e r a. a. O. 203ff. 68

Vereinfachung.

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weg sagt, daß sich das Schuldverhältnis auf diese Sache beschränkt. Aber bekanntlich ist es die Aufgabe der Wissenschaft u n d Rechtsprechung, hinter dem W o r t s i n n den wahren Sinn des Gesetzes zu finden. Überdies d r ü c k t sich der nahe verwandte § 300 I I ganz anders d a h i n aus, daß die Gefahr übergeht, was also lediglich auf eine W i r k u n g zugunsten des Schuldners deutet. U n d das k a n n auch zur Auslegung des § 243 benutzt werden, da beide V o r schriften, wie vorher ausgeführt, die gleichen W i r k u n g e n haben. Selbst wenn aber der W o r t l a u t v o n § 243 dagegen spricht, so muß das gegenüber den v i e l bedeutsameren praktischen Erwägungen zurücktreten. Diese Vorschrift w i l l , wie schon gesagt, den Schuldner, der alles seinige getan, dafür belohnen. Unerträglich erscheint es, daß er eben dadurch Schaden erleiden soll. Widersinnig ist es, daß er gerade durch seine Pflichterfüllung genötigt werden soll, die Sachen, die der Gregner grundlos beanstandet hat, weiter zu verwahren u n d immerfort zur Verfügung des Gegners zu halten. Gegenüber diesem Bedenken k a n n m a n sich auch nicht dadurch helfen, daß m a n dem Gläubiger nur dann, wenn er ein Interesse daran h a t , das Recht, auf der ersten Leistung zu bestehen, zus p r i c h t 7 3 . Denn auch wenn er w i r k l i c h ein solches Interesse hat, ζ. B . w e i l jene Sendung besonders g u t ausgefallen war, erscheint es ganz ebenso unbillig, den Schuldner m i t ihrer Aufbewahrung zu belasten. —• A u c h ist es sehr u n b i l l i g , beim Selbsthilfeverkauf den E r trag lediglich nach dem W e r t der zuerst angebotenen Ware zu berechnen 7 4 . Es ist besonders dann u n b i l l i g , wenn der erste Selbsthilfeverkauf der angebotenen Ware n i c h t ordnungsmäßig verlaufen ist u n d der Verkäufer n u n einen zweiten m i t anderen Stücken vornehmen muß. H i e r muß es genügen, wenn er i n ordnungsmäßiger Weise Ersatzstücke m i t t l e r e r A r t u n d Güte beschafft, diese verk a u f t u n d deren Erlös hinterlegt. Der Gegner k a n n n i c h t Anspruch auf den höheren Preis erheben, den die zuerst angelieferten Waren erzielt h ä t t e n 7 5 . — Andere wollen dem Käufer das Recht auf die erste Ware grundsätzlich geben, aber dann versagen, wenn er i n Annahmeverzug gekommen i s t 7 6 . Doch läßt sich das n i c h t begründen; auch reicht es n i c h t aus, u m die praktischen Bedenken 73

So die Rechtsprechung: R O H G . 2, 410, R G . SeuffA. 06, 101, R G . 91, 110, Recht 06, 1192, OLG. 8, 435. 10, 156. 17, 374. 41, 103. 74 R i c h t i g R O H G . 2, 410; R G . 11, 114. 34, 99. 75 R G . Recht 1906 N. 2075, ausführlicher i m SächsArch. 1, 10. 76 D e r n b u r g 2 § 12; C r o m e 2 § 147; K i p p bei W i n d s c h e i d 3c zu § 255; B r e i t a. a. O. 132ff.

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G attungsschuld.

zu beseitigen : denn auch wenn k e i n Annahmeverzug vorliegt, darf der Absender n i c h t durch seine Pflichterfüllung geschädigt werden. E n d l i c h suchen wieder andere dadurch zu helfen, daß sie einen Verzicht des Käufers d a r i n erblicken, wenn er die Ware endgültig zurückweist u n d der Gegner daraufhin anders darüber v e r f ü g t 7 7 . Aber das ist ein starkes Beispiel des n u n hoffentlich doch überwundenen Verfahrens, die sachlich erwünschten Erfolge aus der w i l l k ü r l i c h e n K o n s t r u k t i o n stillschweigender Vereinbarungen abzuleiten. § 41. W e n n 100 Zentner K o h l e n aus einem bestimmten Bergwerk versprochen werden, so faßt die herrschende Meinung das als eine A b a r t der Gattungsschuld auf — g e m i s c h t e oder begrenzte Gattungsschuld 7 8 . F ü r diese Auffassung spricht, daß hierauf vorwiegend die Regeln der Gattungsschuld — u n d n i c h t der Wahlschuld