Handelsrecht: Zweiter Band: Die Kapitalgesellschaften. Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Dritte Abteilung, erster Teil, zweiter Band. Hrsg. von Karl Binding [1 ed.] 9783428575541, 9783428175543

Citation preview

Handelsrecht Von

Karl Wieland

Zweiter Band: Die Kapitalgesellschaften.

Duncker & Humblot reprints

Systematisches Handbuch der

Deutschen Rechtswissenschaft Unter Mitwirkung der Professoren Dr. Heinrich Brunner f, Dr. Victor Ehrenberg f, Dr. Hans Albrecht Fischer in Breslau, Dr. Heinrich Gerland in Jena, Dr. Otto von Gierke +, Dr. Julius Glaser +, Dr. C. S. GrUnhut f, Dr. Albert Haenel +, Dr. Andreas Heusler f, Dr. Ernst Heymann in Berlin, Dr. Hermann Kantorowicz in Freiburg i. B., Dr. Erich Kaufmann in Bonn, Dr. Paul Krüger f, Dr. Franz Leonhard in Marburg, Dr. Eugen Locher in Erlangen, Dr. Otto Mayer +, Dr. Ludwig Mitteis f, Dr. Theodor Mommsenf, Dr. Johannes Nagler in Breslau, Dr. Friedrich Oetker in Würzburg, Dr. Max Pappenheim in Kiel, Dr. F. Regelsberger f, Dr. August Schoetensack in Tübingen, Dr. Claudius Frhr. von Schwerin in Freiburg, Dr. Lothar Souffert +, Dr Rudolph Sohm f, Dr. Emil Strohal f, Dr. Heinrich Triepel in Berlin, Dr. Andreas von Tuhr f, Dr. Adolf Wach f, Dr. Rudolf Wagner f, Dr. Leopold Wenger in München, Dr. Karl Wieland in Basel begründet von

Karl Binding herausgegeben von

Dr. Friedrich Oetker Professor i n W ü r z b u r g

Dritte Abteilung, erster Teil, zweiter Band: K a r l

W i e l a n d ,

Verlag

Handelsrecht.

von Duncker

&

II.

Band

Humblot

M ü n c h e n u n d L e i p z i g 1931

ndelsrecht Von

K a r l Wieland

Zweiter

Band

Die Kapitalgesellschaften

erlag von

L) 11 η c k c r & Η u in b 1 ο t

M ü n c h e n u n d L e i p z i g 1931

A l l e Rechte

vorbehalten.

I Altenburg (Thür.) Piereraohe Hofbuchdruckerei Stephan Geibel & Co.

L o r e n z o

M o s s

a

in Freundschaft gewidmet.

νπ

Vorwort. D e r vorliegende, die Kapitalgesellschaften behandelnde Band bringt das Handelsgesellschaftsrecht zum Abschluß. E r möchte keine Erwartungen erwecken, die er schon m i t Rücksicht auf die gebotene Gedrängtheit der Darstellung nicht erfüllen kann. Eine auch nur annähernd erschöpfende monographische Erörterung des weitschichtigen Stoffes ist nicht beabsichtigt. Die Kapitalgesellschaften i n ihrem systematischen A u f b a u in das Ganze des Handel sgesellschaftsrechts hineinzustellen, ihre verschiedenen Formen i n ihrer typischen Gestalt zur Anschauung zu bringen, vor allem aber zu zeigen, was die Kapitalgesellschaften m i t den i m I . Bande behandelten Personengesellschaften a l s G e s e l l s c h a f t e n gemein haben u n d was sie von ihnen unterscheidet, ist Zweck der Darstellung. "Was sich nicht i n diesen Rahmen fügt, bleibt unerörtert, mag es auch theoretisch noch so interessant, praktisch noch so bedeutsam sein. — Erst nach der Drucklegung ergangene oder m i r bekannt gewordene Gesetze und Entwürfe, ebenso die seither erschienene wichtigere L i t e r a t u r werden i n den Nachträgen angeführt. B a s e l 1930. K a r l Wieland.

v m

Inhaltsverzeichnis. D r i t t e r Abschnitt.

Die Kapitalgesellschaften· Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. §88. I . B e g r i f f . G e s c h i c h t l i c h e r Ü b e r b l i c k . Q u e l l e n und Literatur I. Begriff der AG. Die Kapitalgesellschaften 1. — II. Geschichtlicher Überblick 4. — I I I . Quellen und Literatur : A. Deutsche Gruppe 10. — Polen, Rußland, Japan 13. — B. Romanische Gruppe 14. — C. Englischnordamerikanische Gruppe 16. — I I . G r u n d b e g r i f f e . G r u n d k a p i t a l und A k t i e . B e s c h r ä n k t e Beitragspflicht. §89. 1. Das G r u n d k a p i t a l I. Begriff und Begründung 17. — Π. Grundkapital und Grundvermögen. Erhöhung und Herabsetzung des Grundkapitals 20. — I I I . Das Grundkapital als Haftungsfonds 21. — IV. Grundkapital, Einlagepflicht und Rückzahlung der Einlagen 23. — § 90. 2. D e r Reservefonds I. Bedeutung und Arten 27. — II. Begriff des Reservefonds. Reservefonds und Reservekonto 30. — I I I . Unechte und stille Reserven 33. — § 91. 3. A k t i e und M i t g l i e d s c h a f t I. „Aktie" als Grundkapitalsteil 36. — I I . Aktie im Sinne von Aktienurkunde 37. — I I I . Aktie und Mitgliedschaft 42. — § 92. 4. D i e b e s c h r ä n k t e B e i t r a g s p f l i c h t I. Beschränkte Beitragspflicht und Nebenleistungs-Aktiengesellschaft 46. — II. Die AG als reine Grundkapitalgesellschaft 51. — I I I . E n t s t e h u n g der A k t i e n g e s e l l s c h a f t . § 93. 1. D i e G r ü n dungsformen Konzessions- und Normativsystem 52. — I. Simultangründung 56. — II. Sukzessivgründung 59. § 94. 2. D i e q u a l i f i z i e r t e G r ü n d u n g Begriff. Subjektive und objektive Garantien 63. — I . Sacheinlagen und Übernahmen 67. — I I . Gründungs aufwand und Gründungs vorteile 69. — § 95. 3. R e c h t s v e r h ä l t n i s s e vor der E i n t r a g u n g . Die Vorgesellschaft I. Die Vorgesellschaft. Übergang des Vermögens an die AG 70. — II. Die Vorgesellschaft als bürgerliche (einfache) Gesellschaft 72. — I I I . Abschluß von Rechtsgeschäften im Vorstadium 75. — § 96. 4. E i n t r a g u n g ( I n k o r p o r i e r u n g ) . Sitz der A k t i e n g e s e l l schaft I. Eintragung 76. — II. Sitz der AG 78. —

u

1

17

27

34

45

52

63

70

76

Inhaltsverzeichnis.

IX Seite

§ 97. 5. G r ü n d u n g s m ä n g e l Romanische Gruppe 83. — Deutsche Gruppe 84. — IV. Organe der A k t i e n g e s e l l s c h a f t . § 98. 1. A l l g e m e i n e r Ü b e r b l i c k . D e r O r g a n b e g r i f f . Abgrenzung I. Die einzelnen Organe 88. — I I . Mangel einer scharfen Umgrenzung 89. — I I I . Notwendige und fakultative Organe 90. — IV. Der Organbegriff 90. — § 99. 2. D i e G e n e r a l v e r s a m m l u n g I. Art der Betätigung 95. — I I . Zuständigkeit 97. — I I I . Voraussetzungen für die wirksame Betätigung 99. — IV. Recht zur TeilnahmelOl. — V. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Beschlüsse 102. — 3. V e r w a l t u n g s - , K o n t r o l l - und A u f s i c h t s o r g a n e . §100. a) A l l g e m e i n e r Überblick. Aufsichtsrat und V e r w a l t u n g s r a t Aufsichtsrats- und Direktorialsystem 110. — Unterschiede: 1. Vertretung 115. — 2. Rechtsstellung der Mitglieder 116. — §101. b) V e r w a l t u n g s o r g a n e ( V o r s t a n d , D i r e k t i o n ) I. Erfordernisse 121. — II. Bestellung und Enthebung 122. — I I I . Allgemeine Rechtsstellung 125. — IV. Geschäftsführung und Vertretung, Bilanzen 127. — V. Verantwortlichkeit und Entlastung im allgemeinen 131. — VI. Verantwortlichkeit gegenüber den Aktionären und Gläubigern 133. — V I I . Verwaltungsorgane und Geschäftsangestellte 142. — § 102. c) A u f s i c h t s - und K o n t r o l l o r g a n e I. Mangel bestimmter Unterscheidungsmerkmale 145. — I I . Aufsichtsorgane. Allgemeine Bedeutung 147. — I I I . Rechtsstellung. Wahl und Enthebung 148. — IV. Befugnisse und Pflichten 150. — V. Verantwortlichkeit 151. — §103. d) E r n e n n u n g durch D r i t t e . V o r s c h l a g s r e c h t . G e m i s c h t wirtschaftliche Unternehmen Gemischtwirtschaftliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen 152. — I. Ernennung durch Dritte 157. — II. Wahlvereinbarungen und Vorschlagsrecht 160. — §104. V. E r h ö h u n g und H e r a b s e t z u n g des G r u n d k a p i t a l s . . . I. Erhöhung 162. — II. Herabsetzung 169. — §105. VI. A u s s c h l i e ß u n g und A u s t r i t t . A m o r t i s a t i o n der A k t i e n I. Ausschließung (Kaduzierung) und Austritt 174. — II. Amortisation 175. — § 106. VII. A u f l ö s u n g und L i q u i d a t i o n I. Auflösung 178. — I I . Liquidation 179. — VIII. Rechte und P f l i c h t e n des A k t i o n ä r s . A. Rechte des A k t i o n ä r s . §107. 1. A l l g e m e i n e r Ü b e r b l i c k § 108. 2. Sonderrechte. W o h l e r w o r b e n e und w a n d e l b a r e Rechte. Geschichtlicher Überblick §109. 3. D e r G r u n d s a t z der G l e i c h b e r e c h t i g u n g . S a n i e r u n g e n Bedeutung des Grundsatzes 198. — Sanierungen 199. — Geltungsbereich des Gleichberechtigungsprinzips 201. — §110. 4. S c h r a n k e n der Rechtsausübung. S i t t e n w i d r i g k e i t und V e r s t o ß gegen T r e u und G l a u b e n Ältere Rechtsprechung: Sittenwidrigkeit 203. — Neuere Rechtsprechung: Verstoß gegen Treu und Glauben 205. —

82

87

94

110

120

145

152

162 174

178

183 186 198

203

χ

Inhaltsverzeichnis. Seite

§111.5. D e r A n t e i l am R e i n g e w i n n und am L i q u i d a t i o n s ergebnis 211 I. Das mitgliedschaftliche Recht auf den Reingewinn und das Dividendenrecht 213. — II. Anspruch auf einen verhältnismäßigen Anteil am Reingewinn 215. — I I I . Festsetzung und Verteilung des Reingewinns 216. — IV. Rücklagen. Offene und stille Reserven 220. — §112. 6. S t i m m r e c h t und S t i m m k r a f t . S t a t u t e n ä n d e r u n g e n . . . 226 I. Stimmeneinheit und Mehrheit. Statutenänderungen 228. — II. Voraussetzungen des Stimmrechts. Stimm- und Teilnahmerecht 230. — I I I . Bemessung des Stimmrechts. Mehrstimmrechtsaktien 233. — §113. B. P f l i c h t e n des A k t i o n ä r s 242 I. Einzelpflichten 243. — II. Kollektivpflichten 247. — § 114.

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

250

Zur Geschichte 250. — I. Deutsches Recht : Die KAG reine, wenn auch aktienrechtlich modifizierte Kommanditgesellschaft 253. — II. Schweizerisches Recht 259. — I I I . Recht der romanischen Staaten : Zunehmende Verschmelzung mit der Aktiengesellschaft 260. — • Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. §115. I. G e s c h i c h t e , Q u e l l e n und A n w e n d u n g s g e b i e t 264 I. Geschichte 264. — II. Gesetze und Entwürfe 271. — III. Bisherige Anwendung 278. — §116.11. E r r i c h t u n g . D e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g . Z u l ä s s i g k e i t undrechtlicheNatur 284 I. Errichtung 284. — II. Der Gesellschaftsvertrag 287. — III. Zulässigkeit und rechtliche Natur, Firma 291. — §117. I I I . O r g a n i s a t i o n der G e s e l l s c h a f t 292 I. Im allgemeinen 292. — II. Geschäftsführung und Vertretung 295. — I I I . Mitgliederversammlung. Gesellschaftliche Herrschaftsrechte 302. — IV. Der Grundsatz der Gleichberechtigung in seiner Anwendung auf Personenvereinigungen. Unhaltbarkeit des Mehrheitsprinzips 305. — § 118. IV. V e r m ö g e n s r e c h t l i c h e V e r h ä l t n i s s e . E i n l a g e n , Gewinn und V e r l u s t 309 I. Stammkapital und Stammeinlagen 309. — II. Geschäftsanteil 310. — I I I . Erhöhung und Herabsetzung des Stammkapitals 312. — IV. Nachschüsse und Nebenleistungen 313. — V. Gewinn und Verlust 316. — VI. Wohlerworbene und >vandelbare Rechte 319. — § 119. V. A b t r e t u n g , V e r p f ä n d u n g , P f ä n d u n g und V e r e r b u n g desGeschäftsanteils 321 I. Abtretung 321. — II. Verpfändung 326. — I I I . Pfändung 326. — IV. Vererblichkeit 328. — § 120. VI. A u f 1 ö s u η g, A u s s c h e i d e η u η d A u s s c h 1 i e ß u η g I. Auflösung 330. — I I . Ausscheiden 333. — I I I . Ausschließung 334. — §121. VII. S c h u t z der G l ä u b i g e r . D e c k u n g s p f l i c h t und H a f t u n g 335 I. Allgemeine Erwägungen. Stand der Gesetze und Entwürfe 335. — II. Haftung für rückständige Einlagen 340. — I I I . Haftung für Rück-

330

Inhaltsverzeichnis.

ΧΓ Seite

Zahlungen 345. — IV. Guter Glaube der Empfänger 347. — V. Rückgriff der Gesellschafter 348. — VI. Haftung nach Erhöhung des Stammkapitals 349. — VII. Ergebnisse 350. — § 122.

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften. Verschmelzung und Umwandlung

354

I. Allgemeiner Überblick 354. — I I . Die Veräußerung des Vermögensganzen 355. — I I I . Die Verschmelzung (Fusion). Begriff und Arten 356. — 1. Wirtschaftliche Bedeutung 356. — 2. Geschichtliche Entwicklung 357. — 3. Rechtlicher Charakter 360. — 4. Arten der Verschmelzung 361. — 5. Verschmelzung anderer Gesellschaftsformen 363. — 6. Hergang der Verschmelzung 363. — 7. Wirkungen 366. — IV. Umwandlung 368. — 1. Umwandlung von Aktiengesellschaften und Kommanditaktiengesellschaften 369. — 2. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung 369. — § 123.

Fünftes Kapitel. Gesellschaftsverbindungen und Gesellschafts verbände (Konzerne) 372 I. Begriff und Arten 372. — I I . 1. Das Moment der Beherrschung 377. — 2. Rechtliche Selbständigkeit und wirtschaftliche Abhängigkeit 380. —

§ 124.

Sechstes Kapitel. Die Einmanngesellschaft

385

I. Zulässigkeit. Stand der Gesetzgebung 385. — II. Begründung 389. — I I I . Rechtsstellung. Rechts- und Parteifähigkeit 391. — Nachträge

397

Sachregister

401

χ π

Abkürzungen. G B V = Verordnung über die Goldbilanzen v o m 28. Dezember 1923. D F V = Durchführungsverordnungen hierzu. Z B H = Zentralblatt für Handelsrecht. Z A u s l R = Zeitschrift für ausländisches u n d internationales Privatreoht, herausg. v o n E . Habel (seit 1927). Sirey 1929, I , 345 = Sirey, Lois et arrêts de la cour de cassation etc. Jahrg. 1929, A b t . 1 S. 345. Dalloz 1928, I I , 234 = Dalloz, Jurisprudence générale, Recueil périodique. (Gleiche Zitierweise wie bei Sirey.) S. i m übrigen B a n d I S. X I X .

D r i t t e r

A b s c h n i t t .

Die Kapitalgesellschaften. Erstes

Kapitel.

Die Aktiengesellschaft. § 88. I. Begriff. Geschichtlicher Überblick. Quellen und Literatur*. I. B e g r i f f

der A k t i e n g e s e l l s c h a f t ;

die

Kapitalgesell-

s c h a f t e n 1 . D e n P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t e n , offener H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t u n d stiller Gesellschaft, t r e t e n die A k t i e n gesellschaft, beschränkter

Kommanditaktiengesellschaft Haftung

Grundkapitalgesellschaften e i n festes

Grund-

oder

und

als Kapitalgesellschaften gegenüber.

Gesellschaft m i t i m Sinne v o n

Sie h a b e n

sämtlich

S t a m m k a p i t a l zur Voraussetzung,

d. h.

* I . Schriften allgemeinen u n d rechtsvergleichenden I n h a l t s : K . L e h m a n n , Das Recht der Aktiengesellschaften I 1898, I I 1904 (die umfassendste, auf historischer u n d rechtsvergleichender Grundlage aufgebaute u n d die E n t w i c k l u n g i n sämtlichen europäischen u n d außereuropäischen Ländern darstellende Monographie); H a m b u r g e r , Die Aktiengesellschaft, Rechtsvergl. Handwörterbuch für das Zivil- u n d Handelsrecht des I n - u n d Auslandes, hrsg. v . Schlegelberger I I S. 69ff. (1927); R i n g , K r i e g und S c h w a n d t , A r t . Aktiengesellschaften, H a n d w . d . Staatswissenschaften, 4. A . S. 96ff. (1923); G. C o h n , Die Aktiengesellschaften, aus d. Nachlaß d. Verf. bearbeitet v o n F i c k u n d Z e h n t b a u e r I (1921). — I I . W i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g der A k t i e n g e s e l l s c h a f t : R . P a s s o w , Die Aktiengesellschaft, 2. A . (1922); D e r s . , Betrieb, Unternehmen, Konzern (1925); R . L i e f m a n n , Rechtsformen u n d Wirtschaftstypen der p r i v a t e n Unternehmung (1925); D e r s . , Die Unternehmungsformen m i t Einschluß der Genossenschaften u n d der Sozialisierung, 3. A . (1928); D e r s . , Kartelle, Trusts u n d die Weiterbildung der gesellschaftlichen Organisation, 8. A . (1930); P e t r a z y c k i , Aktienwesen u n d Spekulation (1900); V o g e l s t e i n , Kapitalistische Organisationsformen i n der modernen Großindustrie (1910); S t e i n i t z e r , Ökonomische Theorie der Aktiengesellschaft (1908); M ü l l e r E r z b a c h , 3. Aufl. (1928) K a p . 29. S. a. B a n d I § 34. 1 Vgl. z u m folgenden B a n d l § 34, H . E . F e i n e , Die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, Ehrenbergs H B d. H R I I I . Band, 3. A b t . (1929) § 2.

W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g e Handbuch I I I . 1, TI).

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ein gesetzlich zwingend vorgeschriebenes Mindestreinvermögen, das v o n der Gesellschaft aufzubringen u n d i n ungeschmälertem Bestände zu erhalten ist. Die Begriffe Personen- und K a p i t a l Vereinigungen pflegen außerdem zur Bezeichnung der wirtschaftlichen u n d rechtlichen Gesamterscheinung verwandt zu werden. Darnach sind Personenvereinigungen Gesellschaften, für die die Persönlichkeit der Gesellschafter, ihre Geschäftstüchtigkeit, Geschäftserfahrung u n d sonstige persönliche Eigenschaften v o n wesentlicher Bedeutung sind, wogegen für die Kapitalvereinigungen nur die Vermögensbeiträge entscheiden. Daher ist der Bestand der Personengesellschaft grundsätzlich v o m Verbleiben ihrer derzeitigen Teilhaber abhängig, während die Kapitalgesellschaften v o m Wechsel der Mitglieder n i c h t berührt werden. Die Mitgliedschaft der Personengesellschaften ist grundsätzlich unübertragbar, die der Kapitalgesellschaften übertragbar. Doch ist der Gegensatz, i n diesem Sinne verstanden, n u r für die A G i n ihrem Verhältnisse zur O H G , K G u n d STG durchgreifend, nicht aber für die K A G u n d die G m b H . Sämtliche Kapitalgesellschaften sind G e s e l l s c h a f t e n m i t j u r i s t i s c h e r P e r s ö n l i c h k e i t 2 . Sie sind H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n , nicht nur i m formellen Sinn, insofern ihnen Kaufmannseigenschaft beigelegt wird. Vielmehr sind sie zum Unterschiede v o n den Genossenschaften H a n d e l s g e w e r b e g e s e l l s c h a f t e n , d. h. ihrer normalen Bestimmung u n d typischen E r scheinung nach auf gemeinsamen Handelsgewerbebetrieb angelegte Gesellschaften, wiewohl der Betrieb eines Handels- oder sonstigen Gewerbes n i c h t oder n i c h t durchweg gesetzlich vorgeschrieben i s t 3 . Den Begriff der Aktiengesellschaft erschöpfend zu definieren, hält schwer. W i l l man den Gegensatz zu den übrigen K a p i t a l 2

Betr. die j u r . N a t u r der Kapitalgesellschaften s. B a n d I § 35, 37, 40, 41, 50 I I I ; dazu neuerdings F e i n e a. a. O. § 2 I I I ; H a f f , Die juristischen Personen des bürgerlichen u n d Handelsrechts, i n ihrer Umbildung, i n ,,Die Reichsgerichtspraxis i m deutschen Rechtsleben," Festgabe der j u r . Fak. zum 50jähr. Bestehen des ReichsG I I S. 178ff.; O. S c h r e i b e r , Die K A G (1925) § 2; N a v a r r i n i , L e società N r . 71—91. Die beiden Letztgenannten stehen grundsätzlich auf dem Boden der hier vertretenen Auffassung, die i n den Begriffen Gesellschaft, Gesamthand u n d j u r . Persönlichkeit keine Gegensätzlichkeit erkennt. S. a. Schönfeld, Dogm. J a h r b . L X X V 333 ff. — Betr. die Rechts- u n d Parteifähigkeit s. S t e i n - J o n a s , Deutsche ZPO, 12. A . (1925) zu § 50. 3 Vgl. B a n d I S. 394ff., § 36; dazu F e i n e § 2 V. Betr. F i r m a u n d Ges c h ä f t s s i t z s. Bd. I , § 16 V , 17.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschat.

3

Vereinigungen i n einer kurzen Formel zusammenfassen, so läßt sich sagen: D i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t i s t r e i n e G r u n d k a p i t a l gesellschaft m i t gegenständlich beschränkter H a f t u n g , beschränkter Beitragspflicht und ausschließlich kollektivistisch-kapitalistischer Struktur. 1. Die Beschränkung der H a f t u n g auf das Gesellschaftsvermögen t e i l t zwar die A G m i t der G m b H . A l l e i n für die G m b H haben einzelne Gesetze u n d E n t w ü r f e außerdem eine beschränktpersönliche H a f t u n g der Gesellschafter vorgesehen. A u c h w i r d eine solche i n der einen oder anderen F o r m für den F a l l einer Reform i n Erwägung gezogen. F ü r die A G dagegen ist die reine Vermögenshaftung v o n ihrer wirtschaftlichen Zweckbestimmung unzertrennlich. Sie ist durchweg anerkannt u n d steht auch für die Z u k u n f t außer Frage. 2. Die A G ist r e i n e G r u n d k a p i t a l g e s e l l s c h a f t , d. h. sämtliche Einlagen der Gesellschafter müssen i n das gebundene Grundvermögen fließen, während die K A G vermittelst der E i n lagen der Komplementare, die G m b H i n F o r m v o n Nachschüssen u n d Nebenleistungen neben dem S t a m m k a p i t a l einen beweglichen, an die Mitglieder unter erleichterten Bedingungen auskehrbaren Vermögensstock begründen können 1 . 3. Die A G ist eine Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r B e i t r a g s p f l i c h t . Die Gesellschafter können v o n Gesetzes wegen weder zu mehr, noch zu Leistungen anderer A r t als zu Einlagen i n das Grundvermögen herangezogen werden, während für die Komplementare der K A G u n d die Mitglieder der G m b H auch sonstige Leistungen zulässig sind. 4. Die A G hat v o n Gesetzes wegen ausschließlich k o l l e k t i v i s t i s c h e n Zuschnitt, d. h. die Gesellschafter können n i c h t unmittelbar k r a f t Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung u n d Vertretung berechtigt u n d verpflichtet werden 5 . Die K A G dagegen ist ihrer Gesamterscheinung nach individualistisch. Die G m b H kann sowohl kollektivistisch als individualistisch ausgestaltet werden. 5. Die A G trägt durchweg k a p i t a l i s t i s c h e s Gepräge. Die Höhe der Vermögenseinlagen bestimmt sowohl die Beteiligung a m Vermögen wie das Ausmaß der gesellschaftlichen Herrschaftsrechte, während für die Komplementare der K A G die gleichen 4 5

S. B d . I § 39. S. Bd. I § 38; F e i n e S. 39ff.; M ü l l e r - E r z b a c h

8. 178. Ï*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaftn.

4

Grundsätze gelten wie für die K G u n d die G m b H gleichfalls einer O H G oder K G entsprechend geordnet werden kann. 6. Die A G ist K ö r p e r s c h a f t oder, was dasselbe besagt, Mehrheitsverband. Dagegen sind i n der K A G nur die K o m manditisten zu einem Mehrheits verbände vereinigt. Die G m b H endlich k a n n sowohl körperschaftlich als nach A r t einer Gesellschaft i m engeren Sinn organisiert sein. 7. Die Rechte u n d Pflichten des Aktionärs sind v e r t r e t b a r e r N a t u r , demnach die Mitgliedschaft selbst vertretbar, som i t grundsätzlich übertragbar u n d vererblich. A u c h werden die Anteile unter erleichterter, d. h. wertpapiermäßiger F o r m übertragen. Die Rechte u n d Pflichten des Komplementars der K A G sind unübertragbar. Die Mitgliedschaft der G m b H ist n u r unter erschwerenden Bedingungen abtretbar. Die erwähnten, z. T . begriffswesentlichen, z. T. typischen Merkmale machen die Aktiengesellschaft zu der für die Großunternehmung prädestinierten Rechtsform. Das Risiko verteilt sich auf viele Schultern. D a n k dem Anreiz, den die A G auf die weitesten Kreise ausübt, der Aussicht auf ungemessenen Gewinn, verbunden m i t bemessenem Einsatz, der erleichterten Übertragbarkeit u n d Börsenfähigkeit der A k t i e n vermag die A G durch k l e i n e B e i t r ä g e V i e l e r die für die Durchführung großer Unternehmen erforderlichen M i t t e l aufzubringen, für die die wirtschaftliche Einzelkraft der Privatunternehmung n i c h t ausreicht. W o h l hat sich i n der neueren E n t w i c k l u n g des Aktienwesens der Gegensatz zwischen Groß- u n d Kleinaktionären zusehends verschärft. I n den großen Industriekonzernen vollends werden die Einzelaktionäre zu verschwindend kleinen Teilen eines umfassenden Ganzen. A l l e i n trotzdem k a n n die Aktiengesellschaft ,,selbst auf den kleinsten T e i l der auf Anlage wartenden Kapitalüberschüsse nicht verzichten". Groß- u n d Kleinaktionäre sind nach wie vor aufeinander angewiesen. Daß auch die geschäftsunkundigen Kleinaktionäre zu einer umsichtigen u n d gewissenhaften L e i t u n g Vertrauen gewinnen, ist i n erster L i n i e i m Interesse des Unternehmens selbst gelegen 6 . I I . G e s c h i c h t l i c h e r Ü b e r b l i c k 7 . Die Entstehung der A k t i e n gesellschaft weist, wie für die übrigen Formen der heutigen H a n 6

S. die treffenden Ausführungen v o n K u n c z , Zeitechr. f. ausl. u. internat. Privatrecht I , S. 441. 7 A . Ältere Z e i t : K . L e h m a n n , Geschichtliche E n t w i c k l u n g des Aktienrechts bis zum Code de commerce (1895); D e r s . , A R I 4ff., I I 644ff.;

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. delsgesellschaft a u f I t a l i e n z u r ü c k . D i e ä l t e s t e n

5

lediglich auf Ver-

mögenseinlagen beruhenden Vereinigungen m i t übertragbaren A n teilen u n d beschränkter

Beitragspflicht

w a r e n die i m

15. J a h r -

h u n d e r t e r r i c h t e t e , aus e i n e m V e r b a n d d e r S t a a t s g l ä u b i g e r vorgehende

Georgsbank

Ambrosiusbank

in

in

Mailand.

Genua Beide

und

die

ihr

haben jedoch

her-

nachgebildete auf

die

Aus-

b i l d u n g der heutigen Aktiengesellschaft k e i n e n u n m i t t e l b a r e n E i n fluß ausgeübt. V i e l m e h r h a t sich die Aktiengesellschaft

aus d e n

g r o ß e n , m i t d e m 17. J a h r h u n d e r t i n d e n N i e d e r l a n d e n , F r a n k r e i c h u n d E n g l a n d entstehenden Handelskompagnien entwickelt,

um-

fassenden, z u m B e t r i e b des überseeischen H a n d e l s i n d e n K o l o n i e n

R e h m e , Ehrenbergs H B d. H R I 104, 219; L e h m a n n - H ö n i g e r , § 59; M ü l l e r - E r z b a c h , K a p . 61 ( m i t eingehenden Literaturangaben) ; J . v . G i e r k e , H R S. 238ff. ; F i s c h e r , Die A G , §2—5; J . v . G i e r k e , H a n d w b . d. Rechtsw. I 91 ff.; S c h m o l l e r Die Handelsgesellschaften des 17. u n d 18. Jahrh., Jahrb. f. Gesetzgebimg, Verwaltung u. Volksw. 1893 S. 959ff.; J . S t r i e d e r , Studien zur Geschichte kapitalistischer Organisationsformen, 2. A . (1925), dazu K . L e h m a n n , Z H R L X X I X 309; T h a l l e r , L a société par actions dans l'ancienne France, Annales d. dr. comm. X V 185ff. ; C o l e n b r a n d e r , Z H R L 383; v a n B r a k e l , Do hollandsche Handelskompanieen der 17. eeuw (1908); v a n d e r H e y d e n , De O n t w i k k e l i n g v a n de namlooze Vennootschap i n Nederland (1908); S c o t t , The constitution and finance of English, Scottish an I r i s h J o i n t Stock companies t o 1720 (1910—1912). — Β . Neuere Z e i t : W i e n e r , L . G o l d s c l i m i d t u n d B o h r e n d , Zur Reform des Aktienwesens (1873); K . L e h m a n n , Verh. d. 31. deutschen J u r T I ; F . K l e i n , Die sozialen u n d wirtschaftlichen Grundlagen des Rechts der Erwerbsgesellschaften (1914); D e r s . , Die neueren E n t w i c k lungen i n Verfassung u n d Recht der Aktiengesellschaft (1904); G e i l e r , Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen u n d die Reform des Aktienrechts (1928); H a u ß m a n n , V o m Aktienwesen u n d v o m Aktienrecht (1928); die vier erwähnten Schriften gewähren einen Überblick über die neueste E n t wicklung i n sämtlichen Ländern; G e i l e r , Gesellschaftliche Organisationsformen des neueren Wirtschaftsrechts, 2. A . (1922); D e r s . , J W 1920 S. 348, 1921 S. 300, 1922 S. 1061; D e r s . , Die wirtschaftsrechtliche Methode i m Gesellschaftsrecht, Gruchots Beitr. L X V I I I 593ff; R a t h e n a u , V o m Aktienwesen (1922); S o n n t a g , Die Aktiengesellschaft i m K a m p f zwischen M a c h t u n d Recht (1918); Verh. d. 34. deutschen J u r T ; Gutachten v o n J . L e h m a n n ( I 258ff.); Vorträge v o n P i n n e r , S o l m s s e n u n d E . H e y m a n n ( I I S. 615ff., 678ff., 742ff.); S c h l e g e l b e r g e r , Probleme des A k t i e n rechts (1926); S o l m s s e n , Probleme des Aktienrechts, 2. A . (1928); M ü l l e r E r z b a c h , D i e E n t a r t u n g des deutschen Aktienwesens i n der Inflationszeit (1926); D e r s . , Umgestaltung der A G zur Kerngesellschaft verantwortungsvoller Großaktionäre (1929); W . L u d e w i g , Hauptprobleme der Reform des Aktienrechts (1929); H o m b u r g e r , Z B H . V . J. S. 48, 73, 104, 151, 172, 212.

6

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ins Leben gerufenen, m i t Hoheitsrechten ausgestatteten Unternehmungen. Die älteste u n d für die übrigen vorbildlich gewordene Kompagnie war die niederländisch-ostindische Kompagnie v o m 20. März 1602. Alle diese Handelskompagnien waren staatlich konzessionierte u n d beaufsichtigte Unternehmungen. Ihre Privilegien u n d Korporationsrechte empfingen sie durch spezielle staatliche Verleihung (Octrois). Die durch Octroi erteilten Verfassungen u n d die autonomischen Satzungen der Kompagnien bilden die Quelle des sich allmählich herausschälenden Aktiengesellschaftsrechts. Die Mitgliedschaft w i r d durch Übernahme eines Anteils a m K a p i t a l erworben. Der Reederei, aus der diese Gesellschaften hervorgegangen sind, wurde der Grundsatz der beschränkten H a f t u n g nach außen entnommen, während die beschränkte Beitragspflicht wahrscheinlich auf den Einfluß der commenda zurückzuführen ist. Das Gesellschaftsvermögen w a r d anfänglich n u r für die einzelne Handelsunternehmung aufgebracht. Erst allmählich bildet sich das der Kompagnie dauernd bewidmete feste Grundkapital (fonds perpétuel) aus. M i t der zweiten H ä l f t e des 17. Jahrhunderts dehnte sich die Aktiengesellschaft auch auf inländische Unternehmungen sowie auf das B a n k - u n d Versicherungsgewerbe aus. Erst seit dieser Zeit vollzog sich bis gegen Ende des 18. Jahrhunderts h i n i n Frankreich der innere Umbildungsprozeß, der die Aktiengesellschaft aus einem Gebilde anstaltlichen Charakters, i n der die Geldgeber die Rechtsstellung v o n Gläubigern ohne eigene Herrschaftsrechte einnahmen, stufenweise zu einer sämtliche am Vermögen u n d a m Gewinn Beteiligten umfassenden Gesellschaft werden ließ. Ursprünglich lag die L e i t u n g ausschließlich i n den H ä n d e n der obrigkeitlich bestellten u n d v o m Staate kontrollierten Vorstände. Nachdem zunächst nur die Großaktionäre oder H a u p t partizipanten maßgebenden Einfluß auf die Verwaltung erlangt hatten, wurde m i t der Zeit die Generalversammlung der Aktionäre das m i t der obersten L e i t u n g der gesellschaftlichen Angelegenheiten u n d der widerruflichen Bestellung der Verwalter ausgestattete Organ. — Die erste gesetzliche Regelung ward der Aktiengesellschaft durch den Code de commerce zuteil. Die dürftigen u n d knapp gehaltenen Vorschriften des Code lassen die entscheidenden Merkmale der Aktiengesellschaft doch schon deutlich hervortreten, die Grundsätze der beschränkten H a f t u n d der begrenzten Beitragspflicht, die Zerlegung des Aktienkapitals i n gleiche Anteile, Übertragbarkeit der Mitgliedschaft durch Inhaber- u n d

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

7

Namenaktien, die Stellung der Verwalter als v o n den A k t i o n ä r e n ernannter u n d widerruflicher Beauftragter. Der allgemeine, fest umrissene Typus der Aktiengesellschaft hat sich seither trotz aller Abwandlungen, die sie sowohl i n der Gesetzgebung als auch mehr noch i n der tatsächlichen Ausgestaltung erfahren hat, nicht wesentlich verändert. Eine Vergleichung der Aktiengesetze i n den einzelnen Ländern ergibt ein ähnliches B i l d wie etwa das Wechselrecht. A u c h bei i h r scheiden sich drei Rechtskreise voneinander, der Romanische, der Deutsche u n d der Englisch-nordamerikanische, v o n denen die beiden ersten k r a f t ihres gemeinsamen Ursprungs aus dem Rechte des Code u n d innerer Übereinstimmung wiederum eine gemeinsame Gruppe bilden. W i e i m WTechselrecht treten die nationalen Eigentümlichkeiten hinter der Gleichheit der wirtschaftlichen Verhältnisse u n d dem dadurch bedingten internationalen Zuschnitt zurück. Freilich weist die E n t wicklung der Aktiengesetzgebung vielfach einen bewegten u n d sprunghaften Charakter auf, folgen sich i n raschem Verlauf Reformen auf Reformen, b a l d i n F o r m umfassender K o d i f i k a t i o n e n , bald v o n Gelegenheitsgesetzen, so daß, v o m momentanen B l i c k p u n k t aus besehen, die Gesetzgebungen der einzelnen Länder ein völlig abweichendes B i l d darzubieten scheinen. A l l e i n die Gegensätze sind zum großen Teil i n den allgemeinen politischen u n d staatlichen Verhältnissen, der Verschiedenheit des Volkscharakters, der A r t u n d dem Tempo, i n dem die Gesetzgebung auf zutage getretene Mißstände reagiert, zum Teil auch i n der überaus verschiedenen Gesetzgebungstechnik begründet. Überblickt m a n die Geschichte der Aktiengesellschaft, dieser wie keine andere v o n den Wandlungen des Wirtschaftslebens nachhaltig beeinflußten Unternehmungsform, v o n höherer W a r t e aus u n d über längere Zeitläufte hinweg, so erkennt m a n n i c h t nur, daß die innere S t r u k t u r sich gleich geblieben ist, sondern auch i n sämtlichen Ländern jeweilen die gleichen Probleme an die rechtsbildenden Faktoren herangetreten sind. Die wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Gesetzgebung v o n der M i t t e bis gegen den Ausgang des 19. Jahrhunderts die Richt u n g vorgezeichnet haben, waren die infolge der neuen Erfindungen u n d Entdeckungen übermäßig gesteigerte, die Aufnahmsfähigkeit des Marktes weit übersteigende Produktion, die zahlreichen Neugründungen u n d die dadurch wie auch durch andere, zum T e i l politische Ursachen entfachte Gründungsspekulation. I n d e m so die

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Aktiengesellschaft vornehmlich der Spekulation dienstbar ward, t r a t ein i n i h r e m Wesen begründeter Mangel m i t besonderer Schärfe i n Erscheinung, das Fehlen des durch die unbeschränkte H a f t u n g geweckten Verantwortlichkeitsgefühls u n d der bei der offenen Handelsgesellschaft u n d dem Einzelkaufmann durch die v o n Haus aus gegebene starke ökonomische Beteiligung geförderte persönliche Verflechtung der Gründer u n d Leiter m i t dem Unternehmen. Die Auswüchse, deren Bekämpfung dem Gesetzgeber oblag, waren die i n mannigfachen Formen sich auswirkenden schwindelhaften Gründungen, insbesondere die Überwertung der i n Aktiengesellschaften umgewandelten Unternehmen u n d deren Abstoßung an die Aktienbesitzer, auf Seiten der leitenden Organe die künstliche Steigerung des Aktienkurses durch Vortäuschen hoher Gewinne u n d Benutzung der A k t i e n zu Agiotagezwecken. Die v o m französischen Gesetze v o m Jahre 1867 hiergegen errichteten Kautelen, die i n der Folge i n die deutsche Aktiennovelle v o n 1870 sowie i n das Schweizerische Obligationenrecht v o n 1881 Eingang fanden, erwiesen sich den besonders i m Krisen jähr 1873 zutage tretenden Mißständen gegenüber als wirkungslos. Erst die deutsche Aktiennovelle v o m 18. J u l i 1884 schuf eine umfassende Reform durch erschwerende Gründungs vor Schriften, verschärfte zivil- u n d strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gründer u n d Leiter, Sorge für ausreichende K o n t r o l l e durch Einsetzung eines ständigen Aufsichtsorganes. Das i n den Jahrzehnten vor der Novelle eingetretene intensive Wachstum der Aktiengesellschaften an K a p i t a l k r a f t u n d Mitgliederzahl führte zu einer erheblichen Erweiterung des Mehrheitsbereichs u n d zur Beschränkung der wohlerworbenen Rechte des Aktionärs. Namentlich nach dieser R i c h t u n g h i n hat die Novelle befruchtend auf Gesetzgebung u n d Theorie auch i n den übrigen Ländern eingewirkt. Die jüngste Phase i n der E n t w i c k l u n g der Aktiengesellschaft ist durch wirtschaftliche Ursachen v o n wesentlich verschiedener A r t bedingt als i n der u m die Wende des 19. Jahrhunderts abgeschlossenen Periode. N i c h t mehr der Schutz gegen Schwindel hafte Gründungen oder eine mißbräuchliche Leitung, sondern tiefgreifende Gegensätze zwischen verschiedenen Gruppen von Gesellschaftern, die Gefahr, daß vermöge des Mehr hei tsprinzips die Gesellschaft fremden Zwecken, den Interessen eines überwiegenden Teils der Gesellschafter oder denjenigen des Unternehmens selbst widerstreitenden Interessen dienstbar gemacht wird, verleiht, v o m recht-

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

9

liehen Standpunkte aus betrachtet, der gegenwärtigen Bewegung ihr besonderes Gepräge. Zwei F a k t o r e n vor allem haben bestimmend eingewirkt. E i n m a l die Tatsache, daß i n zunehmendem Maße der Staat u n d sonstige öffentliche Korporationen sich die Aktiengesellschaft für die E r f ü l l u n g ihrer Zwecke zu eigen machen u n d d a m i t das der Aktiengesellschaft immanente private Gewinnstreben m i t einer v o n öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten aus bestimmten u n d allgemeine öffentliche Ziele verfolgenden L e i t u n g i n Widerstreit t r i t t , ein K o n f l i k t , der den Charakter der A k t i e n gesellschaft als privatwirtschaftlicher Unternehmungsform i n Frage zu stellen droht. Noch eingreifender u n d für die Fragen, die i n der unmittelbaren Gegenwart i m Vordergründe der Erörterung stehen, noch bedeutungsvoller ist die Verflechtung der Aktiengesellschaft m i t der das heutige Wirtschaftsleben charakterisierenden, i n den Kriegs- u n d Nachkriegs jähren noch erheblich verschärften K o n zentrationsbewegung. Die K a p i t a l k o n z e n t r a t i o n i m Gebiete der Großbank u n d der Industrie, die sich der Aktiengesellschaft als der gegebenen F o r m der Großunternehmung als ihres wirksamsten Mittels bedient, vollzieht sich zum T e i l vermittelst Verschmelzung verschiedener Gesellschaften zu einer neuen einheitlichen Gesellschaft, zum Teil durch B i l d u n g v o n Konzernen, d. h. GesellschaftsVerbindungen u n d Gesellschaftsverbänden i n mannigfach variierenden Formen, die den einzelnen Gesellschaften zwar formell ihre Selbständigkeit belassen, jedoch die v o n ihnen umfaßten Unternehmungen zu einheitlichen W T irtschaftsorganismen umschließen, i n denen einzelnen Gesellschaften die beherrschende Stellung, anderen die Stellung dienender Glieder zugewiesen w i r d . Die K o n zernbewegung u n d noch andere, i n gleicher R i c h t u n g wirkende Ursachen wie der überragende Einfluß der Banken haben dazu geführt, daß eine kleine Zahl v o n Großaktionären vermittelst des ihnen die Mehrheit verleihenden Aktienbesitzes u n d der v o n ihnen bestellten u n d ihrem W illen dienstbaren leitenden Organe sich eine unangreifbare Machtstellung errungen haben, oft rücksichtslos den Interessen ihrer Gruppe diejenigen der übrigen A k t i o n ä r e u n d der Gesellschaft selbst z u m Opfer bringend, während die Großzahl der Aktionäre, die die A k t i e n z u m Zwecke einer gewinnbringenden Anlage oder der Spekulation erworben haben, zu völliger Bedeutungslosigkeit herabgedrückt werden. Schutz der Minderheiten gegen Vergewaltigung durch die Mehrheit u n d völlige Verdrängung v o n jedem Einfluß auf den Gang des Unternehmens

10

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

u n d jedem E i n b l i c k i n den Geschäftsstand, ohne daß dadurch die einheitliche u n d zielbewußte L e i t u n g gefährdet wird, v o n der* letzten Endes auch die Interessen der nicht unmittelbar daran beteiligten geschäftsunkundigen Aktionäre a m besten gewahrt werden, das sind die schwierigen Probleme, u m deren Lösung Gesetzgebung u n d Rechtsprechung zur Zeit ringen u n d i n deren Zeichen die neuerdings i n sämtlichen Ländern i n bald stärkerem, bald schwächerem Maße einsetzende Reformbewegung steht. III. Quellen und Literatur.

A. D e u t s c h e

Gruppe.

I . D e u t s c h l a n d . Das älteste, die Aktiengesellschaft regelnde Gesetz ist das preußische Gesetz v o m 8. November 1843. Die erste umfassende Regelung für ganz Deutschland erfolgte durch das Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch. Die an dessen Stelle tretende erste Aktiennovelle v o m 11. J u n i 1870 beseitigte das noch v o m A D H G B beibehaltene Erfordernis der staatlichen Genehmigung. Eine nochmalige eingreifendere Reform wurde durch das R G betreffend die Kommanditgesellschaften u n d die A k t i e n gesellschaften v o m 18. J u l i 1884 vorgenommen. A u f diesem Gesetze beruht i m wesentlichen das geltende Recht des H G B von 1897, teilweise abgeändert durch eine Reihe v o n Verordnungen, die nach der Inflationszeit zum Zwecke der Umstellung der Bilanzen auf Goldmark erlassen wurden. Verordnung über Goldbilanzen v o m 28. 12. 1923 u n d Durchführungsverordnungen v o m 28. 3. 24, 23. 10. 24 u n d 7. 7. 27. Dazu Gesetz über Entsendung v o n Betriebsratsmitgliedern i n den Aufsichtsrat v o m 15. 2. 22. Vgl. G i e r k e , H R S. 243. L i t e r a t u r : A . Z u m A D H G B u n d der Novelle v . 1870: A . R e n a u d , Das Recht der Aktiengesellschaften 2. A . (1875); A u e r b a c h , Das Aktienwesen (1873); L ö w e n f e l d , Das Recht der Aktiengesellschaften (1879); P r i m k e r i n Endemanns H B d. H R I , S. 471ff. (1881); B e h r e n d , Lehrbuch des H R I , 2. A b t . (1896); O. v. G i e r k e , Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung (1887), E n t w . e. Gesetzes betr. die Kommanditgesellschaften auf A k t i e n u n d die Aktiengesellschaften nebst Begründung v . 7. Sept. 1883, Büschs Arch. X L I V ; V . R i n g , DasReichsG betr. die K A G u n d die A G v . 18. J u l i 1884, 2. A . (1893); Kommentare v o n v. H a h n , K e y ß n e r , S t a u b , M a k o w e r . — B . Z u m H G B v. 1897: K . L e h m a n n , Das Recht der Aktiengesellschaften, I (1898), I I (1904); R . F i s c h e r , Die Aktiengesellschaft u n d die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Ehrenbergs H B d. H R I I I , A b t . I (1916); O. S c h r e i b e r , Die K o m m a n d i t G auf A k t i e n (1925); Lehrbücher des H R v o n C o s a c k , 8. A . (1920); L e h m a n n - H ö n i g e r I , 3. A . (1921); R . M ü l l e r - E r z b a c h , 2. u. 3. A . (1928); J. v. G i e r k e , Handelsrecht u n d Schiffahrtsrecht, 3. A. (1929); P. E i t z b a c h e r , Deutsches

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

Handelsrecht, 2. A . (1925); J . v . G i e r k e , A r t . „ A k t i e " u n d „Aktiengesellschaft" i. Handwörterb. d. Rechtswissenschaft I (1926) S. 89ff.; F . K l a u s i n g , Aktiengesellschaft i n „ D i e Handelshochschule", Lehrb. d. W i r t schaftswissenschaften (1929) S. 683ff.; F . G o l d s c h m i d t , Die A k t i e n gesellschaft (1927); E . B r o d m a n n , Aktienrecht (1928); V . R i n g u. H . S c h a c h i a n , D i e Praxis der Aktiengesellschaft (1929); F l e c h t h e i m u. W o l f f , Die Satzungen der deutschen Aktiengesellschaf ten (1929). K o m mentare zinn H G B von L e h m a n n - R i n g I I , 2. A . (1913), S t a u b P i n n e r I I , 12. u. 13. A . (1926), B r a n d , R i t t e r , G o l d m a n n ; K . H e i n s h e i m e r , Handelsrecht (Enzyklopädie d. Rechts- u. Staatsw., A b t . Rechtsw., hrsg. v . Kohlrausch u. Kaskel); 3. Aufl., h. v . Geiler (1930). Z e i t s c h r i f t e n : Zeitschr. f. H R ; Monatschr. f. Handelsrecht (eingegangen) ; Zeitschrift für Aktiengesellschaften u. Gesellschaften m . b. H . , hrsg. v. Bauer (seit 1893); Zeitschr. f. d. Gesellschaftswesen (seit 1901); Zentralblatt für Handelsrecht, seit 1926 ( Z B H ) ; Deutsches Z e n t r a l b l a t t für Aktienwesen u n d Bilanzanalyse. Z u r R e f o r m : Bericht der durch den 34. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, hrsg. v o n der ständigen Deputation des deutschen Juristentagss (1928). Vgl. hierzu: P i n n e r , J W 1928, 2593ff.; B r o d m a n n , Z H R X C I V , 31ff.; N u ß b a u m , D i e Fragebogen des ReichsJustizministeriums, Z B H 1929, 129ff. S. a. L i f s c h ü t z , ebenda S. 132ff., N e t t e r , ebenda S. 161ff., F r i c k e , ebenda S. 262. O. N e t t e r , Probleme des lebenden Aktienrechts (1929). A n t w o r t e n des deutschen Anwaltsvereins auf die Fragen des Reichsjustizministers (1929). S. a. oben A n m . 7. I I . Ö s t e r r e i c h . D i e g e s e t z l i c h e G r u n d l a g e b i l d e t das A D H G B . D a z u das d u r c h V e r o r d n u n g v o m 20. 9. 1899 e i n g e f ü h r t e

,Re-

g u l a t i v f ü r die E r r i c h t u n g u n d U m b i l d u n g v o n Aktiengesellschaften a u f d e m G e b i e t e d e r I n d u s t r i e u n d des H a n d e l s ' £ Das Regulativ

enthält

die i n

das

Statut

(Aktienregulativ).

aufzunehmenden

Be-

dingungen, u n t e r denen der A G die staatliche G e n e h m i g u n g ert e i l t wird, h a t somit die B e d e u t u n g statutarischer S. P i e k o ,

Lehrbuch

S. 379. F ü r

VersicherungsG

Vorschriften. gilt

das

Ver-

e i c h e r u n g s r e g u l a t i v v o m 5. M ä r z 1896. S. f e r n e r V . v . 12. 12. 1925 ü b e r die

Goldumstellung.

L i t e r a t u r : R a n d a , Das österr. Handelsrecht (1912); P i s k o - S c h l e s i n g e r , Das A D H G B (1926); K o m m e n t a r v . S t a u b - P i s k o ; P i s k o , Lehrbuch des österr. Handelsrechts (1923); L a n d a u e r , Das österr. Aktienrecht (1900); G r ü n h u t , Das österr. Aktienregulativ (1900). S. ferner z u m A k t i e n regulativ N o t n a g e l , Z H R V L S. I l l ; K . A d l e r , Z H R L X X X I I 178; Ε . v. H o f m a n n s t h a l , Das Recht der A k t i e , aktienr. S t r e i t s c h r i f t e n I (1918). — Zur Reform: H o f m a n n s t h a l , E n t w u r f eines neuen österreichischen Aktienrechts (1925); Derselbe, Z B H 1926, 92ff. III. Ungarn. stützend.

Dazu

H G B . v o m 16. 5. 1875, a u f das A D H G B Verordnung

von

1914,

sich

Goldbilanzverordnungen

12

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

v o n 1925 u n d 1926. E n t w ü r f e zu einem ungarischen Aktiengesetz h a t E . K u n c z i n den Jahren 1917 u n d 1926 ausgearbeitet. 5. K u n c z , Z H R L X X X I V 354; D e r s e l b e , Die Grundzüge des neuesten ungarischen Gesetzentwurfes über die Aktiengesellschaften, Z. f. ausl. u. internationales P R I 422. Daselbst nähere Angaben über Gesetzgebung u n d L i t e r a t u r . I V . S c h w e i z . Das geltende Obligationenrecht hat die deutsche Aktiennovelle v o n 1870 zum Vorbild. D a z u : Verordnung über das Handelsregister v o m 6. 5. 1890, Ergänzung dazu v o m 16. 12. 1918, Bundesratsbeschluß betreffend Abänderung u n d Ergänzung des SchweizOR v o m 8. 7. 1919, Bundesratsbeschluß v o m 20. 2 1918 betr. die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen, B G v o m 6. 10. 1923 betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister u n d Firmenrecht. E i n erster E n t w u r f betreffend Revision der das A k t i e n r e c h t umfassenden Bestandteile des OR ist nebst Bericht i m Jahre 1919 veröffentlicht worden, ein zweiter E n t w u r f i m Jahre 1923. Der bundesrätliche E n t w u r f erging i m Jahre 1928: Botschaft des Bundesrates zu einem Gesetzesentwurf über die Revision der T i t e l X X I V bis X X X I I I d. SchweizOR v o m 21. 2. 1928. D a z u P r o t o k o l l der bundesrätlichen Expertenkommission (1928). L i t e r a t u r : G. B a c h m a n n i n F r . F i c k s K o m m e n t a r zum OR I I , Verh. d. Schweiz. J u r T v . 1904; Referate v o n R e h f o u s u n d W a l d k i r c h , ZSchweizR N . F . X X I I I , 567. Z u den E n t w ü r f e n : K . W i e l a n d , D i e A G u n d die G m b H i m E n t w . e. rev. OR, Zeitschr. SchwR N . F . X L I 111; D e r s . , Ausländische Unternehmungen u n d Handelsgesellschaften, ebendas* X L I I I 216; D e r s . , Der Schweiz. Aktienrechtsentwurf, Z. ausl. u. intern* P R I 146; Α . W i e l a n d , Die wichtigsten Reformen des Aktienrechts nach den Entwürfen, ebendas. X L I 491; A . E g g e r , Z u r Revision des Schweiz. Aktienrechts, SJZ X X I 345ff., 365ff., auch separat erschienen, Z ü r i c h (1925); D e r s . , Z u r Revision des Schweiz. Handelsrechts, Festgabe der rechts- u. staatsw. F a k . Z ü r i c h für den SchweizJurT 1928; R . H a a b , Die Reform des Gesellschafts- u n d des Wertpapierrechts i n der Schweiz. Z H R X C 262; A . C u r t i , Aktiengesellschaft u n d Holdinggesellschaft in der Schweiz (1930). Z e i t s c h r i f t e n : Die Schweizer Aktiengesellschaft (seit 1928).

V . I n L i e c h t e n s t e i n g i l t das Personen- u n d Gesellschaftsrecht v o m 20. 1. 1926 (Liechtenst. Z G B . 3. Teil). V I . S k a n d i n a v i s c h e R e c h t e . I n den skandinavischen L ä n dern sind i n den Jahren 1910ff. eine Reihe v o n Sondergesetzen erlassen worden, die sich i m wesentlichen an das deutsche A k t i e n recht der Novelle v o n 1884 anschließen, daneben jedoch vielfach

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

13

vom englischen u n d französischen Aktienrecht beeinflußt sind. Siehe über die E n t w i c k l u n g des skandinavischen Aktienrechts i m allgemeinen H a f f , Z H R X C I , 4 4 I f f . u n d Handwörterbuch der Rechtsw. V 390ff. 1. S c h w e d e n : Gesetz über Aktiengesellschaften v o m 12. 8. 1910 ( Z H R L X X I I 158ff.) m i t Abänderung v o m 28. 2. 24. Schwed. Trustgesetz v o m 18. 7. 1925. 2. N o r w e g e n : Gesetz über A k t i e n G v o m 19. 7. 1910 u n d Novelle v o m 26. 7. 1916 ( Z H R L X I X 502 u n d L X X X I 203). Gesetz über die Versicherungs-Aktiengesellschaften v o m 29. 7. 1911. Gesetz über die Schiffsaktiengesellschaften v o m 26. 7. 1916. N o r w . Trustgesetz v o m 12. 3. 1926. Gesetz über A k t i e n b a n k e n v o m 4. 4. 1924. 3. D ä n e m a r k : Gesetz betreffend Aktiengesellschaften v o m 29. 9. 1917. Z H R L X X X I I 207. D a z u P a p p e n h e i m , H a n s R Z I (1917/18), Beih. S. 72ff. F ü r Banken g i l t das Gesetz v o m 4. 10. 1919. Ä l t e r e L i t e r a t u r : P l a t o u , Norsk selskapet I (1906), I I (1911). N e u e r e L i t e r a t u r : P e r A n g d a l l , Aktieselskapet efter norsk ret (1926); T o r p , D e n danske Selskabsret (1919).

P o l e n . Das Gesetz über Aktiengesellschaften v o m 22. März 1928 ist am 1. Januar 1929 i n K r a f t getreten; s. J o u r n a l des lois Ν . 39. Vgl. dazu J . S u l k o w s k i , Revue Polonaise de législat i o n civile et criminelle 1928, vol. 1 p. 3ff.; W i t e n b e r g , Annales de droit commercial 1929 p. 38ff. — Z u r Ergänzung herbeizuziehen sind Zivilgesetzbuch der Republik Polen v o m 20. Jan. 1928 (Entwurf v o n K o s c h e m b a h r - L y s k o w s k i ) , A r t . 85ff. F ü r R u ß l a n d ist am 17. 8. 1927 ein Reglement über die Aktiengesellschaften erlassen worden. Übersetzung v o n R a b i n o w i t s c h , Z H R X C I 406. L i t e r a t u r : F e i t e l b e r g , Staatliche u n d gemischte Aktiengesellschaften i m Sowjetrecht, Heidelberger j u r . A b h . H e f t 6 (1929); A . L i n d t , Das sowjetrussische Aktienrecht (1930).

I n J a p a n g i l t das H G B v o n 1899, rev. 2. 5. 1911. L i t . R i p e r t K o m a c h i y a , Code de commerce de l'empire d u Japon (1924). Über die Rechte des tschechoslowakischen Staates, des serbischkroatisch-slowenischen Staates, v o n Bulgarien, Griechenland siehe Rechtsvergl. H W a. a. O. S. 80ff. Zur Aktienrechtsreform i n der Tschechoslowakei vgl. K . K i z l i n k , Die Entwicklungstendenzen des modernen Aktienrechts (in tschechischer Sprache, 1927).

14

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

L i t a u e n : Gesetz v o m 28. März 1925, Z H R L X X X V I I I , 470. L e t t l a n d : Gesetz v o m 9. Oktober 1923. B. R o m a n i s c h e

Gruppe.

I . F r a n k r e i c h . Grundlegend ist das Gesetz v o m 24. 4. 1867 (Loi sur les sociétés en commandite par actions, anonymes et coopératives), das nach Vorgang des englischen Gesetzes v o n 1862 das Aktienrecht des code de commerce erheblich erweitert, sowohl für die K A G wie die A G das Konzessionssystem durch das Normativsystem ersetzt u n d auch sonst das deutsche Recht nach manchen Richtungen h i n beeinflußt hat. Dazu Gesetze v o m 1. 8. 1893, 16. 11. 1903, 20. 4. 1917 (Einführung v o n Arbeitsaktien), 4. 4. 1926, Gesetz v o m 18. 3. 1919 über das Handelsregister. Besondere Bedeutung k o m m t dem Gesetz v o m 22. 11. 1913 zu, das den Machtbereich des Mehrheitsprinzips erheblich erweitert u n d d a m i t m i t dem bisherigen System der sog. wohlerworbenen Rechte gebrochen hat. D a z u G. v . 1. 5. 1930. L i t e r a t u r : H o u p i n , T r a i t é général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, 5. Α., hrsg. v . B o s v i e u x , 3Bände (1925); L y o n - C a e n e t R e n a u l t , Traité de droit commercial, t . I I , 1. partie: des sociétés (5. A.) avec la coll. de A . Amiaud. 1 vol. (1930); P. P i c , Les sociétés commerciales, t . I I (1914), t. I I I (1924): T h a l l e r , T r a i t é général théorique et pratique de droit commercial; R o u s s e a u , Traité théorique et pratique des sociétés commerciales (1921); A r t h u y s , Traité des sociétés commerciales, 3. A . (1916—1919); E . T h a l l e r , Traité élémentaire de droit commercial. 7. Α., r. p. P e r c e r o u (1925); L a c o u r et B o u t e r o n , Précis de d r o i t commercial, t . I , 3. A . (1925); A . W a h l , Précis de d r o i t commercial (1922); C o p p e r - R o y e r , L a société par actions (1925); R . N o u e l , L a société par actions, la réforme (1911). Z e i t s c h r i f t e n : Annales de droit commercial (Percerou), Revue des Sociétés, Journal des Sociétés.

II. B e l g i e n u n d die Niederlande. 1. B e l g i e n . Belg. Gesellschafts G v o m 25. 5. 1913 (Text: Z H R L X X V I I I , 144), Gesetz v o m 30. 5. 1919 u n d 14. 6. 1926. Gesetz betreffend das Handelsregister v o m 30. 4. 1927. 2. N i e d e r l a n d e . Gesetz über die Aktiengesellschaften v o m 2. 6. 1928. Z. ausl. u. intern. P R 2. Jahrg. S. 731 (1928), dazu Abänderungsentw. v o m 21. 1. 1929, ebenda S. 1008; v a n W e s s e m H a l l s t e i n , ebenda S. 731; G u m p r e c h t , Bankarchiv. 28. J . 5. 235.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

15

L i t e r a t u r : M o l e n g r a a f , Nederlandsche Handelsret., 4. A . (1919); T. N i p p e r d e y , Der holländische Aktiengesetzentwurf v . 1925. Sonderdruck aus Auslandsrecht 1926, N r . l u . 2 ; G a r g a s , Die Reform des niederländischen Aktienrechts, Z H R X C I V 89 ff.

I I I . I t a l i e n . Das geltende H G B v o m 2. 4. 1882 ist durch eine Reihe v o n Novellen abgeändert worden: Novelle v o m 1. 4. 1915; eine eingreifende Neuerung enthält Dekret v o m 11. 1. 1923, bestätigt durch Gesetze v o m 17. 4. 1925 N . 473 u n d v o m 28. 5. 1925 N . 796, wodurch das gemäß Cod. d. comm. gewährte R ü c k t r i t t s recht (diritto d i recesso) beseitigt wird. Dekret v o m 11. 3. 1926 (sieht für A G m i t einem G r u n d k a p i t a l v o n über 5 M i l l . L i r e staatliche Genehmigung vor). Dekret v o m 16. 6. 1927. Vgl. F r a n c h i , Annales de droit commercial 1927, 171. E i n erster E n t w u r f eines neuen H G B (Projetto preliminare, E n t w u r f V i v a n t e ) , ist 1922, ein zweiter E n t w u r f 1925 veröffentl i c h t worden: Codice d i commercio v o l I , projetto, v o l I I , rclazione sul projetto. D a z u L o r e n z o M o s s a , Saggio critico sul projetto del nuovo codice d i commercio, Annuario d i d i r i t t o comparato e d i studi legislativi, hrsg. v . G a l g a n o , I (1927), S. 170ff. ; P. G i e s e k e , ebenda S. 247ff.; M o l i t o r , Z H R L X X X I X 181; A . R o c c o , Principii d i d i r i t t o commerciale, parte generale (1928) S. 36ff. L i t e r a t u r : H a u p t w e r k : U . N a v a r r i n i , Delle società e delle associazioni commerciali, commento al codice d i commercio (1924); D e r s . , T r a t t a t ο teorico-pratico d i dir. comm. (1913—1926), v o l I I ff. (1914); D e r s . , T r a t t a t o elementare d i dir. comm. (1911); C. V i v a n t e , T r a t t a t o d i d i r . commerciale, v o l I I , 5. Α . (1923); D e r s . , I s t i t u z i o n i d i d i r . comm. 38 A . (1929); A . M a r g h i e r i , Cod. d i comm. commentato, v o l I V , 5 Α . , ag. d. M . B a t t i s t a (1929); M a n a r a , Delle società (1901 ff.); V i d a r i , Corso d i d i r i t t o commerciale, 6. Α . (seit 1910); P i p i a , T r a t t a t o d i d i r . comm., 5. A . (1920); S u p i n o , I s t i t u z i o n i d. d i r . comm. (1921); M a r g h i e r i , Manuale d i dir. comm. 2. A . (1922/23); S r a f f a , R o c c o , D ' A m e l i o , B o n e l l i , I I codice d i comm. annotato, unvollendet (seit 1910). Z e i t s c h r i f t e n : R i v i s t a d i d i r i t t o commerciale (h. v . V i v a n t e u. Sraffa). I l D i r i t t o commerciale (Supino). D i r i t t o e pratica commerciali ( G u i d i u . a.). I I D i r i t t o fallimentare e delle società commerciali ( I t a l o de Piccoli).

I V . S p a n i e n . F ü r Spanien liegt ein E n t w u r f des die A G umfassenden zweiten Buches eines H G B v o m 4. Sept. 1926 vor. S. Revista de Derecho Privado 1926 p. 345ff., 1927 p. 3ff., Z. ausl. u. intern. P R I . Jahrg. S. 172. V . Über die Rechte v o n Luxemburg, Rumänien, Portugal u n d latein. Amerika s. HandwRechtsvgl a. a. 0 .

16

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

C. E n g l i s c h - n o r d a m e r i k a n i s c h e

Gruppe.

I . E n g l a n d . Ausgangspunkt für die E n t w i c k l u n g der englischen Gesetzgebung bildet das älteste die A G regelnde Gesetz v o m Jahre 1862 (Companies A c t , 25 u. 26 V i c t c. 89). Das Gesetz v o n 1862 ist m i t den Novellen v o n 1900 ( Z H R L 526ff.) u n d 1907 ( Z H R L X I V 35 I f f . ) i m Companies Consolidation A c t v o m 21. 12. 1908 vereinigt worden. S. HandelsG d. Erdballs v o n BorchardtKohler X I , A b t . I , Teil 2 S. 330ff. Dazu Ergänzungen durch Companies ( W i n d i n g up) rules v o n 1909, Comp. A c t v o n 1913 u n d 1917. I n den letzten Jahren ist das längst als reformbedürftig empfundene englische Aktienrecht einer t e i l weisen Revision unterzogen worden. E i n auf G r u n d der Berichte u n d Beschlüsse zweier i n den Jahren 1918 u n d 1925 eingesetzten Enquetekommissionen verfaßter E n t w u r f wurde 1928 zum Gesetz erhoben (Companies A c t 1928) u n d dieser 1929 m i t den unveränderten Teilen der bisherigen Gesetzgebung i n einem neuen Konsolidationsgesetz (Gesetz v o m 10. M a i 1929) zusammengefaßt u n d i n K r a f t erklärt (ein T e i l davon, sect. 92, ist bereits a m 3. 8. 1928 i n K r a f t getreten). Vgl. zur Reform des englischen Rechts u n d zur Novelle: J . L e h m a n n , Verh. d. 34. J u r T I 258ff.; S. G o l d s c h m i d t , Z. Ausl. u. intern. P R , 2. Jahrg. (1928) S. 398ff., 848ff., D e r s e l b e , Auslandsrecht V I I 145ff.; K o c h , Auslandsrecht V I I 6ff.; D e r s e l b e , Z B H 1926 S. 449ff.; D e r s e l b e , Gruchot L X V I I I 690 u n d J W 1927 S. 648; E . P e t r o n e , R i v . d. d i r i t t o commerciale X X V I 647; C. T u r n e r , The comp, act 1929. 8 ed. of Turners I n d e x to the comp, acts (1929); I n h u l s e n , Z H R X C I V 433ff. L i t e r a t u r : S c h i r r m e i s t e r , Die englische Aktiennovelle v. 8. Aug. 1900 (1901); A . C u r t i , Die englische Aktiengesellschaft nach neuem Recht (1929); T o p h a m , Principles of Comp. L a w . 5. A . (1919); B u c k l e y , The law and practice under the companies act. 10. A . (1924); P a l m e r s , Company Precedents. 12. A . (1922); S m i t h - W a t t s , A compendium of mercantile law, 12. A . (1924); P a l m e r - T o p h a m , Company law, 2. A . (1924); H e m m a n t , The companies act 1908 t o 1917 (1925); F a r r a r , Comp, law (1926); D r o u e t s , L a compagnie privée (1922).

I I . V e r e i n i g t e S t a a t e n v o n N o r d a m e r i k a . Das amerikanische Aktienrecht entbehrt einer einheitlichen Kodifikation. N u r für einzelne Materien haben sich die zuständigen Einzelstaaten über eine gemeinsame Regelung verständigt, so z. B. für die Übertragung v o n A k t i e n durch den U n i f o r m Stock Transfer A c t , dem achtzehn Staaten beigetreten sind. Die Einzelstaaten haben i n

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

der neuesten Zeit eine umfassende gesetzgeberische Tätigkeit entfaltet (Delaware, 19. 4. 1925, New Yersey, 1924, New Y o r k , 27. März 1925). Hauptquelle ist neben dem Gesetzesrecht das aus zahlreichen Entscheiden zu entnehmende Spruchrecht (common law). Siehe über den v o m kontinentalen wesentlich abweichenden Charakter des nordamerikanischen Aktienrechts u n d das Verhältnis seiner Rechtsquellen zueinander: G. S o l m s s e n , Probleme des A k t i e n rechts, unter besonderer Berücksichtigung seiner E n t w i c k l u n g i n den Vereinigten Staaten v o n Amerika, 2. A . (1928); J . L e h m a n n a. a. 0 . S. 265ff. ; F l e c h t h e i m , V o m Aktienrecht i n den Vereinigten Staaten, Z. ausl. u . internat. P R 3. Jahrg. (1929), Sonderdruck. L i t e r a t u r : A . M e t z , Das Recht der amerikanischen Aktiengesellschaften (1913); V . M o r a w e t z , A treatise on the law of private corporations (1886); A . W . M a c h e n jr., A treatise on the modern law of corporations (1908); W . C o o k , A treatise on the law of corporations, 18. A . (1923); D e r s . , The principles of corporation law (1925); T h o m s o n - W h i t e , Commentaries on the law of corporations (1927); P. L e p a u l l e , De la condition des sociétés étrangères aux Etats-Unis d'Amérique (1923).

II. Grundbegriffe. Grundkapital und Aktie. Beschränkte Beitragspflicht. § 89. 1. D a s

Grundkapital*.

I . B e g r i f f u n d B e g r ü n d u n g des G r u n d k a p i t a l s . Das Grundkapital i s t der Sollbetrag des Reinvermögens der Gesellschaft 1 . D a m i t , daß die Gesellschaft ein bestimmtes G r u n d k a p i t a l i n ihren Statuten festsetzt u n d i n der E i n t r a g u n g i m Register kundgibt, erklärt sie, ein Reinvermögen i n Höhe des Grundkapitals begründen u n d erhalten zu wollen. Das zur Aufbringung des Grundkapitals begründete Vermögen muß R e i n v e r m ö g e n sein. Die Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l müssen daher i h r e m I n h a l t e nach einen Reinvermögenszuwachs bilden. Die Einlage auf das Grundkapital ist z u m Unterschiede zur Einlage des offenen Handelsgesellschafters oder K o m m a n d i t i s t e n n u r als Einlage q u o a d * R e n a u d § 6; L e h m a n n § 16; F i s c h e r § 12—14; S t r o m b e c k i n Büschs Arch. 37, I f f . ; S t r ä u l i , Ζ . Schweiz. R . X X X V I , 1—58; P i c Ν . 715—822; V i v a n t e Ν . 415—456; N a v a r r i n i Ν . 286—293. 1 Sonstige Benennungen: Stamm-, Aktien-, Einlagekapital, Gesellschaftskapital; franz. capital social; engl, share capital, capital stock. W i β 1 a il d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ).

2

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

18

d o m i n i u m zulässig 2 . Das Grundkapital muß während der gesamten Lebensdauer der Gesellschaft erhalten werden, d. h. das Reinvermögen der Gesellschaft darf niemals unter den Betrag des Grundkapitals herabsinken. Gegen Verluste, die durch ungünstigen Ausgang des gesellschaftlichen Unternehmens oder durch Naturereignisse hervorgerufen werden, ist freilich die Gesetzgebung machtlos 3 . N u r der Entfremdung des Vermögens durch die Gesellschafter vermag sie vorzubeugen, indem sie die R ü c k zahlung der geleisteten Einlagen als unwirksam erklärt u n d die Ansprüche der Gesellschafter auf den reinen Gewinn u n d den der Einlage entsprechenden T e i l des Aktivenüberschusses beschränkt. Die Einlage der Kapitalgesellschaft ist m i t h i n nur als E i n l a g e q u o a d s o r t e m zulässig. I m Gegensatz zur O H G u n d K G ist daher das G r u n d k a p i t a l die unverrückbare Grundlage für die E r m i t t l u n g v o n Gewinn u n d Verlust, m i t h i n als sog. Bilanzpassivum unter die Passiven einzustellen 4 . Das G r u n d k a p i t a l k a n n n u r v o n den Mitgliedern aufgebracht werden, ist somit gleichbedeutend m i t Einlagekapital. Umgekehrt ist das g e s a m t e Einlagekapital gleichzeitig Grundkapital, sämtliche Einlagen müssen i n das durch das Grundkapital gebundene Vermögen entfallen. Die Höhe des Grundkapitals w i r d bei Errichtung der Gesellschaft v o n den Gründern festgesetzt, der Gesamtbetrag des Grundkapitals i n gleiche Teilsummen (Aktien) zerlegt 5 . Wer eine oder mehrere A k t i e n ü b e r n i m m t (Zeichnung der Aktien), verpflichtet sich, die dem Betrag u n d der Zahl seiner A k t i e n entsprechenden Einlagen zu vollziehen. Der Zeichner erhält für jede A k t i e eine deren Betrag (Nennbetrag, Nominalbetrag) angebende Urkunde, die 2

S. oben § 39, I I I 2. Schutzvorkehren gegen die Gefährdung durch unverschuldete Verluste, soweit sie i n der Macht des Gesetzgebers liegen, sind die gesetzlich vorgeschriebene Anlage v o n Reserven (Zwangsreservefonds), die Sorge für rechtzeitige Konkursanmeldung, sofern die Befriedigung aus dem Grundk a p i t a l gefährdet ist ( A H G B A r t . 240, H G B § 240, SchweizOR A r t . 657), sodann insbesondere die Bilanzvorschriften. H G B § 261. 4 Daß das Einlagekapital als Bilanzpassivum unter die Passiven einzustellen ist, erhellt aus den allgemeinen Grundsätzen über die Erfolgsermittelung. Der A G u n d den i h r verwandten Formen eigentümlich ist dagegen, daß stets das Grundkapital, d. h. das anfängliche Rein vermögen einzustellen ist. S. S i m o n , Bilanzen S. 76 u n d oben B a n d I § 27 Anm. 4. δ Zulässig ist die Ausgabe mehrerer Gattungen v o n A k t i e n m i t ungleichen Beträgen. 3

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

19

die Mitgliedschaft dokumentiert u n d vermittelst derer die Rechte an der Gesellschaft geltend gemacht u n d übertragen werden. I n manchen Rechten ist v o n Gesetzes wegen ein bestimmtes Mindestk a p i t a l vorgeschrieben 6 . M i t t e l b a r ergibt sich ein solches, sofern eine bestimmte Mitgliederzahl u n d ein Mindestbetrag der A k t i e n vorgesehen s i n d 7 . Das G r u n d k a p i t a l muß auf eine bestimmte Geldsumme fixiert u n d i n Landesmünze ausgedrückt werden 8 . Je nachdem es i n F o r m v o n Geld oder v o n anderen Vermögensgegenständen aufgebracht wird, unterscheidet m a n Bar- u n d Sacheinlagen. Die Sacheinlagen müssen ihrem Werte nach dem Grundk a p i t a l entsprechen, somit geschätzt werden 9 . Gewisse Ausnahmen abgerechnet 1 0 braucht das G r u n d k a p i t a l n i c h t sofort eingezahlt zu werden. Das ursprüngliche auf das G r u n d k a p i t a l entfallende Vermögen besteht demnach i n der Regel aus Verpflichtungen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft auf Leistung der Einlagen. W o h l aber muß das ganze Grundkapital, d a m i t die Gesellschaft durch den Registereintrag ins Leben t r i t t , gezeichnet, d. h. durch Verpflichtungen der Mitglieder gedeckt sein (Prinzip des festen Grundkapitals) 3 1 . Anderenfalls k o m m t die Gesellschaft n i c h t zu6 Seltener findet sich eine maximale Begrenzung des Grundkapitals. Dagegen begegnen Beschränkungen des zulässigen Mindestkapitals häufig und sind de lege ferenda angesichts der in neuerer Zeit stark zunehmenden Zwergaktiengesellschaften zu empfehlen. S. Schwed. Gesetz v o m 12. Aug. 1910 § 2: 5000 Kronen, Dän. Gesetz v o m 29. Sept. 1917 § 7: 5000 K r o n e n , bei VersicherungsAG 50000 K r o n e n ; L e h m a n n , A G I , S. 163ff. u n d Verh. d. 31. Juristentages I (1917) S. 525. 7 L e h m a n n a. a. O.; Franz. Gesetz v o m 24. J u l i 1867, A r t . 1 § 1 i n der Fassung des Gesetzes v o m 1. August 1893; D H G B § 180, gegenwärtig abgeändert durch G B V § 10, 17, 18, D V z. G B V § 43. 2, 35a. 5, 45. 2; § 3 der 2. DBestg. z. Münz G ν . 12. Dez. 1924; s. dazu E r l . v o n S t a u b , § 180 Einleitung. 8 I n der Währung des Landes, i n dem die Gesellschaft ihren H a u p t s i t z hat. Zulässig ist Angabe auch i n ausländischer W ä h r u n g bei Gesellschaften m i t Zweigniederlassung i m Ausland. Das Grundkapital ausländischer Zweigniederlassungen lautet auf die ausländische Währung. L e h m a n n S. 161 ff. ; Kommentare zu H G B § 180. 9 Infolge der Unsicherheit aller Bewertungen w i r d daher das ursprüngliche Reinvermögen bald mehr, bald weniger betragen als das Grundkapital. Schlechthin unzulässig ist die Ausgabe der A k t i e n unter pari. 10 Vollzahlung bei Inhaberaktien, Pflicht zu sofortiger Einzahlung eines bestimmten Betrages bei Bareinlagen. Näheres i m anderem Zusammenhange. 11 Das Prinzip des festen Grundkapitals liegt sämtlichen kontinentalen Aktiengesetzen zugrunde. I m Gegensatze hierzu k a n n nach der englisch-

2*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

20

s t ä n d e u n d es h a t d a h e r d e r R e g i s t e r f ü h r e r Erfordernisses

die E r f ü l l u n g

jenes

zu prüfen.

II. Grundkapital und Grundvermögen. Erhöhung

und

H e r a b s e t z u n g d e s G r u n d k a p i t a l s . D a s G r u n d k a p i t a l i s t der B e t r a g , d e n das R e i n v e r m ö g e n d e r G e s e l l s c h a f t a u f w e i s e n

soll,

somit erklärtes, gewolltes, n i c h t wirkliches Vermögen. W e n n vielfach der A u s d r u c k

„Grundkapital"

a u c h f ü r letzteres

gebraucht

w i r d 1 2 , so i s t dies n u r i n b i l d l i c h e m S i n n e z u v e r s t e h e n . W e n d u n g e n w i e : ,,das G r u n d k a p i t a l w i r d a u f g e b r a c h t , w i r d a n g e t a s t e t

oder

z u r ü c k g e z a h l t " b e s a g e n : es w i r d e i n d e r G r u n d k a p i t a l s z i f f e r

ent-

s p r e c h e n d e s V e r m ö g e n b e g r ü n d e t , d u r c h R ü c k z a h l u n g e n des V e r mögens s i n k t

dieses u n t e r

den Betrag

der

Grundkapitalsziffer.

D a s G r u n d k a p i t a l i s t B i l a n z p a s s i v u m , das w i r k l i c h e

Vermögen13

wahres A k t i v u m . Das d e m G r u n d k a p i t a l entsprechende Vermögen pflegt

m a n als

Grundvermögen

oder

Stammvermögen

zu

nordamerikanischen Gesetzgebung das Grundkapital allmählich aufgebracht werden u n d ist Vollzeichnung des kundgegebenen Grundkapitals n i c h t Voraussetzimg für die Entstehung. Engl. Comp. A c t 1862, Sect. 6—18; Comp. A c t v . 1900, § 4—6, Comp, consolidation act v . 21. Dez. 1908, T . I I N r . 41. Vgl. S c h i r r m e i s t e r , Die englische Aktiennovelle v . 9. August 1900 (1901), S. 15, 22 A n m . 8, 34ff.; L e h m a n n S. 167 A n m . 3 und 4; J . L e h m a n n i n Verh. des 34. deutschen J u r T I 208ff. — Das S c h w e d i s c h e Gesetz sieht ein Höchst- u n d ein Mindestkapital vor, bis auf welches das ursprüngliche Grundkapital ohne E i n h a l t u n g der Gläubigerschutzvorschriften herabgesetzt werden darf. §§ 2, 5, 10 Ziff. 4, § 49. 12 L e h m a n n a. a. O. S. 158ff.; S t r ä u l i a. a. O. S. 4. A u f die nachteiligen Folgen der Verwechslung macht insbesondere V i v a n t e Ν . 457 nachdrücklich aufmerksam. S. a. S i m o n , Bilanzen S. 91. Sie hat, wie auch sonst vielfach der Mangel scharfer Formulierimg der aktienrechtlichen Grundbegriffe, zum großen Teil darin ihren Grund, daß diese aus der auf das Sinnlich-Konkrete gerichteten Sprache der kaufmännischen Buchführung i n die Rechtssprache übergegangen sind. Vgl. über den Einfluß der Buchführung auf die Rechtssprache R e i s c h i n Grünhuts Z. 28, 718ff. Z u verwerfen sind auch Bezeichnungen wie „ f i k t i v e s K a p i t a l " , „ f i k t i v e Ziffer" usw. Vgl. ζ. B . S t a u b § 178, 20; B r e i t , Z H R L X X V I 447; S t a u b - P i s k o S. 582. Über die bedenklichen hieraus gezogenen Schlußfolgerungen, wie Einstellung w i l l k ü r l i c h fingierter Posten i n die Bilanz s. S i m o n S. 119ff. Der Begriff „ G r u n d k a p i t a l " h a t freilich n u r Bedeutung für die Welt des rechtlichen Sollens, ist aber deshalb n i c h t f i k t i v , d. h. erdichtet und unwahr. 13 Deshalb ist das volle, n i c h t bloß das einbezahlte Grundkapital i n die Passiven einzustellen. L e h m a n n , A G I I S. 294 A n m . 3 und Z H R L X X X 417; S i m o n S. 76, 207; L e h m a n n - R i n g N . 17, S t a u b A n m . 44 zu § 261; S t a u b - P i s k o A r t . 239 § 24; R e h m S. 167; R e i s c h - K r e i b i g l l § 16 gegen B e h r e n d S. 875; R i n g S. 620; F i s c h e r S. 53, 266.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

21

bezeichnen 14 . A l l e i n sobald die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat, bildet das Grundvermögen m i t dem übrigen Vermögen eine ungeschiedene Masse 15 . Die Bestandteile des w i r k lichen Gesellschaftsvermögens sind weder G r u n d k a p i t a l noch Grundvermögen. Man k a n n alsdann unter Grundvermögen entweder das durch Einlagen gebildete oder das durch das Grundk a p i t a l gebundene Reinvermögen verstehen; beide Male w i r d n u r eine rechnerische Beziehung zum wirklichen Vermögen zum Ausdruck gebracht 1 6 . D a grundsätzlich sämtliche Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l entfallen müssen, so muß, wenn der Gesellschaft durch Vermehrung der Einlagen neue M i t t e l zugeführt werden sollen, ' das Grundk a p i t a l erhöht werden. Umgekehrt muß einer Auskehrung des Vermögens an die Aktionäre, z. B . weil die veranschlagten M i t t e l zu hoch bemessen sind, eine Herabsetzung des Grundkapitals vorausgehen. I s t das Vermögen durch Verluste derart geschwächt, daß die Gesellschaft auf Jahre hinaus keine Gewinne mehr verteilen könnte, so findet n u r eine Herabsetzung des Grundkapitals, keine Minderung des Vermögens statt. Die Herabsetzung selbst hat beide Male die gleiche Bedeutung. I h r e W i r k s a m k e i t ist dadurch bedingt, daß zuvor den Gläubigern nach den i n anderem Zusammenhang zu erörternden Grundsätzen die Befriedigung aus dem ursprünglichen Vermögen ermöglicht w i r d . I I I . D a s G r u n d k a p i t a l a l s H a f t u n g s f o n d s . Das Grundk a p i t a l bezeichnet sich als K a p i t a l . K a p i t a l i m wirtschaftlichen Sinn ist das ins Unternehmen eingesetzte u n d deshalb zu Geld veranschlagte Vermögen 1 7 . A l l e i n der wirtschaftliche K a p i t a l begriff ist n i c h t entscheidend. Das G r u n d k a p i t a l ist d e r d e n G l ä u b i g e r n g a r a n t i e r t e H a f t u n g s f o n d s . Das Grundvermögen muß somit i n den für die H a f t u n g erheblichen Beziehungen Kapitalseigenschaft haben, d. h. geldwertes Vermögen sein. Hieraus f o l g t : 14

L e h m a n n , A G S. 158. R i c h t i g B r e i t , Z H R L X X V I 439ff. 16 Je nach seiner H e r k u n f t zerfällt das Vermögen der A G i n das A k t i e n k a p i t a l , Obligationen k a p i t a l usw., je nach dem Verhältnis v o n A k t i v e n u n d Passiven i n B r u t t o - u n d Reinvermögen, dieses wiederum i n das Grundvermögen, d. h. das durch das Grundkapital gebundene Vermögen u n d das gewonnene G u t (Rücklagen). Beide Male werden lediglich W e r t - oder Herkunftsbeziehungen zum Ausdruck gebracht. 17 Über den wirtschaftlichen Kapitalbegriff s. L i e f m a n n , Beteiligungsu n d Finanzierungsgesellschaften, 3. A . (1922) S. 1—13. 16

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

22 1. D a s ziffer

Grundvermögen muß d e n W e r t

der

Grundkapitals-

aufweisen. Dieser W e r t m u ß t r o t z aller W a n d l u n g e n

Formveränderungen,

d e n e n das V e r m ö g e n i m

Verlaufe

der

und ge-

s e l l s c h a f t l i c h e n U n t e r n e h m u n g e n u n t e r l i e g t , s t e t s derselbe b l e i b e n . 2. G e l d v e r m ö g e n b e d e u t e t e i n e n R e i nV e r m ö g e n s z u w a c h s .

Ver-

m ö g e n s b e s t a n d t e i l e v o n a n d e r e r A r t als G e l d k ö n n e n n u r , s o w e i t sie das R e i n v e r m ö g e n m e h r e n , i n das G r u n d v e r m ö g e n e i n g e b r a c h t w e r d e n . G e g e n s t a n d d e r E i n l a g e i s t d a h e r n u r , w a s als A k t i v u m i n der B i l a n z a u f g e f ü h r t w e r d e n k a n n 1 8 . E i n l a g e f ä h i g s i n d d e m n a c h : a)

An

die

Gesellschaft

zu

Eigentum

übertragene

F o r d e r u n g e n u n d sonstige a n die Gesellschaft i h r e r nach übertragene

Sachen,

Substanz

Rechte19.

b ) B l o ß e G e b r a u c h s r e c h t e s i n d n i c h t e i n l a g e f ä h i g , es sei d e n n , d a ß sie v e r ä u ß e r u n g s f ä h i g

sind20.

c ) A r b e i t s l e i s t u n g e n s i n d als solche n i c h t G e g e n s t a n d des B e i b r i n g e n s 2 1 . W i r d j e d o c h e i n ganzes U n t e r n e h m e n e i n g e b r a c h t , so 18

Begr. z. Ges. v . 1884, Büschs Arch. 44, 97; L e h m a n n S. 217; F i s c h e r S. 123; S t a u b A n m . 6, L e h m a n n - R i n g N . 3 zu § 186, R G E X X I I 153, X L I X 22, L X X X I 412. S. a. oben § 29. Über Einbringen eines g a n z e n U n t e r n e h m e n s s. S t a u b § 186, 21; F i s c h e r S. 123 A n m . 15; R G E L X X 220: Einbringen eines Zeitimgsunternehmens; P i c N r . 17, 924—926. Zahlungsversprechen, insbesondere durch Wechsel, sind n i c h t Einlagen. S. P e m s e l i n Z H R X X X V I 44; R G E L X X X I 411. 19 Z. B . Urheber- u n d Erfinderrechte: R O L G 27, 363, P i c N r . 921; Generalvertretungsrecht : R O L G 24, 163. 20 A . M . R i n g S. 207; L e h m a n n - R i n g § 186, N . 3. Dagegen S t a u b § 186, 6 u n d oben B a n d I , S. 336. W o h l aber k a n n dem Einbringer die Gebrauchsüberlassung i n Geld vergütet u n d vereinbart werden, daß die Vergütimg m i t der Einlagepflicht verrechnet werde. Solche Abmachungen sind wie Sacheinlagen zu behandeln. 21 L e h m a n n I 217; L e h m a n n - R i n g § 186 N . 3; S t a u b § 186 A n m . 6; S i m o n S. 173 gegen R e h m S. 12ff.; C o s a c k § 212, I I 3. D o c h können Honoraransprüche u. dgl. m i t der Einlagepflicht verrechnet werden. S. vorige Note. Die Frage ist namentlich i n der französischen L i t e r a t u r h a r t umstritten. N a c h herrschender Auffassung sind die sogenannten „actions industrielles", d. h. über persönliche Dienstleistungen ausgestellte A k t i e n n u r A k t i e n minderen Rechts. Sie gewähren A n t e i l a m Gewinn, nicht aber a m Liquidationserlös u n d n u r beratende M i t w i r k u n g . L y o n - C a e n I I N . 560; G o d i n , Titres attribués aux fondateurs, S. 46; A r t h u y s I , N . 405; F u z i e r - H e r m a n , Rep. 2043. Andere erkennen i n ihnen wahre A k t i e n . P i c Ν . 801. N a c h einer d r i t t e n , u. E . richtigen Ansicht enthalten sie bloße Gründer vor teile. H o u p i n l N . 284; P e r c e r o u , Annales de droit commercial 1920, S. 104. Ebenso i n der i t a l . L i t . V i v a n t e N r . 429 g e g e n M a n a r a l N r . I I I ff., I I N r . 527. Das französische Gesetz v o m 26. A p r i l 1917 über

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

23

können Arbeitsleistungen als Bestandteile der Herstellungskosten für den Wert der eingebrachten Sachgüter i n Anschlag gebracht werden 2 2 . Wandelt sich eine O H G i n eine A G u m , so können einem nur m i t A r b e i t beteiligten Gesellschafter m i t Rücksicht auf den Mehrwert, der dem Unternehmen als Sachvermögen dank seiner Geschäftstätigkeit erwachsen ist, A k t i e n zugeteilt werden 2 3 . d) Immaterielle Vermögensrechte, F i r m a , Warenzeichen usw., sind n u r , soweit ein Unternehmen als Ganzes eingebracht wird, einlagefähig; reine Wirtschaftsgüter, Kundschaft, K r e d i t usw. n u r , soweit sie von der Gesellschaft entgeltlich erworben s i n d 2 4 . IV. G r u n d k a p i t a l , E i n l a g e p f l i c h t u n d R ü c k z a h l u n g d e r E i n l a g e n . Die Gebundenheit des Gesellschaftsvermögens durch das Grundkapital verleiht den rechtlichen Beziehungen zwischen Gesellschafter u n d Gesellschaft einen starren u n d unbeweglichen Charakter. Obwohl auf dem Gesellschaftsvertrage beruhend, bleibt die Einlagepflicht der Einwirkungssphäre der Gesellschaft entzogen. Selbst wenn sämtliche Anteile i n der H a n d eines Teilhabers vereinigt werden, w i r d der einzig übrig bleibende Gesellschafter sein eigener Gläubiger u n d Schuldner u n d bewahrt das frühere Gesellschafts vermögen seine Eigenschaft als ein rechtlich unantastbares u n d gefestigtes Sondervermögen (s. oben §§ 39 u n d 41). Die Einlagepflicht, einmal durch Zeichnung begründet, muß v o n Gesetzes wegen u n d unabhängig v o m W i l l e n der GesellArbeitsaktien (loi sur les soc. anonymes à participation ouvrière) läßt die Ausgabe sogenannter Arbeitsaktien (actions de travail) zu, die den A r b e i t e r n u n d Angestellten A n t e i l a m Gewinn gewähren. Die A k t i e n gehören der Gesamtheit der Arbeiter u n d Angestellten als Handelsgesellschaft u n d sind unveräußerlich. Die Arbeitsaktien sind jedoch keine A k t i e n , da sie weder Stimmrecht noch A n t e i l a m Liquidationserlös gewähren, sondern bloße partiarische Beteiligungen. So m i t zutreffenden Gründen P e r c e r o u a. a. O. gegen M o u r e t , Soc. anonymes à participation ouvrière (1919). 22 S. B a n d I S. 337 A n m . 29. 23 Zugunsten der Zulässigkeit v o n Arbeitseinlagen pflegt i n der französischen Literatur namentlich geltend gemacht zu werden, bei U m w a n d l u n g einer Kollektiv- i n eine Aktiengesellschaft h ä t t e n die bisherigen geschäftsführenden Gesellschafter Anspruch auf A k t i e n als E n t g e l t für ihre Arbeitsmühe. Siehe z. B . P i c N . 801. Zwar steht nichts entgegen, daß der Geschäftswert des einzubringenden Unternehmens m i t Rücksicht auf die v o n den Geschäftsführern geleistete A r b e i t höher angesetzt u n d d a m i t deren L i q u i dationsanteil erhöht werde. A l l e i n die geleistete A r b e i t w i r d d a m i t n i c h t zur Einlage, sondern erhöht den W e r t des eingeworfenen Sachvermögens. 24 S. B a n d I S. 338.

24

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

schaft u n d deren Organe erfüllt werden. Gänzlicher oder teilweiser Erlaß der Einlage ist v o n Rechts wegen unwirksam. U n zulässige Rückerstattung läßt die Einlagepflicht wieder aufleben 2 5 . N i c h t einmal durch Berufung auf Willensmängel, I r r t u m , Zwang oder Betrug, k a n n der B e i t r i t t rückgängig gemacht werden. Weder k a n n sich der betrogene A k t i o n ä r der Vollziehung der noch ausstehenden Einlage entziehen, noch steht i h m ein Anspruch auf Ersatz der bereits geleisteten Einlage z u 2 6 . Die Einlage bleibt für die Lebensdauer der Gesellschaft den Gläubigern verhaftet. Es g i b t daher für den A k t i o n ä r kein A u s t r i t t s r e c h t 2 7 . E n d l i c h dürfen die Rechte der Gläubiger n i c h t durch konkurrierende Ansprüche der Gesellschafter geschmälert werden. Daher hat der A k t i o n ä r n u r Anspruch auf den reinen Gewinn u n d einen A n t e i l am L i q u i d a tionserlös 2 8 . F ü r strikte Beachtung dieser Vorschriften u n d für E r h a l t u n g des Grundkapitals sind die Verwaltungs- u n d A u f sichtsorgane der Gesellschaft verantwortlich. Sie sind für den Schaden i m Falle eines Verschuldens ersatzpflichtig u n d unter U m ständen straffällig. Die erwähnten strengen Grundsätze, wonach ein Erlaß der Einlagen oder deren Auskehlung an die Gesellschafter v o n Ge25

A H G B A r t . 216, SchweizOR A r t . 629, 630, H G B §§ 189, 207ff., 213, 215, 217, 221, 261ff., 268ff.; R G E L I V 131. L e h m a n n , A G I I 377ff., 381; L e h m a n n - R i n g N . 213, N . 2; S t a u b § 213, A n m . 1 u. 2. — Verträge, wodurch sich die A G ein Wiederkaufsrecht einräumen läßt oder sich zur Rücknahme der A k t i e n verpflichtet, sind unwirksam. R G E L X X X I 412. Ebenso die Rückzahlung der Einlage, verbunden m i t der Abmachung, daß die Einzahlungspflicht wieder aufleben soll. R G E X X V I I 7. 20 S. B a n d I S. 497 A n m . 23; B r e i t , Z H R L X X V I 415ff.; daselbst auch eine vollständige Aufzählung der bisherigen Rechtssprechung; A . W i e l a n d , Z H R L X I V S. 124ff., L X V I I S. I f f . ; v o n M o o s , Z H R L X X S. 184ff. Aus der neueren Rechtspr. vgl. R G E L X X X I I 375, L X X X V I I I 187 u n d 272. Ebenso die Rechtspr. des SchweizBG. Vgl. Revue (ZschweizR) X I I I 109; A S 32, I I 102, 41, l l 585ff., 720ff.; P r a x i s I V N r . 90, V N r . 2 6 E r w . 10; ebensowenig k a n n sich der Zeichner auf Abmachungen m i t der Verwaltung oder den Gründern berufen, wodurch die Einzahlungspflicht erlassen wird. Pr. X I V N r . 18. Der G r u n d hierfür liegt n i c h t i n den meist angeführten rein formalen Erwägungen, d. h. der N a t u r der Zeichnung als einer angeblich für die Öffentlichkeit bestimmten E r k l ä r i m g (so namentlich die reichsger. Praxis nach Wieners Vorgang. S. z. B . L X X X V I I I S. 272), sondern ausschließlich i m rechtspolitischen Zwecke der E r h a l t u n g des Grundkapitals. Z u t r . v . M o o s S. 201ff.; B r e i t S. 436ff. 27 28

Vorbehaltlich einer zulässigen Amortisation. A H G B A r t . 216, 217; SchweizOR A r t . 629, 630; H G B § 213, 215.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

25

setzes wegen unzulässig sind, werden indes durch ihre Zweckbestimmung, E r h a l t u n g des Grundkapitals als eines unantastbaren Gar antief onds, begrenzt. N u r soweit durch Erlaß oder R ü c k zahlungen das Reinvermögen unter das G r u n d k a p i t a l heruntersinkt, w i r d ihnen schlechthin jede W i r k s a m k e i t versagt. Das aus dem Reingewinn aufgesparte Vermögen dagegen unterliegt der freien Verfügung der Gesellschaft. Über seine Verwendung h a t der Gesellschaftsvertrag zu bestimmen u n d entscheiden lediglich die Interessen der Gesellschafter. Zur Tilgung v o n A k t i e n u n d A b findung der Aktionäre ist die Gesellschaft ohne weiteres berecht i g t , wenn die hierfür erforderlichen M i t t e l dem Reingewinn entnommen werden (Amortisation aus dem Reingewinn). N u r wenn dadurch das Grundkapital angetastet w i r d , muß zuvor dieses, unter Beachtung der zum Schutze der Gläubiger aufgestellten Vorschriften, herabgesetzt werden (Amortisation aus dem Grundk a p i t a l ) 2 9 . Ferner enthält der entgeltliche Erwerb eigener, volleinbezahlter A k t i e n durch die Gesellschaft n i c h t ohne weiteres eine unzulässige Rückerstattung der Einlage an den veräußernden A k t i o n ä r . Eigene A k t i e n dürfen zu dem nach bilanzrechtlichen Grundsätzen zu ermittelnden W e r t als A k t i v e n veranschlagt werden 3 0 . Anders wenn der Erwerb für schlechthin unwirksam erk l ä r t ist oder wenn infolge schlechter Geschäftslage das Gesellschaftsvermögen auf den Betrag des Grundkapitals gesunken i s t ; denn d a m i t ist die Wiederveräußerung u n d die Flüssigmachung des i n der A k t i e investierten Wertes i n Frage gestellt 3 1 . Ebenso 29

H G B § 227; N o r w G § 29 I I . R e h m S. 181; S t a u b § 226, 2. 31 Rückerstattung nehmen durchweg an S i e v e r s , D J Z 1906, 88; B r e i t , Z H R L X X V I , 438ff.; v . M o o s , Z H R L X X , 201, s. dagegen R e h m , Z H R L X V 460; H a c h e n b u r g , Recht X I , 225ff.; H a g e n , L Z I , 241ff.; B o n d i , D J Z 1906, 1250; F i s c h e r S. 163ff. R i c h t i g die vermittelnde Auffassung von L e h m a n n I I , S. 78; L e h m a n n - R i n g § 213 N . 2. S. a. A . W i e l a n d , Z H R L X V I I , I f f . P e r c e r o u , Annales de droit commercial 1920 S. 104. — Gegen den Erwerb eigener A k t i e n oder dessen imbeschränkte Zulassimg werden zwei Gründe angeführt, einmal die Gefährdung des Grundkapitals, sodann die Gefahr, daß die Organe die A k t i e n zur H e b u n g ihres gesunkenen Kurses aufkaufen. Das A H G B enthielt keine Vorschriften über den E r w e r b eigener A k t i e n . E r w a r d deshalb als zulässig angesehen, soweit n i c h t das Grundkapital angetastet wurde. So L e h m a n n I I , S. 77; B a c h m a n n i n Büschs Arch. 31, 1; A d l C l 757; S t a u b - P i s k o S. 902. U n t e r der Herrschaft der Aktiennovelle v . 1870 n a h m die Rechtsprechung auf Grund v o n A r t . 215 I I I N i c h t i g k e i t an. R O H G X V I I 384, X X I I 193. 30

26

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

darf endlich den A k t i o n ä r e n die Berufung auf Willensmängel n u r so lange versagt werden, als das Grundkapital noch nicht aufgebracht oder durch Verluste ganz oder z u m Teil aufgezehrt i s t ; denn n u r soweit es die Interessen der Gläubiger an Erhaltung des Grundkapitals zwingend gebieten, läßt sich ein Abgehen v o n derart grundlegenden Sätzen des Privatrechts rechtfertigen 3 2 . — N a c h H G B § 226 ist E r w e r b eigener Interimsscheine u n d nicht volleinbezahlter A k t i e n nichtig. § 226 I I . Der Erwerb eigener volliberierter A k t i e n ist unter gewissen Voraussetzungen unstatthaft, jedoch nicht unwirksam. § 226 I . N a c h Schweiz. E n t w u r f A r t . 660 ist der Erwerb, von einzelnen Ausnahmen (Amortisation usw.) abgesehen, schlechthin nichtig. 82 So m i t zutreffenden Gründen B r e i t a. a. O. S. 447ff. Anders die herrschende Auffassung, insbesondere die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. Darnach ist jede Rückzahlung an die Aktionäre nichtig, gleichviel ob n u r das Grundkapital oder auch die Reserven angetastet werden. Demnach ist auch der Ersatzanspruch des betrogenen Aktionärs sowie der E i n w a n d des I r r t u m s oder Betrugs schlechthin ausgeschlossen. Umgekehrt w i r d er als zulässig erklärt, sofern die A k t i e n n i c h t gezeichnet, sondern durch K a u f v o n der A G erworben werden. R G E L X X I 97, L X X V I I 71, L X X X V I I 339, L X X X V I I I 188, 272. Das R G beruft sich auf die Schwierigkeit genauer E r m i t t l u n g des Gewinns ; ferner würde Ausschüttimg v o n Reserven an den betrogenen A k t i o n ä r m i t t e l b a r die Antastung des Grundkapitals nach sich ziehen, wenn sich zum Beispiel hinterher eine Unterbilanz herausstellt. S. R G E L X X X V I I I 189. Allein diese Erwägungen, folgerichtig ausgedacht, würden auch jede Inanspruchnahme v o n Reserven u n d Ausschüttung v o n Gewinn ausschließen, da j a stets d a m i t gerechnet werden muß, daß, sobald die Reserven erschöpft sind, das Grundkapital angetastet werden müßte. Ebensowenig spricht H G B § 213 zugunsten der Unzulässigkeit v o n Rückzahlungen schlechthin. Vielmehr erhellt aus der Gegenüberstellung v o n „ E i n l a g e " u n d „ R e i n g e w i n n " , daß nur der Anspruch auf die Rückforderung der Einlagen a u s d e m G r u n d v e r m ö g e n untersagt ist. Ebensowenig befriedigt die für die Unzulässigkeit des Betrugseinwands gemachte Unterscheidimg zwischen Zeichnung u n d K a u f v o n A k t i e n , ganz abgesehen davon, daß sich die Grenzen zwischen Rückzahlung der Einlagen u n d K a u f v o n A k t i e n niemals m i t Sicherheit ziehen lassen. Vgl. das v o n B r e i t (a. a. O. S. 441) gut gewählte Beispiel. H a t der Aktionär die A k t i e n gezeichnet, so soll er sich auf Betrug n i c h t berufen dürfen, wohl aber, wenn die Gründer sämtliche A k t i e n übernehmen u n d nachher durch V e r m i t t l u n g der A G an die Aktionäre verkaufen! M i t Recht weist endlich B r e i t darauf hin, daß die große Mehrzahl der gerichtlich entschiedenen Fälle i n K o n k u r s geratene A G betreffen, somit eine Schwächung des Grundkapitals vorausgesetzt ist.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

27

§ 90. 2. D e r I.

Bedeutung

und

Reservefonds*. Arten.

Eine

Ergänzung

k a p i t a l s b i l d e n d i e sog. R e s e r v e n o d e r R ü c k l a g e n

des

Grund-

(Reservefonds).

M a n zählt hierzu den für bestimmte Zwecke aufgesparten

Rein-

g e w i n n , s o d a n n d u r c h K a p i t a l e i n l a g e n , d i e n i c h t a u f das

Grund-

k a p i t a l entfallen, bewirkte Reinvermögensmehrungen 1. I m

Gegen-

satze z u m

Grundkapital

sind Errichtung

und Verwendung

der

Reserven v o n der Gesetzgebung n u r u n v o l l s t ä n d i g geregelt.

Sie

s i n d eine S c h ö p f u n g eines i n d e n G r u n d z ü g e n

übereinstimmenden

Handelsbrauchs. Die verwirrende Fülle v o n Reservebildungen, die u n s i n der P r a x i s d e r G e s e l l s c h a f t e n e n t g e g e n t r i t t , l ä ß t s i c h a u f d r e i f r e i l i c h n i c h t s c h a r f geschiedene G r u n d z w e c k e z u r ü c k f ü h r e n 2 : 1. V e r s t ä r k u n g des G r u n d k a p i t a l s i m I n t e r e s s e d e r Diesen fonds,

Zweck d.

h.

verfolgt die

vor

allem

Verwendung

von

der

sog.

Gläubiger.

Verlustreserve-

aufgespartem

Reingewinn,

z. T . a u c h v o n gewissen K a p i t a l z u w e n d u n g e n , z u r

Ausgleichung

eingetretener Bilanzverluste 3. D e r Verlustreservefonds beugt d u r c h * R e n a u d S. 655ff., 751ff.; L e h m a n n I I , S. 296ff.; F i s c h e r S. 61ff., 270ff.; N e u k a m p , Z H R X X X V I I I , lOff.; A l t e r t h u m , A r c h B R X X I I I 96ff.; R e i s c h - K r e i b i g § 31ff., 41ff., 69; E h r e n b e r g , Bilanzen u n d stille Reserven, Dogm. Jahrb. L I I , 215ff.; S i m o n , Bilanzen §§ 26, 59—69; R e h m , Bilanzen I I . A . §§ 60ff., 67ff.; R o s e n d o r f f , Die stillen Reserven der Aktiengesellschaften 2. A . (1917). D e r s . , Betrachtungen zur Bilanz- u n d Dividendenpolitik der Aktiengesellschaften während des Weltkriegs (1918). — T h a l l e r , Annales de d r o i t commercial I X 250ff.; P i c N . 1186ff.; A m i a u d , Traité théorique et pratique des comptes de réserve dans les sociétés par actions, 2. éd. (1920); V i v a n t e N . 580ff.; d e G r e g o r i o , I bilanci delle società anonime (1908), p. 316ff. 1 Gewinn- u n d Kapitalreserven. S. R e h m S. 249. Kapitalreserven sind insbesondere Zuzahlungen der Aktionäre sowie der Emissionsagiogewinn. H G B § 262 Ziff. 2 u. 3. 2 S. über die verschiedenen A r t e n v o n Reserven S i m o n S. 227ff.; R e h m S. 251 ff., 279ff. Reich an Reservebildungen sind insbsondere die VersicherungsAG. Vgl. hierüber u n d die sogenannte Prämienreserve R e h m S. 277. 3 Gemeint ist Verlust i m technischen Sinn, d. h. Reinvermögensminderung. H G B § 262. D a die Reserven gleich dem G r u n d k a p i t a l den Zweck verfolgen, Reinvermögen v o n der Verteilung auszuschließen, ist verteilbarer Gewinn erst nach Abzug der Reserven vorhanden. Ebenso bedeutet jede Minderimg sowohl des Grundkapitals als der aufgesparten Reserven Verlust. Daher sind Reserven i n die Passiven einzustellen. A H G B A r t . 217 I , H G B § 261 Ziff. 5, SchweizOR A r t . 656 I I , Ziff. 6. Z u unterscheiden hiervon sind

28

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Bereithalten v o n M i t t e l n aus aufgespartem Gewinn der Gefahr einer Minderung des Grundkapitals vor, liegt somit i n erster L i n i e i m Interesse der Gläubiger. Außerdem aber w i r d er den I n t e r essen der A k t i o n ä r e dadurch dienstbar, daß er trotz erlittener Verluste das Vermögen der Verteilung v o n Gewinn i n künftigen Jahren näher f ü h r t . Die neueren Gesetzgebungen schreiben deshalb zumeist die Anlage solcher Reservefonds v o r (Zwangsreservefonds) 4 . 2. Ausgleichung der Dividende (Dividendenreservefonds). D a Wert u n d N e g o t i a b i l i t ä t der A k t i e i m wesentlichen durch die Höhe der Dividende bestimmt werden, sichert die Aufsparung eines Teils des erzielten Reingewinns für die Ausschüttung i n minder erträgnisreichen Jahren den A k t i o n ä r e n nicht nur ein gleichmäßig verteiltes E i n k o m m e n , sondern auch einen möglichst konstanten, v o n Kursschwankungen unabhängigen W T ert. Die Gefahr v o n Kurstreibereien w i r d dadurch gemildert 5 . 3. Verwendung für bestimmte, k ü n f t i g an die Gesellschaft herantretende Bedürfnisse: Erweiterung des Unternehmens (Erweiterungsfonds) 6 , Ergänzung u n d Erneuerung v o n Betriebsm i t t e l n (Erneuerungsfonds, Baureserve), Verwendung für W o h l fahrtseinrichtungen 7 . Reserven für Spezialverluste oder Wertminderungen bestimmter Vermögensgegenstände, sogenannte Speziaireserven, z. B . Speziaireserven für K u r s verluste, Effektenverlustreserven, Reservenassekuranzkonto, Delkrederereserven (zur Deckung v o n Verlusten an Forderungen). Weitere Beispiele bei R e h m S. 283. Derartige Verluste schließen n i c h t aus, daß das Reinvermögen Gewinn aufweist, somit die erwähnten Speziaireserven trotzdem i n Anspruch genommen werden dürfen. 4 N a c h dem V o r b i l d des franz. Gesetzes v . 1867 ( A r t . 36). Vgl. D H G B § 262; Österr. Reg. § 53, I t a l i e n , Cod. comm. A r t . 182., N o r w . Ges. § 23, Schwed. Ges. § 53, Schweiz. E n t w . A r t . 672. 5 Vgl. hierzu F i s c h e r S. 61 ff. N i c h t ausgeschlossen ist, daß Reserven für verschiedene Zwecke, z. B . ein Verlustreservefonds, sobald er einen gewissen Betrag überschritten hat, zur E n t r i c h t i m g v o n Dividenden verwertet werden dürfen (gemischte Reserven). So nach Österr. Reg. § 5$ der gesetzliche R . 6 Franz. fonds de roulement. Weitere Ausgabereserven sind: B a u r e s e r v e n für notwendige Neubauten, A m o r t i s a t i o n s f o n d s zur E i n lösung v o n A k t i e n oder Genußscheinen, O b l i g a t i o n s t i l g u n g s f o n d e zur T i l g u n g v o n Anleihen, G a r a n t i e f o n d s zur Deckung von Garantieverpflichtungen, P r ä m i e n r e s e r v e n . S. R e h m S. 284. 7 Pensionsfonds, Reserven für Arbeiterwohnungen, Angestellten- u n d Arbeiterversicherungsfonds. Diese Reserven sind zu unterscheiden v o n

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

29

Z u m Unterschiede v o m G r u n d k a p i t a l sind Anlage, H ö h e

und

V e r w e n d u n g der Reserven, v o r b e h a l t l i c h der gesetzlichen Reservefonds, d e m Belieben der Gesellschaft überlassen 8. D e r fonds k a n n v o n der

Gesellschaft

jederzeit

Reserve-

aufgehoben u n d

das

d a d u r c h f r e i g e w o r d e n e R e i n v e r m ö g e n a n d i e A k t i o n ä r e als G e w i n n verteilt

werden.

Der

Reservefonds

gewährt

mithin

der

Aktien-

g e s e l l s c h a f t , w e n n a u c h i n b e s c h r ä n k t e m M a ß e , d i e V o r t e i l e eines beweglichen, f ü r beliebige Zwecke v e r f ü g b a r e n Vermögens.

Eine

M i t t e l s t e l l u n g zwischen Reservefonds i m engeren S i n n u n d

dem

G r u n d k a p i t a l n i m m t d e r g e s e t z l i c h e R e s e r v e f o n d s e i n . Seine E r r i c h t u n g i s t g l e i c h f a l l s g e s e t z l i c h e P f l i c h t d e r G e s e l l s c h a f t 9 , seine Verwendung Doch

a n die gesetzlich vorgesehenen

Zwecke

gebunden.

d a r f er g l e i c h f a l l s i m F a l l e eines B i l a n z v e r l u s t e s o h n e B e -

o b a c h t u n g v o n besonderen V o r k e h r e n z u m Schutze der Gläubiger herabgesetzt

werden.

Allgemein

für

sämtliche

sowohl

frei-

Beiträgen an selbständige Pensionskassen m i t eigenem Vermögen. V g l . S i m o n S. 255ff.; nach Schweiz. E n t w . A r t . 674 können derartige Fonds für Wohlfahrtseinrichtungen auch i n F o r m v o n selbständigen Stiftungen begründet werden. 8 Freiwillige oder statutarische Reserven. Einzelne Gesetze lassen die Errichtung von Reserven n u r auf G r u n d des Statuts zu. Z. B . H G B § 213. Andere gestatten der Generalversammlung die E r r i c h t u n g statutarisch n i c h t vorgesehener Reserven. So Schweiz.OR A r t . 631 u n d noch weitergehend E n t w . A r t . 675 I I u. I I I : Reserven, welche die Sicherstellung des Unternehmens erfordert, ferner Dividendenreserven, Wohlfahrtseinrichtungen. — Die Verwendung der freiwilligen Reserven ist Sache der Statuten. Je nachdem Reserven für jeden beliebigen oder genau bestimmte Zwecke errichtet werden, unterscheidet m a n allgemeine u n d Speziaireserven. D o c h ist der Gegensatz ein fließender. Die Statuten können die Zweckbestimmimg den Organen der A G , Generalversammlung oder Verwaltung (Vorstand) überlassen. Reserven zur freien Verfügung der Organe werden als D i s p o s i t i o n s f o n d s bezeichnet. Die Organe können unter den erwähnten Voraussetzungen auch die Zweckbestimmung ändern. Vgl. S i m o n S. 259ff., R e h m S. 284ff. Über Errichtung v o n Reserven durch Mehrheitsbeschluß u n d deren Zulässigk e i t gegenüber dem Recht der Aktionäre auf den Reingewinn ist an anderer Stelle zu handeln. 9

Die Errichtung k a n n unmittelbar vorgesehen sein oder der Gesellschaft die Errichtung eines statutarischen Reservefonds zur Pflicht gemacht werden. So österr. Reg. § 53. N u r soweit das Gesetz i n H i n s i c h t auf Höhe, Zweck u n d j ä h r l i c h einzulegende Beträge Schranken aufstellt, ist die Gesellschaft gebunden. Daher k a n n ein gesetzlicher Reservefonds, der die vorgeschriebene Höhe überschritten hat, statutarisch auch anderen Zwecken zugewendet werden. R G E X X V I I I 49ff.; L e h m a n n S. 300 A n m . 3; G e i s m a r bei Holdheim X I 10; A . M . S i m o n S. 261.

30

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

willige wie gesetzliche Reserven, g i l t : Der Jahresgewinn soll seiner Zweckbestimmung, an die Aktionäre verteilt zu werden u n d diesen ein regelmäßiges Jahreseinkommen zu gewähren, durch Bildung v o n Reserven n i c h t entfremdet werden. Deshalb w i r d jeweilen n u r ein bestimmter B r u c h t e i l des Reingewinns als Reserve aufgespart 1 0 . W i r d ein bereits angesammelter Reservefonds durch Verluste aufgezehrt, so ist n i c h t etwa die Gewinnverteilung bis zur Wiederergänzung des ursprünglichen Reservefonds auszusetzen, sondern er muß neuerdings allmählich aus den Jahreserträgnissen aufgespart werden 1 1 . Meist pflegt auch ein Maximalbetrag festgelegt zu werden, nach dessen Erreichung das Reinvermögen freier Verfügung unterliegt 1 2 . I I . B e g r i f f des R e s e r v e f o n d s . R e s e r v e f o n d s u n d R e s e r v e k o n t o . I n der Bezeichnung „Reservefonds", so wie sie v o m kaufmännischen u n d buchführungstechnischen Sprachgebrauche verwandt w i r d , fließen zwei scharf zu trennende Begriffe ungeschieden ineinander. Gleich wie unter „ G r u n d k a p i t a l " bald das Sollvermögen, b a l d das w i r k l i c h vorhandene Grundvermögen verstanden w i r d , umfaßt der Ausdruck Reservefonds: 1. Das tatsächlich vorhandene, durch Gewinn, unter U m ständen auch durch Neueinlagen begründete, das Grundvermögen übersteigende Reinvermögen. 2. D e n S o l l b e t r a g des R e i n v e r m ö g e n s , das die Gesellschaft über das G r u n d k a p i t a l hinaus erhalten u n d v o n der Verteilung ausschließen soll. Der Reservefonds, i n diesem Sinne genommen, ist wie das G r u n d k a p i t a l i m technischen Sinne nicht wirkliches, sondern erklärtes, gewolltes Vermögen, wie dieses eine Ziffer, durch die das Reinvermögen gebunden u n d v o n der Ausschüttung an die Aktionäre ausgeschlossen w i r d 1 3 . Der Reserve10

S. für die gesetzlichen R . Franz. Ges. v. 1867 A r t . 36, H G B § 262; Schweiz. E n t w . 672. 11 R G E X X V I I I 49. 12 Z.B. bis der Reservefonds den zehnten T e i l des Grundkapitals erreicht hat, s. die i n Note 10 angeführten Gesetzesbestimmungen. Sämtliche technischen Ausdrücke, die v o n der Buchführungssprache i n die Statuten der A G u n d z. T . auch i n die Gesetzgebung übergegangen sind, gehen v o n der Vorstellung des R . als reales Reinvermögen aus: Dotierung, Verwendung oder gar Anlage, Verzinsung des Reservefonds, D o t a t i o n aus dem Grundkapital. Vgl. R e n a u d S. 655ff., 758: „ V o n einem Reservefonds k a n n selbstverständlich n u r die Rede sein, wenn Gewinn vorhanden i s t ( !)." Über die hieraus erwachsenen Unklarheiten u n d Mißgriffe s . S i m o n S. 120ff., 230ff.; V i v a n t e Ν . 586; R e h m S. 234ff., 280; S t a u b § 261, 13.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. fonds

bildet

daher

wie

das

Grundkapital

31

eine P a s s i v p o s t

der

B i l a n z 1 4 , daher ist die Bezeichnung ,,Reservekonto" vorzuziehen 15. D i e H ö h e des R e s e r v e f o n d s Vermögens

ist

durch

im

S i n n e des t a t s ä c h l i c h

den jeweiligen

Umfang

des

das

ersparten Grund-

v e r m ö g e n ü b e r s t e i g e n d e n R e i nV e r m ö g e n s b e d i n g t . D a g e g e n s e t z e n E r r i c h t u n g , E r h ö h u n g o d e r M i n d e r u n g des R e s e r v e f o n d s i m S i n n e v o n , , R e s e r v e k o n t o " stets einen R e c h t s a k t ( A n o r d n u n g der tuten

oder

der

Generalversammlung,

Verwaltungsakte

der

Stage-

schäftsführenden Organe) voraus. V e r m e h r u n g o d e r V e r m i n d e r u n g des R e s e r v e f o n d s i s t E r h ö h u n g oder H e r a b s e t z u n g Verwendung

oder

des R e s e r v e k o n t o ;

Inanspruchnahme

ebenso

bedeutet

des R e s e r v e f o n d s

im

t e c h n i s c h e n S i n n M i n d e r u n g des S o l l V e r m ö g e n s . D a s R e s e r v e k o n t o wird um

den zur Verwendung bestimmten Betrag

herabgesetzt

u n d d a d u r c h bisher gebundenes R e i n v e r m ö g e n f ü r die V e r t e i l u n g freigelegt oder der V e r t e i l u n g nähergebracht, gleichviel, z u w e l c h e m Zwecke der Reservefonds b e s t i m m t w o r d e n i s t 1 6 . D i e bloße Ver14

S. oben A n m . 3. D a u e r n d e Zurückhaltung (so R e h m a. a. O.) ist n i c h t erforderlich. Daher ist auch der sogenannte G e w i n n v o r t r a g , d. h. der zur Verteilung für ein folgendes J a h r bestimmte (meist weil i n die D i v i dendenscheine nicht aufgehende) Gewinn, i m Jahre, i n dem er beschlossen wird, Reserve, deshalb tantiemenfrei. R G E X C I 316. Dagegen ist er i m Jahre, i n dem er ausgekehrt werden soll, ver teilbarer Jahresgewinn, deshalb bei Berechnung der Beiträge an die Tantiemen einzurechnen. S t a u b § 237, 15. Vgl. daselbst die verschiedenen Ansichten über diese lange Zeit lebhaft umstrittene Frage. S. a. H G B § 237. 15 S i m o n , R e h m , S t a u b a. a. O. 16 Die Ausdrucksweise „Verwendung, Inanspruchnahme" verführt für Reservefonds zu bestimmten Zwecken, z. B . Schadensreserven, Ausgabereserven zur irrtümlichen Auffassimg, als ob die Verwendung i n der Inanspruchnahme von M i t t e l n für bestimmte Bedürfnisse bestehe oder sich darin erschöpfe. Irreführend auch R e h m S. 239: „Dauernder Ausschluß v o n der Verteilung oder d e r V e r w e n d u n g f ü r l a u f e n d e B e d ü r f n i s s e . " A l l e i n der Reservefonds i m Sinne v o n „Reservekonto" bezweckt n u r B i n d u n g des Reinvermögens u n d dessen Unverteilbarkeit. Sämtliche den Reservefonds i m technischen Sinne betreffenden Vorgänge haben n u r die rechnungsmäßige Höhe des Reinvermögens z u m Gegenstand, während tatsächliche Verwendungen das Vermögen einer Formveränderung unterwerfen, die das Reinvermögen unberührt läßt. Z u m Beispiel es werden Wertpapiere, i n denen die tatsächlichen Reserven angelegt sind, für die Beschaffung v o n Maschinen oder Erweiterungen verwandt. Deshalb zieht eine Verwendimg des Reservekontos die des tatsächlichen Reservefonds n i c h t ohne weiteres nach sich u n d umgekehrt. Reservefonds für Kursverluste oder Delkrederefonds werden dadurch „ v e r w e n d e t " , daß das Reservekonto u m den Betrag

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

32

w e n d u n g e n t h e b t d i e Gesellschaft n i c h t d e r P f l i c h t ,

gleichzeitig

das R e s e r v e k o n t o u m d e n s t a t u t e n m ä ß i g e n B e t r a g des j ä h r l i c h e n Gewinns zu mehren.

Dagegen versteht

m a n unter

Auflösung

des R e s e r v e f o n d s , d a ß dessen E i n s t e l l u n g u n d A u f s p a r u n g k ü n f t i g unterbleiben

darf 17.

Werden

die

tatsächlich

vorhandenen

Re-

s e r v e n i n f o l g e v o n V e r l u s t e n e r s c h ö p f t , so w i r d d a d u r c h das R e servekonto

nicht

unmittelbar

berührt.

Wohl

aber

hat

die

Er-

s c h ö p f u n g aus d e n o b e n e r w ä h n t e n G r ü n d e n ( m ö g l i c h s t u n u n t e r brochene F o r t s e t z u n g der j ä h r l i c h e n Gewinnverteilung) zur Folge, daß der Reservefonds

am

Schlüsse des b e t r e f f e n d e n

Geschäfts-

des Verlustes herabgesetzt u n d dadurch Reinvermögen zur Verteilung freigelegt w i r d , ohne daß der Verlust tatsächlich ausgeglichen, d. h. neue Effekten beschafft werden müßten. Daher laufen die sog. Schadenreserven, wie Fischer (S. 62) r i c h t i g bemerkt, auf Dividenden- oder Verlustreserven hinaus, n u r m i t dem Unterschiede, daß, bevor Dividenden verteilt oder Bilanzverluste ausgeglichen werden können, Spezialverluste vorliegen müssen, die i n bestimmten Vermögensgegenständen ihre Quelle haben. Umgekehrt ist die Verwendung eines i n leicht realisierbaren Werten angelegten Ausgabereservefonds für Erweiterung des Betriebs oder Neubauten lediglich Verwendung des tatsächlichen Vermögens. Eine Verwendung des Reservekonto findet n i c h t statt. Anderenfalls würde ein entsprechender T e i l des Reinvermögens zur Verteilung frei, was v o n der Gesellschaft n i c h t beabsichtigt ist. — Z e i t p u n k t d e r V e r w e n d u n g : Die Reserven werden i n der Regel i n dem Jahre verwendet, für das die Inanspruchnahme vorgesehen, z. B . Wertminderungen eingetreten sind. Anders R . zur Ausgleichung v o n B i l a n z v e r l u s t e n u n d D i v i d e n d e n r e s e r v e n . D a die Jahresbilanz den vollen Verlust sowie das Reinvermögen nach Abzug sämtlicher Reserven zur Darstellung zu bringen hat, darf der Reservefonds erst i m folgenden Jahre i n Anspruch genommen, der Verlust abgeschrieben, Dividenden vert e i l t werden. S. S i m o n S. 241; R e h m S. 311. — Z u s t ä n d i g k e i t z u r V e r w e n d u n g : Die Verwendung erfolgt auf Anordnung der Organe. Die Verwendung v o n Verlust- u n d Dividendenreserven oder allgemeinen Reserven k a n n n u r v o n der Generalversammlung angeordnet werden, da nur sie über die Bilanz u n d die Verteilung des Gewinns zu beschließen hat. I m übrigen sind i m Zweifel die verwaltenden Organe zuständig. S. R e h m S. 299. 17

I m Gegensatze hierzu ist U m w a n d l u n g v o n Reserven Verwendung zu anderem als dem bisherigen Zwecke. Sie setzt, wenn der statutarische Zweck verändert wird, eine Statutenänderung voraus, k a n n aber bei allgemeinen Reserven v o n den Organen angeordnet werden. — Die A u f l ö s u n g h a t zur Folge, daß das Reinvermögen i m Umfange des Reservefonds n i c h t mehr gebunden bleibt. Daher werden Ausgabereservefonds nicht schon dann aufgelöst, wenn genügende M i t t e l aufgespart sind, u m zu Erweiterungen oder Erneuerungen v o n Betriebsmitteln verwandt zu werden, sondern erst wenn die Auflösung beschlossen worden ist.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

33

jahres u m d e n B e t r a g des V e r l u s t e s h e r a b z u s e t z e n , j e d o c h i n d e r Folge w i e d e r u m d u r c h jährliche E i n l a g e n z u ergänzen i s t 1 8 . Von

bedeckten

oder

angelegten

Reserven

spricht

man,

w e n n das i n H ö h e des R e s e r v e f o n d s v o r h a n d e n e t a t s ä c h l i c h e R e i n vermögen i n

bestimmten,

leicht realisierbaren

Werten

werden soll, u m für die V e r t e i l u n g oder B e s t r e i t u n g Bedürfnisse

verfügbar

zu sein19. Bestimmt

angelegt

bestimmter

das S t a t u t , d a ß

die

Z i n s e n h i e r v o n g l e i c h f a l l s d e m R e s e r v e f o n d s z u f l i e ß e n s o l l e n , so w i r d das R e s e r v e k o n t o , f a l l s G e w i n n v o r l i e g t , u m d e n B e t r a g d e r Zinsen erhöht 20. I I I . U n e c h t e u n d s t i l l e R e s e r v e n . Unechte Reserven sind d u r c h besondere B i l a n z p o s t e n ( K o n t e n ) d a r g e s t e l l t e

Wertminde-

rungen 21. V o n stillen Reserven spricht man, w e n n A k t i v e n Gesellschaft

über

den Betrag

der

wirklich

vorhandenen

der

Wert-

m i n d e r u n g hinaus abgeschrieben oder Passiven z u h o c h bewertet, n i c h t bestehende Passiven f i n g i e r t

werden22. Unechte u n d

Reserven fließen ineinander über, da die W e r t u n g e n der

stille

Bilanz

18

S. oben Note 11; L e h m a n n S. 412. Der Gegensatz zwischen angelegten u n d n i c h t angelegten oder n i c h t s p e z i e l l b e d e c k t e n R . betrifft selbstverständlich n u r den tatsächlichen Reservefonds. Näheres bei S i m o n S. 230ff.; R e h m § 72. Irreführend sind auch Ausdrücke wie „ D o t i e r u n g des Reservefonds aus dem G r u n d k a p i t a l " . Man versteht darunter die Anlage eines Teils des Grundkapitals i n flüssigen Werten. Eine Dotierung des Reservefonds i m technischen Sinne w ü i d e eine entsprechende Herabsetzung des Grundkapitals voraussetzen. S i m o n S. 120ff.; R e h m § 78. 20 S i m o n S. 282; R e h m S. 279ff. 21 Die unechten Reserven (Bewertungs- oder K o r r e k t i v k o n t e n ) haben miteinander gemein, daß sie Wertminderungen statt durch Abschreibimg auf dem K o n t o der betreffenden Vermögensgegenstände (Baukonto usw.) durch Anlage einer besonderen Passivpost i n der Bilanz z u m Ausdruck bringen, wodurch i m Gegensatz zu bloßen Abschreibungen der ursprüngliche Herstellungswert u n d der Betrag der A b n ü t z i m g aus der Bilanz ersichtlich werden. Übliche Bewertungskonten sind: 1. Der E r n e u e r u n g s f o n d s (Bauerneuerungsfonds), ein die A b n ü t z u n g v o n Gebäuden oder sonstigen Betriebsgegenständen darstellendes Bewertungskonto; 2. der D e l k r e d e r e f o n d s , enthaltend den Minderwert zweifelhafter Forderungen. Über weitere unechte Reserven s. S i m o n S. 129ff. ; R e h m S. 252ff. Außerdem zählen zu den unechten Reserven K o n t e n , wodurch die A k t i v e n i m allgemeinen für noch n i c h t erfüllte Verbindlichkeiten (Organisationskosten usw.) gebunden werden. R e h m S. 254ff. 22 Näheres über stille Reserven s. bei N e u k a m p S. 20; S t a u b § 261, 6; 262, 10; R e h m S. 239ff. u n d über Verwendung st. R . S. 307ff. S. ferner die eingangs angeführten Schriften v o n R o s e n d o r f f . 19

W i c l a n d , Handelsrecht I I ( B l u d i n g s Handbuch I I I , 1, I i ) .

3

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

34

d e n m u t m a ß l i c h z u e r w a r t e n d e n V e r k a u f s e r l ö s des g e s a m t e n U n t e r nehmens z u m Ausgangspunkt nehmen, m i t h i n auch bei unechten Reserven zukünftige u n d bloß mögliche Wertminderungen,

Aus-

lagen u n d R i s i k e n z u berücksichtigen h a b e n 2 3 . Ebenso sind sowohl unechte wie stille Reserven v o n den offenen Reserven nicht

leicht

auseinanderzuhalten,

da

vielfach

sie b e i d e d e n s e l b e n Z w e c k

v e r f o l g e n , n ä m l i c h B i n d u n g des R e i n v e r m ö g e n s , d i e e i n e n , i n d e m sie d e n b i l a n z m ä ß i g e n R e i n g e w i n n v o n d e r V e r t e i l u n g ausschließen, d i e a n d e r e n , i n d e m sie dessen E n t s t e h u n g h i n d e r n 2 4 . D o c h

sind

f ü r die rechtliche B e t r a c h t u n g beide K a t e g o r i e n z u trennen. Stille R e s e r v e n w e r d e n , a u c h w e n n sie t a t s ä c h l i c h R e i n g e w i n n b e d e u t e n , rechtlich wie Wertminderungen

behandelt25.

§ 91. 3. A k t i e Die Aktiengesellschaft

und

Mitgliedschaft*.

h a t eine ausgesprochen

kapitalistische

S t r u k t u r . D i e A k t i o n ä r e k ö n n e n v o n Gesetzes w e g e n n u r z u B e i t r ä g e n a n das G r u n d k a p i t a l v e r h a l t e n w e r d e n . D e m

entspricht,

28 S t a u b § 261 A n m . 6 u n d über sog. wirtschaftliche Abschreibungen oben B a n d I S. 322. 24 A u c h pflegen dieselben technischen Ausdrücke (Erneuerungsfonds, Delkrederefonds) für unechte wie für echte Reserven verwandt zu werden, so daß es oft schwer h ä l t , i n den Statuten der Gesellschaften beides auseinanderzuhalten. Vgl. hierüberimeinzelnen S i m o n S. 129ff., 228ff. ; R e h m S. 252ff. 25 Schreiben z. B . die Statuten ohne Rücksicht auf jeweilen eintretende tatsächliche Wertminderungen die Einstellung eines bestimmten jährlichen Betrages i n den Erneuerungs- oder Delkrederefonds vor, so gehen die unechten Reserven unmerklich i n stille Reserven über. Die Einstellung aber h a t bei beiden i m Gegensatze zu den offenen Reserven auch i m Falle des Verlustes zu erfolgen, so daß stille Reserven den offenen Reserven n i c h t gleichzustellen sind. So S t a u b § 261 A n m . 6. R i c h t i g S i m o n S. 136. — Über die lebhaft ventilierte Frage nach der Zulässigkeit stiller Reserven ist an anderer Stelle zu handeln. * R e n a u d S. 89ff., 389ff.; L e h m a n n I S. 172ff., I I S. 23ff.; F i s c h e r S. 49ff., 143 ff.; H . V e i t S i m o n , Die Interimsscheine (1913); K n o t t , Kleine A k t i e n , Z H R L X X X I V 109ff.; M a r c u s e bei H o l d h e i m 22, 253ff., 23, 85; K o s t a n e c k i , Das Aktienindossament (1900); T h a l l e r - P e r c e r o u N . 674—646; P i c Ν . 715—821; H o u p i η - Β o s v i e u χ I Ν . 311—425; V i v a n t e Ν . 458ff.; N a v a r r i n i Ν . 428—454. — R u t h , E i n t r i t t u n d A u s t r i t t v o n Mitgliedern, Z H R L X X X V I I I 454; D e r s . , Eigene A k t i e n u n d Verwaltungsaktien (1928); R u n c k e l - L a n g s d o r f f , Die Folgen des E r werbs eigener A k t i e n d. d. A G (1906); C o s a c k , Eigene A k t i e n als Bestandteile des Vermögens der A G (1907).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

35

daß sich die gesellschaftlichen Rechte nach Maßgabe der Beitragspflicht bestimmen 1 . Der A n t e i l am Vermögen u n d a m korporativen Leben der Gesellschaft, das Stimmrecht, werden dem einzelnen Mitgliede i m Verhältnis seines Beitrags z u m Gesamtvermögen zugemessen. So viele A k t i e n , so viele Stimmen. Dies schließt zwar nicht aus, daß den A k t i o n ä r e n unabhängig v o n der übernommenen Geldeinlage, etwa zur Vergütung der bei E r r i c h t u n g geleisteten Dienste, i n d i v i d u e l l bemessene Rechte a m Gew i n n oder Liquidationserlös eingeräumt werden; ebenso können dem A k t i o n ä r sonstige auf seine Person beschränkte Rechte gewährt werden, das Recht auf W a h l zu den gesellschaftlichen Ämtern, Benützung v o n Einrichtungen der Gesellschaft. A l l e i n die Rechte der erwähnten A r t bilden n i c h t den I n h a l t der M i t gliedschaft. Vielmehr spaltet sich die Gesamtheit der einem A k t i o n ä r zuständigen Rechte i n zwei scharf unterschiedene Gruppen. Die einen, i n ihrer Gesamtheit die Mitgliedschaft i m engeren Sinne bildend, stehen dem A k t i o n ä r als Gesellschafter zu u n d sind vermittelst des Aktienbriefs übertragbar. Sie stehen dem A k t i o n ä r als solchem zu, d. h. jeder Erwerber der A k t i e erwirbt die d a m i t verbundenen Rechte, unabhängig v o n der besonderen Rechtsstellung des Vorgängers u n d besonderen zwischen i h m u n d der Gesellschaft getroffenen Abmachungen. Die einzelnen M i t gliedschaften bilden i n sich geschlossene Mitgliedstellen ( C o s a c k ) u n d können als solche n i c h t zerteilt, zerlegt oder vereinigt werden. Die Mitgliedschaft erhält einen abstrakten Charakter m i t einheitlichem, typischem Zuschnitt. Die andere Gruppe, die sog. S o n d e r v o r t e i l e , sind nur m i t der Person ihres Trägers, n i c h t m i t der A k t i e verknüpft u n d gehen m i t Veräußerung des Aktienbriefs n i c h t auf den Erwerber über. Soweit sie übertragbar sind, machen sie den Erwerber nicht zum Gesellschafter. Daher bleiben i h m die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, versagt 2 . Diesem inneren Zusammenhang zwischen Beitragspflicht, 1

S. B a n d I § 38. L e h m a n n I I S. 436ff.; S t a u b § 186 A n m . 1—3; B a c h m a n n , Sonderrechte der Aktionäre S. 178ff. Eine umfassende gesetzliche Regelung fehlt. Meist werden die Sondervorteile n u r beiläufig i m Zusammenhange m i t den Gründungsvorschriften erwähnt. A H G B A r t . 180, H G B § 186, SchweizOR A r t . 619, SchweizEntw A r t . 628 I , 635, N o r w . Ges. § 5 Ziff. I I , § 5 I V , § 58 (Recht zur Bekleidung gesellschaftlicher Ämter). Über die „ p a r t s de fondateurs" des franz. Rechts s. T h a l l e r - P e r c e r o u N . 638ff.; H o u p i n p. 292—334; L e c o u t u r i e r , Traité des parts de fondateurs, 2. ed 2

3*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

36

Mitgliedschaft

und

d e r sie v e r k ö r p e r n d e n U r k u n d e v e r l e i h t

die

R e c h t s s p r a c h e d a d u r c h A u s d r u c k , d a ß sie d i e B e z e i c h n u n g „ A k t i e " i n dreifacher

B e d e u t u n g verwendet, n ä m l i c h i m Sinne v o n

Teil

des G r u n d k a p i t a l s , A k t i e n b r i e f u n d I n b e g r i f f d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n Rechte3' I. nächst

4

Die

. Aktie

als

Grundkapitalsteil.

die Teilsummen,

in

d i e das

,,Aktien"

Grundkapital

N u r w e r e i n e o d e r m e h r e r e T e i l s u m m e n als E i n l a g e

sind

zerlegt

zu-

wird.

übernimmt,

w i r d M i t g l i e d der Gesellschaft. D e m n a c h b e s c h r ä n k t sich die M i t g l i e d s c h a f t a u f e i n e feste Z a h l v o n M i t g l i e d s t e l l e n ; d i e Z a h l der A k t i o n ä r e k a n n n i c h t beliebig vermehrt

werden. W e r n i c h t

bei

E r r i c h t u n g d e r G e s e l l s c h a f t o d e r b e i E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s A k t i e n g e z e i c h n e t h a t , k a n n solche n u r d u r c h r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n 1914; I t a l . R e c h t : V i v a n t e Ν . 428. N i c h t Sondervorteile sind die sog. G r u p p e n - oder G a t t u n g s v o r r e c h t e , d. h. den Aktionären als solchen zustehende, aber auf einzelne Gattungen beschränkte Vorzugsrechte. Manche bezeichnen die Sondervorteile als D r i t t - oder Gläubigerrechte. B a c h m a n n S. 179. A l l e i n auf den Entstehungsgrund k o m m t nichts an. Die Sonder vor teile können durch außergesellschaftliches Rechtsgeschäft begründet werden, stehen aber auch vielfach dem A k t i o n ä r k r a f t Statut zu, wie ζ. B . das Recht auf Bekleidung gesellschaftlicher Ämter. Sogar Sondervorteile zugunsten sämtlicher Aktionäre sind n i c h t ausgeschlossen. R i c h t i g S t a u b a. a. O, L e h m a n n I I S. 396. 8 1. A k t i e = Mitgliedschaft oder Mitgliedstelle: A H G B A r t . 190, 207 I I I , H G B § 179, 185. 2. A k t i e = Grundkapitalsteil: A H G B A r t . 209, Ziff. 4, 210, Ziff. 4, H G B § 178, 182 Ziff. 3, SchweizOR A r t . 612, SchweizEntw A r t . 619 I . 3. Aktienbrief: A H G B A r t . 207 I V , 222 Ziff. 1, H G B § 179 I I , 180 I , 183, SchweizOR A r t . 615 Ziff. 5, SchweizEntw A r t . 621. Die gleiche Bedeutimg haben die entsprechenden fremdsprachlichen Ausdrücke: Actions, Azione, accion, niederländisch: actien of andeelen, engl, share, amerikanisch stock, daher A G = „stock-corporation". Vgl. T h o m p s o n , Commentaries on the law of private corporations, 2. ed. (1910) §28. Das W o r t „ A k t i e " findet sich bereits i m 15. Jahrh. (Urkunde v o n 1478, Hanseatisches Urkundenbuch X N . 630). Vgl. über das älteste Vorkommen der Bezeichnung P e r e i s , Beiträge zum Wörterbuch der deutschen Rechtssprache, 1908; D e r s . , Z H R L X X I I I 326; L X X X I V 520; C o l e n b r a n d e r , Z H R L 383. 4 Die romanischen Rechte unterscheiden actions de capital (azione d i capitale) = Bareinlagen u n d actions d'apports = Sacheinlagen. Dagegen sind die den Gründern (Actions industrielles, parts de fondateurs) oder D r i t t e n (Actions de prime) für geleistete Dienste gewährten Anteilsrechte n i c h t A k t i e n , sondern bloße Gründervorteile (Avantages particuliers). Vgl. T h a l l e r - P e r c e r o u Ν . 638 ff. Die actions de prime werden überwiegend als m i t Code c i v i l A r t . 1833 unvereinbar erachtet. T h a l l e r - P e r c e r o u a. a. O.; P i c Ν . 799, 800 u n d die A n m . 1 das. angeführten.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

37

Erwerb v o n einem Mitgliede erlangen. Die Grundkapitalsteile müssen auf eine bestimmte Geldsumme i n Landeswährung lauten. Die Festsetzung der Höhe der Teilsummen, d. i. der M i n i m a l einlagebeträge, ist grundsätzlich dem Belieben der Gesellschaft überlassen. Doch haben manche Gesetzgebungen, sei es für sämtliche A k t i e n , sei es für einzelne Gattungen (Inhaberaktien) bestimmte Minimalbeträge vorgesehen. A u c h werden unter bestimmten Voraussetzungen neben A k t i e n m i t höherem solche m i t geringerem Nominalbetrag zugelassen 5 . I I . Die A k t i e i m Sinne v o n A k t i e n u r k u n d e (Aktienbrief, Aktiendokument, t i t r e d'actions) enthält die v o n der Gesellschaft ausgestellte Bescheinigung der Mitgliedschaft. Außerdem vollzieht sich die Übertragung der mitgliedschaftlichen Rechte u n d Pflichten vermittelst Übertragung der A k t i e 6 . Die A k t i e n können daher erst nach der Entstehung der A G als solcher ausgestellt werden 7 . Vorher ausgegebene A k t i e n sind n i c h t i g 8 . Ursprünglich k a m der A k t i e n u r die Bedeutung einer Beweisurkunde zu. Der Erwerb der Mitgliedschaft vollzog sich durch Eintragung i m A k t i e n b u c h , einem v o n der Gesellschaft geführten, die Namen der Aktionäre verzeichnenden Register 9 . M i t der Ausdehnung der F o r m der A G u n d dem Bedürfnis nach gesteigerter Negoziabilität u n d börsenmäßigem Umsatz ist die A k t i e zum Träger der Mitgliedschaft u n d zum Wertpapier geworden. Die A k t i e n werden auf den I n δ

H G B § 180 I I u. I I I , ζ. T . geändert durch G B V § 10, 17, D V zur G B V § 43: Mindestbetrag 100 Goldmark, unter bestimmten Voraussetzungen 20 GM. — Franz. Ges. v . 1893: 25 fr. bei A G bis zu 200000 fr. Grundkapital, 100 fr. bei A G m i t höherem Grundkapital. — N o r w . Ges. § 30: n i c h t unter 100 Kronen. — Die Aktienbeträge brauchen n i c h t sämtlich gleich zu sein. W o h l aber müssen die Beträge der einzelnen Gattungen übereinstimmen. ύ Die von einzelnen Gesetzgebungen als Vergütung für Dienste bei der Gründung zugelassenen Anteilsscheine sind, auch wenn sie sich als A k t i e n benennen, nicht A k t i e n . — S. A n m . 2 u n d 4. — Über G e n u ß a k t i e n u n d G e n u ß s c h e i n e s. L e h m a n n I I S. 123ff.; S t a u b § 179 A n m . 22—33 u n d die das. angeführten. T h a l l e r - P e r c e r o u N . 585, H o u p i n - B o s v i e u x N r . 426—470. 7 Registereintrag oder E r f ü l l u n g der sonstigen gesetzlich vorgeschriebenen Publizitätsvorschriften. 8 H G B § 209 I I , SchweizEntw A r t . 643, N o r w . Ges. § 31 I V , D ä n . Ges. § 16 I . Anders Franz. Ges. v . 1867 A r t . 1 u. 2. 9 L e h m a n n I I S. 87ff.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

38

haber oder auf den Namen ausgestellt (Inhaber- u n d Namenaktien). Jene sind I n h a b e r - 1 0 , diese Ordrepapiere. 1. Die Inhaberaktien sind nach sämtlichen Rechten wahre I n haberpapiere. Als solche übertragen sie die Mitgliedschaft durch bloße Besitzübergabe. Der Besitz der A k t i e gewährt die formelle L e g i t i m a t i o n zur Geltendmachung der d a m i t verbundenen Rechte 1 1 . Die sachenrechtlichen Grundsätze über gutgläubigen Eigentums- u n d Pfanderwerb finden Anwendung 1 2 . Doch weist die I n haberaktie den Nachteil auf, daß die Person des Aktionärs u n d der Wechsel der Mitgliedschaft der Gesellschaft unbekannt bleiben, spätere Erwerber somit n u r schwer zur E n t r i c h t u n g ausstehender Einlagebeträge verhalten werden können. Deshalb dürfen nach der Mehrzahl der neueren Gesetzgebungen Inhaberaktien erst nach Vollzahlung e m i t t i e r t werden 1 3 . 2. L a u t e n die A k t i e n auf N a m e n , so w i r d die L e g i t i m a t i o n gegenüber der Gesellschafc erst durch die Eintragung i m A k t i e n buch begründet. Doch ist das Verhältnis v o n Aktienerwerb u n d Bucheintrag verschieden gestaltet. I n den romanischen Ländern ist der Bucheintrag der entscheidende Erwerbsakt. Zwar be10

Inhaberaktien treten erst später auf u n d werden auch gegenwärtig noch n u r m i t Beschränkungen zugelassen. L e h m a n n I S. 202ff. ; N o r w . Ges. § 30 I I (Inhaberaktien unzulässig bei B a n k A G u n d einigen sonstigen Unternehmungen), D ä n . Ges. § 14. Die Statuten haben die A r t der A k t i e n festzusetzen. I n Ermangelung einer Statutenbestimmung sind die A k t i e n auf N a m e n auszustellen. So ausdr. H G B § 183, I . 11 Deutsches B G B § 763, SchweizEntw A r t . 957; S i m o n i n Festgabe für W i l k e S. 284. 12 A H G B A r t . 307, D B G B § 735, H G B § 366, 367. SchweizZGB A r t . 933 bis 935. Über Kraftloserklärung s. L e h m a n n § 59a. I m übrigen sind die Vorschriften über Inhaberpapiere n u r sinngemäß anwendbar. Unanwendbar, weil m i t dem Wesen v o n Korporationspapieren unverträglich, ist z. B . D B G B § 794 ( H a f t u n g aus wider W i l l e n des Ausstellers i n den Verkehr gesetzten Papieren). S. L e h m a n n I I S. 105. 13 D H G B § 179 I I I , Franz. Ges. v. 1. Aug. 1899, N o r w . Ges. §22, Schwed. Ges. § 27, Dänisches Ges. § 17, Belgisches Ges. A r t . 46, 52, SchweizEntw A r t . 683. — Anders die ältere Gesetzgebung. Darnach war die Ausstellung v o n Inhaberaktien nach Einzahlung eines bestimmten Prozentsatzes ( 5 0 % oder weniger) zulässig. Der Zeichner blieb grundsätzlich für den Restbetrag haftbar. Doch können die Statuten auch hiervon entbinden. Die bedenkliche Folge war, daß die Gläubiger niemals auf den noch ungezählten Restbetrag zählen konnten. So A H G B A r t . 222 N . 2 u. 3, A r t . 249, dazu Österr. E F V § 35, SchweizOR A r t . 638.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

39

g r ü n d e t das I n d o s s a m e n t das R e c h t a u f E i n t r a g u n g . A l l e i n

erst

diese v e r m i t t e l t d e n E r w e r b d e r M i t g l i e d s c h a f t , so d a ß d e r f r ü h e r eingetragene d e m n i c h t eingetragenen f r ü h e r e n E r w e r b e r der A k t i e v o r g e h t 1 4 . I n den Rechten der deutschen Gruppe vollzog sich i n stufenweiser

Entwicklung

die A u s b i l d u n g

der N a m e n a k t i e

zum

r e i n e n O r d r e p a p i e r . B e r e i t s das A H G B l i e ß d u r c h das I n d o s s a m e n t d i e M i t g l i e d s c h a f t als solche ü b e r g e h e n , a n e r k a n n t e j e d o c h w e d e r dessen l e g i t i m i e r e n d e K r a f t

n o c h die A n w e n d u n g der Grundsätze

ü b e r g u t g l ä u b i g e n E r w e r b 1 5 . E r s t das H G B

und nunmehr

auch

d e r S c h w e i z . E n t w u r f e r k l ä r e n d i e w e c h s e l r e c h t l i c h e n Sätze ü b e r die formale L e g i t i m a t i o n , den gutgläubigen E r w e r b i m sachenrechtl i c h e n S i n n sowie d i e H e r a u s g a b e p f l i c h t entsprechend liegt auch t r o t z Gesetzesvorschrift ment

für anwendbar16.

des F e h l e n s e i n e r

k e i n zureichender

die s k r i p t u r r e c h t l i c h e K r a f t

Grund

vor,

Dem-

ausdrücklichen dem

Indossa-

(Ausschluß v o n E i n r e d e n

aus

d e r P e r s o n des V o r m a n n s ) z u v e r s a g e n 1 7 . D i e G e s e l l s c h a f t i s t z u r E i n t r a g u n g des l e g i t i m i e r t e n I n h a b e r s i m A k t i e n b u c h

berechtigt

14 Frankreich : Der Übergang vollzieht sich durch E i n t r a g u n g i m A k t i e n buch. Code comm. A r t . 36. Das Indossament, i n der Gesetzgebung n i c h t erwähnt, i n der Praxis zugelassen ( P i c I I S. 57 A n m . 1 u n d die das. zitierten Entscheide) w i r k t n u r zwischen den Parteien. Nichtsdestoweniger darf die A G die Eintragung n u r bei Handlungsunfähigkeit des Veräußerers, K o n k u r s des Erwerbers oder i m Falle einer Fälschung verweigern. Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs sowie die sonstigen Folgen der Übertragung treten erst nach Umschreibung ein. P i c Ν . 733—743; T h a l l e r - P e r c e r o u N . 601ff. A u f gleichem Boden steht das italienische Recht. V i v a n t e Ν . 465—471. 15 Die Übertragung k a n n durch Indossament oder gewöhnliche Abtret u n g geschehen, Blankoindossament ist zulässig. Die A G ist berechtigt, nicht verpflichtet, die materiellen Erfordernisse des Eigentumsübergangs zu prüfen; formelle L e g i t i m a t i o n genügt n i c h t . A H G B A r t . 223, 182, 183 (WO A r t . 36 u. 74 finden n i c h t Anwendung). Über Mängel des Schutzes des gutgläubigen Erwerbs R G E X X I I 183ff. S. ferner L e h m a n n , I I S. 97; S t a u b - P i s k o A r t . 223 § 3—5. 16 H G B § 222 I I I . Namenaktien können durch Voll- oder Blankoindossament (ausgenommen sog. gebundene Namenaktien, H G B § 180 I I I , 222 I V ) oder durch Abtretungserklärimg übertragen werden. — SchweizEntw A r t . 684, 1098 I I . 17 Manche zählen die Namenaktien zu den unvollkommenen Ordrepapieren. G i e r k e , D P R I I 145 A n m . 12; L e h m a n n I S. 209, I I S. 98; C o s a c k , Handelsrecht (1910) S. 774. F ü r Annahme echter Ordrepapiere (sofern n i c h t die Ordrequalität durch die negative Ordreklausel ausgeschlossen ist) S t a u b § 223 A n m . 12; J a c o b i , Wertpapiere i n Ehrenbergs H B d. H R I V 1 S. 217. 271; L e h m a n n - H ö n i g e r § 61, 4, § 71, 5c.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

40

u n d verpflichtet. Doch berechtigt erst die Eintragung zur Geltendmachung der Rechte gegen die Gesellschaft 18 . Der Gesellschaft steht frei, entweder n u r A k t i e n der einen oder anderen Kategorie oder gleichzeitig Inhaber- u n d Namenaktien zu emittieren. Die Mitglieder der A G haben auf Zuteilung v o n A k t i e n ein unentziehbares Sonderrecht. Statutenbestimmungen, die die Ausgabe v o n A k t i e n ausschließen, oder Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen Angaben über A r t u n d Zahl der A k t i e n haben die N i c h t i g k e i t der Gesellschaft zur Folge. N u r wenn sämtliche Mitglieder auf Zuteilung v o n A k t i e n verzichten, sind A G ohne A k t i e n m ö g l i c h 1 9 . F ü r die F o r m der A k t i e wesentlich ist, daß sie die Eigenschaft als Teilhaber einer bes t i m m t e n Gesellschaft u n d zu bestimmtem Anteilsrecht erkennen l ä ß t 2 0 . Nach den meisten Gesetzgebungen werden n u r sog. S u m m e n a k t i e n zugelassen, d. h. die A k t i e n müssen auf einen Teil des Grundkapitals i n Landeswährung lauten (Nenn- oder Nominalbetrag der A k t i e ) . Einzelne Gesetze lassen indes auch das Anteilsverhältnis i n F o r m eines Bruches ausdrückende A k t i e n , n e n n w e r t l o s e oder Q u o t e n a k t i e n z u 2 1 . Nachträgliche 18 H G B § 222—224, R G E L X X I X 163; S c h w e d . Ges. § 28 I I I . N o r w . Ges. § 37: Die Gesellschaft h a t die Eintragung unter gewissen Voraussetzungen, namentlich mangels Zahlungsfähigkeit, zu verweigern. S c h w e i z . E n t w u r f A r t . 684—686: Die Gesellschaft k a n n die Eintragung aus den i m S t a t u t angegebenen Gründen verweigern. Ebenso k a n n das Statut die E i n tragung v o m Belieben der Gesellschaft abhängig erklären. Bei nichtliberierten A k t i e n h a t die Gesellschaft die Zahlungsfähigkeit zu prüfen. 19

L e h m a n n I S. 198, R G E X X X I 115, L H 423. Mangel wesentlicher Formerfordernisse h a t Nichtigkeit zur Folge. H i e r z u zählen: Name der Gesellschaft, Nennbetrag, Unterzeichnung durch das zuständige Gesellschaftsorgan. I m übrigen haben die Vorschriften über die äußere F o r m (Angabe v o n Serien, Nummer, Voraussetzungen der Übertragbarkeit, Angaben über Vollzahlung usw.) n u r die Bedeutung v o n Ordnungsvorschriften. — L e h m a n n I S. 198. R G E X X X I V 115; B e h r e n d S. 790 A n m . 11. Eingehende Vorschriften enthalten Schwed. Ges. § 26, Belg. Ges. A r t . 44, N o r w . Ges. § 31, Dan. Ges. § 15, 16. 21 Die Rechte der deutschen Gruppe lassen n u r Summenaktien zu. Dagegen sind Quotenaktien innerhalb der kontinentalen Rechte anerkannt i m i t a l . cod. d i comm. A r t . 76 N . 3, ebenso belg. Ges. A r t . 41. Stark verbreitet u n d i m Zusammenhang m i t der zugelassenen Unterpariemission stehend sind die Quotenaktien i n den Vereinigten Staaten v o n Nordamerika. Vgl. hierüber S o l m s s e n , Probleme des Aktienrechts S. 20ff. ; F l e c h t h e i m , Z. ausl. u. intern. P R I I I . J. (1929) Sonderdruck S. 7ff.; J . L e h m a n n a. a. O. S. 272ff. 20

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

41

Änderungen von Zahl u n d A r t der A k t i e n , Erhöhung oder Herabsetzung des Nominalbetrages usw., U m w a n d l u n g v o n Inhaberaktien i n Namenaktien u n d umgekehrt, sind i m Zweifel n u r i m Wege der Statutenänderung zulässig 22 . Außer A k t i e n pflegen noch weitere, die A k t i e n interimistisch vertretende Urkunden ausgegeben zu werden. Die eine Gruppe, die I n t e r i m s s c h e i n e oder I n t e r i m s a k t i e n 2 3 , haben rechtlich die Bedeutung v o n wahren A k t i e n . Sie verbriefen wie diese die Mitgliedschaft, werden jedoch ausgestellt, wenn die Ausgabe eigentlicher A k t i e n aus irgendeinem Grunde vorläufig unterbleiben soll. Unter Interimsscheinen i m engeren technischen Verstände versteht m a n jedoch Bescheinigungen der Mitgliedschaft, die vor Liberierung der statutengemäß vorgesehenen Inhaberaktien e m i t t i e r t werden. D a Inhaberaktien erst nach E n t r i c h t u n g des vollen N o m i n a l betrages ausgegeben werden dürfen, so müssen die Interimsscheine auf Namen l a u t e n 2 4 . Zur zweiten Gruppe zählen n i c h t die Mitgliedschaft selbst, sondern nur die Zusage künftiger Beteiligung verbriefende Bescheinigungen (Promessen, Berechtigungsscheine, Bezugsscheine). Sie werden vor E r r i c h t u n g der Gesellschaft oder vor Erhöhung des Grundkapitals ausgestellt, sind somit n i c h t A k t i e n i m technischen Sinn, legitimieren jedoch zur Ausübung der den Mitgliedern gegenüber der A G zustehenden Rechte 2 5 . 22

Inwieweit die Aktionäre ein wohlerworbenes Recht auf Beibehaltung der bisherigen A k t i e n g a t t u n g besitzen, ist i n anderem Zusammenhange darzustellen. 23 Daneben findet sich die Bezeichnung „ I n t e r i m s q u i t t u n g " , sofern die bereits eingezahlten Beträge q u i t t i e r t werden. Schwed. Ges. A r t . § 27 I I . S. i m übrigen über Interimsscheine i m allgemeinen S i m o n S. 25ff. Fremdsprachliche Bezeichnungen: Certificats (Titres, actions) provisoires, temporary certificates. 24 H G B § 179 I I I , 209, 226 I I ; R G E X X X 18, X X X I 31, X L I X 22. N u r auf Interimsscheine i n diesem engeren Sinne beziehen sich die Vorschriften, daß Interimsscheine bei Gefahr der N i c h t i g k e i t n i c h t auf den I n haber lauten (§ 209) u n d eigene Interimsscheine v o n der A G n i c h t erworben werden dürfen. S i m o n S. 46ff.; S t a u b § 179, 5—7. Schwed. Ges. § 27 erklärt sie für sämtliche A k t i e n als anwendbar, die v o r Vollzahlung des satzungsgemäßen Mindestkapitals ausgestellt werden. Dagegen versteht das Dänische Gesetz (§ 14) unter Interimsschemen die v o r E r r i c h t u n g der A G ausgestellten, die Einzahlung beurkundenden Anteilscheine. 26 Übliche Bezeichnungen: Promessen, Aktienpromessen, Aktienzertifikate, Berechtigungs- oder Beteiligungsscheine. Diese sämtlichen, v o r E r r i c h t u n g der Gesellschaft oder E r h ö h i m g des Grundkapitals ausgestellten Urkunden haben miteinander gemein, daß sie n i c h t die erworbene Mitglied-

42

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

I I I . D i e A k t i e a l s M i t g l i e d s c h a f t . I n dieser Bedeutung bezeichnet A k t i e die Gesamtheit der m i t der Mitgliedstelle verbundenen, durch Beteiligung am G r u n d k a p i t a l erworbenen u n d vermittelst des Aktienbriefs übertragbaren Rechte u n d Pflichten, i m Gegensatz zu den oben erwähnten Sondervorteilen 2 6 . Soweit die Rechte des Aktionärs teil- u n d meßbar sind, stehen sie dem A k t i o n ä r n u r nach Maßgabe der übernommenen Einlage z u 2 7 . Sowohl die Beteiligung a m Gewinn u n d am Liquidationserlös als auch das Stimmrecht bestimmen sich grundsätzlich nach Maßgabe des Nennbetrags u n d der Zahl der A k t i e n . Die strenge Durchführung dieser Grundsätze müßte die strikte Gleichbehandlung sämtlicher Aktionäre zur Folge haben. A l l e i n das praktische Bedürfnis, namentlich die Zwangslagen, i n die die Gesellschaft versetzt wird, wenn einem notleidenden Unternehmen neue M i t t e l zugeführt werden sollen, haben dazu geführt, daß Vorrechte einzelner Aktionäre zugelassen wurden, die sich auf die Liquidationsquote, den Gewinnanteil, z u m Teil auch auf das Stimmrecht erstrecken können. M a n bezeichnet die bevorrechteten A k t i e n als P r i o r i t ä t s - oder V o r z u g s a k t i e n , i m Gegensatze zu den n i c h t bevorrechteten oder i n schwächerem Maße bevorrechteten A k t i e n ( S t a m m schaft verbriefen. I m übrigen zerfallen sie i n drei Gruppen: 1. Promessen i m engeren technischen Sinne, d. h. v o n den Gründern (Gründerpromessen) oder bei Neuemissionen v o n der Gesellschaft (Aktienpromessen) ausgestellte Bescheinigungen über die Zeichnung u n d künftige Zuteilung v o n A k t i e n . Sie sind n i c h t die Mitgliedschaft selbst, w o h l aber das Recht auf die M i t gliedschaft verbriefende Wertpapiere u n d berechtigen zur Geltendmachung der Rechte der Aktionäre v o r E r r i c h t u n g der A G oder Erhöhung des Grundkapitals, Ausübimg des Stimmrechts i n der konstituierenden Generalversammlung usw. S. Schwed. Ges. § 27 I I . 2. Bescheinigungen des Rechts auf Zuteilung neuer, noch n i c h t gezeichneter A k t i e n (Bezugsscheine). 3. Bloße Quittungen ( Quittungsbogen) über geleistete Einzahlungen. — Der Sprachgebrauch schwankt. I n den Statuten der A G werden die Ausdrücke Promessen, Interimsscheine usw. vielfach promiscue gebraucht. Entscheidend ist I n h a l t u n d Zweck der Urkunde, d. h. ob durch sie die bereits erworbene Mitgliedschaft an der errichteten A G verurkundet werden soll oder nur vorläufige Rechte. Vgl. zur Terminologie S i m o n S. 26, 56ff. F ü r das ältere Recht R e n a u d S. 416ff. 26

A n dieser Stelle steht n u r der Zusammenhang v o n Grundkapitalsteil, Aktienbrief u n d Mitgliedschaft zur Erörterung. Die mitgliedschaftlichen Rechte u n d Pflichten i m einzelnen sind später darzustellen. 27 Unteilbar ist z. B . das Recht, gesetzes- oder statutenwidrige Beschlüsse anzufechten, das Recht auf Benützung gesellschaftlicher Einrichtungen, auf Aushändigung v o n A k t i e n u r k u n d e n usw.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

43

a k t i e n , A k t i e n der ersten Emission usw.) 2 8 . Ebenso k a n n der Gewinn, den verschiedene Zweige des Unternehmens abwerfen, auf verschiedene A k t i e n verteilt werden (Zweigaktien). A l l e i n sämtliche derartigen m i t der Mitgliedschaft als solcher verknüpften Vorrechte können nur als G a t t u n g s v o r r e c h t e begründet, d. h. nur bestimmten, durch allgemeine Merkmale charakterisierten Gruppen v o n A k t i e n zugeteilt werden, z. B . sämtlichen A k t i e n einer bei Erhöhung des Grundkapitals veranstalteten Neuemission. K r a f t Mitgliedschaftsrechts k a n n der einzelne A k t i o n ä r n u r nach Maßgabe der der betreffenden Gruppe zustehenden u n d i m übrigen nach der Teilziffer des Grundkapitals bestimmten Quote a m Gewinn, Liquidationsergebnis u n d a m Stimmrecht A n t e i l haben. N u r die kraft Sondervorteils begründeten, v o n der Mitgliedschaft unabhängigen Rechte (Gründervorteile usw.) sind individueller A b stufung fähig. Die Mitgliedschaft ist v o n Haus aus übertragbar u n d vererblich. Doch können die Statuten die Übertragung v o n bestimmten Voraussetzungen, z. B . Genehmigung der Gesellschaft, abhängig erklären oder gänzlich ausschließen 29 . Soweit A k t i e n u r k u n d e n ausgegeben sind, k a n n die Mitgliedschaft n u r vermittelst der A k t i e abgetreten werden. Doch ist die Mitgliedschaft bereits vor der Ausgabe der A k t i e n oder i n Ermangelung solcher ü b e r t r a g b a r 3 0 . Die Übertragung der A k t i e ist n i c h t einfache Rechtsabtretung, sondern bewirkt den E i n t r i t t i n das gesamte i n der M i t g l i e d schaft enthaltene Rechtsverhältnis m i t Inbegriff der Pflichten. Sie begründet den Erwerb der Mitgliedschaft unabhängig v o n den besonderen rechtlichen Beziehungen des Abtretenden zur Gesell28

Actions de priorité, privilégiées, preference shares, preferred stock, guaranteed stock (nach nordamerikanischem Recht i m Gegensatz z u m deferred stock = Stammaktien). 29 Manche wollen i m Anschluß an vereinzelte Gesetzesvorschriften aus älterer Zeit nur B e s c h r ä n k u n g e n der Übertragbarkeit zulassen. R e n a u d S. 404; B e h r e n d S. 697 A n m . 10; F i s c h e r S. 144. S. dagegen L e h m a n n I S. 196; S t a u b - P i n n e r § 222, 4; S t a u b - P i s k o A r t . 207 § 13; L e h m a n n R i n g § 222 N . 4; B o l z e I I I N . 801. Unzulässig ist völliger Ausschluß der Vererblichkeit. L e h m a n n I I S. 30. I n den romanischen Rechten bedeutet „ a c t i o n " übertragbarer Anteil. Die i m ital. Cod. d i comm. folgerichtig durchgeführte Unterscheidung v o n Soc. per quote u n d per azioni (Ges. m i t u n d ohne übertragbare Mitgliedschaft) umfaßt auch die A G . S. B a n d I § 36 A n m . 12. 30 R e n a u d S. 409; L e h m a n n I I S. 32; S t a u b § 179, 11. R G i n Leipz. Z. 1917, 1262, N . 16.

44

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

schaft. Diese k a n n dem Erwerber keinerlei aus besonderen A b machungen m i t dem Rechtsvorgänger oder aus dessen besonderer Rechtsstellung hervorgehende Einwendungen entgegenhalten, m i t Gegenforderungen gegen den Abtretenden n i c h t aufrechnen; denn i m H i n b l i c k auf die ungehemmte Negoziabilität der A k t i e muß jedermann auf die k r a f t Statuts m i t der A k t i e als solcher verbundenen Rechte u n d Pflichten m i t Sicherheit rechnen k ö n n e n 3 1 . Der einzelne A k t i o n ä r k a n n eine beliebige Zahl von A k t i e n erwerben, demnach eine Mehrheit v o n Mitgliedschaftsrechten i n sich vereinigen. A l l e i n jede Mitgliedstelle bewahrt ihre Selbständigk e i t . Jede A k t i e k a n n selbständig veräußert weiden. Abweichende Statutenbestimmungen entbehren der Wirksamkeit. Der A k t i o n ä r k a n n die A k t i e n n i c h t z e r t e i l e n , d. h. die i n der A k t i e enthaltenen Befugnisse mehreren Personen zu selbständigem u n d get e i l t e m Recht übertragen. N u r der Gesellschaft selbst steht das Recht zu, durch Herabsetzung des Nominalbetrages die A k t i e n zu verkleinern. Noch weniger k a n n der A k t i o n ä r die A k t i e i n der Weise z e r l e g e n , daß er die einzelnen Befugnisse, Dividendenrecht, Stimmrecht usw., an verschiedene Personen ü b e r t r ä g t 3 2 . Manche älteren Gesetze, so nach Vorgang des französischen Gesetzes das A H G B , lassen die Ausgabe v o n sog. Aktienanteilen (Coupures) zu, d. h. Teilaktien, die n u r Rechte am Vermögen u n d Gewinn gewähren, während zur Ausübung des Stimmrechts Vorweis der V o l l a k t i e oder sämtlicher Anteile erforderlich i s t 3 3 . Eine derartige Zerlegung steht jedoch m i t dem Grundsätze der Stimmberechtigung eines jeden Aktionärs i m Widerspruch. Die neuere Gesetzgebung h a t daher die A k t i e n für schlechthin unteilbar erklärt. W o h l aber k a n n die Mitgliedschaft einer Mehrheit v o n Personen zu M i t e i g e n t u m oder gesamter H a n d zustehen. 31 Z. B . eine Gruppe v o n Aktionären verzichtet auf Dividenden zugunsten des Reservefonds. L . J o l l y i n Z. f. deutsches Recht X I 412; B e h r e n d S. 805 A n m . 12; R e n a u d S. 408; L e h m a n n I I S. 34; S t a u b - P i s k o A r t . 223 § 7. Ebenso nach franz. u n d ital. Recht, obwohl sich die Übertragung n i c h t m i t der U r k u n d e vollzieht. P i c Ν . 741, 742; V i v a n t e Ν . 468. 32 Teilung u n d Zerlegung pflegen meist n i c h t geschieden zu werden. A l l e i n eine Teilung i m vorgedachten Sinn k a n n zwar n i c h t v o m einzelnen A k t i o n ä r vorgenommen, w o h l aber v o n der Gesellschaft angeordnet werden, n i c h t dagegen die Zerlegung. 33 A H G B A r t . 207, I I I (nach österr. Regulativ § 25, I V nur aus besonderen Gründen zugelassen), Franz. Code de comm. A r t . 34, Ges. v . 1867 A r t . 1 u. 24, Ges. v . 9. J u l i 1902, Belg. Ges. A r t . 41 I I , I I I . Vgl. P i c Ν . 719, R e n a u d S. 91ff., 471ff.; L e h m a n n I S. 185; R i n g S. 154ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

45

Doch müssen die Rechte gegenüber der Gesellschaft durch einen gemeinsamen Vertreter ausgeübt werden; rückständige Einlagen schulden die Beteiligten solidarisch 3 4 . E r w i r b t d i e A G i h r e e i g e n e n A k t i e n 3 5 , so r u h t die M i t gliedschaft 3 6 . Die Gesellschaft k a n n n i c h t i h r eigenes M i t g l i e d sein, Ansprüche gegen sich selbst n i c h t erwerben 3 7 . Die A G k a n n u n d darf daher das Stimmrecht nicht.ausüben 3 8 . Zwar verbleiben i h r die auf die A k t i e n entfallenden Dividenden sowie das L i q u i d â t , jedoch nicht, weil sie als M i t g l i e d Ansprüche hierauf erwirbt, sondern weil die freigewordene Beteiligung den übrigen A k t i o n ä r e n n i c h t anwächst. M i t Veräußerung der A k t i e lebt die Mitgliedschaft wiederum auf. Die eigenen A k t i e n sind daher für die Gesellschaft veräußerliche u n d bewertbare Vermögensbestandteile u n d als solche nach den für die Bewertung geltenden Grundsätzen i n der Bilanz aufzuführen. § 92.

4. D i e b e s c h r ä n k t e

Beitragspflicht*.

Entsprechend der Spaltung der Mitgliedschaftsrechte i n die auf die Beteiligung am Grundkapital gegründete, vermittels der A k t i e übertragbare Mitgliedschaft i m engeren Sinne u n d die son84

H G B § 225 I , SchweizEntw A r t . 690 I , Schwed. Ges. § 3, N o r w . Ges.

§ 30. 85

S. oben § 89 A n m . 30. Weitere L i t . b. S t a u b § 226 E i n l . Sofern der Erwerb unstatthaft, jedoch n i c h t unwirksam ist. Letzterenfalls erwirbt die Gesellschaft kein Eigentum. A u c h durch Wiederveräußerung der A k t i e w i r d der Mangel n i c h t geheilt. L e h m a n n I I S. 86. 87 Herrschende Ansicht. S. über die verschiedenen Meinungen R u t h a. a. O. S. I f f . ; S t a u b § 226, E i n l . , § 4. 88 R G E C H I 64. * L e h m a n n I S. 137, 190, 215ff., I I S. 371ff.; B e h r e n d § 116, das. die ältere L i t e r a t u r ; F i s c h e r , Dogm. Jahrbücher L X I I I 327ff.; D e r s . , Das Sanierungsproblem (1911) S. 2ff., H B d. H R I I I 1, 374ff.; W o l f f , D i e Nebenleistungsaktiengesellschaft, Festgabe für W i l k e (1900) S. 3 2 I f f . ; E b e r t , Die Nebenleistungsaktiengesellschaften (1904); A . L e i s t , Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht (1904) S. 12ff.; R o t h , L Z 1912, 268ff.; E . L e i s t bei H o l d h e i m X X I I I 2 f f . ; W e i n h a g e n , ebendas. V 412; R i e s s e r , ebendas. V I I I 273ff.; K a u f m a n n , ebendas. X X I I I 133ff.; für Ö s t e r r e i c h s. S t a u b - P i s k o , A H G B A r t . 207 § 12; Anmerkungen zu A r t . 219; S c h w e i z : A . W i e l a n d , Aus dem schweizerischen Kartellrechte, ZSchweizR N . F . X L 75ff; F r a n k r e i c h : ThallerP e r c e r o u N . 577, P i c Ν . 733; I t a l i e n : V i v a n t e Ν . 412, 485ff., 511ff. A . V i g h i , I d i r i t t i individuali degli azionisti (1902). 88

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

46

stigen m i t der Person des Aktionärs verknüpften Rechte zerfallen auch die dem A k t i o n ä r obliegenden Leistungspflichten i n zwei scharf umrissene Gruppen, Pflichten, die m i t der Mitgliedschaft als solcher verbunden sind u n d persönliche, auf der besonderen Rechtsstellung des einzelnen Aktionärs beruhende u n d auf individualrechtlicher Grundlage begründbare Pflichten. Jene umfassen insbesondere die Einlagepflicht 1 . Diese ist wie die Haftung nach außen beschränkt : N i c h t nur bleibt die H a f t u n g nach außen auf das Gesellschafts vermögen beschränkt, sondern auch nach innen, der Gesellschaft gegenüber, schuldet der A k t i o n ä r k r a f t Mitgliedschaft nur den Betrag seiner Einlage auf das Grundkapital (beschränkte Beitragspflicht). Der Grundsatz der beschränkten Beitragspflicht f ü h r t auf verschiedene Wurzeln zurück u n d schließt zwei voneinander zu trennende Rechtssätze i n sich. Der eine beschränkt die dem A k t i o n ä r obliegenden Leistungspflichten auf die Einlagepflicht, d. h. die Verpflichtung zur Leistung einer ein für allemal fest bestimmten Vermögenseinlage. Der andere bes t i m m t A r t u n d I n h a l t der Einlagepflicht: Sämtliche Einlagen müssen auf das G r u n d k a p i t a l entfallen. Das Grundkapital erschöpft zugleich das durch Einlagen aufgebrachte K a p i t a l . Jener entspricht einem Interesse der Aktionäre, dieser einem Interesse der Gläubiger. N u r v o n jenem ist i m folgenden zunächst zu handeln. I. Beschränkte Beitragspflicht. Die NebenleistungsA k t i e n g e s e l l s c h a f t . Der Grundsatz der beschränkten Beitragspflicht ist zuerst i m französischen Code de commerce gesetzlich anerkannt worden u n d v o n hier aus i n das Allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch u n d dessen Tochterrechte übergegangen 2 . 1

Über sonstige Pflichten des Aktionärs ist i n anderem Zusammenhange zu handeln. 2 Code de commerce A r t . 33, A H G B A r t . 219, SchweizOR A r t . 633, H G B § 211, SchweizEntw A r t . 680. I n früheren Perioden der E n t w i c k l u n g begegnen sog. Nachschußverpflichtungen häufig. Sie werden namentlich i m e n g l i s c h - n o r d a m e r i k a n i s c h e n Recht zur Zeit noch anerkannt. S. die Nachweise bei L e h m a n n I S. 223ff. Ebenso i m i t a l i e n i s c h e n R e c h t : N a c h A r t . 158 Ziff. 5 Cod. d. comm. k a n n die A G die Aktionäre zur E r h ö h i m g oder zur Wiederergänzung des durch Verlust geminderten Grundkapitals zu Nachschüssen heranziehen. Doch hatte der A k t i o n ä r ursprüngl i c h das durch die neuere Gesetzgebung wiederum beseitigte Recht auf Abschichtung ( d i r i t t o die recesso). L e h m a n n I I S. 142, 209; V i g h i a. a. O. S. 7 4ff.,· V i v a n t e Ν. 485, 511—518; A . S ci al ο ja, I l d i r i t t o d i recesso del socio per l'aumento e la reintegrazione del capitale sociale; studi d i d i r i t t o p r i v a t o 1906, S. 212.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

47

Seine Bedeutung reicht weiter, als der W o r t l a u t der i h n z u m Ausdruck bringenden gesetzlichen Vorschriften erkennen läßt. Nicht nur können die Aktionäre wider ihren W i l l e n nicht zu Mehrleistungen herangezogen werden. A u c h das Statut k a n n die A k tionäre weder zu Mehrleistungen noch zu andersartigen Leistungen als zu Vermögenseinlagen verhalten 3 . Die Beschränkung rechtfertigt sich zunächst schon aus dem wirtschaftlichen Zwecke der Aktiengesellschaft, möglichst weite Kreise vermittels Übernahme eines begrenzten Einsatzes zur Beteiligung heranzuziehen. Außerdem steht sie i m Zusammenhange d a m i t , daß den Mitgliedern i m Interesse der E r h a l t u n g des Grundkapitals das Austrittsrecht versagt bleibt, der A k t i o n ä r somit für die Dauer an die Gesellschaft gekettet b l e i b t 4 . Dauernde Gebundenheit erträgt jedoch nur von vornherein bemessene, ihrem I n h a l t u n d ihrer Höhe nach zum voraus genau bestimmte Verpflichtungen (s. B a n d I , § 39 I I I ) . Unvereinbar d a m i t sind nicht nur i m Wrege des Mehrheitsbeschlusses aufzuerlegende Nachschüsse, sondern ganz allgemein Leistungspflichten, deren Tragweite sich nicht v o n vornherein übersehen läßt u n d die sich bei veränderter Wirtschaftslage oder veränderten persönlichen Verhältnissen zu einer unerträglichen Last auswachsen können. Hierher zählen u. a. die Pflicht zur Übernahme gesellschaftlicher Ä m t e r 5 , zur Deckung erlittener Verluste 6 , zur Lieferung v o n Bodenprodukten, Verpflichtung der Mitglieder, ihren Bedarf an bestimmten Produkten ausschließlich bei der Gesellschaft zu decken, ferner die Verpflichtungen eines zugleich als Verkaufsstelle organisierten, unter der F o r m der A G errichteten Kartells, wonach die Mitglieder ihre gesamte P r o d u k t i o n zum Zwecke gemeinsamer Verwertung abzuliefern haben 7 . Gleich 3

R G E X X I 156, SchweizBG X X V 2, S. 14. L e h m a n n I I 142, 611; L e i s t a. a. O. S. 149; S t a u b § 212, 1, R G E L X X I I I 429, R O L G X X I I 12. 5 A . M. L e h m a n n I 220, A n m . 2; R e n a u d S. 699, R G E X X I 155. S. dagegen B e h r e n d S. 784; S t a u b §212, 4u. 5; L e h m a n n - R i n g § 212, 10; S t a u b - P i s k o A r t . 219, 2. Unzulässig ferner die unter Androhung einer Konventionalstrafe auferlegbare Pflicht, einem Vereine, z. B . dem Bunde der Landwirte, beizutreten. W o h l aber k a n n die Genehmigung der Ges. zum Erwerb der A k t i e an den B e i t r i t t geknüpft werden. R G E X L I X 77, R O L G I I 212. 6 R G E X X I 156; B o l z e X N . 506. 7 Über die Anwendimg der A G auf Kartelle usw. s. F l e c h t h e i m , Die rechtliche Organisation der Kartelle 2. A . (1923), S. 13ff., 51ff., 71ff., 200. 295, R G E X L V I I I 102, L X X I X 333, L X X X I I I 216. F ü r Kartelle 4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

48

den Sondervorteilen

(s. § 91) s i n d P f l i c h t e n dieser A r t

von

d e m A k t i o n ä r als s o l c h e m o b l i e g e n d e n u n d v e r m i t t e l s d e r

den

Aktie

übertragbaren Pflichten (Einlagepflicht) unabhängig, bleiben somit a u c h n a c h A b t r e t u n g der A k t i e persönliche V e r p f l i c h t u n g e n Veräußerers 8.

Auf

die

Rübenzuckerindustrie schriften

über

die

besonderen

Bedürfnisse

der

des

deutschen

sind die v o m H G B aufgenommenen sog. N e b e n l e i s t u n g s - A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n

Vorzu-

g e s c h n i t t e n . § 212, 216, 276. K e i n e s w e g s s o l l t e d a m i t der G r u n d s a t z der

begrenzten

vielmehr

ein

Beitragspflicht

neuer9,

singulären

ganz

allgemein

wirtschaftlichen

durchbrochen, Bedingungen

treten noch zahlreiche weitere Verpflichtungen hinzu, wie z. B . das Verbot der Lieferung an D r i t t e , die die A G trotz der auf Rübenzuckergesellschaften zugeschnittenen Vorschriften über die Nebenleistungspflicht (s. unten A n m . 9) ungeeignet machen. Kartelle u n d ähnliche Verbindungen wenden sich daher i n Deutschland weit überwiegend der G m b H . zu. F l e c h t h e i m a. a. O. S. 200, 295; S t a u b §212, 1. F ü r dieSchweizs. Z. Z ö l l y , Die rechtliche Behandlung der Kartelle i n der Schweiz (1917); A . W i e l a n d a. a. O.; für Österreich: B a u m g a r t e n u n d M e s z e n y , Kartelle u n d Trusts. Über die v o n den deutschen Sozialisierungsgesetzen und Ausführimgsverordnungen hierzu geschaffenen Z w a n g s s y n d i k a t e der Kohlen- u n d Kaliwirtschaft s. I s a y , Kohlenwirtschaftsgesetz m i t Ausführungsbestimmungen (1920); H . W a 1 d e c k , Deutsches u n d internationales Kartellrecht ( 1 9 2 2 ) ; G i e s e c k e , Die Rechtsverhältnisse der gemeinwirtschaftlichen Organisation (1922) S. 15 ff. 8 S t a u b § 212 I I I , R G E L X X X V I 331, R o t h a. a. O., R G E L X X X I I I 216: Pflicht der Mitglieder einer G m b H zur Deckimg einer U n t e r b i l a n z ; R G E L X X X I V 328: Pflicht der Aktionäre, ihre Güter ausschließlich auf der v o n der A G betriebenen B a h n zu befördern. N i c h t i m Widerspruch m i t der beschränkten Beitragspflicht steht der sog. Z u z a h l u n g s z w a n g , d. h. die Bevorzugung v o n Aktien, deren Eigentümer freiwillig Zuzahlungen z u m Grundkapital geleistet haben. Hier w i r d nur mittelbarer Zwang ausgeübt. Der Zuzahlungszwang durchbricht daher nicht den Grundsatz der beschränkten Beitragspflicht, sondern wie Ausstellung v o n Vorzugsaktien den Grundsatz der Gleichberechtigung. A . M. Gutachten des R O H G i n Z H R X X I 4 4 4 u n d L e h m a n n I S. 219, 372, A n m . 4. S. dagegen L e h m a n n - R i n g N . 4 u n d S t a u b A n m . 2 zu § 185; R i n g S. 200; S t r ä u l i i n ZSchweizR N . F . X I V 16. 9 Vgl. betr. die ältere Rechtsprechung W e s t , Büschs Arch. X X X V I 96ff.; L i p p m a n n , Z H R X X X I X 126ff. Zweck dieser Gesellschaften ist die F a b r i k a t i o n v o n Rübenzucker i n einer gemeinsamen Fabrik. Die aus den Besitzern der umliegenden Grundstücke zusammengesetzte Gesellschaft verpflichtet ihre Mitglieder zum A n b a u u n d zur Ablieferung eines bestimmten Quantums v o n Rüben, wobei der volle Preis einschließlich des Gewinns den Mitgliedern nach Maßgabe ihrer Lieferungen vergütet u n d die Übertragung der A k t i e v o n der n u r i m Falle der Übernahme der Rübenbaupflicht erteilten Genehmigung der Gesellschaft abhängig erklärt wird. Es handelt sich

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

49

angepaßter T y p u s der Nebenleistungs-Aktiengesellschaft geschaffen werden. D a ß grierenden schaft

die Nebenleistungspflichten

und

daher

unlöslichen

erhoben werden sollten,

Veranlassung

der

damit

Bestandteile

zu einem der

inte-

Mitglied-

e r g i b t s i c h s c h o n aus Z w e c k u n d

neuen Rechtsform;

denn

diese R ü b e n z u c k e r -

aktiengesellschaften vermögen i h r e n Z w e c k n u r z u erreichen, w e n n s ä m t l i c h e i m B e r e i c h der g e m e i n s a m e n P r o d u k t i o n s s t ä t t e gelegenen G r u n d s t ü c k e unlösbar m i t der R ü b e n b a u p f l i c h t belastet b l e i b e n 1 0 . somit u m Nutzungsgemeinschaf ten m i t ausgesprochen genossenschaftlichem Charakter (nicht Produktion auf gemeinsame Rechnimg, sondern Benutzung der gemeinsamen Einrichtungen der Gesellschaft). So zutreffend F i s c h e r , Dogm. Jahrb. L X I I I S. 327ff. Gute Beschreibung i n R O H G X X I I I 98. Meist bedienten sich diese Vereinigungen der F o r m der A G . Über die Vereinbarkeit der erwähnten Pflichten m i t dem Grundsatze der beschränkten Beitragspflicht standen sich drei Auffassungen gegenüber. Die einen erkannten i n den ZuckerrübenAG gewohnheitsrechtliche Neubildungen u n d erachteten die Rübenbaupflicht sogar als Annex der A k t i e als zulässig ( B r u n n e r , G i e r k e ) . Andere wollten zwischen der A G u n d einer besonderen Rübenlieferungsgesellschaft unterscheiden ( W o l f f , Z H R X X X I I 19ff.). N a c h der überwiegenden, v o n der Rechtsprechung des R O H G u n d später des R G geteilten Auffassung waren derartige Verpflichtungen n u r durch außergesellschaftliche Sonder ver träge zwischen der Gesellschaft einer-, den M i t gliedern andererseits zu begründen. R O H G X X I I I 98,273; R G E X V I I 1 , 3, 5, X I X 108, X X V I 87 u n d bes. X X I 149. Vgl. Β e h r e n d a. a. O. W ä h r e n d sich i n der Folge die gleichfalls ihre Mitglieder zu zahlreichen Nebenverpflichtungen heranziehenden Kartelle u n d deren Verkaufsstellen der freieren F o r m der G m b H zuwandten, behielten die Rübenzucker-Aktiengesellschaften die F o r m der A G wegen der Schwierigkeit der U m w a n d l u n g i n die G m b H bei. — I n Ö s t e r r e i c h ist eine den angeführten Vorschriften entsprechende Bestimmung i n das Regulativ v . 30. Sept. 1899 (§ 30) aufgenommen worden, wobei an Gesellschaften ähnlichen Charakters gedacht war. Vgl. S t a u b - P i s k o , A r t . 219 §§ 4—17. I n der S c h w e i z h a t das Bundesgericht i n einem Entscheide v . 1899 den A r t . 633 OR gleichfalls i m Sinne der deutschen Rechtsprechung gedeutet. A . S. 25, I I 14ff. Doch haben sich i n neuerer Zeit eine Reihe eigenartiger Aktiengesellschaften gebildet, m i t dem Zweck gemeinsamer P r o d u k t i o n v o n Salz, Soda usw., verbunden m i t der Pflicht der Mitglieder, ihren Bedarf ausschließlich bei der gemeinsamen Produktionsstelle zu decken. S. A . W i e l a n d a. a. O. S. 73 ff. — Indes h ä l t A r t . 680 SchweizEntw a m Prinzip der beschränkten Beitragspflicht ausnahmslos fest. — Eine vollständige Durchbrechung desselben enthält Norw. Ges. v . 19. J u l i 1910, § 5, Ziff. 8 (aufgen. i m Ges. v . 26. J u l i 1916). Danach können die Statuten ganz allgemein die Aktionäre zu weiteren Pflichten heranziehen. 10

Gegen R o t h a. a. O., der aus der Anwendbarkeit der Grundsätze über die bürgerliche Gesellschaft ( B G B § 723) eine auf die Nebenleistungspflicht beschränkte Kündigungsbefugnis ableiten w i l l . W i e l a n d , Handelerecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

50

Der Ausschluß der K ü n d b a r k e i t soll indes durch eine Reihe v o m Gesetzgeber als ausreichend erachteter Kautelen erträglich gemacht werden 1 1 . N u r wiederkehrende, n i c h t i n Geld bestehende Leistungen werden zugelassen (Lieferung v o n Bodenprodukten usw.) 1 2 . Die Nebenleistungspflicht sowie jede Erschwerung derselben bedarf der Zustimmung sämtlicher Aktionäre (§ 276). Sie ist als rein persönliche Verpflichtung gedacht, muß somit v o m neuen Erwerber der A k t i e besonders übernommen werden. W o h l aber ist die Übertragung des Anteilsrechts an die Genehmigung der Gesellschaft geknüpft, so daß der Erwerb von der Übernahme der Rübenbaupflicht abhängig erklärt werden kann. Die A k t i e n müssen auf den Namen lauten. F ü r den F a l l der N i c h t - oder nicht rechtzeitigen Erfüllung dürfen, abgesehen v o n Vertragsstrafen, keine weiteren Zwangsmaßnahmen angedroht werden. M i t alledem ist das Problem, die Auferlegung periodisch wiederkehrender Dauerverpflichtungen m i t der Unlöslichkeit des Gesellschaftsbandes harmonisch zu vereinigen, nicht gelöst worden. F ü r zahlreiche Interessenkonflikte hat das Gesetz keine Vorsorge getroffen. A u c h läßt sich v o n der neugeschaffenen Grundlage aus keine allseits befriedigende Lösung gewinnen, sofern nicht verständiges Entgegenkommen der Beteiligten über die Schwierigkeiten hinweghilft. Wie wenn die Rübenbaupflicht von den persönlich nicht verpflichteten Erben eines Mitglieds nicht übernommen wird, die Anteilsrechte gepfändet oder verpfändet werden 1 3 ? Vor allem aber bleibt der einzelne Genosse dauernd an die Gesellschaft gekettet, auch wenn er genötigt wird, die bisherige Bewirtschaftungsweise aufzugeben, das m i t der Rübenbaupflicht belastete Grundstück zu veräußern oder sonstige Ver11

Vgl. W o l f f a. a. Ο. So zutreffend W^olff S. 334 gegenüber der weitergehenden auf den bloßen W o r t l a u t abstellenden Auslegung von L e i s t a. a. O. 13 Vgl. über alle diese Fragen W o l f f S. 340, 343ff.; R O H G X X I I I 273: Infolge der Weigerung eines Mitgliedes, nach Veräußerung seines Landbesitzes Rüben zu liefern, k a u f t die A G die A k t i e n ab. W o l f f n i m m t an, falls zwischen den Erben eines Mitglieds u n d der A G keine Einigung zustande komme, bleibe n u r der Weg der Amortisation übrig, ebenso würden sich die aus beharrlicher Nichterfüllung der Nebenleistungspflichten für die Gesellschaft erwachsenden Unbequemlichkeiten nur i m Wege der i n den Statuten vorgesehenen A m o r t i s a t i o n beseitigen lassen. A . a. O. S. 330, 343 u n d Z H R X X X I I 39. Betr. Verpfändung u n d Pfändung des Aktienrechts gehen die Ansichten auseinander. Vgl. S t a u b § 222, 3 u n d die daselbst angeführten. 12

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

51

änderungen i n den persönlichen Verhältnissen die Fortdauer des bisherigen Zustandes als unhaltbar erscheinen lassen. Das ethische Postulat, daß zu einer übermäßigen Beschränkung der persönlichen oder gewerblichen Freiheit führende Pflichten nur löslich begründet werden dürfen, wiegt schwerer als die wirtschaftlich noch so sehr begründeten Bedürfnisse einzelner Industriezweige. Deshalb w i r d auch für die Nebenleistungsaktiengesellschaft das Recht der Kündigung aus wichtigen Gründen m i t guten Gründen gefordert 1 4 . I I . D i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t als r e i n e Grundkapitalg e s e l l s c h a f t . N i c h t n u r ist die mitgliedschaftliche Leistungspflicht des Aktionärs auf Vermögenseinlagen beschränkt. Vielmehr müssen sämtliche Einlagen auf das Grundkapital entfallen. Es gibt innerhalb der A G . kein bewegliches, den wechselnden Bedürfnissen angepaßtes u n d nach freiem Belieben der Gesellschaft ohne E i n h a l t u n g der für die Grundkapitalsherabsetzung vorgesehenen Kautelen an die Mitglieder auskehrbares Einlagevermögen 1 5 . N i c h t Interessen der Mitglieder, sondern der Gläubiger, nicht die Einlagepflicht als solche, sondern B i l d u n g u n d B i n d u n g des Vermögens stehen hier i n Frage. I m Gegensatze zur jüngeren F o r m der Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g (GmbH-Gesetz § 3, 26) h ä l t das Aktienrecht am Grundsatz fest, daß das Grundk a p i t a l ein angemessenes Verhältnis zum gesamten Betriebsk a p i t a l aufweisen soll; denn soll das Grundkapital als Haftungsfonds ein ausreichendes Zugriffsobjekt darbieten, so muß es m i t der Mehrung des Betriebsfonds u n d der dadurch bewirkten Mehrung der Verbindlichkeiten Schritt h a l t e n 1 6 . 14

So F i s c h e r , H B d. H R S. 384, jedoch nur, wenn die A G den M i t gliedern die Erreichung des Zweckes n i c h t mehr gewährt ; ferner w i l l Fischer n u r ein Austrittsrecht aus der A G als solcher gegen Abandon der A k t i e einräumen; ferner M ü l l e r - E r z b a c h (Handelsrecht S. 322, D e r s . , Deutsche J Z 1904, S. 1161): Austrittsrecht bei Vorhandenseineines wichtigen Grundes. Ebenso W e i n h a g e n bei Holdheim V , S. 402. 15 A u c h A r t . 158 des ital. cod. d i comm. sieht n u r Zuschüsse zum Grundkapital, nicht aber zu einem an die Mitglieder jederzeit rückzahlbaren freien K a p i t a l nach A r t der Gewerkschaft oder G m b H vor. 16 Freilich w i r d damit nicht verhindert, daß die Gesellschaft sich m i t einem derisorischen Grundkapital begnügt u n d i h r Betriebskapital durch Ausgabe v o n Obligationen oder Darlehen der Gesellschafter an die Gesellschaft aufbringt. So weist M ü l l e r - E r z b a c h ( H R S. 332) daraufhin, daß bei vielen G m b H das Stammkapital n u r V20 bis V50 des i m übrigen durch Darlehen der Gesellschafter beschafften Betriebskapitals ausmache. *

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Der Grundsatz der Ausschließlichkeit des Grundkapitals g i l t zunächst für das a n f ä n g l i c h e Vermögen der Gesellschaft. Die A G k a n n n i c h t neben dem Grundkapital einen Garantie- oder Dispositionsfonds errichten, der gleich einem Reservefonds für die Ausgleichung v o n Verlusten oder ähnliche Zwecke i n Anspruch genommen werden k ö n n t e 1 7 . E r g i l t i n gleicher Weise für die Mehrung des Vermögens. Der Leistung neuer Einlagen hat eine Erhöhung des Grundkapitals vorauszugehen. Die wenigen Ausnahmen bestätigen die allgemeine Regel. Sie betreffen vereinzelte, schon aus technischen Gründen nicht dem Grundkapital zurechenbare Vermögensmehrungen, die sich nicht als Gewinn, sondern als Zuwendung neuen K a p i t a l s darstellen: E i n bei der Emission v o n A k t i e n erzieltes Agio, Zuzahlungen der A k t i o n ä r e 1 8 sowie die v o m säumigen A k t i o n ä r zu entrichtenden Zinsen u n d Vertragsstrafen 1 9 . A u c h die so gewonnenen Beträge bleiben gebundenes Vermögen; sie müssen dem Zwangsreservefonds zugewiesen werden, dürfen somit n u r zur Ausgleichung v o n Verlusten verwendet werden 2 0 .

III. Entstellung der Aktiengesellschaft. § 93. 1. D i e

Gründungsformen*.

Seit der zweiten H ä l f t e des 19. Jahrhunderts haben die meisten Staaten das vormals herrschende K o n z e s s i o n s s y s t e m , wonach 17

S e u f f e r t L I N . 116, K G J V I I I 16; S t a u b § 178, 21. » D H G B §§ 262 Ziff. 2 u. 3, 184 I I , 278 I I I ; N o r w . Ges. v . 1916 § 20, 23; Schwed. Ges. § 53. 19 Vgl. L e i s t bei H o l d h e i m X X I I I 2. 20 D a z u S i m o n , Bilanzen S. 82ff., 223ff. M i t Recht macht Simon (S. 226) gegenüber der fehlerhaften Fassung v o n H G B § 262 Ziff. 3 darauf aufmerksam, daß die Zuzahlungen ausnahmslos i n den Zwangsreservefonds fließen, der aber bei Vorhandensein außergewöhnlicher Verluste, sofern sich diese als Bilanz Verluste darstellen, entsprechend vermindert wird. Als G r u n d pflegt allgemein angeführt zu werden, daß Emissionsagio und Zuzahlungen n i c h t Gewinn seien. L e h m a n n I I 297, 298; S i m o n S. 223; R G E X X X I I 247, L 97. A l l e i n w e s h a l b n i c h t Kapitalvermögen über das G r u n d k a p i t a l hinaus wie Gewinn behandelt u n d an die Aktionäre ohne W a h r u n g der für das Grundkapital vorgesehenen Kautelen jederzeit zurückvergütet werden darf, steht zur Frage. * Allgemeine L i t e r a t u r : I . D e u t s c h e s R e c h t : W i e n e r , Die Erricht u n g der Aktiengesellschaft u n d die Gründerverantwortlichkeit, Z H R X X I V S. I f f . , 450ff., X X V S. I f f . ; Α . S i l b e r n a g e l , Die Gründung der

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. die s t a a t l i c h e n B e h ö r d e n j e w e i l s i m

einzelnen Falle

durch

lex

specialis d i e G e s e l l s c h a f t i n s L e b e n r u f e n , verlassen. A n seine S t e l l e t r a t das s o g . N o r m a t i v s y s t e m , w o n a c h d i e B i l d u n g v o n A k t i e n gesellschaften

freigegeben

vorgeschriebenen richtung

der

AG

wird,

gesetzlichen zerfällt

sofern

die

durch

Erfordernisse

demnach

in

zwei

lex

generalis

vorliegen.

Die

Er-

Stadien.

Das

ab-

schließende S t a d i u m v o l l z i e h t sich m i t d e m E i n t r a g ins H a n d e l s r e g i s t e r o d e r m i t E r f ü l l u n g der s o n s t i g e n j e n a c h d e m S t a n d e d e r G e s e t z g e b u n g v o r g e s e h e n e n P u b l i z i t ä t s f o r m e n , d e m eine P r ü f u n g der erwähnten Erfordernisse vorauszugehen h a t . E r s t d a m i t

wird

d i e Gesellschaft z u r A k t i e n g e s e l l s c h a f t u n d e r l a n g t sie j u r i s t i s c h e P e r s ö n l i c h k e i t . I n das V o r s t a d i u m f ä l l t d i e E r r i c h t u n g d e r Gesells c h a f t als solcher u n d d i e E r f ü l l u n g der g e s e t z l i c h e n V o r b e d i n g u n g e n Aktiengesellschaft nach deutschem, schweizerischem, französischem u n d englischem Recht (1907); O. G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 114ff.; H a u ß m a n n , Die Gründung der Aktiengesellschaft (1911); F r . G o l d s c h m i d t , D i e Gründung der Aktiengesellschaft (1925); R u t h , E i n t r i t t u n d A u s t r i t t v o n Mitgliedern, Z H R L X X X V I I I S. 454ff.; A v e r b e c k , Das Wesen der Aktienzeichnung (1900). S. a. N ü b e l l i. A r c h B R X L I I I 104. — R e n a u d § 20—40; B e h r e n d § 98—115; L e h m a n n I S. 308ff.; F i s c h e r § 18—25; R i n g u n d S c h a c h i a n S. 5 f f . ; M ü l l e r - E r z b a c h K a p . 51. Zur Reform s. L i f s c h ü t z , Z B H 1929, 132ff.; N e t t e r , ebenda S. 163ff. — I I . S c h w e i z e r E n t w u r f s. K . W i e l a n d , Z. ausl. u. intern. P R 1927, 146ff.; A . W i e l a n d , ebenda 1929, 82ff.; Protokoll der Expertenkommission zu OR, T . 24—33 (1928) S. 165ff. ; Botschaft d. B R v . 21. Febr. 1928, S. 224ff. — I I I . A u s l ä n d . L i t e r a t u r : H o u p i n - B o s v i e u x N . 504—554; T h a l l e r P i c N . 823—918; V i v a n t e N . 43, 44; N a v a r r i n i N . 92—123, 277—319; E n g l . R e c h t s. P a s s o w , A G S. 127ff.; A . W e b e r , Depositenbanken u n d Spekulationsbanken 2. A . (1915); J u l i u s L e h m a n n , Gutachten z. d. Verh. d. 34. deutschen Juristentages I 268ff. ; z. Novelle v . 1929 s. S i e g f r i e d G o l d s c h m i d t i. Z. ausl. u. intern. P r i v a t r . I I 398ff., Gesetzgebung u n d Rechtspraxis d. Auslandes, 4. Jahrg. N . 9; K o c h , Z B H 1926, S. 449; M a r q u i s , Les „companies acts" de 1908 à 1927; Ung. E n t w . s. K u n c z , Ζ. ausl. u. intern. P R I S. 426ff.; H o l l . Ges. s. v a n W e s s e m - H a l l s t e i n , Z. f. ausl. u. intern. P R I I 730ff.; G u m p r e c h t , Bankarch. 28. J . S. 235ff. — I V . Über die E r r i c h t u n g der A G nach ihrer wirtschaftlichen Seite h i n , Finanzierung, M i t w i r k u n g der Banken usw. S. P a s s o w § 4—7; W o l f f u n d B i r k e n b i h l , Die Praxis der Finanzierung bei E r r i c h t u n g v o n Aktiengesellschaften, 6. A . (1922); S c h a c h e r , Die Kapitalbeschaffimg der Aktiengesellschaft an den Märkten des Inlands u n d Auslands (1926); H e i n r i c i bei Gruchot L X V H 353ff.; R i n g u n d S c h a c h i a n S. 99ff. (Dalberg). S. a. die gute Übersicht bei M ü l l e r - E r z b a c h a. a. O ; S c h m a l e n b a c h , Finanzierungen, I I I . A . (1922) ; L e i t n e r , Bankbetrieb u n d Bankgeschäfte, V I I . A . (1925); B o n d i u n d W i n k l e r , Die Praxis der Finanzierung (1929).

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

(Zeichnung des Grundkapitals usw.). Das Wesen der A G als reiner Kapitalgesellschaft u n d deren wirtschaftliche Bestimmung bringen es m i t sich, daß die Gesellschaft auf den B e i t r i t t zahlreicher n u r passiv beteiligter Mitglieder angelegt ist, die weder bei der Erricht u n g noch während des Bestehens der Gesellschaft irgendwelche persönliche Betätigung vorzunehmen willens u n d i n der Lage sind. Die E r r i c h t u n g der Gesellschaft, die Festsetzung der Satzung wie überhaupt die Vornahme aller Maßnahmen, die z u m Inslebentreten der A G erforderlich sind, ist daher Sache der G r ü n d e r . Während i n der Zeit der sog. Gründungsperiode die Gründung meist einen spekulativen Charakter t r u g u n d die Gründer bestrebt waren, die sämtlichen A k t i e n an weitere Kreise v o n Kapitalgebern abzustoßen, überwiegt gegenwärtig die Absicht dauernder Beteiligung am Unternehmen. I n kleineren Verhältnissen sind Gründer zumeist Einzelgewerbetreibende oder offene Handelsgesellschaften, die i h r Unternehmen i n eine A G umwandeln. I m Gebiete der Großunternehmung w i r d die Gründung wesentlich durch den Zusammenschluß i n F o r m umfassender Konzerne beeinflußt. Gründer sind Banken, Finanzierungsgesellschaften oder sonstige Unternehmungen, die einen erheblichen Teil der A k t i e n behalten, u m die v o n ihnen errichteten Tochtergesellschaften zu beherrschen, oder eine inländische Gesellschaft errichtet, statt einer bloßen Zweigniederlassung, eine v o n i h r abhängige Tochtergesellschaft i m A u s l a n d . U m den bloß passiv beteiligten Kleinaktionären den B e i t r i t t zu ermöglichen, stehen den Gründern zwei Wege offen: Entweder sie übernehmen zunächst sämtliche A k t i e n , u m sie erst nach der E r r i c h t u n g insgesamt oder zum Teil zu veräußern. Die Gründer fallen somit m i t den ursprünglichen A k t i o n ä r e n zusammen. Oder die A k t i e n werden bereits i m Gründungsstadium zur öffentlichen Subskription aufgelegt u n d der Abschluß des Gesellschaftsvertrags durch die Gründer v e r m i t t e l t . Das eine M a l spricht m a n v o n S i m u l t a n g r ü n d u n g (Einheits-, Übernahmegründung), dasandere M a l v o n S u k z e s s i v g r ü n d u n g (Stufen- oder Zeichnungsgründung). I m ersten Falle (Simultangründung) vollzieht sich der Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht anders als bei Errichtung einer O H G oder K G 1 i m Wege einer Verhandlung zwischen den 1 N a c h einer auch gegenwärtig noch stark verbreiteten Auffassimg liegt der E r r i c h t u n g der A G weder bei Simultan- noch bei Sukzessivgründung ein Vertrag, sondern ein einseitiger A k t (Gesamt-, Kreationsakt, Statutsakt, sozialer K o n s t i t u t i v a k t usw.) zugrunde. Vereinbaren z. B. drei offene H a n -

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. i n d i v i d u e l l b e s t i m m t e n , gegenwärtigen B e t e i l i g t e n , w o b e i jeder der V e r t r a g s c h l i e ß e n d e n seinen B e i t r i t t z u r

Gesellschaft e r k l ä r t

und

einen T e i l der A k t i e n ü b e r n i m m t . I m F a l l e der Sukzessivgründung h a t m a n sich d e n Vertragsschluß i n der Weise z u denken, daß der Zeichner sich z u r E n t r i c h t u n g einer E i n l a g e v e r p f l i c h t e t u n d gleichzeitig die v o n D r i t t e n s.

unten

II.)

(Gründer, Konstituierende

zugelassenen

Zeichner

als

Versammlung;

Mitgesellschafter

zuerkennen erklärt. Es findet ein indirekter Vertragsschluß

an-

statt2.

W ä h r e n d f r ü h e r d i e S u k z e s s i v g r ü n d u n g ü b e r w o g , i s t sie n e u e r d i n g s d u r c h die meist u n t e r B e t e i l i g u n g der B a n k e n sich vollziehende Simultangründung nahezu verdrängt worden,

da

die

Sukzessiv-

g r ü n d u n g die G e f a h r i n s i c h s c h l i e ß t , d a ß n i c h t s ä m t l i c h e A k t i e n gezeichnet w e r d e n u n d d i e E r r i c h t u n g Simultandungshergänge

und

Sukzessivgründung

mißlingt3. s i n d aus d e m d i e

maßgebend beeinflussenden französischen

GrünRecht4

delsgesellschafter die U m w a n d l u n g ihres Unternehmens i n eine A G , so enthalten die Erklärungen der Beteiligten nicht, wie die unbefangene und natürliche Auffassung annehmen möchte, einen • Vertragsschluß, sondern mehrere einseitig nebeneinander hergehende Parallelerklärungen. So m i t Abweichungen i m einzelnen G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 127ff.; Deutsches P R I S. 486; K u n t z e , Der Gesamtakt, Leipz. Festgabe für Müller, (1892); L e h m a n n , A R I S. 324, 348ff.; L e h m a n n - H ö n i g e r §65, 1, § 67, 5; F i s c h e r S. 74, 94ff.; Zusammenstellung bei N ü b e l l , A r c h B R 43, 104ff.; S t a u b - P i n n e r i n den neueren Auflagen §§ 182, 2. 189, 20. Über die Abweichungen u n d Schattierungen innerhalb dieser Theorie i m einzelnen F e i n e , G m b H § 10 u n d die daselbst Angeführten. S. dagegen W i e n e r , Z H R 24 S. 42ff.; L e h m a n n - R i n g § 182, 1; M ü l l e r E r z b a c h S. 254ff.; v. T u h r , B R I § 34, deren Ausführungen w i r nichts hinzuzufügen haben. Vielfach begegnet bei den V e r t r e t e r n der Gesamtakttheorie deren Anwendung i m Sinne der die A b l e i t u n g v o n Rechtssätzen aus formalen Allgemeinbegriffen s t a t t i m Wege der Interessen abwägung gewinnenden Begriffsjurisprudenz (hierüber P h . H e c k , Grundriß des Schuldrechts (1929) S. 471 ff.). Bezeichnend ist z. B., daß aus der Annahme eines Gesamtaktes „ e r k l ä r t " werden soll, weshalb der Zeichner m i t der Einrede, er sei durch I r r t u m oder Betrug zum B e i t r i t t bewogen worden, nicht gehört wird. S. hiergegen v . T u h r a. a. O. S. 479ff. — 2

Richtig W i e n e r , Z H R X X I V , S. 32; B e h r e n d S. 718 A n m . 8, § 100. M ü l l e r - E r z b a c h S. 257. Deshalb zielen die Reformvorschläge z . T . auf Streichung der Vorschriften über die Sukzessivgründimg ab. Bericht der durch den 34. Juristentag eingesetzten Kommission S. 8; R i n g - S c h a c h i a n S. 8. S. dagegen L i f s c h ü t z a. a. O. S. 134. 4 W i e n e r a. a. O. S. 2ff.; P i c Ν . 830ff. Über sonstige fremde Rechte, insbes. das englische Recht, s. S i l b e r n a g e l S. 328 ff. u. die eingangs I I I Angeführten. 3

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

v o m A H G B u n d dessen Tochterrechten übernommen worden. Doch hat erst die deutsche Novelle v o n 1884 u n d das hiermit i m wesentlichen übereinstimmende H G B beide Formen i n voller Schärfe geschieden 5 . I h n e n haben sich die neueren Gesetze u n d Entwürfe, namentlich der deutschen Gruppe, m i t Modifikationen i m einzelnen angeschlossen 6 . M i t Rücksicht auf die mannigfachen Abweichungen innerhalb der verschiedenen Gesetzgebungen u n d den rein positiven, dem Ermessen des Gesetzgebers weitesten Spielraum belassenden Charakter eines guten Teils der Gründungsvorschriften hat sich unsere Darstellung auf die allgemeinen Grundzüge zu beschränken. I . S i m u l t a n g r ü n d u n g . Der gesamte Errichtungshergang zerfällt i n die authentische Feststellung des Inhalts des künftigen Gesellschaftsvertrags u n d den Vertragsschluß selbst. Sowohl der Satzungsinhalt wie die Verhandlungen der Gründer u n d die A k t i e n zeichnung sind je nach dem Stande der Gesetzgebung öffentlich 7 oder privatschriftlich zu beurkunden. Die Feststellung des Statuts u n d die Übernahme der A k t i e n brauchen sich jedoch nicht einheitl i c h i n e i n e r Verhandlung abzuwickeln. Die Folgen der Simultan6

I . Ä l t e r e s R e c h t . Der Gegensatz v o n Simultan- u n d Sukzessivgründung ist erst durch W i e n e r a. a. O. S. 24ff., 32ff. geklärt worden. A H G B A r t . 208 läßt beide Formen offen u n d sieht, wie die Protokolle zum A H G B ergeben, absichtlich v o n schärferer Unterscheidung der Gründungshergänge ab. Die ältere L i t e r a t u r m i t Einschluß v o n R e n a u d enthält n u r vage Andeutungen. S. z. B . P r i m k e r bei Endemann I S. 532ff.; v. H a h n , A r t . 208 § 8 ; A n s c h ü t z - V ö l d e r n d o r f f zu A r t . 174; R e n a u d § 30. Der E n t stehungsgeschichte ist n u r zu entnehmen, daß dem A r t . 208 A H G B A r t . 181 des preuß. E n t w u r f s als Vorlage diente, woraus hervorgeht, daß sowohl der Simultan- wie der Sukzessivgründung die öffentliche Beurkundung des künftigen Gesellschaf tsver träges vorauszugehen hatte. S. W T i e n e r S. 26 ff. Die deutsche Novelle v . 11. J u n i 1870 hebt die Simultangründung n u r insoweit hervor, als v o n einer konstituierenden Versammlung abgesehen werden konnte u n d die E r f ü l l u n g der gesetzlichen Erfordernisse i n dem v o n sämtlichen A k t i o n ä r e n unterzeichneten Gesellschaf tsvertrag anerkannt werden k a n n ; ebenso SchweizOR A r t . 615, 618, wonach gleichfalls eine v o n sämtlichen A k t i o n ä r e n unterzeichnete Privaturkunde ausreicht. — I I . N e u e r e s R e c h t : Simultangründung u n d Sukzessivgründung werden sachlich und der äußeren Anordnung i m Gesetze nach scharf geschieden. R G betr. die K A G u. d. A G v . 18. J u l i 1884 A r t . 209ff.; H G B § 182ff. § 188—190. 6 N o r w . Ges. v . 1910 §§ 4, 5; D ä n . Ges. v. 1917 §§ 5, 6; SchweizEntw A r t . 627ff. (Sukzessivgr.) 636ff. (Simultangründung); I . Ungarischer E n t w s. Z H R L X X X I V 360; I I . E n t w . s. Z. ausl. u. intern. PR I S. 427ff. 7 H G B § 182, 188; SchweizEntw A r t . 635, 636.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

gründung knüpfen sich zum Teil an die Vertragsfeststellung, z u m Teil an die Aktienübernahme. 1. D u r c h die Feststellung der Satzung w i r d die Gründereigenschaft festgelegt. Unter Gründern versteht m a n nach allgemeinem Sprachgebrauch die an der E r r i c h t u n g der A G a k t i v Beteiligten. Die Gründer schöpfen die Idee des künftigen Unternehmens u n d bestimmen dessen gesamte Organisation. Sie haben sämtliche zur Eintragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen u n d übernehmen dafür sowie für die R i c h t i g k e i t ihrer Erklärungen u n d A n gaben die gesetzliche Verantwortlichkeit. Doch h a t sich i n der Gesetzgebung vielfach ein engerer Gründerbegriff herausgeschält. Gründer i m technischen Sinne sind nach deutschem Recht n u r die Aktionäre, welche den Gesellschaf tsvertrag festgestellt haben, u n d die Sacheinleger. N u r sie unterstehen den den Gründern als solchen obliegenden 8 Pflichten (Gründerbericht usw.). Daneben erwächst den sonstwie bei der E r r i c h t u n g M i t w i r k e n d e n als sog. G r ü n d e r g e n o s s e n eine i m Vergleich zu den Gründern abgeschwächte Vera n t w o r t l i c h k e i t 9 . N i c h t durchweg ist indes der Gründerbegriff i n dieser W e i s e f o r m a l i s i e r t . N a c h f r a n z ö s i s c h e m w i e n a c h s c h w e i z e -

rischem Recht gelten als Gründer sämtliche Personen, die bei der Errichtung maßgebend m i t g e w i r k t haben. Wer der die Gründer treffenden Verantwortlichkeit unterliegt, ist Tatfrage 1 0 . Gründer können sowohl physische als juristische Personen, so insbesondere sämtliche Handelsgesellschaften (OHG, K G ) 1 1 sein. Alsdann ist die den Gründern obliegende tatsächliche M i t w i r k u n g Sache der gesetzlichen Vertreter, während die Gesellschaft als solche m i t ihrem Vermögen für die aus der Verantwortlichkeit sich ergebenden Ansprüche einzustehen h a t 1 2 . Vertretung ist zulässig 1 3 . Vielfach w i r d eine Mindestzahl v o n Beteiligten vorgeschrieben, oder es ergibt sich eine solche m i t t e l b a r aus den gesetzlichen Vorschriften. B a l d beziehen sich derartige Vorschriften auf die G r ü n d e r 1 4 , bald nur auf die A k t i o n ä r e 1 5 . 8

9 H G B § 187. H G B § 202, 203. P i c Ν . 826, 829. Ebensowenig enthalten das SchweizOR sowie der SchweizEntw eine nähere Umschreibung des Gründerbegriffs. 11 Über die Rechtsstellung der Gründer s. Näheres unten § 95. 12 S. S t a u b § 182 A n m . 5—7. 13 14 S. S t a u b § 182 A n m . 9, 11. H G B § 182. 16 So nach franz. Recht: 7 Zeichner. P i c Ν . 895. S c h w e i z O R : 5 Zeichner. A r t . 640 (bestritten: S. B a c h m a n n A r t . 640 A n m . 9). Vgl. i m übrigen die rechtsvergl. Übersicht bei L i f s c h ü t z a. a. O. S. 133 A n m . 2. 10

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

2. M i t der Übernahme sämtlicher A k t i e n ist die Gesellschaft nach innen errichtet, d. h. der Gesellschaf tsvertrag m i t W i r k u n g für die Beteiligten zustande gekommen. Die Gründergesellschaft ist eine Vorstufe der Aktiengesellschaft. Sie stellt sich als bürgerliche (einfache) Gesellschaft dar. Doch finden bereits die Vorschriften des Aktienrechts sinngemäß Anwend u n g 1 6 . Nach der E r r i c h t u n g können die Gesellschafter n i c h t mehr einseitig zurücktreten. Nachträgliche Abänderungen des Statuts bedürfen der Zustimmung sämtlicher Beteiligten. Die Übernahmeerklärung läßt Bedingungen u n d Vorbehalte nicht z u 1 7 . M i t der E r r i c h t u n g sind die Gründer gegenseitig k r a f t Gesellschaf tsvertrag verpflichtet, an sämtlichen Maßnahmen mitzuwirken, die z u m Zwecke der E i n t r a g u n g erforderlich sind (Einzahlung der ersten Rate, Gründerbericht usw.) 1 8 . Dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages pflegen meist Vereinbarungen der Gründer über die künftige E r r i c h t u n g einer A G vorauszugehen. Diese aus Banken, Finanzierungsgesellschaf t e n u n d sonstigen Interessenten, z. B . dem Inhaber einer i n eine A G umzuwandelnde Unternehmung, zusammengesetzten Gründerkonsortien oder Syndikate sind gleichfalls Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, bilden jedoch keine zum Teil nach A k t i e n r e c h t zu beurteilenden Vorstufen der Aktiengesellschaft 1 9 . Die weiteren Erfordernisse für die Entstehung der A G nach außen sind: 1. Einzahlung eines bestimmten, gesetzlich vorgeschriebenen Prozentsatzes auf die A k t i e n , soweit die Einlagen i n Geld zu entrichten sind. Z u m Empfang u n d nötigenfalls zur Einklagung dieser Beiträge sind die Gründer ermächtigt u n d v e r p f l i c h t e t 2 0 . 16

Näheres hierüber unten § 95. Über den Ausschluß der Berufung auf I r r t u m und Betrug R G E C X X I I I 102 u. oben § 89 A n m . 26. 18 S t a u b § 188 A n m . 4, 195 A n m . 24; L e h m a n n - R i n g § 195 Anm. 1; R i t t e r § 195 A n m . 1; a. M. F i s c h e r S. 118 A n m . 5. 19 Näheres über Gründungssyndikate u n d die M o t i v e der Gründung bei W o l f f a. a. O. S. I f f . ; L i e f m a n n , Beteiligungs- u n d Finanzierungsgesellschaften. 3. A . 1921. 20 H G B § 195: E i n Viertel des Nennbetrags. OR A r t . 618, 622: 2 0 % . V o n j e d e r A k t i e muß ein entsprechender Teil einbezahlt werden. N a c h deutschem Recht muß der Betrag außerdem i m mittelbaren oder u n m i t t e l baren Besitze des Vorstands sein. H G B § 195. Einzahlung auf das K o n t o einer B a n k genügt daher n i c h t , sondern es müssen hinterlegte Gelder als eigentliches Deposit i n der unmittelbaren Verfügung des Vorstandes stehen. 17

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

2. Ernennung der Organe der Gesellschaft 21 . Diesen liegt nach deutschem Recht ( H G B § 192—194) ob, den Gründungshergang, Vollzahlung des Grundkapitals u n d Einzahlung der ersten Rate, zu prüfen u n d hierüber Bericht zu erstatten. 3. Anmeldung zum Handelsregister oder E r f ü l l u n g der sonstigen gesetzlich vorgeschriebenen Publizitätsvorschriften durch die Gründer u n d Organe der Gesellschaft. Der Anmeldung sind die Belege beizufügen, aus denen die E r f ü l l u n g sämtlicher für die Errichtung aufgestellten gesetzlichen Vorschriften hervorgeht, das S t a t u t sowie die Bescheinigungen über die sonstigen Erfordernisse (Prüfungsbericht, E r k l ä r u n g über die Einzahlungen usw. 2 2 ). Das Statut muß, u m eintragungsfähig zu sein, den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt, insbesondere die für die A G wesentlichen Punkte, enthalten (Firma, Sitz, Höhe des Grundkapitals, Betrag, Anzahl u n d A r t der A k t i e n , Inhaber-, Namensaktien, Stamm- u n d Prioritätsaktien usw. 2 3 ). Die zuständige Behörde (Registergericht, Registerführer) hat die E r f ü l l u n g der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen. Dabei darf sie sich jedoch auf die Richtigkeit der v o n den Gründern gemachten Angaben u n d Erklärungen verlassen 24 . E i n Auszug aus den Statuten ist i n den hierfür vorgesehenen öffentlichen B l ä t t e r n zu veröffentlichen 2 5 . I I . S u k z e s s i v g r ü n d u n g . I m Gegensatz zur Simultangründung erklären bei Sukzessivgründung die Aktionäre ihren B e i t r i t t zu einem fertigen Vertragsentwurf, ohne u m die M i t zeichner zu wissen u n d ohne an dessen Zustandekommen schöpferisch t ä t i g zu sein u n d i n gemeinsamer Verhandlung ein abschließen Hiergegen richten sich die meisten Reformvorschläge. Näheres bei L i f s c h ü t z a. a. O. Ebenso ist Verrechnung selbst m i t liquiden Gegenforderungen unzulässig. Näheres bei S t a u b § 195 A n m . 15—19. N a c h franz. u n d Schweiz. Recht genügt es, daß die Beträge zur Verfügung der Verwaltungsorgane stehen; daher uneigentliches Deposit ausreichend. Die neuere franz. Gesetzgebung schließt dagegen die Verrechnungsmöglichkeit gleichfalls aus. P i c Ν . 904—907. Anders die Praxis des SchweizBG s. S i l b e r n a g e l S. 306. 21 H G B § 190, SchweizOR A r t . 622 I Ziff. 3. 22 Näheres H G B § 195, 201; SchweizOR A r t . 621. D a z u Bundesbeschl. v . 8. J u l i 1919 Ν . V I ; Schweiz. HandelsrV, Ergänzung v. 21. N o v . 1916. 23 H G B § 182, 198; SchweizOR A r t . 616; SchweizEntw A r t . 625. 24 Näheres hierüber s. f. d. deutsche Recht S t a u b zu § 195; für das Schweiz, u n d franz. Recht S i l b e r n a g e l S. 305ff. 25 H G B § 199. SchweizOR A r t . 621; Bundesratsbeschl. v . 8. J u l i 1919, Ν. VI.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

des B i l d v o n dessen I n h a l t u n d Tragweite gewinnen zu können. A u f ihre allgemeinen Grundzüge h i n besehen, vollzieht sich die Sukzessivgründung i n F o r m der an das P u b l i k u m gerichteten Einladung, sich durch Zeichnung v o n A k t i e n zu beteiligen, u n d des daran anschließenden B e i t r i t t s der Gesellschafter. Der Aufforderung zur Subskription hat eine authentische Feststellung des Vertragsinhalts vorauszugehen, auf die die Zeichnungen Bezug zu nehmen haben. Feststellung durch einen einzigen Gründer würde an u n d für sich genügen. Doch w i r d i n der neueren Gesetzgebung meist eine Vereinbarung einer bestimmten Mindestzahl v o n Gründern vorgeschrieben. Die Gründer brauchen nach manchen Gesetzgebungen n i c h t Aktionäre zu sein, nach anderen, so insbesondere nach deutschem Recht, werden n u r Aktionäre als Gründer zugelassen. Nach deutschem Recht haben die Gründer i n öffentlich zu beurkundender Verhandlung einen Urgründungsvertrag zu vereinbaren (Gründungsbeschluß) 2 6 . Gleichzeitig haben die fünf als Mindestzahl vorgesehenen Gründer je eine A k t i e zu zeichnen 2 7 . Der Gründungsvertrag bildet somit einen integrierenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages, an den sich die Zeichner sukzessive anzuschließen haben. Ebenso nach schweizerischem R e c h t ; doch genügt schriftliche Fixierung der auf die Statutfestsetzung sich beschränkenden Gründer Vereinbarung 2 8 . A n die Festlegung des Vertragsinhalts schließen sich Aufforderung u n d Auflage zur Zeichnung, z u m Teil begleitet v o n einem den I n h a l t des Gesellschaftsvertrages u n d die Aussichten des Unternehmens kundgebenden Prospekt (Prospektzwang 2 9 ). Die Zeichnungen haben schriftlich, sei es auf besonderen Urkunden, sei es auf Zeichnungsbogen, zu geschehen 30 u n d auf den Statutenentwurf Bezug zu 26

D u r c h den Gründungsbeschluß verpflichten sich die Gründer gegenseitig zur D u r c h f ü h r u n g der E r r i c h t u n g . Außerdem w i r d damit nach deutschem Recht die Gründereigenschaft festgelegt u n d nach manchen Rechten die Mitgliedschaft begründet. S. L e h m a n n S. 322; B e h r e n d S. 723 Anm. 2. 27 H G B § 182. 28 Bundesratsbeschl. v . 8. J u l i 1919 N . I I ; E n t w . A r t . 627. 29 Über Prospekt u n d Prospektzwang s. L e h m a n n S. 331; S i l b e r n a g e l S. 150. Das D H G B kennt keinen Prospektzwang, wohl aber der SchweizEntw A r t . 629, 630. 80 N a c h deutschem Recht sind n u r Zeichnungen auf besonderer Urkunde zulässig (herrschende Ansicht). S. S t a u b § 189 A n m . 1. Anders nach franz. u n d Schweiz. Recht. S. i m übrigen über F o r m u n d Voraussetzungen der Zeichnung L e h m a n n S. 327ff.; S i l b e r n a g e l S. 123ff. ; B e h r e n d S. 734ff.; F i s c h e r S. 114.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

nehmen 3 1 . Nach deutschem Recht hat der Zeichnungsschein außerdem bestimmte Angaben zu enthalten, deren Mangel z. T . unheilbare, z. T. durch Betätigung als A k t i o n ä r heilbare N i c h t i g k e i t nach sich zieht 3 2 . Zeichnungen vor endgültiger Festsetzung des Vertragsinhalts oder ohne Bezugnahme auf die Statuten sind nichtig ; doch k a n n auch dieser Mangel durch nachherige Ausübung der Rechte als A k t i o n ä r geheilt werden 3 3 . Selbstverständlicher Vorbehalt der Zeichnungen ist, daß die Gesellschaft zustande k o m m t . Ebenso werden die Zeichnungen unwirksam, wenn n i c h t die Gesellschaft innerhalb bestimmter Frist durch Beschluß der konstituierenden Versammlung errichtet w i r d 3 4 . Sonstige Bedingungen u n d Vorbehalte machen die Zeichnung n i c h t i g 3 5 . N a c h Abschluß der Zeichnung haben die Gründer die Zeichnungen zu prüfen u n d insolvente Zeichner auszuscheiden. W i r d das G r u n d k a p i t a l n i c h t vollständig gezeichnet (Unterzeichnung), so ist die Gesellschaft nicht zustande gekommen 3 6 . Werden umgekehrt zu v i e l A k t i e n gezeichnet (Überzeichnung), so haben die Gründer die Zahl der Zeichnungen zu reduzieren. Sie haben i n der Auswahl der A k t i o n ä r e freie H a n d 3 7 ; denn kein Zeichner hat Anspruch auf Berücksichtigung seiner Zeichnung. Doch pflegen die Gründer i n solchen Fällen die A k t i e n verhältnismäßig zuzuteilen. Die v o n den Gründern beteiligten Aktionäre sind alsdann zur Einzahlung der ersten Rate anzuhalten. Ferner sind die Organe der Gesellschaft zu ernennen. 31

H G B § 189 Ziff. 1; SchweizOR A r t . 615 I I ; E n t w . A r t . 630 I . H G B § 189 I V . Ebenso SchweizEntw A r t . 630, jedoch ohne nähere Angaben über die Folgen der Unterlassung. 33 Vgl. L e h m a n n - R i n g § 189 N . 5; SchweizBG Pr. I V N . 109. 34 Gemäß H G B § 189 Ziff. 4 hat der Zeichnungsschein Angaben über die Dauer der Bindung zu enthalten Ebenso SchweizEntw A r t . 630 I I I . 35 H G B § 189 I V , V . N a c h OR A r t . 617 dürfen bedingte Zeichnungen n u r insoweit berücksichtigt werden, als sie für den F a l l des N i c h t e i n t r i t t s der Bedingung durch andere Zeichnungen gedeckt sind. Ebenso E n t w . A r t . 630 I V . 86 W o h l aber kann, wenn das Grundkapital n i c h t vollständig gezeichnet ist, dieses nachträglich auf den gezeichneten Betrag reduziert werden. D o c h ist hierfür wie für sonstige nachträgliche Änderungen Zustimmung sämtlicher i n der konstituierenden Versammlung erschienenen Aktionäre erforderlich. 37 Vorbehaltlich besonderer durch die Gründer erteilter Zusagen. Nichteinhaltung erteilter Beteiligungsversprechen verpflichtet die Gründer, nachdem die Gesellschaft konstituiert ist, zu Schadenersatz. S. über die verschiedenen Modalitäten der Zuteilung und Reduktion der Zeichnungen L e h m a n n S. 340ff. 32

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Bereits i m Gründungsstadium werden die Zeichner je nach dem Stande der Gesetzgebung zu einer oder zu mehreren Generalversammlungen einberufen 3 8 . Wesentlich ist durchweg die A b h a l t u n g einer k o n s t i t u i e r e n d e n Versammlung, die m i t dem gesetzlich geforderten Stimmenmehr über Vollzeichnung des Grundkapitals u n d Zahlung der ersten Rate zu beschließen hat u n d damit die Gesellschaft definitiv als errichtet e r k l ä r t 3 9 . Die konstituierende Versammlung findet i n der Mehrzahl der Gesetzgebungen bereits vor, nach D H G B nach der Anmeldung zum Handelsregister s t a t t 4 0 . F ü r die A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g g i l t das i m vorigen Abschnitt Bemerkte, n u r daß außerdem die besonderen für die Sukzessivgründung vorgeschriebenen Erfordernisse (konst. Versammlung usw.) z u belegen sind. — F ü r den Abschluß des Gesellschaftsvertrages u n d die E r r i c h t u n g der Gesellschaft rechtlich erheblich sind die Zeichnung, die Zuteilung v o n A k t i e n durch die Gründer sowie die Beschlüsse der konstituierenden Generalversammlung. Vermittels der Zeichnung verpflichten sich die Zeichner, einen entsprechenden T e i l des Grundkapitals zu übernehmen. Die Zeichner sind, vorbehältlich der E r r i c h t u n g der Gesellschaft, an ihre Erklärungen gebunden. Gleichzeitig erklären sie, den Gesellschaf tsvertrag m i t den übrigen v o n den Gründern u n d der konstituierenden Generalversammlung beteiligten Zeichnern eingehen zu wollen 4 1 . 88

So werden die Zeichner nach deutschem Recht während des Gründungsstadiums zu einer ersten Generalversammlung zum Zwecke der W a h l des 1. Vorstandes u n d des Aufsichtsrates einberufen. H G B § 190 I I u. I I I . 39 H G B § 196, 197. SchweizOR A r t . 618, 620. Dazu Bundesratsbeschl. v . 8. J u l i 1919; E n t w . A r t . 632, 633. Vgl. über den Stand der Gesetzgebung i n den übrigen Ländern L e h m a n n § 35; S i l b e r n a g e l S. 326ff. u n d die eingangs sub. I I I Angeführten. Zugelassen werden sämtliche von den Gründern berücksichtigten Zeichner, deren Vertreter, Erben u n d sonstige Rechtsnachfolger, sofern n i c h t die Übertragung der Anteile i m Gründungsstadium ausgeschlossen ist. So nach H G B § 200 I I . Vgl. i m übrigen L e h m a n n S. 388ff. 40 H G B § 195, 196; SchweizOR A r t . 622, E n t w . A r t , 632, 633. Näheres bei L e h m a n n S. 408ff.; S i l b e r n a g e l S. 370ff. Nachträgliche Abänderungen des Statuts sind, sofern sie wesentliche Punkte betreffen, i n der konstituierenden Versammlung n u r m i t Zustimmung sämtlicher erschienenen Zeichner zulässig, Vermehrungen der Aktionärpflichten oder sonstige für den A k t i o n ä r nachteilige Änderungen n u r m i t Zustimmung der Betroffenen. H G B § 196 V . D a z u L e h m a n n - R i n g N . 9 u. 10; F i s c h e r S. 7(J. 41 W i e der Vertragsinhalt, so k a n n auch die Person der Gegenkontrahenten v o n der Bestimmimg durch einen D r i t t e n oder der M a j o r i t ä t der Beteiligten abhängig erklärt werden. B G B § 315—317; v. T h ü r , B R I , S. 504ff. Die Zeichnung ist daher weder Offerte, noch Annahme einer solchen;

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Die Gründer können auch nachträglich noch insolvente oder die geforderten Einzahlungen weigernde Zeichner ausschließen 42 . Dasselbe Recht steht der konstituierenden Generalversammlung zu. Diese k a n n zwar nicht die v o n i h r Ausgeschlossenen durch andere Zeichner ersetzen, wohl aber der E r r i c h t u n g der Gesellschaft die Genehmigung versagen 43 . D a m i t , daß die Generalversammlung entscheidet, ob überhaupt die Gesellschaft zustande kommen soll 4 4 , u n d m i t der Feststellung, daß das Grundkapital gedeckt ist, den B e i t r i t t der v o n den Gründern zugelassenen A k t i o n ä r e genehmigt, w i r d der Gesellschaftsvertrag endgültig abgeschlossen. I m übrigen gelten für die Sukzessivgründung die gleichen Erfordernisse wie für die Simultangründung (Einzahlung der ersten Rate, Eintragung usw.). § 94.

2. D i e q u a l i f i z i e r t e

Gründung*.

Unter qualifizierter Gründung versteht m a n die E r r i c h t u n g einer A G , deren Grundvermögen ganz oder zum T e i l aus anderen Gegenständen als Geld aufgebracht werden soll (Grundstücke, denn die Zeichner schließen den Vertrag nicht m i t den Gründern, sondern untereinander ab. Die Auswahl der Zeichner durch die Gründer, verbunden m i t dem Errichtungsbeschluß der konstituierenden Versammlung, ist somit nur Ausfüllung der i m Zeichnungsvertrage enthaltenen Blanketterklärung. Die E r r i c h t u n g der A G i m Wege eines zwischen den Zeichnern vollzogenen Vertragschlusses w i r d i n der älteren, v o n der Theorie des Gesamtaktes noch unberührten D o k t r i n u n d Praxis überwiegend vertreten. B r i n k m a n n , Handelsrecht § 61; J o l l y i n Z. Deutsch. R . X I 352ff.; W i t t e , Z H R V I I I 23ff. u n d besonders W i e n e r a. a. O. S. 24ff., 45ff.; T h ö l , Handelsrecht S. 435ff.; R O H G I V 313; V I I 263, 271, 344; V I I I 26, 180, 191; I X 130; X 327; X I 381; X I I I 123; X I X 233; X X V 292. V o n Neueren L i p p m a n n , Z H R X X X I X 138ff.; L e h m a n n - R i n g § 189, 1; M ü l l e r - E r z b a c h a. a. O. 42 W i e n e r S. 46; L e h m a n n S. 357ff., 384ff.; L e h m a n n - H ö n i g e r § 66, 6; S t a u b § 189 A n m . 22. 43 L e h m a n n a. a. O.; B e h r e n d S. 744. 44 W i e n e r a. a. O. S. 46; L e h m a n n S. 381; L e h m a n n - R i n g § 196 N . 8; F i s c h e r S. 105. * L e h m a n n , A R § 34. D e u t s c h l a n d : F i s c h e r S. 106ff.; B e h r e n d § 107; R .

S c h m i d t , D i e zivilrechtliche G r ü n d e r V e r a n t w o r t l i c h k e i t

nach

deutschem Aktienrecht (1888), Verhandlungen des 22. deutschen Juristentages I 123; R i n g und S c h a c h i a n S. 19ff. — S c h w e i z : A . W i e l a n d , D i e Apportgründung der A G . Referat zu Verh. d. Schweiz J u r v , 1923; d e F é l i c e , dasselbe, Zeitschr. Schweiz. Recht, N . F. X L I I l a f f . , 186aff.; L e s c a u t ,

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Fabrikanlagen, Erfindungen, ganze Unternehmungen). H a u p t f a l l ist die U m w a n d l u n g eines bestehenden Unternehmens i n eine A G . Je nachdem das Grundvermögen durch Einlagen oder Verträge m i t D r i t t e n beschafft wird, unterscheidet m a n S a c h e i n l a g e n (franz. Apports) u n d Ü b e r n a h m e n . Beide Male entsteht die Gefahr, daß das Grundkapital n i c h t zu seinem vollen Betrage aufgebracht, dem Gesellschafts vermögen unter wertige Gegenstände zugeführt werden. D e n hiergegen vorgesehenen Kautelen werden v o n manchen Gesetzen auch auf Gewährung v o n S o n d e r v o r t e i l en an einzelne Aktionäre oder Gründer oder auf Übernahme des G r ü n d u n g s a u f w a n d e s durch die Gesellschaft gerichtete Abmachungen unterworfen, weil auch hier die Gefahr einer Übervorteilung der geschäftsunkundigen Zeichner durch die Gründer besteht 1 . Die z u m Schutze der Zeichner i m Falle der qualifizierten Gründung i n diesem weiteren Verstände getroffenen Vorkehren lassen sich i n s u b j e k t i v e u n d o b j e k t i v e G a r a n t i e n 2 scheiden: Erstere, einer älteren Periode der Gesetzgebung entstammend, zählen auf die Vigilanz der Zeichner u n d den Interessenkonflikt zwischen Sach- u n d Geldeinlegern. Sacheinlagen u n d Übernahmen sind unter Angabe ihres Wertes i n den Statuten festzusetzen u n d bedürfen, sei es schlechthin, sei es n u r i m Falle der Sukzessivgründung, der Genehmigung durch qualifiziertes M e h r 3 . Sie haben Les apports en nature dans le projet Suisse. Annales de droit comm. 1924 S. 282. F r a n k r e i c h : P i c N . 919ff.; A m i e u x , De l'apporteur en nature dans les sociétés par actions (1901); B a u d o u i n , De l'évaluation des apports en nature dans les Sociétés. Annales de dr. comm. 1929 S. 163ff. ; H o u p i n B o s v i e u x I N . 63—97, 555—614. I t a l i e n : s. N a v a r r i n i N . 65—68, 298—301; V i v a n t e p. 429—432. Zur Reform: s. L i f s c h ü t z a. a. O. S. 134ff.; N e t t e r a. a. O. S. 163; ferner die L i t . zu § 93. 1 So i n Deutschland u n d den übrigen Ländern des A H G B , den skandinavischen Rechten u n d Italien. S. unten A n m . 3 u. 5. 2 Vgl. K u n c z , Z H R L X X X I V 360; Z. ausl. u. intern. Privatrecht I S. 428ff. 8 Allgemeiner Überblick. I . D a s f r a n z ö s i s c h e Recht, an das sich die deutsche Novelle v . 1870 z. T . angelehnt hat, ist niedergelegt i m Ges. v . 1867, A r t . 4, 24, 30. S. ferner Ges. v . 1893, 1907 u n d 1909. Vgl. dazu W i e n e r , Z H R X X V 34ff.; P i c , H o u p i n a. a. O. Sacheinlagen und Übernahmen sind i n den Statuten festzusetzen u n d bedürfen der Genehmigung durch zwei i n bestimmten Zeitabschnitten aufeinanderfolgende Generalversammlungen, v o n denen die erste über die Angemessenheit der W e r t u n g zu deliberieren, die zweite endgültig zu beschließen hat. Das Ges. v . 1893 untersagt die Veräußerung der A k t i e n innerhalb von zwei Jahren seit Errichtung. I t a l i e n : Cod. d i comm. A r t . 89, 126, 127, 134, 135, 138. S. ferner

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. sich, w i e d i e E r f a h r u n g e n d e r sog. G r ü n d e r p e r i o d e z u A n f a n g d e r siebziger J a h r e des v o r i g e n J a h r h u n d e r t s l e h r e n ,

angesichts

der

I n d o l e n z d e r Z e i c h n e r u n d des Ü b e r g e w i c h t s d e r g e s c h ä f t s e r f a h r e n e n Gründer

als u n z u r e i c h e n d

erwiesen4.

Während

die

romanischen Länder grundsätzlich b e i m bisherigen

Rechte System

b l i e b e n , h a t das d e u t s c h e R e c h t s e i t d e r N o v e l l e v o n

der ver-

1884 d e n

S c h w e r p u n k t a u f gewisse G a r a n t i e n o b j e k t i v e r A r t g e l e g t . D i e e i n schlägigen Vorschriften

des d e u t s c h e n H G B

sind i n der

v o n d e r M e h r z a h l d e r n e u e r e n Gesetze u n d E n t w ü r f e z u r

Folge Richt-

schnur genommen worden. I m M i t t e l p u n k t e steht eine verschärfte, durch zivil- u n d strafrechtliche

Normen

gesicherte

Haftbarkeit

der Gründer. D i e U n t e r l a g e h i e r f ü r h a t e i n v o n d e n G r ü n d e r n z u erstattender B e r i c h t abzugeben, der sich über die o b j e k t i v e n G r u n d l a g e n der W e r t u n g d u r c h m ö g l i c h s t g e n a u e A n g a b e n a u s z u s p r e c h e n hat. Hierzu t r i t t prüfung

durch

nach deutschem Recht

besondere

von

a u ß e r d e m eine

den Handelskammern

Über-

oder

Gerichten z u bestellende R e v i s o r e n 5 . D i e U r t e i l e über die

den Wirk-

h o l l ä n d i s c h e s Gesetz bei v a n W e s s e m - H a l l s t e i n a . a . O. S.732. B e t r . die übrigen Gesetzgebungen dieser Gruppe s. L e h m a n n a. a. O . — D e u t s c h l a n d : Das H G B (§ 186—196) schließt sich den Novellen v o n 1870 u n d 1884 an. I n letzterer werden die i n die Statuten aufzunehmenden Festsetzungen vervollständigt u n d näher präzisiert. — Ö s t e r r e i c h : Regulativ § 7 u n d 9. — S c h w e i z : OR A r t . 619, E n t w . A r t . 626 Ziff. 1, 628, 633 I I Ziff. 3, 634, 636 I I Ziff. 3. — S c h w e d . Ges. § 7 (Aufnahme v o n Apports u n d Gründervorteilen i n der Gründungsurkunde). — N o r w . Ges. § 4 u. 5. D a n . Ges. 4 u na. d B § 5. UVgl. n g a rW . iEe nntewr., §G7.o l d S.s cKhum n icdzt a. O.e h r e n d , D r e i Gutachten zur Reform des Aktiengesellschaftswesens (1873), E n t w . d. R G betr. K A G u . d. A G v . 7. Sept. 1883, Allgem. Begr. S. 70ff.; O e c h e l h ä u s e r , Nachteile des Aktienwesens u n d Reform des Aktienrechts (1878); K l e i n w ä c h t e r , Zur Reform des österr. Aktienrechts. — A u c h i n anderen Ländern, besonders F r a n k r e i c h , sind die gleichen Mißstände zutage getreten. Die Unzulänglichkeit des geltenden Aktienrechts w i r d v o n den französischen Juristen allgemein betont. Uber die verschiedenen Reformvorschläge s. P i c Ν . 954ff. 5 Stand der Gesetzgebung. U n t e r den Rechten der außerdeutschen Gruppe verdient vor allem die E n t w i c k l u n g des e n g l i s c h e n Aktienrechts Beachtung, das, von der größten Freiheit i n der Regelung des Gründungshergangs ausgehend (Comp, act ν . 1862), schrittweise zur Aufstellung strengerer, i n neuerer Zeit sich denen der deutschen Gruppe nähernder Vorschriften gelangt ist: 1. Gesetze v o n 1867 u n d 1890 (Prospektzwang, H a f t i m g der Projektanten gegenüber den Zeichnern). 2. Aktiennovelle v. 8. August 1900, dazu S c h i r r m e i s t e r , Die engl. Aktiennovelle v . 1900 (1901): Verschärfung der Vorschriften über den Prospekt. 3. Comp, act ν . 1907 u. Comp, consolidation act v . 1908: an Stelle des Prospekts t r i t t W i e 1 a n cl, Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I . 1. I I ) .

5

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

samkeit dieses verstärkten Schutzes gehen auseinander 6 . W o h l sind Übergründungen, wie sie früher i n Deutschland u n d Österreich an der Tagesordnung waren, n i c h t mehr typische Erscheinungen. ein v o n den zukünftigen Direktoren zu erstattender Gründerbericht. Vgl. hierzu C r u s e m a n n , Z H R L X I V 3 ö l f f . ; G e r t u n g , D i e Bücherprüfung i m engl. Aktienrecht (1906). Z u r Novelle v . 1929 s. S. G o l d s c h m i d t , Z. ausl. u. intern. P R I I 398ff. — Dagegen h a t sich die i m französischen u n d italienischen Recht vorgesehene E i n r i c h t u n g v o n der Generalversammlung zu ernennender Sachverständigen als u n w i r k s a m erwiesen. — D e u t s c h l a n d : H G B §§ 191—196, 199 (Gründerbericht u n d Revision), 202—208, 313 ( H a f t u n g der Gründer u n d Organe). Übereinstimmend Österr. Reg. § 6—13. D i e Vorschriften des H G B , der Novelle v o n 1884 entnommen, führen auf W i e n e r s Vorschläge zurück. S. Gutachten S. 11. Vorgesehen i s t : 1. ein schriftlicher Gründerbericht, Überprüfung durch die Organe u n d i n gewissen Fällen durch besondere v o n den Handelskammern oder Amtsgerichten zu ernennende Revisoren. Sämtliche Berichte sowie die Verträge über Übernahmen sind beim Handelsregister einzureichen. Gründer u n d Organe sind besonderen zivil- u n d strafrechtlichen Haftimgsvorschriften unterworfen. Dagegen handeln die Revisoren k r a f t amtlichen Auftrags. D i e Revisoren sind n i c h t als amtliche Taxatoren zu erachten, sondern i h r Gutachten bezweckt n u r die Überprüfung u n d u. U . Vervollständigung des Gründerberichts. S. über Bedeutimg u n d Tragweite der Revision D o w e , B a n k a r c h i v V I I 97ff., 117ff. Die Registergerichte haben n u r eine formelle Prüfung vorzunehmen. Liegen die gesetzlich vorgesehenen Berichte u n d sonstigen Belege vor, so muß die A G eingetragen werden, auch wenn die Berichte sich ungünstig aussprechen. Vgl. V . S i m o n , Verhandlungen des 31. Juristentages I I I 439. — Ergänzt werden die Vorschriften des H G B durch § 48 des Börsengesetzes v . 1908: Prüfung der A k t i e n durch die Zulassungsstelle u n d zweijährige Sperrfrist bei Sacheinlagen u n d Übernahmen. A n das H G B schließen sich folgende Gesetze u n d Entwürfe an, die sich jedoch meist m i t verschärfter Verantwortlichkeit u n d dem Erfordernisse eines Gründerberichts begnügen: S c h w e i z . E n t w . A r t . 628 (Gründerbericht), A r t . 629 (Prospektzwang), beides n u r für Sukzessivgründungen, für den F a l l der Simultangründung besteht eine zweijährige Sperrfrist. A r t . 637. S. ferner A r t . 746, 747, 750 (Gründerverantwortlichkeit). Vgl. zur Beurteilung u n d den früheren strengeren E n t w ü r f e n A . W i e l a n d , Zeitschr. ausl. u. intern. P R I I I S. 82ff., 88ff. — S c h w e d . Ges. §§ 14, 23, 24. — N o r w . Ges. v . 1916 § 12, Ges. v . 1910 § 18,19, 69,160. — D ä n . Ges. § 5, 10; U n g . E n t w . S. Z H R L X X X I V 360ff., Z. ausl. u. intern. P R a. a. Ο. 6 Günstig urteilen L e h m a n n , Gutachten zum 31. J u r T I 506; G r ü n h u t , ebendas. I I 5; S i m o n u n d R i e ß er I I I 438, 491. Dagegen skeptisch M ü l l e r - E r z b a c h S. 263. — D i e Prüfung der Angemessenheit der Wertung stellt an die Gründer u n d Revisoren vielfach unmöglich zu erfüllende Anforderungen. Besonders schwer zu schätzen, andererseits gerade bei schwindelhaften Gründungen häufig sind neue Erfindungen, Konzessionen usw. Beachtenswert hierfür sind die Vorschriften des Ungarischen Entwurfs,

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Inwieweit jedoch die strengeren gesetzlichen Vorschriften oder die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse diese W a n d l u n g b e w i r k t haben, darüber läßt sich schwer ein abschließendes U r t e i l gewinnen 7 . I . S a c h e i n l a g e n u n d Ü b e r n a h m e n 8 , obwohl beide auf die Begründung eines Sachvermögens schon i m Errichtungsstadium gerichtet, sind ihrem rechtlichen Wesen nach verschieden. Die Verpflichtung zur Leistung v o n Sacheinlagen w i r d zwischen den Gesellschaftern vereinbart u n d bildet einen integrierenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages. Übernahme Verträge dagegen werden v o n den Gründern namens der Gesellschaft m i t D r i t t e n abgeschlossen. Die Aufnahme i n die Statuten geschieht nur, u m die Zeichner über den I n h a l t der Übernahmen, die Inferenten u n d die von der Gesellschaft zu entrichtende Vergütung aufzuklären. Außerdem werden i n den Statuten erwähnte Übernahme Verträge m i t der Eintragung wirksam, ohne daß nachträgliche Genehmigung durch die Gesellschaft erforderlich w ä r e 9 . Sacheinlagen sind i m Interesse der I n t e g r i t ä t des Grundkapitals denselben strengen Bedingungen unterworfen wie Geldeinlagen. A u f Willensmängel k a n n sich der Sacheinleger nur i n beschränktem Umfange berufen. Die kaufrechtlichen Sätze über Sach- oder Rechtsmängel finden auf Sacheinlagen entsprechende Anwendung (Anspruch auf Schadenersatz, Minderung) 1 0 . Verpflichtungen v o n Zeichnern zur Leistung v o n Sachgütern sind rechtlich auch dann Sacheinlagen, wonach :n Höhe solcher lllationsobjekte zunächst n u r Anteilsrechte am Gewinn ausgestellt werden können, die nach fünf Jahren, also nach einem Zeitraum, der eine sichere W e r t u n g zuläßt, i n A k t i e n umgewandelt werden. S. K u n c z , Z H R S. 362; Z. ausl. u. intern. P R a. a. Ο. 7 Hauptursache für den Gründungsschwindel der siebziger Jahre war n i c h t die Unzulänglichkeit der Gesetzgebung, sondern die durch die damalige H o c h k o n j u n k t u r hervorgerufene Spekulationswut u n d Agiotage. S. Begründung z. E n t w . v . 1883 S. 76ff. Vgl. ferner P a s s o w S. 96ff., 110, der auf die zur Zeit veränderten bei Aktiengesellschaftsgründungen vorherrschenden Tendenzen hinweist, die Absicht dauernder Beteiligung an Stelle der Agiotage, an Stelle der Überwertung Neigimg zur Unterwertung namentlich infolge der Geldentwertung. 8 B e t r . zur I l l a t i o n geeignete Gegenstände u n d die Rechte an den E i n lagen s. oben § 89. 9 H G B § 186: dazu S t a u b § 186, 9. Vgl. i m übrigen z u m Gegensatz von Sacheinlagen u n d Übernahmen L e h m a n n S. 375ff., 442ff.; R G E I I 303, X X I 246, X X I I 395, X X V 288, X L V 101. 10 Näheres hierüber S t a u b § 186, 19; C r i s o l l i , Z H R X C I I I 226ff.; R G E L X V I I I 273.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

8

wenn die F o r m eines Verkaufs an die Gesellschaft gewählt w i r d ; z u m Beispiel der „ V e r k ä u f e r " eines Unternehmens erhält A k t i e n als Gegenleistung, oder es werden zunächst Geldeinlagen gezeichnet, das Unternehmen an die Gesellschaft verkauft u n d der Kaufpreis m i t der Einlage Verpflichtung verrechnet 1 1 . D a m i t die gesetzlichen K a u t e l e n n i c h t z u m Nachteile der Gesellschaft umgangen werden, bedarf es eines Schutzes nach dreifacher R i c h t u n g h i n : 1. Sacheinlagen oder Übernahmen, die nicht i n den Statuten festgelegt u n d der Überprüfung der Organe u n d Revisoren unterworfen werden, sind der Gesellschaft gegenüber unwirksam 1 2 . Doch müssen v o n den Gründern bereits feste Abmachungen getroffen worden sein. Die bloße Absicht, k ü n f t i g h i n bestimmte Gegenstände für die Gesellschaft zu erwerben, Abschluß v o n Vorverhandlungen usw., enthalten keine Gesetzesumgehung 13 . 2. Nachträgliche, für die Gesellschaft belastende Änderungen sind i m Errichtungsstadium n u r m i t Zustimmung sämtlicher oder i m Falle der Sukzessivgründung aller i n der konstituierenden Versammlung erschienenen Zeichner zulässig 1 4 . 3. Gegen Übernahmen nach der E r r i c h t u n g der Gesellschaft (sog. N a c h g r ü n d u n g ) . Mangels besonderer gesetzlicher Vorkehren wären die Organe der Gesellschaft nicht behindert, nach E i n t r a g u n g der Gesellschaft, sei es m i t D r i t t e n , sei es m i t Zeichnern, beliebige Übernahme Verträge einzugehen. Nichts liegt daher näher, als daß bei U m w a n d l u n g eines Unternehmens i n eine A G die Gesellschaft zunächst i n F o r m der Geldgründung errichtet u n d das Unternehmen nachträglich durch K a u f erworben wird. U m dies zu verhüten, u n t e r w i r f t das deutsche H G B (§§ 207, 208) auch die Nachgründungen erschwerenden Bedingungen: Der nachträgliche Erwerb v o n bestimmten Bestandteilen des Gesellschaftsvermögens, Betriebsanlagen usw., unterliegt zwei Jahre nach der Eintragung 11

S t a u b - P i s k o A r t . 210 A n m . 8; S t a u b - P i n n e r § 186, 9. Bei Verbindungen v o n Sacheinlagen u n d Übernahmen (zahlreiche Beispiele bei P a s s o w S. 99) ist, sofern eine Trennung nicht möglich, z. B . ein ganzes Unternehmen z. T . i n Geld, z. T . i n A k t i e n vergütet wird, auf den stärkeren T e i l abzustellen. W i e n e r , Z H R X X V 48. 12 H G B § 186 I V . 13 S t a u b § 186, 17. 14 H G B § 196 V .

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

dem qualifizierten Mehrheitsbeschluß der Generalversammlung sowie der Überprüfung durch den Aufsichtsrat 1 5 . I I . G r ü n d u n g s a u f w a n d u n d G r ü n d e r v o r t e i l e . Denselben gesetzlichen Garantien (Festsetzung i n den Statuten, Gründerbericht, Überprüfung durch Organe u n d Revisoren) unterliegen: 1. der Gründungsaufwand, d. h. Minderungen des Grundvermögens i m Errichtungsstadium durch Vergütung v o n Auslagen oder der v o n Gründern oder D r i t t e n anläßlich der E r r i c h t u n g geleisteten Dienste; 2. den Zeichnern oder Gründern als E n t g e l t für ihre Bemühungen gewährte Sondervorteile sowohl individualrechtlicher als gesellschaftlicher N a t u r 1 6 . Z u m Schutze gegen Gesetzesumgehungen gelten dieselben Grundsätze wie für Sacheinlagen u n d Übernahmen. Was indes nachträgliche Festsetzungen v o n Gründeru n d sonstigen Vorteilen anbetrifft, so ist zu unterscheiden: Sondervorteile gesellschaftlicher A r t , d . h . solche, wodurch Zeichnern oder Gründern über den Bereich der Mitgliedschaft hinaus A n t e i l am gesellschaftlichen Erfolg gewährt w i r d (Vorzugsrechte am Gewinn, Genußscheine usw.), können n u r i m U r - oder später abgeänderten Statut wirksam begründet werden 1 7 . Sonstige Vorrechte i n d i v i d u a l rechtlicher N a t u r , wie z. B . das Recht zum Abschluß besonders vorteilhafter Verträge, können einem Gründer oder Zeichner auch nach der Eintragung eingeräumt werden; hier handelt es sich u m Vereinbarungen, die ihrer N a t u r nach jederzeit v o n den Organen m i t D r i t t e n vereinbart werden können. Doch darf keine Umgehung des Gesetzes beabsichtigt sein, d. h. es dürfen keine verdeckten, bereits i m Errichtungsstadium vorgesehenen G r ü n d e r v o r t e i l e vorliegen 1 8 . 15 I n den meisten Gesetzen neueren Datums fehlen Vorschriften über die Nachgründung. D a m i t erweisen sich die Kautelen bei Sachübernahmen u n d Sacheinlagen als ein Schlag ins Wasser. D o c h haben sich auch die Vorschriften des H G B als unwirksam erwiesen. S. M ü l l e r - E r z b a c h , K a p . 51 .Ν. X 5; R G E C X X I 99; N e t t e r a. a. O. S. 163. Ebenso läßt sich die v o m SchweizEntw (Art. 637) vorgesehene, dem franz. Recht entnommene Sperrfrist v o n zwei Jahren für sämtliche A k t i e n leicht umgehen; s. A . W i e l a n d a. a. O. S. 89. 16 So m i t Recht F i s c h e r S. 120ff. gegen die S. 121 A n m . 5 daselbst Angeführten. Über den Gegensatz v o n Sondervorteilen u n d mitgliedschaftlichen Vorrechten bei Gattungsaktien s. oben § 91. 17 Zutreffend F i s c h e r S. 121. 18 Vgl. Fische]· S. 125ff.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

§ 95. 3. R e c h t s v e r h ä l t n i s s e v o r d e r E i n t r a g u n g * . D i e V o r g e s e l l s c Iiaf t. I . Erst die Eintragung i m Handelsregister bringt die A G als solche zur Entstehung. Allein, u m eingetragen zu werden, muß sie als G e s e l l s c h a f t schon vorher gebildet sein. Das Vermögen der künftigen A G muß aufgebracht, sämtliche Vorbereitungen müssen getroffen sein, d a m i t die Gesellschaft nach der Eintragung ungehemmt ihre Betriebstätigkeit entfalten kann. Z u m Erwerb der erforderlichen Anlagen müssen Rechtsgeschäfte abgeschlossen, die Zeichner zur Einzahlung der vorgeschriebenen Bareinlagen angehalten 1 , die Gesellschaft v o n den Organen zur E i n t r a g u n g angemeldet werden. A l l dies f ü h r t z u m Schluß, daß schon m i t der E r r i c h t u n g nach innen ein gesellschaftlicher, der juristischen Persönlichkeit entbehrender Verband begründet wird, sei es eine bürgerliche Gesellschaft, sei es ein Verein ohne Rechtsfähigkeit. Allein, wie sich das Verhältnis der Vorgesellschaft zur A G rechtlich gestaltet, wie die Rechtsstellung der Gründer u n d Organe i m Vorstadium zu bestimmen ist, wie insbesondere die bereits erworbenen Rechte u n d Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft nach der E i n tragung auf die A G übergehen, alle diese Fragen waren v o n jeher heiß u m s t r i t t e n u n d sind auch gegenwärtig noch nicht genügend abgeklärt, weil es der herrschenden Auffassung an einer geeigneten Grundlage für eine allseits befriedigende Beantwortung gebricht 2 . Nirgends so sehr wie auf diesem Fragengebiet t r i t t der innere Widerspruch des v o n i h r gelehrten Dualismus zutage, wonach Gesellschaft u n d juristische Person wesensverschieden, die Rechte u n d Pflichten der A G n u r dieser u n d nicht den Mitgliedern zuständig sind, erwachsen i h r K o n f l i k t e , deren sie entweder m i t H i l f e * W i e n e r , Z H R X X I V 48ff.; L e h m a n n § 40; F i s c h e r § 23; E . F e i n e , Die Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g § 13; S c h r e i b e r , Die K A G S. 36 u. passim; P i c Ν . 840ff.; T h a l l e r Ν . 500ff.; H o u p i n - B o e v i e u x Ν . 506, 627; V i v a n t e § 420—423; N a v a r r i n i N . 278—285, 309—319. 1 N u r diese, n i c h t allfällige weitere Einzahlungen, zu denen die Zeichner verhalten werden, gehören zu den „ n o t w e n d i g e n " Geschäften. R G E L X X X I I I 370. S. u n t e n A n m . 27. 2 So ist ζ. Β . die Frage nach den Auflösungsgründen der Vorgesellschaft (Tod, K o n k u r s usw.) außer i m S t a u b sehen K o m m e n t a r nirgends erörtert, die Rechtsstellung der Gründer innerhalb der Gesellschaft nicht genügend geklärt.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

unhaltbarer, m i t den praktischen Bedürfnissen unvereinbarer Konstruktionen oder unter Verzicht auf innere Folgerichtigkeit Herr zu werden sucht 3 . N i c h t erst m i t der Eintragung, sondern durch einen Willensakt der Beteiligten k o m m t n i c h t n u r die Vorgesellschaft, sondern auch der künftige soziale Verband, der selbständige Träger v o n Rechten u n d Pflichten zustande. A l l e i n wie k a n n ein u n d derselbe Willensakt gleichzeitig Gesellschaftsvertrag u n d sozialer K o n s t i t u t i v a k t sein, wie können die Mitglieder gleichzeitig eine Gesellschaft u n d eine juristische Person schaffen wollen 4 ? Die älteren Vertreter der herrschenden Lehre lehnen infolgedessen die Annahme einer der A G vorausgehenden Vorgesellschaft folgerichtig ab 5 . Wie sollen ferner m i t der E i n t r a g u n g die Rechte u n d Pflichten der Vorgesellschaft auf die A G übergehen, vermittelst Sonder- oder Gesamtnachfolge, eines Vertrages zugunsten D r i t t e r ? Alle diese Wege haben sich als ungangbar erwiesen 6 . Daher müssen, wie gegenwärtig überwiegend gelehrt wird, Vorgesellschaft u n d A G identisch sein. Jene h a t m i t der E i n t r a g u n g n u r eine U m w a n d lung ihres rechtlichen Charakters erfahren, d. h. die Eigenschaft der 3 S. oben B a n d I § 35, 1, 4 u n d P a p p e n h e i m , Deutsche L i t e r a t u r z t g . 1922 S. 738. 4 G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 123ff. ù G i e r k e a. a. Ο . ; W i e n e r a. a. O. S. 48; B e h r e n d S. 740 A n m . 14? 743 A n m . 12 u. 13; L e h m a n n S. 439. Diese Auffassung ist zur Zeit noch i n Frankreich i m d I t a l i e n herrschend. V o r der E r r i c h t u n g besteht die Aktiengesellschaft weder als solche noch unter einer anderen F o r m , weder den Zeichnern noch D r i t t e n gegenüber. H o u p i n - B o s v i e u x I N . 506 u. die A n m . 2 daselbst Angeführten. S. über die verschiedenen Meinungen P i c Ν . SlOff. Dagegen P i c selbst a. a. Ο. N . 841; T h a l l e r N . 500. F ü r daa italienische Recht s. V i v a n t e Ν . 420. 6 Die K o n s t r u k t i o n eines Vertrages zugunsten D r i t t e r w i r d sowohl für den Erwerb v o n Rechten gegen D r i t t e wie gegen die Mitglieder zugrunde gelegt. S. R e n a u d § 22, G i e r k e a . a . O . S. 124. Sie ist noch i n der italienischen D o k t r i n herrschend. V i v a n t e Ν . 420 u n d die A n m . 6 u. 9 daselbst Angeführten. V o n Neueren n i m m t v . T u h r , B G B I S. 589, Auflösung der Vorgesellschaft u n d Sondernachfolge an, ebenso für die A G u n d die G m b H B r o d m a n n , A G § 200, l b ; G m b H §11, 1. V o m Standpunkte der herrschenden Lehre aus ist Brodmanns Bekämpfung der herrschenden I d e n t i t ä t « theorie (s. Anm. 7) durchaus begründet u n d folgerichtig. Gegen A n n a h m e eines Vertrages zugunsten D r i t t e r wie gegen Sondernachfolge spricht, daß damit der Übergang der Verbindlichkeiten n i c h t erklärt w i r d , gegen Gesamfcnachfolge, daß sie gesetzlich n i c h t vorgesehen u n d die Handelnden auch dann verhaftet bleiben, wenn die A G i n die Verbindlichkeiten e i n t r i t t . S. R O H G X X 60; B e h r e n d S. 778 A n m . 5; L e h m a n n - H ö n i g e r § 67, 5 b ; M ü l l e r - E r z b a c h S. 260.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Rechtsfähigkeit erworben (sog. Identitätstheorie) 7 . Wie k a n n indes Rechtsfähigkeit i m Sinne selbständiger Rechtsträgerschaft als Eigenschaft einer Gesellschaft gedacht werden, wie können diametrale Gegensätze identisch sein 8 ? Vielmehr müssen Vorgesellschaft u n d A G als G e s e l l s c h a f t e n identisch sein, die Rechtsfähigkeit sich als Eigenschaft darstellen, deren eine Gesellschaft unbeschadet ihres Wesens als solcher teilhaftig werden kann. Es ist dies die selbständige Rechts- u n d Parteifähigkeit i n demjenigen Verstände, wie sie sämtlichen handelsgesellschaftlichen Gesamthandverbänden eigen ist, die „ F ä h i g k e i t der Gesellschaft, unter ihrer F i r m a Rechte u n d Verbindlichkeiten zu erwerben, zu klagen u n d beklagt zu w e r d e n " 9 . I I . Vor der Eintragung i m Handelsregister ist die Gesellschaft n i c h t rechtsfähig, somit nicht grundbuchfähig. Zwar steht nichts entgegen, daß die versprochenen Einlagen schon j e t z t vollzogen, ein v o n der Gesellschaft zu übernehmendes Geschäft m i t den dazugehörigen Grundstücken schon j e t z t erworben u n d auf Rechnung der Gesellschaft betrieben w i r d 1 0 . A l l e i n die Eintragung k a n n nicht 7

M ü l l e r - E r z b a c h a. a. O.; F i s c h e r S. 75, 110; S t a u b § 200, 3; H a c h e n b u r g , G m b H § 11, 1; L e h m a n n - H ö n i g e r § 69, 1 A n m . 3; F e i n e a. a. O. S. 197 u n d die A n m . 8 daselbst Angeführten; R G E X X X I X 29, L X I V 127, L V I I I 55, L X X X I I 290, L X X X I I I 373, L X X X V I I 249, CV 228 u. Α.. 8 M i t Recht bemerkt v . T u h r a. a. O. S. 455 A n m . 1 gegen O e r t m a n n (Vorbem. 6a v o r § 21 B G B ) : „ D i e Existenz eines Wesens ist nicht Eigenschaft, sondern Voraussetzung aller Eigenschaften." Ebenso zutreffend F i s c h e r (S. 111 A n m . 18), wenn auch i m Widerspruch m i t der von i h m selbst geteüten Auffassung: ,,Auf Grund der Theorie des Gesellschaftsvertrages k a n n m a n schweilich zur K o r p o r a t i o n u n d zur Umwandlung der Rechte u n d Pflichten der Gesellschafter zu solchen der Korporation gelangen." M a n k a n n den Satz auch umkehren: „ V o n der K o r p o r a t i o n f ü h r t k e i n AVeg zurück zur Gesellschaft." Dagegen ist es n u r folgerichtig, wenn Begr. A S. 136 der A G schon v o r der Eintragung selbständige Rechtspersönlichkeit beilegt. N u r ist dies n i c h t die Rechtspersönlichkeit i m Sinne des Gesetzes. 9 Ausdrücklich ausgesprochen i n den skandinavischen Rechten i n wörtlicher Übereinstimmung m i t H G B § 124 betr. die O H G . Schwed. Gesetz § 22 : „ V o r der Eintragung k a n n die A G n i c h t Rechte erwerben u n d Verbindlichkeiten eingehen, weder vor Gericht noch v o r einer anderen Behörde klagen u n d beklagt werden." Ä h n l i c h N o r w . Ges. § 17, Dän. Ges. § 12. Betr. die für die A G u n d O H G identische Parteifähigkeit s. S t e i n - J o n a s , ZPO §50 I I , 4. 10 S t a u b § 200, 5 u. 6; H a c h e n b u r g a. a. O. § 1, 11; F i s c h e r S.109; R G E L V I I I 55, L X X X I I I 373, L X X X V I I 249. F ü r das franz. Recht s. P i c X . 841.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. a n die F i r m a v o r g e n o m m e n w e r d e n 1 1 . D i e G e s e l l s c h a f t der

Parteifähigkeit,

somit

auch

der

Vollstreckbarkeit

entbehrt und

der

B e s c h r ä n k u n g d e r H a f t u n g a u f das G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n . E b e n s o i s t eine V e r ä u ß e r u n g d e r A n t e i l e i n F o r m v o n Aktien

ausgeschlossen.

Die

vor

der

verkehrsfähigen

Eintragung

ausgegebenen

A k t i e n s i n d s o m i t n i c h t i g 1 2 . A l l e i n die allgemeine Regel erleidet A u s n a h m e n . D i e Rechtsfähigkeit i s t t e i l b a r : Schon v o r der E i n t r a g u n g t r e t e n gewisse V o r w i r k u n g e n e i n , s o w e i t sie f ü r d i e

Er-

r i c h t u n g unentbehrlich sind ; schon j e t z t handeln die Gründer u n d e r w ä h l t e n Organe

als g e s e t z l i c h e , d . h . a u s s c h l i e ß l i c h e

n u r sie k ö n n e n n a m e n s d e r G e s e l l s c h a f t d i e g e s e t z l i c h benen Bareinlagen

einfordern,

anmelden usw.13. I m OHG

kraft

Eintragung14,

Gesellschaft i n s L e b e n 1 6 . 11

die

übrigen t r i t t

Gesellschaft

zur

Vertreter;

vorgeschrieEintragung

die Gesellschaft, gleich einer

zunächst

als

bürgerliche

(einfache 15)

S i n d die G r ü n d e r selbst A k t i o n ä r e 1 7 ,

so

Auflassung an die Gesellschaft, n i c h t aber E i n t r a g u n g ist zulässig: F i s c h e r S. 109; S t a u b § 200, 6. 12 H G B § 200 I I ; SchweizOR A r t . 623 I ; N o r w . Ges. § 31. V o r der E i n tragung begründet die A b t r e t u n g der Rechte eines Aktionärs eine Verpflicht u n g zur Übertragung der A k t i e n . R G E C X X I I I 401. 13 S. B a n d I S. 412 A n m . 41, Schwed. Ges. § 22 Satz 1: „ J e d o c h k a n n der Vorstand auf Leistung gezeichneter Aktienbeträge klagen." Zutreffend nehmen T h a l l e r N . 500 u n d P i c Ν . 841 auch für das franz. Recht eine nach innen wirksame beschränkte Rechtspersönlichkeit an. Vgl. i m übrigen betr. die Ermächtigung der Organe unten A n m . 18. 14 H G B § 2, 123 I I . Dazu B a n d I S. 526ff. 15 So nach Schweiz. Recht. Z G B A r t . 52 I , 59 I I , 62, OR A r t . 530 I I , E n t w . A r t . 641. 16 S t a u b § 188, 4, § 200, 2; H a c h e n b u r g , G m b H § 11, 2; R G E L V I I I 55, L X X X I I 288, L X X X I I I 373, L X X X V I I 249, CV 228 ( G m b H ) gegen L e h m a n n - H ö n i g e r § 69; M ü l l e r - E r z b a c h S. 256; F i s c h e r S. 75, 109; G i e r k e , H R § 3 u. a., die der werdenden A G die Eigenschaft eines Vereins ohne Rechtsfähigkeit beilegen. Dagegen spricht, daß die F o r m des V . o . R . auf dauernde, jedoch der Rechtsfähigkeit entbehrende Vereinigungen angelegt ist. Ferner besitzt die A G i m Errichtungsstadium n i c h t wie die V . o. R . die passive Parteifähigkeit. Sie ist n i c h t auf den Wechsel der Mitglieder angelegt. Dies schließt indes n i c h t aus, daß u. U . die Grundsätze über V . o. R . entsprechend Anwendimg finden. D i e Eigenart der werdenden Kapitalgesellschaft läßt sich nicht durchweg i n eine bestimmte Formel pressen. 17 I m Gegensatz zu den übrigen Rechten sind die Gründer n a c h deutschem Recht von Haus aus Aktionäre. H G B § 182. Dasselbe g i l t durchweg f ü r die Simultangründung. Das italienische Recht unterscheidet f o n d a t o r i , d. h. die Aktionäre bei der Simultangründung, u n d p r o m o t o r i . Letztere brauchen nicht Aktionäre zu sein. V i v a n t e Ν . 419 A n m . 1.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

4

werden sie Geschäftsführer u n d Vertreter k r a f t eigenen Rechts u n d auf G r u n d des Gesellschaftsvertrags 18 . Die Errichtung der A G ist für die Gründer eigenes, n i c h t fremdes Geschäft ; die Gründer errichten die Gesellschaft auf eigene Gefahr, sie tragen die Kosten u n d Auslagen der Gründung, sofern die Gesellschaft nicht zustande k o m m t u n d soweit der Gründungsaufwand n i c h t statutengemäß v o n der Gesellschaft übernommen w i r d 1 9 . Aus der Anwendung der für die bürgerliche Gesellschaft geltenden Rechtssätze folgt ferner, daß Wegfall eines Gründers infolge v o n T o d oder K o n k u r s die A u f lösung der Gesellschaft herbeiführen 2 0 . Weitere Auflösungsgründe sind: Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes, z. B . Nichterteilung einer erforderlichen Konzession, K ü n d i g u n g aus wichtigen Gründen 2 1 . Geschäftsführung u n d Vertretung können den Gründern n u r bei Vorliegen wichtiger Gründe entzogen werden 2 2 . Die Gründer sind Organe der Gesellschaft 23 . N i c h t anders als bei den erwählten Organen (Vorstand usw.) bestimmt sich ihre Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft nach Maßgabe der Rechtssätze über Vertragsverletzungen, n i c h t aus Begehung unerlaubter Handlungen. Doch ist ihre H a f t u n g vielfach, sei es für 1S

B G B § 707, 714; SchweizOR A r t . 535. Anderenfalls sind sie iinbeauftragte Geschäftsführer.—Inwieweit die Gründer vertretungsermächtigt sind, ist für das deutsche Recht bestritten. N a c h F i s c h e r S. 92ff., msbes. § 94 A n m . 7, l l O f f . können die Gründer als Organe Rechtsgeschäfte nach außen eingehen. N a c h S t a u b § 200, 7 k a n n n u r der V o r s t a n d die Gesellschaft vertreten. Unseres Erachtens sind beide Vertreter, soweit sie die Geschäftsführungsbefugnis haben. D B G B § 714, SchweizOR A r t . 543 I I u. I I I . Vgl. hierzu u n t e n A n m . 27. Sie haben indes i m Gegensatz zu den Vertretern der bürgerlichen (einfachen) Gesellschaft die Rechtsstellung gesetzlicher, d. h. ausschließlicher Vertreter. 19 R O H G X X 208ff.; B u s c h Arch. X L I V 144ff. ; R e n a u d S. 253; S i l b e r n a g e l S. 131; L e h m a n n S. 376ff; L e h m a n n - R i n g § 182, 2; P a s s o w S. 103. 20 B G B § 727, 728; SchweizOR A r t . 545 Ziff. 2 u. 3. 21 B G B §§723—726; SchweizOR A r t . 545 Ziff. 1; S t a u b § 188, 4. Betr. den K o n k u r s a. M . R G E L X X X I I 291. 22 B G B § 712; SchweizOR A r t . 539. 23 L e h m a n n S. 357; F i s c h e r S. 76, 92ff., l l O f f . ; S t a u b § 200, 14. Ebenso sind nach franz. D o k t r i n die Gründer Mandatare der Gesellschaft. L y o n - C a e n u n d R e n a u l t I I N . 669; V a v a s s e u r 5. ed. N . 364; T h a l l e r N . 617; dagegen erkennt die Mehrheit der italienischen Juristen i n den Gründern Geschäftsführer ohne Auftrag. V i v a n t e Ν . 420, 422; S r a f f a , Mandato e commissione, p. 176; B o l a f f i o , Comment. I Ν . 220; S c i a l o j a , R i v . d. dir. comm., 1904, p. 389ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

bestimmte Pflichtverletzungen, sei es ganz allgemein, sichtliche Schädigung beschränkt 2 4 .

auf ab-

I I I . Ob u n d unter welchen Voraussetzungen die Gründer u n d Organe 2 5 m i t W i r k u n g für die künftige A G Rechtsgeschäfte eingehen können, ist bestritten. Zunächst t r i t t einer älteren, i n den romanischen Ländern festgehaltenen Auffassung, der sich auch die Rechte der deutschen Gruppe z. T . noch anschließen, eine neuere i n der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts z u m Durchbruch gelangte u n d den Anforderungen der wirtschaftlichen K o n t i n u i t ä t von Vorgesellschaft u n d A G besser gerecht werdende Auffassung gegenüber. Nach den Rechten der romanischen Länder können deren Organe die Gesellschaft n i c h t berechtigen u n d verpflichten. sofern n i c h t die v o n ihnen geschlossenen Verträge nach der E r r i c h t u n g v o n der Gesellschaft übernommen werden oder i m Statut festgelegt sind (ÜbernahmeVerträge) 2 6 . Ebenso müssen nach dem Schweiz. E n t w u r f solche Verpflichtungen ausdrücklich i m Namen der erst zu bildenden Gesellschaft eingegangen u n d innerhalb von drei Monaten seit der Eintragung v o n der Gesellschaft übernommen werden (Art. 644, I I — I I I ) . Dagegen gelten nach deutscher Praxis der Gründer u n d Organe als bevollmächtigt, n o t w e n d i g e Geschäfte, d.h. Geschäfte, die m i t der E r r i c h t u n g zusammenhängen und der Gesellschaft die Aufnahme oder Fortsetzung des Geschäftsbetriebs sofort nach der E r r i c h t u n g ermöglichen, m i t der W i r k u n g abzuschließen, daß die hieraus erwachsenden Rechte u n d Verbindlichkeiten ohne weiteres auf die Gesellschaft übergehen 2 7 . N i c h t n o t wendige Geschäfte 28 bedürfen der Genehmigung seitens der errichteten Gesellschaft. Doch ist i m einzelnen Falle oft schwer zu bestimmen, welche Geschäfte notwendig sind. Manche wollen deshalb jene 24

Ersteres nach D H G B § 202 I a. E . für Sacheinlagen u n d Übernahmen (über H a f t u n g für bösliche Schädigimg durch die Mitgründer s. § 202 I ) . Letzteres nach SchweizOR A r t . 671. Anders E n t w . A r t . 747, der die H a f t u n g auf Fahrlässigkeit ausdehnt. Vgl. i m übrigen betr. die Verantwortlichkeit der Gründer u n d Gründungsgenossen die Kommentare zu H G B § 202. 25 S. oben .Anm. 18. 2,i H o u p i n - B o s v i e u x N . 506 u n d oben A n m . 5. 27 R G E X X I 250, X X I V 32, X X X I I 98, L V I I I 55, L X X X I I I 370, L X X X I I 290, L X X X V I I 249, CV 228. S. i m einzelnen S t a u b § 200, 5—7. F i s c h e r S. 110. 28 N i c h t notwendige Geschäfte werden v o n den Gründern n i c h t als Organen, sondern als Geschäftsführern ohne A u f t r a g geschlossen, unterliegen somit der Genehmigung der Gesellschaft nach der E r r i c h t u n g . S t a u b § 200, 7; R G J W 1923 S. 120.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Beschränkung fallen lassen u n d die Ermächtigung der Organe auf sämtliche namens der Gesellschaft eingegangenen Geschäfte ausdehnen 2 9 . V o r der Eintragung u n d sofern nicht das Geschäft ausdrücklich namens der erst zu errichtenden A G abgeschlossen worden ist, haften die Handelnden D r i t t e n gegenüber persönlich u n d solidarisch auf E r f ü l l u n g 3 0 , ohne Rücksicht darauf, ob das Geschäft n o t w e n d i g 3 1 , ob der D r i t t e i n gutem oder bösem Glauben w a r 3 2 , ob ein gültiger Gründungsvertrag abgeschlossen worden ist, ob die Gesellschaft das Geschäft nachträglich genehmigt oder n i c h t 3 3 . Außerdem haften die Gesellschafter persönlich, sofern ein gültiger Gründungsvertrag vorliegt u n d sofern sie den Handelnden Vollmacht oder nachträgliche Genehmigung erteilt haben 3 4 . § 96. 4. E i n t r a g u n g (Inkorporierung). Sitz der A k t i e n g e s e l l s c h a f t * . I . E i n t r a g u n g . W ä h r e n d die E i n t r a g u n g s p f l i c h t 1 bei der Personengesellschaft n u r der P u b l i z i t ä t dienstbar ist, verfolgt sie 29 O. S c h r e i b e r , K A G S. 69; M ü l l e r - E r z b a c h S. 260; F e i n e S. 203ff., so auch R G E C X V I 72 bei Dauerverträgen. 30 A H G B A r t . 211 I I , H G B § 200, SchweizOR A r t . 623, SchweizEntw A r t . 644 I , Schwed. Ges. § 22, N o r w . Ges. § 17, Dan. Ges. § 12, Italien. Cod. d. comm. A r t . 98. 31 So für das deutsche Recht S t a u b § 200, 5, 12e. W i r d ein n i c h t notwendiges Geschäft v o n der Gesellschaft nach ihrer E i n t r a g u n g genehmigt, so haften die Handelnden u n d die Gesellschaft als Gesamtschuldner. Dagegen t r i t t die Gesellschaft bei Dauerverträgen an Stelle der Vertreter i n die Verbindlichkeiten ein. R G E C X V I 72. 32 Herrschende Ansicht. S t a u b § 200, 10b; L e h m a n n - R i n g § 200, 2; R G E X L V I I 1, L V 302, L X X 299, L X X I I 401. A . M . B e h r e n d S. 755. 33 S t a u b § 200, 11 d ; R G E L X X I I 401; R G , Gruchot 46, 855. 34 R G E L V 302, L X X 299. U n t e r den gegebenen Voraussetzungen haften jedoch die Gesellschafter unbeschränkt, nicht, wie die herrschende Lehre a n n i m m t , n u r m i t ihrem A n t e i l a m Gesellschaftsvermögen. S. M ü l l e r - E r z b a c h S. 258. * S. B d . I § 20; L e h m a n n § 23, 37, 87; F i s c h e r § 28, 49; V . S i m o n , K r i t i s c h e Erörterungen aus dem Gebiete des Handelsregisters und der rechtlichen Organisation der Aktiengesellschaft, Festschrift für Rießer (1913); P i s k o , Lehrb. S. 53ff., 475; S i l b e r n a g e l S. 174ff.; V i v a n t e Ν . 820ter; T h a l l e r Ν . 765; L y o n - C a e n u n d R e n a u l t Ν . 1167. K . W i e 1 a η d , ausländische Unternehmungen und Handelsgesellschaften, ZSchweizRNF X L I I I S. 247ff. 1 Die Entstehung der A G nach außen ist durchweg durch einen behördlichen A k t bedingt, der i n Anlehnung an einen i m îiordamerikanischen

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. bei den Kapitalgesellschaften den Z w e c k einer behördlichen P r ü f u n g u n d Feststellung,

daß

die gesetzlichen Voraussetzungen

erfüllt

seien, v o n d e r e n V o r h a n d e n s e i n n a c h d e m N o r m a t i v s y s t e m

die

A n e r k e n n u n g d e r Gesellschaft a b h ä n g i g e r k l ä r t w i r d . D i e s e P r ü f u n g h a t s i c h a u f s ä m t l i c h e g r u n d l e g e n d e n B e s t i m m u n g e n des Gesellschaftsvertrags z u erstrecken, d a i m H i n b l i c k auf die beschränkte H a f t d i e V e r t r a u e n s w ü r d i g k e i t des U n t e r n e h m e n s n i c h t n u r d u r c h H ö h e u n d D e c k u n g des G r u n d k a p i t a l s

u n d das

Vorhandensein

ausreichender Reserven, sondern d u r c h die gesamte

Organisation

d e r Gesellschaft b e d i n g t i s t . D e s h a l b i s t d i e E i n t r a g u n g s o w o h l f ü r die E r r i c h t u n g wie

für

s ä m t l i c h e Ä n d e r u n g e n des S t a t u t s

kon-

s t i t u t i v 2 . Der E i n t r a g u n g b e d ü r f t i g sind n u r die wesentlichen Bes t i m m u n g e n der S t a t u t e n ( F i r m a ,

S i t z , H ö h e des

Grundkapitals

Rechte gebräuchlichen Ausdruck als I n k o r p o r i e r u n g bezeichnet zu werden pflegt. Über die verschiedenen Formen (Erteilung des Privilegs unter dem Oktroisystem, staatliche Genehmigung, Deposition des Gesellschaftsvertrags v o r Gericht, E i n t r a g u n g i m Handelsregister) u n d deren Verbreitung s. L e h m a n n a. a. O. Neuerdings werden die älteren F o r m e n mehr u n d mehr durch die Registereintragung verdrängt. Das Handelsregister nach dem Muster des A H G B ist i n Frankreich u. den Niederlanden eingeführt u n d im. italienischen Kommissionsentwurf vorgesehen. S. Niederl. Ges. v. 26. J u l i 1918, franz. Gesetze v . 18. März 1919 u n d 26. J u n i 1920. Dazu C e n d r i e r , L e régistre d u commerce; B i t t a r d , T r a i t e pratique d u registre d u commerce; G o m b e a u x , Annales de d r o i t commercial 1921, S. I f f . , 87ff. I t a l i e n : A s q u i n i , R i v . d. dir. comm. 1920, S. 126ff.; Progetto preliminare per i l nuovo codice d i commercio 1922, A r t . 20—31, 111. D a z u B o l a f f i o , ebendas. S. 209ff., Prog. I I A r t . 22—27. Die Organisation bleibt einem noch zu erlassenden ministeriellen Dekret vorbehalten. S. a. K u n c z , Der neue Ung. Gesetzesentwurf über A G (1917), Z H R L X X X I V 355; D e r s . , ( I I . Entw.) Z. ausl. u. intern. P R I . J . S. 426ff. Polnische Dekrete v . 7. Febr. 1919 über das Handelsregister u n d v . 8. Febr. 1919 über G m b H , Z H R . L X X X I V 189ff. — Über das Z e n t r a l i s i e r u n g s - u n d D e z e n t r a l i s i e r u n g s p r i n z i p s. L e h m a n n u. S i m o n a. a. O. Gegenwärtig wiegt noch letzteres vor. Doch erweist sich die Zentralisierung i n einem einheitlichen Register für die AG als weit zweckmäßiger. Die neueren Gesetze halten zwar noch am Dezentralisierungsprinzip fest, sehen jedoch daneben ein Zentralregister vor. So der Ung. E n t w . a. a. O., das französische Gesetz u n d der italienische E n t w u r f . S. A s q u i n i a. a. O. S. 192. B e t r . die vielen Einzelfragen rechtlicher u n d technischer N a t u r s. die Kommentare u n d die reiche Spezialliteratur. 2

Die E i n t r a g u n g als solche entscheidet, n i c h t die Bekanntmachung. A H G B A r t . 211, 214, H G B § 200, 277, SchweizOR A r t . 626, Poln. Dekret A r t . 11.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaten.

8

usw.) eowie die Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane 3 . Dagegen müssen bei der A n m e l d u n g sämtliche Belege eingelegt werden, aus denen die E r f ü l l u n g der gesetzlichen K a u t e l e n für die Ordnungsmäßigkeit u n d Vollständigkeit des Gründungshergangs zu entnehmen ist. Dasselbe g i l t für Änderungen, die eine partielle Neugründung i n sich schließen (Erhöhung u n d Herabsetzung des Grundkapitals). Die Gesellschaft ist a m Sitze einzutragen. Außerdem sind ihre Zweigniederlassungen eintragspflichtig. F ü r die Eintragung an der Zweigniederlassung genügt, daß auf den E i n t r a g a m Sitze verwiesen w i r d 4 . Eine Verlegung des Sitzes wird, wie sonstige Statutenänderungen, erst m i t der E i n t r a g u n g wirksam 5 . Die A G k a n n nur einen Sitz (Hauptniederlassung) haben. Abgesehen von den sonstigen m i t dem Sitz verknüpften Rechtsfolgen, ist der Sitz der Ort, an dem die Generalversammlungen abzuhalten s i n d 6 . I I . S i t z d e r A G . Was als Sitz der A G zu gelten habe, ist bestritten. Nach der einen i n der deutschen Gruppe vielfach vertretenen Ansicht ist, sofern die Gesellschaft eine inländische ist, d. h. i m Inlande ihren tatsächlichen geschäftlichen M i t t e l p u n k t hat, n u r der i n den Statuten angeführte Sitz maßgebend, ohne daß es darauf a n k o m m t , wo die Zentralleitung sich befindet, wo Geschäfte tatsächlich abgeschlossen werden oder die Bestandteile des Unternehmens (Fabrik, Verkaufsstellen) sich befinden 7 . L i t e r a t u r u n d J

Manche Gesetze sehen vollständige E i n t r a g u n g der Statuten v o r ( A H G B A r t . 210, 214, SchweizOR A r t . 621), andere zweckmäßigerweise n u r deren wesentliche Festsetzungen. So z. B . H G B § 198, Poln. Dekret A r t . 2 Ziff. 8. D i e Veröffentlichung geschieht durchweg i m Auszug. 4 D i e E r r i c h t u n g v o n Zweigniederlassungen ist reine Verwaltungssache. D i e E r r i c h t u n g ist n i c h t durch E i n t r a g u n g i m Register bedingt. D o c h ist die Gesellschaft zur E i n t r a g u n g verpflichtet. Diese darf erst erfolgen, nachdem die Gesellschaft am Sitze eingetragen ist. Unterlassung der E i n t r a g u n g zieht die m i t dem negativen Publizitätsprinzip verknüpften W i r k u n g e n nach sich. A H G B A r t , 21, H G B § 13, 15, 201, 286, SchweizOR A r t . 624. L e h m a n n I S. 404, 414ff., I I S. 495ff. 6 H G B § 277 I I I . Z u r rechtlichen W i r k s a m k e i t der Änderung genügt deren E i n t r a g u n g a m bisherigen Sitz. Anders R O H G X X I 36. Doch t r i f f t die Gesellschaft die Pflicht zur A n m e l d u n g am neuen Sitz. Vorher gilt für gutgläubige D r i t t e der bisherige Sitz als solcher. L e h m a n n S. 494; S t a u b § 182, 17. 6 R G E X L I V 10. S. i m übrigen oben B d . I S. 161. 7 M a n beruft sich auf D B G B § 24, Schweiz. Z G B A r t . 56. Vgl. R O H G X V I I 315, X X I 36; S t a u b § 182, 17; B o n d i , D J Z 1903, S. 397; F i s c h e r S. 87ff.; P l a n c k - K n o k e § 24, 1; K o m m . d. ReichsGR § 24, 1; v . T u h r

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. Rechtsprechung der romanischen L ä n d e r dagegen stehen übereins t i m m e n d a u f d e m B o d e n des e i n h e i t l i c h e n u n d g e s e t z l i c h e n S i t z e s , d. h . d e r S i t z a u c h i n l ä n d i s c h e r

Gesellschaften

ist v o n

w e g e n d e r O r t , v o n d e m aus d i e V e r w a l t u n g des

Gesetzes

Gesamtunter-

n e h m e n s g e f ü h r t w i r d , d e r t a t s ä c h l i c h e M i t t e l p u n k t des G e s c h ä f t s betriebs 8. N a c h den R e c h t e n der deutschen G r u p p e b e s t i m m t sich der S i t z n a c h M a ß g a b e d e r S t a t u t e n . D e r t a t s ä c h l i c h e M i t t e l p u n k t des U n t e r n e h m e n s , d e r S i t z i m S i n n e des i n t e r n a t i o n a l e n R e c h t s , ist n u r Voraussetzung für den statutarischen Sitz, d. h. den Sitz i m S i n n e des i n t r a n a t i o n a l e n R e c h t s . N a c h d e n R e c h t e n d e r r o m a n i s c h e n G r u p p e d a g e g e n d e c k e n s i c h d e r S i t z i m S i n n e des i n t e r n a t i o n a l e n u n d des i n t r a n a t i o n a l e n R e c h t s v o n Gesetzes w e g e n . M a g indes a u c h m i t R ü c k s i c h t a u f die m a n n i g f a c h

variierenden

Bedürfnisse umfassender U n t e r n e h m u n g e n m i t k o m p l i z i e r t e r ganisation des

Sitzes

den

Statuten

gewährt

eine

werden

gewisse F r e i h e i t

und

insofern

der

in

Or-

Bestimmung

deutsche

Stand-

I S. 458 N o t e 17. F ü r Österreich s. P i s k o S. 53. F ü r die Schweiz E g g e r (2. Aufl. 1929) zu Z G B A r t . 56 A n m . 2 u. 9; S i l b e r n a g e l S. 195; B G 45 I 190, 53 I 129. S. dagegen B a n d I S. 170ff. ; B r o d m a n n , A G § 182, 9 a ; D e r s . , G m b H § 3, 3; Ö r t m a n n § 24, 2 b ; S t a u d i n g e r - R i e z l e r (9. A.) § 24, 4 a ; ebenso de lege ferenda: E g g e r , Revision des SchweizHR S. 24. Nach § 22 des österr. Regulativs muß der Sitz m i t dem tatsächlichen Mittelp u n k t übereinstimmen. Die oben angeführten Gesetzesbestimmungen, auf die m a n sich zu berufen pflegt, besagen n u r , daß der Sitz n i c h t m i t dem O r t der Geschäftsleitung übereinzustimmen, n i c h t aber, daß keinerlei sachliche Beziehimg z u m statutenmäßigen Sitz zu bestehen braucht. A u c h die v o n F i s c h e r S. 87 A n m . 13 angeführten Entscheide (ebensowenig R G E X L I Y 10, L 97) sprechen sich über die Zulässigkeit eines rein f i k t i v e n Sitzes n i c h t aus. 8 Die französische L i t e r a t u r u n d Praxis stellt überwiegend auf den Ort der Geschäftsleitung ab. T h a l l e r - P e r c e r o u N . 309, 765; V a v a s s e u r I I 950ff.; D a l l o z 95, 1, 341; 1913, 2, 165; Cass. 6. J u n i 1914, Journal des Sociétés 1907 p. 79. Andere halten den O r t als maßgebend, an dem der größere Teil des Unternehmens sich befindet. L y o n - C a e n N . 11, N . 1167. F ü r I t a l i e n s. Codice d. comm. A r t . 230. D a z u V i v a n t e Ν . 820 t e r ; A n z i l l o t t i , R i v . d i dir. internazionale V I fasc.; I t a l i e n . E n t w . A r t . 292 I , 293 I . Über die vielumstrittenen A r t . 230—232 des italien. Cod. d. comm. s. V i v a n t e Ν . 820—820 ter. Der neue E n t w u r f beseitigt die bisherige U n k l a r heit durch die Vorschrift, daß i m I n l a n d errichtete Gesellschaften n u r dann inländische Gesellschaften sind, wenn die Geschäftsleitung i m I n l a n d ihren Sitz h a t (292 I ) , i m Ausland errichtete Gesellschaften dagegen auch dann, wenn der größere Teil des Unternehmens sich i m I n l a n d befindet (293 I ) , dazu R e l . S c i a l o j a , Prog. preliminare p. 303.

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

p u n k t durchaus berechtigt sein 9 , so ist die Ansicht, daß ein rein f i k t i v e r Sitz genüge, zu verwerfen. Vielmehr muß zwischen Sitz u n d Unternehmen eine reale Beziehung bestehen, zum mindesten der statutengemäße Sitz den M i t t e l p u n k t eines ständigen, zur Erfüllung v o n Verbindlichkeiten usw. geeigneten Geschäftsbetriebs bilden. Anderenfalls entbehrt die W a h l eines v o m Orte der Geschäfts leitung verschiedenen Sitzes eines vernünftigen Sinnes. Vor allem aber lassen sich die öffentlich-rechtlichen, insbesondere die prozessualen Rechtsfolgen des Sitzes nicht m i t einem bloß f i k t i v e n Sitze i n Verbindung bringen. Oder sollte es der Gesellschaft zustehen, ihre Gläubiger durch Ersatz des bisher am geschäftlichen M i t t e l p u n k t e bestehenden Sitzes durch einen rein f i k t i v e n Sitz des vordem begründeten Gerichtsstandes der wahren Geschäftsniederlassung i m Wege der Statutenänderung zu berauben ? Das deutsche Recht erklärt deshalb neben dem Gerichtsstand des satzungsgemäßen Sitzes den des Ortes der Geschäftsleitung i m Sinne des Gerichtsstandes der gewerblichen Niederlassung als begründet 1 0 . D a die gewerbliche Niederlassung dieses Falles die Leitung des Gesamtunternehmens umfaßt, t r i t t der Sache nach der Gerichtsstand des tatsächlichen Mittelpunktes als genereller Gerichtsstand neben den des statutarischen f i k t i v e n Sitzes 1 1 ! Soll freilich der Gerichtsstand der Geschäftsleitung durch Registereintrag offenkundig gemacht werden, so muß der tatsächliche M i t t e l p u n k t des Gesamtunternehmens als Zweigniederlassung eingetragen werden, da v o n Rechts wegen n u r der satzungsgemäße, u. U . nur f i k t i v e Sitz als Sitz schlechthin g i l t 1 2 ! I n prägnanterer Weise k a n n die Zu9 So z. B . k a n n die Geschäftsleitung an einen größeren Bank- oder Handelsplatz verlegt werden, während die Rücksicht auf Austragung von Rechtsstreitigkeiten, m i t h i n die W a h l des Sitzes für das F o r u m des Ortes spricht, wo ein größerer Teil des Unternehmens betrieben wird. 10 D e u t s c h l a n d : s. ZPO § 17, 21; S t a u b § 182, 17; R G E v . 28. Jan. 1902 bei H o l d h e i m X I 125; f. Ö s t e r r e i c h s. J N § 87. Dazu P i s k o S. 54. 11 D i e Niederlassung i m Sinne v o n § 21 ZPO k a n n H a u p t - oder Zweigniederlassung sein. S. S t e i n - J o n a s , K o m m . z. ZPO (12. A . 1925) § 21 I I 1. A . M . R G E L I X 106. Der K o n k u r s k a n n dagegen n u r am satzungsgemäßen Sitz eröffnet werden. J ä g e r , D K O § 71, 11. 12 ZPO § 17, S t a u b § 182, 17; K G J 39 A 117. Wenig erfreuliche Zustände erwachsen hieraus für den internationalen Verkehr. AVer wissen w i l l , ob eine i n Deutschland eingetragene Gesellschaft tatsächlich eine inländische Gesellschaft ist, erfährt aus dem Handelsregister, daß der Sitz u. U . n u r f i k t i v , dagegen der wahre geschäftliche M i t t e l p u n k t n u r eine Zweigniederlassung ist.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

lässigkeit eines rein f i k t i v e n Sitzes nicht ad absurdum geführt werden! I n der Schweiz ist es gleichfalls herrschende Ansicht, daß der Gerichtsstand des statutarischen Sitzes u n d des tatsächlichen Mittelpunktes als generelle Gerichtsstände konkurrieren, sofern jener rein f i k t i v i s t 1 3 . Dagegen n i m m t die Praxis i m Gegensatz zur deutschen ZPO § 21 m i t Recht an, daß, i m Falle ein erheblicher T e i l des Unternehmens a m gewillkürten statutarischen Sitze betrieben wird, die Gesellschaft n i c h t außerdem a m Orte der obersten Geschäftsleitung belangt werden k a n n 1 4 . Ebensowenig ist daselbst ein Registereintrag erforderlich 1 5 . Aus alledem erhellt, daß die W a h l des Sitzes zwar der Gesellschaft freisteht u n d freistehen soll, jedoch n i c h t die W a h l eines rein f i k t i v e n S i t z e s , sondern eines W a h l s i t z e s i m Sinne eines zwar gekürten, jedoch durch die realen Grundlagen des Unternehmens sachlich gerechtfertigten Sitzes (zum mindesten Betrieb eines erheblichen Teils des Unternehmens a m gewillkürten Sitze). A u c h i m Gebiete des internationalen Rechts beginnt sich neuerdings eine freiere, nicht mehr ausschließlich auf den Ort der Geschäftsleitung abstellende Strömung B a h n zu brechen 1 6 . Sollte man allseits sich dahin einigen können, daß durchweg zwar nicht ein fiktiver, wohl aber ein Wahlsitz i n vorgedachtem Sinne genügt, so würde d a m i t die so sehr erstrebenswerte Übereinstimmung zwischen deutscher u n d romanischer Auffassung, zwischen internationalem u n d intranationalem Recht sowie endlich zwischen 13

S. W . B j i r c k h a r d t , K o m m , zur Bundesverf. S. 565 u. die daselbst angeführten. B G 53 I 129; s. a. 45 I 296. N a c h diesem Entscheid soll die A G außerhalb ihres statutarischen Sitzes sowohl Zweigniederlassungen als auch Hauptniederlassungen (?) haben können. W i e ist dies m i t der v o m gleichen Entscheid ausgesprochenen Unzulässigkeit eines mehrfachen Sitzes vereinbar ? I s t die „Hauptniederlassimg" eintragspflichtig u n d i n welcher Eigenschaft ? F ü r welche Rechtsstreitigkeiten besteht an der Hauptniederlassung ein Gerichtsstand? Der K o n k u r s k a n n dagegen n u r a m statutengemäßen u n d i m Handelsregister eingetragenen Sitz eröffnet werden. K O A r t . 46 I I . D a z u C. J ä g e r , K o m m . A n m . 9. 14 U r t e i l des A p p G Baselstadt v . 30. N o v . 1920 i. S. Società Metallurgica I t a l i a n a gegen Elektrizitätswerk Lonza A G ; bundesger. bestätigt 25. Febr. 1921. 16 Bundesratsbeschl. v . 23. Febr. 1909. Bundesbl. 1909, I 16. 18 Vgl. Conférence de la H a y e de d r o i t international prive. Actes de la 5. Session, 12. oct. au 7. nov. 1925. Projet d'une convention sur la faillite A r t . 2 : „ I I faut, que la faillite ait été déclarée par u n t r i b u n a l de Γ É t a t où se trouve l e s i è g e s t a t u t a i r e é t a b l i s a n s f r a u d e n i f i c t i o n . " W i e 1 a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

6

8

Dritter A b s c i t t . Die Kapitalgesellschaften.

dem Recht

d e r P e r s o n e n - u n d d e r K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n z u er-

zielen sein17. III.

Über

die F i r m a

der

AG,

Gegenstand

n e h m e n s t m d die K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t

des

Unter-

s. B a n d I §§ 1 0 I I I ,

17, I V , 3 6 ; K o m m e n t a r e z u H G B § 182. § 97. 5.

Gründungsmängel*.

Die wesentlich abweichende Beurteilung, die den Folgen v o n G r ü n d u n g s m ä n g e l n i n Gesetzgebung geworden

ist,

bildet

einen

der

u n d Rechtsprechung

Hauptgegensätze

R e c h t e n der englisch-amerikanischen,

zuteil

zwischen

den

der r o m a n i s c h e n u n d

der

deutschen Gruppe. Erstere legt d e m Inkorporierungsakte

grund-

s ä t z l i c h h e i l e n d e W i r k u n g b e i , so d a ß n a c h d e r E r r i c h t u n g M ä n g e l irgendwelcher A r t n i c h t m e h r zur Sprache gebracht werden können1, 17

Vgl. zu letzterem B d . I § 16 A n m . 51 u n d 52, § 51 A n m . 18. Eine weitere m i t dem geltenden Rechtszustande, wonach n u r der O r t der Verwaltung als Sitz i m Sinne des internationalen Privatrechts gilt, verbundene schwere TJnzuträglichkeit besteht darin, daß nirgends authentisch festgestellt u n d ohne weiteres k u n d b a r ist, ob eine Gesellschaft inländische oder ausländische Gesellschaft ist. D a m i t , daß auch für das internationale Recht ein Wahlsitz als ausreichend erklärt w i r d , ist der Handelsregistereintrag auch für dieses maßgebend. * Grundlegend : J . H é m a r d , Théorie et pratique des nullités des sociétés et des sociétés de fait, 2 e éd. (1928), eine auf umfassender rechtsvergleichender Grundlage beruhende erschöpfende Darstellung; L e h m a n n , Dogm. Jahrb. X X X I I I , 389ff.; D e r s . , A R I S.415ff.; S i l b e r n a g e l S. 175ff. D e u t s c h l a n d : F i s c h e r S. 141 ff. ; E n z m a n n , Die N i c h t i g k e i t einer Aktiengesellschaft (1907); R . G o l d s c h m i d t bei H o l d h e i m 1900, S. 158ff., 178ff.; H . B o n d i , Z H R L X X V I I 442ff., L X X V I I I 99ff.; L . C o h n , Z H R L X X X I I 105ff.; E . J o s e p h , Z H R L X X X I V 70ff. S c h w e i z : F . F i c k , Die verschleierte u n d schieberhafte Gründung von Aktiengesellschaften (1922), Schweiz. Zeitfragen H e f t 57. F r a n k r e i c h : P i c Ν . 968—1023; H o u p i n - B o s v i e u x I Ν . 628—657. I t a l i e n : V i v a n t e Ν . 329—342; M a n a r a , Delle società etc. Vol. I I Sez. I I ; S r a f f a , L a liquidazione delle società commerciali; Β o n el I i i n R i v . d. dir. commerc. 1906, I p. 113ff.; N a v a r r i n i N . 124-134, 146—151 ter. F . K e ß l e r , Die mangelhafte Aktiengesellschaft des nordamerikanischen Rechts als de facto corporation, corporation b y estopped u n d partnership, Zeitschr. ausl. u. intern. P R I I I . J . (1929) S. 465ff. 1 D i e heilende K r a f t des Errichtungsaktes entspricht dem Oktroisystem u n d hängt i n der englisch-amerikanischen Gruppe damit zusammen, daß die Inkorporierimg bereits i n den Anfang des Gründungsstadiums verlegt ißt. Siehe L e h m a n n , A R S. 415ff., 421 ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

während nach kontinentalem Recht N i c h t i g k e i t der Gesellschaft eintritt. Was dagegen den Umfang der Nichtigkeit betrifft, so weisen die Rechte der romanischen u n d der deutschen Gruppe wiederum einen Gegensatz auf, der diese mehr dem englisch amerikanischen System annähert. D o r t ziehen grundsätzlich sämtliche Mängel die Nichtigkeit nach sich, während die Rechte der deutschen Gruppe die Nichtigkeit auf wenige wesentliche, sei es gesetzlich festgelegte, sei es nach richterlichem Ermessen zu bestimmende Mängel einschränken. Das französische und, wenn auch m i t erheblichen E i n schränkungen, das belgische u n d italienische Recht erklären die Gesellschaft grundsätzlich bei Vorhandensein v o n Mängeln der Errichtung als n i c h t i g 2 . Noch immer h ä l t das französische Recht an dem bereits v o n der Ordonnance sur le commerce (1673) aufgestellten u n d seither v o m Code de commerce sowie sämtlichen neueren Gesellschaftsgesetzen, m i t Einschluß des Gesetzes über die Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g v o n 1925, wiederholten Satze fest, daß sämtliche Mängel der Errichtung, selbst die unbedeutendsten Versehen, grundsätzlich deren N i c h t i g k e i t herbeiführen. Daß die Nichtigkeit nicht von Rechts wegen, sondern erst durch gerichtliches U r t e i l e i n t r i t t , stand schon lange fest. Während jedoch der Nichtigkeit anfänglich rückwirkende K r a f t beigelegt ward, hat sich die Nichtigkeitsklage unter dem Zwang der praktischen Bedürfnisse u n d der m i t der N i c h t i g k e i t verbundenen unerträglichen Folgen i m Verlaufe einer langjährigen E n t wicklung i n eine Auflösungsklage umgewandelt. Die Gesellschaft bleibt i n vollem Umfange zu Recht bestehen, t r i t t jedoch nach rechtskräftigein Erkenntnis der N i c h t i g k e i t ins Liquidationsstadiuni. Die m i t einem Errichtungsmangel behafteten Gesellschaften werden als sociétés de fait, sociétés irrégulières bezeichnet. Die Klage ist gegen die Gesellschaft als solche zu richten. Sie steht den Gesellschaftern, den Gläubigern u n d sonstigen I n t e r essenten zu. D r i t t e n k a n n die Nichtigkeit n i c h t entgegengehalten werden, vielmehr müssen die D r i t t e n gegenüber eingegangenen Verbindlichkeiten erfüllt werden. Umgekehrt können sich D r i t t e m i t der W i r k u n g auf die Nichtigkeit berufen, daß die v o n ihnen 2

Franz. Ges. v . 1867 A r t . 22—25, 41, 42—56; Ges. v . 1893. I t a l i e n , cod. d. comm. .Art. 98. Über die sonstigen Gesetzgebungen der romanischen Gruppe s. L e h m a n n S. 419ff.; H é m a r d a. a. O.; S i l b e r n a g e l S. 181 ff(i*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaf ten.

84

abgeschlossenen Rechtsgeschäfte als unwirksam gelten 3 . Das romanisch-französische System hat sich nach jeder Richtung h i n als verhängnisvoll erwiesen. Dadurch, daß überaus häufig v o n Erhebung der Nichtigkeitsklage Gebrauch gemacht wird, oft erst nach 10 oder 20 Jahren, leidet der K r e d i t der Gesellschaften, die i m H i n b l i c k auf die Unerkennbarkeit zahlreicher Form- u n d Gründungsmängel stets m i t dem Damoklesschwert der L i q u i d a t i o n u n d der d a m i t verbundenen Wertzerstörung rechnen müssen 4 . E i n e n v ö l l i g abweichenden Standpunkt nahmen i n Deutschl a n d Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r bereits unter der Herrschaft des A H G B u n d der Novelle v o n 1884 ein. Sowohl das Reichsoberhandelsgericht wie ein erheblicher Teil der Schriftsteller neigen dazu, der E i n t r a g u n g schlechthin heilende K r a f t beizumessen 5 , u n d auch die Vertreter der entgegengesetzten Ansicht wollen nur bei Vorhandensein wesentlicher Mängel Nichtigkeit eintreten lassen 6 . Insbesondere werden die Regeln über den äußeren Gründungshergang als bloße Ordnungsvorschriften angesehen. Über die A r t der N i c h t i g k e i t sind die Meinungen geteilt. Einzelne Schriftsteller nehmen absolute N i c h t i g k e i t a n 7 , während andere nur eine Nichtigkeits- oder Auflösungsklage zulassen 8 . Noch entschiedener stellte sich die Rechtsprechung des s c h w e i z e r i s c h e n Bundesgerichts auf den Boden der Auffassung, wonach Mängel irgendwelcher A r t durch die Eintragung geheilt werden 9 . 3

H é m a r d Ν . 537ff. F ü r die einzelnen A r t e n v o n Mängeln, Fehlen des Konsenses, ungenügende Erfüllung der Formalien, Ausnahmen v o m allgemeinen Prinzip, ist auf die erschöpfende Aufzählung bei H é m a r d zu verweisen. 4 Vgl. die einschneidende K r i t i k Hémards, der m i t aller Entschiedenheit für das deutsche System e i n t r i t t . A . a. Ο. N . 702—728; ferner P i c Ν . 1020—1023. 5 R O H G I I I 303, V I I 241, X V I 353, X X 210, R G E I I 131, V 78; Seuff. X L I V N . 203; dazu B e h r e n d S. 780. 6 Über den Stand der L i t e r a t u r vgl. L e h m a n n , Jahrb. S. 393ff.; G o l d s c h m i d t a. a. O. S. 159ff.; F i c k a. a. O. S. l ö f f . ; B e h r e n d a. a. O. 7 So B e h r e n d S. 781 A n m . 10. 8 W i e n e r , Z H R X X I V 488ff.; R G Gruchot X X V I 720. 9 B G E X V 629, X X X I I I I I 161, X X X I X I I 533, X L I I I 590; Entsch. d. Zürch. Oberg., Handelsr. Ε . V I 343, V I I I 214, freilich m i t sehr anfechtbarer Begründung. Siehe F i c k S . 19ff. I n der Schweiz. L i t e r a t u r ist die Frage erst durch die Schrift v o n F i c k geklärt worden; über sonstige Ansichten s. die Nachweise bei F i c k S. 32. F i c k selbst w i l l die allgemeinen Grundsätze

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Das H G B (§§ 309—311) 1 0 läßt zwar grundsätzlich die Nichtigerklärung zu. Doch führen nur Mängel wesentlicher N a t u r die Nichtigkeit herbei, u n d auch für diese t r i t t i n weitgehendem U m fange nachträgliche Heilung ein. Wesentlich sind n u r Mängel des Urgründungsaktes (§ 182) 11 . Die N i c h t i g k e i t t r i t t nicht v o n Rechts wegen ein, sondern es muß gegen die Gesellschaft auf Nichtigerklärung geklagt werden. L e g i t i m i e r t sind die Gesellschafter u n d die Organe der Gesellschaft. Außerdem k a n n das Registergericht bei Vorliegen v o n Nichtigkeitsgründen v o n A m t s wegen die Löschung verfügen ( F G G § 144 I I ) 1 2 . Die Nichtigkeitsklage setzt voraus, entweder : 1. daß die nach § 182 wesentlichen Bestimmungen fehlen, z. B . die Angaben über das G r u n d k a p i t a l oder die A r t der A k t i e n unvollständig s i n d 1 3 ; 2. die wesentlichen Bestimmungen nichtig sind, d. h. gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes verstoßen; es werden z. B . A k t i e n unter dem gesetzlich zulässigen Betrage ausgegeben. Diese Voraussetzung liegt auch dann vor, wenn einzelne Statutenfestsetzungen den Begriffsmerkmalen der Aktiengesellschaft widerstreiten (persönliche H a f t u n g der M i t glieder) oder die allgemeinen Erfordernisse des vertraglichen K o n senses fehlen 1 4 . So sehr das deutsche Recht durch Beschränkung u n d über die Nichtigkeit rechtswidriger Verträge (OR A r t . 20) zur Anwendung bringen. Bei Vorhandensein wesentlicher Mängel soll die Gesellschaft ex time nichtig sein. S. 69ff. D e m wäre de lege lata beizutreten, wenn n i c h t absolute Nichtigkeit zu v ö l l i g unhaltbaren Ergebnissen führen würde, was den Standpunkt des B G angesichts des Fehlens gesetzlicher Vorschriften begreiflich erscheinen läßt. F i c k selbst n i m m t deshalb später N i c h t i g k e i t ex nunc auf G r u n d ergangenen Urteils an, wobei das Vermögen wie das einer aufgelösten Gesellschaft zu liquidieren ist. S. 75ff. 10 V o n den s k a n d i n a v i s c h e n Rechten enthält n u r das S c h w e d . Gesetz die allgemeine Vorschrift, daß unzulässige Eintragungen durch Richterspruch unwirksam erklärt werden können. A r t . 129. 11 Vgl. dazu L e h m a n n , Jahrb. S. 431ff., dessen Vorschläge den §§ 309ff. zugrunde lagen. 12 Über Nichtigerklärung u n d Löschung von A m t s wegen s. J o s e p h a. a. O. 13 S. hierüber B o n d i , Z H R L X X V I 1 445ff. 14 B o n d i S. 455. Bestritten ist, ob die Nichtigkeitsgründe erschöpfend aufgeführt sind. So L e h m a n n - R i n g § 309 N . 2; L . C o h n a. a. O. S. 115; R G E L X X I I I 431, L X X X I I 291, L X X X I I I 256, C X I V 77. A . M . B o n d i , Z H R L X X V I I I 106ff.; S t a u b § 309, 2; F i s c h e r S. 142 A n m . 2; R G E L I V 418; R G i. L Z 1911 S. 779 N . 31; R G Str. X L I I I 410. Ebenso, ob Mängel der öffentlichen Beurkundung N i c h t i g k e i t zur Folge haben, ob mindestens fünf Gründer essentiell usw. S. einerseits (Mängel der öffentlichen Beurkundung

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

möglichst erschöpfende Umschreibung der Nichtigkeitsgründe die Rechtssicherheit fördert 1 5 , so h a t der Gesetzgeber den Geltungsbereich der N i c h t i g k e i t insofern zu eng abgesteckt, als n u r Mängel des Urgründungsaktes z u den wesentlichen Mängeln zählen, während sonstige Mängel, auch solche, die die Interessen der Gläubiger aufs schwerste beeinträchtigen, wie z. B . ungenügende A u f bringung des Grundkapitals, die Nichtigkeitsklage ausschließen. I m Gegensatz z u m deutschen Recht verzichtet der S c h w e i z . E n t w u r f darauf, die Nichtigkeitsgründe i m einzelnen aufzuführen. Vielmehr bleibt dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, auf Begehren eines Gläubigers oder Aktionärs die Auflösung der Gesellschaft zu verfügen, sofern bei der Gründung gesetzliche oder statutarische Vorschriften mißachtet u n d dadurch die Interessen der Gläubiger oder der Aktionäre i n erheblichem Maße gefährdet oder verletzt werden. Das Klagrecht erlischt, wenn nicht spätestens zwei Monate seit der Eintragung i m Handelsregister die Klage beim Richter angebracht w i r d 1 6 . A r t . 642. Wesentliche Mängel i m Sinne des Schweiz. E n t w u r f s würden sonach vorliegen, wenn z. B . das G r u n d k a p i t a l zu einem erheblichen Teil n i c h t gezeichnet oder wegen als'Nichtigkeitsgrund) G o l d s c h m i d t S. 158ff.; S t a u b §309, 3; M a k o w e r § 182 I I I c ; B r a n d § 309, 2c b b ; R G E L I V 418; andererseits B o n d i , Z H R L X X V I I 446; E n z m a n n S. 22ff.; L e h m a n n , Jahrb. S. 413; L e h m a n n R i n g § 309, 5. - Mindestens fünf Gründer essentiell: L e h m a n n a. a. O. S. 425; S t a u b §309, 3; dagegen anscheinend L e h m a n n - R i n g § 3 0 9 , 5 . - Ü b e r die Streitfrage, inwieweit der Gegenstand des Unternehmens zu individualisieren ist, s. B o n d i S. 468. E n d l i c h gehen die Meinungen über die Folgen der erklärten N i c h t i g k e i t auseinander. Allgemein w i r d angenommen, daß die Gesellschaft D r i t t e n gegenüber zu Recht besteht. Bestritten dagegen ist, ob auch für die Gesellschafter die N i c h t i g k e i t n u r ex nunc oder ex tunc w i r k t , m i t h i n rückwirkende K r a f t h a t . F ü r ersteres C o h n S. 125ff., der deshalb i n der Nichtigkeitsklage eine Auflösungsklage erkennt. S. a. die bei B o n d i , Z H R L X X V I I I 118 A n m . 201 Angeführten. Anders die herrschende Meinung m i t Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut. B o n d i S. 118ff.; L e h m a n n - R i n g § 311, 1—3; S t a u b § 309, 12. Zugunsten v o n bloßer Auflösung de lege ferenda auch B o n d i a. a. Ο. Über Mängel der Eintragung s. B o n d i , Z H R L X X V I I I l O l f f . 15 Andererseits lehrt gerade das deutsche Recht, daß der Ausschluß aller Zweifelsfragen wohl ein unerreichbares Ideal ist. S. die vorige Anmerkung. 16 Diese F r i s t ist derart kurz bemessen, daß voraussichtlich a m bisherigen Rechtszustand (heilende K r a f t der E i n t r a g u n g s. oben A n m . 9) dem Ergebnisse nach n i c h t viel geändert w i r d . Vgl. A . W i e l a n d a. a. O. S. 90.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Insolvenz v o n Zeichnern nicht aufzubringen ist, die Zeichnungen zum erheblichen Teil unwirksam sind oder das Gesellschafts vermögen aus bedeutend überwerteten Sacheinlagen besteht, die Gesellschaft verbotene oder gegen die guten Sitten verstoßende Zwecke verfolgt. D a m i t w i r d eine zu enge Bemessung der N i c h t i g keitsgründe vermieden, andererseits dem richterlichen Ermessen ein überaus weitgehender Spielraum eröffnet u n d die Gefahr w i l l kürlicher Entscheide n i c h t ausgeschlossen. Eine Vergleichung der verschiedenen hier n u r i n den allgemeinsten Umrissen erwähnten Systeme dürfte ergeben, daß eine allseitig befriedigende Lösung des Problems zur Zeit noch n i c h t gewonnen ist u n d Gesetzgeber u n d Rechtsprechung vor schwierige Aufgaben gestellt sind. Abgesehen v o n den Nichtigkeitsfolgen, macht schuldhafte Verursachung v o n Gründungsmängeln die Gründer u n d Organe verantwortlich. Gegen gesetzliche Vorschriften verstoßende Statutenbestimmungen endlich haben i n Zweifel n u r die N i c h t i g k e i t des betreffenden Satzungsinhalts zur Folge, sofern nicht der u n gesetzliche Vertragsbestandteil für die Beteiligten derart wesentlich ist . daß sie ohne i h n die Gesellschaft n i c h t errichtet h ä t t e n 1 7 oder die Gesellschaft selbst dadurch einen rechtswidrigen oder gegen die guten Sitten verstoßenden Charakter e r h ä l t 1 8 .

IV. Die Organe der Aktiengesellschaft. § 98. 1. A l l g e m e i n e r

Überblick.

Begriff

und

Abgrenzung.

Organe der A G sind die durch Gesetz vorgesehenen Personen oder Mehrheiten v o n solchen, die die Geschicke der Gesellschaft zu bestimmen haben u n d bei der F ü h r u n g der Geschäfte t ä t i g sind 1 . 17

Unrichtig L e h m a n n - K i n g § 306, 6 a. E . S . L e h m a n n S. 418; S t a u b § 309, 3 ; L e h m a n n - R i n g § 309, 6 ; R G E L X X I I I 429. Zweifelhaft ist, ob Festsetzung gesetzwidriger Nebenleistungspflichten einen Nichtigkeitsgrund bilden oder n u r U n w i r k s a m k e i t der entsprechenden Statutenbestimmung zur Folge haben. M a n w i r d i m Zweifel m i t F i s c h e r (S. 378) ersteres annehmen müssen, da die Neben leistungspflicht den Charakter einer normalen A G alteriert. 1 G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 614ff.; das. A n m . 1 weitere L i t e r a t u r ; d e r s . , D P I 497ff.; K . H a f f , I n s t i t u t i o n e n der Persönlichkeits lehre (1918) S. 266ff.; A . E g g e r , K o m m . z. SchweizZGB A r t . 55, I l f f . 18

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Die Personengesellschaften, O H G (KollG), K o m m a n d i t - G , besitzen i n den Geschäftsführern u n d Vertretern ein einheitliches u n d dank dem Umstand, daß die Organträgerschaft den Gesellschaftern u n m i t t e l b a r k r a f t Gesellschaf tsvertrag als eigenes Recht zusteht, scharf abgegrenztes Organ. Die Organisation der A G ist zufolge ihres kollektivistischen u n d auf große Verhältnisse berechneten Zuschnittes komplizierter u n d weniger übersichtlich, die Abgrenzung der einzelnen Organe unter sich u n d gegenüber sonstigen gleichfalls m i t Vertretungsbefugnissen betrauten Geschäftsführern oder gesetzlich nicht vorgesehenen Ausschüssen zum Teil fließend. I . Die Organe der A G , nur i n ihren allgemeinen Umrissen besehen u n d ohne Rücksicht auf die zahlreichen Zwischenbildungen, lassen sich i n vier Gruppen zerlegen: 1. Verwaltungsorgane, 2. Aufsichtsorgane, 3. Kontrollorgane, 4. die Generalversammlung. 1. Die V e r w a l t u n g s o r g a n e 2 sind die schlechthin unentbehrlichen Organe der Gesellschaft . Sie sind m i t der F ü h r u n g der laufenden Geschäfte betraut. Grundsätzlich steht ihnen die Vertretung nach außen ausschließlich zu. I h r e Vertretungsmacht ist i n den Ländern des A H G B unbeschränkt u n d unbeschränkbar. 2. Die A u f s i c h t s o r g a n e 3 sind ständig i n F u n k t i o n tretende Behörden, die die Verwaltungsorgane zu überwachen, die Geschäftsführung auf ihre Zweckmäßigkeit u n d Angemessenheit h i n z u prüfen haben. Sie sind den Verwaltungsorganen übergeordnet, nehmen jedoch von Gesetzes wegen an der Geschäftsführung u n d Vertretung n i c h t oder n u r ausnahmsweise teil. Vielfach fällt ihnen die W a h l u n d Enthebung der Mitglieder der Verwaltung z u 4 . 3. Die K o n t r o l l o r g a n e 5 haben z u m Unterschiede v o n den Aufsichtsorganen n u r i n bestimmten Perioden (z.B. bei Abschluß des Geschäftsjahres) i n Tätigkeit z u treten. Sie sind ihrer Zusammensetzung nach nur für die rechnerisch-kalkulatorische, n i c h t die materielle K o n t r o l l e geeignet, sind v o n Geschäftsführung u n d 2 A H G B A r t . 227: Vorstand; ebenso H G B § 231ff. SchweizOR A r t . 649: V e r w a l t u n g ; Österreich: Vorstand, E x e k u t i v k o m i t e e ; Frankreich: Conseil d'administration; I t a l i e n : amministratori. 3 D H G B § 243ff.: Aufsichtsrat; ebenso SchweizEntw A r t . 726; Österreich: Aufsichtsrat, Verwaltungsrat, Direktionsrat. 4 L e h m a n n , AR. § 79; S t a u b , § 231, 16. 5 SchweizOR A r t . 659: Kontrollstelle (Rechnungsrevisoren); D H G B § 266: Revisoren; ÖsterrAReg § 37: Rechnungsrevisoren ; Frankreich: réviseurs; I t a l i e n : sind a ei ; England: auditors.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Vertretung gänzlich ausgeschlossen u n d den Verwaltungsorganen nicht über-, sondern nebengeordnet 6 . 4. Die G e n e r a l v e r s a m m l u n g der Aktionäre ist das Organ, durch das die Mitglieder ihre Herrschaftsrechte ausüben 7 . Die Generalversammlung ist grundsätzlich nur nach innen t ä t i g . Sie bestimmt die Verfassung u n d den inneren Lebensbereich der Gesellschaft, ist dagegen von der Vertretung nach außen grundsätzlich ausgeschlossen. Die von den Mitgliedern i n F o r m der Generalversammlung ausgeübten Befugnisse entsprechen denjenigen der n i c h t geschäftsführenden Teilhaber der Personengesellschaft, jedoch m i t dem Unterschied, daß die A G kollektivistisch organisiert ist. Sämtliche übrigen Organe sind m i t h i n v o n Gesetzes wegen v o n der Generalversammlung abhängig. Sie werden zumeist v o n i h r bestellt u n d abberufen u n d sind ihren Weisungen unterworfen. Die Generalversammlung ist daher das oberste Gesellschaftsorgan 8 . Die wesentlichen Rechte u n d Obliegenheiten der Generalversammlung sind: 1. Festsetzung u n d Abänderung des Gesellschaft s Vertrages, 2. W a h l u n d Absetzung der übrigen Organe, 3. periodische Prüfung v o n Geschäftsführung u n d Bilanz, 4. Verwendung des Gewinns zur Verteilung unter die Aktionäre oder zu Rücklagen. I I . Diese hier zunächst n u r kurz skizzierte Gruppierung hat nur die Bedeutung eines allgemeinen Schemas zur Gewinnung einheitlicher Gesichtspunkte der Betrachtung. Tatsächlich sind diese verschiedenen Organe nirgends scharf abgegrenzt. So insbesondere fallen die Obliegenheiten der Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane vielfach miteinander zusammen, sei es, daß die A u f sichtsorgane v o n vornherein gleichzeitig oberste Verwaltungsorgane sind (Verwaltungsrat ), sei es, daß ihnen v o n Gesetzes wegen gewisse Verwaltungsbefugnisse zustehen oder diese außerdem durch die Statuten beliebig erweitert werden können 9 . Ebenso können A u f 6

Deshalb empfiehlt es sich n i c h t , m i t L e h m a m i ( A R § 79) Aufsichtsorgane u n d Revisoren unter der allgemeinen Kategorie der Kontrollorgane zusammenzufassen. R i c h t i g P i s k o , S. 397ff. 7 B d . I § 48. 8 B d . I § 38. Tatsächlich ist freilich die Generalversammlung meist zur Bedeutungslosigkeit herabgedrückt u n d nehmen Vorstand u n d A u f sichtsrat die herrschende Stellung ein. P a s s o w S. 328ff, 479ff. 9 So können nach deutschem Recht die Statuten dem Aufsichtsrat unbeschränkte Geschäftsführungsbefugnisse zuweisen. Tatsächlich ist infolgedessen der deutsche Aufsichtsrat vielfach leitendes Verwaltungsorgan. P a s s o w S. 344ff.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaf te. sic h t s- u n d K o n t r o l l o r g a n e d u r c h E r w e i t e r u n g oder

Verengerung

ihres Pflichtenkreises einander angenähert werden. E n d l i c h k a n n , besonders b e i k l e i n e n G e s e l l s c h a f t e n ,

die Geschäftsführung i n der

H a u p t s a c h e der Generalversammlung zugewiesen werden. N u r die V e r t r e t u n g w i e ü b e r h a u p t das A u f t r e t e n n a c h a u ß e n b l e i b t

ihr

als solcher verschlossen. I I I . D i e Organe der A G s i n d z u m T e i l n o t w e n d i g e , z u m T e i l fakultative

O r g a n e . N o t w e n d i g s i n d d i e O r g a n e , d i e d i e Gesell-

s c h a f t v o n Gesetzes w e g e n h a b e n m u ß 1 0 . F a k u l t a t i v e O r g a n e s i n d solche, d i e n a c h g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t e n t w e d e r v o n d e n S t a t u t e n vorgesehen w e r d e n k ö n n e n 1 1 oder auf Verlangen der

Mitglieder

oder einer b e s t i m m t e n Z a h l derselben z u bestellen s i n d 1 2 . I V . B e g r i f f d e r O r g a n e . Der Organbegriff ist für die A k t i e n g e s e l l s c h a f t u n d d i e s o n s t i g e n k o l l e k t i v i s t i s c h o r g a n i s i e r t e n Gesellschaftsformen k e i n einheitlicher. D i e Rechtsstellung der einzelnen Organe ist derart verschieden, daß sich allgemeine f ü r

sämtliche

O r g a n e als solche g e l t e n d e G r u n d s ä t z e n i c h t a b l e i t e n l a s s e n 1 3 . I n s 10

Notwendige Organe sind i n der neueren Gesetzgebimg durchweg Verwaltungsorgane u n d Generalversammlung. 11 Der Aufsichtsrat ist i n Deutschland notwendiges, i n der Schweiz u n d Österreich fakultatives Organ, die Revisoren i n der Schweiz u n d I t a l i e n notwendige, i n Österreich fakultative Organe. 12 So nach deutschem Recht die Revisoren, § 266. 13 Betr. die verschiedenen Theorien u n d den z u m größten Teil unfruchtbaren theoretischen Meinungsstreit über den angeblichen Gegensatz v o n Organ u n d Stellvertreter s. H a f f a. a. O. S. 266. A n m . 2 u. 3. Die Literat u r ist vorwiegend a m Gesetzesparagraphen orientiert. A u c h L e h m a n n , der sich sonst durchweg m i t Erfolg bemüht, einen Standpunkt über der positiven Gesetzgebung zu gewinnen, begnügt sich m i t bloßer Beschreibung der verschiedenen gesetzlichen Organe. Die Versuche, auf anderem Wege eine sichere Grundlage aufzufinden, bewegen sich zum größten T e i l innerhalb der Sphäre vager Allgemeinbegriffe ohne greifbaren I n h a l t . So z. B . H a f f a. a. O. S. 268: Das Organ ist vor allem Bildner u n d Vollzieher des auf die Verbandszwecke gerichteten Zweckwollens. L ä ß t sich nicht dasselbe v o m untergeordnetsten Handelsangestellten aussagen ? Sämtliche neueren Organtheorien führen auf G i e r k e s „Genossenschaftstheorie" zurück. A l l e i n so vieles w i r Gierkes zuerst tiefer erfaßter Organlehre danken — ist doch durch sie erst die Deliktsfähigkeit der K o r p o r a t i o n Gemeingut geworden — , so mußte das folgerichtige Festhalten an der Genossenschaftsbzw. Organtheorie auf Abwege führen. V o m Gegensatz v o n Organ u n d Vertreter, also einer unhaltbaren F i k t i o n ausgehend, verkennt die Organtheorie, daß es einen einheitlichen Organbegriff n i c h t gibt, sich vielmehr n u r für

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

besondere ist der Begriff des Organs auch durch die Vertretungsmacht nach außen nicht scharf abgegrenzt ; denn die Gesellschaft t r i t t nach außen n i c h t nur durch ihre Organe handelnd auf. Sie k a n n Prokuristen u n d Handlungsbevollmächtigte bestellen, Sachverständige oder Ausschüsse v o n solchen m i t der Prüfung der Geschäftsführung oder sonstigen Aufträgen u n d Vollmachten betrauen 1 4 . Rechnet man, wie dies durchweg geschieht, auch die Kontrollbehörden zu den Organen, so bleibt als einziges, i m Grunde genommen zufälliges u n d sekundäres M e r k m a l übrig, daß die Organe als solche v o m Gesetz m i t t e l b a r oder u n m i t t e l b a r vorgesehen werden müssen. E i n rechtlich begründeter Gegensatz zwischen Organen u n d Nichtorganen läßt sich hieraus n i c h t ableiten ; denn die Rechtsstellung d r i t t e r m i t gleichen Befugnissen betrauter Personen ist von der der Kontrollorgane wenigstens i n nichts verschieden. Einen engeren Organbegriff gewinnt man, wenn m a n hierunter nur diejenigen Personen oder Personengruppen versteht, deren Willensentscheidungen für die Gesellschaft maßgebend s i n d 1 5 , Generalversammlung u n d Verwaltungs-, n i c h t dagegen die reinen Aufsichts- u n d Kontrollorgane. A l l e i n auch innerhalb dieses engeren Bereichs sind wiederum die Obliegenheiten u n d Machtbefugnisse der Verwaltungsorgane u n d der Generalversammlung derart abweichend, daß jedes derselben nur i n seiner Besonderung r i c h t i g gewürdigt werden kann. 1. Dem engeren, i n sich geschlossenen Organbegriff, wie er sich i n den Geschäftsführern u n d Vertretern der Personengesellschaft als gesetzlichen Vertretern d a r s t e l l t 1 6 , lassen sich n u r die Verwaltungsorgane einschließlich der m i t Geschäftsführungsbefugnissen ausgerüsteten Aufsichtsorgane einordnen u n d auch dies nur i n verschieden abgestuftem Umfange. a) N u r den Verwaltungsorganen steht die Vertretung nach außen zu. Sie vertreten die Gesellschaft unbeschränkt, insofern als ihre Vertretungsmacht nicht auf einzelne Handlungen eingeengt werden kann, beschränkt, insofern sie n u r „ d i e Gesellschaft' £ , d. h. die Gesellschafter i n ihrer jeweiligen Zusammenfassung als Subjekte die Verwaltungs- u n d Vertretungsorgane gemeinsame Obersätze herausschälen lassen (gesetzliche Vertretung, Deliktsfähigkeit) u n d auch diese an verschiedene Tatbestände geknüpft sind. 14 SchweizOR A r t . 650 I I , 661; L e h m a n n , A R I I , S. 332ff. » v . T u h r , B R I S. 460. 16 B d . I f 47, 49.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

des Gesellschaftsvermögens, n i c h t dagegen die einzelnen Gesellschafter als solche zu vertreten u n d zu verpflichten ermächtigt s i n d 1 7 . N u r sie sind — u n d dies ist i n diesem Zusammenhange entscheidend — g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r i n dem Sinne, daß sie z u m Unterschied v o n bevollmächtigten Vertretern die Rechtsstellung v o n G e s c h ä f t s l e i t e r n einnehmen, d. h. die den Geschäftsherrn repräsentieren, sämtliche dem Geschäftsherrn zustehenden Befugnisse ausüben u n d die i h m obliegenden Pflichten erfüllen können: Ableistung v o n Eiden, Erteilung v o n Prokuren, Buchführung, A n m e l d u n g z u m Handelsregister 1 8 usw. D a m i t ist das eine unterscheidende M e r k m a l zwischen Organen u n d Nichtorganen (Angestellten, Beauftragten) gewonnen. Dazu t r i t t weiter, daß b) das Verhalten der Verwaltungsorgane, insbesondere deliktisches Verhalten, für die Gesellschaft maßgebend ist. A u c h hierfür ist das A u f t r e t e n nach außen entscheidend. Doch ist hierbei n i c h t ausschließlich auf die Vertretung abzustellen. Vielmehr genügt, daß die nach Gesetz oder S t a t u t berufenen Verwaltungsorgane innerhalb eines bestimmten Geschäftskreises i n selbständiger Stellung eine T ä t i g k e i t nach außen e n t f a l t e n 1 9 . 17

B d . I S. 589. Dieselbe Beschränkung folgt für die herrschende Lehre aus dem Begriff der „realen Gesamtperson". 18 B d . I S. 344ff., S. 589 A n m . 45: T i t z e , Ehrenbergs H B d. H B I I 2. S. 548. F ü r die A G s. S t a u b , § 210 A n m . 8, 231 A n m . 4 u. 5. 19 S. zur Lehre v o n der Deliktsfähigkeit der Verbände i m allgemeinen H a f f a . a . O . § 22. I . D e u t s c h e s R e c h t : Maßgebend ist B G B § 31. Danach ist der Verband verantwortlich für unerlaubte Handlungen des Vorstandes sowie „sonstiger verfassungsmäßig berufener Vertreter". Die herrschende Auffassung n i m m t m i t Recht an, daß „ V e r t r e t u n g " nicht i m technischen Sinne zu verstehen sei, vielmehr genügt jede Ausübung einer eelbständigen Geschäftstätigkeit nach außen, auch wenn darin rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht n i c h t inbegriffen. S. die bei W a r n e y e r z u § 31, I I A n m . 7 Angeführten; v . T u h r (S. 540) f ü h r t als Beispiel die m i t der L e i t u n g eines Krankenhauses betrauten Ärzte an. Anders R G E X C I V , 318. Andererseits muß der Vertreter verfassungsmäßig vorgesehen, somit Organ sein. D o c h neigt die reichsg. Rechtsprechung dazu, auch diese Schranke zu überschreiten, insofern die Leiter v o n Zweiggeschäften auch dann als verfassungsmäßige Vertreter gelten, wenn n u r die Zweigstelle als solche i m S t a t u t vorgesehen ist. R G E X C I V , 318 (Vorsteher v o n Depositenkassen, sobald diese i m S t a t u t festgesetzt), R G i n J W 1918, S. 84 N . 1, dazu Bern, v . F l e c h t h e i m , S t a u b , § 232 A n m . 37,38. Danach wären a u c h Prokuristen u n d Handlungsbevollmächtigte Vertreter i m Sinne v o n § 31. Innere Gründe lassen sich weder für das eine noch das andere anführen. M a n ersieht auch hieraus, wie schwer es hält, scharfe Grenzen zwischen Organen u n d N i c h t -

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

2. Die Generalversammlung t r i t t n u r ausnahmsweise nach außen handelnd auf, so z. B., wenn sie die übrigen Organe der Gesellschaft b e s t e l l t 2 0 . Sie ist daher n i c h t „gesetzlicher V e r t r e t e r " i m oben erwähnten Sinne, n i m m t den Angestellten der Gesellschaft gegenüber n i c h t die Rechtsstellung des Prinzipals ein. Ebensowenig entfaltet sie sonstwie eine W i r k s a m k e i t nach außen. Selbst wenn i n einer n u r aus wenigen Teilhabern bestehenden Gesellschaft die Aktionäre den Gang der Geschäftsführung bis ins einzelne regeln, liegt die Ausführung ihrer Beschlüsse den Verwaltungsorganen, n i c h t der Generalversammlung als solcher ob. Daher k a n n die Generalversammlung als solche keine der Gesellschaft zuzurechnenden unerlaubten Handlungen begehen 2 1 . Die Rechtsgeschäfte der Generalversammlung (Abschluß v o n Dienstverträgen m i t den Mitgliedern der Verwaltung) sind n i c h t Rechtsgeschäfte für einen D r i t t e n u n d namens eines D r i t t e n , fallen somit n i c h t unter den Begriff der Vertretung i m technischen Sinne. Vielmehr üben die Aktionäre i n der Generalversammlung eigene Rechte aus. Die Beschlüsse der zur Generalversammlung vereinigten Aktionäre gelten als W i l l e sämtlicher Gesellschafter. Sie bestimmen nicht n u r die Rechte u n d Pflichten der Gesellschaft, d. h. der gesamthänderischen Vermögensgemeinschaft 22 , sondern auch die Rechte Organen zu ziehen. I I . S c h w e i z e r i s c h e s R e c h t : Z G B Art. 55 spricht allgemein v o n der „ V e r a n t w o r t l i c h k e i t juristischer Personen für Handlungen ihrer Organe". Die Meinungen gehen auch hier w e i t auseinander. V g l . E g g e r , K o m m , zu Z G B A r t . 55 A n m . 19 ff. D o c h besteht E i n i g k e i t , daß nicht n u r Handlungen des Vereinsvorstandes oder der V e r w a l t u n g einer A G , sondern auch d r i t t e r Personen, Betriebsdirektoren, Ausschüssen usw. schadensersatzpflichtig machen, sofern diese v o n den Statuten vorgesehen u n d m i t selbständigen Vertretungs- o d e r Verwaltungsbefugnissen ausgerüstet sind. Vgl. B G Α., S. X I V 668; B l . f. ZürichR V I I 156; Praxis X I N r . 27, 30 (Verbandssekretär m i t selbständiger Vertretungsmacht). 20

Näheres unten § 99. Daß die Generalversammlung keine dem Verbände zuzurechnenden unerlaubten Handlungen begehen kann, ist herrschende Meinimg. Zwar k a n n auch ein Generalversammlungsbeschluß seinem I n h a l t e nach eine deliktische Handlung i n sich schließen, ζ. B . die Gesellschaft beschließt die rechtswidrige Verwendung einer fremden F i r m a oder Marke. A l l e i n der Beschluß w i r d erst durch das Medium der Verwaltungsorgane nach außen wirksam. Anders w i r d zu entscheiden sein, sofern die H a f t u n g der schuldigen Urheber i n Frage t r i t t . 21

22

N u r als solche ist die Gesellschaft juristische Person, d. h. m i t selbständiger Rechts- u n d Parteifähigkeit ausgestattet, was für die Frage,

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

4

u n d Pflichten

der A k t i o n ä r e

gegen d i e G e s e l l s c h a f t - 3

sowie

die

gegenseitigen Rechte u n d P f l i c h t e n zwischen den v o n i h r ernannten V e r w a l t u n g s - ( A u f s i c h t s - ) O r g a n e n e i n e r - , d e r Gesellschaft u n d d e n A k t i o n ä r e n andererseits 24. Z u m Unterschied v o n den nur schaft u n d Gesellschaftsvermögen berechtigenden u n d tenden

Vertretungsorganen

ist

die

Gesell-

verpflich-

Generalversammlung

Organ

s o w o h l d e r G e s e l l s c h a f t als d e r Gesellschafter.

§ 99. 2.

D i e

G e n e r a l v e r s a m m l u n g

*.

D i e A G i s t s t r e n g k o r p o r a t i v o r g a n i s i e r t . D i e R e c h t e , die d e n M i t g l i e d e r n i n d e n g e m e i n s a m e n A n g e l e g e n h e i t e n d e r Gesellschaft welche Rechte den Gesellschaftern u n d welche n u r der Gesellschaft zustehen, zu beachten ist. S. u n t e n § 101. Zwischen O H G u n d A G besteht h i e r i n kein Unterschied. S. B d . I , § 50—52. 28 T h a l l e r , Annales de d r o i t commercial, 1903, S. 307. F l e c h t h e i m , Das U r t e i l auf Ungültigkeitserklärung eines General versamm lungsbeschl usses. Festgabe für Zitelmann, 1913, S. 20. W i c h t i g für die Rechtskraft des Anfechtungsurteils; siehe unten § 99. 24 Die v o n der Generalversammlung bestellten Verwaltungsorgane werden n i c h t n u r der Gesellschaft, sondern auch den Gesellschaftern zu getreuer Geschäftsführung verpflichtet: von Bedeutung für die Frage, ob den Aktionären selbständige Ansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder zustehen. S. unten § 101. * Allgemein: L e h m a n n I I §§62 69a. — I . R e c h t des A H G B : R e n a u d §§ 50—55; P i s k o § 104; B e k k e r , Beiträge zum Aktienrecht, Z H R X V I I 428; A H G B A r t . 209, 214, 215, 224, 225, 236—240, 242. I I . R e c h t d e s D H G B : F i s c h e r §§ 35—39; H o r r w i t z , Das Recht der Generalversammlungen der A G u n d K A G (1913); G. M o s e r , Die Generalversammlung einer A G auf G r u n d einer wirtschaftsr. Betrachtung (1925); M ö h r i n g , Die Generalversammlung der Aktionäre u n d die Opposition (1923); B o n d i , Ort u n d Zeit der Generalvers., Z H R X C I V 2S3ff.; F l e c h t h e i m , Das U r t e i l auf Ungültigkeitserklärung eines Generalversammlungsbeschlusses, Festgabe für Zitelmann (1913); H u e c k , . Anfechtbarkeit und N i c h t i g k e i t v o n General Versammlungsbeschlüssen bei A G (1924); V o i t S i m o n , Vertretung eigener u n d fremder A k t i e n i n General vers., Festgabe für W i l k e (1900), S. 255ff.; W e i d l e r , Die Generalversammlungsbeschlüsse u n d ihre Anfechtbarkeit und N i c h t i g k e i t (1911); H o r r w i t z , Zur Frage der N i c h t i g k e i t u n d Anfechtbarkeit der Generalversammlungsbeschlüsse, Z B H 1926, 181; L e h m a n n u n d G r ü n h u t i n Verhandlungen des 31. deutschen Juristentages 1 u. 2; D H G B §§ 182, 190, 205, 207, 250—268, 270—273, 292, 303. — S c h w e i z . R e c h t : W e l t i , Organisation der A G (1890); B a c h m a n n , Sonderrechte des A k t i o n ä r s ; B u m b a c h e r , Die A k t i e als

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

zustehen, werden i n F o r m v o n Mehrheitsbeschlüssen der v e r s a m m e l t e n Aktionäre ausgeübt. I m Gegensatze zur Personengesellschaft u n d sonstigen kollektivistischen Vereinigungen (Vereine usw.) reicht mündliche oder schriftliche Zustimmung zu einem Beschlüsse oder einem bloßen Antrage n i c h t aus 1 . D a m i t Beschlüsse der versammelten Aktionäre für sämtliche Mitglieder verbindlich werden u n d als Wille der Gesellschaft gelten, müssen Gesetz u n d Statut die erforderlichen Garantien gewähren, daß jedem M i t glied sowohl die M i t w i r k u n g als die Einsicht i n die Gegenstände, über die zu beschließen ist, sowie endlich die gehörige Vorbereitung ermöglicht werden. Daher sind Generalversammlungen n u r d i e gesetz- u n d s t a t u t e n g e m ä ß i n gehöriger F o r m einberufenen Versammlungen von A k t i o n ä r e n 2 . I . A r t d e r B e t ä t i g u n g . Die Beschlüsse der Generalversammlung werden m i t Mehrheit, sei es der an der Generalversammlung vertretenen, sei es a m Beschlüsse teilnehmenden Aktionäre gefaßt 3 . Zum Schutze gegen Majorisierung werden sowohl außerhalb wie innerhalb der Generalversammlung bestimmten Minderheiten Rechte eingeräumt (Minderheitsrechte, Minderheitsverlangen). Doch ist deren I n h a l t naturgemäß nur vorbereitender, n i c h t end-

Grundlage des Stimmrechts; OR A r t . 616, 618, 626, 627, 631, 639—648, 650, 655, 657, 659, 661, 664, 666. — F r a n k r e i c h : L y o n - C a e n et R e n a u l t I I 2 N . 843—878; P i c I I I N . 1259—1474; H o u p i n - B o s v i e u x I N o . 905 —1019; Β o u r c a r t , De l'organisation et des pouvoirs des assemblées générales dans les sociétés par actions (1905). — I t a l i e n : V i v a n t e § 4 5 f f . ; N a v a r r i n i No. 386—425; I . S o p r a n o , L'assemblea generale degli azion i s t i (1914). 1

Anders für die G m b H und die Vereine. Deutsches GmbH-Gesetz § 48, Österr GmbH-Ges. § 34, D B G B §32, SchweizZGB A r t . 66. Ausnahmen z . B . für Wahlen s. SchweizEntw A r t . 705. 2 U n i Versammlungen, d. h. Versammlungen sämtlicher Mitglieder ohne vorausgehende Berufung, ersetzen die Generalversammlung, sofern v o n keiner Seite gegen den Mangel der Berufung Einspruch erhoben w i r d . SchweizEntw I A r t . 699. M i t Rücksicht auf kleinere Gesellschaften sollte gleichfalls die bloße Zustimmung statutarisch zulässig erklärt werden. 3

N a c h deutschem Recht entscheidet die Mehrheit der abgegebenen Stimmen. B G B § 32, I Satz 3; dazu F i s c h e r S. 194. Ebenso nach herrschender Auffassung i n Frankreich : T h a l l e r - P e r c e r o u N . 683c. Dagegen muß nach SchweizOR A r t . 648 die Mehrheit der vertretenen Stimmen erreicht sein.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften. gültig

entscheidender

Art4.

Die

Mehrheit

bestimmt

sich

nach

A k t i e n , n i c h t n a c h K ö p f e n ; die K a p i t a l b e t e i l i g u n g g i b t d e n A u s s c h l a g . N a c h d e r M e h r z a h l d e r n e u e r e n Gesetze m u ß j e d e m A k t i o n ä r mindestens eine S t i m m e zustehen5. Jede A k t i e gewährt g r u n d s ä t z l i c h n u r eine S t i m m e . D o c h w e r d e n a u c h m e h r s t i m m i g e A k t i e n zugelassen.

Die

Maximalzahl

der

Stimmen ist

z. T .

gesetzlich

b e g r e n z t 6 . A u c h k ö n n e n die S t a t u t e n Beschränkungen festsetzen 7. Umgekehrt

können

Stammaktien),

einzelnen Gattungen

nicht

geräumt werden8.

von Aktien

aber einzelnen A k t i e n ,

(Vorzugs-,

Vorzugsrechte

G r u n d s ä t z l i c h e n t s c h e i d e t das a b s o l u t e

einMehr.

N u r f ü r W a h l e n i s t r e l a t i v e s M e h r z u l ä s s i g 9 . I m a l l g e m e i n e n gen ü g t e i n f a c h e s M e h r . D o c h p f l e g t v i e l f a c h f ü r w i c h t i g e Beschlüsse gesetz- o d e r s t a t u t e n g e m ä ß e i n q u a l i f i z i e r t e s

M e h r gefordert

zu

4

Recht auf Vornahme bestimmter Maßnahmen, Geltendmachung v o n Ersatzansprüchen usw. oder Vertagung v o n Beschlüssen. H G B § 264, 268. Es gibt Minderheitsrechte innerhalb u n d außerhalb der Generalversamml u n g (Recht auf Einberufung der GeneralVersammlung usw. H G B § 252, 295). Näheres über Minderheitsrechte s. F i s c h e r S. 195ff., 198ff.; B a c h m a n n S. l l O f f . 6 Das allgemeine Stimmrecht h a t sich erst i n der neueren E n t w i c k l u n g allgemein B a h n gebrochen. D H G B § 252, SchweizOR A r t . 640, I t a l . cod. d. comm. A r t . 157, 164. Doch pflegen sich die Statuten vielfach darüber hinwegzusetzen. S. S u p i n o , Che commenti, 15 Marzo 1928, S. 5. Anders noch A H G B . I n Frankreich besteht es n u r für die konstituierende sowie die für Statutenänderungen einberufene außerordentliche G. (Gesetz v o n 1913). Vgl. T h a l l e r - P e r c e r o u N . 683e. 6

S. L e h m a n n I I S. 163 A n m . 1, SchweizOR A r t . 640: Beschränkung auf ein F ü n f t e l der vertretenen Stimmen. Über die abusive Praxis s. B a c h m a n n A r t . 640 Bern. 9; R e h f o u s , Ζ. Schweiz. R . (1904), S. 567. M i t Rücksicht auf die Leichtigkeit der Umgehung ( Strohmänner) haben die E n t w ü r f e v o n beschränkenden Vorschriften abgesehen. 7

Z u m Beispiel jeder A k t i o n ä r erhält für die ersten 10 A k t i e n 10, für die folgenden 10 A k t i e n je 5 Stimmen. 8 S. hierüber sowie über mehrstimmige A k t i e n u n t e n § 112. 9 L e h m a n n S. 193, H G B § 251 I I . Über das Prinzip der Proportionalwahl u n d Proportional Vertretung i m Aktienrecht s. F i s c h e r S. 201 A n m . 11; T e c k l e n b u r g , H o l d h e i m 1905 S. 117, 1909 S. 273; D H G B § 251 I I ; OesterrReg § 37 V ; U n g E n t w § 131 ( K u n c z i. Z. ausl. u. internat. P R I S. 431): Recht bestimmter Minderheiten auf Delegation eines Mitgliedes d. Verwaltungsrates; SchweizEntw A r t . 705 V . Über das gesetzliche Proportionalwahlrecht i n den Ver. Staaten von Nordamerika u n d die wenig günstigen d a m i t gemachten Erfahrungen s. S o l m s s e n , Probleme, S. 90ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

werden ( Q u o r u m ) 1 0 . Die Ausübung des Stimmrechts ist bei Gefahr von Interessenkollisionen den A k t i o n ä r e n untersagt 1 1 . Die Beschlüsse sind nach Maßgabe der gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften zu protokollieren 1 2 . Soweit ein Beschluß eine Statutenänderung enthält, ist er i m Handelsregister einzutragen u n d zu veröffentlichen 1 3 . Die Registerbehörde hat auf G r u n d der eingereichten Belege die Beschlüsse auf ihre Rechtmäßigkeit nach Gesetz oder Statut zu prüfen 1 4 . Beschlüsse, die gegen zwingende Vorschriften verstoßen, sind v o n A m t s wegen zu löschen 1 5 . I I . Z u s t ä n d i g k e i t der G e n e r a l v e r s a m m l u n g · Die Generalversammlung ist das oberste Organ. Sie w ä h l t u n d enthebt die übrigen Organe v o n ihrer Stellung u n d k a n n ihnen bindende Weisungen erteilen 1 6 . I h r e Zuständigkeit ist durch die zwingenden Vorschriften des Gesetzes und, vorbehältlich dessen Abänderung, durch das Statut begrenzt. Unabhängig v o m Stande der positiven Gesetzgebungen erliegt ihre Zuständigkeit gewissen allgemeinen, durch die N a t u r der Gesellschaft als solcher u n d ihre Zweckbestimmung bedingten Schranken. Die Generalversammlung 10 W o h l zu unterscheiden v o n dem zur Beschlußfähigkeit erforderlichen Quorum der anwesenden Aktionäre. S. A n m . 28. Sofern das absolute Mehr genügt, k a n n ein einziger A k t i o n ä r gültige Beschlüsse fassen: herrschende Ansicht. S. L e h m a n n S. 187, F i s c h e r S. 194. 11 So bei Entlastung des Vorstandes usw. Näheres hierüber sowie über M i t w i r k i m g des selbstbeteiligten Aktionärs bei W a h l e n u n d Enthebungen unten § 112. 12 Die F o r m der Verhandlung u n d A b s t i m m u n g (Leitimg, Vorsitzender usw.) bestimmt sich i m allgemeinen nach den für parlamentarische Körperschaften üblichen Regeln. 18 Das D H G B unterscheidet zwischen Beschlüssen, die beim Register n u r einzureichen, u n d solchen, die zur E i n t r a g u n g anzumelden sind. N u r letztere sind zu überprüfen. F i s c h e r S. 208 ff. 14 Die Prüfimg ist n u r eine formale u n d beschränkt sich auf die der Registerbehörde einzureichenden Belege, Statuten, Protokolle. F i s c h e r S. 210. 15 So nach deutschem R e c h t : danach h a t die Registerbehörde, soweit der Beschluß wegen Verletzimg allgemeiner Interessen n i c h t i g ist, die Löschung durch das Gericht zu veranlassen. DFG-Ges. § 144, F i s c h e r S. 210. 16 L e h m a n n S. 190. Die Geschäftsführer der k o l l e k t i v i s t i s c h e n G e s e l l s c h a f t e n haben n u r Geschäftsführungsbefugnisse, k e i n Eigenrecht auf Geschäftsführung. S. betr. diesen grundlegenden Gegensatz zwischen Personen- u n d Kapitalges. B d . I S. 473ff., 561.

W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

7

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ordnet nur den inneren Lebensbereich der Gesellschaft 17 , k a n n somit n i c h t i n die Rechte D r i t t e r , i n Drittrechte der Aktionäre u n d i n die dem Majoritätsprinzip n i c h t unterworfenen Mitgliedschaftsrechte, die sog. Sonderrechte oder wohlerworbenen Rechte, eingreifen 1 8 . Ebensowenig k a n n sie zweckfremde Geschäfte beschließen 1 9 . I n w i e w e i t k a n n der Zuständigkeitskreis der Generalversamml u n g erweitert oder eingeengt werden? Was die erste Frage anbetrifft, so besteht für die Generalversammlung die allgemeine Vermutung, daß sie für alle Befugnisse zuständig ist, die nicht k r a f t zwingenden Rechts anderen Organen zugewiesen sind. Dies g i l t vor allem für die Vertretung. Diese steht i h r n u r für die innere Organisation zu ( W a h l der Verwaltung u n d der übrigen Organe, Abschluß der hierzu erforderlichen Dienstverträge), n i c h t jedoch für den Abschluß v o n Rechtsgeschäften nach außen. Ob u n d inwieweit Handlungen der Vertretungsorgane an die Genehmigung der Generalversammlung geknüpft werden können, hängt v o m gesetzlich vorgeschriebenen I n h a l t der Vertretungsmacht ab. I s t diese wie nach den Rechten des A H G B v o n Gesetzes wegen unbeschränkt u n d unbeschränkbar, so ist die Genehmigungsbedürftigk e i t n u r i n den gesetzlich geregelten Fällen möglich. A u c h i m Bereich der Geschäftsführung stehen den Verwaltungsorganen gewisse Befugnisse k r a f t zwingenden Rechts ausschließlich z u 2 0 . I m übrigen k a n n jedoch das S t a t u t die Zuständigkeit der Generalversammlung beliebig erweitern. Doch ist die Ausführung der gefaßten Beschlüsse ausschließlich Sache der Verwaltungsorgane. Umgekehrt stehen gewisse Befugnisse der Generalversamml u n g k r a f t zwingenden Rechts u n d ohne die Möglichkeit der Übertragung an sonstige Organe zu. D a h i n gehören ganz allgemein: 17 L e h m a n n S. 196ff. Über die U l t r a - v i r e s - D o k t r i n des englischamerikanischen Rechts, wonach die A G als Körperschaft grundsätzlich an die Schranken der i h r i n der Gründungsurkunde beigelegten Fähigkeiten gebunden ist, s. L e h m a n n I S. 259ff., I I S. 21 ff., 198. 18 S. unten § lu8? 19 Diese sowie die vorhin aufgeführten Schranken sind dem Statut der A G als einem Gesellschaftsvertrage i m wahren Sinne des Wortes immanent. Es gibt keine Autonomie einer handelsrechtlichen Gesellschaft, i n welchem Sinne m a n auch diesen vieldeutigen Ausdruck verstehen will. Siehe § 108. 20 Buchführimg, E r r i c h t u n g der Bilanz usw. siehe i m einzelnen L e h m a n n S. 282ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Änderung des Statuts, W a h l u n d E n t h e b u n g der übrigen Organe, soweit nicht v o n Gesetzes wegen die Aufsichtsorgane hierfür zuständig sind oder als zuständig erklärt werden können, die Bestimmung über die Verwendung des Reingewinns, Prüfung v o n Geschäftsführung und Bilanz, Entlastung der Verwaltungs- u n d A uf sichtsorgane. I I I . V o r a u s s e t z u n g e n für die w i r k s a m e B e t ä t i g u n g der Generalversammlung sind: 1. Die Einhaltung bestimmter Formalien, wodurch Ordnungsmäßigkeit u n d R i c h t i g k e i t der Beschlüsse gewährleistet werden: Hinterlegung der zur Teilnahme berechtigten Inhaberaktien, A u f stellung einer Präsenzliste der stimmberechtigten Aktionäre oder deren Vertreter u n d Protokollierung der Verhandlungen u n d Beschlüsse. 2. Gehörige Einberufung: Die Berufung h a t nach F o r m u n d I n h a l t die Gewähr darzubieten, daß sämtliche Aktionäre v o n der Abhaltung der Generalversammlung sowie v o n den Gegenständen der Beschlußfassung derart unterrichtet werden, daß die Unterwerfung auch der Nichterschienenen unter die Beschlüsse als sachlich gerechtfertigt erscheint. Daher ist die Generalversammlung v o n den hierzu gesetz- oder statutengemäß zuständigen Organen 2 1 innerhalb angemessene]* Frist, am richtigen O r t e 2 2 , zur gehörigen Z e i t 2 3 21

Zuständig sind grundsätzlich die Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane, nach Schweiz. Recht auch die Kontrollorgane. N a c h deutschem u n d Schweiz. Recht haben die Mitglieder i m Falle der Unterlassimg oder Weigerung durch die zuständigen Organe ein gerichtlich geltend zu machendes Recht auf Einberufung. L e h m a n n S. 176, B a c h m a n n , OR A r t . 644 A n m . 7. Anders nach franz. Recht: T h a l l e r N . 685. 22 Das heißt am statutenmäßigen Orte u n d i n Ermangelung eines solchen a m Sitze der G. R G E X L I V 9, L X X V 320. 28 Betr. Zeit der Einberufimg pflegen ordentliche u n d außerordentliche Generalversammlungen unterschieden zu werden. O. G. werden i n wiederkehrenden Zwischenräumen, meist jährlich, zur Behandlung der regelmäßigen Geschäfte, Genehmigung v o n Geschäftsführung u n d Bilanz, Verteüung des Reingewinnes usw. abgehalten. Die G. selbst, bzw. eine Minderheit, können die Einberufung beschließen. Näheres s. L e h m a n n S. 172ff. I n den Rechten der deutschen Gruppe sind ordentliche u n d außerordentliche G. für die gleichen Gegenstände zuständig. N a c h franz. Recht können dagegen Statutenänderungen n u r v o n einer außerordentlichen G. m i t bestimmtem Quorum beschlossen werden. Gesetz v o m 24. 7. 1867, A r t . 31; Dalloz 1893, 1, 105. Dazu Note v o n T h a l l e r ; G. v . 1913. D a z u L y o n C a e n i n Festschrift für Cohn (1915) S. 563ff.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

u n d i n gehöriger F o r m 2 4 einzuberufen. Die Berufung hat Ort u n d Zeit der A b h a l t u n g sowie die T a g e s o r d n u n g kundzugeben, d. h. Verhandlungsgegenstände, über die mangels vorheriger A n k ü n d i g u n g nicht wirksam beschlossen werden kann. Die Gegenstände der Beschlußfassung sind i n der Tagesordnung so bestimmt anzugeben, daß die Aktionäre I n h a l t u n d Tragweite der zu fassenden Beschlüsse ermessen k ö n n e n 2 5 . 3. Die Unterlagen für die Beschlußfassung, Jahresrechnung, Jahresbericht u n d Bilanz, sind innerhalb angemessener Frist aufzulegen oder den A k t i o n ä r e n zur Kenntnis zu unterbreiten. Ohne E r f ü l l u n g dieser sämtlichen Erfordernisse (insbesondere Unterlassung der Berufung, n i c h t gehörige Berufung) gefaßte Beschlüsse sind unwirksam, sofern n i c h t sämtliche Aktionäre erschienen oder vertreten sind u n d von keiner Seite Einspruch erhoben w i r d 2 6 . 4. B e s c h l u ß f ä h i g k e i t . Obwohl Beschlüsse der Generalversammlung dem Mehrheitsprinzip unterworfen sind, was auf eine Mehrheit Stimmender hinzudeuten scheint, w i r d allgemein angenommen, daß die Anwesenheit e i n e s Aktionärs zur Beschlußfassung g e n ü g t 2 7 . Doch w i r d vielfach, sei es v o n Gesetzes wegen, sei es durch die Statuten, die Anwesenheit einer bestimmten Mindestzahl oder die Vertretung durch einen bestimmten Bruchteil des Grundkapitals gefordert 2 8 (Quorum). 24

Über die A r t der Einberufung haben zunächst die Statuten zu bestimmen. Vielfach jedoch bestehen zwingende gesetzliche Vorschriften. Bei N a m e n a k t i e n ' u n d hinterlegten Inhaberaktien pflegt die Einberufung durch persönliche M i t t e i l u n g an die Aktionäre mittels eingeschriebenen Briefes zu erfolgen. D H G B § 257. B e i Inhaberaktien ist sie durch öffentliche, i n den Statuten vorgesehene B l ä t t e r oder i n bestimmten offiziellen B l ä t t e r n bekannt zu geben. Die Gesetze variieren außerordentlich. D H G B § 253ff., SchweizEntw A r t . 697 ff. 25 S. hierzu L e h m a n n , B a n k A r c h V 137, A R S. 179ff., R G E X V I I 173? O L G K ö l n , Z H R . X X X V I I 553, O L G Dresden, ebendas. X X X V 248. Fälle zu allgemein gehaltener oder verschleierter Ankündigung der Tagesordnung bei S o n n t a g , Die Aktiengesellschaft i m Kampfe zwischen Macht u n d Recht (1918), S. 66ff.; ebenso für I t a l i e n S u p i n o , Che commenti, 15 Marzo 1928, p. 5. Über Minderheitsrechte auf Ergänzung der T. s. L e h m a n n S. 181, F i s c h e r S. 190. 26 S t a u b § 271, 4; V e i t S i m o n a. a. O. S. 257; RGStrafs X X I X 383. 27 L e h m a n n S. 187; F i s c h e r S. 194; R G E X X I V 116, a. M. S t a u b P i s k o A r t . 224 § 3. 28 Quorum der i n der G. anwesenden u n d vertretenen Aktionäre als Erfordernis dafür, daß überhaupt gültige Beschlüsse gefaßt werden können

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

101

I V . R e c h t z u r T e i l n a h m e . Das Recht zur Teilnahme an den Beratungen k a n n auch Nichtaktionären (öffentlichen Beamten, Organen der Gesellschaft, Gläubigern) eingeräumt werden. Zur Teilnahme an der Beschlußfassung sind jedoch nur die Mitglieder berechtigt 2 9 . Soweit der Grundsatz g i l t : Jede A k t i e eine Stimme, sind v o n Haus aus sämtliche Mitglieder berechtigt, somit Beschränkungen für Frauenspersonen, Ausländer oder gewisse K a t e gorien v o n Aktionären (Inhaberaktionäre) unzulässig. A u c h darf die Ausübung des Stimmrechts n i c h t durch Festsetzung übermäßiger Hinterlegungsfristen beeinträchtigt werden. Stimmberechtigt ist n u r der Eigentümer, n i c h t dagegen ohne dessen Einwilligung, Nutznießer oder Pfandgläubiger 3 0 . Namenaktionäre sind der Gesellschaft gegenüber erst nach Eintragung i m Aktienbuch berechtigt. F ü r geschäftsunfähige u n d juristische Personen steht die Ausübung des Stimmrechts den gesetzlichen Vertretern zu. Dagegen ist die Ausübung durch Bevollmächtigte zum T e i l gesetzlich beschränkt. A u c h k a n n sie v o n den Statuten begrenzt oder gänzlich untersagt werden 3 1 . Zur Vermeidung der m i t der Bevollmächtigung verbundenen Förmlichkeiten und Kosten (Stempelgebühren usw.) sowie aus anderen Gründen pflegt vielfach der offenen die sog. verdeckte Vertretung vorgezogen zu werden: die A k t i e n werden zu treuer H a n d übertragen 3 2 , oder der Empfänger erhält nur den Besitz u n d h a t das Stimmrecht i n eigenem Namen, jedoch i m Interesse u n d gemäß den Weisungen i m Gegensatze zu dem für Mehrheitsbeschlüsse bestimmten I n h a l t s geforderten Quorum. S. A n m . 10. 29 Über das Stimmrecht v o n Inhabern v o n parts de fondateurs u n d Genußscheinen s. L e h m a n n S. 123, 159. 30 S. L e h m a n n S. 66ff.; K . L e e m a n n , SchweizJurZt g 19. Jahrg. S. 337ff.; T h a l l e r N . 686. Nießbraucher u n d Pfandgläubiger sind verpflichtet, die A k t i e n auf den Namen des Eigentümers zu hinterlegen. V e i t S i m o n S. 269. 31 Vielfach ist schriftliche F o r m vorgeschrieben, so nach deutschem Recht. Weitere gesetzliche oder statutarische Beschränkungen: die A k t i e n dürfen n u r durch e i n e n Bevollmächtigten vertreten werden; n u r widerrufliche oder zeitlich begrenzte Vollmachten sind zugelassen. 32 Ü b l i c h ist Reportierung der A k t i e n . Bei Übertragung zu treuer H a n d scheidet die A k t i e aus dem Vermögen des A k t i o n ä r s aus, jedoch m i t der Verpflichtung des Treuhänders, das Stimmrecht n u r für den Treugeber auszuüben. S. über den Gegensatz zwischen A b t r e t u n g u n d stiller Vertretung R G E L X X X I V 217, X C I 16, C H I 199; S i m o n S. 264; F i s c h e r S. 193.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

des Auftraggebers auszuüben (Legitimationsübertragung, verdeckte Vertretung i m engeren Sinne) 3 3 . Die A k t i e n werden i n beiden Fällen auf den Namen des Empfängers hinterlegt oder i m A k t i e n buche eingetragen 3 4 . Die unter M i t w i r k u n g eines derartigen I n t e r essenvertreters gefaßten Beschlüsse sind anfechtbar, sofern eine Umgehung der gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften betr. Beschränkung des Stimmrechts oder das Verbot der Ausübung desselben beabsichtigt worden i s t 3 5 . Z u r A b s t i m m u n g l e g i t i m i e r t ist der i m Aktienbuche Eingetragene oder, wenn Inhaberaktien ausgegeben sind, der Inhaber als solcher. Weist die Gesellschaft nach, daß der Legitimierte n i c h t Eigentümer ist, so h a t dieser darzutun, daß er zur Geltendmachung des Stimmrechts berechtigt oder ermächtigt sei 3 6 . V. N i c h t i g k e i t u n d A n f e c h t b a r k e i t v o n Beschlüssen37. Z u den schwierigsten Problemen des Aktienrechts gehört die Frage nach den Rechtsfolgen gesetz- oder statutenwidriger Beschlüsse der Generalversammlung. Der Beschluß k a n n nichtig, relativ, d. h. n u r bestimmten Personen gegenüber u n w i r k s a m 3 8 oder anfechtbar sein, oder endlich er bleibt schlechthin unangreifbar. W a n n die eine oder andere dieser Folgewirkungen e i n t r i t t , läßt sich nicht allgemein u n d für sämtliche Rechte übereinstimmend 33 Die stille Vertretung ist nach deutschem u n d schweizerischem Recht zulässig, n i c h t nach franz. Recht. S i m o n S. 274ff. Hauptanwendungsfall: Ausübimg der stillen Vertretung für die bei Banken zu offenem Depot übergebenen A k t i e n , wobei sich die Banken vielfach das Recht ausbedingen, die A k t i e n auf den N a m e n D r i t t e r z u m Zwecke der Vertretung zu übertragen. S i m o n S. 279ff., P a s s o w S. 333, u n d insbesondere P. G i e s e k e , Das Aktienstimmrecht der Banken (Depotaktie u n d Legitimationsübertragung), Gesellschaftsrechtliche A b h . H . 2 (1926). Betr. Übertragung des Stimmrechts z u eigenem Recht u n d Unwiderruflichkeit der Ermächt i g u n g s. u n t e n § 112. 34 S i m o n a. a. O. 36 R G E L X X X I V 217, X C I 16, C H I 199; SchweizBG X X I I I , I , 925, X X V I I 837. Bundesgesetz betr. Stimmrecht der Aktionäre v o n Eisenbahngesellschaften v o m 27. 6. 1895 A r t . 3: Verbot des Entlehnens der A k t i e n zur Ausübung des Stimmrechts, ebenso SchweizEntw A r t . 691 I . 86 Anders die herrschende Auffassimg, s. F i s c h e r S. 193, S i m o n S. 268. 37 Vgl. z. folgendem insbesondere die eingangs erwähnte Schrift von Hueck. 38 Vgl. F l e c h t h e i m S. 4, während sonst i n Theorie u n d Rechtsprechung nur zwischen N i c h t i g k e i t u n d Anfechtbarkeit unterschieden wird.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

10

entscheiden. Fürs erste handelt es sich nicht u m rein aktien- oder gesellschaftsrechtliche Fragen. Vielmehr ist die verschiedene Ausgestaltung dieser Rechtsbehelfe i n der zivilrechtlichen Gesetzestechnik v o n E i n f l u ß 3 9 . Weiterhin w i r d der Kreis der (absolut oder relativ) nichtigen Beschlüsse enger oder weiter zu ziehen sein, je nachdem die Anfechtungsmöglichkeit erleichtert oder, wie insbesondere nach deutschem Recht, erheblich erschwert wird. — Nach allgemeiner Regel wären zum mindesten gegen gesetzliche Vorschriften verstoßende Beschlüsse schlechthin n i c h t i g 4 0 . A l l e i n die einschneidenden Folgen der N i c h t i g k e i t würden eine bedenk; liehe Rechtsunsicherheit nach sich ziehen. Verantwortlichkeitsgefühl und Unternehmungslust würden lahmgelegt, vermöchten selbst geringfügige formelle Verstöße einmal gefaßte Beschlüsse u n d deren Wirkungen nach Jahr u n d Tag i n Frage zu stellen 4 1 . Deshalb sind Beschlüsse der Generalversammlung grundsätzlich nur nichtig, soweit sie formell gewissen Mindestanforderungen eines Beschlusses nicht entsprechen u n d allgemeine öffentliche Interessen, nicht die privaten Interessen der Aktionäre -verletzen 4 2 . 1. N i c h t i g k e i t , a) A n w e n d u n g s f ä l l e . N i c h t i g sind: α) Beschlüsse, die wegen formeller Mängel sich überhaupt n i c h t als solche darstellen. D a es sichere K r i t e r i e n für das Dasein oder Nichtdasein eines Beschlusses n i c h t gibt, können aus den erwähnten rechtspolitischen Gründen nur flagrante u n d offensichtliche Verstöße formeller N a t u r die Nichtigkeit herbeiführen 4 3 . 39 So bedarf es nach französischer Theorie u n d Praxis auch i m Falle von sogenannter nullité absolue richterlicher Feststellung der Unwirksamkeit. S. C o l i n et C a p i t a n t , cours élément, de droit civil, 2. éd. S. 75ff.; S i r e y 1884, 2, 201; 1880, 1, 145; 1889, 2, 177. 40 So nach deutschem Recht bei den idealen Vereinen. S. v . T u h r I S. 517. I m ferneren ist v o n ausschlaggebender Bedeutung, ob die Anfechtbarkeit befristet ist oder nicht. So erklärt sich ζ. B . , daß die Rechtsprechimg des Schweiz. B G stets n u r Anfechtbarkeit a n n i m m t , obwohl nach OR A r t . 20 für gewisse Beschlüsse N i c h t i g k e i t i n Betracht zu ziehen wäre. D a indes das Anfechtungsrecht n i c h t befristet ist, h a t das Gericht auch keine Veranlassung, zwischen N i c h t i g k e i t u n d Anfechtbarkeit zu unterscheiden. S. meine A b h . i n ZSchweizR N . F . X L I 132. 41 R G E L X X V 242. 42 Vgl. F l e c h t h e i m S. I f f . , M . W o l l f , Z B H , 5. J. S. 225ff. 48 D i e Frage der Nichtigkeit wegen formeller Verstöße ist lebhaft umstritten. Bestimmte Grenzlinien fehlen. W a n n läßt sich sagen, es liege n u r

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

4

ß) Beschlüsse, d i e gegen z w i n g e n d e gesetzliche V o r s c h r i f t e n v e r s t o ß e n u n d a u ß e r d e m das ö f f e n t l i c h e a l l g e m e i n e Interesse v e r l e t z e n 4 4 . N u r u n t e r d i e s e n E i n s c h r ä n k u n g e n s i n d Beschlüsse n i c h t i g , d i e g e g e n d i e g u t e n S i t t e n 4 5 o d e r gegen d e n Z w e c k e i n e r A G 4 6 b)

Wirkungen

der

Nichtigkeit.

Nichtige

verstoßen.

Beschlüsse

z e u g e n v o n H a u s aus k e i n e r e c h t l i c h e n W i r k u n g e n . D a h e r die N i c h t i g k e i t v o n jedermann, D r i t t e n sowohl wie

er-

kann

Mitgliedern,

z u j e d e r Z e i t g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n 4 7 . D e r R i c h t e r h a t sie v o n ein Scheinbeschluß v o r ? W i e i m T e x t R G E L X X V 242. Aus der Rechtsprechung: N i c h t i g ist ein Beschluß, wenn die Generalversammlung i n offensichtlicher Weise n i c h t durch die zuständigen Organe einberufen worden ist. R G E L X 409, L X X V 242, L X X X I X 367, 379, X C I I 409. Dagegen m a c h t Unterlassung oder ungenaue Angabe der Tagesordnung den Beschluß n u r anfechtbar. R G E L X X X I X 380, X C 412; S t a u b § 256, 9; M a k o w e r § 256, 4; L e h m a n n - R i n g § 273 N . 8. Ebenso M i t s t i m m e n n i c h t befugter Personen. B o l z e X V I I 531, R G E L X V 242, X C I 324, X C I I 411. Mangel der Protokollierung macht den Beschluß nichtig. R G E L X X V 242; S t a u b § 273, 16. Unterlassen der A b s t i m m u n g nach Aktiengattungen h a t nach richtiger Ansicht n u r Anfechtbarkeit zur Folge, da v o n einem formellen Mangel des Beschlusses selbst n i c h t die Rede sein kann. So R G E L X X I X 115 ; A . M . S t a u b a. a. O.; F i s c h e r S. 203. M i t einfacher, statt der geforderten qualifizierten Mehrheit gefaßte Beschlüsse sind n u r anfechtbar, da der Mangel oft schwer zu erkennen. R G E L X 409, L X X X I X 379 gegen S t a u b a. a. O. S. ferner H u e c k S. 27ff. 44 So namentlich die Interessen der Gläubiger schädigende Beschlüsse, Nichtbeachtung der Grundsätze über die Herabsetzung des Grundkapitals usw. SchweizBG Pr. I X N . 96, R G E L X X V 243, L X X X I X 383, C X I I I 515. 45 F ü r N i c h t i g k e i t schlechthin R G E L H 293, C V I I 74; H u e c k S. 118. A l l e i n der Begriff des Verstoßes gegen die guten Sitten hat i m Gebiete des Aktienrechts ein so weitgehendes Anwendungsfeld erfahren, daß die einzelnen Fälle sich n i c h t u n t e r ein einheitliches Prinzip subsumieren lassen. Näheres unten § 110. S. a. F i s c h e r S. 201. 46 A . M . F i s c h e r S. 203 bes. betr. unentgeltliche Verfügungen. Allein m a n w i r d die A G gewiß n i c h t v o n vornherein zu unentgeltlichen Verfügungen als unzuständig ansehen dürfen, geschweige denn, daß sie den Beschluß n i c h t i g machen. 47 R G E L X X V 242. Zustimmung der Aktionäre bedeutungslos: B G Praxis I X Ν . 96 E r w . 3. Zahlungen auf G r u n d eines nichtigen B . können verweigert werden. A n die Aktionäre auf G r u n d eines nichtigen Kapitalherabsetzungsbeschlusses vollzogene Zahlungen sind wirkungslos. P i s k o S. 395. — V o r allem w i r k t ein nichtiger Beschluß für u n d gegen Dritte. I s t ein Auflösungsbeschluß nichtig, so sind es auch die anschließenden Liquidationshandlungen; die Aktionäre werden zur Rückerstattung ausgekehrter Einlagen verpflichtet. H i e r i n liegt der grundlegende Gegensatz zwischen N i c h t i g k e i t u n d Anfechtbarkeit, zugleich ein Hauptgrund, weshalb N i c h t i g k e i t n i c h t ohne zwingende Gründe angenommen werden darf.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

10

Amts wegen zu berücksichtigen 4 8 . Sie k a n n i m Wege der Klage oder der Einrede geltend gemacht werden. Die Klage auf N i c h t i g erklärung stellt sich als Feststellungsklage dar. Das U r t e i l h a t daher deklarative Wirkung, d. h. stellt die bereits eingetretene Nichtigkeit fest. Die Verwaltungsorgane dürfen nichtige Beschlüsse n i c h t ausführen. Die Registerbehörden haben sie v o n A m t s wegen zurückzuweisen. Bereits eingetragene Beschlüsse sind v o n A m t s wegen zu löschen 4 9 . 2. R e l a t i v e U n w i r k s a m k e i t . Relativ, d. h. n u r bestimmten Berechtigten gegenüber unwirksam sind: a) Beschlüsse, wodurch wohlerworbene Rechte d r i t t e r Personen, insbesondere v o n Gläubigern, verletzt werden. H i e r z u zählen auch D r i t t - oder Gläubigerrechte der Mitglieder (Recht auf die festgesetzte Dividende). b) Beschlüsse, durch die Sonderrechte der Aktionäre verletzt werden, sind grundsätzlich nur anfechtbar. N i c h t i g k e i t ist v o n vornherein ausgeschlossen. Aber auch relative U n w i r k s a m k e i t würde einen bedenklichen Schwebezustand nach sich ziehen, da die Frage, ob u n d inwieweit Sonderrechte begründet sind u n d wie weit sie sich durchzusetzen vermögen, zu den bestrittensten und schwierigsten gehört. N u r soweit unbestritten anerkannte und ihrem Bestand u n d I n h a l t e nach bestimmt abgegrenzte Sonderrechte i n Frage stehen, ist relative U n w i r k s a m k e i t anzunehmen (z. B . unbegründeter E n t z u g des Stimmrechts oder Ausstoßung aus der Gesellschaft 50 ). 48 Dies verkennt P i s k o , der i n jedem Anfechtungsgrund einen n u r i m Wege der Feststellungsklage geltend zu machenden Nichtigkeitsgrund erblickt. Lehrb. S. 395 u n d S t a u b - P i s k o A r t . 224 § 21ff. Ebensowenig sind Anfechtungsklage u n d Klage auf Feststellung der N i c h t i g k e i t konkurrierende, den Parteien zur W a h l stehende Rechtsbehelfe. So F i s c h e r S. 202ff. Vielmehr ist es Sache des Richters, die auf N i c h t i g k e i t oder A n fechtbarkeit gestützte Klage rechtlich zu beurteilen. R i c h t i g ist n u r , daß der Richter i m Zweifelsfalle die Frage, ob der Beschluß n i c h t i g sei, i n der Schwebe lassen u n d auf die erhobene Anfechtungsklage h i n erkennen kann. 49 Beschwerde gegen die Registerbehörde zulässig. S. S t a u b - P i s k o A r t . 224 § 35. Über das Verhalten der Registerbehörden i m allgemeinen s. F i s c h e r S. 210. 50 Ä h n l i c h wie i m T e x t S t a u b § 273 A n m . 18, H u e c k S. 93ff. S.auch F l e c h t h e i m S. 4. Über die verschiedenen Ansichten s. F i s c h e r S. 202 A n m . 4, H u e c k S. 93 A n m . 13. D i e Rechtsprechung des ReichsG n a h m früher allgemein Nichtigkeit an, erkennt jedoch i n neueren Entscheiden auf Anfechtbarkeit. R G E L X X X I X 381, X C I 324; S t a u b a, a. O. Ebenso die Praxis des SchweizBG A . S. X X I V 2 S. 801, Praxis I V 210, I X 125.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

3. A n f e c h t b a r k e i t . Das Recht, gesetz- oder statutenwidrige Beschlüsse anzufechten, w i r d durchweg, auch i n Ermangelung gesetzlicher Regelung, als unentziehbares Sonderrecht des A k t i o närs a n e r k a n n t 5 1 , fließt es doch aus dem allgemeinen Rechte des Gesellschafters auf E i n h a l t u n g des Gesellschaftsvertrages 52 . I n welchem Umfange u n d unter welchen Beschränkungen jedoch die Anfechtung durch Klage dem A k t i o n ä r offen stehen soll, ist eine Frage schwieriger Interessenabwägung. Vielfach w i r d das A n fechtungsrecht bloß zur Schikane ausgeübt, oder es lassen sich die Aktionäre das Abstehen v o n der erhobenen Klage durch persönliche Vorteile abkaufen. Die Anfechtungsklage versetzt unter Umständen die Gesellschaft i n einen peinlichen Schwebezustand, u n d es w i r d den Organen oft nicht leicht fallen, sich darüber schlüssig zu machen, ob sie den angefochtenen Beschluß n i c h t trotzdem ausführen wollen 5 3 . Erwägimgen solcher A r t haben vielfach zu zeitlicher Begrenzung u n d sonstigen Beschränkungen g e f ü h r t 5 4 . Die Anfechtung w i r d i n einzelnen Fällen nur einer Minderheit zugestanden 5 5 . Sogar die völlige Beseitigung des Einzelanfechtungsrechts ist erwogen w o r d e n 5 6 . So wenig die Berechtigung jener Bedenken zu verkennen ist, so wenig darf das Anfechtungs51

D e u t s c h l a n d . R O H G I I 120, X I V 357, O b e r a p p G B e r l i n i . Z H R X V 271 ; R e n a u d S. 508, 523; ν . H a h n A r t . 216 § 2. — Ö s t e r r e i c h . AdlCl 720, 1936, 2137, 2138, 2355. — S c h w e i z . B G A . S. X X 940, X I I I 1823, X V I 2, 430, X X V I I 2, 235, X X I X 2, 463, 469. — F r a n k r e i c h . Das Anfechtungsrecht ist gesetzlich n i c h t geregelt, w i r d jedoch aus der Analogie der Nichtigkeitsklage (Ges. v . 1893) abgeleitet. Die Einzelanfechtung steht dem A k t i o n ä r unbefristet zu. T h a l l e r - P e r c e r o u No. 672, 6 8 8 b l 8 . Gesetzlich geregelt ist das Anfechtungsrecht i n D e u t s c h l a n d seit der Novelle v o n 1884. H G B § 2 7 I f f . Ebenso S c h w e d Ges. § 20, 95; N o r w G e s § 67; D ä n G e s § 34; S c h w e i z E n t w I A r t . 755, E n t w . I I A r t . 721, Botschaftsentw A r t . 703. I t a l i e n : Der Cod. d i comm. gewährt das Anfechtungsrecht n u r i m Falle offenbarer Gesetzes- oder Statutverletzung. Cod. d. comm. A r t . 163; C a r n e l u t t i , R i v . dir. comm. 24 (1926) S. 176ff. 52 M o t i v e z. Deutschen R G v o n 1884 S. 237; SchweizBG, Revue der Gerpr. I X 117, X I I I 21, X V I 29, X V I I 40. 63 F l e c h t h e i m S. 5; V e i t S i m o n i n Verh. d. 31. J u r T 3, S. 444. 54 So insbesondere i m D H G B § 271 Abs. 3. Die skandinavischen Gesetze knüpfen die Anfechtung an eine F r i s t v o n 2—3 Monaten. Nach Schweiz. Recht ist das Anfechtungsrecht imbefristet. Vgl. B G Pr. X V I N r . 100. Der E n t w u r f sieht ebenfalls eine F r i s t v o n 3 Monaten vor. A r t . 703 I I I . 65 D H G B § 271 I I I Satz 2. 56 So SchweizEntw I A r t . 755, durch E n t w u r f I I A r t . 721 wiederum beseitigt.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

10

recht derart eingeengt u n d verkümmert werden, daß seine W i r k samkeit i n Frage gestellt wird. M i t Recht w i r d das Einzelanfechtungsrecht damit begründet, daß der A k t i o n ä r n u r nach Maßgabe des Gesetzes u n d des Statuts dem Mehrheits willen unterworfen ist u n d nur innerhalb dieser Schranken an die Beschlüsse der Generalversammlung gebunden werden kann, dies u m so mehr, als vielfach einzelne Aktionäre die Mehrzahl der Stimmen i n sich vereinigen. I n dem Maße, als die Anfechtungsmöglichkeit unterbunden wird, sieht sich der Richter vor die häufig schwierig zu entscheidende Frage gestellt, ob der Beschluß nur anfechtbar oder schlechthin nichtig sei, u n d das gesunde Rechtsempfinden w i r d geneigt sein, die engen Maschen des Gesetzes durch Ausdehnung der Nichtigkeitsfälle zu durchbrechen. Eine n i c h t zu karg bemessene Anfechtungsfrist, verbunden m i t der Pflicht zum Ersatz des Schadens wegen offensichtlich unbegründeter Geltendmachung, w i r d als Höchstmaß der zulässigen Einschränkungen zu erachten sein 5 7 . a) Das Anfechtungsrecht k a n n nur durch Klage, n i c h t einredeweise geltend gemacht werden. N u r gesetz- u n d statutenwidrige Beschlüsse sind anfechtbar. Berufung auf Unzweckmäßigkeit oder Schädlichkeit eines Beschlusses genügt n i c h t 5 8 . Andererseits ist unerheblich, welche Beweggründe den anfechtenden A k t i o n ä r leiten, j a sogar ob die Anfechtung die Interessen der Gesellschaft schädigt 5 9 . b) Das Anfechtungsurteil ist Gestaltungsurteil, d. h. erst das U r t e i l beseitigt die bereits eingetretenen W i r k u n g e n des Beschlusses. E i n General Versammlungsbeschluß k a n n n u r einheitlich gegenüber sämtlichen Betroffenen für wirksam oder unwirksam erklärt werden 6 0 . Deshalb beschränkt sich die Rechtskraft des 57 Gegen Beschränkung der Einzelanfechtung s. G r ü n h u t , Verh. d. 31. J u r T 2 S. 20; A s s m a n n 3 S. 479; R i e ß e r S. 487; W i e l a n d , ZSchweiz. Recht N . F . X L I 128ff ; I I . Bericht über Revision der T i t e l 24—33 d. SchweizOR S. 70. 58 Hiergegen schützen nach geltendem Aktienrecht n u r gewisse Minderheitsrechte. F i s c h e r S. 201, F l e c h t h e i m S. 3. 59 SchweizBG X X I V I I 236, R G E L X X V I I 256 (Anfechtung zur K l ä r u n g einer unsichern Rechtslage). Beschlüsse können n i c h t mehr angefochten werden, wenn der Mangel auf die Beschlußfassung keinen Einfluß ausgeübt h a t . SchweizBG X X I I I 913; R G E X C 208, C V I 263, C X 197. 60 F l e c h t h e i m S. 15ff.; H e l l w i g , Anspruch u n d Klagerecht, S. 459ff.; H u e c k S. 195; R G E X X I V 427.

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Urteils n i c h t auf die P a r t e i e n 6 1 , sondern w i r k t

für

und

gegen

d i e G e s e l l s c h a f t s o w o h l w i e s ä m t l i c h e A k t i o n ä r e 6 2 . D o c h g i l t dies n u r f ü r das z u s p r e c h e n d e , n i c h t das a b w e i s e n d e U r t e i l . D i e A k t i o n ä r e d ü r f e n n i c h t d u r c h nachlässige P r o z e ß f ü h r u n g sionen ihres Anfechtungsrechtes b e r a u b t w e r d e n

63

oder

Kollu-

. Die Klage ist

gegen die Gesellschaft z u r i c h t e n u n d den zuständigen V e r w a l t u n g s o r g a n e n e i n z u r e i c h e n 6 4 . J e d o c h v e r t r e t e n diese s o w o h l die Gesellschaft

wie die einzelnen

Gesellschafter 65. A k t i v

legitimiert

sind

n a c h einzelnen Gesetzen außer d e n A k t i o n ä r e n die V e r w a l t u n g s u n d A u f sichtsorgane66. Die Gläubiger haben kein Anfechtungsrecht. 61

N i c h t weil der anfechtende A k t i o n ä r n u r als Organ der Gesellschaft handelt, wie vielfach behauptet w i r d , sondern weil die Beschränkung auf die Parteien zu widersinnigen Ergebnissen führen würde. Vgl. v . T u h r , B R I S. 518. 62 Gegen R G E X X I V 428, wonach sich die Erstreckung auf die A k tionäre als eine singuläre Ausnahmsvorschrift darstellt; s. F l e c h t h e i m S. 20. U n r i c h t i g dagegen ist, wenn F l e c h t h e i m beifügt, die beklagte Gesellschaft vertrete n u r die Aktionäre, die Rechtskraft für u n d wider die Gesellschaft als juristische Person h ä t t e überhaupt keinen Sinn. W i r d z. B . ein Dividendenfeststellungsbeschluß für n i c h t i g erklärt, so werden sowohl die A k t i o n ä r e als das Gesellschaftsvermögen, d. h. die Gesellschaft davon betroffen. — D i e Erstreckung des die Klage gutheißenden Urteils auf die Aktionäre w i r d auch i n der französischen u n d italienischen L i t e r a t u r u n d J u d i k a t u r allgemein anerkannt. Thaller-Percerou N . 6 8 6 b l s , Dalloz 1902,1, 385; 1906, 1,169. D a z u N o t e v. T h a l l e r ; T h a l l e r , Annales de d r o i t comm. 1903, S. 307ff. u n d besonders S c i a l o j a , R i v . d i r . comm. 1903 S. 200ff. — SchweizBG X I I I 1829, X X I I I 913, X X V I I 2 S. 234, X X I X 2 S. 468, Pr. I X 125; SchweizEntw A r t . 703 I V . 63 SchweizEntw A r t . 7 0 3 I V . Die Frage ist lebhaft umstritten. F ü r Rechtskraft auch des abweisenden Urteils T h a l l e r a. a. O.; V i d a r i , Corso d i dir. comm. I I p. 262. S. dagegen S c i a l o j a a. a. O.; V i g h i , i d i r i t t i i n d i v i d u a l i degli azionisti, S. 105; W a l s m a n n , Z H R L X X V I 259; F i s c h e r S. 2 0 7 ; H u e c k S. 190ff.; M ü l l e r - E r z b a c h S. 283; S t a u b - P i s k o A r t . 224 A n m . 25; Franz. Cassh. Sirey 1881, 1, 85; 1903, 1, 385; SchweizBG X I I I 1829, X X V I I 2 S. 234, X X I X 2 S. 468. — U m widersprechende Entscheide zu verhüten, sind nach deutschem Recht mehrere Anfechtungsklagen zu verbinden. H G B § 272 I I . 64 N a c h H G B § 272 I gegen Vorstand u n d Aufsichtsrat. 65 D i e Organe der Gesellschaft vertreten sowohl die Gesellschaft als solche, als die sämtlichen Aktionäre, weil Einklagung der Aktionäre undurchführbar wäre. T h a l l e r a. a. O. S. 309. Deshalb ist i m Konkursfalle der Konkursverwalter legitimiert, jedoch n u r , soweit v o n der Masse geltend zu machende Ansprüche der G. i n Frage stehen. R G E L X X V 244. βδ N a c h deutschem Recht auch der Vorstand u n d dessen Mitglieder. H G B § 271 I V . Siehe auch SchweizEntw A r t . 703 I u. I I (Verwaltung u n d Aktionäre).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

10

c) W i r k u n g e n d e r d u r c h g e f ü h r t e n A n f e c h t u n g . Die Anfechtung zielt auf Nichtigerklärung des Beschlusses m i t rückwirkender K r a f t (ex tune). M i t der Anfechtungsklage k a n n die Geltendmachung sonstiger Ansprüche, Ersatzansprüche usw., m i t der Nichtigerklärung die K o r r e k t u r des angefochtenen Beschlusses verbunden, z. B. an Stelle der angefochtenen die richtige Bilanz festgesetzt werden 0 7 . Die Ausführung für n i c h t i g erklärter Beschlüsse hat zu unterbleiben. Ob u n d i n welcher A r t bereits ausgeführte Beschlüsse rückgängig zu machen sind, hängt v o n der N a t u r u n d dem Inhalte des angefochtenen Beschlusses a b 6 8 . d) W i r k u n g e n g e g e n ü b e r D r i t t e n 6 9 . V o n selbst versteht sich, daß die Nichtigerklärung n i c h t die auch i n Ermanglung der Gültigkeit v o m Beschlüsse unabhängigen Rechte D r i t t e r b e r ü h r t 7 0 . D r i t t e , die von der Wirksamkeit des Beschlusses betroffen u n d erst nach der Veröffentlichung des Nichtigkeitsurteils zur Gesellschaft i n Beziehung getreten sind, haben die U n g ü l t i g k e i t gegen sich gelten zu lassen. Dagegen können die bereits zuvor v o n D r i t t e n erworbenen Rechte nicht mehr i n Frage gestellt werden : Rechtsgeschäfte eines unrichtig bestellten Vorstandes bleiben für D r i t t e gültig, die auf Grund eines angefochtenen Auflösungsbeschlusses vorgenommenen Liquidationshandlungen bleiben zu Recht bestehen 7 1 . e) B e d i n g t e B e s c h l ü s s e . Sind mehrere Beschlüsse gegenseitig bedingt (z. B . solche, die die Genehmigung der jeweiligen Jahresbilanz zum Gegenstand haben), so beseitigt die Anfechtung eines früheren Beschlusses auch die Gültigkeit der späteren Beschlüsse 7 2 . 67

R G E L X X V I 248, L X X X 335. Vgl. S t a u b § 273, 4; R G E L X X X V 315: Die Aktionäre bei A n fechtung eines Kapitalherabsetzungsbeschlusses zur Neueinlage verpflichtet. 69 Nicht D r i t t e sind die Organe, z. B . bei Entlastungsbeschlüssen werden die Organe durch die Anfechtung m i t betroffen, n i c h t jedoch sonstige Beamte. F l e c h t h e i m S. 23. 70 So zutreffend F l o c h t h e i m S. lOff. Z u m Beispiel der Vorstand h a t k r a f t seiner unbeschränkten Vollmacht ein Rechtsgeschäft abgeschlossen, das i m Verhältnis zur G. an Genehmigung der Generalversammlung gek n ü p f t war. 71 T h a l l e r - P e r c e r o u N . 6 8 6 b l s ; Entscheide franz. Gerichtshöfe bei Dalloz 1900, 2, 168; 1902, 1, 385. Anders Dalloz 1906, 1, 169; dagegen T h a l l e r i n der Note. Eingehend F l e c h t h e i m S. 25ff. 72 B e s t r i t t e n ; s. einerseits F l e c h t h e i m S. 32, andererseits S t a u b § 273, 1. 88

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

f) V e r h a l t e n d e r n i c h t ohne weiteres sistieren. Vielmehr ist z u entscheiden, ob sie führen w o l l e n 7 3 .

V e r w a l t u n g . Die Verwaltungsorgane sind verpflichtet, angefochtene Beschlüsse zu es Sache ihres pflichtgemäßen Ermessens, den angefochtenen Beschluß trotzdem aus-

g) E i n t r a g u n g i m R e g i s t e r . Die Nichtigerklärung ist i m Handelsregister einzutragen u n d zu veröffentlichen. Bevor eine Anfechtung erfolgt, darf die Registerbehörde Beschlüsse nicht zurückweisen, deren Mängel n u r durch Anfechtung zu beseitigen sind. I s t Anfechtungsklage erhoben worden, so bestimmt das pflichtgemäße Ermessen der Registerbehörde, ob die Eintragung auszusetzen sei. I s t der Beschluß n i c h t innerhalb nützlicher Frist angefochten oder die Anfechtung als unbegründet erkannt worden, so ist sie zur Eintragung v e r p f l i c h t e t 7 4 . E r g i b t dagegen die i h r obliegende Prüfung, daß der Beschluß nicht nur anfechtbar, sondern aus formellen oder materiellen Gründen nichtig ist, so h a t die E i n t r a g u n g zu unterbleiben. 3. V e r w a l t u n g s - ,

Kontroll-

u n d Auf sieht sorgane.

§ 100. a) A l l g e m e i n e r Ü b e r b l i c k , A u f s i c h t s r a t u n d V e r w a l t u n g s r a t *.

Wesentliche Organe neben der Generalversammlung sind die Verwaltungs-, Aufsxchts- u n d Kontrollorgane. Doch darf die Unterscheidung dieser drei Gruppen n i c h t i m Sinne eines starren Schemas 73

S t a u b § 273, 13; F l e c h t h e i m S. 7. H o r r w i t z , S. 271; S t a u b § 273, 22 u n d die daselbst angef. Entsch.; F l e c h t h e i m S. 7ff.; S t a u b - P i s k o A r t . 224 § 34. * R e n a u d §§ 56—68; L e h m a n n § 69a—80; d e r s . , Gesch. Entw i c k l u n g des Aktienrechts (1895), S. 57ff.; F i s c h e r §§ 40—45; B e h r e n d § 124—127a; L e h m a n n - H ö n i g e r S. 349ff.; M ü l l e r - E r z b a c h S. 267ff. ; G i e r k e , Genossenschaftstheorie, S. 672ff.; d e r s . , D P R I , S. 506ff.; P a s s o w , S. 328ff.; zur Reform s. H a u ß m a n n , V o m Aktienwesen, Exkurs I I I ; Kommissionsbericht S. 20ff.; G e i l e r , Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen, S. 16ff.; S o l m s s e n , Probleme d. Aktienrechts, S. 83ff.; L i f s c h ü t z , Z B H 1929, S. 138ff.; N e t t e r , ebenda S. 167ff. — P i s k o S. 396ff.; L y o n - C a e n u n d R e n a u l t N . 721, 791ff.; T h a l l e r - P e r c e r o u S. 422ff.; P i c , I I N . 1100—1218, I I I N . 1525—1606; HoupinB o s v i e u x N r . 834—904; V i v a n t e § 45, Ν . 2 u. 3, § 46; N a v a r r i n i N r . 320—385. 74

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. verstanden

werden.

Zwischen

bloßer

Kontrolle

11 und

Aufsicht

b e s t e h t k e i n e scharfe S c h e i d e l i n i e 1 . N o c h w e n i g e r lassen s i c h A u f sichtsführung

u n d Verwaltung gänzlich abtrennen. D a

außerdem

Z a h l u n d A r t der Organe nirgends erschöpfend festgelegt ist, v i e l mehr

neben d e n gesetzlich vorgeschriebenen o r d e n t l i c h e n außer-

ordentliche

oder f a k u l t a t i v e Organe

t e i l s g a n z a l l g e m e i n zugelassen

3

teils gesetzlich vorgesehen 2,

s i n d u n d große u n d umfassende

U n t e r n e h m e n eines k o m p l i z i e r t e n u n d w e i t v e r z w e i g t e n B e h ö r d e n apparates bedürfen, 1

so t r i t t u n s eine a u f d e n e r s t e n B l i c k

ver-

Die Befugnisse u n d Pflichten der Revisoren können nach einzelnen Gesetzen zu solchen v o n Aufsichtsorganen erweitert werden. SchweizOR A r t . 662. S. ferner Norwegische Gesetzesnovelle v o m 26. 7. 1916 § 65: „ W e n n die Gesellschaft keinen Aufsichtsrat hat, oder wenn die Satzimg oder ein Beschluß der Generalversammlung dies bestimmt, soll die Revision auch den Gang der Geschäftsführimg umfassen." 2 So sind nach deutschem Recht die Revisoren n u r fakultatives, unter gewissen Voraussetzungen auf Verlangen v o n Aktionären zu bestellendes Organ; H G B § 266, 267. Neuerdings w i r d vielfach obligatorische Bestellung v o n Revisoren neben dem A u f sichtsr at gefordert: R i e ß e r , Zur Aufsichtsratsfrage; K . L e h m a n n , Gutachten zum 31. J u r T 1, S. 539. -— Nach dem n o r w e g i s c h e n Gesetz v o n 1916 ist der Aufsichtsrat fakultatives, durch das Statut festzusetzendes Organ. §49, 5 7 . - N a c h ö s t e r r e i c h i s c h e m Recht ist der Vorstand obligatorisches Organ; ferner müssen entweder ein dreigliedriger Aufsichtsrat oder Revisoren vorgesehen werden. A R e g § 37. Weitere fakultative Organe ohne klare Kompetenzausscheidung sind der Verwaltungsrat u n d Direktionsrat. A H G B A r t . 231, Reg § 34 I V , 36. P i s k o S. 397ff. Tatsächlich bilden i n der Regel der Direktionsrat, verbunden m i t Revisoren, oder der A u f sichtsrat die Aufsichtsbehörden. L e h m a n n a. a. O. S. 537. 8 F ü r das deutsche Recht n i m m t die herrschende Meinimg (auf G r u n d v o n H G B § 235 I I ) an, daß außer den gesetzlich vorgesehenen u n d notwendigen noch andere Organe zulässig sind. F i s c h e r S. 252; S t a u b P i n n e r § 246, 10, 15; L e h m a n n - R i n g § 246 N . 8; B r a n d §246, 7; H o l d h e i m , Monatsschr. I I 66, R G E L X X I I I 406, R G i m Recht, 1918, Ν . I 231; a. M . B e h r e n d S. 857; G o l d m a n n § 246, 14. — N a c h Schweiz. Recht (OR A r t . 647, 661) können solche n u r zur Prüfung der Geschäftsführung vorgesehen werden. S. B a c h m a n n zu A r t . 661. Die gesetzlich notwendigen Pflichten u n d Befugnisse der ordentlichen Organe, insbesondere des Aufsichtsrates, dürfen nicht an D r i t t e übertragen oder infolge M i t w i r k u n g v o n Drittorganen aufgehoben oder beschränkt werden. S t a u b a. a. O. Dasselbe g i l t v o n staatlichen, zum Aufsichtsrat abgeordneten oder selbständigen Kommissären usw. S. B u ß m a n n , Rechtsstellung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen (1922), S. 60ff. S. auch betreffs Betriebsräte u n d die Unzulässigkeit der Umgehung ihrer M i t w i r k u n g durch besondere Ausschüsse R G E C V I I , 221.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften

wirrende, k a u m übersehbare Mannigfaltigkeit entgegen, die jedes Versuchs einer systematischen Gliederung zu spotten scheint. I m m e r h i n läßt ein Vergleich der verschiedenen Gesetzgebungen gewisse übereinstimmende Züge sowie bestimmte typische Gegensätze erkennen. Zunächst begegnet durchweg ein aus nur wenigen Personen zusammengesetztes, m i t der F ü h r u n g der laufenden Geschäfte sowie der Vertretung nach außen betrautes Organ (Vorstand, Direktion). Daneben schiebt sich zwischen Generalversammlung u n d Verwaltung ein Zwischenorgan ein, dem zum mindesten die periodische Prüfung der Bilanz u n d der Jahresrechnung obliegt 4 . Was dagegen das für größere Gesellschaften unentbehrliche Aufsichtsamt u n d dessen Verhältnis zur Verwaltung anbetrifft, so lassen sich zwei b a l d einander ausschließende, bald miteinander verbundene Grundtypen unterscheiden: das V e r w a l t u n g s r a t s - o d e r D i r e k t o r i a l s y s t e m nach englischem Muster u n d das A u f s i c h t s r a t s s y s t e m (deutsches System). I n der, einen größeren Gruppe v o n Ländern sind v o n Gesetzes wegen neben der Verwaltung nur periodisch gewählte Revisoren als besondere Organe vorgesehen. Die Verwaltung, als einheitliches Organ gedacht, zerfällt dagegen bei größerer Ausdehnung der Gesellschaft i n zwei Abteilungen, die m i t der laufenden Geschäftsführung u n d Vertretung betraute, ständige, teils aus Mitgliedern der Verwaltung, teils aus D r i t t e n gebildete D i r e k t i o n u n d den aus einem größeren Personenkreis zusammengesetzten, i n kürzeren Zwischenräumen zusammentretenden, sowohl zur Aufsicht über die D i r e k t i o n wie z u wichtigeren Geschäftsführungsakten zuständigen V e r w a l t u n g s r a t : System der romanischen Länder, insbesondere von F r a n k r e i c h , E n g l a n d , den S t a a t e n der n o r d a m e r i k a n i s c h e n U n i o n , d e r S c h w e i z u n d der s k a n d i n a v i s c h e n Staaten5. 4

Rechnungsrevisoren (Revisoren, Kontrollstelle, commissaires de surveillance), denen grundsätzlich n u r die rechnerisch-kalkulatorische Prüfung obliegt. S. § 98, 102. 5 1. F r a n k r e i c h . Ordentliche Organe sind die Verwaltung (administrateurs) u n d die m i t der Rechnungsprüfung betrauten nichtständigen Revisoren (commissaires de surveillance). I n der Regel w i r d bei größeren Gesellschaften ein mehrgliedriger (3, 5, 7 Mitglieder) Verwaltungsrat ernannt (conseil d'administration). Dieser k a n n die laufende Geschäftsführung an einzelne oder mehrere seiner Mitglieder (administrateurs délégués) oder D r i t t e (directeur, directeur général, secrétaire général, agent général) oder eine, sei es aus den adm. del., sei es aus D r i t t e n oder beiden Kategorien

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft

11

I n der zweiten Gruppe, i n D e u t s c h l a n d , I t a l i e n u n d B e l g i e n , hat sich an Stelle der Revisoren ein ständiges A u f zusammengesetzte mehrgliedrige D i r e k t i o n (conseil de direction) übertragen. N u r die administrateurs délégués haben i m Conseil d'administration Sitz u n d Stimme. Zur Übertragung an Mitglieder der Verwaltung (admini strateurs) reicht ein Beschluß der Generalversammlung aus, zur Übertragung an D r i t t e (directeurs) ist eine Statutenvorschrift erforderlich. Gesetz v o n 1867 A r t . 22, 25, 32ff. P i c Ν . 1100—1218, 1475—1525; M e u r e i l - D e s c h a m p s , Situation respective du conseil d'administration et d u directeur (1909); G o n t h i e r , Le directeur et l'administrateur délégué dans la soc. an. (1911). 2. S c h w e i z . Die Organisation der Verwaltungs- u n d Kontrollorgane entspricht i m allgemeinen dem französischen Typus. Notwendige Organe sind: die Verwaltung u n d Kontrollstelle (Rechnungsrevisoren). Z u r Übertragung der laufenden Geschäftsführung an einzelne Mitglieder der Verwaltung oder an D r i t t e bedarf es einer Statutenvorschrift. A r t . 650. Größere Gesellschaften pflegen sich daher i n Verwaltungsrat u n d D i r e k t i o n zu gliedern. Der n u r aus Mitgliedern der Verwaltung bestehende, v o n der Generalversammlung gewählte Verwaltungsrat ist oberstes Geschäftsführungs- u n d Aufsichtsorgan, die aus Mitgliedern der Verwaltung (Delegierte des Verwaltungsrates) u n d D r i t t e n (Direktoren) oder n u r aus D r i t t e n zusammengesetzte D i r e k t i o n m i t der laufenden Geschäftsführimg u n d Vertretung betraut. N u r die Delegierten des Verwaltungsrates haben i n diesem Sitz u n d Stimme. OR A r t . 649ff., 659ff. Bachmann A r t . 650 A n m . 1, der indes zu Unrecht i n der erw. Gliederung eine eigenartige Schöpfung des schweizerischen Rechts erkennt. Der E n t w u r f behält das bisherige System bei, t r i f f t jedoch eine genauere Abgrenzung der Pflichten u n d Befugnisse der Verwaltung. S. K . W i e l a n d , Z. ausl. u. intern. P r i v a t recht, 1927, S. 153ff.; A . W i e l a n d ebenda 1929, S. 84ff. 3. E n g l a n d . Gesetzliche Organe sind die Verwaltung (board of directors) sowie ständige (auditors) u n d gelegentliche (inspectors) Revisoren. Die Auditors haben jederzeit das Recht, v o n den Büchern u n d Schriften Einsicht zu nehmen u n d v o n den Directors Auskunft zu verlangen. Der Board of directors pflegt, wie i n den oben erwähnten Ländern, sei es ein oder mehrere seiner Mitglieder (Managing directors), sei es D r i t t e (Managers) m i t der laufenden Verwaltung zu betrauen, während der B o a r d of directors sich die Oberaufsicht sowie die Erledigung wichtiger Angelegenheiten vorbehält (der Board of dir. entspricht somit mehr dem französischen Verwaltungs- als dem deutschen A u f sichtsrat ; so S c h i r r m e i s t e r i n den u n t e n angeführten Schriften). Die Managing Directors haben entsprechend den Delegierten des Verwaltungsrates Sitz u n d Stimme bei den B o a r d meetings (Verwaltungsratssitzungen). Comp. A c t v o n 1862, § 45 u. 46; Comp. A c t von 1879, A r t . 7; Comp. A c t v o n 1900, § 12 Abs. 2; Comp, (consolidation) Act § 113, 285. G. S c h i r r m e i s t e r , Die englische Aktiennovelle v o m 8. 8. 1900, S. 21 A n m . 7; d e r s . , Der Aufsichtsrat u n d seine Reform nach englischem Aktienrecht, Jahrb. d. internationalen Vereinigung f. vergl. Rechtsw. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1,11).

3

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften. sichtsorgan (Aufsichtsrat,

sindaci,

c o m m i s s a i r e s de

surveillance)

g e b i l d e t 6 . T e i l n a h m e a n der V e r w a l t u n g ist i h m i n I t a l i e n

und

B e l g i e n v o n Gesetzes w e g e n u n t e r s a g t 7 . D a i n d e s d i e b l o ß e A u s ü b u n g e i n e r P r ä v e n t i v k o n t r o l l e , d . h . das v e r h i n d e r n d e V e t o g e g e n u n v o r t e i l h a f t e G e s c h ä f t e , eine w i r k s a m e E i n w i r k u n g a u f d i e V e r w a l t u n g ausschloß8, g i n g die E n t w i c k l u n g i n diesen L ä n d e r n n a c h z w e i R i c h t u n g e n a u s e i n a n d e r . I n I t a l i e n u n d B e l g i e n , d e r e n Gesetzg e b u n g eine d e h n b a r e r e A u s g e s t a l t u n g des A u f s i c h t s r a t e s

unter-

V I / V I I , S. 219ff.; D . C. H a m m o n t , The Comp. Acts 1908 to 1917 (1922); W i e s e r , Der finanzielle A u f b a u der engl. Industrie (1919) J . L e h m a n n , Verhandlungen des 34. deutschen J u r T 1 S. 289; zur Novelle v . 1928 s. S. G o l d s c h m i d t , Z. ausl. u. intern-PR 1928, S. 416ff.; über das i m wesentlichen übereinstimmende nordamerikanische System S o l m s s e n , Probleme, S. 84ff.; A . C u r t i , Die englische A G nach neuem Recht, S. 5 I f f . Über Bedeutung u n d W ü r d i g u n g der vielfach zu Unrecht idealisierten A u d i t o r s des englisch-amerikanischen Rechts siehe A . W e b e r , Depositenbanken u n d Spekulationsbanken, 3. A u f l . (1922), S. 50ff. ; G e r t u n g , D i e Bücherprü fung i m englischen Aktienrecht (1906); S o l m s s e n a. a. O. S. 92ff. 4. S k a n d i n a v i s c h e S t a a t e n . I . S c h w e d e n . Ges. Organe sind der Vorstand u n d die ζ. T . v o n der Generalversammlung, ζ. T . von D r i t t e n , insbesondere der Regierung, unter bestimmten Voraussetzungen zu ernennenden Revisoren. Schwed. G. § 57ff., 72ff. Der Vorstand kann D r i t t e zur Zeichnung der Gesellschaftsfirma bevollmächtigen. Hierzu reicht ein Beschluß der Generalversammlung ohne Statutenvorschrift aus. § 63. I I . D ä n e m a r k : Vorstand u n d Revisoren. §§ 28—30. I I I . N o r w e g e n . Ges. Organe: Vorstand u n d Revisoren. § 44ff., 66ff 5. N i e d e r l ä n d i s c h e s Gesetz A r t . 47ff. : Vorstand u n d fakultativer Aufsichtsrat. 6. Der u n g a r i s c h e E n t w u r f schließt sich dagegen, indem er dem Vorstand die Geschäftsführung u n d Vertretung, dem „ V e r w a l t u n g s r a t " die oberste Aufsicht überträgt, dem deutschen System an. K u n c z , Z. ausl. u. intern. P R a. a. O. S. 430ff. 6 Historischer Ausgangspunkt des heutigen V R u n d A R sind i n der älteren A G der Verwaltungs- oder Direktorialrat, d. h. die k r a f t eigenen Rechts zuständigen H a u p t p a r t i z i p a n t e n . E r s t i n einer späteren Periode entwickelte sich die Generalversammlung zu einem obersten Organ und t r a t die i m Texte erwähnte Verzweigung i n Verwaltungs- u n d Aufsichtsrat ein. Siehe über diese E n t w . L e h m a n n I I S. 336ff. 7 Cod. d i comm. 183—185; V i v a n t e Ν . 540ff. Über die belgischen Commissaires siehe Belg. G. v o m 25. 5. 1913 A r t . 64ff. 8 F i s c h e r S. 238 A n m . 15. Deshalb haben sich die sindaci (Aufsichtsräte) des italienischen C. c., denen wirksame M i t t e l , gegen die Verwaltung einzuschreiten, fehlen, i n p r a x i als unzureichend erwiesen. Siehe V i v a n t e , Ν . 545—548.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

115

band, pflegt sich die Verwaltung selbst wiederum nach französischem V o r b i l d i n die zwei erwähnten Abteilungen (Verwaltungsrat, D i r e k t i o n ) zu gliedern 9 . Nach deutschem Recht können dagegen dem Aufsichtsrat Verwaltungsbefugnisse i n unbegrenztem Umfange übertragen werden. N u r die Vertretung nach außen bleibt i h m grundsätzlich untersagt 1 0 . Teilnahme des Aufsichtsrates an der Geschäftsführung u n d E r t e i l u n g bindender Anordnungen an den Vorstand entspricht durchweg dem tatsächlichen Z u s t a n d 1 1 . Insofern nähert sich der Aufsichtsrat nach deutschem V o r b i l d dem Verwaltungsrat der vorerwähnten Ländergruppe. I m m e r h i n bestehen zwischen beiden Systemen zwei typische Unterschiede: 1. Der eine betrifft die Vertretung u n d d a m i t zusammenhängend die Abgrenzung zwischen Organen u n d bloßen Beamten oder Angestellten. Der A u f sichtsrat v e r t r i t t die Gesellschaft nur i n bestimmten gesetzlich festgelegten Ausnahmefällen 1 2 . I m übrigen steht die Vertretung dem Vorstand i n der Weise zu, daß keines seiner Mitglieder davon völlig ausgeschlossen werden k a n n 1 3 . Die gesetzliche u n d als solche nach deutschem Recht unbeschränkbare Vertretungsmacht w i r d d a m i t zu einem leicht erkennbaren K r i t e r i u m der Organeigenschaft gegenüber sonstigen Beamten u n d Bevollmächtigten. Innerhalb des Direktorialsystems pflegt zwar gleichfalls die Vertretung der D i r e k t i o n übertragen zu werden. ö

Einheitliches Verwaltungsorgan sind nach i t a l i e n i s c h e m Recht die amministratori. Cod. d. comm. 139ff. Doch zerfällt die Verwaltung bei größeren Gesellschaften, namentlich Banken, ähnlich wie i n Frankreich i n den Verwaltungsrat (consiglio d i amministrazione) u n d die aus dessen M i t gliedern oder D r i t t e n oder endlich beiden zusammengesetzte D i r e k t i o n (direttori). Di© Drittdirektoren, auch wenn v o n der GeneralVersammlung u n d nicht, wie i m Regelfalle, v o m Consiglio ernannt, sind n i c h t Mitglieder der Verwaltung, haben daher kerne K a u t i o n zu hinterlegen u n d i m Gegensatze zu den delegierten Mitgliedern des Consiglio i n diesem n i c h t Sitz u n d Stimme. V i v a n t e Ν . 552—555. Ä h n l i c h B e l g i e n , Gesetz v o n 1913, A r t . 63. Betr. die übrigen Länder s. L e h m a n n a. a. O. 10 D H G B § 231 I , 247, 268 IT, 272. 11 P a s s o w S. 344. 12 Uber die Vertretungsbefugnisse des Aufsichtsrates i m einzelnen s. F i s c h e / / S. 245 u. oben A n m . 10. 13 Während nach dem A H G B einzelne Mitglieder des Vorstandes von der Vertretung ausgeschlossen werden konnten ( R e n a u d S. 584, F i s c h e r S. 227 A n m . 21), steht die Vertretungsmacht seit der Novelle v o n 1900 sämtlichen Mitgliedern ungeteilt u n d i n vollem Umfange v o n Gesetzes wegen zu. H G B § 232 I , 235 I T ; F i s c h e r S. 227. 8*

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

A l l e i n es fehlen zwingende gesetzliche Vorschriften für die Verstellung sowohl der Geschäftsführungs- wie der Vertretungsbefugnisse. D i e Vertretung k a n n einzelnen Mitgliedern des Verwaltungsrats oder diesem als Behörde zustehen. Sie k a n n der D i r e k t i o n oder einzelnen Abteilungen derselben entzogen sein 1 4 . D a zudem die D r i t t d i r e k t o r e n , für deren W a h l spezielle Geschäftserfahrung oder bestimmte Fachkenntnisse den Ausschlag zu geben pflegen, vielfach n u r auf die L e i t u n g des technischen Betriebes oder sonstigen Aufgaben der inneren Verwaltung beschränkt bleiben u n d eines maßgebenden Einflusses auf die Geschäftsleitung als Ganzes entbehren, ist die Frage, ob sie noch zu den Organen zu rechnen sind u n d als solche der für diese vorgesehenen besonderen zivil- u n d strafrechtlichen Verantwortlichkeit unterliegen, oft schwer zu entscheiden u n d i n der Rechtsprechung noch wenig abgeklärt 1 5 . 2. E i n zweiter, noch wichtigerer Gegensatz betrifft die Stellung der einzelnen Glieder innerhalb der Geschäftsführungs- u n d Aufsichtsorgane. Die m i t der Novelle v o n 1884 i m wesentlichen zum Abschluß gelangte E n t w i c k l u n g des deutschen Aufsichtsrats zielte darauf hin, diesen zu einem völlig unabhängigen, unmittelbar v o n der Generalversammlung gewählten u n d infolgedessen zur Wahrnehmung der Interessen der Mitglieder gegenüber dem Vorstand geeigneten Organ zu gestalten. Demzufolge bleiben Vorstand u n d Aufsichtsrat ihrer Zusammensetzung nach voneinander getrennt, u n d es können die Mitglieder des Aufsichtsrats n i c h t zugleich dem Vorstand angehören 1 6 . I m Direktorialsystem dagegen können die gleichen Personen sowohl dem Aufsichts- M e dem geschäftsführenden K ö r p e r angehören. Die v o n der Generalversammlung gewählten u n d durch Aktienbesitz als Mitglieder der Gesellschaft ausgewiesenen Geschäftsführer bilden die Verw a l t u n g i m engeren Sinne. Sache der Verwaltung ist es i n der Regel, aus ihrer M i t t e oder aus D r i t t e n den m i t der laufenden Geschäftsführung betrauten Ausschuß, die Direktion, zu bestellen. 14

S. L e h m a n n S. 214ff. S. unten § 101. 16 S. Allgem. Begr. z u m Gesetz v o n 18S4 (Büschs Arch. 44) S. 217ff. Der A u f sichtsrat, nach dem A H G B n u r f a k u l t a t i v , ist i n der Novelle v o n 1870 z u m obligatorischen Organ erklärt u n d i n den Novellen von 1884 u n d 1900 näher ausgebaut worden. B e h r e n d S. 856; L e h m a n n S. 348ff.; F i s c h e r S. 238ff. 16

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

117

I m Gegensatz zu den D r i t t d i r e k t o r e n haben die Mitglieder der Verwaltung (Delegierte des Verwaltungsrats) gleichzeitig i m Verwaltungsrat Sitz u n d S t i m m e 1 7 . D a m i t erhält die oberste Geschäftsleitung ein einheitliches Gepräge, u n d die Ausübung einer w i r k samen Präventivkontrolle gegenüber der ausführenden D i r e k t i o n w i r d durch das unmittelbare Zusammenwirken v o n Delegierten des Verwaltungsrates u n d D r i t t d i r e k t o r e n verstärkt u n d erleichtert. A u f der anderen Seite fehlt, abgesehen v o n den hierzu ungeeigneten Revisoren, ein Organ, das fähig wäre, gegen die Geschäftsleitung selbst ein wirksames Gegengewicht zu b i l d e n 1 8 . Der letzterwähnte Gegensatz, wie überhaupt die Frage der äußeren Organisation, t r i t t indes i n seiner Bedeutung zurück, sobald m a n sich den der Aktiengesellschaft immanenten Antagonismus des kollektivistischen u n d kapitalistischen Prinzips vor Augen f ü h r t . Das k o l l e k t i v i stische Prinzip, wonach die Organe der Gesellschaft eines Eigenrechts auf F ü h r u n g der Geschäfte entbehren, vermag sich n u r so lange ungehemmt auszuwirken, als die Gesellschaft rein genossenschaftlich organisiert, d. h. die Mitgliedschaftsrechte auf eine Vielzahl gleichberechtigter Glieder verteilt sind. K r a f t der ausschlaggebenden Bedeutung des Aktienbesitzes, verbunden m i t der freien Veräußerlichkeit der Anteile, hat die neuere E n t wicklung der Aktiengesellschaft mehr u n d mehr dazu geführt, daß die Anteile sich i n den Händen weniger Großaktionäre, sei es von Einzelpersonen, sei es v o n Gesellschaften (Beteiligungs- u n d Finanzierungsgesellschaften), anhäufen, die ihrerseits die Organsteilen unter sich vergeben, während die Generalversammlung vermöge der Einflußlosigkeit der Kleinaktionäre zur Ohnmacht verurteilt i s t 1 9 . Die Verwaltungs- u n d Kontrollorgane, v o n Rechts wegen die Diener der Gesellschaft, dem W i l l e n der Generalversammlung unterworfen u n d jederzeit abberufbar, sind k r a f t ihres überwiegenden Aktienbesitzes die unabsetzbaren Herren des Unternehmens. N i c h t die gesetzliche oder statutarische Or17

S. oben Anm. 5. Deshalb lehnen die Wortführer der deutschen Reformbewegung eine Beseitigung des Aufsichtsrates zumeist ab. 19 S. namentlich P a s s o w S. 323ff., 342ff. u n d über den Einfluß der Konzernbildung auf die Ο ganisation der A G S. 334ff.; R . L i e f m a n n , Beteiligungs- u n d Finanzierungsgesellschaften, 3. Aufl. 1921 passim; M ü l l e r - E r z b a c h , Umgestaltung der A G zur Kerngesellschaft verantwortungsvoller Großaktionäre (1929). 18

1

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften.

ganisationsform, sondern die überragende Stellung der kraftvollen Persönlichkeit bestimmt die Geschicke der Gesellschaft 20 . Freilioh w i r d m a n sich, wenn m a n ein richtiges U r t e i l über die gegenwärtige Organisation der A G u n d die stets erneuten u n d jeweilen als unzulänglich erwiesenen Reformen gewinnen w i l l , vor voreiliger Verallgemeinerung zu hüten haben. D a die A G vermöge der Übertragbarkeit der Mitgliedschaft chamäleonartig ihre Gestalt verändern kann, werden sich die Verhältnisse innerhalb der Gesellschaft z u verschiedenen Zeitläuften sowie i n den verschiedenen Ländern u n d innerhalb dieser sehr verschieden entwickeln. Bald werden sich die A k t i e n mehr oder minder gleichmäßig auf eine größere Zahl v o n Gesellschaftern verteilen, bald neben wenigen, führenden Großaktionären eine größere oder geringere Zahl von Kleinaktionären die Gesellschaft b i l d e n 2 1 . A u c h läßt sich i n der auf K o n z e n t r a t i o n des Aktienbesitzes hinzielenden Tendenz der letzten Jahrzehnte, ganz abgesehen davon, daß sie sich durch k e i n M a c h t w o r t des Gesetzgebers rückgängig machen läßt, trotz aller Ausschreitungen keine an sich zu beklagende Abirrung v o m ursprünglichen Typus, wie er dem Gesetzgeber vorgeschwebt hat u n d immer noch vorschwebt, erkennen. Vielmehr ist die A G nur dadurch i n den Stand gesetzt worden, die Schwierigkeiten u n d Hemmungen ihres schwerfälligen u n d komplizierten Mechanismus zu überwinden u n d Unternehmungen zu bewältigen, die i h r anfänglich verschlossen waren 2 2 . Deshalb sind die Mitglieder der Geschäftsführungs- u n d Aufsichtsorgane auch gegenwärtig noch 20

„ S i t z e n die führenden Köpfe i m Aufsichtsrat, so w i r d er das Übergewicht über den Vorstand haben, h a t der Vorstand das Genie i n seiner M i t t e , so beugen sich die Herren des Aufsichtsrates seiner suggestiven G e w a l t " (Hachenburg). S. auch S t i e r - S o m l o , Zur Aufsichtsratsfrage, S. 37; R i e ß e r , Verh. d. 28. deutschen J u r T 3, S. 212. I n der modernen Großunternehmung r u h t die gesamte L e i t u n g beim Vorstand, so daß auch dieser n u r die wichtigsten Geschäfte selbst erledigen kann, während der Aufsichtsrat n u r beratende T ä t i g k e i t ausübt. R a t h e n a u , V o m Aktienwesen (1922), S. 13ff. 21 Vgl. die zutreffenden Bemerkungen v o n R i e ß e r , Verh. d. 28. J u r T 3, S. 213. A u c h P a s s o w gibt S. 331 zu, daß statistische Nachweise über die Verteilung zwischen Klein- u n d Großaktionären u n d die mannigfach abweichende Gestaltung der A G fehlen. 22 P a s s o w S. 492ff. Über das ursprünglich sehr beschränkte Anwenduhgsgebiet der A G s. S c h ä f f l e , D i e Anwendbarkeit der versch. Unternehmungsformen, Z. Staatsw. X X V (1869).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

die berufenen Vertreter der Großaktionäre 2 3 , u n d es dürfen ihnen die Rechte n i c h t vorenthalten werden, die ihnen ermöglichen, diese ihnen gebührende Stellung zu erringen u n d zu behaupten 2 4 . I m m e r h i n w i r d m a n sich der Einsicht nicht verschließen dürfen, daß, je mehr die A G sich dem individualistischen Gesellschaftstypus annähert, desto mehr der bestehende einseitig auf kollektivistische Geltendmachung der Mitgliedschaftsrechte u n d das Mehrheitsprinzip zugeschnittene Verwaltungs- u n d K o n t r o l l a p p a r a t versagt. Daher g i l t es, auch i m Verhältnis v o n Mitgliedern u n d Verwaltung die Einzelrechte des Aktionärs zu stärken u n d den K l e i n a k t i o n ä r , der seine Interessen selbst wahrzunehmen willens u n d i n der Lage ist, m i t denselben M a c h t m i t t e l n auszurüsten, die den n i c h t geschäftsführenden Teilhabern der Personengesellschaft v o n Rechts wegen zustehen. Noch hat die Verantwortlichkeitsklage des Einzelaktionärs oder einer Minderheit v o n solchen schwer u m ihre A n erkennung zu ringen, u n d das Recht des Aktionärs, v o n sich aus u n d unbeschadet der Befugnisse der Generalversammlung aus wichtigen Gründen die Enthebung v o n der Geschäftsführungs- u n d Vertretungsbefugnis durch Richterspruch zu verlangen, bleibt dem einzelnen Mitglied noch durchweg verschlossen 25 . 23 R e h m , Verh. 3 S. 21 ff. Doch haben sich auch hierin die Verhältnisse bei der eigentlichen Großunternehmung gewandelt. N a c h R a t h e n a u (a. a. O.) setzt sich der A . n i c h t mehr überwiegend aus Großaktionären, sondern aus Finanzleuten, Emissionsgaranten, technischen u n d juristischen Sachverständigen and Großindustriellen befreundeter Gebiete zusammen. 24 S. unten § 101. 25 M . W . hat bisher n u r S t a u b (§ 243 A n m . 8) auf den Mißstand aufmerksam gemacht, daß zur Abberufung imter allen Umständen ein Generalversammlungsbeschluß erforderlich u n d Abberufung aus wichtigen Gründen auf Klage von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern h i n völlig ausgeschlossen ist. E i n A u f sichtsrat oder V o r s t a n d m i t genügendem Rückhalt i n der Generalversammlung oder der Mehrheit der A k t i e n ist somit völlig unabsetzbar. Deshalb sollte, wie bei den individualistischen Gesellschaftsformen, auch dem einzelnen A k t i o n ä r ein Recht auf Abberufung aus wichtigen Gründen durch richterliches U r t e i l zustehen; liegt doch i n der angegebenen E n t w i c k l u n g nichts anderes ausgesprochen, als daß gerade durch die Vereinigung des kollektivistischen u n d kapitalistischen Prinzips tatsächlich die A G an einer Überspannung der i n d i v i d u a l i s t i s c h e n Ausgestaltung leidet, das einzelne M i t g l i e d somit der für die O H G vorgesehenen Schutzwehren i n verstärktem Maße bedarf.

120

Dritter Abschnitte .Die Kapitalgesellschaften.

§ 101. b) V e r w a l t u n g s o r g a n e Verwaltungsorgane die

mit

lichen

der

Führung

Vertretung

(Vorstand,

Direktion)·.

sind nach dem i m vorigen der laufenden

(Organstellung)

Ausgeführten

G e s c h ä f t e u n d der gesetz-

ausschließlich

betrauten

Or-

gane. W e n n hier versucht w e r d e n soll, die t r o t z aller Verschiedenheiten

der

gesetzlichen

oder

statutenmäßigen

Normierung

e i n z e l n e n g e m e i n s a m e n G r u n d z ü g e h e r v o r z u h e b e n , so i s t

im

durch-

w e g d e r b e t o n t e Gegensatz z w i s c h e n d e m A u f s i c h t s r a t s s y s t e m n a c h d e u t s c h e m V o r b i l d u n d d e m D i r e k t o r i a l s y s t e m d e r M e h r z a h l der ü b r i g e n L ä n d e r i m A u g e z u b e h a l t e n — d o r t e i n e scharfe T r e n n u n g v o n V o r s t a n d einer-, Aufsichtsorganen u n d

Geschäftsangestellten

* I . A l l g e m . A H G B A r t . 209, 225—235, 239—241; D H G B §§ 182, 192, 195, 196—199, 201, 204, 231—242, 268, 269; S c h w e i z O R A r t . 616, 941—642, 649, 650—659, 671—675. L i t e r a t u r : S. außer den i m vorigen Paragraphen Angeführten: H e r g e n h a h n , Der Vorstand der A G (1893); L a u t e r b a c h , Die rechtliche Stellung des Vorstandes der A G (1890); R i n g u n d S c h a c h i a n S. 165ff. (Goldschmidt); E . M o l i t o r , Die Bestellung z u m Vorstandsmitglied einer A G , Sonderdr. aus Festschr. f. V . Ehrenberg (1927). Betr. das Verhältnis v o n Vorstand u n d Generalversammlung s. E . H i r s c h , Z H R X C V , 69ff.; O l l e n d o r f f , Die Organisation der deutschen u n d englischen Aktiengesellschaften (1930). — W e l t i , Die Organisation d e r A G nach dem Schweiz. B G über das OR (1890); D i e t l e r , Die rechtliche Stellung der V e r w a l t u n g der A G (1890); G a g l i a n o , Gli amministratori delle società anonime (1904). I I . V e r a n t w o r t l i c h k e i t : R e g e l s b e r g e r , Beiträge zur Lehre v o n der H a f t u n g der Behörden u n d Beamten einer A G (1872); S o p r a n o , D i responsabilité civile e penale degli amministratori delle società per azioni (1910); A . W i e l a n d , Z. SchweizRNF X L I , 491ff.; K a i s e r , Die zivilrechtliche H a f t u n g des Vorstandes u n d Aufsichtsrates der A G (1897); G l ü n i c k e , Die Klagen des einzelnen Aktionärs gegen Vorstand u n d A u f sichtsrat (1884); S a u v a g e , Les actions en responsabilité contre les administrateurs des sociétés anonymes (1917); V i l l e m i n , Les actions sociales et individuelles dans les soc. en commandite par actions et dans les sociétés anonymes (1900). I I I . A k t i e n b i l a n z r e c h t . S. außer den B a n d I S. 296 Angeführten, insbesondere den Werken v o n V e i t - S i m o n u n d R e h m : P a s s o w , Die Bilanzen der p r i v a t e n u n d öffentlichen Unternehmungen, B d . I I , 2. Aufl. (1919); Z i m m e r m a n n , Die Jahresbilanz der A G nach deutschem und schweizerischem Aktienrecht (1913); F o l l i e t , L e b i l a n dans les sociétés anonymes (1920); D e G r e g o r i o , I bilanci delle società anonime (1908); F . d e G o b b i s , I l bilancio delle società anonime (1925). Über die für Deutschland wichtige V e r o r d n u n g b e t r . G o l d m a r k b i l a n z e n s. Z H R L X X X V I I I , 80ff.; R o s e n d o r f f , Die Goldmarkbilanz (1924); weitere L i t . ß. J W 1924, S. 508ff., 1108, Bankarchiv 1924, N . 8, 18, 19.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1 1

andererseits, insofern als die gesetzliche Vertretungsmacht nach außen grundsätzlich dem Vorstande als solchem u n d n u r diesem zuständig ist,hier dagegen die Zumessung der Befugnisse u n d E r mächtigungen dem Statut überlassen bleibt. I m m e r h i n darf auch für die Länder m i t Direktorialsystem die oben gegebene Begriffsbestimmung als der nach der Regel des Lebens typischen A b grenzung entsprechend angesehen u n d der folgenden Darstellung zugrunde gelegt werden. Sofern nichts anderes bemerkt w i r d , werden der Einfachheit wegen die Bezeichnungen V o r s t a n d u n d D i r e k t i o n als gleichbedeutend verwandt. I . E r f o r d e r n i s s e . Die Festsetzung der Zahl der Mitglieder bleibt i m allgemeinen dem Statut überlassen. Der Vorstand k a n n somit aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen. Unter den gesetzlichen Erfordernissen für die W a h l 1 sind folgende hervorzuheben: Die Mitglieder des Vorstandes müssen geschäftsfähig sein. Beschränkte Geschäftsfähigkeit genügt 2 . Die Verwaltung k a n n nur aus physischen Personen bestehen. Zulassung juristischer Personen würde bedeuten, daß deren jeweiligen Organen die Ausübung des Amtes obläge u n d wäre m i t der Rechtsstellung eines Verwaltungsmitglieds als auf persönlichem Vertrauen beruhend unverträglich 3 . Z u m Teil werden nach Gesetz oder Statut i n ländische Staatsangehörigkeit oder Wohnsitz i m Inlande ge1

Näheres über Zusammensetzung, Zahl, Wahldauer, Ernennung, Erfordernisse s. bei L e h m a n n I I S. 233ff u n d den Kommentaren. 2 L e h m a n n S. 238; S t a u b - P i n n e r § 231, 10; F i s c h e r S. 213. 3 L e h m a n n S. 238; F i s c h e r S. 214. Dagegen sprechen sich zahlreiche französische Autoren, namentlich i m H i n b l i c k auf Kartelle u n d deren Verkaufsstellen sowie für gemischtwirtschaftliche Unternehmungen, für Zulassung j u r . Personen, insbesondere von Handels G. als solchen aus. H o u p i n , Journal des sociétés 1901, 385; W a h l , Journal des soc. 1905, 289; R o u s s e a u I N . 2189; P i c Ν . 1116; siehe dagegen L a c o u r , D r o i t comm. I , 317; D e r s . , Annales de droit comm. 1905, 96ff. Betr. gemischtwirtsch. U . s. unten § 103 A n m . 10. A u c h i n Deutschland ist vorgeschlagen worden, für den Aufsichtsrat wenigstens m i t Rücksicht auf die gesicherte H a f t b a r k e i t Handelsgesellschaften, insbesondere Großbanken, als Organe zuzulassen. Einen Mittelweg zwischen dieser u n d der j u r . Personen grundsätzlich ausschließenden Auffassung bildet der beachtenswerte Vorschlag L e h m a n n s , Aufsichtsratsmitglieder als Vertreter einer anderen H G für wählbar zu erklären, für deren Verbindlichkeiten gegenüber der A G die ernennende Gesellschaft unbedingt einzustehen hätte. Gutachten z u m 31. J u r T 1, S. £39. F ü r Zulassung R . C a h n , Z B H . 5. J . S. 384ff. u. die S. 385 das. Angeführten.

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

12

fordert 4 . Vielfach ist vorgesehen, daß die Mitglieder Aktionäre sein müssen (sog. Pflichtaktien). Hierbei erscheint bald der Gesichtspunkt eigener Beteiligung, b a l d der einer K a u t i o n für allfällige Ersatzansprüche entscheidend 5 . Werden trotzdem N i c h t aktionäre gewählt, so ist die Bestellung n i c h t wirkungslos, w o h l aber h a t der Gewählte vor A n t r i t t seines Amtes die vorgeschriebene Zahl v o n A k t i e n zu erwerben 6 . Gesetzliche Beschränkungen f ü r Staatsbeamte usw. machen gleichfalls die W a h l n i c h t wirkungslos 7 . R e c h t u n d P f l i c h t z u r O r g a n s t e l l u n g . Der kollektivistische Charakter bleibt für die A G durchweg streng gewahrt. Deshalb k a n n die Organstellung n i c h t Gegenstand eines durch den Gesellschaftsvertrag zu begründenden unwiderruflichen Rechts sein. W o h l aber können berechtigte Interessen v o n Großaktionären oder früheren Geschäftsinhabern an Teilnahme an der Geschäftsleitung dadurch geschützt werden, daß i m S t a t u t ein Anspruch auf dienstvertragliche Bestellung eingeräumt w i r d 8 . Dagegen wäre die Festsetzung einer Pflicht zur Annahme der W a h l m i t dem Grundsatz der beschränkten Leistungspflicht unvereinbar 9 . I I . B e s t e l l u n g u n d E n t h e b u n g . Die W a h l der Verwaltungsorgane ist nach der Mehrzahl der Rechte ausschließlich 4

SchweizEntw A r t . 708: Nichtbeachtung solcher Vorschriften m a c h t die W a h l n i c h t nichtig, sondern n u r anfechtbar. F i s c h e r S. 214; S t a u b § 231, 10. 5 I m allgemeinen überwiegt der erstere Gesichtspunkt. Den Charakter einer K a u t i o n t r ä g t die Hinterlegung nach italienischem Recht. V i v a n t e Ν . 536. Siehe i m übrigen betr. die sog. Pflichtaktien L e h m a n n S. 235ff.; I t h , Die Pflichtaktien nach Schweiz. Recht (1925). 6 S. L e h m a n n a. a. O. I n F r a n k r e i c h n i m m t die L i t . überwiegend N i c h t i g k e i t an (s. die bei P i c I I S. 546 A n m . 2 angeführten, dagegen P i c Ν . 1100), während die Rechtsprechung Erwerb vor A m t s a n t r i t t als ausreichend erachtet, widrigenfalls die W a h l angefochten werden kann. P i c S. 547 A n m . 1. 7 S. A n m . 4. 8 S. über das Recht auf Organstellung G i e r k e , Genossenschaftstheorie, S. 274. F i s c h e r (S. 216) erachtet das Recht auf Organstellung wegen der jederzeitigen Abberufbarkeit als gegenstandslos. A l l e i n damit, daß vorzeitige Abberufung schadenersatzpflichtig macht, ist i h m ein genügender R ü c k h a l t gesichert. 9 Herrschende Meinung: S t a u b - P i n n e r § 212, 5; 231, 22; B e h r e n d S. 784 A n m . 4; F i s c h e r S. 216: S t a u b - P i s k o A r t . 227 § 2; A . M . L e h m a n n S. 242, R G E X X I 148.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. Sache stellt

Generalversammlung 10,

der sie,

sofern

dies

den A u f s i c h t s o r g a n e n

nach

satzungsgemäß zu11.

Auch

1

einzelnen

vorgesehen

Kooptation

kann

Rechten

wird, durch

auch das

S t a t u t vorgesehen werden, sofern n i c h t W a h l d u r c h die Generalversammlung

zwingenden

Rechtes

ist12.

Ebenso

ist

Ernennung

durch D r i t t e innerhalb bestimmter Schranken zulässig13. Der E r w ä h l t e t r i t t z u r Gesellschaft i n e i n D i e n s t v e r h ä l t n i s 1 4 . D u r c h d e n Wahlakt, vollzieht

verbunden

mit

der

Annahme

durch

den

Erwählten,

s i c h der A b s c h l u ß eines D i e n s t Vertrages. E i n s e i t i g e E r -

n e n n u n g liegt bei A b o r d n u n g d u r c h D r i t t e v o r

(s. u n t e n § 103).

Die E r m ä c h t i g u n g z u m Abschluß v o n Rechtsgeschäften n a c h außen w i r d d e m V o r s t a n d s m i t g l i e d d u r c h d e n e i n s e i t i g e n B e s c h l u ß des bestellenden O r g a n s ü b e r t r a g e n . N u r i n s o w e i t i s t d i e U n t e r s c h e i dung von Anstellungsvertrag u n d Bestellung gerechtfertigt. gegen i s t d i e L e h r e , d i e d e n Gegensatz i n das

Da-

Innenverhältnis

hineintragen w i l l 1 5 , abzulehnen. Vielmehr sind Bestellung u n d Ver10 So SchweizOR A r t . 644 I I I Ziff. 1; franz. Gesetz von 1867 A r t . 25, dazu P i c Ν . 958; I t a l i e n , Cod. d. comm. A r t . 124; Ausnahme: W a h l der Direktion d. d. Verwaltungsrat. SchweizOR A r t . 650. 11 D H G B § 182 Ziff. 4, 231, § 243 I , R G E L X X X I I 146, C X V I I 203. 32 13 S. L e h m a n n S. 240; S t a u b § 231, 20. S. unten § 103. 11 Zu beachten ist, daß hier n u r v o m Vorstand bzw. den Direktoren, d. h. den ständigen u n d berufsmäßigen Geschäftsführern die Rede, soweit Dienstvertrag anzunehmen ist. Über die Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder nach Arbeitsrecht als Arbeitnehmer s. Näheres bei M o l i t o r S. 24ff. u n d die daselbst Angeführten. 15 S. statt aller M o l i t o r S. 6 ff. m i d die A n m . 2 Angeführten. S t a u d i n g e r - R i e z 1er, B G B § 27 I 5; v . T u h r I S. 521; L e h m a n n S. 242; F i s c h e r S. 216. F i s c h e r zieht aus dem angeblichen Gegensatz u. a. den Schluß, daß Bestellung eines Geschäftsunfähigen wirksam, jedoch bis zur Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter i n der Schw ebe bleibe. A l l e i n Bestellung u n d Vertrag lassen sich n i c h t trennen. Die Bestellung enthält entweder den definitiven Vertragsabschluß oder die Offerte zu einem solchen. Einseitige Bestellung ohne Festsetzung der Vertragsbedingungen wäre sinnlos. Deshalb können Vorstandsmitglieder, die zugleich Aktionäre sind, n i c h t n u r bei der W a h l , sondern auch bei der Festsetzimg der Vertragsbedingungen m i t s t i m m e n . S. die zutreffenden Ausführungen i n R G E L X X I V 279, ebenso M o l i t o r S. 20; H a c h e n b u r g , G m b H § 47, 22; V i v a n t e Ν . 530. Daß i m übrigen die herrschende Lehre völlig i n der L u f t schwebt, lehrt der Umstand, daß jeder Schriftsteller die angebliche Bestellung wieder anders bestimmt. Daher die unfruchtbaren scholastischen Streitigkeiten, ob die B . empfangsbedürftiges einseitiges oder nicht empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, ob sie überhaupt Rechtsgeschäft 3ei usw.

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

tragsschluß untrennbar verbunden. Die Ernennung ist i m Handelsregister einzutragen u n d zu veröffentlichen 1 6 . F ü r Entgeltlichkeit der Dienste besteht zwar keine Rechts Vermutung17. W o h l aber ist Festsetzung einer Vergütung üblich u n d angemessen; denn die Mitglieder des Vorstandes haben i m Gegensatz zu den Aufsichtsorganen ihre Arbeitskraft i n der Regel berufsmäßig u n d ausschließlich dem Dienste der Gesellschaft zu widmen. Dem entspricht auch, daß die Gegenleistung der Vorstandsmitglieder meist i n F o r m eines festen Honorars, verbunden m i t A n t e i l am Reingewinn (Tantieme), entrichtet w i r d 1 8 . Die Lösung des Dienstverhältnisses durch die Gesellschaft als Dienstherrn sowie das Recht der Vorstandsmitglieder zur Niederlegung des Amtes bestimmen sich nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts über den Dienst vertrag. Die Mitglieder des Vorstandes können jederzeit abberufen werden 1 9 . H i e r z u ist zunächst das Organ, dem die Bestellung obliegt (Generalversammlung, Aufsichtsrat), und, wenn die W a h l dem A u f sichtsrat zusteht, mangels abweichender Festsetzung des Statuts außerdem die Generalversammlung zus t ä n d i g 2 0 . Die Abberufung als solche i s t nicht Aufhebung des Dienstverhältnisses, sondern enthält n u r die E r k l ä r u n g der Gesellschaft, daß sie die Annahme der Dienste verweigere 21 . Erfolgt somit die Abberufung ungerechtfertigt 2 2 , so hat der Abberufene 16

S. i m einzelnen F i s c h e r S. 222 u n d die Kommentare. L e h m a n n S. 245ff. 18 Näheres über die Berechnung der Tantieme: L e h m a n n a . a . O . , F i s c h e r S. 218, 312 u n d die daselbst A n m . 59 Angeführten. 19 A H G B A r t . 227, SchweizOR A r t . 650, D H G B § 231, Franz. Gesetz v o n 1867 A r t . 22, I t a l i e n , cod. d i comm. A r t . 170. 20 D i e Frage ist lebhaft u m s t r i t t e n . N a c h einigen ist stets die Generalversammlung zuständig, nach anderen n u r das ernennende Organ. S. über die verschiedenen Ansichten F i s c h e r S. 215 A n m . 23—25, P i c Ν . 1134. A u f dem Boden der letzteren Auffasssung stehen für das deutsche Recht R G E C X V I I 208 u n d die A n m . 1 daselbst Angeführten. Ebenso SchwedG § 5, SchweizEntw A r t . 719 (für die v o n der V e r w a l t u n g gewählten Drittdirektoren). I m Sinne des Textes F i s c h e r a. a. O. (für den F a l l , daß nicht das S t a t u t dem A . ausschließlich das Recht der Abberufung übertragen hat). 21 So B e h r e n d S. 840; F i s c h e r S. 218; M ü l l e r - E r z b a c h S. 269; S t a u b - P i n n e r § 231 A n m . 14, 19, 30; R G J W 1915, 6535; A . M . L e h m a n n S. 251; B r o d m a n n § 239, 6; SchweizBG 25 I I 346. Über das Recht des Vorstandes zur Niederlegung des Amtes entscheiden die Grundsätze über den Dienstvertrag. ·. -,. 2 2 D h . v o r A b l a u f der Vertragsdauer oder bei Vorliegen sonstiger Gründe die nach bürgerlichem Recht nicht zur sofortigen Auflösung berechtigen 17

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung für die festgesetzte Vertragsdauer, soweit eine solche nach bürgerlichem Recht für den F a l l vorzeitiger u n d v o n i h m n i c h t verschuldeter Lösung dem Dienstpflichtigen zusteht 2 3 . M i t Rücksicht auf die unbeschränkte Vertretungsmacht u n d die Vertrauensstellung, die die Mitglieder des Vorstandes einnehmen, ist das Recht auf jederzeitige A b berufung 2 4 unverzichtbar 2 5 u n d darf auch n i c h t durch Festsetzung v o n Konventionalstrafen oder auf andere Weise i n d i r e k t erschwert werden 2 6 . I s t das zu wählende oder zu enthebende M i t g l i e d zugleich A k t i o n ä r , so darf es t r o t z des vorhandenen Interessenkonflikts bei Wahl, Abberufung oder Festsetzung der Vertragsbestimmungen m i t s t i m m e n 2 7 . Doch darf diese Befugnis keine mißbräuchliche Ausübung des Stimmrechts i n sich schließen. Ausgeschlossen ist das Recht, i n eigenen Angelegenheiten m i t z u s t i m men insbesondere, wenn i n der Generalversammlung gerechtfertigte Gründe z u sofortiger Entlassung geltend gemacht werden, Untreue, schlechte Geschäftsführung, Unfähigkeit, ferner bei Gehaltserhöhungen u s w . 2 8 . I m übrigen lassen sich die Gründe der Ausschließung n i c h t erschöpfend aufzählen; sie hängen vielmehr von verständiger Würdigung des Einzelfalles unter W ü r d i g u n g dessen ab, was Treu u n d Glaube erfordern 2 9 . I I I . A l l g e m e i n e R e c h t s s t e l l u n g . Die Rechtsstellung der Verwaltungsorgane i m Verhältnis zu den übergeordneten Organen 23

Deutsches Recht: Der Abberufene h a t Anspruch auf die Gegenleistung unter Einrechnung des durch anderweitige Verwendung seiner Dienste Erworbenen. B G B § 615. Ebenso SchweizOR A r t . 332. U n r i c h t i g B G 25 I I 346. Dagegen besteht nach österr. B G B § 1155 n u r ein Anspruch auf Schadenersatz. S t a u b - P i s k o A r t . 227 § 12. 24 Das Recht zu jederzeitiger Abberufung als solches entspricht den dienstvertraglichen Normen. Siehe B d . I S. 472. 26 S t a u b - P i n n e r § 231 A n m . 14, 15; R O H G X X I I I 327; R G E I I I 186, X X V I I 37. 26 R G E L X X V 236. A . M . S t a u b § 231 A n m . 15. 27 R G E L X 172, L X X I V 273, L X X X I 37. 28 R G E L X X V 236; H a c h e n b u r g , L Z 1907 S. 460ff.; D e r s . , G m b H § 35, 62. 29 H a c h e n b u r g a. a. O. Freilich versagt dieses M i t t e l , wenn Mehrheit der Aktionäre u n d Verwaltung ein Herz u n d eine Seele sind; deshalb sollte auch dem einzelnen A k t i o n ä r ein Recht auf richterliche Abberufung bei Vorliegen wichtiger Gründe zustehen (s. oben § 100).

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

der Gesellschaft (Generalversammlung, Aufsichts- oder Verwaltungsrat) ist eigenartig gestaltet u n d nicht leicht unter eine erschöpfende Formel zu bringen. Es fällt i n die Kategorie der freien Dienstverhältnisse zum Unterschiede v o m AngestelltenVerhältnis i m engeren Sinne. Die für Handlungsgehilfen u n d sonstige Angestellte geltenden Grundsätze finden nicht ohne weiteres A n w e n d u n g 3 0 . K r a f t Dienstvertrags ist der Vorstand grundsätzlich den Weisungen der Generalversammlung und, soweit den Aufsichtsorganen gleichfalls Verwaltungsbefugnisse zustehen, den Weisungen der letzteren unterworfen. Allein dieses Unterordnungsverhältnis ist n i c h t unbeschränkt: 1. Gewisse Befugnisse u n d Pflichten sind dem Vorstand von Gesetzes wegen unentziehbar zugewiesen u n d keinem sonstigen Organe zuständig. Hierher gehören insbesondere die öffentlichrechtlichen Pflichten der Anmeldung zum Handelsregister, die Sorge für die Buchführung u n d E r r i c h t u n g der B i l a n z 3 1 . 2. Der Vorstand ist n i c h t n u r der Gesellschaft, sondern auch D r i t t e n , insbesondere den Gläubigern gegenüber zu sorgfältiger Geschäftsführung u n d strikter Beobachtung der Regeln betr. E r h a l t u n g des Grundkapitals verpflichtet u n d ihnen direkt verantw o r t l i c h 8 2 . Daher ist der Vorstand zur Ausführung gesetz- oder statutenwidriger Beschlüsse oder Anordnungen sonstiger Organe weder berechtigt noch verpflichtet. Insofern damit ein dem öffent30 S. oben B d . I S. 346 A n m . 18, S. 350 A n m . 28, SchweizBG 25 I I 346, M ü l l e r - E r z b a c h S. 269, P i s k o S. 399. Näheres über das Dienstverhältnis der Vorstandsmitglieder bei S t a u b § 231 A n m . 22—38. Die Mitglieder des V . unterliegen nach deutschem Recht der Pflicht der Konkurrenzenthaltung, H G B § 236. Die französischen Schriftsteller nehmen für die administrateurs m i t Einschluß der administrateurs délégués Mandat, dagegen für die v o n der V e r w a l t u n g ernannten u n d bloßen Angestellten sich nähernden directeurs techniques (im Gegensatz zu dem m i t der Geschäftsleitung betrauten directeur général) Dienstvertrag an. N u r letztere haben bei vorzeitiger Abberufung Anspruch auf Ersatz. P i c N . 1141 ff., 113Cff. u n d die I I S. 594 A n m . 1 Angeführten. Ebenso für I t a l i e n V i v a n t e Ν . 530. Die v o n L e h m a n n (S. 231ff., 257ff., L e h m a n n - H ö n i g e r S. 349) i m Sinne der organischen Theorie gemachte Unterscheidung zwischen dem Vorstand als Organ u n d den einzelnen Mitgliedern gehört wie der angebliche Gegensatz v o n Bestellung u n d Vertrag zur Gruppe der u n g e r e c h t f e r t i g t e n Entlehnungen aus dem öffentlichen Recht. S i e h e hiergegen schon R e g e l s b e r g e r a. a. O. S. 17. 81 F i s c h e r S. 217; S t a u b § 231 A n m . 7: SchweizOR A r t . 622, 650, (555. 32 S. u n t e n A n m . 91 ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

liehen Interesse dienstbares Treuverhältnis gegeben ist, läßt sich die Rechtsstellung des Vorstandes i n gewissem Sinne dem eines öffentlichen Beamten an die Seite stellen 3 3 . 3. Schwierig zu entscheiden ist, ob abgesehen hiervon der Vorstand der Generalversammlung u n d den Aufsichtsorganen gegenüber die Wahrung einer gewissen, seiner Verantwortung u n d seiner unbeschränkten Vertretungsmacht entsprechenden Selbständigkeit beanspruchen kann. Die Frage ist zwar grundsätzlich zu verneinen. Die Generalversammlung, u. U . auch die Aufsichtsorgane, können jederzeit den Vorstand abberufen oder auch nur suspendieren. Deshalb steht an u n d für sich nichts entgegen, daß der Vorstand zu einem unselbständigen, nur die Beschlüsse anderer Organe ausführenden E x e k u t i v o r g a n herabgedrückt w i r d 3 4 . Erweisen sich jedoch derartige die Bewegungs- u n d Entschlußfreiheit hemmende u n d m i t der Verantwortlichkeit für den guten Gang der Geschäfte unverträgliche Anordnungen nach Lage der Umstände als ungerechtfertigt, so treten die gleichen Folgen ein wie bei sachlich nicht begründeter Suspension. Sie können insbesondere einen Grund für sofortige Lösung des Vertragsverhältnisses abgeben 35 . I V . G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d V e r t r e t u n g . Der Vorstand (Direktion) ist das m i t der laufenden Geschäftsführung u n d Vertretung betraute ordentliche Organ. Als solchem liegt i h m o b : 1. D i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g n a c h i n n e n . Der Vorstand h a t die laufenden Geschäfte selbständig vorzunehmen, darüber hinaus33

V i v a n t e Ν . 529, B a c h m a n n A r t . 649 A n m . 2. L e h m a n n S. 283; B e h r e n d S. 847; F i s c h e r S. 214; P i s k o S. 397; V i v a n t e Ν . 551; S t a u b § 231, 7; O L G H a m b u r g , Z H R X X X V , 247. 85 Die Frage ist noch n i c h t genügend abgeklärt; auch w i r d eine allseits befriedigende Formel schwer aufzustellen sein. Eine generelle Beschränkung der Befugnisse der Generalversammlung u n d der Aufsichtsbehörden gegenüber dem Vorstand enthält das österreichische A R eg § 34· I V , wonach das S t a t u t dem Vorstand ein m i t seiner Vertretungsbefugnis i n E i n k l a n g stehender Einfluß auf die interne Geschäftsführung belassen werden muß. S. a. F i s c h e r S. 226. Betr. ungerechtfertigte Suspension s. S t a u b a. a. O. Insbesondere w i r d auf die bisherige Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder abzustellen sein. W a r bisher der Vorstand n u r den gesetzlichen Beschränkungen unterworfen, so gewährt ein Beschluß der Generalversammlung, wonach er i n Z u k u n f t an die Genehmigung der Aufsichtsbehörden gebunden sein soll, einen Grund zu sofortiger K ü n d i g u n g . H a c h e n b u r g , G m b H § 35 Anm. 63, R O L G X V I 119. 84

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

gehende, der Genehmigung der Generalversammlung oder des Aufsichts- bzw. Verwaltungsrats unterliegende Geschäfte 3 6 vorzubereiten u n d auszuführen. Was zu den laufenden Geschäften gehört, bestimmt sich nach Maßgabe des Statuts, der auf G r u n d des Statuts erlassenen Reglemente u n d i m übrigen nach Maßgabe v o n I n h a l t u n d Umfang des Unternehmens. Nach letzterem bestimmt sich auch, ob u n d inwieweit die Mitglieder des Vorstandes die Geschäfte i n eigener Person zu erledigen haben 3 7 u n d inwieweit sie Angestellte oder besondere Bevollmächtigte unter ihrer Aufsicht u n d Verantwortlichkeit d a m i t betrauen können 3 8 . Persönlich liegt ihnen unter allen Umständen die eigentliche Unternehmungsleitung ob, die Festsetzung des Verhältnisses v o n disponiblen M i t t e l n u n d kurzfälligen Verbindlichkeiten, E r m i t t e l u n g v o n Bezugsquellen u n d Absatzgebieten, Festsetzung v o n Lieferungs- u n d Zahlungsbedingungen, B e i t r i t t zu Syndikaten u n d K a r t e l l e n usw. I h r e Sache ist ferner die Anstellung u n d E n t lassung des Personals, die Sorge für die Buchführung u n d die E r r i c h t u n g der B i l a n z 3 9 . Die Geschäftsführung liegt i m Zweifel dem Vorstand als Gesamtheit ob, u n d zwar bedarf jedes Geschäft der Zustimmung 36 U m dagegen den Vorstand i n weitergehendem Maße an die Genehmigung des Aufsichtsrates zu binden, bedarf es einer Statutenvorschrift oder eines General Versammlungsbeschlusses. L e h m a n n S. 284; B e h r e n d S. 847; S t a u b § 231, 7; 246, 10; R O H G X I I I 180. 37 Gewisse Geschäfte liegen den Vorstandsmitgliedern oder deren Vertretern persönlich ob, wie Anmeldung zum Handelsregister; ebenso die E r f ü l l u n g der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere die Sorge für B u c h f ü h r i m g u n d Bilanz, jedoch n u r i n dem Sinne, daß er hierfür die strafrechtliche Verantwortlichkeit trägt. Z u eigenhändiger Führung der Bücher ist er n i c h t verpflichtet. Siehe i n einzelnen S t a u b - P i n n e r § 239, 2; R O H G X V I I I 397; R G S t r a f X I I I 235, 358, X X I X 308. 38 A u c h der Vorstand k a n n sich n i c h t u m alle Details bekümmern. Bei Großunternehmungen k a n n er nur die wichtigsten Geschäfte selbst erledigen. R i e ß e r , Zur Aufsichtsratsfrage, S. 298, u n d Verh. d. 28. J u r T 3, S. 274; R a t h e n a u , V o m Aktienwesen S. 14. 3 · Vgl. z u m A k t i e n b i l a n z r e c h t die eingangs angeführte Literatur. Eine i n sämtliche Einzelheiten eindringende Erörterung des Bilanzrechts, u n d n u r eine solche k a n n i n einem derartig weitverzweigten Gebiet theoretischen u n d praktischen W e r t beanspruchen, überschreitet den Rahmen dieser Gesamtdarstellung. Gewisse bilanzrechtliche Grundbegriffe ( Grundkapital, Reserven, offene u n d stille Rüoklagen usw.) werden anderwärts erörtert.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

sämtlicher M i t g l i e d e r 4 0 . Je komplizierter u n d unübersichtlicher der Betrieb, desto mehr scheint indes eine Arbeitsteilung geboten. Zwar dürfen die Mitglieder des Vorstandes die Geschäfte nicht v o n sich aus unter sich verteilen. Ferner bedürfen gewisse Geschäfte k r a f t zwingenden Rechts der M i t w i r k u n g sämtlicher M i t glieder 4 1 . I m übrigen k a n n sowohl durch das S t a t u t als durch bloße Generalversammlungsbeschlüsse eine Verteilung angeordnet werden 4 2 . D e m Aufsichtsrat oder dem Vorstand selbst k a n n die Festsetzung eines Geschäftsreglements überlassen werden. Hierbei können die verschiedenen Zweige an die einzelnen Mitglieder oder besondere Ausschüsse übertragen oder der Vorstand selbst i n eine ausführende u n d eine aufsichtsübende, zur Genehmigung wichtigerer Geschäfte zuständige Behörde gegliedert werden. Sind Majoritätsbeschlüsse zulässig, so genügt i m Zweifel das absolute Mehr der anwesenden Mitglieder. 2. D i e V e r t r e t u n g n a c h a u ß e n . Der Vorstand ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Als solcher n i m m t er grundsätzlich die gleiche Rechtsstelkmg ein wie der Vertreter einer offenen Handelsgesellschaft. E r vollzieht als solcher sämtliche gerichtlichen u n d außergerichtlichen Handlungen, die n u r der Prinzipal eines Geschäfts vornehmen k a n n (Ableistung v o n Eiden. Anmeldung zum Register). Sein Verhalten ist für die Gesellschaft maßgebend (Deliktsfähigkeit) 4 3 . I m Zweifel liegt die Vertretung dem gesamten Vorstand koll e k t i v o b 4 4 . Doch können durch die Statuten die Generalversammlung oder der Aufsichtsrat Einzelvertretungsmacht jedes Mitgliedes 40

H G B § 232 I , L e h m a n n S. 257ff., B e h r e n d S. 848, F i s c h e r S. 226ff., S t a u b - P i s k o A r t . 227 § 2, T h a l l e r N . 653. A u c h bei größerer Mitgliederzahl ist die Zulässigkeit v o n Majoritätsbeschlüssen n i c h t zu präsumieren. So B a c h m a n n A r t . 649, 4. 41 Sorge für Buchführung u n d Bilanz, Anmeldung z u m Handelsregister, Anfechtimg von Beschlüssen der Generalversammlung, Einberufung derselben usw. S. i m einzelnen L e h m a n n a. a. O.; F i s c h e r S. 230; S t a u b P i s k o A r t . 227, § 1; S t a u b - P i n n e r § 237, 7. 42 Z u r Verteilung unter die Mitglieder des Vorstandes, bzw. der Verw a l t u n g genügt ein Beschluß der Generalversammlung, zur Überlassung der Geschäftsführung an D r i t t e ist eine Statutenvorschrift erforderlich. S. § 100 A n m . 5. 43 S. B d . I S. 345ff., 584ff.; u. oben § 98 A n m . 19; S t a u b § 231 A n m . 2 u. 3. 44 A H G B A r t . 227, SchweizOR A r t . 651, D H G B § 232, SchwedG § 64, N o r w G § 40. W i e 1 a n d , Handelsrecht I I (B i n d i n g β Handbuch I I I , 1, I I ) .

9

10

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

oder Kollektivvertretung Mehrerer angeordnet werden. Die Frage, ob u n d inwieweit K o l l e k t i v v e r t r e t u n g je eines Mitgliedes des Vorstandes u n d eines Prokuristen oder ob Beschränkung auf eine Zweigniederlassung zulässig sind, ist i n den einzelnen Gesetzen verschieden geordnet 4 5 . F ü r D r i t t e ist der E i n t r a g i m Handelsregister maßgebend. Der Registereintrag muß über die Frage, wer zur Vertretung ermächtigt ist, klare u n d für jedermann leicht erkennbare Auskunft geben. Deshalb ist Vertretung i n F o r m v o n Mehrheitsbeschlüssen unzulässig. Vielmehr müssen zur Wirksamkeit nach außen sämtliche Mitglieder m i t w i r k e n (Prinzip der K o l l e k t i v v e r t r e t u n g ) 4 6 . Die Vertretungsmacht unterliegt zunächst den allgemeinen p r i v a t - 4 7 u n d öffentlich-rechtlichen Beschränkungen 4 8 der Handlungsfähigkeit juristischer Personen. I m übrigen ist der Umfang der Vertretungsmacht i n den einzelnen Gesetzen sehr verschieden abgestuft. B a l d bestimmt sie sich, d. h. wo der Gegensatz v o n Auftrag u n d Vollmacht n i c h t durchgeführt ist, wie i n den romanischen Ländern, nach der internen Geschäftsführungsbefugnis (Mandatstheorie), b a l d erstreckt sie sich auf alle unter den konkreten Bereich des gesellschaftlichen Unternehmens tretenden Geschäfte. B a l d wiederum ist sie völlig unbeschränkt. Ebenso sind nach einzelnen Gesetzen Beschränkungen, wenn gehörig publiziert, zulässig, nach anderen n i c h t 4 9 . Die Rechte des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs stehen wie für die Personalgesellschaft auf dem Boden der gesetzlich unbeschränkten u n d unbeschränkbaren Vert r e t u n g s m a c h t 5 0 . Diese w i r k t indes nur gegen D r i t t e , nicht i m 45

Beschränkung auf die Geschäfte einer Zweigniederlassung ist nach deutschem Recht unzulässig, nach Schweiz, u n d österr. Recht zulässig, die K o l l e k t i v v e r t r e t u n g v o n Vorstandsmitgliedern m i t Prokuristen nach deutschem Recht n u r beschränkt, nach Schweiz, u n d österr. Recht unbeschränkt zulässig. S. die Kommentare. 46 So i n den Ländern des A H G B . S. oben A n m . 40. L e h m a n n S. 317. 47 Verbot des Abschlusses zweckfremder Geschäfte usw. S. L e h m a n n S. 318ff. Betr. die englisch-amerikanische Ultra-Vires-Doktiin jB. § 99 A n m . 17. 48 Beschränkungen betr. Erwerb von Grundeigentum durch ausl. Ges., ebenso betr. Emission v o n Anleihen, Ausgabe von Schuldverschreibungen. 49 S. die Übersicht bei L e h m a n n S. 318ff. 50 Die jedoch i m einzelnen verschieden bemessen ist. S. SchweizOR A r t . 654 (Beschränkung auf bösgläubige D r i t t e ) , vgl. m i t D H G B § 235 (schlechthin unbeschränkte Vertretungsmacht).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

innergesellschaftlichen Bereich. D r i t t e sind die Angestellten der Gesellschaft, die Aktionäre, sofern individualrechtliche Geschäfte m i t ihnen geschlossen werden, nicht die Organe 5 1 . V. V e r a n t w o r t l i c h k e i t u n d E n t l a s t u n g . A l l g e m e i n e s . Die Mitglieder des Vorstandes sind zum Ersätze des Schadens verpflichtet, den sie durch Versäumnis der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verursachen. Durchweg w i r d die zivilrechtliche Verantwortlichkeit durch Strafvorschriften v e r s t ä r k t 5 2 . Die Verantwortlichkeit u n d deren Folgen treffen die einzelnen Mitglieder, nicht den Vorstand als Ganzes 53 . Zwar sind sämtliche Mitglieder der Gesellschaft solidarisch verpflichtet, jedoch nur, soweit das einzelne Mitglied die schädigende H a n d l u n g infolge eigenen Verschuldens oder aus anderen Gründen zu vertreten h a t . Doch bestimmt sich die Verantwortlichkeit verschieden je nach A r t u n d Verteilung der Geschäftsführung. V o n Einfluß ist insbesondere, ob Beschlüsse einstimmig oder m i t Mehrheit gefaßt werden, ob bei Beschlüssen Zustimmung aller gefordert w i r d oder ob die Mehrheit entscheidet, ob die Geschäftsführung verteilt ist u n d endlich ob der Vorstand auf Weisungen übergeordneter Organe h i n gehandelt h a t 5 4 . 1. Mehrheitsbeschlüsse befreien den nicht Zustimmenden oder bei der Beschlußfassung Unbeteiligten nicht ohne weiteres v o n seiner Verantwortlichkeit. Vielmehr hat jedes Mitglied auf ordnungsgemäße Geschäftsführung hinzuwirken. Falls ein Beschluß i n erkennbarer Weise das Gesetz oder das S t a t u t verletzt, die Gesellschaft schädigt oder offensichtlich zweckwidrig erscheint, haben dissentierende Mitglieder ihren Widerspruch zu Protokoll zu geben, die Ausführung nach K r ä f t e n zu verhüten, die A u f 51 Betr. Beschränkung auf D r i t t e , Verhältnis zu den Organen u n d den Aktionären s. L e h m a n n S. 326, F i s c h e r S. 225ff., B e h r e n d S. 843 A n m . 3 u. 4, S t a u b - P i s k o A r t . 227 § 6, S t a u b - P i n n e r § 235 A n m . 15, B a c h m a n n A r t . 654 A n m . 3. 52 D H G B § 512—519. F ü r die Schweiz s. L u d w i g , Verhandlungen d. Schweiz. Jurv. 1925, Z. Schweiz. Recht. Jahrg. 1925. 53 Gegen L e h m a n n S. 351, der zwischen Pflichten des Vorstandes als solchen u n d Pflichten der einzelnen Mitglieder unterscheiden w i l l . 54 S. die Kommentare. M i t Rücksicht auf das m i t i n Anschlag zu bringende öffentliche Interesse erstreckt sich die H a f t u n g k r a f t zwingenden Rechts auf jedes Verschulden. Daher k a n n die H a f t i m g für leichtes Verschulden durch das Statut oder Generalversammlungsbeschluß n i c h t wegbedungen werden. F i s c h e r S. 231, zweifelnd L e h m a n n , Gutachten S. 534.

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

sichtsbehörden anzugehen und, falls solche fehlen, die Generalversammlung einzuberufen 5 5 . 2. H a t der Vorstand die Geschäfte eigenmächtig unter sich verteilt, so hat jedes M i t g l i e d auch die v o n i h m nicht verschuldeten Geschäftsführungsakte der übrigen zu vertreten. War die Verteilung befugt, so haftet es n u r i m Bereiche des i h m zugewiesenen Geschäftszweiges. Ob es gegenüber Geschäftsführungsakten i m Bereiche der übrigen Zweige, z. B . bei Verdacht gesetz- oder statutenwidrigen Handelns usw., einzuschreiten hat, ist T a t frage 5 6 . 3. H a t der Vorstand auf Weisung des hierzu berechtigten Aufsichtsrates oder der Generalversammlung gehandelt, so ist er der Gesellschaft gegenüber befreit, es sei denn, daß der Beschluß offensichtlich gesetz- oder statutenwidrig ist oder die Gesellschaft schädigt 5 7 . Der Vorstand hat Anspruch auf periodische E n t l a s t u n g 5 8 . Diese pflegt durch die ordentliche Generalversammlung a m Ende eines Geschäftsjahres erteilt zu werden. D u r c h die Entlastung erklärt die Generalversammlung den Verzicht der Gesellschaft auf Geltendmachung allfälliger Schadensersatzansprüche aus der Geschäftsführung der verflossenen Periode. N u r der Generalversammlung steht die Gewährung der Entlastung zu. Genehmigung 55

L e h m a n n a. a. O. unterscheidet gesetz- bzw. statutenwidrige Beschlüsse einer-, zweckwidrige Beschlüsse andererseits. Ersterenfalls werden dissentierende Mitglieder t r o t z des Beschlusses überhaupt nicht, letzterenfalls schlechthin entlastet. A l l e i n ob ein Beschluß statutenwidrig ist, k a n n zweifelhaft sein, z. B . bei Beschlüssen über Wertansätze, Abschreibungen, stille Reserven usw. I n solchen Fällen muß das dissentierende Mitglied gleichfalls durch einen Beschluß des Gesamtvorstandes v o n seiner Verantwortlichkeit entbunden werden. Andererseits liegt kein Grund vor, zwischen statutenwidrigen u n d unzweckmäßigen, bzw. schädigenden Beschlüssen zu unterscheiden. 56 B e h r e n d S. 850; F i s c h e r S. 232; S t a u b § 241, 7. So z. B . w i r d der Leiter des technischen Betriebs für Verfehlungen der kaufmännischen Leiter nicht verantwortlich, w o h l aber unter Umständen die Leiter verschiedener ineinandergreifender kommerziellen Geschäftszweige für Verfehlungen der Übrigen. 57 S t a u b § 241, 4. 38 Vgl. über die E n t l a s t u n g B a c h m a n n i n Festschrift für Cohn (1915) S. 69Iff. Die Mitglieder des Vorstandes haben einen klagbaren Anspruch auf Entlastung, n i c h t aber auf Genehmigung der Bilanz. R G E X L 144, OXTV 398.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

durch die Aufsichtsorgane befreit den Vorstand n i c h t 5 9 . Die E n t lastung pflegt dem gesamten Vorstande erteilt zu werden, k a n n jedoch auch den einen Mitgliedern erteilt, anderen versagt w e r d e n 6 0 . Die E n t l a s t u n g w i r d i m Anschluß an die Bilanzgenehmigung u n d die Abnahme der Jahresrechnung gewährt. Doch schließen Bilanzgenehmigung u n d Abnahme der Rechnung n i c h t ohne weiteres die Entlastung i n sich ein. Umgekehrt k a n n die Genehmigung der Bilanz verweigert u n d trotzdem die Entlastung erteilt werden. I m m e r h i n ist bei vorbehaltloser Bilanzgenehmigung die Erteilung der Entlastung zu v e r m u t e n 6 1 . Die Entlastung k a n n v o n den Gesellschaftern angefochten werden, wenn der Entlastungsbeschluß gesetz- oder statutenwidrig ist oder i n einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise die Gesellschaft schädigt 6 2 . Die Entlastung w i r k t nicht unbeschränkt, sondern erstreckt sich auf die Geschäftsführung des verflossenen Geschäftsjahres nur insoweit, als deren Ergebnisse auf G r u n d der^der Generalversammlung unterbreiteten Vorlagen (Bilanz, Jahresbericht, Geschäftsbücher) sowie mündlicher Aufklärungen i n der Generalversammlung erkennbar s i n d 6 3 . K e n n t n i s der Revisoren ist der Gesellschaft zuzurechnen 6 4 . Doch muß sich die K e n n t n i s der Generalversammlung oder Revisoren aus den vorgebrachten Vorlagen ergeben. Aus anderer Quelle geschöpftes Wissen selbst sämtlicher bei der Entlastung m i t w i r k e n d e n Aktionäre ist unerheblich 6 5 . VI. V e r a n t w o r t l i c h k e i t gegenüber den A k t i o n ä r e n u n d G l ä u b i g e r n . Die Geltendmachung des Schadensersatz59

L e h m a n n S. 262, F i s c h e r S. 291. B a c h m a n n a . a . O . S. 703; F i s c h e r S. 309; S t a u b § 260, 10. 61 B a c h m a n n S. 693ff., F i s c h e r S. 310, R G E C V I 262. W i r d indes die Bilanzgenehmigung vertagt, so k a n n auch E n t l a s t u n g n i c h t erteilt werden. R G E X L I V 66. Bei Genehmigung der Rechnung u n d Bilanz dürfen die Mitglieder des Vorstandes als A k t i o n ä r e mitstimmen, nicht jedoch bei E r t e i l u n g der Déchargé. R G E X L I X 145, C V I 262. 62 R G E X L I X 145, L X V I I I 317; SchweizBG Pr. X I V N r . 39; T h a l l e r N . 672. 63 R G E L X X 132, L X X X I X 136; S t a u b § 260, 14; S t a u b - P i s k o A r t . 239 § 29, 31; B a c h m a n n S. 699; SchweizBG 35 I I 347, 34 I I 502; V i v a n t e Ν . 579. M L e h m a n n S. 314, F i s c h e r S. 311, R O H G X X I I 280. R5 R G E X I X 132. 60

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

anspruchs steht zunächst den Organen der Gesellschaft z u 6 6 . Dies würde, so scheint es, n i c h t ausschließen, daß dem einzelnen M i t gliede gleich wie dem offenen Handelsgesellschafter ein Schadensersatzanspruch zustände, gerichtet auf Vergütung des Schadens an das Gesellschafts vermögen 6 7 . Allein, so w i r d nahezu einmütig gelehrt, die geschäftsführenden Organe stehen nur zur Gesellschaft, d. h. der v o n der Summe der Aktionäre zu unterscheidenden Einheit, i n einem Vertragsverhältnis. N u r i h r , nicht den M i t gliedern als solchen sind die Organe zu getreuer Verwaltung verpflichtet. F ü r ein Recht des Einzelaktionärs mangelt es an jedem R e c h t s g r u n d 6 8 . K l a g e n somit die nichtbeteiligten Verwaltungsoder die A u f sichtsorgane n i c h t v o n sich aus, so k a n n die Erhebung des Anspruchs n u r v o n der Generalversammlung m i t absolutem Mehr der Stimmen beschlossen werden. F ü r einen auf Verletzung vertraglicher Pflichten gegründeten Anspruch der Aktionäre auf Ersatz des ihnen persönlich zugefügten Schadens (sog. primären Schadens) bleibt vollends nach dieser Auffassung k e i n R a u m 6 9 . Ansprüche dieser A r t mußten daher i n das Prokrustesbett deliktischer Ansprüche eingezwängt werden 7 0 . Indes mußte das zwingende praktische Bedürfnis, die vielfach vorhandene Verkettung der Interessen der schädigenden Organe u n d der Aktionärmehrheit, früher oder später zur Sprengung dieses engen, von der Theorie gezogenen Rahmens führen. M a n k a m diesem Bedürfnis freilich nur schrittweise u n d zögernd entgegen. M a n umgab z. T . das 60 Der Vorstand (Direktion) k a n n den Anspruch von sich aus geltend machen. Beschließt die Generalversammlung dessen Erhebung, so ist die Durchführimg Sache der n i c h t beteiligten Mitglieder (nach deutschem Recht des Aufsichtsrates. H G B § 247, 268). I s t der Anspruch gegen sämtliche Mitglieder der Direktion, bzw. des Aufsichtsrates zu erheben, so k a n n die Generalversammlung besondere Vertreter ernennen, unter Umständen auch die Verwaltungs- oder A u f sichtsorgane neu bestellen. Siehe Kommentare zu H G B § 247, 268. 67 S. B d . I S. 642 A n m . 7. 08 Regelsberger a . a . O . S. l l f f . ; B e h r e n d S. 852; L e h m a n n S. 295ff.; F i s c h e r S. 233ff.; P i s k o S. 400; S t a u b - P i s k o A r t . 241 § 8; R G E L I X 49, L X I I I 2 0 3 , 324; T h a l l e r N . 673; D e r s . , Note zu Dalloz 93,1, 607; P i c I I N . 1196ff., I I I N . 1547ff.; V i v a n t e Ν . 634, 635. 69 Der ablehnende Standpunkt h a t schon zur Zeit des A H G B den Sieg erlangt, blieb jedoch v o n Seiten namhafter Schriftsteller nicht unangefochten. Vgl. J o l l y , Ζ. Deutsch. R . X I , 422ff. Siehe i m übrigen R e g e l s b e r g e r S. 13; R O H G X I X 178, X X I I 239. Begr. z. Novelle v. 84, Busch Arcli. 44 70 S. 244. S. R G E C X V 296.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. Einzelklagerecht machen (Wegfall

mit

1

S c h r a n k e n , d i e es g r ö ß t e n t e i l s

nach erteilter

Entlastung

wirkungslos

oder A b s c h l u ß

von

V e r g l e i c h e n ) 7 1 , o d e r m a n g e w ä h r t e es i n e i n e r F o r m , u n t e r d e r d i e t ä u s c h e n d e F i k t i o n eines A n s p r u c h s blieb.

So insbesondere

erhebung n u r

wird

,,der G e s e l l s c h a f t "

großenteils

einer M i n d e r h e i t

das

zugestanden,

Recht

gewahrt

der

Klage-

d i e als O r g a n

der

G e s e l l s c h a f t , so sagt m a n , d e r e n A n s p r ü c h e z u e r h e b e n z u s t ä n d i g i s t 7 2 . Z u r G r u p p e der L ä n d e r , d i e n u r e i n e n M i n d e r h e i t s a n s p r u c h zuerkennen, gehören insbesondere D e u t s c h l a n d , Schweden, 71

Norwegen

Frankreich,

u n d neuerdings auch I t a l i e n 7 3 .

Dem-

72 S. unten A n m . 84. S. z. B . L e h m a n n - H ö n i g e r S. 352. 1. D e u t s c h l a n d . I m Anschluß an die Novelle v o n 1884 gewährt das H G B (§§ 268—270) das Recht, die Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen Vorstand u n d A u f sichtsrat zu verlangen, einer Minderheit v o n mindestens einem Zehnten des Grundkapitals. — 2. F r a n k r e i c h . Theorie u n d Praxis verhielten sich gegenüber einer Klage des Einzelaktionärs aus Vertragsverletzimg (action sociale) lange Zeit ablehnend, wollten jedoch dem Einzelaktionär einen Anspruch aus unerlaubter H a n d lung zugestehen. Doch war das Anwendungsgebiet der Gesellschaftsklage u n d der Einzelklage auf Grund unerlaubter H a n d l u n g (action individuelle) lebhaft umstritten. Gegenwärtig n i m m t die herrschende Meinung, gestützt auf A r t . 19 des Gesetzes v o n 1867 an, daß eine Minderheit v o n mindestens einem Zwanzigstel des Grundkapitals zur Geltendmachung des gesellschaftlichen Ersatzanspruchs (action sociale) berechtigt sei, u n d zwar können die Aktionäre sowohl einzeln als k o l l e k t i v durch einen gemeinsamen Vertreter den Anspruch geltend machen. Streit besteht darüber, ob auf Leistung an die klagenden Aktionäre oder an das Gesellschaftsvermögen zu klagen sei. Ebenso ist der einzelne A k t i o n ä r n u r zu seinem A n t e i l a m G r u n d k a p i t a l klageberechtigt! Siehe P i c I I I N . 1568ff. u n d die S. 257 A n m . 2, 261 A n m . 1—7 angeführten Entscheide. — 3. I t a l i e n . N a c h geltendem Recht ist eine Klage des Einzelaktionärs ausgeschlossen. S. V i v a n t e , Sop r a n o a. a. Ο. Dagegen gewährt A r t . 204 des Entwurfs I von 1922 einer Minderheit von mindestens einem Fünftel dès Grundkapitals das Recht, die Geltendmachung der Klage der Gesellschaft zu verlangen. E n t w I I A r t . 196 I X einem Viertel. — 4. S k a n d i n a v i s c h e L ä n d e r . Die E n t lastung darf nicht erteilt werden, wenn Aktionäre v o n einem bestimmten Bruchteil (nach schwed. Ges. ein Fünftel, nach norw. Ges. ein Zehntel des Grundkapitals) dagegen stimmen. Dieselbe Aktionärminderheit k a n n alsdann Geltendmachung des Ersatzanspruchs verlangen. Schwed. Ges. § 86, 87; norw. Ges. § 69. — 5. J a p a n . H G B A r t . 178 (Minderheit v o n einem Zehntel des Grundkapitals). — 6. N i e d e r l . G e s e t z . N u r die Gesellschaft k a n n den Ersatzanspruch erheben. A r t . 47 c. Einer Minderheit v o n einem Fünftel steht n u r das Recht zu, i m Falle Mängel der Geschäftsführung glaubhaft gemacht werden können, ein Gesuch u m Untersuchung an die, „ R e c h t b a n k " zu richten (Enqueterecht) A r t . 53ff. 73

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

gegenüber sprechen die Rechte d e r e n g l i s c h - a m e r i k a n i s c h e n G r u p p e dem A k t i o n ä r das Recht zur Einzelklage zu, freilich nur, wenn die Gesellschaft auf Geltendmachung des Anspruchs verz i c h t e t 7 4 . A u f einem anderen, der Einzelklage günstigeren Standp u n k t steht das S c h w e i z e r i s c h e Recht. Bereits das geltende Obligationsrecht gewährt dem A k t i o n ä r sowohl in Fällen unmittelbaren als i n solchen mittelbaren Schadens (d. h. des Schadens der Gesellschaft) einen Ersatzanspruch auf G r u n d v o n Vertragsverletzung, jedoch nur, wenn der Schaden absichtlich zugefügt worden i s t 7 5 . Die neuen E n t w ü r f e 7 6 lassen auch diese Schranke fallen u n d haben d a m i t , so ist zu hoffen, den Bann, i n dem eine aus dem Geist der Konstruktionsjurisprudenz geborene Theorie die Gemüter gefangen hielt, gebrochen 7 7 . Sind doch, so sollte man meinen, die Aktionäre, deren Zwecken das Gesellschaftsvermögen dienstbar ist, die Geschädigten, n i c h t die Gesellschaft, d. h. deren n u r gedachte Einheit, das Wesen, ,,das weder K o p f noch Kragen h a t " (G. H a r t m a n n ) . W o h l ist der Ersatzanspruch zunächst Bestandteil des Gesellschafts Vermögens, als solcher nur der Gesellschaft zuständig u n d v o n deren Organen zu erheben. Allein die Gesellschaftsorgane sind zugleich Organe der Mitglieder u n d 74

L e h m a n n S. 280; L i n d l e y 8. 763ff.; B e h r e n d , Eisenacher Gutachten, 1873, S. 87. Begr. zu Novelle v o n 1884, S. 243 A n m . 1. Der U n g a r i s c h e E n t w u r f steht grundsätzlich auf dem Boden des deutschen H G B . D o c h ist der A k t i o n ä r , i m Falle die Gesellschaft den Ersatzanspruch n i c h t geltend macht, der Gesellschaft gegenüber zum Ersätze des vorsätzlich zugefügten Schadens berechtigt. § 61, I V . Siehe K u n c z a. a. O. S. 439. 75 O H A r t . 673, 674. D a z u B G A . S. 14, 668; 24 I I 816, 2 8 I I 1 6 0 , 4 6 I I I 45ö. Die neuere Praxis des B G h a t sich zu der v o n A . W i e l a n d a. a. O. vertretenen Ansicht bekannt, wonach die Aktionäre i m Falle einer Schädigung der Gesellschaft (sekundärer Schaden) n u r auf Leistung an das Gesellschaftsvermögen klagen können. B G P r V I I N . 48, A . S. 44 I I S. 39. 76 E n t w . I I A r t . 769—774, E n t w . I I I A r t . 747—750. Leichtes Verschulden genügt. I m Falle eines den Gläubigern oder Aktionären verursachten n u r mittelbaren Schadens geht die Klage auf Leistung an die Gesellschaft. Vgl. Begr. S. 82ff. 77 Vgl. die überaus beherzigenswerten Ausführungen v o n O. S c h r e i b e r , K A G S. 33. Der daselbst aufgestellte K a t a l o g v o n begriff sjuristisch aus der selbständigen Rechtspersönlichkeit abgeleiteten Folgesätzen bedeutet jedoch wenig gegenüber der Ablehnung einer direkten Verantwortlichkeit gegenüber den Gesellschaftsmitgliedern vermittels der gleichen Methode und deren allgemeinere Verbreitung i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung der verschiedensten Rechtsgebiete.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

i n deren Interesse tätig. V o n wem der Anspruch geltendzumachen ist, n u r v o n den Gesellschaftsorganen oder auch dem einzelnen A k t i o n ä r , ist nicht Frage juristischer K o n s t r u k t i o n , sondern Frage einer vernünftigen u n d gerechten Interessenabwägung. V o n diesem der Aktiengesellschaft u n d der Personengesellschaft gemeinsamen Boden aus sind die den Ersatzanspruch berührenden Fragen zu erwägen. Hierbei ist insbesondere zu unterscheiden, ob der Schaden die Gesellschaft als solche, d. h. das Vermögen der Gesellschaft (sekundärer Schaden), oder die Gesellschafter persönlich, d. h. das Vermögen der Gesellschafter (primärer Schaden) t r i f f t 7 8 . 1. S e k u n d ä r e r S c h a d e n . Der Anspruch auf Ersatz des sekundären Schadens richtet sich naturgemäß nur auf Leistung an das Gesellschaftsvermögen 79 . Fraglich kann, v o m rechtspolitischen Gesichtspunkt aus betrachtet, n u r sein, ob der A n spruch jedem einzelnen A k t i o n ä r oder n u r einer Minderheit zuzugestehen ist. F ü r letzteres pflegt, abgesehen v o n den erwähnten, i m Grunde w o h l ausschlaggebenden Erwägungen theoretischer A r t , geltendgemacht z u werden, daß das ungehemmte Einzelklagerecht chikanösen oder erpresserischen K l a g e n Vorschub leiste 8 0 . D e m steht jedoch entgegen, daß die Abgrenzung bestimmter Minderheiten durchweg w i l l k ü r l i c h u n d ungerecht wirken muß, daß ferner Minderheitsrechte überhaupt das Streben herrschender Koterien nach übermäßiger Ausdehnung ihres Machtbereiches u n d Beseitigung unbequemer Minoritäten, das Krebsübel des heutigen Aktienwesens, n u r noch verstärken 8 1 . A u c h die erhobenen Bedenken prozessualer N a t u r sind n i c h t s t i c h h a l t i g 8 2 . 78

S. oben A n m . 69. Auffallend ist, daß L i t e r a t u r u n d Praxis ganz allgemein v o n der Vorstellung beherrscht waren, die Klage der Gläubiger oder Einzelaktionäre könne nur auf Leistung an sich selbst erhoben werden (s. L e h m a n n S. 268, 276ff., so auch die ältere Schweiz. L i t . ; s. die A n m . 75 angef. Entscheide; i n der franz. Praxis sind die Ansichten geteilt; s. P i c a. a. Ο.), obwohl das V o r b i l d der O H G v o m Gegenteil h ä t t e überzeugen können u n d L e h m a n n selbst die für die Gewährung des Einzelanspruchs sprechenden Gründe zutreffend hervorhebt. S. auch T h a l l e r , N o t e zu Dalloz 93, 1, 607. 80 Siehe Begr. z. Ges. v o n 1884, S. 244. E i n Schreckgespenst, das bisher ähnlich wie bei der Anfechtungsklage v o n Generalversammlungsbeschlüssen stets gegen die Verstärkung der Hechte des Einzelaktionärs heraufbeschworen wurde. 81 R i e ß e r , Verh. d. 28. J u r T 3 S. 220. 88 So Begr. z. N o v . von 1884 a. a. O., ohne nähere Angabe v o n Gründen 79

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

1

H a t der einzelne A k t i o n ä r n u r Anspruch auf Vergütung des Schadens an das Gesellschaftsvermögen, so sind Gesellschaft u n d einzelne Aktionäre gesamtforderungsberechtigt, Träger mehrerer auf dasselbe Ziel gerichteter unteilbarer Ansprüche. V o n diesem Gesichtspunkte aus betrachtet erzeugt das Nebeneinanderbestehen der Ansprüche der Gesellschaft u n d der Aktionäre keine größeren Schwierigkeiten als unteilbare Ansprüche ü b e r h a u p t 8 3 . Schwieriger zu entscheiden ist, ob u n d inwieweit die von der Gesellschaft erteilte E n t l a s t u n g oder v o n i h r geschlossene Vergleiche der Einzelklage entgegenstehen. A u f der einen Seite hat der Vorstand ein begründetes Interesse daran, n i c h t nach Jahr u n d Tag noch Ersatzansprüchen der einzelnen Aktionäre begegnen zu müssen, daß vielmehr die v o n der Gesellschaft gewährte Entlastung die bestehende Unsicherheit ein für allemal behebe. Ebenso sind durch billigen Vergleich unter Umständen günstigere Ergebnisse zu erzielen, als bei rücksichtsloser Durchführung des Ersatzanspruchs. A l l e i n auf der anderen Seite wäre der Wert des Einzelanspruchs v ö l l i g i n Frage gestellt, würde er Entlastungsbeschlüssen u n d Vergleichsschlüssen gegenüber schlechthin ausgeschlossen oder n u r i m Falle gewährt, daß Entlastung oder Vergleich wegen Mangel der zugrundeliegenden Voraussetzungen anfechtbar wären. I n Abwägung dieser kollidierenden Interessen die richtige M i t t e l linie zu finden, ist n i c h t leicht. Doch dürfte, alles i n allem genommen, gegenüber dem Standpunkte des f r a n z ö s i s c h e n 8 4 wie des d e u t s c h e n 8 5 der des s c h w e i z e r i s c h e n Rechts den Vorzug 83

S. A . W i e l a n d a. a. O. S. 274ff. Daher finden die Grundsätze über Gesamtforderungen Anwendung. Daraus folgt insbesondere, daß das zugunsten oder zuungunsten des klagenden Aktionärs oder der Gesellschaft ergangene U r t e i l n u r unter den Parteien w i r k t . Siehe D B G B §§ 425 I I , 429 I I I . 84 Die Schadensersatzklage der Minderheit vermag nur durchzudringen, wenn die Dechargeerteilung wegen Statutenwidrigkeit oder aus anderen Gründen bemängelt werden kann. S. die bei P i c S. 261 A n m . 7 u. 8 zitierten Entscheide. 85 D H G B §§ 268—270. Die Geltendmachung des Ersatzanspruchs auf Verlangen einer Minderheit v o n mindestens einem Zehntel setzt voraus, daß das Begehren (Minderheitsverlangen) i n der Generalversammlung gestellt u n d auf deren Tagesordnung gesetzt w i r d . Alsdann ist der Anspruch innerhalb drei Monaten v o m Tage der Generalversammlung an zu erheben. Weitere über Gebühr erschwerende Bedingungen sind: 1. Vorherige H i n t e r legung der A k t i e n der Minderheit, die überdies bereits 6 Monate sich i n

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

verdienen, das den Einzelanspruch auch nach erteilter E n t l a s t u n g und Abschluß v o n Vergleichen gewährt, jedoch nur befristet u n d sofern die klagenden Aktionäre dem Beschlüsse n i c h t zugestimmt haben86. 2. P r i m ä r e r S c h a d e n . Was den v o n den einzelnen A k tionären persönlich erlittenen Schaden anbetrifft, so ist zu unterscheiden : a) H a t der Vorstand den Schaden i n seiner Eigenschaft als solcher u n d i n Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen zugefügt, so steht dem A k t i o n ä r nach richtiger Ansicht ein auf eine Vertragsverletzung gegründeter Anspruch zunächst dann zu, wenn die schädigende H a n d l u n g Sonderrechte des Aktionärs beeinträchtigt oder gefährdet oder auf andere Weise i h n u n m i t t e l b a r u n d persönlich t r i f f t , z. B. ungerechtfertigte A m o r t i s a t i o n v o n A k t i e n , unberechtigte Verweigerung des Z u t r i t t s zur Generalversammlung, Erteilung falscher Auskünfte über den Stand des Gesellschaftsvermögens 8 7 . W i r d dagegen das Gesellschafts vermögen unmittelbar, der A k t i o n ä r nur m i t t e l b a r geschädigt, i n d e m z. B . durch Verschlechterung der Vermögenslage oder Aufdeckung verheimlichter Vermögensverluste der K u r s der A k t i e n ungünstig beeinflußt wird, so würde unter Umständen der Vorstand auf G r u n d derselben schadenbringenden H a n d l u n g doppelten Ersatz zu

deren Besitz befunden haben müssen; 2. Sicherheitsleistung der klagenden Aktionäre; 3. Verpflichtung zur Tragung der Prozeßkosten. Verzichte oder Vergleiche der Gesellschaft m i t dem Vorstand sind n u r insoweit unwirksam, als das Minderheitsverlangen bereits vorher gestellt worden ist u n d n i c h t ein Teil der Minderheit dem Verzichte usw. zugestimmt h a t . § 270. Dagegen steht die vor erhobenem Minderheitsverlangen erteilte E n t l a s t u n g der E r hebung des Anspruchs entgegen. W i r d daher das Minderheitsverlangen nicht auf die Tagesordnung der über die Entlastung beschließenden Generalversammlung gesetzt, so bleibt den Aktionären zur W a h r u n g ihrer Rechte n u r das Begehren auf Vertragung des Entlastungsbeschlusses übrig. Selbst der Widerspruch des zur Minderheitsklage erforderlichen ein Zehntel des Grundkapitals vermöchte den Entlastungsbeschluß n i c h t zu hindern. S. K ö l g e s L Z 1914 S. 1293. 86

OR A r t . 675, E n t w . I I A r t . 772 I I ; E n t w . I I I A r t . 782 I I . Ebenso die skandinavischen Rechte. 87

Nach deutschem Recht stehen auch hier n u r Ansprüche aus unerlaubten Handlungen i n Frage ( S t a u b § 241 A n m . 5, 21ff.), während das SchweizOR ( A r t . 874) i n Fällen des sog. primären Schadens gleichfalls den Anspruch wegen Vertragsverletzung gewährt.

10

Dritter A b s c i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

leisten h a b e n 8 8 . Dies scheint bestenfalls nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt, daß der Vorstand betrügerisch gehandelt oder z u m mindesten den Schaden absichtlich zugefügt h a t 8 9 . b) H a t der Vorstand den Schaden n i c h t als solcher verursacht, oder war der geschädigte A k t i o n ä r zur Zeit der Schadenszufügung noch n i c h t M i t g l i e d der Gesellschaft, so läßt sich ein Ersatzanspruch n u r auf deliktisches Verhalten gründen u n d finden die Grundsätze des bürgerlichen Rechts über unerlaubte Handlungen Anwendung, z. B . der Vorstand hat durch betrügerische Vorspiegelungen den A n k a u f v o n A k t i e n veranlaßt oder der Ankauf z u übertrieben hohen K u r s e n geschah auf G r u n d unrichtiger Bilanzen oder unrichtiger Darstellung der Geschäftslage 90 . 3. S c h a d e n e r s a t z a n s p r ü c h e der Gläubiger. Durchweg w i r d auch den Gläubigern der Gesellschaft ein Ersatzanspruch zugesprochen. Doch weichen die Gesetzgebungen erheblich voneinander ab. A u c h ist der Stand der Lehre i m allgemeinen unbefriedigend 9 1 . Die Gründe hierfür sind zunächst darauf zurückzuführen, daß sowohl die sachliche Begründung als die rechtliche N a t u r des Gläubigeranspruchs n i c h t genügend geklärt erscheinen. D a z u w i r k t außerdem die irrige, auch den Einzelanspruch des 88

Gegen die Gewährung v o n Ersatzansprüchen i m Falle gleichzeitiger Schädigung der Gesellschaft u n d der Aktionäre V i v a n t e (Ν. 655 b , s ) m i t überzeugenden Gründen. S t a u b erkennt das einzige M i t t e l , u m dem imbilligen Ergebnisse einer Doppelhaftung zu entgehen, i n dem Rechte des beklagten Vorstandes, durch Ersatz des Schadens der Gesellschaft den Ersatzanspruch des Aktionärs zu beseitigen ( B G B § 249, 250). S. § 241 A n m . 29. A l l e i n vielfach werden sich Dasein u n d Höhe des v o n der Gesellschaft erlittenen Schadens i m Zeitpunkte der schädigenden Handlungen oder der E n t s t e h i m g des den einzelnen A k t i o n ä r treffenden Schadens (Kursverlust oder E n t w e r t u n g der A k t i e ) noch n i c h t feststellen lassen. V g l . T h a l l e r (Annales de d r o i t commercial 1913 S. 227) gegen einenEntsch. d. Kassationshofes, wonach die Aktionäre wegen Kursverlust ersatzberecht i g t sind, sofern die V e r w a l t u n g die rechtzeitige Einberufung der Generalversammlung wegen Verlust v o n einem Viertel des Grundkapitals versäumt hat. W i e hoch ist i n solchen Fällen der Schaden der G. ziffernmäßig zu bemessen ? 89 So SchweizOR A r t . 674. Z u m selben Ergebnisse f ü h r t für das deutsche Recht die A n w e n d i m g der Grundsätze über unerlaubte Handlungen (BGB § 826). S t a u b § 241 A n m . 23—28 u n d die daselbst mitgeteilten Entscheide, R G E C X V 296. 00 S. S t a u b a. a. O. 91 S. L e h m a n n § 71 a, P i c I I I N . 1586. Über den älteren Rechtszustand v. S t a u b - P i s k o A r t . 241, § 7.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

Aktionärs ungünstig beeinflussende Vorstellung m i t , als ob ein Anspruch der Gläubiger nur auf Leistung an die Gläubiger selbst statt auf Leistung an die Gesellschaftsvermögen gerichtet sein könne 9 2 . Zunächst erscheint die Gewährung eines selbständigen, besonderen rechtlichen Grundsätzen zu unterwerfenden A n s p r u c h s 9 3 insoweit u n d nur insoweit gerechtfertigt, als die I n t e g r i t ä t des Grundkapitals verletzt oder gefährdet wird. D e n n die übrigen die Wahrung des Grundkapitals schützenden aktienrechtlichen Vorschriften reichen n i c h t aus, sofern sie n i c h t durch selbständige, v o n den Organen der Gesellschaft unabhängige Ansprüche der Gläubiger verstärkt werden. Ob darüber hinaus noch Ersatzansprüche der Gläubiger geltend gemacht werden können, richtet sich nach den allgemeinen Rechtssätzen über unerlaubte H a n d lungen. V o n diesem Boden aus haben insbesondere das deutsche u n d schweizerische Recht den Gläubigeranspruch geregelt: a) Der Anspruch gründet sich u n m i t t e l b a r auf Gesetz. Weder ist er der abgeleitete Anspruch der Gesellschaft, noch ein solcher aus unerlaubter Handlung. Zwar ist der Gläubigeranspruch i n soweit dem Anspruch der Gesellschaft entsprechend zu behandeln, als die Beweislast i n gleicher Weise verteilt w i r d u n d dem Vorstand der Entschuldungsbeweis obliegt. I m übrigen ist der Anspruch selbständiger N a t u r , m i t h i n v o n Erteilung der Déchargé oder sonstigen Beschlüssen der Generalversammlung u n a b h ä n g i g 9 4 . b) Der Anspruch hat sich auf Ersatzleistung an die Gesellschaft und nicht an die Gläubiger direkt z u richten. Andernfalls würden die einen Gläubiger vor anderen bevorzugt u n d Beträge, die v o n Rechts wegen dem Gesellschaftsvermögen zukommen, weil zur Ausgleichung des geschmälerten Grundkapitals bestimmt, der Gesellschaft entzogen 9 5 . W i r d über die Gesellschaft der K o n k u r s 92

S.

Lehmann

a. a. O., H a g e n

bei Gruchot

X L I I 353ff.,

Fischer

233. 08

d. h. i m Gegensätze zu den d a m i t konkurrierenden Ansprüchen aus unerlaubter Handlung. 94 SchweizOR A r t . 674, 675; D H G B § 241. Andere nach franz. Recht, wonach auch die Ansprüche der Gläubiger nach E r t e i l u n g der Déchargé oder Abschluß v o n Vergleichen usw. zessieren. Siehe P i c a. a. Ο. 90 S. Α . W i e l a n d , Z H R L V 469ff., d e r s . , ZSchweizRNF X L I S. 518. Nach der i n Deutschland herrschenden Meinung richtet sich dagegen der Anspruch der Gläubiger aus H G B § 241 auf Leistung an die klagenden Gläubiger. Daneben ist die Gesellschaft anspruchsberechtigt. I m Ver-

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

eröffnet, so ist der Anspruch von der Konkursverwaltung geltend zu machen. Geltend gemacht w i r d auch hier der v o m Anspruch der Gesellschaft unabhängige Anspruch der Gläubiger 9 6 . c) Ansprüche auf Ersatz anderweitigen, nicht i n Schmälerung des Grundkapitals bestehenden Schadens, z. B . Schädigung der Gläubiger durch betrügerische Prospekte, falsche Ratschläge usw., bestimmen sich nach Maßgabe der Vorschriften über unerlaubte Handlungen97. VII. Verwaltungsorgane und Geschäftsangestellte. Die Rechtsstellung der Organe ist v o n der der Geschäftsangestellten (Prokuristen usw.) sowie der durch die Gesellschaft für bestimmte Geschäfte oder Erledigung bestimmter Aufträge ernannten Bevollmächtigten oder Beauftragten wesentlich verschieden. N u r die Verwaltungsorgane (Vorstand, Direktion) sind die gesetzlichen u n d als solche m i t der v o n Gesetzes wegen unbeschränkten u n d unbeschränkbaren Vertretungsmacht ausgestatteten Vertreter. Die Vollmacht der Geschäftsangestellten k a n n i m besten Falle n u r den Umfang der Prokura erreichen 9 8 , i h n aber nicht überschreiten. Die Geschäftsangestellten werden v o n der Verwaltung ernannt u n d abberufen. Werden statutengemäß Ernennung u n d Abberufung der Generalversammlung oder den Aufsichtsorganen übertragen oder von deren Genehmigung abhängig erklärt, so w i r d hiervon nur das Innenverhältnis berührt. Dagegen bleiben die v o m Vorstand k r a f t seiner unbeschränkten Vertretungsmacht vereinbarten Anstellungsverträge u n d die v o n i h m erteilten Vollmachten D r i t t e n sowie den betreffenden Angestellten selbst gegenüber wirksam. Die Anstellungsverträge werden zwar namens hältnis der Gläubiger untereinander u n d zur Gesellschaft werden die Grundsätze über die H a f t u n g des K o m m a n d i t i s t e n für anwendbar erklärt, d. h. der Grundsatz : wer zuerst k o m m t , m a h l t zuerst, obwohl der Kommanditist unmittelbar u n d persönlich zur Bezahlung der Gesellschaftsverbindlichkeiten verpflichtet ist. S t a u b § 241, 14. 96 Nach Schweiz. Recht k a m i der Anspruch erst nach Konkurseröffnung, diesesfalls jedoch sowohl v o n den Gläubigern als von der Konkursverwaltung, geltend gemacht werden. A r t . 675. Nach E n t w . I I I A r t . 751 n u r v o n der letzteren. I m d e u t s c h e n Recht ist nach herrschender Meinung nach Konkursausbruch n u r die Konkursverwaltung zuständig. L e h m a n n S. 607; F i s c h e r S. 423; J ä g e r , K O § 208, 30; R G E X X X I X 62, L X X I V 428. 97 S. S t a u b - P i n n e r u n d S t a u b - P i s k o a. a. O. 98 Vgl. , hierzu unten bei A n m . 101.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

der Gesellschaft abgeschlossen. A l l e i n die Geltendmachung allfälliger Schadenersatzansprüche steht nur dem Vorstand zu. Ebenso gewährt ihnen der Vorstand Entlastung. Der Vorstand n i m m t den Angestellten gegenüber die Rechtsstellung des Prinzipals e i n " . F ü r Verfehlungen der Angestellten haben die Mitglieder des Vorstandes der Gesellschaft gegenüber n u r für die Anwendung gehöriger Sorgfalt i n der W a h l u n d Überwachung einzustehen 1 0 0 . Wie weit die Überwachungspflicht reicht, ist Tatfrage u n d bes t i m m t sich nach den gleichen Erwägungen wie die Frage, welche Obliegenheiten den Angestellten zu selbständiger Besorgung überlassen werden dürfen. Beides hängt v o n der Organisation u n d dem Umfang des Geschäftsbetriebes ab. Je komplizierter der gesamte Geschäftsmechanismus, desto weniger ist v o m Vorstand zu verlangen, daß er sich u m alle Einzelheiten bekümmere, stets über alle geschäftlichen Vorgänge völlig auf dem laufenden sei. I I . W o r i n liegt das Kennzeichen für die Organträgerschaft ? Wer ist i m Zweifel Vorstand, M i t g l i e d der D i r e k t i o n u n d als solches gesetzlicher Vertreter?, wer bloßer Geschäftsangestellter? Die Beantwortung dieser Fragen bietet wenig Schwierigkeiten, sofern die unbeschränkte Vertretungsmacht anerkannt, die Befugnisse und Ermächtigungen des Vorstandes v o n Gesetzes wegen gesetzlich genau fixiert u n d abgegrenzt sind wie nach deutschem u n d österreichischem Recht. Schwieriger ist sie zu entscheiden, wo dies nicht zutrifft u n d es überdies an einer zusammenfassenden technischen Bezeichnung für die Organstellung fehlt, wie i n den Ländern m i t Direktorial system. Nach deutschem Recht k a n n u n d muß der Vorstand i n den Statuten als solcher bezeichnet werden, widrigenfalls die Eintragung i m Handelsregister abzulehnen ist. Mangels einer ausdrücklichen Bezeichnung i m Statut ist die dem Vorstand u n d sämtlichen Mitgliedern desselben als solchen zustehende, aus dem Registereintrag ersichtliche unbeschränkte Vertretungsmacht entscheidend 1 0 1 . I n den Ländern dagegen, i n denen n i c h t n u r die Gliederung i n Aufsichts- u n d Geschäftsführungsorgane dem freien Ermessen der Statuten überlassen bleibt, sondern außerdem die Verwaltung 99

S. B d . I S. 344 A n m . 10; T i t z e , E h r e n b e r g , H B . d. H R . S. 550ff.; S t a u b § 59, 6. 100 F i s c h e r S. 231, S t a u b - P i s k o A r t . 236 § 6, P i c N . 1137 e. 101 S t a u b - P i s k o A r t , 229 § 3, S t a u b - P i n n e r § 231 A n m . 13.

II

1

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften.

(administrateurs usw.) i m engeren Sinn, d. h. die v o n der Generalversammlung erwählten gesetzmäßigen u n d ordentlichen Verwaltungs- u n d Vertretungsorgane, befugt sind, die Geschäftsführung v ö l l i g oder z u m Teil an D r i t t e zu übertragen, fehlt schon eine zusammenfassende Bezeichnung für die Organeigenschaft. Das S t a t u t gibt vielfach keine klare A u s k u n f t ; denn der f ü r den engeren Geschäftsführungsausschuß gebräuchliche Ausdruck „ D i r e k t i o n " ist mehrdeutig u n d läßt keine bestimmten Schlüsse zu. D a überdies die Geschäftsführungsbefugnisse der v o n der Verw a l t u n g z u ernennenden D r i t t e n beliebig bemessen u n d der D i r e k t i o n oder deren einzelnen Mitgliedern die Geschäftsführung n u r zum T e i l überantwortet werden kann, werden die Grenzen zwischen Organen u n d bloßen Angestellten fließend. Der „ D i r e k t o r " k a n n unter Umständen nur ein untergeordneter Leiter eines Filialbetriebes sein. Infolgedessen ist die Rechtsprechung bis auf den heutigen Tag schwankend. E i n e n ausreichenden A n h a l t s p u n k t gewährt indes auch hier wiederum die unbeschränkte Vertretungsmacht nach außen, soweit sie, wie nach s c h w e i z e r i s c h e m Recht, gesetzlich anerkannt ist. Als Organe erscheinen hier i n erster Linie die i m Handelsregister eingetragenen gesetzlichen Vertreter, an zweiter Stelle sodann die m i t umfassender Geschäftsführungsbefugnis ausgestatteten Leiter des Unternehmens 1 0 2 . Sofern dagegen, wie i n F r a n k r e i c h u n d I t a l i e n , die Vertretungsmacht sich nach der Geschäftsführungspflicht richtet u n d gleichfalls verschiedener Abstufung fähig ist, k a n n n u r auf die führende Stellung i m Gesamtunternehmen abgestellt werden. Die Direktoren, denen die eigentliche Unternehmensleitung zusteht, die Vorsteher des kommerziellen Betriebes, sind Organe, die Leiter des technischen Betriebes bloße Geschäftsangestellte 103 . 102

Die ältere Praxis des B G erklärte die Grundsätze über die Verantwortlichkeit ( A r t . 873ff.) n u r auf die Verwaltung i m engeren Sinne (OR A r t . 649) unter Ausschluß der D r i t t d i r e k t o r e n für anwendbar. A . S. 34 I I S. 499, ebenso B a c h m a n n A r t . 650, 1; 673, 3. D i e neuere Praxis stellt dagegen m i t Recht bei Entscheidimg der Frage, wer als Organ anzusehen sei, auf die leitende Stellung u n d die Vertretungsbefugnis ab. Pr. X I N . 29 u. 30. So auch E n t w . I I I A r t . 712 I I . 103 A u f den „directeur technique" zum Unterschiede v o n dem m i t der Unternehmensleitung betrauten „directeur général" finden durchweg die Grundsätze über Geschäftsangestellte Anwendung. Siehe i m einzelnen P i c Ν . 1136, 1137 u n d die S. 504 A n m . 1 Angeführten.

1

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. A u c h die Frage, i n w i e w e i t die V e r w a l t u n g i m engeren

Sinn

u n d die D i r e k t i o n einander r e c h t l i c h gleichgestellt werden, e r f ä h r t eine v e r s c h i e d e n e beschränkten

Beantwortung.

Vertretungsmacht

Bald oder

treten der

die

mit

obersten

der

un-

Geschäfts-

l e i t u n g b e t r a u t e n D i r e k t o r e n n u r insofern a u f gleiche Stufe der V e r w a l t u n g ,

als sie d e r

liegen (Verantwortlichkeit

gleichen V e r a n t w o r t l i c h k e i t

mit

unter-

gegenüber den A k t i o n ä r e n u n d

Gläu-

b i g e r n , E r t e i l u n g der E n t l a s t u n g d u r c h d i e G e s e l l s c h a f t 1 0 4 ) .

Bald

w e r d e n sie a u ß e r d e m d e n s o n s t i g e n f ü r d i e V e r w a l t u n g a u f g e s t e l l t e n Vorschriften

( D a u e r des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s ,

unterworfen,

werden j e d o c h n i c h t v o n der

Pflichtaktien

usw.)

Generalversammlung

ernannt u n d haben n i c h t Sitz u n d S t i m m e i m

Verwaltungsrat 105.

§ 102. c) A u f s i c h t s - u n d I . A u f sichtsorgane

Kontrollorgane*.

sind ständige

mit

der

Überwachung

der

G e s c h ä f t s f ü h r u n g b e t r a u t e , b e i G r o ß u n t e r n e h m e n m e i s t aus e i n e r größeren Z a h l v o n M i t g l i e d e r n zusammengesetzte u n d körperschaft104

Schweiz. Praxis. S. oben A n m . 102. Ebenso I t a l i e n : V i v a n t e η. 553, 554. 105 So i n F r a n k r e i c h , wo der directeur général, d . h . der v o m Verwaltungsrat ernannte, aber m i t der Unternehmensleitung beauftragte D r i t t direktor dem der Verwaltung (administrateurs) selbst angehörenden administrateur délégué völlig gleichgestellt wird. P i c N r . 1126ff. * I . A u f s i c h t s o r g a n e . D H G B §§ 190, 243—249, 272; A H G B A r t . 2 2 5 , 231, I I ; ÖsterrReg § 37. L i t e r a t u r : R i n g - S c h a c h i a n (F. G o l d s c h m i d t ) S. 213ff.; T s c h a r m a n n (1896), K ü n t z e l (1902), C a h n (1907) u n d B a u e r (1912), Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaftt ; F . G o l d s c h m i d t , Das Recht des Aufsichtsrates der A G , der K A G u n d der G m b H (1923) ; H e i n e m a n n , Lücken i m Aktienrecht. Z u r Frage der Überwachungspflicht des A R (1927). Kommentare zum R G über die Entsendung v o n Betriebsratsmitgliedern i n den A R von G ö p p e r t , F e i g , F r i e d l ä n d e r U . A . ; P a s s o w , Die Bedeutung des Aufsichtsrates für die A G (1906); D e r s . , Z H R L X I V , 27ff.; D e r s . , Z. ges. Staatsw., 65. Jahrg. S. 444ff. U n t e r den zahlreichen Schriften zur Aufsichtsratsfrage sind hervorzuheben : R i e ß e r , Festgabe für K o c h (1903), S. 293ff. ; S t i e r - S o m l o , Der Aufsichtsrat der A G (1905); i n beiden reiche Literaturangaben. S. ferner R e n a u d 625ff., L e h m a n n I I 335ff., F i s c h e r S. 235ff., Verh. d. 28. deutschen J u r T (1905), I u. I I I ; V i v a n t e Ν . 540ff.; S c h i r r m e i s t e r , Der Aufsichtsrat u n d seine Reform nach engl. Aktienrecht, Jahrb. d. internationalen Vereinigung f. vergl. Rechtsw. V H / V H I S. 21 I f f . ; A n t h o n y P u l b r o o k , Responsability of directors and w o r k i n g of companies (1901). W i e l a n d , Handcisrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , Τ, I I ) .

10

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

lieh organisierte Behörden 1 . Besondere gesetzliche Vorschriften über deren Pflichten, Wahlerfordernisse, Zusammensetzung, M i n destzahl, Wahldauer, Ernennung v o n Ersatzmitgliedern usw. bestehen n u r i n den Ländern, i n denen ein Aufsichtsrat oder gleichgeordnetes Organ gesetzlich vorgesehen ist ( A u f sichtsrat system 2 ). Soweit dagegen die Scheidung i n Geschäftsführungs- u n d I I . K o n t r o l l o r g a n e . ScnweizOR A r t . 659—663, H G B § 266,267,ÖsterrReg § 37. W . Voß, Die obligatorische Revision i m R a h m e n der Reform des Aktienrechts (1927). S. auch die sonstige Reformliteratur, insbesondere: S o l m s s e n , Probleme, S. 83ff.; P i n n e r , Z B H 1926, I f f . ; M . S t ä h e l i n , D i e Aufsicht i n der Schweiz. Aktiengesellschaft, Verh. d. Schweiz. J u r V 1920; Z. SchweizRNF X X X I X , S. 57aff.; A u b e r t , L e contrôle dans les soc. anonymes, ebendas. S. 191 a f f . ; R ö m e r , Die Bücherrevisorenpraxis i n Deutschland u n d E n g l a n d ( 1905) ; G er t u n g , Die Bücherprüfung i m englischen Aktienrecht (1906); P i c I I I Ν . 1525—1546 u n d die daselbst Angeführten. 1 Über den Gegensatz zwischen Aufsichts- u n d Kontrollorganen s. oben § 99. Vgl. i m übrigen betr. Bedeutung, Pflichten u n d Befugnisse der K o n trollorgane die oben angeführte L i t e r a t u r . I m allgemeinen ist über das Verhältnis beider Organe kurz folgendes z u bemerken : A n u n d für sich bildet zwar der Aufgabenkreis der Kontrollorgane n u r einen Ausschnitt des den Aufsichtsbehörden Zugewiesenen. Insofern sich jedoch jener meist auf die rechnerisch-kalkulatorische Prüfung konzentriert, h a t er ein völliges Vertrautsein m i t der Buchführungs- u n d Bilanztechnik u n d die hierfür erforderliche Erfahrung u n d besondere Schulung zur Voraussetzung, die unter Umständen auch den A u f sichtsorganen n i c h t i n vollem Maße zu Gebote stehen. Daher k a n n sich eine Verstärkung der Aufsichtsorgane durch besondere Kontrollorgane als zweckmäßig erweisen u n d ist auch für das deutsche Recht i n vermehrtem Maße befürwortet worden. S. R i e ß e r a. a. O. 309 ff. u n d die Reformliteratur. Aus denselben Gründen erklärt sich ferner, daß das Verhältnis der Kontrollorgane zur Gesellschaft sich nicht i n demselben Maße als persönliches Vertrauensverhältnis darstellt, so daß auch der Betrauung v o n juristischen Personen als solchen (Treuhandgesellschaften, Revisionsverbände) als Kontrollorgane nichts entgegensteht. S. ζ. B . SchweizEntw A r t . 720 I I I . A u c h für den Aufsichtsrat w i r d vielfach die W a h l v o n juristischen Personen als zweckdienlich befürwortet. Vgl. ζ. B . G o l d s c h m i d t bei Ring-Schachian S. 218 u. oben S. 121 A n m . 3. — F ü r das Verhältnis von Verwaltungs- u n d A u f sichtsorganen ist auf früher Ausgeführtes zu verweisen. Unter der Bezeichnung „Aufsichtsorgane" werden daher i m folgenden nicht nur die eigentlichen Aufsichtsbehörden (Aufsichtsrat, sindaci), sondern auch die nicht m i t der laufenden Verwaltung betrauten (Delegierte des V.) Mitglieder des Verwaltungsrates zusammengefaßt. I m italienischen (belgischen) System haben sowohl die sindaci wie der consiglio d. amm. die Stellung von A u f sichtsorganen. 2 So insbesondere i n Deutschland, I t a l i e n u n d Belgien. Vgl. betr. die übrigen Länder L e h m a n n S. 347 ff. Über W a h l , Zusammensetzung und Erfordernisse i m einzelnen s. die Spezialdarstellungen.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

A u f sichtsorgane dem Statut überlassen bleibt (Direktorialsystem), sind zunächst die für die Verwaltung als einheitliches Organ getroffenen Vorschriften maßgebend. Doch ist der besonderen Rechtslage der n u r oder überwiegend m i t der Aufsicht betrauten Behörden (Verwaltungsrat unter Ausscheidung der zugleich der D i r e k t i o n angehörenden Delegierten desselben) Rechnung zu tragen. Aufgabe v o n Wissenschaft u n d Rechtsprechung ist es hier, die dem Sachverhältnis angemessenen Rechtssätze zu entwickeln. Hierbei werden sich großenteils die i n den Ländern m i t gesetzlich durchgeführter Trennung v o n Verwaltung u n d Aufsicht bestehenden Vorschriften entsprechend anwenden lassen, u m so mehr, als auch der „Aufsichtsrat" sich tatsächlich vielfach als ein zugleich m i t Geschäftsführungsbefugnissen u n d z. T . auch der Vertretung ausgestatteter Verwaltungsrat darstellt 3 . Insbesondere g i l t dies für die Länder, i n denen ein besonderer A u f sichtsrat zwar f a k u l t a t i v vorgesehen ist, jedoch der gesetzlichen Regelung e n t b e h r t 4 . I m folgenden soll auch hier wiederum versucht werden, die den europäischen Ländern gemeinsamen, sei es gesetzlich fixierten, sei es der N a t u r der Sache entsprechenden Grundsätze i n allgemeiner Übersicht darzulegen, ohne daß jeweilen die erwähnten entgegengesetzten Systeme i m einzelnen gesondert werden. II. Allgemeine Bedeutung. Die A u f sichtsorgane sind zunächst u n d ihrer eigentlichen Bestimmung gemäß Behörden, die i m Interesse der Gesellschaft u n d unabhängig v o n den Organen der laufenden Verwaltung die gesamte Geschäftsführung zu überprüfen u n d zu überwachen haben 5 . Sie haben außerdem den Vorstand zu beraten, eine F u n k t i o n , die u m so wichtiger u n d fruchtbringender ist, als die Mitglieder des Aufsichtsrats vielfach bei einer Reihe v o n Unternehmen als solche beteiligt sind, somit dem Vorstand m i t ihrer weiterreichenden, auf die verschiedensten Gebiete sich erstreckenden Geschäftserfahrung wertvolle H i l f e zu leisten i n der Lage s i n d 6 . E n d l i c h sind die Aufsichtsratsmit8

So nach deutschem, i m Gegensatz z u m italienischen u n d belgischen R e c h t ; s. oben § 100. 4 Schweiz, Österreich, skandinavische L ä n d e r ; s. § 100. 5 H G B § 246. Über die Auslegung dieser bestrittenen und, w ö r t l i c h aufgefaßt, undurchführbaren Vorschrift s. insbes. R i e ß er S. 299ff. 6 S. insbes. R i e ß er a. a. O. S. 296. Bedeutung u n d Rechtsstellung der Aufsichtsbehörden haben sich infolge der Konzentration der Unternehmungen u n d Herausbildrmg v o n Riesenbetrieben zusehends verschoben.

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

g l i e d e r d i e b e r u f e n e n V e r t r e t e r d e r G r o ß a k t i o n ä r e , aus d e r e n R e i h e n sie m e i s t h e r v o r g e h e n , s o w i e d e r G r o ß g l ä u b i g e r 7 . D i e i n f o l g e d e s s e n oft

divergierenden

Interessen u n d Tendenzen zu

harmonischem

Z u s a m m e n w i r k e n z u e i n i g e n , i s t e i n e s c h w i e r i g e , f ü r die Gesetzg e b u n g n u r z. T . l ö s b a r e III. Rechtsstellung, glieder

der

Aufgabe 8. Wahl

Aufsichtsbehörden

und

Enthebung.

Die

Mit-

werden

ausschließlich

von

der

Generalversammlung ernannt u n d abberufen 9 u n d sind i m Handelsregister a n z u m e l d e n oder e i n z u t r a g e n 1 0 . I h r e Rechtsstellung w i r d d a d u r c h charakterisiert, daß die M i t g l i e d e r der Aufsichtsbehörden und nicht

aus-

schließlich i m Dienste einer b e s t i m m t e n Gesellschaft t ä t i g

der

allgemeinen Regel nach nicht

berufsmäßig

sind.

D a s V e r t r a g s v e r h ä l t n i s z u r Gesellschaft stellt sich daher entweder als A u f t r a g o d e r d u r c h M a n d a t s g r u n d s ä t z e m o d i f i z i e r t e r vertrag dar

11

Dienst-

. F ü r E n t g e l t l i c h k e i t der Dienste besteht keine Ver-

m u t u n g . I m G e g e n s a t z z u m V o r s t a n d t r e t e n feste B e z ü g e h i n t e r der B e t e i l i g u n g a m

Gewinn (Tantieme) zurück 12. Die

Mitglieder

so daß der heutige Aufsichtsrat wenigstens innerhalb der eigentlichen Großunternehmung den bestehenden gesetzlichen Vorschriften großenteils entwachsen ist. Insbesondere beschränkt sich hier der Pflichtenkreis des Aufsichtsrates ausschließlich auf die beratende u n d begutachtende Tätigkeit. R a t h e n a u a. a. O. S. 17ff. 7 P a s s o w , Aktienges. S. 343ff.; R e h m , Verh. d. 28. J u r T I S. 23ff. Die für die W a h l ausschlaggebenden Motive sind überaus vielgestaltig. Manche Mitglieder des A . pflegen n u r u m ihres Namens u n d Ansehens i n der Geschäftswelt willen berufen zu werden. Treffend unterscheidet V i v a n t e ( Ν . 552) consiglieri interessati, decorativi u n d technici. 8 Einen großen Teil der Schriften zur sog. „Aufsichtsratsfrage", hervorgerufen durch eine Reihe v o n Zusammenbrüchen zu Beginn des 20. Jahrhunderts, kennzeichnet das vergebliche Bemühen, die v o n N a t u r gegebenen Verhältnisse (Vormachtstellung überragender Persönlichkeiten usw.) durch gesetzliche Vorschriften zu korrigieren. Siehe hiergegen das maßvoll abgewogene U r t e i l R i e ß e r s a. a. O. θ D H G B § 243, dazu die Kommentare, V i v a n t e Ν . 540. 10 Näheres über Anmeldung, Eintragung u n d Bekanntmachung nach deutschem Recht s. i n den Kommentaren zu H G B §§ 195 I I Ziff. 4, 199 I Ziff. 4, 244; F i s c h e r S. 242ff. 11 S. A n m . 13. 12 Über die vielerörterte Frage nach Berechnung u n d Verteilung der Vorstands- u n d Aufsichtsratstantieme s. E s s e r , Zur Frage der Berechnung der Gewinnanteile (1915); S c h e l l e r , Die Berechnung der Tantieme (1908); F i s c h e r S. 242 u. 312 u n d die A n m . 59 daselbst Angeführten ; W e i ß b a r t , Tantiemeberechnung bei A G (1918); G o l d s c h m i d t a. a. O. S. 243ff.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

der Aufsichtsorgane können jederzeit v o n der Generalversammlung abberufen werden. Die Abberufung, auch die ungerechtfertigte, beendigt, den für den A u f trag geltenden Grundsätzen entsprechend, gleichzeitig das Vertrags Verhältnis. Daher gewährt vorzeitige Lösung keinen Anspruch auf die Vergütung für die gesamte vereinbarte Vertragsdauer oder auf Entschädigung. Ebenso sind umgekehrt die Mitglieder grundsätzlich berechtigt, i h r A m t jederzeit niederzulegen. N u r darf der R ü c k t r i t t n i c h t zur Unzeitgeschehen 1 3 . Die Aufsichtsorgane sind gleich dem Vorstand n i c h t nur der Gesellschaft, sondern auch den Gläubigern u n m i t t e l b a r verantwortlich. I h r e Unabhängigkeit gegenüber der Generalversammlung ist noch schärfer ausgeprägt als die der Verwaltung. N i c h t nur dürfen u n d brauchen sie gesetz- oder statutenwidrige Beschlüsse der Generalversammlung nicht zu vollziehen, sondern gewisse Handlungen, wie z. B. Erhebung v o n Schadenersatzansprüchen gegen M i t glieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrates k a n n die Aufsichtsbehörde selbständig u n d sogar gegen den W i l l e n der Generalversammlung vornehmen 1 4 . 33 1 . S c h w e i z . R e c h t : F ü r die nicht der D i r e k t i o n angehörigen Mitglieder der Verwaltung ist auch bei Entgeltlichkeit ein reines Auftragsverhältnis anzunehmen. Die Abberufung erfolgt deshalb ohne Entschädigungspflicht. Das einzelne Mitglied ist jederzeit zur Niederlegung des Amtes berechtigt; n u r darf dies nicht zur Unzeit geschehen. OR A r t . 394 I I u. I I I , 404. 2. Ebenso nach f r a n z . R e c h t . P i c N . 1118 u n d die S. 563 A n m . 3 angeführten E n t scheide, L y o n - C a e n u. R e n a u l t I I N . 812. 3. D e u t s c h e s R e c h t : I m Falle kein Entgelt vereinbart ist, liegt Auftrag, andernfalls ein durch Mandatsgrundsätze modifizierter Dienstvertrag vor. B G B § 627, 662; R G E C X X I I I 351, C X V I I 34; B e r n a u , Dogm. Jahrb. X L I V 236; Z i t e l m a n n , Z H R L I I 49; B r o d m a n n § 243, 3. D o c h h a t auch letzerenfalls das ungerechtfertigterweise abberufene Mitglied keinen Anspruch auf Entschädigung (herrschende Auffassung). H G B § § 2 4 3 I V , 231 I I I ; R G E L X V I I I 2 2 3 , L X X X I 155; K e y ß n e r , Z H R X L V I I I 412; S t a u b § 243, 8; F i s c h e r S. 242; M ü l l e r - E r z b a c h S. 274; A . M . G o l d s c h m i d t a . a . O . S. 223. D i e Niederlegung ist dem Aufsichtsratsmitgliede i m Falle fester Bezüge n u r auf Ende der Vertragsdauer, andernfalls jederzeit gestattet, B G B § 627, Staub § 243, 9. Alles i n allem genommen eine n i c h t sehr durchsichtige K o m b i n a t i o n von Mandats- u n d Dienstvertragsgrundsätzen. 4. Das ö s t e r r . R e c h t endlich wendet sowohl für die Folgen der Abberufung als das Recht z u m R ü c k t r i t t die Grundsätze über Dienstvertrag an. S t a u b - P i s k o A r t . 225, §§ 6 u. 12. — Aus den i m T e x t angeführten Erwägungen folgt ferner, daß die Mitglieder der Aufsichtsbehörden keinem Konkurrenzverbot unterliegen. M ü l l e r - E r z b a c h a. a. O. 14

S. i m einzelnen F i s c h e r S. 245.

10

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften.

I V . B e f u g n i s s e u n d P f l i c h t e n . Soweit sich Befugnisse u n d Pflichten n u r auf die Aufsicht als solche beschränken, steht den Mitgliedern der Aufsichtsorgane die Vornahme von H a n d lungen, die sich als A k t e der Verwaltung darstellen, nicht zu. Zwar können sie jederzeit v o n den Schriften u n d Büchern Einsicht nehmen, v o m Vorstand periodisch Berichte einfordern usw. Das Recht, dem Vorstand bindende Anordnungen zu erteilen, die Ausführung der Beschlüsse desselben durch i h r Veto zu hindern, setzt dagegen die Übertragung v o n M i t Verwaltungsbefugnissen voraus. Andernfalls steht ihnen bei Verfehlungen des Vorstandes nur die Einberufung der Generalversammlung oder A n r u f u n g der zuständigen Behörden (Gericht, Registergericht) offen 1 5 . 1. I n Ermangelung abweichender statutarischer Vorschriften oder Anordnungen der Generalversammlung liegt die Ausübung der Aufsicht sämtlichen Mitgliedern ungeteilt ob. Hierbei ist i n der einen Gruppe v o n Rechten (Deutschland) der Aufsichtsrat nur k o l l e k t i v tätig. Die einzelnen Mitglieder haben nicht das Recht, ohne Vollmacht der Gesamtbehörde Einsicht i n die Bücher zu verlangen usw. 1 6 . Umgekehrt stehen nach den Rechten der anderen Gruppe (insbesondere Italien) diese Befugnisse jedem einzelnen M i t g l i e d z u 1 7 . Soweit gesetzliche Vorschriften fehlen, entscheidet die Zusammensetzung (so i m Direktorialsystem). Bildet ein vielköpfiger Körper den Aufsichts- oder Verwaltungsrat, so geht es n i c h t an, daß der Vorstand (Direktion) jederzeit von jedem E i n zelnen m i t dem Verlangen nach Vorweis der Geschäftsbücher usw. behelligt werde. D u r c h Statut oder General Versammlungsbeschluß k a n n eine Teilung der Befugnisse u n d Pflichten nach Geschäftszweigen (Dezernaten) vorgesehen werden. Ebenso k a n n der Aufsichts- oder Verwaltungsrat ganz allgemein ermächtigt werden, die Verteilung der Aufsichtstätigkeit durch Geschäftsordnung zu regeln 1 8 . Gewisse Handlungen sind indes v o n Gesetzes wegen von sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsratorgans persönlich vorzunehmen (Anmeldung zum Handelsregister usw. 1 9 ). Ferner müssen wesentliche u n d wichtige Geschäfte v o m gesamten Aufsichts 15

F i s c h e r S. 243ff.; S t a u b § 246, 9; V i v a n t e Ν . 545, 546. D H G B § 246; L e h m a n n S. 356ff.; F i s c h e r S. 246ff.; R G E L V 75, L X X V 309; S t a u b - P i s k o A r t . 225, § 19. 17 V i v a n t e Ν . 549, 550. 18 F i s c h e r S. 248; S t a u b - P i n n e r § 246, 12; S t a u b - P i s k o a . a . O . * · H G B § 195. 16

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

organ beraten, können jedoch von einzelnen oder Gruppen solcher vorbereitet werden, wie Prüfung v o n Buchführung u n d Bilanz, Überprüfung des Gründungsherganges. Sowohl bei geteilter als bei ungeteilter Aufsichtsführung k a n n v o m Aufsichtsorgan nur ein vernünftiges u n d erreichbares M i t t e l maß v o n Umsicht u n d Sorgfalt t verlangt werden 2 0 . Allgemeine strikte Regeln lassen sich über die Pflichten des Aufsichtsrates so wenig aufstellen wie für das Verhältnis des Vorstandes zu den Geschäftsangestellten. Je komplizierter u n d unübersichtlicher der Betrieb, desto weniger ist dem Aufsichtsrat zuzumuten, über sämtliche Geschäftsvorgänge u n d den jeweiligen Stand der Geschäftslage sich völlig auf dem laufenden zu halten. A u c h liegen die Verhältnisse für die einzelnen A r t e n v o n Unternehmen, Handel, Industrie, Bankbetrieb, Spedition usw., mannigfach verschieden. 2. F ü r Beschlüsse der Aufsichtsorgane sind die gesetzlichen oder statutarischen Vorschriften betreffs Beschlußfähigkeit, absolutes Mehr usw., maßgebend. Der Vorsitzende gilt zwar i m Zweifel als ermächtigt, die Beschlüsse nach außen kundzugeben. A l l e i n der Vorsitzende v e r t r i t t nicht den Aufsichtsr at. Vielmehr g i l t die Erfüllung der erwähnten Erfordernisse auch für die Wirksamkeit des Beschlusses nach außen 2 1 . V. V e r a n t w o r t l i c h k e i t . Die Verantwortlichkeit der M i t glieder des Aufsichtsorgans gegenüber der Gesellschaft, den Gesellschaftern u n d den Gläubigern bestimmt sich i m allgemeinen nach denselben Grundsätzen wie für die Verwaltung. Bei geteilter Aufsichtsübung ist das den einzelnen zugemessene Maß verschieden abgestuft. Die übrigen Mitglieder dürfen sich z u m guten Teil auf getreue Pflichterfüllung durch die m i t den einzelnen Geschäftszweigen betrauten Beauftragten verlassen. F ä l l t die A u f sichtsübung dem Verwaltungsrat zu u n d ist eine Teilung zwar n i c h t vorgesehen, die unmittelbare u n d direkte Aufsichtsführung jedoch nichtsdestoweniger wegen des Umfanges u n d der Unübersichtlichk e i t des Geschäftsbetriebes ausgeschlossen, so ist es Sache der Delegierten des Verwaltungsrates, unter Umständen auch des 20

F ü r die Rechnungsprüfung genügen Stichproben. Das I n v e n t a r braucht nicht nachgeprüft zu werden (herrschende Ansicht). So S t a u b § 246, E i n l . I I u. A n m . 8; B o n d i , L Z 1917, 1308; B r a n d § 246, 2 d a ; S t i e r - S o m l o , Z H R L I I I 51; R i e ß e r a. a. O. S. 302ff. 21 F i s c h e r S. 247 u n d die A n m . 15 Angeführten; S t a u b § 246, 14; R G E L X V I 369, X C 208.

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

Vorsitzenden, m i t dem Vorstand den erforderlichen K o n t a k t zu gewinnen. Unkenntnis oder die Berufung darauf, daß gewisse Vorgänge n i c h t dem gesamten Aufsichts- oder Verwaltungsrat vorgelegt worden seien, bilden jedoch n i c h t ohne weiteres einen Entlastungsgrund. Vielmehr haben sämtliche Mitglieder über die Geschäftslage als Ganzes ein B i l d zu gewinnen u n d darauf hinzuwirken, daß wesentliche Geschäftsvorgänge dem gesamten Aufsichtsrat zur Beratung vorgelegt werden 2 2 . V o n der Verantwortlichkeit für gesetz- oder statutenwidrige Beschlüsse oder offenbar unzweckmäßige Beschlüsse w i r d das überstimmte Mitglied n u r entlastet, wenn es die vorgeschriebenen oder zweckentsprechenden Maßnahmen getroffen hat, u m die Ausführung zu verhüten (Einberufung der Generalversammlung, Angehen der zuständigen Behörden). F ü r den Ersatz des Schadens sind sämtliche Mitglieder der Aufsichtsorgane unter sich u n d m i t dem Vorstand solidarisch v e r a n t w o r t l i c h 2 3 . Zwar ist nur, wer den Schaden mitverschuldet oder aus anderem Grunde zu vertreten h a t 2 4 , gesamtschuldnerisch z u m Ersatz verpflichtet. A l l e i n das größere oder geringere Maß des Verschuldens ist nur für den Rückgriff unter den Aufsichtsratsmitgliedern erheblich 2 5 . § 103. d) E r n e n n u n g v o n O r g a n e n d u r c h gemischtwirtschaftliche

Dritte, Vorschlagsrecht, U n t e r n e h m e n *.

Die hervorragende Bedeutung, die zahlreiche v o n Aktiengesellschaften oder Gesellschaften m . b. H . betriebene Unternehmen für 22

S t a u b § 246, 12; L e h m a n n S. 357; S t a u b - P i s k o A r t . 225 § 19; F i s c h e r S. 251. 23 H G B § 249. 24 B e i unbefugter Verteilung der Aufsichtspflicht sind sämtliche M i t glieder auch für Verschulden der übrigen verantwortlich. 25 F i s c h e r S. 251. Über die gemilderte Verantwortlichkeit gegenüber den G.-Gläubigern s. H G B § 241 I V , 249 I I I , dazu S t a u b § 249, 3. S t i e r - S o m l o schlägt a. a. O. S. 65ff. vor, daß sämtliche Mitglieder nach außen ohne Rücksicht auf Verschulden einzustehen haben, jedoch m i t Regreß auf den Schuldigen. * D e u t s c h l a n d . F . B o n d i , Übertragung des Rechts zur Besetzung gesellschaftlicher Ä m t e r an D r i t t e . Festgabe für Liebmann (1920) S. 278ff.; O b e r m e y e r , Gemischtwirtschaftliche Unternehmungen i n der Form von Aktiengesellschaften, L Z 1917, 945ff.; Freund, D J Z X I , 1113ff.; P r e n z e l ,

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

das ö f f e n t l i c h e I n t e r e s s e g e w i n n e n , h a t m e h r u n d m e h r d a z u gef ü h r t , d a ß , s o f e r n solche U n t e r n e h m e n n i c h t g e r a d e z u v e r s t a a t l i c h t oder k o m m u n a l i s i e r t ( S o z i a l i s i e r u n g ) u n d d e m B e r e i c h des p r i v a t e n Gesellschaftsrechts entzogen sind, der S t a a t oder sonstige öffentlich-rechtliche Provinzen

Korporationen,

usw.

sich z u m

Stadtverwaltungen,

mindesten

Gemeinden,

ein Mitwirkungsrecht

bei

B e s t e l l u n g g e s e l l s c h a f t l i c h e r Ä m t e r z u s i c h e r n lassen o d e r s o n s t w i e maßgebenden

Einfluß

auf

die

Verwaltung

oder

die

Aufsichts-

t ä t i g k e i t z u g e w i n n e n s u c h e n . I n s b e s o n d e r e m a c h t e s i c h das B e dürfnis,

i n irgendeiner

Form

das ö f f e n t l i c h e

Interesse

wirksam

wahrzunehmen, bei U n t e r n e h m e n geltend, die allgemeine B e d ü r f nisse w e i t e r V o l k s k r e i s e b e f r i e d i g e n , j e d o c h i h r e r N a t u r n a c h d e n f r e i e n W e t t b e w e r b a u s s c h l i e ß e n u n d d a h e r , s i c h selbst ü b e r l a s s e n , eine

das

Gemeinwohl

Unternehmen

gefährdende

Monopolstellung

z u r E r z e u g u n g v o n Gas u n d e l e k t r i s c h e r

erringen, Energie,

Der A u f sichtsrat bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen, Gruchots B e i t r . L X I I I (1919), S. 55ff.; Β e h r , Hanseat. Rechtsz. X I X 250; K . B u ß m a n n , D i e Rechtsstellung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen unter besonderer Berücksichtigung der Groß-Hamburger Elektrizitätswirtschaft, A r c h i v für Beiträge zum deutschen, schweizerischen u n d skandinavischen Privatrechte, hrsg. v . H a f f , 2. H e f t (1922); W . J e g l i n , Die Beteiligung des Gemeinwesens u n d der Arbeiter, ebendas. 1. H e f t (1922); R . P a s s o w , Die gemischt privaten u n d öffentlichen Unternehmungen auf dem Gebiete d. Elektrizitäts-, d. Gasversorgungs- u n d d. Straßenwesens (1912); H e y m a n n , Die gemischten Werke i m deutschen Gußeisengewerbe (1904); A . B e r g m a n n , Die Einflußnahme öffentlicher Körperschaften auf den Aufsichtsrat, Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- u. Landwirtschaftsrecht, hrsg. v . Heymann, N . 57 (1929). — S c h w e i z : Jeglin a. a. O.; B u m b a c h e r , D i e A k t i e als Grundlage des Stimmrechts, S. 58ff. ; D u b o i s - R i c h a r d , L a société m i x t e et l'expérience en Suisse; E x t r a i t de l ' É g y p t e contemporaine, t . 22 p. 237ff. (1929); E . A r b e n z , Die gemischtwirtschaftliche Unternehmung i m Schweiz. Recht, Zürch. Beiträge z. Rechtsw. N . F . H . 14 (1929). — F r a n k r e i c h : A . C h é r o n , De l'actionnariat des collectivités publiques (1928), bisher die umfassendste rechtsvergleichende Darstellung des Gegenstandes, S. X I X erschöpfende Aufzählung der französischen u n d ausländischen L i t e r a t u r ; L a p i e , L ' É t a t actionnaire (1925); Ch. C r o i z a t , Statut juridique des délégués des collectivités publiques dans les sociétés d'Économie m i x t e , Annales de d r o i t commercial (1929), p. 97ff.; B u l l e t i n de la société d'études législatives ( L ' É t a t actionnaire), 1924 S. 51ff., 91ff., 131ff.; P i c N . 1974ff.— I t a l i e n : A l l i a t a , L a compartecipazione statale alle imprese private (1923); V i v a n t e N . 533. Über das Vorschlags- oder Delegationsrecht s. J u n c k , L Z 1914, 1642; K . W i e l a n d , ZSchwR N . F . X L I , 140ff.

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

Eisenbahnen, Straßenbahnen usw. 1 . Eine ähnliche E n t w i c k l u n g , wenn auch v o n anderem Ausgangspunkte ausgehend, hat sich vermöge der innigen Verflechtung privater Wirtschaftsbetriebe untereinander i m gegenseitigen Verhältnis der Handelsgesellschaften vollzogen, z. B . die Muttergesellschaft läßt sich bei der Tochtergesellschaft, Banken u n d Finanzierungsgesellschaften bei den v o n ihnen errichteten oder m i t K r e d i t unterstützten Gesellschaften das Recht auf eine Vertretung einräumen 2 . Die Formen, die das auf diesem Gebiete wenn irgendwo schöpferische Wirtschaftsleben ins Leben gerufen, weisen eine unübersehbare Mannigfaltigkeit a u f 3 . Entweder es w i r d dem Gemeinwesen oder einer Handelsgesellschaft eine Vertretung i m Aufsichtsrat (seltener i m Vorstand) oder i n besonderen, nicht zu den ordentlichen Organen gehörigen Ausschüssen zugestanden oder ein Vertrauensmann zu den Beratungen des Aufsichtsrates abgeordnet, ohne dessen Mitglied zu werden. Ersterenfalls erhält das delegierte M i t g l i e d A n t e i l an der gesamten Verwaltung oder Aufsichtsübung. Letzterenfalls w i r d es sich auf die Wahrung der Interessen des Gemeinwesens sowie die Prüfung über E i n h a l t u n g etwa getroffener Vereinbarungen zu beschränken haben. M i t der Organstellung u n d der Teilnahme an den Beratungen kann außerdem ein Einspruchsrecht verbunden werden 4 . Das Recht des Gemeinwesens (Staat, Gemeinde), Vertrauensmänner zu ernennen oder vor1 Über die gesch. E n t w i c k l u n g der gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen i n D e u t s c h l a n d s. P a s s o w S. I f f . ; B u ß m a n n S. I f f . ; S. 5 daselbst i n s t r u k t i v e Beispiele v o n gem.-wirtsch. Untern, i n Hamburg. B e t r . die S c h w e i z s. J e g l i n S. 6; A . W i e l a n d , Aus dem schweizerischen Kartellrecht (Beteiligung der Schweiz. K a n t o n e an Salinenuntern, usw.), ZSchwR N . F . X L S. 75ff.; für die übrigen Länder s. C h e r o n a. a. Ο. 2 Über Delegationen bei Syndikaten u n d sonstigen G. s. B o n d i S. 279, J u n c k a. a. Ο., W i e l a n d a. a. Ο. I n der Schweiz ist die Vert r e t u n g der Banken bei den v o n ihnen errichteten oder finanzierten I n dustriegesellschaften durch E i n r ä u m u n g eines Sitzes i m Verwaltungsrat allgemein verbreitet. Nach einer m i r mitgeteilten Liste w a r der Direktor einer m i t t l e r e n B a n k - A G i n den Verwaltungsrat v o n ca. 20 Gesellschaften delegiert. 8 Dies g i l t allein schon für die wichtigste Spielart, die gemischt-wirtsch. U. S. B u ß m a n n S. 5. 4

S. über die verschiedenen Formen der Ernennung u n d Beiordnung B o n d i S. 287, B u ß m a n n S. 50ff., 61 (Beiordnung staatlicher Kommissionäre ohne Sitz i m Aufsichtsrat).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

zuschlagen, k a n n m i t oder ohne eigene Beteiligung a m K a p i t a l des Unternehmens begründet werden. I m ersteren Falle spricht man v o n g e m i s c h t w i r t s c h a f t l i c h e n B e t r i e b e n 5 . Die rechtlichen Formen, i n denen sich eine derartige E i n w i r k u n g vollzieht, weisen verschiedene Abstufungen auf. B a l d w i r d dem D r i t t e n , Staat oder Gemeinde, ein unmittelbares Ernennungsrecht bewilligt, b a l d verpflichten sich einzelne Gesellschafter, dem bezeichneten Vertrauensmann bei der W a h l durch die Gesellschaft ihre Stimme zu geben, b a l d endlich steht dem D r i t t e n , z. B . einer Handelsgesellschaft, nur ein rechtlich unverbindliches Vorschlagsoder Delegationsrecht zu. Ob und inwieweit überhaupt ein Recht D r i t t e r auf die Besetzung gesellschaftlicher Ä m t e r m i t der Autonomie der Gesellschaft verträglich erscheint, wie weit sich die Machtbefugnisse des ernannten Vertrauensmannes erstrecken dürfen, wer zur Abberufung berechtigt ist, der ernennende D r i t t e , die Gesellschaft oder beide Teile, ob der ernannte Vertreter den Anordnungen der Generalversammlung oder der Aufsichtsbehörden unterworfen ist, wie die Vergütung zu ordnen, alle diese Fragen sind noch z u m großen Teil ungeklärt u n d u m s t r i t t e n 6 . Eine umfassende Regelung der verschiedenen Formen oder n u r der wichtigsten Spielart derselben. der gemischwirtschaftlichen Unternehmungen, fehlt zur Zeit noch. Die i n neuerer Zeit erlassenen Sondergesetze beschränken sich auf bestimmte Wirtschaftsgebiete u n d Interessentenkreise 5

Die Bezeichnung „gemischtwirtschaftliche 1 4 Unternehmungen ist gegenwärtig die allgemein übliche. Andere Bezeichnungen: gemischtprivate u n d öffentliche Unternehmungen (Passow), k o m m u n a l - p r i v a t w i r t schaftliche, privat-gemeinwirtschaftliche Betriebe, öffentlich-private Gemeinschaftsbetriebe, gemischtstaatliche Wirtschaftsbetriebe oder einfach gemischte Unternehmungen (Liefmann). Siehe P a s s o w a . a . O . ; B u ß m a n n S. I f f . ; ebenso i n Frankreich: Société d'économie m i x t e . 0 E i n Vergleich zwischen den Gesetzgebungen der einzelnen Länder läßt betr. die gemischt-wirtsch. Untern, zwei grundsätzlich entgegengesetzte Auffassungen erkennen. N a c h der insbes. i n D e u t s c h l a n d , Ö s t e r r e i c h u n d der S c h w e i z bestehenden Auffassung steht zwar dem Gemeinwesen das Ernennungsrecht zu. I m übrigen t r i t t jedoch der E r n a n n t e zur Gesellschaft i n dieselbe Organstellung wie die v o n der Gesellschaft selbst E r nannten u n d teilt, vorbehältlich abweichender Gesetzesvorschriften, deren Befugnisse u n d Pflichten. Nach Auffassung des französischen, i n der neueren Gesetzgebung niedergelegten Rechts sowie der i n der L i t e r a t u r vertretenen Auffassung g i l t dagegen das Gemeinwesen als solches als Organ der Gesell· schaft. Näheres s. unten bei A n m . 11 a. E .

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

1

(Arbeiter, Betriebsräte usw.). Z u m Teil auch sind besondere g e m e i n w i r t s c h a f t l i c h e Unternehmungsformen für das Zusammenwirken v o n öffentlicher Verwaltung u n d privatem K a p i t a l geschaffen w o r d e n 7 . F ü r die nachfolgende, auf das Gebiet des ge7

I . D e u t s c h l a n d . V o n den neueren seit der Revolution einsetzenden Sozialisierungsgesetzen berücksichtigt insbesondere das Gesetz, betr. die Sozialisierung der Elektrizitätswirtschaft, v o m 31. 12. 1919 die gemeinwirtsch. U n t e r n . Weiter fallen i n Betracht : Ges. über die Regelung der K a l i wirtschaft v o m 24. 4. 1919; dazu Ausführungsvorschrift v o m 18. 7. 1919; Ges. über die Regelung der Kohlenwirtschaft v o m 23. 3. 1919; Ausführungsbestimmung v o m 21. 8. 1919: Vorgesehen ist ein A u f sichtsrat, dem bes t i m m t e Personen v o n Gesetzes wegen angehören müssen; Betriebsrätegesetz v o m 4. 2. 1920 (§ 70); Ges. über die Entsendimg v o n Betriebsratsmitgliedern i n den Aufsichtsrat v o m 15. 2. 1922 nebst Wahlordnung v o m 23. 3. 1922 (Kommentare v o n D e r s c l i , F r i e d l ä n d e r , G ö p p e r t , W e i n h a u s e n u. a.): für sämtliche A G sind 1 bis 2 Betriebsratsmitglieder von Seiten der Gesellschaft unwiderruflich i n den A u f sichtsrat zu entsenden. Vgl. betr. gemeinwirtschaftliche Unternehmungen i. A l l g . G e i l e r , Gesellschaftliche Organisationsformen des neueren Wirtschaftsrechts, 2. A u f l . (1922); P . G i e s e k e , D i e Rechtsverhältnisse der gemeinwirtschaftlichen Organisat i o n , (1922); H . F r i e d l ä n d e r , D i e Interessengemeinschaft als Rechtsform der Konzernbildung; d e r s . , Rechtsformen der Konzernbildung, J W 1Ô23, S. 227; H a u ß m a n n , Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen (1926), S. 39ff. — Ö s t e r r e i c h , Das Ges. v o m 29. 7. 1920 über gemeinwirtschaftliche Unternehmungen stellt Sonderbestimmungen auf für gem.-wirtsch. Untern., die v o n der A G , G m b H oder der neugeschaffenen F o r m der „gemeinwirtschaftlichen A n s t a l t " betrieben werden. I n den geschäftsführenden u n d Kontrollorganen müssen der B u n d , andere Gebietskörperschaften als auch die Angestellten u n d Arbeiter vertreten sein. Siehe P i s k o § 103, 126; B u ß m a n n S. 7. — S c h w e i z . Das geltende B G . über das O R ( A r t . 613) behält die kantonale Sondergesetzgebung für Unternehmungen v o r , die unter M i t w i r k u n g öffentlicher Behörden verwaltet werden, u n d deren K a p i t a l ganz oder z u m T e i l durch private Beteiligung aufgebracht u n d i n A k t i e n zerlegt ist. D a s B G , betr. das S t i m m r e c h t d e r A k t i o n ä r e v o n Eisenbahngesellschaften u n d die Beteiligung des Staates bei deren Verw a l t u n g v o m 29. 7. 1895 gewährt dem Bundesrat sowie den beteiligten K a n t o n e n das Recht zur W a h l v o n Mitgliedern der Verwaltung v o n Eisenbahnaktienges. A r t . 6. Das B G über die s c h w e i z e r i s c h e N a t i o n a l b a n k v o m 7. 4. 1921 schafft für die zentrale Notenbank eine besondere m i t juristischer Persönlichkeit ausgestattete Rechtsform, deren Grundkapital durch A k t i e n aufgebracht w i r d , u n d für deren Organe dem Bundesrat ein weitgehendes Ernennungsrecht zusteht. Eine allgemeine Vorschrift über g e m i s c h t - w i r t s c h . U n t e r n , sowie über Ernennung v o n Mitgliedern der Organe der A G u n d G m b H durch das Gemeinwesen sehen die Entwürfe des rev. O R vor. E n t w . I A r t . 686, E n t w . I I A r t . 775, E n t w . I I I A r t . 755 (gem.-wirtsch. Untern.), 756 (Vorbehalt der kantonalen Sondergesetzgebung ;

17

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. m e i n e n H a n d e l s r e c h t s u n d die b e i d e n F o r m e n d e r A G u n d

GmbH

beschränkte gedrängte Übersicht s i n d die drei e r w ä h n t e n

Grund-

f o r m e n der B e t e i l i g u n g z u g r u n d e z u l e g e n : 1. u n m i t t e l b a r e s

Er-

n e n n u n g s r e c h t , 2. W a h l V e r p f l i c h t u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r , 3. b l o ß e s rechtlich unverbindliches I. E r n e n n u n g

Vorschlagsrecht.

durch

Dritte.

Die

Ernennung

von

Mit-

gliedern der geschäftsführenden oder Aufsichtsorgane ist n u r

zu-

lässig, s o f e r n sie i n d e n S t a t u t e n v o r g e s e h e n i s t 8 , u n d a u c h d i e s n u r , soweit n i c h t die W a h l der G e n e r a l v e r s a m m l u n g k r a f t genden Rechts zusteht. Letzteres t r i f f t des d e u t s c h e n R e c h t s , n i c h t außerordentliche

Organe

aber f ü r

der A G

zu

für

den

Aufsichtsrat

sonstige ordentliche (Vorstand,

zwinoder

Liquidatoren9).

Gesellschaften der letzteren A r t fallen n i c h t unter die Vorschriften des Aktienrechts). — 4. F r a n k r e i c h . I n Frankreich w i r d den gem.-wirtsch. Untern, i n den Konzessionen ganz allgemein die Beteiligung des Personals a m Gewinn (Actions de travaü) nach dem Muster des Gesetzes v o m 26. 4. 1917 (Sociétés anonymes à participation ouvrière) zur Pflicht gemacht. Siehe M o u r e t , Sociétés anonymes à participation ouvrière et actions de travail, (1919); P i c N . 1958ff., 1974 u n d die daselbst Angeführten ; s. ferner den Eingangs erwähnten Gesetzesentwurf; vgl. L a p i e S. 61 ff., 67ff.; C h é r o n S. 273ff. Betr. das belgische Gesetz v o m 18. 8. 1907 siehe B u ß î n a n n S. 18; betr. Gesetze der übrigen europäischen Staaten, s. die Übersicht bei L a p i e S. 22ff. u n d namentlich C h é r o n S. 109ff. 8 B o n d i S. 283; S t a u b - P i n n e r § 182, 23, § 231, 20; M o l i t o r S. 19 u n d die A n m . 1 Angeführten; F i s c h e r S. 213. SchweizBG Pr. X I V 147. Die Zulässigkeit des Ernennungsrechts k a n n u n d muß i n der Satzimg festgelegt werden, soweit die Satzung hierzu gesetzlich berechtigt ist. F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht (1927) S. 53. Die Frage, zu wessen Gunsten ein unmittelbares Ernennungsrecht (dessen Zulässigkeit überhaupt vorausgesetzt) vereinbart werden kann, ist noch n i c h t abgeklärt. Z u m Teil w i r d angenommen, daß jeder beliebige D r i t t e , z. B . eine Muttergesellschaft, ein Vertrauensmann der Gläubigerschaft, ernennungsberechtigt sein könne. So B o n d i a. a. Ο., R i t t e r § 231, 4, wohl auch F i s c h e r a. a. O.; zweifelnd S t a u b a . a . O . : „ W o h l auch Behörden". — Der SchweizEntw A r t . 755 sieht das Ernennungsrecht n u r zugunsten des Gemeinwesens (Bund, K a n tone, Bezirk, Gemeinde), nicht zugunsten sonstiger öffentlich-rechtlicher Korporationen oder privater Gesellschaften vor. Das österr. GmbH-Ges. § 15 I I I läßt es zugunsten des Staates u n d sämtlicher öffentlichen Korporationen zu. 9

1. A k t i e n g e s e l l s c h a f t . H G B § 182 I I , Ziff. 4, i n Verb, m i t B G B § 27, 1, § 40; H G B § 243 I ; R G E I I I 123, L X X X I I 312, L X X X I I I 382; B o n d i S. 283ff.; S t a u b - P i n n e r §182, 23; §243, 2 d ; F i s c h e r S. 2 4 0 A n m . 21. u. 22, K G J 32 A . 36; B u ß m a n n S. 55. F ü r das österr. Recht n i m m t P i s k o auf Grund des österr. GmbH-Ges. § 15 I I I auch für die A G allgemein

1

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften.

D a s s e l b e i s t i m Z w e i f e l n a c h d e n R e c h t e n der L ä n d e r , i n d e n e n der A u f s i c h t s r a t d u r c h d e n V e r w a l t u n g s r a t ersetzt w i r d , f ü r diesen anzunehmen ; denn Verwaltung

die

müssen

Mitglieder

gleichfalls

Gesellschafter getragen w e r d e n

10

der

vom

gesetzlich

einheitlichen

besonderen Vertrauen

der

. D e lege f e r e n d a r e c h t f e r t i g t s i c h

die A u f n a h m e einer V o r s c h r i f t , die die E r n e n n u n g d u r c h D r i t t e z u m m i n d e s t e n f ü r das G e m e i n w e s e n u n d s o n s t i g e ö f f e n t l i c h e K ö r p e r s c h a f t e n d e m S t a t u t e o f f e n l ä ß t . M a n g e l s a b w e i c h e n d e r gesetzlicher Vorschrift steht die Befugnis, die v o m D r i t t e n e r n a n n t e n Mitglieder abzuberufen, oder

einem

s o w o h l d e m D r i t t e n w i e der sonstigen

zum

Widerruf

Generalversammlung

berechtigten

Organ

zu11.

Zulässigkeit an. Lehrb. S. 308; S t a u b - P i s k o A r t . 227, § 3 . - 2 . G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g . F ü r diese w i r d die Übertragung allgemein für statthaft erklärt. GmbH-Ges. § 6, 45, Ziff. 5; B o n d i S. 285ff.; H a c h e n b u r g § 35, 42a, § 46, 21a; L i e b m a n n § 6, 5; österr. GmbH-Ges. § 15 I I I , § 16 I I I . D a z u P i s k o a. a. O. — F ü r V e r e i n e siehe B o n d i S. 279ff. — D i e Ernennung i n besondere, gesetzlich n i c h t vorgesehene Organe oder Ausschüsse ist allgemein zulässig. B o n d i S. 287. 10 SchweizOR A r t . 644, I I I , Ziff. 1. D a z u SchweizBG Praxis X I V N . 147: Die Ernennimg v o n Verwaltungsmitgliedern durch D r i t t e unzulässig. Ausnahme für Eisenbahngesellschaften u n d die Ernennimg d. Gemeinden k r a f t A r t . 6 u n d S t i m m r e c h t sges. v o m 28. 6. 1895. 11 B e t r . d. V o r s t a n d s . B o n d i S. 283ff; B r a n d S. 592; R i t t e r § 231, 4 T S t a u b § 231, 16, 20; R G E I I I 129, L X X X I I 349. Die Abberufung des Aufsichtsrates steht der Generalversammlung zu. S t a u b § 243, 8. B e i der G m b H steht die Abberufung i m Zweifel n u r dem ernennenden D r i t t e n zu. B o n d i S. 286; H a c h e n b u r g § 38, 3; 52, 14. N a c h ö s t e r r . Recht k a n n n u r der ernennende D r i t t e widerrufen. GmbH-Ges § 15 I I I , § 16 I I I ; S t a u b - P i s k o A r t . 227, § 3. — F ü r die S c h w e i z sieht A r t . 755 des E n t w u r f s ein Abberufungsrecht n u r des Gemeinwesens vor. S. betr. das i t a l i e n i s c h e Recht V i v a n t e No. 533 A 3: Die v o n der Regierung ernannten Vertreter können n u r v o n dieser abberufen werden. So auch nach f r a n z ö s i s c h e m Recht. N a c h Letzterem ist der Staat als solcher Organ der Gesellschaft u n d üben die v o n i h m Ernannten die Verwaltung i n dessen N a m e n aus. Maßgebend für ihre Befugnisse u n d Pflichten ist das staatliche Dienstverhältnis. Tantiemen u n d sonstige Bezüge fließen der Staatskasse zu. Daher ist n u r das Gemeinwesen zur Abberufung berechtigt. S. H o u p i n , Vorrede zu L a p i e a. a. O. S. I I I ; L a p i e S. 74ff., 143ff.; C h é r o n S. 284ff. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit t r ä g t ausschließlich das Gemeinwesen, m i t Rückgriff gegen den Schuldigen. Schwierig u n d bestritten ist namentlich die strafrechtliche H a f t b a r k e i t , so insbesondere, ob Vermögensstrafen u n d Bußen das Gemeinwesen oder den Ernannten unmittelbar treffen (in letzterem Sinne das Dekret v o m 18. 10. 1923; C r o i z a t a. a. O. No. 40), ferner ob der Ernannte als M i t t ä t e r oder Gehilfe anzusehen sei. Siehe über alle diese Fragen L a p i e S. 144ff.; C h é r o n S. 284, 292, 415 u n d

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Doch kann der D r i t t e , sofern die Abberufung gegen Treu u n d Glauben erfolgt, auf Aufhebung des Widerrufs klagen. Ebenso muß, wenn die Abberufung nur dem D r i t t e n oder n u r der Generalversammlung zusteht, der andere T e i l berechtigt sein, bei Vorliegen wichtiger Gründe auf Abberufung zu klagen 1 2 . Die Einflußsphäre des zur Ernennung berechtigten Gemeinwesens selbst wie des Ernannten darf nicht derart ausgedehnt werden, daß die Autonomie der Gesellschaft gefährdet w i r d u n d die Gesellschaft aufhört, eine Gesellschaft zu sein, d. h. eine privatrechtliche Personenverbindung, die ihre Geschicke nach eigenem Ermessen bes t i m m t . Keine Gesellschaft kann, wie das deutsche Reichsgericht sich ausdrückt, sich selbst entmündigen, d. h. derart sich i n Abhängigkeit v o n einem anderen begeben, daß dessen W i l l e schlechthin maßgebend i s t 1 3 . Dies g i l t sowohl für das Verhältnis einer Gesellschaft zu anderen Gesellschaften, wie für deren Beziehungen zum Gemeinwesen, dem Staat oder anderen m i t Ernennungsrechten oder sonstigen Befugnissen ausgestatteten öffentlichen Korporationen. Daher darf die Zahl der v o m D r i t t e n zu ernennenden Vertrauensmänner nicht derart bemessen werden, daß sie i m Aufsichts- oder Verwaltungsrate die Mehrheit erlangen, es sei denn, daß diese sich auf überwiegenden A k t i e n -

passim, insbesondere C r o i z a t a. a. O. N r . 8, 12, 16, 19—21, 23ff., 40. A u c h sonst erscheint dieses eigenartige System noch überaus unfertig. Abgesehen v o n der Frage der Abberufung bleibt das Verhältnis des E r nannten zu den sonstigen Organen der Gesellschaft, insbesondere zur Generalversammlung, i n seiner praktischen Auswirkung (Erteilung v o n Anordnungen usw.) durchaus ungeklärt. 12 H a c h e n b u r g , G m b H § 52, 14; dasselbe muß auch für den Schweizer E n t w u r f angenommen werden. Ebenso k a n n die Gesellschaft verlangen, daß der D r i t t e n u r geeignete Personen ernenne, widrigenfalls sie auf A b berufung klagen kann. B o n d i S. 286. 18 R G E L X X X I I 308, L X X X I I I 377; B u ß m a n n S. 60ff.; B e h r , Hans. R Z 1919, 251. Dies gilt n i c h t n u r für die v o n D r i t t e n ernannten Organe oder Ausschüsse u n d deren Machtkreis, sondern ganz allgemein für Abmachungen irgendwelcher A r t , wodurch die Gesellschaft i n einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise sich i n Abhängigkeit einer anderen Gesellschaft oder eines D r i t t e n begibt, z. B . Vereinbarungen, wonach Beschlüsse der Generalversammlung oder sonstiger Organe der Genehmigung des D r i t t e n bedürfen oder unter gewissen Voraussetzungen unwirksam sind oder endlich die Gesellschaft sich geradezu verpflichtet, bestimmte Beschlüsse zu fassen. R G E L X X X I I 308. Näheres hierüber i n anderem Zusammenhang.

10

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

besitz s t ü t z t 1 4 . Ebensowenig können die gesetzlichen Befugnisse der gesellschaftlichen Organe beeinträchtigt werden. E i n allgemeines Einspruchs- oder Genehmigungsrecht gegenüber Beschlüssen der Generalversammlung, des Aufsichts- oder Verwaltungsrates wäre unzulässig; zulässig dagegen sind Einspruchsrechte, die sich auf bestimmte, durch die Wahrung des öffentlichen Interesses nach bestimmter R i c h t u n g h i n gerechtfertigte Abmachungen gründen 1 5 . I m übrigen haben die von D r i t t e n ernannten Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates die gleichen Rechte u n d Pflichten, wie die v o n der Generalversamml u n g gewählten M i t g l i e d e r 1 6 . Sie sind i n gleichem Umfange den Weisungen übergeordneter Organe unterworfen u n d der Gesellschaft sowie D r i t t e n v e r a n t w o r t l i c h 1 7 . I I . W a h l v e r e i n b a r u n g e n u n d V o r s c h l a g s r e c h t . Vereinbarungen, wonach einzelne Aktionäre oder Vorstandsmitglieder sich verpflichten, den v o n einer anderen Gesellschaft oder einem Gemeinwesen vorgeschlagenen Vertrauensmännern bei der W a h l i n der Generalversammlung i h r Stimme zu geben, sind, soweit sie n i c h t gegen zwingende gesetzliche Gesetzesvorschriften oder gegen Treu u n d Glauben verstoßen, zulässig 1 8 . Doch sind i m Zweifel Abmachungen dieses I n h a l t s , sei es, daß sie v o n einzelnen Gesellschaftern, Vorstandsmitgliedern oder v o m Vorstand namens der Gesellschaft getroffen werden, nach der Verkehrsauffassung n u r i m Sinne eines rechtlich unverbindlichen Vorschlagsrechts (Präsentations-, Delegationsrecht) zu deuten. Die Gesellschaft erteilt 14 Daher haben sich die Groß-Hamburger gem.-wirtsch. Untern, die Mehrheit i m A u f sichtsrat durch überwiegenden Aktienbesitz gesichert. B u ß m a n n S. 57. 15 Derartige Beschränkungen pflegen i n den Konzessionsverträgen festgelegt zu werden, z. B . die Verpflichtung eines Kraftwerkes zur Abgabe v o n Strom an die beteiligten Gemeinden. Vgl. B u ß m a n n S. 61. Sofern dagegen öffentlichen Behörden Rechte eingeräumt werden sollen, die den Rahmen der privatwirtschaftlichen Unternehmung u n d der privatrechtlichen Gesellschaft überschreiten, muß der Weg der Sondergesetzgebung beschritten u n d besondere Formen geschaffen werden. S. oben A n m . 7. 16 Schweiz. E n t w . A r t . 755. D a z u W i e l a n d a. a. O. 17 D o c h schreibt A r t . 755 SchweizEntw vor, daß das Gemeinwesen für die ernannten Verwaltungsratsmitglieder die H a f t u n g übernimmt. 18 D H G B § 317, D B G B § 826, SchweizZGB A r t . 2. R O L G X X V I I 349; S t a u b - P i n n e r § 243, 2 d ; F i s c h e r S. 240 A n m . 23; H a c h e n b u r g , L Z 1908 S. 645 A n m . 1; B o n d i S. 284. A . M. J u n c k a. a. O.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

11

einer anderen die Zusage, die Vorgeschlagenen zu ernennen. Doch ist hierbei weder an die Möglichkeit unmittelbarer Zwangsvollstreckung gedacht, i n der Weise, daß der Richter a n Stelle der weigernden Gesellschaft die Ernennung vorzunehmen hätte, noch werden etwa für den F a l l der Weigerung Vertragsstrafen festgesetzt 1 9 . Die Einlösung des gegebenen Wortes g i l t als verkehrsübliche Anstandspflicht, die ohne weiteres erfüllt z u werden p f l e g t 2 0 . I m m e r h i n sind solche Vereinbarungen rechtlich n i c h t belanglos. Vielmehr ist die Organstellung i n der wählenden Gesellschaft v o n der Organstellung i n der vorschlagenden Gesellschaft abhängig, u n d es gilt die W a h l als unter der stillschweigend sowohl zwischen den beiden Gesellschaften als zwischen der bestellenden Gesellschaft u n d dem Ernannten getroffenen Abmachung vorgenommen, daß der Gewählte gleichzeitig Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsmitglied der delegierenden verbleibe u n d deren Interessen wahrzunehmen befugt u n d verpflichtet sei. Löst daher die delegierende Gesellschaft das Vertragsverhältnis auf, so ist der Gewählte i h r gegenüber verpflichtet u n d der wählenden Gesellschaft gegenüber befugt, sein A m t niederzulegen. Ebenso ist die wählende Gesellschaft der Delegantin gegenüber gehalten, ihrerseits die Bestellung rückgängig zu machen 2 1 . 19 So zutreffend J u n c k a. a. O. V o n Vertretern Schweiz. Großbanken wurde m i r bestätigt, daß derartige Abmachungen n i c h t als rechtlich bindend angesehen, aber durchweg respektiert werden. Ebenso für gem.-wirtsch. Untern. B u s s m a n n S. 59. 20 Es handelt sich nach J u n c k s zutreffender Bezeichnung u m die so häufigen „natürlichen Verbindlichkeiten des redlichen Verkehrs". 21 D i e delegierten Mitglieder haben die Interessen beider Gesellschaften wahrzunehmen. H a c h e n b u r g a. a. O. Sie sind an u n d für sich bei beiden Gesellschaften zum Bezüge der vollen statutengemäßen Tantieme berecht i g t . Häufig werden jedoch besondere Abmachungen getroffen, z. B . daß der Delegierte die Hälfte an die delegierende Gesellschaft abzuführen habe. Betr. gem.-wirtsch. Untern, s. B u s s m a n n S. 64.

W i e l a n d , Handelsrecht I I (Bindinge Handbuch Π Ι , 1, H>.

11

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

§ 104.

V. Erhöhung und Herabsetzung des Grundkapitals*. I. E r h ö h u n g d e s G r u n d k a p i t a l s 1 . Die Erhöhung des Grundkapitals bezweckt i n der Regel die Vermehrung der Betriebsm i t t e l , k a n n aber auch vorgenommen werden, u m bereits vorhandene Gewinne der verstärkten B i n d u n g des Grundkapitals zu unterwerfen. D a die Höhe des ursprünglichen Grundkapitals * I . E r h ö h u n g der G r u n d k a p i t a l s . D e u t s c h l a n d : Sachs, ZHR X I X 312; N i e s s e n , ebendas. S. 353; H e r g e n h a h n , BuschArch X L V I I I 169; B e h r e n d § 136; L e h m a n n § 88, 89; R e n a u d S. 763ff.; H o r r w i t z , Generalversammlung § 88ff.; F i s c h e r § 49ff.; S i m o n , Bankarch. X X I I , 157; H o l l ä n d e r , H o l d h e i m X X I I I , 88; J . L e h m a n n , Bankarch. X V I I I , 262; G ü l d e n s t e i n , Das Aktienbezugsrecht, (1914); R o s e n d o r f f , H o l d h e i m X V I I I , 6; R i n g - S c h a c h i a n S. 50ff.; M a r t e r s t e i g , Holdheim 1918, 75; S i m o n , H o l d h e i m 1916, 173; H e r o l d , Gruchot L X V , 385ff.; ferner die L i t . zur Reform (Kapitalbeschaffimg) ; s. insbesondere Verhandlungen des 33. DeutschenJT (1925) S. 385; A . H e i n r i c i , G r u c h o t L X V I I , 353ff., 380ff., Verh. des 34. DeutschenJT (1926) I S. 238ff., 285ff.; S c h l e g e l b e r g e r , Probleme d. A . S. lOff.; S o l m s s e n , Probleme des A . S. 17ff., Kommissionsbericht S. 11 ff.; L i f s c h ü t z , Z B H 1929 S. 137ff.; N e t t e r ebenda S. 163ff. — S c h w e i z : S t r ä u l i , ZSchweizR N . F . X I V , I f f . — F r a n k r e i c h : H o u p i n - B o s v i e u x I I N . 711—765; P i c Ν . 1394ff.; W a h l , Annales de dr. comm. V I I u. V I I I ; T h a l l e r , Annales d. dr. comm. 1907 S. 177; A m i a u d , Les comptes de réserves N . 202ff.; P e r c e r o u , L a transformation d u plus value de l'actif en augmentation d u capital social, annales d. dr. comm. 1921 S. 173ff. — I t a l i e n : N a v a r r i n i N . 408, 409; V i v a n t e N . 506, 507, 511—514; G a m b a r d e l l a , formazione e variazione del capitale nelle società anonime; F . V a s s a l l i , R i v . d i dir. comm. X X I V 369; S c i a l o j a , I l recesso del socio per l'aumentatione e l a integrezione del capitale, s t u d i i d i d i r i t t o p r i v a t o (1906), p. 212ff. I I . H e r a b s e t z u n g . R e n a u d S. 84ff., 522; D e r s e l b e , GrünhutsZ I I I , 633; K e y s s n e r , Z H R X X , 467; G o l d s c h m i d t , Z H R X X I , 1; E s s e r , BuschA X L V I I , 307; R e i s c h , Gruchot X X V I I I , 717; B e h r e n d § 143; L e h m a n n § 116—121, S. 611, A n m . 1 weitere Literaturangaben : F i s c h e r § 51; H o r r w i t z § 92—94; N e u b u r g e r , D i e Herabsetzimg des Grundkapitals bei Aktiengesellschaften (1911); L e i s t , Sanierung (1905) S. 67ff.; R e h m , Bilanzen § 53; S i m o n , Bilanzen S. 211ff.; S t r ä u l i a. a . O . S.46ff.; F i c k , D i e Gläubigerrechte b e i der Sanierung einer A G (1925); P i c N . 1427ff.; V i v a n t e Ν . 509, 510. 1 E r h ö h u n g u n d Herabsetzung sind i m A H G B n u r allgemein und lückenhaft geordnet. A r t . 214, 248. Ebenso SchweizOR A r t . 626, 670. Eine eingehende Regelung enthält das deutsche H G B §§ 278—291. Dazu §§ 30, 31, 43, 12, 17 der 2 . D F V zur G o l d B V ; ebenso das Schwed. Ges. §35—47, 50.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

der älteren Auffassung als integrierender Bestandteil der „ P e r sönlichkeit" der A G erschien, bildete sich die Vorstellung, daß m i t der Erhöhung eine teilweise Neugründung vollzogen werde 2 . Aus diesem Grunde sowie auch, weil die Aktionäre unter Umständen infolge der Erhöhung i n ihren Ansprüchen auf Gewinn u n d das L i q u i d â t beeinträchtigt werden, war ursprünglich Z u s t i m m u n g sämtlicher Aktionäre erforderlich 3 . Zurzeit w i r d die Erhöhung auf G r u n d des für sonstige Statutenänderungen vorgeschriebenen Stimmenmehr allgemein als zulässig erklärt. Doch gestatten sie manche Gesetzgebungen erst nach Vollzahlung des bisherigen Grundkapitals 4 . Grundsätzlich vollzieht sich die Erhöhung i n den gleichen Formen wie die B i l d u n g des Grundkapitals zur Zeit der Errichtung. H a t die Generalversammlung die Erhöhung beschlossen, so muß das erhöhte K a p i t a l durch Einlageverpflichtungen der Zeichner aufgebracht, ein B r u c h t e i l desselben bar einbezahlt, die vollzogene Erhöhung i m Handelsregister eingetragen u n d d a m i t D r i t t e n gegenüber wirksam gemacht werden. 1. Die Erhöhung vollzieht sich entweder durch Ausgabe neuer A k t i e n oder durch Neueinlagen der bisherigen Aktionäre, verbunden m i t Erhöhung des Nennbetrages der A k t i e n . W i r d eine Neuemission vorgenommen, so setzt i n der Regel der Erhöhungsbeschluß den Betrag der Erhöhung, Nennbetrag u n d F o r m (Namen-, Inhaberaktien) der A k t i e n 5 sowie allfällige Vorzugsrechte der neuen oder der Stammaktionäre 6 fest. I n Ermangelung v o n Bestimmungen hierüber gelten die Vorschriften des Statuts über die bisherigen auch für die neuen A k t i e n u n d sind diese m i t den alten gleichberechtigt 7 . Die Erhöhung ohne Vermehrung der Mitgliedschafts2

So noch L e h m a n n I I S. 447ff. S. unten § 108. Deshalb wurde die Befugnis zur E r h ö h i m g vielfach i n den Statuten ausdrücklich ausgesprochen. R e n a u d S. 763 u n d 764 A n m . 11. 4 So H G B § 278 I . Anders das SchweizOR. Ebenso das französische Recht. P i c Ν . 1410. Über den Standpunkt der übrigen Rechte s. L e h m a n n S. 453 A n m . 1. 6 D i e Beträge der neuen A k t i e n , vorausgesetzt, daß der gesetzliche Mindestbetrag eingehalten w i r d , ebenso die sonstigen Modalitäten, können v o n denen der bisherigen A k t i e n abweichen. 6 Vgl. über Vorzugsaktien, gesonderte Beschlüsse der Vorzugsaktionäre usw. unten §§ 108, 109, 111. 7 L e h m a n n S. 453; S t a u b § 278, 13, 16, 17. 8

11*

1

Dritter Abschnitt.Die Kapitalgesellschaften.

rechte u n d unter Erhöhung des Nennbetrags der Stammaktien ist Mangels eines gesetzlichen Verbots zulässig 8 . Soweit jedoch, wie i n der Gruppe des A H G B , a m Grundsatz der beschränkten Beitragspflicht 9 strikte festgehalten w i r d , müssen sämtliche Beteiligten zustimmen, während nach den Rechten der romanischen Länder (insbesondere Frankreich u n d I t a l i e n ) die Stammaktionäre durch das ursprüngliche S t a t u t zur Übernahme des v o n der Generalversammlung jeweilen beschlossenen erhöhten Kapitals i n unbegrenztem Betrage verhalten werden k ö n n e n 1 0 . 2. Die E r h ö h u n g des Grundkapitals, d. h. des Sollvermögens der Gesellschaft, steht i n untrennbarem Zusammenhang m i t einer Vermehrung des Grundvermögens, d. h. des durch Einlagen aufgebrachten Vermögens. Einerseits setzt jede Vermehrung der E i n lagen eine Vermehrung des durch die Grundkapitalsziffer gebundenen Grundvermögens voraus. Eine Ausnahme besteht n u r für Zahlungen, die v o n den Zeichnern i m Falle einer Überpariemission zu entrichten s i n d 1 1 . Umgekehrt h a t jeder Erhöhung des Grundkapitals eine Vermehrung des durch Einlagen gebildeten 8

Zugunsten der Zulässigkeit S t a u b § 278, l c u n d die daselbst Angeführten. Zweifelnd R G E L X I I , 365. Ausdrücklich w i r d die Erhöhung dee Nennbetrags v o m NorwGes. § 27 für zulässig erklärt. Nach SchweizR ist ist die Erhöhung des Nennbetrages bei Z u s t i m m i m g der Beteiligten trote O R A r t . 614 I I gleichfalls als zulässig zu erachten. Α . M B a c h m a n n , A r t . 614 Bern. 7. Der SchweizEntw hat den unklaren A r t . 614 nicht aufgenommen. 9 S. oben § 92. 10 F r a n k r e i c h : I m ursprünglichen Statut k a n n vorgesehen werden, daß die Aktionäre zur Aufbringung des v o n der Generalversammlung beschlossenen erhöhten K a p i t a l s verpflichtet sind. H o u p i n - B o s v i e u x N . 657; P i c Ν . 1396. Ebenso für B e l g i e n : A r t h u y s I I . N . 263. I t a l i e n : D e n A k t i o n ä r e n steht nach der i n Theorie u n d Rechtsprechimg überwiegenden Ansicht sowohl bei Neuemission wie bei Zuzahlungen m i t oder Erhöhung des Grundkapitals ein Rücktrittsrecht zu. S. die bei V a s s a l l i a. a. O. S. 370 angeführten Entscheide. Dagegen ist streitig, ob die Aktionäre i n Ermangelung einer entsprechenden Vorschrift des Urstatuts zu Leistungen auf das erhöhte Grundkapital verpflichtet sind. So V i v a n t e Ν . 507, 512; S c i a l o j a a. a. O.; N a v a r r i n i a. a. Ο. Dagegen V i g h i , D i r i t t i i n d i v i d u a l i u n d neuerdings m i t überzeugenden Gründen, unter Berufung auf Cod. d. comm. A r t . 76 N . 3, V a s s a l l i a. a. O. So auch die Entwürfe. V a s s a l l i S. 385. 11 H G B § 262 Ziff. 2. Sonstige Zuzahlungen sind n u r zum Zwecke der Ausgleichung v o n Verlusten zulässig und, soweit sie den Betrag des Verlustes übersteigen, dem gesetzlichen Reservefonds zuzuweisen. H G B $ 262 Ziff. 3. D a z u R G E L X I I 366.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Vermögens zu entsprechen. N i c h t erforderlich ist, daß das erhöhte K a p i t a l tatsächlich einbezahlt werde. Vielmehr k a n n auch der angehäufte Gewinn (Rücklagen, Gewinnvortrag oder Jahresgewinn) zur Verstärkung des Grundkapitals verwandt werden. Allein auch diesesfalls muß das erhöhte G r u n d k a p i t a l durch E i n lageversprechen gedeckt sein; die Aktionäre müssen sich verpflichten, die auf das erhöhte K a p i t a l entfallenden Beträge als Einlagen dem Gesellschaftsvermögen z u belassen u n d den strengen Vorschriften über das Grundkapital zu unterwerfen 1 2 . Ebenso müssen sämtliche Zeichner i n die U m w a n d l u n g einwilligen, da diese dem Ergebnisse nach auf die Begründung unwiderruflicher Reserven hinausläuft 1 3 . Die U m w a n d l u n g ist m i t h i n nur i n der F o r m zu vollziehen, daß die E n t r i c h t u n g einer Dividende aus den Rücklagen oder dem Jahresgewinn beschlossen u n d den Zeichnern freigestellt wird, ihren Dividendenanspruch m i t der Einlagepflicht zu verrechnen 1 4 . Die alsdann emittierten A k t i e n pflegen, weil n i c h t durch neue Aufwendungen erworben, als „ G r a t i s a k t i e n " bezeichnet zu werden 1 5 . 3. Der Beschluß, das Grundkapital erhöhen z u wollen, schließt eine Änderung des Statuts i n sich, die jedoch durch die Aufbringung des erhöhten K a p i t a l s suspensiv bedingt ist. Der Beschluß als solcher enthält die Statutenänderung n u r i m Sinne des die E r 12

R G E L X I I 365. Daß das erhöhte Grundkapital gezeichnet werden muß, ist i n Deutschland unbestritten. Siehe folgende A n m . Ebenso Schweiz. BGPraxis X N . 40. Anders i n Frankreich. N a c h Ansicht zahlreicher französischer Autoren k a n n die Generalversammlung m i t Mehrheit die U m wandlung ohne Zeichnung beschließen. Siehe A m i a u d N . 212ff. u n d die daselbst Angeführten; P e r c e r o u a . a . O . Dagegen B o u r c a r t , Annales d. droit comm. 1914, 28öff.; H o u p i n - B o s v i e u x N . 715; L y o n - C a e n e t R e n a u l t I I , A p p . p. 10; P i c Ν . 1443. 18 S. oben § 90. F ü r Frankreich s. vorige A n m . 14 S t a u b § 279, 2; F i s c h e r S. 392; S t r ä u l i S. 34, R G E C V I I 168. D i e Einlagen vollziehen sich k r a f t vertraglicher Verrechnimg u n d Einwerfung des Dividendenanspruchs. Deshalb finden die Vorschriften über Sacheinlagen Anwendung. R O L G X I X 333; F i s c h e r S. 322, A n m . 11. 16 Aus dem Ausgeführten folgt, daß die A k t i o n ä r e zur Übernahme v o n Gratisaktien nicht gezwungen werden können. S t a u b a. a. O. R G E X C V I 229. D i e Gratisaktien stehen dem Nutznießer u n d n i c h t dem Eigentümer zu, jedoch nur, wenn er die neuen A k t i e n gezeichnet h a t . H a t dagegen der Eigentümer gezeichnet, so k a n n er m i t dem dem Nutznießer zustehenden Dividendenanspruch nicht verrechnen. Vgl. S t a u b a. a. O. D i e entgegengesetzte Ansicht des SchweizBG (Praxis X N . 40) identifiziert Gratisaktien und Bezugsrechte.

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

höhung bekundenden Willensentschlusses. Die Statutenänderung i m Sinne der Änderung des o b j e k t i v e n Vertragsinhalts w i r d erst nach der Aufbringung des erhöhten K a p i t a l s vollzogen. Erst d a m i t ist das veränderte S t a t u t wirksam geworden und das erhöhte K a p i t a l i n die Bilanz einzustellen 1 6 . a) W i e jede Statutenänderung, w i r d die Erhöhung erst m i t der E i n t r a g u n g i m Handelsregister rechtswirksam. Doch braucht erst die vollzogene u n d d a m i t z u m veränderten Vertragsinhalt gewordene Erhöhung eingetragen zu werden, nicht schon der Beschluß, das G r u n d k a p i t a l erhöhen zu wollen. Ebensowenig bedarf es eines erneuten, die vollzogene Erhöhung feststellenden Beschlusses 17 . W o h l aber muß der Beschluß, das Grundkapital erhöhen zu wollen, sämtlichen Anforderungen einer Statutenänderung entsprechen, insbesondere das hierfür vorgesehene Mehr aufweisen 1 8 . V o r der Eintragung der vollzogenen Erhöhung k a n n er m i t dem gleichen Mehr wieder aufgehoben werden 1 9 . Nach der Eintragung u n d Bekanntmachung w i r d die Erhöhung unwiderrufl i c h u n d werden die m i t den neu emittierten oder erhöhten A k t i e n verbundenen Mitgliedschaftsrechte erworben 2 0 . 16

Dies verkennt L e h m a n n S. 449ff. (s. a. L e h m a n n - H ö n i g e r S. 370): „ D e r Erhöhungsbeschluß ist n i c h t Änderung, w i r d aber als solche beh a n d e l t " ( Î ) ; ebenso S t a u b - P i s k o (Exkurs zu A r t . 215 §§ 3,4), der außer dem Beschluß, das Grundkapital erhöhen zu wollen, einen Beschluß der vollzogenen E r h ö h i m g verlangt. Anders nunmehr P i s k o , Lehrb. S. 41 I f f . 17 U n t e r der Herrschaft des A H G B wurde die Eintragung sowohl des Beschlusses als der vollzogenen Erhöhung für erforderlich erachtet. R e n a u d S. 765 A n m . 13. Ebenso Schwed. Ges. § 38, 41. Ebenso schreibt auch noch das H G B die Anmeldung u n d Eintragung des Erhöhungsbeschlusses vor. D o c h k a n n diese m i t der Eintragung der vollzogenen Erhöhung verbunden werden (§§ 280, 285). M i t Recht begnügt sich dagegen das deutsche G m b H Ges. m i t der Eintragung der vollzogenen Erhöhung (§ 57). Ebenso Norw. Ges. §§ 26, 27 u n d die Schweiz. Praxis. S. S t r ä u l i S. 27; S i e g m u n d , H a n d b . f. d. Handelsregisterführer S. 296ff. B G . Praxis V . N . 26 E r w . 5. 18 Erhöhungsbeschlüsse ohne das vorgeschriebene Mehr haben die Nicht i g k e i t der vollzogenen Erhöhung wie der ausgegebenen A k t i e n zur Folge. S t a u b § 287, 3. Daselbst abweichende Entscheide d. deutschen R G . ι® w i r d v o r vollzogener Erhöhung der K o n k u r s über die G. eröffnet, so sind die Zeichner n i c h t mehr gebunden. R G E L X X V I I 155. 20

R G E L X X V I I 155. SchweizBG Praxis V . N . 26. Die Zeichner erhalten Anspruch auf die volle Jahresdividende. S t a u b § 278, 13. Dagege» darf hieraus mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift (so H G B § 287) n i c h t geschlossen werden, daß die v o r der Eintragung ausgegebenen A k t i e n t r o t z nachträglichem Vollzug der Erhöhung nichtig sind. So m i t Recht B G Praxis V . N , 26.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

b) I m Zweifel ist anzunehmen, daß die Zeichner sich nur unter der Voraussetzung verpflichten, der gesamte i n Aussicht genommene Betrag werde aufgebracht. W i r d n u r ein T e i l gezeichnet, so sind die Zeichner nicht mehr gebunden, es sei denn, daß die Aufbringung eines Mindestbetrages oder eines jeden durch Zeichnungen gedeckten Betrages v o n vornherein als ausreichend erklärt worden i s t 2 1 . Ebenso sind die Zeichner nach deutschem Recht nur gebunden, falls die Erhöhung innerhalb der i n der Aufforderung zur Zeichnung festzusetzenden Frist wirksam geworden i s t 2 2 . c) Wie jede Statutenänderung, so gehört die Erhöhung des Grundkapitals zu den unentziehbaren Befugnissen der Generalversammlung. Daraus folgt indes nur, daß die Generalversammlung den wesentlichen I n h a l t der Erhöhung zu bestimmen hat. Wesentl i c h ist, d a ß überhaupt das G r u n d k a p i t a l erhöht u n d bis z u welchem Betrage es erhöht werden soll. Daher k a n n die Generalversammlung i n Ermangelung abweichender gesetzlicher Vorschriften die Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane zur Vornahme der E r h ö h u n g u n d zur Festsetzung der einzelnen Modalitäten ermächtigen. Dies g i l t insbesondere auch für die Zeit der Erhöhung, da die Verwaltungsorgane zur W a h l des richtigen Zeitpunktes besser i n der Lage sind als die vielköpfige Generalversammlung 2 3 . Die Erhöhung 21

R G E L V 65, L X X X V 206. H G B § 281 Ziff. 4. 23 So ausdrücklich Dänisches Ges. § 20; s. ferner R e n a u d S. 764; L e h m a n n S. 449; B a c h m a n n , OR. A r t . 616 A n m . 2 d ; S i e g m u n d S. 284; für I t a l i e n V i v a n t e N . 506. N a c h der i n Deutschland herrschenden Auffassung ist dagegen eine derartige Ermächtigung unzulässig ; daher h a t der Erhöhungsbeschluß die F r i s t anzugeben, innerhalb der die Erhöhung durchzuführen ist. F i s c h e r S. 321 (über abw. Ansichten s. A n m . 9 das.); S t a u b § 278, 9. Ebenso gehen i n Frankreich die Ansichten auseinander; s. P i c Ν . 1401. Das niederländische A G G v . 2. 7. 28 unterscheidet daher ausdrücklich u n d i m Sinne des bisherigen Rechts zwischen dem a u t o r i s i e r t e n , d. h. durch Ausgabe von A k t i e n aufzubringenden u n d dem ü b e r n o m m e n e n , d. h. durch Zeichnimg gedeckten K a p i t a l . Die Emission der A k t i e n ist Sache der Verwaltung. S. A r t . 36d, 3 6 e I I . Dazu A . v a n W e s s e m - H a l l s t e i n , Z. ausl. u. internat. P R . 1928 S. 735 A n m . 5. — Ebenso i n Anlehnung a n die bisherige Übung der SchweizEntw A r t . 633 Ziff. 1, 638 Ziff. 4. — D i e deutsche Praxis behüft sich m i t der Ausgabe v o n sog. V o r r a t s a k t i e n , d. h. A k t i e n , die von einem Treuhänder (Konsortium usw.) gezeichnet und, sofern die Verwaltung den Z e i t p u n k t als günstig erachtet, an D r i t t e veräußert werden. Formell rechtlich vollzieht sich die Erhöhung m i t der Zeichnung, für die materiell wirtschaftliche Betrachtung dagegen m i t der Begebung, da erst damit der Gesellschaft v o n d r i t t e r Seite neue M i t t e l zufließen. 22

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

k a n n bereits i m ursprünglichen S t a t u t vorgesehen werden. Alsdann genügt ein gewöhnlicher General Versammlungsbeschluß, sofern n i c h t die Erhöhung dem Ermessen der sonstigen Organe anheimgestellt worden i s t 2 4 . d) Das erhöhte K a p i t a l braucht n i c h t auf einmal aufgebracht zu werden, sondern es k a n n die E r h ö h u n g i n Serien zerlegt werden. Alsdann ist jeweilen nach Zeichnung der A k t i e n der einzelnen Serien die Erhöhung einzutragen u n d g i l t das Grundkapital u m den Betrag der einzelnen Serien als e r h ö h t 2 5 . 4. A u f die E r h ö h u n g finden die für E r r i c h t u n g der A G geltenden Grundsätze insoweit Anwendung, als sich n i c h t aus gesetzlichen Vorschriften oder der N a t u r der Sache das Gegenteil e r g i b t 2 6 . Die A k t i e n dürfen n i c h t zu einem niedrigeren, wohl aber zu einem höheren Kurse als dem Nennwert ausgegeben werden 2 7 . Soweit Bareinlagen z u entrichten sind, gelten die gleichen Grundsätze für die F o r m der Zeichnungen, Einzahlung eines bestimmten Mindestbetrages, Auswahl der Zeichner usw. E i n die erfolgte Zeichnung feststellender Generalversammlungsbeschluß ist nicht erforderlich; es genügt, daß die Belege für die Deckung des neuen Grundkapitals v o n den Verwaltungsorganen bei der Anmeldung beigebracht werden 2 8 . F ü r Sacheinlagen genügt Aufnahme der hierfür wesentlichen Bestimmungen i n den Erhöhungsbeschluß 2 9 . Ob Mängel des Erhöhungsbeschlusses oder der sonstigen gesetzlichen Erfordernisse durch die Eintragung geheilt werden oder die E r h ö h u n g t r o t z erfolgter Eintragung nichtig oder anfechtbar ist, bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie für die Neugründung30. 24

S. L e h m a n n a. a. O. Gleichfalls umstritten. F ü r Zulässigkeit S t a u b § 278, 9. A . M. H a c h e n b u r g , GmbH-Ges. § 55, 6, R O L G X 244. 26 L e h m a n n S. 459ff.; V i v a n t e Ν . 514. I n Frankreich neigt die D o k t r i n dazu, die Vorschriften über Aufbringung des ursprünglichen Grundkapitals sämtlich zur Anwendung zu bringen. P i c Ν . 1419. 27 H G B § 278 u n d Kommentare dazu. 28 H G B § 284. D a z u S t a u b A n m . 1 u. 2; SchweizBG-Praxis V . N . 26. Anders SchweizEntw A r t . 652. 29 N i c h t erforderlich sind Gründerberichte, Prüfung durch Revisoren usw., da der Stand des Unternehmens aus der Bilanz ersichtlich ist. V i v a n t e Ν . 514; L e h m a n n S. 459ff.; S t a u b , § 279, 6. 80 L e h m a n n S. 471; S t a u b § 287, 3. Die Schweiz. Praxis legt auch hier der Eintragung heilende W i r k i m g bei. Vgl. S t r ä u l i S. 30. 26

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

5. B e z u g s r e c h t e . E i n Vorrecht der Stammaktionäre auf den Bezug der neuen A k t i e n (Bezugsrecht, Vorbezugsrecht) entspricht zwar einem Gebot der Billigkeit insofern, als die A k tionäre durch die Erhöhung i n ihren Ansprüchen auf den Gewinn u n d das L i q u i d â t beeinträchtigt oder die alten A k t i e n entwertet werden 3 1 , darf aber i m Zweifel n i c h t vermutet werden u n d ist auch aus dem Grundsatze der Gleichberechtigung n i c h t abzuleiten 3 2 . Soweit dagegen durch gesetzliche Vorschriften, durch das S t a t u t oder den Erhöhungsbeschluß Bezugsrechte gewährt werden, bilden diese den I n h a l t eines unentziehbaren u n d auf D r i t t e übertragbaren Sonderrechts 33 . I I . 1. D i e H e r a b s e t z u n g des G r u n d k a p i t a l s , gleichviel ob sie zum Zwecke der Rückerstattung überflüssiger M i t t e l an die Gesellschafter oder zum Zwecke geschieht, das Sollvermögen der Gesellschaft m i t dem durch Verluste geschwächten Grundvermögen i n Übereinstimmung zu bringen u n d schon nach Abzug eiiier verminderten Grundkapitalsziffer Dividenden ausrichten z u können, entzieht den Gläubigern einen Teil ihres H a f t o b j e k t e s 3 4 . Die Zulässigkeit der Herabsetzung hat sich daher n u r zögernd B a h n gebrochen, ist jedoch zur Zeit allgemein anerkannt. Durchweg w i r d daran festgehalten, daß die Gläubiger, deren Forderungen bereits vor der Herabsetzung begründet sind, Anspruch auf Befriedigung aus dem bisherigen Grundkapital haben. Doch gehen die Gesetzgebungen i n Ansehung v o n A r t u n d U m f a n g der zum Schutze der Gläubiger zu treffenden Maßnahmen noch weit auseinander. Vielfach w i r d nach englischem V o r b i l d die Durchführung gerichtlicher M i t w i r k u n g unterworfen, u n d bedarf es z u ihrer W i r k samkeit eines gerichtlichen Beschlusses 35 . Umgekehrt begnügt 81

83 V i v a n t e Ν . 513. So ζ. B . P i c Ν . 1410. S. i m einzelnen L e h m a n n S. 461 ff., Kommentare zu H G B §§ 282, 283; P i c Ν . 1409ff.; G ü l d e n s t e i n a . a . O . 84 Man unterscheidet demnach e f f e k t i v e u n d z i f f e r n m ä ß i g e (nominelle, deklarative) Herabsetzung. Die Ausdrücke sind n i c h t glücklich gew ä h l t , insofern die Herabsetzung stets n u r das Sollvermögen, bzw. die Grundkapitalziffer zum Gegenstand hat. 35 Schwed. Ges. §§ 49, 50. N a c h italienischem Recht (code d. comm. A r t . 101) haben die Gläubiger innerhalb drei Monaten das Recht, E i n spruch zu erheben. Das Gericht entscheidet hierüber nach freiem Ermessen. So V i v a n t e u. N a v a r r i n i a. a. O. B e t r . die sonstigen Rechte dieser Gruppe, insbes. das e n g l . Recht, s. L e h m a n n S. 614, 640. Innerhalb des K o n zessionssystems bedarf die Herabsetzung staatlicher Genehmigung. A H G B A r t . 248, Österr. Reg. § 18. Dazu P i s k o S. 414. 88

10

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

sich das französische Recht damit, die Herabsetzung den älteren Gläubigern gegenüber als unwirksam z u erklären, u n d auch dies nur, sofern das Grundkapital effektiv gemindert w i r d 3 6 . Das A H G B u n d seine Tochterrechte schlagen einen Mittelweg ein. Entsprechend den Vorschriften über die L i q u i d a t i o n haben die Organe der Gesellschaft die Gläubiger zur Anmeldung ihrer Ansprüche öffentlich aufzufordern. Innerhalb bestimmter, meist auf etwa ein Jahr bemessener Frist dürfen weder die Einlagen zurückerstattet oder erlassen, noch Dividenden ausgeteilt werden (sog. Sperrfrist). Die angemeldeten Forderungen sind zu befriedigen, bedingte, noch nicht verfallene oder bestrittene Ansprüche sind sicherzustellen 3 7 . A u c h innerhalb dieser Gruppe treten uns zwei abweichende Systeme entgegen, was das Verhältnis der erwähnten Schutzmaßnahmen zu den übrigen Wirkungen der Herabsetzung anbetrifft. Nach n o r w e g i s c h e m u n d d ä n i s c h e m Recht w i r d die Herabsetzung i n ihren sämtlichen Auswirkungen erst nach A b l a u f der Sperrfrist rechtsgültig. Bis zu diesem Zeitp u n k t e bleibt auch für die Ansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft das bisherige G r u n d k a p i t a l maßgebend 3 8 . F ü r das A H G B , das deutsche H G B u n d das schweizerische OR w i r d v o n der herrschenden Ansicht m i t Recht die Auffassung vertreten, daß die Interessen der Gläubiger ausreichend gewahrt sind, wenn vor A b l a u f der Sperrfrist reale Auskehrungen aus dem Vermögen unterbleiben. Daher k a n n die Herabsetzung, sobald sie v o n der Generalversammlung beschlossen worden ist, i n das Handelsregister eingetragen, veröffentlicht u n d d a m i t für wirksam erklärt werden. M i t diesem Z e i t p u n k t k a n n das herabgesetzte Grundk a p i t a l i n die Bilanz eingestellt werden m i t der W i r k u n g , daß die 36

P i c Ν . 1434, 1435, C o p p e r - R o y e r S. 630. Das Belg. Ges. A r t . 71 bezieht auch die nominelle H . ein. 37 A H G B A r t . 214, 248, SchweizOR A r t . 624, 626, 670; H G B §§288—291; dazu eine Reihe v o n Vorschriften der GoldbüanzV u n d der D u r c h f V dazu. Siehe S t a u b § 288 E i n l . Darüber, daß die Gläubigerschutzvorschriften trotz des z u engen W o r t l a u t s v o n A H G B A r t . 248 u n d O R A r t . 670 auch für den F a l l n u r ziffernmäßiger Herabsetzimg anwendbar sind, besteht für das geltende Schweiz. Recht Einverständnis. Siehe F i c k a. a. O. (anders E n t w u r f A r t . 744). Dasselbe güt bei U m w a n d l u n g eines Teils des Grundkapitals i n einen Reservefonds. 38 N o r w . Ges. § 85, Dänisches Ges. §§ 22—24. Dieselbe Auffassung w i r d v o n einzelnen Schriftstellern für das deutsche Recht vertreten. S. z. B . S i m o n S. 215.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

Aktionäre schon j e t z t bedingt betagte Ansprüche auf teilweise Rückgewähr ihrer Einlagen u n d die auf G r u n d der herabgesetzten Ziffer berechneten Dividenden erlangen 3 9 . 2. D a das Grundkapital dem Gesamtnennbetrag der A k t i e n zu entsprechen hat, ist nach erfolgter Herabsetzung die Übereinstimmung zwischen den Nennbeträgen u n d dem reduzierten G r u n d k a p i t a l herzustellen. Dieses Ziel läßt sich auf verschiedenem Wege erreichen: a) durch Kraftloserklärung (Amortisation) v o n A k t i e n . Es werden soviel A k t i e n , als der Gesamtnennwert, u m den das Grundk a p i t a l herabgesetzt ist, erfordert, v o n der Gesellschaft zurückgekauft, ausgelost oder gekündigt u n d alsdann für kraftlos erk l ä r t . Die Ausgleichung geschieht durch Wegfall v o n Mitgliedschaftsrechten. Die Aktionäre werden sonach v o n der Herabsetzung ungleich b e t r o f f e n 4 0 ; b) durch Herabsetzung des Nennbetrags der A k t i e n i m Verhältnis des verminderten Grundkapitals 4 1 , so daß sämtliche A k t i o näre i n gleicher Weise betroffen u n d ihre Rechte auf das L i q u i d â t u n d den Gewinn, weil das Beteiligungsverhältnis dasselbe bleibt, nicht beeinträchtigt werden; c) durch Zusammenlegung v o n A k t i e n , d . h . die Aktionäre erhalten an Stelle der bisherigen eine kleinere Zahl A k t i e n v o n gleicher rechtlicher Bedeutung 4 2 . Die Zusammenlegung n ö t i g t diejenigen Aktionäre, die nicht hinreichend alte A k t i e n besitzen, als zum U m tausche gegen neue A k t i e n erforderlich sind (sog. Aktienspitzen), entweder A k t i e n hinzuzukaufen oder sich m i t einer A b f i n d u n g zu begnügen. Soweit jedoch gesetzlich ein bestimmter Mindest-

39

L e h m a n n S. 641; S t a u b - P i s k o A r t . 248 I I § 3; S t a u b - P i n n e r § 291, 19; F i s c h e r S. 334 u n d die A n m . 16 u. 17 Angeführten. W i r d nach Eintragung der Herabsetzung der K o n k u r s über die Gesellschaft eröffnet, so werden die alten Gläubiger vorweg befriedigt, dagegen sind die Aktionäre den neuen Gläubigern gleichberechtigt. 40 A u c h bei Amortisation finden die Gläubigerschutzvorschriften stets Anwendung. Die i n SchweizOR A r t . 670 I V festgesetzte Ausnahme ist v o m SchweizEntw A r t . 743 I I m i t Recht beseitigt worden. 41

A k t i e n m i t gleichen Nennbeträgen werden gleichmäßig, verschiedene Kategorien m i t ungleichen Nennbeträgen verhältnismäßig herabgesetzt. 42

Z u m Beispiel auf je drei auf 1000 lautende alte A k t i e n entfallen ein oder zwei neue A k t i e n von 1000.

12

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

nennbetrag vorgeschrieben i s t 4 3 , läßt sich eine ziffernmäßige Herabsetzung für Gesellschaften, deren A k t i e n n u r auf den zulässigen Mindestbetrag lauten, auf anderem Wege nicht erzielen. Das Deutsche H G B (§ 290) gewährt deshalb der Gesellschaft v o n Gesetzes wegen das Recht, A k t i e n , die i h r n i c h t innerhalb bestimmter F r i s t z u m Zwecke des Umtausches eingereicht worden sind, oder deren Zahl zur Zusammenlegung n i c h t ausreicht, für kraftlos z u erklären u n d die an Stelle der kraftlos erklärten ausgegebenen neuen A k t i e n auf Rechnung der Beteiligten zu veräußern 4 4 . Mangels einer solchen gesetzlichen Vorschrift ist jedoch die Zusammenlegung n u r zulässig, wenn sämtliche Aktionäre dem Herabsetzungsbeschluß zustimmen oder das ursprüngliche Statut die Aktionäre verpflichtet, sich der Zusammenlegung u n d anteilsmäßigen A b f i n d u n g zu unterziehen 4 5 . 3. Die Herabsetzung k a n n wie sonstige Statutenänderungen n u r v o n der Generalversammlung m i t dem hierfür vorgeschriebenen 4 6 oder für sonstige Statutenänderungen erforderlichen Mehr beschlossen werden. Der Beschluß hat sämtliche wesentlichen Bestandteile der Herabsetzung z u umfassen : den Betrag, zu dem oder bis z u dem das G r u n d k a p i t a l herabzusetzen ist, den Zweck (effektive oder ziffernmäßige Herabsetzung) sowie die F o r m der Herabsetzung: Kraftloserklärung, Herabsetzung des Nennbetrags der A k t i e n , Zusammenlegung. Dagegen entscheiden die Verwaltungsorgane über die einzelnen technischen Maßnahmen der Durchführung, ob die alten A k t i e n m i t vermindertem Nennbetrag (Abstempelung) oder neue A k t i e n auszugeben sind usw. Gleichwie für die Erhöhung des Grundkapitals, so muß es auch hier als ω

So H G B § 180. (Die Mindestnennbeträge von 1000 u n d 200 sind durch die D V z. G B V § 43 auf 100 u n d 20 Reichsmark herabgesetzt worden.) Undurchführbar ist die Herabsetzung unter das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital. So nach der deutschen G B V (§ 10) 5000 Reichsmark. D ä n . Ges. § 22: 5000 Kronen. 44 D i e Zusammenlegung ist auch i m Falle, daß die Herabsetzung durch R e d u k t i o n der Nennbeträge zu erzielen wäre, zulässig. Anders für die Umstellung s. S t a u b § 288, 21. 45 R O H G X X 96, X X V 262; L e h m a n n S. 626ff.; S t a u b - P i s k o A r t . 248 I I § 3; P i c § 1434 u n d die S. 165 A n m . 2 Angeführten. Der SchweizEntw A r t . 742 I I I gestattet die Zusammenlegung n u r bei Zustimm u n g sämtlicher Aktionäre. 46 E i n qualifiziertes Mehr verlangt das H G B , außerdem gesonderte Beschlußfassung der Stamm- u n d Prioritätsaktionäre (§ 288).

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

zulässig erachtet werden, daß der geeignete Zeitpunkt, zu dem oder bis zu dem die Herabsetzung durchzuführen ist, dem Ermessen der Verwaltungsorgane überlassen bleibt 47 . Wirksam w i r d die Herabsetzung m i t der Eintragung u n d Veröffentlichung i m Handelsregister 4 8 . Die Anmeldung k a n n sofort erfolgen, ohne daß der Nachweis der bereits vollzogenen Durchführung (Herabsetzung der Nennbeträge usw.) zu erbringen i s t 4 9 . Ebensowenig ist i n Ermangelung abweichender gesetzlicher Vorschriften die durchgeführte Herabsetzung nochmals anzumelden u n d einzutragen 5 0 . 4. Sämtliche Aktionäre müssen i n gleichem Verhältnis v o n der Herabsetzung betroffen werden. Einseitige Herabsetzung n u r einer besonderen Gattung (Stammaktien, Vorzugsaktien) würde den Grundsatz der Gleichberechtigung 5 1 verletzen u n d ist daher n u r m i t Zustimmung sämtlicher Aktionäre zulässig. W o h l aber können einzelne A k t i e n innerhalb der gleichen Kategorie i n stärkerem Maße herabgesetzt oder zusammengelegt werden als andere, deren Besitzer durch Leistung v o n Zuzahlungen dem Unternehmen die zum Zwecke der Sanierung erforderlichen Betriebsmittel zuführen 5 *. 5. W i r d das Grundkapital gleichzeitig u m denselben Betrag erhöht u n d herabgesetzt, so sind beide Beschlüsse durcheinander bedingt und die Herabsetzung nur insoweit wirksam, als das erhöhte Grundkapital aufgebracht w i r d 5 3 . 47

L e h m a n n S. 619; anders nach deutschem Recht S t a u b § 288, 15. L e h m a n n S. 636; P i s k o S. 415; S t a u b § 289, 1; SchweizBG-Praxis X I I I N . 88. 49 A u c h stehen der Gesellschaft keinerlei Zwangsmittel zu, u m die Aktionäre zur Einlieferung behufs Herabsetzung des Nennbetrags (Abstempelung) zu verhalten. S. S t a u b § 290 E i n l . 50 Das H G B erfordert Eintragung des Beschlusses wie der erfolgten Herabsetzimg. § 2891, 291. Ebenso sieht das österr. Reg. zwei Eintragungen v o r (§18 I V , 15 V I ) . U n t e r erfolgter Herabsetzung versteht die herrschende Meinung die vollzogene Herabsetzung des Nennbetrages, Zusammenlegung oder Kraftloserklärung, n i c h t jedoch die E i n h a l t u n g der Gläubigerschutzvorschriften. 48

51 L e h m a n n S. 621, 629; S t a u b § 250, 9; 288, 12; S t r ä u l i S. 21. Α . M B a c h m a n n , OR A r t . 627 A n m . 2c. 52 Siehe unten § 109. M H o r r w i t z S. 450, R O H G X X V 266, SchweizBG-Praxis I N . 181; L e h m a n n S. 638; S t a u b § 290, 13—15; H o r r w i t z S. 450; P i c Ν . 1427, 1439.

1

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschaften.

§ 105.

VI. Ausschließung und Austritt. Amortisation der Aktien*. I . A u s s c h l i e ß u n g u n d A u s t r i t t . Die Mitgliedschaft w i r d beendigt durch Übertragung der A k t i e a n D r i t t e oder die Gesellschaft, durch Übergang auf die Erben oder sonstige Rechtsnachfolger, ferner dadurch, daß der A k t i o n ä r aus der Gesellschaft ausscheidet oder v o n i h r ausgeschlossen wird. N u r v o n den letzterwähnten Fällen ist hier zu handeln. Die Beendigungsgründe der Mitgliedschaft ziehen entweder nur das Ausscheiden des einzelnen A k t i o n ä r s nach sich, während die Mitgliedstelle des Ausscheidenden als solche erhalten bleibt (so bei Kaduzierung). Oder es werden v o n den Anteilsrechten, i n die die Grundkapitalssumme zerlegt ist, einzelne beseitigt, so daß die Z a h l der Mitgliedstellen sich vermindert. I n letzterem Falle spricht m a n vonEinziehung oder A m o r t i sation ( E n t k r ä f t u n g ) der A k t i e n . I m Gegensatze zur Personengesellschaft wie z u den Personalverbänden (Vereine, Genossenschaft) sind sowohl A u s t r i t t wie Ausschließung der Aktionäre den Schranken unterworfen, die aus der N a t u r der Aktiengesellschaft als einer rein kapitalistischen, auf Vermögenseinlagen gegründeten u n d persönliche Leistungen der Mitglieder als solcher ausschließenden Gesellschaft fließen. Daher steht der Gesellschaft kein Recht zu, den A k t i o n ä r aus Gründen seines persönlichen Verhaltens a u s z u s c h l i e ß e n . V o n Gesetzes wegen ist nur die Ausschließung wegen Nichterfüllung der Einlagepflicht (Kaduzierung) zugelassen 1 . Ebenso ist ein gesetzliches A u s t r i t t s r e c h t entweder grundsätzl i c h ausgeschlossen, wie i n den Ländern des A H G B 2 , oder nur bei Vorliegen allgemeiner, von den persönlichen Verhältnissen der

* L e h m a n n I I S. 125ff., 617ff.; B e h r e n d § 143; F i s c h e r § 34; H o r r w i t z § 93; S t a u b - P i s k o , E x k u r s 1 zu A r t . 248, Kommentare zu H G B § 227; P a s s o w , Die Aktiengesellschaft, S. 234ff. — P i c Ν . 1433, 2272; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 752, 753; V i v a n t e Ν . 518, 520, 591—598; N a v a r r i n i Ν . 408ff. 1 2

S. u n t e n § 113.

Ausnahmen für einzelne Fälle v o n Vereinigung oder Umwandlung : So w i r d für das Schweiz. Recht ein Abschichtungsrecht bei Fusion für die Aktionäre der aufgenommenen Gesellschaft angenommen. B a c h m a n n A r t . 669 A n m . 6.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

Aktionäre unabhängiger Voraussetzungen gestattet 3 . Der Gesell schaftsvertrag k a n n zwar sowohl der Gesellschaft wie den Gesellschaftern das Recht einräumen, das Ausscheiden zu bewirken (Amortisation durch Kündigung, s. unten I I ) . A l l e i n weder können die zugelassenen gesetzlichen Ausschließungsgründe erweitert noch über die Einlagepflicht hinausgehende Verpflichtungen i n d i r e k t dadurch erzwungen werden, daß den Mitgliedern die K ü n d i g u n g angedroht w i r d 4 . Dies alles ändert sich, sobald der rein kapitalistische Charakter der A G durch Zulassung v o n Nebenleistungspflichten alteriert wird. Die sog. Nebenleistungsaktiengesellschaft reiht sich den sonstigen Personalverbänden an, u n d es muß hier sowohl der Gesellschaft das Recht zustehen, ihre Mitglieder wegen gesellschaftswidrigen Verhaltens auszuschließen, wie dem Gesellschafter aus Gründen, die i h m das weitere Verbleiben unerträglich machen, aus der Gesellschaft auszutreten 5 . I I . E i n z i e h u n g ( A m o r t i s a t i o n ) . D u r c h die Einziehung werden einzelne Anteilsrechte als solche beseitigt 6 . Die A k t i e ist m i t vollzogener Amortisation rechtlich vernichtet u n d k a n n auch zugunsten des gutgläubigen Erwerbers keine Rechte mehr begründen. Dasselbe g i l t für die m i t der A k t i e verbundenen D i v i dendenscheine. Die Amortisation muß i m S t a t u t vorgesehen sein 7 . Sie vollzieht sich entweder durch Individualrechtsgeschäft ( K a u f , Tausch, Vergleich) oder durch einseitige Willenserklärung der Gesellschaft oder der A k t i o n ä r e 8 . I n ersterem Falle spricht m a n v o n f r e i w i l l i g e r , i n letzterem v o n Z w a n g s a m o r t i s a t i o n . Entweder w i r d eine bestimmte Z a h l v o n A k t i e n j ä h r l i c h ausgelost oder, sei es v o n der Gesellschaft, sei es v o n den Aktionären, gek ü n d i g t 9 . Die Auslosung pflegt vorgesehen z u werden, wenn sämtliche A k t i e n nach u n d nach entkräftet werden sollen, während 8

So nach italienischem Recht (Cod. d. comm. art. 158) das d i r i t t o d i recesso bei Erhöhimg oder Wiederherstellung des Grundkapitals usw. S. V i v a n t e Ν . 517ff.; N a v a r r i n i a . a . O . 4 R G E X L I X 79. * Näheres bei F i s c h e r § 54 I I I . S. auch oben § 92. 6 Z u unterscheiden v o n der Kraftloserklärung verlorener A k t i e n urkunden. S. L e h m a n n § 59a. 7 H G B § 227 I , SchweizOR A r t . 628 Ziff. 1 ; SchweizEntw A r t . 626 Ziff. 3; N o r w . Ges. § 29 I I I . 8 S. i m einzelnen S t a u b § 185, 3, § 227, 2, 17. 9 Die Z a h l der zu amortisierenden A k t i e n k a n n i m Statut festgesetzt oder dem Ermessen der Organe überlassen werden.

Dritter A b s c h n i t t . D i e Kapitalgesellschften.

1

der K ü n d i g u n g n u r b e s t i m m t e K a t e g o r i e n unterworfen

werden10.

D i e K ü n d i g u n g darf, wie bereits e r w ä h n t , n i c h t d a z u m i ß b r a u c h t werden, u m v o n den A k t i o n ä r e n b e s t i m m t e Leistungen oder ein b e s t i m m t e s i n d i v i d u e l l e s V e r h a l t e n z u e r z w i n g e n . Sie d a r f

daher

n u r u n t e r g l e i c h f ö r m i g e n , g e g e n s ä m t l i c h e A k t i o n ä r e oder g e g e n einzelne

Gruppen

gleichzeitig

durchführbaren

Bedingungen

er-

folgen 11. J e n a c h d e m die z u r R ü c k z a h l u n g der a m o r t i s i e r t e n A k t i e n erforderlichen

Beträge

eine

Minderung

w i r k e n oder n i c h t , unterscheidet

des

Grundvermögens

m a n zwischen

be-

Amortisation

aus d e m G r u n d k a p i t a l und d e m R e i n g e w i n n . Die

Amorti-

s a t i o n aus d e m G r u n d k a p i t a l i s t n u r u n t e r E i n h a l t u n g der f ü r die H e r a b s e t z u n g g e l t e n d e n V o r s c h r i f t e n z u l ä s s i g 1 2 . Sie s e t z t , w i e j e d e H e r a b s e t z u n g , eine Ä n d e r u n g des S t a t u t s v o r a u s u n d i s t als solche im

Handelsregister

einzutragen.

W e r d e n die zur E i n l ö s u n g

der

10

Anwendungsfälle der Einziehung: F r e i w i l l i g e Amortisationen pflegen meist vorgenommen zu werden, u m die A k t i e n bei einem für die Gesellschaft günstigem Kursstande zu erwerben. Die Auslosung w i r d insbesondere bei heimfälligen Unternehmen zur Anwendung gebracht, die nach A b l a u f der Konzession unentgeltlich an den Staat oder die Gemeinde fallen, so daß die Aktionäre sukzessive aus dem Reingewinn abgeschichtet werden. Ebenso bei Terraingesellschaften bei sukzessiver Parzellierung und Veräußerung. W i r d , wie bei Terraingesellschaften vielfach üblich ist, n u r eine sog. Teilamortisation vorgenommen, z. B . die A k t i e n von 2000 auf 1000 amortisiert, so liegt keine Einziehung, sondern n u r eine durch Auslosung bestimmte Herabsetzung des Nennbetrags vor, wodurch der E i n t r i t t der L i q u i d a t i o n b e w i r k t w i r d . S. B e h r e n d S. 953, A n m . 21; F i s c h e r S. 173ff.; P a s s o w S. 236. M i t der K ü n d i g u n g verfolgen die Gesellschaften vorzugsweise den Zweck einer Beseitigung v o n Vorzugsaktien nach Wegfall der für die Ausgabe maßgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse. Sie findet insbesondere Anwendimg bei Mehrstimmrechtsaktien u n d solchen m i t maxim a l begrenzter Dividende. S. F l e c h t h e i m u n d W o l f f , Die Satzungen der deutschen A G , S. 10; P a s s o w S. 241 ff., 340ff. — D a die Aktionäre bei Zwangsamortisation u. U . durch Einlösung zu ungünstigen Kursen benachteiligt werden, erhalten die Inhaber der amortisierten A k t i e n Genußscheine m i t A n t e i l a m Gewinn u n d L i q u i d â t unter Vorgang der Aktionäre. W i r d m i t den Genußscheinen das Stimmrecht verbunden, so findet nur eine U m w a n d l u n g statt, da die Genußscheininhaber dieses Falls die Rechtsstellung v o n Aktionären behalten. L e h m a n n S. 141; F i s c h e r S. 170 A n m . 1; S t a u b § 179, 28; SchweizEntw A r t . 745. 11 Bestritten; wie i m T e x t B e h r e n d S. 950 A n m . 10; S t a u b § 227, 5. R G E X L I X 79. " H G B § 227 I I , N o r w . Ges. § 24 H , Dänisches Ges. § 23 V. Anders SchweizOR A r t . 670 I V . S. dagegen SchweizEntw A r t . 743 H .

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

177

A k t i e n b e s t i m m t e n B e t r ä g e d e m R e i n g e w i n n e n t n o m m e n , so b l e i b t das

Grundkapital

unberührt.

Daher

ist

trotz

Minderung

des

G e s a m t n e n n b e t r a g s d e r A k t i e n das b i s h e r i g e G r u n d k a p i t a l i n d i e Bilanz einzustellen13. Z u r A m o r t i s a t i o n darf n u r der Reingewinn

verwendet

werden.

Daher

dürfen

verfügbare

Rücklagen,

ab-

gesehen v o n b e s o n d e r e n A m o r t i s a t i o n s f o n d s u n d i n E r m a n g e l u n g einer i h r e bisherige B e s t i m m u n g a b ä n d e r n d e n oder die A m o r t i s a t i o n zulassenden S t a t u t v o r s c h r i f t ,

nicht in Anspruch

genommen

werden. Ebensowenig darf die D o t i e r u n g gesetzlicher oder s t a t u t a r i s c h e r R e s e r v e n u n t e r b l e i b e n 1 4 . D i e A m o r t i s a t i o n aus d e m R e i n gewinn ihrer

erfordert

Wirksamkeit

keine Statutenänderung u n d bedarf daher keines

zu

Registereintrags 15.

Die A m o r t i s a t i o n vollzieht sich n a c h einzelnen Gesetzgebungen d u r c h V e r n i c h t u n g der A k t i e n u r k u n d e n 1 6 ,

nach anderen

bereits

d u r c h K u n d g a b e der A u s l o s u n g oder K ü n d i g u n g a n die A k t i o n ä r e . 18

So B e h r e n d S. 953 A n m . 21; L e h m a n n I S. 140 A n m . 2, I I S. 294 A n m . 3; d e r s e l b e , Z H R L X X 406; R e i s c h - K r e i b i g § 21; S t a u b P i s k o , E x k u r s zu A r t . 248 § 6 ; P i s k o S. 402; F i s c h e r S. 53, S. 180 A n m . 17; N e u b u r g e r i n LeipzZ 1913 S. 262ff.; V i v a n t e Ν . 595; Ööterr. Aktienreg. § 49 V I ; Österr GmbH-Ges. § 58; E n t w . eines Ungar. Ges. über Aktiengesellschaften i. Z H R L X X X I V 367. Andere nehmen an, daß das Grundkapital herabgesetzt werde, dafür aber ein den amortisierten A k t i e n entsprechender Amortisations- oder Reservefonds i n die Passiven einzustellen sei. S i m o n , Bilanzen S. 220ff.; R e h m , Bilanzen S. 179ff.; R i n g S. 620; L e h m a n n - R i n g § 227 N . 5; P a s s o w S. 235. Wiederinn andere stellen die Amortisation aus dem Reingewinn der A m o r t i s a t i o n aus dem G r u n d k a p i t a l gleich. S t a u b § 227, 13. Über die verschiedenen Ansichten s. L e i s t i n Holdheims Monatsschr. 23 S. 3 I f f . — D i e Fehlerquelle liegt einmal darin, daß m a n i n der Minderung der Gesamteinlageziffer — u n d n u r diese k o m m t hier i n Frage — eine automatische Herabsetzung des Grundkapitals als solchen erkennt, ohne dessen verschiedene Bedeutung als Haftungsziffer u n d Gesamteinlageziffer zu unterscheiden. W e i l aber, sofern m a n Herabsetzung des Grundkapitals annimmt, die A m o r t i s a t i o n aus dem Reingewinn zu einer Amortisation aus dem Grundkapital würde (so auch ausdrücklich S t a u b a. a. O.), w i l l man das angeblich geminderte Grundkapital durch einen Amortisationsfonds ausgleichen. Sodann verkennt man, daß die Rückzahlung der A k t i e n nicht „aus dem G r u n d k a p i t a l " erfolgt, somit keine Herabsetzung bewirkt. Vielmehr geschieht die Rückzahlung aus dem V e r m ö g e n der A G . Richtig R e i s c h - K r e i b i g a. a. O. 14

B e h r e n d S. 953; F i s c h e r S. 179. A . M . S t a u b A n m . 12. Anders, wenn Minderung des Grundkapitals auch bei A m o r t i s a t i o n aus dem Reingewinn angenommen w i r d . So S t a u b A n m . 15, H o r r w i t z S. 444. S. dagegen B e h r e n d S. 955, L e h m a n n - R i n g N . 7. 16 SchweizOR A r t . 628, ebenso für das franz. Recht P i c Ν . 1433. 15

Λ ν i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I . 1. Tl.!.

\2

18

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

N u r i m Falle der freiwilligen A m o r t i s a t i o n muß die beabsichtigte Tilgung durch Vernichtung der A k t i e oder auf andere Weise erkennbar gemacht werden 1 7 . Die Durchführung der Amortisation ist Sache der Verwaltungsorgane. Doch hat bereits das Statut die A r t der A m o r t i s a t i o n wie die sonstigen wesentlichen Modalit ä t e n festzusetzen 18 *

§ 1Ό6.

VII· Auflösung und Liquidation*. I . Die A u f l ö s u n g s g r ü n d e der Aktiengesellschaft sind i n der Gesetzgebung n i c h t erschöpfend aufgezählt. Ausdrücklich erwähnt werden i n der Gruppe des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches n u r : 1. Beschluß der Generalversammlung, 2. A b l a u f der satzungsgemäßen Dauer u n d 3. K o n k u r s 1 . Weitere Auflösungsgründe sind Aufhebung durch die Staatsgewalt aus öffentlichrechtlichen Gründen 2 , Unerreichbarkeit des Gesellschaftszweckes, eofern eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens nicht m i t Mehrheitsbeschluß zulässig i s t 3 oder die Gesellschaft nur für vorübergehende Zwecke errichtet worden ist (Ausstellungen u. dgl.). Ebenso führen Beschlüsse, wodurch das Vermögen als Ganzes veräußert, eine Gesellschaft m i t einer anderen vereinigt oder i n eine andere Gesellschaftsform umgewandelt 4 oder der Sitz ins Aus17

S t a u b § 227, 3 ; F i s c h e r S. 182. E i n allgemeiner Vorbehalt i n den Statuten genügt nicht. § 227, 8 ; H o r r w i t z S. 444. 18

Staub

* S. die Schriften v o n W i m p f h e i m e r u n d S r a f f a B a n d I S. 690, ferner L a b e s , Schulden der reichsprivatrechtlichen juristischen Personen, (1913); L e h m a n n § 94ff.; F i s c h e r § 57ff.; B e h r e n d §138; S i m o n , Z H R X L , 15; W i e n e r , Z H R X X V I I , 434ff.; B e t t , K o n k u r s der A G und ihre Erneuerung (1904); J ä g e r , L Z V I I 365; T h a l l e r , Annales de droit commercial V I I I , 177ff.; P i c N . 556ff., 1220ff.; V i v a n t e Ν . 57, 59, 62—66; N a v a r r i n i Ν . 569—590; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 1083—1098; S c h o l z , Fortsetzung der aufgelösten G m b H u n d A G , Z H R X C I I I , 73ff.; W i m p f h e i m e r , Unabänderlichkeit der Auflösung v o n Kapitalgesellschaften, Z H R X C V , 129ff. 1 H G B § 292, SchweizOR A r t . 664. 2 D B G B § 43, SchweizZGB A r t . 57 I I I . 3 So SchweizOR A r t . 627 I I . Anders das deutsche Recht. S. L e h m a n n I I S. 147ff., 510. 4 H G B § 303—307. Näheres hierüber unten § 122.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

19

land verlegt w i r d 5 , ohne weiteres die Auflösung herbei. A u f Grund individueller i n der Person des Aktionärs liegender Umstände kann die Auflösung ebensowenig wie der A u s t r i t t verlangt werden. Wohl aber k a n n das Statut den A k t i o n ä r e n ein Kündigungsrecht einräumen oder die Gesellschaft für den F a l l des Todes eines M i t glieds für aufgelöst erklären®. Die Vereinigung aller A k t i e n i n einer H a n d f ü h r t als solche nicht die Auflösung herbei 7 . Wegfall sämtlicher Mitglieder infolge Amortisation aller A k t i e n hat ohne weiteres den A n f a l l an den Staat zur Folge 8 . Die Auflösung ist i m Handelsregister einzutragen, t r i t t indes bereits m i t E i n t r i t t der erwähnten Tatsachen ein 9 . I I . D i e L i q u i d a t i o n . Löst sich die Gesellschaft infolge K o n kurseröffnung auf, so geschieht die A b w i c k l u n g durch die K o n k u r s Verwaltung. Die Organe verlieren die Verfügung über das Gesellschaftsvermögen u n d haben nur die Rechte der Gesellschaft gegen die Masse zu wahren 9 ®. I m Falle der Vereinigung, z. T . auch bei Umwandlung, geht das Vermögen durch Gesamtnachfolge auf die neue Gesellschaft über. I n sämtlichen übrigen Fällen t r i t t die Gesellschaft i n das Liquidationsstadium 1 0 . Z u m Unterschied v o n der O H G u n d K G ist die L i q u i d a t i o n der A G notwendige gesetzliche Folge der Auflösung u n d durch zwingende Rechtssätze geregelt. D o r t ist sie Ausfluß eines den Mitgliedern zustehenden verzichtbaren Rechts. F ü r die A G sowie die sonstigen Grundkapitalsgesellschaften erheischt dagegen die reine Vermögens6 M a m e l o k , Die juristischen Personen i m internationalen P r i v a t recht S. 234; K . W i e l a n d , ZSchweizR N . F . X L I I I S. 268ff.; R G E V I I 68, L X X X V I I I 53, C V I I 97; K l e i n , Zeitschr. Völkerr. X , 587 A n m . 1; F i s c h e r S. 88; S t a u b § 292, 20. S. jedoch neuerdings die i n Zeitschr. für ausl. u. intern. P R I I . Jahrg., Sonderheft N . 23 u. 24, mitgeteilten Entscheide ; ferner W . H a m e l , ebendaselbst Jahrg. I I (1928) S. 1002. 8 R G J W 1904, 44 N . 14; LeipzZ 1913, 212 N . 5; S t a u b § 292, 22; F l e c h t h e i m , Organisation der Kartelle, 2. A u f l . S. 289. 7 S. unten § 124. 8 D B G B § 45; SchweizZGB A r t . 57; S t a u b - P i s k o A r t . 242 § 10; S t a u b - P i n n e r § 292, 19. 9 Sie kann jedoch gutgläubigen D r i t t e n n i c h t entgegengehalten werden. öa Näheres über den K o n k u r s der A G bei L e h m a n n § 115; S t a u b P i s k o A r t . 242 § 6; S t a u b - P i n n e r § 292, 7 u n d die daselbst Angeführten. 10 Die Fortdauer nach E i n t r i t t der L i q u i d a t i o n bestimmt sich nach gleichen Grundsätzen wie für die O H G . Die Gesellschaft h a t den Zusatz „ i n L i q . " i n die F i r m a aufzunehmen. S. i m einzelnen L e h m a n n S. 547ff.; S t a u b - P i s k o A r t . 244 § 2; S t a u b - P i n n e r § 292 A n m . 2.

12*

18

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

haftungsowie die Gefahr, daß den Gläubigern ihr einziges Haftungsobjekt vorzeitig entzogen wird, eine Regelung, die den E i n t r i t t ins Liquidationsstadium u n d die d a m i t verbundenen Folgen dem freien Ermessen der Gesellschafter entzieht. I n den Rechten des A H G B findet dieser Gegensatz einmal i n dem die L i q u i d a t i o n einleitenden obligatorischen Aufgebotsverfahren, sodann i n der v o n Rechts wegen eintretenden Änderung der gesamten gesellschaftlichen Verfassung Ausdruck. 1. Sofort nach Beginn des Liquidationsstadiums haben die Liquidatoren die Gläubiger durch öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. Fällige Verbindlichkeiten werden befriedigt. Die für bestrittene oder schwebende Verbindlichkeiten bestimmten Beträge sind zu hinterlegen oder sicher z u stellen. Innerhalb eines Jahres seit der letzten Aufforderung darf das Vermögen weder an die Aktionäre ausgekehrt noch auf andere Weise dem Zugriff der Gläubiger entzogen werden 1 1 . F ü r widerrechtliche Rückzahlungen bleiben die Aktionäre ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben verhaftet 1 2 . Liquidatoren u n d A u f sichtsorgane sind für den Schaden ersatzpflichtig 1 3 . 2. M i t der Auflösung erfährt der gesamte Lebensbereich der Gesellschaft u n d ihrer Organe die durch den Abwicklungszweck bedingten Einschränkungen. Die Gesellschaft kann nach E i n t r i t t i n das Liquidationsstadium nicht mehr fortgesetzt werden 1 4 . Die bisherigen Mitglieder des Vorstandes werden zu Liquidatoren u n d ihre Geschäftsführungs- u n d Vertretungsbefugnisse auf den Kreis der normalen Abwickelungsgeschäfte, Einzelveräußerung, Versilberung der A k t i v e n u n d Tilgung der Passiven, beschränkt 1 5 . Die Prokuren erlöschen u n d können n i c h t mehr neu bestellt werden, während sonstige Handlungsvollmachten entsprechend eingeschränkt werden. Dagegen behält die Generalversammlung einen weitergehenden, wenn auch dem Liquidationszweck entsprechend abgeschwächten Machtkreis. Sie k a n n insbesondere die 11

A H G B A r t . 343, 245 (Der Sperrtermin beträgt für Österreich drei Monate); H G B § 297, 301; SchweizOR A r t . 665, 667. 12 N a c h D H G B § 217 sind die Aktionäre auch den Gläubigern gegenüber verpflichtet. Anders A H G B A r t . 217, SchweizOR A r t . 629. 13 A H G B A r t . 245 I V ; H G B § 241, 298 I I ; SchweizOR A r t . 667 V. 14 R O H G X I V 366; L e h m a n n S. 504, 511. S c h o l z a. a. O. S t a u b Pinner § 307, 1. Ausnahme: H G B § 307 (Übertragung des Vermögens als Ganzen). 15 A H G B A r t . 244, 137; H G B §§ 298, 151; OR A r t . 666, 582.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Veräußerung des Unternehmens als Ganzen beschließen u n d zu diesem Zwecke die Liquidatoren z u m Fortbetriebe des Geschäfts i n bisherigem Umfange ermächtigen 1 0 . Doch dürfen sowohl die Übertragung wie die Eintragung i m Handelsregister erst nach Ablauf der Sperrfrist erfolgen. Die Übertragung geschieht durch Sondernachfolge 17 . Ebenso können noch Statutenänderungen vorgenommen oder sonstige Beschlüsse gefaßt werden, soweit sie nicht, wie Erhöhung oder Herabsetzung des G r u n d k a p i t a l s 1 8 oder Verlegung des Sitzes, durch den Abwicklungszweck ausgeschlossen sind. Gewinne dürfen n i c h t mehr verteilt, die Einlagen i n die Reservefonds brauchen n i c h t mehr vollzogen zu werden. R ü c k ständige Einlagen sind nur soweit, als zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, einzuziehen. I m übrigen bleiben die Rechte der Aktionäre, insbesondere das Stimmrecht u n d die Übertragbarkeit der A k t i e n , gewahrt. I n der Liquidationseröffnungsbilanz sowie den jährlichen Bilanzen ist das Vermögen zum Liquidationswert anzusetzen 19 . Liquidatoren sind mangels abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrages die Mitglieder des Vorstandes oder der Verwaltung. Doch können durch Beschluß der Generalversammlung oder durch das Gericht andere Liquidatoren ernannt werden 2 0 . Die gesetzlichen oder erwählten L i q u i d a t o r e n können jederzeit vôn der Generalversammlung, sämtliche L i q u i d a t o r e n aus wichtigen Gründen durch das Gericht abberufen werden 2 1 . Die L i q u i datoren stehen unter der Aufsicht der Generalversammlung u n d 1C

H G B §§ 303, 305. F ü r das ältere Recht s. W i e n e r a. a. O. — S t a u b P i s k o A r t . 244 § 1. F ü r das S c h w e i z . R e c h t s. B a c h m a n n , O R A r t . 666 A n m . 2. 17 H G B §§ 22, 25; SchweizOR A r t . 181. D a z u oben B a n d I §§ 22—24. D i e Grundsätze über die Übertragung des Unternehmens m i t A k t i v e n u n d Passiven finden auch Anwendung, wenn die Gegenleistung i n A k t i e n besteht. ( H G B § 305.) Sofern dagegen das Vermögen unter Ausschluß der L i q u i d a t i o n (insbesondere auch des Aufgebotsverfahrens) durch Gesamtnachfolge übergehen soll, liegt Vereinigung (Fusion) vor. H G B § 306. 18 L e h m a n n S. 558; S t a u b - P i s k o A r t . 244 § 2. A . M . betr. Erhöhung u n d Herabsetzung des Grundkapitals S t a u b § 294, 11. 19 D H G B § 299; L e h m a n n S. 575ff. 20 S. einerseits A H G B A r t . 244, SchweizOR A r t . 666 (nur gesetzliche oder von der G ener alVersammlung ernannte Liquidatoren), andererseits D H G B § 295: Ernennung durch das Gericht auf A n t r a g von Aktionären oder des Aufsichtsrats. 21 SchweizOR A r t . 666 I I I , H G B § 295 I I I .

18

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

des Aufsichtsrats u n d unterliegen deren Anordnungen. .Doch ist ihre Vertretungsmacht für die zur A b w i c k l u n g gehörigen Geschäfte unbeschränkbar. Soweit nicht i m Gesellschaf tsvertrag oder bei der Ernennung etwas Abweichendes bestimmt worden ist, besteht Gesamtgeschäftsführungs- u n d Vertretungsbefugnis. I m übrigen bestimmen sich die Rechtsstellung sowie die Pflichten der L i q u i datoren nach den für die O H G maßgebenden Grundsätzen 2 2 . Nach Durchführung der L i q u i d a t i o n haben die Liquidatoren Schlußrechnung abzulegen u n d das Vermögen an die Aktionäre auszukehren. Die Inhaber liberierter A k t i e n werden vorweg befriedigt u n d der Rest unter sämtliche Aktionäre verteilt. Reicht das vorhandene Reinvermögen zur Rückerstattung nicht aus, so werden die Aktionäre insoweit zur Einzahlung ihrer rückständigen Einlagen herangezogen, als es die Ausgleichung des Verlustes erfordert. M i t der Schlußabrechnung u n d der Verteilung der L i q u i dationsraten erwirbt der A k t i o n ä r einen Gläubigeranspruch auf das Liquidât23. Die Geschäftsbücher sind an einem von der Registerbehörde oder v o m Gericht zu bestimmenden Orte auf die Dauer v o n 10 Jahren zu hinterlegen. Den formellen Abschluß der L i q u i d a t i o n bildet die Löschung der F i r m a i m Handelsregister. Sie geschieht auf A n t r a g der Liquidatoren, ohne daß die Registerbehörde die endgültige A b w i c k l u n g der Geschäfte zu überprüfen hätte. Die Löschung hat daher n u r deklaratorische Bedeutung, u n d es können sich daran keine weitergehenden Folgen knüpfen, als einer Willenserklärung der L i q u i d a t o r e n zu entnehmen ist. Sie bekundet als solche die vollzogene A b w i c k l u n g u n d d a m i t auch die Beendigung der Befugnisse u n d Ermächtigungen der Organe, f ü h r t jedoch n i c h t das Ende der Gesellschaft als solcher herbei. Sofern sich daher nachträglich noch das Vorhandensein v o n Vermögensgegenständen, wie Schadenersatzansprüche gegen die Organe oder konkursrechtliche Anfechtungsansprüche, herausstellt, k a n n die Gesellschaft nach erneuter Bestellung der Liquidatoren von den Gläubigern i n Anspruch genommen oder das neu zutage tretende Vermögen an die Aktionäre verteilt werden 2 4 . 22 Uber die Erfordernisse der Bestellung u n d die Rechte und Pflichten der Liquidatoren i m einzelnen s. die Kommentare. 23 L e h m a n n S. 593; S t a u b § 300, 13. 24 D H G B § 302 I V , D K O § 207 I I . R O H G X I X 160, 194; R G E I I I 55, X V 102, X L T 93. X C T I 94, C I X 391; L e h m a n n S. 595; L a b e s a. a. O . ;

1

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

vni. Rechte und Pflichten des Aktionärs* A. R e c h t e

d e s

A k t i o n ä r s .

§ 107. 1. A l l g e m e i n e r Die Mitgliedschaftsrechte

Überblick*. i m a l l g e m e i n e n . Die Aktien-

g e s e l l s c h a f t i s t , w e n n a u c h i n d e r ü b e r w i e g e n d e n R e g e l , so d o c h n i c h t begriffswesentlich,

Gesellschaft. I h r e F o r m k a n n a u c h z u anderen

als g e s e l l s c h a f t l i c h e n Z w e c k e n u n d v o n V e r b i n d u n g e n n i c h t gesellschaftlicher N a t u r

( K a r t e l l e u n d d e r e n V e r k a u f s s t e l l e n u s w . ) ge-

w ä h l t werden.

I n F ä l l e n dieser A r t

der M i t g l i e d e r

entsprechend den besonderen Z w e c k e n u n d

bestimmen sich die

Rechte

r i c h t u n g e n solcher V e r b ä n d e 1 . Sofern dagegen die A G i h r e r malen

Bestimmung

u n d Erscheinung

Einnor-

i m Verkehrsleben e n t -

s p r e c h e n d G e s e l l s c h a f t i m w a h r e n S i n n e des W o r t e s i s t ,

können

auch die Mitgliedschaftsrechte u n d deren systematischer

Aufbau

nur unter

Zugrundelegung

des G e s e l l s c h a f t s b e g r i f f s

richtig

ver-

s t a n d e n w e r d e n . D e m g e m ä ß h a t das M i t g l i e d d e r A G g a n z a l l g e m e i n S t a u b § 302, 16—21; S t a u b - P i s k o A r t . 245 § 6. F ü r das Schweiz. Recht s. B a c h m a n n zu O R A r t . 667 A n m . 8, Zürch. Oberg., B l . ZürchRechtsspr 11 N . 183. A u f die Neubesetzimg der Liquidatoren findet SchweizZGB A r t . 393 Ziff. 4 Anwendung. Gemäß SchweizKonkG A r t . 40 k a n n die A G während 6 Monaten nach erfolgter Löschung auch ohne Nachweis neuen Vermögens betrieben werden. A . M . SchweizBG v . 14. März 1916 ( P r V N . 68), m i t der eigenartigen Begründung, daß die A G , weil erst m i t der E i n t r a g u n g entstanden, nach erfolgter Löschung restlos verschwinden müsse ! Darnach wäre die Inanspruchnahme der Gesellschaft, selbst wenn neues Vermögen z u m Vorschein k o m m t , ausgeschlossen. S. dagegen J ä g e r , K o m m e n t a r z u K G A r t . 40 A n m . 1 m i t überzeugenden Gründen. * L e h m a n n § 83ff.; H o r r w i t z , Das Recht der Generalversammlungen, S. 22ff.; F i s c h e r § 52, 55; v . T u h r , B R I , 550ff.; L i p p m a n n , Z H R X X X I X , S. 203ff. ; G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 174ff., 240ff.; B e h r e n d S. 797ff.; W . N o r d , Die Rechte des Aktionärs u n d die Folgen ihrer Verletzung (1925); A . S c h u l t z e , Organschaftsrechte als Sonderrechte, Dogm. Jahrb. L X X V , 455ff.; A . V i g h i , I d i r i t t i i n d i v i d u a l i degli azionisti (1902); V i v a n t e N . 485—489, 516, 517; F l e c h t h e i m , Akzessorische Rechte der Aktionäre, Z B H V . J . S. 271 ff. 1

S. Band I § 37, 41. B e t r . Gesellschaften u n d Kartelle S. 454 A n m . 10. Inwiefern auch hier die aktienrechtlichen Grundsätze über die Mitgliedschaftsrechte, sei es k r a f t ihres zwingenden Charakters, sei es aus anderen Gründen, entsprechend anzuwenden sind, ist hier nicht zu untersuchen.

:

184

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschäften.

das Recht auf E r f ü l l u n g des gesellschaftlichen Zweckes auf. G r u n d der i m Gesellschaftsvertrage vereinbarten M i t t e l u n d Einrichtungen (Grundkapital, Einlagen u n d Nebenleistungspflichten, Organisation der Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane usw.) 2 . Der Aktionär hat das Recht auf Vollzug der gesellschaftlichen Leistungen durch die Mitgesellschafter, auf gesetz- u n d statutengemäße Verwaltung u n d auf Beteiligung a m gesellschaftlichen E r f o l g 3 . Die Verwirklichung des Rechts auf Mitbestimmung der gesellschaftlichen Angelegenheiten geschieht i n F o r m der Ausübung des Stimmrechts u n d der sonstigen Herrschaftsrechte, der Anfechtung gesetz- und statutenwidriger Beschlüsse, der Geltendmachung v o n Ersatzansprüchen gegen die Gesellschaft sowie deren Organe oder gegen die Mitgesellschafter. N u r wer auf den Gang der gesellschaftlichen Angelegenheiten Einfluß gewinnen u n d gegen gesellschaftswidriges Verhalten Einspruch erheben kann, ist Gesellschafter. Die neuere Gesetzgebung h a t daher folgerichtig die erwähnten Rechtsbehelfe, insbesondere das Stimmrecht, z u wesentlichen u n d v o n Gesetzes wegen unentziehbaren Rechten des Aktionärs erhoben 4 . Das S t i m m r e c h t 5 w i r d d a m i t zum entscheidenden K r i t e r i u m der M i t gliedschaftsrechte i m Gegensatz zu D r i t t - o d e r G l ä u b i g e r r e c h t e n , d. h. den Aktionären nicht aus gesellschaftlichem Rechtsgrunde entspringenden Rechten 6 . I h r e m Inhalte nach zerfallen 2

R O H G X X I I I 274, X X V 307, 310. H o r r w i t z S. 23ff., 47ff. 4 Sonach d e u t s c h e m ( H G B § 2521), s c h w e i z e r i s c h e m (OR A r t . 640) s c h w e d i s c h e m (G. v. 1910 § 79), n o r w e g i s c h e m (G. v . 1910 § 61) u n d d ä n i s c h e m Recht (G. v . 1916 § 33). So auch i n I t a l i e n die herrschende Ansicht. S. V i v a n t e Ν . 497 u n d die A n m . 28 Angeführten. F r a n k r e i c h : Nach A r t . 27 des Ges. v o n 1867 können zwar die Statuten das Stimmrecht v o m Besitze einer bestimmten Mindestzahl v o n A k t i e n abhängig erklären. Jedoch h a t nach dem Ges. v o n 1913 (modifizierter A r t . 31 des Ges. von 1867) bei Statutenänderungen jeder A k t i o n ä r eine dem Verhältnisse der A k t i e n z a h l entsprechende Zahl v o n Stimmen. L y o n - C a e n , Festschr. f. Cohn (1915) S. 563ff.; P i c N . 1261ff.; C o r d o n n i e r , L'égalité entre actionnaires, S. 43. B e t r . die übrigen das Mindeststimmrecht jedes Aktionärs ζ. T . n i c h t anerkennenden Rechte s. L e h m a n n I I S. 159ff. 6 Sofern dieses mangelt, das Einzelanfechtungsrecht ; s. R G E C X I X 254. 6 So insbesondere den Rechten der Prioritätsobligationäre, die i m übrigen denjenigen der Aktionäre derart angenähert werden können, daß scharfe begriffliche Unterscheidungsmerkmale wegfallen. S. S t a u b § 185, 10; H a c h e n b u r g , G m b H G § 5, 57. Hiernach entscheidet sich insbesondere, ob die sog. G e n u ß s c h e i n e (Genußaktien) Mitgliedschaftsrechte oder n u r Gläubigerrechte gewähren. I m allgemeinen enthalten sowohl 3

Erstes Kapitel

Die Aktiengesellschaft.

1

die Mitgliedschaftsrechte nicht anders als bei Personalgesellschaften i n V e r m ö g e n s - oder W e r t r e c h t e u n d H e r r s c h a f t s - oder O r g a n s c h a f t s r e c h t e . Z u ersteren zählen der A n t e i l a m Gesellschaftsvermögen als solcher (Gesamthandsanteil) 7 , das Recht auf einen verhältnismäßigen A n t e i l am Reingewinn u n d a m L i q u i dationsergebnis, auf Bauzinsen, Bezugsrechte, das Recht auf Übertragung der Mitgliedschaft ; zu den Herrschaftsrechten das S t i m m recht, das Recht auf Einberufung der Generalversammlung, auf Einsichtnahme der Bilanz u n d des Geschäftsberichts, auf E r t e i l u n g v o n Auskunft u. a. Je nachdem die Mitgliedschaftsrechte v o m A k t i o n ä r einzeln oder nur gemeinsam m i t den übrigen Mitgliedern geltend gemacht werden, unterscheiden sich E i n z e l r e c h t e (so die Vermögensrechte, aber auch gewisse Herrschaftsrechte, wie das Recht auf Auskunftserteilung, das Anfechtungsrecht u. a.) u n d Ges a m t - oder K o l l e k t i v r e c h t e (so sämtliche i n der Generalversammlung auszuübenden Befugnisse 8 ). Eine Mittelstellung nehmen die M i n d e r h e i t s r e c h t e , d. h. an eine bestimmte Mindestzahl v o n Mitgliedern oder A k t i e n geknüpfte Rechte ein. Ihrer rechtlichen N a t u r nach sind die Mitgliedschaftsrechte entweder F o r d e r u n g s r e c h t e , wie das Recht auf Gewinn u n d das L i q u i d â t , oder G e s t a l t u n g s r e c h t e , wie das Anfechtungsrecht, M i t w i r k u n g bei Beschlüssen über Statutenänderungen, W a h l der Organe usw. Eines einheitlichen Sprachgebrauches entbehren die vielgebrauchten Bezeichnungen S o n d e r r e c h t e u n d I n d i v i d u a l r e c h t e . Unter Sonderrechten versteht m a n bald die vorerwähnten Einzelrechte, bald die einzelnen A k t i o n ä r e n oder Gruppen v o n solchen gewährten Vorrechte (Vorzugs- oder Prioritätsaktien), b a l d endl i c h Rechte, die dem schrankenlosen Bereich des Mehrheitswillens gänzlich oder zum Teil entzogen s i n d 9 . die an D r i t t e wie die an Aktionäre, namentlich die an Stelle v o n kraftlos erklärten Aktien, gewährten Genußscheine bloße des Stimmrechts ermangelnde Gläubigerrechte. S. L e h m a n n I S. 193, I I S. 123; S t a u b § 179 A n m . 23—28; SchweizBG X X X I , I I 452; ebenso nach f r a n z ö s i s c h . Recht. S. L e c o u t u r i e r , Traite des parts de fondateurs (1903) p. 45ff. Über die verschiedenen Meinungen betr. Genußscheine v o n Aktionären s. S t a u b A n m . 28; H a c h e n b u r g a. a. O. § 14, E x k u r s I A n m . 19—26: D i e Rechte der Genußscheininhaber sind gesellschaftsrechtlicher A r t , jedoch n i c h t Mitgliedschaftsrechte. Genußscheine m i t Stimmrecht sind dagegen wahre A k t i e n ; s. SchweizEntw A r t . 745. 7 8 S. B a n d I § 50 I I I . P r i m k e r a. a. O. S. 567. 9 Vgl. N o r d a. a. O. S. I f f . So z. B . verwendet G i e r k e die Bezeichnimg Sonderrechte i n dieser dreifachen Bedeutimg. G e n t h S. 238, 240, 245ff.

18

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften. § 108.

2. S o n d e r r e c h t e . Wohlerworbene und wandelbare Rechte. Geschichtlicher Überblick·. Eines der schwierigsten Probleme

des A k t i e n r e c h t s , u m

das

Wissenschaft u n d Rechtsprechung i n heißem B e m ü h e n gerungen haben, b i l d e t die A b g r e n z u n g zwischen S o z i a l - u n d I n d i v i d u a l sphäre,

d i e F r a g e , o b u n d i n w i e w e i t d i e R e c h t e des A k t i o n ä r s

d e m M e h r h e i t s w i l l e n u n t e r w o r f e n s i n d . H i e r a u f g r ü n d e t sich d i e Unterscheidung zwischen S o n d e r r e c h t e n oder u n w a n d e l b a r e n R e c h t e n e i n e r - , w a n d e l b a r e n R e c h t e n a n d e r e r s e i t s . Z u d e n Sonderr e c h t e n pflegt m a n die Rechte z u zählen, die d u r c h die Mehrheit n i c h t e n t z o g e n o d e r n i c h t b e s c h r ä n k t w e r d e n k ö n n e n 1 . A l l e i n diese B e g r i f f s b e s t i m m u n g i s t z u e n g , d e r A u s g a n g s p u n k t u n r i c h t i g gew ä h l t , sofern Sonderrechte oder wohlerworbene R e c h t e s c h l e c h t hin

d e n sog. w a n d e l b a r e n

R e c h t e n entgegengestellt

werden.

Es g i b t Rechte, deren Dasein u n d Ausmaß i n weitgehendem U m f a n g v o n d e r M e h r h e i t b e s t i m m t w i r d , o h n e d a ß sie d e m s c h r a n k e n losen Mehrheitsbelieben

ausgeliefert

oder schlechthin

w ä r e n w i e der A n t e i l a m R e i n g e w i n n oder a m

entziehbar

Liquidationserlös.

Die bloße Wortbedeutung berechtigt nicht dazu, n u r sog. Vorrechte darunter zu begreifen. So M ü l l e r - E r z b a c h S. 291. S. dagegen L i p p m a n n S. 207; S t a u b - P i s k o S. 730 A n m . 3; H o r r w i t z S. 32. S. über die verschiedenen Ansichten S c h u l t z e a. a. O. S. 457ff. Gegen den vieldeutigen Ausdruck „ I n d i v i d u a l r e c h t e " L i p p m a n n a. a. O. * L e h m a n n , A r c h B R I X 297; D e r s e l b e , A R § 68, 81, 84, I S. 190; F i s c h e r §52,55; L a b a n d , Annalen des deutschen Reichs, 1874, S. 1499ff.; R e n a u d § 5 5 ; G i e r k e a. a. O. S. 240ff.; D e r s e l b e , J h e r i n g s J a h r b X X X V , 169; B e h r e n d S. 901; A l e x a n d e r , D i e Sonderrechte der Aktionäre (1892); B a c h m a n n , D i e Sonderrechte des Aktionärs (1902); N e u k a m p , Z H R X X X V I I I , 42; G a d o w , Gruchot L X V I , 514; K i p p , Jherings J . X X X V , 3 1 9 ; Kommentare zu H G B § 250; S t a u b - P i s k o zu A r t . 226. — L y o n - C a e n , Festschr. f. Cohn (1915) S. 505ff.; P i c Ν . 1342—1470 u n d die Ν . 1342 A n m . 1 Angeführten; P e r c e r o u , Contribution à l'étude des Sociétés par actions (1908) S. I f f . ; B o u r c a r t , Annales de droit comm. 1914 S. 89ff.; d e r s e l b e , De l'organisation et des pouvoirs des assemblées générales (1906); H o u p i n - B o s v i e u x N . 967—1019; C a r n e l u t t i , R i v . dir. commerciale 24 I S. 176ff. ; N a v a r r i n i N . 399—425. S. ferner die Literatur zur Reform, insbesondere L i f s c h ü t z u n d N e t t e r , Z B H 1929. 1 S. S t a u b § 250 A n m . 9; H o r r w i t z S. 33, die demnach ein Sonderrecht auf Gewinnbeteiligung schlechthin ablehnen. Richtig B r o d m a n n § 250, 2 e u n d f, der zwar n u r Vorrechte als Sonderrechte bezeichnen w i l l u n d die allgemeinen Mitgliedschaftsrechte „ I n d i v i d u a l r e c h t e " benennt.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

Vielmehr ist zu fragen: I n w i e w e i t sind die einzelnen Rechte des Aktionärs v o n der Mehrheit unabhängig; sind sie es schlechthin, oder sind sie n u r i n bestimmter R i c h t u n g u n d m i t bestimmten Beschränkungen deren E i n w i r k u n g unterworfen ? Es gibt unbedingte, d. h. weder entziehbare noch beschränkbare Sonderrechte, wie das Stimmrecht als solches, bedingte oder beschränkte Sonderrechte, wie der A n t e i l am Gewinn u n d L i q u i d â t , das Verhältnis v o n Stimmrecht u n d Aktienzahl, sodann endlich Rechte, die v ö l l i g dem gesellschaftlichen Machtbereich unterliegen (so vielfach Bezugsrechte auf neue A k t i e n ) . Ebenso enthält die Anerkennung v o n Sonderrechten i m vorgedachten Sinne eine Beschränkung des Mehrheitswillens i n seiner gesamten Auswirkung sowohl gegenüber Abänderungen des Statuts, woran man i n erster L i n i e zu denken pflegt, wie auch gegenüber sonstigen Mehrheitsbeschlüssen i m gesetzlich oder i m Rahmen des g e l t e n d e n Statuts festgelegten Umfange 2 . W i e die Rechte, so bedürfen auch die Pflichten des Aktionärs einer Abgrenzung gegenüber dem Mehrheitsbereich. Mag m a n i n der Befreiung v o n Pflichten oder i m Schutze gegen Erhöhung oder Verschärfung bestehender Pflichten den I n h a l t eines dem A k t i o n ä r zustehenden Rechtes erkennen oder nicht, so hängen doch beide Fragen, die nach dem zulässigen Maße i n der Beschränkung v o n Rechten, als der Vermehrung 3 der Verbindlichkeiten, zusammen. Das Problem des Verhältnisses v o n Einzelrecht u n d Mehrheitswillen ist sowohl für Kapitalgesellschaften wie für Personeilgesellschaften aufgegeben. Allgemeinen Ausgangspunkt bilden für beide Umfang u n d Grenzen der Vertragsfreiheit. Gewiß ist die A k t i e n gesellschaft gleich den übrigen kollektivistischen Gesellschaftsformen Mehrheitsverband, g i l t die Herrschaft der Mehrheit als die allgemeine, vom Interesse der Gesellschafter selbst i m H i n b l i c k * So z. B . ist das Sonderrecht auf Gewinnbezug, soweit ein solches anzunehmen ist, auch gegen bloße Beschlüsse der Generalversammlung (unzulässige Begründung offener oder stiller Reserven) i m Rahmen des geltenden Statuts oder gegen nachteilige Verträge oder Maßnahmen der Verwaltungsorgane geschützt. Ausschließlich n u r v o m Gesichtspunkte ihrer Sicherung gegen Statutenänderungen untersucht L e h m a n n ( A r c h B R ) die Sonderrechte. Hiergegen zutreffend G i e r k e , D o g m J S. 191. 3 S. einerseits G i e r k e , Genth. S. 264 A n m . 1; H o r r w i t z S. 40, 44 A n m . 17, 49; R O H G X X I I I 296 (Sonderrecht auf Nichterhöhung der Beiträge, „negative Grundrechte"); P r i m k e r a . a . O . Andererseits L e h m a n n , Arch S. 299ff.; B e h r e n d S. 797 A n m . 2.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

18

auf die GroßzaM der Beteiligten zwingend geforderte Regel. F ü r die offene Handelsgesellschaft u n d Kommanditgesellschaft ist sie dem gesamten Charakter der Personalgesellschaft entsprechend Ausnahmeerscheinung 4 . Doch k a n n auch hier der Gesellschafts vertrag i m selben Umfange, wie es für die A G v o n Gesetzes wegen vorgesehen ist, den Entscheid durch die Mehrheit anordnen 5 . Umgekehrt k a n n das S t a t u t der A G sowohl für dessen Abänderlichk e i t wie für sonstige Beschlüsse der Generalversammlung das Mehrheitsprinzip durch das Prinzip der Stimmeneinheit ersetzen; denn das Mehrheitsprinzip selbst ist seinem Umfange u n d seiner Geltung nach nicht durch Erwägungen öffentlich-rechtlicher N a t u r , die Interessen der Gläubiger oder sonstiger D r i t t e r , sondern allein durch das wohlverstandene Interesse der Mitglieder bedingt 6 . Die Geltung des Mehrheitswillens beruht somit hier wie dort nicht auf einer dem Verbände angeblich zustehenden Autonomie i m Sinne nomothetischer, auf Erlaß objektiver Rechtssätze gerichteter Gew a l t , sondern auf vertraglicher Unterwerfung der Mitglieder. Die geschichtliche E n t w i c k l u n g der Aktiengesellschaft lehrt, wie die Geltung des Mehrheitsprinzips spontan aus dem Schöße der Gesellschaften selbst hervorgegangen ist u n d i m Gesellschaftsstatut zumeist ausdrücklich vorbehalten ward, während Rechtsprechung u n d Gesetzgebung nur allmählich u n d zögernd nachgefolgt sind. M i t h i n w i r d dem Mehrheitswillen nur insoweit Anerkennung zuteil, als es m i t den Anforderungen der guten Sitten u n d m i t T r e u u n d Glauben verträglich erscheint.

4

Der herrschenden dualistischen, die einzelnen Gesellschaftsformen isolierenden Betrachtungsweise entspricht es, daß das Problem nach dem Verhältnis v o n Einzelrecht u n d Mehrheitswille n u r unter Beschränkimg auf die A G u n d sonstige Korporationen erörtert zu werden pflegt. S. insbesondere L e h m a n n a. a. O. S. 297. 5 Darüber, daß die Unterwerfung einer O H G oder einer sonstigen Personalgesellschaft unter den Mehrheitswillen n u r innerhalb der durch die guten Sitten gebotenen Schranken zulässig sei, herrscht Einverständnis. Dagegen ist streitig, ob allgemeine Abmachungen genügen oder die durch den Mehrheitswillen abzuändernden Vertragsbestandteile besonders erw ä h n t werden müssen. S. einerseits S t a u b § 1 1 9 A n m . 5; andererseits F l e c h t h e i m § 119 A n m . 2. Über die verschiedenen Ansichten S t a u b a. a. O., R G E X C I 168 (Für das Recht, die Gesellschafter zu Nachschüssen anzuhalten, spezielle Vereinbarung erforderlich). •· H G B § 251. Gegen die abweichende Ansicht F i s c h e r s S. 362 s. L e h m a n n a. a. O. S. 343ff.; S t a u b § 251 A n m . 2: H o r r w i t z S. 399.

Erste Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Das einzelne M i t g l i e d unterwirft sich einem veränderlichen;, jedoch nicht nach freier W i l l k ü r , sondern nach billigem Ermessen zu bestimmenden, somit richterlicher Nachprüfung unterliegenden Willensinhalt 7 . Dieser unter der Herrschaft der dualistischen, zwischen juristischer Person u n d Gesellschaft eine scharfe Scheidelinie ziehenden Lehre zurückgetretene Gedanke 8 ist v o n Rechtsprechung u n d Rechtswissenschaft neuerdings wieder zur Geltung gebracht worden. E n t h ä l t er auch keine glatte Lösung aller Schwierigkeiten, so hat er sich doch, eben weil allgemein durchgreifende Regeln fehlen, als das bisher wirksamste u n d bei vorsichtig abwägender Anwendung auf den Einzelfall noch weiterer Ausdehnung u n d E n t f a l t u n g fähige K o r r e k t i v gegen eine z u starre u n d schrankenlose Ausdehnung der Mehrheitsgewalt erwiesen. E i n vergleichender Überblick über den Stand der einzelnen Rechte lehrt uns. daß sich durchweg der Herrschaftsbereich der Sozialsphäre gegenüber der Individuälsphäre bedeutend erweitert hat. A m deutlichsten läßt sich diese E n t w i c k l u n g für d a s f r a n z ö s i s c h e R e c h t verfolgen, weil sie hier a m spätesten abgeschlossen war. Noch bis gegen Ende des vorigen Jahrhunderts haben Wissenschaft und Rechtsprechung grundsätzlich daran festgehalten, daß 7

D B G B § 315 317. Dazu v. T u h r I S. 504. V o n den Älteren ins* besondere P r i m k e r S. 570. 8 Z u m großen Teil unter dem Einfluß der Lehre v o n einer angeblichen V e r b a n d s a u t o n o m i e . Über die verschiedene Bedeutung des Begriffs „ A u t o n o m i e " s. v . T u h r S. 503. Die Lehre, daß den privaten K o r porationen Autonomie i m Sinne autonomer Satzungsgewalt zustehe, w i r d besonders v o n den Anhängern der Genossenschaftstheorie vertreten. G i e r k e , D P R S. 151 u n d die A n m . 39 Angeführten, 283; Genth. S. 152, A n m . 1, 164 A n m . 2. I h r folgerichtigster Vertreter ist L e i s t , Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht (1904), der v o n der Vereinsautonomie als einem weiteren Beweises nicht bedürftigen A x i o m ausgeht (S. 1). Das B i l d , das Leist v o m geltenden Vereinsrecht entwirft, ist das der ungehemmten, durch keinerlei gesetzliche Schranken oder die Möglichkeit richterlicher K o r r e k t u r eingedämmten Mehrheitsdespotie (die Beispiele sind z u m größten Teil Kartellen entnommen). Die Anwendung v o n B G B § 138 (Sittenwidrige Geschäfte) w i r d abgelehnt, für die A G m i t dem Hinweis, daß H G B § 212 dem Belieben der Gesellschaft freien Spielraum gewähre. S. 1, 40ff., 45. Ebenso lassen G i e r k e (Dogm. Jahrb. S. 198) u n d L e i s t (S. 172) unbedenklich die Entscheidung v o n Rechtsstreitigkeiten zwischen K o r p o r a t i o n u n d Mitgliedern durch die Vereinsorgane, unter Ausschluß des Rechtswegs, zu. I n der Rechtsprechung w i r d „ A u t o n o m i e " meist n u r i m Sinne der Freiheit des Vereins i n der Regelung seiner inneren Angelegenheiten verstanden. R G E I X 260, S e u f f e r t X L V I N . 275. — Gegen A u t o -

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

Statutenänderungen

nur

mit

Z u s t i m m u n g sämtlicher

Aktionäre

z u l ä s s i g s e i e n ; n u r s o w e i t , w a s m e i s t geschah, das S t a t u t s e l b s t , sei es f ü r b e s t i m m t e P u n k t e , sei es g a n z a l l g e m e i n , d e n E n t s c h e i d d u r c h die M e h r h e i t vorbehielt, w a r die außerordentliche

General-

v e r s a m m l u n g f ü r A b ä n d e r u n g e n des S t a t u t s z u s t ä n d i g u n d a u c h dies n u r

unter

Vorbehalt

(bases essentielles). E r s t

der

wesentlichen

Vertragsgrundlagen

d i e neuere R e c h t s p r e c h u n g sowie z w e i

Gesetze aus d e n J a h r e n 1902 u n d 1903 h a b e n diese S c h r a n k e d u r c h b r o c h e n . D a s Gesetz v o m 22. N o v e m b e r

1913 b r a c h t e d i e E n t -

w i c k l u n g v o r l ä u f i g z u m A b s c h l u ß , i n d e m es d e r a u ß e r o r d e n t l i c h e n Generalversammlung

die

Befugnis

zu beliebigen

Statutenände-

r u n g e n z u s p r a c h , m i t e i n z i g e r A u s n a h m e eines W e c h s e l s d e r S t a a t s angehörigkeit sowie einer zwangsweisen V e r m e h r u n g der M i t g l i e d e r b e i t r ä g e 9 . I m Gegensatze h i e r z u w a r n a c h e n g l i s c h - a m e r i k a n i nomie i m vorgedachten Sinne v . T u h r a. a. O.; L e h m a n n , A R S. 3ff. und besonders H e i n s h e i m e r , Mitgliedschaft u n d Ausschließung S. 31 u n d die A n m . 1 Angeführten. 9 D i e E n t w i c k l u n g des französischen Rechts zerfällt i n vier Phasen. I . Periode (bis 1892): N a c h der überwiegenden Meinung k a n n das Statut auf G r u n d der angeblich zwingenden N o r m v o n A r t . 1134 C. c. nur m i t Zustimmung sämtlicher Aktionäre geändert werden. N u r für den F a l l eines ausdrücklichen Vorbehalts zugunsten der Mehrheit wurde A r t . 31 des Ges. v o n 1867 zur Anwendung gebracht, wonach das Statut unter Einhaltung eines bestimmten qualifizierten Mehrs durch die außerordentliche Generalversammlung abgeändert werden kann. A u c h dies war n u r zulässig, sofern n i c h t die Änderung wesentliche Vertragsgrundlagen (bases essentielles) betraf. I I . Periode (1892—1903): U n t e r dem Zwang des praktischen Bedürfnisses u n d d a n k dem Einfluß der Wissenschaft ( T h a l 1er s Theorie v o n der personnalité interne) gelangte i n L i t e r a t u r u n d Praxis die Auffassung zum Sieg, daß auch ohne speziellen Vorbehalt, sofern nicht die wesentlichen Vertragsgrundlagen berührt werden, Statutenänderungen m i t Mehrheit getroffen werden können. Bahnbrechend war der Entsch. d. Kassh. vom 30. M a i 1892, D . 93, I , 105, dazu Note v o n T h a l l e r . Als i n Ermangelung v o n E i n s t i m m i g k e i t unzulässige, weil gegen wesentliche Vertragsgrundlagen verstoßende Änderungen wurden insbesondere angesehen: Änderung des Zweckes oder des Gegenstandes des Unternehmens, der F o r m der Gesellschaft, der Aktienform, vorzeitige Auflösung, Fortdauer über den statutarischen Auflösungstermin hinaus, Änderungen i n Verteilung des Gewinns, Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichberechtigung. I I I . Periode. Durch Ges. v o m 9. J u l i 1902 u n d 19. N o v . 1903 wurde die Schaffung von Priorit ä t e n durch Stimmenmehr zugelassen. Gegenüber der zurückhaltenden Auslegung dieser Gesetze durch die Praxis machte sich i n der Wissenschaft eine Strömung geltend, die deren analoge Anwendung auf Änderungen von gleicher oder geringerer Tragweite (de gravité moindre ou égale)

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

ß c h e m R e c h t das M e h r h e i t s p r i n z i p v o n j e h e r h e r r s c h e n d . B e r e i t s u n t e r der H e r r s c h a f t des Gesetzes v o n 1862 k o n n t e n Ä n d e r u n g e n des S t a t u t s i m e n g e r e n S i n n ( b y l a w ) z u m U n t e r s c h i e d e v o n d e m nur

mit

Zustimmung

Gründungsstatut

sämtlicher

Mitglieder

abänderungsfähigen

( m e m o r a n d u m of association) d u r c h die M e h r -

heit getroffen w e r d e n 1 0 . I n D e u t s c h l a n d w a r die Z u s t ä n d i g k e i t der

Generalversammlung

z u r Ä n d e r u n g des S t a t u t s b e r e i t s

zur

Z e i t d e r S c h a f f u n g des a l l g e m e i n e n d e u t s c h e n H a n d e l s g e s e t z b u c h s zwar i m allgemeinen anerkannt, jedoch i h r e m U m f a n g e n a c h n o c h s t a r k u m s t r i t t e n 1 1 . E r s t d i e N o v e l l e v o n 1884 u n d das H G B

von

fordert. P e r c e r o u a . a . O . S. 12ff.; P i c , N o t e zu D . 1912, 3, 361. Diese Meinung, wonach dem Ergebnisse nach beliebige Statutenänderungen durch die Mehrheit beschlossen werden konnten, fand i m Gesetz v o n 1913 gesetzliche Anerkennung. I V . Periode (Ges. v o m 22. November 1913). N a c h diesem Gesetze ist die außerordentliche Generalversammlung zu sämtlichen Änderungen zuständig, m i t Ausnahme der Vermehrung der Mitgliedschaftspflichten u n d des Wechsels der Nationalität. Ferner ist das für die erste Generalversammlung vorgeschriebene Quorum unbedingt erforderlich für Änderungen der Gesellschaftsform oder des Gegenstandes des Unternehmens. Sonstige Änderungen können durch zwei weitere Versammlungen m i t vermindertem Quorum beschlossen werden. — Daß durch das neue Gesetz nicht, wie es den Anschein gewinnt, sämtliche Sonderrechte außer den beiden ausdrücklich erwähnten beseitigt werden, erhellt schon aus dem Umstände, daß i n der außerordentlichen Generalversammlimg jedem Aktionär das Stimmrecht unentziehbar zusteht. Aus der gesamten E n t w i c k lung läßt sich vielmehr entnehmen, daß entgegen einer die schrankenlose Allmacht der Mehrheit vertretenden Ansicht ( W a h l u. a.) i m wesentlichen nur die bisherigen Beschränkungen betreffend die „allgemeinen Vertragsgrundlagen 14 beseitigt werden sollten. Hauptstreitpunkte bilden zur Zeit insbesondere die Tragweite des Grundsatzes der Gleichberechtigung sowie die Anfechtimg wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, bzw. Rechtsmißbrauch. Vgl. L y o n - C a e n a. a. O ; P e r c e r o u a. a. O.; P i c Ν . 1342—1399, 1428—1470; B o u r c a r t , Annales 1914; C o p p e r - R o y e r S. 551—585. 10 I m Verlaufe der E n t w i c k l u n g ist der Gegensatz ζ. T . modifiziert worden. S. i m einzelnen Comp. A c t v . 1862 Sect. 12, Comp, act 1900 sect. 29. L i n d l e y S. 456; S c h i r r m e i s t e r S. 21; L e h m a n n I S. 313, I I S. 3, 21, 22, 198. 11 A H G B A r t . 214, 248, 255; P r i m k e r S. 570; v . H a h n I S. 615ff.; B e k k e r , Z H R X V I I 397; K e y ß n e r , A r t . 214 N . 1; G i e r k e , Genth. S. 253 A n m . 3; R O H G X I V 366, X X 43; R G E V I 120. Z. T . a. M . R e n a u d S. 508ff. Erhöhung des Grundkapitals durch die Mehrheit wurde anfänglich v o n der Praxis als unzulässig ( R O H G X X V 266), dagegen Herabsetzung als zulässig erklärt. A H G B A r t . 248. Ältere Schriftsteller halten, gleichwie i n Frankreich, am Erfordernis der Einstimmigkeit fest. P ö h l s , A k t i e n g .

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

1897 schufen für die grundsätzliche Zuständigkeit der Generalversammlung z u sämtlichen Statutenänderungen, Erhöhung des Grundkapitals, Schaffimg v o n Vorzugsaktien, Änderung des Gegenstands des Unternehmens, vorzeitige Auflösung sowie Fortsetzung der Gesellschaft über die vereinbarte Vertragsdauer hinaus die gesetzliche Grundlage 1 2 . A u f demselben Boden stehen m i t unwesentlichen Verschiedenheiten i m einzelnen das s c h w e i z e r i s c h e O b l i g a t i o n e n r e c h t v o m Jahre 1881 13 sowie der Schweiz. E n t w . (1928) u n d v o n den skandinavischen Rechten das n o r w e g i s c h e (1910 u n d 1916) u n d d ä n i s c h e G e s e t z (1917), während das s c h w e d i s c h e Gesetz v o n 1910 Sonderrechte i n weitergehendem Umfange v o r b e h ä l t 1 4 . Die weitestgehende Beschränkung wohlerworbener Rechte weist der i t a l i e n i s c h e C o d i c e d i c o m m e r c i o (Art. 158) auf, wonach selbst der Grundsatz der bemessenen Beitragspflicht verlassen ist u n d die Mitglieder z u m Zwecke der Wiederergänzung des Grundkapitals z u weiteren Einlagen herangezogen werden können, jedoch unter Vorbehalt des ihnen sowohl diesesfalls als auch bei sonstigen einschneidenden Statutenänderungen zustehenden Rücktrittsrechts (diritto d i recesso) 15 . I m m e r h i n wäre S. 197; J o l l y , ZeitschrDeutschR X I S. 202, 403. Über die schwankende, eines festen Prinzips entbehrende Praxis i n der Folgezeit s. L e h m a n n , Arch. S. 317ff. 12 Begr. z. Novelle v o n 1884 S. 331ff., A r t . 215, 215a, 248; H G B §§ 274, 275, 288, 292 N . 2, 303. 13 F ü r Zulässigkeit v o n Statutenänderungen durch Mehrheitsbeschluß haben sich bereits M ü n z i n g er s Motive zum E n t w u r f eines Schweiz. Handelsrechts v o n 1865 ausgesprochen (S. 127ff.). Das B G betr. OR nahm i m Anschluß an das Zürch. privatrechtl. Ges. (§§ 38, 39) die lediglich eine Tautologie enthaltende Vorschrift auf, daß wohlerworbene Rechte der Aktionäre n i c h t durch Generalversammlungsbeschluß entzogen werden können. A r t . 627 I . So auch noch E n t w u r f A r t . 645. I m übrigen sind, vorbehältlich Änderung des Zwecks, Statutenänderungen beliebigen Inhalts m i t Mehrheit zulässig. A r t . 626, 627 I I u n d I I I , 670; B a c h m a n n zu A r t . 627, BG-Praxis X I V N . 133. 14 Vgl. z. B . schwed. Ges. § 91: Einstimmigkeit sämtlicher erschienenen Aktionäre für Beschlüsse, die die Verteilung des Reingewinns oder die Rechte a m L i q u i d â t ändern. Dagegen beschränkt das dänische Ges. (§ 33) die n u r m i t Zustimmung sämtlicher Aktionäre abänderlichen Vertragsbestandteile ähnlich wie das französische Ges. v o n 1913 (Erhöhung der Einlagepflicht, Aufhebung der freien Übertragbarkeit, wesentliche Änderungen des Zwecks). 16 Cod. d i comm. A r t . 158. Dazu V i v a n t e Ν . 511, 512, 516, 517: Beliebige Statutenänderungen m i t bestimmtem qualifiziertem Mehr zulässig.

1

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft es n i c h t z u t r e f f e n d ,

w o l l t e m a n aus d e r b i s h e r i g e n

Entwicklung

v o n Gesetzgebung u n d Praxis die einseitige Tendenz n a c h A u s d e h n u n g des M e h r h e i t s p r i n z i p s u n d B e s e i t i g u n g s ä m t l i c h e r S o n d e r r e c h t e e r k e n n e n , w i e es z w a r , s o f e r n m a n n u r d e n G e s e t z e s w o r t l a u t zu Rate zieht, vielfach den Anschein gewinnt. Z u beachten ist, daß s o w o h l i m

Gesetz v o n 1913 w i e a u c h i n

der

d e u t s c h e n N o v e l l e v o n 1884 u n d i m s c h w e i z e r i s c h e n E n t w u r f

französischen

die

gesellschaftlichen

Herrschaftsrechte,

insbesondere

das

Mindest-

stimmrecht, zu schlechthin unentziehbaren Sonderrechten erklärt u n d z u m Teil noch v e r s t ä r k t u n d weiter ausgebaut worden s i n d 1 6 . Vielmehr

l ä ß t s i c h das E r g e b n i s d a h i n z u s a m m e n f a s s e n ,

Versuch,

d e n M a c h t b e r e i c h des M e h r h e i t s w i l l e n s

daß der

gegenüber

der

i h m entzogenen I n d i v i d u a l s p h ä r e a b s t r a k t u n d allgemein d a d u r c h abzugrenzen, daß b e s t i m m t e Vertragsbestandteile

grundlegender

N a t u r n u r m i t Z u s t i m m u n g sämtlicher A k t i o n ä r e geändert werden d u r f t e n , s i c h als u n d u r c h f ü h r b a r e r w e i s e n m u ß t e . I n f o l g e d e r z u n e h m e n d e n K o n z e n t r a t i o n d e r U n t e r n e h m e n u n d des A n w a c h s e n s der

Mitgliederzahl

mußte

das

praktische

Bedürfnis

notwendig

Das Rücktrittsrecht ( D i r i t t o d i recesso) steht zu sowohl bei Beschlüssen auf Wiederergänzung des Grundkapitals (reintegrazione) als bei freiwilligen Zuzahlungen ohne Erhöhung des Grundkapitals, Veränderung des Gegenstandes u n d Fusion. Näheres hierüber i m folgenden Paragraphen. 16 Vgl. L e h m a n n , A r c h . S. 299ff., A R I I S. 206; S t a u b § 250 A n m . 9. F ü r das franz. Recht s. oben A n m . 9. D a m i t widerlegt sich L a b a n d s vormals einflußreiche Theorie, wonach n u r die einzelnen Mitgliedern oder M i t gliedergruppen zustehenden Vorrechte als Sonderrechte anzusehen sind, die allgemeinen Mitgliedschaftsrechte dagegen unter Vorbehalt der Gleichberechtigung dem Mehrheitsbelieben unterliegen. S. hiergegen L e h m a n n a. a. O. S. 301 ff. ; K i p p a. a. O. S. 23ff. A u c h sonst müssen die Versuche einer umfassenden Synthese u n d abschließender Formulierung des Sonderrechtsbegriff s als gescheitert angesehen werden. Vgl. zu den zahlreichen Theorien älterer Schriftsteller L e h m a n n a. a. O. Lehmanns eigene Lehre: „Sonderrechte sind Rechte, die für den Durchschnittsaktionär so w i c h t i g sind, daß er bei Gefahr einer Schmälerung der A G nicht beigetreten w ä r e " , versagt gegenüber den entscheidenden Sonderrechten, dem Recht auf Gew i n n u n d das L i q u i d â t u n d ist auch v o n ihrem Urheber später aufgegeben worden. S. L e h m a n n , Lehrb. S. 365 A n m . 3. Vgl. i m übrigen S t a u b a . a . O . ; H o r r w i t z a. a. O. — Das D B G B (§35) versteht zwar unter Sonderrechten Vorrechte, ohne d a m i t auszusprechen, daß die allgemeinen Mitgliedschaftsrechte nicht gleichfalls für unentziehbar erklärt werden können. Insbesondere w i r d allgemein anerkannt, daß die Satzung Änderungen an Zustimmung sämtlicher Mitglieder knüpfen kann. W a r n e y e r , K o m m e n t , zu § 35 I I ; v. T u h r S. 500. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch Ι Ι Γ , 1, Π ) .

\ 3

14

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

dazu führen, daß Änderungen, die die gesamte Daseinsordnung berühren, m i t h i n allein durch das Interesse der Gesamtheit bedingt sind, selbst Änderungen der bisherigen Rechtsform oder des Gegenstandes des Unternehmens, sollten sie überhaupt durchführbar sein, nicht mehr am Widerstande eines einzigen renitenten Aktionärs scheitern durften. Inwieweit nichtsdestoweniger die berechtigten Interessen der Mitglieder gegen mißbräuchliche Überschreitung der Mehrheitsgewalt zu schützen sind, entzieht sich jedoch einer generellen Regelung u n d mußte daher der Wissenschaft u n d Rechtsprechung überlassen werden. Die Frage, ob u n d i n welchem Umfange Sonderrechte anzuerkennen u n d zu schützen sind, läßt sich m i t h i n n i c h t auf eine kurze Formel zurückführen. Entscheidend ist, inwieweit die Rechte des Aktionärs v o m Gegensatze der sich kreuzenden Interessen der Gesamtheit u n d des einzelnen berührt werden. Es gibt zunächst Rechte, für die ein solcher Interessenkonflikt v o n vornherein ausgeschlossen ist, wie das Recht des Aktionärs, sich an der Willensbildung der Gesellschaft zu beteiligen, andere, deren mißbräuchliche Geltendmachung zwar für die Gesellschaft nachteilig werden kann, jedoch n i c h t i n dem Maße, daß dadurch deren Beseitigung oder Einschränkung durch Mehrheitsbeschlüsse gerechtfertigt wären, wie das Anfechtungsrecht gegenüber Gesellschafts beschlüssen. Als Sonderrechte i m engeren Sinne (Einzel- oder Minderheitsrechte), d . h . Rechte, die durch die Mehrheit schlechthin weder entziehbar noch beschränkbar sind, werden daher v o n Gesetzes wegen durchweg die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte anerkannt: das die M i t w i r k u n g bei Beschlüssen der Generalversammlung i n sich schließende Stimmrecht sowie die sonstigen Teilnahmerechte, das Anfechtungsrecht, der Schadenersatzanspruch gegen die Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane, das Recht auf Einberufung u n d A b h a l t u n g der Generalversammlung, auf Einsicht der Jahresbilanz, des Geschäftsberichts u n d der Gewinn- und Verlustrechnung. A u f Grund der gleichen Erwägungen sind Sonderrechte i m vorgedachten Sinne das Recht auf Aushändigung der Aktie, auf freie Übertragung der Mitgliedschaft, Beibehaltung der bisherigen A k t i e n f o r m (Namen- oder Inhaberaktien), sodann vor allem das Recht auf Beibehaltung des statutarischen Gesellschaftszweckes u n d auf Begrenzung der Beitragspflicht 1 7 , Demgegenüber sind 17

Eine erschöpfende Aufzählung sämtlicher Sonderrechte i m engeren Sinn ist n i c h t beabsichtigt. Vgl. die Zusammenstellung bei H o r r w i t z

Erstes iKapitel. Die Aktiengesellschaft.,

196

V e r t i a g s b e s t a n d t e i l e , f ü r d i e a l l e i n das G e s a m t i n t e r e s s e d e r sellschaft

b e s t i m m e n d ist u n d denen gegenüber

I n t e r e s s e n des E i n z e l a k t i o n ä r s k e i n e B e r ü c k s i c h t i g u n g schlechthin d e m W i l l e n der M e h r h e i t (Sonderrecht

auf

Beibehaltung

der

verdienen,

u n t e r w o r f e n : es g i b t

bisherigen

Ge-

widerstreitende kein

Gesellschaftsform

oder des b i s h e r i g e n G r u n d k a p i t a l s , a u f E i n h a l t u n g d e r s t a t u t a r i schen V e r t r a g s d a u e r u s w . D a s R e c h t a u f

Gewinnbeteiligung

u n d d e n L i q u i d a t i o n s e r l ö s endlich gehört zwar zu den Rechten, d i e , , , f ü r d e n D u r c h s c h n i t t s a k t i o n ä r so w i c h t i g s i n d , d a ß er o h n e fcie d e r

Gesellschaft

nicht

beigetreten w ä r e "

(Lehmann).

Allein

gerade diese b e i d e n R e c h t e s i n d m i t t e n i n d e n G e g e n s a t z

sich

kreuzender Interessen hineingestellt. Z u r E r h a l t u n g oder S t ä r k u n g n o t w e n d i g e M a ß n a h m e n k ö n n e n es m i t

sich

b r i n g e n , d a ß d i e V e r t e i l u n g des J a h r e s g e w i n n s b e s c h r ä n k t

des U n t e r n e h m e n s

oder

f ü r b e s t i m m t e Z e i t v ö l l i g a u f g e h o b e n w e r d e n , das M a ß d e r B e t e i l i gung durch

Schaffung

v o n Vorzugsaktien erheblich

beschränkt

w e r d e n m u ß . A n d e r e r s e i t s s i n d diese R e c h t e f ü r das e i n z e l n e M i t g l i e d v o n d e r a r t v i t a l e m I n t e r e s s e , m e h r n o c h als das S t i m m r e c h t S; 3£ff. I m einzelnen sind zu unterscheiden : I . H e r r e c h a f t s r e c h t e (Anfechtungsrecht, Minderheitsrechte). S. i m allgemeinen H o r r w i t z S. 42ff. I I . E i n h a l t u n g des G e s e l l s c h a f t s z w e c k e s . Hierauf hat der A k t i o n ä r ein unentziehbares Sonderrecht. Eine Erwerbsgesellschaft k a n n sich n i c h t ôhne Zustimmimg sämtlicher Mitglieder i n eine Gesellschaft v o n gemeinnützigem Charakter, ohne Aussicht auf Gewinnverteilung, umwandeln. Dagegen ist der G e g e n s t a n d des Unternehmens n i c h t Zweck, sondern M i t t e l zum Zweck. Dieser ist nach manchen Gesetzgebungen durch die Mehrheit abänderlich. S. über den Gegensatz v o n Zweck u n d Gegenstand F i s c h e r S. 88ff.. 358 I I I . Sonstige Sonderrechte. Als solche sind hervorzuheben: 1. das Recht auf freie Übertragbarkeit der Mitgliedschaft. L e h m a n n , A R I I S. I I I f f . ; 2. das Recht auf Beibehaltung der bisherigen A k t i e n f o r m (Inhaber-, Namenaktien). L e h m a n n I S. 206ff. 3. Statutarische B e z u g s r e c h t e , d. h. das den Stammaktionären zugesicherte Recht, bei E r höhung des Grundkapitals die neuen A k t i e n zu einem bestimmten Brucht e i l zu übernehmen, sind mangels abweichender Gesetzesvorschriften unentziehbar. L e h m a n n I I S. 461; G i e r k e , Jahrb. S. 205. Doch weist die Gesetzgebung mannigfache Abweichungen auf. Einzelne Gesetze gewähren den Aktionären das Bezugsrecht v o n Gesetzes wegen unentziehbar (so das englisch-amerikanische Recht), während das deutsche H G B (§§ 282, 283) den Stammaktionären zwar v o n Gesetzes wegen ein Bezugsrecht einj ^ u m t , jedoch sowohl gesetzliche wie statutarische Bezugsrechte durch die Generalversammlung entziehbar erklärt. S. i m einzelnen L e h m a n n I I S. 461ff.; S t a u b § 282 A n m . 8; B e r n i c k e n , Das Bezugsrecht des A k t i o närs (1928). Zur Reform s. N e t t e r , Z B H 1929, S. 166. 13*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

1

u n d die sonstigen Herrschaftsrechte, daß sie nicht schutzlos dem Belieben rücksichtsloser, v o n egoistischen Erwägungen geleiteter Mehrheiten preisgegeben werden dürfen, vielmehr gegen w i l l k ü r liche u n d sachlich ungerechtfertigte Beeinträchtigungen Schutz verdienen. Sie gehören daher zu den b e d i n g t e n u n d bes c h r ä n k t e n S o n d e r r e c h t e n . Sie sind nicht schlechthin unbeschränkbar, sondern n u r gegen Eingriffe bestimmter A r t , insbesondere gegen willkürliche u n d sachlich offenbar ungerechtfertigte Maßnahmen der Mehrheit geschützt, sind m i t h i n , wie m a n dies auch ausgedrückt hat, i h r e m Kerne, jedoch n i c h t ihrem gesamten Inhalte nach Sonderrechte 1 8 . Hierher zählt ferner das V e r h ä l t n i s v o n S t i m m r e c h t u n d A k t i e n z a h l , die der einzelnen A k t i e zukommende S t i m m k r a f t u n d der dem A k t i o n ä r nach Maßgabe seines Aktienbesitzes zustehende E i n f l u ß auf das Ergebnis der Abstimmung. Sei es, daß, der allgemeinen Regel entsprechend, das Stimmrecht sich nach dem Nominalbetrage der A k t i e n bemißt, sei es, daß das Abstimmungsverhältnis i n gesetzlich zulässiger Weise anders geregelt ist, so erlangt der A k t i o n ä r k e i n unbedingtes, v o m Mehrheitswillen v ö l l i g unabhängiges Sonderrecht; denn i m Gegensatz zu dem der einzelnen A k t i e als solcher zustehenden Mindeststimmrecht können mannigfache Interessen der Gesellschaft eine Verstärkimg oder Abschwächung der S t i m m k r a f t der A k t i e gebieten. I n die gleiche Kategorie gehören endlich einzelne Herrschaftsrechte v o n mehr vorbereitendem Charakter, wie das Recht auf A u s k ü n f t e e r t e i l u n g u n d auf B ü c h e r e i n s i c h t . 1. Das Recht, v o n der Verwaltung A u f k l ä r u n g zweifelhafter oder unvollständig mitgeteilter P u n k t e zu verlangen 1 9 , ist ein Grundrecht jedes Gesellschafters als solchen, das nicht, wie nach der neueren Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichtes, nur der Generalversammlung 2 0 oder eventuell n u r einer Minderheit zuerkannt werden darf ; bildet es doch unter Umständen die unent18

L e h m a n n , Arch. S. 298; G i e r k e , Jahrb. S. 206. N e t t e r , D i e aktienrechtliche Auskunftspflicht (1928); d e r s e l b e , Z B H 1928, 170; H o r r w i t z , J W 1916, 887ff.; P i n n e r , Beiträge S. 74ff.; B o n d i , Leipzig. Z. 1917, 1309; R o s e n d o r f f , Stille Reserven, S. 59ff.; S t a u b § 260, 20. S. auch N i p p e r d e y , Z B H 1929, 179; P e r c e r o u , D u droit de communication dans les soc. p. actions; J a n g g e n , Schweiz. JZ. 27 S. 209ff. 20 R G E L X X X I I 182, X O 211. 19

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

behrliche Grundlage für die Geltendmachung der aktienrechtlichen Anfechtungs- u n d Schadenersatzansprüche. A l l e i n die Gefahr, daß das Eragerecht v o n Konkurrenten zur E r m i t t e l u n g v o n Geschäftsgeheimnissen mißbraucht werde, rechtfertigt auch hier eine Unterwerfung unter den Mehrheitswillen insofern, als der Verwaltung das Recht zustehen muß, die Erteilung weiterer A u s k u n f t v o n einem Generalversammlungsbeschlusse abhängig zu erklären. N u r darf es bei einem die Auskunftserteilung weigernden Mehrheitsbeschlüsse n i c h t sein Bewenden haben, sondern muß dem A k t i o n ä r das Recht zustehen, den Beschluß gerichtlich anzufechten 2 1 . 2. E i n Recht des einzelnen Aktionärs auf Einsicht der Bücher u n d Korrespondenz erscheint nicht unbedingt als geboten, w i r d deshalb von der Gesetzgebung zum Teil abgelehnt 2 2 . Soweit es dagegen zuerkannt ist, muß dessen Ausübung gleichfalls aus den erwähnten Gründen v o n einem vorausgehenden Beschlüsse der Generalversammlung unter Vorbehalt des Anfechtungsrechts abhängig erklärt werden 2 3 . Inwieweit bei diesen Rechten der einzelne A k t i o n ä r oder die Minderheit gegenüber einer Vergewaltigung durch die Mehrheit Schutz verdient, läßt sich n i c h t nach einer abstrakten N o r m entscheiden. Gerade für die Rechte der erwähnten A r t werden indes zwei Leitsätze v o n allgemeiner Tragweite besonders bedeutsam, Rechtssätze, clie, obwohl ihrem I n h a l t e nach dehnbar u n d veränderlich, geeignet sind, die L ü c k e n des Gesetzes zu ergänzen u n d der abstrakten Regel gegenüber die Anforderungen der B i l l i g keit i m einzelnen Falle zur Geltung zu bringen. Es sind dies der Grundsatz der G l e i c h b e r e c h t i g u n g sowie die a l l g e m e i n e n S c h r a n k e n der V e r t r a g s f r e i h e i t u n d R e c h t s a u s ü b u n g . 21 I n der L i t e r a t u r w i r d der reichsgerichtliche Standpunkt überwiegend abgelehnt. S. die A n m . 19 Angeführten. W i r d die Auskunftserteilung verweigert, so ist es Sache der Gesellschaft, bzw. der Verwaltung, auf erhobene Anfechtung h i n nachzuweisen, daß die Verweigerung sachlich gerechtfertigt war. H o r r w i t z a . a . O . S. 887. — N a c h S c h w e i z . R e c h t sind die Aktionäre ohne Einschränkimg berechtigt, v o n der Kontrollstelle A u f k l ä r u n g zu verlangen. OR A r t . 641 I V , E n t w . A r t . 695 I . B e i Weigerung k a n n die Gesellschaft auf richterliche Anordnung h i n zur Auskunftserteilung verhalten werden. 22 So nach D H G B §§ 250, 263 I I , 266. 23 So SchweizOR A r t . 6 4 1 I V : D i e Aktionäre auf Grund einer Ermächtigung der Verwaltung, der Generalversammlung oder gerichtlicher Anordnung h i n zur Einsicht berechtigt. Ebenso E n t w . A r t . 695 I I .

18

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

§ 109. 3. D e r G r u n d s a t z

der G l e i c h b e r e c h t i g u n g .

Sanierungen.*

E i n allgemeiner Rechtssatz, daß sämtliche Aktionäre i n Rechten u n d Pflichten einander gleichzustellen seien, besteht nicht. M a n denke an den Gegensatz v o n Geld- u n d Sacheinlegern, die gleichfalls n i c h t sämtliche Mitglieder i n gleichem Umfange treffenden Nebenleistungspflicbten, abweichende Bedingungen für die Amortisation verschiedener Aktienkategorien usw. Ebensowenig läßt sich aus der angeblichen Gleichberechtigung ein Bezugsrecht der Stammaktionäre auf neu emittierte A k t i e n ableiten. W o h l aber ist durchweg anerkannt, daß durch Mehrheitsbeschlüsse, wodurch Mitgliedschaftsrechte aufgehoben, verändert oder t r o t z Gleichbleibens des Beteiligungsverhältnisses geschmälert werden, sämtliche Mitglieder i n gleicher Weise betroffen werden 1 . Doch e r l i t t das allgemeine Prinzip i m Verlaufe der E n t w i c k l u n g u n d unter dem Zwang der praktischen Bedürfnisse Beschränkungen einschneidender A r t . Die erste Stufe bildet die Schaffung v o n Vorrechtsaktien durch Mehrheitsbeschluß bei Erhöhung des Grundkapitals. Daß neu emittierte A k t i e n m i t Vorzugsrechten i n betreff der Gewinnbeteiligung sowie des Liquidationsergebnisses ausgestattet werden können, ist allgemein anerkannt. Ja, sogar die Gewährung eines verstärkten Stimmrechts an einzelne Kategorien 2 ist zulässig. * L e h m a n n , Arch. B R I X S. 363ff., 371 ff., A R I I S. 407, 452; G i e r k e ; Genth. S. 258ff.; F i s c h e r S. 346ff. u n d die S. 349 A n m . 38 Angeführten; H e i n e m a n n , Das Grundprinzip der A k t i e n f o r m u n d der Nachschuß zwang (1902); L e i s t , D i e Sanierung v o n Aktiengesellschaften (1905);; F i s c h e r * Das Sanierungsproblem (1911); E m m e r i c h , Die Sanierung I (1930); Kommentare zu H G B § 185, 290; P i s k o S. 384, 409; S t a u b P i s k o 2. E x k . zu A r t . 215; P i c Ν . 1354ff., 1431ff., 1440, 1444ff.; P. C o r d o n n i e r , L ' É g a l i t é entre actionnaires (1924); T h a l l e r , De l'assainissement des soc. p. actions, Annales d. droit comm. 1909 S. 177ff.; V i v a n t e N . 482, 485, 489, 513; E . C o h n , Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Mitglieder i m Verbandsrecht, Arcli-zivPr X I I 129ff. (1930) u. die S. 130 A n m . 2 u. 3 das. Angeführten. 1 R G E L X V I I I 211. 2 I n D e u t s c h l a n d wurde die Zulässigkeit von Vorzugsaktien ohne Zustimmung sämtlicher Stammaktionäre anfänglich bestritten ( R e n a u d S. 771 A n m . 42), später jedoch v o n der Praxis anerkannt u n d v o n der Novelle v o n 1884 u n d dem H G B gesetzlich sanktioniert. I n der S c h w e i z läßt die Praxis die Begründung v o n Vorzugsaktien ohne gesetzliche Anerkénnung m i t Stimmenmehr zu. B ä c h m a n n A r t . 633 A n m . 2 u n d die daselbst h i i t geteilten Entscheide. K ä g i , Prioritätsaktien. Zürchi. Beiträge z. Rechts^.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Zeigt sich, daß das Grundkapital v o n Anfang an zu gering bemessen war, oder muß das durch Verluste geschwächte Grundkapital herabgesetzt u n d gleichzeitig zum Zwecke der Beschaffung neuer flüssiger Betriebsmittel erhöht werden, so werden neue E i n leger häufig n u r durch Gewährung v o n Vorzugsrechten zu gewinnen sein 3 . A l l e i n die E n t w i c k l u n g ist hierbei nicht stehengeblieben. I s t das Unternehmen derart geschwächt, daß seine Wiederaufrichtung (Sanierung) i n Frage gestellt w i r d , so vermögen selbst auch die erwähnten Vorrechte neues v o n D r i t t e n einzuschießendes K a p i t a l n i c h t mehr anzulocken. Die bisherigen Aktionäre müssen die erforderlichen Opfer bringen. Die Aktionäre durch direkten Zwang zu neuen Leistungen heranzuziehen wäre indes m i t der beschränkten Beitragspflicht unvereinbar. Es haben sich infolgedessen eine Reihe verschiedener Methoden herausgebildet, die darauf abzielen, die Aktionäre i m Wege des indirekten Zwanges zu Zuzahlungen oder Nachschüssen (Assessement) zu veranlassen. Die Aktionäre werden, ohne daß das G r u n d k a p i t a l erhöht w i r d , zu Zuzahlungen aufgefordert u n d die Zuzahlenden m i t Vorrechten der erwähnten A r t bedacht. Oder es w i r d außerdem das Grundk a p i t a l herabgesetzt u n d die A k t i e n der Nichtzuzahlenden, sei es ausschließlich, sei es i n stärkerem Maße, reduziert oder zusammengelegt, als die der Zuzahlenden 4 . Ob und inwieweit derartige Formen des indirekten Zuzahlungszwanges statthaft und gerechtfertigt sind, ist lebhaft umstritten. Z u m Teil werden sämtliche dieser Methoden für unstatthaft erklärt, sei es, daß eine Durchbrechung des Gleichheitsprinzips für A k t i e n einer bisher gleichen Kategorie N . 69. I n F r a n k r e i c h beruht die Zulässigkeit auf den Gesetzen v o n 1902 u n d 1903. Betr. I t a l i e n s. V i v a n t e a. a. Ο. Die Vorzugsrechte beziehen sich meist auf den Gewinn u n d das L i q u i d â t , ζ. T . auch auf das Stimmrecht. Über den zulässigen I n h a l t der Vorzugsrechte s. R G E L X V I I I 240. 3 So namentlich auch, wenn der K u r s der Stammaktien unter p a r i steht, m i t Rücksicht darauf, daß eine Emission neuer A k t i e n unter p a r i unzulässig ist, die neuen A k t i e n somit t r o t z Vollzahlung a m Kursverluste beteiligt wären. 4 Die üblichen Formen der Sanierung sind : 1. einfache Erhöhung des Grundkapitals, Aufnahme v o n Anleihen; 2. gleichzeitige E r h ö h u n g u n d Herabsetzimg des Grundkapitals unter Beschränkung auf die bisherigen Aktionäre und Gewährung v o n Vorzugsrechten; 3. Zuzahlungen ohne Erhöhung oder Herabsetzung; 4. Zuzahlungen m i t Herabsetzimg des Grundkapitals sowie ausschließlicher oder stärkerer Zusammenlegimg (oder Herabsetzung) der Aktien, die keine Zuzahlungen geleistet haben. Näheres bei S t a u b § 185 Anm. 2; F i s c h e r S. 348ff.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften. als m i t

d e m bestehenden

Rechtszustande

unvereinbar

erachtet

w i r d 5 , sei es, d a ß m a n d e n i n d i r e k t e n m i t d e m d i r e k t e n

Zwang

a u f eine S t u f e s t e l l t 6 . B a l d w i e d e r u m w e r d e n n u r einzelne F o r m e n , wie die ungleiche A r t

der Zusammenlegung,

bemängelt7.

Allein

s o b a l d e i n m a l B e v o r z u g u n g e n i r g e n d w e l c h e r A r t beschlossen w e r d e n können,

h ä l t es s c h w e r , b e i b e s t i m m t e n F o r m e n

haltzumachen.

D i e B e v o r r e c h t u n g n e u e m i t t i e r t e r A k t i e n z i e h t f r ü h e r oder s p ä t e r den Zuzahlungszwang

n o t w e n d i g n a c h sich, sobald der

direkte

Z w a n g ausgeschlossen i s t . Z w i s c h e n b e i d e n F o r m e n b e s t e h t

nur

e i n U n t e r s c h i e d des G r a d e s , n i c h t d e r A r t . W ü r d e d e r Z u z a h l u n g s z w a n g f ü r u n s t a t t h a f t e r k l ä r t , so m ü ß t e n d i e V o r r e c h t e n e u e m i t t i e r t e r A k t i e n d e r a r t h o c h bemessen w e r d e n , d a ß 6

die^bisherigen

So besonders von französischen Schriftstellern vertreten; s. unten A n m . 7. 6 L e h m a n n , A R I I S. 372, A n m . 4, 589; P i s k o S. 409. V o n dieser Auffassung ausgehend h a t die Rechtsprechung des deutschen R G zwar bloße Zuzahlungen m i t Rücksicht auf H G B § 262 Ziff. 3 als zulässig erklärt; es erkennt jedoch h i e r i n eine Ausnahmevorschrift, die n i c h t auf andere, n i c h t ausdrücklich zugelassene F o r m e n ausgedehnt werden darf. Siehe die A n m . 7 angeführten Entscheide. 7 I . D e u t s c h l a n d . D i e Zulässigkeit v o n Zuzahlungen w i r d aus H G B § 262 Ziff. 3 abgeleitet u n d ist zur Zeit unumstritten. S. S t a u b § 185 A n m . 2 u n d die daselbst Angeführten. Dagegen erklärt das R G Beschlüsse, wonach die nicht zuzahlenden A k t i e n ausschließlich oder stärker zusammengelegt werden, als unwirksam. R G E X L I 99, L H 287, L X X V I 155. E i n späterer Entscheid ( R G E L X X X 85) erklärt derartige Zusammenlegungen für statthaft, jedoch dürfen die Nichtzuzahlenden n i c h t mehr verlieren als die Zuzahlenden. Beispiele bei S t a u b a. a. O. § 290 A n m . 14. I I . S c h w e i z . Eine gesetzliche Regelung fehlt. F ü r Zulassung B a c h m a n n , A r t . 627 A n m . 2. B e i den Beratungen z u m zweiten E n t w u r f wurde zwar die Zulässigkeit v o n Zuzahlungen abgelehnt (s. Prot. d. Expertenk. S. 229), jedoch trotzdem i m E n t w ü r f e indirekt anerkannt. A r t . 672 I I Ziff. 3. I I I . F r a n k r e i c h . Ob überhaupt Vorzugsrechte für A k t i e n der bisher gleichen Kategorie geschaffen werden dürfen, ist lebhaft umstritten. Nach der einen Auffassung dürfen die Gesetze v o n 1902 u n d 1903 n i c h t über ihren W o r t l a u t ausgedehnt, daher keine Vorzugsrechte für A k t i e n der gleichen Emission geschaffen werden. S. besonders C o r d o n n i e r a. a. Ο. Zugunsten v o n Zuzahlungen T h a l l e r a . a . O . ; ferner L y o n - C a e n et R e n a u l t , Appendice a u t r a i t é d. d r o i t comm., S. 6ff.; H o u p i n - B o s v i e u x N . 978, 1023; P i c N . 1354, 1356,1463ff.; Β o u r c a r t , Annales d. droit comm. 1914, S. 344. I V . I n I t a l i e n ist sowohl der direkte wie der indirekte Zuzahlungszwang zulässig. V i v a n t e Ν . 511 u n d die S. 243 A n m . 53 Angeführten. V . E n g l a n d . Vorzugsrechte v o n A k t i e n gleicher Kategorie unter bestimmten Kautelen statthaft. Comp, act von 1908 A r t . 45.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Aktionäre gleichfalls i n die Zwangslage versetzt würden, sich an der Neuemission zu beteiligen. Zudem ist zu beachten, daß durch die Zuzahlungen eine noch weiter greifende E n t w e r t u n g der bereits i n ihrem Werte herabgeminderten A k t i e n abgewehrt w i r d , so daß es nur b i l l i g erscheint, daß die Nichtzuzahlenden hinter den Zuzahlenden zurückzutreten haben 8 . Gerade die normale u n d durchweg unbeanstandete F o r m der Bevorrechtung, die Neuausgabe v o n Prioritätsaktien, pflegt, wie die Erfahrung lehrt, i n verstärktem Maße zu skrupelloser Ausbeutung der Minderheiten mißbraucht zu werden. Sollen m i t h i n Auswüchse wirksam bekämpft werden, so ist dafür Sorge zu tragen, daß sämtliche Formen n i c h t über i h r berechtigtes Anwendungsgebiet hinausgetragen, sondern n u r , wenn es die Wiederaufrichtung notleidender Unternehmen oder sonstige sachlich gerechtfertigte Bedürfnisse erfordern, für statthaft erklärt werden. Gerade nach dieser R i c h t u n g h i n hat die ältere Rechtsprechung t r o t z spitzfindiger u n d gesuchter Unterscheidungen der verschiedenen Methoden u n d ängstlichem H a f t e n a m Gesetzeswortlaut n u r zu sehr versagt 9 . D u r c h die erwähnten Ausnahmen ist zwar der Grundsatz der Gleichbehandlung erheblich eingeschränkt u n d i n seiner Bedeutung als K o r r e k t i v gegen legale, jedoch sachlich ungerechtfertigte Benachteiligungen der Aktionäre zum guten Teil entwertet, jedoch als solcher n i c h t i n Frage gestellt worden. Vielmehr läßt sich der i h m verbleibende Geltungsbereich i n folgende Sätze zusammenfassen : 1. Die Gesellschaft k a n n n i c h t einzelne Aktionäre oder Gruppen v o n solchen w i l l k ü r l i c h vor anderen bevorzugen. Vielmehr dürfen Vorrechte nur verschiedenen nach o b j e k t i v e n u n d generellen Merkmalen bestimmten Kategorien eingeräumt werden ( A k t i e n einer neuen Emission oder solche, auf die Zuzahlungen geleistet werden), u n d auch dies nur, wenn die ungleiche Behandlung durch ein v o n den Bevorzugten dargebrachtes Opfer, durch neue Leistungen an das Gesellschaftsvermögen, sich als gerechtfertigt erweist 1 0 . 8

F i s c h e r a . a . O . ; M ü l l e r - E r z b a c h S. 296. • Näheres hierüber s. u n t e n § 110. 10 Vgl. R G E I I I N . 39: Unzulässigkeit der Bevorzugung der i n den Besitz des Staates übergegangenen A k t i e n . R G E X L I 97: N u r den Vorzugsaktionären w i r d die Beteiligung an einem Anlehen unter A n d r o h i m g gewisser Nachteile auferlegt. Ebenso wäre unstatthaft nominelle Herabsetzung des Grundkapitals unter Beschränkung auf Stamm- oder Prioritäts-

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

2. Werden Vorrechte innerhalb einzelner Gruppen (Stamm-, Vorzugsaktien) geschaffen, so muß z u m mindesten die Beteiligung a m Erwerbe u n d an der Leistung v o n Zuzahlungen sämtlichen A k t i o n ä r e n offen stehen, die Benachteiligung von sämtlichen unter den gleichen Bedingungen abgewehrt werden können 1 1 . 3. Sind verschieden abgestufte A k t i e n geschaffen worden, so verstößt es gleichfalls gegen den Grundsatz gleicher Behandlung, wenn v o n der Mehrheit i n der Generalversammlung Maßnahmen beschlossen werden, durch die das gegenseitige Verhältnis der verschiedenen Kategorien geändert oder die Besitzer der bevorrechteten A k t i e n härter betroffen werden als die übrigen Aktionäre. Wollte m a n indes i m Sinne der älteren Rechtsprechung die Zus t i m m u n g sämtlicher betroffener Vorrechtsaktionäre verlangen, so liefe dies auf die Undurchführbarkeit selbst notwendiger u n d gerechtfertigter Beschlüsse hinaus. Daher hat m a n später allgemein dem Grundsatz Eingang gewährt, daß Beschlüsse der Generalversammlung, wodurch das gegenseitige Verhältnis verschiedener Aktiengattungen verändert oder das Grundkapital erhöht oder herabgesetzt w i r d , v o n der Zustimmung der Mehrheit der i n Sonderversammlungen vereinigten Aktionäre der verschiedenen v o m Beschlüsse betroffenen Gattungen abhängig zu erklären sind 1 2 . aktionäre. Fälle aus der französischen Praxis (insbesondere Herabsetzung des Grundkapitals bei ungleicher Einzahlung oder ungleicher Befreiung einzelner Aktionäre v o n der Leistungspflicht) bei P i c Ν . 1431 ff.; D a l l o z 93 I 105; dazu Note v o n T h a l l e r . 11 Dies w i r d für die Bevorrechtimg v o n A k t i e n bisher gleicher Kategorie (Zuzahlungen) allgemein anerkannt. Darüber hinaus gehend fordert V i v a n t e (Einleitung S. V I I ) die Anwendung des gleichen Grundsatzes bei Neuemissionen zugunsten der Stammaktionäre. 12 I . D e u t s c h l a n d . S. H G B §275111, 278 I I , 288 I I I . — I I . F r a n k r e i c h anerkennt die gleichen Grundsätze i m Gesetz v o n 1913. Ebenso I I I . Ö s t e r r e i c h , A R e g § 48. I V . F ü r die S c h w e i z war die Frage früher umstritten. B a c h m a n n A r t . 627 A n m . 2. F ü r das Erfordernis gesonderter Abstimmungen neuerdings das B G Praxis X I V Ν . 183. E n t w . A r t . 653; s. ferner Β Gesetz betr. Verpfändung u. Zwangsliquidation v o n Eisenbahnen usw. A r t . 51 I V . D a z u B G Praxis X , 180. V . F ü r I t a l i e n vgl. V i v a n t e Ν . 489. V I . E n g l a n d . Comp. A c t 1908 A, A r t . 4.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. §

no.

4. S c h r a n k e n d e r R e c h t s a u s ü b u r i g . S i t t e n w i d r i g k e i t und Verstoß gegen T r e u u n d

Glauben*.

Der anfänglich nur zögernd zur Anwendung gebrachte Rechts satz, daß Beschlüsse, die ,,gegen die guten S i t t e n " verstoßen, anfechtbar sind 1 , ist gegenwärtig allgemein anerkannt. Doch i s t seine Tragweite und Bedeutung umstritten, was z u m T e i l m i t der dem Begriffe des Sittenwidrigen anhaftenden Unbestimmtheit zusammenhängt, zum T e i l m i t dem n i c h t genügend geklärten Verhältnis verschiedener, jedoch i n derselben Formel zusammengefaßter Fundamentalsätze (Verbot sittenwidriger Geschäfte u n d Beschlüsse i m engeren Sinn, Verstoß gegen Treu u n d Glauben, Rechtsmißbrauch). Dazu k o m m t endlich, daß über die Hauptfrage, ob und inwieweit die Aktionäre sich bei Ausübung ihrer Herrschafts rechte v o n ihren persönlichen u n d egoistischen Interessen dürfen leiten lassen, oder ob sie i n ihrer Eigenschaft als Gesellschafter sich deren Interessen zu eigen zu machen haben, nach wie vor zwei grundsätzlich entgegengesetzte Auffassungen sich bekämpfen. Bekanntlich bedeutet der vieldeutige, der Terminologie des römischen Rechts u n d des deutschen B G B entnommene Ausdruck ,,gegen die guten S i t t e n " bald die Unvereinbarkeit bestimmter Abmachungen m i t objektiven sittlichen Normen, bald eine s i t t l i c h verwerfliche Gesinnung oder ein arglistiges Verhalten 2 . Dementsprechend w i r d auch auf unserem Gebiete der Begriff des U n sittlichen i n der einen Gruppe v o n Anwendungsfällen i m Sinne des W i d e r s t r e i t s m i t g e w i s s e n a l l g e m e i n e n s i t t l i c h e n P o s t u l a t e n verstanden, so insbesondere dem Postulat der persönlichen u n d wirtschaftlichen F r e i h e i t 3 . Es verstößt gegen ein allgemeines Gebot der sittlichen Ordnung, wenn der einzelne A k t i o n ä r der schrankenlosen W i l l k ü r der Gesellschaftsorgane unterworfen * A . H u e c k , Die Sittenwidrigkeit v o n General Versammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaften u n d die Rechtsprechimg. Die Reichsgerichtspraxis i m deutschen Rechtsleben I V (1929), S. 167ff. 1 I n der gesamten älteren L i t e r a t u r , so noch bei L e h m a n n , A R , w i r d die Anfechtung wegen Sittenwidrigkeit n u r gelegentlich gestreift, ebenso i n der Rechtsprechung. Vgl. etwa B o l z e V I N . 644, R G E L I I 293. Vgl. hierzu S o n n t a g S. 28. E r s t m i t dem Jahre 1908 t r i t t eine deutlich erkennbare Wendimg ein. Vgl. insbesondere R G E L X V H I , 235 (Hiberniafall). 2 S. G i e r k e , Logos V I S. 211ff. 3 Vgl. hierüber i m allgemeinen v. T u h r I I I S. 2 I f f . , 558ff.

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

w i r d oder die Gesellschaft selbst sich v ö l l i g unter die Botmäßigkeit einer anderen Gesellschaft begibt. D a n k dem Grundsatz der auf die Einlage beschränkten Beitragspflicht sowie der gesetzlichen Beschränkung des Ausschließungsrechts ist diesem Postulat i m Gebiete des Aktienrechts bereits i n weitem Maße von Gesetzes wegen Rechnung getragen 4 . Einen durch keine aktienrechtliche Verbotsform getroffenen Anwendungsfall enthält der von der Praxis stets festgehaltene Grundsatz der U n z u l ä s s i g k e i t des A u s s c h l u s s e s des R e c h t s w e g s . Streitigkeiten zwischen der Gesellschaft u n d ihren Mitgliedern dürfen n i c h t unter Ausschluß gerichtlicher Entscheidung v o n der Generalversammlung oder einem sonstigen Gesellschaftsorgan entschieden werden, die Gesellschaft n i c h t Richter i n eigener Sache sein 5 . Ferner gehören die sog. K n e b e l v e r t r ä g e i n diesen Zusammenhang, d. h. Vereinbarungen, wodurch eine Gesellschaft sich völlig v o n den Anordnungen der Organe einer anderen Gesellschaft abhängig e r k l ä r t 6 . I n der anderen weit wichtigeren u n d i m Zusammenhange m i t dem Schutz der Sonderrechte zu erörternden Gruppe v o n Anwendungsfällen, sofern nämlich die Anfechtung v o n Gesellschaftsbeschlüssen, wodurch die Rechte der A k t i o n ä r e (Recht auf den Reingewinn, Stimmrecht usw.) beeinträchtigt werden, auf einen Verstoß gegen die guten Sitten gegründet w i r d 7 , erkennt die bis vor kurzem herrschende Lehre die Sittenwidrigkeit i n einem s u b j e k t i v z u m i ß b i l l i g e n d e n V e r h a l t e n , darin, daß die Mehrheit sich v o n unlauteren, s i t t l i c h verwerflichen M o t i v e n leiten läßt. Dementsprechend erklärt die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts, soweit sie noch jener älteren R i c h t u n g f o l g t : Generalversammlungsbeschlüsse, mögen sie auch noch so sehr i n die Rechte des Aktionärs eingreifen, werden dadurch n i c h t angreifbar, daß sie n u r den Zweck verfolgen, die Stellung der Mehrheit zu befestigen oder sonstige rein egoistische Absichten zu fördern, es sei denn, daß d a m i t unlautere Machenschaften verbunden werden. Selbst wenn die Generalversammlung, ohne daß dies die Bedürfnisse des Unternehmens irgendwie rechtfertigen, die Ausgabe v o n Vorzugsa k t i e n m i t exorbitant hohen Vorrechten a m Gewinn u n d am L i q u i d â t beschließt u n d die neuen A k t i e n unter Ausschluß des 4 6 6 7

S. dagegen betr. die G m b H R G E L X X X V I I 266. R G E L V 326, L X X X V I I I 402, X C 308, X C I I I 288. R G E L X X X I I 308, L X X X I I I 377. U n t e r Berufung auf B G B §§ 138, 242, 826.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Bezugsrechts einer bestimmten Mehrheitsgruppe sichert, k a n n der Beschluß nicht unter Berufung auf die guten Sitten angefochten werden, m i t anderen Worten : die Mitgliederversammlungen bilden den recht- u n d gesetzesgemäßen Tummelplatz für die rücksichtslose Austragung wirtschaftlicher Machtkämpfe. Die Mehrheit ist nicht verpflichtet, die Interessen der Minderheit irgendwie wahrzunehmen 8 . Z u einem wesentlich abweichenden Ergebnis gelangt man, sofern die Anfechtung auf einen derselben Wurzel entstammenden Rechtssatz verwandten I n h a l t s gestützt wird, dessen Anwendung i n den erwähnten Fällen sich geradezu gebieterisch aufdrängt: „Verträge u n d sonstige Rechtsgeschäfte sind so auszulegen u n d auszuführen, wie es Treu u n d Glauben m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte gebieten" 9 . Geht man davon aus, daß die Aktionäre a l s G e s e l l s c h a f t e r die Interessen der Gesellschaft zu fördern u n d auf die Interessen der Mitgesellschafter i m Zusammenwirken auf ein gemeinsames Ziel billige Rücksicht zu nehmen haben, so enthält die Anwendung der gesellschaftlichen M a c h t m i t t e l z u anderen als gesellschaftlichen Zwecken einen Mißbrauch formalen Rechts oder, was das gleiche besagt, einen V e r s t o ß g e g e n d i e G e b o t e v o n T r e u u n d G l a u b e n . I n diesem Sinne h a t die jüngste deutsche Rechtsprechung den Begriff der Anfechtung wegen „Verstoß gegen die guten S i t t e n " ausgelegt. Stellt sie auch nach wie vor auf Sittenwidrigkeit i m Sinne v o n B G B § 138 ab, - R G E L X V I I I 235, 314, L X X I I 34, L X X X I 37, L X X X V 107, L X X X 388, R G bei H o l d h e i m 23, 66. Z u R G E L X V I I I 235 (Hibernia) vgl. B o n d i , D J Z 1908 S. 1006; P i n n e r , Beiträge S. 70ff.; S o n n t a g S. 49ff. Noch schroffer als das Reichs G formuliert v . T u h r a . a . O . S . 5 1 1 das allgemeine Prinzip: „ E i n Beschluß ist nicht deshalb ungültig, weil er eine r ü c k s i c h t s l o s e A u s n ü t z u n g d e r M a j o r i t ä t s r e c h t e bedeutet oder auf w i l l k ü r lichen u n d i mvernünftigen Gründen beruht oder g e g e n d a s I n t e r e s s e des V e r e i n s verstößt; das folgt aus der herrschenden Stellung der M i t glieder, deren Mehrheitswille n u r i n der Satzung u n d i n letzter L i n i e i n dem ursprünglich festgestellten Zweck des Vereins eine Schranke f i n d e t " ! — A l s unlautere Machenschaften stellen sich u. a. auch Beschlüsse dar, durch die A k t i e n einer neuen Emission einem K o n s o r t i u m oder der Verwaltungsgruppe zum Parikurse begeben werden, lediglich z u m Zwecke der Agiotage, u m aus der Differenz zum hohen Kurse der Stammaktien Gewinn zu ziehen. Weitere Fälle bei H o r r w i t z S. 424 u n d u n t e n passim. — Betr. die spärliche Schweiz. L i t e r a t u r und Praxis s. B G P r X I V N . 39 (Genossenschaft); B a c h m a n n , Festschr. f. Cohn (1915) S. 702. 9

D B G B §§ 157, 242, FranzCC A r t . 1134, SchweizZGB A r t . 2.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

so läßt der I n h a l t der neueren Entscheide des deutschen Reichsgerichts die tiefgreifende Wandlung n i c h t verkennen 1 0 . Die ältere Phase der Rechtsprechung ward noch v o n den Anschauungen des Liberalismus aus dem ausgehenden 19. Jahrhundert geleitet, wonach der Richter die Autonomie der Verbände ängstlich zu wahren, nur die reine Rechtsfrage, nicht die Ermessensfrage, nur die äußere 10

Vgl. hierzu R u t h , Eigene A k t i e n u n d Verwaltungsaktien, S. 56; F l e c h t h e i m , J W X X I V 679 A n m . ; H o r r w i t z , Schutz- u n d Vorratsaktien, S. 46 A n m . 57. Dagegen hat die schärfere Unterscheidung zwischen dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit u n d der guten Treue erst i n der neuesten L i t e r a t u r bestimmtere Gestalt gewonnen. A u f Verstoß gegen Treu u n d Glauben stellen ab A . E g g e r , ZSchweizR N . F . X L V , 35ff.; N e t t e r , Probleme, S. 42 u n d die daselbst Angeführten; L i f s c h ü t z , Z B H 1929T S. 144 A n m . 76; N e t t e r ebenda S. 169; i m Ergebnis übereinstimmend M ü l l e r - E r z b a c h , H R S. 284. A n Sittenwidrigkeit (BGB § 138) hält H u e c k a. a. O. auch für die jüngste reichsgerichtl. Rechtsprechung fest, obwohl er n i c h t verkennt, daß „ s i c h i n der Auffassung des R G eine gewisse E n t w i c k l u n g feststellen l ä ß t 4 ' . S. 176. Ebenso R u t h , Eigene A k t i e n u n d Verwaltungsaktien, S. 58 ff. Beide Autoren gelangen folgerichtig zum Ergebnis, daß Beschlüsse, die lediglich eine Sicherung oder Verstärkung der Mehrheit u n d ihrer Machtstellung bezwecken, als solche n i c h t anfechtbar seien. H u e c k S. 182. Über die v o n H u e c k i n diesem Zusammenhange berührte überaus schwierige Frage, w a n n die Mehrheit ihre Machtstellung als den Interessen der Gesellschaft förderlich erachten darf, ist i n anderem Zusammenhang zu handeln. D i e i m T e x t vertretene Auffassimg k o m m t i m Entscheid des V . Zivilsenats v o m 20. Oktober 1923 z u m Durchbruch. R G E C V I I 202 (Gewerkschaftssache). D i e i n den Entscheidungsgründen betonte Anlehnung an die bisherige Praxis k a n n über den Gegensatz zur Mehrzahl der i n A n m . 8 angeführten Entscheide (des I I . Zivilsenats) n i c h t hinwegtäuschen. S. insbesondere S. 204: „ D e r Gesellschafter leitet seine Rechte aus dem Gesellschaftsvertrage her, seine Befugnisse sind i h m i n seiner Eigenschaft als Gesellschafter verliehen worden; bei Ausübung dieser Rechte h a t er sich daher grundsätzlich v o n d e m I n t e r e s s e d e r G e s e l l s c h a f t , n i c h t v o n seinen p r i v a t e n , a u ß e r h a l b der Gesellschaft liegenden Sonderi n t e r e s s e n l e i t e n z u l a s s e n . " S. ferner R G v o m 17. N o v . 1925, dazu die Bemerkungen v o n K l a u s i n g , J W 1926 H e f t 5 N r . 2. A u c h i n der Rechtswissenschaft beginnt die Auffassung, die i n der Aktiengesellschaft n i c h t n u r dem Namen, sondern auch der Sache nach eine Gesellschaft erkennt u n d hieraus die Folgerungen für die Pflichten der Aktionäre und der Mehrheit zieht, an Boden zu gewinnen. S. insbesondere P i n n e r a. a. O. S. 68ff.; H o r r w i t z S. 28ff.; S o n n t a g S. 26ff.; E g g e r S. 35; S c h u l t z e , Dogm. Jahrb. L X X V , 463ff.; L i f s c h ü t z a . a . O . S. 142; N e t t e r 1. cit.; C a r n e l u t t i , R i v . dir. comm. 2 4 1 176ff. S. auch Entscheid, des SchweizBG. B l ä t t e r f. Zürch. Rechtspr. X X N r . 24.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

7

Legalität, n i c h t die innere sachliche Angemessenheit zu prüfen berufen war. Als angreifbar erschienen i h r nur Beschlüsse, denen durch H i n z u t r e t e n besonderer Begleitumstände i n besonderem Maße der Stempel des Widersittlichen i m Sinne einer unlauteren, verwerflichen Gesinnung aufgeprägt w a r 1 1 . Daher ist das Machtstreben als solches niemals widersittlich. Demgegenüber erkennt die neuere Richtung das Sittenwidrige i n dem, ,,was nach den A n schauungen eines redlichen u n d anständigen gesellschaftlichen Geschäftsverkehrs i n Widerspruch s t e h t " 1 2 , Wendungen, m i t denen unsere Pandektisten das Weesen der guten Treue wiedergegeben haben. D a m i t w i r d aber, bei L i c h t betrachtet, die Grenze des S i t t lichen i m engeren eigentlichen Verstände überschritten, der Maßstab der Beurteilung n i c h t mehr der außerhalb des Rechts gelegenen sittlichen Gesinnung, sondern der i h m immanenten Aequitas entnommen. Erst d a m i t w a r d die i m vorigen dargelegte E n t w i c k l u n g ihrem vollen Abschlüsse entgegengeführt, daß die für sich allein unzureichend gewordene abstrakte N o r m ,,der freien u n d individualisierenden Würdigung des Einzelfalls seitens des Richters nach Treu u n d Glauben des Verkehrs" weichen m u ß t e 1 3 . D a m i t war aber, ohne daß dies äußerlich sichtbar zutage t r a t u n d ungeachtet manchen Schwankens u n d mancher Widersprüche, sei es i n der Sache, sei es meist mehr noch i n der äußeren Formulierung, eine Umkehr v o m bisher eingenommenen Standpunkte gewonnen. I n diametralem Gegensatz zu dem, was das Reichsgericht noch i m Hiberniafalle bekundet hat, muß nunmehr der Richter sich i n die Arena der wirtschaftlichen Machtkämpfe hineinbegeben u n d zu ihnen Stellung nehmen. So h a t sich die neuere Rechtsprechung n i c h t gescheut, den Satz auszusprechen, daß das bloße Machtstreben nicht genügt, u m einen Beschluß unanfechtbar zu machen, sondern daß die Vormachtstellung, die eine bestimmte A k t i o n ä r gruppe oder die Verwaltungsgruppe anerstrebt, sachlich gerecht11

S. z. B . R G E L X X X I I 188, wo gegenüber der Anfechtung eines die Auskunftserteilung ablehnenden Beschlusses bemerkt w i r d : „das Ger i c h t wäre schwerlich i n der Lage, sich über Fragen, wie die, was i m I n t e r esse der Gesellschaft verschwiegen werden muß, eine zuverlässige Meinung zu b i l d e n " . 12 R G E C X I I 18, C X I I I 196. 13 G. H a r t m a n n , ArchzivPraxis L X X I I I S. 333; H o l d e r , ebenda S. 97, 98. S. die treffende Zusammenstellung der zahlreichen, n u r vermittelst einer elastischen N o r m zu lösenden aktienrechtlichen Konfliktsfälle bei H a u s s m a n n . Aktienwesen, S. 53ff.

8

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

fertigt sein oder doch zum mindesten als sachlich gerechtfertigt in guten Treuen erscheinen muß 14 . Gewiß wird damit der Richter vor überaus schwierige, einer glatten Lösung oft unzugängliche Aufgaben gestellt; denn die Grenze zwischen reinen, nur von der Gesellschaft zu beurteilenden Zweckmäßigkeitsfragen und der Beurteilung des Richters unterliegender Ermessenfragen liegt nur allzu oft auf des Messers Schneide. Gewiß dürfen Gesellschaftsbeschlüsse nicht ohne weiteres auf ihre sachliche Angemessenheit hin gerichtlich überprüft werden. Ob die Lage des Unternehmens die Bildung offener oder stiller Reserven oder sonstige schützende Maßnahmen im konkreten Fall tatsächlich erfordert, kann nicht durch den Richter, sondern nur durch das pflichtgemäße Ermessen der Gesellschaftsorgane entschieden werden, sollen nicht deren Bewegungsfreiheit und Verantwortlichkeitsbewußtsein über Gebühr beschränkt werden. Werden indes Maßnahmen beschlossen, die offensichtlich und in ungerechtfertigter Weise die Gesellschaft, d. h. sämtliche oder einzelne Aktionäre, beeinträchtigen, erscheint insbesondere der Beschluß ersichtlichermaßen durch keinerlei gesellschaftliches Interesse als begründet, so liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben, ein Widerstreit zwischen äußerer Legalität und dem wahren inneren Rechte vor 15 . 14

R G E C V I I 75, C V I I I 43, insbesondere C X I I 14: Kapitalerhöhung m i t Ausgabe v o n Vorzugsaktien ist sachlich nicht gerechtfertigt, da die Gefahr einer äußeren oder inneren Überfremdung nicht nachgewiesen ; C X I I I 6, C X I I I 188: H i e r scheinen einzelne Teile der Begründung, aus ihrem Zusammenhange losgelöst, auf die ältere Auffassimg hinzudeuten, z. B . S. 196: „ S t ä r k u n g der Machtstellung der Verwaltung, selbst wenn sie auf längere Zeit hinaus die Aktionäre ihres Einflusses beraubt, reicht zur Annahme der Sittenwidrigkeit n i c h t aus." Allein der Nachdruck liegt darauf, daß Anzeichen für die Gefahr einer Überfremdung nicht nachgewiesen; C X I X 245: Die Ausgabe v o n Vorzugsaktien weder durch das Bedürfnis nach Kapitalbeschaffung noch sonstwie sachlich gerechtfertigt. 15 Übereinstimmend die i n voriger Note angeführten Entscheide; H u e c k a. a. O.; E g g e r a. a. O. S. 42. Z u eng P i n n e r a. a. O. S. 71, der die Anfechtung n u r gegenüber offensichtlich gegen das Interesse der Ges e l l s c h a f t verstoßende Beschlüssen gestatten w i l l . Ebenso K l a u s i n g , Sonderabdr. aus J W 1926 H e f t 5 sub I I I . U n t e r welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen die Gebote v o n Treu u n d Glauben vorliegt, läßt sich auch für unsere Frage n i c h t nach einer abschließenden Formel bestimmen, sondern ist Sache individualisierender Abwägung i m einzelnen Falle. N u r soviel ist grundsätzlich festzuhalten, daß die Schädigung offensichtlich u n d nach Lage der Umstände ungerechtfertigt sein muß. Der Satz, daß General Versammlungsbeschlüsse nicht schon deshalb, weil sie die Gesell-

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. Den nämlichen

Gegensatz z w i s c h e n e i n e m s u b j e k t i v a u f

die

verwerfliche Gesinnung der B e t e i l i g t e n u n d e i n e m o b j e k t i v e n a u f den W i d e r s t r e i t der Interessen abstellenden S t a n d p u n k t weist die neuere f r a n z ö s i s c h e R e c h t s w i s s e n s c h a f t u n d R e c h t s p r e c h u n g Allerdings s i n d auch hier die Anschauungen vielfach

auf.

schwankend

u n d d i e Gegensätze n i c h t h i n l ä n g l i c h g e k l ä r t u n d s c h a r f p r ä z i s i e r t . A u c h lassen die v o n d e n französischen A u t o r e n z u g r u n d e gelegten B e g r i f f e „ f r a u d e " , ,,abus de d r o i t " eine v e r s c h i e d e n e D e u t u n g z u . I m m e r h i n lassen s i c h z w e i

Grundrichtungen

unterscheiden.

Die

e i n e e r k l ä r t , ä h n l i c h w i e d i e ä l t e r e R e c h t s p r e c h u n g des R e i c h s gerichts, die A n f e c h t u n g

v o n einem arglistigen Verhalten,

unerlaubten Machenschaften a b h ä n g i g 1 6 . D i e andere erachtet Geltendmachung der gesellschaftlichen M a c h t m i t t e l z u m

von die

Schaden

d e r Gesellschaft o d e r d e r A k t i o n ä r e u n d o h n e n a c h w e i s l i c h e s gesellschaftliches I n t e r e s s e f ü r

ausreichend17.

schaft oder die Gesellschafter schädigen, der Anfechtung unterliegen, muß aufrechterhalten werden, sollen n i c h t umgekehrt schikanöse Anfechtungsklagen hervorgerufen werden. Ebenso genügt jedoch auf der anderen Seite der offensichtliche Mangel eines gesellschaftlichen Interesses, ohne daß besondere unlautere Machenschaften beabsichtigt z u sein brauchen. Sind solche Beschlüsse durchweg n i c h t i g oder unter Umständen n u r anfechtbar ? Die herrschende Lehre n i m m t , da sie zwischen Sittenwidrigkeit u n d Verstoß gegen Treu u n d Glauben n i c h t unterscheidet oder n u r auf erstere abstellt, N i c h t i g k e i t an. So die Rechtsprechung des R G ; s. H u e c k S. 186; S t a u b §252, 23 u n d 23a, §273, 17; G o l d s c h m i d t §273, 14 u n d 15; R u t h S. 53; F l e c h t h e i m , J W 1925 S. 572; H u e c k a . a . O . Stellt m a n indes auf den Widerstreit m i t Treu u n d Glauben ab, so ist der Beschluß anfechtbar. Nichtigkeit rechtfertigt sich n u r , sofern allgemeine öffentliche I n t e r essen verletzt werden. F ü r Anfechtbarkeit K l a u s i n g a. a. O ; G i e s e k e , Beiträge z. E r l . d. deutschen Rechts L X V I , 22; B r o d m a n n §271 A n m . 1, I I b , 3; H o r r w i t z , Z B H 1926 S. 183; M ü l l e r - E r z b a c h S. 283; J . G i e r k e , Handelsrecht S. 342. Die reichsg. Auffassimg w i r d freilich aus der kurzen, für schwierige Fälle durchaus ungeeigneten Anfechtungsfrist hinlänglich verständlich. S. auch H u e c k S. 185ff. Abzulehnen ist die Berufung auf die Rechtssätze betr. unerlaubte Handlungen u n d den vielfach angezogenen § 826 D B G B , da die Gesellschaft den Aktionären n i c h t als unverbundenen D r i t t e n gegenübersteht. 1β

C o p p e r - R o y e r I I S. 538ff. (letzterer unter starker Betonung des Rechts der Mehrheit zur Geltendmachung ihrer egoistischen Sonderinteressen); C o r d o n n i e r a . a . O . S. 47ff.; P e r c e r o u S. 36 A n m . 2, 44; P i c Ν . 1469; W a h l , Commentaire de la l o i d u 22. N o v . 1913 Ν . 45. Über „ A b u s de d r o i t " s. D e m o g u e , Traité des obligations, I V 136. 17 B o u r c a r t , Annales d. D r . comm. 1914 S. 352; L e c o u t u r i e r , Comment. d. 1. l o i d u 22. Nov. 1913 p. 34, 46; L . M a z e a u d , Revue des sociétés W i e 1 a n d , Handciarecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

14

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

Anfechtbar sind mithin unter den gedachten Voraussetzungen vor allem Beschlüsse, wodurch die Gesellschaft als solche geschädigt wird, sei es, daß die Schädigung geradezu Selbstzweck ist 1 8 , sei es, daß die Generalversammlung für das eigene Unternehmen und dessen Aktionäre nachteilige, jedoch für ein fremdes Unternehmen vorteilhafte Geschäfte genehmigt, an denen die über die Mehrheit verfügende Aktionärgruppe ein größeres Interesse besitzt 19 . I n gleicher Weise anfechtbar sind die einzelne Gesellschafter schädigenden Beschlüsse: Ausgabe von Vorzugsaktien, Zuzahlungen, unter Umständen auch die Erhöhimg des Grundkapitals, obwohl eine Notlage des Unternehmens oder sei es das Bedürfnis nach neuen Betriebsmitteln, sei es deren wirtschaftlich gerechtfertigte Wünschbarkeit, erweislich und von vornherein außer Frage tritt 2 0 , ferner etwa Herabsetzung des Grundkapitals, 1924, 195; D e r s e l b e , L e vote privilégié dans les sociétés de capitaux, 2. A . (1929) S. 117 f f ; H o u p i n - B o s v i e u x N . 345, 946, 979; L a c o u r et B o n t e r o n , Précis de d r o i t comm. 2. A u f l . Ν . 59 I . Vgl. auch D a l l o z 1912 I 145; dazu N o t e v o n T h a l l e r . Vgl. ferner E g g e r S. 36ff. Betr. die Rechtsprechung s. d. Entsch. bei D a l l o z 1899 I I 361; 1918 I I 119; 1904 I I 481; S i r e y 1915 I I 17. — I t a l i e n . I n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung w a r d bisher Cod. d. comm. A r t . 163 (vgl. E n t w u r f A r t . 215), wonach Generalversammlungsbeschlüsse n u r , wenn sie offensichtlich gegen den Errichtungsakt, das S t a t u t oder das Gesetz verstoßen, der Anfechtung unterliegen, i m rein formalen Sinn v o n äußerer Legalität angewandt. S. N a v a r r i n i N . 419—425. Demgegenüber v e r t r i t t eine neuere Richtung den Standpunkt, daß der R i c h t e r ebenso sehr die innere Angemessenheit zu prüfen habe (Controllo d i merito). Gegen Sinn u n d Geist des Gesetzes verstoßende Beschlüsse sind gleichfalls anfechtbar. Insbesondere macht C a r n e l u t t i , unter Verwertung des verwaltungsrechtlichen Begriffs des Machtmißbrauchs (Excesso d i potere), geltend, das Recht zur Teilnahme an der Generalversammlung sei k e i n selbstnütziges subjektives Recht i m engeren Sinn, sondern eine dem A k t i o n ä r zur W a h r u n g der gesellschaftlichen Interessen erteilte Befugnis. R i v i s t a d. dir. commerciale X X I V I S. 176ff. 18

Hierher gehören die Fälle, i n denen eine Beteiligungsgesellschaft ihren Aktienbesitz lediglich zur Bekämpfung der Tochtergesellschaft als eines unbequemen K o n k u r r e n t e n geltend m a c h t u n d absichtlich deren R u i n herbeiführt. Zahlreiche Beispiele, insbesondere aus der amerikanischen Praxis, bei S t e i n i t z e r , ökonomische Theorie der Aktiengesellschaften (1908), S. 72ff.; s. auch S o n n t a g a . a . O . 19 R G E C V I I 2 0 2 ; ferner die v o n S o n n t a g S. 16ff. mitgeteilten Beispiele. 20 S. P i n n e r , B o n d i u n d S o n n t a g z u m Hiberniaentscheid, oben A n m . 8. D e n richtigen Gesichtspunkt betont insbesondere S o n n t a g S. 61 (Völliger Mangel eines finanziellen Interesses der Gesellschaft); R G E C V I I 72ff. : Das G n m d k a p i t a l u m die H ä l f t e erhöht, lediglich u m unter Aus-

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

verbunden mit Zusammenlegung der Aktien, nur zum Zwecke vorgenommen, einen Aktionär, der die zur Zusammenlegung erforderliche Anzahl von Aktien nicht aufzubringen vermag, zu beseitigen21. Inwieweit die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der guten Treue reicht, wo die Grenzen liegen, bei deren Überschreiten das Äquitätsprinzip wiederum dem strictum jus, der durchschneidenden Norm zu weichen hat, kann erst die Anwendung auf die einzelnen Rechte und Tatbestände lehren. §

m .

5. D e r A n t e i l a m R e i n g e w i n n und am L i q u i d a t i o n s e r g e b n i s * .

Die Ansprüche auf einen verhältnismäßigen Anteil am Reingewinn und am Liquidationserlös bilden die wichtigsten, für den Beitritt meist bestimmenden Rechte des Aktionärs. Bestand und Schluß des Bezugsrechts einer Aktionärgruppe die Herrschaft zu sichern. D a n u r 2 5 % einbezahlt wurden, waren die Stammaktien u m 5 0 % entwertet. Das R G zieht hieraus den Schluß, daß die Aktionäre u n d die Gesellschaft einen nicht durch dringenden Geldbedarf gerechtfertigten Schaden erleiden. Siehe auch die A n m . 14 zitierten Entscheide. 21 R G bei H o l d h e i m 23, 66. Dazu S o n n t a g S. 24. * R e n a u d §§ 72, 73; P r i m k e r S. 626ff.; L e h m a n n , A R I I S. 401ff,; 585ff.; F i s c h e r S. 253ff., 386ff.; G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 246ff.; L e h m a n n , A r c h B R I X , 374ff.; G r ü n h u t i n Grünhuts Zeitschr. I 376ff.; N e u k a m p , Z H R X X X V I I I , 36ff., 47ff.; A l t e r t h u m , A r c h B R X X I I I , 96f.; R o s e n d o r f f , Die stillen Reserven der Aktiengesellschaften (1917); D e r s e l b e , Betrachtungen zur Bilanz- u n d Dividendenpolitik der Aktiengesellschaften während desKrieges(1918) ; W . R a t h e n a u , V o m Aktienwesen; P i n n e r , Beiträge, S. 21ff.; S c h l e s i n g e r , D i e rechtliche N a t u r des Aktiendividendenscheins (1917); M . L i o n , Wahre Bilanzen (1927), S. 15ff.; S c h m a l e n b a c h , Z u r Reform der Aktienbilanz, ZHandelsw.Forschung Febr. 1927; I . E g g e r , Das Dividendenbezugsrecht des Aktionärs, 2. A . (1930); B a c h m a n n , Der V o r t r a g auf neue Rechnung, Festgabe der rechtsu. staatsw. F a k u l t . Zürich (1908); H . Z i m m e r m a n n , D i e Jahresbüanz der Aktiengesellschaft nach deutschem u n d schweizerischem Recht (1912); D e r s e l b e , Buchführung, Bilanz usw. i m rev. Obligationenrecht. Verhdlg. des SchweizJV 1926, ZSchweizR S. 115a ff.; S i e g w a r t ebenda S. 272a; M . S t ä h e l i n , i n Schweiz. A k t i e n G N . 3—5, 7; A . W e l t i , Der Reservefonds der Aktiengesellschaft i m Schweiz. Recht, H o l d h e i m 1892, S. 278ff.; H o u p i n - B o s v i e u x N . 1045—1064; P i c Ν . 1178ff.; C o p p e r - R o y e r I I N . 367ff.; A m i a u d , Traité théorique et pratique des comptes de réserves, 2. ed. (1920); V i v a n t e Ν . 4 8 5 W s , 562ff.; N a v a r r i n i N . 448—451, 520—537; V i g h i , D i r i t t i individuali S. 147ff.; S t r a c c h a n , The r e t u r n of a Companys capital t o its shareholders, The law quarterly review 1910. 14*

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

Ausmaß können somit nicht von der schrankenlosen Willkür der Mehrheit abhängig sein. Doch tritt in der Bemessung dieser Rechte die im vorigen Abschnitt dargelegte Wandlung des Verhältnisses von Einzelrecht und Mehrheitswille besonders deutlich m Erscheinung. Anfänglich stand den Aktionären, gleich den Mitgliedern einer Personengesellschaft, ein festes Anrecht auf den durch die jährliche Bilanz ausgewiesenen Reingewinn zu, das ohne Zustimmung sämtlicher Beteiligten weder durch im Urstatut nicht vorgesehene Rücklagen, noch in sonstiger Weise geschmälert werden konnte1. I m späteren Verlaufe der Entwicklung mußten sich jedoch beide Rechte im Interesse der Erhaltung und Stärkung des Unternehmens eingreifenden Beschränkungen unterziehen, so daß sich zur Zeit das Verhältnis von Einzelrecht und Mehrheitswille nicht mehr nach starren Regeln, sondern nach verständiger Abwägung der Interessen im einzelnen Falle bemißt. Die erwähnten Rechte stellen sich somit als grundsätzlich unentziehbare, gegen willkürliche und durch das gesellschaftliche Interesse nicht gerechtfertigte Maßnahmen der Mehrheit geschützte, wenn auch nur bedingte Sonderrechte dar 2 . I m Rechte auf einen Anteil am Reingewinn und am Liquidât (mit Einschluß des Bezugsrechts) erschöpfen sich die vermögensrechtlichen Ansprüche des Aktionärs als solchen gegen die Gesellschaft. Ein Anspruch auf feste Zinsen oder auf vorzeitige Rückerstattung der Einlage ist, weil das Grundkapital gefährdend, ausgeschlossen. Doch kann der Gesellschaftsvertrag den Aktionären ausnahmsweise für die Zeit der Vorbereitung des 1

R e n a u d S. 659, 671; P r i m k e r . 626; G i e r k e S. 247ff.; P i c Ν . 1464; P e r c e r o u a. a. O. S. 31ff.; A m i a u d N . 102ff. 2 S oben § 108. Zwei H a u p t r i c h t u n g e n stehen sich gegenüber. Die eine erkennt i m Recht auf den Reingewinn ein unentziehbares Einzelrecht (so die ältere deutsche L i t e r a t u r : R e n a u d , G i e r k e , v o n neueren insbesondere L e h m a n n , F i s c h e r u. a., ebenso die überwiegende Mehrzahl der französischen Schriftsteller), während die andere das Gewinnbezugsrecht grundsätzlich v o m Belieben der M a j o r i t ä t abhängig u n d der Abänderlichkeit durch das S t a t u t unterworfen erklärt. S. über die verschiedenen Ansichten L e h m a n n S. 421; F i s c h e r S. 340ff.; A m i a u d N . 134ff. Doch beschränkt sich i m Grunde genommen der Gegensatz auf die Frage, ob das Gewinnbezugsrecht i n seiner T o t a l i t ä t durch nachträgliche Statutenänderung vollständig entzogen werden kann. Darüber, daß gegen das Gesetz, das S t a t u t oder die guten Sitten verstoßende Beschlüsse anfechtbar sind, besteht Einverständnis. A u c h lassen sich die verschiedenartigen, das Gewinnbezugsrecht betreffenden Maßnahmen (Errichtung von Rücklagen usw.) nicht unter ein einheitliches Prinzip bringen.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

Unternehmens und als Ersatz für die ausfallenden Jahreserträgnisse sog* Bauzinsen zusprechen3. Zu Unrecht bezogene Dividenden oder Zinsen lassen das Recht der Gesellschaft auf Entrichtung der vollen Einlage wieder aufleben. Außerdem sind nach manchen Rechten die Aktionäre den Gläubigern unmittelbar für den Betrag, um den das Grundkapital geschmälert worden ist, haftbar 3®. Die Verwaltung wird der Gesellschaft schadenersatzpflichtig. Doch werden die Aktionäre, sofern sie zur Zeit des Empfangs in gutem Glauben waren, von der Pflicht zur Rückerstattung befreit. I I. Das Recht auf den Reingewinn im allgemeinen und das Dividendenrecht. Das Recht auf Beteiligung am Reingewinn und am Liquidationserlös ist für die Aktiengesellschaft nicht begriff s wesentlich, da Aktiengesellschaften auch zu gemeinnützigen oder sonstigen die Verteilung des Gewinns oder die Ausschüttung des Vermögens an die Mitglieder ausschließenden Zwecken errichtet werden können. Doch bedarf es zur Begründung keiner ausdrücklichen Festsetzung im Gesellschaftsvertrag 4. Vielmehr genügt, daß die Aktiengesellschaft als Erwerbsgesellschaft errichtet worden ist. Doch hat der Aktionär nicht Anspruch auf den bilanzmäßigen, d. h. nach objektiven Merkmalen als solchen ausgewiesenen Gewinn. Vielmehr hat die Generalversammlung über Verteilung des Gewinns zu beschließen5. Daher ist zu unter 3

A H G B A r t . 217, 218, H G B §§ 213, 215, SchweizOR A r t . 629, 630; L e h m a n n § 85a. Nach italienischem Recht bleibt das Recht auf Bauzinsen auf bestimmte Gesellschaftskategorien beschränkt. V i v a n t e Ν . 574. Nach E i n t r i t t ins Liquidationsstadium ist die Gewährung v o n Zinsen, weil das Gläubigerrecht nicht mehr berührend, zulässig. R G E L X V I I I 235ff. — Betr. D i v i d e n d e n g a r a n t i e u n d deren verschiedene Formen s. L e h m a n n § 85 u n d die S. 424 A n m . 1 zit. L i t e r a t u r sowie die K o m m e n t a r e ; SchweizBG Praxis I X 96. 8a S. L e h m a n n S. 431 ff, 435. * So SchweizBG-Praxis I V N . 210. S. dagegen L e h m a n n , Arch. S. 576; S t a u b § 213 A n m . 9. : 5 So H G B §§ 213, 260 I , SchweizOR A r t . 631, 644 I I I Ziff. 3, Schwed. Ges. § 54. Das A H G B läßt die Frage offen. D i e ältere L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung nehmen überwiegend an, daß ein Generalversammlungsbeschluß n i c h t unerläßlich sei. R O H G X V I I I 153, X I X 141; G i e r k e S. 247 A n m . 2; R e n a u d a. a. Ο., so auch S t a u b - P i s k o A r t . 216 § 4; SchweizBG 29 I I 454 für den Fall, daß das Statut erschöpfende Vorschriften über die Verteilung enthält. So auch neuerdings B G - P r . X V I N . 136. — I m Sinne des Textes N e u k a m p a. a. O.; B e h r e n d S. 800; L e h m a n n S. 420; F i s c h e r S. 391; H o r r w i t z S. 364; S t a u b § 260, 5, R G E L X X X V I I 383; ebenso für die S c h w e i z B a c h m a n n , Sonderrechte S. 162; für Italien V i v a n t e Ν . 570.

14

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

scheiden zwischen dem mitgliedschaftlichen R e c h t a u f B e t e i l i g u n g a m k ü n f t i g e n G e w i n n i m allgemeinen u n d dem m i t Festsetzung des verteilbaren Gewinns eines bestimmten Geschäftsjahres erwachsenden D i v i d e n d e n r e c h t . Ersteres ist das dem A k t i o n ä r als Gesellschafter zustehende Recht auf Erzeugung u n d Verteilung v o n Gewinn als des m i t gemeinsamen M i t t e l n zu erzielenden Erfolges. Es ist rein mitgliedschaftliches Recht, setzt die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte ( M i t w i r k u n g i n der Generalversammlung, Anfechtungsrecht) voraus u n d k a n n nur m i t der Mitgliedschaft als solcher übertragen werden. Daß es sich als wahres Recht u n d n i c h t als bloße v o m Gutfinden der Mehrheit abhängige mitgliedschaftliche Anwartschaft darstellt, k o m m t vor allem i n der dem A k t i o n ä r zustehenden Befugnis zum Ausdruck, gesetz- oder statutenwidrige Beschlüsse der Generalversammlung anzufechten. Dagegen erwächst das Dividendenrecht erst m i t der Feststellung des an die Aktionäre verteilbaren Gewinns durch die Generalversammlung i n K r a f t . Es ist G l ä u b i g e r r e c h t , d. h. ein v o n künftigen Verlusten unberührtes, an D r i t t e — jedoch ohne die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte — übertragbares u n d i m K o n kurse der Gesellschaft wie sonstige Drittrechte geltend zu machendes R e c h t 6 . Die A b t r e t u n g vollzieht sich i n der Regel vermittelst auf den Inhaber lautender Gewinnanteilscheine (Dividenden coupons), auf die die für Inhaberpapiere geltenden Rechtssätze entsprechend Anwendung finden 6 ®.

6 R O H G X V I I I 153; L e h m a n n S. 417ff.; F i s c h e r S. 392; S t a u b P i s k o A r t . 216 § 4 ; V i v a n t e Ν . 578. Ebenso bleibt das Recht auf die festgesetzte Dividende v o n nachträglichen Vereinbarungen m i t D r i t t e n betreffend die Rechte a m Gewinn unberührt. R G E L X X X I I I 377. Die Abt r e t u n g ist v o r u n d nach Verfall zulässig. I n keinem Falle erlangt der E r werber die mitgliedschaftlichen Rechte auf M i t w i r k i m g bei der Gewinnfestsetzung oder das Anfechtungsrecht. ea S. L e h m a n n S. 117ff. Die F o r m der A b t r e t u n g u n d die Legitimat i o n bestimmen sich nach Maßgabe der Grundsätze über Inhaberpapiere. R G E L X X V I I 334. Dagegen findet der skripturrechtliche Satz v o m Ausschluß v o n Einwendungen n u r i n der Beschränkung Anwendung, daß die Gesellschaft m i t Gegenforderungen aus anderem als gesellschaftlichem Rechtsgrunde n i c h t verrechnen kann. I m übrigen ist das Recht des Scheininhabers v o n der mitgliedschaftlichen Stellung des Veräußerers abhängig u n d Einreden aus dieser unterworfen. L e h m a n n S. 118; M ü l l e r - E r z b a c h S. 299. — E r n e u e r u n g s s c h e i n e sind n u r gemeinsam m i t der A k t i e übertragbar. L e h m a n n S. 122; F i s c h e r S. 161; H G B § 230.

1

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Π . Der A k t i o n ä r hat Anspruch auf einen v e r h ä l t n i s m ä ß i g e n , d . h . d e m V e r h ä l t n i s des N o m i n a l b e t r a g s z u m G r u n d k a p i t a l e n t sprechenden

Teil

des R e i n g e w i n n s 7 .

Grundsätzlich

entfällt

auf

sämtliche A k t i e n m i t gleichem N o m i n a l b e t r a g e i n gleicher A n t e i l . D o c h k ö n n e n s o w o h l d u r c h das u r s p r ü n g l i c h e w i e das n a c h t r ä g l i c h a b g e ä n d e r t e S t a t u t V o r r e c h t e i n b e t r e f f des G e w i n n s o d e r des L i q u i date begründet werden ( V o r z u g s - ,

Prioritätsaktien)

in

der

W e i s e , d a ß d e n V o r z u g s a k t i e n d i e V o r b e f r i e d i g u n g aus d e m L i q u i d â t i m F a l l e d e r A u f l ö s u n g o d e r e i n b e s t i m m t e r P r o z e n t s a t z des Gewinns

vorweg

zufällt 8.

Ein

Nachbezugsrecht,

d.

h.

das

R e c h t , falls d i e v o l l e V o r z u g s d i v i d e n d e eines G e s c h ä f t s j a h r e s n i c h t z u r A u s s c h ü t t u n g g e l a n g t , E r g ä n z u n g des F e h l b e t r a g e s aus d e m R e i n g e w i n n der folgenden J a h r e z u verlangen, s t e h t d e m A k t i o n ä r • Der A k t i o n ä r h a t n u r Anspruch auf den Gewinn des gesamten Unternehmens. E i n e Ausnahme bildet die Verteilung des Gewinns aus einzelnen Unternehmenszweigen auf verschiedene Aktiengruppen (sog. Zweigaktien). S. L e h m a n n S. 407 A n m . 1. Mangels abweichender Vorschriften entscheidet über die Zuteilung der Nominalbetrag, n i c h t der einbezahlte Betrag. L e h m a n n S. 406ff. Doch rechtfertigt es sich, daß die bereits eingezahlten Einlagen mitberücksichtigt werden. S. H G B § 214 u n d K o m m e n t . Dagegen berechnen sich nach A r t . 662 des SchweizEntw Gewinnanteil u n d L i q u i d â t nach Maßgabe der einbezahlten Beträge. Dieselben Grundsätze gelten für das L i q u i d â t . H i e r werden zunächst die Aktionäre für die einbezahlten Beträge befriedigt u n d der Rest nach Maßgabe der Nominalbeträge verteilt. L e h m a n n S. 591; H G B § 300 I I I . 8 Über die Zulässigkeit v o n Vorzugsaktien s. R G E L X V I I I 235ff. u n d oben §§ 108, 109. Das Verhältnis zwischen den bevorrechteten u n d den übrigen A k t i e n w i r d i m Rahmen des Gesetzes durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt. Das Vorzugsrecht k a n n sich sowohl auf die Gewinnbeteiligung als auf das Liquidationsergebnis beziehen. Doch zieht die E i n räumung v o n Vorzugsrechten a m Gewinn n i c h t ohne weiteres auch solche a m L i q u i d â t m i t sich. S. hierüber i m einzelnen die Kommentare. I n der Regel erhalten A k t i e n einer späteren Emission das Vorrecht. Sie werden alsdann als V o r z u g s - o d e r P r i o r i t ä t s a k t i e n , i m Gegensatz zu den S t a m m a k t i e n , bezeichnet. Doch können auch die A k t i e n einer früheren Emission bevorzugt werden. Der nach Abzug der Vorzugsdividende verbleibende Teil des Gewinns w i r d i n der Regel zwischen Vorzugs- u n d Stamma k t i e n geteilt. Vielfach bestimmen indes die Statuten, daß der Restbetrag ausschließlich den Stammaktionären zugewiesen w i r d . Ebenso pflegt z. T . der A n t e i l der Vorzugsaktien a m Liquidationserlös auf einen Hundertsatz des Nennbetrags beschränkt zu werden (sog. schuldverschreibungs- oder obligationsähnliche Aktien). S. hierüber S t a u b § 185 A n m . 8 a ; F l e c h t h e i m , Bankarchiv X X I I I , 88; H a r t m a n n S. 107; P i n n e r S. 127 u n d K l ö p p e l S. 187 ebendaselbst.

1

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

mangels ausdrücklicher Festsetzung i m Gesellschaftsvertrage n i c h t zu. A u c h bezieht sich das Nachbezugsrecht i m Zweifel n u r auf den Gewinn des nächstfolgenden, n i c h t aber sämtlicher künftiger Geschäftsjahre 9 . I I I . F e s t s e t z u n g u n d V e r t e i l u n g des R e i n g e w i n n s sind Sache der Generalversammlung. 1. Die F e s t s e t z u n g des Gewinns vollzieht sich m i t der Bilanzgenehmigung. Sie enthält die Ausscheidung der v e r t e i l b a r e n Reinvermögensmehrung aus dem Rohgewimi u n d bestimmt insbesondere die Höhe der Wertansätze u n d der gesetzlichen oder statutarischen Abschreibungen. Der Gewinnfeststellungsbeschluß w i r k t n u r für das abgelaufene Geschäftsjahr. Die Generalversammlung ist i n späteren Jahren an die Wertansätze früherer Jahre n i c h t gebunden 1 0 . 2. D u r c h den G e w i n n v e r t e i l u n g s b e s c h l u ß verfügt die Generalversammlung über Zuteilung des Gewinns an die Bezugsberechtigten (Aktionäre, Tantiemeberechtigte, Genußscheininhaber u n d sonstige Drittberechtigte) wie über die E r r i c h t u n g v o n Rücklagen. Seine W i r k s a m k e i t ist n i c h t wie die des Feststellungsbeschlusses an ein bestimmtes Geschäftsjahr gebunden. Vielmehr k a n n die Generalversammlung, auch ohne daß sich d a m i t eine Änderung des Statuts zu verbinden braucht, die Verwendung des Gewinns für die folgenden Jahre i n dauernder Weise festlegen 11 . 3. Es entspricht der Bedeutung des Gewinnanteilsrechts als des bestimmenden Mitgliedschaftsrechts, daß die Teilnahme an 9

Vgl. SchweizBG 26 I I 276. Dagegen geht das Dividendenrecht der Vorzugsaktionäre dem Nachbezugsrecht vor. L e h m a n n S. 408, R O H G X X I I N . 86, R G E I X N . 5. Das Nachbezugsrecht ist ein Gläubigerrecht u n d geht als solches m i t dem Dividendenschein über, jedoch nur, soweit es an den Dividendenschein des Ausfalljahres geknüpft ist. S. S t a u b § 185, 7; R G E L X X X I I , 138. 144. 10 Es gibt keine B i l a n z k o n t i n u i t ä t . S t a u b § 261, 7. F ü r das Vorhandensein v o n Gewinn entscheidet der Z e i t p u n k t , auf den die Bilanz errichtet w i r d (Ende des Geschäftsjahrs). Nachträgliche Verluste fallen außer Betracht, es sei denn, daß sie ihre Ursache i m abgelaufenen Geschäftsjahre haben. L e h m a n n S. 413ff. 11 Insofern z. B . das Statut die E r r i c h t u n g v o n Rücklagen dem Gutfiiiden der Generalversammlung überläßt, k a n n diese m i t gewöhnlicher Mehrheit dauernde, aus dem jeweiligen Jahresgewinn aufzusparende Reserven beschließen. Der Gegensatz zwischen Gewinnfestsetzungs- und Gewiimverteilungsbeschluß w i r d insbesondere für den zwischen offenen und stillen Reserven von Bedeutung. Siehe unten I V .

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

17

den Beschlüssen, die den Gewinn z u m Gegenstand haben, z u den unentziehbaren Kollektivrechten des Aktionärs gehört. Daher kann weder die Festsetzung noch die Verteilung des Gewinns (Begründung offener oder stiller Reserven) an andere Organe (Verwaltung, Aufsichtsrat) übertragen werden 1 2 . 4. Festsetzung und Verteilung des Gewinns sind, wenn au^h durch gesetzliche Vorschriften u n d den Gesellschaftsvertrag geregelt, i n weitem Umfange v o m subjektiven Ermessen der Generalversammlung abhängig. Deren Beschlüsse haben daher konstitut i v e , nicht nur deklarative Bedeutung. W o h l aber h a t der A k t i o n ä r auf deren Vornahme ein Recht, k a n n daher die E r r i c h t u n g der Bilanz oder die Festsetzung der Dividende durch gerichtliches Urteil erzwingen 1 3 . Nach beiden Richtungen hin, sowohl bei Bestimmung des Gewinns wie bei Verfügung über den Reingewinn, ist die Generalversammlung Beschränkungen unterworfen. a) B e s c h r ä n k u n g e n b e i F e s t s e t z u n g des G e w i n n s . Bei Bemessung der Wertansätze u n d Abschreibungen ist die Generalversammlung an die gesetzlichen u n d vertraglichen Vorschriften gebunden. Der A k t i o n ä r hat daher das Recht der Anfechtung gesetz- oder statutenwidriger Beschlüsse sowohl bei zu hoher als bei zu niederer Bewertung. Doch sind die gesetzlichen Vorschriften über die Höchstbewertung zwingenden Rechts, demzufolge die entsprechenden Beschlüsse nicht anfechtbar, sondern n i c h t i g 1 4 . Dagegen sind die Vorschriften über die Mindestbewertung nachgiebigen Rechts. Möglichst niedrige u n d vorsichtige Bewertung liegt i m Interesse der E r h a l t u n g der Widerstandsfähigkeit des 12

R o s e n d o r f f S. 30ff. m i t eingehender Begründimg; D e r s e l b e , Betrachtungen S. 57; S t a u b § 260 l a ; H o r r w i t z S. 264, 365; P i n n e r , Beiträge S. 14, 30; A m i a u d N . 130; V i v a n t e Ν . 570. A . M . SchweizBG 30 I I 530; R e h m S. 288; F l e c h t h e i m , Bankarch X V I , 371; F i s c h e r S. 300, 389. SchweizEntw A r t . 664 I I , der „ d i e Anlage stiller Reserven durch die V e r w a l t u n g " als zulässig erklärt, ist n i c h t dahin zu deuten, daß die Verw a l t u n g unter Ausschluß der Generalversammlung zuständig wäre. So J a n g g e n , SchweizJZ 25 J . S. 32Iff. S. dagegen Z i m m e r m a n n a . a . O . S. 141a; S i e g w a r t a. a. O. S. 297a; A . W i e l a n d , SchweizJZ 26. J . S. 53ff. 18 R O H G I X 272, X X V 307, R G E L X I V 261, L X X V I 248. R e n a u d S. 666; G i e r k e S. 257; H o r r w i t z S. 26ff., 369ff.; F i s c h e r S. 391; H u e c k , Anfechtbarkeit, S. 230. A . M . S t a u b § 260, 3. 14

I s t der Beschluß wegen zu niedriger Abschreibimgen nichtig, so k a n n jeder einzelne A k t i o n ä r auf deren Feststellung klagen, auch wenn das Anfechtungsrecht n u r einer Minderheit zusteht. R G E L X X I I 35.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

18

Unternehmens 1 4 1 1 . Einzelne Gesetzgebungen haben daher, u m der Gefahr eines Mißbrauchs vorzubeugen, das Anfechtungsrecht n u r einer Minderheit zugestanden 1 5 . A u c h läßt sich das Maß der erforderlichen u n d zulässigen Abschreibungen nicht durch erschöpfende Regeln bestimmen, sondern hängt v o n tatsächlicher Erfahrung, kaufmännischer Ü b u n g u n d pflichtgemäßem Ermessen ab. Daher können auch wirtschaftlich unrichtige Abschreibungen n i c h t angefochten werden. Vielmehr k a n n die Anfechtung nur darauf gegründet werden, daß die Abschreibungen arglistig vorgenommen worden sind oder das durch vernünftige kaufmännische Überlegung gebotene Maß überschreiten 1 6 . b) B e s c h r ä n k u n g e n i n d e r V e r t e i l u n g . Selbstverständlich ist die Generalversammlung bei Verteilung des Gewinns an das geltende S t a t u t gebunden. A l l e i n auch Änderungen des Statuts sind n i c h t ohne weiteres zulässig. V o r allem ist der A n t e i l am Reingewinn i n seiner T o t a l i t ä t ein wohlerworbenes Recht. Die Mehrheit k a n n daher weder einzelnen Aktionären, noch einer Gruppe v o n solchen die Beteiligung w i l l k ü r l i c h entziehen, noch k a n n durch nachträgliche Statutenänderung eine Verwendung des gesamten Gewinns zu anderen Zwecken als zur Verteilung an die Aktionäre beschlossen werden 1 7 . Unzulässig sind ferner selbst i m Wege der Statutenänderung : 14a

F ü r unbeschränkte B i l a n z w a l i r h e i t , daher Gleichstellung p r i v a t r e c h t l i c h e r u n d s t e u e r r e c h t l i c h e r Wertbemessung (so insbesondere auch betr. s t i l l e R e s e r v e n ) P a s s o w , Die Bilanzen der privaten u n d öffentlichen Unternehmungen I 2. A . (1918), S. 199; L i o n a. a. O. S. 15ff.; s. dagegen S t a u b § 261, 6; H a u s s m a n n a . a . O . S. 53ff. 15 H G B § 27.1, I I I . D a z u die Ausführungen i n R G E L X X I I 35. 16 R G E X X X I I 52, X L 33, X L I I I 127, L X I V 258, L X X I I 35, CV 44, SchweizBG 29 I I 263; 30 I I 549; 31 I I 460, Praxis X I 6. Sind i m Statut für die Abschreibungen feste Ansätze vorgesehen, so sind diese für die Aktionäre bindend. Anders wenn die Abschreibimgen ganz allgemein dem Gutfinden der Organe überlassen werden. H i e r steht den Aktionären das Anfechtungsrecht i n gleichem Umfange zu. 17 L e h m a n n S. 421ff.; F i s c h e r S. 344; R O H G X X V 226; R G E L X X X I I I 377, L X X X V I I 383. M i t Recht weist auch H a u s s m a n n (a. a. O. S. 38ff.) darauf hin, daß bei Abmachungen m i t öffentlichen Korporationen bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen die Gewinnverteilung durch nachträgliche Statutenänderung weder völlig beseitigt noch auf einen Höchstbetrag v o n 4 % (so vielfach bei Kriegsgesellschaften üblich) beschränkt werden darf. S. jedoch unten A n m . 22. Α . M . B e h r e n d S. 892; S t a u b § 213, 9. — Dieselben Grundsätze gelten für den A n t e i l am Liquidationserlös. L e h m a n n S. 589.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. α) B e s e i t i g u n g des R e c h t s a u f j ä h r l i c h e

1

Gewinnverteilung.

I s t diese i m u r s p r ü n g l i c h e n S t a t u t v o r g e s e h e n , so k ö n n e n nachträglich

längere

Perioden

der

Verteilung

(ζ.

B.

nur

nicht alle

5 J a h r e ) beschlossen w e r d e n 1 8 . ß) D i e P e s t s e t z u n g u n w i d e r r u f l i c h e r , d . h . d a u e r n d z u r M e h r u n g des K a p i t a l s b e s t i m m t e r

Reserven19.

γ) E i n e m i t d e m Zweck einer Erwerbsgesellschaft

unverträg-

l i c h e V e r w e n d u n g des G e w i n n s , ζ . B . f ü r g e m e i n n ü t z i g e für

politische Propaganda u. d g l . 2 0 . W o h l aber s i n d

Zwecke,

Geschenke

i m g e s c h ä f t s ü b l i c h e n U m f a n g z u l ä s s i g 2 0 a , ebenso V e r w e n d u n g

zu

Zwecken, die die E r f ü l l u n g einer s i t t l i c h e n oder sozialen P f l i c h t i n sich schließen: E r r i c h t u n g v o n Pensions- oder fonds f ü r Angestellte u n d A r b e i t e r u s w . mit

dem

Zwecke

der

Gesellschaft

21

Versicherungs-

. A l l g e m e i n zulässig s i n d

vereinbare

oder

durch

g e r a d e z u g e b o t e n e Z u w e n d u n g e n des G e w i n n s a n D r i t t e 2 2 . 18

ihn Doch

So zutreffend N e u k a m p S. 50ff. L e h m a n n Arch. S. 381; V i g h i S. 163. A . M . V i v a n t e N . 578 A n m . 46. S t a u b a. a. O. 19 R G E X X V I I I 45; F i s c h e r S. 344ff., 359, der m i t Recht auf die Verschiedenheit der K a p i t a l b i l d u n g bei A G u n d Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften hinweist. 20 R O H G X X I I 281, X X I V 222, R G E I I I 123, X L 35, L X X X I I I 377, SchweizBG 31 I I 460, Praxis I V 210; F i s c h e r S. 360; V i v a n t e Ν . 485. 20a F i s c h e r S. 360. 21 Nach der älteren Rechtsprechung waren solche Verwendungen n u r i m Falle statutarischer Ermächtigung zulässig. R G E X L 35. Gegenwärtig haben sich die Anschauungen gewandelt. Vgl. SchweizEntw A r t . 675 I I I : Die Generalversammlung auch i n Ermangelung statutarischer Bestimmungen für die E r r i c h t u n g v o n Pensionskassen usw. zuständig. 22 Beteiligung v o n Patentinhabern u n d Genußscheininhabern, des Staats u n d von Gemeinden. Derartige Zuwendungen setzen Festsetzung i m S t a t u t voraus. R G E L X X X I I I 377; ebenso die französische Praxis; s. A p p h . Paris 15. Jan. 1914, Sirey 1915, 2, 17, dazu N o t e v o n W a h l . — Bestritten ist, ob auch die Verteilung zwischen I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t e n sich als Zuwendungen an D r i t t e darstellen, demnach eines statutarischen Vorbehalts bedürfen. So S t a u b § 213, 8 u n d 9; H o r r w i t z S. 399; R e h m S. 348; dagegen F r i e d l ä n d e r , D i e Interessengemeinschaft als Rechtsf o r m der Konzernbildung (1921), S. 56ff., der darauf hinweist, daß erst nach erfolgtem Ausgleich zwischen den Beteiligten verteilbarer Gewinn entsteht. — Ebenso k a n n die Generalversammlung m i t statutarischer Genehmigung Abmachungen m i t D r i t t e n treffen, wonach der Gewinn n i c h t über einen bestimmten Betrag hinaus a n die Aktionäre v e r t e i l t werden darf, sofern solche Abmachungen die Gewinnerzeugung u n m i t t e l bar oder mittelbar zu fördern geeignet sind u n d so den Aktionären zugute kommen. S. oben A n m . 17; R G E L X X X I I I 377. F ü r Festsetzung der

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

sind die Aktionäre auch bei an u n d für sich zulässigen, den Gewinn betreffenden Statutenänderungen oder Beschlüssen i m Falle des offensichtlichen Mangels eines gesellschaftlichen Interesses anfechtungsberechtigt 2 3 . I V . R ü c k l a g e n . O f f e n e u n d s t i l l e R e s e r v e n . Schwierig u n d v i e l u m s t r i t t e n ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Anlage offener oder stiller Reserven zulässig, inwieweit sie v o n seiten der n i c h t zustimmenden Aktionäre anfechtbar ist. Insbesondere gehen die Meinungen über die Zulässigkeit stiller Reserven auseinander. D a i n neuerer Zeit, namentlich infolge der wirtschaftlichen Erschütterungen u n d des steten Wechsels der K o n j u n k t u r e n u n d Gewinnchancen während der Kriegs- u n d Nachkriegsjahre, die Ansichten über deren innere Berechtigung bedeutsame Wandlungen erfahren haben u n d die rechtliche Behandlung der stillen auch die der offenen Reserven beeinflussen muß, empfiehlt es sich, jene zum Ausgangspunkt der Betrachtung zu nehmen. Hierbei ist vor allem klarzustellen, ob beide A r t e n v o n Rücklagen auf eine Stufe zu stellen sind, d. h. ob beide Male eine Bindung u n d Rückstellung des v o r h a n d e n e n Gewinns stattfindet oder n i c h t vielmehr die stillen Reserven, so wie sie sich äußerlich in ihrer buchtechnischen F o r m darstellen 2 4 , wahre Wertminderungen Tantiemen genügt ein Generalversammhxngi-besehliiß. Auch die Verw a l t u n g darf Abmachungen über Zuwendimg des Gewinns an D r i t t e i m Bereiche ihrer Geschäftsführungsbefugnis treffen, z. B . partiarische Beteiligung v o n Angestellten. Außerhalb ihrer Befugnis abgeschlossene Verträge, wie solche über den verteilbaren Gewinn, sind zwar k r a f t der unbeschränkten Vertretungsmacht wirksam. Sie setzen jedoch zu ihrer vollen Wirksamkeit eine Statutenänderung voraus. Andernfalls k a n n zwar die Gesellschaft, sofern die Generalversammlung die Abmachung nicht einhält, schuldrechtlich zur Leistung v o n Schadenersatz wegen Nichterfüllung verhalten werden. Dagegen k a n n der berechtigte Vertragskontrahent nicht auf E r f ü l l u n g bzw. Unwirksamkeit des Beschlusses klagen. Vgl. R G E a. a. O. : Die beklagte A G h a t sich einer Stadtgemeinde verpflichtet, Dividenden über 6 % n i c h t ohne deren E i n w i l l i g u n g zu entrichten, beschließt jedoch 10% 28 Vgl. L e h m a n n S. 422, R G J W 1916, 575 N . 3 ( G m b H , Anfechtung wegen zu hoher Tantiemen), SchweizBG-Praxis I V 210. S. auch R G E L X X X V I I 383, SchweizBG 28, I I 474; 31 I I 460. Aus der französischen Praxis vgl. Gass. Dalloz 12, 1, 145; dazu Note v o n T h a l l e r , D . 1905, 2, 357. 24 Stille Reserven pflegen bekanntlich ganz allgemein als Wertminderungen der einzelnen Vermögensgegenstände oder zu hohe Bewertung der Passiven gebucht zu werden (z. B . Abschreibung des gesamten Inventars auf 1 Franken). Unzulässig ist Weglassung von A k t i v e n aus der Bilanz

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

zum Ausdruck bringen, somit die Festsetzung, nicht erst die Verwendimg des Reingewinns bedingen. 1. S t i l l e R e s e r v e n . Findet auch die Auffassung, wonach stille Reserven, weil gegen das angebliche Prinzip der Bilanzwahrheit verstoßend, zur Zeit n u r noch wenige V e r t r e t e r 2 5 , so sind doch die Ansichten über die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit geteilt. Nach der zur Zeit i n D e u t s c h l a n d 2 6 noch vielfach vertretenen, i n F r a n k r e i c h 2 6 1 1 überwiegenden Auffassung ist die Anlage stiller Reserven n u r insoweit zulässig, als sie auf ausdrücklicher Anordnung durch das S t a t u t beruht oder der Gesellschaftsvertrag der Generalversammlung f ü r die W e r t ansätze freie H a n d gibt. Diese Auffassung hängt m i t den herrschenden Anschauungen über die Bewertung i m allgemeinen zusammen, wonach die Bewertung n u r eine solche der einzelnen Vermögensgegenstände ist. Stille Reserven, so sagt man, sind aus der Bilanz als solche n i c h t erkennbare Rückstellungen aus dem R e i n g e w i n n 2 7 ; denn sie überschreiten die zulässigen Mindestansätze für die Bewertung der einzelnen Vermögensgegenstände 28 . oder Einsetzung f i k t i v e r Passiven. Vgl. über die verschiedenen Formen der Buchung R o s e n d o r f f S. 5 ff., Betrachtungen S. lOff.; über sog. Passivreserven s. L i o n a. a. O. S. 32. 26 So A m i a u d Ν . 49ff., 162ff.; R u n k e l - L a n g s d o r f f , Dogm. J a h r b . L H 209. 26 R G E X X X I V 33, X L 35, R G 7. N o v . 1916, H o l d h e i m 1917, S. 166 N . 8, R G bei H o l d h e i m 26, 167, J W 1919, 312 N . 14; R o s e n d o r f f S. 26ff.; H a c h e n b u r g , G m b H § 42, 4. S. dagegen S t a u b § 261, 6; P i n n e r S. 21 ff.; R a t h e n a u a . a . O . , R G E L X X I I 38, X C I V 214. 26a I n Frankreich neigt die Rechtsprechung dahin, stille Reserven ohne statutarische Ermächtigung zuzulassen, während sich die Schriftsteller z u m größten Teil ablehnend verhalten. 1. F ü r Zulassung: A p p h . Paris v . 22 I I I , 1911, D . 1912, 2, 352; Apph. v . Paris ν . 15.1. 1914, Sirey 1915, 2, 17, dazu N o t e v o n W a h l ; Req. 10. Dez. 1918, Journal des Soc. 1920, 34; T h a l l e r , Annales de droit comm. 1895 p. 256. So auch für I t a l i e n V i v a n t e Ν . 569, 583. 2. N u r m i t statutarischem Vorbehalt oder, falls die a. o. Generalversammlung m i t der für Statutenänderungen vorgesehenen Mehrheit beschließt: P i c Ν . 1195; C h é r o n , Note zu D . 1912, 2, 352; R o u s s e a u , T r a i t é des soc. I N . 1550—53; C o p p e r - R o y e r N . 359. Ebenso für I t a l i e n : G r e g o r i o , I bilanzi delle soc. anonime S. 70ff. 27 S. R e h m S. 239, 243, 292 (Abschreibungen wegen Wertminderungen u n d Abschreibungen zum Zwecke der Gewinnreservierung); S t a u b a . a . O . ; R o s e n d o r f f S. 3ff. 28 A u c h bei Berücksichtigung sog. wirtschaftlicher Abschreibungen ist zum mindesten der Schmelzwert einzusetzen. R G E X C I 409.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

Sind auch die hierfür geltenden Grundsätze nicht zwingend, so h a t doch der A k t i o n ä r mangels abweichender Festsetzung durch den Gesellschafts vertrag auf ihre E i n h a l t u n g ein Recht. Bekanntl i c h n i m m t indes jede Bewertung n i c h t den Liquidations- oder Schmelzwert der einzelnen Vermögensgegenstände, sondern den W e r t des lebenden, i n seiner Gesamtheit fortbetriebenen Unternehmens z u m Ausgangspunkt. Hieraus folgt zunächst, daß auch zukünftige wirtschaftliche Vorgänge, Krisen, wechselnde K o n j u n k t u r e n , m i t z u veranschlagen sind u n d bereits die gegenwärtige Bewertung m i t b e s t i m m e n 2 9 . W i e bemißt sich, so ist zu fragen, der gegenwärtige Verkaufspreis des Geschäfts i n s e i n e r T o t a l i t ä t unter Berücksichtigung künftiger Wertschwankungen 3 0 ? Vor allem aber folgt hieraus, daß der W e r t des Unternehmens als Ganzen m i t dem W e r t der einzelnen Vermögensbestandteile n i c h t ohne weiteres zusammenfällt 3 1 . Gerade die Tatsachen, die m i t Recht zugunsten der Notwendigkeit stiller Reserven während u n d nach den Kriegsjahren angeführt worden sind, zukünftige Krisen, steter Wechsel der K o n j u n k t u r e n , technische u n d wirtschaftliche U m stellungen des Unternehmens auf andere Betriebsweisen (Kriegsu n d Friedensbilanz), gewinnen auf die R e n t a b i l i t ä t u n d den Verkaufswert des Unternehmens i n seiner Gesamtheit entscheidenden Einfluß, ohne den W e r t der einzelnen Geschäftsbestandteile als solchen zu berühren 3 2 . Zuzugeben ist freilich, daß stille Reserven vielfach zu Zwecken errichtet werden, die vermittels offener Reserven i n gleicher Weise zu erreichen sind: Aufsparung des Gewinns z u m Zwecke einer gleichmäßigen Verteilung u n d zur V e r h ü t u n g der Spekulation m i t den A k t i e n , Stärkung der dauernden Leistungsfähigkeit u n d Widerstandskraft des Unternehmens 3 3 . A l l e i n diese verschiedenartigen Beweggründe schließen einander n i c h t aus, fließen vielmehr ineinander über. Sie vermögen somit eine abweichende rechtliche Behandlung u m so weniger zu rechtfertigen, als sich niemals m i t Sicherheit feststellen läßt, ob solche 29

R G E X C I 409. S. B a n d I S. 321. 31 Vgl. die treffenden Ausführungen P i n n e r s , Beiträge S. 29ff., s. auch Z i m m e r m a n n a. a. O. S. 126a: Berücksichtigung v o n Gefahren allgemeiner N a t u r . 32 R o s e n d o r f f , Betrachtungen S. 2 u n d die A n m . 2 daselbst Zitierten. 33 Über die verschiedenen Zwecke der E r r i c h t i m g stiller Reserven s. Rosendorff lOff., 69ff.; Betrachtungen S. 9ff.; P i c Ν . 1195. 30

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

zukünftigen Ereignisse u n d Wandlungen zu Recht oder Unrecht i n die Rechnung eingestellt worden sind. Somit sind stille Reserven für die rechtliche Behandlung als wahre Wertminderungen zu erachten u n d den gleichen Grundsätzen zu unterstellen wie diese. Demnach ist die Generalversammlung auch ohne statutarischen Vorbehalt zu ihrer Errichtung zuständig 33 ®. Andererseits g i b t es für die stillen Reserven ebensowenig wie für sonstige W e r t ansätze eine Bilanzkontinuität. M i t h i n sind General ver sammlungsbeschlüsse, die die Anlage stiller Reserven z u m Gegenstand haben, n u r für das abgelaufene Geschäftsjahr wirksam. Sodann endlich können solche Beschlüsse v o n den A k t i o n ä r e n n u r unter den gleichen Voraussetzungen wie sonstige Wertansätze angefochten werden, d. h. wenn unlautere Machenschaften bezweckt werden 3 4 oder sofern das übliche durch vernünftige kaufmännische E r wägungen gebotene Maß überschritten w i r d 3 5 . D a jedoch die A n lage stiller Reserven häufig auf eine B i n d u n g vorhandenen Gewinns hinausläuft, dürfen die stillen so wenig wie die offenen Reserven z u verdeckten Reserven u n d dazu mißbraucht werden, den A k t i o nären die wahre Sachlage u n d den tatsächlich verfügbaren Gewinn zu verhüllen. Die übliche A r t der Buchung, wonach Wertminderungen des Unternehmens als solchen als Wertminderung der einzelnen Vermögensbestandteile i n Erscheinung treten, verdient keine B i l l i g u n g 3 6 . Ebenso ist die Verwaltung verpflichtet, i m Geschäftsbericht u n d i n den Vorlagen an die Generalversammlung über die Anlage stiller Reserven vollen Aufschluß zu geben u n d den Aktionären auf Anfrage h i n A u s k u n f t zu erteilen 3 7 . M a

SchweizEntw A r t . 664 I I . D a z u oben A n m . 12. So z. B., wenn die Mitglieder der Verwaltung stille Reserven anlegen, u m später aus den v o n den Aktionären zu billigen Kursen erworbenen A k t i e n nach nachträglicher Ausschüttimg des vollen Reingewinns Gewinn zu ziehen. 86 S. oben A n m . 16; S t a u b a. a. O . j P i c N . 119ö; Z i m m e r m a n n s . 135a. 8e Die nachteiligen Wirkungen der stillen Reserven, Verschleierung der wahren Vermögenslage, Geheimhaltung v o n Verlusten, Täuschung über die Tüchtigkeit der Geschäftsführer, Anhäufung übermäßiger Rücklagen (vgl. R o s e n d o r f f S. 74ff.) rühren z u m größten T e i l v o n der üblichen A r t der B u c h i m g her. Daher sollten nach dem Vorgange mancher Gesellschaften besondere, die stillen Reserven als solche ausweisende Rücklage- oder Geschäftswertkonti angelegt werden. S. R o s e n d o r f f , Betrachtungen S. 10. Gegen das angebliche Interesse an Geheimhaltung s. L i o n a. a. O. S. 20ff.; S c h m a l e n b a c h a . a . O . S. 8. 87 S. S t a u b § 260, 20 u n d die eingehenden Ausführungen R o s e n d o r f f s S. 50ff. 84

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

2. O f f e n e R e s e r v e n . F ü r die offenen Reserven ist zu unterscheiden, ob sie u n m i t t e l b a r auf Gesetz beruhen (Zwangsreservefonds) oder v o n der Generalversammlung, sei es durch das S t a t u t oder i m Wege der Statutenänderung (statutarische Reserven), sei es durch bloßen Beschluß k r a f t statutarischen Vorbehalts oder ohne einen solchen angeordnet werden (außerordentliche Reserven) 3 8 . a) Die gesetzlichen Vorschriften über den Z w a n g s r e s e r v e f o n d s sind insoweit zwingend, als der vorgeschriebene Mindestbetrag, die jährlichen Mindesteinlagen sowie Verwendung, Umwandlung oder Aufhebung des Reservefonds der E i n w i r k u n g der Generalversamml u n g entzogen sind. Ob u n d inwieweit dagegen die gesetzlichen Beträge erhöht werden dürfen, bestimmt sich nach den für statutarische oder außerordentliche Reserven geltenden Grundsätzen 3 9 . b) Anlage, Höhe, U m w a n d l u n g oder Auf hebung der s t a t u t a r i s c h e n Rücklagen werden durch den Gesellschafts vertrag festgesetzt. A u c h durch nachträgliche Statutenänderungen können die bestehenden Rücklagen erhöht, umgewandelt oder neue Reserven errichtet werden 4 0 . Statutenänderungen, wonach der gesamte Gewinn zu Rücklagen verwendet werden soll, sind jedoch den nicht zustimmenden A k t i o n ä r e n gegenüber nur für bemessene Zeit zulässig u n d nur solange, als es die Bedürfnisse des Unternehmens erfordern. Niemals k a n n der Reingewinn dauernd von der Verteilung ausgeschlossen oder die jährliche Gewinnverteilung für die Dauer beseitigt werden 4 1 . Dieselben Beschränkungen gelten, wenn das Statut die B i l d u n g v o n Rücklagen dem Gutf inclen der Generalversammlung anheimstellt; denn auch diesesfalls unterwirft sich der A k t i o n ä r n i c h t der W i l l k ü r , sondern dem billigen Ermessen der Mehrheit 4 2 . Ebenso endlich bleibt dem A k t i o n ä r auch gegenüber statutarisch angeordneten Reserven das Recht zur Anfechtung wegen offensichtlichem Mangel eines gesellschaftlichen Interesses gewahrt 4 3 , 88

Die Unterscheidung v o n ordentlichen, d. h. statutarischen, u n d außerordentlichen Reserven entspricht der französischen Terminologie. S. A m i a u d N . 24ff., 127. 39 S. S t a u b § 262 A n m . 9, 25; A m i a u d a . a . O . 40 L e h m a n n S. 411ff. ; S t a u b § 213, 9; P i s k o S. 403; A m i a u d N . 102 u n d die S. 165 A n m . 2 zitierten Entscheide; V i v a n t e Ν . 570. 41 S. A n m . 18. Α . M . S t a u b § 213, 9. 42 S. A m i a u d N . 129. 43 L e h m a n n , Arch. S. 380; d e r s e l b e A R S. 422; A m i a u d N . 131 u n d die S. 226 A n m . 1 u n d 2 angeführten Entscheide. SchweizBG 31 I I 460 E r w . 5. Siehe auch oben § 110.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

c) A u ß e r o r d e n t l i c h e , d. h. durch das Statut nicht ziffermäßig bestimmte Reserven können von der Generalversammlung angeordnet werden, wenn i h r durch das S t a t u t die Befugnis freier Reservebildung erteilt worden ist oder die Generalversammlung m i t dem f ü r Statutenänderungen festgesetzten Stimmenmehr beschließt 4 4 . Über die Frage, ob die Generalversammlung, auch wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, außerordentliche Reserven errichten kann, gehen die Ansichten auseinander. Einzelne Gesetze, wie z. B . das Schweiz.OR (Art. 631, I I ) , gewähren i h r diese Befugnis, sofern die Sicherstellung des Unternehmens es erfordert 4 6 . Nach der i n Deutschland herrschenden Auffassung ist stets ein Vorbehalt i m Gesellschaftsvertrage erforderlich 4 6 . I m Gegensatze hierzu w i r d i n Frankreich i n Theorie u n d Rechtsprechung vielfach die Ansicht vertreten, daß die Schaffung außerordentlicher Reserven innerhalb der Zuständigkeit der ordentlichen (im Gegensatz zu der für Statutenänderungen vorgeschriebenen außerordentlichen) Generalversammlung gelegen sei. Doch gehen die Meinungen über die Voraussetzungen hierfür mannigfach auseinander 4 7 . Die Frage ist u. E . i m Zusammenhange u n d i n Übereinstimmung m i t der Frage nach der Zulässigkeit stiller Reserven zu beantworten. D a eine B i n d u n g des Gewinns sich i n gleicher Weise vermittelst 44 Daher werden i n Frankreich a. o. Reserven, wenn v o n der a. o. Generalversammlung nach der v o m Gesetze für Statutenänderungen vorgesehenen Mehrheit beschlossen, allgemein als zulässig erklärt. P i c N . 1193, D . 1912, 2, 352; dazu Note v . Chéron. 45 Ebenso SchweizEntw A r t . 675 I I . Die Praxis legt A r t . 631 i n extensivem Sinne aus. Eine Notlage ist nicht erforderlich; vielmehr genügt, daß die Anlage v o m Standpunkt einer vorsichtigen, die Z u k u n f t abwägenden Geschäftsleitung als geboten erscheint. Der Beweis liegt i m Falle der Anfechtung der Gesellschaft ob. B G 29 I I 452ff., Pr. X V I N . 136. 46 N e u k a m p S. 95, S t a u b § 262, 27; H o r r w i t z S. 364; ebenso für Österreich P i s k o S. 403. 47 1. Für unbeschränkte Ζ u l ä s s i g k e i t B o u r c a r t , De l'organisation et des fonctions des assemblées générales p. 261 ff.; W a h l , Sirey, 1903, 2, 313; L a c o u r , Note zu D . 1918, 2, 9; 2. n u r bei statutarischer Ermächtigung oder i n dem Anm. 44 erwähnten Falle: P i c a . a . O . ; C o p p e r - R o y e r N . 358; 3. nur für einmalige besondere Bedürfnisse oder zur Deckung bestimmter Verluste: H o u p i n - B o s v i e u x I I N . 1059; A r t h u y s , Traité des sociétés I I N . 585; 4. n u r i m Falle einer Notlage: A m i a u d N . 146. Die Rechtsprechimg erklärt zum T e i l die E r r i c h t u n g außerordentlicher Reserven für unbeschränkt zulässig, sofern mindestens ein T e i l des Gewinns an die Aktionäre verteilt wird. S. L a c o u r zu D . 1918, 2, 9.

W i e 1 a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, IT).

15

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

offener als stiller Reserven erzielen läßt, müssen auch die Voraussetzungen für beide die gleichen sein, sollen nicht die Gesellschaften, auch wo die Anlage offener Reserven geboten ist, auf den Weg der stillen Reserven gedrängt werden. Gesteht man daher der Generalversammlung das Recht zur B i l d u n g stiller Reserven vorbehaltlos u n d ohne statutarische Ermächtigung zu, so muß dasselbe für die Anlage offener außerordentlicher Reserven gelten, beides jedoch m i t denselben Beschränkungen, d. h. beide Male können die Beschlüsse der Generalversammlung nur für das einzelne abgelaufene Geschäftsjahr Wirksamkeit erlangen 4 8 . F ü r d i e D a u e r bestimmte, jeweilen aus dem jährlichen Reingewinn aufzusparende Rücklagen bedürfen daher stets einer statutarischen Anordnung, sei es, daß der Gesellschaftsvertrag Umfang u n d Höhe usw. i m einzelnen festsetzt, sei es, daß die Schaffung dauernder Rückstellungen dem Gutfinden der Generalversammlung überlassen w i r d .

§ Π2. 6. S t i m m r e c h t

und Stimmkraft.

S t a t u t e n ä n d e r u n g e n *.

Die Herrschaftsrechte des Aktionärs umfassen das Stimmrecht u n d die sonstigen Teilnahmerechte, die Minderheitsrechte (letztere drei Kollektivrechte) sowie eine Reihe v o n Einzelrechten, insbesondere das Anfechtungsrecht. Unter ihnen steht das dem A k t i o n ä r 48 Daher können m i t der i m T e x t erwähnten Beschränkung auch ohne statutarischen Vorbehalt beschlossen werden: 1. E r r i c h t u n g einmaliger i m Statute n i c h t vorgesehener Rücklagen; 2. Erhöhung der Einlage für den gesetzlichen oder statutarischen Reservefonds bis zur vollen Höhe des Reingewinns. 3. Z u den a. o. Reserven zählt auch der sog. Gew i n n v o r t r a g , d. h. Reingewinn, über dessen Verteilung erst i m nächstfolgenden Jahre beschlossen werden soll. Der Gewinnvortrag ist nach der m . E . richtigen, zur Zeit überwiegenden Auffassung rechtlich als Rücklage z u behandeln. So S t a u b § 262, 32, § 237, l ö ; P a s s o w , Bilanzen I I , l l ö f f . A . M . R o s e n d o r f f S. 44, 45 A n m . 1; B a c h m a n n i n Festgabe der Zürch. Juristenfakultät (1908). * I . S t i m m r e c h t i m A l l g . L e h m a n n §§ 63—67; D e r s e l b e , A r c h B R I X , 363ff.; F i s c h e r S. 185ff., 356; P i c N . 1261ff.; V i v a n t e Ν . 486—507; N a v a r r i n i N . 3 9 4 — 3 9 8 b l B ; W i n k l e r - K r ä m e r , Der aktienrechtliche Minderheitenschutz (1927); M ü l l e r - E r z b a c h , Die Entartung der Aktiengesellschaft i n der Inflationszeit (1927); D e r s e l b e , Die Umgestaltung der Aktiengesellschaft usw. (1929); B r u m b a c h e r , Die A k t i e als Grundlage des Stimmrechts nach schweizerischem u. deutschem Recht; F . K l a u s i n g , Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzel-

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. b e s t i m m e n d e n E i n f l u ß auf die Verfassung u n d die gesellschaftlichen Angelegenheiten

überhaupt

Stelle. D i e S t i m m k r a f t , rechts, s i n d d u r c h zwei Stimmrechts

gewährende

Stimmrecht

an

erster

d . h . W e r t u n d B e d e u t u n g des S t i m m Faktoren

bedingt,

die Bemessung

des

s e l b s t : das R e a l p r i n z i p u n d dessen A b w e i c h u n g e n ,

H ö c h s t - u n d Mindestzahl der d e m A k t i o n ä r zustehenden S t i m m e n s o w i e das f ü r

S t a t u t e n ä n d e r u n g e n o d e r s o n s t i g e Beschlüsse d e r

G e n e r a l v e r s a m m l u n g v o r g e s c h r i e b e n e A b s t i m m u n g s v e r h ä l t n i s (einfaches

Stimmenmehr,

qualifiziertes

Mehr,

Einstimmigkeit).

Auf

personen und Personen verbände (1928); H o r r w i t z , Uneinheitliche Stimmrechtsausübung i m Aktienrecht, Z B H 1929, S. 24ff.; dazu K . E n g l ä n d e r , K r i t . Vierteljahrsschrift f. Gesetzgebung u n d Rechtsw. X X I I I (1929), 206ff.; G i e s e k e , Aktienstimmrecht der Banken (1926); C o h n , Zur Legitimationsübertragung v o n Inhaberaktien, Z H R X C I I , 337ff.; F r o h n e r , Aktiendepot u n d Legitimationsübertragung (Hamburger Rechtsstudien H . 3); Z l u h m , Abstimmungsvereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechts, A r c h i v c i v P r 1928, H . 3; W . N o r d , Das Recht des Aktionärs auf M i t v e r w a l t u n g (1927); H . H ü b n e r , Die Schutzaktie (1924); R u t h , Eigene A k t i e n u n d Verwaltungsaktien (1928) ; H . H o r r w i t ζ , Schutz- u n d Vorratsaktien ( 1926) ; S c h m u l e w i t z , Verwaltungsaktien, Herrschafts- u n d Vorratsaktien ; rechtsvergl. A b h . v. Titze u n d Wolff, Η . 3 (1927); N u s s b a u m , A k t i o n ä r u n d Verwaltung (1928); L i f s c h ü t z , Z B H 1929, S. 122ff.; N e t t e r , ebenda S. 165ff. I I . M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e n . Aus der reichen L i t e r a t u r sind, außer den Vorerwähnten, hervorzuheben : P l a n i t z , Stimmrechtsaktien (1922); J u n g , Maßnahmen der A G gegen Überfremdimg, 2. A u f l . (1921); H u e c k , Vorzugsaktien m i t mehrfachem Stimmrecht (1922); F r a n k - F a h l e , D i e Stimmrechtsaktien (1923); B o n d i , Gruchot L X I I , 129; G i e s e k e , ebendaselbst L X V I . 1; G e i l e r , J W X X I , 303; D o v e , B a n k a r c h i v X X , 231; N u ß b a u m , Z B H 1926, S. 288ff.; P i n n e r , ebendaselbst S. 3ff.; H . G o l d s c h m i d t , Die Kreditverschaffung durch Vorzugsaktien u n d Schuldverschreibungen nach englisch-amerikanischem Recht, G r u c h o t L X V I I , 522ff.; D e r n i s , Le droit de vote dans les sociétés anonymes en d r o i t allemand (1929); E g g e r , ZSchweizR N . F . X L V , I f f . ; D e r s e l b e , SchweizJZ 1925, 345ff., 365ff.; H i n d e r l i n g , ZSchweizR N . F . X L V I I I , 88; A . J a n g g e n , SchweizJ Z X X V I (1930) S. 193ff., 209ff.; R . G a m p e r t , Les actions à vote p l u r a l (1930); H a f f , Die Stimmrechtsaktien i n den skandinavischen Rechten. Z H R X C I I , 444; D a n os, Les actions à d r o i t de vote inégal, (1922); M a l é c o t , D u vote p l u r a l dans les sociétés par actions, (1922); M a z e a u d , L e vote privilégié dans les sociétés de capitaux, 2. A u f l . (1929). Daselbst eingehende Literaturangaben (S. 5, 433ff.); F r e , L e azioni a v o t o p l u r i m o i n Francia, R i v . dir. comm. I , 267ff.; V i v a n t e , Sul v o t o p l u r i m o nelle società anonime, ebendaselbst 1925, I , 429; B e n e t t i n i , L e azioni a voto plurimo, D i r i t t o commerciale 1927 I S. 29; C a b i a t i , I I projetto del nuovo codice d i commercio e le azioni privilegiati, ebendaselbst 1926, I , 9. 15*

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

8

beides hat der A k t i o n ä r i m Rahmen des Statuts ein subjektives Recht. E r hat n i c h t nur das Recht auf Verwertung einer bestimmten Stimmenzahl, sondern auch auf E i n h a l t u n g des bisherigen gesetzlichen oder statutarischen AbstimmungsVerhältnisses. V o n grundlegender Bedeutung hierbei ist der Gegensatz zwischen dem dem Wesen der Kapitalgesellschaft entsprechenden M e h r h e i t s - u n d dem der Personalgesellschaft konformen S t i m m e n e i n h e i t s p r i n z i p . W i r d statutarisch festgesetzt, daß Abänderungen des Statuts oder sonstige Beschlüsse der Z u s t i m m u n g sämtlicher Aktionäre bedürfen, so bedeutet dies zunächst ein Abweichen v o m sog. R e a l p r i n z i p , wonach sich das Stimmenrecht nach Zahl u n d Nominalbetrag der A k t i e n bestimmt, zugunsten des V i r i l p r i n z i p s , wonach das Stimmrecht nach Köpfen zusteht. Wesentl i c h jedoch ist, daß dank dem Grundsatz der Stimmeneinheit i m Gegensatz z u m Mehrheitsprinzip der Einfluß des einzelnen M i t glieds i m höchsten Maße gesteigert u n d gesichert wird. Unter der Herrschaft des Stimmenmehr laufen dagegen Abweichungen v o m Realprinzip auf eine Benachteiligung, u. U . auf eine völlige Unterdrückung eines Teils der Aktionäre hinaus 1 . Die Großzahl der das Stimmrecht regelnden u n d dessen Ausübung schützenden gesetzlichen Vorschriften, vor allem der Schutz gegen Mißbrauch des Stimmrechts, setzen das Mehrheitsprinzip voraus. I. Stimmeneinheit und Mehrheit, Statutenänder u n g e n . Gehen w i r zunächst davon aus, daß das Mehr der Stimmen entscheidet, so k a n n die Bemessung der Mehrheit (absolutes u n d relatives, verstärktes u n d qualifiziertes M e h r ) 2 v o n den 1

S. unten I I I . 1. V e r s t ä r k t e s M e h r : Z . B . Zweidrittel- oder Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Aktienstimmen. 2. Q u a l i f i z i e r t e s Mehr: Einfaches absolutes, jedoch einen bestimmten Mindestbruchteil des Grundkapitals, z. B . zwei D r i t t e l , umfassendes Mehr. W i r d , wie nach deutschem Recht ( H G B § 276), für Statutenänderungen eine mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfassende Mehrheit gefordert, so bedarf es zunächst des absoluten Mehrs der abgegebenen Aktienstimmen ; diese müssen außerdem drei Viertel des Grundkapitals vertreten. Dies ändert sich auch dann n i c h t , wenn innerhalb sämtlicher A k t i e n v o n gleichem Nennbetrag einer Gruppe ein verstärktes Stimmenmehr zugesprochen wird. H i e r dürfen n i c h t etwa die Mehrstimmrechtsaktien bei Bereclinung des auf sie entfallenden Teils des Grundkapitals entsprechend höher gewertet werden. R G E C X X V 356 u n d die S. 369 A n m . 1 daselbst Angeführten gegen S t a u b § 251, 4 u. A . S. über Berechnung des Mehr i m einzelnen L e h m a n n a. a. O. u n d die Kommentare zu H G B §§ 251, 252, 274, 275. 2

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

Statuten unter Vorbehalt zwingender gesetzlicher Vorschriften nach Belieben bestimmt u n d unter Beachtung der für Beschlüsse nach dem bisherigen Statut erforderlichen Vorbedingungen durch Statutenänderung jederzeit abgeändert werden 3 . Es g i b t innerhalb des Mehrheitsprinzips kein unentziehbares Sonderrecht auf Festhaltung des bisherigen Abstimmungsmodus 4 . Fraglich ist, ob u n d inwieweit das Prinzip der Stimmeneinheit für die A k t i e n gesellschaft als ausgesprochener Kapitalgesellschaft überhaupt für zulässig zu erachten i s t 5 . K e i n e m Bedenken begegnet dessen Anwendung für gewöhnliche Generalversammlungsbeschlüsse (Wahlen, Genehmigung der Bilanz usw.), da eine Änderung i m Wege des statutenmäßigen Mehr stets möglich ist. W o h l aber läßt sich die Zulässigkeit für Statutenänderungen i n Zweifel ziehen, weil es scheint, daß d a m i t u. U . jede noch so notwendige Änderung vereitelt u n d die Gesellschaft zu ewigem Stillstand verurteilt würde. A l l e i n deshalb der Stimmeneinheit jede W i r k samkeit versagen, hieße die F o r m der A G kleinen nach A r t der Personengesellschaft organisierten Vereinigungen verschließen. Doch muß das Stimmeneinheitsprinzip selbst wiederum v o n der Zustimmung sämtlicher Mitglieder getragen sein. Es darf ihnen nicht i m Wege des Mehrheitsbeschlusses aufgedrängt werden 6 . Deshalb k a n n i m ursprünglichen 7 Statut festgesetzt werden, daß dessen gesamter I n h a l t oder nur einzelne Bestimmungen (Änderung des Zwecks, der Gewinnverteilung usw.) n u r m i t Z u s t i m m u n g aller oder sämtlicher i n der Generalversammlung erschienenen Aktionäre geändert werden dürfen. Niemals aber darf, wenigstens für das Statut als Ganzes, m i t dem bisherigen Mehr beschlossen werden, daß k ü n f t i g h i n jede Änderung der E i n s t i m m i g k e i t bedarf. Ob dies 8 Es kann z. B . m i t dem bisherigen gesetzlichen oder statutarischen Mehr von drei Viertel beschlossen werden, daß k ü n f t i g h i n Statutenänderungen m i t einfachem absolutem Mehr beschlossen werden sollen u n d umgekehrt. L e h m a n n a. a. O. S. 441; R O H G X X 45, Kommentare zu § 275 4 Unzulässig die Abmachimg, daß das Statut als Ganzes oder i n einzelnen Bestandteilen schlechthin unabänderlich sei. S. S t a u b § 275, 2 u n d die daselbst Angeführten. ;i ; · 6 Herrschende Ansicht. Dagegen m i t beachtenswerten Gründen F i s c h e r S. 317, 362. Nichtsdestoweniger pflegt die Zulässigkeit der Einstimmigkeitsklausel ohne nähere Begründimg als selbstverständlich hingestellt zu werden. . · L e h m a n n , Arch. S. 353ff. 7 Bzw. i n dem m i t Zustimmung Aller nachträglich abgeänderten Statut .

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

für einzelne Bestandteile des Statuts zulässig erklärt werden kann, läßt sich n i c h t allgemein entscheiden 8 . I I . V o r a u s s e t z u n g e n des S t i m m r e c h t s , S t i m m - u n d Teilnahmerecht. 1. Das Stimmrecht ist ein wesentliches u n d deshalb unentziehbares Recht des Aktionärs. Die Geltendmachung mindestens einer Stimme k a n n keinem A k t i o n ä r entzogen w e r d e n 9 ; Statutenbestimmungen, die die Ausübung des Stimmrechts gewissen Personenkategorien (Ausländern, Frauen) untersagen, entbehren deshalb der W i r k s a m k e i t 1 0 . Die Ausübung des Stimmrechts kann v o m S t a t u t an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden (z. B. Hinterlegung der A k t i e n bis zu einem bestimmten Z e i t p u n k t vor der Generalversammlung) 1 1 . N u r dürfen solche Beschränkungen die Verwertung des Stimmrechts n i c h t erschweren oder verunmöglichen, z. B . die Fristen nicht derart bemessen werden, daß, wer die A k t i e u n m i t t e l b a r vor A b h a l t u n g der Generalversammlung erwirbt, v o m Stimmrecht ausgeschlossen b l e i b t 1 2 . 2. Jede A k t i e gewährt das volle, die M i t w i r k u n g an sämtlichen der Generalversammlung unterliegenden Beschlüssen i n sich 8

L e h m a n n f a . a. O.) w i l l dies n u r für Änderung des Statuts als Ganzen gelten lassen, während inngekehrt F i s c h e r die Zulässigkeit der Einstimmigkeitsklausel überhaupt, sogar für Änderungen des Gegenstandes des Unternehmens, als perplex erklärt. U . E . ist zu unterscheiden. Gerade an der Unabänderlichkeit des bisherigen Zweckes oder Gegenstandes können die Aktionäre ein wohlbegründetes Interesse haben, während ein Interesse an Abänderlichkeit n i c h t i n so hohem Maße vorhanden ist, u m die nachträglich eingeführte Einstimmigkeitsklausel auszuschließen. Anders wäre für die A r t der Gewinnverteilung, Erhöhung oder Herabsetzimg des Grundkapitals zu entscheiden. 9 S. oben § 108. 10 L e h m a n n , A R S. 160ff.; S t a u b § 252, 29—31; P i c Ν . 1268. 11 Über die A r t der Hinterlegung, das Erfordernis körperlichen oder n u r mittelbaren Besitzes für die i m Statut angegebene Hinterlegungsstelle, Hinterlegung bei Sammeldepots usw. s. R G 17. N o v . 1925, J W H e f t V , N . 2. D a z u N o t e v o n K l a u s i n g ; R G E C X I I 109; G i e s e k e , Z B H 1926, S. 147 ff. 12 D i e Anordnung längerer Fristen ist sonach nur m i t der W i r k u n g gültig, daß dadurch die Übertragung n i c h t gehindert w i r d u n d die Gesellschaft den die rechtzeitig hinterlegten A k t i e n erst später erwerbenden Rechtsnachfolger anzuerkennen hat. L e h m a n n S. 168; S t a u b § 252, 29; § 255, 4 u n d 5. Umgekehrt auch dürfen die Fristen, innerhalb deren die A k t i e n seit Einberufung der Generalversammlung zu hinterlegen sind, nicht zu k u r z bemessen werden. H G B § 255 I I , SchweizBG Pr. X I V N . 5.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

1

schließende S t i m m r e c h t . S t a t u t a r i s c h e B e s c h r ä n k u n g e n , z. B . e i n e f ü r A k t i e n e i n e r b e s t i m m t e n K a t e g o r i e vorgesehene B e s c h r ä n k u n g auf M i t w i r k u n g n u r bei Statutenänderungen, sind u n w i r k s a m 1 3 . 3. D a s S t i m m r e c h t k a n n n u r v e r m i t t e l s t d e r A k t i e u n d g l e i c h z e i t i g m i t d e r M i t g l i e d s c h a f t als Ganzes ü b e r t r a g e n w e r d e n . V e r einbarungen

über A b t r e t u n g

des S t i m m r e c h t s

ah> s o l c h e n o d e r

Geltendmachung durch D r i t t e z u eigenem R e c h t entbehren Wirksamkeit14.

Zulässig i s t die w i d e r r u f l i c h e

A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s i n e i g e n e m N a m e n

Ermächtigung

der zur

(Legitimations-

abtretung15). 13

I m Gegensatz zum durchweg geltenden Recht sieht der I I . italienische E n t w u r f (Art. 170), u m der Gefahr der Überfremdimg vorzubeugen u n d der Gesellschaft die Stetigkeit der L e i t u n g zu sichern, die Schaffung v o n A k t i e n vor, die m i t dem Recht einer Vorzugsdividende ausgerüstet sind, deren Stimmrecht jedoch auf die Teilnahme an bestimmten, das S t a t u t abändernden Beschlüssen, wie Änderung des Gegenstandes u n d Zweckes des Unternehmens, Erstreckung der statutarischen Dauer, E r h ö h u n g u n d Herabsetzung des Grundkapitals, Schaffung v o n Vorzugsaktien ( A r t . 199) beschränkt bleibt. Diese Vorschrift rechtfertigt sich auch durch die E r wägung, den das verstärkte Risiko tragenden Stammaktionären ein verstärktes Stimmrecht gegenüber den Vorzugsaktionären zu sichern. D a z u R e l a z i o n e S. 75ff. Siehe dagegen C a b i a t i a . a . O . S. 5ff. 14 A u c h hier schlägt der italienische E n t w u r f eigenartige Wege ein (Art. 205), indem er Vereinbarungen als zulässig erklärt, wonach die A k t i o näre die Ausübung des Stimmrechts auf höchstens vier Jahre an die Verwaltung zu eigenem Recht übertragen u n d gleichzeitig auf die Veräußerung verzichten (Contratto d i sindacato). Vgl. hierzu C a b i a t i S. 75. 15 Vgl. hierzu oben § 99 u n d die daselbst angeführte Schrift v o n G i e s e k e ; D e r s e l b e , Z B H 1926, S. 147ff. Der Legitimationszessionar ist von Rechts wegen n u r zur Ausübung i m Interesse des Zedenten berechtigt. I n wessen Interesse indes die Ausübung erfolgt, ist schwer festzustellen; s. M ü l l e r - E r z b a c h , Handelsrecht, S. 290. Doch ist der Legitimationszessionar den gleichen Beschränkungen unterworfen wie der Zedent (Stimmrechtsbeschränkungen bei Erteilung der Entlastung usw.). Die Legitimationsabtretung hat sich i n der Praxis durchgesetzt u n d ist zur Zeit i n I . D e u t s c h l a n d allgemein anerkannt. R G E C X V I I I 330; G i e s e k e a. a. O., S t a u b §222, 16—25; 223, 17 u n d die daselbst angeführten Entscheide. — Hauptanwendungsfall ist die Ermächtigung der Banken zur Ausübung des Stimmrechts der bei ihnen deponierten A k t i e n (sog. Deponentenaktien), was zur Folge hat, daß die B a n k e n ohne eigenen Aktienbesitz maßgebenden Einfluß gewinnen. Den geäußerten Reformwünschen w i r d indes m i t Recht entgegengehalten, daß die Legitimationszession i m allgemeinen v o n der Zulassung von Inhaberaktien unzertrennlich ist u n d die Banken eher i n der Lage sind, die Interessen der A k t i o n ä r e wahrzunehmen als die Leiter industrieller Gesellschaften. Eine Reform steht daher zur Zeit außer Frage.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

4. N u r d e m A k t i o n ä r steht das Stimmrecht zu. D a Generalversammlungsbeschlüsse den Gesamtwillen der Mitglieder verkörpern, vermag auch das Statut n i c h t D r i t t e n ein Mitwirkungsrecht einzuräumen. W o h l aber können Gesetz oder Statut N i c h t mitgliedern (Obligationären, Genußscheininhabern, staatlichen Behörden usw.) die bald nur das Recht, den Verhandlungen beizuwohnen, bald die Befugnis zur M i t w i r k u n g bei den Verhandlungen oder zur Stellung v o n Anträgen umfassenden sonstigen T e i l n a h m e r e c h t e gewähren 1 6 . Hierbei ist i m Zweifel anzunehmen, daß die gesetzlichen oder statutarischen Voraussetzungen betr. die Ausübung des Stimmrechts sich nicht ohne weiteres auch auf die Teilnahmerechte erstrecken 1 7 . 5. Die Ausübung des Stimmrechts ist durch gesetzliche Vorschriften beschränkt, insbesondere solche, die dem A k t i o n ä r m Fällen v o n Interessenkonflikten (Entlastung, Abschluß v o n Rechtsgeschäften m i t der Gesellschaft oder F ü h r u n g von Prozessen gegen diese) Stimmenthaltung gebieten 1 8 . Ebenso können die Mitglieder sich verpflichten, sich der A b s t i m m u n g zu enthalten oder nur i n S c h l e g e l b e r g e r , Probleme S. 9; H a r t m a n n , Bankarch. X X I V , 486ff.: L i e f s c h ü t z a. a. O. S. 144; N e t t e r a. a. O. S. 169; G i e s e k e a. a. O. — I I : S c h w e i z . Die Zulässigkeit ist bestritten. Doch lassen sich aus den Vorschriften des geltenden O R Anhaltspunkte für die Unzulässigkeit nicht entnehmen. Der v o n den Gegnern angeführte bundesgerichtliche Entscheid ( B G E X X I I I S. 925) k e h r t sich n u r gegen Stimmrechtsumgehungen. F ü r Zulässigkeit Β a c h m a n n , A r t . 640, 5, gegen B u m b a c h e r S. 20 u. E g g e r , ZSchweizR N . F . X L V , 23. Dasselbe g i l t v o m E n t w u r f v o n 1928. Die etwas u n k l a r gehaltene Vorschrift ( A r t . 691), wonach Entlehnungen untersagt sind, bezieht sich nach Sinn u n d Zusammenhang n u r auf Reportierungen z u m Zwecke der Umgehung v o n Stimmrechtsbeschränkungen. Der v o n G i e s e k e angezogene Passus aus dem Bericht zu E n t w u r f I ist für die Auslegung n i c h t entscheidend. Würde m a n indes die Vorschrift auf die Legitimationsabtretung ausdehnen, so wäre sie ein Schlag ins Wasser. — I I I . I n F r a n k r e i c h ist die Legitimationsabtretung neuerdings gleichfalls anerkannt. G i e s e k e S. 22, ferner Annales de d r o i t commercial 1928, S. 330. 16 Über den I n h a l t der Teilnahmerechte u n d deren Verhältnisse zum Stimmrecht i m einzelnen s. S t a u b § 250, 17; § 252, 32ff.; L e h m a n n S. 159 u n d insbesondere K l a u s i n g , Z B H 1926, S. 271 ff. 17 So die herrschende Auffassung, neuerdings eingehend begründet von K l a u s i n g a . a . O . ; ferner F i s c h e r S. 185; H o r r w i t z , Generalversammlung S. 150, R G E C X I I 109. A . M . S t a u b § 252, 35. 18 I n h a l t u n d U m f a n g der Beschränkung i m einzelnen sind lebhaft umstritten. S. S t a u b § 252, 23—27a; über Umgehimg durch Strohmänner s. § 223, 19.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

bestimmtem Sinne zu stimmen. Doch erzeugen derartige A b machungen n u r persönliche Rechte u n d Pflichten zwischen den Beteiligten (Leistung von Schadenersatz, Vertragsstrafen), ohne die Rechtsgültigkeit der ihnen entgegen gefaßten Beschlüsse zu berühren, da auf die Willensbildung der Gesellschaftsorgane nicht durch unmittelbaren Zwang eingewirkt werden d a r f 1 9 . 6. Das Stimmrecht des mehrere A k t i e n besitzenden Aktionärs braucht nicht, wie die herrschende Lehre a n n i m m t , für sämtliche A k t i e n e i n h e i t l i c h , d. h. i m selben Sinne ausgeübt zu werden. Jede A k t i e enthält eine besondere Mitgliedstelle u n d ist auch i n A n sehung des Stimmrechts selbständig. W i r d das Stimmrecht durch Legitimationszessionare oder sonstige Vertreter ausgeübt, so erscheint es nicht n u r durchaus gerechtfertigt, sondern läßt es sich auch u. U. gar n i c h t vermeiden, daß die dem gleichen A k t i o n ä r zustehenden Stimmen i m entgegengesetzten Sinne abgegeben werden 2 0 . I I I . B e m e s s u n g des S t i m m r e c h t s , M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e n . D e m Wesen der Aktiengesellschaft als reiner K a p i t a l gesellschaft entsprechend bestimmt sich das Stimmrecht grundsätzlich nach Maßgabe des N e n n b e t r a g s der A k t i e n (Realp r i n z i p 2 1 ) . Doch sind Ausnahmen zulässig. S t a t t des Realprinzips 19

R G E C V I I 70; C X I I 273, L X X X I I I 220; S t a u b § 252, 31b; 317, 8 u n d die daselbst angeführten. Hauptanwendungsfälle: Konsortien (Poolverträge), Inhaber v o n Vorratsaktien. 20 F ü r einheitliche Ausübung R G E C X V I I I 67; S t a u b - P i n n e r §252, 3; B r o d m a n n § 252, 1 A ; R u t h , A r c h z i v P r C X X X I S. 216 u n d die bei W . H o r r w i t z , Z B H X X I X S. 24 Angeführten. D i e hierfür angeführten Gründe (s. z. B . R G E a. a. O.) klingen reichlich begriffsjuristisch u n d sind auch rein dogmatisch betrachtet, n i c h t h a l t b a r : „ D e r gesamte Aktienbesitz verkörpert dessen Rechte als eine E i n h e i t " ( ? !). S. dagegen K l a u s i n g a. a. O. (Uneinheitliche Ausübimg n u r für Personenverbände zulässig) ; für uneinheitliche Ausübung schlechthin B e r n i k e n , J W 1926 S. 2881; H a u s s m a n n , J W 1928 S. 2904; S ä n g e r , Z B H 1927 S. 213; W . H o r r w i t z , Z B H 1929 S. 24ff. (mit zahlreichen überzeugenden Beispielen aus der Praxis); E n g l ä n d e r a . a . O . Siehe auch für das französische Recht Ch. C r o i z a t , Statut juridique des délégués des collectivités publiques, Annales de d r o i t commercial 1929 S. 110: Mehrere Abgeordnete des Staates oder sonstiger öffentlicher Korporationen sind bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen berechtigt, ihre Stimmen i n entgegengesetztem Sinne abzugeben, da sie u. U. verschiedene technische Zweige vertreten. 21 F ü r das Schweiz. Recht w i r d z. T . unter rein wörtlicher Auslegung v o n O R A r t . 640 die sonderbare Auffassung vertreten, da-ß n u r die Zahl der A k t i e n ohne Rücksicht auf deren Nominalbetrag entscheidet. B a c h m a n n , A r t . 640, 2; s. dagegen Β u m b a c h er S. 50.

4

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

k a n n das V i r i l p r i n z i p zugrunde gelegt werden, wonach jedem M i t g l i e d unbeschadet der Zahl der A k t i e n nur eine Stimme zusteht. Doch setzt dies das Erfordernis einstimmiger Beschlußfassung voraus 2 2 . Ferner k a n n das Stimmrecht auf eine Höchst zahl v o n Stimmen begrenzt oder stufenweise m i t der Größe des Aktienbesitzes beschränkt werden; z. B . die ersten zehn A k t i e n genießen je eine, v o n den folgenden zehn A k t i e n je zwei nur eine Stimme u s w . 2 3 . Fraglich u n d bestritten dagegen ist, ob u n d inwieweit umgekehrt Abweichungen zulässig sind, wodurch der Einfluß einzelner Aktionärgruppen künstlich gesteigert u n d die Gefahr der Majorisierung verstärkt wird. I n diesen Zusammenhang gehört das i n letzter Zeit lebhaft ventilierte Problem der sog. m e h r s t i m m i g e n A k t i e n , sei es, daß innerhalb einer Mehrheit v o n A k t i e n m i t gleichem Nennbetrag der einen Gruppe ein verstärktes Stimmrecht oder A k t i e n m i t verschiedenem Nennbetrag das gleiche Stimmrecht gewährt w i r d 2 4 . Solche mehrstimmigen A k t i e n wurden vor dem Weltkrieg nur ausnahmsweise u n d wie sonstige Vorzugsaktien meist i m Zusammenhange m i t Sanierungen zur Anwendung gebracht. Erst i n der Kriegs- u n d Nachkriegszeit sind sie i n verschiedenen Ländern (vor allem Deutschland, Frankreich u n d Italien) spontan u n d durch die gleichen Ursachen hervorgerufen, zahlreich ins Leben getreten. Wirklicher oder angeblicher Zweck war anfänglich der Schutz gegen äußere oder innere 2 5 Überfremdung. I n der überwiegenden Mehrzahl der 22

Anwendung des Virilprinzips unter Festhaltung des Stimmenmehr ist v o n Gesetzes wegen ausgeschlossen, da n u r Gattungsvorrechte zulässig sind, das V i r i l p r i n z i p dagegen ein Vorrecht des n u r eine einzige oder nur wenige A k t i e n besitzenden Mitgliedes begründen u n d außerdem einen bedenklichen W e t t l a u f nach Strohmännern herbeiführen würde. A . A . L e h m a n n S. 163. 23 S. L e h m a n n a. a. O. 24 S t a u b § 252, 9. Offenes u n d verdecktes Pluralstimmrecht. S. J a n g g e n a . a . O . 26 M a n versteht unter ä u ß e r e r Überfremdung Erwerb der Mehrheit durch das Ausland, unter innerer Überfremdung das Eindringen einer Mehrheit oder Sperrminderheit seitens der Konkurrenz oder sonstiger dem Unternehmen schädlicher Elemente. R G E C V I I I 323; S t a u b § 185 E i n l . ; R u t h , Eigene A k t i e n S. 16, A n m . 5. Weitere, zugunsten des Mehrstimmrechts angeführte Gründe sind: Verstärkter Einfluß der Vorzugsaktionäre u n d Geldgeber bei Sanierungen. Umgekehrt w i r d vielfach den Stammaktionären ein Mehrstimmrecht gegenüber den Prioritätsaktionären m i t Rücksicht auf i h r vermehrtes Risiko eingeräumt. W i r d hierbei außerdem

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft. F ä l l e w u r d e i n i h n e n j e d o c h das w i r k s a m s t e M i t t e l e r k a n n t , einer M i n d e r h e i t

(Banken, Konsortien) m i t geringfügigen

um

Opfern

die H e r r s c h a f t ü b e r d i e Gesellschaft z u s i c h e r n , w o z u n a m e n t l i c h d i e I n f l a t i o n d e n g e e i g n e t e n N ä h r b o d e n d a r b o t 2 6 . Ü b e r das u n d das M a ß i h r e r Z u l ä s s i g k e i t g e h e n d i e A n s i c h t e n w e i t einander.

Vor

allem hat

stimmrechtsaktien Aktiengesellschaft

die

die steigende

neuere

Verwendung

Entwicklung,

von

wodurch

v o n Rechts wegen aufgeprägte

Ob

ausMehr-

der

der

demokratische

C h a r a k t e r tatsächlich m e h r u n d m e h r i n sein Gegenteil v e r k e h r t w u r d e , m ä c h t i g g e f ö r d e r t . D i e j e n i g e n , d i e diese E n t w i c k l u n g grüßen, m ö c h t e n der m e h r s t i m m i g e n A k t i e g r u n d s ä t z l i c h

be-

freien

L a u f lassen u n d n u r e i n z e l n e A u s w ü c h s e d u r c h g e s e t z l i c h e R e f o r m e n beschneiden27.

Andere

erachten

sie a u c h i n E r m a n g l u n g

eines

g e s e t z l i c h e n V e r b o t s s c h o n n a c h g e l t e n d e m R e c h t als u n z u l ä s s i g 2 8 oder doch wenigstens i h r e B e s e i t i g u n g f ü r e i n Gebot der S t u n d e 2 9 . die Vorzugsdividende m a x i m a l begrenzt, so werden die Prioritätsaktien den Obligationen angenähert. I n den Rechten ohne Anerkennimg des Minimalstimmrechts jedes einzelnen Aktionärs (so u. a. i m französ. Recht) werden damit die Grenzen zwischen Aktionären u n d Obligationären völlig verwischt. 26 Vgl. P i n n e r a. a. O. Doch geht P i n n e r , wie z. B . die Schaffung exorbitanter Mehrstimmrechte i n der Schweiz beweist, zu weit, wenn er die Gefahr einer Brutalisierung der Minderheit i m Wege des Mehrstimmrechts ausschließlich n u r unter den Einwirkungen der I n f l a t i o n für gegeben erachtet u n d daher die v o n der Schaffung v o n Stimmrechtsaktien drohenden Gefahren zu unterschätzen geneigt ist. 27 So die eingangs angeführte Schrift v o n P l a n i t z S. 45ff., die die kapitalistisch-demokratische Verfassung der A G als eine überwundene Stufe ansieht u n d deshalb für unbeschränkte gesetzliche Anerkennung v o n Stimmrechtsaktien e i n t r i t t . F ü r I t a l i e n insbesondere V i v a n t e , R i v . a. a. O. Dagegen C a b i a t i a. a. O. 28 B r o d m a n n § 185, 4; § 252, 2 c. 29 Vgl. z. B . H o r r w i t z a . a . O . ; derselbe Z B H 1926 S. 29ff.; N u ß b a u m , Z B H 1926, S. 288 u n d die daselbst enthaltenen statistischen Nachweise; d e r s e l b e , „ A k t i o n ä r u n d V e r w a l t u n g " S. I f f . Doch spricht sich hier N u ß b a u m nicht mehr für Beseitigung, sondern n u r für einschneidende gesetzliche Beschränkung aus, da das Mehrstimmrecht schon z u sehr m i t großen wirtschaftlichen Interessen v e r k n ü p f t s e i ( S . 1 0 ) ; N i p p e r d e y , Der holländische Aktiengesetzentwurf v o n 1925, Separatabdruck aus Auslandrecht 1926 1/2 S. 28; H e i l f r o n , Z B H 1926, S. 109ff. F r a n k r e i c h : s. den auf Beseitigung gerichteten Gesetzesentwurf v o n L e s a c h é , Revue des sociétés 1923, 38 sowie das A n m . 33 erw. Gesetz. I n I t a l i e n dagegen ist die überwiegende Meinung den Stimmrechtsaktien günstig. H a u p t förderer sind V i v a n t e u n d S c i a l o j a .

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschften.

N a c h der zur Zeit überwiegenden Meinung, i n der m a n w o h l das reife Ergebnis der einläßlichen u n d allseitigen Erörterung des Problems erkennen darf, sind n i c h t die Mehrstimmrechtsaktien als solche verwerflich, sondern n u r eine mißbräuchliche Anwendung derselben, ein Mehrstimmrecht i n einem Ausmaß, daß einer Minderheit ohne entsprechenden eigenen Kapitalbesitz u n d ohne eigenes Risiko derart u n d auf die Dauer die Herrschaft gesichert wird, die A k t i e derart der S t i m m k r a f t entbehrt, daß auch das Stimmrecht selbst u n d d a m i t die Möglichkeit, auf die Geschicke des gesellschaftlichen Unternehmens mitbestimmend einzuwirken, auf die Dauer z u einem bloßen Schein- u n d Schattendasein verurteilt ist. Ob eine gesetzliche Regelung erforderlich erscheint, etwa aus dem Grunde, daß m i t A u f k o m m e n der Mehrstimmrechtsaktie gleichwie m i t Zulassung der Nebenleistungspflicht ein neuer Typus der Aktiengesellschaft ins Leben getreten i s t 3 0 , oder ob eine nicht zu ängstliche Anwendung des Grundsatzes, daß gegen die Gebote v o n Treu u n d Glauben verstoßende Beschlüsse anfechtbar sind, genügt, u m Mißbräuchen wirksam entgegenzutreten 3 1 , soll hier n i c h t erörtert werden. 1. Betrachten w i r das Mehrstimmrecht v o m Boden der bestehenden Gesetzgebung u n d der neueren Entwürfe aus, so muß mangels eines gesetzlichen Verbots die Festsetzung von Mehrstimmrechtsaktien so g u t wie die sonstiger Vorzugsaktien und aus denselben Gründen wie diese sowohl i m ursprünglichen als i m nachträglich abgeänderten Statut als zulässig erachtet werden 3 2 . D a vor den Nachkriegsjahren Mehrstimmrechtsaktien nur ausnahmsweise u n d aus denselben Überlegungen wie Vorzugsrechte a m Gewinn u n d am L i q u i d â t geschaffen wurden, so namentlich anläßlich v o n Sanierungen, werden sie i n der älteren Gesetzgebung überwiegend als g ü l t i g anerkannt. Die neueren Gesetze u n d E n t w ü r f e dagegen schließen sie entweder gänzlich aus oder knüpfen z. T. ihre Zulässigkeit an die zur Bekämpfung eines Übermaßes als wirksam erachteten Schranken 3 3 . 80

So N u ß b a u m a. a. O. ; für Frankreich insbesondere M a z e a u d a. a. O. P i n n e r u n d S c h l e g e l b e r g e r a. a. O. 82 R G E C X I X 253. V i v a n t e , R i v . dir. commerc. 1925 I S. 428 A n m . 1. 88 Stand der Gesetzgebung u n d der Entwürfe. Vgl. die umfassende Übersicht bei V i v a n t e a . a . O . ; ferner M a z e a u d N . 54ff., 147ff.; L i f s c h ü t z a. a. O. S. 141 ff. Ausdrücklich zugelassen ist die Errichtung von Stimmrechtsaktien. 1. I n D e u t s c h l a n d . H G B § 252 I Satz 4, 282 I . 81

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

2. Die Ausstellung v o n Mehrstimmrechtsaktien pflegt vielfach m i t der Ausgabe v o n sog. V e r w e r t u n g s a k t i e n verbunden zu Über die einschlägigen Vorschriften der Goldbilanzverordnung v o m 28. Dez. 1923, bzw. der z u deren Ergänzung erlassenen Durchführungsverordnungen (DurchfV § 32 Abs. 2, § 29 der I I . D u r c h f V ) s. S t a u b § 185 A n m . 4a, 8b. S. ferner R G E C V I I 68, C V I I I 322, C X I I 14. Zur Statistik s. N u ß b a u m a. a. O. S. 2ff. 2. Ebenso ist das Mehrstimmrecht i n E n g l a n d u n d den V e r e i n i g t e n S t a a t e n v o n N o r d a m e r i k a allgemein zulässig. M a z e a u d N . 148; S o l m s s e n , Probleme S. 41ff. 3. I n Ö s t e r r e i c h sind Mehrstimmrechtsaktien gemäß Regulativ § 42 Abs. 5 unzulässig. S. P i s k o S. 384. 4. U n g a r n . Eine gesetzliche Vorschrift fehlt i m geltenden Recht. Doch ward die Mehrstimmrechtsaktie i n der L i t e r a t u r u n d Praxis energisch bekämpft. I m einzigen bisher entschiedenen Falle v o n 1922 erkannte die Kurie, daß Vorzugsaktien n u r unter sehr einschränkenden Bedingungen begründet werden dürfen, so u. a., daß sie innerhalb v o n 15 Jahren einzuziehen sind. S. K u n c z , Z. ausl. u. internat. P R I S. 445 A n m . 2. Gemäß § 12 des von K u n c z verfaßten E n t w u r f s müssen Mehrstimmrechtsaktien auf Namen lauten u n d es darf die Zahl der Vorzugsstimmen 30 v . H . der den übrigen A k t i e n beigelegten Stimmen n i c h t überschreiten. S. a. a. O. S. 448. 5. S c h w e i z . A u f G r u n d des geltenden O R müssen Mehrstimmrechtsaktien sowohl i n offener als verdeckter F o r m als zulässig erachtet werden. S. C a r r y i n der Zeitschrift „ D a s Schweiz. A k t i e n r e c h t " I I S. 21, J a n g g e n a. a. O. S. 193ff. Über die bisherige Anwendimg i n der Praxis s. J a n g g e n S. 194. M i t Recht weist Janggen darauf hin, daß für die Schweiz die Gefahr einer äußeren Überfremdung außer Frage sei u n d nur als V o r w a n d diene. Dafür, daß Gedanken an innere oder äußere Überfremdung i n nebelhafter Ferne liegen, spricht übrigens schon das zum T e i l geradezu exorbitante Ausmaß i n den angeführten Beispielen. — Dagegen erklärt der E n t w u r f v o n 1928 A r t . 692 das Mehrstimmrecht für unzulässig. Doch ist zu beachten, daß Namenaktien n u r m i t 20 v . H . ( A r t . 631), Inhaberaktien dagegen v o l l einzubezahlen sind ( A r t . 683). Hieraus zieht J a n g g e n m i t Recht den Schluß, daß den berechtigten Bedürfnissen eines Mehrstimmrechts damit genügend Rechnung getragen sei, A r t . 692 somit, auch wenn der Zulassung i n bescheidenem Ausmaße nichts entgegenstehe, volle Zustimmung verdiene. S. auch A . E g g e r , Ζ Schweiz Α . N . F . X L V S. 8 f f ; d e r s e l b e , Zur Revision des Schweiz. Aktienrechts (1925) S. 21. U m so bedauerlicher ist, daß die ständerätliche Kommission durch Beschluß v o m Februar 1929 A r t . 692 ohne nähere Erörterung u n d eingehende Prüfung wiederum beseitigt hat. Es ist zu hoffen, daß das letzte W o r t damit noch n i c h t gesprochen sei. 6. I n den s k a n d i n a v i s c h e n Staaten werden Mehrstimmrechtsaktien zugelassen. Die geringe Beachtung, die der Frage i n der L i t e r a t u r zuteil w i r d , läßt darauf schließen, daß sie i n der Praxis ohne Bedeutung sind. S. H a f f , Z H R X C I 444. 7. F r a n k r e i c h . Mehrstimmrechtsaktien wurden nach bisher geltendem Recht für die ordentlichen, n i c h t jedoch für die zu Statutenänderungen erforderlichen außerordentlichen Generalversammlungen zugelassen. Der E n t w u r f v o m 30. J u n i 1926 läßt sie n u r zu, soweit das Mehrstimmrecht nicht über drei

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschften.

werden, A k t i e n , die v o n einem Treuhänder (Bankkonsortium, Tochtergesellschaft) übernommen werden, m i t der Verpflichtung, m i t den A k t i e n nur nach Weisung der Gesellschaftsorgane zu verfahren, insbesondere nur nach deren Weisung zu stimmen 3 4 . Sie sind z. T . nur der erleichterten Finanzierung ( Grundkapitalserhöhung, Fusion) dienstbar, sog. V o r r a t s a k t i e n , oder sollen der Gesellschaft selbst die Mehrheit sichern ( S c h u t z - oder V e r w a l t u n g s a k t i e n ) . Werden solche A k t i e n nur m i t 2 5 % einbezahlt, so bilden sie selbst einen besonderen Typus verdeckter Mehrstimmrechtsaktien 3 5 . I h r e rechtliche Zulässigkeit, insbesondere das Stimmrecht, ist umstritten. Nach richtiger Ansicht ist ihnen die Ausübung des Stimmrechts versagt, da sie wirtschaftlich betrachtet, eigene A k t i e n der Gesellschaft s i n d 3 6 . 3. Trotz Zulässigkeit des Mehrstimmrechts darf der Fundamentalsatz, daß jeder A k t i e z u m mindesten eine Stimme beigelegt u n d d a m i t die Möglichkeit, auf die Schicksale der Gesellschaft u n d den Gang der gesellschaftlichen Geschäfte einzuwirken, eröffnet w i r d , nicht schlechthin u n d für die Dauer außer K r a f t gesetzt werden. Deshalb dürfen den Stimmrechtsaktien insgesamt Stimmen beträgt u n d die Gesamtmehrstimmen nicht über ein^Viertel des Grundkapitals innfassen. M a z e a u d N . 50; S c h m u l e w i t z i n Zeitschr. ausl. u. internat. P R I I I S. 161. D u r c h das Gesetz v o m 27. 4. 1930 w i r d die Schaffung v o n Mehrstimmrechtsaktien für die Z u k u n f t untersagt. Zur Statistik s. M a z e a u d N . 18. 8. I n B e l g i e n sind die Ansichten i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung geteüt. D i e Frage der Zulässigkeit dreht sich u m die Auslegung v o n § 74 des belg. GesG. Nachdem indes der Appellhof v o n Brüssel m i t Entscheid v o m 15. M a i 1926 sich für Zulässigkeit ausgesprochen, w i r d allgemein das Bedürfnis nach gesetzlicher Reglung als dringend empfunden. S. W . D u q u e n n e , Revue pratique des sociétés, 1925 S. 73ff.; M a z e a u d N . 47, 152, S. 352. 9. Das N i e d e r l ä n d i s c h e Aktiengesetz v o n 1928 läßt Mehrstimmrechtsaktien n i c h t zu. V a n W e s s e m - H a l l s t e i n , Zeitschr. ausl. u. intern. P R I I I S. 733. 10. Der i t a l i e n i s c h e E n t w u r f erklärt gleichfalls Mehrstimmrechtsaktien für unzulässig, an deren Stelle werden jedoch A k t i e n m i t n u r beschränktem Stimmrecht zugelassen. A r t . 169, 170. Dazu R e l a z i o n e S. 77; C a b i a t i a. a. O. S. oben A n m . 13 u n d 14. 11. P o l e n . N a c h A r t . 36 des Gesetzes v o m 22. März 1928 müssen Mehrstimmrechtsa k t i e n auf N a m e n lauten u n d dürfen keiner A k t i e mehr als 5 Stimmen beigelegt werden. 34 R G E C X I I I 191. 35 S c h l e g e l b e r g e r S. 8ff. 86 N u ß b a u m a. a. O. S. 19ff.; R u t h S. 73ff. F ü r Nichtigkeit der Verwertungsaktien B r o d m a n n § 185, 4. De lege ferenda für Untersagen des Stimmrechts N e t t e r a. a. O. S. 165.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

239

nicht mehr Stimmen zustehen, als der Gesamtheit dei Stammaktien. Statutenbestimmungen dieses I n h a l t s sind n i c h t i g u n d können i m Handelsregister nicht eingetragen werden 3 7 . 4. Vorzugsrechte betr. das Stimmrecht können gleichzeitig m i t sonstigen Vorzugsrechten, aber auch ohne solche begründet werden. Die entgegengesetzte, i n D e u t s c h l a n d herrschende Auffassung, wonach das Mehrstimmrecht Vorrechte anderen I n h a l t s (Gewinn oder L i q u i d â t ) voraussetzt, ist weder aus dem Wortlaute der angeführten Gesetzesvorschriften begründet, noch sachlich gerechtfertigt 38. 5. I m Gegensatz zu dem dem A k t i o n ä r i m allgemeinen zustehenden sachlich unbeschränkten Stimmrecht k a n n das VorzugsStimmrecht auf bestimmte Gegenstände, z. B . Statutenänderungen, beschränkt werden 3 9 . 6. Werden durch Generalversammlungsbeschluß Mehrstimmrechtsaktien erst nachträglich m i t dem für Statutenänderungen vorgesehenen Mehr geschaffen, so werden auch d a m i t wohlerworbene Rechte der Aktionäre an u n d für sich noch n i c h t verletzt. Doch k a n n der Beschluß wegen Verstoßes gegen die Gebote v o n Treu u n d Glauben angefochten werden 4 0 . I n der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen der Beschluß anfechtbar ist, liegt i n Ermanglung einer gesetzlichen Verbotsnorm der K e r n u n d Angelpunkt unseres Problems. Gemäß der jüngsten Phase, i n die die Rechtsprechung nach Erweiterung des Begriffs der Sittenwidrigkeit, bzw. des Verstoßes gegen Treu u n d Glauben eingetreten, ist nicht mehr das Vorhandensein besonderer Nebenumstände, finanzielle Vorteile der herrschenden Gruppe auf K o s t e n der Aktionäre, Begebung zu einem besonders niedrig gehaltenen 87 G e i l e r , J W 1921 S. 303; F r a n k - F a h l e S. 62, L a n d G H a m b u r g , HansGZ 1922 N . 70. Dagegen die herrschende Meinung. S. S t a u b § 185, I I a . 88 Betr. die herrschende Auffassimg s. S t a u b § 252, 11 u n d die daselbst Angeführten. S. dagegen die überzeugenden Ausführungen v o n G i e s e k e a. a. O. S. 2ff. I n F r a n k r e i c h w i r d diese Ansicht n u r vereinzelt, z. B . von M a z e a u d , N . 71—80, auf Grund v o n A r t . 34 des Gesetzes v o n 1903 vertreten. S. hiergegen die ebendaselbst S. 102 Angeführten. 89 R G E C V I I I 322, C X I I 14i S t a u b §185, I I a . 40 Anfechtbar (bzw. nach herrschender Auffassung nichtig) sind sowohl die eine unzulässige E r r i c h t i m g v o n Stimmrechtsaktien enthaltenden Beschlüsse als auch solche, durch die vermittelst an sich zulässiger Stimmrechtsaktieu die guten Sitten verletzt werden. S. S t a u b § 185, 10b, a. E .

240

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Kurse usw., zur Anfechtbarkeit erforderlich. Vielmehr muß der Beschluß s a c h l i c h g e r e c h t f e r t i g t sein; es darf das Maß dessen nicht überschritten werden, was zur Erreichung berechtigter Ziele notwendig i s t " ( R G E C V I I 71, C V I I I 322). D a m i t soll jedoch n i c h t ausgesprochen werden, daß nach einem v o n C h r . F r . S c h l o s s e r geprägten Worte „ d i e Macht an sich böse i s t " . Es gibt der Gründe genug, die eine beherrschende Stellung der Unternehmens leiter oder deren Verstärkung als für das Unternehmen selbst wie für die Aktionäre w o h l t ä t i g erscheinen lassen, alle die Gründe mannigfacher A r t , die m a n unter der Bezeichnung „Schutz gegen innere Überfremdung" zusammenzufassen pflegt, Wahrung der Einheitlichkeit u n d K o n t i n u i t ä t des Unternehmens i m allgemeinen, Schutz gegen Eindringen der Konkurrenz oder v o n Elementen, die die Erringung der Mehrheit zu Spekulationszwecken mißbrauchen u n d das Unternehmen seiner Bodenständigkeit berauben, Wahrung der Selbständigkeit u n d Unabhängigkeit u n d Schutz gegen das Aufsaugen i n mächtigen Konzernen 4 1 . Ob begründete Anzeichen einer drohenden Überfremdung vorliegen, j a ob nur auch die Leiter i n guten Treuen derartige Gefahren annehmen durften, w i r d i m einzelnen Falle oft schwer zu entscheiden sein u n d braucht n i c h t dargetan zu werden, nach dem Satze „quicumque praesumitur b o n u s " 4 2 . Sieht man zunächst vom Vorhandensein mehrstimmiger A k t i e n ab, so ist ein Beschluß, wodurch das Grundk a p i t a l erhöht u n d die neuen A k t i e n unter Beseitigung allfälliger Bezugsrechte v o n einer Muttergesellschaft oder der leitenden Gruppe übernommen werden sollen, als solcher noch nicht anfechtb a r 4 3 . H i e r a n w i r d auch d a m i t nichts geändert, daß Mehrstimmrechtsaktien i n erträglichem Umfange eingeführt werden. Erst die Folgezeit w i r d lehren, i n welchem Sinne die errungene Machtstellung ausgeübt werden soll, ob zum Vorteile des Unternehmens oder n u r zu selbstsüchtigen Zwecken der Leiter, ob den Aktionären die Erteilung v o n A u s k u n f t unbegründet u n d schikanös verweigert. 41

S. die lehrreichen Beispiele aus der französischen Praxis bei M a z e a u d S. 38ff. ; S c h m u l e w i t z , Zeitschr. S. 168. 42 R u t h S. 58ff.; S c h m u l e w i t z , Verwaltungsaktien S. 13; H u e c k , Praxis d. R G S. 181. Dies schließt nicht aus, daß der Richter i n Zweifelsfällen u n d soweit möglich die Anhaltspunkte für die Gefahr einer Überfremdung zu ermitteln sucht. S. die § 110 angeführten Entscheide. Vgl. Entscheid des A p p G Basel v o m 31. Jan. 1912 i. S. Schweiz G für elektrische Industrie gegen Kesselring u. Kons.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

241

der wahre Stand der Geschäfte in Geschäftsbericht und Bilanz verschleiert wird usw. Gegen solche Ausschreitungen können immer noch die dem Aktionär zustehenden Rechtsbehelfe in Wirksamkeit treten: Erhebung von Schadenersatzansprüchen, das Anfechtungsrecht. Auch läßt sich erwägen, ob nicht im Hinblick darauf, daß die wohltätigen oder schädlichen Auswirkungen gefaßter Beschlüsse häufig erst in einer nicht allzu nahen Zukunft zutage treten, die Anfechtungsfrist, statt wie bisher in manchen Gesetzgebungen ungebührlich verkürzt, umgekehrt verlängert oder gänzlich beseitigt werden sollte. Nimmt jedoch das Ausmaß des Mehrstimmrechts einen derartigen Umfang an, wächst das Mißverhältnis zwischen Kapitalbeteiligung, Risiko und Stimmenmacht derart, daß die Mehrheit einer kleinen Minderheit gegenüber nicht mehr aufzukommen vermag, das Stimmrecht der Aktie für jetzt und alle Zukunft der Stimmkraft entbehrt, dann wird das Mehrstimmrecht sittenwidrig. Auf Bekämpfung eines solchen Übermaßes ist die Mehrzahl der vorgebrachten Reformvorschläge gerichtet, und wo es an gesetzlichen Vorschriften fehlt, da muß der Richter in die vom Gesetzgeber offen gelassene Lücke treten und muß es seine Aufgabe sein, nach freiem Ermessen die zulässige Grenze abzustecken, mag es hierbei ohne mehr oder weniger WiJlkürlichkeit nicht abgehen. Denn hier liegen die Voraussetzungen des Anfechtungsrechts wegen Verstoß gegen Treu und Glauben zweifellos vor, der Benachteiligung der Aktionäre, obwohl ein Interesse der Gesellschaft offensichtlich mangelt. Die Berufung auf äußere oder innere Überfremdung versagt völlig, und die Absicht auf Knebelung der Aktionäre tritt klar zutage. Unter den mannigfachen Reformvorschlägen verdient wohl die quantitative Beschränkimg des Gesamtmehrstimmrechts an erster Stelle Beachtung, sei es, daß dieses nicht mehr als einen bestimmten Bruchteil der sämtlichen Aktienstimmen betragen darf (z. B. % oder Vö)44! sei es, daß nach Mazeauds Vorschlag der auf die Mehrstimmaktien entfallende Kapitalbetrag einen bestimmten Mindestbruchteil des gesamten Grundkapitals umschließen muß 45 . Hierbei ist davon auszugehen, daß bei größeren Gesellschaften 44

So nach dem franz. E n t w . S. oben A n m . 33. Dazu die Begründung, Z. ausl. u. intern. P R I S. 168. S. auch N u ß b a u m S. 14ff. 45 Ν . 216. Die Vorzugsstimmrechte dürfen die Hälfte sämtlicher Stimmen nicht übersteigen u n d müssen zum mindesten ein Viertel des Grundkapitals vertreten. Dazu die Begründung N . 177—179. W i e l a n d , Handcisrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1. Tl..

16

242

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

durchschnittlich nur etwa zwei D r i t t e l der Aktienstimmen i n der Generalversammlung vertreten sind u n d danach die für die Vorzugs aktionäre zur Erlangung des absoluten Mehrs erforderliche Mindestzahl v o n Stimmen zu berechnen. Weshalb aber ist hierfür, wie das deutsche Reichsgericht i n seinem v i e l besprochenen u n d m i t Recht h a r t angegriffenen Entscheid v o m 13. Dezember 1927 ( R G E C X I X 253, dazu N u ß b a u m a. a. O. S. 14) ausgesprochen hat, ein Eingreifen des Gesetzgebers erst abzuwarten ? Weshalb sollte der Richter n i c h t den M u t finden, unter diesen verschiedenen auf dasselbe Ziel gerichteten Kautelen die i h m geeignet scheinende W a h l zu treffen ; w i r d doch auf anderen Gebieten der Freiheit des richterlichen Ermessens der denkbar weiteste Spielraum eröffnet. K a n n sich die Rechtsprechung zu einem weniger ängstlichen Standpunkte gegenüber dem Gesetzeswortlaute entschließen, so erweist sich auch hier das Anfechtungsrecht als wirksam genug, u m den ärgsten Mißbräuchen des Mehrstimmrechts entgegenzutreten, ohne daß d a m i t der Stimmrechtsaktie dort, wo sie sich so gut u n d z. T . aus denselben Gründen wie sonstige Vorzugsrechte als gerechtfertigt erweist, der Zugang zu verschließen wäre. Man beachte auch, daß die Mehrstimmrechtsaktiengesellschaft nicht die ursächliche Wurzel, sondern n u r eine Folgeerscheinung der S t r u k t u r w a n d l u n g ist, die die A G i n ihrer neuesten E n t w i c k l u n g erfahren hat, und es noch andere M i t t e l gibt, u m die Mehrheit durch eine kleine Minderheit völlig zu entrechten 4 6 . Würden auch die Auswüchse der Mehr Stimmrechtsaktie durch geeignete gesetzliche Maßnahmen noch so sehr beschnitten oder diese selbst beseitigt, 60 würde der Gesetzgeber der H i l f e einer zielbewußten und beherzten Rechtsprechung doch n i c h t entraten können.

§ 113.

B. P f l i c h t e n

der

Aktionäre*.

Gleich den Rechten zerfallen die Pflichten der Mitglieder der Aktiengesellschaft in E i n z e l - und K o l l e k t i v - oder G e s a m t p f l i c h t e n , die einen vom Aktionär als Einzelperson, die anderen in gemeinsamer Betätigung in Form der Generalversammlung zu 46

S. die beachtenswerten Ausführungen v o n M a z e a u d S. 279ff. * L e h m a n n §§ 59, 82; F i s c h e r § 53,; B e k k e r , Z H R X V I I , 42öff.; S o n n t a g S. 26ff.; H o r r w i t z S. 23ff., 369ff.; P i c Ν . 761—790; V i v a n t e Ν . 474—478.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

243

erfüllen. Letztere haben lange Zeit um ihre Anerkennung ringen müssen. Der wie es scheint doch so selbstverständliche Gedanke, daß auch der Generalversammlung als dem wichtigsten Gesellschaftsorgan nicht nur Rechte zustehen, sondern auch Pflichten obliegen und diese letzten Endes nur solche des einzelnen Aktionärs sind — bedeuten doch Bezeichnungen wie ,,Generalversammlung 4É oder „Organ" nur Abbreviaturen für ein Zusammenwirken einzelner in bestimmter Form —, war noch der älteren an das AHGB anschließenden Literatur geläufig 1, ist jedoch späterhin in den Hintergrund getreten, sei es, weil man den Pflichtbegriff zu eng faßte, sei es, daß man die auch in der reinen Kapitalgesellschaft wirksamen gesellschaftlichen Elemente verkannte. Erst neuerdings hat er wiederum, zunächst bei einzelnen Schriftstellern 2 und nunmehr auch in der Rechtsprechung, die ihm gebührende Beachtung gefunden. Den Durchbruchspunkt bildete die zunehmende Anerkennung und Vertiefung des Grundsatzes, daß auch sittenwidrige Generalversammlungsbeschlüsse anfechtbar sind. Wie läßt sich aber von einem Zuwiderhandeln gegen die Gebote der guten Sitte bzw. der guten Treue reden, ohne Treupflicht des einzelnen Aktionärs ? I. Einzelpflichten. Abgesehen von der eine Ausnahmeerscheinung bildenden Nebenleistungspflicht 3 erschöpfen sich die Einzelpflichten in der Verpflichtung zur Leistung des Beitrags an das Grundkapital (Einlage- oder Beitragspflicht). Zu praktischer Wirksamkeit gelangt diese in der überwiegenden Mehrzahl der Gesetzgebungen nur, soweit die Aktien auf den Namen lauten, da, wenn Inhaberaktien ausgegeben werden, die Errichtung der Gesellschaft oder die Erhöhung des Grundkapitals durch deren Vollzahlung bedingt ist·4. Die Einlagepflicht wird durch die Zeichnung 1

R e g e l s b e r g e r , Beiträge zur Lehre von der H a f t u n g der Behörden und Beamten der Aktiengesellschaft (1872) S. 64ff.; R e n a u d S. 504ff.; B e k k e r a. a. O. 2 Vorkämpfer waren i n neuerer Zeit insbesondere H o r r w i t z u n d Sonntag. 8 S. oben § 92. 4 Das A H G B gestattet Ausgabe von Inhaberaktien nach Einzahlung v o n 4 0 % , verbunden m i t statutarischer Befreiung v o n der Pflicht zur Einzahlung des Restbetrages ( A r t . 222 I I u n d I I I ) , zur Zeit noch i n Geltung i n Österreich m i t Ermäßigung der Einzahlungspflicht auf 25 % . A r t . 222 I I u n d I I I , 249 I I Ziff. 1, E i n f G § 35 Ziff. 1. Ebenso SchweizOR A r t . 636 (50%). Der Schweiz. E n t w u r f läßt dagegen Inhaberaktien n u r nach Voll16*

244

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

begründet5 und geht mit Übertragung der Aktie als integrierender Bestandteil der Mitgliedschaft auf den jeweiligen Erwerber über 0. Der Gesellschaft gegenüber ist der Eintrag im Aktienbuch maßgebend. Der Erwerber wird kraft der Eintragung selbständig und ohne Rücksicht auf die Rechtsstellung des Veräußerers der Gesellschaft gegenüber verpflichtet 7. Neben dem derzeitigen Aktionär bleiben sowohl der Zeichner wie die sämtlichen Zwischenerwerber mit verpflichtet. Doch ist deren Verpflichtung meist nur subsidiär und abgeschwächt. 1. Verpflichtung des derzeitigen Aktionärs. Sacheinlagen sind sofort bei Errichtung der Gesellschaft oder Erhöhung des Grundkapitals zu vollziehen8. Dagegen können Geldeinlagen, abgesehen von dem gesetzlich vorgesehenen, sofort zu zahlenden Mindestbetrag, erst im Falle eines Bedürfnisses oder ratenweise während der Dauer der Gesellschaft entrichtet werden. Soweit nicht das Statut oder die Generalversammlung über die Zeit der Einforderung und die Höhe der Raten bindende Vorschriften erteilt haben, bleibt die Einforderung dem pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltungsorgane überlassen. Auch wenn im Statut bestimmte Termine oder Fristen festgesetzt worden sind, bedarf es je weilen einer besonderen, sei es öffentlichen, sei es an die einzelnen Aktionäre zu richtenden Aufforderung zur Einzahlung innerhalb bestimmter Frist 9 . Dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechend sind sämtliche einer gleichen Aktiengattung zugehörigen Aktionäre gleichmäßig heranzuziehen10. Die Folgen der verzögerten Zahlung zu. A r t . 683 I . A u f demselben Boden stehen das deutsche H G B § 179 I I I , Franz G v o m 1. August 1893, N o r w G v o m 19. J u l i 1910 §22, SchwedG. v o m 12. August 1910 § 27, Dänisches G v o m 27. September 1917 § 17, Belg. Gesellschafts G v o m 25. M a i 1913 A r t . 46, 52. 5 N i c h t erst m i t der Eintragung, so daß die Pflicht zu sofortiger Vollzahlung durch besondere Abmachungen u n d n u r den Gründern gegenüber begründet werden müßte. So P i s k o , H R S. 407. W o h l aber ist die Zeichnerverpflichtung durch die Eintragung resolutiv bedingt. 6 So zutreffend F i s c h e r S. 368, §311, gegen L e h m a n n I I S. 389. S. auch B a n d I S. 609 ff. 7 L e h m a n n S. 390; S t a u b § 218, 2. 8 Sie k ö n n e n bereits i m Gründungsstadium, m ü s s e n aber m i t der Eintragung vollzogen werden. L e h m a n n I I S. 375ff.; S t a u b § 186, 19. 9 A H G B A r t . 221, H G B § 218 I I I , SchweizOR A r t . 635. 10 Näheres bei L e h m a n n S. 379ff. Eine Gattungsverschiedenheit ist nicht nur durch Vorrechte (Vorzugsaktien), sondern immer dann begründet, wenn einzelnen, nach einheitlichen generellen Merkmalen bestimmten

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft

245

Einzahlung bestimmen sich in Ermanglung besonderer gesetzlicher oder statutarischer Vorschriften nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts. In der Regel wird ohne Rücksicht auf Verschulden die Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen ausgesprochen. Außerdem können die Statuten Konventionalstrafen vorsehen11. Ein eigenartiges, dem Erfolge nach die Zwangsvollstreckung der Aktie ermöglichendes, jedoch in der Gesetzgebung überaus verschiedenartig ausgestaltetes Rechtsmittel bildet die Kaduzierung oder Kraftloserklärung der Aktien, darin bestehend, daß nach vorausgehender öffentlicher oder in gesetzlich vorgeschriebener Form an die einzelnen derzeitigen Aktionäre gerichteter Aufforderung die Mitgliedschaft verwirkt, der Aktionär seiner mitgliedschaftlichen Rechte verlustig und die geleisteten Einlagen für verfallen erklärt werden12. Sie muß gleichfalls gegen sämtliche säumigen Aktionäre gleichmäßig ergehen. Nach AHGB und SchweizOR muß die Kaduzierung in den Statuten vorgesehen sein. Die Gesellschaft kann, muß aber nicht zur Kaduzierung schreiten. Abgesehen von den oben erwähnten Folgen bleibt die Festsetzung ihrer Wirkungen dem Statut überlassen, so insbesondere, ob die Aktionäre nach durchgeführter Kaduzierung noch weiter verhaftet bleiben. I m Zweifel wird der Aktionär von der Pflicht zur Leistung rückständiger Einlagen frei 13 . Ebenso bleibt dem Statut überlassen, ob an Stelle der kaduzierten neue Aktien auszugeben sind. Demgegenüber ist nach dem deutschen H G B die Kaduzierung von Gesetzes wegen Vorbedingung für die Inanspruchnahme des Zeichners und der Zwischenerwerber. Diese sind sukzessive, vom Letzterwerber an rückwärts gerechnet, zur Einzahlung der je weilen ausgeschriebenen Beträge gegen Übergabe der neuen Aktie aufzufordern. Gruppen von A k t i e n bestimmte Vorteile gewährt oder wenn sie anderen Gruppen gegenüber i n bestimmter Weise benachteiligt werden. N u r individuelle Benachteiligungen verstoßen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. S. S t a u b §185 A n m . 4 (unrichtig Abs. 5 daselbst, wonach Inhaberoder Namenaktien unter allen Umständen keine Gattungen darstellen), § 186, 19. So k a n n z. B . für Namen-, i m Gegensatz zu Inhaberaktien oder für Stammaktien, auch A k t i e n einer späteren Emission, die Einzahlungspflicht zunächst auf 25 % beschränkt u n d dadurch ein Vorzugsstimmrecht für sie begründet werden. 11 A H G B A r t . 220, H G B § 218 I u n d I I , SchweizOR A r t . 6 3 4 1 und I I . 12 A H G B A r t . 220 I I , 221 ; H G B § 219, 220; SchweizOR A r t . 634 I I , 635. S. über den Stand der ausl. Rechte L e h m a n n I I S. 126ff. 13 R e n a u d S. 658; S t a u b - P i s k o , A r t . 220 § 13.

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

246

Soweit der rückständige Betrag v o n ihnen nicht erhältlich ist u n d außerdem der Verkauf der A k t i e a n D r i t t e kein volles Ergebnis erzielt, bleibt der ausgeschlossene A k t i o n ä r für den Ausfall verhaftet. §§ 220, 221. Durchweg sind die Vorschriften über die Kaduzierung insoweit zwingend, als die Kaduzierung, wenn einmal begonnen, durchzuführen u n d die vorgeschriebenen Formen und Fristen strikte einzuhalten sind, widrigenfalls das Verfahren u n d damit auch die neu ausgegebenen A k t i e n ohne Rücksicht auf guten oder bösen Glauben n i c h t i g s i n d 1 4 . I m Konkurse der Gesellschaft sind rückständige Einlagen nur insoweit beizutreiben, als dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich i s t 1 5 . Die Verrechnung rückständiger Einlagen m i t Gegenforderungen gegen die Gesellschaft ist i n Ermanglung besonderer gesetzlicher Vorschriften sowohl seitens der Gesellschaft als des Aktionärs zulässig, soweit dadurch die Integrität des Grundkapitals nicht gefährdet u n d nur ein unnötiges H i n - u n d Herschieben vermieden w i r d 1 6 . Unter denselben Voraussetzungen und soweit n i c h t die Vorschriften über Sacheinlagen umgangen werden, ist auch Leistung an Erfüllungsstatt zulässig 1 7 . 2. Neben dem derzeitigen bleiben i n Ermanglung gesetzlicher Vorschriften auch der Zeichner u n d die Zwischenerwerber unbeschränkt u n d auf gleicher Stufe m i t v e r p f l i c h t e t ; es finden auf sämtliche Verpflichteten die Rechtssätze über Gesamtverbin dlichkeiten A n w e n d u n g 1 8 . Doch t r i t t der jeweilige Erwerber der A k t i e nur i n Höhe des Kapitalbetrags der rückständigen Einlagen i n die Verpflichtung ein, während Verzugszinsen u n d Konventionalstrafen ausschließlich v o m säumigen A k t i o n ä r zu leisten s i n d 1 9 . Die allgemeine Regel unbeschränkter u n d gleichmäßiger I n 14

Herrschende Ansicht s. L e h m a n n S. 134; F i s c h e r S. 371 u n d die A n m . 27 u n d 28 Angeführten. 15 S. i m übrigen über die Rechtsverhältnisse i m Konkurs L e h m a n n S. 393ff.; F i s c h e r S. 365. 16 L e h m a n n S. 382ff.; S t a u b - P i s k o A r t . 223 I I § 9; S t a u b - P i n n e r § 221 A n m . 4, R G E L X V I I I 121, L X X I I 266, L X X X V 351, X C I V 63. Nach deutschem Recht ist die Verrechnung n u r seitens der Gesellschaft oder auf G r u n d v o n Vertrag zulässig. H G B § 221. S. ferner Schweiz. Konkurs G A r t . 213 I I I : Unzulässigkeit der Verrechnung i m Konkurse der G. 17 F i s c h e r S. 364. Dagegen erachten L e h m a n n S. 382 u n d R G E X V I I I 4 die Leistung an Erfüllungsstatt für ausgeschlossen. 18 Über den Stand der fremden Rechte s. L e h m a n n S. 386ff. iy L e h m a n n S. 300; S t a u b § 218, 5.

Erstes K a p i t e l . Die Aktiengesellschaft.

247

%

anspruchnahme sämtlicher früherer Inhaber ist indes v o n zahlreichen Ausnahmen durchbrochen, da ihre Anwendung zu mannigfachen H ä r t e n führen würde. Der Vorerwerber wäre noch nach Jahr u n d Tag dem Zugriff der Gesellschaft ausgesetzt. Eine weitere Unbilligkeit läge vor, wenn der i n Anspruch genommene frühere A k t i o n ä r n i c h t zugleich auch die mitgliedschaftlichen Rechte wieder erlangen würde. Deshalb läßt d a s A H G B die Haftentlassung des i m Aktienbuche eingetragenen Veräußerers unter Einschluß des Zeichners m i t der W i r k u n g zu, daß diese nur noch subsidiär u n d für die Dauer eines Jahres verpflichtet bleiben, ohne indes die mitgliedschaftlichen Rechte wiederum zu erwerben 2 0 . Noch weitergehend läßt das SchweizOR i m Falle der Haftentlassung nur noch die Verpflichtung des Zeichners fortdauern u n d auch dies nur für den Fall, daß die Gesellschaft innerhalb eines Jahres i n Konkurs gerät, was zur Folge hat, daß nach Ablauf dieser Frist nur noch der derzeitige A k t i o n ä r für rückständige Beträge einsteht 2 1 . Z u einer sowohl für die Interessen der Gesellschaft wie der i n Anspruch genommenen Aktionäre befriedigenderen Lösung f ü h r t die Regelung des deutschen H G B . Danach bleiben sämtliche Vormänner subsidiär, d. h. für den Fall, daß die A k t i e kaduziert worden ist, während zwei Jahren seit der Veräußerung für die ausgeschriebenen Beträge verpflichtet, jedoch nur unter der Bedingung, daß ihnen die neue A k t i e übertragen, sie somit wiederum i n die Mitgliedschaftsrechte eingesetzt werden. Eine Entlassung aus der Schuldpflicht ist u n w i r k s a m 2 2 . I I . D i e K o l l e k t i v p f l i c h t e n der Aktionäre zerfallen i n zwei Gruppen. 1. Die erste umfaßt die Organschaftspflichten i m engeren Sinn, d. h. die Pflicht, die der Generalversammlung als Gesellschaftsorgan obliegenden Beschlüsse überhaupt zu vollziehen. Die Generalversammlung ist so gut wie die Verwaltungs- u n d A u f sichtsorgane notwendiges Organ der Gesellschaft; die Vornahme der der aus20

A H G B A r t . 223 I I . Nach S t a u b - P i s k o A r t . 223 I I § 3 bezieht sich A r t . 223 nur auf den Zwischenerwerber, so daß der Zeichner primär u n d unbeschränkt haftbar bleibt. Allein A H G B A r t . 184 ist auf die A G n i c h t anwendbar. S. dagegen P r i m k e r S. 606; L e h m a n n S. 385ff. u n d jetzt auch P i s k o , Lehrb. S. 408. 21 A r t . 637 V I I . Nach E n t w . A r t . 687 werden die Zwischenaktionäre ohne Entlassung seitens der Gesellschaft frei. 22 §§ 220, 221. S. hierüber i m Einzelnen S t a u b § 210? 1—10.

248

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

schließlichen Zuständigkeit der Generalversammlung vorbehaltenen Beschlüsse, wie Festsetzung der Bilanz, Verteilung des Gewinns, AVahl der sonstigen Organe, ist für die Lebensbetätigung des gesellschaftlichen Organismus ebenso unentbehrlich wie die A k t e der Geschäftsführung u n d Vertretung. I h r e Vornahme ist m i t h i n ebensosehr Gegenstand einer der Generalversammlung obliegenden Pflicht, wie eines i h r zustehenden Rechts, u n d zwar einer Pflicht, die letzten Endes die einzelnen Aktionäre t r i f f t 2 3 . D a m i t steht nicht i m Widerspruch, daß kein A k t i o n ä r , sei es durch Bußen oder A n d r o h u n g sonstiger Nachteile, zur Teilnahme an der Generalversammlung verhalten werden kann. Wie bei sonstigen Rechtspflichten, genügt, daß der Erfolg der Leistungspflicht sich auch ohne M i t w i r k u n g des Verpflichteten erzielen l ä ß t 2 4 . Jeder A k t i o n ä r h a t daher, sofern die Generalversammlung die ihr obliegenden Beschlüsse nicht v o r n i m m t , das Recht auf Feststellung der Bilanz oder der Gewinnverteilung durch gerichtlichen Entscheid 2 5 . Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten, da das rechtswidrige Verhalten der Generalversammlung als Gesellschaftsorgan der Gesellschaft zuzurechnen i s t 2 6 . 2. Die zweite Gruppe v o n K o l l e k t i v p f l i c h t e n 2 7 umfaßt Pflichten, deren E r f ü l l u n g dem A k t i o n ä r i n n e r h a l b der Generalversammlung obliegt u n d an sein rechtlich angemessenes Verhalten bestimmte Anforderungen stellt. Wiederum steht nicht entgegen, daß die M i t w i r k u n g an den Beschlüssen der Generalversammlung n i c h t erzwingbar ist ; denn neben Verpflichtungen i n diesem engeren Verstände gibt es Pflichten, die erst bei Ausübung eines Rechts erwachsen. Ganz allgemein endlich haben die Beschlüsse der Generalversammlung den Geboten der guten Treue, d. h. ,,eines anständigen u n d redlichen gesellschaftlichen Verkehrs" zu entsprechen. A u c h der A k t i o n ä r darf sich der jedem Gesellschafter 23

S. H o r r w i t z S. 25ff.; für die K A G vgl. S c h r e i b e r S. 165ff. Zutreffend bemerkt S c h r e i b e r : „ D i e Beschlüsse der Generalversammlung sind n i c h t n u r Beschlüsse eines Organs der Gesellschaft, sondern zugleich Willensäußerungen der Kommanditisten u n d an die allgemeine Gesellschafterpflicht zur Förderung der Gesellschaftszwecke gebunden." 24 S. v . T u h r , B R I S. 197. 26 H o r r w i t z S. 27, 376; R e h m S. 798 I I ; F i s c h e r S. 292 Anm. 6, 391; R o s e n d o r f f , Stille Reserven S. 39, 53; H u e c k , Anfechtbark e i t usw. S. 230. A . M . S t a u b § 260, 3. 26 H o r r w i t z S. 370ff. 27 S. zum folgenden oben § 110.

Erstes Kapitel. Die Aktiengesellschaft.

249

als solchem obliegenden Treupflicht nicht entschlagen, sondern hat trotz erlaubter Verfolgung der eigenen Interessen das Wohl der Gesamtheit und der Mitgesellschafter mit im Auge zu behalten und zu fördern 28. Werden diese Pflichten verletzt, so kann zunächst der Beschluß angefochten werden. Ist ein gesetz- oder statutenwidriger Beschluß (z. B. wegen unrichtiger Bilanzfeststellung) mit Erfolg angefochten worden, beharrt jedoch die Generalversammlung auf ihrem früheren Beschluß, oder ist die Einberufung einer neuen Versammlung nicht mehr rechtzeitig möglich, so kann auf Ersatz des rechtswidrigen Beschlusses (Klage auf richtige Bilanzfeststellung) durch gerichtliches Urteil geklagt werden 29. Endlich steht der Gesellschaft sowie den Aktionären oder einer Minderheit noch ein letztes, bisher nur zögernd als zulässig erklärtes Rechtsmittel offen. Ist infolge solcher Beschlüsse ein Schaden erwachsen, der sich weder durch Anfechtung noch Ersatz eines Beschlusses durch ein gerichtliches Urteil beheben läßt und sind die Aktionäre, durch deren Verschulden der Beschluß herbeigeführt worden ist, zu ermitteln, so haben die Gesellschaft oder die Aktionäre gegen den Schädiger Anspruch auf Schadenersatz wegen gesellschaftswidrigen Verhaltens. Z. B. die Generalversammlung genehmigt ein für die Gesellschaft nachteiliges Rechtsgeschäft mit einem Unternehmen, an dem der Aktionär oder die Aktionärgruppe, die kraft ihrer Stimmenzahl den Beschluß herbeigeführt, interessiert ist, oder sie unterläßt es, die solche Geschäfte vornehmenden Geschäftsführer zur Rechenschaft zu ziehen30. 28 R G E C V I I 204, C V I I I 41, C X I I 18. So auch die unteren I n stanzen i n R G E L X V I I I 314. Dazu B e k k e r u n d S o n n t a g a . a . O . 29 A u c h eine Klage auf Feststellung, daß die Gesellschaft n i c h t zur Ausführung des angefochtenen Beschlusses berechtigt sei, verbunden m i t einer einstweiligen Verfügimg, k a n n u. U . i n Betracht fallen. H o r r w i t z S. 31, 374; R G J W 1886, 446 N . 14. 80 Hierher gehören die v o n S o n n t a g S. 27 angeführten Fälle. Betr. das Recht auf Schadenersatz s. S o n n t a g S. 30; Bericht der durch den 34. J T eingesetzten Kommission S. 27 (Ersatzanspruch der Gesellschaft sowie einer gemäß H G B § 268 bestimmten Minderheit). Dazu die begründete K r i t i k v o n B r o d m a n n gegenüber der Fassung der vorgeschlagenen Generalklausel (§ 252), Z H R X C I V S. 65ff.

§ 114.

Zweites

Kapitel.

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien*. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien beruht auf einer Verbindung von Elementen der einfachen Kommanditgesellschaft und der Aktiengesellschaft zu einem eigenartigen Ganzen. Dem Recht der Kommanditgesellschaft entspricht vor allem die unbeschränkte Haftung der Geschäftsleiter und Vertreter, der Komplementare (Inhaber), dem Recht der Aktiengesellschaft die Zerlegung des Kommanditeinlagekapitals in Aktien. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien — dies ist der dieser Gesellschaftsform zugrunde liegende Gedanke — soll die Vorteile einer Personal- und Kapitalgesellschaft in sich vereinigen, dem Geschäftsinhaber sollen vermöge der Zerlegung des Einlagekapitals in Aktien mehr Mittel zufließen, als dies in der Form der einfachen K G möglich ist, und der Personalkredit des Leiters durch den Realkredit des gebundenen Grundkapitals verstärkt werden. Damit mußte indes auch der Einfluß der im Verband der Kommanditisten vereinigten Kapitalgeber eine entsprechende Verstärkung erfahren. Der Kommanditgesellschaft wurde deshalb als neues Organ ein ständiger, mit der Kontrolle der Geschäftsführung betrauter, von der Generalversammlung der Kommanditisten gewählter Aufsichtsrat ein* R e n a u d , Das Recht der Kommanditgesellschaft (1881), S. 635ff.; O. S c h r e i b e r , Die Kommanditgesellschaft auf A k t i e n (1925), bisher die einzige erschöpfende Darstellung; P r i m k e r i n Endemanns H B d. H R I , 686ff. ; H e r g e n h a h n , Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Z H R X L I I , 69ff ; B e h r e n d § 144—147; F i s c h e r i n Ehrenbergs H B d. H R I I I §61ff.; L e h m a n n - H ö n i g e r § 83; C o s a c k § 239; M ü l l e r - E r z b a c h Kap. 63; J . v . G i e r k e , Handelsrecht § 46; D e p e t r i , Die Berechtigungen u n d Verpflichtungen der Generalversammlung der K A G , Z H R L X X X V I I , 114; H o r r w i t z , Generalversammlung S. 470ff.; P a s s o w S. 558ff. — Ö s t e r r e i c h : R a n d a I I S. 53, 60, 83, 150, 161, 208; P i s k o § 110. — S c h w e i z : I k l e , Die K A G nach Schweiz, u n d deutschem Recht (1907), Gmürs Abh. z. Schweiz. Recht, H e f t 18. — F r a n k r e i c h : P i c Ν . 701, 1084ff., 1337; H o u p i n - B o s v i e u x N . 1099ff. — I t a l i e n : V i v a n t e , Ν . 396, 551, 748; N a v a r r i n i Ν . 271—319, 339ff.

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

251

gefügt 1 . Diese Verbindung des individualistischen u n d des i m Kommanditistenverband u n d i m Aufsichtsrat verkörperten kollektivistischen Prinzips hat sich i n der weiteren E n t w i c k l u n g dieser Gesellschaftsform nicht bewährt. I h r e geringe Verbreitung w i r d m i t Recht dem Umstände zugeschrieben, daß der Komplementär der i h m k r a f t seiner unbeschränkten H a f t u n g gebührenden überragenden Stellung mehr u n d mehr beraubt u n d vielfach i n die Rolle eines abhängigen Beamten u n d Beauftragten gedrängt w a r d 2 . I m allgemeinen pflegt die Kommanditgesellschaft a. A . nur insoweit gewählt zu werden, als besondere Umstände irgendwelcher A r t die W a h l der Aktiengesellschaft ausschließen oder erschweren. I n der ersten H ä l f t e des 19. Jahrhunderts insbesondere vermochte sich die Kommanditgesellschaft a. A . solange eine weitergehendes Anwendungsgebiet zu erringen, als die E r r i c h t u n g v o n Aktiengesellschaften an staatliche Genehmigung gebunden war und die A G eingehender staatlicher Kontrolle unterworfen waren, so zunächst i n Frankreich, später auch i n Deutschland. Seitdem jedoch die Bildung von Aktiengesellschaften freigegeben war, i n Frankreich seit dem Gesetz v o m Jahre 1867, i n Deutschland seit der Novelle von 1870, ist die K A G mehr u n d mehr zurückgegangen 3 . Die Kommanditgesellschaft auf A k t i e n ist eine Schöpfung französischen Rechtsentwicklung. Bereits i m 18. Jahrhundert der einfachen Kommanditgesellschaft hervor gewachsen, durch Code de Commeïce zum ersten Male gesetzlich geregelt, hat sie 1

der aus den von

Der obligatorische Aufsichtsrat ist durch das französische Reformgesetz v o m 17. J u l i 1856 eingeführt u n d v o m A H G B u n d dessen Tochterrechten übernommen worden. E r w i r d v o n der Generalversammlung als Organ der Kommanditistengesamtheit u n d der Gesellschaft gewählt. H o u p i n - B o s v i e u x N . 1114, A H G B A r t . 191—194, H G B §§ 320 I I I , 328, 243—249, SchweizOR A r t . 676 Ziff. 5. 2 S t a u b - P i n n e r § 320 E i n l . ; P i c Ν . 158. 3 Ygi. zur Geschichte der K A G H e r g e n h a h n a . a . O . ; R e n a u d § 9; P i c Ν . 103ff. Nähere Angaben über deren Anwendungsgebiet bei M ü l l e r E r z b a c h , K a p . 63 I u n d I I ; P i c Ν . 158. Neuerdings h a t die E r r i c h t i m g v o n K A G i n Deutschland wieder zugenommen. Gründe hierfür sind außer steuerrechtlichen Vorteilen die erleichterte Erlangbarkeit des Depotrechts; sodann vor allem erkennt m a n i n der K A G m i t Rücksicht auf den stärkeren Einfluß des Leiters ein wirksames Schutzmittel gegen die Überfremdungsgefahr, ein Umstand, v o n dem insbesondere S c h r e i b e r eine anhaltende Hebung ihres Anwendungsgebietes erhofft. S. Vorbemerkung u n d die statistischen Angaben S. 244; S t a u b - P i n n e r a . a . O .

252

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Frankreich aus i n die übrigen Länder Eingang gefunden 4 . I n Deutschland war die K A G bereits vor Erlaß des A H G B stark verbreitet u n d v o n der Rechtsprechung trotz des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage anerkannt. I n engem Anschluß an das französische V o r b i l d v o m A H G B übernommen 5 , ward sie i n den Novellen v o n 1870 u n d 1884 sowie i m deutschen H G B mehrfach umgestaltet. I n der Schweiz fand sie durch das Bundesgesetz v o n 1881 betr. das Obligationenrecht Aufnahme. Die K A G ist kein einheitlicher, m sich geschlossener Gesellschaftstypus. Es liegt i n der erwähnten Verbindung heterogener u n d miteinander unvereinbarer Bestandteile begründet, daß bald das individualistische, bald das kollektivistische Element die Oberhand gewinnt u n d die K A G die mannigfachsten Variationen bis zum nahezu völligen Aufgehen i n die Aktiengesellschaft aufweist. Aus einem Vergleiche der Gesetzgebungen u n d Praxis i n den einzelnen Ländern erhellt, daß als übereinstimmendes Merkm a l nur die unbeschränkbare H a f t u n g der Komplementare übriggeblieben ist. Während sich die K A G i n E n g l a n d als eine A G m i t beschränkt haftbarer D i r e k t i o n darstellt 6 , ist die E n t w i c k lung i n den mitteleuropäischen Ländern verschiedene Wege gegangen. I n Deutschland u n d den übrigen Ländern, die sich dem deutschen Typus angeschlossen haben 7 , bleibt der individualistische Charakter t r o t z erheblicher Verstärkung der aktienrechtlichen Elemente noch insoweit gewahrt, daß eine Verschmelzung m i t der Aktiengesellschaft ausgeschlossen erscheint, während i n den romanischen Ländern, insbesondere i n Frankreich, die neuere E n t w i c k lung mehr u n d mehr auf ein vollständiges Aufgehen i n die Aktiengesellschaft h i n z i e l t 8 . 4 S. über die Verbreitung der K A G i n den einzelnen Ländern S c h r e i b e r S. 3 A n m . 1. 5 I n Österreich besteht das A H G B hinsichtlich der K A G noch unverändert i n K r a f t . Das Aktienregulativ findet nicht Anwendung. P i s k o S. 418. 6 Eingeführt durch Comp. A c t 1867 Sect. 4—8. 7 N o r w . A k t i e n G v o n 1910 § 92—99, Dän. A k t i e n G 1917 § 47. 8 I n I t a l i e n ist die K A G n u r fragmentarisch geregelt. Sie erscheint hier noch weniger verbreitet als i n anderen Ländern. Über die Unterscheidungsmerkmale der einfachen K G u n d K A G s. V i v a n t e Ν . 396; M a n a r a , Società Ν . 240. Grundsätzlich weist die K A G eine ebenso starke Annäherung an das Recht der A G auf wie zur Zeit i n Frankreich, was namentlich i n der Rechtsstellung des Komplementars Ausdruck findet.

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

253

I . D e u t s c h e s R e c h t . Trotz der mannigfachen Wandlungen, die die K A G i n den Ländern des deutschen Rechts seit dem A H G B erfahren, hat sich ihr allgemeiner Charakter als einer aktienrechtlich modifizierten Kommanditgesellschaft nicht wesentlich verändert 9 . A u f die abweichende äußere Anordnung, wonach i m A H G B u n d noch i n der Novelle v o n 1884 die K A G der einfachen K G angeschlossen, dagegen i m H G B dem A b s c h n i t t über die A G einverleibt wurde, darf kein entscheidendes Gewicht gelegt werden. Sie entsprang lediglich Erwägungen gesetzestechnischer Vereinfachung 1 0 . 1. D i e K o m p l e m e n t a r e teilen vermögensrechtlich wie i n ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer u n d gesetzlicher Vertreter die Rechtsstellung der Komplementare der einfachen K G 1 1 . Vermögensrechtlich können sie gleich den K o m m a n d i t i s t e n m i t A k t i e n beteiligt sein. Sie können jedoch auch Vermögensbeiträge einlegen, die nicht i n das Stammkapital entfallen, so daß das Gesellschaftsvermögen i n einen gebundenen Grundstock u n d einen nach A r t der offenen Handelsgesellschaft u n d Kommanditgesellschaft beweglichen Teil zerfällt. Die Beteiligung am Gewinn u n d Verlust i m Verhältnis der Komplementare zu den K o m m a n d i t i s t e n ist Sache des Gesellschafts Vertrages. I m Zweifel entscheidet richterliches Ermessen über die Festsetzung der Quoten. Nach A H G B haben die Komplementare Anspruch auf 4 % Zinsen v o n ihrer K a p i t a l einlage, nach H G B auf eine Superdividende u n d die i m Laufe des Geschäftsjahres zulässigen Entnahmen. N u r darf durch deren AusDieser k a n n jederzeit unter Vorbehalt seiner Entschädigungsansprüche abberufen werden. Cod. d. comm. A r t . 119; V i v a n t e S. 131 A n m . 8. Der zweite italienische E n t w u r f regelt die K A G sehr summarisch i m A b s c h n i t t über die A G u n d verweist auf dieses für sämtliche nicht speziell normierten Punkte. A r t . 159—161. 9

So zutreffend S c h r e i b e r S. 92, i m Gegensatze zur herrschenden Meinung, die lediglich aus Gründen der äußeren Anordnung i n der K A G eine modifizierte F o r m der A G erkennt. Zur Frage der juristischen N a t u r der K A G und den unter der Herrschaft der dualistischen, v o n der Gegensätzlichkeit von juristischer Person u n d Gesellschaft ausgehenden Auffassung notwendigerweise ergebnislosen Streit über deren juristische Persönlichk e i t s. B a n d I § 35 u n d neuerdings insbesondere S c h r e i b e r §§ 1 u n d 2. 10 Denkschrift I S. 173, Denkschrift I I (Reichstagsvorlage) S. 187; S c h r e i b e r S. 7. 11 Über die Frage nach der rechtlichen Fähigkeit, Komplementär zu sein, Kaufmannseigenschaft usw. s. S c h r e i b e r S. 41, 96ff.

254

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Zahlung das Grundkapital nicht geschmälert werden12. Sämtliche Komplementare sind mangels abweichender Vertragsfestsetzung Geschäftsführer und Vertreter, für deren Befugnisse und Pflichten im einzelnen das Recht der einfachen K G und der OHG maßgebend ist 13 . Unbestritten ist, daß die vermögensrechtlichen Beziehungen der Komplementare durch den Gesellschaftsvertrag nach freiem Belieben geregelt werden können, insbesondere die in ihrer Anwendung auf die K A G wenig geeignete und höchst komplizierte Gewinnbeteiligung durch eine einfachere Ordnung ersetzt werden kann und auch tatsächlich in der Praxis meist durch eine Regelung ersetzt wird, die der Beteiligung der Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft entspricht: Festsetzung von Tantiemen, Gewährung von Superdividenden an die Kommanditisten oder Komplementare 14. Schwieriger dagegen ist die für das Verhältnis der K A G zur AG entscheidende Frage zu beantworten, inwieweit die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse durch den Gesellschaftsvertrag modifiziert und dem Rechte der Aktiengesellschaft angepaßt werden können. Da die Geschäftsführung nur das Innenverhältnis berührt, so erscheint es zwar als zulässig, im Gesellschaftsvertrag die Befugnisse der Komplementare als Geschäftsführer inhaltlich zu beschränken und die Komplementare den Anordnungen und Weisungen der Generalversammlung oder des Aufsichtsrates zu unterwerfen 15. Allein der grundlegende Gegensatz zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft, wonach in jener Geschäftsführung und Vertretung im Sinne eines durch den Gesellschaf tsvertrag begründeten, somit nur aus wichtigen Gründen entziehbaren Rechts zusteht, kann auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht überbrückt werden. Die Abberufung aus wichtigen, vom Richter zu bestimmenden Gründen kann nicht durch freie Widerruflichkeit ersetzt werden, für die KAG so wenig als für die OHG, deren Recht hier entscheidet. Der Gesellschaftsvertrag kann einzelne Komplementare von der Geschäftsführung ausschließen. Jedoch mindestens einem von ihnen muß sie als 12 Näheres hierüber bei S t a u b - P i n n e r § 320 A n m . 12, 47, 65, 71; S c h r e i b e r S. 116ff. — F ü r das A H G B R e n a u d S. 638ff., 761ff.; S t a u b P i s k o A r t . 181 § 1—5, 183 § 3. 18 S c h r e i b e r S. l O l f f . , 132ff.; S t a u b - P i n n e r § 320 A n m . 72 - 8 2 , 90. 14 S c h r e i b e r S. 125; S t a u b - P i n n e r § 320 A n m . 71. 16 S c h r e i b e r S. l l l f f .

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

255

gesellschaftliches u n d deshalb nicht beliebig entziehbares Recht zustehen 16 . I n noch stärkerem Maße g i l t dies für die Vertretung nach außen. Mindestens e i n e m Komplementär muß die Vertretung zustehen, u n d es k a n n die K A G nur Komplementare zu gesetzlichen Vertretern haben. Die Vertretungsmacht gehört dem Außenverhältnis an, trägt somit einen zwingenden Charakter. W e n n für die Vertretungsmacht nach außen gleichfalls die Unentziehbarkeit ausdrücklich von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist, so k a n n sich der Vertrag hierüber nicht hinwegsetzen 1 7 . 2. F ü r die Rechte u n d Pflichten der K o m m a n d i t i s t e n g i l t grundsätzlich Aktienrecht. Nach Aktienrecht bestimmen sich E r werb und Verlust der Mitgliedschaft, F o r m u n d Übertragung der Aktien, das Recht auf Beteiligung am Reingewinn u n d auf das L i q u i d â t . Die den K o m m a n d i t i s t e n i n den gemeinsamen Angelegenheiten der Gesellschaft zustehenden Rechte werden i n der Generalversammlung ausgeübt. F ü r die interne Ordnung der Generalversammlung, Berufung, Stimmrecht u n d dessen Ausübung, das Recht der Anfechtung v o n Gesellschaftsbeschlüssen gelten die für die A G anwendbaren Rechtssätze 1 8 . Dagegen ist für das Verhältnis der K o m m a n d i t i s t e n zu den Komplementaren wiederum K o m manditgesellschaftsrecht maßgebend. Sämtliche gesellschaftlichen Beschlüsse, die den Rahmen der laufenden Geschäftsführung überschreiten u n d die gesellschaftliche Verfassung u n d den internen Lebensbereich bestimmen, bedürfen der Zustimmung der K o m plementare u n d der Kommanditisten. Hierbei t r i t t die korporativ organisierte Kommanditistengesamtheit den Komplementaren wie e i n K o m m a n d i t i s t gegenüber. Die Einzelzustimmung der K o m manditisten der einfachen K G w i r d durch Beschlüsse der Generalversammlung ersetzt 1 9 . Der Zustimmung der Komplementare u n d der Kommanditistengesamtheit bedürfen insbesondere Statutenänderungen, die Festsetzung der Bilanz, die Verteilung v o n Gewinn u n d Verlust, über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehende Geschäfte, die Auflösung durch Gesellschaftsbeschluß. Der A n t r a g 1β

H G B § 115, 117, 127. A . M. F l e c h t h e i m bei Düringer u n d Hachenburg § 117 A n m . 9, 127, A n m . 8; S c h r e i b e r S.112. S. dagegen S t a u b - P i n n e r § 320 A n m . 72, 77, § 117 A n m . 2, § 127 A n m . 1 u n d oben B a n d I S. 577. 18 S c h r e i b e r S. 154ff.; S t a u b - P i n n e r § 320 A n m . 13—16, 50—64. 19 A H G B A r t . 184, H G B § 327 I I ; S c h r e i b e r S. 157ff., 171ff., 191ff.; R e n a u d S. 742ff. 17

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

256

auf Entzug der Geschäftsführung oder auf Ausschließung eines Komplementars aus der Gesellschaft ist von den übrigen Komplementaren sowie der Kommanditistengesamtheit zu erheben. Die Klage auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen ist gegen sämtliche Komplementare und den Kommanditistenverband zu richten. Die Kündigung gegenüber sämtlichen Komplementären ist vom Kommanditistenverband zu erklären. Die Beschlüsse der Generalversammlung sind durch den Aufsichtsrat zu vollziehen. Daher hat der Aufsichtsrat Anträge der Generalversammlung, z. B. auf Auflösung, den Komplementaren zur Kenntnis zu bringen. Umgekehrt sind Anträge der Komplementare an den Aufsichtsrat zu richten 20. Bei Durchführung von Prozessen zwischen Komplementaren und Kommanditistengesamtheit, z. B. bei Erhebung der Klage auf Entzug der Geschäftsführung, auf Ausschließung eines Komplementars, bei Dissens über die Bilanz, wird die Kommanditistengesamtheit durch den Auf sichtsrat vertreten 21. Die Kommanditistengesamtheit bildet somit einen parteifähigen, wenn auch nicht rechtsfähigen Verband innerhalb der Gesellschaft 22. Sowohl die Generalversammlung als der Aufsichtsrat 20

A H G B A r t . 186 I I ; H G B § 328 I ; S c h r e i b e r S. 180ff. A H G B A r t . 194; H G B § 328 I I . 22 So die herrschende Meinung. R e n a u d S. 745; S t a u b - P i s k o A r t . 194 A n m . ; S t a u b - P i n n e r § 328, 2; L e h m a n n - R i n g § 328 N . 2. Gegen die Auffassung, wonach der Kommanditisten verband juristische Person ist, s. F i s c h e r S. 430; S c h r e i b e r S. 89. S c h r e i b e r legt jedoch dem Verband nach innen Rechtsfähigkeit bei, Gesamthänder seien nicht die einzelnen Kommanditisten, sondern der Verband als solcher. Ebenso F i s c h e r S. 431. Hierbei beruft sich S c h r e i b e r auf die besondere Parteifähigkeit. S. 89ff., 171 ff. A l l e i n die aus dem gesamthänderischen A n t e i l fließenden Vermögensrechte, die Rechte auf die Dividende u n d das L i q u i d â t , stehen den einzelnen K o m m a n d i t i s t e n als solchen gegen die Gesellschaft zu u n d nicht dem Verband. Ebenso werden die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, v o n ihnen u n d nicht v o m Verband ausgeübt. Der Verband besitzt auch nach innen kein Verfügungsrecht über die den Kommanditisten zustehenden u n d durch die Generalversammlung ausgeübten Rechte der Mitglieder. Die Generalversammlung k a n n auf ihre Rechte gegen die Komplementare nicht verzichten, deren Befugnisse nicht auf Kosten der Generalversammlung erweitern, was alles zulässig wäre, sofern dem Verband Rechtsträgerschaft zukäme. A u c h setzt die Parteifähigkeit nicht Rechtsträgerschaft voraus. Der gesetzliche Vertreter der Besitzer gemeinsamer Schuldverschreibungen macht gleichfalls i m Prozesse nur die gemeinsamen, d. h. übereinstimmenden, Rechte der Anleihensgläubiger, nicht aber gemeinschaftliche Rechte geltend. 21

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

257

sind zunächst Organe der Kommanditistengesamtheit. Daneben aber sind sie Organe der Gesellschaft selbst, ohne daß die beiden Bereiche streng geschieden wären 23. Insbesondere ist der Aufsichtsrat gleich dem Auf sichtsrat der AG zugleich im Interesse der Gesellschaft wie der Gläubiger zu ständiger Kontrolle der Geschäftsführer verpflichtet und beiden unmittelbar verantwortlich. Der Anspruch auf Schadenersatz gegen die Mitglieder des Aufsichtsrats steht nur der Gesellschaft, nicht dem Kommanditistenverband zu 24 . Weist somit diese Doppelstellung der Generalversammlung und des Aufsichtsrates, die Erweiterimg ihres Zuständigkeitskreises über den von bloßen Organen des Kommanditistenverbandes hinaus eine erhebliche Annäherung an das Recht der AG auf, zeigt sich ferner, daß die kommandit- und aktienrechtlichen Elemente nicht durchweg nach einem klaren und folgerichtigen Prinzip geschieden sind, so bestätigt doch wiederum die dargelegte Ordnung des Verhältnisses von Komplementaren und der Kommanditistengesamtheit und die Notwendigkeit ihres Zusammenwirkens, daß der Schwerpunkt nicht einseitig zugunsten der Kommanditisten und ihrer Organe verschoben werden kann. Die Befugnisse der Generalversammlung können nicht ins Ungemessene erweitert, durch den Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der Komplementare nicht völlig beseitigt werden. Die Komplementare sind nach deutschem Recht, auch wenn mit Aktien beteiligt, in der Generalversammlung nicht stimmberechtigt25, wären somit, sofern die Generalversammlung ausschließlich berechtigt wäre, die erwähnten Beschlüsse zu fassen, völlig entrechtet und jedes Einflusses auf die Geschicke der Gesellschaft beraubt. Das Zustimmungsrecht der Komplementare als solcher ist somit vom Gesetze als zwingend gedacht, und es kann der Gesellschaf tsvertrag für Statutenänderungen und für die übrigen der Mitwirkung beider Gesellschafter gruppen unterliegenden Maßnahmen nur die Einzelzustimmung durch einen Beschluß der Mehrheit der Komplementare ersetzen26. 23

S c h r e i b e r S. 157ff., 181. Als Organ der Gesellschaft ernennt die Generalversammlung Revisoren u n d beschließt sie über die der Gesellschaft zustehenden Ersatzansprüche ( H G B § 327 I I I ) . 24 Der Avifsichtsrat ist nur der Gesellschaft verantwortlich. S c h r e i b e r S. 175 gegen S t a u b - P i n n e r § 320, 94. 25 H G B § 327 I . 26 S c h r e i b e r S. 111, 167, 193. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1,11).

17

258

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

3. D i e A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t u n d das Ausscheiden der Komplementare endlich bestimmen sich grundsätzlich nach dem Rechte der einfachen K G u n d der O H G . Auflösungsgründe sind Zeitablauf, Beschluß der Komplementare u n d der K o m m a n ditistengesamtheit, K o n k u r s der Gesellschaft, T o d oder Konkurs des Komplementars, K ü n d i g u n g durch den Komplementär, sofern die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet ist, Kündigung durch die Komplementare u n d die Kommanditistengesamtheit, soweit der Vertrag eine Kündigungsbefugnis festsetzt, Kündigung durch die Privatgläubiger eines Komplementars, ferner Richter spruch bei Vorliegen wichtiger Gründe 2 7 . F ü r das Verhältnis von K A G u n d A G w i r d insbesondere die Frage bedeutsam, inwieweit durch eine vertraglich eingeräumte gegenseitige Kündigungsbefugnis das Recht der K A G sich dem Rechte der A G anpassen läßt. K a n n i m Gesellschaftsvertrage vereinbart werden, daß ein Gesellschafter gegenüber dem anderen berechtigt ist, durch befristete oder fristlose K ü n d i g u n g dessen Ausscheiden zu bewirken, k a n n insbesondere dieses Recht dem Kommanditistenverband u n d dessen Organen, der Generalversammlung oder dem Aufsichtsrat, gegenüber den Komplementaren eingeräumt werden ? D a m i t wäre ein Ersatz für das mangelnde Recht beliebiger Abberufung geschaffen u n d der Generalversammlung die Befugnis gewährt, den Komplementär n i c h t nur als Geschäftsführer, sondern auch als Gesellschafter zu entlassen. M a n wäre geneigt^ vermittelst ausdehnender Auslegung des Satzes, wonach trotz erfolgter K ü n d i g u n g die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden kann, die Frage zu bejahen 2 8 . A l l e i n eine derartige einseitige, gegen einen Komplementär gerichtete Kündigungsbefugnis liefe dem Ergebnisse nach auf eine willkürliche Ausschließung aus der Gesellschaft hinaus. Die Ausschließung ist v o n Gesetzes wegen nur aus gerechtfertigten u n d richterlicher Beurteilung unterliegenden Gründen statthaft, som i t das vereinbarte Recht willkürlicher Entlassung einem gleichfalls unzulässigen Verzicht auf den Rechtsweg gleich zu werten 2 9 . Aus alledem erhellt, daß nach deutschem Recht ( A H G B und H G B ) die Rechtsverhältnisse der Kommanditgesellschaft auf 27

S. die Aufzählung bei S c h r e i b e r S. 223. So für die O H G F l e c h t h e i m § 132, 6; 138, 3; für die K A G S c h r e i b e r S. 144ff. 29 S t a u b - P i n n e r § 140 A n m . 4 und 6, § 320 A n m . 72; 330, 34; R G E X X X V I I I 119, C I X 80. 28

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

259

Aktien sich denen der Aktiengesellschaft wohl erheblich annähern lassen, jedoch der von Haus aus individualistische Zuschnitt, den die KAG mit der einfachen K G und der OHG teilt und wonach der Komplementär der Kommanditistengesamtheit nicht untergeordnet, sondern nebengeordnet ist, nicht restlos in die kollektivistische Struktur der AG umgemodelt werden kann. I I . Schweizerisches Recht. Unter den Tochterrechten des AHGB hat allein das Schweizerische Obligationenrecht einen auf den ersten Blick scheinbar abweichenden Standpunkt eingenommen30. Grundsätzlich werden die Vorschriften über die Aktiengesellschaft für anwendbar erklärt und deren Ergänzung durch das Recht der einfachen Kommanditgesellschaft ausdrücklich nur für die unbeschränkte Haftung der Komplementare ausgesprochen31. Will man dem Wortlaute des Gesetzes nicht Zwang antun, so wird man hieraus schließen müssen, daß der Komplementär vermögensrechtlich die Stellung des Aktionärs teilt, nur mit Einlagen auf das Grundkapital beteiligt ist 32 und wie ein Aktionär auf Dividenden und als Vergütung persönlicher Dienste auf feste Honorare oder Tantiemen Anspruch hat. Ebenso hat der Komplementär Stimmrecht in der Generalversammlung nach Maßgabe seines Aktienbesitzes. Mithin entfällt das besondere Zustimmungsrecht der Komplementare als solcher zur Feststellung der Bilanz oder Verteilung des Gewinns wie die Unterscheidung gewöhnlicher, der ausschließlichen Zuständigkeit der Komplementare unterliegender und außergewöhnlicher Geschäfte. Vielmehr entscheidet die Generalversammlung ausschließlich über die Verfügung über den Gewinn und ist der Komplementär den Anordnungen der Generalversammlung und des Aufsichtsrates unterworfen 33. Allein 30 OR A r t . 676. Die früheren, von M u n z i n g e r verfaßten Entwürfe lehnen sich noch enge an das A H G B an. Erst i n den späteren Stadien erlangte die Auffassung, daß die K A G eine A G m i t unbeschränkt haftbarem Vorstand sei, den Sieg, wobei m a n über die zahlreichen Widersprüche, i n die man sich verwickelte, hinwegsah. Siehe Näheres bei I k l é S. 19ff. Die K A G hat i n der Schweiz eine überaus geringe Verbreitung, vermochte daher auch neuerdings das Auge der gesetzgebenden Faktoren nicht auf sich zu lenken. Vgl. die wenigen, die Mängel des geltenden Rechts nicht beseitigenden Vorschriften des Entwurfs A r t . 757 ff. 31 A r t . 676 Ziff. 16. 32 A . M . I k l é S. 47ff. Dagegen B a c h m a n n A r t . 676 A n m . 1. 33 D i e Rechtsstellung des Aufsichtsrates ist sehr unklar u n d unvollständig geregelt. A r t . 676 Ziff. 5. 7

7

260

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

auf der anderen Seite ist das Schweiz. Gesetz weit davon entfernt, nach dem Vorbild des englischen Rechts dem Komplementär nur die Stellung eines unbeschränkbar haftbaren Vorstandes einer Aktiengesellschaft zuzuweisen. Nicht nur sind die Komplementare die ausschließlichen Geschäftsführer und gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft, sondern es kann auch die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen entzogen werden 34. Die Gesellschaft löst sich infolge Austritt, Tod oder Handlungsunfähigkeit sämtlicher Komplementare auf 35 . Es gibt somit für die Komplementare ein Ausscheiden aus der Gesellschaft, während es für den Vorstand einer AG nur eine Abberufung gibt, die seine Stellung als Gesellschafter unberührt läßt. Der Komplementär ist Geschäftsführer und Vertreter kraft gesellschaftlichen Eigenrechts, nicht bestellter und beliebig widerruflicher Vertreter. Aus alledem folgt, daß dem Komplementär die aus der Selbständigkeit seiner Rechtsstellung unabweisbar abzuleitenden Rechte des Komplementars der einfachen Kommanditgesellschaft nicht versagt werden dürfen. Statutenänderungen, wie die Auflösung der Gesellschaft, bedürfen u. E. der Zustimmung der Komplementare 36. Dem einen von mehreren Komplementaren steht das Recht zu, Entzug der Geschäftsführung oder Ausschließung eines Komplementars zu beantragen. Ebenso ist der Komplementär zur Klage auf Auflösung aus wichtigen Gründen legitimiert. Das schweizerische Gesetz entbehrt einer klaren und folgerichtig festgehaltenen Grundauffassung, so daß es schwer hält, aus den fragmentarischen und ungenügend durchdachten gesetzlichen Vorschriften für Entscheidung von Einzelfragen eine ausreichende Grundlage zu gewinnen. Immerhin hat sich auch das schweizerische Recht von der gemeinsamen Grundlage des AHGB nicht soweit entfernt, als es auf den ersten Blick den Anschein gewinnt. I I I . Recht der romanischen Staaten. In den romanischen Ländern erscheint die völlige Verschmelzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien mit der Aktiengesellschaft nur noch als eine Frage der Zeit. I n Frankreich insbesondere hat sich nicht durch gesetzgeberischen Eingriff, sondern durch die Praxis der Statuten, die nur spärliche Rechtsprechung und die hier not31 35 36

A r t . 676ff. Ziff. 3. A r t . 676 Ziff. 7. A . M . I k l é , S. 179; B a c h m a n n A r t . 676 A n m . 6.

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

261

wendigerweise in die Lücke tretende Rechtswissenschaft eine völlige Umgestaltung der durch den Code überlieferten, sich noch enge an die einfache Kommanditgesellschaft anschließenden ursprünglichen Form vollzogen. Diese bildet zwar immer noch den theoretischen Ausgangspunkt. Grundsätzlich wird daran festgehalten, daß die KAG aus einer Verbindung eines persönlich haftbaren Gesellschafters (commandité, associé au nom) und der Gesamtheit der Kommanditisten (commanditaires) hervorgeht: der Komplementär führt unter Ausschluß der Kommanditisten die Geschäfte und vertritt die Gesellschaft nach außen. Gewinn und Verlust verteilen sich nach den für die einfache KG geltenden Grundsätzen zwischen Komplementär und Kommanditisten, und es kann der Komplementär mit Einlagen, die nicht in das Grundkapital entfallen, beteiligt sein37. Wie sehr indes die kommanditrechtlichen Bestandteile von aktienrechtlichen Elementen zurückgedrängt und überwuchert worden sind, ergibt die tatsächlich anscheinend vollzogene Beseitigung des Gegensatzes beider Gesellschaftergruppen auf vermögensrechtlichem Gebiete. Daß tatsächlich der Komplementär nur mit Aktien beteiligt ist und sein Anteil am Gewinn die Form aktienrechtlicher Tantiemen annimmt 38 , darf schon daraus geschlossen werden, daß das Verhältnis der nicht auf das Grundkapital entfallenden Komplementareinlagen zum Grundkapital sowie die Verteilung von Gewinn und Verlust zwischen Komplementär und Kommanditisten in Theorie und Praxis nirgends eingehender erörtert werden. Vor allem aber entscheidet die Generalversammlung ausschließlich über die Verteilung des Gewinns, ohne daß Zustimmung der Komplementare erforderlich wäre 39 . Nicht viel anders verhält es sich mit der persönlichen Rechtsstellung des Komplementars und dessen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Was den Komplementär vor den nach französischem Recht gleichfalls zulässigen nicht aus der Zahl der Komplementare gewählten sonstigen Vertretern auszeichnet, ist einzig und allein noch dessen unbeschränkte Haftung. Aus der 87

T h a l l e r - P e r c e r o u Ν . 262; P i c Ν . 701. Grundsätzlich nehmen die Komplementare i n gleichem Umfange am Gewinn u n d a m Verlust teil. A l l e i n die Statuten pflegen die Gewinnverteüung nach aktienrechtlichen Sätzen zu regeln. S. D a l l o z 79 J I 195; dazu H o u p i n - B o s v i e u x N . 1107. 19 H o u p i n - B o s v i e u x N . 1145, 1148; P i c Ν . 1337, 1377. M

262

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Erwägung, daß der Gesellschafter, der das volle Risiko des Unternehmens t r ä g t , nicht schlechthin der Mehrheit der Generalversammlung ausgeliefert werden darf, leitet die herrschende Meinung m i t Recht den Satz ab, daß Statutenänderungen der Zustimmung der Komplementare bedürfen, auch dies freilich nur, sofern nicht das S t a t u t das Gegenteil b e s t i m m t 4 0 . I m übrigen ist jedoch der K o m plementär zu einem bestellten u n d v o n der Mehrheit der Generalversammlung frei widerruflichen Geschäftsführer u n d Vertreter geworden. Zwar leitet der Komplementär z u r Z e i t d e r E r r i c h t u n g der Gesellschaft seine Rechtsstellung aus dem Gesellschaftsvertrage ab. E r bedarf der Zustimmung der sämtlichen Gesellschafter, k a n n somit nicht durch die konstituierende Generalversammlung m i t Stimmenmehr ernannt werden u n d ist i m S t a t u t zu bezeichnen (gérant statutaire i m Gegensatze zum gérant é l u ) 4 1 . A l l e i n während Bestehens der Gesellschaft k a n n auch der Komplementär, sofern dies durch das Statut vorgesehen ist, durch die Generalversammlung m i t Stimmenmehr bestellt werden 4 2 . Ebenso verhält es sich m i t der Abberufung. V o n Rechts wegen kann zwar der Komplementär nur aus wichtigen Gründen abberufen werden oder sein A m t niederlegen. Doch k a n n das Statut der Generalversammlung das Recht jederzeitiger, nicht durch Gründe gerechtfertigter Abberufung erteilen. Es scheint, daß derartige Statutenfestsetzungen i n der tatsächlichen Übung überwiegen 4 3 . M i t der Abberufung endigt nach französischer Auffassung gleichzeitig die unbeschränkte H a f t u n g 4 4 . I n der L i t e r a t u r w i r d sogar die Ansicht vertreten, daß für die nach Erlaß des Gesetzes v o m Jahre 1913 errichteten Gesellschaften die außerordentliche Generalversammlung k r a f t ihrer durch dieses Gesetz erheblich erweiterten Machtsphäre von Rechts wegen zur Abberufung m i t dem vorgeschriebenen qualifizierten Mehr zuständig sei 4 5 . Sollte diese Ansicht zur herrschenden werden, so wären d a m i t die wesentlichen Unterschiede zwischen der Rechtsstellung des Komplementars der 40 L y o n - C a e n e t R e n a u l t N . 1018; R o u s s e a u N . 1222; H o u p i n B o s v i e u x N . 1152; L a c o u r N . 644. 41 P i c Ν . 1085; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 1099; L y o n - C a e n e t R e n a u l t N . 981. 42 P i c Ν . 1088; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 1103. 43 P i c u. H o u p i n a . a . O . ; L y o n - C a e n e t R e n a u l t N . 1002. 44 H o u p i n - B o s v i e u x N . 1106. Cass. Sirey 72 I 212. 45 H o u p i n - B o s v i e u x N . 1103.

Zweites Kapitel. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien.

263

KAG und des Vorstands der AG bis auf die unbeschränkte Haftung beseitigt. Allein auch diese bildet nach der neueren Entwicklung nicht mehr eine unüberbrückbare Schranke für das völlige Aufgehen in der Aktiengesellschaft. Nach französischem Recht ist der Komplementär nicht der gesetzliche Vertreter schlechthin. Vielmehr können während Bestehens der Gesellschaft sonstige nicht den Komplementaren entnommene Geschäftsführer und Vertreter ernannt werden. Diese sind durch die ordentliche Generalversammlung mit absolutem Mehr bestellbar und abberufbar 46. Außerdem ist in Literatur und Rechtsprechung die Ansicht durchgedrungen, daß Tod oder Ausscheiden sämtlicher Komplementare nicht die Auflösung herbeiführen, vielmehr durch die Generalversammlung oder auf gerichtlichem Wege jederzeit neue Vertreter bestellt werden können47. Da jedoch eine nicht von Komplementaren, wohl aber durch Dritt-Geschäftsführer vertretene Gesellschaft nicht der Vertretung ermangelt, somit in vollem Umfange lebens- und handlungsfähig bleibt, so kann eine Kommanditgesellschaft während ihres Bestehens in eine reine Aktiengesellschaft ohne unbeschränkt haftenden Vorstand übergehen. Mit Recht erkennen einzelne französische Juristen im gegenwärtigen Rechtszustand ein Übergangs stadium, das mit Notwendigkeit dazu führt, die hybrid gewordene Form der Kommanditgesellschaft auf Aktien im Wege gesetzlicher Reformen völlig zu beseitigen48. Man wird aus der Rechtsentwicklung in Frankreich die Lehre ziehen dürfen, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nur gewählt wird, um aus irgendwelchen Gründen die Form der Aktiengesellschaft zu vermeiden, ihre Existenzberechtigung verloren hat und, soweit keine gesetzlichen Schranken ihre freie Entfaltung hemmen, spontan in der Aktiengesellschaft aufgehen wird. Nur solange wird sie sich als lebenskräftig erweisen, als der Komplementär, wie nach deutschem Recht, tatsächlich Herr des Unternehmens bleibt, der das Kommanditkapital zu seiner Verstärkung heranzieht, statt zu dessen bloßem Diener herunterzusinken. 46

P i c Ν . 449, 1089; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 1101, 1103. L y o n - C a e n e t R e n a u l t N . 1 0 0 2 ; P i c N . 1088; H o u p i n - B o s v i e u x N . 1103, 1155; Cass. D . 1860 I 279, D . 91 I 80. 48 P i c Ν . 158. S. auch L y o n - C a e n e t R e n a u l t N . 1002. 47

Drittes

Kapitel.

D i e Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g * . § Π5.

I. Geschichte, Quellen und Anwendungsgebiet der GmbH. I. Geschichte. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt sich als neuer Typus der Handelsgesellschaft dar, im Vergleich zu den * I . D e u t s c h l a n d . 1. Kommentare: M . H a c h e n b u r g (früher S t a u b H a c h e n b u r g ) , 5. A . unter M i t w . v o n F . B i n g u n d W . S c h m i d t , 2 Bände (1926/27), unter den Kommentaren die vollständigste, sowohl v o m wissenschaftlichen als praktischen Gesichtspunkte aus hervorragendste u n d durch eingehende Berücksichtigung auch der ausländischen Gesetzgebung u n d L i t e r a t u r ausgezeichnete Darstellung ; L i e b m a n n - S ä n g e r (früher H e r g e η h a h n - L i e b m a n n ) , 7. A . (1927); N e u k a m p - B e c k e r , 5./7. A . (1922); M e r z b a c h e r - K r a k e n b e r g e r , 9. A . (1928); B r o d m a n n (1924), I I . A . (1930); W a r n e y e r - K o p p e (1924, 1926); P a r i s i u s - C r ü g e r , 18. Α . , bearb. v o n C r e c e l i u s u n d C i t r o n (1929); C r ü g e r - C r e c e l i u s , 8. A . (1929); E s s e r , 4. A . (1908); F ö r t s c h , 2. A . (1900); P i n z g e r (1914); S c h o l z (1928); B i r k e n b i h l (1893). 2. Systematische Darstellungen : H . E . F e i n e , Die G m b H , Ehrenbergs H B u. H R 3. B d . I I I . A b t . (1929), die einzige umfassende systematische Darstellung; L u b s z y n s k y , D i e G m b H system, bearb. (1895); G r e u l i c h u . V o u i l l i è m e , Handbuch d. deutschen G m b H , 2 Bde. (1907 u . 1920); F . F r ä n k e l , Die G m b H (1915), grundlegend f ü r die Verwertimg des bisherigen Erfahrungsmaterials. D a z u L i e b m a n n , Z H R L X X I X 553. — S. ferner die Schriften z. Reform u n d Vereinheitlichung des deutschen u n d österr. Rechts: L i e b m a n n , Z H R L X X I I I I f f . ; Gutachten v o n N e u k a m p f. d . 31. D . Jur.-Tag v . 1914 (Verh. I I 221), H a c h e n b u r g i n Verh. der mitteleuropäischen Wirtschaftskonferenz i n Budapest (1914); C r ü g e r , Verh. d. 32. Jur.-Tag ( I 24ff.); P i t t r e i c h , ebenda I I 314ff. ; H o l l ä n d e r , Z H R L X X V I 65; Enquête-Ausschuß I (1928); D i e G m b H i n der Rechtsprechimg seit 1892, 1. B a n d bis 1911 (1912), 2. B d . 1911—1916 (1917) v o n H e i n i t z , 3. B d . (1925) v . F r e y m u t h ; R o s e n t h a l , H a n d w . f. Staatsw. 3. Α . ; F . K l a u s i n g , D i e G m b H i n : Die Handelshochschule, Lehrb. d. Wirtschaftswissenschaften S. 780ff. (1929); D e r s e l b e , Textausgabe i n d. Sammlung „ D i e deutsche Reichsgesetzgebung", h. ν . M . A p t (1929), i n der E i n l . gute Übersicht über die Anwendung i n Deutschland. — Verh. z. ausl. R e c h t : E . M o l i t o r , Die ausländische Regelung der G m b H u n d die deutsche Reform (1927). — Zeitschriften: Rundschau für GmbH, seit 1909, GmbH-Zeitschr. bis 1905, 17 Bde., Z. f. A G u. G m b H h. v. Bauer, seit 1893; Die G m b H , seit 1906.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

265

bisher bestehenden und seit alters her anerkannten Typen einen grundsätzlichen Gegensatz zum Ausdruck bringend. Die GmbH — hierin ruht ihre in sämtlichen Gesetzen und Entwürfen trotz mancherlei Abweichungen übereinstimmende Bedeutung —, macht die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen auch kleineren, nach Art der offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gebildeten Gesellschaften, d. h. Vereinigungen I I . Ö s t e r r e i c h u. U n g a r n . S t r o h s , Die österr. G m b H (1905); O f n e r - T h o r s c h , Das österr. Ges. betr. d. G m b H , 2. A . (1911); G e l l e r (1918); G r o h n bei H o l d h e i m 1911, 199; G r ü n h u t , Die G m b H nach österr. Recht, 2. A . (1913); G r ü n b e r g , Die G m b H u n d ihre Gesellschafter, GrünhutsZ X X X I X , 201; D e r s e l b e , Die österr. Rechtspr. z. GmbHGes, 3. A . (1919); Q u a n d t - W a g n e r - G r ü n b e r g - L ö w , Formularienbuch z. GmbHGes, 3. A. (1918); P i s k o , Lehrb. S. 421 ff; D e r s e l b e , Beschränkte H a f t u n g des Einzelkaufmanns, GrünhutsZ X X X V I I 299. Ungarisches G. über die G m b H v . 1929, dazu K u n c z , Die Bedeutung des U n g . G. über die G m b H für die Aktienrechtsreform, ZauslR I V 48 ff,. H a j n a l , Z H R X C V , 293ff.; L . H u p p e r t , Z B H 5. J . S. 288ff. I I I . S c h w e i z . K . W i e l a n d , Die Gesellschaften m i t beschr. H . , Zeitschr. SchweizR N . F . X I V 205; D e r s e l b e , Die G m b H i. E n t w . e. rev. Obligationenr., ZSchweizR N . F . X L 111 ; F r i c k , Die Frage der E i n f ü h r u n g der G m b H (1916); R . H a a b , Z H R X C 307ff.; H a c h e n b u r g , Z B H R 1926, S. 16ff., 60ff. I V . F r a n k r e i c h . Syst. Darstellungen u n d Kommentare v . A u g e r e t M i c h e l , Traite des sociétés à responsabilité limitée, 2. ed. (1926); B a u d u i n - B u g n e t , Les soc. à resp. 1. en France (1925); C h a p s a l , Des soc. à resp. l i m . 3. ed. (1929); G. D r o u e t s , L a compagnie privée (private company) et l a soc. à resp. l i m . (1922); D e r s e l b e , Traité théorique et pratique des soc. à resp. l i m . 2. ed. (1927). Die beiden Letzteren die hervorragendsten Darstellungen; G a i n , Les soc. à resp. l i m . 2. ed. (1927); P i c e t B a r a t i n , Traité théorique et pratique des soc. à resp. l i m . 2. ed. (1929); P i o t , Traité théorique et pratique d. soc. à resp. l i m . 2. ed. (1927); P o t t i e r , Les soc. à resp. lim. (1926); L e p a r g n e u r (1926); H o u p i n - B o s v i e u x I I N . 1556ff. S. ferner A . C h é r o n , Les soc. à resp. l i m . en d r o i t allemand et en d r o i t français, Annales d. dr. comm. 1925, S. 9 I f f . V . I t a l i e n . A s c a r e l l i , L e società a responsibilità l i m i t a t a e loro introduzione i n Italia, R i v . dir. Comm. 1924,1 421 ff., das. S. 441 A n m . 1 weitere Angaben; A s q u i n i , R i v . D . comm. I 1921, 252; L . M o s s a , Studi Sassaresi (1921) S. 69ff.; D e r s e l b e , Saggio per i l nuovo codice die commercio (1927) S. 66, Separatabdruck aus Annuario d i d i r i t t o comparato I (1927) S. 325ff. ; J o n a , L a società mineraria tedesca et la società a garanzia l i m i t a t a , R i v . d i r . comm. 1927, I S. 18ff.; R o m a n e l l i , L e soc. a. garanzia l i m . nelle legielazione straniere (1922); C a s i c c i a , L a soc. a. resp. l i m i t a t a nelle legislazione comparata (1927); M o l i t o r , Die G m b H i n Italien, Ausländer. 1926, S. 49ff.; D e r s e l b e , Z H R L X X X I X 181ff., 213.

266

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

m i t individualistischer S t r u k t u r , zugänglich 1 . Die geschichtliche E n t w i c k l u n g lehrt uns freilich, daß die auf Schaffung des neuen Typus gerichtete Bewegung auf verschiedene Wurzeln zurückführt, daß sie zuerst i n England u n d einige Jahrzehnte später i n Deutschl a n d spontan entstanden u n d hier wie dort zu verwandten Rechtsformen geführt hat, gleich zwei Strömen, die aus verschiedenen Quellgebieten gespeist, ihre Wasser i m selben Bette vereinen. Hier wie dort hat das zwingende Verkehrsbedürfnis die herkömmlichen Schranken durchbrochen, indem zunächst kleinere, das Gepräge der O H G oder K G tragenden Gesellschaften die F o r m der nur auf große Verhältnisse zugeschnittenen Aktiengesellschaft angenommen haben 2 , u n d hat i n der Folge der Gesetzgeber, wenn auch i n wesentl i c h abweichender Weise, den neuen Gebilden das ihrer inneren S t r u k t u r angemessene rechtliche Gewand verliehen. — P r i v a t e C o m p a n y u n d G m b H 3 . I n E n g l a n d bildeten sich unmittelbar nach Erlaß des für die Aktiengesellschaft (comp, l i m i t e d b y Shares) das System der Normativbedingungen einführenden Gesetzes v o n 1862 unter dieser F o r m kleine, nur bis zu 7 Teilhaber i n sich vereinigende Gesellschaften (private companies), i n denen die Gesellschafter die Übertragbarkeit der Anteile ausschlossen oder an Genehmigung der Gesellschaft knüpften 4 . Immerh i n verblieben die private companies, auch nachdem ihnen die gesetzliche Anerkennung zuteil geworden war, Aktiengesellschaften und als 1

S. B d . I S. 393, 482ff. Schriften d. Vereins z. W a h r i m g d. wirtsch. Interessen v o n Handel u n d Gewerbe N . 25, S. 21 ff., 55, 101, E n t w . e. G. betr. die G m b H . A m t l . Ausgabe (1891) Anlage A ; G o l d s c h m i d t , A l t e u n d neue Formen der Handelsgesellschaft S. 19 ff. 3 I . E n g l a n d . G. D r o u e t s , L a Compagnie privée; D e r s e l b e , Annales de d r o i t commercial 1921, S. 184ff. ; P a l m e r , Company law, 1916; D e r s e l b e , Private companies, 1921. — I I . D e u t s c h l a n d . N . 25 der Schriften des Vereins zur W a h r u n g der wirtschaftlichen Interessen von H a n d e l u n d Gewerbe (1891); R i e s s e r , Zur Revision des Handelsgesetzbuchs, Z H R , Beilageheft I I zu B d . X X X V , S. 290ff; E s s e r , Die Gesellschaften m i t beschr. H a f t b a r k e i t (1886); V e i t S i m o n , Deutsche Kolonialgesellschaften, Z H R X X X I V 85ff., 136ff.; V . R i n g , Eine Rechtsform f. Kolonialgesellschaften, BuschArch X L V I I I 26ff.; E n t w . e. G. betr. GmbH, A m t l . Ausgabe (1891), Begründung S. 24, Anlagen A u. B ; O. B ä h r , Die Gesellschaften m . b. H . (1892); L . G o l d s c h m i d t , A l t e u n d neue Formen der Handelsgesellschaft (1892); F r ä n k e l a. a. O. S. 5ff.; F e i n e § 1. 4 Comp, act 1907, Comp. cons, act 1908, A r t . 121, Comp act ν . 1913, 1917. 2

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

267

solche den für solche geltenden Rechtssätzen unterworfen. N u r insoweit nehmen sie gesetzlich eine Sonderstellung ein, als solche Gesellschaften v o n gewissen für die A G vorgeschriebenen Förmlichkeiten u n d Verpflichtungen befreit werden, sofern sie nicht über 50 Mitglieder zählen, das Statut ferner die Übertragbarkeit der Anteile beschränkt oder ausschließt u n d außerdem die Gesellschaft i m S t a t u t sich verpflichtet, die A k t i e n oder Obligationen nicht i n F o r m der öffentlichen Subskription auszugeben 4 ®. Doch darf i n der englischen private company insofern ein Seitenstück zur G m b H erkannt werden, als die englische Gesetzgebung den Ausbau des Innenverhältnisses nahezu vollständig dem S t a t u t überläßt, so daß sie sich ihre innere Organisation i n einem nach kontinentalem Aktienrecht nicht zulässigen Umfange der S t r u k t u r der offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft anpassen k a n n 5 . 2. Die Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g als n e u e r u n d s e l b s t ä n d i g e r Typus ist erst m i t dem deutschen Reichsgesetz v o m 20. A p r i l 1892 ins Leben getreten. Sämtliche seither i n den übrigen Ländern des Kontinents ergangenen Gesetze u n d E n t w ü r f e lehnen sich an das deutsche Gesetz an, mögen sie auch mehr oder minder erheblich v o m deutschen V o r b i l d abweichen, das eine oder das andere der v o m deutschen Gesetz verfolgten Ziele mehr i n den Vordergrund treten lassen. Erst i n den dem Erlasse des deutschen Gesetzes vorausgehenden Verhandlungen, an denen auch die kaufmännischen Kreise regen A n t e i l nahmen, i m lebhaften Meinungsstreit über die Zwecke der neuen Form, den zahlreichen mannigfach voneinander abweichenden Entwürfen, die den verschiedenen Richtungen schärferen Ausdruck verliehen, e n t h ü l l t sich das m i t der G m b H aufgegebene Problem i n seiner vollen Tragweite, w a r d mehr u n d mehr erkannt, daß dieses i m Wege einer mehr äußerlichen A n lehnung an die F o r m der Aktiengesellschaft nicht zu lösen war, vielmehr sämtliche sich gegenseitig bedingenden u n d durchdringenden Bestandteile, aus denen sich die reichgegliederte S t r u k t u r der handelsgesellschaftlichen Formen zusammensetzt, davon erfaßt wer4a

Ebenso ist die Ausstellung von Inhaberaktien untersagt. Die Geschäftsführer (Board of directors, managers) können widerruflich oder unwiderruflich bestellt werden; i n letzterem Falle ist die Geschäftsführungsbefugnis nur aus wichtigen Gründen entziehbar. Den auf Lebenszeit gewählten Direktoren (Managing, governing directors) k a n n sogar das Recht der Ernennung eines Nachfolgers gewährt werden. D r o u e t s a . a . O . N . 58ff.; P a l m e r , Comp. law. p. 177ff. 5

268

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

den: die innere Organisation der Gesellschaft, das Verhältnis von Gesellschaftern u n d Geschäftsführern, die vermögensrechtlichen Beziehungen der Beteiligten, Verteilung v o n Gewinn u n d Verlust, A r t u n d Beschaffenheit der gesellschaftlichen Beiträge, Gebundenheit u n d Beweglichkeit des Kapitals, die Mitgliedschaft als Ganzes, deren Veräußerlichkeit oder Gebundenheit an die Person des bisherigen Trägers, Auflösung, A u s t r i t t u n d Ausschließung, sodann vor allem die t r o t z der bezweckten Beschränkung des Risikos auf die dem Unternehmen bewidmeten M i t t e l nicht zu entbehrende persönliche H a f t u n g oder Deckungspflicht der Gesellschafter. A u c h t r a t damals zuerst, mehr noch i n kaufmännischen Kreisen als i n denjenigen der Juristen, der bisher hinter dem v o n juristischer Person u n d Gesellschaft zurücktretende Gegensatz v o n individualistischen u n d kollektivistischen Formen i n seiner grundlegenden Bedeutung ins Bewußtsein. Deshalb ist ein tieferes Verständnis der G m b H ohne K e n n t n i s des deutschen Gesetzes u n d dessen Vorgeschichte n i c h t Zugewinnen. Mag das abschließende U r t e i l sowohl über dessen Gesamtstruktur wie dessen Einzelvorschriften zustimmend oder ablehnend lauten — , wo es so manche mehr oder minder klar geschaute Ziele zu verwirklichen, so manche disparaten Elemente i n E i n k l a n g zu setzen galt, konnte die vollkommene Lösung kaum auf den ersten W u r f gelingen — , das eine L o b w i r d man dem deutschen Gesetz n i c h t vorenthalten dürfen, daß es reicher und vollständiger ausgestaltet ist als die meisten späteren Gesetze und Entwürfe, daß es die Fülle der v o m gesetzgeberischen Grundgedanken aus neu auftauchenden Fragen i n ihrer T o t a l i t ä t ins Auge gefaßt u n d z u lösen versucht hat. Jede künftige Reform w i r d daher an die v o n i h m gelegten Grundlagen anknüpfen u n d sowohl aus den Vorzügen wie aus den Mängeln neue Erkenntnis schöpfen. 3. Die Anregungen einer Vermehrung der bestehenden Formen i m Sinne der Erweiterung des Prinzips der beschränkten H a f t u n g ergingen bereits anläßlich der Schöpfung der Aktiennovelle v o n 1884 u n d kamen bei Beratung des Gesetzes über die deutschen Schutzgebiete erneut i n F l u ß (1886). Eine i m A n schlüsse an letztere v o m preußischen Ministerium für Handel u n d Gewerbe an den Ausschuß des deutschen Handelstages u n d die preußischen Handelskammern gerichtete Anfrage führte zu einer Erörterung des Problems auf erweiterter Grundlage u n d förderte eine Reihe v o n Gutachten, Vorschlägen u n d E n t w ü r f e n zutage, die sämtlich zwei entgegengesetzte Grundrichtungen erkennen lassen.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

269

Der einen — sie ist es, die zur Schaffung einer neuen Gesellschaftsform den entscheidenden Anstoß gegeben hat, vorzugsweise von den Abgeordneten Hammacher und Meyer vertreten — schwebte eine gewerkschaftsrechtlich modifizierte Aktiengesellschaft vor. Es gibt, so erklären deren Anhänger, zahlreiche gleich der AG aus einem größeren und wechselnden Personenkreis zusammengesetzte Unternehmen, für die das Gewand der AG sich als zu eng erweist, teils mit Rücksicht auf den Grundsatz der beschränkten Beitragspflicht, teils wegen der Starrheit des Grundkapitals, in das sämtliche Beiträge der Aktionäre als solcher fließen müssen. Hierher zählen namentlich Kolonialgesellschaften, sodann aber auch inländische Unternehmungen mit noch unbestimmtem Kapitalaufwand, Gesellschaften zur Ausbeutung neuer Erfindungen oder sonstwie mit ungewöhnlichem Risiko verbundene Gesellschaften (sog. Versuchsunternehmungen). Für sie empfiehlt sich die Übertragung der der bergrechtlichen Gewerkschaft eigentümlichen Zubuße- oder N a c h s c h u ß p f l i c h t aus einem zwiefachen Grunde. Einmal sollen die Mitglieder im Wege des Mehrheitsbeschlusses zu vermehrten Leistungen (Zubußen) heranzuziehen sein. Ferner soll das hierdurch gewonnene Kapital einen beweglicheren Charakter erhalten, d. h. sofern die ursprünglichen Mittel zu hoch veranschlagt waren oder der Gesellschaft unproduktive Auslagen erwachsen, an die Mitglieder ausgekehrt oder nur herabgesetzt werden, ohne daß die Gesellschaft zum kreditschädigenden und schwerfälligen Mittel der aktienrechtlichen Grundkapitalsherabsetzung Zuflucht zu nehmen hat. Da indes für die eigentliche AG, deren Anteile den offenen Markt suchen und auf Beteiligung weitester Kreise der Bevölkerung rechnen, die strikte Einhaltung des Prinzips der begrenzten Beitragspflicht unentbehrlich ist, sollte die Übertragung beschränkt oder erschwert, insbesondere nicht mit zirkulationsfähigen Wertpapieren verknüpft werden. So entstand das Bild eines neuen Gesellschaftstypus, der sich zwar in seinem gesamten Aufbau an die AG anlehnt, sich von dieser jedoch sowohl durch Durchbrechung der erwähnten Fundamentalsätze wie durch beschränkte Übertragbarkeit der Anteile und größere Geschlossenheit des Mitgliederkreises unterscheidet6. 6

Schriften S. 9ff., 44ff., 61ff.; R i n g a. a. O., A m t l . Begr. S. 29ff. A u f dem Boden dieser Auffassung stehen die Entwürfe v o n E s s e r I I (Schriften S. 27) u n d R i e ß e r ( a . a . O . S. 328ff.).

270

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Die Anhänger der zweiten Richtung, vornehmlich vertreten durch den hervorragenden Großindustriellen O e c h e l h ä u s e r sowie die Mehrzahl der in den Gutachten der Handelskammern niedergelegten Vorschläge, kämpften vor allem für Übertragung der beschränkten Haft auf Personengesellschaften in der Art der OHG und K G 7 . Der Gegensatz betraf indes nicht so sehr die zu erstrebenden Ziele als die zu ihrer Verwirklichung anzuwendenden Mittel; denn auch die Vertreter der Hammacherschen Richtung traten in ihrer Mehrheit gleichfalls für Übertragung der beschränkten Haft auf individualistische Gesellschaften ein 8 , wollten indes dem Gesetz aus den oben erwähnten Gründen eine grundsätzlich kollektivistische Struktur verleihen. Doch sollte das Gesetz dem Gesellschaftsvertrag freien Spielraum eröffnen, um die kollektivistische in die individualistische Form umzugießen. Daß der kollektivistische Zuschnitt die allgemeine Norm abgeben sollte, lag darin begründet, daß den Verfechtern dieser Richtung der oben erwähnte neue Typus als der normale vorschwebte, von dem in der praktischen Anwendung voraussichtlich vorwiegend Gebrauch gemacht würde, um so mehr, als man von Einführung der beschränkten Haftbarkeit auch für Vereinigungen in der Art der Kommanditund stillen Gesellschaft eine Erweiterung der Mitgliederzahl und damit eine erhebliche Annäherung an den kollektivistischen Typus erwartete 9. Demgegenüber verwarfen die Anhänger der Oechelhäuserschen Richtung den Nachschußzwang für Gesellschaften in der Art der OHG und K G sowie die Vermengung kollektivistischer und individualistischer Elemente10. Oechelhäuser insbesondere befürwortete für große Unternehmungen eine Ausdehnung des Gewerkschaftsprinzips, für kleine Unternehmen dagegen eine rein individualistische, auf der bewährten Grundlage der OHG und K G aufgebaute Gesellschaftsform 11. Nachdem indes 7

Schriften S. 9, 51ff., 69ff., 80ff., 87ff., Z H R X X X V Beilageh. I I S. 304f. Der O e c h e l h ä u s e r sehe E n t w u r f ist abgedr. Schriften S. 59ff. 8 Schriften S. 50, 6 I f f . Gegen jede Erweiterung der bestehenden Formen hat sich m i t voller Schärfe O. B ä h r a. a. O. ausgesprochen, gegen eine Ausdehnung der beschränkten H a f t auf individualistische Gesellschaften G o l d s c h m i d t a. a. O. 9 A m t l . Begr. S. 28, 32ff. 10 Schriften S. 54, 73. 11 SchriftenS. 19 ff., Beilageh. I I zu Z H R X X X V S. 316ff. Hier w i r d zum ersten Male der, wie man meinen sollte, so naheliegende, später insbesondere v o n H a c h e n b u r g (Verh. d. mittelem*. Wirtschaftsk. S. 451) wieder auf-

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

271

beinahe sämtliche Vertreter der Rechtswissenschaft sich zugunsten der Hammacherschen Richtung ausgesprochen und auch der Entwurf des Ausschusses des deutschen Handelstages sich auf denselben Boden gestellt hatte 12 , war das künftige Schicksal des neuen Gesetzes besiegelt, um so mehr, als die zu erstrebenden Ziele nicht von vornherein zu eng abgesteckt werden durften. Der von der Reichsregierung ausgearbeitete, später nur mit unwesentlichen Änderungen Gesetz gewordene amtliche Entwurf zog, so schien es, aus den Anregungen der Vorgeschichte nur die notwendigen Schlußfolgerungen, wenn er sich grundsätzlich an die der Hammacherschen Richtung folgenden, von Esser, Rießer und dem Ausschusse ausgearbeiteten Entwürfe anschloß13. I I . Gesetze und Entwürfe. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist zur Zeit gesetzlich eingeführt im Deutschen Reich, Deutsch-Österreich, der Tschechoslowakei, Polen, Bulgarien, Frankreich, Portugal, Ungarn und Sowjetrußland. Beabsichtigt und durch Entwürfe vorbereitet ist die Einführung in Belgien, I t a l i e n , der Schweiz, Liechtenstein und Spanien 1 4 . genommene Gedanke ausgesprochen, daß verschiedenen Zwecken verschiedene M i t t e l entsprechen, somit n i c h t n u r ein, sondern mehrere Gesellschaftstypen den Beteiligten zur Auswahl gestellt werden sollten. 12 Schriften S. 91ff. 13 E n t w . des Reichsjustizamtes (1891), Reichstagsvorlage (1892). 14 Über das i m folgenden vorzugsweise berücksichtigte d e u t s c h e , ö s t e r r e i c h i s c h e u n d f r a n z ö s i s c h e G e s e t z sowie den i t a l i e n i s c h e n u n d Schweiz. E n t w . s. unten. Betr. sämtliche bisher ergangenen Gesetze u n d Entwürfe s. M o l i t o r a. a. O. S. 4ff.; H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . § 27; D r o u e t s , Traité théorique et pratique Ν . 19—40. — Α . Gesetze. 1. P o r t u g a l : Gesetze ν . 11. 4. 1901 u n d 23. 4. 1906. 2. T s c h e c h o s l o w a k e i : Das Ges. v. 15. 4. 1920 beruht auf dem österr. Gesetze. 3. P o l e n : Verordn. v. 8. 2. 1919, gegenw. i n der Fassung v . 13. 11. 1923, T e x t s. Z H R L X X X I V 208, AuslandsR V 73. L i t . bei M o l i t o r S. 5 A n m . 2. 4. B u l g a r i e n : Ges. v . 8. 5. 1924 m i t Anlehnung an das österr. Ges. 5. U n g a r n , Ges. v . 1929 über die G m b H u n d die StG. 6. S o w j e t r u ß l a n d : §§ 318—322 des sowjetrussischen Zivilgesetzbuchs v . 1922. S. F r e u n d , Das Zivilrecht Sowjetrußlands 1924, S. 247ff. — B . Entwürfe. 1. B e l g i e n : E n t w . B a r i d a n t bei F . B a r i d a n t , Des sociétés privées à responsabilité limitée (1925). 2. L i e c h t e n s t e i n : Zivilgesetzbuch 1926 (Personen- u n d Gesellschaftsrecht), A r t . 389—427, m i t enger Anlehnung an den SchweizE n t w . 3. S p a n i e n : A r t . 64—76 d. E n t w . des 2. Buches d. H G B . Vgl. ZauslR I S. 172ff.

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

272

1. Das gegenüber den erwähnten E n t w ü r f e n nur unwesentlich modifizierte d e u t s c h e G e s e t z 1 5 stellt ein an die Aktiengesellschaft sich anlehnendes Normalstatut auf. Die zulässigen u n d zum größten T e i l i m H i n b l i c k auf eine individualistische Ausgestaltung vorgesehenen Abweichungen sind i m Gesetz speziell aufgeführt u n d müssen i n dem gerichtlicher oder notarieller F o r m bedürftigen Gesellschaf tsvertrag (§ 2) aufgenommen werden. Das Normalstatut ist k o l l e k t i v i s t i s c h gedacht. Die Geschäftsführer sind gekorene, n i c h t geborene Geschäftsführer, als solche jederzeit abberufbar u n d wie der Vorstand der A G der Mitgliederversammlung als dem obersten Organ der Gesellschaft untergeordnet (§ 6, 38, 46—51). Es t r ä g t k a p i t a l i s t i s c h e s Gepräge. Vorausgesetzt ist, daß die Gesellschafter gleich den A k t i o n ä r e n m i t Einlagen i n das dem Grundk a p i t a l der A G entsprechende S t a m m k a p i t a l beteiligt sind. Die Mitgliedschaft k a n n nur durch Übernahme eines Bruchteils des Stammkapitals ( S t a m m e i n l a g e ) erworben werden (§ 3 Ziff. 3, 4). Die Stammeinlage g i b t , wie für die A G die Kapitaleinlage, die einheitliche Verhältniszahl ab, nach der sich die Mitgliedschaftsrechte — i n ihrer Zusammenfassung als G e s c h ä f t s a n t e i l bezeichnet — bemessen : das Recht auf Gewinn, den Liquidationserlös u n d das Stimmrecht (§ 14, 29, 47, 72). Die Geschäftsanteile sind gleich den A k t i e n veräußerlich u n d vererblich, der Bestand der Gesellschaft ist v o n der Person der derzeitigen Gesellschafter unabhängig (§ 15, 60). A l l e i n weil die Anteilsrechte nicht für den Verkehr bestimmt sind, ist die Veräußerung an gerichtliche oder notarielle Beurkundung geknüpft. Negotiable U r k u n d e n sind ausgeschlossen (§15). Aus denselben Gründen sind die Geschäftsanteile n i c h t i n summenmäßig gleiche Teilbeträge zerlegt. Vielmehr können Stammeinlagen u n d Geschäftsanteile für jedes M i t g l i e d ungleich sein. Jeder Gesellschafter kann, wenigstens bei der Errichtung der Gesellschaft, nur einen Stammanteil erwerben (§ 3 Ziff. 4, 14, 15). T e i lVeräußerungen sind m i t Genehmigung der Gesellschaft zulässig (§ 17). Die statthaften Abweichungen v o m Normalstatut betreffen : a) die i n n e r e O r g a n i s a t i o n . N i c h t nur können die Gesellschafter ein unentziehbares Recht auf die Geschäftsführung erwerben (§ 6, 38 I I ) , sondern es können die Beziehungen zwischen 15

Der geltende T e x t beruht auf der Fassung v. 20. Mai 1898, m i t Abänderungen durch Ges. v. 24. 12. 1922 u n d 28. 6. 1926.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

273

Geschäftsführern u n d Gesellschaftern überhaupt u n d die Rechte der letzteren i n den gemeinsamen Angelegenheiten nach freiem Belieben bestimmt werden (§ 45 I ) ; b) die O r d n u n g d e r V e r m ö g e n s v e r h ä l t n i s s e u n d d e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n L e i s t u n g e n . Der Grundsatz der begrenzten Beitragspflicht und der Ausschließlichkeit des Stammkapitals w i r d durchbrochen durch Aufnahme der Nachschußpflicht i m oben erwähnten Sinne (§ 26—28). Außerdem können die Mitglieder ganz allgemein zu beliebigen anderen Leistungen als zu Einlagen auf das Stammkapital (Nebenleistungen) vertraglich verpflichtet werden (§ 311). c) Die Übertragung der Anteile k a n n völlig ausgeschlossen oder erschwert, insbesondere an Genehmigung der Gesellschaft geknüpft werden (§ 15 V). A u f l ö s u n g , A u s t r i t t u n d A u s s c h l i e ß u n g bestimmen sich grundsätzlich nach Aktienrecht. I m H i n b l i c k auf kleinere Gesellschaften steht jedoch den Gesellschaftern v o n Gesetzes wegen das Recht zu, die Auflösung aus wichtigen Gründen zu verlangen. Außerdem können i m Vertrage weitere Auflösungsgründe ( K ü n digung usw.) festgesetzt werden (§ 60, 61). Zwingenden Charakter tragen naturgemäß die auf individualistische wie kollektivistische Gesellschaften i n gleicher Weise anwendbaren Vorschriften zum S c h u t z e d e r G l ä u b i g e r : Begründung u n d E r h a l t u n g des Stammkapitals, ebenso Erhöhung u n d Herabsetzung desselben bestimmen sich zunächst nach aktienrechtlichen Grundsätzen (§ 19—22, 55—59). Die H a f t u n g bleibt auf das Gesellschaf tsver mögen beschränkt. A l l e i n das Gesetz berücksichtigt, daß die strengen aktienrechtlichen Vorschriften über die Gründung, Veröffentlichung der Bilanzen usw. für Gesellschaften, deren Anteile nicht für den offenen M a r k t bestimmt sind, u n d die nicht i n gleichem Maße an die Öffentlichkeit treten, entbehrlich sind, andererseits für Vereinigungen i n der A r t der O H G nicht genügen. Es sieht deshalb eine subsidiäre, nach Maßgabe der Anteile bemessene D e c k u n g s p f l i c h t der Gesellschafter i m U m fange des gesamten Stammkapitals vor für den Fall, daß dieses n i c h t völlig aufgebracht (§ 23—25) oder durch unberechtigte E n t nahmen vermindert ist ( § 3 1 I I I ) . Die neueren außer deutschen Gesetze u n d Entwürfe, obwohl sämtlich von deutschen Gesetzen beeinflußt u n d diesem den Grundgedanken entnehmend, weisen, verglichen sowohl m i t dem deutW i e 1 a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

18

274

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

sehen Gesetz wie untereinander, einen mannigfach abweichenden Charakter auf. 2. Das österreichische Gesetz vom 6. März 190616 schließt sich, wenn auch mit Abweichungen im einzelnen, eng an den deutschen Typus an (Kollektivistisches Normalstatut). Doch waren in Österreich Milderungen in der Besteuerung und Beseitigung des für die AG festgehaltenen Konzessionszwangs die treibenden Motive für die Aufnahme der neuen Form. Mehr noch als in Deutschland empfand man ein Bedürfnis hierfür namentlich für Unternehmen der Großindustrie mit kollektivistischer Grundlage 17. Infolgedessen wird die Bildung individualistischer Gesellschaften zwar ermöglicht, aber im Vergleich zum deutschen Gesetz erheblich erschwert. So werden insbesondere neben den Stammeinlagen nur Nachschüsse und wiederkehrende Naturalleistungen zugelassen und bleibt das Recht der Auflösung aus wichtigen Gründen versagt 18 . I n vollem Gegensatze hierzu ward sowohl in Frankreich wie in I t a l i e n und der Schweiz das wesentliche Ziel der neuen Form in der Erstreckung der beschränkten Haft auf Personenvereinigungen erkannt 19 . 3. D a s f r a n z ö s i s c h e G e s e t z v o m 7. M ä r z 1925 2 0 gibt diesem Gedanken namentlich i n der inneren Organisation und der be16

Gegenwärtig i n der Fassung des Bundesgesetzes v. 4. 7. 1924. Das österr. Ges. gilt m i t einzelnen Abweichungen i n den Nachfolgestaaten: Tschechoslowakei, Karpathorußland u n d den ehemals österr. Teüen v o n Jugoslawien, Polen u n d Italien. Ges. v . 15. 4. 20. S. M o l i t o r S. 4. 17 F r ä n k e l S. 27ff. 18 S. über die Abweichungen v o m deutschen Recht die eingangs sub I I Angeführten; P i s k o , Lehrbuch S. 423. 19 Vgl. f. Frankreich: C h a p s a l S. lOff.; G a i n S. 5; P e r c e r o u , Annales 1925, S. 92 u n d bes. C h é r o n , A n n . 1925, S. 209ff.; für I t a l i e n : A s c a r e l l i a. a. O. S. 420; A s q u i n i a. a. O. S. 158; M o s s a , Saggio S. 56, Begr. zu E n t w . I S. 311, zu E n t w . I I S. 63ff. 20 Den wichtigsten Anstoß zur Einführung i n Frankreich bot der Wunsch der kaufmännischen Kreise i n Elsaß-Lothringen nach Beibehaltung der i m Elsaß stark verbreiteten Gesellschaftsform. Die beiden ersten Entwürfe v o n 1919 u n d 1920 (s. hierüber Annales d. dr. comm. 1920 S. 97ff.) wurden namentlich infolge der Beratungen der Soc. d'études législatives erheblich umgestaltet. I n Elsaß-Lothringen w a r d das französische Gesetz erst m i t Ges. v . 10. 2. 1926 eingeführt; bis dahin galt deutsches Recht. B o u r c a r t et P e r c e r o u , Annales d. dr. comm. 1920, S. 20ff.; P e r c e r o u , Annales d. dr. comm. 1925, S. 91 ff., B u l l e t i n de la société d'études législatives 1921, S; 95ff. ; C h é r o n , Revue juridique d'Alsace et de Lorraine 1926, S. 97ff.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t g .

275

schränkten Übertragbarkeit der Anteile, weniger dagegen i n der Regelung der vermögensrechtlichen Beziehungen Ausdruck. Die Gesellschafter sind mangels abweichender Bestimmungen des Gesellschafts Vertrages sämtlich zur Geschäftsführung berufen. Sowohl die vertraglich bestimmten wie die bestellten Geschäftsführer können nur aus wichtigen Gründen abberufen werden. Die Anteile sind nur m i t Zustimmung eines qualifizierten Mehrs der Gesellschafter übertragbar u n d dürfen nicht i n negotiablen U r k u n d e n dargestellt werden. N i c h t nur kann die Gesellschaft aus wichtigen Gründen aufgelöst werden, sondern es steht auch bei Gesellschaften m i t unbestimmter Dauer jedem Gesellschafter ein Kündigungsrecht zu. Die Gesamthaft der Gesellschafter i m Sinne des deutschen Gesetzes ist nicht aufgenommen. Dagegen sind sämtliche Gesellschafter D r i t t e n gegenüber für den angegebenen Wert v o n Sacheinlagen haftbar. Außerdem haften die Geschäftsführer auch gegenüber D r i t t e n für die I n t e g r i t ä t des Stammkapitals 2 1 . 4. I n noch schärferem Maße verleiht der zweite i t a l i e n i s c h e E n t w u r f v o m 10. A u g u s t 1925 22 der G m b H individualistischen Zuschnitt. Die G m b H w i r d systematisch den Personenvereinigungen (società per quote) angegliedert 2 3 u n d jeweils i n engem A n schluß an die O H G und K G geregelt. Sie darf nicht mehr als 25 Teilhaber umfassen. Die Übertragung der Anteile ist öffentlich zu beurkunden, die Übertragung an D r i t t e nur zulässig, wenn kein Gesellschafter sich zur Übernahme bereit erklärt. F ü r das Verhältnis der Geschäftsführer zu den Mitgliedern w i r d auf die Vorschriften über die O H G verwiesen. N u r Gesellschafter können zu Geschäftsführern ernannt werden. Die i m Gesellschaftsvertrage ernannten Geschäftsführer sind unabberufbar. Die Gläubiger der 21 S. über die wesentlichen Abweichungen v o m deutschen Gesetz: C h é r o n , Annales 1925, S. 213ff.; d e r s e l b e , Revue j u r . d'Alsace et de Lorraine 1926, S. 99ff. 22 E i n erster E n t w u r f (Projetto preliminare oder E n t w . Vivante) wurde i n den Jahren 1919—1922 durch eine aus den hervorragendsten Kommerziellsten gebildete Kommission (Vivante, Sraffa, N a v a r r i n i u. a.) ausgearbeitet. E i n zweiter E n t w u r f ward am 10. August 1925 vorgelegt (Verf. d'Amelio, Arcangeli, Asquini, Bollaffio, Bonelli u. a.). Entscheidend war auch i n I talien der Wunsch der angegliederten Teile v o n Österreich nach Beibehalt u n g der GmbH. S. auch M o l i t o r S. 7. 23 S. über den Gegensatz von società per quote u n d per azioni u n d das System des italienischen Handelsgesellschaftsrechts B d . I , S. 439, A n m . 12.

18 *

276

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

einzelnen Gesellschafter haben keinen Zugriff auf die Anteile als solche, sondern nur ein Recht auf das L i q u i d â t und den Gewinnanteil. Gesellschaften m i t nicht mehr als zwei Teilhabern werden entsprechend den für die O H G geltenden Vorschriften durch Tod, Konkurs, Entmündigung, Ausschluß, A u s t r i t t eines Gesellschafters oder Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte aufgelöst. Die Gesellschafter können aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. F ü r die H a f t u n g dagegen wie für die Regelung der vermögensrechtlichen Beziehungen gelten ausschließlich aktienrechtliche Grundsätze. 5. D e r S c h w e i z e r i s c h e E n t w u r f e i n e s r e v i d i e r t e n O b l i g a t i o n e n r e c h t s 2 4 endlich verlegt den Schwerpunkt des Gegensatzes zwischen Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g und A k t i e n gesellschaft i n die H a f t u n g der Gesellschafter nach außen. A u f den O e c h e l h ä u s e r s c h e n E n t w u r f zurückgreifend erklärt er sämtliche Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern solidarisch und u n m i t t e l b a r i m Umfange des gesamten Grundkapitals haftbar, soweit die Einlagen n i c h t eingezahlt oder durch Entnahmen vermindert sind, ein Haftungssystem, das zwischen dem der offenen Handelsgesellschafter u n d der K o m m a n d i t i s t e n die M i t t e hält und v o n vornherein nur für Gesellschaften m i t einer sehr beschränkten Zahl v o n Teilhabern geeignet ist (Art. 798) 2 5 . Abweichend vom Oechelhäuserschen E n t w u r f verbindet jedoch der SchweizEntwurf die Gesamthaft m i t dem aktienrechtlichen Grundkapitalsj>rinzip. Das Stammkapital entspricht dem Grundkapital der A G u n d ist i m wesentlichen gleich geordnet wie nach deutschem Recht. Ebenso läßt der SchweizEntwurf außer den Einlagen i n das Stammk a p i t a l Nachschüsse sowie beliebige andere Leistungen zu. Dagegen findet der stärker ausgeprägte individualistische Zuschnitt außerdem noch Ausdruck i n der inneren Organisation, der noch erheblicher beschränkten Übertragbarkeit der Anteile und dem 24

SchweizOR, E n t w u r f e. BundesGes betr. Revision der T i t e l X X I V — X X X I I I v o m Dezember 1919 nebst B e r i c h t ; I I . E n t w . v o m Dezember 1923; E n t w . der Redaktionskommission v o m Dezember 1926 (nicht veröffentlicht) ; E n t w . über die Revision der T i t e l X X I V — X X X I I I des SchweizOR mebst Botschaft v o m 21. 2. 1928 ( A r t . 766—816), Protokolle der bundesrätlichen Expertenkommission 1926, S. 473ff. 25

O e c h e l h ä u s e r s c h e r E n t w u r f § 5. S. hierüber K . W i e l a n d , ZSchweizR N . F . X I V 242ff. Der O e c h e l h . E n t w . ist in den Nachträgen abgedruckt.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

277

A u s t r i t t und Ausschluß der Gesellschafter. Sämtliche Gesellschafter haben i m Zweifel das Recht auf die Geschäftsführung, u n d es bestimmt sich die einem Gesellschafter übertragene Geschäftsführungs befugnis auch sonst nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Grundsätzen. Die Übertragung der Anteile ist nur m i t einem qualifizierten Mehr von drei Vierteln des Stammkapitals zulässig u n d kann vollständig ausgeschlossen werden. Den Gesellschaftern steht das Recht auf Auflösung aus wichtigen Gründen zu. I m Gegensatze zum deutschen Gesetz k a n n statt auf Auflösung aus wichtigen Gründen auf bloße Ausschließung eines Gesellschafters erkannt werden. Ebenso können die Statuten ein Austrittsrecht einräumen. Der vorstehend dargebotene Überblick, der lediglich bezwcckt, ein übersichtliches, nur die allgemeinen K o n t u r e n aufzeigendes B i l d von dem zu gewähren, was sich ihre Schöpfer unter der neneri F o r m gedacht, welche Ziele ihnen vorgeschwebt u n d wie sie sich deren Verwirklichung vorgestellt haben, ergibt zunächst, daß die G m b H i n den Gesetzgebungen der verschiedenen Länder n i c h t i n dem Maße einen übereinstimmenden u n d geschlossenen Typus aufweist wie die altüberlieferten Formen der Handelsgesellschaft. Durchweg zeigt die G m b H wiederum ein anderes Gesicht, ist i n den später ergangenen Gesetzen u n d Entwürfen, trotz der Gleichheit des Namens u n d der Befruchtung durch das deutsche Vorbild, etwas anderes aus i h r geworden. I m Rahmen der nur unwesentlich modifizierten Aktiengesellschaft des englischen Rechts u n d der erweiterten Kommanditgesellschaft des Oechelhäuserschen E n t wurfes treten uns die mannigfachsten Abwandlungen u n d Übergänge entgegen. Trotz alledem lassen sich eine Reihe übereinstimmender Züge hervorheben, die uns dazu berechtigen, i n der G m b H nicht nur eine neue, sondern auch eine einheitliche F o r m zu erkennen. 1. Die G m b H ist G r u n d k a p i t a l g e s e l l s c h a f t . Während noch der ursprüngliche Oechelhäusersche E n t w u r f die G m b H völlig auf dem Boden der O H G u n d K G aufbaut, demnach zwischen Außenu n d Innenverhältnis eine feste Scheidelinie zieht u n d die beschränkt persönliche H a f t u n g nach außen die Freiheit des Gesellschaftsvertrages wie eine schützende Mauer umgürtet, halten sämtliche Gesetze u n d späteren Entwürfe an der aktienrechtlichen Gebundenheit des Gesellschaftsvermögens fest. I n s o f e r n u n t e r s c h e i d e t sich die G m b H d u r c h w e g v o n den i n d i v i d u a l i s t i schen F o r m e n der O H G u n d K G .

Dritter Absclinitt. Die Kapitalgesellschaften.

278

2. Die G m b H ermöglicht einen individualistischen Aufbau i n dem Sinne, daß den Teilhabern ein gesellschaftliches Recht auf die Geschäftsführung u n d Vertretung zusteht, sei es, daß dieser ihr v o n Gesetzes wegen aufgeprägt ist, sei es, daß er durch den Gesellschaf tsvertrag begründet werden k a n n 2 6 . 3. Gleichviel, ob mehr kollektivistisch oder individualistisch ausgestaltet, ist die G m b H als eine Gesellschaft m i t verhältnismäßig beschränktem Personenkreise und, verglichen m i t der A G , m i t engerem persönlichen Zusammenschluß gedacht, demnach den Anteilsrechten die M a r k t - u n d Börsenfähigkeit entzogen und deren Übertragung erheblich beschränkt. Hierauf ist i n sämtlichen Ländern derart Gewicht gelegt worden, daß manche darin das entscheidende Kennzeichen der G m b H erkennen w o l l e n 2 7 . D a m i t ist der einheitliche Rahmen gegeben, der es der rechtsvergleichenden Betrachtung ermöglicht, gerade aus der Verschiedenheit der Ausgangspunkte u n d den mannigfachen Gegensätzen i n der Ausgestaltung i m einzelnen Gewinn zu ziehen. I I I . B i s h e r i g e A n w e n d u n g d e r G m b H . Die Schaffung der Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g war zunächst nur ein Versuch, durch bestimmte wirtschaftliche Bedürfnisse u n d Lücken des bestehenden Rechtszustandes hervorgerufen, m i t noch mehr oder minder unbestimmten Hoffnungen u n d Erwartungen rechnend. I n welchem Umfange u n d nach welchen Richtungen h i n i h m Erfolg beschieden war, mußte erst die tatsächliche Anwendung des neuen Gesetzes erweisen. N i c h t nur die bestehenden Gesellschaftsformen v o n gewissen ihr wirtschaftliches Anwendungsgebiet hemmenden Schranken zu befreien, sondern auch der E n t f a l t u n g u n d E n t wicklung der gesellschaftlichen Unternehmung neue Wege zu weisen, neue Typen zu schaffen, schwebte den Schöpfern als Gedanke vor. I n w i e w e i t haben sich solche Erwartungen bewahrheitet, hat die G m b H an Stelle u n d neben den bestehenden Formen R a u m gewonnen ? 26

Über die Hauptabweichungen zwischen A G u n d G m b H i n D e u t s c h l a n d s. H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . A n m . 10—24. Die v o n Hachenburg angeführten Unterscheidungsmerkmale treffen für das österreichische und das schweizerische, n i c h t aber ohne weiteres für das französische u n d italienische Recht zu. 27

H a c h e n b u r g , Allg. Einl., A n m . 1; F r a n k e l S. 15G; G a i n S. 6; P e r c e r o u , Annales d. d. c. 1925, S. 92.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

279

Praktische Erfahrungen und statistische Erhebungen, die über ihre Anwendung ein einigermaßen sicheres Urteil ermöglichen, liegen im Hinblicke auf die immerhin bereits einige Jahrzehnte dauernde Wirksamkeit in Deutschland und Österreich vor. Diese ergeben zunächst, daß die GmbH in hohem Maße einem wirtschaftlichen Bedürfnis entgegengekommen und die Zahl der unter der neuen Form errichteten Gesellschaften in steter Zunahme begriffen ist. Ebenso erweist die bisherige Entwicklung, daß Vereinigungen von verschiedenstem Gepräge, solche mit großer und mit kleiner Mitgliederzahl und Kapitalaufwand, mit individualistischer und kollektivistischer Struktur sich der GmbH zugewandt haben28. Nicht nur läßt sich die GmbH als solche nicht mehr hinwegdenken, sondern es wäre auch verfehlt, ihr von vornherein einen zu engen, sei es ausschließlich oder überwiegend individualistischen oder kollektivistischen Zuschnitt zu erteilen. Allein die gewerkschaftlich modifizierte Aktiengesellschaft ist nicht, wie die Anhänger der Hammacherschen Richtung und die Schöpfer des Gesetzes selbst angenommen haben, zum vorherrschenden Typus geworden. Insbesondere ist von der Nachschußpflicht nur geringer Gebrauch gemacht worden 29. Vielmehr sind es unter den kollektivistischen Vereinigungen weit überwiegend Kartelle niederer und höherer Ordnung und deren Verkaufsstellen (Syndikate), die sich der Form der GmbH bedienen, hauptsächlich aus dem Grunde, weil diese ihnen gestattet, ihre Mitglieder den zahlreichen persönlichen Verpflichtungen und Bindungen zu unterwerfen, die das beherrschende Element dieser Verbände bilden — somit nicht Kapital vereine, sondern Vereinigungen mit genossenschaftlichem Einschlag30. Die 28

F r ä n k e l § 4; H a c h e n b u r g , Gutachten S. 432; M ü l l e r - E r z b a c h S. 321; F e i n e § 1 I I ; S. 13 >tat. Nachweise aus neuester Zeit (1928). Über die Anwendimg auf die einzelnen Gewerbszweige F r ä n k e l § 7—9, F e i n e S. 16. 29 F r ä n k e l S. l O l f f . ; H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . S. 67; M o l i t o r S. 65. Über eigenartige Verbindungen der G m b H m i t anderen Formen (StG, O H G i m Gewände einer G m b H ) sowie den Steuerzwecken dienenden Mischtypus von K o m m a n d i t G u n d G m b H ( G m b H u. Co.) s. K l a u s i n g a. a. O. Einl. S. X X X , X X X V ; F e i n e S. 230 u n d die S. 231 A n m . 16 Angeführten. 30 F r ä n k e l S. 96. Die Anwendbarkeit für Kartelle ist i n Deutschland wesentlich durch die VO gegen den Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen v. 2. 11. 1923 bestimmt. S. hierüber Näheres bei H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 3; I s a y - T s c h i e r s c h k y , Kartellverordnung (1925); F l e c h t h e i m , Rechtliche Organisation der Kartelle 2. A. (1923). Gegen die

280

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

i m deutschen Gesetze nur nebensächlich u n d ganz allgemein erwähnte Sonderleistungspflicht ist zur Hauptverpflichtung geworden u n d hat die G m b H i n Bahnen gelenkt, die v o n ihren Begründern n i c h t vorausgesehen waren. Die Anpassung des Gesetzes an diese n i c h t zu den Erwerbsgesellschaften gehörigen Gebilde stellt sowohl die Gesellschaften selbst als die Rechtsprechung vor eine Fülle neuer A u f g a b e n 3 1 u n d läßt es, zunächst rein nur v o m Gesichtspunkte dieser auf kollektivistischer Grundlage aufgebauten Vereinigungen aus betrachtet, als zweifelhaft erscheinen, ob der Gesetzgeber den richtigen Weg gewählt hat, wenn er das Normalstatut auf den Boden der reinen Kapitalgesellschaft gestellt h a t 3 2 . Vor allem aber sind, i m Widerspruch zu den gehegten Erwartungen, i n Deutschland sowohl als i n Österreich, trotz des hierfür weniger günstigen Ausbaues des österreichischen Gesetzes, die weit überwiegende Mehrzahl der bisher errichteten Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g Gesellschaften m i t geringer Teil nehmer zahl u n d kleinem oder m i t t l e r e m Kapitalbesitz. I n überraschend hohem Maße haben sich insbesondere unter der Herrschaft des neuen Gesetzes die Einmanngesellschaften entwickelt, nur der F o r m nach Gesellschaften, der Sache nach Einzelunternehmungen 3 3 . E n d l i c h hat auch innerhalb des Bereichs der Personenvereinigungen die seitherige Anwendung des Gesetzes den Anhängern der Oechelhäuserschen R i c h t u n g recht gegeben, die i n den indiviAnwendbarkeit auf Kartelle B r o d m a n n § 3, A n m . 8. — A u c h i n der S c h w e i z wurde die Einführung der G m b H zum Teil unter Hinweis auf die Kartelle begründet. A . W i e l a n d , ZSchweizR N . F . X L 75ff., Begr. 8. 90ff. zu E n t w . I I . 31 H a c h e n b u r g § 3 A n m . 24, Allg. E i n . A n m . 1. 32 Es braucht n u r an die unentwirrbaren K o n f l i k t e erinnert zu werden, die die nach deutschem Recht präsumptiv unbeschränkt zulässige Veräußerlichkeit der Geschäftsanteile sowohl für Gesellschaften m i t individualistischer Grundlage wie für Personalgenossenschaften (Kartelle usw.) m i t sich führt. S. unten §119. Zutreffend sagt M ü l l e r - E r z b a c h (S. 320): „ W ä h r e n d sonst das Recht der Interessenlage folgt, suchte hier der Gesetzgeber auf die Interessenlage einzuwirken.' 4 Gegen die Vermengung des individualistischen u n d kollektivistisch-kapitalistischen Typus schon G o l d s c h m i d t a. a, O. S. 28; ferner F r ä n k e l S. 24, 250; H a c h e n b u r g , Gutachten S. 454. — V o n rein kapitalistischen Großunternehmungen sind es namentlich Kolonialgesellschaf ten, die von der G m b H Gebrauch gemacht haben. F r ä n k e l S. l ö l f f . , 181ff. 33 F r ä n k e l S. 43ff., 85ff.; H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . S. 67 und Gutachten S. 432. Für Ö s t e r r e i c h s. P i s k o , GrünhutsZ X X X V I I 4ff.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

281

dualistischen und kollektivistischen Gesellschaften zwei gegensätzliche, von Haus aus gesonderte und in den realen Verhältnissen begründete, nicht erst durch einen Akt der Gesetzgebung künstlich geschaffene Wirtschaftstypen erkennen. Man war bisher geneigt — und es spricht sich dies auch deutlich in den dem Erlasse des Gesetzes vorausgehenden Gutachten und Eingaben aus —, den Gegensatz beider Typen aus der Gesamterscheinung der AG einer-, der OHG und KG andererseits zu abstrahieren. Man erkannte daher das Wesen der individualistischen Gestaltung gleichzeitig in dem Recht zur Geschäftsführung und Vertretung als einem gesellschaftlichen Eigenrecht, wie auch dem Fehlen einer körperschaftlichen Organisation (d. i. des Mehrheitsprinzips) sowie endlich der Abhängigkeit der Gesellschaft vom Verbleiben der derzeitigen Mitglieder. Allein diese drei Elemente sind nicht untrennbar verbunden. In manchen Gutachten der Handelskammern wie auch sonst ist mit Recht betont worden, daß die Schwäche der Kommanditgesellschaft, ihr durch vorzeitige Kündigung gefährdeter Bestand wie die Kleinzahl ihrer Mitglieder, auf der überragenden Machtstellung des Komplementars beruht, die ihrerseits, so glaubte man, ausschließlich oder vorwiegend auf dessen unbeschränkte Haftung zurückführt. Würde vermöge der beschränkten Haft sämtlicher Teilhaber die Rechtsstellung beider Gesellschaftergruppen einander angeglichen, die Kontrollbefugnisse und das Einspruchsrecht der nur mit Kapital beteiligten Teilhaber verstärkt, so erscheinen jene Gefahren gebannt. Gleichzeitig, so lasse sich erwarten, würde sich die Zahl der Gesellschafter heben. Die Gesellschaft nimmt ähnlich dem Kommanditistenverband der KAG korporative Verfassung an. Alsdann stehe auch nichts mehr im Wege, die Anteile der nur passiv Beteiligten für frei veräußerlich zu erklären und die Gesellschaft vom Ausscheiden einzelner Mitglieder unabhängig zu gestalten34. Als Prototyp derartiger Zwischengebilde dürfen insbesondere die Familiengesellschaften angesehen werden, d. h. Vereinigungen von Miterben zur Fortführung des ererbten Unternehmens, auf die in Deutschland wie in den übrigen Ländern bei Betonung der Wünschbarkeit der neuen Gesellschaftsform stets mit besonderem Nachdrucke hingewiesen wurde 35. Hier sind, so scheint es, in der Tat Gesellschaften gegeben, die sich nicht ohne weiteres in eine 84

S. Schriften S. 70ff., 80ff.; F r ä n k e l S. 15. E r w ä h n t werden außer Familiengesellschaften Gläubigergesellschaften usw., Schriften S. 50, 80; A m t l . Begr. S. 28; G a i n S. 4; C h a p s a l S. 8. 85

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

282

der erwähnten Typen einreihen lassen, vielmehr meist eine größere Teilnehmerzahl in sieh vereinigen und je nach der mannigfach verschiedenen Interessenlage sich bald mehr der individualistischen, bald der kollektivistischen Struktur nähern. Die bisherigen statistischen Erhebungen ergeben indes, daß die in Form der GmbH bisher errichteten Gesellschaften mit individualistischer Grundlage im allgemeinen ihren bisherigen bescheidenen Umfang nicht überschreiten und im Durchschnitt nicht mehr als etwa 7—8 Teilhaber aufweisen 36. Auch nehmen insbesondere die Familiengründungen nicht die erwartete hervorragende Stellung unter den Gesellschaften mit beschränkter Haftung ein 37 . Gewiß dürfen statistische Angaben nur mit Vorsicht und nur insoweit gewertet werden, als ihre Ergebnisse durch innere sachliche Gründe unterstützt werden. Allein man hat auch hier wiederum, wie dies gesetzgeberischen Reform bewegungen naturgemäß eigen zu sein pflegt, die Wirksamkeit der Reform und der rein rechtlichen Faktoren überschätzt und so auch in der unbeschränkten Haftung die treibende Ursache für die Gegensätzlichkeit der beiden Gesellschaftstypen erkannt, während sie in Tat und Wahrheit nur eine rechtliche Folge Wirkung ist. Nicht allein weil der Komplementär der Kommanditgesellschaft die unbeschränkte Haftung trägt, sondern weil er der Herr des Unternehmens ist, das von ihm geleitete Geschäft sein Geschäft ist, dem er seine gesamte Arbeitskraft und sämtliche verfügbaren Mittel widmet, müssen Kommanditisten oder stille Teilhaber stark hinter ihn zurücktreten, setzen K G und STG ein enges persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Unternehmensbesitzern und Unternehmensleitern voraus, das sich trotz Abschwächung der rechtlichen Verantwortlichkeit einem zu sehr erleichterten Wechsel der Mitglieder und einem zu starken Anwachsen der Zahl der 36

F r a n k e l S. 148ff.; P i s k o a . a . O . Naturgemäß mußte sich die schwierige Feststellung der Zahl der Gesellschafter auf ein verhältnismäßig kleines Beobachtungsfeld beschränken. Die Angaben Frankels beruhen auf eingehenden statistischen Erhebungen i n Preußen, die indes zu allgemeinen Schlußfolgerungen berechtigen. Z u m gleichen Ergebnisse führen die Angaben v o n F e i n e S. 2 I f f . u. die daselbst Angeführten. 37 F r ä n k e l S. 44ff., 69ff.; s. dagegen F r . B a u e r , Die rechtliche Strukt u r der Truste (1927), S. 7 ff., 21ff., wonach immerhin 382 v o n 900 H G m b H als FamilienG. gegründet wurden. Dazu F e i n e S. 23. Über den nicht zu unterschätzenden Einfluß steuerrechtlicher Gesichtspunkte s. F e i n e S. 23 ff.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t g .

283

Beteiligten widersetzen wird 38 . So sehr demnach voreilige Verallgemeinerungen zu vermeiden und mit den erwähnten Zwischengebilden zu rechnen sein wird, so wird man andererseits davon ausgehen dürfen, daß nach wie vor der individualistische Gesellschaftstypus in der abgeschlossenen Gestalt, wie er sich in der OHG, KG oder STG ausprägt, sowohl mit Rücksicht auf die beschränkte Teilnehmerzahl wie die gesamte gesellschaftliche Struktur. der normale bleiben und für die Auslegung des Gesetzes wie der Gesellschaftsverträge die Richtschnur an die Hand geben wird. — Wichen somit zur Zeit der Schaffung der neuen Gesellschaftsform die Ansichten über deren Ziele und Folgewirkungen noch weit voneinander ab, so bestätigt sowohl deren bisherige Anwendung in Deutschland und Österreich, als auch die von den außerdeutschen Gesetzen und Entwürfen eingeschlagene Richtung, daß deren Hauptbedeutung, wie eingangs erwähnt, in der Übertragung der beschränkten Haft auf den individualistischen Gesellschaftstypus zu erkennen ist. In der Stärkung der Privatunternehmung, d. h. der ungeteilten Vereinigung von Kapital und Arbeitskraft, als der gesundesten und wirtschaftlich wertvollsten Form gegenüber dem ungemessenen Anschwellen der Großbetriebe und der zunehmenden Kapitalkonzentration liegt ihr ökonomischer und ethischer Wert begründet ; denn das den alten Formen der Handelsgesellschaft immanente Prinzip, wonach sich die Beschränkung der Haft auf das Geschäftsvermögen als das Korrelat rein unpersönlicher Beteiligung am Unternehmen darstellt, ein Satz, in dem noch Männer wie Goldschmidt und O. Bahr ein unverbrüchliches Axiom erkannten, entspricht den heutigen Verhältnissen längst nicht mehr. Auch die Leiter von offenen Handels- und Kommanditgesellschaften vermögen bei stärkerem Anwachsen des Unternehmens den Geschäftsbetrieb nicht mehr in vollem Umfange zu überblicken und in ihrer Hand zu vereinigen, so daß die unbeschränkte persönliche Verantwortlichkeit mehr und mehr als drückende Last empfunden werden mußte 39 . Damit aber, daß die neue Gesellschaftsform diese vom rechtlichen Gesichtspunkte aus betrachtet bedeutsamste Schranke zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft 38

S. oben Bd. I S. 474 A n m . 1, 478 A n m . 13. S. die beherzigenswerten Ausführungen O e c h e l h ä u s e r s , ten S. 19ff., 52ff. 39

Schrif-

284

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

durchbricht, weist sie zugleich über ihr Anwendungsgebiet, die g e s e l l s c h a f t l i c h e Unternehmung, hinaus. D i e E i n h e i t v o n Unternehmensbesitz und Unternehmensleitung ist das übereinstimmende Merkmal der Indiv i d u a l g e s e l l s c h a f t u n d des g e w e r b l i c h e n E i n z e l b e t r i e b s . Die Beschränkung der H a f t u n g auch des Einzelgewerbetreibenden auf die öffentlich kundgemachten ins Unternehmen eingesetzten Werte erweist sich nicht nur als zwingendes logisches Postulat, sondern w i r d auch durch die neue Rechtsform bereits i m weitestenUmfange verwirklicht. Denn nichts vollzieht sich leichter als die Vereinigung sämtlicher Anteile i n einer H a n d , wie die zahlreichen „Gesellschaften m i t nur einem Gesellschafter" beweisen 40 . Dementsprechend w i r d die folgende Darstellung, die auch hier auf erschöpfende Erörterung des überaus vielgestaltigen u n d komplizierten Stoffes nach jeder R i c h t u n g verzichten muß, vornehmlich die Anwendung der G m b H auf die Individualgeseilschaft zum Gegenstand wählen. V o n einer statistisch vollständigen Aufzählung gesetzlicher Einzelvorschriften muß i m Interesse der Vereinfachung u n d Übersichtlichkeit auch innerhalb dieses beschränkten Rahmens abgesehen werden. Wenn hierbei das deutsche Gesetz u n d der schweizerische E n t w u r f vorzugsweise berücksichtigt u n d einander gegenübergestellt werden, so geschieht es, weil dort der kollektivistische, hier der individualistische Ausgangspunkt am allseitigsten durchdacht und durchgeführt ist. § 116.

II. Errichtung. Der Gesellschaftsvertrag;. Zulässigkeit und rechtliche Natur. I. E r r i c h t u n g 1 . Die Rechtssätze über die Errichtung lassen die charakteristischen Züge der G m b H , d. h. ihre Verwendbarkeit für die verschiedenartigsten Gesellschaftstypen, nicht hervortreten. Sie ergeben sich aus der N a t u r der Gesellschaft als Grund40 P. S p e i s e r , ZSchweizR N . F . I X 343ff.; K . W i e i a n d , ebendas. X I V 201 ff.; P i s k o a. a. O.; M o l i t o r S. 28 und die A n m . 3 daselbst Angeführten. Näheres unten § 124. 1 F e i n e §§ 3—16; D e u t s c h e s Ges. §§ 1—12; Ö s t e r r . Ges. §§ 1- 14; S c h w e i z . E n t w . A r t . 766—774; F r a n z . Ges. A r t . 4, 6, 12—16, 20; I t a l i e n . E n t w . A r t . 18, 22ff., 90—92. Betr. Sacheinlagen, Aufbringung des Stammkapitals usw. s. unten § ] 21.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t g .

285

kapitalgesellschaft u n d lehnen sich deshalb durchweg i m wesentlichen an aktienrechtliche Grundsätze a n 2 . Der Gesellschaf tsvertrag bedarf nach den Gesetzen u n d E n t würfen der deutschen Gruppe öffentlicher Beurkundung, während nach französischem Recht privatschriftliche Abfassung genügt 3 . Der Gesellschaftsvertrag ist v o n sämtlichen Beteiligten , mindestens zwei Gesellschaftern, persönlich oder durch Vertreter zu unterzeichnen. Da nur die Beteiligung am Stammkapital zum Gesellschafter macht, haben sämtliche Gesellschafter die A n z a h l der von ihnen übernommenen, i n ihrer Gesamtheit zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Stammanteile anzugeben, m. a. W . nur die den Gesellschaftsvertrag unmittelbar Abschließenden können sich an der Gesellschaft beteiligen. M i t h i n ist E r r i c h t u n g i n F o r m der Sukzessivgründung durchweg ausgeschlossen, der Absicht des Gesetzgebers entsprechend, die G m b H auf einen geschlossenen Personenkreis zu beschränken und nicht weitere Kreise des Publikums herbeizuziehen. Doch darf die praktische Bedeutung dieser wichtigsten Abweichung v o m Aktienrecht nicht überschätzt werden 4 . Die wesentlichen Abweichungen zwischen den Rechten der deutschen und romanischen Ländergruppe, — es mag genügen, auf das französische Gesetz als deren P r o t o t y p zu verweisen, — betreffen die zum urkundlichen Vertragsschluß hinzutretenden weiteren Formerfordernisse u n d deren rechtliche Bedeutung sowie die Folgen von Mängeln des Errichtungsaktes, — Gegensätze, die gleichfalls auf das Aktienrecht zurückführen. 2 Nach aktienrechtlichen Regeln, wenn auch m i t mancherlei Abweichungen im einzelnen, bestimmen sich die Aufbringung des Stammkapitals, die Einzahlungspflicht, insbesondere die Mindesteinlagen u n d deren Vollzug, das Verhältnis der Vorgesellschaft zur errichteten G m b H , der Abschluß von Rechtsgeschäften vor der E r r i c h t i m g , die H a f t u n g der Handelnden und der Gesellschafter aus solchen. Doch ist die Gründung i m Vergleich zur A G i m allgemeinen wesentlich erleichtert. Gründerbericht, Revisionen sind nicht erforderlich. Vgl. hierzu die Kommentare. V o n kürzeren Darstellungen Κ l a u si n g a. a. Ο. N r . 1 — I V . 3

Streitig ist, ob die schriftliche Abfassung k o n s t i t u t i v w i r k t oder n u r z u m Beweise erforderlich ist. S. D r o u e t s N . 115 u n d die A n m . 87 Angeführten. 4 Die gesetzlichen Vorschriften haben i n den deutschen Kolonien w i r t schaftlich betrachtet auf eine Sukzessivgründung hinauslaufende Agiotagegründungen nicht zu verhindern vermocht. F r ä n k e l S. 186ff., 195ff.; L i e b m a n n . Z H R L X X I X , 560.

286

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

1. Nach den Rechten der deutschen Gruppe genügt Eintragung i m Handelsregister sowie deren auszugsweise Veröffentlichung. Nach französischem Rechte ist der Gesellschaftsvertrag beim Handels- u n d beim Friedensgericht des Sitzes zu hinterlegen u n d anschließend hieran i m Handelsregister des Sitzes sowie i m Zentralhandelsregister einzutragen u n d zu veröffentlichen, wobei jedoch das Hauptgewicht auf die gerichtliche Hinterlegung f ä l l t 5 . 2. Nach den Rechten der deutschen Gruppe entsteht die G m b H als solche erst m i t dem Registereintrag. Vor der Eintragung ist die Gesellschaft eine solche des bürgerlichen Rechts (nach Schweiz. Recht einfache Gesellschaft, nach deutschem Recht u. U. auch rechtsunfähiger Verein). F ü r die Rechts veihältnisse der Vorgesellschaft (persönliche H a f t u n g der Handelnden, Wirksamkeit der v o n der Vorgesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte für die entstandene Gesellschaft) gelten aktienrechtliche Grundsätze. Nach französischem Rechte k o m m t dem urkundlichen Abschlüsse des Gesellschaftsvertrags die entscheidende konstitutive Bedeutung zu. Sowohl die gerichtliche Hinterlegung wie der Registereintrag wirken nur als reine Publizitätserfordernisse, dazu bestimmt, die Gesellschaft D r i t t e n erkennbar zu machen 6 . 3. M ä n g e l d e r E r r i c h t u n g führen wie nach Aktienrecht die Auflösung der Gesellschaft herbei. Die Nichtigkeit w i r d auf erhobene Klage der Beteiligten oder der staatlichen Behörden h i n durch gerichtliches U r t e i l ausgesprochen, wobei wiederum wie nach Aktienrecht i n den romanischen Rechten grundsätzlich sämtliche Mängel, i n den Rechten der deutschen Gruppe nur die gesetzlieh • N u r Versäumnis der gerichtlichen Hinterlegung macht die G. nichtig, wogegen Unterlassung des Registereintrags nur Verfälhmg zu Bußen zur Folge hat. D r o u e t s N . 171, 173, 176. 6 S. D r o u e t s N . 158. Die französischen Autoren treten auf die Frage n i c h t näher ein. Daß indes bereits der Abschluß des Gesellschaftsvertrags die Entstehung der G m b H als solcher zur Folge hat, erhellt aus Voraussetzungen u n d Folgen der Nichtigerklärung. S. hierüber unten. Diese bewirkt die L i q u i d a t i o n gemäß den Vorschriften über die entstandene Gesellschaft l i n d t r i t t bereits nach erfolgtem Vertragsschluß ein. Eine persönliche H a f t u n g der Handelnden vor der gerichtlichen Hinterlegung spricht das franz. Ges. nirgends aus. A n deren Stelle t r i t t vielmehr die an die Nichtigerklärimg als solche geknüpfte Schadenersatzpflicht der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern. D a z u gehört auch der Schaden, den die Gläubiger vor Erfüllung der Publizitätsvorschriften i m Vertrauen auf das Bestehen einer GmbH erlitten haben.

287

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

festgesetzten ( D e u t s c h e s R e c h t ) oder n a c h r i c h t e r l i c h e m E r m e s s e n zu bestimmenden Nichtigkeit Mängel

und

machen

wirksam,

z. B .

(Schweiz. E n t w . ) nur

den

II.

8

Mangel

die

Sonstige

Vertragsbestandteil

der B e i t r i t t s e r k l ä r u n g e n

un-

wegen

oder n i c h t g e h ö r i g e B e v o l l m ä c h t i g u n g eines

.

Der

Gesellschaf tsvertrag 8®.

vorschriften

(öffentliche

Registereintrag Abänderungen wendung.

betreffenden

Unwirksamkeit

Geschäftsunfähigkeit Vertreters

wesentlichen

die L i q u i d a t i o n h e r b e i f ü h r e n 7 .

damit

usw.) und

oder

finden

auch

Ergänzungen

Statutenänderungen

Die

gesetzlichen

privat schriftliche auf

des

werden

später

Form-

Beurkundung, vorgenommene

Gesellschaftsvertrags erst

mit

Eintragung

Anim

Handelsregister w i r k s a m 9 . I n h a l t l i c h werden d u r c h w e g wesentliche u n d unwesentliche Vertragsbestandteile unterschieden. Z u ersteren z ä h l e n insbesondere F i r m a , S i t z , G e g e n s t a n d des

Unternehmens,

7

D e u t s c h e s Ges. §§ 75—79; Ö s t e r r . Ges. §§ 43, 44, 87; S c h w e i z . E n t w u r f arg. A r t . 642; F r a n z . Ges. A r t . 9, 10; I t a l i e n . E n t w u r f A r t . 92, 104, 123. Vgl. H a c h e n b u r g , A n m . zu §§75—79; D r o u e t s N . 127—133; H é m a r d , Nullités des sociétés Ν . 302—305 u n d oben § 97. Z u r Geltendmachung der Nichtigkeit berechtigt sind bald die Beteiligten (so deutsches Ges. § 75, dazu Nichtigerklärung v o n A m t s wegen. F G G § 144), bald n u r die Behörden (Österr. Ges. a. a. O. : A n t r a g der Finanzprokuratur). Betr. Heilbarkeit s. deutsches Ges. § 76. Einen eigenartigen Weg zur Vermeidung von Nichtigerklärungen schlägt der i t a l i e n . E n t w . ein, indem er den Gesellschaftern die Berufung auf die N i c h t i g k e i t versagt, dafür jedoch das Recht gewährt, Ersatz des formell unvollständigen oder mangelhaften Gesellschaftsvertrages u n d Rekonstruktion der Gesellschaft durch gerichtliches U r t e i l zu beantragen. Trotzdem werden solche Gesellschaften v o r erfolgter Rekonstruktion als nichtige Gesellschaften (soc. irregolari) behandelt u n d als solche der L i q u i d a t i o n unterworfen, wobei den Gläubigern der ausschließliche Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen versagt bleibt. A r t . 92, 104, 123. Über die praktischen Unzuträglichkeiten u n d Zweifelsfragen, die diese theoretisch interessante Lösung m i t sich f ü h r t s. M o s s a , Saggio S. 51. 8 Berufung auf Zwang, I r r t u m oder B e t r u g ist, wie nach Aktienrecht, ausgeschlossen. H a c h e n b u r g A n m . 13, B r o d m a n n A n m . 6, L i e b m a n n Anm. 12 zu § 2; M ü l l e r - E r z b a c h S. 334; R G E L X X X I I 375, L X X X I I I 265. 8a F e i n e § 3, 44. 9 So ausdrücklich nach den Rechten der deutschen Gruppe: Deutsches Ges. §§ 53, 54; Österr. Ges. § 49; SchweizEntw A r t . 805. Ebenso gelten nach franz. Ges. die gleichen Grundsätze wie für die ursprüngliche E r r i c h t u n g D r o u e t s N . 180.

288

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

S t a m m k a p i t a l u n d Stammeinlagen 1 0 . Die wesentlichen Bestandteile m ü s s e n i n den Gesellschaf tsvertrag aufgenommen werden, widrigenfalls die Eintragung von den Registerbehörden abgelehnt werden muß u n d die Gesellschaft der Nichtigerklärung unterliegt. Die gesetzlichen Vorschriften zerfallen i n solche zwingenden u n d nachgiebigen Rechts. Sodann endlich k a n n der gesetzlich festgelegte I n h a l t i n weitem Umfange v o n den Parteien ergänzt werden (nach deutschem Rechte insbesondere durch Aufnahme von Sonderleistungen). Hervorragende Bedeutung k o m m t bei der G m b H der Auslegung formell unvollständiger Verträge zu. Das Verhältnis des gesetzlich bestimmten zum gewillkürten Vertragsinhalt, des ausdrücklich erklärten zum unausgesprochenen, jedoch aus der Interessenlage u n d den Umständen zu entnehmenden wahren Willen kann u. U. zu schwierigen K o n f l i k t e n führen. Hier ist der P u n k t , wo Aktiengesellschaft u n d G m b H vermöge ihrer völlig abweichenden Struktur u n d Zweckbestimmung verschiedene Wege gehen. Die Aktiengesellschaft stellt sich trotz all ihrer Dehnbarkeit und Anpassungsfähigkeit als ein einheitlicher, festumschriebener Typus dar, so daß sich die zulässigen Abweichungen u n d Ergänzungen i m allgemeinen ohne namhafte Schwierigkeiten i n den gesetzlichen Rahmen einfügen. Ganz anders die G m b H , deren wesentlicher Gegensatz zur A G i n der zulässigen Typen Verschiedenheit zu erkennen ist. Dem Gesetzgeber hat zwar ein bestimmter Typus vorgeschwebt, der einer rein kapitalistischen, von der A G nur unwesentlich abweichenden Kapitalgesellschaft 1 1 . A l l e i n das Gesetz läßt den Parteien die Umformung i n völlig anders geartete T y p e n offen. Der kapitalistische k a n n i n den individualistischen Typus, der K a p i t a l verein durch Aufnahme v o n Sonderpflichten i n eine Personalgenossenschaft umgewandelt werden. Die Erfahrung hat gelehrt, daß gerade diese Abweichungen vor dem gesetzlich festgelegten und fälschlicherweise als normal angesehenen Typus i n der tatsächlichen Anwendung des Gesetzes weit i n den Vordergrund treten, so daß u. U. der gesetzliche v o m gewillkürten Vertragsinhalt beinahe völlig absorbiert 10

D e u t s c h e s Ges. § 3; Ö s t e r r . Ges. § 4; S c h w e i z . E n t w . A r t . 767; F r a n z . Ges. A r t . 8, 9. 11 Dies gilt vorwiegend für das deutsche u n d österreichische Gesetz, während die romanischen Gesetze i m d Entwürfe u n d der SchweizEntw der S t r u k t u r von Individualgeseilschaften weit mehr angepaßt sind. S. § 115.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

289

wird. Wohl läßt das Gesetz den Beteiligten in der Wahl dieser Typen und ihrer Ausgestaltung durch ausdrückliche Vertragsabreden volle Freiheit. Allein, es hat die Konflikte nicht überdacht, zu denen der gewählte Typus im Verhältnis zu den auf einen abweichenden Typus zugeschnittenen Gesetzesbestimmungen führen muß, die Widersprüche und Unvollkommenheiten nicht beseitigt, die der zu enge gesetzliche Rahmen mit sich bringt. Die Umbildung der Gesellschaft zur Individualgesellschaft (Typus OHG oder KG) setzt von Rechts wegen voraus, daß die durchweg kapitalistisch orientierten Einzelvorschriften durch ebenso viele der Struktur einer OHG oder KG angepaßte Einzelberedungen ersetzt werden. Allein Kapital- und Individualgesellschaften sind nicht künstlich geschaffene mosaikartige Gebilde, deren Bestandteile sich nach Belieben herausnehmen und ersetzen lassen, sondern lebendige Organismen, deren Teile zueinander in untrennbarem Zusammenhange stehen. Haben mithin die Vertragschließenden nicht alle Punkte genau überlegt, ihnen nicht durchweg formgerechten Ausdruck verliehen, so geht der Zusammenhang des Ganzen verloren, und es entstehen rein karikaturartige Mischbildungen. Dasselbe gilt bei Verwendung der GmbH für Vereinigungen genossenschaftlicher Struktur. Die Umbildung in den Typus der Individualgenossenschaft, wovon namentlich Kartelle zahlreich Gebrauch zu machen pflegen, vollzieht sich durch Festsetzung entsprechender Sonderpflichten (Nebenleistungspflichten). Nun sind zwar die Parteien in der Wahl solche^ Sonderpflichten keinerlei Schranken unterworfen, so daß u. U. die Sonderpflichten gegenüber den gesetzlichen Pflichten (Leistung der Stammeinlage) an Bedeutung weit überwiegen und die letzteren völlig in den Hintergrund treten lassen. Allein diese Sonderpflichten können wiederum zu den kapitalistisch gedachten Gesetzes Vorschriften in Widerspruch treten oder sie erfordern eine zweckentsprechende Ergänzung des Gesetzes, die ihnen der Gesetzgeber vorenthält, weil er ihren Einfluß innerhalb des Aufbaues der Gesellschaft als Ganzem sich nicht zum Bewußtsein gebracht hat. Soll mithin trotzdem die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, den Beteiligten dem von ihnen gewillkürten abweichenden Vertragstypus das passende Rechtsgewand zu verleihen, soweit dies innerhalb des zu engen gesetzlichen Rahmens möglich ist, so muß das Gesetz durch eine weitsichtige Praxis korrigiert und in richtige Bahnen gelenkt werden. Insbesondere darf der allgemeine Satz, wonach bei formWieland, Handelsrecht TT (Bindings Handbuch TIT, 1, TT).

19

290

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

bedürftigen Willenserklärungen nur Geltung hat, was i n der formgerechten Vertragsurkunde ausdrücklich Aufnahme gefunden hat, n i c h t zu formalistisch u n d engherzig zur Anwendung gebracht werden 1 2 . Vielmehr ist der Auslegung freiester Spielraum zu gewähren, der wahre Wille der Parteien durch Herbeiziehung von Vorverhandlungen, mündlichen Nebenabreden u n d sonstiger außerhalb des u r k u n d l i c h festgelegten Vertragsinhalts gelegener Anhaltspunkte, i n Berücksichtigung dessen, was die Verkehrssitte und Treu u n d Glauben m i t sich bringen, zu ermitteln. Ja, selbst wo es an ausdrücklichen Vertragsabreden fehlt, da muß eine Ergänzung des unvollkommenen Vertragsinhaltes, ein Ersatz oder eine Ergänzung der m i t dem gewählten Gesellschaftstypus unvereinbaren gesetzlichen Vorschriften durch einen zweckentsprechenden, der Parteiintention adäquaten Vertraginhalt unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zulässig sein 1 3 . W o h l müssen derartige den Umständen zu entnehmende stillschweigende Nebenberedungen i m Gesetz oder i m urkundlich fixierten Vertrage ihre Grundlage haben. Doch darf hierbei nicht einseitig u n d schroff auf den W o r t l a u t einzelner Vorschriften oder ausdrücklicher Einzelberedungen abgestellt werden, sondern es muß der u r k u n d l i c h als solcher festgelegte u n d für die Parteien wie für D r i t t e erkennbare Vertragstypus als Ganzes zum Ausgangsp u n k t e der Interpretation gewählt werden. Freilich ist m i t alledem die Quelle v o n K o n f l i k t e n nicht beseitigt, ob u n d inwieweit formell unvollständige Verträge auf Grund der Umstände ergänzt werden dürfen, oft schwer zu entscheiden. Eine erschöpfende, sämtliche Schwierigkeiten behebende Formel läßt sich nicht aufstellen. Eine befriedigende Lösung w i r d erst zu gewinnen sein, wenn der Gesetzgeber, anstatt das verschieden Geartete i n das Prokrustesbett einer einheitlichen F o r m zu zwängen, den Beteiligten verschiedene 12

Vgl. zum Folgenden die beherzigenswerten Ausführungen H a c h e n b u r g s , Allg. E i n l . S. 79 u n d Bern. 58 zu § 2. S. auch M o l i t o r S. 12. 13 H a t sich eine n u r aus wenigen Teilhabern bestehende Gesellschaft sonst v ö l l i g nach A r t einer O H G oder K G gebildet u n d dem i m Gesellschaf tsvertrage ausreichend Ausdruck verliehen, so w i r d den Umständen zu entnehmen sein, daß die Übertragung der Anteile als ausgeschlossen gelten oder der Gesellschaft auch ohne ausdrückliche Abrede zur Erzwingung des Ausschlusses Vertragsbrüchiger Teilhaber die Zwangsamortisation zustehen soll. Dasselbe w i r d u. U . bei Festsetzung von Sonderleistungen anzunehmen sein. S. H a c h e n b u r g zu §§ 3, 34 u n d 41. Näheres hierüber i n den folgenden Abschnitten.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

291

Formen einer GmbH zur Auswahl stellt, insbesondere auch die nur fragmentarisch als solche erwähnten Sonderpflichten in ihren nicht überdachten Auswirkungen zweckentsprechend ausbaut. I I I . Zulässigkeit, rechtliche N a t u r , F i r m a 1 4 . Die GmbH steht nach der Mehrzahl der Gesetze und Entwürfe Gesellschaften zu beliebigen Zwecken offen (Deutschland, Osterreich, Frankreich). Andere lassen sie nur für wirtschaftliche Zwecke zu (Schweiz), wieder andere nur zum Betrieb eines Handelsgewerbes (Italien). Durchweg wird jedoch die Wahl der GmbH gewissen Unternehmen (so u. Α., je nach dem Stande der Gesetzgebung, Versicherung, Bankbetrieb, Sparkassen usw.) versagt oder die Errichtung von staatlicher Konzession abhängig erklärt. Mit Rücksicht auf die Interessen der Gläubiger werden durchweg ein bestimmtes Mindeststammkapital sowie Mindeststammeinlagen vorgeschrieben. Nur vereinzelte Entwürfe suchen das Übergreifen ins Gebiet der AG durch Festsetzung einer Höchstzahl von Gesellschaftern zu vermeiden15. Die GmbH hat zum Teil ohne Rücksicht auf ihren Zweck Kaufmannseigenschaft, zählt somit zu den Formkauf leuten (Deutschland, Österreich, Frankreich), ζ. T. ist die Kaufmannseigenschaft an den Betrieb kaufmännischer Gewerbe geknüpft, (Italien, Schweiz). Die GmbH besitzt durchweg juristische Persönlichkeit, auch in den Ländern, in denen diese, wenigstens nach herrschender Auffassung, den individualgesellschaftlichen Formen versagt bleibt. — Was endlich das formelle Gewand der GmbH, die F i r m a , anbetrifft, so gehen die einzelnen Gesetze und Entwürfe weit auseinander. Ζ. T. steht die Wahl zwischen persönlichen und Sachfirmen frei (Deutsche Gruppe), ζ. T. sind nur persönliche Firmen (Italien) zulässig. Soweit sonst künstliche Firmen zugelassen sind, gilt dies auch für die GmbH (Deutschland, Österreich). Übereinstimmend wird jedoch der Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung" gefordert 16, so daß die erwähnten Abweichungen der Firmenbildung keine große Bedeutung haben. 14 D e u t s c h e s Ges. §§ 1, 4, 5, 13; Ö s t e r r . Ges. §§ 1, 3, 5, 6, 13, 14, 61; S c h w e i z E n t w . A r t . 766, 768, 774, 931; F r a n z . Ges. A r t . 2, 3, 11; I t a l i e n . E n t w . A r t . 15, 86, 116. Dazu die umfassende Zusammenstellung sämtlicher Gesetze u n d Entwürfe bei M o l i t o r S. 12ff.; F e i n e § 2 I I I , 4, 16. 15 So der i t a l i e n . E n t w . A r t . 147 (Beschränkung auf 25 Gesellschafter). 16 Nach Franz. Ges. A r t . 18 ist außerdem jeweilen der Betrag des Stammkapitals anzugeben.

19 *

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

292

§ 117.

III. Organisation der Gesellschaft*. I . I m allgemeinen. Für die GmbH sind in sämtlichen Gesetzen und Entwürfen von Gesetzes wregen zwei Organe vorgesehen, die Geschäftsführer und die Mitgliedergesamtheit (Mitgliederversammlung). Dazu tritt bald als fakultatives, bald unter gewissen Voraussetzungen von Gesetzes wegen vorgeschriebenes Organ der Aufsichtsrat (Kontrollstelle). 1. Die „Geschäftsführer" sind die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft 1. Sie vereinigen von Gesetzes wegen sowohl die Geschäftsführung nach innen, wie die Vertretung nach außen2. Ihre Vertretungsmacht ist von Rechts wegen unbeschränkt und unbeschränkbar 3. I m Zweifel ist zur Vornahme sämtlicher Geschäfts* F e i n e §§ 34—44; K l u m p p , Beiträge zur Rechtsstellung der Geschäftsführer einer G m b H nach deutschem u n d französischem Recht (1928). — W i e bereits eingangs erwähnt, sind i m folgenden insbesondere die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften auf Individualgeseilschaften u n d die Anpassungsfähigkeit der G m b H an deren S t r u k t u r zu erörtern. 1

Deutsches GmbHGes. §§ 6, 35—44; Österr. Ges. §§ 15—28; Franz. Ges. A r t . 24, 25 (Gérants); SchweizEntw A r t . 778—780. Der italienische E n t w u r f verweist für die Geschäftsführung auf die für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften. A r t . 153, 132—125. 2 Der für die O H G an u n d für sich zulässige Ausschluß eines Geschäftsführers v o n der Vertretung ist für die G m b H unzulässig; s. Deutsches Ges. § 3 5 1 u n d I I ; SchweizEntw A r t . 778 I I . 3 Deutsches Ges. § 37, Österr. Ges. § 20, SchweizEntw A r t . 780, Franz. Ges. A r t . 24 I I . Das Prinzip der unbeschränkten u n d v o n Gesetzes wegen unbeschränkbaren Vertretungsmacht enthält für das französische Recht eine einschneidende Neuerung. Nach bisher geltendem Recht ist die Vertretungsmacht auf den Bereich der laufenden Verwaltung u n d des Gesellschaftszweckes beschränkt. Überdies sind sämtliche gehörig publizierten Beschränkungen D r i t t e n gegenüber wirksam. T h a l l e r - P i c I Ν . 479; Code c i v i l A r t . 1198. Die Tragweite des unklar gefaßten A r t . 24 I ist daher h a r t innstritten. N a c h herrschender Ansicht wirken die i n A r t . 24 vorbehaltenen statutarischen Beschränkungen n u r i m Innenverhältnis, während D r i t t e n gegenüber die Vertretungsmacht schlechthin unbeschränkbar ist. Zulässig bleibt einzig der E i n w a n d des arglistigen Einverständnisses. Hierfür spricht u. a. der Umstand, daß A r t . 24 nach dem V o r b i l d des deutschen Gesetzes auf Wunsch der Straßburger Handelskammer aufgenommen worden ist. Doch w i r d das Prinzip selbst auch v o n den Vertretern der herrschenden Ansicht angefochten. S. P i c - B a r a t i n Ν . 291, 298; D r o u e t s Ν . 313 u n d die S. 282 A n m . 52 Angeführten, gegen W a h l , Journal des sociétés 1026, S. 19S.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t g . führungs- u n d Vertretungsakte M i t w i r k u n g sämtlicher führer erforderlich 4. I m Handelsgesellschaft, Geschäftsführer sein (s. u n t e n

sowohl

Geschäfts-

Gegensatze z u d e n ü b r i g e n F o r m e n

der A G

sowohl wie der

geborene

als

OHG,

gekorene

293

können

der die

Geschäftsführer

II).

2. D i e G e s a m t h e i t d e r M i t g l i e d e r

(Mitgliederversammlung)

i s t das o b e r s t e O r g a n der G e s e l l s c h a f t . D e r e n B e f u g n i s s e u n d B e schränkungen durch Rechte Dritter glieder,

ebenso

wie die F o r m

und

Sonderrechte

der E i n b e r u f u n g ,

der

Mit-

Tagesordnung,

S t i m m - u n d Teilnahmerechte, Nichtigkeit u n d Anfechtbarkeit

von

Gesellschaftsbeschlüssen, b e s t i m m e n s i c h i m a l l g e m e i n e n n a c h d e n gleichen Grundsätzen w i e f ü r die A G 5 . D i e A b w e i c h u n g e n i m einzelnen beruhen z. T . n i c h t auf innerer Gegensätzlichkeit, sondern a u f z u f ä l l i g e n U m s t ä n d e n , so i n s b e s o n d e r e d e m z e i t l i c h e n A b s t a n d v o n der g e l t e n d e n , z. T . a n v e r a l t e t e n R e c h t s a u f f a s s u n g e n haltenden Aktiengesetzgebung6. A u f

die abweichende N a t u r

G m b H als e i n e r Gesellschaft m i t v e r h ä l t n i s m ä ß i g

festder

beschränktem

u n d geschlossenem M i t g l i e d e r b e s t a n d e f ü h r e n z u r ü c k d i e i m V e r 4

Deutsches Ges. § 35 I I , Österr. Ges. § 18 I I , SchweizEntw A r t . 778. Anders das französische Recht : die K o l l e k t i v v e r t r e t u n g n u r nach Veröffentlichung D r i t t e n gegenüber wirksam. P i c - B a r a t i n Ν . 298. — E i n K o n k u r r e n z e n t h a l t u n g s v e r b o t für die Geschäftsführer w i r d v o m österr. Ges. (§ 24) u n d v o m SchweizEntw ( A r t . 782), n i c h t dagegen v o m deutschen Ges. ausgesprochen. Doch k a n n ein solches auch nach Letzterem durch ausdrückliche Vereinbarung begründet werden (Nebenleistungspflicht) u n d muß außerdem, besonders bei Gesellschaften m i t individualistischer S t r u k t u r , stillschweigend dem zwischen den Gesellschaftern u n d Geschäftsführern bestehenden Treuverhältnis entnommen werden, s. R G E C I 55; D e g e n , J W 1929, 1346/47·; K l a u s i n g S. 793, 803. — Über die S c h a d e n e r s a t z p f l i c h t der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft u n d D r i t t e n s. unten § 121. — 5 Deutsches Ges. §§ 45—51, 53, 55—58, 60; österr. Ges. §§ 30, 34—40, 49; franz. Ges. A r t . 26—28; SchweizEntw A r t . 775—777, 786, 825. — Betreffend A n f e c h t b a r k e i t u n d N i c h t i g k e i t v o n Gesellschaftsbeschlüssen finden für das deutsche Recht i n Ermangelung gesetzlicher Vorschriften die Grundsätze des Aktienrechts entsprechend Anwendung. R G E X L I X 145, L X X X V 311, C I 161. H a c h e n b u r g § 45 A n m . 15—44. Das österreichische Ges. sieht eine Klage auf Nichtigerklärimg vor. §§ 4-1, 42. Der SchweizEntw erklärt die für die A G geltenden Vorschriften für anwendbar. A r t . 775 V I . 6 Dies gilt namentlich für die als Ersatz der staatlicher Genehmigung bedürftigen A G u n d des vielfach veralteten Aktienrechts bestimmte G m b H des österreichischen Rechts. S. P i s k o S. 423.

294

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

gleich zur A G erheblich erweiterten Einzel- und Gesamtrechte der M i t g l i e d e r 7 , die verstärkten Minderheitsrechte 8 sowie die Zulässigkeit schriftlicher Stimmabgabe 9 . Sodann endlich gewährt insbesondere das deutsche Gesetz der G m b H eine i m Gegensatz zu sämtlichen übrigen Formen der Handelsgesellschaft überaus weitgehende Autonomie. Abgesehen v o n den verhältnismäßig wenigen v o n Gesetzes wegen der Beschlußfassung der Mitglieder unterliegenden Gegenständen 1 0 können sämtliche Befugnisse der Mitgliederversammlung anderen Organen, dem Aufsichtsrat oder den Geschäftsführern übertragen werden. Die Geschäftsführer können nach englischem V o r b i l d sich selbst ergänzen oder ihre Nachfolger selbst bestimmen. Ebenso können die Herrschaftst rechte der einzelnen Mitglieder beliebig bemessen, diese sogar des Stimmrechts u n d der übrigen Teilnahmerechte völlig beraubt werden 1 1 . 3. Die W a h l eines A u f s i c h t s r a t e s bleibt nach deutschem Recht u n d dem SchweizEntwurf dem Gesellschaftsvertrag überlassen. Das österreichische Gesetz erklärt i h n für Gesellschaften m i t einem S t a m m k a p i t a l v o n mehr als 500 Millionen K r o n e n u n d m i t mehr als 50 Mitgliedern, das französische Gesetz für solche m i t mehr als 20 Mitgliedern als obligatorisch 1 2 . 7

Z . B . die Zuständigkeit zur Ernennung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten. Deutsches Ges. § 46 Ziff. 7, Österr. Ges. § 35 Ziff. 4, SchweizEntw A r t . 777 I I . 8 So insbesondere nach österr. Ges. §§ 45—48. Zugunsten einer Verstärkung der Minderheitsrechte s. M o l i t o r S. 61 ff. Vgl. i m übrigen betr. die Minderheitsrechte u n d deren zwingenden Charakter F e i n e § 37 I V . 9 Deutsches Ges. § 48 I I , österr. Ges. § 34, Franz'.G. A r t . 26 I I (für Gesellschaften unter 20 Teilhabern), SchweizEntw A r t . 775 I I . 10 § 45. D a z u H a c h e n b u r g A n m . 50—57. Dagegen können Satzungsänderungen, Einforderung v o n Nachschüssen u n d Auflösung nur von der Mitgliederversammlung beschlossen werden. §§ 53ff.„ 26ff., 60 Ziff. 2; s. dagegen SchweizEntw A r t . 777, der den gesetzlichen Zuständigkeitskreis bedeutend erweitert. 11 Ob u n d i n welchem Umfange das Stimmrecht u n d sonstige Teilnahmerechte entzogen werden können, ist bestritten. I m Sinne völliger Vertragsfreiheit H a c h e n b u r g § 47, 7, O L G Hamburg, R O L G I I I 66. Dagegen B r o d m a n n § 47, 1; K l a u s i n g S. 801. N u r für Ausschluß v o m Stimmrecht, n i c h t der sonstigen Teilnahmerechte L i e b m a n n § 48, 4; M ü l l e r E r z b a c h S. 340, 349. 12 Deutsches Ges. § 52, österr. Ges. § 29, franz. Ges. A r t . 32, SchweizEntw A r t . 786 (Kontrollstelle).

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

295

I I . Geschäftsführung und Vertretung. A. Deutsches und österreichisches Recht. Sowohl Gesellschafter als Dritte können, sei es im Gesellschafts vertrage, sei es durch Gesellschaftsbeschluß, zu Geschäftsführern bestellt werden 13. Die Bestellung ist im Zweifel zu jeder Zeit widerruflich. Doch kann im Gesellschaftsvertrage die Zulässigkeit des Widerrufs auf den Fall beschränkt werden, daß wichtige Gründe denselben notwendig machen14. So wenig diese gesetzlichen Vorschriften den Gegensatz zwischen dienstvertraglicher Bestellung und Begründung eines gesellschaftlichen Eigenrechts zur Geschäftsführung klar hervortreten lassen15, so erhellt aus der Entstehungsgeschichte, daß es kleineren Gesellschaften offen bleiben solle, ihre inneren Verhältnisse in vollem Umfange nach dem Vorbilde der OHG und der K G zu ordnen, demnach die Geschäftsführung den Mitgliedern im Sinne eines gesellschaftsvertraglichen und zufolge dessen grundsätzlich unentziehbaren Rechts sowie einer gesellschaftlichen Pflicht zu übertragen 16. Dem kollektivistischen 13

Deutsches Ges. § 6, 35—44, österr. Ges. § 15—28. Deutsches Ges. § 38, österr. Ges. § 16. 15 Sowohl das deutsche wie das österreichische Ges. sprechen nur v o n b e s t e l l t e n Geschäftsführern, auch wenn die Bestimmung i m Gesellschaft^ vertrag erfolgt; daß dieselben gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die vertraglich zugelassene Unwiderruflichkeit, völlig verschiedener D e u t u n g fähig sind, je nachdem eine Gesellschaft kollektivistisch oder individualistisch ausgebaut ist, w i r d n i c h t beachtet u n d ist ein schwerer Mangel der gesamten Gesetzestechnik (rein kollektives Normalstatut). Manche legen daher dem grundlos erklärten Widerruf durchweg die W i r k u n g bei, daß der Abberufene gleich dem Vorstandsmitglied der A G n u r Schadenersatzberechtigt sei. L i e b m a n n § 38 A n m . 2, 3. Deutlicher bringt das österreichische Ges. den Gegensatz zum Ausdruck, indem es die Beschränkimg der Widerruflichkeit auf wichtige Gründe n u r für den F a l l zulässig erklärt, daß die Ernennung i m Gesellschaftsvertrage erfolgt ist. § 16 I I . 16 w i r d die Unwiderruflichkeit zugunsten eines Gesellschafters i m Gesellschaftsvertrage vereinbart, so erlangt der Geschäftsführer ein vertragliches Recht zur Geschäftsführung; somit ist der ohne rechtfertigenden Grund ergangene Widerruf nichtig. W i r d dagegen die dem Nichtgesellschafter oder dem Gesellschafter durch bloßen Gesellschaftsbeschluß übertragene Geschäftsführungsbefugnis für unwiderruflich erklärt, so macht grundlose Abberufung die Gesellschaft schadenersatzpflichtig. R G E X L I V 95, R G . L Z 1914, 1762; 1916, 809; J W 1919, 313; H a c h e n b u r g §38, 5. Anders B r o d m a n n § 38, 3, wonach auch die dem Nichtgesellschafter zugesagte Unwiderruflichkeit den Widerruf unwirksam macht. Dasselbe gilt, wenn die Unwiderruflichkeit durch sogenannte „schuldrechtliche", d. h. 14

296

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Zuschnitt des Gesetzes gemäß spricht indes die Vermutung stets nur für eine jederzeit widerrufliche dienst vertragliche Befugnis. Selbst wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage gegenseitig die Geschäftsführimg vorbehalten, die Gesellschaft nach Zahl der Beteiligten und deren persönlicher Betätigung am Unternehmen einen ausgesprochen individualistischen Charakter trägt, gilt die Ernennung im Zweifel nur als eine aus Anlaß des Gesell schaftsvertrages und in der gleichen Urkunde wie dieser vollzogene dienstvertragliche Bestellung 1 7 . Die Begründung eines gesellschaftlichen Sonderrechts sowie einer Sonderpflicht darf daher nur angenommen werden, sofern der Gesellschaftsvertrag seinem ausgesprochenen Inhalte nach deutliche Anhaltspunkte hierfür an die Hand gibt 18 . Umstände, die hierauf schließen lassen, sind insbesondere die Festsetzung der Unwiderruflichkeit 19, die Zuweisung der Geschäftsführung für die Dauer der Gesellschaft oder des Verbleibens in der Gesellschaft 20, sowie die Abmachung, daß Gesellschaftsbeschlüsse einstimmig gefaßt werden müssen21. n u r zwischen einzelnen Gesellschaftern oder sämtlichen Gesellschaftern außerhalb des öffentlich zu beurkundenden Gesellschaftsvertrags abgeschlossene NebenVerträge vereinbart worden ist. Vgl. betr. solche NebenVerträge H a c h e n b u r g §§ 2, 14; 3, 47. F e i n e 8. 182ff., 191ff. ' 1 7 R G E X L I V 95, R G . L Z I I I 75, N . 11; J W 1900, S. 417; L Z 1919, S. 702; R O L G I I I 64, X V I 118. H a c h e n b u r g § 35, 36, 41. 18

R G E C I 247; H a c h e n b u r g § 2, 58. R G E X L I V 95; R G L Z 1919, S. 596, 702. 20 R G 19. M a i 1914; L Z 1914, S. 1762; R G L Z I I 450 N . 32. S. auch R G 26. M a i 1908; L Z I I I S. 75 N . 11: ein Sonderrecht dann anzunehmen, wenn Bestehen u n d Fallen des Gesellschaftsvertrags davon abhängig erklärt ist, daß ein Gesellschafter eine der Geschäftsführerstellen verwalte. I m übrigen ist die Frage, ob einem Gesellschafter ein Sonderrecht zusteht, durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages aus dem gesamten Zusammenhang zu ermitteln. A u c h die Festsetzung einer nur beschränkten Unwiderruflichkeit, z. B . daß der Widerruf m i t % Mehrheit zulässig sein soll, schließt die Annahme eines Sonderrechts nicht aus. Anders R G J W 1919, 313. Dagegen die Bemerkungen H a c h e n b u r g s daselbst. 19

21

D a das für den Abschluß v o n Rechtsgeschäften eines Gesellschafters m i t der Gesellschaft ausgesprochene Stimmenthaltungsverbot (Deutsches Ges. § 47 V ) auf interne A k t e des gesellschaftlichen Lebens nicht Anwendimg findet ( R G E L X 172, H a c h e n b u r g § 47, 22), k a n n der GesellschafterGeschäftsführer bei Gesellschaftsbeschlüssen m i t s t i m m e n u n d ist dadurch gegen die ohne seine Z u s t i m m u n g erfolgende Abberufung gesichert. Ebensowenig ist er Anordnungen u n d Weisungen der Gesellschafterversammlung unterworfen.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

297

B. F r a n z ö s i s c h e s R e c h t . Z u Geschäftsführern können gleichfalls sowohl Gesellschafter als D r i t t e i m Gesellschaftsvertrage oder durch besonderen Beschluß ernannt werden 2 2 . Doch steht das französische Gesetz, was die Rechtsstellung der Geschäftsführer, der Gesellschafter-Geschäftsführer insbesondere anbetrifft, auf einem dem deutschen entgegengesetzten Standpunkte. Der französische Gesetzgeber hat sich v o n der Auffassung leiten lassen, daß f ü r Gesellschaften m i t beschränkter Mitgliederzahl u n d i n d i vidualistischem Zuschnitt, — u n d solche hat das französische Gesetz vorzugsweise i m Auge — , eine m i t dem Recht der K o l l e k t i v gesellschaft übereinstimmende Ordnung des Innenverhältnisses sich als sachlich angemessen u n d der mutmaßlichen Absicht der Parteien entsprechend erweise, eine Auffassimg, die zwar i m Gesetze nur zum T e i l Ausdruck gefunden, jedoch bereits i m Vorberatungsstadium die leitende Richtschnur abgegeben h a t u n d v o n der Mehrheit der Kommentatoren geteilt w i r d 2 3 . Demnach ist auch die Vorschrift, daß die Geschäftsführung v o n Gesetzes wegen unwiderruflich erteilt wird, dahin zu verstehen, daß i n E r mangelung wichtiger Gründe die Geschäftsbefugnis n i c h t entzogen werden k a n n 2 4 . Auffallend u n d i n der L i t e r a t u r nicht genügend 22

G m b H G A r t . 24. Dazu D r o u e t s N . 283ff.; P i c - B a r a t i n N . 278. S. i m allgemeinen D r o u e t s N . 278, 279; P i c - B a r a t i n N . 277. Sehr beachtenswert ist insbesondere die i m Schöße der Société d'Études législatives ergangene Anregung, wonach die Rechtsverhältnisse großer u n d kleinerer Gesellschaften i n besonderen Abschnitten des Gesetzes geregelt werden sollten, erstere m i t Anlehnung an die A G , letztere m i t Anlehnung an die K o l l e k t i v G . B u l l e t i n Soc. d ' É t . Législ. 1921, p. 125. Dieser gesunde gesetzgeberische Gedanke hat indes i n A r t . 26 I I , 29, 30 I I u n d 32, wonach zwischen Gesellschaften m i t unter u n d über 20 Teilhabern i n gewissen Beziehungen unterschieden wird, nur unvollkommen Ausdruck gefunden. Einer weiteren Anregung, nur Gesellschafter als Geschäftsführer zuzulassen, wurde i m H i n b l i c k auf das deutsche Gesetz u n d die i n ElsaßLothringen bestehenden Gesellschaften keine Folge gegeben. P i c - B a r a t i n N . 279. 24 So zutreffend die herrschende Meinung unter Berufung auf W o r t l a u t u n d Sinn des Gesetzes sowie Code c i v i l A r t . 1856; L e p a r g n e u r N . 26; P i o t N . 30; A u g e r et M i c h e l N . 18; T h a l l e r - P e r c e r o u , Appendice Ν . 7; D r o u e t s Ν . 297; P i c - B a r a t i n Ν . 282; G a i n Ν . 52 u n d C h a p s a l S. 49 nehmen auf G r u n d vereinzelter Äußerungen bei Anlaß der Vorverhandlungen an, daß der Widerruf n u r schadenersatzpflichtig mache. Indes ergeben gerade die Vorberatungen das Gegenteil, indem ein hierauf gerichteter A n t r a g der Straßburger Handelskammer abgelehnt wurde. S. P i c B a r a t i n a. π. O. 23

298

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

aufgeklärt ist freilich, daß sie sowohl auf Gesellschafter wie D r i t t e Anwendung findet, mögen sie i m Gesellschaftsvertrage oder durch bloßen Beschluß ernannt worden sein 2 5 . Berücksichtigt man indes, daß die W a h l v o n Nichtmitgliedern zu den seltenen Ausnahmefällen gerechnet w i r d 2 6 u n d die Vorschrift, der i m französischen Recht stillschweigend vorauszusetzenden Vertragsfreiheit gemäß, des zwingenden Charakters e n t b e h r t 2 7 , so gelangt man zum E r gebnis, daß der Sache nach Geschäftsführung u n d Vertretung i m Zweifel Gegenstand eines gesellschaftlichen Eigenrechts bilden. A u c h i m übrigen werden die für die Kollektivgesellschaft geltenden Grundsätze für anwendbar erklärt u n d wird, wenn auch das Gesetz sämtliche Geschäftsführer auf die gleiche Linie r ü c k t und, französischer Auffassung entsprechend, den Vorschriften über A u f t r a g u n t e r w i r f t 2 8 , zwischen Gesellschafter- u n d Drittgeschäftsführern i n sachgemäßer Weise unterschieden. So w i r d erkannt, daß mangels abweichender Bestimmung i m Gesellschaf tsvertrage sämtliche Gesellschafter Geschäftsführer seien 2 9 , ebenso daß die i m Gesellschaftsvertrag ernannten Geschäftsführer mangels Festsetzung einer bestimmten Frist für die Dauer der Gesellschaft oder ihres Verbleibens i n derselben als Geschäftsführer gelten 3 0 . C. Der i t a l i e n i s c h e E n t w u r f schließt die G m b H noch enger an die Kollektivgesellschaft an, indem er für die Ordnung von Geschäftsführung u n d Vertretung auf die Vorschriften über die Kollektivgesellschaft verweist u n d außerdem nur Gesellschafter als Geschäftsführer z u l ä ß t 3 1 . D . Der S c h w e i z E n t w u r f endlich läßt sich gleichfalls durch die Erwägung leiten, daß die G m b H an erster Stelle für kleinere, 25

Code c i v i l A r t .1856 I I unterscheidet zwischen den i m ursprünglichen Gesellschafttsvertrag (Gérants statutaires) u n d nachträglich ernannten Geschäftsführern. Letztere sind wie Mandatare jederzeit abberufbar. T h a l l e r - P i c I N . 449. 26 T h a l l e r - P i c I N . 447. 27 Herrschende Ansicht L e p a r g n e u r N . 26; P i o t X . 30; D r o u e t s N . 301. A . M . P o t t i e r N . 77. 28 T h a l l e r - P i c I N . 456. 29 So L e p a r g n e u r N . 25; G a i n Ν . 51; A u g e r et M i c h e l 71 I I I N . 6; D r o u e t s N . 281. Doch müssen die Geschäftsführer, sofern sie i m ursprünglichen Gesellschaftsvertrage n i c h t erwähnt worden sind, bei Gefahr der N i c h t i g k e i t der Gesellschaft binnen Monatsfrist angegeben i m d publiziert werden. A r t . 24. D r o u e t s N . 282. 80 D e f r é n o i s Ν . 204; D r o u e t s Ν . 293; P i c - B a r a t i n Ν . 281. 31 A r t . 153, 132—135. Zur K r i t i k s. M o s s a , Saggio S. 62.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

299

nach Art der Kollektivgesellschaft gebildete Gesellschaften bestimmt sei. I m Gegensatze zum deutschen und österreichischen Gesetze spricht die Vermutung zugunsten individualistischer Gestaltung der Geschäftsführungs- und VertretungsVerhältnisse. Demnach erwerben die im Gesellschaftsvertrage zu Geschäftsführern ernannten Gesellschafter im Zweifel sowohl eine gesellschaftliche Pflicht wie ein unentziehbares gesellschaftliches Recht zur Geschäftsführung. In Ermangelung vertraglicher Festsetzungen gelten sämtliche zur Zeit der Errichtung der Gesellschaft zugehörigen Mitglieder als zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Dritte Personen erlangen die Befugnis zur Geschäftsführung, auch wenn sie anläßlich des Gesellschafts Vertrages übertragen wird, nur kraft dienst vertraglicher Bestellung. Das gleiche gilt für die durch bloßen Beschluß zu Geschäftsführern ernannten Gesellschafter 32. Die vorstehende Übersicht ergibt, daß, vom italienischen Entwürfe abgesehen, Geschäftsführung und Vertretung durchweg Gegenstand eines sowohl gesellschaftsvertraglichen und zufolge dessen unentziehbaren Rechts als einer jederzeit entziehbaren dienst vertraglichen Befugnis sein können. Soweit das letztere zutrifft, finden auf die Rechtsstellung der Geschäftsführer zur Gesellschaft und zu deren übrigen Organen die aktienrechtlichen Grundsätze entsprechend 32

A r t . 778—780, 782, 783 I . Der SchweizEntw unterscheidet seinem AVortlaute nach nur zwischen Gesellschafter-Geschäftsführern u n d D r i t t geschäftsführern: die dem Nichtgesellschafter übertragene Geschäftsführung kann durch Gesellschaftsbeschluß jederzeit unter Vorbehalt allfälliger Entschädigungsansprüche entzogen werden ( A r t . 783 I I ) . F ü r GesellschafterGeschäftsführer gelten die Grundsätze über die Kollektivgesellschaft. (Widerruflichkeit nur aus wichtigen Gründen.) A r t . 783 I , 569; OR A r t . 539. N a c h A r t . 778 I I kann indes die Geschäftsführung auch einem Gesellschafter durch bloßen Beschluß übertragen werden. E i n gesellschaftliches u n d deshalb schlechthin unwiderrufliches Sonderrecht setzt die Begründung durch den Gesellschaftsvertrag voraus. OR A r t . 539. Die einem Gesellschafter durch bloßen Beschluß übertragene Geschäftsführung enthält somit gleichfalls nur eine dienstvertragliche, d. h. widerrufliche Bestellung. Umgekehrt enthält die i n A r t . 779 I vorgesehene Übertragung der Geschäftsführung an D r i t t e — jedoch i m Gesellschaftsvertrage — n u r eine aus Anlaß des Gesellschaftsvertrages vorgenommene dienstvertragliche Bestellung. Siehe auch Protokolle der Expertenkommission (1924) S. 501, wonach der von m i r gestellte Antrag, i m Sinne des Textes zwischen bestellten u n d vertraglich berechtigten Geschäftsführern zu unterscheiden, angenommen ward.

300

Dritter A b s c n i t t . Die Kapitalgesellschaften.

Anwendung33. Soweit dagegen Geschäftsführung und Vertretung den Gesellschaftern im Sinne eines gesellschaftlichen Rechts oder einer gesellschaftlichen Pflicht zustehen, sind die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Grundsätze anzuwenden und zur Ergänzung von Lücken der Gesetzgebung heranzuziehen. Aus dem in sämtlichen Rechten in den Grundzügen übereinstimmenden Rechte der offenen Handelsgesellschaft (Kollektivgesells^haft) lassen sich für die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH folgende, abgesehen von Abweichungen sekundärer Natur, allgemeine Geltung beanspruchenden Rechtssätze ableiten. 1. Soweit den Geschäftsführern, sei es auf Grund des Gesellschafts Vertrages, sei es unmittelbar kraft Gesetzes, ein nur aus wichtigen Gründen entziehbares Recht zusteht, bestimmen sich die Gründe des Widerrufs (unredliches Verhalten, Unfähigkeit usw.) nach Maßgabe der für die OHG geltenden Vorschriften 34. Dasselbe muß auch für die Voraussetzungen und die Form des Widerrufs gelten. Über das Vorliegen wichtiger Gründe kann nur der Richter entscheiden. Den Gesellschaftern kann nur das Recht zustehen, die Entziehung zu beantragen, nicht aber die Geschäftsführung zu entziehen35. Hat daher gemäß den einschlägigen für die OHG geltenden Vorschriften der Antrag auf Entzug von sämtlichen Gesellschaftern auszugehen, so bedarf es für die GmbH eines die Enthebung beantragenden Gesellschaftsbeschlusses36. Kann da88

Näheres hierüber bei H a c h e n b u r g § 35 A n m . 50—75. D H G B § 117, 127; SchweizOR A r t . 539. Dazu H a c h e n b u r g § 38, 8. 86 So zutreffend die Kommentare z u m französischen Gesetze ( A r t . 24 I I I ) : D r o u e t s N . 297—300 u n d die S. 269 A n m . 30 Angeführten; P i c B a r a t i n N . 284. Dagegen w i r d i n der deutschen Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r allgemein die Meinung vertreten, daß die Abberufung auch dem vertraglich berechtigten Geschäftsführer gegenüber schon m i t dem Gesellschaftsbeschluß wirksam werde, der Abberufene dagegen auf Wiedereinsetzung klagen könne. R G E X L I V 95; R G L Z 1914, 1762; 1916, 809; J W 1919, 313, 596, H a c h e n b u r g §38 A n m . o u . 6 u n d die daselbst Angeführten. A . M . M o t i v e S. 34. D i e Berufimg auf § 46 Ziff. 5 schlägt indes nicht durch, da diese Vorschrift dem kollektivistischen Normalstatut entsprechend zunächst n u r bestellte Geschäftsführer i m Auge h a t u n d außerdem n u r i n Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesetzes oder des Gesell schaftsvertrages Anwendung findet. Gemäß dem i m T e x t Angeführten ist der die Unwiderruflichkeit zulassende § 38 I I aus den Vorschriften über die O H G , somit aus H G B § 117 u n d 127 ( A n t r a g der übrigen Gesellschafter) z u ergänzen. 34

86 So nach deutschem Recht. H G B § 117, 127. D o c h k a n n der Gesellechaftsvertrag auch dem einzelnen Gesellschafter das Recht einräumen, den

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 0 1 gegen j e d e r G e s e l l s c h a f t e r

a u f E n t z u g k l a g e n , so s t e h t d e m e i n -

zelnen M i t g l i e d der G m b H die K l a g e 2. D a s R e c h t z u r

zu37.

Geschäftsführung

findet

nicht nur in

der

U n w i d e r r u f l i c h k e i t A u s d r u c k , s o n d e r n w i r k t s i c h a u c h d a h i n aus, daß der Geschäftsführer

berechtigt ist, nach eigenem

u n d Ermessen zu h a n d e l n 3 8 . D a h e r ist auch der einer

G m b H , sobald i h m ein Sonderrecht

auf

Gutfinden

Geschäftsführer

Geschäftsführung

z u s t e h t , d e n A n o r d n u n g e n der M i t g l i e d e r v e r s a m m l u n g o d e r s o n s t i ger O r g a n e ( A u f s i c h t s r a t )

nicht unterworfen.

E i n Recht,

dessen

A u s ü b u n g v o n d e n W e i s u n g e n der M i t g l i e d e r v e r s a m m l u n g gar

eines

wäre der

einzelnen

nur

Mitglieds

Schatten

eines R e c h t s 3 9 .

Unredlichkeit

abberufene

der

wegen

kapitalkräftigeren

j e d o c h die M e h r h e i t

der Anteile

n o c h die ü b r i g e n G e s c h ä f t s f ü h r e r

Oder

abhängig sollte gar

Geschäftsführer,

zusteht,

nachträglich

seinem W i l l e n gefügig

oder ist, etwa dem

trotzdem machen

dürfen 40 ? 3. sitzt,

Soweit ist

der

damit

Gesellschafter im

Zweifel

ein

vertragliches

eine g e s e l l s c h a f t l i c h e

Recht Pflicht

bever-

E n t z u g zu beantragen. H a c h e n b u r g § 38, 3. Bei der Beschlußfassung darf der Geschäftsführer, sofern der Widerruf auf wichtige Gründe gestützt w i r d , nicht 3 7 mitstimmen. H a c h e n b u r g §§ 38, 2; 47, 23. So nach Schweiz. Recht E n t w . A r t . 783 I , OR A r t . 539 I I . — Dasselbe muß für das französische Recht angenommen werden, da bei der bürgerlichen u n d Kollektivgesellschaft jedem Gesellschafter das Recht auf Abberufung zusteht (Code c i v i l A r t . 1856; T h a l l e r - P i c Ν . 449), j a sogar dem Aktionär unter gewissen Voraussetzungen dieses Recht gewährt ist ( P i c I I I N . 1557, 1567ff.). Vgl. für die G m b H L e p a r g n e u r N . 26; P i c - B a r a t i n N . 295. Anderer Meinung D r o u e t s N . 295. 38 S. B a n d I S. 471. 39 Zwar kann der Gesellsrhiif tsvertrag dem Geschäftsführer eine völlig selbständige S tel I ung ζ u weisen. M ü l l e r - E r z b a c h S. 3 38. I m übrigen n i m m t jedoch die herrschende Meinung nach Analogie der A G an, daß auch der vertraglich berechtigte Geschäftsführer stets den Weisungen u n d Anordnungen der Mitgliederversammlung unterworfen sei. H a c h e n b u r g § 45, 6 u n d 46, 1. Hierbei w i r d indes der Gegensatz zwischen A G u n d G m b H n i c h t beachtet. Das der Generalversammlung der A G zustehende Recht, dem Vorstand Weisungen zu erteilen, fließt nicht aus ihrer Eigenschaft als oberstem Organ, sondern der dienstvertraglichen Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder. Einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer G m b H gegenüber kann die Mitgliederversammlung nicht mehr Rechte beanspruchen als der hier analog heranzuziehende Kommanditistenverband gegenüber den Komplementaren der K A G . H G B § 320 I I , 327 I I . 40 So D r o u e t s N . 304.

302

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

bunden u n d umgekehrt. Denn die Beilegung eines Rechts ohne entsprechende Verpflichtung ist auch für die O H G eine Ausnahmeer scheinung . 4. Soweit einem oder mehreren Gesellschaftern ein Recht auf Geschäftsführung zusteht, bedarf die Ernennung weiterer Geschäftsführer einer Abänderung des Gesellschafts Vertrages. Dasselbe g i l t , wenn die bisherige Einzelgeschäftsführungsbefugnis i n eine Kollektivgeschäftsführung umgewandelt werden soll oder umgekehrt41. 5. Ebenso endlich bestimmen sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen der geselfechaftsvertraglich verpflichtete Geschäftsführer zum R ü c k t r i t t befugt ist, sowie auch die Folgen des Wegfalls des einzigen Geschäftsführers oder eines von mehreren Kollektivgeschäftsführern nach den für die O H G geltenden Vorschriften 4 1 a . III. Die Mitgliederversammlung. Gesellschaftliche H e r r s c h a f t s r e c h t e . F ü r I n h a l t u n d Umfang der den Gesellschaftern i n den Angelegenheiten der Gesellschaft zustehenden Rechte i m allgemeinen sowie die F o r m ihrer Ausübung ist gleichfalls der Gegensatz v o n Personalgesellschaft (Typus O H G ) und kapitalistischem Verband (Typus A G ) bestimmend. Die gesellschaftlichen Gesamtrechte der K a p i t a l verbände werden i n Versammlungen ausgeübt, wobei die Mehrheit den Ausschlag gibt und diese wiederum sich nach der Kapitalbeteiligung bemißt. F ü r die Personengesellschaft g i l t grundsätzlich das Erfordernis einstimmiger Beschlußfassung. Die Person, nicht das K a p i t a l entscheidet. Die gesellschaftlichen Einzelrechte erweitern sich innerhalb der Personenvereinigung zum Recht der jederzeitigen Einsicht i n die Bücher u n d Schriften, somit einer eingehenden Kontrolle der Geschäftsführung durch jeden einzelnen Gesellschafter, sowie zum Recht auf jederzeitige Auskunftserteilung. A l l e i n i m Widerspruch zu dem, was der personengesellschaftliche Ausgangspunkt u n d die individualistische S t r u k t u r i m französischen Gesetz wie i m italienischen u n d schweizerischen E n t w u r f erwarten läßt, ist die G m b H i n Ansehung der gesellschaftlichen Herrschaftsrechte i n sämtlichen Rechten zunächst als reiner K a p i t a l verband ge41

I m Gegensatze zur Geschäftsführimg k r a f t Bestellung. R G 26. Mai 1908; L Z I I I S. 75 N . 11; R O L G I I I S. 64. 41a H a c h e n b u r g § 38, 10.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftg.303

dacht 4 2 . Durchweg t r i t t uns v o n Gesetzes wegen der aktienrechtliche Typus entgegen. Inwieweit, so fragt sich auch hier, können die Gesellschafter ihre inneren Verhältnisse dem Recht der O H G anpassen ? A . Das deutsche Gesetz (§ 45) beläßt ganz allgemein für I n h a l t u n d Ausübung der gesellschaftlichen Herrschaftsrechte, sowohl der Gesamt- wie der Einzelrechte, dem Gesellschaf tsvertrage volle Freiheit. Daß einzelne Vorschriften nach gewissen Richtungen h i n zwingendes Recht enthalten 4 2 », schließt nicht aus, daß die Gesellschafter, sei es durch ausdrückliche Abmachungen, sei es durch Verweis auf die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, das Recht der O H G seinem gesamten Umfange nach z u m integrierenden Vertragsinhalt erklären. So kann für sämtliche oder für wichtige Beschlüsse wie Satzungsänderungen E i n s t i m m i g k e i t gefordert, über den laufenden Geschäftsbetrieb hinausgehende Geschäfte der Genehmigung sämtlicher Gesellschafter unterstellt, an Stelle eines formellen Versammlungsbeschlusses oder schriftlicher A b stimmung nachträgliche ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung als ausreichend erklärt werden. Ebenso können die gesellschaftlichen Einzelrechte nach dem V o r b i l d der O H G beliebig erweitert werden 4 3 . B. I m Gegensatze hierzu tragen die Vorschriften des f r a n z ö s i s c h e n G e s e t z e s dem Anschein nach einen starren u n d absoluten Charakter 4 4 . A l l e i n schon der W o r t l a u t der einschlägigen Gesetzes42

Deutsches Ges. §45ff., österr. Ges. §34ff., franz. Ges. A r t . 27—29, 31; SchweizEntw A r t . 775—777. — Der i t a l i e n i s c h e E n t w u r f läßt ( A r t . 153, 154 I I I , 132) auch für die Kollektivgesellschaft, auf die die Vorschriften betr. die G m b H verweisen, die Mehrheit der Anteile entscheiden. So auch der geltende cod. d. comm. A r t . 208. 4251 So die Einforderung von Nachschüssen (§ 26), Abänderung des Gesellschaftsvertrags (§ 53ff.), die Auflösimg (§ 601) u. A . m. S. H a c h e n b u r g § 46, 1. 43 § 45. Dazu H a c h e n b u r g § 45 A n m . 1, 4, 50ff.; § 46 A n m . 32; § 47 A n m . 7, § 48 A n m . 16. M ü l l e r - E r z b a c h S. 339ff. U n t e r besonderen U m ständen kann einem Gesellschafter selbst i m Widerspruch z u m Gesellschaftsvertrag das Recht auf Büchereinsicht eingeräumt werden. R G E X L I X 149. Das österreichische Gesetz stellt einen allgemeinen Vorbehalt der Vertragsfreiheit nicht auf. Doch w i r d Einstimmigkeit vorgesehen. § 39 I I . I m übrigen ist die Frage, inwieweit die gesetzlichen Vorschriften vertraglich modifizierbar sind, Sache der Auslegung. S. P i s k o S. 429. 44 Zwingendes Recht enthält seinem Wortlaute nach A r t . 28, wonach die Mehrheit sich nach der Zahl der Anteile, nicht nach der Höhe der Be-

304

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

bestimmungen ergibt zunächst, daß, soweit Gesellschaftsbeschlüsse einer bestimmten Mehrheit bedürfen, zwar nicht eine Milderung, w o h l aber eine Verschärfung zulässig ist, so daß sowohl für Statutenänderungen wie für sonstige Beschlüsse das Erfordernis der E i n s t i m m i g k e i t aufgestellt werden k a n n 4 5 . Außerdem muß zur richtigen W ü r d i g u n g des französischen Gesetzes der Gegensatz zwischen deutscher u n d französischer Gesetzestechnik i m allgemeinen berücksichtigt werden. Nach einem dem französischen Recht immanenten Prinzip g i l t die Vertragsfreiheit durchgehend als stillschweigend vorausgesetzt, soweit n i c h t die gesetzlichen Vorschriften nach F o r m u n d Fassung zwingend lauten oder Rechte D r i t t e r z u schützen bestimmt sind. D a m i t hängt die weitgehende der Auslegung gewährte Freiheit zusammen, v o n der namentlich z u m Zwecke ausdehnender Interpretation Gebrauch gemacht w i r d . Sodann endlich k o m m t auch hier der i n den Vorberatungen zur Richtschnur erhobenen u n d v o n den meisten Kommentatoren geteilten Auffassung maßgebende Bedeutung zu, daß für Gesellschaften m i t beschränkter Teilnehmerzahl das Recht der Kollektivgesellschaft sich als angemessen erweise. Dementsprechend w i r d allgemein angenommen, daß I n h a l t u n d Ausübung der Gesamtu n d Einzelrechte durch den Gesellschaf tsvertrag beliebig bestimmt werden können. F ü r Gesellschaften unter 20 Mitgliedern können Gesellschaftsbeschlüsse formlos getroffen werden 4 6 . Aus der Vorschrift, wonach Gesellschaften m i t mehr als 20 Teilnehmern eines Aufsichtsrats bedürfen, w i r d die weittragende Schlußfolgerung gezogen, daß bei einer geringeren Zahl die Mitglieder die einem teiligung bemißt. E i n Gesellschafter m i t einem A n t e i l v o n 1000 hat somit gleiches Stimmrecht wie ein solcher m i t einem A n t e i l von 100. U m dieses widersinnige Ereignis zu vermeiden, nehmen manche Kommentatoren an, daß sämtliche Anteile gleich sein müssen. L e p a r g n e u r N . 32; P i o t N . 36; D e f r é n o i s Ν . 267; P o t t i e r Ν . 97; D r o u e t s Ν . 106, 360. A . M . G a i n S. 66; A u g e r et M i c h e l Ν . 22; P i c - B a r a t i n Ν . 361. F ü r gewöhnliche Beschlüsse genügt Mehrheit der Anteile, für Statutenänderungen muß dagegen die Mehrheit sowohl nach Köpfen wie nach Anteilen berechnet werden. A r t . 30. Dazu D r o u e t s N . 369, 378ff. 45 A r t . 27, 31. Dazu P i c - B a r a t i n N . 333; D r o u e t s N . 372, 384; L e p a r g n e u r N . 32; P i o t N . 37; P o t t i e r N . 99; D e f r é n o i s Ν . 295; A u g e r et M i c h e l Ν . 45. 46 Vgl. A r t . 29 : N u r für Gesellschaften m i t mehr als 20 Teilhabern sind regelmäßige Mitgliederversammlungen vorgesehen. Der allgemeine Vorbehalt der Vertragsfreiheit w i r d aus Gode civil A r t . 1134 abgeleitet. S. i m übrigen D r o u e t s N . 277. 384: P i c - B a r a t i n N . 278, 279.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Kollektivgesellschafter zustehenden Kontrollbefugnisse auszuüben befugt sind 47 . C. Der schweizerische E n t w u r f enthält gleichfalls keinen die Vertragsfreiheit ganz allgemein schützenden Vorbehalt. Doch werden zunächst ähnlich wie im französischen Gesetze den Mitgliedern sämtliche einem Kollektivgesellschafter zustehenden Einzelrechte (das Recht jederzeitiger Einsicht in Bücher und Schriften usw.) zugesprochen, sofern der Vertrag keine Kontrollstelle vorsieht 48. Die für Beschlüsse gesetzlich vorgesehene Mehrheit kann beliebig verschärft, statt der Mehrheit Einstimmigkeit gefordert werden 49. Die den Beschlüssen der Gesellschafter unterworfenen Gegenstände können über die kraft zwingenden Rechts der Mitgliederversammlung zustehenden Befugnisse hinaus erweitert, somit auch Genehmigung wichtigerer Geschäfte vorgesehen werden 50. Aus der gesamten Tendenz des Entwurfes endlich, die GmbH möglichst der Kollektivgesellschaft anzunähern, darf entnommen werden, daß Gesellschaftsbeschlüsse in der zwanglosen Form der Individualgesellschaft gefaßt werden dürfen, überhaupt die Vertragsfreiheit in gleichem Umfange gewährleistet, wie nach deutschem Gesetz, andererseits jedoch im Gegensatz zu diesem den innerhalb einer Kollektivgesellschaft geltenden Schranken unterworfen ist 61 . IV. Aus vorstehendem erhellt, daß es nach sämtlichen Gesetzen und Entwürfen den Beteiligten freisteht, die Organisation der Gesellschaft, sei es individualistisch oder kollektivistisch, sei es als Personengesellschaft oder Kapitalverband, auszubauen oder auch — man denke an Familiengesellechaften mit erweitertem Mitgliederbestand — die individualistische Struktur mit dem kapitalistischen Verbandsprinzip zu verbinden in dem Sinne, daß 47

A r t . 301. Dazu D r o u e t s N . 329—332; D e f r é n o i s Ν . 235; L e p a r g n e u r Ν . 36. 48 I n diesem Sinne ist A r t . 786 zu verstehen, wonach die Statuten entweder den nichtgeschäftsführeoden Teilhabern die einem Kollektivgesellschafter zustehenden Kontrollrechte einzuräumen oder eine Kontrollstelle vorzusehen haben. 49 A r t . 775 I I I . 5e Arg. A r t . 777. S. die W o r t e „ v o n Gesetzes wegen". 51 I m Gegensatze zum W o r t l a u t des § 45 d. deutschen Ges. u n d der darauf abstellenden herrschenden Ansicht können die gesellschaftlichen Herrschaftsrechte weder völlig beseitigt noch beschränkt werden. A r t . 777, 786 i n Verbindung m i t OR A r t . 541. W i e 1 a η d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1.11).

20

306

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

den Leitern des Unternehmens ein Eigenrecht auf Geschäftsführung u n d Vertretung zugesprochen wird, während die übrigen Beteiligten nach dem V o r b i l d der Kommanditaktiengesellschaft einen Mehrheitsverband m i t anteilsgemäßer Bemessung des S t i m m rechts b i l d e n 5 2 . A l l e i n die Frage : G i b t die F o r m der GmbH, wozu sie doch an erster Stelle bestimmt ist, für kleinere Gesellschaften i n der A r t der O H G oder K G ein passendes Rechtsgewand ab, ist erst dann völlig befriedigend beantwortet, wenn die gesetzlich vorgesehene Organisationsform auch i n Ermangelung besonderer vertraglicher Abmachungen zu einem angemessenen Ergebnis f ü h r t , also auch, wenn die Parteien das eine oder andere übersehen oder überhaupt keine Vereinbarungen über die Organisation getroffen haben. N u r der letztere, wie die Rechtsprechung lehrt, nicht so seltene F a l l soll hier berührt werden. Angenommen, eine n u r aus zwei Teilhabern bestehende O H G wandelt sich i n eine G m b H u m , ohne daß über das Eigenrecht zur Geschäftsführung oder das Stimmrecht usw. irgendwelche Abmachungen getroffen sind, so können u n d müssen, wie i n einer mehr als 1000 Mitglieder zählenden A G , Mitgliederversammlungen einberufen, Beschlüsse, die für die Nichterschienenen bindend sind, m i t anteilsmäßiger Mehrheit gefaßt werden 5 3 . E i n gültiger Beschluß ist vorhanden, auch wenn nur ein Gesellschafter erscheint 5 4 . Somit k a n n der geschäftsführende Gesellschafter seinen Teilhaber i n arglistiger Ausnützung vielleicht schwer beweisbarer Behinderungsgründe i n aller F o r m Rechtens zu einer Mitgliederversammlung berufen u n d hier die weittragendsten, für „ d i e Gesells c h a f t " wirksamen Maßregeln dekretieren. D u r c h Erteilung zweckwidriger oder schikanöser Anordnungen k a n n der kapitalkräftigere Gesellschafter seinem Partner die Ausübung seiner Geschäftsführungsbefugnis ver unmöglichen 5 5 , seine Befugnis widerrufen. 62

Bestritten ist, ob die Mitverwaltungsbefugnisse der Gesellschafter gänzlich ausgeschlossen werden können. Dagegen m i t Recht F e i n e S. 522 ff.; K l a u s i n g S. 805; ebenso die Frage inwieweit in Fällen v o n Interessenkollisionen die Gesellschafter sich der Ausübung des Stimmrechts zu enthalten haben (deutsches Ges. 47 I V ) . Vgl. F e i n e S. 481 A n m . 78, 527ff.; K l a u s i n g a. a. O. 63 S. z. B . R G E X L I V 95, X L I X 147, L U I 266, L X X X I I 386, L X X X V I I I 220, X C V I I I 99; R G L Z 1919, S. 596, 702; O L G Dresden. L Z 1908, S. 633 N . 11; R O L G I I I 64. M R G E L X X X I I 386; H a c h e n b u r g § 47 Einl., § 48, 2. 66 R O L G X V I 118.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung.

307

Setzen die beiden einzigen Geschäftsführer sich gegenseitig ab, so entscheidet die Zahl der Anteile 56 . Auch damit, daß den Gesellschafter-Geschäftsführern nach Vorgang des romanischen und des schweizerischen Rechts ein unentziehbares Eigenrecht eingeräumt wird, werden derartige ins Groteske verzerrte Auswirkungen des kapitalistischen Organisationsprinzips nur zum Teil verhütet; denn auch hier ist, wie gezeigt worden ist, die Gesellschaft zunächst als reiner Kapitalverband gedacht. Soweit daher der Bereich der gesellschaftlichen Herrschaftsrechte reicht, bleibt der weniger kapitalkräftige Teilhaber dem, je kleiner und je individueller geartet die Gesellschaft, um so mehr zu rücksichtsloser Majorisierung verleitenden Mehrheitsprinzip unterworfen. Das durchweg zum mindesten für Statutenänderungen geforderte verhältnismäßig hoch bemessene qualifizierte Mehr 57 will demgegenüber um so weniger besagen, als in kleineren Verhältnissen, wie sie einer OHG oder K G entsprechen, die Anteile u. U. höchst ungleich sind, so daß ein einziger Gesellschafter den zur Majorisierung der übrigen ausreichenden Kapitalbesitz in sich vereinigen kann. Da zudem die kleine Zahl der Beteiligten und deren unmittelbare persönliche Betätigung am Unternehmen nur zu leicht zu Mißhelligkeiten und Parteiungen führt, wird es dem rücksichtsloseren oder gewandteren Partner unschwer gelingen, bei allen entscheidenden Beschlüssen die Mehrheit auf seine Seite zu ziehen. Ein Fundamentalsatz des neueren Aktienrechts, daß kein Gesellschafter des Stimmrechts als solchem beraubt werden darf, ist, wenigstens für das deutsche Recht, nicht unbestritten. Allein auch wenn man davon ausgeht, daß das einmal gewährte Stimmrecht nicht ohne Zustimmung seines Trägers beseitigt werden darf, so kann doch das bestehende Abstimmungsverhältnis jederzeit mit der bisherigen Mehrheit geändert und einzelne Gesellschafter dem Ergebnisse nach völlig entrechtet werden 58. Als einzige Schranken bleiben somit die beiden allgemeinen Korrektive gegen Mißbräuche des Mehrheitsprinzips übrig : der Grundsatz der Gleichbehandlung und die Anfechtung von Gesellschaftsbeschlüssen wegen Verstoßes M

O L G Dresden, L Z I I , 633; H a c h e n b u r g § Deutsches Ges. § 53 I I : Mehrheit v o n % des Ges. A r t . 31: absolute Mehrheit der Gesellschafter, Mehr von % des Stammkapitals ; SchweizEntw A r t . und % des Stammkapitals. 68 H a c h e n b u r g § 53,-5. 67

47, 23.T Stammkapitals; franz. verbunden m i t einem 804 : % der Mitglieder

2*

308

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

gegen Treu und Glauben. Allein die Art, wie sie in Rechtsprechung und Doktrin auf die GmbH zur Anwendung gebracht werden, führt über die einseitige Orientierung am gesetzlichen Normalstatut und dessen kapitalistischem Zuschnitt nicht hinaus. Der Grundsatz der Gleichbehandlung, so sagt man, bleibt so lange gewahrt, als nicht e i n z e l n e n Gesellschaftern eine besonders vorteilhafte Rechtsstellung eingeräumt, somit sämtliche Gesellschafter gleich betroffen werden. Von rein zufälligen Verhältnissen müsse jedoch abgesehen werden. Mithin sei es zulässig, daß bei Erhöhung des Stammkapitals den s ä m t l i c h e n neuen Gesellschaftern ein erhöhtes Stimmrecht zugesprochen wird, ja sogar, daß durch die gleichmäßige Erhöhung des zu einer Stimme berechtigenden Minimalstammanteils einzelne Gesellschafter ihres Stimmrechts verlustig gehen59. Man übersieht hierbei, daß jene beiden Vorbehalte, nämlich gleichmäßige Anwendung eines Beschlusses auf sämtliche Gesellschafter und gleiches Betroffensein, nur insoweit in eins fallen, als die Rechte und Pflichten der Mitglieder oder einer besonderen Kategorie derselben einen gleichartigen Zuschnitt aufweisen und einen rein unpersönlichen Charakter tragen. I n dem Maße jedoch, als die Verhältnisse zwischen den Beteiligten ungleich geartet sind, werden diese durch inhaltlich gleiche und auf sämtliche gleich anwendbare Beschlüsse ungleich betroffen. In je stärkerem Maße individuelle Momente und Motive den Ausschlag geben, desto mehr werden Beschlüsse von inhaltlich allgemeiner Tragweite in den zufälligen Verhältnissen begründet und gegen einzelne bestimmte Gesellschafter gemünzt sein6·. Je stärker mithin die Zahl der Gesellschafter 59 H a c h e n b u r g § 14, 20; § 47, 7 u. 8; § 53, 6; B r o d m a n n § 53, 3 u. 4; R G E L X V I I I 213, L X X X 385, L X X X V I I I 223. R G J W 1913, 104 N . 19. 60 R G E L X X X V I I I 222: Der Beschluß einer aus drei Mitgliedern bestehenden Gesellschaft, daß die bei einem Konkurrenzunternehmen beteiligt e n Mitglieder ihre Rechte n i c h t persönlich ausüben, sondern sich nur durch einen Gesellschafter vertreten lassen können, w i r d wegen Verstoßes gegen die guten Sitten für unwirksam erklärt, weil die Gesellschafter i n beständiger Feindschaft lebten u n d der Gesellschafter, auf den der Beschluß gemünzt war, somit gezwungen war, seine Rechte erbitterten Gegnern anzuvertrauen. Indes erscheint schon die i n einem früheren Entscheid ( R G E L X X X 385) ausgesprochene Zulässigkeit des Beschlusses, daß ein Gesellschafter seine Herrschaftsrechte n u r durch einen Vertreter ausüben könne, wenigstens bei kleinen Gesellschaften bedenklich. Die v o m R G hiefür angeführten Gründe rechtfertigen n i c h t den Ausschluß der persönlichen Ausübung, sondern dew Verlangen auf Auflösung der Gesellschaft.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 0 9

zusammenschrumpft, je mehr die Gesellschaft zu einer Personengesellschaft im wahren Sinne des Wortes wird, desto mehr müssen die dem Mehrheitsprinzip gesetzten Schranken zu seiner völligen Negation führen. Wohl sind die gesetzlichen Vorschriften über die innere Organisation der GmbH nachgiebigen Rechts. Aber auch nachgiebiges Recht soll billiges Recht sein, den Vertragsparteien auch ohne besondere Abmachungen eine der jeweiligen Interessenlage angemessene, in unserem Falle den Verhältnissen einer bald mehr gleichförmig und unpersönlich, bald mehr individuell-persönlich gearteten, von den mancherlei Imponderabilien subjektiver Natur, die das enge persönliche Band zwischen den Beteiligten mit sich bringt, beeinflußten Gesellschaft gebührend Rechnung tragende Ordnung sichern. Dieses Ziel ist für die Organisation der GmbH nur zu erreichen, wenn der Dualismus von Personenund Kapitalgesellschaft in seiner wahren Bedeutung gewürdigt und in Anknüpfung an den seinerzeit von Oechelhäuser geäußerten und bei Schaffung des französischen Gesetzes in Anregung gebrachten Gedanken den Beteiligten verschiedene Formen, die eine an das Recht der OHG, die andere an das der AG anschließend, zur Auswahl gestellt werden.

§ n * .

IV. Vermögensrechtliche Verhältnisse. Einlagen, Gewinn und Verlust*. I. S t a m m k a p i t a l und Stammeinlagen 1 . Dem Grundkapital der AG entspricht das Stammkapital der GmbH, dem Grundvermögen der AG das durch die Stammeinlagen der Gesell* N e u k a m p , Die Geschäftsanteile der G m b H , Z H R L V I I I f f . , 479ff.; B u c h h o l z , Die Nebenleistungspflicht bei der G m b H , Dogm. Jahrb. L X X I V , 260ff.; R o t h , Mehrheitsbeschlüsse auf Abänderung v o n Nebenleistungspflichten einer G m b H , L Z 1914, 1492; N e u k a m p , Kapitaldeckungspflicht bei Erhöhimg des Stammkapitals, B a n k A r c h X I I I 193; F e i n e §§ 17—27, 45, 46; O. S c h r e i b e r , A r t . „Geschäftsanteil", H W B d . R W I I 779. 1

Deutsches GmbHGes. §§ 3, 5, 14^-19, 30, 34, 40, 47, 72; österr. Ges. §§ 4, 6, 6a, 10, 36, 39, 75—83; SchweizEntw A r t . 785, 787, 788, 791—794; franz. Ges. A r t . 6, 7, 21, 22, 33—35; italien. E n t w . A r t . 147—150, 157, 116, 119—123.

310

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

schafter 2 aufgebrachte Vermögen. Stammkapital und Stammeinlagen bestimmen sich grundsätzlich nach aktienrechtlichen Regeln. Die Abweichungen haben z u m größten Teil i n dem die G m b H beherrschenden Gedanken einer engeren persönlichen Verbindung u n d individuelleren Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte ihren Grund. Die G m b H muß ein S t a m m k a p i t a l i n Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestbetrages kundgeben. Ebenso hat sich jeder Gesellschafter m i t einer Einlage (Stammeinlage) zu beteiligen, für die gleichfalls bestimmte Mindestbeträge gesetzlich vorgesehen s i n d 2 . Die Einlagen können i n Geld (Bareinlagen) oder Leistungen anderer A r t (Sacheinlagen) bestehen. I m Zweifel gelten übernommene Einlagen als Bareinlagen. Das Stammkapital muß aufgebracht und i n seiner ursprünglichen Höhe erhalten werden. Die Einlagen k ö n n e n n i c h t erlassen oder wirksam zurückerstattet werden 3 . I I . G e s c h ä f t s a n t e i l . Der Ausdruck ,,Geschäftsanteil" bezeichnet gleich „ A k t i e " i m Sinne v o n Mitgliedschaft den Inbegriff der dem Gesellschafter als solchem zustehenden Rechte u n d der i h m obliegenden Pflichten 4 . E r umfaßt bei rein kapitalistischer Ausgestaltung u n d abgesehen v o n allfälligen Nebenleistungen den A n t e i l a m Gewinn u n d Verlust sowie a m L i q u i d â t , das Stimmrecht, die sonstigen Herrschaftsrechte sowie die Einlagepflicht 5 ! Der Geschäftsanteil bestimmt sich nach Maßgabe des Verhältnisses der Stammeinlage zum jeweiligen Stammkapital®. Die Geschäftsanteile 2 S. die Zusammenstellung bei H a c h e n b u r g §5 A n m . 4a. Betreffend die Höchstbeträge des Stammkapitals i n den verschiedenen Rechten s. M o l i t o r S. 17. 8 Ebenso gelten für Aufrechnung, Leistimg an Zahlungsstatt usw. aktienrechtliche Grundsätze. 4 D i e Bezeichnimg „Geschäftsanteil" entstammt dem Genossenschaftsrecht u n d ist dem Ges. betr. Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften entnommen, h a t aber bei der G m b H eine z. T . wesentlich verschiedene Bedeutung. Der Geschäftsanteil i m Sinne der G m b H entspricht der A k t i e , entsprechend der französischen Bezeichnimg „ p a r t social". — S. N e u k a m p a. a. O. S. 2ff. 6 Über Geschäftsanteil u n d Nebenleistungspflichten s. unten § 119. 6 Des j e w e i l i g e n Stammkapitals: W i r d i n einer Gesellschaft m i t zehn Teilhabern das S t a m m k a p i t a l v o n 400000 auf 200000 herabgesetzt, so bleiben die Gesellschafter m i t ihren nunmehr auf 20000 reduzierten A n t e i l e n (statt wie bisher 40000) zu 1 / 1 0 beteiligt. W i r d es wiederum auf 400000 erhöht, so sind sie, sofern sie n i c h t die neuen Anteile übernehmen,

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

H a f t g . 3 1 1

können, müssen aber nicht durch Anteilscheine verbrieft werden. Auch kommt den Anteilscheinen nur die Bedeutung bloßer Beweisurkunden, jedoch nicht von zirkulationsfähigen Wertpapieren zu 7 . Deshalb ist auch der Nennbetrag der Geschäftsanteile im Grunde genommen rechtlich bedeutungslos 8 . Gleichfalls im Gegensatze zur AG, deren Grundkapital in eine bestimmte Anzahl gleicher Mitgliedschaftsstellen zerlegt ist, können die Geschäftsanteile ungleich sein9; denn jeder Gesellschafter kann nur einen dem Betrage seiner Gesamteinlage entsprechenden Anteil erwerben 10. Nach deutschem Recht gilt dies jedoch nur für die Zeit der Errichtung, während die später erworbenen Anteile kraft zwingenden Rechts selbständig bleiben, d. h. selbständig veräußert und geltend gemacht werden können. Nach österreichischem und schweizerischem Recht wachsen die später erworbenen den bisherigen Anteilen zu 11 . Mit Genehmigung der Gesellschaft ist jedoch durchweg eine Teilung der Anteile zulässig. Mit alledem soll gleich wie durch den zu 20000/400000 = 1 / 2 0 beteiligt. N i c h t durchweg entspricht die Beteiligung dem Verhältnis der Stammeinlage z u m Stammkapital. Werden z. B . einzelne Anteile aus dem Reingewinn amortisiert, so bleibt das ursprüngliche Stammk a p i t a l bestehen u n d wächst die Beteiligung der wegfallenden Anteüe den bestehenden verhältnismäßig zu. W i r d v o n drei Anteilen v o n je 30000, i n die das Stammkapital v o n 90000 zerfällt, der eine eingezogen, so werden die Gesellschafter zu 45000/90000 = V2 beteiligt. Näheres über Berechnung der Anteile s. bei H a c h e n b u r g § 5 A n m . 10, § 58 A n m . 7 u n d 8, § 24, 21. 7 Zulässig ist die Ausgabe v o n Dividendenscheinen auf den Inhaber. S. H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 14, 10. 8 Vgl. N e u k a m p a . a . O . S. 18; H a c h e n b u r g § 14, 5—8. 9 Sie müssen jedoch zum Zwecke der Berechnung des Stimmrechts durch eine runde Summe (100) teilbar sein. 10 So nach den Rechten v o n Deutschland, Österreich u n d der Schweiz. Anders das französische Recht, wonach die Gesellschafter bereits bei E r richtung mehrere selbständige Anteile erwerben können. M i t Rücksicht auf die Vorschriften betreffend das Stimmrecht verteidigt D r o u e t s u. E . zutreffend die Auffassung, daß sämtliche Anteile gleiche Beträge enthalten müssen. S. N . 106. 11 Der Standpunkt des deutschen Rechts ermöglicht die Umgehung des Grundsatzes der Einheitlichkeit, indem ein Gesellschafter bereits bei der Gründung verschiedene Anteile durch Vermittelung v o n Strohmännern e r w i r b t u n d später sich übertragen läßt. Zugunsten des deutschen Standpunktes w i r d angeführt, daß die Zuwachsung später erworbener Anteile m i t Rücksicht darauf, daß einzelne Anteile volliberiert sein können, andere n i c h t , die Kaduzierung sowie den Rückgriff unter den Gesellschaftern erschwere. M o l i t o r S. 20. S. dagegen u n d zugunsten des österreichischen Standpunktes H a c h e n b u r g , Gutachten, S. 459ff.

312

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Ausschluß zirkulationsfähiger schwert werden.

Urkunden die Übertragung er-

I I I . Erhöhung und Herabsetzung des Stammkapitals bestimmen sich im allgemeinen gleichfalls nach aktienrechtlichen Grundsätzen12. Die wesentlichen Abweichungen erklären sich znm Teil aus der Verschiedenheit der Vorschriften über Errichtung der Gesellschaft, zum Teil aus den erwähnten Vorschriften betr. Einheitlichkeit und Selbständigkeit der Anteile. a) So wenig wie bei Errichtung der Gesellschaft können die neuen Anteile im Wege der öffentlichen Subskription übernommen werden. Zur Übernahme bedarf es einer öffentlich zu beurkundenden Beitrittserklärung des Übernehmers. Vollzogen wird die Erhöhung durch den Registereintrag. Ebenso kann der Übernehmer gleich wie bei der Errichtung nur einen Anteil übernehmen13. Dieser bewahrt nach deutschem Recht gegenüber den bisher erworbenen Anteilen seine Selbständigkeit, während er nach österreichischem und schweizerischem Recht gleichfalls dem bisherigen Anteil zuwächst. b) Die Herabsetzung des Stammkapitals geschieht wie bei der AG entweder zum Zwecke der Rückerstattung, bzw. des Erlasses überschüssiger Beträge des Stammkapitals (effektive Herabsetzung14) oder des Ausgleichs eines Bilanzverlustes (nominelle Herabsetzung). Die effektive Herabsetzung vollzieht sich entweder durch gleichmäßige Verteilung der verfügbaren Beträge an die Gesellschafter nach Maßgabe der Geschäftsanteile oder durch Einziehung (Amortisation) einzelner Geschäftsanteile 15. Die 12 Deutsches GmbHGes. §§ 55—58, Österr. GmbHGes. §§ 52—58, SchweizEntw A r t . 806—808. F ü r das französische Recht s. D r o u e t s N . 386ff., 404. 13 Über Berechnimg der Anteile bei Erhöhung u n d Herabsetzimg des Stammkapitals s. oben A n m . 6. Über Erhöhung des Stammkapitals durch Verwendung v o n Reserven u n d Ausgabe v o n Gratisanteilen s. R G E X C V I 2 2 7 . 14 Oder zur Anlage v o n Reserven. 16 Die A m o r t i s a t i o n (Einziehung) w i r d i n Deutschland unbeschränkt, i n Österreich n u r beschränkt zugelassen. Deutsches GmbHGes. § 34; österr. Ges. § 56, 58. Der SchweizEntw erwähnt sie n i c h t ausdrücklich. A r t . 808 I I ist zu entnehmen, daß die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend Anwendung finden, auch wenn die Amortisation aus dem Reingewinn erfolgt. N a c h französischem Recht w i r d die Amortisation aus dem Reingewinn, n i c h t aber aus dem Stammkapital v o n der Praxis zugelassen. S. D r o u e t s N . 2 4 I f f . ; P i c - B a r a t i n N . 218; L e p a r g n e u r N . 44.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftg.313

Zahl der Geschäftsanteile wird durch die Herabsetzung nicht geändert, d. h. eine Zusammenlegung ist ausgeschlossen, und zwar nach österreichischem und schweizerischem Recht deshalb, weil jeder Gesellschafter nur einen Geschäftsanteil besitzen kann, nach deutschem Recht, weil sämtliche Anteile selbständig bleiben müssen16. I V . Nachschüsse und Nebenleistungen. Die romanischen Rechte halten am aktienrechtlichen Grundsatze fest, wonach die vermögensrechtlichen Leistungen sich in den Einlagen auf das Stammkapital erschöpfen. Abgesehen von der Société à capital variable des französischen Rechts17, wonach die GmbH gleich der AG den Zwecken der deutschen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft dienstbar gemacht werden kann, werden Vermögensbeiträge, die nicht ins Stammkapital entfallen, vom französischen Gesetze18 überhaupt nicht und vom italienischen Entwürfe nur in beschränktem Maße 19 zugelassen. Dagegen haben ihn die Rechte der deutschen Gruppe (Deutschland, Österreich, Schweiz) durch Zulassung von Nachschüssen, sodann ganz allgemein von anderen Leistungspflichten als Stammeinlagen (Nebenleistungen) durchbrochen. 1. Die Nachschüsse 20 verfolgen, wie bereits erwähnt, den Zweck, die Gesellschafter im Wege von Mehrheitsbeschlüssen zu weiteren Vermögensbeiträgen heranzuziehen. Sodann sollen damit der Gesellschaft Mittel zugeführt werden, die den strengen Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals (Gläubigeraufruf, Sperrjahr) nicht unterworfen sind. Die Einforderung von Nachschüssen ist nur zulässig, sofern sie im Gesellschafts vertrage vorgesehen ist. Nach deutschem Recht ist die Nachschußpflicht im Zweifel unbeschränkt. Sie kann jedoch im Gesellschaf tsvertrag 1β S. H a c h e n b u r g § 58, 16. Eine weitere erwähnenswerte Abweichung v o m Aktienrecht besteht nach deutschem GmbHGes. darin, daß Registereintrag u n d Wirksamkeit der Herabsetzung erst nach A b l a u f des Sperrjahres erfolgen. Somit ist die gleichzeitige Erhöhung u n d Herabsetzung ausgeschlossen. S. H a c h e n b u r g § 58 A n m . 44. Der SchweizEntw behält auch hier die aktienrechtliche Regelung bei. 17 Franz. Ges. A r t . 40; D r o u e t s N . 457ff.; M o l i t o r S. 66. 18 Franz. Ges. A r t . 6, 7, 31, 33, 35. 19 A r t . 147, 148, 157, 112, 116, 125. I m Anschlüsse an das österr. Ges. werden periodische Nebenleistungen zugelassen. Vgl. hierzu M o l i t o r S. 63ff. 80 Deutsches Ges. §§ 26—28, österr. Ges. §§ 72—74, SchweizEntw A r t . 799.

314

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

auf einen bestimmten Höchstbetrag beschränkt werden. Dagegen lassen das österreichische Gesetz sowie der schweizerische E n t w u r f nur Gesellschaften m i t beschränkter Nachschußpflicht z u 2 1 . I s t die Nachschußpflicht unbeschränkt, so k a n n sie der Gesellschafter durch Abandonnierung des Geschäftsanteils v o n sich abwehren. Die Gesellschaft ist, falls die Leistung der Nachschüsse unterbleibt, zur Kaduzierung des Geschäftsanteils berechtigt. Das durch die Nachschüsse gewonnene K a p i t a l unterliegt n i c h t den Vorschriften über die Herabsetzung des Stammkapitals, sondern w i r d rechtlich wie Reserven oder sonstige Überschüsse behandelt. Vorbehältlich der Deckung des Stammkapitals k a n n somit das Nachschußkapital jederzeit auf G r u n d einfachen Gesellschaftsbeschlusses ganz oder zum T e i l an die Mitglieder ausgekehrt werden. Wenn v o n der Nachschußpflicht bisher wenig Gebrauch gemacht worden ist, so liegt der G r u n d vornehmlich darin, daß sie dank der Nebenleistungspflicht großenteils entbehrlich wird, indem der zweite der erwähnten Zwecke d a m i t i n erleichterter, den Bedürfnissen der Gesellschaft besser angemessener F o r m zu erreichen i s t 2 2 . 2. Die N e b e n l e i s t u n g s p f l i c h t 2 3 w i r d v o m österreichischen Gesetze nur i n dem beschränkten Umfange zugelassen, als sie i n der Nebenleistungsaktiengesellschaft des deutschen H G B bereits v e r w i r k l i c h t worden i s t 2 4 . Dagegen k a n n nach dem deutschen Gesetz u n d dem schweizerischen E n t w u r f der Gesellschaftsvertrag beliebige andere Pflichten als solche, die auf Beiträge zum Stammk a p i t a l gerichtet sind, festsetzen, Verpflichtungen persönlicher A r t , E n t h a l t u n g v o n Konkurrenz, Übernahme gesellschaftlicher Ämter, wie solche vermögensrechtlichen I n h a l t s 2 5 , insbesondere solche, die für Kartelle niederer u n d höherer Ordnung charakteristisch sind, E i n h a l t u n g bestimmter Verkaufspreise, die Verpflichtimg, 21 Außerdem dürfen die Nachschüsse nur zur Deckimg v o n Bilanzverlusten verwendet werden. Über die Nachschuß- u n d Nebenleistungspflicht i n den übrigen Gesetzen u n d E n t w ü r f e n s. M o l i t o r a. a. Ο. 22 M o l i t o r S. 65. 23 Deutsches Ges. § 3, SchweizEntw A r t . 770. — Über die mannigfachen Einzelfragen u n d die z u m T e i l schwierigen Konflikte, die durch die Festsetzung v o n Nebenleistungen hervorgerufen werden, vgl. H a c h e n b u r g § 3, 24—48. 24 N u r für wiederkehrende, nicht i n Geld bestehende Leistungen; vgl. H G B § 212. 25 Gegen die Ansicht B r o d m a n n s (§ 3, 7), wonach die Verpflichtung zu einmaligen Geldleistungen unzulässig sein soll, s. H a c h e n b u r g §3, 26; R G E L X X X I I I 218.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 1 5

den Vertrieb der gesamten Produktion ausschließlich der Gesellschaft zu überlassen (Verkaufskartelle) u. a. m. 2 6 Daß die Nebenleistungspflicht auch den Zwecken der Personenvereinigungen in der Art der OHG und K G in umfassendem Umfange dienstbar gemacht werden kann, ist bereits in anderem Zusammenhange betont worden 27. Die gesellschaftlichen Einlagen, soweit sie das Stammkapital übersteigen, können freier gestaltet, als in der gebundenen Form der Stammeinlagen, und den wechselnden Bedürfnissen einer Personenvereinigung entsprechend mannigfach abgestuft werden (Einlage quoad usum, darlehnsähnliche Einlagen, Überlassung des vollen Verfügungsrechts an die Gesellschaft, während das Eigentum den Gesellschaftern verbleibt, usw.). Die Elastizität, die das durch anderweitige Beiträge zu beschaffende Kapital gleich dem Nachschußvermögen aufweist, ermöglicht die hemmungslose Herabsetzung im Falle veränderter Konjunkturen, die Abstoßung überflüssiger Mittel an andere Unternehmen, die Entrichtung von Zinsen an die Gesellschafter, die Gewinnung von Überschüssen zum Zwecke der Amortisation 28. Insbesondere auch erweist sich die Nebenleistungspflicht für das Einbringen von Erfindungen und anderer schwer zu bewertender Vermögensgegenstände als vorteilhaft 29. Es scheint indes, daß die Gesellschaften dem vom Standpunkt des Einzelgesellschafters aus betrachtet vorteilhafteren Weg des Abschlusses Individualrechtlicher Rechtsgeschäfte (Miete, Darlehen usw.) den Vorzug zu geben pflegen, so daß die Nebenleistungspflicht für Leistungen vermögensrechtlicher Art nicht die an und für sich zu erwartende Bedeutung gewonnen hat 3 0 . Auch mag der Ausschluß der Nebenleistungspflicht in den romanischen Rechten zum Teil diesem Umstände zuzuschreiben sein31. 26

Näheres über die Verwendung der G m b H für Kartelle u n d Syndikate s. bei H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 3; F l e c h t h e i m , Die rechtliche Organisation der Kartelle 2. A . (1923); I s a y - T s c h i e r s c h k y , K a r t e l l verordnung (1925); R G E C X X V I I I 1. 27 S. B a n d I S. 495ff., 499; ferner meine Abhandlung i n ZSchweizR N . F . X I V 248 ff. 28 Über die Verwendung der Amortisation zur Ermöglichimg des Ausscheidens oder der Ausschließung v o n Gesellschaftern s. unten § 120. 29 Dazu H a c h e n b u r g § 3, 27. 30 S. die Angaben bei F r ä n k e l S. 103; M o l i t o r S. 103. 81 D a z u kommen die erleichterten Voraussetzungen für Herabsetzung des Stammkapitals. So insbesondere fallen Gläubigeraufruf u n d Sperrjahr

316

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

V. Gewinn und Verlust. Da sämtliche Gesetze und Entwürfe dem Normalstatut der GmbH, was die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen den Gesellschaftern betrifft, kapitalistische (aktienrechtliche) Struktur verleihen, bestimmt sich der Gewinnanteil im Zweifel nach Maßgabe der Stammeinlagen. Doch ist den abweichenden Bedürfnissen der Personengesellschaft dadurch Rechnung getragen, daß das Maß der Beteiligung der freien Vereinbarung der Gesellschafter unterliegt 32. Der Gewinn kann nach Köpfen verteilt, der Gewinnanteil der mit Arbeitsleistungen beteiligten Gesellschafter, der Geschäftsführer insbesondere, stärker bemessen, einzelnen Mitgliedern Vorzugsrechte (Superdividende) zugewiesen werden 33. Dasselbe gilt für die Beteiligung am Liquidât. Auch hier kann in Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften, wonach die Höhe der Stammeinlage entscheidet, das Liquidationsguthaben nach völlig anderen Gesichtspunkten als den geleisteten Stammbeiträgen bemessen werden 34. Was die Beteiligung am Verluste anbetrifft, so enthalten das deutsche und das österreichische Gesetz sowie der schweizerische Entwurf keine Vorschrift, die eine vom aktienrechtlichen Schema (Tragung des Verlustes bis zur Höhe und nach Verhältnis der Stammeinlage) abweichende Regelung ausdrücklich als zulässig erklärt, ohne daß hierfür ein stichhaltiger Grund ersichtlich wäre 35. Man wird deshalb annehmen dürfen, daß dem Gesellschaftsvertrag volle Freiheit gewährt ist, die Verlustquoten und die Höhe der Verlustbeteiligung konform den abweichenden Verhältnissen einer OHG oder K G anders zu bestimmen. Auch können einzelne Mitnach französischem Recht u n d dem italienischen E n t w u r f weg. Vgl. D r o u e t s N . 404, italien. E n t w . A r t . 112. 32 Deutsches Ges. § 29 I I , Österr. Ges. § 82 I I I , SchweizEntw A r t . 8001. F ü r das französische Recht w i r d die Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen über Beteiligung a m Gewinn u n d Verlust aus Code civil A r t . 1853, 1855 abgeleitet. D r o u e t s N . 97, 232. A u c h was die Gestaltung der vermögensrechtlichen Beziehungen betrifft, ist i m allgemeinen zu beachten, daß nach französischer Auffassung die für die Zivilgesellschaft aufgestellten generellen Grundsätze des Code civil i n weitestem Umfange zur Ergänzung v o n Lücken des GmbHGes. herangezogen werden. 38 Vgl. H a c h e n b u r g § 29, 19. 34 Deutsches Ges. § 72, österr. Ges. § 91 I I I . Dazu H a c h e n b u r g § 5, A n m . 51, § 72 A n m . 4, 5, 8a, § 14 A n m . 7; D r o u e t s N . 233ff. Der SchweizE n t w enthält keine ausdrückliche Vorschrift. 35 S. dagegen für das französische Recht D r o u e t s N . 97; P i c , Revue des sociétés 1925, S. 398: Berufung auf Code civil A r t . 1853, 1855.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 1 7

glieder vollständig von der Beteiligung am Verluste befreit werden dadurch, daß ihnen die übrigen Ersatz der verlorenen Einlage zusichern36. Ermittlung und Verteilung des Gewinns bestimmen sich nach aktienrechtlichen Regeln. Die Gesellschafter haben Anspruch auf den vollen Jahresgewinn, soweit er auf Grund von Gesetz oder Gesellschaf tsvertrag zur Verteilung bestimmt ist. Abzuziehen sind die an Geschäftsführer zu entrichtenden Tantiemen 37 , Gewinnbezüge sonstiger partiarisch Beteiligter (Angestellte, Arbeiter), auf Grund von Interessengemeinschaften oder aus sonstigen Gründen an andere Unternehmen auszurichtende Gewinne38, die gesetzlichen, statutarischen oder, soweit zulässig, außerordentlichen Rücklagen39, sowie endlich Gewinnanteile, auf die Gesellschafter oder Dritte kraft besonderer Verleihung (Sondervorteile 40) oder die Inhaber von Genußscheinen41 Anspruch haben. 36

S. H a c h e n b u r g § 72 A n m . 4, 5, 8a. Hachenburg w i l l dies freüich nur i m Wege außergesellschaftlicher, für allfällige Rechtsnachfolger nicht bindender Nebenabreden, nicht aber i m Gesellschaftsvertrage selbst ausgesprochener Vereinbarungen als zulässig erklären, was m i t der u. E . unrichtigen, angeblich aus der juristischen Persönlichkeit zu schließenden A n nahme zusammenhängt, daß i m Gesellschaftsvertrage n u r Rechte u n d Pflichten zwischen Gesellschaft u n d Gesellschaftern, nicht jedoch zwischen den Gesellschaften untereinander begründet werden können. S. Allg. E i n l . S. 77, 79, § 13, 1; §53, 1; R G E L X X X I I I 216, C I 55. — Zutreffend sagt H a c h e n b u r g an anderer Stelle (Gutachten S. 485) selbst: „ D i e K o n s t r u k t i o n als Z w e c k v e r m ö g e n d a r f n i e d a z u f ü h r e n , e i n E r f o r d e r n i s des L e b e n s z u v e r s a g e n . " 37 Über die Berechnung der Tantiemen u n d deren Verhältnis zu Abschreibungen u n d Rücklagen s. H a c h e n b u r g § 35 A n m . 50—50b. D i e Tantiemen werden durch einfachen Gesellschaftsbeschluß, d. i. den m i t dem Geschäftsführer vereinbarten Dienstvertrag festgesetzt. E n t h a l t e n jedoch die Statuten Bestimmungen über die Höhe der Tantiemen, so ist eine Erhöhung n u r i m Wege der Statutenänderung zulässig. H a c h e n b u r g § 29 A n m . 4a. 38 Vgl. R G E X C I 408: vertraglich eingeräumte Beteiligung D r i t t e r a n dem bei Verkauf von Erzeugnissen erzielten Gewinn. 89 E i n g e s e t z l i c h e r Reservefonds ist vorgesehen nach franz. Ges. A r t . 33 u n d nach SchweizEntw A r t . 801, vgl. m i t A r t . 672, 673. A u ß e r o r d e n t l i c h e , d. h. i m Gesellschaf tsvertrag nicht vorgesehene Rücklagen sind gesetzlich zulässig nach französischem Recht ( D r o u e t s N . 418 u n d die A n m . 14 daselbst Angeführten) sowie nach SchweizEntw A r t . 801, 675 I I , I I I . 40 Über Gründervorteüe (parts de fondateurs) s. H a c h e n b u r g § 5, 58—60; D r o u e t s Ν . 273—274; s. a u c h R G E C I V 255; franzG v . 23.1. 1929. 41 Näheres über Genußscheine u n d deren verschiedene Formen u n d Anwendungsfälle bei H a c h e n b u r g § 5, 54, E x k u r s I zu § 14, 19—25; S t a u b , H G B § 179, 22ff., SchweizEntw A r t . 657—659; D r o u e t s N . 241.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

318

Doch kann durch den Gesellschaftsvertrag, soweit nicht zwingende Vorschriften entgegenstehen (gesetzliche Reserven), der volle Jahresgewinn ohne die erwähnten Abzüge zugunsten der Gesellschafter zur Verteilung bestimmt werden. Dies ist anzunehmen, wenn einem oder sämtlichen Gesellschaftern „Zinsen" zugesprochen werden. Alsdann haben die Berechtigten, soweit das Grundkapital gedeckt ist, Anspruch auf den vollen Bruttogewinn, d. h. die vertragliche Superdividende wird unter obigem Vorbehalt rechtlich wie Zinsen im eigentlichen Sinne behandelt42. Die Gewinnverteilung setzt nach aktienrechtlichem Vorbild einen Verteilungsbeschluß voraus 43. Allein der Gesellschaftsvertrag kann entsprechend den für die OHG oder K G geltenden Regeln44 die Feststellung der Bilanz als solche für ausreichend erklären 45. Auf Grund des Gewinnverteilungsbeschlusses erwächst für die Gesellschafter ein an Nichtgesellschaf ter abtretbares, von zukünftigen Umständen unabhängiges und durch spätere Beschlüsse nicht mehr beschränk bares Gläubigerrecht 46. Die gleichfalls aktienrechtlichen Regeln entsprechenden bilanzrechtlichen Vorschriften über die Bewertung 47 sind, soweit sie Überwertungen untersagen, zwingenden Rechts. Widerstreitende Gesellschaftsbeschlüsse sind schlechthin nichtig 48 . Nicht gegen zwingende Normen verstoßende Beschlüsse unterliegen der Anfechtung 4 9 . S t i l l e R e s e r v e n sind zulässig, soweit sie im Gesellschaftsvertrage für statthaft erklärt werden oder durch den Stand des Unternehmens als geboten erscheinen50. Ob die Gesellschafter durch einfachen Mehr42

S. H a c h e n b u r g § 29 A n m . 11, 16. Deutsches Ges. § 46 Ziff. 1; SchweizEntw A r t . 777 Ziff. 1; R G E L X X X V I I 386, X C V I I I 318, R O L G X X X 379; B r o d m a n n § 29, 3; N e u k a m p § 29, 2b. Anderer Meiuung H a c h e n b u r g § 29, 3. 44 H G B § 120, 121. D a z u E r l e r , Z B H X X V I I 267. 46 So ausdrücklich deutsches Ges. §§ 45, 46 Ziff. 1. Das französische Gesetz sowie der SchweizEntw enthalten keine ausdrückliche Vorschrift. Doch ist der auf möglichste Freiheit vertraglicher Abmachungen gerichteten Tendenz entsprechend dasselbe anzunehmen. 46 R G E L X X X V I I 383, X C V I I I 318. 47 Deutsches Ges. § 42, österr. Ges. § 23. Der SchweizEntw ( A r t . 801) sowie das französische Recht verweisen auf die für die A G geltenden Grundsätze. D r o u e t s N . 408ff. 48 R G E L X X X V I I 383, X C I 408. 49 So die Ansprüche der Gesellschafter oder D r i t t e r (v. R O L G X X X 379) verletzende Unterbewertungen. R G E L X X X V I I 383, X C I V 213, X C V I I I 318. 60 So F l e c h t h e i m , J W 1919, S. 313. 43

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft m i t beschränkter H a f t g . 3 1 9

heitsbeschluß auch außerordentliche, d. h. vertraglich nicht vorgesehene offene Reserven beschließen können, darüber gehen auch hier die Ansichten auseinander. Zulässig sind sie nach französischem Recht und dem schweizerischen Entwurf 51 , während für das deutsche Recht überwiegend Unzulässigkeit angenommen52 wird. Fiktive Gewinne können vom Empfänger zurückgefordert werden, ob auch, wenn dieser im guten Glauben war, darüber gehen die Ansichten auseinander53. V I . Wohlerworbene (Sonderrechte) und wandelbare Rechte. Die gesetzlich niemals erschöpfend zu regelnde Frage: Inwieweit sind die durch den Gesellschaftsvertrag begründeten Rechte, die den Gewinn oder das Liquidât zum Gegenstand haben, durch Satzungsänderung abänderlich, inwieweit können sie durch sonstige Beschlüsse beeinträchtigt werden, muß, soweit die Gesellschaft kollektivistische Struktur aufweist auf Grund derselben Erwägungen beantwortet werden wie für die Aktiengesellschaft. Die allgemeinen, dem Bereiche des Mehrheitsprinzips gesetzten Schranken bilden auch hier der Grundsatz der Gleichbehandlung und die Gebote von Treu und Glauben (Anfechtung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten). Zusammenfassend ist zu sagen: 1. Anordnung von Rücklagen, Erhöhung der Tantiemen sowie sonstige Maßnahmen, die den bisherigen Umfang der Gewinnbeteiligung beschränken, können wirksam beschlossen werden, sofern sie auf sämtliche Gesellschafter gleichmäßig Anwendung finden und bei individualisierender Würdigung des Einzelfalls mit Treu und Glauben verträglich sind54. 61

S. A n m . 39. R G E X L 32, L X X X V I I 383, X C I V 214; R G J W 1919, S. 312, N . 14; H a c h e n b u r g § 29 A n m . 2, 4. 68 Nach deutschem Recht (§ 31 I I ) können f i k t i v e Dividenden auch v o m gutgläubigen Empfänger verlangt werden, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Dagegen bleibt dieser nach französischem Recht ( D r o u e t s N . 439ff.) sowie nach SchweizEntw A r t . 802 schlechthin befreit. 64 R G E X L I 99, L X X X 389; s. ferner R G E L X V I I I 212, L X X V I 155, X C I I I 251. — Manche erkennen i m Recht auf den Reingewinn ein schlechthin unentziehbares Sonderrecht, z. B . N e u k a m p § 29, 20; zweifelhaft R G E L X V I I I 212. S. dagegen H a c h e n b u r g § 29, 6, § 53, 22; L i e b m a n n § 53, 8g; R G E C I V 253. 62

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

320

2. W i r d das S t a m m k a p i t a l erhöht, so dürfen neue, m i t Gattungsvorrechten (am Gewinn, L i q u i d â t oder Stimmrecht) ausgestattete Stammanteile m i t dem für Satzungsänderungen festgesetzten Stimmenmehr geschaffen werden, ohne daß die Zustimmimg der Inhaber bisheriger Stammrechte oder Gattungsvorrechte erforderl i c h wäre 5 5 . 3. Verboten ist willkürlicher Ausschluß der Gewinnbeteiligung einzelner Mitglieder oder Mitgliedergruppen, ebenso innerhalb der Anteile gleicher G a t t u n g (Stammanteilseigner, bestimmte Gruppen v o n Vorzugsanteilseignern) jede Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Mitglieder oder Gruppen vor den übrigen, sofern sie nicht durch besondere, i m Interesse des Unternehmens gebrachte Opfer (Zuzahlungen) gerechtfertigt s i n d 5 6 . 4. Änderungen des Verhältnisses mehrerer bereits bestehender Gattungen zueinander sind nur, sei es m i t Zustimmung sämtlicher Beteiligten, sei es der Mehrheit der zu benachteiligenden Gattung statthaft 57. Anders bei Gesellschaften m i t a u s g e p r ä g t i n d i v i d u a l i s t i s c h e m Z u s c h n i t t nach der A r t der O H G oder K G . Wie schon anderwärts erwähnt, schließen hier die i n der Regel starke ökonomische Beteiligung der Gesellschafter, wie sie der wirtschaftlichen S t r u k t u r der Individualgesellschaft entspricht, die engen persönlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten, sowie endlich die Gefahr, daß oft rein persönliche, unter Umständen unlautere Beweggründe den Ausschlag geben können, die Statthaftigkeit v o n M a j o r i 55

H a c h e n b u r g § 14, 18ff, § 53 A n m . 2, 7. H a c h e n b u r g § 14, 20; 53, 7. Vgl. ferner R G E L X X V I 155: der Beschluß, wonach durch Übernahme neuer Stammanteile bei Erhöhung des Stammkapitals die alten Anteile der Übernehmer gleichfalls bevorzugt werden sollen, v o m R G m i t Recht als unzulässig erklärt, jedoch m i t der unzutreffenden Begründung, daß der Beschluß eine gemäß § 53 I I I unzulässige Vermehrung der Leistimgspflicht enthalte. Vielmehr läßt sich der Entscheid aus der Erwägung rechtfertigen, daß die v o n den Übernehmern zu leistenden Einlagen ausschließlich auf die neuen Anteile entfallen, dagegen keine Zuzahlungen auf die alten Anteile enthalten; den Inhabern würde somit eine Bevorzugung ohne jedes Opfer zuwachsen. 56

57

Nach H a c h e n b u r g ist Zustimmung sämtlicher Vorzugsgesellschafter erforderlich, da die H G B § 275 für die A G ausgesprochene Regel für die G m b H fehle. § 53 A n m . 4 u n d 7. Unseres Erachtens sollte § 275 analog angewandt werden, da ein Grund für eine abweichende Behandlung der G m b H nielit zu erkennen ist.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 2 1

sierungen a u s 5 8 . Oder sollte es angängig sein, daß z. B. i n einer Gesellschaft v o n drei Teilhabern zwei davon durch die v o n ihnen beschlossene Erhöhung des Stammkapitals, wobei die m i t weitgehenden Vorrechten ausgestatteten neuen Geschäftsanteile a n einen Strohmann begeben werden, den Gründer des Geschäfts, dem das Unternehmen seine B l ü t e d a n k t , durch Mehrheitsbeschluß ökonomisch entrechten k ö n n t e n 5 9 ? § 119.

V. Abtretung, Verpfandung, Pfändung und Vererbung des Geschäftsanteils*. I . A b t r e t u n g . Die Frage der Abtretbarkeit und, was d a m i t zusammenhängt, der Pfändbarkeit u n d Vererblichkeit des Anteils zählt, wiederum m i t Rücksicht auf die erkünstelte Vereinigung der heterogensten Gesellschaftselemente i n einer u n d derselben F o r m , zu den schwierigsten Problemen. Bereits i m Vorstadium t r a t e n sich i n Ansehung der Abtretbarkeit des Geschäftsanteils die beiden Grundrichtungen, die durch die Namen O e c h e l h ä u s e r u n d H a m m a c h e r gekennzeichnet sind, schroff gegenüber 1 . Die rechtliche u n d wirtschaftliche S t r u k t u r der Individualgeseilschaft steht von Haus aus der freien Übertragbarkeit des Anteils entgegen ; denn nicht nur Recht u n d Pflicht zur Unternehmensleitung, sondern auch die den v o n ihr Ausgeschlossenen noch verbleibenden Herrschaftsrechte, jederzeitiger E i n b l i c k i n Bücher u n d Geschäftsgeheimnisse, können, weil höchstpersönlich u n d nicht einmal durch Vertreter ausübbar, nicht ohne weiteres auf einen der Gesellschaft fern58

S. oben § 117 a. E . Zutreffend betont H a c h e n b u r g , es sei Sache der Auslegung des Gesellschaftsvertrages, festzustellen, wann ein Eingriff i n statutarische Rechte auch t r o t z W a h r u n g des Prinzips der Gleichheit unzulässig sei. § 14, 21; § 53 A n m . 7. Hierbei darf indes nicht n u r auf vereinzelte Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages abgestellt werden. Vielmehr ist dessen ganzer I n h a l t unter verständiger W ü r d i g u n g der Parteiintentionen i n Betracht zu ziehen. N i m m t m a n dies an, so sollte die ausgesprochen individualistische Struktur der Gesellschaft genügen, auch wenn eine Statutenvorschrift, daß Satzungsänderungen der Zustimmung aller bedürfen, fehlt. 59

* N e u k a m p , Z H R L V I I 506ff., 522ff.; H u e c k , Z H R L X X X I I I I f f . ; M o l i t o r S. 19ff.; F e i n e § 28—31; A . S ä n g e r , Beschränkungen hinsichtlich Veräußerung u n d Vererbung v o n Geschäftsanteilen einer G m b H ; die Reichsgerichtspraxis i m deutschen Rechtsleben I V , S. 17 ff. 1 F r ä n k e l S. 250ff. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i η d i n g s Handbuch I I I , 1. I I ) .

21

322

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

stehenden Dritten übertragen werden2. Deshalb stellte sich auch hier der Oechelhäusersche Entwurf vollständig auf den Boden des Rechts der OHG, während für die Anhänger der Hammacherschen Richtung die grundsätzlich freie Zulässigkeit der Abtretung mit dem aktienrechtlichen Normalstatut ohne weiteres gegeben war. Während in der Folge die Rechte der d e u t s c h e n G r u p p e (Deutschland, Österreich) sich letzterer Auffassung anschließen, lassen das f r a n z ö s i s c h e Gesetz sowie der i t a l i e n i s c h e und s c h w e i z e r i s c h e Entwurf, deren Schöpfern eine modifizierte Kollektivgesellschaft vorgeschwebt hat, die Abtretung nur unter Beschränkungen zu. Dagegen wird, namentlich um das Übergreifen der GmbH in das der AG vorbehaltene Anwendungsgebiet zu verhüten, die Abtretung durchweg an erschwerende Formen geknüpft. Sowohl das Abtretungsgeschäft als der zur Abtretimg verpflichtende Vertrag bedürfen nach der Mehrzahl der Rechte öffentlicher Beurkundung3. Verschiedene Formen von rechtsgeschäftlichen Schleichwegen, Abtretung des Herausgabeanspruchs, bzw. des Verfügungsrechts, Übergabe von Blankovollmachten an eine Bank zum Zwecke der Veräußerung, womit die Spekulation versucht hat, die Formvorschrift zu umgehen und einen schwunghaften Handel mit Anteilen zu ermöglichen4, müssen als unwirksam angesehen werden, weil als Umgehungsgeschäfte das Schicksal des formunwirksamen umgangenen Geschäfts teilend5. Für die Veräußerung von Teilen6 eines Geschäftsanteils ist gleichfalls öffentliche Beurkundimg erforderlich. Keiner Form bedürftig sind die Abtretung des Liquidationsguthabens, der Ansprüche auf verfallene Dividenden sowie 2

F l e c h t h e i m zu H G B § 114 A n m . 3; B a n d I § 58. Deutsches Ges. § 15 I I I , I V , österr. Ges. § 76 I I , SchweizEntw A r t . 789 I V , italien. E n t w . A r t . 149. Dagegen genügt nach A r t . 23 d. franz. Ges. privatschriftliche Beurkundung. 4 F r ä n k e l S. 168ff. 6 R e g e l s b e r g e r , Pandekten S. 619. F ü r Zulässigkeit R G E L X X X 99, L X X X V I I 246; H a c h e n b u r g § 15, 15; M o l i t o r S. 21. Dagegen m i t Recht F r ä n k e l S. 171 A n m . 2; K o r m a n n , L Z 1912, S. 643ff.; L e n e l , D J Z 1913, 883; M ü l l e r - E r z b a c h S. 343; F e i n e S. 374, 380ff. Betr. Blankovollmachten s. B e r n s t e i n , Das Recht der a m t l i c h nicht notierten Werte, Festgabe für Rießer (1913), S. 419; F r ä n k e l S. 174 A n m . 1; M ü l l e r E r z b a c h a. a. O. 6 Die Teile dürfen nicht unter die gesetzlichen Mindestbeträge der Stammanteile herabsinken. 3

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung.

323

Unterbeteiligungen 7 . — Der Gesellschaft gegenüber g i l t nur der bei ihr angemeldete Erwerber als solcher. Vor der Anmeldung gegenüber dem Veräußerer vorgenommene Rechtshandlungen muß der Erwerber gegen sich gelten lassen. F ü r die zur Zeit der A n meldung auf den Geschäftsanteil lastenden rückständigen Einlagen ist der Veräußerer neben dem Erwerber h a f t b a r 8 . Nach d e u t s c h e m u n d ö s t e r r e i c h i s c h e m Recht bedarf die A b t r e t u n g nicht der Genehmigung der Gesellschaft. W o h l aber k a n n diese i m Gesellschaf tsvertrage vorbehalten 9 oder die A b t r e t u n g gänzlich ausgeschlossen werden 1 0 . Ebenso k a n n die Veräußerung an die Genehmigung der Geschäftsführer, sonstiger Gesellschaftsorgane, einzelner Gesellschafter oder dritter Personen geknüpft w e r d e n 1 0 8 . Dagegen bedürfen Teilveräußerungen der Genehmigung der Gesellschaft. N u r für Veräußerung v o n Teilen an einen Gesellschafter sowie die Teilung unter Miterben k a n n die Genehmigimg vertraglich ausgeschlossen werden (Deutsches G. § 17). Nach f r a n z ö s i s c h e m R e c h t 1 1 wie nach dem s c h w e i z e r i s c h e n 7

Hierzu D r o u e t s N . 257. Deutsches Ges. § 16, österr. Ges. § 78, SchweizEntw A r t . 797. N a c h deutschem Recht ist eine die Namen der Gesellschafter usw. enthaltende Gesellschafterliste (§ 40), nach österreichischem u n d schweizerischem Recht ein besonderes Anteilbuch zu führen. Ebenso nach franz. Ges. D r o u e t s N . 249. 9 Deutsches Ges. § 15ff. ; österr. Ges. § 76ff. Es k a n n Genehmigung durch die Gesellschaft oder aller Gesellschafter vorgesehen werden. D i e Genehmigung k a n n n u r beschränkt, z. B . nur für Schenkungen, vorbehalten werden. S ä n g e r S. 19, R G E C I 246. Über Genehmigung n u r für A b t r e t u n g an Nichtgesellschafter u n d Umgehimg durch Treuhänder s. R G E C H I 195. S ä n g e r S. 21. 8

10 So H a c h e n b u r g § 15, 1; N e u k a m p § 15, 10; A . M . B r o d m a n n § 15, 5; L i e b m a n n - S ä n g e r § 15, 17. Nach österr. Ges. § 7 6 1 bleiben die Anteile während eines Jahres seit der Eintragung m i t R ü c k sicht auf Apportgründungen v i n k u l i e r t . Der Erwerb e i g e n e r Anteile durch die Gesellschaft ist noch weitergehenden Beschränkungen unterworfen als nach Aktienrecht. Vgl. deutsches Ges. § 33, dazu H a c h e n b u r g , A n m . zu § 33 u n d i n Festschr. f. Cohn (1915); U n g e r , Der Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die G m b H . Nach österr. Ges. § 81 ist er grundsätzlich verboten u n d wirkungslos. 10 » S. S ä n g e r S. 17. 11 Franz. Ges. A r t . 22: Zustimmimg des absoluten Mehrs der Gesellschafter, die zugleich % des Stammkapitals zu vertreten haben. D a z u D r o u e t s N . 253, 254. Betr. Berechnung der zustimmenden Mehrheit D r o u e t s N . 254 A n m . 32 u n d die daselbst Angeführten. M i t Recht betont

2*

324

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

E n t w u r f 1 2 bedarf die Abtretung kraft zwingenden Rechts der Genehmigung einer qualifizierten Mehrheit der Gesellschafter. Doch ist die Abtretung an einen Mitgesellschafter auch ohne Genehmigung zulässig. Der i t a l i e n i s c h e Entwurf läßt die Abtretung ohne Genehmigung der Gesellschaft zu. Doch haben die Gesellschafter im Falle der Abtretung an Dritte ein Vorkaufsrecht 13. Soweit die Genehmigung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrage vorgesehen oder von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist, sind Veräußerungen, die der Genehmigung ermangeln auch Dritten gegenüber unwirksam. Genehmigung durch die Vertreter der Gesellschaft reicht nicht aus ; denn die Abtretung des Anteils ist ein den inneren Lebensbereich der Gesellschaft bestimmender sozial rechtlicher und daher über die sonst unbeschränkbare Vertretungsmacht der Geschäftsführer hinausgreifender Akt 1 4 . Soweit die Abtretung ohne Genehmigung der Gesellschaft gesetzlich zulässig ist, steht den Gesellschaftern ein unentziehbares Sonderrecht auf die Veräußerlichkeit zu 15 . Umgekehrt können Satzungsbestimmungen, die die Abtretung untersagen oder sonst von erschwerenden Bedingungen abhängig erklären, nicht gegen den Willen der C h é r o n (Annales de droit commercial X X V S. 214ff., 299ff.), daß i n der zwingend vorgeschriebenen Genehmigungsbedürftigkeit der Abtretung einer der grundlegenden Gegensätze zwischen der deutschen und französischen G m b H zu erkennen ist, wodurch letzterer i n weit stärkerem Maße der Charakter einer Personengesellschaft aufgeprägt ist. 12 A r t . 789: Zustimmung v o n % der Gesellschafter, die zugleich % des Stammkapitals zu vertreten haben. Erwerb e i g e n e r Geschäftsanteile durch die Gesellschaft ist vor vollständiger Einzahlung der Stammeinlagen wirkungslos, ebenso, soweit der Erwerb aus dem Stammkapital erfolgt, A r t . 803. 18 A r t . 149. Dazu M o l i t or S. 23. Molitor meint, daß das Vorkaufsrecht gerade dem Charakter der Personalgesellschaft am ehesten entspricht, sofern einerseits die Gesellschafter den E i n t r i t t eines nicht genehmen Gesellschafters verhindern können, ohne das hieraus dem veräußernden Gesellschafter ein Nachteil entsteht. Dies t r i f f t zwar für Zwischenbildungen wie Familiengesellschaften usw., nicht aber für Gesellschaften i n der A r t der O H G zu, da hier i m H i n b l i c k auf die erhebliche Vermögensbeteiligung der Mitglieder die Erwerbung des Anteils eines Mitgesellschafters unter Umständen eine unerschwingliche Belastung bedeuten würde. 14 Anders R G E L X I V 151, C I V 414; S ä n g e r S. 26ff. S. dagegen B r o d m a n n § 15, 5; H a c h e n b u r g § 15, 52. F ü r das französische Recht s. D r o u e t s N . 258 u n d die A n m . 43 Angeführten. 15 R G E L X V I I I 211 u n d die bei S ä n g e r S. 24 Angeführten.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 2 5

nicht zustimmenden Gesellschafter aufgehoben oder beschränkt werden 16. Der Erwerber des Anteils tritt grundsätzlich in sämtliche Rechte und Verbindlichkeiten des Veräußerers ein. Ist die Abtretung wie nach deutschem und österreichischem Recht ohne Genehmigung der Gesellschaft zulässig, trägt dagegen die Gesellschaft individualistische Struktur, sind die Gesellschafter als solche Geschäftsführer, die Herrschaftsrechte der Ausgeschlossenen im Sinne der für die OHG geltenden Grundsätze zum Rechte jederzeitiger Büchereinsicht erweitert, oder die Geschäftsführer mit Rücksicht auf ihre Geschäftstüchtigkeit und die Teilnahme an der Unternehmensleitung stärker als nach Maßgabe der Stammeinlage am Gewinn beteiligt, so muß die Unübertragbarkeit ohne Zustimmung aller Gesellschafter auch in Ermangelung einer ausdrücklichen Vertragsfestsetzung als gewollt gelten. Dasselbe ist für Gesellschaften mit ausgesprochener individual genossenschaftlicher Struktur, ins besondere für Kartelle anzunehmen17. Dagegen macht die Festsetzung von Nebenleistungspflichten als solche die Abtretung weder unzulässig noch von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig18. Vielmehr gehen die Nebenleistungspflichten und die durch diese begründeten Rechte, wie auch sonstige rein individuelle Rechte (z. B. ein den Gesellschaftern zustehendes Vorkaufsrecht auf den Anteil, die Pflicht, den Anteil der Gesellschaft zur Einziehung zu überlassen) ohne weiteres auf den Erwerber über. Vorausgesetzt ist jedoch, daß Pflichten in Frage stehen, die den jeweiligen Gesellschaftern gegenüber der Gesellschaft oder einzelnen Mitgliedern obliegen und in einer für Dritte erkennbaren Weise auf dem Anteil lasten. Ebenso müssen die Rechte dieser Art (Vorkaufsrecht usw.), um mit dem Anteil übergehen zu können, entweder den jeweiligen Gesellschaftern zustehen oder gegen die jeweiligen Gesellschafter, wenn auch zugunsten einzelner, begründet sein. Wann und inwieweit dies zutrifft, ist Auslegungsfrage im einzelnen Fall 19 . 16

Anders die herrschende Meinung. R G E C 2 7 4 ; H a c h e n b u r g §15, 50; s. dagegen S ä n g e r S. 24. 17 H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 3, 8. 18 H a c h e n b u r g § 3, 41 u n d 42. Anders österr. Ges. § 811. 19 R G E L X I V 34, L X X I X 333, L X X X I I I 216; H a c h e n b u r g § 2, 4a, 14, § 3, 47, § 13, 3; Allg. E i n l . S. 77, 79. Bei Kartellen höherer Ordnung ist i n betreff der den Gesellschaftern obliegenden Lieferungspflichten zwischen den sozialrechtlichen und individualrechtlichen Bestandteilen zu

326

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

I I . Verpfändung. Die Geschäftsanteile können, soweit sie abtretbar sind, unter Einhaltung der für die Abtretung vorgeschriebenen Formen und unter denselben Voraussetzungen wie diese (unter Umständen Genehmigung der Geschäftsanteile) verpfändet werden 20. Außerdem muß, soweit dies für die Verpfändimg von Forderungen und anderer Rechte nach bürgerlichem Rechte vorgeschrieben ist, die Verpfändung der Gesellschaft angezeigt werden 21. Unter denselben Voraussetzungen können Teile von Geschäftsanteilen verpfändet werden. Alsdann vollzieht sich die Teilung erst mit Verwertung des Pfandes und der damit bewirkten Teilveräußerung 22. Mit der Verwertung des Geschäftsanteils oder eines Teils desselben gehen auch die auf dem Anteil haftenden Nebenverpflichtungen sowie die Deckungspflicht für Einlagerückstände auf den Ersteigerer über. Der Erwerber muß daher mit der Gefahr rechnen, daß in ihrer vollen Tragweite für ihn unter Umständen nicht erkennbare Lasten ihm Überbunden werden 23. — Das Liquidationsguthaben und die Rechte auf verfallene Dividenden werden nach den für die ForderungsVerpfändung geltenden Vorschriften verpfändet. I I I . Zwangsvollstreckung u n d | Pfändung des Geschäftsanteils. Da nach den Rechten der deutschen Gruppe (Deutschland, Österreich) die Geschäftsanteile abtretbar sind, unterliegen sie als solche der Zwangsvollstreckung. Auch hier ergeben sich infolgedessen für Gesellschaften individualistischer Struktur unter Umständen wenig erfreuliche Folgewirkungen. Ein satzungsgemäßer Vorbehalt der Genehmigung von Abtretungen durch die Gesellschaft steht der Pfändbarkeit nicht entgegen ; denn derartige rechtsgeschäftliche Vorbehalte — und als solche stellt sich die Genehmigungsbedürftigkeit nach deutschem und österreichiunterscheiden. Erstere (z. B . die gesellschaftliche Pflicht zum Abschluß von Lieferungsverträgen) gehen auf den Erwerber des Anteils über; dagegen sind die aus den einzelnen Lieferungsverträgen hervorgehenden Rechte u n d Pflichten individualrechtlicher N a t u r , als solche v o m Gesellschaftsvertrag unabhängig u n d v o n der A b t r e t u n g ausgeschlossen. R G E L X X I V 34. 20 H a c h e n b u r g , E x k u r s I zu § 15, 1 u. 2. 21 B G B § 1280. Zustimmend N e u k a m p , Z H R S. 567; L i e b m a n n § 15, 20g. A . M . H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 15, 2. Anders SchweizZGB A r t . 900 I I . 22 So zutreffend H a c h e n b u r g § 17, 30 gegen L i e b m a n n § 15, 20f.; B r o d m a n n § 15, 2; N e u k a m p § 15, 3b. 28 H a c h e n b u r g , E x k u r s I zu 15, 13.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftg.327

schem Rechte dar — vermögen nicht zu bewirken, daß der Gesellschafter den Privatgläubigern größere Teile seines Vermögens entzieht 24 . Wollen daher die Gesellschafter die Gefahr der Ersteigerung durch einen unwillkommenen Dritten von sich abwehren, so muß im Gesellschaftsvertrage entweder die Einziehung des Geschäftsanteils oder ein Vorkaufsrecht der Gesellschafter vorbehalten werden 25. Dagegen ist die Pfändung von Teilen eines Geschäftsanteils nur unter Vorbehalt der hier zwingend vorgeschriebenen Genehmigung der Gesellschaft zulässig26. Nach französischem Recht ist die Pfändung und Ersteigerung des Anteils nur mit Genehmigung der Gesellschaft zulässig. Wird diese verweigert, so unterliegen nur das Liquidationsguthaben sowie die Rechte auf verfallene Gewinne der Pfändung 27. Nach dem schweizerischem Entwurf endlich kann der Anteil gepfändet werden, trotzdem die Abtretung der Genehmigung der Gesellschaft bedarf, es sei denn, daß er von der Gesellschaft oder einzelnen Gesellschaftern übernommen und der Gepfändete abgeschichtet wird 28 . Keine dieser verschiedenen Lösungen vermag völlig zu befriedigen, die Lösung des deutschen Rechts und des schweizerischen Entw. deshalb nicht, weil sie die Gesellschaft der Gefahr der Ersteigerung durch der Gesellschaft fern stehende Dritte aussetzt, noch weniger die des französischen Gesetzes und des italienischen Entwurfs, weil sie das im Anteil enthaltene Vermögen dem Zugriffe der Gläubiger entzieht und diese auf das während des Bestehens der Gesellschaft unrealisierbare Liquidationsguthaben verweist. Eine völlig befriedigende Lösung kann nur dadurch getroffen werden, daß für kapitalistisch organisierte Gesellschaften von Gesetzes wegen Pfändung des Anteils vorgesehen wird, für Gesellschaften mit individualistischer Struktur dagegen Pfändung des Liquidationsguthabens und der Gewinnansprüche, jedoch verbunden mit dem Rechte der Gläubiger, die Gesellschaft 24 R G E L X X 64; H a c h e n b u r g , E x k u r s I zu § 15, 17 u n d die daselbst angeführten Entscheide. — Das österr. Ges. § 7 6 I V gewährt der Gesellschaft das Recht, bevor es zur Versteigerung k o m m t , einen Käufer des Anteils zu bezeichnen. 26 Deutsches Ges. § 34; H a c h e n b u r g , E x k u r s I zu § 15 A n m . 17 a. E . M H a c h e n b u r g § 17, 32, GmbHGes. § 17. 27 D r o u e t s N . 256, 270—272. N a c h dem italienischen E n t w u r f A r t . 123 I unterliegen v o n vornherein n u r das Liquidationsguthaben u n d die D i v i dendenrechte usw. der Pfändung. 28 A r t . 790 I I I .

328

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

durch Kündigung zur Auflösung zu bringen 29. Auch hier wiederum zeigt sich, daß Personen- und Kapitalvereinigungen trotz ausgedehntester Vertragsfreiheit sich nicht in eine und dieselbe Gesellschaftsform zusammenschweißen lassen. IV. Vererblichkeit. Der Anteil ist vererblich 30. Mehrere Miterben haben vor der Teilung die Rechte gegen die Gesellschaft gemeinsam oder durch einen gemeinsamen Vertreter auszuüben31. Die für Abtretungen gesetzlich vorgeschriebene Genehmigungsbedürftigkeit (französisches und schweizerisches Recht) schließt die Vererblichkeit nicht aus32. Doch kann im Gesellschaftsvertrag, entsprechend der für die OHG anwendbaren und für Personenvereinigungen angemessenen Regelung, für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Auflösung angeordnet werden. Ebenso kann festgesetzt werden, daß, sei es die Gesellschaft, sei es einzelne Gesellschafter oder die Erben berechtigt seien, die Auflösung herbeizuführen 33. Endlich kann im Gesellschaftsvertrage bestimmt werden, daß die Gesellschaft ohne die Erben fortgesetzt, diese für ihren Geschäftsanteil abgeschichtet und deren Anteile eingezogen (amortisiert) werden. Recht und Pflicht zur Abschichtung können für beide Teile bindend angeordnet werden. Ebenso kann es dem Belieben der Gesellschaft oder der Erben anheimgestellt werden, die Abschichtung zu verlangen 34. Die Vererblichkeit des Geschäftsanteils 29

Entsprechend den für die O H G geltenden Vorschriften. S. B a n d I S. 664. 30 A u c h wenn die A b t r e t u n g an Genehmigung der Gesellschaft geknüpft ist. D G m b H Ges. § 15 I u. V ; H a c h e n b u r g § 15, 1—3; 64, 86ff. Betr. die Frage, ob die Vererblichkeit selbst v o n Genehmigung der Gesellschaft abhängig erklärt werden kann, s. unten A n m . 35. Sämtliche Mitgliedschaf ts- m i t Einschluß der Nebenleistungspflichten gehen über, nicht rein persönliche Pflichten (Geschäftsführungspflicht), wohl aber die gesamten Herrschaf t srechte. 31 Deutsches Ges. § 17, 18; österr. Ges. § 80; schweizEntw A r t . 793; D r o u e t s N . 266 A n m . 49. 82 Herrschende Ansicht D r o u e t s N . 266, 268 und die A n m . 51—53 Angeführten ; SchweizEntw A r t . 790 I . 33 Deutsches Ges. § 60 I I . Dazu H a c h e n b u r g § 34, 27, § 60, 28; S c h w e i z e r E n t w A r t . 809, Ziff. 1; franz. Ges. A r t . 36. Dazu D r o u e t s N . 265. 34 Deutsches Ges. § 34 I . D a z u H a c h e n b u r g § 34, 40, § 15, 3. SchweizE n t w . A r t . 808 I I , i n Verbindung m i t A r t . 742 I I , 743. D r o u e t s N . 265, 269. Ebenso k a n n vereinbart werden, daß die Gesellschaft oder dritte Personen

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft m i t beschränkter

H a f t g 3 2 9

als solche kann in Ermangelung einer ausdrücklich hierzu ermächtigenden gesetzlichen Vorschrift nicht ausgeschlossen werden ; denn über Vererblichkeit oder Unvererblichkeit hat allein das Gesetz, der Parteiwille nur im Rahmen des Gesetzes zu entscheiden. Veräußerliehkeit und Vererblichkeit dürfen nicht auf gleiche Stufe gestellt werden 35. Doch kann der Erwerb des Anteils durch die Erben an einschränkende Bedingungen geknüpft, z. B. von Zustimmung der Gesellschaft abhängig erklärt werden, unter der Voraussetzung, daß der Anteil des Verstorbenen von der Gesellschaft eingezogen oder von der Gesellschaft oder einem von ihr zu bestimmenden Dritten gegen Abschichtung des Erben übernommen wird 36 . Ebenso kann festgesetzt werden, daß die Gesellschafter oder einzelne unter ihnen für den Fall des Ausscheidens auf sämtliche Ansprüche gegen das Gesellschafts vermögen verzichten. Wird solchenfalls Fortsetzung der Gesellschaft unter Ausschluß der Erben vorgesehen, so ist der Verzicht auf die Abschichtung auch gegenüber den Erben wirksam 37. z u m Ankaufe des Anteils berechtigt erklärt werden. H a c h e n b u r g a. a. O. SchweizEntw A r t . 790 I I ; D r o u e t s N . 269. 36 Die Frage, ob die Vererblichkeit vertraglich ausgeschlossen werden kann, ist nach deutschem Recht lebhaft umstritten. Nach herrschender Ansicht ist der Ausschluß zulässig, wobei jedoch streitig ist, welche W i r kungen sich m i t der Unvererblichkeit verbinden, bzw. was m i t dem A n t e i l zu geschehen habe. — R G E L X X X 175; H a c h e n b u r g § 15, 2 u. 3; L i e b m a n n § 15, 2; N e u k a m p § 15, 10; M e r z b a c h e r § 15, 8; B i n s , Z H R L X X X V I 325. A . M . m i t Recht B r o d m a n n § 15, 7; S ä n g e r S. 31ff. B G B § 38, auf den m a n sich beruft, ist vorzugsweise m i t Rücksicht auf Vereinigungen zu idealen Zwecken aufgenommen worden, darf m i t h i n n i c h t verallgemeinert werden. S t a u d i n g e r § 38, 2. N a c h sämtlichen sonstigen Rechten u n d Entwürfen ist die Beseitigung der Vererblichkeit ausgeschlossen. So ausdrücklich der italien. E n t w . A r t . 149 I V ; SchweizEntw A r t . 790 I u. I I ; D r o u e t s N . 249. Die Vererblichkeit u n d das Verbleiben des Erben führen freilich bei Gesellschaften i n der A r t der O H G mangels vertraglicher Festsetzungen zum unerfreulichen Ergebnisse, daß die E r b e n einee Geschäftsführers, dessen Geschäftstüchtigkeit das Unternehmen i n erster Linie seine Prosperität u n d guten R u f zu danken hat, auf die einem Gesellschafter nach gesetzlicher Vorschrift zustehenden Herrschaftsrechte angewiesen sind. 86

Letzteres nach SchweizEntw A r t . 790 I I . So z. B., wenn eine G m b H den Zwecken einer Erwerbs- u n d W i r t schaftsgenossenschaft dienstbar gemacht wird. 37

330

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

§ 120.

VI. Auflosung, Ausscheiden, Ausschluß.* I. Auflösung. Entsprechend dem auch hier in sämtlichen Gesetzen und Entwürfen zum Vorbild genommenen kapitalistischen Gesellschaftstypus bleibt die GmbH grundsätzlich vom Wechsel der Mitglieder unberührt. Gesetzliche Auflösungsgründe 1 sind: Zeitablauf, Unmöglichkeit der Zweckerfüllung 2 oder Erreichung des Zweckes, Konkurs der Gesellschaft 3, Beschluß der Gesellschafter, Nichtigerklärung wegen Gründungsmängel, Auflösimg durch die Staatsgewalt aus öffentlich-rechtlichen Gründen (Verfolgung widerrechtlicher oder unsittlicher Ziele4), Fusion5, Umwandlung in eine andere Gesellschaftsform, Verlegung des Sitzes ins Ausland. Vereinigung sämtlicher Anteile in einer Hand bilden nach französischem Recht und dem schweizerischen Entwurf, nicht aber nach deutschem und österreichischem Recht einen Auflösungsgrund6. Einziehung sämtlicher Anteile führt nicht zur Auflösung, sondern zur Zerstörung der Gesellschaft 7. Das Recht der Gesellschafter, aus wichtigen Gründen die Auflösung durch Richterspruch zu verlangen8, ist nach dem österreichischen Gesetze völlig ausgeschlossen und nach dem deutschen Gesetz nur unter erschwerenden, den Interessen kleiner, nach Art der OHG gebildeten Gesellschaften ungenügend Rechnung tragenden Bedingungen zugelassen : 1. nur, wenn Gesellschafter mit mindestens * W i e s n e r , Der K o n k u r s der G m b H , A r c h B R X X V H I , 298ff.; B e c k e r , Das Recht zur K ü n d i g u n g einer G m b H , Z B H 1926, 80; B u c h h o l z , Die Nebenleistungspflicht bei der G m b H , Dogm. Jahrb. L X X I V 260ff.; H a c h e n b u r g , Z B H 1926, 62ff.; M o l i t o r a. a. O. S. 68ff.; F e i n e § 33, 47—50; F . S c h o l z , Fortsetzung der aufgelösten G m b H , Z H R X C I I I , 73ff. 1 D e u t s c h e s GmbHGes. § 60—77; österr. Ges. § 8 ^ - 9 6 ; SchweizEntw A r t . 809—816; italien. E n t w . A r t . 245ff., 252ff., 256ff., 142, 112. F ü r das franz. Recht s. D r o u e t s N . 442—450. 2 Über E n t z u g v o n Gewerbekonzessionen als Auflösungsgrund s. H a c h e n b u r g § 60, 2. 8 Vgl. i m einzelnen betr. K o n k u r s W i e s n e r a. a. O. H a c h e n b u r g zu §§ 63 u n d 64; F e i n e S. 668ff. 4 Deutsches G. § 75; österr. G. § 87; SchweizZGB A r t . 5 7 I I I ; D r o u e t s N . 443 Ziff. 6. * Deutsches G. § 62, österr. G. § 86. 6 S. u n t e n § 124. 7 H a c h e n b u r g § 60, 22. 8 Vgl. hierzu P i s k o S. 445; H a c h e n b u r g , Gutachten S. 484ff.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftg.331

einem Zehntel Stammkapitalbeteiligung sie verlangen; 2. n u r aus Gründen, die i n der Gesellschaft u n d nicht i n den persönlichen Verhältnissen der Gesellschafter gelegen s i n d 9 . Die Rechtsprechung hat indes i n der richtigen Erkenntnis, daß, je stärker die Mitgliederzahl zusammenschrumpft, u m so weniger zwischen Gesellschaft u n d Gesellschaftern unterschieden werden kann, die Auflösung, sofern es die Umstände rechtfertigen, auch aus Gründen zugelassen, die i n der Person eines einzelnen Gesellschafters gelegen s i n d 1 0 . Das französische R e c h t 1 1 u n d der schweizerische E n t w u r f 1 2 lassen die Auflösungsklage aus wichtigen Gründen unbeschränkt zu. Der italienische E n t w u r f versagt sie, gewährt jedoch durch Ausdehnung des Ausschließungsrechtes Ersatz 1 3 . Der Gesellschaftsvertrag — hierin stimmen sämtliche Rechte überein — k a n n noch weitere Auflösungsgründe festsetzen 1 4 : a) Die Auflösung k a n n für den F a l l des Todes, der Geschäftsunfähigkeit oder des Konkurses eines Gesellschafters vorgesehen werden 1 5 . Vereinbarungen dieser A r t werden unter Umständen auch 9

GmbHGes. § 61. Dazu H a c h e n b u r g , Gutachten S. 485. Doch k a n n der Gesellschaftsvertrag jedem einzelnen Gesellschafter das Auflösungsrecht ohne die erwähnten Beschränkungen einräumen. G m b H § 60 Abs. 2, österr. Ges. § 82 Abs. 2. Selbst wo eine ausdrückliche Festsetzung fehlt, ist eine derartige Abmachung als gewollt anzunehmen, sofern dies zwingend aus den Umständen erhellt, wie bei Gesellschaften m i t individualistischer Struktur. F ü r Kartelle sieht die Deutsche Kartei]Verordnung (Verordnung gegen Mißbrauch wirtschaftlicher Machtstellungen v . 2. 11. 1923, § 4 Abs. 1 Ziff. 2, § 8) das Einzelauflösungsrecht vor. H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 3, 11, I I a ; I s a y - T s c h i e r s c h k y , K V § 8, 2; F l e c h t h e i m a . a . O . S. 95. 10 R G E X C I I 413, X C V I I I 66 u n d die daselbst mitgeteüten weiteren Entscheide. 11 I n Anwendimg v o n Code c i v i l A r t . 1871. S. D r o u e t s N . 444 u n d die A n m . 11 daselbst Angeführten. 12 A r t . 809 I I I . 13 So insbesondere für den Fall, daß ein Gesellschafter i n K o n k u r s gerät oder handlungsunfähig w i r d : A r t . 245. Über das geltende Recht des cod. d. commercio (Art. 186) s. V i v a n t e Ν . 724 S. 444, Ν . 759. S. auch u n t e n A n m . 30. 14 Deutsches Ges. § 60 I I , österr. Ges. § 84 I I , SchweizEntw A r t . 809 Ziff. 1; für das französische Recht s. D r o u e t s N . 450. 15 H a c h e n b u r g § 60, 28. Dagegen ist nach franz. Ges. A r t . 36 die U n auflösbarkeit infolge v o n Konkurs, Vermögenszerfall (déconfiture) u n d Bev o r m u n d u n g eines Gesellschafters zwingendes Recht. S. D r o u e t s N . 447 u n d die S. 395 A n m . 17 Angeführten. Gegen diese i n einem Gesetze, das vornehmlich individualistische Gesellschaften i m Auge hat, unverständliche Vorschrift s. die berechtigte K r i t i k D r o u e t s a. a. O.

332

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ohne ausdrückliche Abmachungen anzunehmen sein, so zum Beispiel, wenn i n einer zweigliedrigen Gesellschaft eine der erwähnten Tatsachen i n der Person des Geschäftsführers eintritt. b) D u r c h den Gesellschaf tsvertrag kann, sei es sämtlichen Gesellschaftern, sei es einem Gesellschafter oder einer Gruppe v o n solchen, das Recht gewährt werden, die Gesellschaft durch K ü n d i gung zur Auflösung zu bringen. W i r d eine derartige Befugnis erst nachträglich eingeräumt, so genügt grundsätzlich das für Statutenänderungen vorgesehene Stimmenmehr, es sei denn daß das Kündigungsrecht nur zugunsten einzelner Gesellschafter oder bestimmter Gruppen begründet wird. Hier ist m i t Rücksicht auf das Prinzip der Gleichberechtigung Zustimmung der übrigen erforderlich. Das einmal begründete Kündigungsrecht bildet ein unentziehbares Sonderrecht u n d k a n n ohne Zustimmung sämtlicher Beteiligten n i c h t beseitigt werden 1 6 . I m Falle, daß Nebenleistungen vereinbart sind u n d Nebenleistungspflicht u n d Hauptleistungspflicht (Leistung der Stammeinlage) sich sondern lassen, k a n n das Nebenleistungs Verhältnis aufgelöst werden, ohne daß das Gesellschafts Verhältnis als Ganzes dadurch berührt w i r d 1 7 . E r g i b t dagegen die Vertragsauslegung, daß zwischen Nebenleistungspflicht u n d Hauptleistungspflicht eine untrennbare Verbindung besteht, u n d ist nur eine einheitliche Gesellschaft errichtet worden (nicht etwa eine Doppelgesellschaft: K a r t e l l u n d dessen Verkaufsstelle; s. H a c h e n b u r g , Exkurs zu § 3, A n m . 1 u n d 14), so k a n n auch das Gesellschaftsverhältnis nur einheitlich beendet werden. Eine nur auf das Nebenleistungs Verhältnis beschränkte K ü n d i g u n g ist daher unzulässig. I m einen wie i m anderen Falle steht jedoch den Gesellschaftern auch mangels einer vertraglichen Kündigungsbefugnis das Recht zu, die Nebenleistungspflicht zu künden, sofern sie zu schwerster Gefährdung des wirtschaftlichen Fortkommens führen w ü r d e 1 8 . Die Auflösung f ü h r t die L i q u i d a t i o n herbei. Der Gesellschafter erlangt m i t der Auflösung ein ohne seine Zustimmung nicht zu beseitigendes Recht auf L i q u i d a t i o n . Doch kann m i t Zustimmung 16

B e c k e r a. a. O. S. 80ff. H a c h e n b u r g § 3, 34. 18 So R G E O X X V I I I 15ff. gegen H a c h e n b u r g § 3 Anm. 36; R G J W 1925, S. 1636, R G E L X X I I I 429. Über das R ü c k t r i t t s r e c h t bei Nebenleistungspflichten s. H a c h e n b u r g § 3 , 34a; F e i n e § 339; über Anfechtimg wegen I r r t u m , Betrug, Zwang H a c h e n b u r g Anm. 25a; F e i n e S. 347ff. 17

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter

Haftg.333

a l l e r j e d e r z e i t F o r t s e t z u n g der Gesellschaft beschlossen w e r d e n 1 9 . Die

Liquidation

bestimmt

sich,

abgesehen

von

einzelnen

Ab-

weichungen, n a c h den f ü r die Aktiengesellschaft geltenden R e g e l n 2 0 . aus d e r G e s e l l s c h a f t

auszu-

scheiden, k a n n n a c h d e u t s c h e m u n d ö s t e r r e i c h i s c h e m

II. A u s s c h e i d e n .

Gesetz

auch Der

E i n Recht,

d u r c h den Gesellschaftsvertrag schweizerische

Entwurf

nicht

läßt

die

begründet

werden21.

Einräumung

eines

A u s t r i t t s r e c h t s i m Vertrage zu, sofern die Voraussetzungen über d i e H e r a b s e t z u n g des S t a m m k a p i t a l s b e o b a c h t e t w e r d e n ( A r t . 8 1 1 I—III)22.

Unmittelbar

von

Gesetzes w e g e n s t e h t d a g e g e n

Gesellschafter e i n A u s t r i t t s r e c h t Verhältnisse für

ihn unhaltbar

auch d a n n n i c h t zu, w e n n geworden sind. Vielmehr

dem die

bleibt

i h m n u r der W e g d e r A u f l ö s u n g s k l a g e w e g e n V o r l i e g e n s w i c h t i g e r Gründe 19

offen 23.

Wohl

aber k a n n i m

Gesellschaftsvertrage

ver-

Anders die herrschende Meinimg. S. dagegen H a c h e n b u r g § 60, 3 u n d nunmehr auch R G E C X V I I I 337; S c h o l z , a. a. O. S. 80ff. 20 N a c h den Rechten der deutschen Gruppe (Deutschland, Österreich, Schweiz) Gläubigeraufruf u n d Sperrjahr usw. Anders nach französischem Recht u n d dem italienischen E n t w u r f . S. D r o u e t s N . 454ff.; I t a l i e n . E n t w . A r t . 112, 210 (Verbot der Rückzahlung des Stammkapitals, Oppositionsrecht der Gläubiger). 21 Vgl. M o l i t o r S. 68. Daselbst näheres über die sonstigen auf gleichem Boden stehenden Rechte. 22 Anders nach französischem Recht, wonach das Stammkapital ohne weiteres ausgekehrt werden kann, sofern die Vorschriften des Gesetzes über Gesellschaften m i t veränderlichem K a p i t a l (société à capital variable) i m Gesellschaf tsvertrag für anwendbar erklärt werden. S. D r o u e t s N . 467 ff. Über die damit verbundenen Gefahren s. P o t t i e r S. 200; P i c - B a r a t i n S. 307, 431; M o l i t o r S. 70 A n m . 2. — I t a l i e n . E n t w . A r t . 142: Der Gesellschaftsvertrag k a n n für den F a l l v o n Statutenänderungen ein Austrittsrecht (diritto d i recesso) festsetzen. Doch hat der Austretende erst nach Tügung sämtlicher schwebender Verbindlichkeiten ein Recht auf Auskehrung seines Geschäftsanteils. A r t . 246 I V . 28 I . F ü r das d e u t s c h e Recht vgl. R G E X C I I I 326; H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . S. 78, § 34, 27. Ebenso gewähren K a r t e l l V § 4 Abs. 1 Ziff. 2, § 8 kein Recht auf Ausscheiden, sondern n u r das Recht, die Auflösung zu verlangen. So zutreffend H a c h e n b u r g , E x k u r s zu § 3, I I a gegen I s a y T s c h i e r s c h k y § 8, 2 u n d B u c h h o l z S. 351 ff., wonach die K ü n d i g u n g n u r den Kündigenden u n d n u r v o n den Kartellverpflichtungen befreien soll. Entgegen R G E C X X V I I I 15 ( A n m . 18) sollte auch bei sonstigen Sonderleistungspflichten auf Auflösung der Gesellschaft, s t a t t auf bloße Befreiung v o n der Nebenleistungspflicht erkannt werden. I I . S c h w e i z E n t w : I n den Verhandlungen der Expertenkommission wurde ein v o n m i r gestellter A n t r a g angenommen, wonach bei Vorliegen wichtiger Gründe der A u s t r i t t eines Gesellschafters ausgesprochen werden kann. A r t . 825 b i s ,

334

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

einbart werden daß die Gesellschaft in den erwähnten Fällen berechtigt ist, zu verlangen, daß der Anteil des betreffenden Gesellschafters von der Gesellschaft eingezogen und getilgt24 oder sei es an die Gesellschaft, sei es einen Gesellschafter übertragen werde 25. I I I . Ausschließung. Für die AG, deren Mitglieder nur mit Vermögenseinlagen beteiligt sind, besteht ein Recht der Gesellschaft, einzelne Gesellschafter auszuschließen, nur in den gesetzlich festgelegten Fällen (Kaduzierung). Für Gesellschaften mit persönlicher Beteiligung der Gesellschafter ist das Recht, pflichtwidrig handelnde oder aus anderen Gründen ungeeignete Teilhaber auf Grund gerichtlichen Entscheids auszuschließen, mit Rücksicht auf die zahlreichen Reibungsflächen, die das enge persönliche Verhältnis mit sich bringt, unentbehrlich. Das deutsche und österreichische Gesetz haben dem nicht in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Ein gesetzliches Recht auf Ausschließung besteht nicht; vielmehr muß im Gesellschaftsvertrage festgesetzt werden, daß, sofern die Voraussetzungen der Auflösung aus wichtigen Gründen vorliegen, Prot. S. 53Iff. Der bundesrätliche E n t w u r f begnügt sich jedoch m i t der dem Gesellschafter zustehenden Auflösungsklage wegen Vorliegens wichtiger Gründe, w o h l i n der Erwägimg, daß d e r G e s e l l s c h a f t alsdann das Recht zusteht, Ausschließung des Kündigenden durch Richterspruch zu verlangen, sofern sämtliche Gesellschafter dies beantragen. A r t . 811 I und I I . S. A n m . 25. 24 Die Rückzahlung der Anteile i m Falle der Einziehung darf nur aus den Überschüssen und, sofern solche nicht vorhanden sind, nach vorausgehender Herabsetzung des Stammkapitals erfolgen. 26 I . D e u t s c h e s R e c h t : GmbHGes. § 34. D e m Gesellschafter steht ein Recht, Einziehung u n d Abschichtung zu verlangen, nicht zu, da nur die Auflösungsgründe durch den Gesellschaftsvertrag über den gesetzlichen Rahmen hinaus erweitert werden können. § 60 Abs. 2. Vgl. dazu H a c h e n b u r g , Z B H 1926, S. 63; § 3 A n m . 32, § 60 A n m . 26, § 34 A n m . 27; F e i n e S. 455, 461. R G E X C I I I 326. Das österr. Ges. (§ 25) läßt die Amortisation n u r unter erheblichen Einschränkungen zu. — I I . S c h w e i z E n t w : Der Gesellschaf tsvertrag k a n n den Gesellschaftern das Recht des Austritts einräumen. Anderenfalls muß der Gesellschafter die Auflösung wegen Vorliegens wichtiger Gründe beantragen. Die übrigen Gesellschafter haben jedoch von Gesetzes wegen das Recht, die Ausschließung des klagenden Gesellschafters zu verlangen. A r t . 811 I u. I I . A u s t r i t t u n d Ausschließung werden nur unter Beachtung der Vorschriften betr. Herabsetzung des Stammkapitals wirksam ( A r t . 811 I I I ) , d. h. der k r a f t seines vertraglichen Rechts Austretende oder der Ausgeschlossene w i r d aus den Überschüssen abgeschichtet und der A n t e i l getilgt. A r t . 741—743 finden Anwendung. M a n muß indes annehmen, daß i m Gesellschaftsvertrag auch Erwerb des Anteils durch einen Gesellschafter vorgesehen werden kann. Arg. A r t . 790 I I .

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 3 5

der Gesellschaft das Recht zustehen soll, Einziehung oder Abtretung des Anteils desjenigen Gesellschafters zu verlangender zu den unhaltbaren die Auflösung rechtfertigenden Zuständen Veranlassung geboten hat 26 . Besteht zwischen den Teilhabern ein Rechtsverhältnis nach Art der OHG oder KG, so muß eine derartige Vereinbarung, den Umständen nach zu schließen als stillschweigend gewollt angesehen werden 27. Der schweizerische Entwurf gewährt der Gesellschaft ein gesetzliches Recht auf Ausschließung28. Während das französische Recht die Ausschließung versagt 29, läßt umgekehrt der italienische Entwurf das Ausschließungsrecht geradezu an Stelle des Auflösungsrechts aus wichtigen Gründen treten 30 . § 121.

VII. Schutz der Gläubiger. Deckungspflicht und Haftung.* I. Allgemeine Erwägungen. Stand der Gesetzgebung und der Entwürfe 1 . Mit der Frage nach dem Schutz der Gläubiger 2

« H a c h e n b u r g § 3, 34, § 5, 28, § 34, 2, 18 u. 27; Z B H 1926, S. 62. So zutreffend H a c h e n b u r g § 61 E i n l . gegen R G E C I 55. 28 A r t . 811, dazu oben A n m . 25. 29 D r o u e t s N . 444. 80 A r t . 245. Sind n u r zwei Gesellschafter vorhanden, so h a t Kläger das Recht zur Geschäftsübernahme. A r t . 247. So schon der geltende cod. d . comm. für das Recht der K o l l G u n d K o m m a n d i t G A r t . 186—189. D a z u V i v a n t e Ν . 724 S. 443, Ν . 752, 757—759; N a v a r r i n i , Delle società, Ν . 554—568. * F e i n e § 22, 23, 25; V . E h r e n b e r g , Beschränkte H a f t u n g des Schuldners i m See- u n d Handelsrecht (1880); W . N o t n a g e l , Beschränkte H a f t i m g (1900); P i s k o , Beschränkte H a f t i m g des Einzelkaufmanns, S . A . v o n GrünhutsZ X X X V I I , 14ff., 30ff.; G o l d s c h m i d t , A l t e u n d neue Formen der Handelsgesellschaften (1892); D e r s . , Z H R X X V I I , I f f . , X X X V I I , 23ff.; O. B ä h r , Die Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g (1892); K . W i e l a n d , ZSchweizR N . F . X I V , 205ff.; D e r s . , ZSchweizR N . F . X L I , l l l f f . ; P. C a r r y , ZSchweizR N . F . X L V I I I S. 143ff. ; H o l l ä n d e r , Zur Reform der G m b H , Z H R L X X V I , 65ff.; N e u k a m p , Kapitaldeckungspflicht bei E r höhung des Stammkapitals, B a n k A r c h X I I I , 193; s. auch F l e c h t h e i m , D J Z 1914, 8 9 ; H a c h e n b u r g , Gutachten S.434ff.; D e r s . , Z B H 1926, S. 16ff., 60ff.; F r ä n k e l S. 199ff., 264ff., dazu L i e b m a n n , Z H R L X X I X , 560; M o l i t o r S. 31 ff.; P e r c e r o u , Annales de droit comm. 1925, S. 91ff.; C h é r o n , Annales d. dr. comm. 1925, S. 209ff., 299ff.; B u l l e t i n de la soc. d'études legisl. 1921, S. 57ff. (N. 1—3); D r o u e t s N . 110, 189; A s c a r e l l i , R i v . dir. Comm. 1924 I S. 447, 466; M o s s a , Saggio S. 56ff. 1 S. zum Folgenden E h r e n b e r g a. a. O. S. 27, 406; Κ . W i e l a n d , Ζ SR Ν . F . X I V S. 226ff. ; P i s k o a. a. O. S. 16ff.; M o l i t o r S. 51ff. 27

336

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

gegen ungenügende Dotierung, insbesondere aber gegen Entfremdungen des ihnen ausschließlich verhafteten GesellschaftsVermögens betreten wir das zentrale dem Gesetzgeber mit der neuen Rechtsform der GmbH gestellte Problem. Soweit an erster Stelle die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten in Frage stehen, kann durch eine möglichst dehnbare Gestaltung des Gesetzesinhalts und weitgehende Vertragsfreiheit den Bedürfnissen von Gesellschaften abweichender wirtschaftlicher und rechtlicher Struktur bis zu einem gewissen Grade Rechnung getragen werden. Dagegen die zur Sicherung der Gläubiger erforderlichen Maßnahmen, Haftungs- oder Deckungspflicht der Gesellschafter, Verantwortlichkeit der Geschäftsführer usw., lassen sich nur durch Vorschriften zwingenden Rechts regeln. Hier muß sich entscheiden, ob der Weg, den bisher sämtliche Gesetze und Entwürfe ohne Ausnahme beschritten haben, Aufstellung nur einer Form für individualistische und kollektivistische Gesellschaften, der richtige gewesen ist. Vor Schaffung der Rechtsform der GmbH war bekanntlich das System der auf das Gesellschafts vermögen beschränkten Haftung sämtlicher Teilhaber nur Gesellschaften in der Art der AG oder der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften zugänglich, d. h. Vereinigungen, die die Gesellschafter als solche vom Rechte zur Geschäftsführung ausschließen, ihnen somit die Möglichkeit jederzeitigen eigenen Eingreifens, eigener Leitung und eigener wirksamer Kontrolle entziehen. Die beschränkte Haft war das Korrelat unpersönlicher Beteiligung am Unternehmen. Hierin lag zunächst ihre legislatorische Rechtfertigung begründet. Befreiung von persönlicher Verantwortlichkeit und persönlichem Einstehen erschien als ein unabweisbares Gebot der Billigkeit. Gleichzeitig lag hierin ein vielfach für unentbehrlich erachtetes Schutzmittel, so daß Männer wie Goldschmidt und Bähr eine Ausdehnung der beschränkten Haft auf Vereinigungen zu unmittelbarer und persönlicher Betätigung sämtlicher Mitglieder grundsätzlich ablehnten2. Bei Gesellschaften nach Art der AG ist die Gefahr, daß das Vermögen wiederum an die Mitglieder ausgekehrt wird, in die Ferne gerückt, da ihnen nur ein beschränkter Anteil an der Verwaltung und kein unmittelbarer Zugriff auf das Gesellschafts2

G o l d s c h m i d t , A l t e u n d neue Formen S. 22, Z H R X X I I , 22; B ä h r a . a . O . S. 15.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 3 7

vermögen zusteht. Die Gefahr einer Entfremdung oder Verschleuderung droht vielmehr von Seiten der verwaltenden Organe, während den Aktionären umgekehrt daran gelegen sein muß, daß das Vermögen in ungeschmälertem Bestände erhalten werde. Die durch strenge Bilanz Vorschriften verschärfte zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführungsorgane bildet daher den Hauptbestandteil der aktienrechtlichen Schutzmittel. Die Aktiengesellschaft, wenigstens soweit sie dem dem Gesetzgeber vorschwebenden Normalbild entspricht, weist einen Widerstreit der Interessen von Aktionären und Verwaltern auf, der eine wirksame Kontrolle durch unabhängige Auf sichtsorgane ermöglicht. Jedoch selbst wo dieser Interessenkonflikt fehlt, die leitenden Organe gleichzeitig als Großaktionäre an den Generalversammlungen den Ausschlag geben, bewirkt schon die erhebliche Zahl der Teilhaber, der auf große Verhältnisse zugeschnittene Verwaltungsapparat sowie der Umstand, daß die gesamte Geschäftstätigkeit der öffentlichen Einsicht und Kontrolle unterworfen ist, daß das Gesellschaftsvermögen sich schärfer vom Privatvermögen abhebt und Verschiebungen zwischen beiden Vermögensmassen verhütet werden. Sobald dagegen die Gesellschafter die Führung der Geschäfte unter sich verteilen, die wenigen Teilhaber sich persönlich nahe stehen und leicht sich gegenseitig verständigen können, vermögen sie mit leichter Mühe das Gesellschaftsvermögen in das Privat vermögen zurückfließen zu lassen, sei es offen, sei es verhüllt durch Gewährung hochverzinslicher Darlehen an die Mitglieder oder unangemessene Vergütung von Dienstleistungen oder Mieten, ohne daß die Gläubiger solche ihrer Wahrnehmung entzogenen Vorgänge zu erkennen und zu verhüten vermögen. Aus denselben Gründen muß eine nur auf die Gründer sowie die geschäftsführenden Organe beschränkte Verantwortlichkeit bei der Personenvereinigung versagen, da die rechtlichen und tatsächlichen Machtverhältnisse sich viel leichter verschieben lassen, die Vertretung nach außen, wie das Beispiel der KAG lehrt, insolventen Strohmännern überlassen wird, während sich die tatsächlichen Leiter, jeder Verantwortlichkeit enthoben, im Hintergrund halten und zu gegebener Stunde das Vermögen der Gesellschaft und ihren Gläubigern entfremden. Aus alledem erhellt, daß die Schwierigkeiten des Problems nicht so sehr in der anfänglichen Dotierung des Gesellschaftsvermögens gelegen sind, als in der Gefahr nachträglicher Entfremdung des Haftfonds. Mit welchen Mitteln und mit welchem W i e l a n d , Handelsrecht I f ( I i i η d i n g s 'Handbuch I I I , 1, Π ) .

22

338

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Erfolge, so fragt es sich, haben sich die verschiedenen, nirgends so wie hier voneinander abweichenden Gesetze und Entwürfe u m die Lösung des Problems bemüht ? E i n vergleichender Überblick über die Entstehungsgeschichte u n d den Stand der Gesetzgebung f ü h r t zunächst zu dem bereits Eingangs erwähnten Gegensatz zwischen dem ursprünglichen, d. h. O e c h e l h ä u s e r s c h e n Entwürfe, u n d sämtlichen späteren E n t w ü r f e n u n d Gesetzen. Der geniale Schöpfer des Urentwurfs der neuen Rechtsform hat m i t richtigem B l i c k erkannt, daß die persönliche H a f t u n g der Mitglieder als solche für jede A r t von Personenvereinigung ihrer gesamten Struktur nach unentbehrlich ist u n d man nicht u n v e r m i t t e l t auf die bloße Sachhaftimg überspringen kann. E r läßt deshalb die Gesellschafter bis zur Höhe des gesamten Grundkapitals den Gläubigern immittelbar und persönlich haften, soweit dieses nicht vollständig aufgebracht oder durch Auskehrungen geschwächt ist. Das Grundkapital v e r t r i t t hier die Stelle der Haftsumme i m Sinne der H a f t u n g des Kommanditisten, nur daß sämtliche Gesellschafter auch für die Einlagen der übrigen einzustehen haben. D a m i t w i r d zugleich der für die Personengesellschaft charakteristische scharfe Gegensatz zwischen Innen- und Außenverhältnis übernommen. I m Verhältnisse zwischen den Gesellschaftern herrscht volle Vertragsfreiheit, so daß Auskehrungen an die Mitglieder der Gesellschaft gegenüber wirksam bleiben und nur die beschränkt-persönliche H a f t u n g gegenüber den Gläubigern auslösen 3 . I n sämtlichen späteren Entwürfen u n d Gesetzen entspricht demgegenüber das Stammkapital der G m b H völlig dem G r u n d k a p i t a l der Aktiengesellschaft. A u c h nach innen bleibt es Verfügungen der Gesellschaftsorgane gegenüber verfestigt: Rückständige Einlagen k ö n n e n den Mitgliedern auch m i t Wirkung gegen die Gesellschaft nicht erlassen werden, widerrechtliche Rückzahlung der Einlagen begründet für die Gesellschaft von Gesetzes wegen ein Rückforderungsrecht 4 . Dazu treten die gleichfalls dem 8

O e c h e l h ä u s e r scher E n t w u r f §§5 u n d 6, Schriften des Vereins zur W a h r u n g der wirtschaftlichen Interessen v o n Handel u n d Gewerbe H . 25. S. 60. D a z u W i e l a n d , Z. SchweizR. N . F . X I V S. 248ff. 4 Deutsches Ges. §§19—25, 30—32; österr. Ges. §§ 63—71, 82,83; Schweiz. E n t w A r t . 794ff., 798, 800—802; franz. Ges. A r t . 34, 35; italien. Entw. A r t . 148 I I I , 125. Über die gesetzlichen Vorschriften betr. Mindeststammk a p i t a l u n d Mindesteinlagen s. M o l i t o r S. 31 ff. P u b l i z i t ä t s v o r s c h r i f t e n : Das deutsche Ges. (§ 40) begnügt sich m i t einer jährlich beim

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

339

Arsenal des Aktienrechts entnommenen Bilanzvorschriften sowie die zivilrechtliche, durch Strafandrohungen verschärfte Verantwortlichkeit der Organe 5 . Doch halten das deutsche sowie das ö s t e r r e i c h i s c h e Gesetz am Grundgedanken des Oechelhäuserschen Entwurfs insofern fest, als letzten Endes sämtliche M i t glieder für das volle Stammkapital einzutreten haben. A l l e i n die unmittelbare Gesamthaftung ist zu einer bloß subsidiären, zunächst bloß anteilsmäßigen u n d sukzessive auf sämtliche Gesellschafter umgelegten Deckungspflicht gegenüber der Gesellschaft abgeschwächt worden, die wiederum, je nachdem das S t a m m k a p i t a l nicht vollständig aufgebracht oder durch E n t n a h m e n gemindert ist, von wesentlich verschiedenen Voraussetzungen abhängt. Der s c h w e i z e r i s c h e E n t w u r f n i m m t das Oechelhäusersche System i n vollem Umfange wieder auf, n u r daß die persönliche H a f t u n g i m Gegensatze zu diesem jedoch i n Übereinstimmung m i t den für die K G u n d K o m m a n d i t G geltenden Grundsätzen, erst nach Auflösung der Gesellschaft i n Wirksamkeit t r i t t (Art. 798). Die Gesetze u n d Entwürfe der r o m a n i s c h e n G r u p p e , obwohl i m übrigen den Charakter der G m b H als einer Personengesellschaft weit stärker betonend als das deutsche Gesetz, lehnen sich wiederum enger an das aktienrechtliche V o r b i l d an. Die gehörige Dotierung des Gesellschaftsfonds suchen das französische Gesetz u n d der italienische E n t w u r f dadurch zu erzielen, daß Vollzahlung des gesamten Stammkapitals i m Zeitpunkte der E r r i c h t u n g vorgeschrieben w i r d 6 , eine wenig zweckdienliche Maßregel, die die Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste, während das österr. Ges. (§ 26), der SchweizEntw ( A r t . 788) sowie eine Reihe sonstiger Gesetze F ü h r u n g eines Anteilbuchs vorschreiben. S. M o l i t o r S. 42. * 1. B i l a n z v o r s c h r i f t e n : S. deutsches Ges. § 42; österr. Ges. §22, SchweizEntw A r t . 801. Betr. die sonstigen Gesetze s. M o l i t o r S. 52; über deren n u r bedingten W e r t M o l i t o r a. a. Ο . ; H o l l ä n d e r S, 75ff. — 2. H a f t u n g d e r O r g a n e : Deutsches Ges. § 43, 52; österr. Ges. § 25; SchweizEntw A r t . 788, 816. Das franz. Ges. ( A r t . 25) sieht eine direkte H a f t u n g gegenüber D r i t t e n vor. S. ferner A r t . 35, 36. 6 Franz. Ges. A r t . 7 ; italien. E n t w . A r t . 148. Die Vorschrift des französischen Gesetzes ist erst auf Grund der Verhandlungen der Soc. d'étud. législ. aufgenommen worden. Die früheren Entwürfe sahen solidarische H a f t i m g der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern vor. S. P e r c e r o u a. a. O. D r o u e t s N . 189. Gegen das Gebot der Volleinzahlung P e r c e r o u S. 94; D r o u e t s a . a . O . ; M o l i t o r S. 34ff.; C a r r y S. 150ff. Anders bei Gesellschaften m i t veränderlichem Grundkapital. GmbHGes. A r t . 40 u n d L o i s. 1. Soc. à capital variable A r t . 48—64. 22*

340

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Gesellschafter veranlassen wird, das ursprüngliche Stammkapital möglichst niedrig zu bemessen, jedoch n i c h t i m geringsten zu verh ü t e n vermag, daß der Haftfonds sofort wiederum ganz oder zum T e i l an die Gesellschafter zurückfließt. Dieser Gefahr glaubt das französische Gesetz durch ein direktes Klagerecht der Gesellschaftsgläubiger gegen die fehlbaren Geschäftsführer begegnen zu können 7 , ein M i t t e l , das jedoch aus den oben angeführten Gründen bei ausgesprochenen Personengesellschaften nur zu leicht versagen wird. Der italienische E n t w u r f läßt es bei den aktienrechtlichen Sicherungsmitteln (Rückforderungsrecht der Gesellschaft gegen die Empfänger) bewenden. W o h l aber schließt sich das f r a n z ö s i sche Gesetz i n der nach bisherigen Erfahrungen fundamentalen u n d i m M i t t e l p u n k t e der Reformbewegung stehenden Frage nach ausreichender Sicherung der Sacheinlagen dem Oechelhäuserschen u n d schweizerischen Entwürfe an, indem es sämtliche Gesellschafter u n m i t t e l b a r u n d solidarisch den Gläubigern gegenüber für ungenügende Bewertung der Sacheinlagen eintreten läßt (Art. 8). I I . H a f t u n g für rückständige Einlagen. 1. Bareinlagen. A . Deutsches R e c h t 8 . Die Gesellschaft beschließt über die jeweils einzufordernden Beträge, die v o n den Gesellschaftern nach Verhältnis der Stammanteile zu leisten sind. I m Falle verzögerter Einzahlung sind die Gesellschafter von Gesetzes wegen zur E n t richtung v o n Verzugszinsen (ev. zu Vertragsstrafen) verpflichtet. Die Gesellschaft k a n n den A n t e i l des Säumigen kaduzieren. A u c h ohne Kaduzierung bleiben der gegenwärtige Gesellschafter u n d dessen unmittelbarer Rechtsvorgänger für die zur Zeit der Anmeldung rückständigen Beträge v e r p f l i c h t e t 9 . Ebenso haften die früheren Rechts Vorgänger, jedoch erst nach der Kaduzierung u n d unter Rückerwerb des A n t e i l s 1 0 , für die innerhalb fünf Jahren seit der Veräußerung eingeforderten Barbeträge, ein älterer RechtsVorgänger jeweils nur. wenn die Zahlung v o m unmittelbar nachfolgenden Rechts Vorgänger nicht zu erlangen ist. I s t die Zahlung auf diesem Wege von sämtlichen Rechtsvorgängern nicht zu er7

A r t , 25. Deutsches Ges. §§16, 18—25 und nur m i t unwesentlichen Änderungen österr. Ges. §§ 63—71. Vgl. dazu H G B § 218—221. » § 16 I I I 21. Dazu H a c h e n b u r g § 22, 10. 10 Der Erwerber t r i t t hierbei nicht i n die Rechtsstellung des Kaduzierten ein, sondern erwirbt seinen alten A n t e i l zurück. Vgl. hierüber sowie die sonstigen Folgen der Kaduzierung H a c h e n b u r g § 21, 24ff. 8

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 4 1

langen, so k a n n der A n t e i l des Kaduzierten versteigert werden. Erst wenn diese sämtlichen Erfordernisse erfüllt sind u n d der Ausfall auch v o m Kaduzierten nicht beizubringen ist, können die übrigen Gesellschafter k r a f t ihrer Deckungspflicht i n Anspruch genommen werden. Demnach zerfällt die H a f t u n g i n eine primäre u n d eine subsidiäre, d. h. von vorausgehender Kaduzierung abhängige. 1. D i e primäre H a f t u n g t r i f f t a) den gegenwärtigen Gesellschafter, u n d zwar für alle zur Zeit des Erwerbs verfallenen u n d zukünftig, solange er Gesellschafter bleibt, eingeforderten Beträge i n ihrem vollen Umfange, d . h . m i t Einschluß von Verzugszinsen u n d sonstigen Nebenfolgen; b) den unmittelbaren Rechts Vorgänger, jedoch nur für die zur Zeit der Veräußerung verfallenen Beiträge, für diese gleichfalls i m oben erwähnten Umfange. Beide haften der Gesellschaft solidarisch 1 1 . 2. Die subsidiäre H a f t u n g t r i f f t : a) die sämtlichen Rechts Vorgänger, mittelbare Rechts Vorgänger n u r für die rückständigen Stammeinlagen, ohne deren Erweiterungen 1 2 ; b) den Kaduzierten für den bei der Versteigerung erlittenen Ausfall sowie gleichfalls nur für den Kapitalbetrag der rückständigen E i n l a g e n 1 3 ; c) die übrigen Gesellschafter, sofern der Ausfall v o m Kaduzierten nicht beizutreiben ist. Die Gesellschafter haften zunächst anteilgemäß. N u r was v o n einzelnen unter ihnen nicht erhältlich ist, w i r d auf die übrigen zunächst wiederum verhältnismäßig umgelegt (§ 2 4 ) " .

Es h ä l t schwer, von diesem erkünstelten, einen Stufenbau verschieden bemessener sukzessiver Haftungen aufweisenden System 11

S. A n m . 9. L ä ß t die Gesellschaft ohne Kaduzierung den A n t e i l pfänden und versteigern, so hat der Gepfändete nicht, wie i m Falle der Kaduzierung, für den Ausfall an den später verfallenden Beträgen einzustehen, da er nicht mehr Gesellschafter ist. Ebenso entfällt die H a f t i m g des Rechtsvorgängers. H a c h e n b u r g § 21, 5. 12 § 22 I . 13 § 21, 3. Über die H a f t u n g des Kaduzierten für z u k ü n f t i g e Einforderungen s. H a c h e n b u r g § 21, 37. 14 § 24. Über das Rückgriffsrecht der Mitgesellschafter sowie die Haft u n g i m Falle der Erhöhung des Stammkapitals s. unten bei A n m . 37ff., 42 ff.

342

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ein übersichtliches B i l d zu gewinnen. Doch liegt auf der Hand, daß der Gesetzgeber ausschließlich rein kapitalistische, auf das V o r b i l d einer A G zugeschnittene Gesellschaften vor Augen hatte, Vereinigungen m i t leicht veräußerlichen u n d nur zur E n t r i c h t u n g v o n Stammeinlagen verpflichtenden Anteilen. Sobald dagegen das Hauptgewicht auf die gleichfalls den Erwerber treffenden Neben leistungspflichten entfällt, können schwer entwirrbare, vom Gesetz nicht geklärte K o n f l i k t e entstehen 1 5 , ebenso bei ausgesprochen individualistischem Zuschnitt einer Gesellschaft, woran der Gesetzgeber anscheinend noch weniger gedacht hat. Angenommen, eine Gesellschaft umfaßt nur wenige Mitglieder m i t starker Beteiligung, wie w i r d hier an einen Rückerwerb des Ausgeschiedenen oder gar an eine erfolgreiche Versteigerung zu denken sein ? Weshalb ferner der Gesellschaft, sofern sie die Gesellschafter auf Grund ihrer Deckungspflicht i n Anspruch nehmen will, das Opfer der m i t dem Wesen jeder Individualgesellschaft unverträglichen Anteils Veräußerung zumuten ? T r i t t , was zumeist zutreffen wird, die Gesamthaftung erst i m K o n k u r s der Gesellschaft oder nachdem die Ansprüche der Gesellschaft zugunsten der Gläubiger gepfändet worden, i n Wirksamkeit, so versagt das System des Gesetzes vollends. Der der Gesellschaft oder deren Gläubigern obliegende Beweis der Rückstände w i r d u m so schwerer gelingen, je mangelhafter es m i t der Buchführung bestellt ist, u n d bevor der umständliche u n d infolge der Entwertung der Anteile wenig Aussicht verheißende Weg sukzessiver Inanspruchnahme zurückgelegt ist, werden die deckungspf lichtigen Gesell τ schafter, namentlich bei schwindelhaften Unternehmen, ihr noch vorhandenes Eigenvermögen längst schon i n Sicherheit gebracht haben16. B . S c h w e i z e r i s c h e r E n t w u r f . 1. I n n e n v e r h ä l t n i s ( A r t . 794—797). Die Bareinlagen (über Sacheinlagen s. unten sub. 3) sind von den Gesellschaftern nach Verhältnis der Stammanteile auf ergangene Zahlungsaufforderung h i n zu leisten, jedoch nur unter Vorbehalt abweichender Festsetzungen der Statuten. A r t . 794 I . Die d e r z e i t i g e n Gesellschafter haften der Gesellschaft sowohl 15

S. H a c h e n b u r g § 24 Einl., § 3, 42. Zutreffend betont M o l i t o r S. 36, daß der Gesetzgeber nur an dae Interesse der Gesellschaft selbst an Beschaffung der erforderlichen Mittel, nicht an die Sicherimg der Gläubiger gedacht hat. 16

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 4 3

für rückständige 1 7 , wie für die seit ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft eingeforderten Beträge m i t sämtlichen Nebenfolgen (Verzugszinsen, Vertragsstrafen). Außerdem haften die innerhalb der letzten fünf Jahre seit dem Erwerb des gegenwärtigen Gesellschafters eingetragenen Rechtsvorgänger, jedoch erst nach vorausgehender Kaduzierung u n d nachdem der A n t e i l des Kaduzierten versteigert worden ist oder die Versteigerung sich als aussichtslos erwiesen h a t 1 8 . Alsdann können für den Ausfall zunächst der Kaduzierte, sodann die Rechts Vorgänger, i n der Reihenfolge des Erwerbs v o m derzeitigen Gesellschafter an rückwärts gerechnet, in Anspruch genommen werden, u n d zwar sowohl für Stammleistungen wie deren Erweiterungen 1 9 . 2. A u ß e n v e r h ä l t n i s (Art. 798). Den Gläubigern haften die Gesellschafter unabhängig v o m Gesellschafts v e r t r a g 2 0 u n d unabhängig davon, ob die Gesellschaft ihre Ansprüche gegen die Gesellschafter oder Rechts Vorgänger geltend gemacht hat, i m Belaufe des gesamten Stammkapitals ,,nach den für die Kollektivgesellschaft aufgestellten Vorschriften" (Art. 798), d. h. die Gläubiger haben lediglich ihre Ansprüche darzutun, während die Gesellschafter gleich den K o m m a n d i t i s t e n der K G die gehörige Dotierung des Stammkapitals nachzuweisen haben. Doch erweitert sich die H a f t u n g der Gesellschafter, verglichen m i t der des K o m m a n ditisten, bis zum Belaufe des gesamten Stammkapitals. Die i n Anspruch genommenen Gesellschafter haben somit nachzuweisen, daß sie selbst sowie ihre Mitgesellschafter ihrer Einlagepflicht nachgekommen s i n d 2 0 a . Den Gläubigern w i r d m i t h i n ein weit w i r k samerer Zugriff eröffnet als nach deutschem Recht. Doch ist gegen den schweizerischen E n t w u r f der V o r w u r f zu erheben, daß die 17 Nach dem W o r t l a u t v o n A r t . 795 n u r für die von i h m selbst eingeforderten Beträge. Daß er auch für rückständige Beträge haftet, erhellt aus A r t . 797. 18 A r t . 797 erwähnt nur die ergebnislose Versteigerung. Doch ist anzunehmen, daß deren Aussichtslosigkeit genügt. I m Gegensatze zum deutschen Ges. macht der SchweizEntw keinen Unterschied zwischen der H a f t u n g für Stammbeträge u n d Nebenverpflichtungen (Verzugszinsen usw.). 20 Die H a f t u n g ist i m Gegensatz zur Deckungspflicht des deutschen Rechts vom Innenverhältnis unabhängig, t r i f f t daher auch Gesellschafter, für die der Gesellschaftsvertrag wegen Geisteskrankheit oder aus anderen Gründen unverbindlich ist. S. H a c h e n b u r g , Z B H S. 21. 30a Näheres über die Geltendmachung des Anspruchs s. unten A n m . 32ff.

344

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Rückwirkungen, die dieses gänzlich anders geartete Haftungssystem auf das Innenverhältnis ausüben muß, nicht genügend überdacht u n d die hier noch weniger angemessenen aktienrechtlichen Residuen, Kaduzierung u n d Anteilsveräußerung, beibehalten sind. D a die Gesellschafter k r a f t ihrer persönlichen Gesamthaftung den Gläubigern für sämtliche noch ausstehenden Einlagen, auch für die v o n den Rechtsvorgängern u n d den Mitgesellschaftern geschuldeten, einzustehen haben, sollte der Gesellschaft i n ihrem eigenen wie der Gesellschafter Interesse der Zugriff gegen die Rechtsvorgänger ohne das i n das System des schweizerischen Entwurfes noch weniger hineinpassende Kaduzierungsverfahren offen stehen u n d nicht von der vorausgehenden Versteigerung der A n t e i l abhängig erklärt werden 2 1 . 3. S a c h e i n l a g e n 2 2 . Das f r a n z ö s i s c h e Gesetz sowie der i t a l i e n i s c h e E n t w u r f schreiben Aufbringung des gesamten Stammkapitals m i t Einschluß der Sacheinlagen zur Zeit der E r r i c h t u n g vor. Nach § 10 Abs. 1 u n d 3 des ö s t e r r e i c h i s c h e n Gesetzes müssen Sacheinlagen vor der Eintragung zur Verfügung der Gesellschaft stehen. Das d e u t s c h e Gesetz sowie der s c h w e i z e r i sche E n t w u r f lassen die Frage, wann Sacheinlagen einzubringen sind, offen. Doch f ü h r t auch hier die sachgemäße Auffassung i n Übereinstimmung m i t der herrschenden Lehre und der Praxis zum Ergebnis, daß die Einlagen, soweit möglich, vor der Eintragung i m Register zu vollziehen sind, d. h. bewegliche Gegenstände, Forderungen usw. müssen an die Gesellschaft übertragen werden, Grundstücke u n d sonstige eintragungsbedürftige Rechte dagegen sind der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen u n d nach dem Registereintrag auf den Namen der Gesellschaft einzutragen 2 3 . Dasselbe ist für den schweizerischen E n t w u r f anzunehmen, wonach die vorerwähnten Vorschriften über rückständige Einlagen sich gleichfalls nur auf Bareinlagen beziehen (Art·. 794). 21

Insofern ist H a c h e n b u r g ( Z B H S. 18), der das Fehlen eines dem der Gläubiger entsprechenden Anspruchs der Gesellschaft bemängelt, zuzustimmen. 22 Vgl. hierzu F r ä n k e l S. 209ff., 267ff.; F e i n e S. 102ff., 140ff.; H a c h e n b u r g , Z B H S. 20ff.; K o m m e n t a r § 5 A n m . 11, § 7 A n m . 14— 16b, § 24 A n m . 43ff.; M o l i t o r S. 34ff., 43ff. 28 Vgl. F e i n e S. 140ff. u n d die daselbst Angeführten. Daselbst Näheres über Abweichungen i m einzelnen u n d i n der Begründung. A . M. H a c h e n b u r g § 7, 14—16b.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 4 5

Eine Verpflichtung, für den W e r t der Sacheinlagen einzustehen, wird v o m d e u t s c h e n u n d v o m ö s t e r r e i c h i s c h e n Gesetze weder für den Inferenten noch für die Gründer oder Geschäftsführer ausgesprochen. Das Gesetz begnügt sich m i t der Vorschrift, daß Gegenstand u n d W e r t der Einlagen i m Gesellschaftsvertrage festgesetzt werden 2 4 . Daher k a n n nur für den F a l l wissentlicher Überwertung eine H a f t u n g der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft als deren Organe i n Frage k o m m e n 2 5 . Der i t a l i e n i s c h e E n t w u r f erklärt ganz allgemein u n d für sämtliche Gesellschaftsformen die Geschäftsführer für verantwortlich (Art. 129 Ziff. 1). Das f r a n z ö s i s c h e Gesetz läßt sämtliche Gesellschafter den.. Gläubigern gegenüber solidarisch einstehen (Art. 8). Doch beschränkt sich die Haftung nach herrschender Ansicht auf die Gesellschafter zur Zeit der E r r i c h t u n g 2 6 . F ü r den s c h w e i z e r i s c h e n E n t w u r f ergibt das zugrundeliegende Haftungssystem (Art. 798), unter Berücksichtigung der für die Kommanditgesellschaft geltenden Grundsätze, daß die jeweiligen Gesellschafter für den i n den Statuten kundzugebenden Wert der Sacheinlagen (Art. 769) einzustehen haben; denn die auf G r u n d ihrer Gesamthaft i n Anspruch genommenen Gesellschafter haben darzutun, daß der deklarierte W e r t des Stammkapitals i n Geld oder anderen Gegenständen aufgebracht worden i s t 2 7 . I m m e r h i n muß i m H i n b l i c k auf die der Bewertung anhaftende Unsicherheit der Nachweis genügen, daß die Gesellschafter nach sorgfältiger Prüfung der Verhältnisse u n d Aussichten zur Zeit der E r r i c h t u n g i n guten Treuen auf die festgelegte Bewertung abstellen d u r f t e n 2 8 . I I I . H a f t u n g f ü r R ü c k z a h l u n g e n . Die Deckungspflicht des d e u t s c h e n u n d ö s t e r r e i c h i s c h e n Gesetzes erstreckt sich, falls das Stammkapital nachträglich gemindert w i r d , sowohl auf Auskehrungen von Bar- als von Sacheinlagen 29 . Einzige Voraussetzung 24

Deutsches Ges. § 5 I V , österr. Ges. § 6 I V . Gemäß § 9 I u n d 7 I I haften die „Anmeldenden", d . h . die Geschäftsführer, nur für die Richtigkeit ihrer Angaben hinsichtlich der Bareinlagen; ebenso österr. Ges. § 10 I I I und I V . 26 N i c h t der Gründer. H a c h e n b u r g § 9 A n m . 23, 26—31; R G E X L V I I 183. 26 D r o u e t s N . 141 u n d die A n m . 41 daselbst Angeführten. 27 Gegen H a c h e n b u r g , Z B H S. 20ff. u n d D r o u e t s N . 141. S. B o t schaft zum SchweizEntw S. 280; M o l i t o r S. 46ff. 28 Zustimmend M o l i t o r a. a. O. A . M . C a r r y S. 159. 29 Deutsches Ges. § 30—32, österr. Ges. §§ 82, 83.

346

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

ist, daß der ausgekehrte Betrag vom Empfänger nicht erhältlich ist. Der beim Empfänger erlittene Ausfall wird in gleicher Weise auf die Gesellschafter zur Zeit der Auszahlung30 im Verhältnis der Geschäftsanteile umgelegt, wobei wiederum die Gesellschafter für die von den Mitgesellschaftern nicht beizubringenden Beträge subsidiär wie Nachbürgen einzustehen haben31. Da die Ansprüche gegen die Gesellschafter gleichfalls nur der Gesellschaft zustehen und nur im Falle des Konkurses oder der Pfändung der Anteile zugunsten der Gläubiger verwertet werden können, tragen die Konkursverwaltung oder im Falle der Pfändung und Überweisung an die Gläubiger letztere für die Entnahmen die Beweislast. Zu wesentlich abweichenden Ergebnissen und einer weit wirksameren Wahrung der Gläubigerinteressen führt das vom schweize rischen E n t w u r f zugrunde gelegte Oechelhäusersche Haftungssystem der direkten und unmittelbaren Haftung. Die Ansprüche der Gläubiger können nach der Auflösung der Gesellschaft erhoben werden, und zwar sowohl von den Gläubigern selbst als nach Eröffnung des Konkurses von der Konkursmasse, bei Auflösung ohne Konkurs von den Liquidatoren. Durchweg kann nur Einwerfung der Haftsumme in die Konkurs- oder Liquidations masse, nicht aber Zahlung an di e einzelnen Gläubiger beansprucht werden32. 30

H a c h e n b u r g § 31, 8. Die Deckungspflicht t r i t t n i c h t für sämtliche Entnahmen ein, sondern n u r soweit das Stammvermögen angegriffen, somit ein Passivsaldo vorhanden ist. § 30 I , 31. Dazu H a c h e n b u r g § 30, 1—11, § 21, 1; F e i n e S. 247ff.I 32 E n t w u r f A r t . 608—611 ( K G ) finden Anwendung. Nach geltendem O R A r t . 603 (v. Deutsches H G B § 171) können die Gläubiger der K o m manditgesellschaft bei Auflösung ohne K o n k u r s Zahlung an sich selbst, dagegen bei Auflösung infolge K o n k u r s n u r Leistung an die Konkursmasse verlangen. M a n muß annehmen, daß dasselbe Recht auch der Konkursverwaltung zusteht (nach H G B § 171 I I k a n n es n u r durch die Konkursverwaltung ausgeübt werden). Nach A r t . 610 des Entwurfs dagegen wird, was H a c h e n b u r g , Z B H S. 18, u n d C a r r y S. 163ff. nicht beachten, die Auflösung ohne K o n k u r s der Auflösung infolge Konkurses der K G gleichgestellt. Sowohl „ d i e Gläubiger als die Liquidatoren oder die Konkursverwaltung können verlangen, daß die Kommanditsumme an die Konkurs- oder Liquidationsmasse eingezahlt werde, soweit sie nicht eingezahlt oder wieder zurückgegeben worden i s t . " Wendet m a n daher A r t . 610 auf die G m b H an, so f ü h r t dies ohne weiteres zu der v o n C a r r y vorgeschlagenen, an u n d für sich zutreffenden Regelung. Danach haben die Konkursverwaltung oder die Liquidatoren die W a h l , ob sie die Ansprüche der Gesellschaft auf Einzahlung v o n Rückständen oder Auskehrungen oder 31

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 4 7

Die Gläubiger oder deren Vertreter haben lediglich ihre Ansprüche darzutun. Sache der Gesellschafter ist es, nachzuweisen nicht nur, daß das Stammkapital (Haftsumme) voll aufgebracht, sondern auch, daß es nicht durch unberechtigte Entnahmen gemindert ist. Eine Umkehrung der Beweislast zu Ungunsten der Gläubiger im Falle widerrechtlicher Entnahmen hätte von vornherein keinen verständigen Sinn, wenn die Einlagen sofort nach deren Vollzug wieder erstattet und mit dem Vollzuge nur ein müßiges Spiel getrieben würde. Wie sollen ferner die Gläubiger den schwer zu erbringenden Beweis erfolgter Auskehrungen erbringen können, sofern die Bücher unordentlich geführt sind und feste Anhaltspunkte für unberechtigte Entnahmen nicht zu gewinnen sind33 ? IV. Guter Glaube der Empfänger. Ob und inwieweit die (Gesellschafter, die bei Empfang verdeckter Rückzahlungen (irrtümlich ausgewiesene Dividenden) in gutem Glauben sind, von der Rückerstattungspflicht befreit werden und der gute Glaube der Empfänger den deckungs- oder haftpflichtigen Mitgesellschaftern zugute kommt, darüber gehen die Gesetzgebungen auseinander. den Anspruch der Gläubiger auf Grund der beschränkt-persönlichen Haft u n g geltend machen wollen (action sociale, action individuelle; s. C a r r y S. 164). Das eine Mal fällt das Gezahlte an das Gesellschaftsvermögen, das andere Mal an die rechtlich davon zu trennende Haftungsmasse. I n der Regel w i r d die Konkursverwaltung (Liquidatoren) den für die Gesellschaft u n d die Gläubiger vorteilhafteren Gläubigeranspruch erheben. Beide A n sprüche sind gegenseitig bedingt. M i t Zahlung der Rückstände oder Rückerstattung fiktiver Dividenden durch den Empfänger fällt der Gläubiger anspruch dahin. Dasselbe gilt v o n den Ansprüchen der Gesellschaft infolge der Zahlung auf Grund der Gesamthaftung, sei es, daß diese v o m Empfänger v o n Rückständen, sei es, daß sie von einem anderen Gesellschafter geleistet wird. Auch die Gläubiger können n u r Leistung an die Masse verlangen. Sowohl wenn die Zahlung von der Konkursverwaltung (Liquidatoren), als wenn sie von den Gläubigern verlangt wird, sind daher nur Einreden zulässig, die die H a f t u n g gegenüber sämtlichen Gläubigern ausschließen, nicht persönliche Einwendungen eines Gesellschafters gegen den klagenden Gläubiger. Ebensowenig können die i n Anspruch genommenen Gesellschafter eine ihnen persönlich zustehende Gegenforderung verrechnen. S. F l e c h t h e i m , H G B § 173 A n m . 17; C a r r y a. a. O. Dagegen k a n n der i n Anspruch genommene Gesellschafter m i t einer vor der Konkurseröffnimg gutgläubig erworbenen Gegenforderung g e g e n d i e G e s e l l s c h a f t aufrechnen, weil auch der Vollzug der Einlage den Gesellschafter befreit hätte. F l e c h t h e i m a. a. O. A n m . 16. Vorbehalten bleibt Überweisimg des Gläubigeranspruchs an die einzelnen Gläubiger gemäß K G A r t . 260. S. C a r r y S. 165. 83

W i e l a n d , Z. SchweizR. X I V S. 260 A n m . 2. Zustimmend C a r r y S. 160.

348

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Was zunächst die Erstattungspflicht des gutgläubigen Empfängers anbelangt, so bleibt dieser nach d e u t s c h e m R e c h t grundsätzl i c h befreit; falls jedoch das S t a m m k a p i t a l angegriffen wird, befreit i h n sein guter Glaube nur insoweit, als n i c h t das volle Stammk a p i t a l zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich i s t 3 4 . Nach f r a n z ö s i s c h e m Recht (Art. 35) sind umgekehrt auch die i n gutem Glauben empfangenen Dividenden schlechthin zu erstatten. Die D e c k u n g s p f l i c h t des deutschen Rechts ist, da sie sich auf Fehlbeträge des Stammkapitals beschränkt, v o n denselben Voraussetzungen abhängig wie die entsprechende Erstattungspflicht des Empfängers, so daß guter Glaube des Empfängers den Mitgesellschaftern gleichfalls n u r insoweit zugute k o m m t , als nicht der Fehlbetrag zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich i s t 3 5 . Nach dem s c h w e i z e r i s c h e n E n t w u r f befreit dagegen guter Glaube v o n der H a f t u n g 3 6 . V . R ü c k g r i f f d e r G e s e l l s c h a f t e r . Die auf Grund ihrer Deckungspflicht i n Anspruch genommenen Gesellschafter sind nach d e u t s c h e m Recht rückgriffsberechtigt: a) I m Falle des Vorhandenseins v o n Rückständen gegen den Ausgeschlossenen u n d i n Fällen unberechtigter Entnahmen gegen den Empfänger. b) Gesellschaftern, die für die umgelegten Beträge der M i t gesellschafter einzustehen haben, steht der Rückgriff gegen diese z u 3 7 . c) Außerdem sind die schuldhaften Geschäftsführer solidarisch den Gesellschaftern v e r a n t w o r t l i c h 3 8 . Der s c h w e i z e r i s c h e E n t w u r f begnügt sich m i t der Vorschrift, daß die i n Anspruch genommenen Gesellschafter gegen die übrigen nach Verhältnis der Stammeinlagen rückgriffsberechtigt 34 Deutsches Ges. §§ 301, 31 1, 32. D a z u H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . A n m . 22, § 29, 8, § 32, 2; M o l i t o r S. 50; anders das österr. Ges. § 831. 35 H a c h e n b u r g § 31, 7. 36 Gleichfalls i n entsprechender Anwendung der Grundsätze über Komm a n d i t G H G B § 172, SchweizOR A r t . 605 I V , E n t w . A r t . 611 I I I . 37 Das deutsche Recht enthält keine Vorschriften. Doch ist das Rückgriff srecht aus der bürgschaftsähnlichen H a f t u n g abzuleiten. H a c h e n b u r g § 24, 30. 38

Ausdrücklich n u r für Entnahmen ausgesprochen, aber auch bei Rückständen anzunehmen. § 31 V I . Dazu H a c h e n b u r g § 24, 31.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 4 9

sind (Art. 798 I I I ) 3 9 . Zudem steht ihnen jedoch ein Ersatzanspruch gegen die schuldhaften Geschäftsführer z u 4 0 . Schon hieraus darf geschlossen werden, daß die Gesellschafter außerdem gegen die Schuldner der rückständigen Einlagen sowie die E m p fänger v o n Auskehrungen rückgriffsberechtigt sind ; denn weshalb sollten die an erster Stelle Verantwortlichen nur auf dem seltsamen Umwege i n Anspruch genommen werden können, daß die Mitgesellschafter sich zuerst an die Geschäftsführer zu halten haben u n d diese gegen die Empfänger vorgehen ?

Zum gleichen Ergebnis führt indes noch folgende Erwägung. Hat man sich einmal für die dem Vorbild der K G entsprechende, vom Innenverhältnis unabhängige Haftung nach außen entschieden, so können auch nur die Verlustanteile über die Rückgriffsrechte entscheiden. Ausgleichspflichtig ist daher an erster Stelle der den Verlust verursachende Empfänger. Jedoch auch finden Rückgriff unter den haftbaren Mitgesellschaftern können die Stammanteile nur insoweit den Rückgriff bestimmen, als sie mangels abweichender Vereinbarungen für den Verlustanteil den Maßstab abgeben. Über Tragung des Verlustes können jedoch abweichende Vereinbarungen getroffen werden 41. Hat daher ein Gesellschafter sich seinen Mitgesellschaftern zur Tragung des vollen Verlustes verpflichtet, so richten sich die Ausgleichsansprüche gegen ihn. Sind die Anteile am Verluste anders, z. B. zu gleichen Quoten, festgesetzt worden, so bestimmen diese den Rückgriff. V I . H a f t u n g nach Erhöhung des Stammkapitals. Wird das Stammkapital mit Zustimmimg sämtlicher Gesellschafter erhöht, so haben sie auch sämtlich für das erhöhte Kapital einzustehen. Wird jedoch die Erhöhung mit Mehrheit beschlossen, so haften die Übernehmer des ursprünglichen Kapitals nicht für Rückstände des erhöhten Kapitals, sofern sie nicht ausdrücklich die Haftung übernommen haben ; denn es würde Zweck und Wesen der beschränkten Haftung widerstreiten, könnte den Gesellschaftern gegen ihren Willen die Übernahme eines unübersehbaren Risikos 30 H a c h e n b ü r g lehnt deshalb ein Rückgriffsrecht gegen die Empfänger ab. Z B H S. 22. 40 I n entsprechender Anwendung der für die A G geltenden Grundsätze. A r t . 816, 748—754. 41 S. oben § 118.

350

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

auferlegt werden 4 2 . A u c h verstößt die abweichende herrschende Auffassung gegen das Verbot der Mehrbelastung (§ 53 I I I ) . Ebensowenig haben die Übernehmer des erhöhten Kapitals für Rückstände des ursprünglichen K a p i t a l s aufzukommen, denn sie entbehren vor i h r e m B e i t r i t t des erforderlichen Einblicks i n die gesamte Geschäftslage, u m allfällige Rückstände m i t Sicherheit ermitteln zu k ö n n e n 4 3 . Aus denselben Erwägungen haften die Übernehmer des erhöhten K a p i t a l s n i c h t für die vor ihrem B e i t r i t t , wohl aber für die später erfolgten Rückzahlungen des ursprünglichen Kapitals44 V I I . E r g e b n i s s e . Ob u n d inwieweit die neue Gesellschaftsform der G m b H sich bewährt hat, dafür gewährt zur Zeit nur das deutsche Gesetz vermöge seiner auf vier Jahrzehnte sich erstreckenden Wirksamkeit genügende Anhaltspunkte. Die i n Deutschland gemachten Erfahrungen haben die Befürchtungen derer, die vor Ausdehnung des Prinzips der beschränkten H a f t u n g auf Gesellschaften v o n individualistischer S t r u k t u r ihre warnende Stimme erhoben, z u m T e i l bewahrheitet, nicht i n dem Sinne freilich, daß diese Ausdehnung der inneren Berechtigung entbehrt oder von 42 Anders die herrschende Meinung, wonach die ursprünglichen Gesellschafter ohne weiteres für die neuen Stammeinlagen haften. RGEL X X X I I 116, C X I I I 251, R O L G X I V 365, X L 196; F r ä n k e l S. 268; s. ferner die bei F e i n e S. £35 A n m . 23 Angeführten. Vermittelnd L i e b m a n n § 24, 5. Dagegen i m Sinne des Textes m i t überzeugenden Gründen H a c h e n b u r g § 24, 16—19; B r o d m a n n § 24, 3; F l e c h t h e i m , D J Z 1914, 89; M ü l l e r - E r z b a c h S. 351; F e i n e S. 335. Das franz. Ges. sowie der italienische E n t w u r f lassen die Frage gleichfalls offen. S. M o s s a , Saggio S. 60. Uber sonstige Gesetze u n d Entwürfe s. M o l i t o r S. 41. Betr. den SchweizEntw s. folgende A n m . 43 So H a c h e n b u r g A n m . 19. Dagegen wollen M o l i t or a. a. Ο. und G i e r k e (Handelsrecht, 3. A . S. 439) später hinzutretende Gesellschafter auch für das bisherige K a p i t a l haften lassen. Demgegenüber betont H a c h en b u r g m i t Recht, daß beide Fragen, H a f t u n g der bisherigen Gesellschafter für das erhöhte u n d H a f t u n g der Übernehmer des erhöhten Kapitals für das bisherige K a p i t a l , n u r einheitlich entschieden werden können. Über^ einstimmend F e i n e S. 336. — Der S c h w e i z E n t w hat i n der gegenwärtigen Fassung der Botschaft beide Fälle deutlich i m Sinne des Textes entschieden. A r t . 804 I I I . „ E i n e Vermehrung der Leistungen und eine Ä n d e r u n g d e r H a f t u n g können nur m i t Zustimmung aller Gesellschafter beschlossen werden. 4 ' E n t w . I I A r t . 821 I I I , auf den sich die abweichende Meinung H a c h e n b u r g s ( Z B H S. 19ff.) bezieht, erwähnt nur die Erhöhung der Leistungen. 44

S. H a c h e n b u r g § 24, 18, § 31, 8; F e i n e S. 339.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 5 1

vornherein unlösbar wäre, wie Bähr und Goldschmidt gemeint, wohl aber in dem Sinne, daß, wie schon Oechelhäuser und die Vertreter seiner Richtung erkannt haben, die Gegensätze zwischen Kapital- und Personenvereinigungen nicht durch einen Machtspruch des Gesetzgebers beseitigt werden können. Die GmbH erfreut sich nicht der Kreditwürdigkeit und des Ansehens, deren sie zur Entfaltung einer gedeihlichen Wirksamkeit bedarf. Die höhe Zahl der über GmbH eröffneten Konkurse wie auch die zahlreichen Übergründungen mit zu hoch bewerteten Sacheinlagen lassen eine Reform als geboten erscheinen45. Gewiß dürfen aus der Konkursstatistik allgemeine Schlüsse nur mit Vorsicht gezogen werden. Auch wäre es verfehlt, die Schuld allein dem Gesetzgeber aufzubürden; denn wie überall auf wirtschaftlichem und rechtlichem Gebiete, ist mit dem Zusammenwirken verschiedener, in ihrer Wirksamkeit im einzelnen schwer zu bemessender Ursachen für ein und dieselben Erscheinungen zu rechnen 46. Daß jedoch die unzureichenden gesetzlichen Vorschriften über die Deckungspflicht einen erheblichen Teil der Schuld tragen, dürfte allein schon aus der Tatsache erhellen, daß einer GmbH vielfach nur unter Bürgschaft sämtlicher Gesellschafter Kredit gewährt zu werden pflegt 47 . Als Hauptmängel sind hervorzuheben einmal der ungenügende Schutz gegen Überbewertung von Sacheinlagen, einer der wesentlichen Mängel des deutschen und österreichischen Gesetzes, auf deren Beseitigung die meisten Reformvorschläge gerichtet sind, sodann die gesetzlichen Haft Vorschriften in ihrer Gesamtheit. Der Umstand, daß die Deckungspflicht nur der Gesellschaft gegenüber zu Recht besteht, die Gläubiger somit nur auf die Ansprüche der Gesellschaft angewiesen sind und diese erst nach der Konkurseröffnung geltend machen können, die Abschwächung der Gesamthaft der ursprünglichen Entwürfe zu einer zunächst bloß subsidiären Teilhaft, all dies bewirkt, daß die angedrohte Haftung den Gesellschaftern gar nicht zum Bewußtsein zu kommen pflegt und daher der stimulierenden Kraft, die von der persönlichen Haftung auszugehen pflegt, entbehrt. Mit Recht ist daher neuerdings wiederum das ursprüngliche Oechelhäusersche Haftungs46 F r ä n k e l S. 199ff.; H a c h e n b u r g , Gutachten S. 434ff. u n d die Eingangs erwähnte L i t e r a t u r zur Reform der G m b H . 48 Insofern sind L i e b m a n n s Einwendungen gegen F r ä n k e l s Polemik zum Teil begründet. Z H R L X X I X 560ff. 47 F r a n k e l S. 203; H a c h e n b u r g , Allg. E i n l . § 12.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

352

system wieder zu Ehren gezogen und in ihm diejenige Haftform erkannt worden, die die Vorteile unbeschränkter und beschränkter Haftung in harmonischer Weise in sich vereinigt, damit daß es den Gesellschaftern für den Fall von ungenügender Dotierung oder Entfremdungen des Gesellschaftsfonds die unbeschränkte Haftung in Aussicht stellt, die Gesellschafter zu sorgfältiger Kontrolle und Wachsamkeit aufruft und deren Verantwortlichkeitsgefühl schärft. Beide Ziele, auf die die Reform Gewicht legt, Schutz gegen Überwertung von Sacheinlagen und gegen Entfremdungen, werden in einer der Struktur der Individualgesellschaft angemessenen Weise erreicht, soweit dies mit gesetzlichen Vorschriften möglich ist, zugleich aber auch ein Übergreifen der GmbH auf Vereinigungen, für die diese Form nicht geschaffen ist, verhütet 48. Damit ist auch die Frage beantwortet, ob ein und dieselbe Gesellschafts- und Haftungsform genügt, um Gesellschaften individualistischer und kollektivistischer Struktur zu umspamien. Ein System wie das des Oechelhäuserschen oder schweizerischen Entwurfs, das die Gesellschafter der unmittelbaren und direkten Haftung im Betrage des gesamten Stammkapitals unterwirft, setzt Gesellschaften mit einer nur geringen Zahl von Mitgliedern voraus, die sämtlich willens und in der Lage sind, Geschäftsumfang und Geschäftsbetrieb zu überblicken, und die mit den erweiterten ge48

S. W i e l a n d , Ζ. X I V S. 241 ff.; M o l i t o r S. 38ff. Zugunsten des Oechelhäuserschen Systems ferner M o s s a , Saggio a. a. O.; H a c h e n b u r g , Z B H 1926 S. 16ff. ; C a r r y S. 153. Manche geben demgegenüber dem i n England für die comp, l i m i t e d b y guarantee eingeführten u n d v o m deutschen Ges. betr. Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften fakultativ vorgesehenen System der G a r a n t i e h a f t den Vorzug, wonach die Gesellschafter außerdem m i t einem der Stammeinlage gleichkommenden Betrage für Gesellschaftsverbindlichkeiten einzustehen haben, sei es i m Sinne direkter H a f t i m g , sei es einer bloßen zur Leistung der Stammeinlage hinzutretenden Deckungspflicht. F r ä n k e l S. 264ff. ; M ü l l e r - E r z b a c h S. 333. Gegen dieses System spricht jedoch 1. daß Gesellschafter m i t erheblichen Einlagen tatsächlich der W o h l t a t der beschränkten H a f t u n g beraubt werden; 2. w i r k t diese F o r m rechtspolitisch ungünstig u n d i m Gegensatze zum Oechelhäuserschen System auf eine Erweiterimg des Mitgliederkreises hin, indem sich die H a f t i m g m i t dem Wachsen der Z a h l u n d der Herabsetzimg der Beiträge naturgemäß abschwächt. 3. werden die Gesellschafter veranlaßt, das Stammk a p i t a l möglichst k l e i n zu bemessen. V o r allem aber entsteht die Gefahr, daß ähnlich wie bei der K A G insolvente Strohmänner vorgeschoben werden, während die materiell Beteiligten i m d die wahren Leiter des Unternehmens n u r gering bemessene Beiträge kundgeben. S. W i e l a n d a. a. O. S. 327ff., 246; M o l i t o r S. 49; H o l l ä n d e r , Z H R L X X V I 107ff.

Drittes Kapitel. Die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g . 3 5 3

seilschaftlichen Herrschaftsrechten der Teilhaber einer OHG ausgerüstet sind, dem Recht, jederzeit über den Geschäftsstand Auskunft zu verlangen und in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht zu nehmen. Wendet man indes dieses System auf Gesellschaften mit größerer Mitgliederzahl und mit Stammkapitalien mittlerer oder größerer Aktiengesellschaften an, so führt es in demselben Maße auf eine tatsächlich unbeschränkte Haftung hinaus, als die persönliche einer nur unpersönlichen Beteiligung am Unternehmen zu weichen hat. Gerade hierin liegt seine Stärke, daß es in weit wirksamerer Weise einem Übergreifen in das Gebiet der AG einen Riegel vorschiebt, als es die, wie die Erfahrung gelehrt hat, unwirksamen formellen Erschwerungen der Übertragbarkeit des Anteils vermögen. Für Gesellschaften der letzteren Art könnte nur die gemilderte und abgestufte Deckungspflicht des deutschen Rechts oder das System der Garantiehaft, verbunden mit verschärfter Verantwortlichkeit der Leiter für Sacheinlageii und Entfremdungen, in Frage kommen.

Wieland, Handelsrecht I I (Bindings Handbuch I I I , 1, II).

23

§ 122.

Viertes

Kapitel.

Wandlungen der Kapitalgesellschaften. Verschmelzung und Umwandlung*. I. Allgemeiner Überblick. Eine Gesellschaft kann im Wege fortgesetzter Statutenänderungen ihre Gestalt derart ändern, daß sie im Verkehr als eine andere Gesellschaft erscheint, ohne daß man deshalb berechtigt wäre, von einer Änderimg ihrer Identität im Rechtssinne zu reden: die Gesellschaft hat eine neue Firma angenommen, der Zweck der Gesellschaft ist erweitert oder der ursprüngliche Gegenstand des Unternehmens durch einen anderen ersetzt worden usw. Allein der Träger des Vermögens und die Rechtsform der Gesellschaft sind dieselben geblieben. Solchen bloßen Veränderungen unter Beibehaltung der gleichen Form stehen die Vorgänge gegenüber, die man unter den Bezeichnungen „ W a n d l u n g e n " und „Umwandlungen" zusammenzufassen pflegt. Unter „Wandlungen" sind im folgenden die Tatbestände zu verstehen, in denen das Vermögen seinen Träger wechselt. Es zählen hierzu die Veräußerung des Vermögens als Ganzen, sodann die Vereinigung mehrerer Gesellschaften oder Verschmelzung (Fusion). „Umwandlungen" dagegen sind Veränderungen der * W i e n e r , Z H R X X V I I , 333ff.; B e h r e n d S. 937ff.; K . L e h m a n n , Z H R , L , I f f . ; K ö h l e r , A r c h B R X L , 309f.; J . J u n c k , Dogm. Jahrb. L X X V I I , 297ff.; H e y m a n n , Z H R X C I I , 217ff.; L e h m a n n , A R §§ 102, 103; F i s c h e r § 59; U l l m a n n , Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft i m ganzen (1915); M ü l l e r - E r z b a c h , K a p . 60; C o s a c k § 215 V ; G i e r k e H R . § 4 4 1 1 1 ; F e i n e , G m b H § 5 1 ; F . F i c k , Die Verschmelzung (Fusion) von Aktiengesellschaften nach Schweiz. Recht (1924). Zur Reform vgl. R . G o l d s c h m i d t , Die sofortige Verschmelzung (Fusion) v o n Aktiengesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Reformfragen, Rechtsvergl. Abhandlungen h. v . T i t z e u. M . W o l f f (1930); J . B r e i t , Fusion u n d Aktienrechtsreform, Z H R X C I V 356ff., X C V Iff., 337ff. — P i c Ν . 1447ff.; H o u p i n - B o s v i e u x N . 766ff., 782; M a z e a u d , L e régime juridique des ententes industrielles et commerciales (1928); V i v a n t e N . 763ff.; N a v a r r i n i , Delle società N . 591ff.; D e S e m o , La fusione delle società commerciali (1921); M a n a r a , Società I , N . 304ff. — R . L i e f m a n n , Kartelle, Konzerne u n d Trusts, 7. Aufl. (1927).

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

355

Rechtsform. Die bedeutsamste Form der Wandlung, die Verschmelzung, hat geschichtlich ihren Ausgangspunkt von der Aktiengesellschaft genommen. Auch bildet diese zur Zeit noch ihr hauptsächliches, wenn auch nicht ausschließliches Anwendungsgebiet. Umwandlung und Verschmelzung können miteinander verbunden werden, z. B. eine Aktiengesellschaft wird mit einer bereits bestehenden GmbH vereinigt 1. I I . Die Veräußerung des Vermögensganzen — dieser Begriff in seiner allgemeinsten Bedeutung genommen — bildet den gemeinsamen Ausgangspunkt sämtlicher Wandlungen im vorgedachten Sinne. Auch eine Verschmelzung verschiedener Gesellschaften läßt sich nur in der Weise bewirken, daß das Vermögen der einen auf die andere Gesellschaft übergeht. Allein die Veräußerung vollzieht sich, soweit sie zum Zwecke der Verschmelzung erfolgt, unter vereinfachten, deren Zwecken angepaßten Formen. Hier ist zunächst nur von der Gesamt Veräußerung die Rede, soweit sie keinen anderen Zweck verfolgt, als die möglichst vorteilhafte Verwertung des Vermögens im Stadium der Liquidation. Maßgebend hierfür sind die allgemeinen Grundsätze über die Veräußerung eines Unternehmens2. Die Veräußerung des Unternehmens als Ganzen ist auch für die Kapitalgesellschaften ohne weiteres als zulässig zu erachten3. Wohl ist für diese, anders als bei den Personengesellschaften, die Liquidation zwingenden Rechts. Dies schließt jedoch nicht aus, daß die Gesellschaft statt der Einzelveräußerung den für die Gesellschafter selbst wie die Gläubiger 1

Über Umwandlungen v o n Personengesellschaften oder Einzelgeschäften i n eine Grundkapitalgesellschaft s. L e h m a n n , Z U R L S. I f f . u n d oben B a n d I , 821 ff. 2 D H G B §§ 25, 26; SchweizOR A r t . 181; Kommentare zu H G B § 303. S. auch B d . I § 22—24. F ü r die A G h a t der Beschluß der Veräußerung des Vermögensganzen ohne weiteres die Auflösung zur Folge. Ausdrücklich ausgesprochen i n D H G B § 303. Dazu R G E C X X I V 293. Dagegen k a n n die G m b H auch nach der Veräußerung auf veränderter Grundlage weiter bestehen. S. H a c h e n b u r g § 60, 29; B r e i t , Z H R X C I V , 380; R G E C V I I 31. 8 Die Veräußerung des Vermögensganzen i m Liquidationsstadium w i r d v o m D H G B ausdrücklich als zulässig erklärt. § 303. I m A H G B w i r d sie n i c h t erwähnt, ebensowenig i m SchweizOR u n d dem SchweizEntw. D o c h ist bereits unter der Herrschaft des A H G B die Veräußerung des gesamten Unternehmens trotz A r t . 137 von der Praxis nicht beanstandet worden. W i e n e r S. 349ff.

2*

356

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

vorteilhafteren Weg der Veräußerung des lebenden Geschäfts wählt, sofern nur die Vorschriften zum Schutze der Gläubiger i m Liquidationsstadium, Gläubigeraufruf u n d Einhaltung des Sperrjahres, gewahrt werden. Fraglich ist, ob, wie v o m deutschen H G B vorgeschrieben 4 , die Übertragung des Vermögens erst nach Ablauf des Sperrjahres eintreten darf. A n u n d für sich, so scheint es, wäre dies nicht erforderlich, da j a der v o m Übernehmer zu entrichtende Gegenwert an die Gesellschaft übergeht u n d gleicherweise wie das ursprüngliche Vermögen dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Da indes unter Umständen die Vornahme der Veräußerung durch Geltendmachung der Gläubigerrechte i n Frage gestellt w i r d u n d zur Feststellung des v o m Erwerber zu übernehmenden Passivenbestandes das Ergebnis des Gläubigeraufrufs abgewartet werden muß, w i r d m a n der Regelung des deutschen Gesetzes auch i n Ermangelung besonderer Gesetzesvorschriften den Vorzug geben. Die Veräußerung des Gesamt Vermögens einer A G bedarf nach deutschem Recht zu ihrer W i r k s a m k e i t der Zustimmung der Generalversammlung ( H G B § 303). F ü r die G m b H ist die Frage bestritten 5 . Nach französischem Recht gelten die Liquidatoren ohne weiteres zu jeder A r t von Veräußerung als ermächtigt6. III. Die Verschmelzung. Begriff und Arten. 1. W i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g . Vereinigungen mehrerer Aktiengesellschaften zu einer einheitlichen Gesellschaft begegnen bereits i n der ersten H ä l f t e des 19. Jahrhunderts u n d wurden anfänglich insbesondere bei Eisenbahngesellschaften m i t aneinander anschließenden Betriebsgebieten sowie für Versicherungsgesellschaften u n d Bergbaugesellschaften zur Anwendung gebracht 7 . I n neuerer Zeit sind die Verschmelzungen gleich den Konzernen i m engeren Sinne, d. h. den durch Erwerb v o n A k t i e n anderer Unternehmungen bewirkten Zusammenschlüssen, den Zwecken der K a p i t a l k o n z e n t r a t i o n i m allgemeinen dienstbar geworden 8 . Die 4

H G B § 303. S. H a c h e n b u r g § 70, 5 u n d die daselbst Angeführten. Der SchweizEntw läßt die Frage sowohl für die A G wie für die G m b H gleichfalls offen. A r t . 732ff. erwähnen n u r die normale L i q u i d a t i o n durch Einzelveräußerung, A r t . 737 die Fusion. S. für die G m b H A r t . 812. 6 P i c Ν . 636. 7 S . W i e n e r S. 366ff.; R e n a u d S. 805; L i e f m a n n S. 308; G o l d s c h m i d t S. 17ff. 8 L i e f m a n i i S. 259, 308 (Fusionen nach der Inflationsperiode). 6

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

357

Verschmelzung vereinigt deren Vorteile, kaufmännische, finanzielle und technische Zusammenfassung, Bekämpfung der Konkurrenz bis zur Gewinnung einer eigentlichen Monopolstellung, Vereinfachung u n d Verbilligung des Betriebes, i n der wirksamsten Form, indem die früher getrennten zu einem völlig einheitlichen gesellschaftlichen Unternehmen zusammengeschlossen werden, während beim Konzern jede der verbundenen Gesellschaften ihre rechtliche Selbständigkeit beibehält 9 . 2. G e s c h i c h t l i c h e E n t w i c k l u n g . Die E n t w i c k l u n g der Fusion zu einem abgeschlossenen u n d den Zwecken v o n Unternehmungen größten Umfangs, die sich vorzugsweise ihrer bedienen, entsprechenden Rechtsform ist i n den Ländern der deutschen Gruppe erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts, i n Frankreich noch später zu vollem Abschlüsse gelangt. Anfänglich, d. h. bevor sie i n vereinfachter F o r m u n d ohne Zustimmung sämtlicher Beteiligten rechtlich für zulässig erklärt wurde, war die Vereinigung mehrerer Gesellschaften nur i m Wege der Auflösung u n d der gänzlichen oder teilweisen Neugründung (Erhöhung des Grundkapitals) gemäß den allgemeinen hierfür geltenden Vorschriften zu erzielen. Das u m das Reinvermögen der aufgenommenen Gesellschaft erhöhte Grundkapital der Aufnehmenden mußte entweder v o n den A k t i o nären der Aufgenommenen oder v o n dieser selbst gezeichnet, das Vermögen an die Aufnehmende gegen Gewährung von A k t i e n übertragen u n d die Aktionäre der Aufgenommenen für ihre Liquidationsguthaben m i t A k t i e n der Aufnehmenden abgefunden werden 1 0 . Dazu bedurfte es der Zustimmung sämtlicher Aktionäre, da diese i m F a l l der Auflösung Anspruch auf Abfindung i n Geld oder auf Naturalabfindung h a t t e n 1 1 . Noch das A H G B forderte auf Seiten der Aufgenommenen einen einstimmigen Beschluß der A k t i o n ä r e 1 1 1 1 , so daß nach wie vor jeder A k t i o n ä r das Zustandekommen der Fusion durch seinen Widerspruch zu vereiteln ver9 I n Frankreich haben nach M a z e a u d a. a . O . S. 56 die Trusts die Fusionen völlig verdrängt. 10 W i e n e r S. 346; L e h m a n n , A R S. 524; S t a u b - P i n n e r § 307 A n m . 2 u n d 3. 11 L e h m a n n S. 525; S t a u b § 306, 3; B e h r e n d § 140, A n m . 41; F i s c h e r S. 410; R G E L X I I 56. lla A H G B A r t . 215, 247. Ob es der Zustimmung sämtlicher oder n u r der i n der Generalversammlung erschienenen Aktionäre bedurfte, war umstritten. S. W i e n e r S. 385 A n m . 53. F ü r die letztere Auffassung v . H a h n , A r t , 215 A n m . 2 u. 3; L e h m a n n S. 472; S t a u b - P i s k o A r t . 215 § 1.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

358

mochte. N u r soweit die Vereinigung i n den Statuten vorgesehen war, konnte sie v o n der Mehrheit der Minderheit aufgezwungen werden. Erst das schweizerische Obligationenrecht 1 2 u n d das deutsche H G B 1 3 erklärten ein qualifiziertes Mehr für ausreichend. I n Frankreich konnten erst seit Erlaß des sämtliche Statutenänderungen m i t wenigen Ausnahmen v o n einem qualifizierten Mehr der außerordentlichen Generalversammlung abhängig erklärenden Gesetzes v o m 22. November 1913 Fusionen auch ohne statutarischen Vorbehalt durchgeführt w e r d e n 1 4 . Das italienische Handelsgesetzbuch begnügt sich gleichfalls m i t einem qualifizierten Stimmenmehr, gewährt jedoch den Aktionären ein Abschichtungsrecht ( d i r i t t o d i recesso 15 ). Das zögernde Vorgehen der Gesetzgebimg erklärt sich aus der noch lange u n d zähe festgehaltenen Vorstellung, daß die Fusion i n ihrer vereinfachten Gestalt m i t den Folgen der Auflösung u n v e r t r ä g l i c h 1 6 sei. Gewiß ist die Rechtsu n d Interessenlage der Aktionäre der aufgenommenen Gesellschaft dem Anscheine nach v o n der der Aktionäre der Aufnehmenden wesentlich verschieden. F ü r diese enthält die Verschmelzung keinen stärkeren Eingriff als eine sonstige Grundkapitalserhöhung. Dagegen muß die Aufgenommene, weil das Vermögen seinen Träger wechselt, sich auflösen. Auflösung bedeutet jedoch nach allgemeiner Regel A b w i c k l u n g des Gesellschaftsverhältnisses u n d Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß, solange die Gesellschaft besteht, der Aktionär kein Sonderrecht auf Abschichtung hat, ein solches vielmehr erst begründet wird, wenn die Gesellschaft die s c h l i c h t e , d. h. m i t der Abschichtung verbundene Auflösung beschlossen oder diese aus 12

SchweizOR A r t . 627, SchweizEntw A r t . 648. §§ 303, 305, 306. 14 P i c Ν . 1448; H o u p i n - B o s v i e u x Ν . 766, 771, 772. Die Fusion ist i n Frankreich gesetzlich nicht geregelt. E r w ä h n t w i r d sie lediglich i n den die Veräußerung v o n A p p o r t a k t i e n zulassenden Gesetzen v o m 9. J u l i 1902 u n d v o m 16. November 1903, woraus ihre gesetzliche Anerkennimg entnommen wird. 18

15 Cod. d. comm. A r t . 193ff. Das italienische H G B regelt die Fusion allgemein für sämtliche Handelsgesellschaften. 16 L e h m a n n S. 528; R e n a u d S. 807; W i e n e r S. 384ff., der die Tragweite der Fusion m i t der Änderung des Gegenstandes des Unternehmens auf eine Stufe stellt, gleichwohl indes de lege ferenda für Beschluß durch qualifiziertes Mehr e i n t r i t t . Dagegen für Zustimmung sämtlicher Aktionäre P r i m k e r S. 664.

Viertes Kapitel. Wandlungen, der Kapitalgesellschaften usw.

359

anderen Gründen eingetreten ist. Nur insofern erwächst der Fusion eine Schranke, als ausdrücklich Auflösung zum Zwecke der Verschmelzung beschlossen werden muß 17 und die Verschmelzung, sobald die Gesellschaft aus anderen Gründen bereits in das Liquidationsstadium getreten, nur mit Zustimmung sämtlicher Beteiligten zulässig ist. Auch liegt jener Gegensatz der Interessenlage nur scheinbar vor. Für die Aktionäre der Aufgenommenen bleibt das Gesellschafts- und Beteiligungsverhältnis gleichfalls dasselbe. Was sie mit der Veräußerung des Vermögens scheinbar verlieren, gewinnen sie dank der Mitberechtigung am Vermögen der Aufnehmenden. Was sich ändert, ist lediglich das bisherige Gemeinschafts- und HaftungsVerhältnis, d. h. die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft nach außen. Bereits das AHGB hatte mit der gesetzlichen Anerkennung der Fusion noch zwei weitere Erleichterungen verbunden. Um zu vermeiden, daß beide Gesellschaften bis zum Ablaufe des Sperrjahres noch getrennt bleiben müssen, und um eine reibungslose Überleitung des Geschäftsbetriebes an die Aufnehmende zu ermöglichen, sieht es vom Erfordernis der Einhaltung der Gläubigerschutzvorschriften ab. Die Vereinigung beider Vermögen vollzieht sich bereits vor Ablauf des Sperr jahres ; nur müssen beide Vermögen bis zur Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger noch getrennt verwaltet werden 18. Ebenso tritt an Stelle des schwerfälligen und umständlichen Weges der Sondernachfolge der Übergang kraft Gesamtnachfolge 19. Beide Erleichterungen sind in die Tochterrechte des AHGB, das deutsche H G B 2 0 und das schweizerische Obligationenrecht21 übergegangen, wobei jedoch das HGB neben der liquidationslosen Verschmelzung eine Verschmelzung mit vorausgehender Liquidation, verbunden mit bloßer Sondernach17

H G B §§ 303 Abs. 1, 305, 306 Abs. 1, 307. A H G B A r t . 247 Ziff. 1; SchweizOR A r t . 669 Ziff. 1. 19 Betr. Übergang durch Gesamtnachfolge nach A H G B s. W i e n e r S. 372; B e h r e n d S. 941; R G E I X 11, X X V I I I 363. 20 H G B § 306, R G E C X X I I I 294 (Gesamtnachfolge). Ähnliche Erleichterungen wie für die Verschmelzung sieht das H G B § 304 für den F a l l der Übernahme durch den Staat oder einen Kommunalverband vor. Ebenso der SchweizEntw A r t . 740. 21 OR A r t . 627, 669; SchweizEntw A r t . 648, 737, 738. Dazu F i c k S. 16. Ebenso nehmen Theorie u n d Praxis übereinstimmend Übergang durch Gesamtnachfolge an. F i c k S. 33ff.; B a c h m a n n , A r t . 669, 5; R e h f o u s , 18

ZSchweizR LXV

625, BGE 25 I I , 135, ZBetnJurv

XLI 599.

360

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

folge, vorsieht 2 2 . Demgegenüber h ä l t das französische Recht noch an der Beobachtung der Gläubigerschutzvorschriften und dem Übergang durch Sondernachfolge fest 2 3 . Ä h n l i c h läßt das italienische Handelsgesetz die Fusion erst nach Ablauf einer Sperrfrist v o n drei Monaten eintreten, innerhalb der die Gläubiger gegen deren Vornahme Widerspruch erheben können, läßt jedoch gleichfalls Übergang durch Gesamtnachfolge z u 2 4 . 3. R e c h t l i c h e r C h a r a k t e r . Trotz all den erwähnten Abweichungen weist die Verschmelzung i n sämtlichen Rechten einen i n den allgemeinen Grundzügen einheitlichen Charakter auf. Die Verschmelzung ist kein Individualgeschäft zwischen den beiden zu vereinigenden Gesellschaften. Die A k t i e n der Aufnehmenden werden n i c h t an die Aufgenommene ausgetauscht. Die Aufnehmende verpflichtet sich nicht zur Übertragung ihrer A k t i e n an die Aufgenommene als Gegenwert der Veräußerung des Vermögensganzen. Vielmehr vollzieht sich die Verschmelzung durch einheitlichen Sozialakt, der sich als eine deren Zwecken angepaßte vereinfachte F o r m der Grundkapitalserhöhung darstellt 2 5 . Der 22 H G B § 305. Die Fusion ohne L i q u i d a t i o n w i r d als „eigentliche", die Fusion m i t vorausgehender L . als „uneigentliche" Fusion bezeichnet. D i e Verschmelzung m i t Ausschluß der L i q u i d a t i o n muß von der Generalversammlung ausdrücklich beschlossen werden. § 306 1, 304. Daß, falls die L i q u i d a t i o n n i c h t ausgeschlossen wird, keine Gesarntiiachfolge stattfindet, ist herrschende Meinung. S. B r e i t , Z H R X C V 8 ff. Demgegenüber treten H e y m a n n a. a. O. S. 226ff. und B r e i t , a. a. O. unter Berufung auf die Denkschrift sowie R G E L X I I 72 m i t de lege ferenda überzeugenden Gründen für Gesamtnachfolge ein. Doch ist H e y m a n n s Ansicht m i t dem W o r t l a u t e v o n H G B § 304 V u n d 306 I k a u m vereinbar. F ü r die Beseitigung des Rechtsbegriffs der Fusion ohne Liquidatioiisausschluß u n d ohne Gesamtnachfolge B r e i t a. a. O. S. 20. 28 Die Gläubiger sind berechtigt, sofern die gesetzlich zwar nicht geregelten, jedoch von der Praxis angewandten Maßnahmen zu ihrem Schutze n i c h t beachtet werden, die Fusion anzufechten und das Vermögen der Aufgelösten zu ihrer ausschließlichen Befriedigung i n Anspruch zu nehmen. P i c N . 610ff., 633, 646. Der Übergang des Vermögens vollzieht sich nach Maßgabe des Gesetzes v o m 17. März 1909. Danach sind beide Gesellschaften den Gläubigern der Aufgelösten solidarisch haftbar. S. H o u p i n Ν . 775 u n d die S. 108 A n m . 3 angeführten Entscheide. 24 Cod. d. comm. A r t . 195. Die Gläubiger beider Gesellschaften sind nach italienischem Recht einspruchsberechtigt. S. N a v a r r i n i N . 597—599. Der italienische E n t w . I I steht auf gleichem Boden. A r t . 252—255. 26 H e y m a n n S. 220ff.; B r e i t , Z H R X C V , 23; R G E L X X I 380. S. jedoch über Fusion unter Verwendung von Vorratsnktien unten Anm. 31.

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

361

Hergang ist, auf seine einfachsten Elemente reduziert, so zu denken, das die übernehmende Gesellschaft durch Erhöhung ihres Grundkapitals den Aktionären der Aufgenommenen unmittelbar A k t i e n rechte verleiht-, gleichwie i m Falle der gewöhnlichen Erhöhung den Zeichnern. A u f Seiten der Aufgenommenen b e w i r k t die an Stelle der Zeichnung tretende Verpflichtung zur Übertragung des Vermögensganzen die dem erhöhten G r u n d k a p i t a l entsprechende Vermehrung des Grundvermögens der Aufnehmenden u n d d a m i t den durch die Eintragung zu bekundenden u n d i n W i r k s a m k e i t zu setzenden Vollzug der Kapitalerhöhung. 4. A r t e n d e r V e r s c h m e l z u n g . I m Gegensatze zum deutschen Recht, das die Verschmelzung nur i n F o r m der Aufnahme durch eine andere Gesellschaft zuläßt, unterscheiden die romanischen Rechte sowie der schweizerische E n t w u r f zwischen Verschmelzimg zum Zwecke der Vereinigung m i t e i n e r f o r t b e s t e h e n d e n Gesellschaft u n d zur B i l d u n g e i n e r n e u e n G e s e l l s c h a f t 2 6 . Doch ist die Frage, ob u n d inwieseit sich die Verschmelzung zu einer neuen Gesellschaft von einer sonstigen Neugründung unterscheidet u n d die Grundsätze über Neugründung ganz oder zum Teil auf die Verschmelzung Anwendung finden, i n Frankreich und I t a l i e n n i c h t hinlänglich g e k l ä r t 2 7 . Eine wegleitende Rechtsprechung fehlt, was darauf schließen läßt, daß diese F o r m nur selten angewandt w i r d u n d ihre Anerkennung mehr dem Streben nach theoretischer Folgerichtigkeit zu danken hat. Zudem w i r d der gesamte Hergang der Fusion unnötig kompliziert u n d erschwert. Beide Gesellschaften müssen sich auflösen, und das Vermögen beider ist getrennt zu ver26

Ebenso das nordamerikanische Recht. S. L e h m a n n S. 526 A n m . 4. Unter der Herrschaft des A H G B war die Zulässigkeit der Vereinigimg zu einer neuen Gesellschaft umstritten. Dafür W i e n e r S. 369ff.; v . H a h n A r t . 215 A n m . 3; R e n a u d S. 807. Dagegen Z i m m e r m a n n , Büschs Arch. V I 225. Für das H G B w i r d sie auf Grund v o n §§ 305 u. 306 übereinstimmend abgelehnt. Vgl. dazu B r e i t , Z H R X C I V 367. Über das zwischen „combinaison" oder „fusion proprement d i t e " (Bildung einer neuen Gesellschaft) u n d „ a n n e x i o n " unterscheidende französische Recht s. P i c Ν . 1447 ff.; Η ο u p i n Ν . 767. F ü r das italienische Recht s. N a v a r r i n i N . 592. — F ü r das Schweiz. Recht werden beide Formen v o n der herrschenden Meinung u n d der Rechtsprechimg zulässig erklärt (s. F i c k S. 5ff. u n d die daselbst Angeführten. B G E 25 I I , 135) u n d nunmehr v o m E n t w u r f ausdrücklich zugelassen. A r t . 738. 27

Vgl. H o u p i n N . 777—779; N a v a r r i n i N . 601; de S e m o N . 105. Dagegen hebt der SchweizEntw die Fusion scharf von der Neugründung ab.

362

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

walten 28 . Damit wird, wenn die Trennung tatsächlich nicht eingehalten wird, namentlich in Ansehung der Beweislast für die Gläubiger eine schwierige Rechtslage geschaffen 29. Derartige Unzuträglichkeiten in den Kauf zu nehmen, liegt um so weniger Veranlassung vor, als auch bei Aufnahme in eine bereits bestehende Gesellschaft beliebige sonstige Statutenänderungen verbunden werden können, Änderung der Firma, des Zwecks usw., die der vereinigten Gesellschaft in gleicher Weise den Charakter einer neuen Gesellschaft aufprägen. Der ablehnende Standpunkt des deutschen Gesetzes scheint somit gesetzgebungspolitisch gerechtfertigt. Keine Verschmelzung, wenn auch scheinbar auf dasselbe Ziel hinauslaufend, enthalten Vereinbarungen, wonach die eine Gesellschaft bereits ausgegebene, aus eigenen Mitteln erworbene oder zu erwerbende Aktien an die andere zu übertragen sich verpflichtet 30 . Wirtschaftlich betrachtet liegt hier keine Vereinigung von Kapitalvermögen und keine Verstärkung der Kapitalkraft, worauf die eigentliche Fusion abzielt, sondern eine bloße Vermögensverschiebung vor. Rechtlich handelt es sich um eine einfache Veräußerung des Vermögensganzen, nur mit dem Unterschiede, daß die veräußernde Gesellschaft den Gegenwert statt in bar in Form von Aktien erhält. Die Vereinigung tritt erst ein, nachdem sämtliche Aktien der Erwerberin auf die Aktionäre der veräußernden Gesellschaft übertragen sind. Will man hiermit die Wirkungen einer Verschmelzung verbinden, so gelangt man zum unhaltbaren Ergebnis, daß sich die Gesamtnachfolge in einem zufälligen und für Dritte unerkennbaren Zeitpunkte vollzieht31. 28

So nach SchweizEntw A r t . 737. 738. S. unten A n m . 46. 30 So zutreffend B r o d m a n n § 306, 7 b ; F i s c h e r S. 417; H e y m a n n S. 230ff. 31 S. S c h m i t t , Z B H 1927, S. 24ff. Eine echte Verschmelzung liegt dagegen i m Falle der Begebimg v o n V o r r a t s a k t i e n an die Aktionäre der Aufgenommenen vor, n u r daß sich die Verschmelzung nicht i m Wege der Grundkapitalserhöhung vollzieht. So die herrschende Lehre. G o l d s c h m i d t A n m . 13, S t a u b A n m . 14, R i t t e r A n m . 3 zu § 305; M ü l l e r E r z b a c h S. 314; B r e i t , Z H R X C I V , 408 A n m . 66; R O L G X X X I I 119, R G E C X X I V 301, K G J X X X V I I I A 230, X L V I A . 190. Die K a p i t a l erhöhung w i r d hier i m H i n b l i c k e auf die künftige Verschmelzung u n d zu deren Erleichterung antizipiert ; die A k t i e n werden zu treuer H a n d begeben, u m v o n den A k t i o n ä r e n der Aufgenommenen unter voller Deckung des erhöhten Grundkapitals übernommen zu werden. Es findet somit gleichfalls ein Kapitalzuwachs statt. Das Vermögen der Aufgenommenen geht durch 29

Viertes Kapitel

Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

363

5. V e r s c h m e l z u n g a n d e r e r G e s e l l s c h a f t s f o r m e n . Die Vereinigung i n der vereinfachten F o r m der Verschmelzung ist i n gleicher Weise für die K A G zulässig 3 2 , n i c h t dagegen nach den Rechten der deutschen Gruppe für die Vereinigung zweier Gesellschaften m i t beschränkter H a f t i m g , die Vereinigung daher n u r i m Wege der Auflösung u n d Stammkapitalerhöhung nach Maßgabe der allgemeinen Regeln zu erzielen, was sich gesetzgebungspolitisch d a m i t rechtfertigen läßt, daß die G m b H auf einen geschlossenen Personenkreis angelegt ist, somit die B i l d u n g umfassender Gesellschaften nicht erleichtert werden soll 3 3 . Durchweg ist die Fusion nur für Gesellschaften zulässig, die i m I n l a n d ihren Hauptsitz haben 3 4 . 6. H e r g a n g d e r V e r s c h m e l z u n g . Das Verschmelzungsverfahren pflegt dadurch eingeleitet zu werden, daß sich die Geschäftsführungsorgane der beiden Gesellschaften zunächst über sämtliche Bedingungen der Fusion, Höhe des Grundkapitals, Nominalbetrag u n d Anzahl der A k t i e n u n d die m i t diesen z u verbindenden Rechte usw., verständigen. Eine schwierige u n d unter Umständen n u r annähernd i n befriedigender Weise zu lösende Aufgabe ist hierbei die Festsetzung des BeteiligungsVerhältnisses der Aktionäre. H i e r f ü r sind nicht ohne weiteres das bisherige Grundkapital der Aufgelösten Gesamtnachfolge über. Den Bedenken B r o d m a n n s a. a. O. k a n n dadurch Rechnung getragen werden, daß die A k t i e n i n der zur Erhöhung erforderlichen Zahl zugunsten der Aktionäre der Aufgelösten hinterlegt u n d dies bei der Anmeldung zum Register bescheinigt w i r d . 38 H G B § 305 I , 306. L e h m a n n S. 529; D e r s . , Z H R . L S. 40, S t a u b § 322, 22. F ü r das französische Recht s. H o u p i n N . 770. 83 M a n k a n n dies daraus schließen, daß die Verschmelzung i m Gesetze nicht erwähnt wird. Doch gibt die Begründung z u m Gesetzesentwurf über den Grund des Ausschlusses keine Auskunft. S. L e h m a n n , Z H R L 33; H a c h e n b u r g § 60, 32. Dagegen ist nach österr. Rechte (GmbHGes. § 96) die Verschmelzung zulässig. Ebenso die Verschmelzimg einer A G m i t einer G m b H . S t a u b - P i s k o A r t . 247 § 2. Der SchweizEntw erwähnt A r t . 813 gleichfalls nur die U m w a n d l u n g einer A G i n eine G m b H . Die französischen Autoren sprechen sich über die Frage der Zulässigkeit einer Fusion nicht aus. 34 S t a u b - P i s k o A r t . 247 § 2; S t a u b - P i n n e r § 305, 1; S e u f f e r t L X I I N . 65; R O L G X I V 358; K G J 21 A . 294. Dagegen w i r d für das französische Recht Zulässigkeit der Fusion m i t ausländischen Gesellschaften angenommen, sofern sie v o n sämtlichen Aktionären genehmigt oder i m Statut vorbehalten w i r d . T r i b . comm. L y o n v . 15. 1. 1907; J o u r n a l Soc. 1908, 21; P i c Ν . 1253.

364

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

sowie die bisherigen Nominalbeträge entscheidend. Vielmehr ist auf den Wert der Aktien zur Zeit der Verschmelzung abzustellen und sind allfällige Vorzugsrechte zu berücksichtigen. Weisen die Aktien der einen Gesellschaft dank vorhandener größerer Reserven oder aus anderen Gründen einen Mehrwert auf, so muß ein Ausgleich stattfinden. Mittel hierfür sind Zuzahlungen der Aktionäre, Auflösung von Reserven, Gewährung von dauernden oder zeitweiligen Vorzugsrechten oder auch Zerlegung des Reinvermögens in einen zur Erhöhung des Grundkapitals und einen zur Erhöhung des gesetzlichen Reservefonds zu verwendenden Bestandteil35. Der von den Geschäftsführern vorläufig vereinbarte Fusions vertrag ist von den Generalversammlungen beider Gesellschaften zu bestätigen. Ferner hat die aufzunehmende Gesellschaft, um die Fusion nach innen, d. h. für die eigenen Aktionäre wirksam zu erklären, die Auflösung und die Veräußerung des Vermögensganzen, die Aufnehmende die entsprechende Erhöhung des Grundkapitals zu beschließen. Einer gesonderten Beschlußfassung bedarf es nicht, denn die erwähnten Beschlüsse ergehen in Gemäßheit der bezweckten Verschmelzung, müssen somit den Inhalt des Fusionsvertrages in sich aufnehmen. Die Beschlüsse sind im Handelsregister einzutragen und zu veröffentlichen. Gesetz- oder statutenwidrige Beschlüsse, insbesondere solche, durch die sich die Aktionäre in ihrem Ansprüche auf angemessene Beteiligung benachteiligt erachten, können nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze angefochten oder für nichtig erklärt werden 36. Was die zeitliche Reihenfolge der die Verschmelzung herbeiführenden Vorgänge sowie deren sonstige Erfordernisse im einzelnen anbelangt, so weisen die verschiedenen Rechte die mannigfachsten Abwandlungen auf. Bald zerfällt die Fusion von Gesetzes wegen in mehrere gesonderte Stadien, bald kann sie sich in Form eines einheitlichen Rechtsaktes und zu ein und demselben Zeitpunkte 35

Näheres hierüber bei F i s c h e r § 47, 59 A n m . 19; B r o d m a n n § 305 A n m . l c , 306 A n m . 7a. — Unzulässig sind Auszahlungen an die Aktionäre. L e h m a n n S. 524, A n m . 3; U l l m a n n S. 38; S t a u b A n m . 3, L e h r n a n n R i n g A n m . 4 zu § 305; M ü l l e r - E r z b a c h S. 314. A . M. J u n c k , L Z 1924, S. 490; H u e c k Z B H . V . J . S. 278ff. 36 Über Anfechtung u n d Nichtigkeit s. H G B § 308; F l e c h t h e i m in Festschrift f. Zitelmann; D e r s . , Z B H 1926, 45ff.; H u e c k , Anfechtbarkeit u n d Nichtigkeit v o n Generalversammlungsbeschlüssen (1924); H e y m an η S. 238ff.

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

365

vollziehen. B a l d genügt eine einzige Eintragung, bald sind mehrere Einträge vorzunehmen. Abschluß u n d E r f ü l l u n g des Fusions Vertrags können sich zeitlich folgen oder sich gleichzeitig vollziehen. a) N a c h f r a n z ö s i s c h e m Rechte i n dem sich die Verschmelzung noch a m wenigsten von den allgemein vorgeschriebenen Formen des Vermögensübergangs u n d der Grundkapitalerhöhung losgelöst hat, muß zuerst der Fusions vertrag abgeschlossen u n d die hierfür erforderlichen Beschlüsse beim Gericht u n d beim Handelsregister angemeldet u n d veröffentlicht werden. Alsdann ist das Vermögen der Aufgelösten nach Maßgabe des Gesetzes v o m 17. März 1909 i m Wege der Sondernachfolge zu übertragen. I m Anschlüsse hieran hat die Generalversammlung der vereinigten Gesellschaft gemäß den für Sacheinlagen bestehenden Vorschriften den W e r t der eingebrachten Gegenstände zu verifizieren. Erst nachdem der hierüber ergehende Beschluß gleichfalls veröffentlicht worden ist, hat sich die Verschmelzung vollzogen 3 7 . b) Wesentlich vereinfacht erscheint der Fusionshergang i m i t a l i e n i s c h e n Handelsgesetzbuche. Zwar muß, nachdem die Fusionsbeschlüsse der beiden Gesellschaften gerichtlich hinterlegt u n d i m Gesellschaftsregister bekanntgemacht worden sind, vorerst die dreimonatige Sperrfrist abgewartet werden, die Gesellschaft somit i n das Liquidationsstadium treten. Nach deren Ablauf vollzieht sich jedoch der Übergang des Vermögens i m Wege der Gesamtnachfolge ohne weiteres u n d ohne daß es einer erneuten Veröffentlichung der vollzogenen Fusion bedarf. Es genügt, daß die sich gegenseitig bedingenden Beschlüsse der Vermögensveräußerung u n d der Grundkapitalserhöhung, sei es gleichzeitige sei es i n zeitlicher Reihenfolge, veröffentlicht werden, somit zur Zeit, da die Fusion i n Wirksamkeit treten soll, vorliegen 3 8 . c) Nach dem Rechte des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, der Novelle von 1884 u n d nach schweizerischem Recht genügt gleichfalls, daß der die Auflösung u n d die Übertragung des Vermögensganzen bekundende Beschluß auf seiten der A u f 87

P i c Ν . 1449ff.; H o u p i n N . 725ff., 774, 780 u n d betr. Vereinigung zu einer neuen Gesellschaft N . 777 ff. Über die F o r m der Veröffentlichungen H o u p i n N . 1195, 1229, 1233. 88 N a v a r r i n i N . 595; V i v a n t e Ν . 568. Obwohl sich A r t . 196 C. comm. n i c h t deutlich ausspricht, nehmen die italienischen Autoren Gesamtnachfolge an. N a v a r r i n i N . 602; de S e m o N . 76.

366

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

genommenen u n d der Beschluß der Kapitalerhöhung auf seiten der Aufnehmenden beim Handelsregister angemeldet u n d veröffentlicht werden, ohne daß es einer nochmaligen Eintragung der vollzogenen Grundkapitalerhöhung bedarf 3 9 . Ebenso steht nichts i m Wege, daß die Auflösung erst auf den Z e i t p u n k t , i n dem sich die Verschmelzung selbst vollziehen soll, für wirksam erk l ä r t w i r d . Abschluß u n d E r f ü l l u n g des Fusionsvertrages können somit zusammenfallen u n d der gesamte Verschmelzungshergang i n einen einheitlichen Rechtsakt, die Veröffentlichimg der eingetretenen Kapitalserhöhung, zusammengefaßt werden, ohne daß die Gesellschaft vorerst i n das Liquidationsstadium zu treten braucht40. d) N a c h dem geltenden deutschen H G B muß dagegen i m Falle der liquidationslosen Verschmelzung der v o n der Generalversammlung der Aufgelösten genehmigte Vertrag über die Vermögensübertragung der Anmeldung der erfolgten Erhöhung beigefügt werden, der Fusionsvertrag somit, bevor die Verschmelzung sich vollziehen kann, bereits bindend abgeschlossen sein. Außerdem werden die Auflösung sowie die dem Fusionsvertrag zugrunde liegenden Beschlüsse erst m i t der Eintragung i m Handelsregister w i r k s a m ; sie müssen daher bereits eingetragen sein, bevor die vollzogene Erhöhung eingetragen u n d die Verschmelzung i n Wirksamkeit treten k a n n 4 1 . 7. W i r k u n g e n d e r V e r s c h m e l z u n g . M i t E i n t r i t t der liquidationslosen Verschmelzung geht das Vermögen der Aufgenommenen m i t Einschluß ihrer Verbindlichkeiten durch Gesamtnachfolge auf die aufnehmende Gesellschaft über 4 2 . Die Aufge39

B e h r e n d S. 939 A n m . 8, 940; L e h m a n n S. 530 A n m . 1; R i n g A r t . 247, 2; R a n d a I I S. 231. A . M . S t a u b - P i s k o A r t . 247 § 6. — F ü r das Schweiz. Recht s. F i c k S. 63ff., S. 66 A n m . 234; SchweizEntw A r t . 652. 40 D a die sämtlichen Beschlüsse nicht durch die Eintragung bedingt sind, k ö n n e n sie bereits vor der Eintragung m i t rechtlicher Wirksamkeit gefaßt u n d d a m i t der Fusionsvertrag bindend vereinbart werden. 41 H G B § 304 I I I , 305 I I , 306 I ; S t a u b A n m . 10, L e h m a n n - R i n g N . 4 u. 5, G o l d m a n n A n m . 6, B r a n d A n m . 5a zu § 306; U l i m a n n S. 69 ff. A. M. B r o d m a n n § 306, 1. Über die zweckmäßigste Reihenfolge, i n der die Beschlüsse zu fassen sind,sowie über das Verfahren ohne Ausschluß der L i q u i d a t i o n s. die Kommentare. 42 Über den Einfluß der Fusion auf bestehende Verträge s. B r e i t , Z H R X C V , 43ff.; G o l d s c h m i d t S. 75ff. Betr. Übergang von Verpflich-

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

367

nommene und deren Firma erlöschen. Das Vermögen der vereinigten Gesellschaften haftet den bisherigen Gläubigern Beider sowie den künftigen Gläubigern. Laufende Prozesse der Aufgelösten werden unterbrochen. Klagen und Vollstreckungen sind gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Auch kann die Verschmelzung nur noch gegenüber der aufnehmenden Gesellschaft angefochten werden. Die Aktionäre der Aufgelösten sind ohne weiteres Aktionäre der Aufnehmenden geworden und haben ihre Aktien gegen neue auszutauschen43· Zum Schutze der Gläubiger der Aufgelösten begnügen sich das Allgemeine deutsche HGB sowie das Schweizerische Obligationenrecht mit der Vorschrift, daß das Vermögen der Aufgelösten getrennt zu verwalten ist, bis deren Gläubiger befriedigt oder sichergestellt worden sind, und daß die tatsächliche Vereinigung erst nach Aufruf der Gläubiger und Ablauf des Sperrjahrs erfolgen darf. Eine wirksame Sicherung der Gläubiger war jedoch damit nicht erzielt, da die tatsächlich getrennte Verwaltung der rechtlichen Bedeutung entbehrte und den Gläubigern der Aufgelösten kein ausschließliches Zugriffsrecht eröffnete 44. Erst das geltende deutsche HGB sowie der schweizerische Entwurf 45 haben das Vermögen der Aufgenommenen auch rechtlich gegenüber dem sonstigen Vermögen der Aufnehmenden und deren Gläubigern als gesondert erklärt. Somit kann über das Vermögen der Aufgelösten ein gesonderter Konkurs unter Ausschluß sämtlicher Gläubiger der tungen aus Dauerverträgen, Syndikatsverträgen usw. s. F l e c h t h e i m , J W 1917 S. 469 A n m . ; R G E L X X X I X 357, C V I I I 25; über E i n w i r k u n g auf Anstellungsverträge s. R G E L X X X I 154; über Rücktrittsrecht u n d Rückversicherungsverträge s. S t a u b § 306 A n m . 14; B l u m , Z B H 1927, 321. 43

S. D H G B § 290, 305 I I I . Danach sind die Aktionäre entsprechend dem Verfahren bei Herabsetzung des Grundkapitals z u m Umtausch binnen bestimmter Frist aufzufordern, widrigenfalls die A k t i e n als kraftlos erklärt u n d die an deren Stelle tretenden neuen A k t i e n auf Rechnung des Berechtigten veräußert werden. 44 Bereits unter der Herrschaft des A H G B u n d der Novelle v o n 1884 wurde vielfach ein ausschließliches Zugriffsrecht oder ein Absonderungsrecht angenommen. So W i e n e r S. 374ff.; R G E I X 17; R i n g A r t . 247, 4 ; B e h r e n d § 141 A n m . 18. Hiergegen m i t Recht S t a u b - P i s k o A r t . 247 § 9. F ü r das Schweiz. Recht übereinstimmend F i c k S. 35ff. 46 H G B § 306 I V ; SchweizEntw A r t . 737 Ziff. 4. Näheres hierüber S t a u b A n m . 17—19, B r o d m a n n A n m . 2 zu § 306.

368

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Aufnehmenden eröffnet werden. Außerdem steht den Gläubigern der Aufgelösten im Konkurse der Aufnehmenden ein Aussonderungsrecht zu 46 . IV. Umwandlung. Ob eine Umwandlung einer Gesellschaftsform in eine andere sich durch einfache Statutenänderung oder nur im Wege der Auflösung und Neugründung, verbunden mit Übertragung des Vermögens auf einen neuen Rechtsträger, vollziehen läßt, hängt im allgemeinen von der Bedeutung ab, die der veränderte Inhalt der verschiedenen Rechtsformen für die Interessen der Gesellschafter und Gläubiger gewinnt, und ob diesen die Fortsetzung der bisherigen Beziehungen mit einer der Form nach neuen, aber mit der alten identischen Gesellschaft zuzumuten ist. Für völlig ungleichartige Gesellschaften — Umwandlung einer Genossenschaft oder einer Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft — bleibt nur der Weg der Auflösung und Neubildung mit sämtlichen damit verknüpften Rechtsfolgen übrig. Was die Umwandlung einer Form der Grundkapitalgesellschaft in eine andere anbelangt, so sind die Gegensätze zwischen den Rechten der romanischen Länder und denen der deutschen Gruppe schärfer ausgeprägt als im Gebiete der Verschmelzung. Dort besteht die Tendenz, Umwandlungen im Wege einfacher Umformung in weitgehendem Maße zuzulassen47, während sie das deutsche Recht nur ausnahmsweise für ausreichend erklärt. Ferner stellen die romanischen Rechte nur die eine oder die andere Form, bloße Statutenänderung oder völlige Auflösung und Neugründung, zur Wahl, während die deutschen Rechte Zwischenbildungen aufweisen, die 46

Streitig ist, ob den Gläubigern ein Aussonderungsrecht (so die herrschende Meinung; vgl. S t a u b A n m . 19) oder ein bloßes Absonderungsrecht (Lehmann S. 534 A n m . 1) zusteht. Die Verwaltungs- u n d Aufsichtsorgane sind für die getrennte Verwaltung verantwortlich. Die Gläubiger sind zur Geltendmachung ihrer Ansprüche aufzufordern. Die Beweislast liegt den Gläubigern der Aufgelösten ob, die deren Vermögen als Sondergut i n Anspruch nehmen. Werden jedoch beide Vermögen vor Ablauf der Sperrfrist vereinigt, so k e h r t sich die Beweislast um. R G E L X X X V I I 440. Wie aber, wenn zwei Gesellschaften zu einer neuen Gesellschaft vereinigt werden sollen u n d beide Vermögen getrennt zu verwalten sind ? Hier w i r d kein anderer Ausweg übrigbleiben, als streitige Bestandteile i m Verhältnis der m i t Sicherheit E r m i t t e l t e n zu verteilen. 47 Vgl. V i v a n t e Ν . 354; M a n a r a , Società I Ν . 306, die die juristische Persönlichkeit als das für die vereinfachte Umwandlung ausreichende gemeinsame Merkmal erachten.

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

369

sich bald an die eine, bald an die andere dieser Grundformen anschließen. 1. U m w a n d l u n g v o n A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n u n d K o m m a n d i t a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n . Diese beiden Formen stellen sich als Spielarten eines u n d desselben Gesellschaftstypus dar. Die Rechte u n d Pflichten der K o m m a n d i t i s t e n sind denen der Aktionäre gleichgeordnet. Ebenso stimmen die Rechtssätze, auf denen die Sicherung des Grundkapitals beruht, bei beiden Formen überein. Das französische und italienische Recht lassen daher sowohl die Umwandlung einer K A G i n eine A G wie umgekehrt einer A G i n eine K A G ohne weiteres durch bloße Statutenänderung z u 4 8 . Das deutsche H G B erwähnt nur die Umwandlung einer K A G i n eine A G . Für diese genügt grundsätzlich bloße Änderung des Statuts. Doch t r i f f t das Gesetz zum Schutze der Gläubiger außerdem dadurch Vorsorge, daß es nach vollzogener U m w a n d l u n g den Gläubigeraufruf anordnet. Ob die Umwandlung einer A G i n eine K A G unter den gleichen Voraussetzungen zulässig ist, ist b e s t r i t t e n 4 9 . Dagegen kann sowohl nach den Rechten der romanischen wie der deutschen Gruppe eine K A G m i t einer bestehenden A G vereinigt werden u n d umgekehrt eine A G m i t einer K A G 5 0 , d. h. die Umwandlung m i t einer Verschmelzung u n d unter Beobacht u n g der für die Verschmelzung geltenden Grundsätze verbunden werden. 2. U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, A u f Grund des deutschen u n d österreichischen Gesetzes sowie des schweizerischen Entwurfs muß sich die U m w a n d l u n g einer A G i n eine G m b H zwar grundsätzlich i m Wege der Auflösung u n d Neugründung vollziehen. Jedoch werden eine Reihe v o n E r leichterungen zugelassen, die die Umwandlung der Verschmelzung 48

So liaeh dein Gesetze von 1913. Vorher mußte die U m w a n d l u n g i m Statut vorbehalten werden. H o u p i n N . 787, 805. F ü r I t a l i e n s. V i v a n t e Ν . 355 und die S. 88 Anm. 2 Angeführten. 49 §§ 332—334. Dagegen die herrschende Meinung. S. neuerdings m i t eingehender Begründung R G E C X X I X 260. F ü r Gleichstellung beider Fälle L e h m a n n , Z H R L , 39ff.; R i t t e r § 320 A n m . 1; ebenso de lege ferenda S c h r e i b e r S. 244 u n d J u n c k a. a. O. S. 301. — Der SchweizE n t w A r t . 739 läßt die Umwandlung n u r i n F o r m der Fusion zu. 50 H G B §§ 305, 306; L e h m a n n , Z H R L 40; S t a u b § 330, 22; H o u p i n N . 770. F ü r Italien s. V i v a n t e Ν . 355. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I I I , 1, I I ) .

24

370

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

annähern 5 1 . Die L i q u i d a t i o n der aufgelösten A G k a n n unterbleiben. N a c h erfolgter E i n t r a g u n g der neuen Gesellschaft geht das Vermögen der aufgelösten A G auf die neue G m b H durch Gesamtnachfolge über 5 2 . Ebenso werden die Gläubiger erst nach diesem Zeitpunkte aufgefordert, ihre Ansprüche zum Zwecke der Befriedigung oder Sicherstellung anzumelden. Die Umwandlung i n dieser vereinfachten F o r m ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig: 1. Das S t a m m k a p i t a l darf n i c h t geringer sein als das Grundk a p i t a l der aufgelösten A G . 2. Die A G muß nach den für diese geltenden Vorschriften aufgelöst werden. Die Generalversammlung k a n n m i t dem für die Auflösung i m allgemeinen festgesetzten qualifizierten Mehr die Auflösung zum Zwecke der U m w a n d l u n g beschließen. Die A k t i o näre haben die Wahl, ob sie sich an der G m b H beteiligen wollen, u n d sind i m Auflösungsstadium durch öffentliche Bekanntmachung aufzufordern, sich über die Beteiligung m i t dem auf ihre A k t i e n entfallenden A n t e i l zu erklären. Nach E r r i c h t u n g der G m b H haben die nichtbeteiligten Aktionäre gegen diese Anspruch auf Herausgabe ihres Liquidationsanteils. 3. Die A k t i e n der sich beteiligenden Mitglieder müssen mindestens drei Viertel des Grundkapitals der A G betragen. 4. Die neue G m b H muß gemäß den für die G m b H geltenden Vorschriften (Höhe des Stammkapitals u n d der Stammanteile usw.) errichtet u n d organisiert werden 5 3 . Gleichzeitig k a n n die G m b H erweitert, das S t a m m k a p i t a l höher bemessen werden als das bis51

Deutsches GmbHGes. §§ 80, 81. D a z u R G E C X X I X 267. Dagegen sind §§80, 81 auf den umgekehrten F a l l der U m w a n d l u n g einer G m b H i n eine A G n i c h t anwendbar. R G a. a. O. I m wesentlichen übereinstimmend österr. Ges. §§ 97—100, SchweizEntw A r t . 813—815. 62 D i e E i n b r i n g i m g des Geschäftsganzen enthält wie i m Falle der Verschmelzung eine gemeinsam v o n den Aktionären vollzogene Sacheinlage. So B r o d m a n n A n m . 4 gegen H a c h e n b u r g A n m . 29 zu § 80. Sofern daher die Gesellschafter wie nach SchweizEntw A r t . 798 solidarisch i m Betrage des gesamten Stammkapitals haftbar sind, t r i f f t sie die gleiche H a f t u n g wie für sonstige Sacheinlagen. 63 D i e G m b H ist spätestens innerhalb Monatsfrist nach der Auflösung einzutragen. W ü r d e das Stammkapital infolge der Abfindung der nicht beitretenden Mitglieder unter den Betrag des Grundkapitals der A G herabsinken, so müssen neue Einlagen vollzogen oder das Grundkapital zuvor herabgesetzt werden.

Viertes Kapitel. Wandlungen der Kapitalgesellschaften usw.

371

herige Grundkapital der A G , und es können neue Mitglieder beitreten. Dem ist zu entnehmen, daß sich eine G m b H mit einer bestehenden A G verschmelzen kann, obwohl die Verschmelzung zweier Gesellschaften m. b. H . nicht erwähnt wird 5 4 . I n F r a n k r e i c h k a n n nach herrschender Ansicht eine A G i m Wege der einfachen Statutenänderung i n eine G m b H umgewandelt werden. Entscheidend war die rechtspolitische Erwägung, die Umwandlung sowohl v o n Aktiengesellschaften wie der bereits bestehenden Gesellschaften m . b. H . i n den annektierten Gebieten möglichst zu erleichtern 6 5 . Die gesetzliche Handhabe hierzu gewährt das Aktiengesetz v o n 1913, wonach sämtliche Statutenänderungen m i t Ausnahme eines Wechsels der N a t i o n a l i t ä t sowie der Auferlegung v o n Mehrleistungen der Zuständigkeit der außerordentlichen Generalversammlung unterliegen 5 6 . 64

H a c h e n b u r g § 80, 34; B r e i t , Z H R X C I V , 302. S. D r o u e t s N . 196ff. u n d die N . 198 A n m . 7 u n d S. 181 A n m . 24 Angeführten. A r t . 41 läßt die A r t der U m w a n d l u n g offen. D i e Ansichten waren anfänglich geteilt. D e n Ausschlag gaben die Gesetze v o m 7. März 1925 u n d v o m 12. Februar 1926 betr. U m w a n d l u n g der G m b H i n ElsaßLothringen. 66 Eine Erschwerung würde die für Sacheinlagen vorgesehene solidarische H a f t i m g der Gesellschafter i n sich schließen. Indessen h ä l t die Mehrheit eine solche bei U m w a n d l u n g v o n Aktiengesellschaften für aus* geschlossen. D r o u e t s N . 208 u n d die daselbst Angeführten. 65

24*

§ 123.

Fünftes

Kapitel.

Gesellschaftsverbindungen und Gesellschaftsverbände (Konzerne)*. I. Die gesellschaftlichen Zusammenschlüsse innerhalb der Grundkapitalgesellschaften, der Aktiengesellschaft vornehmlich wie auch * F . H a u ß m a n n , Die Tochtergesellschaft (1923); d e r s . , Grundlegung des Rechts der Untemehmenszusammenfassungen (1926); d e r s . , E i n Beitrag zur Lehre v o n den Untemehmenszusammenfassungen, Sonderabdruck aus Festgabe für H e i n i t z (1927); d e r s . , Untemehmenszusammenfassungen, H a n d w . d. Rechtsw. S. 265; ders., Der Konzernbegriff u. die Besteuerung ausl. U n t e r n , i n Deutschland, Steuer u. Wirtschaft I X J S. 622ff. (1930); G e i l e r , Gesellschaftliche Organisationsformen des neuen Wirtschaftsrechts, 2. A . (1922); d e r s . , Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen u n d die Reform des Aktienrechts, Ges. Abhandlungen, H e f t 6 (1928); d e r s . , Gruchot L X V I I I , 593ff.; F r i e d l ä n d e r , Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der Konzernbildung (1921); d e r s . , Rechtsformen der Konzernbildung, J W 1923, S. 210; d e r s . , Konzernrecht; das Recht der Betriebs- u n d Untemehmenszusammenfassungen (1927); R o s e n d o r f f , Die rechtliche Organisation der Konzerne (1927); R . L i e f m a n n , Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 3. A . (1920); d e r s . , Kartelle, Trusts u n d die Weiterbildung der gesellschaftlichen Organisation, 8. A . (1930); R . P a s s o w , Betrieb, Unternehmung, Konzern (1925); V o e l c k e r , Vereinigungsformen u n d Interessenbeteiligungen i n der deutschen Großindustrie, Schmollers Jahrb. 33. Jahrg., 4. H e f t (1909), S. 1375ff.; A c k e r m a n n , Z B H 1926, S. 195; N e t t e r , Konzernrecht, Z B H 1927, S. l l f f . , 61 ff., 103ff.; H a m b u r g e r , Die Organgesellschaft, Gedächtnisschrift f. Seckel (1927), S. 2 6 I f f . ; H ö n i g e r , Innengesellschaft und Innensyndikat, Z H R L X X X I V , 459ff.; L u c a s , Z B H 1927, S. 241ff.; B a u e r , Die rechtliche S t r u k t u r der Trusts, wirtschaftsrechtliche Abh. v. Geiler, H e f t 4 (1927); F l e c h t h e i m , Neue Rechtsformen industrieller Zusammenschlüsse, Strukturwandlungen der deutschen Volkswirtschaft (1928) I S. 374; S c h ä f f e r , Kartelle u n d Konzerne, ebenda S. 314; F r i c k e , Mutter- u n d Tochtergesellschaft i m A k t i e n - u n d Steuerrecht, Z B H 1928, S. 313ff., 3 6 I f f . ; R i n g u. S c h a c h i a n , S. 419ff. ( W e i s b a r t ) . — A . C u r t i , Aktiengesellschaft u n d Holdinggesellschaft i n der Schweiz (1930) u n d die S. 8 das. Angeführten; A. G . v s i n , ZSchweizR N . F . X L I X 368ff. (1930). — L . M a z e a u d , L e régime juridique des ententes industrielles et commerciales (1928); D e S e m o , L a fusione delle società commerciali (1921), S. I f f . ; F . S c h m e y , A k t i e und Aktionär im Recht der

Fünftes Kapitel. Gesellchaft serbindungen u. Gesellschafterbände.

373

größerer Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sind nicht nur eine Folgeerscheinung der Kapitalkonzentration, sondern sind auch in neuerer Zeit deren wirksamstes Mittel geworden, das den auf das gleiche Ziel gerichteten Verschmelzungen vorgezogen zu werden pflegt und diese mehr und mehr in den Hintergrund drängt. Eine ähnliche Entwicklung nach Bildung umfassender und stufenweise übereinander geschichteter Gesamtverbände weisen auch die auf genossenschaftlicher Basis aufgebauten Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften und idealen Vereine auf 1. Doch vollzieht sich die Zusammenfassung hier wie dort auf verschiedenem Wege. Insbesondere stellt sich das gegenseitige Verhältnis von umschlossener und umschließender Gesellschaft, von Glied- und Gesamt verband, beidemal wesentlich anders dar. Genossenschaften und Vereine verbinden sich im Wege vertraglicher Abmachungen zu einem meist nur aus Verbänden zusammengesetzten Gesamtverband, in dem die Gliedverbände die gleiche Stellung einnehmen wie der einzelne Genosse innerhalb der Genossenschaft2. Für beide Vereinigten Staaten m i t besonderer Berücksichtigung der Trustbüdung (1930); D e c u g i s , O l d s et T s c h i e r s c k y , É t u d e sur le régime j u r i d i q u e des ententes industrielles (1930); K l a u s i n g, Rechtsvergl. Handwörterbuch, A r t . „FiduziarischeRechtsgeschäfte" S. 368ff. (1930); R . W o l f f , Das Recht der internationalen K a r t e l l e u n d Trusts, ZauslR I V (1930), S. 513ff.; L . N a d a s , L e droit hongrois des cartels et des concernes, t r . p. Baudouin (1929); V . de S a n c t i s , Das Recht der Kartelle u n d anderer UnternehmerZusammenfassungen i n Italien, übersetzt ν. T s c h i e r s c h k y (1928), K a r t e l l u n d Konzernrecht des Auslands, H . 4. — M e t h o d i s c h e s über den Begriff der Untemehmenszusammenfassungen u n d deren Darstellung u n d Gliederung unter einheitlichen rechtlichen Gesichtspunkten : H a u ß m a n n , Grundlegung S. I f f . , sowie N e t t e r a. a. O. 1 S. G i e r k e , D P I S. 492 A n m . 1, Genossenschaftstheorie S. 152ff., 641 ff., 845ff., 868ff. Über Genossenschaftsverbände s. Deutsches R G v o m 1. Mai 1889 § 9, SchweizEntw A r t . 906—910. Die gesetzliche Zulässigkeit der Bildung von Gesamtverbänden war vor Erlaß des erw. ReichsG umstritten. S. v. S i c h e r e r , Die Genossenschaftsgesetzgebung i n Deutschland (1876) S. 171; P a r i s i u s u n d C r ü g e r 10. A . (1926), Einleitung S. 42ff.; § 9, 4. Ebenso noch zu Ende des 19. Jahrhunderts für ideale Vereine. K ö l l i g s , D J Z 1897 S. 319/320. Zur Zeit besteht über die Zulässigkeit k e i n Zweifel mehr. Ο er t m a n n , Allg. T . des B G B 3. A . § 38, 2 b ; R i e z l e r bei S t a u d i n g e r l , 9. A . § 32 X I I ; K l a u s i n g , Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen (1928), S. 53. Sowohl i m Vereins- wie i m Genossenschaftsrecht haben die Gesamtverbände i n den letzten Jahrzehnten eine ungeahnte E n t w i c k l u n g erfahren. 2 A u c h Einzelpersonen sowie sonstige Handelsgesellschaften k ö n n e n Glieder von Genossenschaftsverbänden sein. R i e z l e r a. a. O. Doch sind dies verhältnismäßig seltene Ausnahmserscheinungen.

374

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

gilt das genossenschaftliche Prinzip der Stimmengleichheit, so daß der einzelne Gliedverband ungeachtet seines Umfangs und seiner Bedeutung innerhalb des Gesamtverbandes keine überragende Stellung zu erringen vermag. Der Gesamtverband wird daher zum übergeordneten Verband, und es kann das gegenseitige Abhängigkeitsverhältnis unter Umständen ein Ausmaß erreichen, daß der Gesamtverband geradezu den inneren Lebensbereich seiner Gliedverbände bestimmt, z.B. über deren Auf lösung zu entscheiden hat 3 . Bei den Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) dagegen vollzieht sich der Zusammenschluß in der Form, daß eine Gesellschaft Anteile einer oder mehrerer anderer Gesellschaften erwirbt. Kraft des kapitalistischen Prinzips, wonach die Zahl der Anteile über das Stimmrecht entscheidet, nimmt daher die beteiligte Gesellschaft, sofern sie über die erforderliche Anzahl von Anteilen verfügt, die herrschende Stellung ein, wobei unerheblich bleibt, ob die übrigen Anteile sich gleichfalls in Händen von Gesellschaften oder von Einzelpersonen befinden. Die Vereinigung einer Mehrzahl von Unternehmen kann mehrere gleichartige oder mehrere ungleichartige (Eisenbahnbetrieb, Kohlen- und Elektrizitätswerke) und voneinander abhängige Werke umfassen. Das eine Mal spricht man von horizontaler, das andere Mal von vertikaler Konzentration. In der von solchen Gesellschaften anerstrebten Beherrschung des Marktes und dem Erringen einer monopolartigen Stellung liegt das entscheidende Kriterium der Trusts 4 . Die Beteiligung kann sich derart vollziehen, daß eine Gesellschaft andere Gesellschaften errichtet und deren Anteile sämtlich oder zum Teil behält oder auch durch Erwerb von Anteilen bereits bestehender Gesellschaften. Das Verhältnis beider Gesellschaften zueinander bezeichnet man als das von „ M u t t e r - und Tochtergesellschaft", sofern die beteiligte Gesellschaft über so viele Anteile verfügt, 8

S. SchweizBG Praxis X V I N . 47. S o H a u ß m a n n , Grundlegung S. 86, 131. Die Bezeichnung „ T r u s t s " entbehrt eines einheitlichen Sprachgebrauchs. S. über die verschiedenen Bedeutungen M ü l l e r - E r z b a c h S. 409; L i e f m a n n , Beteiligungsges., S. 79; G e i l e r , Z B H X X V I 192. Über „ T r u s t " u n d „Trust-companies' 4 u n d die verschiedene Bedeutimg dieser Bezeichnung i m nordam. Recht (so w i r d der A u s d r u c k „ T r u s t " n i c h t n u r i n seiner ursprünglichen Bedeutung v o n Treuhandverbänden, sondern auch für reine Konzerne gebraucht) s. K l a u s i n g , R e c l i t s v H d w S. 368, 376ff. u. die S. 405 angeführte L i t . 4

Fünftes Kapitel. Gesellschaftserbindungen u. Gesellschaftsverbände.

375

als erforderlich ist, u m i n den Generalversammlungen der u m schließenden Gesellschaft den Ausschlag zu geben, wozu erfahrungsgemäß eine Mehrheit v o n ca. 4 0 % auszureichen pflegt 5 . Gesellschaften, die ausschließlich den Zweck verfolgen, andere Gesellschaften i n der Absicht der Beteiligung daran zu errichten (Finanzierungsgesellschaften) oder Anteile an sonstigen Gesellschaften zu erwerben (Beteiligungs-, Kontrollgesellschaften), pflegt m a n als Haltegesellschaften (Holdinggesellschaften) z u bezeichnen 5 ». Die Gesellschaftsverbindungen selbst bilden nur einen Ausschnitt aus einem umfassenden Ganzen, den gesellschaftlichen Zusammenschlüssen i m weitesten Verstände, die i n die zwei H a u p t kategorien, die K a r t e l l e u n d S y n d i k a t e einer- u n d die K o n z e r n e andererseits, zerfallen. Der Gegensatz beider beruht sowohl auf der Verschiedenheit der Zwecke wie der inneren S t r u k t u r . Kartelle (Syndikate) sind Vereinigungen mehrerer s e l b s t ä n d i g e r Unternehmungen zu gemeinsamer Regelung der P r o d u k t i o n u n d des Absatzes u n d zur Aufstellung gemeinsamer Geschäftsbedingungen anderer A r t . Die Kartelle heben die Interessengegensätze zwischen den verbundenen Unternehmen n i c h t auf, lassen vielmehr die wirtschaftliche u n d rechtliche Selbständigkeit eines jeden v o n ihnen grundsätzlich unberührt. Demgegenüber zielen die Konzerne auf eine Verschmelzung u n d Vereinigung der sich widerstreitenden Interessen, m i t h i n auf eine Vermögenszusammenfassung, eine Gemeinschaft der Gewinnerzeugung oder der Gewinnbeteiligung, vielfach auch auf eine Vereinheitlichung der Betriebe h i n 6 . Die K o n zerne selbst wiederum weisen eine Mannigfaltigkeit verschiedener Formen auf. Den erwähnten Gesellschaftsverbänden treten eine Reihe loser gefügter V e r b i n d u n g e n mehrerer Gesellschaften gegenüber, so vor allem die sog. I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t e n . H i e r z u zählt die herrschende Meinung sämtliche Vereinigungen z u m Zwecke der Zusammenlegung u n d Verteilung des Gewinns unter den i m Konzern vereinigten selbständigen U n t e r nehmen 7 , während andere eine gewisse Vergemeinschaftung der 5

H a u ß m a n n , TochterG S. 23ff. F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 118. β H a u ß m a n n , Grundlegung S. 81ff.; d e r s . , Der Kartellbegriff, Separatabdruck aus „ K a r t e l l r u n d s c h a u " (1928); G e i l e r , Ges. Organisationaformen S. 12ff., 40ff.; d e r s . , Z B H 1926, S. 190ff. 7 F r i e d l ä n d e r , Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der K o n zernbüdung (1922) S. 19; d e r s . , J W 1923, S. 210ff.; G e i l e r , Ges. Organi5a

376

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

L e i t u n g u n d des Betriebes für begriffswesentlich erachten 8 . K o n s o r t i e n sind Vereinigungen der Aktionäre verschiedener Gesellschaften, die vereinbaren, i n den Generalversammlungen ihrer Gesellschaften i n bestimmtem Sinne zu stimmen (Wahl des Vorstands oder des Aufsichtsrats, Ausgabe v o n Schutz- u n d Vorratsa k t i e n usw.). Konsortien, die wie Interessengemeinschaften auf Verteilung des Gewinns verschiedener Unternehmungen gerichtet sind, nennt m a n P o o l v e r t r ä g e 9 . Sowohl zwischen der Muttergesellschaft u n d ihren Tochtergesellschaften wie zwischen den i n einer Interessengemeinschaft zusammengeschlossenen Unternehmen pflegt der innere Zusammenhang u n d die gegenseitige Verflechtung noch dadurch erheblich verstärkt zu werden, daß sämtliche Glieder des Konzerns sich einer einheitlichen L e i t u n g unterwerfen. Auch hierfür haben sich mannigfache Formen ausgebildet: Die Vorstands- u n d Aufsichts ratsmitglieder werden aus denselben Personen bestellt, somit eine Personalunion der leitenden Stellen hergestellt. Auch w i r d vielfach die F ü h r u n g der Geschäfte einer Gesellschaft als solcher übertragen, z. B . eine G m b H m i t der L e i t u n g einer Interessengemeinschaft betraut, oder die Muttergesellschaft f ü h r t die Geschäfte der Tochtergesellschaften. D a grundsätzlich juristische Personen n i c h t Organe anderer juristischer Personen sein können, muß zwar i n Ermangelung einer gemeinsamen L e i t u n g jede Gesellschaft durch ihre besonderen Organe vertreten sein, denen die Ausübung der gesetzlich unentziehbaren Befugnisse u n d Pflichten obliegt (Berufung der Generalversammlung, Sorge für die Buchführung usw.) 1 0 , ebenso wie jede Gesellschaft besondere Bilanzen zu errichten hat. Dies schließt jedoch n i c h t aus, daß durch besondere Abmachungen einer Gesellschaft i n weitgehendem Umfange die Leitung einer anderen Gesellschaft u n d der maßgebende Einfluß auf deren Geschäftsführung übertragen wird. Die Vereinheitlichung der Leitung k a n n sich bis zur vollen Vereinheitlichung des Betriebs verstärken. Die Muttergesellschaft übernimmt den Betrieb für ihre Tochtersationsformen S. 56, 73; M ü l l e r - E r z b a c h a. a. O.: S t a u b § 306, 25. Über die verschiedenen dem Begriffe „Interessengemeinschaften" beigelegten Bedeutungen s. F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 218ff. 8 H a u ß m a n n , Grundlegung S. l l O f f . 9 Näheres liber Konsortien oder Schutzgemeinschaften bei F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 149ff. 10 S t a u b § 231, 7.

Fünftes Kapitel. Gesellschaft s Verbindungen u. Gesellschaftsverbände.

377

gesellschaften, sei es auf Rechnung sämtlicher Mitglieder des Konzerns, sei es auf eigene Rechnung und gegen Entrichtung einer festen Vergütimg. I m ersteren Falle spricht man von Betriebsüberlassungsverträgen, letzterenfalls von Pachtungsvertragen 1 1 . Hier überall führt die leitende Gesellschaft den Betrieb in eigenem Interesse. Es kann jedoch auch umgekehrt eine Gesellschaft ihren Betrieb in den Dienst einer anderen Gesellschaft stellen und sich deren Weisungen unterwerfen (sog. O r g a n g e s e l l s c h a f t e n) 12 . I I . Im folgenden sollen aus dem weitschichtigen Fragenkomplex, der sich an die Gesellschaftsverbände und sonstigen Konzernbildungen knüpft, nur zwei Probleme von allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Tragweite hervorgehoben werden, von denen das eine für sämtliche Konzernbildungen Bedeutung gewinnt, während sich das andere auf Gesellschaftsverbände im eingangs erwähnten Sinne beschränkt. 1. Das Erstere betrifft das für die Konzerne charakterisierende Moment der Beherrschung, vor allem die Frage nach dem zulässigen Grad von Abhängigkeit der Konzernglieder voneinander. I n ihrer am schärfsten ausgeprägten Gestalt erscheint diese Abhängigkeit in den Fällen, in denen eine Unternehmung geradezu in die Botmäßigkeit einer anderen tritt 1 3 . Begnügt sich eine Muttergesellschaft damit. Aktien der Tochtergesellschaft zu erwerben, um kraft ihres Stimmenmehrs der Tochtergesellschaft in deren Generalversammlungen ihren Willen aufzuzwingen, so sind dieselben Maßstäbe der Beurteilung anzulegen wie sonst, wo eine herrschende Mehrheit von Aktionärgruppen die Minderheit vergewaltigt. Beschlüsse, wodurch die Mutter gesellschaft die Tochtergesellschaft in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädigt (z. B. Abschluß von die Tochtergesellschaft benachteiligenden LieferungsVerträgen) können an11 H a u ß m a n n , Grundlegung S. 113ff.; L i e f m a n n , Beteiligungsges. S. 77. Über die Rechtsverhältnisse bei Betriebsüberlassungs- u n d Pachtverträgen i m einzelnen s. F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 182ff. 12 H a m b u r g e r a . a . O . S. 272; G e i l e r , Wirtschaftl. Strukturwandlungen S. 39ff. 18 Vgl. zum Folgenden H a u ß m a n n , TochterG S. 30ff.; G r u n d l e g u n g S. 53ff.; H a m b u r g e r a. a. O. § 9 u n d 10; G e i l e r a. a. O. S. 33ff.; F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 63ff; M o l i t o r , Die Bestellung zum Vorstandsmitglied S. 16ff.

378

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

gefochten oder für nichtig erklärt werden, die die Minderheit schädigenden Akte der Geschäftsführungsorgane diese ersatzpflichtig machen. Nur insofern ist der besonderen Interessenlage eines Konzerns Rechnung zu tragen, als unter Umständen die Tochtergesellschaft benachteiligende Beschlüsse sich der Anfechtbarkeit entziehen, sofern sie sich im Interesse des Gesamtkonzerns als rationell und wirtschaftlich vorteilhaft erweisen14. Anders, wenn durch Maßnahmen der vorerwähnten Art, Verwaltungsgemeinschaften, Pacht- und Betriebsüberlassungsverträge und Abmachungen ähnlichen Inhalts, LohnverarbeitungsVerträge, langfristige Lief erungs Verträge, eine dauernde Abhängigkeit des einen Unternehmens vom anderen begründet wird, die sich so weit erstrecken kann, daß die eine Gesellschaft ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Freiheit völlig beraubt wird. Hier spitzt sich das Problem dahin zu, ob derartige Abhängigkeiten und Botmäßigkeitsverhältnisse als solche, gleichviel, ob sie wirtschaftlich nachteilig wirken oder nicht, vor dem Forum des Rechts bestehen können. Gibt es bestimmte Grenzen der zulässigen Abhängigkeit ? Lassen sich hierfür bestimmt formulierte Regeln aufstellen und nach welchen Gesichtspunkten soll das zulässige Maß ermittelt werden ? I n mehreren von verschiedenen Erwägungen ausgehenden Entscheidungen hat die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts versucht, die Frage nach der zulässigen Grenze der Beherrschung von gewissen allgemeinen Gesichtspimkten aus zu beantworten. I n der einen von ihnen bezeichnet das Reichsgericht Vereinbarungen, wodurch eine Gesellschaft völlig jedweden Einflusses auf die Leitung ihrer eigenen Angelegenheiten beraubt wird und sich in die Botmäßigkeit einer anderen Unternehmung begibt, als mit den sittlichen Anschauungen unvereinbare KnebelVerträge 15. Allein die sittlichen Anschauungen, auf die sich das Reichsgericht beruft, und an die man in diesem Zusammenhange zu denken hat, wurzeln im Gebiete des Individualschutzes. Die Auffassung, wonach zu weit gehende Beschränkungen in der Betätigung der wirtschaftlichen Kräfte, der Entfaltung der beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten gegen das sittliche Gefühl verstoßen, hat, soweit sie 14

H a u ß m a n n , Grundlegung S. 56; G e i l e r a . a . O . S. 37ff.j R G E L X X X I I 308ff.; s. auch R G E CV S. 241, wo die Frage, ob eine m i t den guten Sitten unverträgliche Bindung vorliegt, offengelassen wird. 15

Fünftes Kapitel. Gesellschaftserbindungen u. Gesellschaftsverbände.

379

i n der Gesetzgebung u n d Rechtsprechung positiven Niederschlag erfahren, den Schutz individueller menschlicher Güter als Grundlage u n d Ausgangspunkt u n d läßt sich nicht auf menschliche Gemeinschaften als solche übertragen. Einen methodisch richtigeren Weg schlägt das Reichsgericht ein, wenn es i n zwei älteren E n t scheiden das Problem auf den Boden des Gesellschaftsbegriffes stellt u n d dem Gedanken Ausdruck gibt, daß d e m G e s e l l s c h a f t e r ein gewisses Maß von E i n w i r k u n g auf die gemeinsamen Angelegenheiten der Gesellschaft n i c h t entzogen werden darf, wenn anders m a n berechtigt sein soll, überhaupt noch v o n einer Gesellschaft zu reden 1 6 . Doch lassen sich bestimmt formulierte u n d i m Wege logischer Schlußfolgerung zu gewinnende Regeln allgemein gültigen Inhalts aus dem Gesellschaftsbegriffe nicht ableiten. Gewiß ist es ein allgemeines, aus der Idee der Gesellschaft fließendes Postulat, daß der Gesellschafter eines gewissen M i n i m u m s persönlichen Einflusses u n d persönlicher Betätigung i n den Angelegenheiten der Gesellschaft nicht beraubt werden darf; man denke an das als unentziehbares Sonderrecht anerkannte Recht der Anfechtung gesetz- oder statutwidriger Beschlüsse. Ebenso w i r d m a n i n geradezu exorbitanten, dem einen der v o r h i n angeführten reichsgerichtlichen Entscheide ( R G E L X X X I I 308) zugrunde liegenden Fällen, z. B . wenn eine Gesellschaft die unwürdige Verpflichtung eingeht, die von einer anderen Gesellschaft gewünschten Beschlüsse zu fassen, sowohl m i t dem sittlichen Gefühl als m i t der Idee der Gesellschaft unvereinbare Abmachungen zu erkennen haben. A l l e i n welche Schlußfolgerungen i m einzelnen diesem Postulat zu entnehmen sind, läßt sich nicht nach einer allgemeinen Regel entscheiden. W i e anders liegen die Verhältnisse innerhalb einer I n d i v i d u a l gesellschaft m i t ihrem nicht allzu umfangreichen u n d mehr oder minder übersichtlichem Betriebe, i n der der einzelne m i t seiner gesamten Persönlichkeit beteiligt ist, als i n der heutigen Großunternehmung, die sich vermöge der Großzahl der Beteiligten u n d der gewaltigen Kapitalkräfte, der Kompliziertheit der Betriebe u n d der Verflechtung der Unternehmen untereinander derart ins Unübersehbare u n d Kolossale auswächst, daß nur wenige führende Unternehmerpersönlichkeiten willens u n d i n der Lage sein werden, das Ganze zu überblicken u n d ihre E i n w i r k u n g auf die E n t scheidung der gemeinsamen Angelegenheiten wirksam zu be18

R G E I I I 132; s. a. R G E I I I 123, L V I I 205.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

380 tätigen17. schwer

Ein

allgemeines

übersehbarer

methodische

und

Problem

Tragweite

allseitige

des

steht

Gesellschaftsrechts

zur

Untersuchung

Entscheidung,

von

dessen

bisher noch n i c h t

in

A n g r i f f g e n o m m e n w o r d e n i s t . N u r eine a l l s e i t i g e u n d i n d i v i d u a l i sierende A b w ä g u n g d e r I n t e r e s s e n l a g e , eine u m f a s s e n d e sichtigung innerhalb

sämtlicher

rechtlichen

und

tatsächlichen

der verschiedenen einzelnen F o r m e n

der

BerückPaktoren

Gesellschaft

s o w o h l w i e der V e r b i n d u n g e n solcher k a n n hier z u m Ziele führen. 2. D a s

andere P r o b l e m

Antagonismus keit

zwischen

betrifft

der

die K o n f l i k t e ,

rechtlichen

u n d der w i r t s c h a f t l i c h e n

d i e aus

dem

Selbständig-

Abhängigkeit

beider

Gesellschaften hervorgehen k ö n n e n . D a m i t , daß die Muttergesellschaft Anteile Anteil weiter

an

der Tochtergesellschaft

deren

der U m f a n g

Vermögen, der

einzelt die Auffassung der

Mutter-

und

um

erwirbt, so

Beteiligung reicht.

nimmt

stärkerem

rechtlich

die Tochtergesellschaft

der Muttergesellschaft

sie

auch

Maße,

Demzufolge ist

v e r t r e t e n worden, daß die

Tochtergesellschaft

nehmen zusammenfließen, Filiale

in

je ver-

Unternehmen in

ein

Unter-

lediglich

sei (sog. E i n h e i t s t h e o r i e )

18

.

eine Allein

17

A u c h i m Gebiete des Genossenschafts- u n d Vereinsrechts ist die oben berührte Frage, inwieweit der Gesamtverband auf den inneren Lebensbereich der Gliedverbände einwirken, deren Zweck erweitern oder abändern oder deren Auflösung verfügen kann, noch nicht abgeklärt. Der SchweizEntw stellt hierüber wenige sehr vag gehaltene Vorschriften auf: A r t . 909 (Recht des Gesamtverbandes zur Überwachimg der geschäftlichen Tätigkeit der Gliedverbände), A r t . 910 (Verbot der Auferlegung v o n Mehrleistungen zu Lasten der Mitglieder der Gliedverbände). — Daß eine Minderung des Mitbestimmungsrechts u n d des unmittelbaren persönlichen Einflusses unter Umständen i m wohlverstandenen Interesse der Genossen liegen kann, lehrt die Tatsache, daß bei umfassenden u n d weitverzweigten Genossenschaften das praktische Bedürfnis dazu geführt hat, die Generalversammlungen durch Delegiertenversammlungen zu ersetzen, da angesichts der überaus großen Mitgliederzahlen die A b h a l t u n g v o n Generalversammlungen geradezu verunmöglicht oder doch wenigstens eine sachgemäße u n d erschöpfende Verhandlung erschwert ist. S. DeutscheRG vom 1. J u l i 1922 und 19. Januar 1926, dazu R u t h , Z B H 1927 S. 81ff., SchweizEntw A r t . 867. Man ersieht hieraus, daß, je mehr große u n d einflußreiche Genossenschaften sich gleichsam zu einem „ S t a a t i m Staate" auswachsen u n d staatliche Formen annehmen (parlamentarische Verfassimg usw.), das Problem der Selbständigk e i t der Gesellschaft u n d des gesellschaftlichen Mitbestimmungsrechts keine schablonenhafte Lösung erträgt. 18

Hauptvertreter R . I s a y , Das Recht am Unternehmen (1910) S. 87ff. S. hiergegen H a u ß m a n n , TochterG S.26ff., Grundlegung S. 93 ff. ; F r i c k e

Fünftes Kapitel. Gesellschaf serbindungen u. Gesellschaftsverbände.

381

selbst angenommen, die Muttergesellschaft besitze sämtliche Anteile der Tochtergesellschaft, so wird dadurch die rechtliche Selbständigkeit der beiden Gesellschaften nicht in Frage gestellt. Wohl wird damit das Vermögen der Tochtergesellschaft in vollem Umfange zum Vermögen der Muttergesellschaft, solange die Vereinigung andauert, es bleibt jedoch nichtsdestoweniger ein rechtlich getrenntes Sonder vermögen19. Mutter- und Tochtergesellschaft sind daher rechtlich selbständige Gesellschaften. Jede von ihnen hat ihre eigenen Gläubiger und ihre eigenen Schuldner. Immerhin darf diese Selbständigkeit nicht formalistisch auf die Spitze getrieben werden. Vielmehr muß sich sowohl die durch den Anteilserwerb begründete Vermögensgemeinschaft als auch die gegenseitige Verflechtung der Interessen im allgemeinen nach verschiedenen Richtungen hin rechtlich auswirken. Nicht nur die gegenseitigen Beziehungen zwischen den beiden Gesellschaften, sondern auch Verträge mit Dritten werden unter Umständen dadurch berührt. Der Selbständigkeit beider Gesellschaften ist zu entnehmen, daß zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können, ferner daß der Erwerb von Anteilen nicht unter das Verbot des Erwerbs eigener Aktien fällt. Doch hat die Muttergesellschaft gleich jedem anderen Aktionär sich bei der Abstimmung über ein zwischen beiden Gesellschaften abzuschließendes Rechtsgeschäft der Stimme zu enthalten, soweit ein vom Vorstand abgeschlossenes Geschäft zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung der Generalversammlung bedarf oder die Generalversammlung den Vorstand in bindender Weise mit dem Abschluß beauftragt, nicht dagegen, sofern die Genehmigung nur die Entlastung des Vorstandes bewirkt oder die Generalversammlung den Vorstand zum Abschluß nur ermächtigt 20. Unzulässig ist der Ab. schluß von Rechtsgeschäften zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft, wenn diese sich als Scheingeschäfte darstellen oder aus anderen Gründen zu einem rechtlich mißbilligten Ergebnisse führen. a. a. O. S. 329ff.; F l e c h t h e i m , J W 1924, 679 N . 13; F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 146ff.; S c h m u l e w i t z , Die Verwaltungsaktie, S. 86ff.; R u t h , Eigene A k t i e n S. 37ff. 19 S. B a n d I S. 509, R G E C X V 252. 20 R G E L X V I I I 241, C V I I I 326; B o n d i , D J Z 1908, 1006; F l e c h t h e i m , J W 1926, 567; S t a u b § 252, 25; B r o d m a n n § 252, 5 c ; H a u ß m a n n , Tochterg. S. 65ff.; F e i n e , Die G m b H S. 453.

382

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

Letzteres trifft unter Umständen bei Kapitalerhöhungen der Mutteroder Tochtergesellschaft zu. Erhöht die Muttergesellschaft ihr Grundkapital, und werden die Aktien von der Tochtergesellschaft übernommen, so ist die Beteiligung als unzulässig zu erachten, sofern die Muttergesellschaft einen erheblichen Teil der Aktien der Tochtergesellschaft besitzt, nicht etwa aus dem Gesichtspunkte der Einheitstheorie oder wegen des Verbots des Erwerbs eigener Aktien. Wohl aber werden die Einlagen auf das erhöhte Grundkapital aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft bestritten, das seinerseits zum größten Teil Vermögen der Muttergesellschaft ist, so daß der für eine Grundkapitalserhöhung vorgeschriebene Kapitalzuwachs ausbleibt. Erhöht späterhin die Tochtergesellschaft ihrerseits ihr Grundkapital, und werden die neuen Aktien von der Muttergesellschaft übernommen, so erhält sie nur die seinerzeit an die Muttergesellschaft gezahlten Beträge wieder zurück. Denkt man sich die gleichen Vorgänge wiederholt, so würde wiederum der erwartete Kapitalzuwachs nur vorgetäuscht, tatsächlich jedoch bloße Vermögensverschiebungen zwischen beiden Gesellschaften stattfinden 21. Ob und inwieweit Verträge der Mutter- oder Tochtergesellschaft mit D r i t t e n durch die Interessenverflechtung beeinflußt werden, KonkurrenzenthaltungsVerträge, Lieferungs-, Dienstoder Lizenzverträge usw., ist eine Frage der Auslegung. Hiernach bestimmt sich insbesondere, ob die Muttergesellschaft aus Verträgen der Tochtergesellschaft mitverhaftet wird und umgekehrt22. Eine derartige Mitverpflichtung erscheint ohne weiteres nach Treu und Glauben geboten, wenn die Tochtergesellschaft nur als Strohmann vorgeschoben worden ist 23 . Vereinbart z. B. die Tochtergesellschaft mit einem Dritten, daß jedem Vertragsteil das Recht des ausschließlichen Absatzes seiner Produkte innerhalb be21 R G E C V I I I 41. Zutreffend B r o d m a n n § 281 A n m . l c , wogegen S t a u b (§ 278, 3) den reichsg. Entscheid lediglich v o m Gesichtspunkte der Einheitlichkeitstheorie aus bekämpft. Ebensowenig läßt sich der Entscheid aus dem Gesichtspunkte des Erwerbs eigener A k t i e n begründen. So R G E C V I I I S. 43. Siehe hiergegen die A n m . 18 Angeführten. Überaus schwierig u n d eine glatte Lösung solcher K o n f l i k t e ausschließend ist freilich die Frage, inwieweit das Beteiligungsverhältnis der Muttergesellschaft reichen muß, d a m i t v o n einer Vermögensgemeinschaft gesprochen werden kann. S. F l e c h t h e i m u n d R u t h a. a. O. S. auch über diese Streitfrage F e i n e , G m b H S. 452 u n d die A n m . 93 daselbst Angeführten. 22 H a u ß m a n n , TochterG S. 36ff., 63; Grundlegung S. 59. 28 R G E C X V 252.

Fünftes Kapitel. Gesellschaftserbindungen

. Gesellschaftsverbände.

383

stimmter Gebiete zugesichert werden soll, so wäre mit der guten Treue unvereinbar, wollte die Muttergesellschaft den anderen Vertragsteil an seinen Verpflichtungen festhalten, selbst dagegen sich um die Pflicht der Tochtergesellschaft nicht kümmern und jenem innerhalb des ihm vorbehaltenen Gebietes Konkurrenz bereiten 24. Sodann endlich kann der Umstand, daß das Vermögen der Tochtergesellschaft mittelbar zum Vermögen der Muttergesellschaft wird, auf den inneren Bereich der Muttergesellschaft, das Verhältnis ihrer Organe zueinander, einwirken. Angenommen, eine Gesellschaft besitzt sämtliche Aktien einer anderen Gesellschaft, und dieser Besitz macht gleichzeitig ihr ganzes Vermögen aus, sollte hier nicht die Generalversammlung der Muttergesellschaft über Grundkapitalerhöhungen der Tochtergesellschaft und sonstige der Zuständigkeit der Generalversammlung unterliegende Maßnahmen zu beschließen haben Ζ Können ferner die Vertreter einer Gesellschaft Beteiligungen größeren Umfanges ohne Genehmigung der Generalversammlung vornehmen ? Auch hier ist indes von der Selbständigkeit beider Gesellschaften auszugehen. Kraft der gesetzlich unbeschränkten Vollmacht der Vertretungsorgane sind sämtliche von den Vertretern eingegangenen Beteiligungen wirksam, selbst wenn damit für die sich beteiligende Gesellschaft im Innenverhältnis eine Änderung des Gesellschaftszwecks herbeigeführt wird, somit eine Statutenänderung erforderlich wäre 25. Aus denselben Gründen können die Vertreter der Muttergesellschaft und nur sie das Stimmrecht der Muttergesellschaft in der Generalversammlung der Tochtergesellschaft ausüben, ohne daß die Wirksamkeit ihrer Stimmabgabe von der Genehmigung der Generalversammlung der Muttergesellschaft abhängig wäre. Doch sind unter Umständen sowohl die Eingehung von Beteiligungen wie die 24

Vgl. U r t e i l des b a s e l s t ä d t i s c h e n Zivilgerichts v o m 16. M a i 1911: Die Gesellschaften RC u n d P C I einigten sich dahin, daß letzterer das ausschließliche Recht übertragen ward, gewisse chemische Produkte i n Rußland zu fabrizieren u n d abzusetzen, während RC dasselbe Recht außerhalb v o n Rußland eingeräumt ward. Später stellte sich heraus, daß P C I den Vertrag unter Veranlassung ihrer Muttergesellschaft B C I eingegangen u n d diese die der P C I untersagten Geschäfte außerhalb v o n Rußland selbst abgeschlossen hat. Z u Unrecht verurteilte das Gericht den anderen Vertragsteü, die RC, die sich infolgedessen nicht mehr an den Vertrag gebunden erachtete, zur E n t r i c h t u n g der vereinbarten Konventionalstrafe, weü Mutter- u n d Tochtergesellschaft völlig selbständige juristische Personen seien ( ! ). 26 R G E C X V 246.

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

384

von der Generalversammlung der Tochtergesellschaft zu beschließenden Maßnahmen für die Muttergesellschaft derart wichtig, daß ihre Vertreter im Innenverhältnis sie der Generalversammlung vorzulegen haben. Wann dies zutrifft, inwieweit insbesondere die Beteiligung reichen muß, um dies den Vertretern zur Pflicht zu machen, das zu beurteilen, ist Sache ihres pflichtgemäßen Ermessens26. 26

S. H a c h e n b u r g , G m b H §49,6. Über die Frage, ob Verpachtungsu n d Betriebsüberlassungsverträge der Genehmigung der Generalversamml u n g bedürfen, weü eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens einschließend, β. F r i e d l ä n d e r , J W 1923, 210; S t a u b § 306, 24, § 275, 3. B e t r . Eingehung v o n Interessengemeinschaften S t a u b § 306, 25; G e i l e r , Wirtschaftliche Organisationsformen S. 35.

§ 12.

Sechstes

Kapitel.

Die Einmanngesellschaft*. I. Zulässigkeit, Stand der Gesetzgebung und Praxis. Nach Schaffung der Form der GmbH und nachdem die Wohltat der auf das Geschäftsvermögen beschränkten Haftung auch individualistischen Gesellschaften zugänglich gemacht worden ist, erscheint es nur folgerichtig, damit auch vor dem Unternehmen des Einzelkaufmanns nicht halt zu machen1. Denn was jene Beschrän* H . F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 121ff.; d e r s . , Z B H 1926, S. 22ff., 134ff.; E . A c k e r m a n n , Z B H 1926, S. 195ff.; E . F e i n e , D i e G m b H S. 425ff.; P i s k o , Beschränkte H a f t i m g des Einzelkaufmanns, GrünhutsZ X X X V I I 699ff.; F r ä n k e l , G m b H S. 289ff.; K . L e h m a n n , A G I I S. 512ff.; d e r s . , Schutz u n d E r h a l t u n g kaufmännischer Unternehmungen, Festschrift für Cohn (1915), S. 422ff.; M o l i t o r , G m b H S. 25ff.; E h r e n b e r g , Beschränkte H a f t u n g des Schuldners. Über Einmanngesellschaften u n d Treuhänder s. J . H e i n , Z B H V S. 8ff.; B e c k , Einmannverbandspersonen, Z H R L X X X I X , 218ff. — M e y e r - W i l d , Die Einmanngesellschaft nach Schweiz. R e c h t ; SchweizJZ 25. Jahrg. S. 73ff.; P. C a r r y , L a responsabilité limitée d u commerçant individuel (1928). S. auch B a n d I S. 507ff. 1 Die Überzeugimg v o n der Notwendigkeit einer derartigen Ausdehnung des Prinzips der beschränkten H a f t u n g h a t i n Deutschland, Österreich u n d der Schweiz mehr u n d mehr an Boden gewonnen. S. O e c h e l h ä u s e r , Schriften des Vereins zur W a h r u n g der wirtschaftlichen Interessen v o n Handel u n d Gewerbe S. 25 u. passim; E h r e n b e r g S. 23; S p e i s e r , ZSchweizR N . F . I X , 344; W i e l a n d , ZSchweizR N . F . X I V , 224ff.; P i s k o a . a . O . S. 699ff.; L i e b m a n n , D J Z 1902, 330; G r ü n b e r g , GrünhutsZ X X X I X , 221 ff.; C r ü g e r , Verh. d. 32. Juristentages I S. 291; H o l l ä n d e r , Z H R L X X V I , 110; M ü l l e r - E r z b a c h S. 332; J . v . G i e r k e , H R 3. A . S. 411; M o l i t o r S. 28; F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 125; F e i n e S. 431; O p p i k o f e r , Das Unternehmensrecht (1927) S. 127. Ablehnend L e h m a n n , Cohn-Festschr. S. 422; F r ä n k e l S. 289; B r o d m a n n , G m b H S. 16. Verwirklichung i m Wege der Gesetzgebung fand der Gedanke i m Liechtensteinschen ZGB von 1926, A r t . 834ff. (Einzelunternehmen m . b. H.). Außerdem anerkennt das Ges. die Einmanngesellschaft u n d sieht deren E r r i c h t u n g bereits i m Gründungsstadium einer G m b H vor. A r t . 637. S. auch den v o n P i s k o (a. a. O. S. 736) verfaßten E n t w . nebst Begründung. Z u erwähnen ist ferner der v o m französischen Handelsministerium 1917 verfaßte E n t w . S. hierüber sowie über sonstige i n Frankreich gemachte Vorschläge D r o u e t s , L a société privée S. 477ff. W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Handbuch I i i , 1, i l ) .

25

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

kung für kollektivistische, auf einen umfassenden Mitgliederkreis und auf Trennung von Unternehmensbesitz und Unternehmensleitung zugeschnittene Vereinigungen von jeher als ein Gebot der Billigkeit erscheinen ließ, trifft bei größerer Ausdehnung des Gewerbebetriebs auch auf Gesellschaften nach Art der OHG und das seiner wirtschaftlichen Struktur nach gleichgeartete Einzelunternehmen zu. Auch der Einzelkaufmann vermag sein Geschäft nicht mehr völlig zu überblicken und zu beherrschen, die Eingehung übermäßiger, durch die Bedürfnisse des Unternehmens nicht gerechtfertigter Verbindlichkeiten oder den fraudulösen Mißbrauch der umfassenden Vollmachten, mit der seine Hilfskräfte ausgerüstet sind, nicht zu verhüten. Die Schwierigkeit, Geschäfts- und Privatvermögen voneinander zu sondern, trifft auf Individualgesellschaften in gleicher Weise zu wie auf das Einzelunternehmen. Hier wie dort vermag der Eigentümer unmittelbar und unkontrollierbar über beide Vermögensmassen zu verfügen und sein Geschäftsvermögen dem Zugriff der Gläubiger zu entfremden 2. Die neue Gesellschaftsform hat jedoch noch einen bedeutsamen Schritt weiter geführt. Sie hat jenes Postulat bereits in weitem Umfange verwirklicht. I n den Jahrzehnten, seitdem das GmbHG in Deutschland und Österreich in Wirksamkeit getreten ist, haben sich zahlreiche sog. „Einmanngesellschaften" gebildet, Gesellschaften, deren Anteile in den Händen eines Teilhabers vereinigt, die somit tatsächlich und rechtlich Einzelunternehmen mit beschränkter Haftimg geworden sind3 ; denn es liegt im Wesen einer jeden Form der Grundkapitalgesellschaft begründet, daß mit einer derartigen Vereinigimg das Geschäftsvermögen nicht wie bei einer OHG oder K G mit dem Privatvermögen verschmolzen und zu freiem Vermögen seines Eigners wird, sondern nach wie vor rechtlich gesondert bleibt. Wäre dem anders, so würden die Gläubiger, denen nur der Zugriff auf den Geschäftsfonds zusteht, ihres einzigen Haftungsobjektes verlustig gehen4. Aus solchen Überlegungen folgt indes zunächst nur, daß die Bildung von Einmanngesellschaften, soweit es die Interessen der Gesellschaftsgläubiger gebieten und 2

S. E h r e n b e r g , W i e l a n d , P i s k o , M o l i t o r a. a. O. S. F r ä n k e l a. a. O.; F e i n e S. 436. Betr. die Tendenz, die b. H . des Einzelgewerbetreibenden durch E r r i c h t u n g einer G m b H u n d Vorschieben v o n Strohmännern zu erreichen, s. P i s k o S. 702. Lehrreich auch die Angaben D r o u e t s über die E n t w . i n England a. a. O. N . 73, 172. 4 S. B a n d 1 § 41; B r o d m a n n , G m b H § 2, 8. 3

Sechstes Kapitel. Die Einmanngesellschaft.

387

so lange, bis diese für ihre Ansprüche befriedigt werden, vorläufig geduldet werden müssen, daß auch ein Gesetzgeber, der die Einmanngesellschaft als einen ungesunden Auswuchs mißbilligt, nicht deren Entstehen verhindern, sondern nur deren Auflösung vorzuschreiben vermöchte.5 Darüber jedoch, ob die Einmanngesellschaften in ihrem dauernden Bestände aufrechtzuerhalten und anerkannt zu werden verdienen, gehen die Ansichten zur Zeit noch auseinander. In manchen Ländern, so insbesondere in Frankreich, Belgien, Schweden und Norwegen, nehmen die Gesetzgebung6 oder, soweit es an gesetzlichen Vorschriften fehlt, die Rechtsprechung7 den Standpunkt ein, daß die Einmanngesellschaft von Rechts wegen als aufgelöst gilt. Für die Dauer der Vereinigung haftet der Alleininhaber persönlich. Der schweizerische E n t w u r f gewährt den Gesellschaftern und Gläubigern das Recht, die Auflösung zu verlangen8. I n I t a l i e n sind die Auffassungen in Literatur und Praxis geteilt9. I n England wurden die sog. One5

S. B r o d m a n n a . a . O . « Norw. AGGes. v. 17. 7. 1910, A r t . 74; Schwed. AGGes. v . 12. 8. 1910, § 97 Ziff. 2; Dänisches AGGes. v . 29. 9. 1917, § 35; Bulg. Ges. v. 8. 5. 1924. A r t . 105 Ziff. 6. Weitere Angaben bei F r ä n k e l S. 290 A n m . 5. 7 So i n Frankreich u n d Belgien: P i c I I I N . 1224 u n d die S. 4 A n m . 1 angeführten Entscheide; H o u p i n - B o s v i e u x N . 1088. F ü r die G m b H , s. franz. Ges. A r t . 5; D r o u e t s , Soc. à resp. l i m . N . 443 Ziff. 4; P i c B a r a t i n N . 399. * A r t . 624 I I I , 766 I I I . Dazu Botschaft S. 275, Bericht zu E n t w . I I S. 31; M e y e r - W i l d a. a. O. S. 75ff. Eine persönliche H a f t i m g des Alleininhabers sieht der E n t w u r f n i c h t vor. Die Rechtsprechung des B G anerkennt die E G , läßt jedoch die Frage nach Zulässigkeit ihres dauernden Bestandes offen. A . S. 45 I I , S. 36, 90; 50 I I S. 177. Anders ZürchHandelsG., Bl.Zürch. Rechtspr. X X I I I 325: Dauernde Vereinigung sämtlicher Anteile f ü h r t zur Auflösimg wegen Unmöglichkeit der Bestellung der Organe ; ebenso B a c h m a n n - F i c k A r t . 664, 3. F ü r Anerkennung M e y e r - W i l d a . a . O . ; F i c k , SchweizJZ X V I S. 329. 9 Vgl. U . M a n a r a , Estr. d. Foro I t a l i a n o vol. L I fasc. X I X (1926). Gegen Zulässigkeit A p p h . Mailand v o m 27. Februar 1925 (Manara S. 3): Auflösung der Gesellschaft. Sofern keine Verbindlichkeiten vorhanden, w i r d das Gesellschaftsvermögen ohne weiteres m i t dem sonstigen Vermögen des Alleininhabers vereinigt. Ebenso M a n a r a a . a . O . ; V i v a n t e Ν . 750;

JV a v ar ri ni, Società S. 827 Anm. 1; Marghieri,

Riv. soc. commerc. 1911,

191; P i p p i a , Trattato d. dir. comm. I I 816; A s c a r e l l i , R i v . dir. comm. 1924, I 458. F ü r Zulässigkeit B o n e l l i , R i v . d i r . comm. 1911, I 589; 1912, I 253; 1917, I I 609; S r a f f a u. B o n f a n t e , R i v . dir. comm. 1922, I 649; A p p h . T u r i n v . 30.7. 1917, A p p h . v . Venedig v . 21. 8. 1924 (Manara a. a. O.). Sogar KollektivGes. m i t n u r einem Teilhaber werden als zulässig erklärt. 25*

388

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

man-companies früher durchweg zugelassen 10 . A u c h das später erlassene gesetzliche Verbot (comp. cons. act. v o n 1908. Sect. 1 2 9 I V ) vermochte die B i l d i m g solcher Gesellschaften durch Vorschieben v o n Strohmännern n i c h t zu unterbinden 1 1 . Allgemein anerkannt sind die Einmanngesellschaften i n D e u t s c h l a n d u n d Ö s t e r r e i c h . Gehen auch hier die Meinungen über ihre innere Berechtigung auseinander, so besteht doch darüber Einverständnis, daß i n Ermanglung einer gesetzlichen Vorschrift die Auflösung nicht verfügt werden k a n n 1 2 . Ebenso hat sich die Einmanngesellschaft i n diesen beiden Ländern ein weitverzweigtes, über die Aneignung der beschränkten H a f t u n g durch Einzelkaufleute hinausgehendes A n wendungsgebiet erobert. E r w ä h n t seien die sog. Grundstücksgesellschaften 1 3 , ferner öffentliche Korporationen (Reich, Staat, Gemeinden), die vermittels E r r i c h t u n g v o n Einmanngesellschaften die v o n ihnen tatsächlich beherrschten Gewerbebetriebe rechtlich zu verselbständigen suchen 1 4 . N a m e n t l i c h n i m m t die Einmanngesellschaft i m Konzernrecht eine bedeutsame Stelle e i n 1 5 . Gegenüber der Anerkennung der Einmanngesellschaft w i r d vor allem geltend gemacht, der Gesetzgeber habe bei der Schaffung des G m b H G nur Gesellschaften i m Auge gehabt ; werde für die E r richtung eine Mehrheit v o n Personen gefordert, so müsse folgerichtig S. die v o n M a n a r a a. a. O. S. 8 angeführten Entscheide. E n t w . I I A r t . 249 läßt die G m b H bei Ausscheiden eines v o n zwei Gesellschaftern erlöschen, n i c h t aber bei Ausschließung. Die Vereinigung durch Erwerb aller Anteüe ist i m E n t w . dagegen n i c h t geregelt. S. M o s s a , Saggio S. 61. 10 Zuletzt noch durch Entsch. Salomon c. Salomon Cie (1897). S. D r o u e t s * Soc. privée Ν . 14. 11 D r o u e t s Ν . 73, 172. 12 R G E L X V I I I 172, L X X X V 383, X C I I 84, X C V I I I 289. Anders K a m m e r G . J W 1924, S. 1535, 1 ; 1925 S. 635, 5. — I n der L i t e r a t u r gehen die Meinungen über den G r u n d der Anerkennung auseinander. Manche erkennen i n der E i n m a n n G eine auch dem Einzelunternehmen adäquate Rechtsform u n d eine den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechende Weiterbildung der G m b H . S t a u b § 292, 18a; H a c h e n b u r g § 13, 1. Dagegen B r o d m a n n § 2, 8. F e i n e erblickt i n der E G eine gewohnheitsrechtliche B i l d i m g contra legem. S. 435, 441. 13 F r ä n k e l S. 108ff.; F e i n e S. 437ff., 441. Über sonstige mißbräuchliche Formen, insbesondere die E r r i c h t u n g mehrerer E G durch ein und denselben Unternehmer u n d die dadurch ermöglichten Schiebungen s. R G E X C I X 233; F e i n e S. 437. 14 F e i n e S. 19, 439. 15 Hierüber sowie über Kartelle u n d Syndikate F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 123ff.; F e i n e S. 18ff., 439.

Sechstes Kapitel. Die Einmanngesellschaft.

389

auch der Fortbestand vom Vorhandensein einer Gesellschaft abhängig erklärt werden 16. Weiterhin wird betont, daß eine Gesellschaft, sobald sie nicht mehr fähig sei, die gesetzlichen Organe zu bestellen, aufgelöst werden müsse17. Weit schwerer noch wiegt der Einwand, daß die Garantien zum Schutze der Gläubiger, die Deckungspflicht des deutschen Gesetzes und in stärkerem Maße noch die persönliche Gesamthaft des Oechelhäuserschen und schweizerischen Entwurfs, nur bei Vorhandensein einer Gesellschaft ihre Wirksamkeit zu entfalten vermöchten dadurch, daß sie bei den Gesellschaftern selbst wirksame Impulse erzeugen, sich gegenseitig zu kontrollieren, den Geschäftsfond gehörig zu dotieren und dessen Entfremdung zu verhüten 18. All diesen Bedenken steht indes die Dehnbarkeit des Gesellscliaftsbegriffs entgegen19. Gewiß würde die Errichtung einer besonderen Form des Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung, in der die gegenseitige Überwachung und Kontrolle der Gesellschafter durch andere zweckentsprechende Kautelen ersetzt wäre, sich als der an und für sich erstrebenswerteste Weg darstellen. Solange indes durch Beteiligung eines Strohmamies mit einer nur geringfügigen Einlage eine Gesellschaft in aller Form Rechtens errichtet werden kann, würde das Einzelunternehmen m. b. H. nur einen geringen Anreiz ausüben, sofern es, verglichen mit der GmbH, an irgendwelche erschwerte Voraussetzungen geknüpft wäre, strengere Haftung für Sacheinlagen usw. Wer mithin der Einmanngesellschaft die Anerkennung versagen will, bevor es gelungen ist, diese widersprechenden an die künftige Form des Einzelunternehmens mit beschränkter Haftung zu erhebenden Anforderungen zu vereinen, überschätzt die Macht des Gesetzgebers. I I . Begründung der Einmanngesellschaft. Eine Einmanngesellschaft kann ins Leben treten, sei es durch Kraftloserklärung sämtlicher Anteile bis auf einen, sei es dadurch, daß nach der Errichtung ein Gesellschafter die Anteile der übrigen übernimmt, oder endlich, daß sämtliche Aktien oder Anteile einer 1β So insbesondere die französische Rechtsprechung s. A n m . 7—9. 17 L e h m a n n , A G I I S. 514. 18 M o l i t o r S. 31; F e i n e S. 427. 19 S. Band I § 40 u. 41.

u n d italienische L i t e r a t u r

und

390

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

GmbH einem Dritten übertragen werden (sog. Mantelverkäufe) 20; Erkennt man in den Gesellschaftern und nicht in der Gesellschaft selbst die wahren Eigentümer des Vermögens, so erhellt ohne weiteres, daß in all diesen Fällen das Alleineigentum auf den einzigen Gesellschafter in gleicher Weise übergeht wie durch ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar die Übertragung des Geschäftsr Vermögens zum Gegenstand hat. Die Kraftloserklärung aller Anteile bis auf einen entspricht der Abschichtung eines offenen Handelsgesellschafters 21. I m Falle des Mantelerwerbs wächst das Alleineigentum durch Vereinigung sämtlicher Anteile in einer Hand gleichfalls ohne weiteres dem Erwerber zu. Mit dem Eigentum am Geschäftsvermögen geht das Unternehmen als solches auf den Erwerber über 22 . Daher ist der Anteilserwerb an dieselben Voraussetzungen geknüpft und von denselben Folgewirkungen begleitet wie die unmittelbare Veräußerung des Unternehmens selbst. I m einen wie im andern Falle ist eine allfällig vorgeschriebene Ge20 Über Mantel Verkäufe u n d deren Anwendungsfälle i m allgemeinen s. S t a u b § 182, 2c, 39, § 195, 14b; G o l d s c h m i d t § 292, 6; H a c h e n b u r g § 13, 1; F e i n e S. 91ff., 151, 436, 444ff. 21 S. B a n d I S. 650. 22 Anders nach herrschender Lehre. D a das Vermögen der Korporation als solcher, losgelöst v o n ihren Mitgliedern, gehört, k a n n die Übertragung der Anteile niemals die Übertragung des Vermögens selbst herbeiführen. Es entsteht somit der eigenartige Rechtszustand, daß der Anteilserwerber sämtliche i m E i g e n t u m enthaltenen Herrschaftsbefugnisse von Rechts wegen i n sich vereinigt, der Veräußerer nichtsdestoweniger das jeglichen I n h a l t s bare E i g e n t u m behält. Die Rechtsprechung war daher lange Zeit schwankend. Ablehnend R G E L X X X V I 146; R G E X C V I I I 289 n i m m t an, neben den Anteilen sei das Geschäftsvermögen gleichfalls Gegenstand des Kaufes geworden; R G E C 203 läßt das E i g e n t u m n u r übergehen, wenn die Anteile sämtlich v o n einem u n d demselben Verkäufer, nicht wenn sie Von verschiedenen Verkäufern veräußert worden sind. F ü r Zulässigkeit; der Vermögensübertragung schlechthin unter Berufung auf die Verkehrsauffassung R G E C X X 283. Dazu F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 139ff:; F e i n e S. 443ff. S. auch SchweizBG v o m 15. Sept. 1927 (Vereinigung sämtlicher Anteile einer Genossenschaft): Das B G läßt die Frage offen, ob der Erwerber „wirtschaftlich ^ ( ?) eine analoge Stellung einnehme wie bei grundbüchlicher Eigentumsübertragung. Praxis X V N . 152. N i c h t der Widerstreit einer freieren den Anschauungen des Geschäftsverkehrs entsprechenden Betrachtungsweise m i t einer „juristisch-formalen Behandlung 1 ' (so F e i n e a. a. O. S. 444) steht i n Frage, sondern eine i n ihren Folgewirkungen unhaltbare Theorie der juristischen Persönlichkeit. Vgl. hierzu die v o n S c h r e i b e r , K A G § 1 angeführten, deren innere Widersprüche treffeiid veranschaulichenden Beispiele.

Sechstes Kapitel. Die Einmanngesellschaft.

391

nehmigung der vormundschaftlichen Behörden erforderlich, sind die m i t dem Besitzwechsel verbundenen Steuern und Gebühren zu entrichten, hat der Veräußerer für Rechts- u n d Sachmängel einzustehen 2 3 . I I I . R e c h t s s t e l l u n g der E i n m a n n g e s e l l s c h a f t . R e c h t s u n d P a r t e i f ä h i g k e i t . O r g a n i s a t i o n . Wie bereits an anderer Stelle dargetan 2 4 , w i r d die Fortdauer ,,der Gesellschaft" trotz Vereinigung der Anteile dadurch rechtlich ermöglicht, daß die A n sprüche einer Grundkapitalgesellschaft gegen ihre Mitglieder, soweit sie das Gesellschaftsvermögen zum Gegenstand haben, gegenüber Verfügungen der Gesellschaft selbst rechtlich verfestigt, v o m W i l l e n der Gesellschaft unabhängig u n d ihrer Einwirkungssphäre entrückt sind. Die Gesellschaft k a n n ihren Mitgliedern die Einlagepflicht nicht erlassen u n d auf ihre Ansprüche auf Wiedereinwerfung rückerstatteter Einlagen nicht verzichten. Somit k a n n es auch der Alleingesellschafter nicht, wenn die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter zu Ansprüchen des Alleingesellschafters gegen sich selbst geworden sind. Die Gesellschaft dauert, wenn auch nicht mehr als Gesellschafts-, so doch als H a f t u n g s f o r m f o r t 2 5 . Das Gesellschafts vermögen ist zum rechtlich gebundenen Sondervermögen, das Gesellschaftsunternehmen zum Einzelunternehmen m . b. H . geworden. Ebenso dauert die Rechts- u n d Parteifähigkeit f o r t 2 6 ; denn Sondervermögen u n d juristische Persönlichkeit schließen einander nicht aus 2 7 . 23

F r i e d l ä n d e r , Konzernrecht S. 141. Betr. Mängelhaftung R G E C X X 283. Über weitere einschlägige Fragen s. F e i n e S. 443. 24 B a n d I S. 513ff. 25 B a n d I § 44; M o l i t o r S. 28. 26 R G E L X V I I I 177, L X X X V 380, L X X X V I I 18, X C V I I I 291, C X X I X 53; R G J W 1922, 1520. 27

Gegen P i s k o a.a.O. S. 731 ff. u. F e i n e S. 434,448. A u c h hier wiederum hat die herrschende Lehre einen schweren Stand. D a nach i h r die juristische Persönlichkeit die „reale Gesamtperson" zur Voraussetzung hat, erscheint deren Fortbestehen m i t n u r einem Vermögensträger „begrifflich unmögl i c h " . S. R e h m e , K r i t . Vierteljahrsschrift f. Gesetzgebung u n d Rechtsw. X L I I I S. 295; die Einmanngesellschaft k a n n daher n u r als der Rechtsfähigk e i t entbehrendes, somit der Auflösimg unterliegendes Sondervermögen Bestand haben. So G i e r k e , Genossenschaftstheorie S. 833ff.; R e h m e a. a. Ο. U m die juristische Persönlichkeit zu retten, läßt F e i n e die Körperschaft fingiert fortbestehen, „ o b w o h l eine solche nach ihrer subjektiven Seite nicht vorhanden i s t ; es werden dem Verband die Eigenschaften einer

392

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

1. Die Einmanngesellschaft ist r e c h t s f ä h i g . Rechte u n d Pflichten der Einmanngesellschaft bleiben v o m sonstigen Vermögen des Alleinträgers getrennt. F ü r Verbindlichkeiten der E i n manngesellschaft haftet n u r i h r Vermögen u n d umgekehrt für sonstige Verbindlichkeiten seines Trägers dessen sonstiges Vermögen. Verschiebungen zwischen dem Sondervermögen u n d dem freien Vermögen des Alleinträgers müssen sich i n gleicher Form Rechtens vollziehen, wie wenn beide Vermögen zwei völlig verschiedenen Trägern zuständig wären, Grundstücke des Sonder Vermögens müssen an das freie Vermögen aufgelassen, Waren tradiert, Wechsel indossiert werden. Der Alleininhaber hat nur für das Sondervermögen Kaufmannseigenschaft 2 8 . W^ill der Alleininhaber sein gesamtes Geschäftsvermögen i n sein freies Vermögen überführen, so muß sich die Einmanngesellschaft auflösen u n d vollzieht sich der Vermögensübergang nach den für die Geschäftsübernahme i m Liquidationsstadium geltenden Grundsätzen 2 9 . 2. Die Einmanngesellschaft ist p a r t e i f ä h i g u n d infolgedessen konkursfähig. Ansprüche, die das Sondervermögen zum Gegenstand haben, können n u r gegen die Einmanngesellschaft oder v o n dieser gerichtlich geltendgemacht werden. Die Einmanngesellschaft ist als K l ä g e r i n oder als Beklagte aufzuführen. Die Zwangsvollstreckung i n das Sondervermögen k a n n nur auf Grund eines gegen Körperschaft beigelegt, die er tatsächlich n i c h t hat und nicht haben kann 4 4 . S. 435. D a m i t mündet die Genossenschaftstheorie i n die von i h r selbst nachdrücklich bekämpfte Fiktionstheorie ein, deren Herrschaft, wie F e i n e unter Hinweis auf das preußische Landrecht anführt, die Anerkennung der Einmanngesellschaft begünstigt h a t . 28 F e i n e S. 448 A n m . 80. 29 S. i m einzelnen S t a u b §292, 18; H a c h e n b u r g §60, 23. Insoweit die Vereinigung sämtlicher Anteile v o n Rechts wegen oder auf A n t r a g (s. oben A n m . 6—8) die Auflösimg herbeiführt, bleibt für den Alleininhaber, sofern er n i c h t die Gesellschaft durch Beiziehung eines Strohmannes erneuert, n u r der E r w e r b des Geschäftsganzen übrig. V o n dieser Voraussetzung geht insbesondere das französische Recht aus. Danach geht das Vermögen ohne besonderen Übertragungsakt an den Alleininhaber persönl i c h über. Dieser ist verpflichtet, die Auflösung anzumelden ; der Besitz sämtlicher A k t i e n ist durch den Alleininhaber notariell festzustellen u n d die A k t i e n zu entkräften. A u c h nach Veröffentlichung der Auflösung haftet das Gesellschaftsvermögen den Gläubigern bis zu ihrer Befriedigung ausschließlich. H o u p i n - B o s v i e u x N . 1088. N a c h S c h w e i z E n t w muß das Vermögen gemäß den Vorschriften über die L i q u i d a t i o n nach Ablauf des Sperrjahres m i t A k t i v e n u n d Passiven übertragen werden. A r t . 624 H I , 766 I I I .

Sechstes Kapitel. Die Eiwnanngeßellsehaft.

393

die Einmanngesellschaft gerichteten Urteils oder eines sonstigen zur E x e k u t i o n geeigneten Titels (Betreibung usw.) ergehen. Ü b e r das Sonder vermögen w i r d ein besonderer K o n k u r s eröffnet 3 0 . 3. Sämtliche der erwähnten Rechtsfolgen sind notwendige Folge Wirkungen der auf das Sonderver mögen beschränkten H a f t u n g u n d der damit herbeigeführten Sonderung beider Vermögens massen ein u n d desselben Eigentümers. Der Gesetzgeber könnte ihnen m i t h i n die Anerkennung auch dann n i c h t versagen, wenn er, anstatt den Einzelunternehmer auf den Umweg der Gesellschaft zu verweisen, nach Vorgang des Pisko'sehen E n t w u r f s oder des Liechtensteinischen Gesetzes i h m den direkten Zugang zur beschränkten H a f t u n g eröffnen würde. Nichtsdestoweniger ist die Rechtsstellung der Einmanngesellschaft v o n der des künftigen „Einzelunternehmens m i t beschränkter H a f t u n g " wesentlich verschieden. Rechts- u n d Parteifähigkeit gewinnen hier wie dort einen abweichenden I n h a l t . Die Einmanngesellschaft ist als Gesellschaft ins Leben getreten. Ob sämtliche Anteile i n einer H a n d vereinigt sind, läßt sich unter Umständen nur schwer ermitteln, z. B . wenn die A k t i e n auf Inhaber lauten. Die Einmanngesellschaft ist immer noch als Gesellschaft i m Register eingetragen u n d stellt sich D r i t t e n gegenüber p r i m a facie als Gesellschaft dar. Was heute Einzelunternehmen ist, k a n n morgen wieder Gesellschaft werden. Daher muß das vormalige Gesellschaftsverhältnis, die bisherige gesellschaftliche Verfassung, nach wie vor wirksam bleiben, soweit es die Interessen D r i t t e r , der Gläubiger, Schuldner sowie der künftigen Anteilseigner, gebieten. Nach wie vor ist ,,die Gesellschaft" rechtsfähig, d . h . gehört das Gesellschaftsvermögen den j e w e i l i g e n Gesellschaftern i n ihrer Verbindung. M i t Veräußerung der Anteilsrechte durch den Alleingesellschafter w i r d die Gesellschaft wieder ins Leben gerufen u n d treten die Erwerber ohne weiteres i n die bisherigen Rechte u n d Verbindlichkeiten ein. Der Einzelunternehmer m. b. H . müßte dagegen einen neuen Gesellschaf tsvertrag abschließen u n d das Unternehmen als Einlage eingeworfen werden. Ebenso bleibt „ d i e Gesellschaft" parteifähig, d . h . sind die j e w e i l i g e n Gesellschafter die Parteien i n A k t i v - u n d Passivprozessen, Daher treten m i t Wiederaufleben der Gesellschaft die neuen Teilhaber ohne weiteres i n die für oder gegen die Einmanngesellschaft ao

Betr. das Einzelunternehmen m i t b. H . s. P i e k o s E n t w u r f A r t . 44, 56, 57; Liechtenst, Z G B A r t . 857, 861—873.

394:

Dritter Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften.

erhobenen Prozesse als Parteien ein. Das gegen die Einmanngesellschaft ergangene U r t e i l w i r d ohne weiteres für und gegen die neuen Gesellschafter rechtskräftig. Dagegen müßten gegen das ,,Einzelunternehmen m. b. H . " angehobene Prozesse gegen dieses fortgeführt werden, auch nachdem es i n eine Gesellschaft umgewandelt worden i s t 3 0 * . 4. Der ,,Einzelunternehmer m. b. H . " könnte i n seiner Eigenschaft als Alleineigentümer über das Geschäftsvermögen verfügen, Rechtsgeschäfte unter seiner Einzelfirma eingehen. Der Alleininhaber der Einmanngesellschaft k a n n es nur i n den Formen der gesellschaftlichen Organisation u n d als Organ der Gesellschaft. Soweit Beschlüsse der Generalversammlung erforderlich wären, werden sie durch Entschlüsse des Alleininhabers ersetzt. A k t e der Geschäftsführung k a n n der Alleininhaber nur als Geschäftsführer vornehmen, Rechtsgeschäfte nur als i m Handelsregister eingetragener Vertreter abschließen. Der Alleininhaber k a n n sich indes selbst z u m Geschäftsführer, zum Vertreter oder Liquidator bestellen, sich selbst abberufen, sich ermächtigen. E r k a n n über die Gewinnverteilung, über Änderung der Statuten beschließen 31 . 5. Die selbständige Rechts- u n d Parteifähigkeit der Einmanngesellschaft darf nicht auf die Spitze getrieben u n d bis i n ihre letzten Konsequenzen hinein durchgeführt werden; denn trotz der normativen Selbständigkeit sind es dieselben Interessen, die den Alleininhaber sowohl als Träger des Gesellschaftsvermögens wie des freien Vermögens leiten. Derselbe Wille beherrscht beide Vermögenssphären. Ob u n d inwieweit somit die rechtliche Trennung sachlich gerechtfertigt erscheint, ist i m einzelnen Falle unter Berücksichtigung v o n T r e u und Glauben zu p r ü f e n 3 1 a . W o h l können zwischen der Gesellschaft u n d dem Alleininhaber persönlich Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden. Sie müssen indes ernstlich gemeint sein u n d dürfen nicht zum Schein, zu unerlaubten wirtschaftlichen Zwecken 3 2 oder zur Umgehung der zur E r h a l t u n g des Stamm30a

Dagegen würde sich die Rechtskraft des gegen diis E U m b H ergangenen Urteils k r a f t Sondernachfolge gleichfalls auf den neu beitretenden Gesellschafter erstrecken. 81 H a c h e n b u r g § 35, 43 u. 51, § 46, 21; F e i n e S. 442 A n m . 57 u. 58. 81

» S. neuerdings R G E C X X I X 50. Z. B . Sicherungsübereignungen. Der Alleininhaber übernimmt Waren, die für die Gesellschaft bestimmt sind, auf eigene Rechnimg zur Sicherung 38

Sechstes Kapitel. Die Einmanngesellschaft.

395

kapitale aufgestellten Gläubigerschutzvorschriften 3 3 eingegangen werden. Zwar sind Verbindlichkeiten, die aus dem Gesellschafts vermögen zu erfüllen sind, Geldzahlungen usw., gegen die Gesellschaft geltendzumachen. Der Gläubiger k a n n daher nach durchgeführter L i q u i d a t i o n nicht mehr den Alleingesellschafter persönlich i n Anspruch nehmen 3 4 . Wohl aber k a n n der Alleingesellschafter für Verpflichtungen, deren Erfüllung den Gesellschaftsorganen persönlich obliegt, wie die Pflicht zur Rechenschaftsablage, Vorlegung der Bilanz, persönlich i n Anspruch genommen werden 3 5 . Umgekehrt kann der Schuldner, nachdem er eine Geldschuld an den Alleingesellschafter persönlich gezahlt hat, nicht mehr von der Gesellschaft belangt werden 3 6 . Ob unter Umständen der Alleingesellschafter neben der Gesellschaft verpflichtet wird, ist Auslegungsfrage u n d bestimmt sich nach denselben Gesichtspunkten wie für die Verpflichtungen einer M u t t e r - u n d Tochtergesellschaft 3 7 . Die E i n w i l l i g u n g des einzigen Geschäftsführers u n d Mitglieds der Einmanngesellschaft i n die Vornahme v o n Rechtsgeschäften g i l t als Einwilligung der Gesellschaft selbst, u n d es k a n n daher die Gesellschaft als solche auf E r f ü l l u n g belangt werden 3 8 . Rechtsgeschäften, die der alleinige Vertreter der Einmanngesellschaft als solcher m i t sich selbst abschließt, steht das Verbot des Selbstkontrahierens ( B G B § 181) i n der Regel n i c h t entgegen, da der von Forderungen gegen die Gesellschaft. H a c h e n b u r g § 13, 16; F r i e d l ä n d e r S. 134; F e i n e S. 449; H a u ß m a n n , Tochtergesellschaft S. 33ff., 72ff. 88 Der Alleininhaber darf nicht durch Zuweisung eines Gehaltes, auf dessen Bezug i h m unter allen Umständen ein fester Anspruch zusteht, das Stammkapital schmälern. H a c h e n b u r g § 35, 61; F r i e d l ä n d e r S. 135. M R G E X C I I 77ff. 36 R G E X C I X 233. Dazu S c h r e i b e r , K A G S. 35; F r i e d l ä n d e r S. 138. 36 R G J W 1912, 794. 37 H a u ß m a n n , Grundlegung S. 59; F r i e d l ä n d e r S. 137; F e i n e S. 451. 38 Ebenso ist die Weigerung des Alleininhabers zur Vornahme v o n Rechtege*schäften, zu deren Erfüllung die G. verpflichtet ist (Einbringung v o n Warenzeichen), der Gesellschaft zuzurechnen. S. F r i e d l ä n d e r S. 139 gegen R G E J W 1922, 1520. S. ferner R G E C X X I X 50: Bei Bemessung eines v o n der Gesellschaft geschuldeten Aufwertungsbetrage- sind, auch wenn sie selbst notleidend ist, die Vermögensverhältnisse des vermöglichen Alleininhabers m i t zu berücksichtigen.

396

Dritter Abschnitt

Die Kapitalgesellschaften.

Vertreter nicht einen anderen vertritt, eine Interessenkollision somit nicht vorliegt 39 . Anders dagegen, wenn etwa der Alleingesellschafter seine sämtlichen Aktien oder Anteile zu veräußern gedenkt und im Hinblicke hierauf die künftige wiederauflebende Gesellschaft mit für sie nachteiligen Verpflichtungen zu eigenen Gunsten oder zugunsten eines anderen von ihm betriebenen Unternehmens belastet 40 . Endlich hat in Fragen prozessualer Natur, Zeugnisverweigerungsrecht, Ablehnung als Richter usw., gleichfalls der rein formale Standpunkt, der lediglich auf die rechtliche Trennung von Geschäftsvermögen und sonstigem Vermögen des Alleingesellschafters Gewicht legt, hinter die tatsächlich vorhandene Interessenkoinzidenz zurückzutreten 41. 39

F ü r Anwendung des Verbots schlechthin R G E L X V I I I 172, L X X X V 383. Dagegen S c h r e i b e r S. 34; H a c h e n b u r g § 36, 13a; F r i e d l ä n d e r S. 133ff.; F e i n e S. 450; B r o d m a n n , J W 1925, S. 566. Gegen die zu formale Betrachtungsweise des ReichsGer. i n R G E L X X X V 380 u n d L X X X V I I 18 betr. Börsenterminfähigkeit s. F r i e d l ä n d e r S. 136; S c h r e i b e r a . a . O . 40 Z. B . der Alleininhaber gewährt namens der Gesellschaft einem anderen v o n i h m betriebenen u n d bereits angekränkelten Unternehmen einen erheblichen K r e d i t , oder er verbürgt sich namens der Gesellschaft zugunsten eines i h m gewährten Darlehens; er belastet die künftige Gesellschaft m i t für sie nachteiligen Konkurrenzenthaltungsverträgen. M i t Recht weist R G E L X V I I I S. 177 darauf hin, daß der Interessengegensatz n u r vorübergehend wegfällt. I n Fällen dieser A r t w i r d der Alleingesellschafter der wiederauflebenden Gesellschaft ersatzpflichtig. 41 H a c h e n b u r g §13, 11 ; F r i e d l ä n d e r S. 142ff. ; F e i n e S. 451 Anm.90.

Nachträge· Α. Gesetze und Entwürfe. I . D e u t s c h e s R e i c h : A m 16.August 1930 ward der ministerielle Vorentwurf eines neuen Aktiengesetzes veröffentlicht: E n t w u r f eines Gesetzes über Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf A k t i e n sowie E n t w u r f eines Einführimgsgesetzes nebst erläuternden Bemerkungen. Veröffentlicht durch das Reichsjustizministerium. Vgl. dazu: H a c h e n b u r g , Deutsche J Z . 35. Jahrg. S. 1419ff., 1477ff., 1560ff. Jur. WS. 1930: S c h l e g e l b e r g e r (S. 2617ff., 3711ff.), S c h m ö l d e r (S. 2623ff.), A . P i n n e r (S. 3673ff.), H a c h e n b u r g (S. 3685ff.), F l e c h t h e i m (S. 3681ff.). E . W e I t e r , Der Aktienrechtsentwurf. K r i t i k und Forderungen. Sonderabdruck aus der Frankfurter Zeitung (1930). M. H o m b u r g e r , Die wichtigsten Probleme des neuen Aktiengesetzentwurfes. Sonderdruck aus Zentralblatt für Aktienwesen u n d Bilanzanalyse. J . 1930. H e f t 12. R . G o l d s c h m i d t , Die Umgestaltung des Fusionsrechts i m E n t w u r f eines Gesetzes über Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf A k t i e n . Z B H . , V. J. S. 346ff. — A . L i f s c h ü t z , Die Generalklausel i m Aktienrecht (1931), handelt v o n den u. E . m i t Recht als unzureichend erklärten bisherigen Versuchen einer richtigen u n d erschöpfenden Formulierung der Anfechtung wegen Sittenwidrigkeit. S. a. über diese Frage die S. 4 A n m . 6 das. Angeführten. I I . D ä n e m a r k : A n Stelle des Gesetzes v . 29. 9. 1917 t r a t das Gesetz über Aktiengesellschaften v. 15. A p r i l 1930, i n K r a f t seit 1. Jan. 1931. F ü r Bankaktiengesellschaften g i l t außerdem das Bankgesetz v. 15. A p r i l 1930. Vgl. Z. AuslR. I V . J . S. 665ff., 693ff. : Deutsche Übersetzung und Vorbemerkungen von C . M e n z e l .

B. Literatur. I . D e u t s c h l a n d . Ausschuß zur Untersuchimg der Erzeugungsu n d Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft (I. Unterausschuß), 3. Arbeitsgruppe, I I I . T e i l : Wandlungen i n der aktien-

398

Nachträge.

rechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen und Konzerne, Generalbericht (1930). H . S c h u m a n n , Die rechtliche Stellung der Gläubiger einer Aktiengesellschaft u n d einer Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g nach ihrer L i q u i d a t i o n . Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- u n d Landwirtschaftsrecht N . 60 (1930). B r o d m a n n , Die Sanierung des Aktienwesens (1930). W . N o r d , Grundlinien der Machtverteilung zwischen Verwaltung und A k t i o n ä r (1930). R . P a s s o w , Der Strukturwandel der Aktiengesellschaft i m Lichte der Wirtschaftsenquete (1930). F . E i ß l e r , Die Vorratsaktie (1930). — K . C o s a c k s , Lehrbuch des Handelsrechts erschien gegen Ende 1930 i n 12. Aufl. völlig umgearbeitet u n d erheblich erweitert. — I I . Ö s t e r r e i c h : A . B o n d i , Die Rechte der Aktionäre. E i n Beitrag zur Reform des Gesellschaftsrechts u n d zur deutsch-österr. Rechtsangleichung (1930). — I I I . S c h w e i z : R o s s e t , Les holding companies et leur imposition en Suisse (1930). F e l d m a n n , Kartelle, Trusts, Monopole (1931). — I V . F r a n k r e i c h : M . G é g o u t , Filiales et groupements de sociétés (1930). C. B r e t o n , L'assainissement des sociétés par actions (1929). H . B o s v i e u x , L a nouvelle réglementation des assemblées générales extraordinaires et les assemblées spéciales d'actionnaires d'après la loi d u 1. mai 1930 (1930). Zur Frage der Stimmrechtsaktien vgl. J . P e r c e r o u , Annales de droit commercial 39. J. (1930) S. 5ff. T h a l l e r - P e r c e r o u , Traité élémentaire de droit commercial, erschien 1931 i n 8. Aufl. — V. N i e d e r l a n d e : Das niederländische Gesetz v . 2. J u l i 1928 zur Änderung und Ergänzung der Bestimmungen bezüglich Aktiengesellschaften und der Regelung der H a f t u n g für den Prospekt, übersetzt und m i t Anmerkungen versehen v o n K . v a n K r e m p e n (1930). — V I . I t a l i e n : R . R a v à , I I voto plurimo nelle società per azioni (1929). Studi d i d i r i t t o commerciale i n onore d i Cesare Vivante (1931), e n t h ä l t zahlreiche Aufsätze gesellschaftsrechtlichen Inhalts. — V I I . E n g l a n d : Zur Novelle v o n 1929: D . G. H e m m a n t , The Companies A c t 1929 (1930). F a r r a r , Company law (1930). A. C. Co n ne 11, Companies and company law, together w i t h the companies A c t 1929 (1930). L o r d W r e n b u r y , The law and practice under the companies A c t (1930). —

Γ . Anhang.

399

C. Anhang. Oechelhäuserscher Entwurf einer Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit vom Februar 1884. Der Oechelhäusersche E n t w u r f , der sich v o n sämtlichen vorher u n d nachher ergangenen Entwürfen u n d Gesetzen dadurch unterscheidet, daß er die G m b H auf dem Rechte der Personengesellschaften ( O H G u n d K G ) aufbaut, ist nur i n dem z. Z. vergriffenen 25. H e f t der „Schriften des Vereins zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen von H a n d e l u n d Gewerbe", S. 59ff. (1891) enthalten. Der Abdruck an dieser Stelle erscheint u m so mehr gerechtfertigt, als man gerne wieder auf diesen trefflichen E n t w u r f zurückgreifen wird, sofern der namentlich von H a c h e n b u r g gemachten Anregimg früher oder später Beachtung geschenkt werden sollte, wonach den Beteiligten zwei T y p e n einer G m b H zur Auswahl gestellt werden, der eine den Bedürfnissen v o n Gesellschaften nach A r t der O H G oder K G , der andere v o n Vereinigungen kapitalistischer oder genossenschaftlicher S t r u k t u r (Kartelle usw.) entsprechend. § l. Eine Handelsgesellschaft m i t beschränkter Haftbarkeit ist vorhanden, wenn zwei oder mehr Personen ein Handelsgewerbe oder sonstiges Unternehmen unter gemeinschaftlicher F i r m a betreiben u n d bei sämtlichen Gesellschaftern die Beteiligung, m i t Ausschluß jeder weiteren persönlichen Haftung, auf bestimmte Vermögenseinlagen beschränkt ist. Jede F i r m a muß den Zusatz ,,mit beschränkter H a f t b a r k e i t " (oder i n Abkürzung: m b H ) enthalten. Zur Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages oder jeder Abänderung desselben bedarf es der schriftlichen Abfassung.

§ 2. A u f die Gesellschaften m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t b a r k e i t f i n d e n d i e B e s t i m m u n g e n B u c h I I T i t e l I des H a n d e l s g e s e t z b u c h s (AHGB) ü b e r d i e o f f e n e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n A n w e n d u n g , i n s o f e r n sie n i c h t d u r c h n a c h f o l g e n d e B e s t i m m u n g e n a b g e ä n d e r t oder e r g ä n z t werden. § 3. I n der Anmeldung beim Handelsgericht (§ 86 des Handelsgesetzbuches) ist die Höhe des Grundkapitals anzugeben, a u f w e l c h e s s i c h d i e G e s a m t h a f t b a r k e i t d e r G e s e l l s c h a f t e r b e s c h r ä n k e n s o l l , ebenso die Beteiligung jedes einzelnen Gesellschafters.

400

Nachträge.

Desgleichen ist der Anmeldung beizufügen: a) eine Abschrift des Gesellschaftsvertrages i n beglaubigter Form, b) die schriftliche Erklärung, daß mindestens die H ä l f t e des Gesellschaftskapitals bar eingezahlt oder i n bestimmten Vermögensobjekten i n die F i r m a eingebracht sei; i m letzteren Falle ist ein I n v e n t a r i u m dieser Vermögensobjekte beizufügen. A u c h diese Anlagen sind v o n sämtlichen Gesellschaftern persönlich vor dem Handelsgericht zu unterzeichnen oder i n beglaubigter F o r m einzureichen (§ 88 des A H G B ) . § 4. I n der Veröffentlichung des Handelsgerichts (§ 13 A H G B ) muß die Höhe des Gesellschaftskapitals, a u f w e l c h e s s i c h d i e G e s a m t h a f t b a r k e i t d e r G e s e l l s c h a f t e r b e s c h r ä n k t , angegeben werden. § 5. D i e G e s e l l s c h a f t e r h a f t e n f ü r a l l e V e r b i n d l i c h k e i t e n d e r Ges e l l s c h a f t s o l i d a r i s c h , j e d o c h n u r b i s z u r H ö h e des e i n g e t r a g e n e n G r u n d k a p i t a l s (3). W a r e n a l s o d i e E i n l a g e n n i c h t v o l l e i n g e z a h l t , so s i n d s ä m t l i c h e G e s e l l s c h a f t e r f ü r a l l e n i c h t e i n b e z a h l t e n B e träge solidarisch verhaftet. § 6. Bis zur Wiederergänzung des durch Verlust verminderten Grundkapitals d ü r f e n die Gesellschafter weder Zinsen noch Gewinn beziehen. W i r d d e n v o r s t e h e n d e n B e s t i m m u n g e n e n t g e g e n g e h a n d e l t , so h a f t e n d i e Gesellschafter für die R ü c k e r s t a t t u n g v e r t e i l t e r Beträge solidarisch. § 7. W i r d das Grundkapital, sei es durch Erhöhung der Einlagen der ursprünglichen Gesellschafter, sei es durch H i n z u t r i t t neuer Gesellschafter, über den z u m Handelsregister angemeldeten Betrag erhöht, so ist dies sofort beim Handelsgericht anzumelden u n d v o n diesem zu veröffentlichen. Das gleiche Verfahren findet statt, wenn durch A u s t r i t t eines Gesellschafters oder infolge einer Vereinbarung sämtlicher Gesellschafter das eingetragene Grundkapital (§ 3) vermindert werden soll. Eine solche Veränderung des Grundkapitals durch Zurückzahlung oder Erlaß v o n Einlagen darf n i c h t vor Ablauf eines Jahres nach der Eintragung i n das Handelsregister erfolgen. F ü r d i e E r s t a t t u n g f r ü h e r z u r ü c k g e z a h l t e r o d e r erlassener Beträge h a f t e n die Gesellschafter solidarisch.

§ 8. Der T o d oder die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines der Gesellschafter, oder die eingetretene rechtliche Unfähigkeit eines der Gesellschafter zur selbständigen Vermögensverwaltung (§ 121, 2 u n d § 3 des A H G B ) h a t n u r dann die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, wenn dieselbe i m Gesellschaftsvertrage ausbedungen ist, oder der verstorbene Gesellschafter m i t ausgeschriebenen Einlagen i m Rückstand war u n d die Erben desselben oder die übrigen Gesellschafter sich weigern, die solidarische Haftbarkeit (§ 7) für seine Beteiligung am Gesellschaftskapital fortbestehen zu lassen.

Sachregister zu Band I und II. Abschreibung I 316 N. 9, 322 ; I I 217 Absolute Handelsgeschäfte I 51 Agent I 150; Abschlußagent I 377; Handlungsagent I 150, 342, 352, 376, 381; Vermittelnder Agent I 377; Versicherungsagent I 377 N. 1 A k t i e I 496; I I 34; Gratisaktien I I 165 Aktiengesellschaft I 392, 408, 488, 495, 507; I I 1—249, 252, 369; Nebenleistungs-AG I I 46 A k t i o n ä r , Rechte I I 183; Pflichten I I 242 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch ( A H G B ) I 24—31, 32 IST. 1, 524, 684, 737 Amortisation von A k t i e n I I 171, 174, von Geschäftsanteilen der G m b H I I 334 Anfechtbarkeit von Gesellschafts besehlüssen I I 102, 106, 204, 307 Anschri'fimgswert I 322 Anteil, Vermögensanteil I 552, 601 — 613, 658. s. auch Geschäftsanteil Apports I I 64 Auflösung I 509, 668, 713, 717, 769, 782, 833; I I 178, 258, 330; A. durch Richterspruch I 674, 715 ; I I 330 Aufrechnung I 654; I I 246 Auf sichtsorgane der A G I I 88, 110, 145 Aufsichtsrat I I 110, 146, 256, 294, Α.-System I I 111 Aufwendungen (Auslagen) der Gesellschafter I 538, 847 • Auseinandersetzung I 648, 677, 769, 784 Ausgleichsleistungen der Gesellschafter I 537 Auskunfterteilung (Recht des A k tionärs auf Α.) I I 196 Ausländische Handelsrechte I 44 W i e l a n d , Handelsrecht I I ( B i n d i n g s Hand

Ausschließung I 712, 715, 771; I I 174, 256, 334 Außengesellschaft I 506, 532, 788, 791—794 Außenverhältnis I 789, 831; A . bei der O H G I 528, 533, 583, 680, 706; Α . bei der K G I 742, 754 A u s t r i t t (Ausscheiden) aus der Gesellschaft I 498; A. aus der O H G I 649, 669, 712—722; Α. aus der K G I 769; A . aus der A G I I 174; A . aus der G m b H I I 333 Beiträge I 534, s. auch Einlage Beitragspflicht I 486, 493; I I 45 Betriebstätigkeit I 241 Bewegliches K a p i t a l I 493 Bezugsrecht I I 169 Bilanz I 306, 318; I I 128 N . 39, 133, 216 Bilanzfähigkeit I 328 Bilanzwahrheit I 327 Buchführung I 150, 296—339; Buchführungspflicht I 103, 306 Buchführungs- u n d Bilanzrecht, formelles I 304, 306 ; materielles I 304, 313—339 Büchereinsicht (Recht des Aktionärs) I I 196 Chancen I 246, 255, 329 N. 5, 338, 544 Code de commerce I 3, 16, 47, 393, 436, 524, 735, s. auch Handelsrecht der romanischen Staaten Codice d i commercio I 47, 439 N . 12, s. auch Handelsrecht der romanischen Staaten Deckungspflicht I 486, 488, 489 N . 4, 492; I I 335 Deliktsfähigkeit I 585, 620 N . 20; I I 92 N . 19 Dienstvertrag I 472, 707 N . 79; I I 123, 126, 149; partiarischer D . I 470 N. 52 ch I I I . 1, I I ) . 26

402

Sachregister zu Band I und I I .

D i r e k t i o n , Direktoren I I 112, 120 Direktorialsyetem I I 112, 120 Dividende I I 213 Drittorganschaft I 474, 478 Ehefrauen als Kaufleute I 108 Einlage I 495, 496, 538—547, 643, 709, 744, 761, 774, 777, 845, E. quoad d o m i n i u m I 495, 496 N . 20, 540, 774; I I 18, E . quoad possessionem I 495, Ε . quoad sortem I 495, 497 Ν . 21, 541; I I 18, Ε . quoad usum I 495, 541, unechte Ε . I 544 Einlagepflicht I 492, 495, 497, 643, 737; I I 23 Einmanngesellschaft I 507; I I 385 E i n t r a g u n g ( i m Handelsregister) I 220, 529, 743, 765, 768; I I 76, 166; heilende K r a f t der Ε . I 122, 234, I I 82, 168; Wirkungen der E . I 230 Eintragungspflicht I 221, 530; I I 76 Einzelfirma I 184 Einziehung v o n A k t i e n s. A m o r t i sation Englisch - amerikanisches Handelsrecht I 45; I I 16, 82, 113 N . 5, 190, 266 E n t l a s t u n g (Décharge) I I 131 Erben des Gesellschafters I 681, 698, 770; I I 43, 328 Erfolgsermittlung I 150, 313 Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaft I 394, 438 N . 9, 440, 488 N . 2, I I 373 Fabrik- u n d Handelsmarken I Fiktionstheorie I 401 N . 11 F i r m a I 173, 281, 286, 338, 733, 741, 773, 797, 801, I I 82, 291 Firmenbefugnis I 184, 189 Firmeneinheit I 195, 440 Firmengesellschaft I 519 Firmenpflicht I 184, 189 Firmenrecht I 178, 184, 203 Firmenschutz I 184, 212 Firmenwahrheit u n d -klarheit I 192 Formkaufleute I 90, 102, 117, 438, 445

175 519, 813;

185, 395,

Französisches Handeslrecht I 16, 398, 436; I I 112 N. 5, 190 N . 9, 274, 297, 303, s. auch Handelsrecht der romanischen Staaten Frauen als Kaufleute I 108 Fusion s. Verschmelzung Gebundenes K a p i t a l I 493 Gemeinwirtschaftliche Unternehmen I I 156 Gemischte Gewerbebetriebe I 127 Gemischtwirtschaftliche Unternehmen I I 152 Generalversammlung I I 89, 93, 94—110, 230, 247, 255 Genossenschaft, s. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossen scha f t Genossenschaftstheorie I 400, 401 Ν . 11, 487 Ν . 1 Gesamthand, handclsgesellschaf t liehe I 598, 609, 616 Ν . 12 Gesamtprokura I 364 Geschäftsanteil (GmbH) I I 310, 321—329 Geschäftsbezeichnung I 175 Geschäftserfolg I 313 Geschäftsführer der G m b H I I 202 Geschäftsfühlung I 475, 477, 479, 482, 831, 846; G. bei der O H G I 561—577, 580, 694; G. bei der K G I 751 ; G. bei der ST G I 780; G. bei der A G I I 127; G. bei öer K A G I I 254; G. bei der G m b H I I 295 Geschäftsführungsbefugnis I 565, 692; E n t z u g der G. I 470, 472, 574; I I 256, 300; kollektive G. I 570 Geschäftsherr I 82, 339, 343 Geschäftsleiter I 83, 339, 343; I I 92 Geschäftsübernahme durch einen Gesellschafter I 722, 771 Geschichte des Handelsrechts I 10—31, 217 N . 1, 300 N . 7, 388, 521 (OHG), 734 ( K G ) ; I I 4 (AG), 264 ( G m b H ) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (einfache G.) I 396, 448, 452 N . 3 Gesellschaft m i t beschränkter Haft u n g I 393, 482, 490, 498, 507; I I 264—352, 369 Gesellschaften als Mitglieder von Gesellschaften I 829; I I 374

Sachregister zu Band I und I I . Gesellschafter, v o n der Geschäftsführung ausgeschlossene I 344 N . 10, 578, 751; II 254 Gesell schaf terverbindlichkeitenI629, 727 Gesellschaftsfirma I 184 Gesellschaftsformen I 501 Gesellschaftsgläubiger I 494, 656, 691, 709, 764; I I 140 Gesellschaftssitz I 170, 172 N . 51, 440 (s. auch Sitz) Gesellschaftsverbindlichkeiten I 629, 727, 758, 761 Gesellschaftsverbindungen u n d «verbände I I 372, s. auch Konzern Gesellschaftsvei mögen I 465, 494, 546, 598—667, 711, 725, 755, 761, 831 Gesellschaftsvertrag I 450, 494, 525 N . 1, 677, 742; I I 54, 253, 287 Gesellschaftszweck I 458, 808; I I 219 Gewerbe I 92, 127 Gewerbegehilfe I 342 Gewinn bei der A G I I 211; G.-Festsetzung u n d -Verteilung I I 216 Gewinn u n d Verlust I 537, 548, 745, 779, 831; I I 253, 316 Gläubigerschutz I I 335, 367 Gleichbehandlung (Grundsatz der G . ) I I 198, 307 Gratisaktien I I 165 Groß- u n d Kleingewerbe I 97, 153 Gründer I I 57; G.bericht I I 65 N . 5 ; G.vorteile I I 69 Grund(handels)geschäfte I 35, 51, u n d Hilfsgeschäfte I 51, 64 G r u n d k a p i t a l I 314 N. 4, 494, 495; I I 17; E r h ö h u n g des G. I I 20, 162; Herabsetzung des G. I I 20, 169 Grundkapitalgesellschaft I I 1, 51, 277, 368 Gründung der A G I I 52—87; G. (Errichtung) der G m b H I I 284; Gründungsmängel I I 82, 286; qualifizierte G. I I 63; Gründungsaufwand I I 09 Gi und vermögen I I 20 H a f t u n g I 486, 501, 756, 761, 833; I I 46, 335; beschränkt-persönliche H . I 488, 731, 757; I I 277; das

403

Prinzip der beschränkten H . 1490 ; II 265, 350, 385; H . des E r b e n I 286, 685, 687; persönliche H . I 487, 493, 635 ; unbeschränkte H . 1488, 520 ; unpersönliche H . 1487, 493; H . des Unternehmender wer bers I 278; reine Vermögenshaft u n g I 487, 490 Haftungsfonds I I 21 Haftungsform I 501; I I 391 Haftungsgemeinschaft I 502, 533, 733, 791 H a n d e l i m Rechtssinn I 5, 136 Handelsbücher I 308; Beweiskraft der H . I 311 Handelsgeschäft I 50, 59, 239, 446 Handelsgesellschaften I 387, 394; Begriff u n d Wesen der H . I 515; Einheits- u n d Vielheitsvorstellung I 426, 510; H . als Gesellschaften 450; H . als Kaufleute I 435; Juristische Persönlichkeit der H . I 422 N . 62, 431, 433 N . 89; Rechtliche N a t u r der H . I 396, 425; U m w a n d l u n g einer H . i n ein Einzelgeschäft 1822 ; U m w a n d l u n g eines Einzelgeschäftes i n eine H . I 825 Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich v . 1897 ( H G B ) I 31—36 Handelsgewerbe I 36, 82, 91, 118, 359, 368, 519, 740, 774 Handelsniederlassimg I 159 Handelsrecht I 3, 21, 29, 35, 41, 54, 57, 136 Handelsrecht der romanischen Staaten I 46, 398, I I 14, 83, 260 Handelsregister I 121, 160, 169 N . 42, 217—239; I I 76 Handels- u n d Platzreisende I 351 N . 29, 380; Fernreisende I 380 Handelssachen I 8, 49, 54 Handelsvermögen I 244, 250 Handlungsfähigkeit, der O H G I 618 Handlungsgehilfe I 342, 346 Handlungslehrling I 342 Handlungsmakler I 342 Handlungsvollmacht I 367, 481 H a n d w e r k I 100 H a u p t - u n d Nebengewerbe I 132 Hauptniederlassung I 163; I I 81 N . 13 26 *

404

Sachregister zu Band I und I I .

Herrschaftsiechte, gesellschaftliche I 578 ( O H G ) , 751 ( K G ) ; I I 185, 194, 214, 226 (AG), 302 ( G m b H ) Herstellungswert I 322 Hilfsgeschäfte I 51, 64 Hilfspersonen I 341 Immaterialgüter I 246, 252, 338 Individualistische Gesellschaften, i. Prinzip I 391, 400, 473, 486, 500; I I 251, 281 Individualrechte des Aktionärs I I 185 Individualrechtliche Sphäre der Gesellschafter I 838 I n h a b e r a k t i e I I 38, 243 N . 4 Inkorporierung I I 76 N . 1 Innengesellschaft I 772, 788, 791 — 794 Innen Verhältnis I 789, 831 ; I bei der O H G I 526, 533, 680, 705; I . bei der K G I 744; I . bei der ST G I 777 Interessengemeinschaft I I 219 N . 22, 317,. 375 Interimsschein (-aktie) I I 41 Internationales Privatrecht I 162, Gesellschaften i m I . Pr. I 617 N . 18 I n v e n t a r I 307 Juristische Personen I 87, 397, 425 N . 71 Kaduzierung I I 174, 245, 334, 340 K a p i t a l a n t e i l I 554, 719, 746 N . 11 Kapitalgesellschaften I 392, 490, 609, 821, 835; I I 1 K a p i t a l Vereinigungen (s. auch kollektivistische Gesellschaften ) 1473, 477, 609 K a r t e l l e I 454, 506 N . 11; I I 47 N . 7, 183, 279, 314, 333 N . 23, 375 K a u f m a n n , Kaufleute I 41, 40, 82—158 Kaufmannseigenschaft I 50, 52, 82, 117, 395, 440, 444, 518, 634, 755, 774; I I 82 Kaufmannsvermögen I 328 Kleingewerbe I 97, 153 Kollektivgesellschaft, s. offene Handel sgesel 1 sc h ο ft

Kollektivistische Gesellschaften, k. Prinzip I 393, 400, 473, 486, 490; I I 251, 281 K o l l e k t i v p r o k u r a I 364 Kommanditgesellschaft I 390, 417, 488, 494, 501, 731—771, 818, 834; I I 250 Kommanditgesellschaft auf Aktien I 393, 408, 476, 485, 489; I I 250—263, 369 K o m m a n d i t i s t I 391, 488, 686, 732, 745, 755, 756—776; I I 250, 255 Kommanditsumme ( „ K o m m a n d i t einlage") I 731, 741, 757, 767 Kommissionär I 150, 343 Komplementär I 344 N . 10, 391, 488, 732, 755, 772; I I 253 Konkurrenzenthaltung I 581, 753, 781 N . 19; I I 293 N . 4 K o n k u r s I 120, 161, 170 N. 44, 171 N . 48, 209, 628, 672, 708—712, 785 Konkursfähigkeit I 43, 627 K o n s t i t u t i v e W i r k u n g (des Handelsregistereintrages) I 234; I I 77 Kontrollorgane der A G I I 88, 110, 145 Konzern I I 117 N . 19, 356, 372, 375 Konzessionssystem I I 52, 251 Kraftloserklärung von A k t i e n I I 171, 174, s. auch Amortisation K ü n d i g u n g I 670, 713, 783; I I 175, 258, 332 Kundschaft I 247, 253, 329 N . 5, 338 Ladenbevollmächtigte I 374 Legitimationsabtretung I I 102,231 ffL i q u i d â t , Liquidationsguthaben, L i quidationsquote I 557, 649; I I 211 L i q u i d a t i o n I 668, 678, 690—707, 715 N . 9, 771; I I 179, 332, 355, Liquidationsstadium I 693, 812 Liquidationsgesellschaft I 693 N. 10 Liquidationswert I 248, 320 Liquidatoren I 694, 771; I I 180 Makler I 150, 342 N . 3 Marke I 175, 338 Mehrheitsprinzip I 476; I I 100, 228 r 302 Mehrstimmrechtsaktie I I 233 Minderjährige Kaufleute I 105 Minderkaufleute I 97, 100, 103 Mitgliederversammlung (der GmbH) I I 293, 302

Sachregister z u B a n d I und I I . Mitgliederwechsel I 803 Mitgliedschaft I 473, 497, 012, 658; I I 34, 42 ; Übertragbarkeit der M, I 476, 613, 660; I I 43, 321; M i t gliedschaftsrechte I I 183 Nachschüsse I I 47, 199, 269, 313 Nachschußkapital I 500 Namenaktie I I 38 Nebenleistungen (bei der GmbH) I I 313 Nebenleistungsaktiengesellschaft I I 46 Nebenstelle I 166 Nichtigkeit von General versammlungsbeschlüssen I I 102 Niederlassung I 160, s. auch H a u p t und Zweigniederlassung Normativsystem I I 53 Objektive Handelsgeschäfte I 35, 41, 51, 63 Offene Handelsgesellschaft (OHG) I 390, 417, 488, 494, 517—730, 818, 835 Öffentlicher Glaube des Handelsregisters I 125, 235 Österreichisches Handelsrecht I 25, 31; I I 11, 274 Ordonnance sur le commerce I 17, 301, 523, 525, 735 Organe I 479; O. der A G I I 87—161 ; Verwaltungs-O. I I 88, 110, 120— 145; Aufsichts-O. I I 88, 110, 145; Kontroll-O. I I 88, 110, 145; durch D r i t t e ernannte O. I I 152, 157; O. der G m b H I I 292 Organisation I 246, 253, 338 Parteifähigkeit der OHG. u n d der K G I 419, 420 N . 61, 621, 755; P. der A G I I 72; P. der Einmanngesellschaft I I 392 Partiarische Rechtsgeschäfte I 467 Passivanteil I 548, 555, 559, 720 Personenbestand des Unternehmens I 339 Personenvereinigungen, Personalverbände, Personengesellschaften (individualistische Gesellschaften ) I 391, 473, 490, 493, 517, 609, 817, 821 Personenvereinigungen als Kaufleute I 91

Präsumptive Handelsgeschäfte I 66 Prinzipal I 82, 339 Prioritätsaktie I I 42, 198, 215 Privatgläubiger I 494, 655, 665, 698, 778 Prokura, Prokurist I 356, 481 Prospekt I I 60 Prozeßfähigkeit, der O H G I 625 Publizitätsprinzip, negatives I 121, 230; positives P. I 233 Qualifizierte Qualifiziertes Quellen des 16—48; I I

Gründung I I 63 Mehr I I 228 N . 2 Handelsrechts I 10, 10

Rechenhaftigkeit I 152 Rechenschaftspflicht I 469 Rechtsfähigkeit I 406; R. der O H G I 417, 613; R.der K G I 417, 755; R. der A G I I 72; R . der Einmanngesellschaft I I 392 Reingewinn I 316; I I 211; s. auch Gewinn Relative Handelsgeschäfte I 51 Reserven I 549 N . 4 ; I I 27, 220, 317; R.fonds I I 27, 224; R.konto I I 30 Risiko (als Unternehmensmerkmal) I 146, 154 Rohgewinn I 316 Rückgriff der Gesellschafter einer G m b H I I 348 Rücklagen, s. Reserven Sacheinlage I I 64, 67, 310, 344 Sanierung I I 198 Scheinkaufleute I 117, 123 Schweiz. Handelsrecht I 36—44, 442, 443 N. 28, 684; I I 12, 113 N. 5, 192, 259, 276, 298, 305, 342 Selbständiges Gewerbe I 127 Selbstorganschaft I 474, 476 N . 5, 478 Simultangründung I I 54, 56 Sitz (der A G ) I I 78 Societas leonina I 462 Sonderrechte des Aktionärs I I 185, 186; S. bei der G m b H I I 319 Sozialisierung I I 153 Sozialrechtliche Sphäre der Gesellschafter I 838 Spediteur I 150 Sperrfrist I I 170, 180

406

Sachregister zu Band I und I I .

Staatsangehörigkeit der Handelsgesellschaft I 173, 617; I I 78 Stammaktie I I 42 Stammeinlagen I I 309 S t a m m k a p i t a l I 500; I I 309, 349 S t a t u t , Satzung I I 56; S.ânderung Π 165, 172, 228 Stellvertretung, kaufmännische I 339, 356, 367, 376 Stille Gesellschaft I 391, 440, 465, 733, 771—787, 817, 834 Stille Reserven I I 33, 220 S t i m m k r a f t I I 226 Stimmrecht I I 96, 101, 226, 307 Subjektive Handelsgeschäfte I 51 Sukzessivgründung I I 54, 59 Synallagma I 453, 463 Tantieme I I 124, 148 Teilgewerbe I 127 Teilnahmerechte I I 101, 226, 230 Teilung(sanspruch), bei der O H G I 646 Tod, als Auflösungsgrund der Gesellschaft I 672, 770, 782 Übernahme(gründung) I I 64, 67 Übertragbarkeit, s. Mitgliedschaft Umwandlung von Gesellschaften I 817; I I 354, 368 Unlauterer Wettbewerb I 243 Unternehmen I 159, 239, 249; Unternehmensveräußerung I 255, 262, 276; Unternehmenspacht I 255, 268 ; Nießbrauch a m U . I 266 ; U . als Gesellschaftseinlage I 545; Vererbung des U. I 270, 286; Verpfändung und Zwangsvollstreck u n g I 272 Untei nehmensmängel I 205 Unternehmung I 144 Veränderung der Handelsgesellschaft I 787, 795, 803, 812, I I 354; Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane I I 120, 131—142; V . der Aufsichtsorgane I I 149, 151 Verantwortlichkeitsklage I I 133 Veräußerungswort I 327

Vereine, rechtsfähige I 413; rechtsunfähige V. I 410, 448, 449 Vereinigung mehrerer Gesellschaften I 811; Π 356 Verjährung, bei der O H G 1727—730 ; V. bei der K G I 771 Verlust, s. Gewinn u n d Verlust Vermögensbewertung I 313, 318 Verschmelzung I I 354, 356—368 Vertretung (der Gesellschaft), Vertretungsmacht I 475, 480, 482, 502, 831; V . bei der O H G I 565, 583—597, 692, 694; V. bei der K G I 754; V. bei der A G Π 91, 115, 127 ;V . bei der K A G I I 255; V. bei der G m b H 295; kollektive V. I 593; I I 129; Substitution der V. I 597 Verwaltungsorgane der A G I I SS, 110, 120—145; Verantwortlichkeit der V . I I 120, 131, 142 Verwaltungsrat I I 110; V.system

Η 112, 120

Vollkaufleute I 97; Handelsgesellschaften als Vollkaufleute I 442 Vorgesellschaft I I 70 Verwertungsaktien (Vorrats-, Sehn t / u n d Verwaltungsaktien) I I 237 Vorstand I I 112, 120 Vorzugsaktie I I 42, 198, 215 Wandlungen dor Gesellschaft I 795; Π 354 Warenzeichen I 175 Wichtige Gründe (Auflösungsgrund) I 672, 771, 783 Wirtschaftsgüter reine I 338, s. auch Chancen Wohlerworbene u n d wandelbare Rechte des Aktionärs, s. Sonderrechte Zeichnung (Aktienzeichnung) I 495; I I 60 Zivilhandelsgesellschaften I 436 Zusammenlegung von A k t i e n I I 171 Zuzahlungen I I 52, 199, s. auch Nachschüsse Zweigniederlassung I 163, 166; I I 81 N . 13