Zwei Beiträge zum materiellen Ziviljustizrecht: I. Über Begriff und Bedeutung des materiellen Ziviljustizrechts. II. Über die Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzungen im Prozeß. (Sonderabdruck aus der Festschrift der Berliner Juristenfakultät für Heinrich Brunner) [1 ed.] 9783428563791, 9783428163793

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Zwei Beiträge zum materiellen Ziviljustizrecht I. Über Begriff und Bedeutung des materiellen Ziviljustizrechts II. Über die Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzungen im Prozeß

Von

James Goldschmidt

Duncker & Humblot reprints

Zwei Beiträge zum materiellen Ziviljustizredit. I. Uber Begriff und Bedeutung des materiellen Ziviljustizrechts. II. Uber die Behandlung der Rechtssdiutjvorausse^ungen i m Prozeß. Von

Dr. James Goldsclimidt, a. o. Professor der Redite an der Universität Berlin.

Sonderabdruck aus der Festschrift der Berliner Juristenfakultät für Heinrich Brunner.

München u n d Leipzig. Verlag

von Duncker & 1914.

Humblot.

Zu beachten: Die Verweisungen in den Anmerkungen beziehen sich auf die Seitenzahlen der Festgabe.

Erster

Beitrag.

Uber Begriff und Bedeutung des materiellen Ziviljustizrechts. I.

I

n der Abhandlung „Materielles Justizrecht (Rechtsschutzanspruch und Strafrecht)" x ) habe ich versucht, den Rechtsschutzanspruch, dessen Charakterbild i n der Rechtssystematik h i n und her schwankt, als m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t zu konstruieren. Diese Konstruktion hat die B i l l i g u n g D e g e n k o l b s 2 ) , S e c k e i s 3 ) Sonderabdruck aus der Festgabe f ü r B e r n h a r d H ü b l e r , besondere § 2 daselbst.

1905, ins-

2 ) B e i t r ä g e z u m Z i v i l p r o z e ß , 1905, N a c h t r a g zu I : „ D e r S t r e i t über den K l a g r e c h t s b e g r i f f " . V g l . dens. schon selbst ebenda, S. 11: „Selbstverständl i c h s i n d alle p r i v a t r e c h t l i c h gefaßten K l a g r e c h t s b e g r i f f e unprozessual, aber es finden sich u n p r o z e s s u a l e K l a g r e c h t s b e g r i f f e auch innerhalb der p u b l i z i s t i s c h e n K l a g r e c h t s t h e o r i e n . Dahin rechne i c h , o b w o h l er v o n s e i n e n A n h ä n g e r n m i t b e s o n d e r e m N a c h druck als p r o z e s s u a l i s c h bezeichnet wird, vor allem den Wachschen konkreten U r t e i l s a n s p r u c h oder, wie H e l l w i g ihn n e n n t , d a s k o n k r e t e K l a g r e c h t " . F e r n e r dens. S. 20 ff., S. 57 A n m . 2, S. 88, 89 u n d insbes. S. 90: Es sei ein „ w i l l k ü r l i c h e r Schluß", eine „ p e t i t i o p r i n c i p i i " , den R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h , „ w e i l n i c h t p r i v a t r e c h t l i c h , n o t w e n d i g prozessualisch" aufzufassen. — D i e u m g e k e h r t e „ p e t i t i o p r i n c i p i i " , n ä m l i c h die, das K l a g r e c h t , w e i l „ n i c h t prozessualisch, n o t w e n d i g p r i v a t r e c h t l i c h " aufzufassen, l i e g t übrigens zugrunde, w e n n W e i s m a n n , L e h r b . d. deutsch. Z i v i l prozeßrechts, I I , 1905, S. 11 A n m . 13; R . S c h m i d t , L e h r b . d. dtsch. Z i v i l prozeßrechts, 2. Aufl., 1906, S. 19 A n m . 3, u. C h i o v e n d a , P r i n c i p i i d i d i r i t t o process, civ., 2. ed., 1908, S. 38 A n m . 2 , meine K l a g r e c h t s t h e o r i e als d e r W e i s m a n n s u n d C h i o v e n d a s v o n der p r i v a t r e c h t l i c h e n K l a g b e f u g n i s nahe stehend ansprechen; v g l . dazu u n t e n S. 112 A n m . 1. 3

) Gedächtnisrede a u f K o n r a d H e l l w i g ,

B e r l i n 1913, S. 22 ff. 1*

D r . J. Goldschmidt.

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und besonders K i p ρ s *) gefunden. Dagegen meint S t e i n 2 ) , ob meine Konstruktion „ v o m Standpunkt der Systematik richtig" sei, könne „offen bleiben, praktisch" sei dieselbe „unseren Gesetzen gegenüber, diê nur Privat- und Prozeßrecht trennen, unbrauchbar." U n d H e l l w i g 3 ) e r k l ä r t , nicht einzusehen, was mit der neuen „Formel" „gewonnen" sein solle; der Begriff des „materiellen Justizrechts" sei vielmehr „ w i l l k ü r l i c h und verengere den Begriff des Prozeßrechts i n unzulässiger und undurchführbarer Weise." U n d f e r n e r 4 ) : Die „Kategorie" „materielles Justizrecht", das weder „Privat- noch Prozeßrecht sein" solle, umgehe „die streitige Frage", löse „sie aber n i c h t 5 ) . " !) Z u W i n d s e l i e i d s P a n d e k t e n I , 9. Aufl., 1906, S. 617; i n dem V o r t r a g „ H e i n r i c h D e r n b u r g " , 1908, S. 25, u n d bes. i n der Festschrift der B e r i . J u r . F a k . f ü r F . v . M a r t i t z , 1911, S. 213 ff., 219. Z u s t i m m e n d auch v . d. T r e n c k , U r t e i l e m i t rechtsschöpferisclier K r a f t , 1912, S. 71 A n m . 17, S. 116 ff., 128. 2 ) Z.P.O. 1, 8. u. 9. A u f l . , 1906, S. 548 A n m . 46, v o r § 253; 10. Aufl., 1911, S. 586 A n m . 72, v o r § 253. V g l . auch F ö r s t e r - K a n n , Z.P.O., I , S. 611; K o h l e r , E n z y k l . , 7. Aufl., I I I S. 260 A n m . 1; K u t t n e r , U r t e i l s w i r k u n g e n außerhalb des Zivilprozesses, 1914, S. 19 A n m . 7 ( m i t t e r m i n o l o g . Bedenken). 8 ) L e h r b . d. dtsch. Z i v i l p r o z e ß r . I I , 1907, S. 10 A n m . 3 a. E . 4 ) System d. dtsch. Z i v i l p r o z e ß r . I , 1912, § 110 A n m . 16. G e g e n H e l l w i g v . d. T r e n c k , a. a. O., S. 121 A n m . 26, S. 128 A n m . 52. 5 ) V g l . auch K r ü c k m a n n , J a h r b . f . D o g m . L V I I 93; E i n f ü h r u n g , S. 188 ffW e n n H e l l w i g , L e h r b . I I , S. 10 A n m . 2 a.E., a n f ü h r t , i c h v e r w i e s e neben dem „ z i v i l e n R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h " auch den „ s t r a f r e c h t l i c h e n " i n das „materielle J u s t i z r e c h t " , so l i e g t h i e r w o h l e i n M i ß v e r s t ä n d n i s zugrunde. E i n e n „strafrechtl i c h e n R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h " , i n dem Sinne des v o n H e l l w i g a. a. Ο. aufg e s t e l l t e n u n d dem a b s t r a k t e n S t r a f k l a g r e c h t einerseits, dem materiellen Strafr e c h t andererseits entgegengesetzten k o n k r e t e n „Strafverfolgungsrechts", erk e n n e i c h ü b e r h a u p t n i c h t an. F ü r m i c h i s t das k o n k r e t e „ S t r a f v e r f o l g u n g s r e c h t " n u r die erste Stufe des m a t e r i e l l e n s t a a t l i c h e n Strafrechts selbst u n d w i e dieses, was auch Η e 11 w i g a. a. Ο. a n n i m m t , d u r c h die G e r i c h t e auszuüben. Seine A u s ü b u n g a l l e r d i n g s w i r d ausgelöst d u r c h G e l t e n d m a c h u n g eines dem S t a a t e , repräsentiert d u r c h die S t a a t s a n w a l t s c h a f t , oder dem Verl e t z t e n zustehenden k o n k r e t e n „ A n k l a g e r e c h t s " . A b e r — w i e schon hieraus e r h e l l t — auch dieses k o n k r e t e „ A n k l a g e r e c h t " steht z u m Strafrecht n i c h t wie der „ R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h " z u m P r i v a t r e c h t , v i e l m e h r n u r w i e der Rechtsschutzanspruch z u der k o n k r e t e n R e c h t s c h u t z g e w a l t des Richters gegenüber dem B e k l a g t e n , die j e t z t auch D e g e n k o l b a. a. O. S. 57 als „das n o t w e n d i g e K o m p l e m e n t " des Rechtsschutzanspruches anerkennt. U n d da das k o n k r e t e „ A n k l a g e r e c h t " i m S t r a f j u s t i z r e c h t dogmatisch ebenso h i n t e r seinem K o m p l e m e n t , dem r i c h t e r l i c h e n S t r a f r e c h t , z u r ü c k t r i t t , w i e u m g e k e h r t i m Z i v i l j u s t i z r e c h t die k o n k r e t e r i c h t e r l i c h e R e c h t s c h u t z g e w a l t h i n t e r dem Rechtsschutzanspruch, so ist dem „ z i v i l e n Rechtsschutzanspruch" das S t r a f r e e h t selbst als „ m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t " zu parallelisieren. I c h muß f ü r alles

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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Daß unsere Gesetze — oder vielmehr Gesetzgeber — nur die Begriffe Privat- und Prozeßrecht kennen und trennen, mag weitere a u f meine A u s f ü h r u n g e n , Materielles J u s t i z r e c h t , §§ 3 — 5 , B e z u g nehmen. M . E . durfte gerade H e l l w i g , der zutreffend e r k e n n t , daß das staatliche Strafrecht durch die G e r i c h t e ausgeübt w i r d , n i c h t annehmen, das Strafrecht stehe z u m A n k l a g e r e c h t ebenso w i e das P r i v a t r e c h t z u m Rechtss c h u t z a n s p r u c h . — Das H e l l w i g gegenüber A u s g e f ü h r t e g i l t auch g e g e n ü b e r Β e l i n g , i n s o w e i t dieser i n seiner A b h a n d l u n g „ R e v i s i o n w e g e n V e r l e t z u n g einer Rechtsnorm über das V e r f a h r e n i m Strafprozeß" (S.-A. aus der F e s t g a b e f ü r K a r l B i n d i n g , 1911), S. 48 A n m . 2, m e i n t , i c h ließe das Strafrecht aufgehen i n einen „ K a t a l o g der m a t e r i e l l e n B e d i n g u n g e n des s t r a f p r o z e s s u a l i s c h e n R e c h t s s c h ü t z a n s p r u c h s " . I c h erkenne einen „strafprozessualischen Rechtsschutzanspruch" so w e n i g an w i e einen „ s t r a f r e c h t l i c h e n " . Für m i c h i s t — i c h muß w i e d e r a u f das schon, M a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t , S. 31, 32, Gesagte v e r w e i s e n — das Strafrecht s e l b s t Rechtsschutz g e w a 11, d . i . Gew a l t zum Schutze o b j e k t i v e n Rechts, also eines Rechtsschutzanspruches w e d e r f ä h i g noch b e d ü r f t i g . I m ü b r i g e n verstehe i c h n i c h t , w i e B e l i n g a. a. 0 . meine F e s t s t e l l u n g , daß das Strafrecht d u r c h S t r a f v e r u r t e i l u n g u n d Strafv o l l s t r e c k u n g a u s g e ü b t w i r d , d a d u r c h w i d e r l e g e n z u k ö n n e n g l a u b t , daß er darauf h i n w e i s t , f ü r den Strafrichter (z. B . i n den §§ 164, 186 u. 241 Str.G.B.), den D i s z i p l i n a r r i c h t e r u n d den b ü r g e r l i c h e n R e c h t s v e r k e h r k ö n n e das „Straff ä l l i g g e w o r d e n s e i n " selbständige E r h e b l i c h k e i t erlangen. Es s o l l h i e r ganz d a h i n g e s t e l l t bleiben, ob m a n eine E r s c h e i n u n g aus i h r e r R e g e l f o r m oder i h r e n Ausnahmeformen zu e r k l ä r e n hat. A b e r was h a t ü b e r h a u p t die j u r i s t i s c h e E r h e b l i c h k e i t der T a t s a c h e , daß ein R e c h t e n t s t a n d e n i s t , m i t der F r a g e zu t u n , w i e es a u s g e ü b t w i r d ? W a r u m soll n i c h t die T a t s a c h e , daß der Strafrichter b e f u g t wäre einzuschreiten, u n t e r U m s t ä n d e n selbständig erhebl i c h sein k ö n n e n ? W a s heißt denn B e l i n g s „ S t r a f f ä l l i g g e w o r d e n s e i n " anderes als „ d e m S t r a f r i e h t e r v e r f a l l e n s e i n " ? Schon e i n m a l , i n G o l t d . A . B d . 54 S. 39, habe i c h B e l i n g gegenüber k o n s t a t i e r t , daß auch nach m e i n e r Strafrechtsauffassung f ü r die R e l a t i o n der „ S t r a f b a r k e i t " R a u m ist. A u c h nach meiner A u f f a s s u n g ist das Strafrecht i m Gegensatz z u m Prozeßrecht p r i m ä r e s " Recht — w e n n B e l i n g so w i l l — w i e das b ü r g e r l i c h e R e c h t . W a s es v o n diesem i m V e r h ä l t n i s z u m Prozeßrecht m. E . unterscheidet, ist, daß es n i c h t erst w i e dieses z u m Z w e c k e seiner prozessualen R e a l i s i e r u n g der U m s e t z u n g i n ein subjektives ö f f e n t l i c h e s R e c h t bedarf, sondern ein solches schon ist. Das Strafgesetzbuch ist eben, u m an die anschauliche G e g e n ü b e r s t e l l u n g b e i K i p p (Festschrift f ü r v. M a r t i t z a. a. 0 . S. 213) anzuknüpfen, anders als das B ü r g e r l i c h e Gesetzbuch, v o n v o r n h e r e i n „ j u s t i z r e c h t l i c h " geschrieben (was a l l e r d i n g s auch K i p p a. a. 0 . n i c h t beachtet, w ä h r e n d u m g e k e h r t K r ü c k m a n n , J a h r b . f. D o g m . L V I I 30 ff., E i n f . S. 120 ff., 186 ff., u n d B i n d e r , R e c h t s n o r m u. Rechtspflicht, 1912 — dieser t r o t z seines Protestes S. 12 — , auch das P r i v a t r e c h t i m J u s t i z r e c h t aufgehen lassen). Daß dieser dogmatische U n t e r s c h i e d t i e f i m U n t e r s c h i e d des Wesens beider Rechte w u r z e l t , habe i c h an anderer Stelle (Mater. J u s t . R . S. 32) ausgeführt. D i e systematische T r e n n u n g v o n m a t e r i e l l e m u n d prozessualem Strafrecht b l e i b t deshalb doch auch f ü r m i c h ein F o r t s c h r i t t , u n d n i c h t ist v o n m e i n e m S t a n d p u n k t , w i e Β e l i n g a. a. 0 . m e i n t , die S y s t e m a t i k der Carolina v o r b i l d l i c h . Daß i h r ein r i c h t i g e r K e r n i n n e w o h n t , h a t übrigens

D r . J. Goldschmidt.

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richtig sein. Aber die Bezeichnung einer Vorschrift als privatoder prozeßrechtliche i n einem Gesetz ist als reine Konstruktion unverbindlicher Gesetzesinhalt und steht richtigerer theoretischer Begriffsbildung nicht i m Wege. Steins Argument beweist also nichts gegen die praktische Brauchbarkeit meiner Theorie. F ü r diese ist allein entscheidend, ob die Theorie m i t dem p o s i t i v e n Gesetzesinhalt i n Einklang steht und i h n auf allgemeine Prinzipien zurückzuführen vermag. Daß dies der F a l l ist, behaupte ich. Soviel ist jedenfalls sicher : Steins Theorie von der ρ r ο ζ e ß r e c h t l i c h e n Natur des Rechtsschutzanspruches gerät mit dem positiven Gesetzesinhalt auf Schritt und T r i t t i n Widerspruch. Oder ist es etwas anderes, wenn Stein den unzweifelhaft verbindlichen Gesetzesinhalt, daß die K l a g b a r k e i t eines Anspruches 1 ), aber auch die m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t 2 ) , d i e meines W i s s e n s noch n i e m a n d b e s t r i t t e n . — Das Β e l i η g gegenüber Gesagte g i l t auch gegenüber B a u m g a r t e n , A u f b a u der Verbrechenslehre, 1913, S. 29 b i s 31. B a u m g a r t e n m e i n t noch (S. 31): „ M a n miißte a n n e h m e n , daß die W i s s e n s c h a f t das R e c h t n i c h t als eine das soziale L e b e n beherrschende M a c h t , sondern als eine Quelle v o n B e a m t e n i n s t r u k t i o n e n zu erfassen h a b e , u m den B e g r i f f eines neben dem r i c h t e r l i c h e n R e c h t a u f (es muß heißen: z u r ) Strafe bestehenden Strafrechts l e u g n e n zu können. So spielt der K a m p f der M e i n u n g e n z u l e t z t a u f e i n Gebiet h i n ü b e r , a u f dem w i r i h n an diesem O r t n i c h t v ö l l i g z u m A u s t r a g z u b r i n g e n v e r m ö g e n . " B a u m g a r t e n scheint d a m i t behaupten z u w o l l e n , daß die A u f f a s s u n g des Strafrechts als „ m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t " die A n n a h m e p r ä d i z i e r e , daß das Strafrecht sich n u r an den R i c h t e r , n i c h t aber a n das V o l k wende (M. E. M a y e r , R e c h t s n o r m e n u. K u l t u r n o r m e n ; B i n d e r , R e c h t s n o r m u. Rechtspflicht, S. 23 ff.). Das i s t u n r i c h t i g . M i t der Kontroverse über die I m p e r a t i v e n n a t u r des Strafrechts u n d seinen Normadressaten ( v g l . darüber v o r a l l e n B i n d i n g , Normen, I , 2. A u f l . , S. 7 ff.) hat die Theorie des m a t e r i e l l e n Justizrechts n i c h t s z u t u n . Sie k o n s t a t i e r t n u r , daß die s t a a t l i c h e n Rechte b z w . P f l i c h t e n , w e l c h e d u r c h die Sätze des materiellen J u s t i z rechts n o r m i e r t werden, d u r c h den R i c h t e r auszuüben bzw. zu e r f ü l l e n sind. Speziell die I n a n s p r u c h n a h m e des Strafrechts als materielles J u s t i z r e c h t besagt n u r , daß das staatliche j u s p u n i e n d i d u r c h den R i c h t e r auszuüben ist. Ob der Strafrechtssatz sich n u r , ob er sich ü b e r h a u p t an den R i c h t e r wendet, ob er e i n I m p e r a t i v i s t , darüber besagt j e n e T h e o r i e schlechterdings nichts. D a ß aber e i n Rechtssatz, der ein s u b j e k t i v e s R e c h t der staatlichen J u s t i z g e w a l t n o r m i e r t , eine „das staatliche L e b e n beherrschende M a c h t " ist, w i r d B a u m g a r t e n n i c h t bestreiten w o l l e n . Oder sollte er die staatliche J u s t i z g e w a l t n i c h t als einen H a u p t f a k t o r des „sozialen L e b e n s " anerkennen? \ r g l . über die ganz analoge F r a g e nach dem Adressaten der N o r m e n des materiellen Z i v i l j u s t i z r e c h t s K i p p , Festgabe a. a. O. S. 214; K r ü c k m a n n , Jahrb. f. D o g m . L V I I 30 ff.; Z i v . A r c h . C V I I I 370; E i n f . S. 188; u n t e n S. 120 A n m . 3. K o m m e n t a r , 10. A u f l . , I 586, N r . I V v o r § 253; ders., Ü b e r Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbes. bei der V e r u r t e i l u n g s k l a g e , S.-A. aus

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Zwei Beiträge zum materiellen Ziviljustizreclit.

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Vermutungen und die m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t 2 ) sich nach materiellem Recht bestimmen, nur vermöge eines „ t h e o der Festgabe f ü r F i t t i n g , 1903, S. 27 ff. — W a c h , H d b . I 122, 123, w i l l freilich die „sogen. K l a g b a r k e i t " eines Rechts unterscheiden v o n dessen „ E r z w i n g b a r k e i t i m Sinne des Rechtsschutzanspruches" u n d j e n e als „ z i v i l e E i g e n schaft" dem P r i v a t r e c h t zuteilen. Indessen schon H e i l m a n n , J a h r b . f. D o g m . X X X I 117, 118, u n d L a n g h e i n e k e n , D e r U r t e i l s a n s p r u c h , 1899, § 5 I I I A n m . 18, § 11 I I 3 b A n m . 2, haben ausgeführt, daß diese U n t e r s c h e i d u n g m i t der L e h r e v o m Rechtsschutzanspruch u n v e r e i n b a r sei. F ü r W a c h i s t H e i w i g , A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t , S. 13 A n m . 22, eingetreten, zunächst n u r i m H i n b l i c k a u f die gemeinrechtliche o b l i g a t i o n a t u r a l i s , sodann aber auch i n b e z u g a u f das moderne Reichsrecht, i n d e m er Sätze, w i e §§ 1297, 1394 B . G . B . , d e m P r i v a t recht z u w e i s t , w e i l sie i n F o r m der V e r s a g u n g der K l a g b a r k e i t eine „ z i v i l i s t i s c h e U n v o l l k o m m e n h e i t " des A n s p r u c h e s s t a t u i e r t e n ; so H e l l w i g , A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t , S. 124; System I , § 100 I I (bezüglich § 1394 B.G.B, unter A u f g a b e der A n s i c h t i n „ A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t " , S. 125). I n W a h r h e i t w i r d m i t E i n f ü h r u n g dieser A r t v o n „ z i v i l i s t i s c h e r U n v o l l k o m m e n h e i t " neben der „ E r z w i n g b a r k e i t i m Sinne des Rechtsschutzanspruches" dieser letztere Begriff, w e n n n i c h t u n t e r R ü c k k e h r z u r p r i v a t r e c h t l i c h e n K l a g b e f u g n i s g l a t t preisgegeben, so doch a u f die B e d e u t u n g s l o s i g k e i t herabgedrückt, die er nach der A u f f a s s u n g 0 . G e i b s , Rechtsschutzbegehren u n d A n s p r u c h s b e t ä t i g u n g i m D e u t s c h e n Z i v i l p r o z e ß (1909) hat. A u f alle F ä l l e w i r d ein den K r e d i t der prozeßrechtlichen A u f f a s s u n g des Rechtsschutzanspruches bedenkl i c h gefährdender N o t a u s g a n g eröffnet, der i h r e n V e r t r e t e r n gestattet, sich m i t dem die K l a g b a r k e i t als m a t e r i e l l ansehenden R e c h t abzufinden. Es i s t übrigens eine d u r c h n i c h t s begründete Z w i e s p ä l t i g k e i t , Sätze, w i e §§ 1297, 1394 B . G . B . , t r o t z i h r e s W o r t l a u t e s als F ä l l e „ z i v i l i s t i s c h e r U n v o l l k o m m e n h e i t " aufzufassen, die z u einer A b w e i s u n g als „ u n b e g r ü n d e t b e z ü g l i c h der H a u p t s a c h e " führen ( H e l l w i g , System I , §§ 98 I I 2 a ß, 100 I I 2, 102 I 2), dagegen die prozessuale B e d e u t u n g anderer F ä l l e u n z w e i f e l h a f t e r z i v i l i s t i s c h e r U n v o l l k o m m e n h e i t , w i e die A u s ü b u n g d i l a t o r i s c h e r E i n r e d e r e c h t e , a u f das G e b i e t des „ R e c h t s s c h u t z g r u n d e s " z u v e r l e g e n ( H e l l w i g , System I , §§ 100 I I 1, 102 I 2b). R e i c h e l , U n k l a g b a r e A n s p r ü c h e , S.-A. aus d. J a h r b . f. D o g m . L 1 X , L X , S. 25, der den K r e i s u n k l a g b a r e r A n s p r ü c h e außerordentlich eng zieht, h ä l t denn auch gerade den F a l l des § 1394 B . G . B , f ü r einen echten F a l l der U n k l a g b a r k e i t . A b e r w a r u m i s t die i n § 1297 B . G . B , statuierte „ U n v o l l k o m m e n h e i t " des Anspruches a u f E i n g e h u n g der E h e „ z i v i l i s t i s c h e r " als die i n § 888 A b s . 2 Z.P.O. statuierte, die H e l l w i g (System I , § 100 I I 2) f ü r prozeßrechtlich e r k l ä r t ? (ebenso f r e i l i c h O. G e i b a. a Ο. S. 214, 215; R e i c h e l a. a. Ο. S. 17, 11). E n t w e d e r e n t h ä l t i n b e i d e n V o r s c h r i f t e n die V e r s a g u n g der „prozessualen F o l g e " (so H e l l w i g ) eine „ z i v i l i s t i s c h e U n v o l l k o m m e n h e i t " oder i n beiden n i c h t . I n W a h r h e i t gehören beide V o r s c h r i f t e n nach F o r m u n d I n h a l t dem m a t e r i e l l e n J u s t i z r e c h t an. A u c h v . T u h r , A l l g . T e i l I , 1910, S. 97, 258, 261 A n m . 86, scheint j e d e n f a l l s beide V o r s c h r i f t e n a u f eine Stufe stellen zu w o l l e n . 2

) A . a. Ο. I V 3 zu § 282.

*) I z u § 292. 2 ) I I I zu § 322.

D r . J. Goldschmidt.

[1

r e t i s c h e n I r r t u m s " des Gesetzes zu erklären weiß? Gerade bezüglich der B e w e i s l a s t erklärt jetzt K i p p 1 ) : „Die Grundsätze der Beweislast sind justizrechtlich : ihnen die rechte Stellung gewonnen zu haben, ist ein wesentlicher Gewinn der justizrechtlichen Theorie. W e n n man früher m i t Wach, GauppStein und anderen die Beweislast i n das Prozeßrecht stellte, so war das ebenso unrichtig, wie wenn man sie m i t Franz Leonhard dem materiellen Privatrecht überwies. Sie gehören nicht zum Prozeßrecht, w e i l durch den I n h a l t der beigebrachten Beweise über das materielle Rechtsverhältnis nicht das prozessuale Verfahren, sondern der I n h a l t des Urteils bedingt wird. Sie gehören nicht i n das Privatrecht, weil nicht das Verhalten der privaten Partei, sondern der I n h a l t des richterlichen Urteils durch die zu erbringenden Beweise beeinflußt w i r d " 2 ) . U n d ') a. a. O. S. 219. 2 ) K i p p a. a. O. S. 218 u. 219 s t ü t z t die V e r w e i s u n g der m a t e r i e l l e n B e w e i s l a s t i n das m a t e r i e l l e J u s t i z r e c h t a u f die F e s t s t e l l u n g , daß die j u s t i z r e c h t l i c h e n Rechte u n d P f l i c h t e n , i m Gegensatz zu den p r i v a t r e c h t l i c h e n , n i c h t n u r a u f der „ T a t s a c h e " , sondern a u f dem „ N a c h w e i s " i h r e r V o r a u s setzungen beruhten. D a g e g e n habe i c h i m A n s c h l u ß an W a c h daran festg e h a l t e n , daß auch die j u s t i z r e c h t l i c h e n Rechte u n d P f l i c h t e n n i c h t v o n der „ E v i d e n z " , sondern v o n der „ E x i s t e n z " i h r e r Voraussetzungen a b h ä n g i g seien (Mater. J u s t i z r e c h t , S. 25 ; U n g e r e c h t f e r t i g t e r V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , 1910, S. 26 A n m . 12). I c h g l a u b t e zu dieser A n n a h m e sogar noch m e h r als W ^ a c h b e r e c h t i g t u n d v e r p f l i c h t e t zu sein, w e i l i c h den Rechtsschutzanspruch n i c h t als p r o z e s s u a l e s , sondern als m a t e r i e l l e s R e c h t auffasse (Ungerechtf e r t i g t e r V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , S. 26 A n m . 12). D e r Gegensatz löst sich bei näherer Ü b e r l e g u n g d a h i n , daß die N a c h w e i s b a r k e i t des Rechtsschutzanspruches V o r a u s s e t z u n g seiner A u s ü b b a r k e i t , also, u m m i t H e 11 w i g z u sprechen, „prozessuale K l a g e v o r a u s s e t z u n g " i s t ; v g l . i n der T a t H e l l w i g , System I , § 98 I I 2 b. D a r a u s f o l g t aber : D i e allgemeine N o r m , d a ß die V o r a u s s e t z u n g e n des Rechtsschutzanspruches dem R i c h t e r nachgewiesen w e r d e n müssen, ist eine p r o z e s s u a l e . D i e besonderen N o r m e n aber, w a s i m E i n z e l f a l l e dem R i c h t e r nachgewiesen w e r d e n m u ß , d. h. w a s i m Einzelf a l l e V o r a u s s e t z u n g des Rechtsschutzanspruches i s t , k u r z die N o r m e n über m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t , sind m a t e r i e l l j u s t i z r e c h t l i c h e . Die von S t e i n , I V 3 z u § 282 Z.P.O., so sehr v e r d a m m t e G e w o h n h e i t unserer Gesetze, „ s t a t t der B e d e u t u n g f ü r den T a t b e s t a n d die B e w e i s l a s t selbst u n m i t t e l b a r z u r e g e l n " , die „ Z u s c h n e i d u n g der Privatrechtssätze a u f den Prozeß", das „ l e i d i g e E r b s t ü c k des römischen R e c h t s " , i s t also nichts anderes als die Ersetzung der r e i n p r i v a t r e c h t l i c h e n B e t r a c h t u n g s w e i s e v o n T a t b e s t a n d u n d Tatbestandsh e m m u n g , die oft recht a b s t r a k t u n d d o k t r i n ä r w i r k t , durch die m a t e r i e l l j u s t i z r e c h t l i c h e v o m B e w e i s t h e m a , die v i e l f a c h w e i t anschaulicher w i r k t . G e w i ß b r a u c h e n die Grundsätze über die S t e l l u n g i m T a t b e s t a n d u n d i n der B e w e i s l a s t sich n i c h t zu decken, so w e n i g w i e die Grundsätze über A n s p r u c h

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Zwei Beiträge zum materiellen Z i v i l j u s t i z r e c t .

K u t t n e r 1 ) t e i l t jetzt ausdrücklich die V e r m u t u n g e n materiellen Justizrecht z u 2 ) 3 ).

9 dem

u n d K l a g r e c h t . A b e r regelmäßig ordnet der Gesetzgeber m i t der S t e l l u n g dort die S t e l l u n g h i e r u n d u m g e k e h r t ; u n d ob er diese oder jene F o r m der R e g e l u n g w ä h l t , h ä n g t n i c h t i m m e r v o n s a c h l i c h e n , sondern m i t u n t e r auch v o n historischen oder technischen G r ü n d e n a b ; v g l . u n t e n S. 123. W o l l t e der Gesetzgeber w i r k l i c h , w i e S t e i n v e r l a n g t , die K o m p e t e n z des m a t e r i e l l e n Rechts a u f die T a t b e s t a n d s r e g e l u n g beschränken, die B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g dagegen der K o m p e t e n z des Prozeßrechts ü b e r w e i s e n , so w ä r e d i e g a n z e praktische Erheblichkeit der materiell rechtlichen Ta, t b e s t a n d s r e g e l u n g d a v o n a b h ä n g i g g e m a c h t , o b es d e m P r o z e ß recht gefällt, daraus Konsequenzen für die B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g z u z i e h e n . N i c h t m i t U n r e c h t èagt W a c h (Ztschr. f. Z i v i l p r o z . X X I X 363): „ D a s b ü r g e r l i c h e R e c h t k a n n seine rechtserzeugenden T a t b e s t ä n d e v e r schieden bewerten, . . .; aber solche verschiedene B e w e r t u n g erfolgt schon i m H i n b l i c k a u f die prozessuale B e w e i s l a s t u n d h a t außerhalb des Prozesses keine selbständige B e d e u t u n g . " W o h i n ein solches Verschieben des r i c h t i g e n S c h w e r g e w i c h t s f ü h r t , z e i g t R . G . E.Z. L X X I V 144, w o — i m W i d e r s p r u c h m i t der die P r a x i s sonst beherrschenden A n s c h a u u n g —, f r e i l i c h i n einem die E n t scheidung n i c h t tragenden S a t z , die N o r m e n über B e w e i s l a s t v e r t e i l u n g als Gesetze „ i n b e z u g a u f das V e r f a h r e n " i m Sinne des § 559 Z.P.O. bezeichnet werden. D i e Konsequenz dieser A n s i c h t i n dem dem R . G . v o r l i e g e n d e n F a l l e i s t : A l s bloße V e r l e t z u n g eines Gesetzes „ i n b e z u g a u f das V e r f a h r e n " erscheint die V e r k e n n u n g der R e c h t s w a h r h e i t , daß der E i n s i c h t s m a n g e l i m Sinne des § 828 A b s 2 B . G . B , eine anspruchshindernde u n d daher v o n dem i n A n spruch Genommenen zu behauptende u n d z u beweisende Tatsache i s t (R.G.E.Z. L X I 239). ï) J a h r b . f. D o g m . L X I 118 A n m . 1. ) Es w a r daher n i c h t r i c h t i g , daß die R e i c h s t a g s k o m m i s s i o n 1910 die N r . 2 c des § 554 Z.P.O. i n der F a s s u n g v o n 1905 (besondere H e r v o r h e b u n g der unter V e r l e t z u n g des Gesetzes festgestellten, übergangenen oder als v o r gebracht angenommenen Tatsachen) gemäß dem V o r s c h l a g der Regierungsvorlage strich ( K o m m . B e r . z. N o v . v . 1910 S. 34), o b g l e i c h sie den g l e i c h z e i t i g e n Vorschlag der R e g . V o r l . ablehnte, d u r c h einen Zusatz zu § 549 Z.P.O. die R ü g e der N i c h t b e r ü c k s i c h t i g u n g v o n Tatsachen b e i der B e w e i s w ü r d i g u n g auszuschließen (Komm.Ber. S. 5 ff.). Es k a n n t r o t z der g e g e n t e i l i g e n A u s f ü h r u n g der B e g r ü n d u n g z u r R e g . V o r l a g e S. 18 u n d der E r k l ä r u n g e n des R e g i e r u n g s kommissars i n der K o m m i s s i o n (Ber. S. 34) n i c h t zugegeben w e r d e n , daß die frühere N r . 2 c d u r c h die N r . 2 b v ö l l i g gedeckt w i r d . D e n n w e n n u n t e r V e r l e t z u n g v o n N o r m e n über m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t oder V e r m u t u n g e n Tatsachen festgestellt, übergangen usw. sind, so l i e g t k e i n e Gesetzesverletzung „ i n b e z u g a u f das V e r f a h r e n " vor. So m i t R e c h t auch S c h u l t z e n s t e i n , Ztschr. f. Z i v i l p r o z . X X X V I I 264, der z u g l e i c h an die denkbare V e r l e t z u n g v o n N o r m e n über A u s l e g u n g e r i n n e r t ; ferner S t r u c k m a n n - K o c h , K o m m e n t . 9. A u f l . , 1910, A n m . 6 zu § 554. S t e i n , 8. u. 9. Aufl., I I I 3 a. E . zu § 554, erkannte noch die M ö g l i c h k e i t a n , die R e g e l n über B e w e i s l a s t , A u s l e g u n g u n d V e r m u t u n g e n als „ m a t e r i e l l r e c h t l i c h e Sätze" anzusehen. I n der 10. A u f l a g e , b e i A n m . 29 u. 30 (daselbst weitere L i t e r a t u r ) zu § 554, e r k l ä r t er die V e r l e t z u n g 2

D r . J. G o l d s c h m i d t .

[1

II.

N u n erwarte ich sofort Steins Einwand : Ja, aber zeiht denn die Inanspruchnahme aller jener Sätze für das materielle Justizv o n N o r m e n über B e w e i s l a s t u n d V e r m u t u n g e n ohne V o r b e h a l t für V e r l e t z u n g v o n Gesetzen „ i n b e z u g a u f das V e r f a h r e n " . M a n w a r sich bei Schaffung der der N r . 2 c des § 554 Fass. v . 1905 entsprechenden N r . 3 des § 516 alter Fassung, w i e die P r o t o k o l l e der R e i c h s j u s t i z k o m m i s s i o n S. 265—267 ergeben, a l l e r d i n g s über die T r a g w e i t e dieser B e s t i m m u n g n i c h t ganz k l a r . Indessen h o b doch schon der A b g . v . S c h w a r z e gegenüber einem A n t r a g B a h r , den F a l l der N r . 3 § 492 E n t w . ( = N r . 3 § 516 alt. Fass., N r . 2c § 554 Fass. v. 1905) i n den § 489 E n t w . ( = § 551 j e t z . Fass.) a u f z u n e h m e n , h e r v o r , „daß § 489 n u r formale M ä n g e l , § 492 dagegen materielle M ä n g e l erwähne, weshalb der F a l l des § 492 N r . 3 i n § 489 n i c h t h i n e i n g e h ö r e " . U m v o n den N o r m e n über B e w e i s l a s t oder V e r m u t u n g e n ganz z u schweigen, so läßt sich doch u n m ö g l i c h die V e r l e t z u n g einer A u s l e g u n g s r e g e l als V e r l e t z u n g einer Rechtsnorm „ i n b e z u g a u f das V e r f a h r e n " b e z e i c h n e n ; v g l . denn auch S t e i n selbst, D a s p r i v a t e W i s s e n des R i c h t e r s , 1893, S. 49. D i e F o l g e der S t r e i c h u n g der N r . 2 c des § 554 ist m. E . , daß, i n s o w e i t die R e v i s i o n a u f V e r l e t z u n g v o n V o r s c h r i f t e n über die m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t oder V e r m u t u n g e n gestützt w i r d , die R e v i s i o n s b e g r ü n d u n g n i c h t n o t w e n d i g die B e z e i c h n u n g der Tatsachen, die den M a n g e l e r g e b e n , z u e n t h a l t e n braucht. E b e n s o w e n i g ist m. E. das R e v i s i o n s g e r i c h t , w e n n solche V o r s c h r i f t e n v e r l e t z t s i n d , an die v o n den P a r t e i e n geltendgemachten R e v i s i o n s g r ü n d e gebunden (§ 559); v g l . f r e i l i c h das a m E n d e der v o r i g e n A n m e r k u n g z i t i e r t e R . G E.Z. L X X I V 144. — N a c h A f f o l t e r , System d. dtsch. b ü r g e r l . Übergangsrechts, 1903, S.7, 94—96, ist das ganze „ B e w e i s r e c h t " , einschließlich des Rechts der „ B e w e i s f o r m e n " u n d der Z u l ä s s i g k e i t der B e w e i s m i t t e l , m a t e r i e l l r e c h t l i c h . 3 ) U n g e r e c h t f e r t i g t e r V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , S. 37 ff., habe i c h ausgeführt, daß die „ u n b e d i n g t e " W i r k u n g d e s r e c h t s k r ä f t i g e n U r t e i l s jedenfalls k e i n s u b j e k t i v e s materielles J u s t i z r e c h t „ a m U r t e i l " gewähre. Es könnte scheinen, daß d a m i t der „ b i n d e n d e D i e n s t b e f e h l an den R i c h t e r des z w e i t e n Prozesses, den festgestellten Rechtszustand seiner E n t s c h e i d u n g zugrunde z u l e g e n " , als eine r e i n p r o z e s s u a l e W i r k u n g aufgefaßt werde. D e m w ä r e z u widersprechen. D e n n g e w ä h r t auch die u n b e d i n g t e R e c h t s k r a f t Wirkung dem Sieger k e i n eigentliches materielles „ R e c h t am U r t e i l " , so erzeugt doch der i n i h r steckende D i e n s t b e f e h l an den R i c h t e r f ü r die d a v o n profitierende P a r t e i n a c h meiner A u f f a s s u n g (Ungerechtfert. V o l l s t r e c k . B e t r i e b , S. 42 A n m . 15, S. 72) e i n sogen. „ R e f l e x r e c h t " , nach K r ü c k m a n n s A u f f a s s u n g (Jahrb. f. D o g m . L V I I 168 ff.; Z i v . A r c h . C V I I I 368 ff.; E i n f . S. 172) einen „Urteilsrechtsschein« oder einen „ R e c l i t s b e s i t z " , i m Sinne Κ o h 1 e r s (Prozeß als R e c h t s v e r h ä l t n i s , 1888, S. 64 A n m . 2) eine „ S i t u a t i o n " . U n d da dieses „ R e f l e x r e c h t " , dieser „Rechtsb e s i t z " , diese „ S i t u a t i o n " ü b e r d e n a n h ä n g i g e n P r o z e ß h i n a u s w i r k e n , so s i n d sie m a t e r i e l 1 j u s t i z r e c h t l i c h e ; v g l . denn auch K r ü c k m a n n , Z i v . A r c h . a. a. O. S. 368 A n m . 98, S. 369, 370. W e r sich die einschneidende B e d e u t u n g der U r t e i l s w i r k u n g für die m a t e r i e l l e n Rechtsverhältnisse u n d die A b h ä n g i g k e i t i h r e r o b j e k t i v e n u n d s u b j e k t i v e n Grenzen v o n den materiellen R e c h t s v e r h ä l t nissen v e r g e g e n w ä r t i g t , muß v o l l e n d s i h r e Z u g e h ö r i g k e i t zum m a t e r i e l l e n J u s t i z r e c h t annehmen.

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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recht das Gesetz, das sie doch für „ b ü r g e r l i c h r e c h t l i c h " erklärt, weniger eines „theoretischen I r r t u m s ? " U n d verdient dann nicht eine Theorie, welche jene Sätze wenigstens einem anderen, dem Gesetze aber begrifflich bekannten Rechtsteil zuweist, den Vorzug vor einer Theorie, die sie für einen dem Gesetze begrifflich unbekannten Rechtsteil in Anspruch n i m m t ? Ähnliche Gedanken mögen auch bei H e l l w i g obwalten, wenn er erklärt, der Begriff des materiellen Justizrechts sei „ w i l l k ü r l i c h " , es sei nicht einzusehen, was m i t i h m „gewonnen" sein solle·, er „umgehe" die streitige Frage, ohne sie zu „lösen." Darauf ist zu erwidern: Über den Begriff des „materiellen Justizrechts" bestehen bei den Gegnern offenbar unrichtige Vorstellungen. Sie fassen den Begriff i n dem Sinne auf, i n dem seit langem der Ausdruck „materielles P r o z e ß r e c h t " üblich war, und sehen dann nicht ein, was m i t der neuen „Formel" „gewonnen" sein soll. So berichtet ζ. B. das Reichsgericht (Entsch. i n Zivils. Bd. 71 S. 70), die „neuere Prozeßlehre" trenne von den Prozeßvoraussetzungen die „sog. Rechtsschutzvoraussetzungen", die, „ i n der M i t t e " zwischen Privat- und Prozeßrecht stehend, „gewissermaßen ein m a t e r i e l l e s P r o z e ß r e c h t darstellen." U n d B e l i n g , der, i m Gegensatz zu m i r , das Strafrecht nicht als materielles Justizrecht anerkennen w i l l *), scheint doch die Zuteilung der Voraussetzungen, „ob überhaupt ein Verfahren zulässig ist", — er nennt sie Voraussetzungen „kriminellen Rechtsschutzes" — an ein „materielles Justizrecht" für diskutabel zu h a l t e n 2 ) . So erklärt sich auch die Ansicht H e l l w i g s , der *) L e h r e v o m Verbrechen, 1906, S. 34 A n m . 2 ; F e s t s c h r i f t f. B i n d i n g , a. a. Ο. S. 48 A n m . 2. Gegen i h n oben S. I l l in den A n m . ; schon früher G o l d s c h m i d t , i n G o l t d . A . B d . 54 S. 38, 39. 2 ) Festschrift f ü r B i n d i n g , a. a. Ο. S. 11, 77. B e l i n g m e i n t w o h l m i t Voraussetzungen „ k r i m i n e l l e n Rechtsschutzes" dasselbe, was er a. a. 0 . m i t „Strafklagerechtsvoraussetzungen" m e i n t , m i t anderen W o r t e n dasselbe, was i c h (Mater. Justizr. S. 59 tf.) „prozessuale Strafrechtsvoraussetzungen" genannt habe. Diese gehören aber, w i e i c h bereits a. a. 0 . eingehend darzulegen suchte, auch nach meiner A n s i c h t dem P r o z e ß r e c h t an. E b e n d a S. 61 habe i c h gegenüber N e u m e y e r a u s d r ü c k l i c h f e s t g e s t e l l t , daß es m a t e r i e l l e R e c l i t s s c h u t z b e d i n g u n g e n für das S t r a f r e c h t , das selber Rechtsschutz i s t , n i c h t geben kann. D a b e i k a n n ich n i c h t u m h i n , meine schon i n G o l t d . A . B d . 54 S. 39 u n t e r B e r u f u n g a u f H e g l e r e r k l ä r t e R e c h t s w a h r u n g i n A n s e h u n g der E i n t e i l u n g der Sachurteilsvoraussetzungen i m Strafprozeß gegenüber B e l i n g , Festschrift, a. a. 0 . S. 23, zu w i e d e r h o l e n . I c h möchte übrigens j e t z t den A u s d r u c k „prozessuale Strafrechtsvoraussetzungen" d u r c h den „ V e r f o l g barkeitsvoraussetzungen" ersetzen; v g l . schon Deutsche J u r i s t . Z t g . X V I I 1317.

D r . J. G o l d s c h m i d t .

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neue Begriff verengere den des „Prozeßrechts i n unzulässiger und undurchführbarer Weise". J a , i n seinem „ S y s t e m " 1 ) sagt H e l l w i g ausdrücklich: Die Kategorie „materielles Justizrecht" „erscheint als eine Wiederbelebung der längst überwundenen alten Unterscheidung des Prozeßrechts i n materielles und formelles." Demgegenüber habe ich bereits i m „Materiellen Justizrecht" 2 ) gewissermaßen vorbeugend die Auffassung zurückgewiesen, daß der neue Begriff etwas m i t dem des „materiellen N i c h t als ob i c h meine (Mater. J u s t i z r . S. 62) gegen diesen v o n N e u m e y e r f ü r einen ganz anderen B e g r i f f g e p r ä g t e n A u s d r u c k f a l l e n lassen könnte. Sondern w e i l der 1908 erschienene E n t w u r f einer Strafprozeßordnung, i n offenbarer A n k n ü p f u n g an § 152 A b s . 2 Str.P.O., i n den §§ 183, 198, 208, 254, sich dieses A u s d r u c k s b e d i e n t e , u m den B e g r i f f der „prozessualen Strafrechtsvoraussetzungen" w i e d e r z u g e b e n (Begr. zu § 254 Entw.). Jedenfalls ist der A u s d r u c k „ V e r f o l g b a r k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n " dem d o k t r i n ä r e n , das Strafrecht nach der Schablone des Z i v i l r e c h t s behandelnden A u s d r u c k „ S t r a f k l a g e r e c h t s v o r a u s s e t z u n g e n " w e i t vorzuziehen. — B a u m g a r t e n , Verbrechenslehre, a. a. 0 . S. 194, l e h n t die K a t e g o r i e der prozessualen Strafrechts- oder Verfolgb a r k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n ab. A b e r S. 52 ff. stellt er die K a t e g o r i e v o n „ B e d i n g u n g e n des S t r a f r e c h t s v e r h ä l t n i s s e s " a u f , die er scharf v o n den „ o b j e k t i v e n B e d i n g u n g e n der S t r a f b a r k e i t " , die „Verbrechensvoraussetzungcn" sind, t r e n n t (S. 71 ff., 191 ff., 267 ff); sie sollen „ B e d i n g u n g e n f ü r das Ob des V e r f a h r e n s " sein (S. 50); als Beispiele w e r d e n g e n a n n t S t r a f a n t r a g , U n t e r w e r f u n g u n t e r die i n l ä n d i s c h e G e r i c h t s b a r k e i t (S. 52, 53). I c h d a r f danach w o h l dem U r t e i l des Lesers überlassen, ob B a u m g a r t e n den v o n m i r aufg e s t e l l t e n B e g r i f f der prozessualen Strafrechts- oder V e r f o l g b a r k e i t s v o r a u s setzungen w i r k l i c h n i c h t anerkennt. N u r h a t sich B a u m g a r t e n d u r c h die K o n s t a t i e r u n g , daß die U n v e r f o l g b a r k e i t p r a k t i s c h oft S t r a f l o s i g k e i t nach sich z i e h t , d a z u v e r l e i t e n lassen, die V o r a u s s e t z u n g e n der V e r f o l g b a r k e i t einfach u n t e r die der S t r a f b a r k e i t einzubeziehen (ebenso f r e i l i c h W a c h , Strafrechtsv e r g l e i c h u n g , A l l g e m . T e i l , V I 52/53 A n m . 2, dem i c h n a t ü r l i c h zustimme, w e n n er a. a. 0 . s a g t : „ D e r Gegensatz eines m a t e r i e l l e n Klagerechts [ S t r a f k l a g e rechts] u n d m a t e r i e l l e n A n s p r u c h s [Strafanspruchs] besteht n i c h t " ) . A b e r dam i t gerät B a u m g a r t e n i n offenen W i d e r s p r u c h z u m geltenden R e c h t , welches den V e r f o l g b a r k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n n i c h t „ a u c h " (so B a u m g a r t e n , S. 50), sondern n u r „prozessuale B e d e u t u n g " zumißt. Daß sich die V e r f o l g b a r k e i t s voraussetzungen noch sehr w e s e n t l i c h v o n den ü b r i g e n Sachurteilsvoraussetzungen unterscheiden, daß i h r e A u f s t e l l u n g „ a u f der k o n k r e t e n , materiellen J u s t i z r e c h t s b e t r a c h t u n g b e r u h t " , habe i c h M a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t , S. 60 ff., eing e h e n d dargelegt. Gerade diese B e o b a c h t u n g h a t m i c h doch dazu veranlaßt, die V e r f o l g b a r k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n v o n den ü b r i g e n Sachurteilsvoraussetzungen z u trennen. F r e i l i c h , B a u m g a r t e n l e h n t j a meine A u f f a s s u n g , daß das Strafrecht materielles J u s t i z r e c h t ist, a b ; v g l . oben S. 110 A n m . 5 a. E. D a m i t b e r a u b t er sich selbst der M ö g l i c h k e i t , U m s t ä n d e , welche für die A u s ü b b a r k e i t des Strafrechts b e d i n g e n d sind, dem Prozeßrecht zuzuteilen. ») I § 101 A n m . 4. ) S. 18.

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Zwei Beiträge zum materiellen Z i v i l j u s t i z r e c t .

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Zivilprozeßrechts" gemein habe. Neuerdings hat K i p p das Wesen des materiellen Justizrechts so treffend und so anschaulich charakterisiert, daß ich nichts besseres t u n zu können glaube, als seine Ausführungen i n diesem Zusammenhang wortgetreu zu wiederholen*). K i p p sagt von den Sätzen des materiellen Justizrechts 2 ): „Sie folgen dem I n h a l t des Privatrechtes 3 ) . . . Schritt für Schritt. Überall, wo das Privatrecht dem einzelnen eine Rechtspflicht auferlegt, geht dem unausgesprochen zur Seite das Gebot an den Richter, auf A n r u f i n dem Sinne zu urteilen, wie es der privatrechtlichen Verpflichtung entspricht. I s t der Besitzer der fremden Sache verpflichtet, sie dem Eigentümer herauszugeben, so ist der Richter verpflichtet, den Besitzer als Beklagten zur Herausgabe zu verurteilen. I s t der Schuldner verpflichtet, seine Verbindlichkeit so zu erfüllen, wie Treu und Glauben m i t Rücksicht auf die Verkehrssitte es gebieten, so ist der Richter verpflichtet, den Schuldner als Beklagten zu einer dementsprechend bemessenen Leistung zu verurteilen . . . 4 ) Es ist gleichgültig, ob die Vorschrift eines Gesetzes i n ihrer Fassung als Gebot an den Rechtsuntertanen oder als Gebot an das Staatsorgan erscheint. Den Geboten der einen A r t sind ohne weiteres die entsprechenden Gebote der anderen Kategorie zu entnehmen, ohne daß es eines besonderen Ausspruchs bedarf 5 ). D a s g a n z e J ) U n d d a m i t die bisher v o n H e 11 w i g a. a. Ο. v e r m i ß t e Begriffsbestimm u n g der K a t e g o r i e „materielles J u s t i z r e c h t " z u geben. 2 ) Festgabe f. M a r t i t z , S. 213. I m w e s e n t l i c h e n zutreffend faßt den B e g r i f f des m a t e r i e l l e n Justizrechts auch v . d. T r e n c k a. a. 0 . auf. 3 ) D a K i p p , w i e schon oben S. 111 i. d. A n m . e r w ä h n t , n i c h t berücksicht i g t , daß das Strafrecht ohne weiteres materielles J u s t i z r e c h t i s t , so v e r m a g ich seine dem Strafrecht g e l t e n d e n B e m e r k u n g e n n i c h t als B e l e g f ü r meine A n s i c h t i m T e x t zu zitieren. Z u beachten i s t , daß K i p p s A b h a n d l u n g ex professo n u r dem Z i v i l r e c h t g i l t . V g l . n o c h die beiden nächsten A n m e r k u n g e n . 4

) D i e weggelassenen W o r t e l a u t e n : „ I s t , w e r gestohlen h a t , gehalten, eine Bestrafung m i t Gefängnis v o n einem T a g bis z u f ü n f J a h r e n über sich ergehen zu lassen, so ist der R i c h t e r v e r p f l i c h t e t , eine dementsprechende Strafe auszumessen u n d z u v e r h ä n g e n . " H i e r k a n n i c h , w i e g e s a g t , K i p p n i c h t d a r i n b e i s t i m m e n , daß j e n e Rechtsfolge einem anderen R e c h t s t e i l entspringe als d i e s e ; i c h glaube v i e l m e h r , daß die Rechtslage des Diebes — ü b r i g e n s m. E . keine P f l i c h t , sondern e i n S u b j e k t i o n s v e r h ä l t n i s — , „ e i n e B e s t r a f u n g m i t Gefängnis v o n einem T a g bis z u f ü n f J a h r e n über sich ergehen" lassen zu müssen, n u r die P a s s i v s e i t e des Rechtsverhältnisses i s t , dessen A k t i v s e i t e das R e c h t u n d die P f l i c h t des R i c h t e r s i s t , „eine dementsprechende Strafe auszumessen u n d zu v e r h ä n g e n " . 5

) So sind den — j u s t i z r e c h t l i c h e n — Strafrechtssätzen die „ N o r m e n " z u entnehmen.

Dr. J. Goldschmidt.

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Bürgerliche Gesetzbuch ist p r i v a t r e c h t l i c h geschrieben; sein ungeschriebenes Spiegelbild sind die entsprechenden j u s t i z r e c h t l i c h e n Vorschriften. Das J u s t i z r e c h t ist weder P r i v a t r e c h t nochProzeßr e c h t . D a s P r o z e ß r e c h t e r g i b t , w i e das U r t e i l zu f i n d e n , n i c h t , w e l c h e r I n h a l t i h m zu g e b e n ist. Das P r i v a t r e c h t b e s t i m m t , was d e r P r i v a t e s e i n e m N e b e n m a n n e s c h u l d i g i s t : das J u s t i z r e c h t b e s t i m m t als eine B e g l e i t e r s c h e i n u n g d e s P r i v a t r e c h t s d e n l n h a l t des richterlichen Urteils1)." M i t anderen W o r t e n : Das materielle (Zivil-) Justizrecht ist kein verkapptes materielles Zivilprozeßrecht 2 ), es ist aber auch nicht etwa ein Zwischengebiet 2 ) zwischen Privatrecht und Prozeßrecht. E s i s t v i e l m e h r — w e n i g s t e n s i n d e r H a u p t sache — das b ü r g e r l i c h e R e c h t s e l b s t , u m g e d a c h t a l s I n b e g r i f f v o n R e c h t s r e g e l n f ü r das V e r h ä l t n i s der I n d i v i d u e n zum rechtsschutzpflichtigen Staat3); das s u b j e k t i v e R e c h t des m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z rechts, der Rechtsschutzanspruch, ist in d e r H a u p t sache t r o t z a l l e r s e i n e r U n a b h ä n g i g k e i t v o n i h m das s u b j e k t i v e P r i v a t r e c h t in seiner R i c h t u n g gegen den rechtsschutzpflichtigen Staat4)5). N u n ist das Bürgerliche Gesetzbuch, wie K i p p richtig bemerkt, i n der Hauptsache „privatrechtlich geschrieben". Es enthält aber auch eine Reihe reiner j u s t i ζ rechtlicher Sätze. Dazu ge*) D i e S p e r r u n g f e h l t i m O r i g i n a l . ) M i t diesen b e i d e n Begriffen operiert i n der T a t w i e d e r S t e r n b e r g , A k t i o n e n w i s s e n s c h a f t u n d Prozeßwissenschaft, 1908, S. 29. 3 ) I c h w ü r d e definieren: d a s b ü r g e r l i c h e R e c h t i n s e i n e r E i g e n s c h a f t a l s J u r i s d i k t i o n s n o r m , w e n n i c h n i c h t w i e d e r Mißverständnisse, w i e die B a u m g a r t e n s — v g l . oben S. 110 A n m . 5 a. E. — fürchtete. 4 ) D i e V e r t r e t e r der p r o z e s s u a l e n N a t u r des Rechtsschutzanspruches vergessen ganz die einfache W a h r h e i t der M o t i v e ζ. Z.P.O. S. 183: „ D i e V o r a u s s e t z u n g e n zu r e g e l n , u n t e r denen eine K l a g e erhoben w e r d e n kann, i s t Sache des m a t e r i e l l e n R e c h t s " . 5 ) I c h k a n n also K o h l e r (in D e r n b u r g s B ü r g e r l . R e c h t , V I , 1910, S. 562 A n m . 1) n i c h t zugeben, daß m e i n m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t i m wesentl i c h e n a u f sein P e r s ö n l i c h k e i t s r e c h t h i n a u s k o m m e , ohne A n l e h n u n g an dieses aber i n der L u f t hänge. W a s Κ o h 1 e r m e i n t , g i l t — w i e i c h auch Materielles J u s t i z r e c h t , S. 12, a n e r k a n n t habe — v o n dem a b s t r a k t e n , p r o z e s s u a l e n K l a g r e c h t , dessen Existenz m i r indessen, j e d e n f a l l s soweit es als v o r p r o z e s s u a l e s R e c h t i n B e t r a c h t k o m m t , z w e i f e l h a f t g e w o r d e n i s t (Ungerechtfert. V o l l treckungsbe t r i e b , S. 21 A n m . 33). 2

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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hören die Vorschriften über das Recht, auf Unterlassung zu klagen in den §§ 12, 550, 862, 1004 (auf den die §§ 1017, 1027, 1029, 1065, 1090, 1227 verweisen), 1053, 1134; über das Recht, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung zu klagen, i n § 322 Abs. 2 ; über die Versagung des Rechts, aus einem Verlöbnisse auf Eingehung der Ehe zu klagen, i n § 1297; über die Versagung des Rechts der Ehefrau, Ansprüche, die i h r auf Grund der Verwaltung und Nutznießung gegen den Mann zustehen, während der Verwaltung und Nutznießung gerichtlich geltend zu machen, i n § 1394 ; über die Gestaltungsklagrechte i n §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2, 343, 655, 660 Abs. 1 Satz 2, 917 Abs. 1 Satz 2, 920, 1329, 1341, 1418, 1425, 1468, 1469, 1495, 1542, 1547, 1564 ff., 1596, 1599, 1612, Abs. 1 Satz 2, 2048 Satz 3, 2156 Satz 2, 2192, 2342; über die Beweislast i n §§ 179 Abs. 1, 282, 345, 358, 363, 442, 542 Abs. 3, 636 Abs. 2, 2336 Abs. 3, 2338 Abs. 2 ; über die Vermutungen i n §§ 1 8 - 2 0 , 484, 891, 921, 938, 1006, 1117 Abs. 3, 1253 Abs. 2, 1362, 1527, 1591 Abs. 2, 1720 Abs. 2, 1964 Abs. 2, 2009, 2255 Abs. 2, 2365; über die Verurteilung Zug um Zug i n §§ 274 Abs. 1, 322 Abs. 1 ; über die Urteilswirkung i n §§ 407 Abs. 2, 425 Abs. 2, 429 Abs. 3 Satz 1, 432 Abs. 2, 1344 Abs. 1, 1380 Satz 2, 1400 Abs. 1, 1435, 1496 Satz 2 ; über das Vollstreckungsrecht i n §§ 264 Abs. 1, 274 Abs. 2, 322 Abs. 3, 1003 Abs. 1 Satz 2, 1147, 1233 Abs. 2, 1268, 1277, 1973 Abs. 2 Satz 1, 1984 Abs. 2, 1990 Abs. 1 Satz 2, 2213 Abs. 3 1 ) .

H e l l w i g , System I , § 2 A n m . 8, e r k l ä r t , ganz konsequent, die meisten dieser V o r s c h r i f t e n des B . G . B . f ü r p r o z e ß r e c h t l i c h e , dagegen System I , § 100 I I 2, z . B . die §§ 1297, 1394 B . G . B , f ü r ρ r i ν a t r e c h t l i c h e , da sie eine „ z i v i listische U n v o l l k o m m e n h e i t " des betreifenden A n s p r u c h e s s t a t u i e r t e n ; v g l . dazu oben S. 112 A n m . 1. — N i c h t i m T e x t als m a t e r i e l l j u s t i z r e c h t l i c h e habe i c h i n A n s p r u c h genommen die v o n Η e 11 w i g (System I , § 2 A n m . 8) gleichfalls f ü r prozeßrechtliche e r k l ä r t e n V o r s c h r i f t e n des B.G.B, über P r o z e ß f ü h r u n g e r e c h t , w i e z . B . die §§ 1380 Satz 1, 1400 A b s . 2, 1407. Sie s i n d m. E . r e i n p r i v a t r e c h t l i c h e (so schon G o l d s c h m i d t , M a t e r . J u s t i z r . , § 2 A n m . 93), da das Prozeßführungsrecht, s o w e i t es ü b e r h a u p t als selbständiges R e c h t erscheint — die „Prozeßstandschaft" K o h l e r s — , g l e i c h dem V e r w a l t u n g s r e c h t , dem es — jedenfalls regelmäßig — e n t s p r i n g t , ein r e i n p r i v a t e s R e c h t ist, n ä m l i c h n a c h H e 11 w i g s eigener, zutreffender D e f i n i t i o n (System I , § 72 I 3) „ e i n R e c h t der Herrschaft über fremdes V e r m ö g e n " ; v g l . denn auch noch H e l l w i g , A n s p r u c h u. K l a g r e c h t , S. 128, 129 (anders schon L e h r b . I S. 157 A n m . 52). F ü r den F a l l des § 265 Z.P.O. w ü r d e n i c h t s anderes gelten, sofern man i n i h m ü b e r h a u p t den F a l l eines Prozeßführungsrechts zu e r b l i c k e n h ä t t e d a g e g e n G o l d s c h m i d t , Mater. J u s t i z r . , A n m . 93, sowie der U m s t a n d , daß

D r . J. Goldschmidt.

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Die vorstehende Auslese dürfte besser als alles zeigen, daß das, was man i m Bereiche der Ziviljustiz m a t e r i e l l e s Recht H e 11 w i g selbst, System I , § 129 A n m . 28, eine Z u s t i m m u n g des V e r ä u ß e r e r s zur Prozeßübernahme d u r c h den E r w e r b e r n i c h t verlangt). I n der T a t s i n d auch die F o l g e r u n g e n , die H e l l w i g aus der a n g e b l i c h prozessualen N a t u r des Prozeßführungsrechts — er z ä h l t es z u den a l l g e m e i n e n prozessualen K l a g e voraussetzungen (System I , § 99 I I l b ) — zieht, u n a n n e h m b a r . Es soll v o r den m a t e r i e l l e n K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n g e p r ü f t w e r d e n (System I , § 99 I V 2), u n d , w e n n es m a n g e l t , s o l l die K l a g e n i c h t als „ u n b e g r ü n d e t " , sondern als „ u n z u l ä s s i g " abgewiesen w e r d e n (System I , § 70 I I I 2 b α). Das i s t indessen schon i n s o w e i t n i c h t r i c h t i g , als das Prozeßführungsrecht ein selbständiges R e c h t — eben Prozeßstandschaft — ist. Steht fest, daß die v o m E h e m a n n eing e k l a g t e F o r d e r u n g der F r a u n i c h t b e s t e h t , so w i r d die K l a g e abgewiesen, ohne daß v o r h e r g e p r ü f t z u w e r d e n b r a u c h t , ob die F o r d e r u n g z u m E i n g e b r a c h t e n oder V o r b e l i a l t s g u t gehört. Ebenso w i r d die K l a g e des Ehemanns als „ u n b e g r ü n d e t " abgewiesen, sobald feststeht, daß die eingeklagte F o r d e r u n g z u m V o r b e h a l t s g u t der F r a u gehört. I n die A u g e n s p r i n g t die R i c h t i g k e i t des Gesagten aber i n den doch die R e g e l b i l d e n d e n F ä l l e n , w o das Prozeßf ü h r u n g s r e c h t bloßer Ausfluß der R e c h t s z u s t ä n d i g k e i t ist. W i r k l i c h w i l l H e l l w i g i n diesen letzteren F ä l l e n die K l a g e als „ u n b e g r ü n d e t " abweisen. E r sagt (System I , § 70 I I 1 zu A n m . 5) : „ D i e K l a g e des falsus heres, der sich die E r b s c h a f t s f o r d e r u n g z u s c h r e i b t , w i r d einfach als u n b e g r ü n d e t deshalb abg e w i e s e n , w e i l er n i c h t f o r d e r u n g s b e r e c h t i g t ist." D a r i n l i e g t aber eine offenbare Inkonsequenz. W e n n das Prozeßführungsrecht als allgemeine prozessuale K l a g e v o r a u s s e t z u n g v o r den m a t e r i e l l e n K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n zu p r ü f e n i s t , w e n n „ z u r H a u p t s a c h e " „ d i e E n t s c h e i d u n g erst erfolgen" darf, „ w e n n das G e r i c h t b e z ü g l i c h i h r e r Z u l ä s s i g k e i t keine B e d e n k e n h a t " ( H e 11w i g , System I , § 99 I V 2), so d a r f , w e n n der falsus heres k l a g t , gar n i c h t d a r a u f eingegangen w e r d e n , daß der K l ä g e r n i c h t „ f o r d e r u n g s b e r e c h t i g t " ist. Es steht f e s t , daß er das Prozeßführungsrecht n i c h t h a t ; seine K l a g e muß a l s o , v o m S t a n d p u n k t H e 11 w i g s a u s , als „ u n z u l ä s s i g " abgewiesen w e r d e n ( v g l . R . G . E.Z. L I I I 36). H e 11 w i g g i b t w e i t e r zu, daß die das Prozeßführungsrecht b e g r ü n d e n d e n T a t s a c h e n — anders als r e g e l m ä ß i g bei den sonstigen a l l gemeinen prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n — n i c h t nach dem P r i n z i p der m a t e r i e l l e n W a h r h e i t erforscht z u w e r d e n brauchen (System I , § 70 A n m . 12, § 143 I I 2), u n d daß das Prozeßführungsrecht, „ s o w e i t es sich n a c h dem V e r w a l t u n g s r e c h t r i c h t e t " , sich n a c h b ü r g e r l i c h e m R e c h t u n d dessen K o l l i s i o n s n o r m e n bestimme (System I , § 109 I 2). E r l e h r t schließlich, daß der für das t a t s ä c h l i c h e V o r h a n d e n s e i n w i e f ü r die r e c h t l i c h e N o t w e n d i g k e i t des Prozeßf ü h r u n g s r e c h t s maßgebende Z e i t p u n k t der Schluß der l e t z t e n V e r h a n d l u n g sei (System I , § 109 I I , insbes. 2 b das.). L e t z t e r e s l e h r t H e 11 w i g f r e i l i c h f ü r a l l e prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n ; es i s t indessen f ü r die ü b r i g e n a l l g e m e i n e n prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n i m Sinne Η e 11 w i g s n i c h t zutreffend ; v g l . u n t e n I I . B e i t r a g (S. 146 ff.). M i t einem W o r t e : alles, was v o n der B e h a n d l u n g des Prozeßführungsrechts i m Prozeß g i l t u n d v o n H e 11w i g t e i l w e i s e selbst zugegeben w i r d , z e u g t dafür, daß das Prozeßführungsrecht k e i n e prozessuale K l a g e v o r a u s s e t z u n g , sondern ein „ T e i l des K l a g g r u n d e s "

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Zwei Beiträge zum materiellen

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Ziviljustizrect.

nennt, ein J a n u s h a u p t t r ä g t ; die eine Seite, die bürgerlichrechtliche, ist dem Gegner, die andere, die justizrechtliche, dem Staate zugewendet. Ob ein materieller Rechtssatz vom Gesetzgeber in diese oder jene F o r m gegossen ist, beruht nicht immer auf sachlichen, sondern mitunter auch auf technischen oder historischen Gründen. Keinesfalls ändert die justizrechtliche Fassung eines Rechtssatzes etwas an seinem materiellen Charakter, sofern dieser nur sonst nachweisbar ist. D i e T h e o r i e a l s o , w e l c h e die Sätze über K l a g b a r k e i t , m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t , V e r m u t u n g e n und m a t e r i e l l e R e c h t s k r a f t f ü r das materielle Justizrecht in Anspruch nimmt, steht v ö l l i g im E i n k l a n g mit der Gesetzgebung, welche j e n e Sätze dem m a t e r i e l l e n R e c h t z u t e i l t , mag auch unsere Gesetzgebung v o r d e r h a n d „materielles" und „ b ü r g e r l i c h e s " R e c h t al s g l e i c h b e d e ut e n d g e b r a u c h e n . Denn „materielles Z i v i l r e c h t " und „materielles Zivilj u s t i z r e c h t " sind nur z w e i S e i t e n eines und desselben Rechtsgebiets1). (so m i t R e c h t S t e i n , I V v o r § 50 Z.P.O.), e i n Stück des m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n Tatbestandes i s t ; v g l . denn auch S t e i n , § 56 I I ζ. Α . , I I I v o r § 253, § 253 I I I 3 d , § 300 I I Β 3 , C 2 , I I I . *) D a das „ m a t e r i e l l e Z i v i l j u s t i z r e c h t " n u r eine andere V e r s c h a l u n g desselben K e r n s i s t , den das „ m a t e r i e l l e Z i v i l r e c h t " u m s c h l i e ß t , da es n u r die öffentlichrechtliche Seite des Z i v i l r e c h t s i s t , so h a t es k e i n e Stätte i n einem Z i v i l p r o z e ß , dem ausnahmsweise ein staats- oder v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e s Rechtsv e r h ä l t n i s zugrunde liegt. Es m a g d a h i n g e s t e l l t b l e i b e n , ob diese F ä l l e n i c h t noch v i e l d ü n n e r gesäet sind, als m a n g e m e i n h i n ( S t e i n , K o m m e n t a r , I I v o r § 1) anzunehmen pflegt ( G o l d s c h m i d t , R e c h t s g r u n d u n d R e c h t s n a t u r d e r staatlichen E n t s c h ä d i g u n g s p f l i c h t gegenüber u n s c h u l d i g V e r h a f t e t e n u n d Bestraften, S.A. aus der B e r i . F e s t g . f. G i e r k e , 1910, S. 146). W o w i r k l i c h Gegenstand des K l a g r e c h t s selbst w i e d e r ein publizistisches R e c h t s v e r h ä l t n i s i s t , l i e g t jedenfalls „ m a t e r i e l l e s Z i v i l j u s t i z r e c h t " i n dem h i e r verstandenen Sinne des Wortes n i c h t v o r , v i e l m e h r i s t n u r f o r m e l l der R e c h t s w e g f ü r zul ä s s i g erklärt. N i c h t als ob n i c h t auch die s u b j e k t i v e n ö f f e n t l i c h e n R e c h t e des Rechtsschutzes f ä h i g u n d b e d ü r f t i g w ä r e n ( J e l l i n e k , System d. Subjekt, öffentl. Rechte, 2. Aufl., S. 349 ff.). A u c h üben die Z i v i l g e r i c h t e , s o w e i t i h n e n öffentlich rechtliche S t r e i t i g k e i t e n zugewiesen sind, n i c h t e t w a V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t aus ( S t e i n , Grenzen u n d B e z i e h u n g e n zwischen J u s t i z u n d V e r w a l t u n g , 1912, S. 25 ff.). A b e r der S a c h e nach h a n d e l t es sich i n allen j e n e n F ä l l e n jedenfalls u m „ V e r w a l t u n g s k o n t r o l l e " , n i c h t u m eine „ b ü r g e r l i c h e R e c l i t s s t r e i t i g k e i t " i m m a t e r i e l l e n Sinne der § § 1 3 G.V.G., 4 E . G . z. Z.P.O., d. i. eine P r i v a t r e c h t s s t r e i t i g k e i t . U n d der R e c h t s s c h u t z , der i n öffentlichrechtlichen S t r e i t i g k e i t e n , d. h. der S t a a t s g e w a l t gegenüber gew ä h r t w i r d , u n d der i n der V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t zweifellos zu seinem Goldschmidt.

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D r . J. Goldschmidt.

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III. Es w i r d nun die Frage aufgeworfen werden: W e n n die bürgerlichrechtliche oder öffentlichrechtliche Natur eines Rechtssatzes als K r i t e r i u m für seine materielle oder prozessuale Zugehörigkeit preisgegeben wird, wonach bestimmt sich alsdann diese Zugehörigkeit? Gewiß nicht nach dem Gesetz, in welchem er steht. Die Zuteilung der oben aufgeführten Rechtssätze des B.G.B, zum materiellen Recht beruht natürlich nicht darauf, daß sie i m B.G.B, und nicht i n der Z.P.O. stehen. Enthält auch das B.G.B., soweit ich sehe, nur ganz vereinzelt p r o z e s s u a l e Sätze — z. B . die übrigens der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzurechnenden über das Verfahren bei Erteilung eines Erbscheins (§§ 2358 ff.) —, so enthält jedenfalls die Z.P.O. eine ganze Reihe m a t e r i e l l e r Justizrechtssätze. Dazu gehören die Vorschriften der §§ 254—259 über das Klagrecht, des § 305 über die Verurt e i l u n g des Erben und überlebenden Ehegatten unter Vorbehalt der beschränkten Haftung, der §§ 322—328, 629, 643 über die Urteilswirkung *), aber auch m. E. alle diejenigen Vorschriften des adäquatesten A u s d r u c k g e l a n g t , i s t k e i n Rechtsschutz i m echten Sinne des W o r t e s , d. h. keine D a r l e i h u n g s t a a t l i c h e n Z w a n g e s gegen ein seine S c h u l d i g k e i t vorenthaltendes I n d i v i d u u m , sondern G e w ä h r l e i s t u n g der R e c h t m ä ß i g k e i t v o n V e r w a l t u n g s a k t e n . G l e i c h g ü l t i g ist dabei, ob dem I n d i v i d u u m gegen einen bereits geschehenen E i n g r i f f der V e r w a l t u n g R e m e d u r g e w ä h r t w i r d , oder ob die V e r w a l t u n g v o n v o r n h e r e i n i h r E i n g r e i f e n v o m S p r u c h der Gerichte abh ä n g i g macht. Jenes i s t die R e g e l , m a g die Sache z u r K o m p e t e n z der J u s t i z oder V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t gehören ( G o l d s c h m i d t , Mater. Justizrecht, A n m . 152); dieses k o m m t aber g l e i c h f a l l s h i e r (z. B . § 119 preuß. Ges. üb. die Z u s t ä n d i g k e i t der V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n v . 1. A u g u s t 1883) w i e dort (§§ 49 ff. B a n k g e s . ; § 26 preuß. Stempelsteuerges. v. 31. J u l i 1895; dazu 0 . S t ö l z e l , R e c h t s w e g u n d K o m p e t e n z k o n f l i k t i n Preußen, 1901, S. 129, 130; R . G . E.Z. L X X 1 I 158 ff.) v o r . So i s t denn auch das K l a g r e c h t da, wo sein Gegenstand selbst w i e d e r ein öffentliches R e c h t s v e r h ä l t n i s ist, rein formaler N a t u r : i n der H a n d des Staates, g l e i c h dem A n k l a g e r e c h t i m Strafprozeß, bloße Kompetenz ; i n der H a n d des I n d i v i d u u m s , g l e i c h den „ R e c h t s m i t t e l k l a g e n " (über diese u n t e n S. 136 A n m . 2 a. E.), bloßes Beschwerderecht. — W o u m g e k e h r t für P r i v a t r e c h t s s t r e i t i g k e i t e n der R e c h t s w e g ausgeschlossen i s t (wie z. B . i n Preußen f ü r A n s p r ü c h e a u f Ersatz des W i l d s c h a d e n s ) , b l e i b t ein materielles K l a g r e c h t , ein m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t v o r h a n d e n ; n u r seine A u s ü b u n g i s t behindert. !) B e z ü g l i c h des § 323 so a u s d r ü c k l i c h R . G . E.Z. L X I I I 119; b e z ü g l i c h der §§ 325—327 so a u s d r ü c k l i c h M e n d e l s s o h n B a r t h o l d y , Grenzen der R e c h t s k r a f t , 1900, S. 340 A n m . 1; auch R . G . E.Z. X L V I 10. I n S e u f f . B l . f. R e c h t s a n w e n d . L X X I I I 813 ff. b e k ä m p f t f r e i l i c h M e n d e l s s o h n B a r t h o l d y das R . G . E.Z. L X I I I 119; v g l . j e t z t auch Ο e r t m a n n , Z i v . A r c h . C I X 318, 319.

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V I I I . Buches 1 ), welche die m a t e r i e l l e n Voraussetzungen und den m a t e r i e l l e n I n h a l t des Vollstreckungsrechts und der Widerspruchsrechte gegen die Zwangsvollstreckung betreifen, darunter insbesondere der §§ 727—729, 735—749, 767, 768, 771—774, 778—786. Es ist bekannt, daß der größte T e i l dieser Vorschriften im I . E n t w . des B.G.B. (§§ 107 Abs. 4, 190—192, 724 Abs. 6, 1256, 1269, 1271, 1314, 1315, 1360, 1374, 1399, 1406, 1417, 1424, 1429, 1431, 1477, 1478, 1493, 1528, 1632, 1829, 1830, 1904, 2057) stand. Ihre Versetzung i n die Z.P.O. geschah hauptsächlich, um die Materien nicht zu zerreißen 2 ), nicht wegen „besserer E i n s i c h t " 3 ) i n ihre prozessuale Natur. Der beste Beweis ist, daß, wie oben dargetan, auch jetzt noch viele Sätze über Klagbarkeit und Urteilswirkung i m B.G.B, und nicht i n der Z.P.O. stehen 4 ). Materielles Justizrecht enthält endlich das ] ) V o r allem die einschlägigen Vorschriften seines ersten Abschnittes, der übrigens de lege ferenda statt der farblosen Uberschrift „ A l l g e m e i n e Bestimmungen'' die bezeichnendere „ V o l l s t r e c k b a r k e i t " erhalten sollte. 2 ) Prot. (1. I I . Komm., I 245, 254 u s w . ; P a g e n s t e c h e r , Rechtskraft, 1905, S. 59 ff. Ü b e r den E r f o l g u n t e n A n m . 4. 3 ) W i e H e l l w i g , System I , §2111, m e i n t ; v g l . f r e i l i c h auch F i s c h e r , Jahrb. f. Dogm. X L · 281. 4 ) D e r Gesetzgeber verfährt dabei vielfach ganz w i l l k ü r l i c h . So stehen j e t z t die durch das e li e l i c h e G ü t e r r e c h t bedingten Grundsätze über U r t e i l s w i r k u n g i m B . G . B . , die durch N a c h e r b s c h a f t u n d T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g bedingten dagegen i n der Z.P.O. D i e d u r c h das eheliche Güterrecht bedingten Vorschriften über U r t e i l s W i r k u n g stehen i m B.G.B., die durch dasselbe Rechtsverhältnis bedingten Grundsätze über V o l l s t r e c k b a r k e i t aber j e t z t i n der Z.P.O. D i e durch die Testamentsvollstreckung bedingten Vorschriften über V o l l s t r e c k b a r k e i t stehen t e i l s i m B . G . B . , t e i l s i n der Z . P . O . D i e W i r k u n g der aufschiebenden Einrede des Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t s f ü r die V e r u r t e i l u n g ist i m B.G.B., die entsprechende W i r k u n g der D r e i m o n a t s f r i s t i n der Z.P.O. geordnet. M. E. w a r der I . E n t w u r f d. B.G.B, m i t E i n s t e l l u n g besonderer Abschnitte über „ U r t e i l " u n d „ B e w e i s " i n seinen Allgemeinen T e i l auf ganz r i c h t i g e m Wege. U n b e d i n g t erfordert die Gesetzestechnik die v o m I . E n t w . vorgenommene E i n s t e l l u n g aller derjenigen justizrechtlichen Vorschriften i n das B . G . B . , die m i t den E i g e n t ü m l i c h k e i t e n darin geregelter besonderer Rechtsverhältnisse zusammenhängen. W e n i g s t e n s w e n n i c h nach meiner E r f a h r u n g als Prozeßrechtslehrer u r t e i l e n darf, so macht es pädagogisch die größten Schwierigkeiten, die i n die Z.P.O. durch die N o v e l l e v o n 1898 eingestellten, m i t bestimmten Sondermaterien des B . G . B . untrennbar zusammenhängenden justizrechtlichen Bestimmungen dem Verständnis der Hörer nahe zu b r i n g e n ; es bedarf dazu stets der ausführlichen E r k l ä r u n g der zugrunde liegenden bürgerlichrechtlichen Materien. U n d w e n n n u n auch f ü r die der Rechtsanwendung dienende Gesetzestechnik die Bedürfnisse der Rechtslehre natürlich n i c h t maßgebend sind, so dürften doch i m vorliegenden F a l l e 2*

Dr. J. Goldschmidt.

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I . Buch der Konkursordnung und das Anfechtungsgesetz v. 21. J u l i 1879 W e n n aber auch nicht die Stellung i m materiellen oder Prozeß-Gesetze, welches ist dann das K r i t e r i u m der materiellen oder prozessualen Natur eines Rechtssatzes? Das Kriterium ist für den Bereich der Ziviljustiz kein anderes, als es von jeher i m Bereiche der Strafjustiz anerkannt worden ist. Auch für die Abgrenzung von materiellem Strafrecht und Strafprozeßrecht konnte und kann die ö f f e n t l i c h - oder n i c h t ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e N a t u r eines Rechtssatzes kein ausschlaggebendes Kriterium sein ; denn Straf recht wie Strafprozeßrecht sind beide Teile des ö f f e n t l i c h e n Rechts. Vielmehr ist hier das K r i t e r i u m der Zugehörigkeit eines Rechtssatzes zu dem einen oder anderen Gebiet von jeher das nämliche gewesen, welches nunmehr K i p p 2 ) als K r i t e r i u m der Zugehörigkeit zum materiellen oder prozessualen Ziviljustizrecht aufstellt: „Das Prozeßrecht ergibt, w i e das U r t e i l zu finden . . . ist . . . ; das (sc. materielle) Justizrecht bestimmt . . . den I n h a l t des richterlichen Urteils". Kein anderes Merkmal liegt denn auch der Unterscheidung von error i n procedendo und error i n judicando zugrunde, welche i n der Revisionsinstanz eine bedeutsame Rolle spielt 3 ). Stellt man die Unterscheidung von materiellem Recht und Prozeßrecht weniger auf die N o r m als Maßstab richterlicher Urteilstätigkeit, denn als Quelle justizrechtlicher Urteils- und Vollstreckungs-Rechte und Pflichten ab, so ist zu sagen: Das Prozeßrecht ergibt die F o r m e n der A u s ü b u n g und E r f ü l l u n g , das materielle Justizrecht den I n h a l t dieser Rechte und Pflichten 4 ). U n d füllen w i r schließl i c h das B l a n k e t t : „ I n h a l t " aus, so gewinnen w i r folgende Defin i t i o n des materiellen Ziviljustizrechts, welche es unzweideutig von dem Zivilprozeßrecht abgrenzt: M a t e r i e l l e s Z i v i l j u s t i z die Interessen der R e c h t s a n w e n d u n g u n d Rechtslehre zusammenfallen. — A u f ganz anderem als dem h i e r v e r t r e t e n e n S t a n d p u n k t steht die f ü r die berührten gesetzestechnischen F r a g e n b e k a n n t l i c h so bedeutsame S c h r i f t v o n F i s c h e r , R e c h t u n d Rechtsschutz, 1889. Das m a t e r i e l l e „ K o n k u r s r e c h t " i s t n i c h t P r i v a t r e c h t (so J a e g e r , K o m m e n t , ζ. K.O., 3. u. 4. Aufl., 1908, A n m . 2 z u § 2 9 ; K l e i n f e l l e r , L e h r b . d. deutsch. K o n k u r s r e c h t s , 1912, S. 4 u. 5), aber das Anfechtungsrecht ist auch k e i n „ p r o z e s s u a l e s R e c h t " (so H e 11 w i g , L e h r b . I , § 3 3 A n m . 9); u. S. 137 A n m . 1. 2 ) Oben S. 120. Vgl auch v . d. T r e n c k a. a, O. S. 120, 121. 3 ) V g l . oben S. I l o A n m . 2. 4 ) So schon G o l d s c l i m i d t , Materielles Justizrecht, S. GO A n m . 330.

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Ziviljustizrect.

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r e c h t ist der I n b e g r i f f der R e c h t s s ä t z e , w e l c h e an eine b e s t i m m t e P r i v a t r e c h t s l a g e , als T a t b e t a n d 1 ) , d i e s t a a t l i c h e V e r p f l i c h t u n g zu e i n e m e n t s p r e c h e n den, i n d i e P r i v a t r e c h t s l a g e e i n g r e i f e n d e n 2 ) R e c h t s schutzakt knüpfen 3). Es w i r d nun gegen diese Definition eingewendet werden, daß vielleicht der T a t b e s t a n d des Rechtsschutzanspruches, die bestimmte Privatrechtslage, auf das Dasein eines m a t e r i e l l e n Justizrechts schließen lasse 4 ), daß aber der I n h a l t , die staatliche ') A l s o z. B . § 556 A b s . 1 B . G . B . + § 257 Z.P.O.; oder § 433 B . G . B . + arg. e contr. §§ 257—259 Z.P.O. ; dazu noch u n t e n S. 130. 2 ) U n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r . U n m i t t e l b a r i n die P r i v a t r e c h t s l a g e greifen G e s t a l t u n g s u r t e i l u n d Z w a n g v o l l s t r e c k u n g , m i t t e l b a r Feststellungsu n d L e i s t u n g s u r t e i l ein. V g l . noch u n t e n S. 130. 8 ) A l s o ζ. B . § 556 A b s . 1 B . G . B . + § 885 Z.P.O.; oder § 433 A b s . 1 S. 1 B . G . B . + §§ 883 ff., 894, 897 Z.P.O. ; dazu noch u n t e n S. 130. 4 ) A u c h w e r die V o r a u s s e t z u n g e n der K l a g b a r k e i t , die m a t e r i e l l e B e w e i s l a s t , die V e r m u t u n g e n , die U r t e i l s w i r k u n g e n u s w . dem P r o z e ß r e c h t z u t e i l e n u n d n u r den regelmäßig a u c h einen Ρ r i ν a t ansprach erzeugenden „ T a t b e s t a n d " des Rechtsschutzanspruches (darüber S t e i n , Voraussetzungen des Rechtsschutzes u s w . , S. 13—15) als m a t e r i e l l r e c h t l i c h gelten lassen w o l l t e , müßte mindestens zugeben, daß d i e r e g e l m ä ß i g a u c h einen P r i v a t a n s p r u c h e r z e u g e n d e n „ T a t b e s t ä n d e " als V o r a u s s e t z u n g e n des R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h e s n u r als T a t b e s t ä n d e d i e s e s , d. h. i n l e t z t e r L i n i e d e r v o m R i c h t e r auszulösenden R e c h t s f o l g e d e r F e s t s t e l l u n g , V e r u r t e i l u n g (einschließlich der V o l l streckung) o d e r G e s t a l t u n g i n B e t r a c h t k o m m e n . Gerade letzteres hat als erster S t e i n a. a. 0 . ausgeführt. D a m i t i s t aber i n s o w e i t den theoretischen Minimalanforderungen der T h e o r i e des m a t e r i e l l e n J u s t i z r e c h t s g e n ü g t . W e n n S t e i η a. a. 0 . S. 6, 35, Tatbestände, w e l c h e , w i e ζ. B . Ehescheidungsgründe oder Tatbestände v o n Gestaltungsklagrechten ü b e r h a u p t , nach S t e i n s eigenem Zugeständnis sogar l e d i g l i c h einen publizistischen Rechtsschutzanspruch erzeugen, dennoch „ z i v i l i s t i s c h e " z u nennen scheint, so ist er den N a c h w e i s s c h u l d i g geblieben, w o r i n sich die „ z i v i l i s t i s c h e " N a t u r dieser Tatbestände äußert. W e n n S t e i n S. 35 d a r a u f v e r w e i s t , daß ζ. B . der „ r e i n z i v i l i s t i s c h e V o r g a n g des E i g e n t u m s e r w e r b e s " Steuerpflichten u n d W a h l r e c h t e erzeuge, so b e w e i s t dieser V e r g l e i c h n i c h t s ; denn der „ E r w e r b " des „ E i g e n t u m s " i s t i n der T a t mindestens a u c h ein „ z i v i l i s t i s c h e r " Tatbestand. I m ü b r i g e n habe i c h selbst ( R e c h t s g r u n d u n d R e c h t s n a t u r der staatlichen E n t s c h ä d i g u n g s p f l i c h t gegenüber u n s c h u l d i g V e r hafteten u n d B e s t r a f t e n , S.A. aus der Festgabe der B e r l i n e r J u r i s t e n f a k u l t ä t f ü r G i e r k e , 1910, S. 139ff.) ausgeführt, daß f ü r die systematische R u b r i z i e r u n g v o n T a t b e s t ä n d e n u n d Rechtsfolgen n i c h t ohne weiteres aus dem W e s e n der einen a u f das der anderen geschlossen w e r d e n darf. A b e r s o v i e l scheint m i r doch u n b e s t r e i t b a r , daß ein T a t b e s t a n d , i n s o w e i t e r a l s T a t b e s t a n d e i n e r b e s t i m m t e n — p u b l i z i s t i s c h e n oder p r i v a t e n — R e c h t s f o l g e in

D r . J. G o l d s c i d t .

[12

Verpflichtung zu einem i n die Privatrechtslage eingreifenden Rechtsschutzakt (Feststellung, Verurteilung und Zwangsvollstreckung , Gestaltu ng), auf Zugehörigkeit zum P r o z e ß recht hindeute. Dieser Einwand scheint um so mehr begründet, als der Entdecker des Rechtsschutzanspruches als dessen Haupttypus den F e s t s t e l l u n g s a n s p r u c h bezeichnet h a t 1 ) , und als gerade der I n h a l t des Feststellungsanspruches, die urteilsmäßige Feststellung, auf rein prozessualem Gebiet zu liegen scheint. Der Feststellungsanspruch ist nun allerdings insofern zur Bewährung des Rechtsschutzanspruches besonders geeignet, als er einmal dessen Unabhängigkeit vom Privatrechtsanspruch, sodann dessen Eigenschaft als subjektives ö f f e n t l i c h e s Recht schlagend dartut. Daß der Feststellungsalispruch vom Privatrechtsanspruch unabhängig ist, lehren die negative Feststellungsklage und die Klage auf Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde. Daß der Feststellungsanspruch andererseits den Charakter eines subjektiven Rechts hat, erkennen schon die Motive zu unserer Z.P.O. an. Da er nun offenbar nicht, wie die Motive meinen, selbst wieder ein privates Recht sein k a n n , so muß er ein publizistischer Anspruch sein. Er führt damit zwingend zu dem Rechtsschutzanspruch, als dessen Arten eine er anzusehen ist. Bedenkt man nun noch dazu, daß es W a c h nicht nur darum zu t u n war, den Rechtsschutzanspruch als selbständiges subjektives öffentliches Recht, sondern speziell als selbständiges subjektives prozessuales Recht nachzuweisen, so w i r d vollends k l a r , warum er den Feststellungsanspruch als Paradigma des Rechtsschutzanspruches erkor. I n W a h r h e i t ist der F e s t s t e l l u n g s a n s p r u c h eine der unvollkommensten Erscheinungsformen des Rechtsschutzanspruches, und nur auf seine Unvollkommenheit ist es zurückzuführen, daß er für die p r o z e s s u a l e Natur des Rechtsschutzanspruches zu zeugen scheint. Nicht als ob nicht auch der Feststellungsanspruch deutlich die materiellrechtliche Natur seiner Gattung, des Rechtsschutzanspruches, aufwiese. W a c h muß auch von dem an dem FeststellungsanB e t r a c h t k o m m t , mindestens i n dieser seiner Eigenschaft demselben Rechtsg e b i e t angehört, w i e die v o n i h m ausgelöste Rechtsfolge. „ D e r D i e b s t a h l ist e i n strafrechtlicher B e g r i f f t r o t z der V e r w e i s u n g a u f die E i g e n t u m s o r d n u n g " , sagt S t e i n a. a. O. S. 4, 5 selbst. *) W a c h , D e r Feststellungsanspruch. E i n B e i t r a g zur L e h r e v o m Rechtsschutzanspruch, 1889.

1 ]

Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n

23

Ziviljustizrect.

spruch demonstrierten Rechtsschutzanspruch zugeben 1 ): „ N i c h t ist er formaler Natur i n dem Sinn des s p e z i f i s c h p r o z e s s u a l e n Rechtes, welches an die P a r t e i s t e l l u n g a l s s o l c h e geknüpft ist. E r ist, wie dargetan, die Folge des a u ß e r p r o z e s s u a l e n Tatbestandes, und hat zum I n h a l t nicht das Recht auf Verhandlung und U r t e i l , sondern auf dem Berechtigten g ü n s t i g e Rechtsschutzhandlung 2 )". U n d wenn man dieser günstigen Rechtsschutzhandlung, dem Feststellungsurteil, gar, m i t Κ ο h l er und P a g e n s t e c h e r , privatrechtliche Tatbestands Wirkung zuschreibt, so wäre der materielle Gehalt des Feststellungsanspruches so vollwertig, wie irgend einer Erscheinungsform des Rechtsschutzanspruches. Indessen ist j a die privat- oder auch nur materielljustizrechtliche Natur der materiellen Rechtskraft, des Zieles der Feststellungsklage, nicht unzweifelhaft 3 ), und wer an dem prozessualen Charakter der Urteils Wirkung festhält, mag sich immerh i n auf ihn für die prozessuale Natur des Feststellungsanspruches berufen. Aber dieses vielleicht prozessuale Ziel der Feststellungsklage, die materielle Rechtskraft, wäre nur das Korrelat der Unvollkommenheit des Feststellungsanspruches oder besser Feststellungsklagrechts überhaupt. Der I n h a l t des Leistungs- (Verurteilungs-, Vollstreckungs-) und des Gestaltungsklagrechts ist, über die H e r s t e l l u n g m a t e r i e l l e r R e c h t s k r a f t hinaus, unzweifelhaft, m i t t e l b a r oder u n m i t t e l b a r , auf Herstellung von Veränderungen der Privatrechtslage gerichtet. U r t e i l und Zwangsvollstreckung sind hier nur die prozessualen M i t t e l zu materiellem Zweck. B e i den beiden genannten, vollkommeneren Erscheinungsformen des Rechtsschutzanspruches liegen m i t h i n nicht nur ihre Voraussetzungen, sondern auch i h r Inhalt zweifelsfrei auf materiellrechtlichem Gebiet 4 ). Die Konstatierung der U n v o l l k o m m e n h e i t 5 ) des Feststellungs') A . a. 0 . S. 32. ) D i e Sperrungen fehlen i m O r i g i n a l . 3 ) V g l . oben S. 116 A n m . 3. 4 ) D e r I n h a l t eines Rechts i s t f ü r seine Q u a l i f i z i e r u n g u n t e r a l l e n U m ständen entscheidend. D e s h a l b m u ß , auch w e r , a b w e i c h e n d v o m Verfasser ( U n g e r e c h t f e r t i g t e r V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , § 5), den V o l l s t r e c k u n g s a n s p r u c h f ü r ein d u r c h den V o l l s t r e c k u n g s t i t e l a b s t r a k t bedingtes R e c h t ansieht, i h n seines I n h a l t s w e g e n als m a t e r i e l l g e l t e n lassen. Gerade u m g e k e h r t scheint M e n d e l s s o h n B a r t h o l d y , Seuff.Bl. f. Rechtsanwend. L X X I I I 815 A n m . 1 a. E., die systematische E i n o r d n u n g einer Rechtsfolge v o n der N a t u r ihres Tatbestandes a b h ä n g i g machen z u w o l l e n . 2

5

) Auch in Unabhängigkeit

vom subjektiven Privatrecht

und

scharfer

D r . J. Goldschmidt.

[13

klagrechts macht das Wesen der vollkommenen Erscheinungsformen des Rechtsschutzanspruches als Erscheinungsformen eines materiellen Justizrechts besonders deutlich. Gewiß, sie alle sind begriffsnotwendig i m Prozeß auszuüben. Darin beruht ja gerade der W e r t der ganzen Kategorie, die sonst neben dem Privatrecht ganz überflüssig wäre. U n d daß sie begriffsnotwendig im Prozeß auszuüben sind, erklärt es, daß ihre Differenziertheit als Klagrecht, Vollstreckungsanspruch, Konkursanspruch, Arrestanspruch den entsprechenden prozessualen Verschiedenheiten parallel läuft. Aber mitunter läuft die Differenziertheit der Erscheinungsformen des Rechtsschutzanspruches auch p r i v a t r e c h t l i c h e n Verschiedenheiten parallel; so die von Leistungs- und Gestaltungsklagrecht, von Aussonderungs-, Absonderungs-, Aufrechnungsrecht und Masseforderung. U n d die m i t prozessualen Verschiedenheiten parallel laufende Differenziertheit der Erscheinungsformen des Rechtsschutzanspruches ändert nichts an der schon konstatierten, unbestreitbaren Tatsache, daß alle seine vollkommenen Erscheinungsformen, mittelbar oder unmittelbar, die E r w i r k u n g von Veränderungen der Privatrechtslage zum I n h a l t haben, wie sie i n Privatrechtslagen als Tatbeständen w u r z e l n . Denken w i r uns die privatrechtliche actio ( = Anspruch) emti um als justizrechtliche actio ( = Rechtsschutzanspruch) emti, so begründet der Kaufvertrag als Tatbestand nicht nur j e n e , sondern auch d i e s e . J e n e geht auf die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen (B.G.B. § 433). D i e s e geht auf die Verpflichtung des Staates, die Übereignungserklärung des Verkäufers durch Verurteilung desselben zu ihrer Abgabe zu ersetzen (Z.P.O. § 894) und die Sache durch den Gerichtsvollzieher dem Verkäufer wegnehmen und dem Käufer abliefern zulassen (Z.P.O. §§ 883 ff., 897) r ). Man braucht sich das nur klar zu machen, um zu erkennen, daß natürlich d i e s e Verpflichtung um kein Haar breit weniger materiell ist als j e n e . Selbstverständlich würde auch ein — um A u s p r ä g u n g als selbständiges s u b j e k t i v e s öffentliches R e c h t w i r d das Fests t e l l u n g s k l a g r e c h t v o m G e s t a l t u n g s k l a g r e c h t u n d jedenfalls v o n gewissen S o n d e r b i l d u n g e n des V e r u r t e i l u n g s k l a g r e c h t s übertroffen ; schon deshalb, w e i l b e i diesen j e n e E i g e n s c h a f t e n sich paaren m i t einer unzweifelhaften E i g e n schaft als materielles R e c h t ; v g l . darüber noch u n t e n S. 138 zu A n m . 1. Ü b e r die V e r s c h i e d e n h e i t des I n h a l t s des Privatrechtsanspruches u n d des korrespondierenden Rechtsschutzanspruches v g l . L a n d g e r i c h t Dresden i n der Ztschr. f. Z i v i l p r o z e ß X X X 139 ff.; S t e i n , K o m m e n t . I I 4 v o r § 704. V g l . auch R . G . E.Z. L X V I 14 ff.; Ztschr. f. Zivilprozeß X X X I I I 83 ff.

13]

Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

25

m i t K i p p zu sprechen — Justizrechtlich geschriebenes" B G B . nur die materiellen Voraussetzungen und den materiellen I n h a l t des aus dem Kaufvertrage erwachsenden Rechtsschutzanspruches regeln, die Regelung des dazwischenliegenden prozessualen Weges aber der Prozeßordnung überlassen, genau so, wie das „justizrechtlich geschriebene" Strafgesetzbuch verfährt. Deshalb würde indessen niemand an der materiellen Natur dieser publizistischen actio e m t i , geschweige denn an ihrer Eigenschaft als subjektives Recht überhaupt zweifeln *) 2 ). Es versteht sich von selbst, daß die Grenzen von materiellem Justizrecht und Prozeßrecht weit flüssiger und unsicherer sind, als die von Privatrecht und Prozeßrecht. Daraus ist aber dem Begriife des materiellen Justizrechts so wenig ein V o r w u r f zu machen, daß darin vielmehr ein Vorzug dieses Begriffes erblickt werden muß. Denn einem Begriffe, welcher die seit alters her gesuchte B r ü c k e zwischen Privatrecht und Prozeßrecht schlägt, kann unmöglich zum V o r w u r f gereichen, daß er a l l m ä h l i c h von dem einen Ufer zum anderen führt. Die dabei unvermeidlich entstehenden Grenzstreitigkeiten sind i n letzter L i n i e nicht nach theoretischen Gesichtspunkten, sondern nach positivem R e c h t 3 ) Es g i l t h i e r dasselbe w i e f ü r das j u s p u n i e n d i . D a s „ j u s t i z r e c h t l i c h geschriebene" Strafgesetzbuch beschränkt sich a u f R e g e l u n g seiner m a t e r i e l l e n Voraussetzungen u n d seines m a t e r i e l l e n I n h a l t s . Seine beiden E r scheinungsformen , das Strafverfolgungsu n d S t r a f v o l l s t r e c k u n g s r e c h t der J u s t i z , sind b e g r i f f l i c h i m Ρ r o z e ß auszuüben, u n d z w a r i n der prozessualen R e i h e n f o l g e , der entsprechend sie abgestuft sind. D e r P r o z e ß w e g , den das j u s p u n i e n d i zu durchlaufen hat, u m v o n seinem m a t e r i e l l e n A u s g a n g s p u n k t , dem begangenen V e r b r e c h e n , bis an sein materielles Z i e l , die Z u f ü g u n g des Strafleidens, z u gelangen, w i r d i n der Strafprozeßordnung geregelt. V g l . darüber schon G o l d s c h m i d t , Materielles J u s t i z r e c h t , S. 56. 2 ) Es ist der U n t e r s c h i e d zwischen den v o n m i r angenommenen m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c h t e n u n d W e i s m a n n s ( L e h r b . I 67 ff., I I 8 ff.) — i n letzter L i n i e — p r i v a t r e c h t l i c h e r K l a g - u n d V o l l s t r e c k u n g s b e f u g n i s , daß W e i s m a n n b e i seiner K o n s t r u k t i o n den p u b l i z i s t i s c h e n W e g , den alle diese Rechte nehmen müssen, als q u a n t i t é n é g l i g e a b l e b e t r a c h t e t , w ä h r e n d i c h i h n f ü r wesengebend halte. So automatisch arbeitet der staatliche Rechtsschutzapparat denn doch n i c h t , daß m a n die Rechte, deren I n h a l t ist, die m i t dem g ü n s t i g e n Rechtsschutzakt v e r k n ü p f t e n „ W i r k u n g e n " h e r b e i z u f ü h r e n , als einfache, w e s e n t l i c h p r i v a t r e c h t l i c h e „ K a n n - ( G e s t a l t u n g s - ) R e c h t e " ansehen dürfte. 3 ) D a m i t meine i c h n a t ü r l i c h n i c h t die B i n s e n w a h r h e i t , daß m a n sich i n letzter L i n i e i m m e r dem p o s i t i v e n R e c h t zu beugen h a b e , sondern, daß h i e r die Ü b e r t r a g u n g der G r e n z r e g u l i e r u n g a u f das p o s i t i v e R e c h t auch „ r i c h t i g e s " Recht ist. Ü b r i g e n s steht es m i t der G r e n z r e g u l i e r u n g z w i s c h e n p r i v a t e m u n d öffentlichem R e c h t i n l e t z t e r L i n i e auch n i c h t anders; v g l . G o l d s c h m i d t ,

2(5

D r . J*. G o l d s c h m i d t .

[132

und praktischen Bedürfnissen zu entscheiden. I m Z w e i f e l k a n n m a ß g e b e n d n u r s e i n , ob e i n l n s t i t u t g e r e c h t e r und zweckmäßigerweise nach m a t e r i e l l e n oder proz e s s u a l e n G r u n d s ä t z e n z u b e h a n d e l n i s t 1 ) 2 ). R e c h t s g r u n d u n d R e c h t s n a t u r der staatlichen E n t s c h ä d i g u n g s p f l i c h t gegenüber u n s c h u l d i g V e r h a f t e t e n u n d B e s t r a f t e n , S.A. aus d. Festg. d. B e r i . J u r . F a k . f ü r G i e r k e , 1910, S. 147. Solche G e s i c h t s p u n k t e der „ I n t e r e s s e n a b w ä g u n g " müssen i n letzter L i n i e i m m e r da ausschlaggebend s e i n , w o die Grenzen a u f theoretischem W e g e schwer oder ü b e r h a u p t n i c h t g e w i n n b a r sind ; so z. B . auch f ü r Z i e h u n g der Grenze v o n J u s t i z - u n d V e r w a l t u n g s s t r a f r e c h t ; v g l G ο 1 d s c h m i d t , M i t t e i l , d. I n t e r n a t . K r i m . V e r e i n . X I I 238, 239. 2 ) D i e F l ü s s i g k e i t der Grenze zwischen m a t e r i e l l e m u n d prozessualem J u s t i z r e c h t u n d die N o t w e n d i g k e i t , i m Z w e i f e l die Grenze nach praktischen E r w ä g u n g e n zu z i e h e n , sind dem K r i m i n a l i s t e n altbekannte Tatsachen. D i e G r e n z e n zwischen den dem m a t e r i e l l e n Strafrecht zuzuteilenden „ B e d i n g u n g e n der S t r a f b a r k e i t " u n d den dem Strafprozeßrecht zuzuteilenden „ B e d i n g u n g e n der V e r f o l g b a r k e i t " s i n d i n der L i t e r a t u r i m höchsten Maße s t r e i t i g ; v g l . d a r ü b e r v. L i s z t , L e h r b . 20. A u f l . , § 4 4 I I I , insbes. A n m . 3 das. U n d i n der P r a x i s w i r d der K n o t e n oft einfach durchgehauen. N i c h t s belegt diese Beh a u p t u n g besser als das U r t e i l des Reichsgerichts v . 6. M a i 1905 (Entsch. i n Strafs. X X X V I I I 75 if.). Es handelte sich i n diesem U r t e i l u m die Frage, ob die V e r b ü r g u n g der G e g e n s e i t i g k e i t i n § 102 Str.G.B. eine B e d i n g u n g der Strafb a r k e i t oder V e r f o l g b a r k e i t sei. W a r sie d i e s e s , so genügte die V e r b ü r g u n g der G e g e n s e i t i g k e i t z u r Z e i t der A b u r t e i l u n g , z u w e l c h e r Z e i t die Gegens e i t i g k e i t u n z w e i f e l h a f t v e r b ü r g t w a r . W a r sie aber j e n e s , so mußte die G e g e n s e i t i g k e i t auch zur Z e i t der B e g e h u n g v e r b ü r g t sein, u n d das Reichsg e r i c h t g e l a n g t e hier z u dem E r g e b n i s , daß dies n i c h t der F a l l gewesen sei. Es h i n g m i t h i n v o n der Z u t e i l u n g der V e r b ü r g u n g der G e g e n s e i t i g k e i t i n diese oder j e n e K a t e g o r i e die ganze E n t s c h e i d u n g , die V e r u r t e i l u n g oder F r e i sprechung der A n g e k l a g t e n ab. D a s R e i c h s g e r i c h t b e g n ü g t sich i m wesentl i c h e n m i t folgender A u s f ü h r u n g (S. 77): „ N a c h W o r t l a u t u n d S i n n i s t die v e r b ü r g t e G e g e n s e i t i g k e i t . . . keine B e d i n g u n g der S t r a f v e r f o l g u n g , w i e der n i c h t m i t i h r a u f gleiche L i n i e gestellte, sondern i n einem besonderen A b satz behandelte S t r a f a n t r a g der a u s w ä r t i g e n R e g i e r u n g , sondern eine äußere B e d i n g u n g der E n t s t e h u n g des staatlichen Strafrechts, eine B e d i n g u n g der S t r a f b a r k e i t . " — A u c h a u f dem Gebiete des Z i v i l j u s t i z r e c h t s w i r d man eine solche F l ü s s i g k e i t der Grenzen i n den K a u f nehmen müssen, u n d nicht ganz m i t U n r e c h t w o l l t e die Reichstagskommission v o n 1905 (Kommiss.Ber. S. 67) die U n t e r s c h e i d u n g m a t e r i e l l e r u n d prozessualer R ü g e n dem freien E r messen des R e v i s i o n s g e r i c h t s anheimgeben. D i e v o n S t e i n , bei A n m . 14 z u § 559, dem gegenüber behauptete „ M ö g l i c h k e i t b e g r i f f l i c h scharfer Scheidung" w i r d m i t dem A b s c h i e b e n m a t e r i e l l e r R e c h t s i n s t i t u t e i n das Prozeßrecht ( v g l . z. B . oben S. 115 A n m . 2) z u teuer erkauft.

13]

Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c t .

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IV. Es entsteht nun die Frage : Welches ist der p r a k t i s c h e Wert des „materiellen Justizrechts"? Bedarf es, um i h n darzutun, noch eines anderen Nachweises, als daß jedenfalls nur die Justizrechtstheorie i n der Lage ist, den positiven Gesetzesinhalt zu erklären und ihn auf allgemeine Prinzipien zurückzuführen? Als daß sie glaubt, imstande zu sein, die seit der Emanzipation des Privatrechts vom Aktionenrecht abgerissenen Fäden zwischen Privatrecht und Prozeß wieder zu knüpfen? Als daß sie hofft, den Streit um den Rechtsschutzanspruch, der die Prozessualisten in zwei Lager teilt, beilegen zu können? Man hatte es leicht, das römische Aktionenrecht über B o r d zu werfen und das Privatrecht von allen vermeintlich prozessualen Schlacken zu säubern. Weder Gesetzgebung, noch Theorie und Praxis kommen um Sätze, Begriffe und Folgerungen herum, die i n einer „Zuschneidung" des materiellen Rechts auf den Prozeß ihre W u r z e l haben. Diesem Bedürfnis verdanken die Sätze unseres B.G.B, über Klagrechte, Beweislast, Vermutungen, U r t e i l s w i r k u n g u. a., der Begriff des Rechtsschutzanspruches und die Aufstellungen der Judikatur ζ. B. auf dem Gebiet der Feststellungs- und Gestaltungsklagen ihren Ursprung. Was nützt es, alle diese Gebilde als prozessuale i n Anspruch zu nehmen, da sie doch offensichtlich materiell sind. Die Theorie des materiellen Justizrechts stellt die mühsam errungene reinliche Scheidung von Privatrecht und Prozeß nicht in Frage. Sie macht nur Front gegen die unzulässige und undurchführbare Expansion des Prozeßrechts *), gegen die — wenn es erlaubt ist, so zu sagen, — neuerdings eingerissene prozessuale Hypertrophie. Sie weist den nach der Absetzung des römischen Aktionenrechts obdachlos h i n und her getriebenen Rechtsbestandteilen wieder eine Heimat a n 2 ) . I m m a t e r i e l l e n J u s t i z r e c h t f i n d e t s i c h das A k t i o n e n r e c h t 3 ) w i e d e r als modernes S t a a t s r e c h t . Ί ) Solche Expansionsbestrebungen der Prozeßrechtstheorie l i e g e n i n der T a t gegenüber dem a l t überkommenen B e s i t z s t a n d des m a t e r i e l l e n Rechts vor. D i e Justizreclitstheorie sucht nur, diesen zu w a h r e n . D a s muß betont werden, w e n n H e l l w i g ( v g l . oben S. 110) der Justizrechtstheorie den V o r w u r f „ w i l l k ü r l i c h e r , unzulässiger u n d undurchführbarer V e r e n g e r u n g " des Prozeßrechts macht. 2

) So schon G o l d s c h m i d t , Materielles J u s t i z r e c h t , S. 18. ) Das römische A k t i o n e n r e c h t w a r n i c h t e t w a prozessual verdorbenes P r i v a t r e c h t (so a l l e r d i n g s H e l l w i g , System 1, S. 4, 297), sondern materielles a

D r . J. Goldschmidt.

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Aber, so w i r d man sagen, auch dieser Gewinn ist doch wieder ein mehr theoretischer: eine theoretische Rechtfertigung des Gesetzes, eine Synthese von Privat- und Prozeßrecht, die Schlichtung eines Theorieenstreits, eine Einordnung zweifelhafter Elemente i n das Rechtssystem. W o bleibt der praktische W e r t i n dem Sinne, daß sich aus der Justizrechtstheorie Folgerungen für die Rechtsauslegung und Rechtsanwendung ziehen ließen, die nicht schon aus der bisher herrschenden, nur Privat- und Prozeßrecht unterscheidenden D o k t r i n gewinnbar wären ? Darauf ist zu sagen: L Es ist von der höchsten praktischen Bedeutung, ob die auf dem streitigen Gebiet herrschenden R e c h t s s ä t z e und die von diesen beherrschten T a t b e s t ä n d e und R e c h t s f o l g e n m a t e r i e l l e oder p r o z e s s u a l e , ö f f e n t l i c h e oder p r i v a t e sind. F ü r die R e c h t s s ä t z e vor allem i n der Lehre von der G e s e t z e s k o l l i s i o n und der Bedeutung der Rechtssätze in der R e v i s i o n s i n s t a n z 1 ) ; für die T a t b e s t ä n d e z. B. bei der Frage ihrer Prüfung nach dem Prinzip der materiellen Wahrheit, der Reihenfolge ihrer Prüfung, des für ihr Vorhandensein maßgebenden Zeitpunktes und der Bedeutung ihres Fehlens für das zu erlassende U r t e i l ; für die R e c h t s f o l g e n bei der Frage, ob bezüglich der Ausübung und Erfüllung, der Folgen der Nichterfüllung, bezüglich der Sicherung, des Unterganges usw., die für bürgerlichrechtliche Ansprüche oder Rechte geltenden Grundsätze, und w r enn j a , ob unmittelbare oder nur entsprechende Anwendung finden. Die Justizrechtstheorie entscheidet diese Fragen dahin, daß auf dem streitigen Gebiet die Rechtssätze , Tatbestände und Rechtsfolgen als m a t e r i e l l e , a b e r p u b l i z i s t i s c h e zu behandeln sind. Damit akzeptiert sie p r i n z i p i e l l die praktischen Ergebnisse der p r i v a t r e c h t l i c h e n Auffassung, die sie theoretisch neu begründet, damit vor den unabweisbaren Angriffen der prozessualen Auffassung sichert und gleichsam neu gewinnt. Sie fordert aber überall eine Untersuchung, ob jene praktischen Ergebnisse der privatrechtlichen Auffassung m i t der p u b l i z i s t i s c h e n Natur der in Frage kommenden Rechtsbestandteile verträglich sind. W o das nicht der F a l l ist, fordert die Justizrechtstheorie eine M o d i f i k a t i o n J u s t i z r e c h t , w e n n auch n a t ü r l i c h n i c h t i n der publizistischen R e i n h e i t dieses a u f dem B o d e n des modernen Rechtsstaates erwachsenen Begriffes. V g l . oben S. 115 A n m . 2; u n t e n I I . B e i t r a g S. 143 A n m . 6.

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Zwei Beiträge zum materiellen Z i v i l j u s t i z r e c t .

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der Ergebnisse der privatrechtlichen Auffassung, j a unter Umständen die Aufstellung v ö l l i g s e l b s t ä n d i g e r Grundsätze. Damit w i r d dem berechtigten Kern der p r o z e s s u a l e n Auffassung Rechnung getragen. Der vorstehende Ausblick, den ich nur auf Grund dessen eröffne, was m i r gelegentlich an Konsequenzen der Justizrechtstheorie aufgestoßen ist, dürfte die große praktische Bedeutung der Theorie genügend kennzeichnen. Den schlüssigen Beweis vermag natürlich nur eine sorgfältige Einzeluntersuchung aller angeschnittenen Materien an der Hand der Justizrechtstheorie zu liefern. I m f o l g e n d e n l e g e i c h e i n e s o l c h e n u r i n A n s e h u n g d e r sog. s p e z i f i s c h e n R e c h t s s c h u t z v o r a u s s e t z u n g e n v o r , von denen i c h schon i n meinem materiellen Justizrecht (1905) *) behauptet habe, daß sie dem materiellen Justizrecht zuzurechnen s i n d 2 ) . Gerade diese Einzeluntersuchung zeigt etwas, was für die praktischen Konsequenzen der Justizrechtstheorie typisch i s t : Diese Konsequenzen sind i m wesentlichen solche, die Gesetzgebung, Wissenschaft und Rechtsprechung längst i m einzelnen gezogen haben. Die Justizrechtstheorie faßt sie nur zu einer E i n h e i t zusammen. Es wäre aber auch übel um unsere Theorie bestellt, wenn es anders wäre, wenn die sich aus ihr ergebenden Folgerungen der bisherigen Gesetzgebung, Wissenschaft und Rechtsprechung fremd w ä r e n 3 ) . S ο w i r d daZ u A n m . 93 das. ) I n dem letzten Gespräch, das i c h m i t i h m i m J u l i 1913 über das „ M a t e r i e l l e J u s t i z r e c h t " führte, sagte m i r K o n r a d H e l l w i g , daß er solange den v o n m i r aufgestellten B e g r i f f n i c h t anzuerkennen v e r m ö g e , als sich derselbe n i c h t insbesondere i n der L e h r e v o n der G e s e t z e s k o I i i s i o n b e w ä h r t habe. I c h k o n n t e a n t w o r t e n , daß i c h eine D a r s t e l l u n g der K o l l i s i o n s l e h r e a u f dem Gebiete des m a t e r i e l l e n Justizrechts f ü r die K o l l i s i o n v o n R e i c h s - u n d L a n d e s r e c h t ganz u n d f ü r die z e i t l i c h e Gesetzeskollision t e i l w e i s e f e r t i g gestellt hätte. V o n einer V e r ö f f e n t l i c h u n g möchte i c h indessen, w e n i g s t e n s vorläufig, absehen i n der H o f f n u n g , die D a r s t e l l u n g erst noch, insbesondere auch i n der R i c h t u n g der r ä u m l i c h e n Gesetzeskollision, v e r v o l l s t ä n d i g e n zu können. 2

3 ) F ü r die Justizrechtstheorie i s t i n der T a t r i c h t i g u n d g i l t insbesondere gegenüber der oben S. 110 z i t i e r t e n Ä u ß e r u n g S t e i n s , was H e l l w i g , S y s t e m I , § 98 A n m . 6, dem R . G . entgegnet, w e n n es meint, H e l l w i g s U n t e r s c h e i d u n g v o n Klagerhebungserfordernissen u n d K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n sei z w a r „ v o n theoretischem W e r t " , j e d o c h „ d e m Prozeßrechte der Z.P.O. fremd". H e l l w i g s a g t : D a s Prozeßrecht der Z.P.O. k e n n t „ a l l e die bezeichneten V o r a u s s e t z u n g e n u n d Erfordernisse, u n d es h a n d e l t sich n u r d a r u m , ihre B e d e u t u n g zu erfassen, Zusammengehöriges zusammenzunehmen u n d z u gruppieren".

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gegen die Übereinstimmung der praktischen Konsequenzen der Justizrechtstheorie m i t den i n Gesetzgebung, Wissenschaft und Rechtsprechung herrschenden Annahmen zu einem Beweis für die Richtigkeit der Theorie. I I . Der Rechtsschutzanspruch weist eine Reihe von Sonderbildungen auf, deren materiellrechtliche Natur so unzweifelhaft ist, daß alle W e l t nach dem subjektiven Privatrecht sucht, das doch i n ihnen stecken müsse, da j a der Rechtsschutzanspruch angeblich nur ein prozessuales Recht sei. Es w i r d sich zeigen, daß i n diesen Rechtsfiguren, um deren Konstruktion und dogmatische Ausgestaltung sich die moderne Zivilrechts- und Zivilprozeßrechtswissenschaft vergeblich bemühen, k e i n s u b j e k t i v e s Privatrecht steckt. V i e l m e h r geht der in i h n e n steckende m a t e r i e l l e I n h a l t restlos in dem p u b l i z i s t i s c h e n R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h auf. Die Aufgabe, dies nachzuweisen, ist durchaus parallel derjenigen, die ich i m „Materiellen Justizrecht" (1905) für das S t r a f r e c h t zu lösen versucht habe (das. §§ 3—5). D o r t suchte ich zu zeigen, daß der „Strafanspruch" der herrschenden Lehre m i t dem aus dem Verbrechen erwachsenden Rechte der Justiz zur Strafverurteilung und Strafvollstreckung kongruent i s t 1 ) . H i e r handelt es sich darum, die Kongruenz der i n jenen Sonderbildungen des Rechtsschutzanspruches angeblich enthaltenen Privatrechte m i t dem Rechtsschutzanspruch selbst darzutun. Gelingt dieser Nachweis aber — auch er setzt freilich wieder eine monographische Darstellung jener Sonderbildungen voraus —, so h a b e n w i r e i n e K a t e g o r i e v o n s u b j e k t i v e n R e c h t e n vor uns, deren theoretische, wie praktische Erfassung überhaupt n u r u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des m a t e r i e l l e n Justizr e c h t s m ö g l i c h i s t . Zu diesen Sonderbildungen des Rechtsschutzanspruches zählen nach meinen bisherigen Feststellungen einmal die G e s t a l t u n g s k l a g r e c h t e 2 ) , sodann alle Rechte, *) D i e B e g r . z. V . E . , S. 9, 14, 16, s p r i c h t w i e d e r v o n einem „Strafa n s p r u c h der i n l ä n d i s c h e n Gerichts g e w a 11" ! 2 ) I m M a t e r . J u s t i z r . b e i A n m . 165 habe i c h die K o n g r u e n z der Ges t a l t u n g s k l a g r e c h t e m i t den a n g e b l i c h i n i h n e n steckenden p r i v a t e n Gestaltungsrechten n o c h i m A n s c h l u ß a n die herrschende L e h r e v e r k a n n t . Es k a n n n i c h t meine A u f g a b e s e i n , h i e r i m V o r ü b e r g e h e n die herrschende Lehre eingehend z u b e k ä m p f e n ; f ü r dieselbe v o r a l l e n S e e k e l , Festg. d. B e r i . J u r . Gesellsch. f. K o c h , 1903, S. 239fi. ; H e l l w i g , A n s p r u c h u. K l a g r e c h t , S. 459if.; L e h r b . I , S. 393 ff.; System I , § 105; R . S c h m i d t , L e h r b . 2. Aufl., § 111 I I ; J a e g e r ,

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Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n

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auf D u l d u n g d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu k l a g e n 1 ) , 2 — die, wie ich sie nennen möchte, a n s p r u c h s l o s e n ) (Leistungs-, besser 3 ) : Verurteilungs- oder) V o l l s t r e c k u n g s k l a g r e c h t e 4 ) — , Ztschr. f. Z i v i l p r o z c ß X L 134, 135; H e g l e r , A n e r k e n n t n i s , 1903, S. 16; g e g e n sie L a η g h e i η e k e η , U r t e i l s a n s p r u c h , 1899, S. 220 ff. ; H o l d e r , Ztschr. f. Zivilprozeß X X X I X 61, 62; K i s c h , B e i t r . z. U r t e i l s l e h r e , 1903, S. 68, 69, 72, 73; S t e i n , K o m m e n t , z u A n m . 36 v o r § 253; Voraussetzungen des Rechtsschutzes usw., S. 6, 35 (deren B e m e r k u n g e n z w i n g e n d a u f ein materielles J u s t i z r e c h t hinführen). Es genüge der H i n w e i s , daß nach übereinstimmender A n s i c h t das Rechtsschutzbedürfnis für die G e s t a l t u n g s k l a g e f e h l t , AVO der Gestaltungsberechtigte die R e c h t s ä n d e r u n g d u r c h e i g e n e E r k l ä r u n g herbeiführen kann, m i t anderen W o r t e n , w o er ein p r i v a t e s G e s t a l t u n g s r e c h t h a t . — I c h bemerke übrigens a u s d r ü c k l i c h , daß i c h hier n u r die K l a g rechte auf p r i v a t r e c h t l i c h e G e s t a l t u n g i m A u g e h a b e ; die sogen, r e i n prozessualen „ R e c h t s m i t t e l k l a g e n " ( H e l l w i g , A n s p r u c h , § 59; L e h r b . I § 62; System I § 106; K i s c h , B e i t r . , a. a. 0 . S. 160 ff.) — z u denen f r e i l i c h m. E . die W i d e r s ρ r u c h s k 1 a g e η i n der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g n i c h t gehören (Ungerechtfert. V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , S. 58 A n m . 11) — b l e i b e n außer B e t r a c h t ; sie sind m. E . bloße R e c h t s m i t t e l i n K l a g e f o r m ( K o h l e r , Ztschr. f. Z i v i l p r o z . X X I X 22; oben S. 123 A n m . 1 a. E.). *) V g l . über diese — z u denen auch das A n f e c h t u n g s r e c h t (oben S. 126 A n m . 1) gehört — j e t z t v o r allen W . H e i n , D u l d u n g der Z w a n g s v o l l streckung (1911), der aber z u dem E r g e b n i s g e l a n g t , daß m a t e r i e l l r e c h t l i c h e r Gegenstand der D u l d u n g s k l a g e n ein „selbständiges H a f t u n g s v e r h ä l t n i s " des bürgerlichen Rechts sei; ebenso S t e i n , I I 1 b v o r § 253. D a s E r g e b n i s i s t begreiflich. H e i n (S. 65) s t e l l t m i t R e c h t f e s t , daß es sich b e i m D u l d u n g s prozeß „ u m ein neues materielles R e c h t s v e r h ä l t n i s " handle. Dieses sucht er nach alter T r a d i t i o n n u r i m P r i v a t r e c h t . D a ß es i m V o l l s t r e c k u n g s k l a g r e c h t selbst l i e g e n könne, k o m m t i h m n i c h t i n den S i n n t r o t z des „Anschlusses an die L e h r e v o m Rechtsschutzanspruch", den er S. 51 ff. sucht, u n d obgleich er S. 47 A n m . 1 meine A u f f a s s u n g v o n der m a t e r i e l l e n N a t u r des Rechtsschutzanspruches e r w ä h n t . Daß „ H a f t u n g " h e u t z u t a g e nichts anderes als die „ E r z w i n g b a r k e i t der S c h u l d i m W e g e der K l a g e u n d V o l l s t r e c k u n g " s e i , l e h r t schon zutreffend O. G e i b , Rechtsschutzbegehren u n d A n s p r u c h s b e t ä t i g u n g , 1909, S. 159 ff., der n u r leider i m m e r noch diese „ E r z w i n g b a r k e i t " als eine ζ i ν i 1 rechtliche Befugnis v o n der p u b l i z i s t i s c h e n K l a g - u n d V o l l s t r e c k u n g s befugnis trennen w i l l ; gegen G e i b v g l . G o l d s c h m i d t , U n g e r e c h t f e r t . V o l l streckungsbetrieb, V o r w o r t . H e l l w i g , A n s p r u c h , S. 321; L e h r b . I , S. 226; System I , S. 261; L a n g h e i n e k e n , A n s p r u c h u n d Einrede, 1903, S. 262 ff. ; aber auch S i b e r , R e c h t s z w a n g i m S c h u l d v e r h ä l t n i s , 1903, S. 197; J a h r b . f. D o g m . L 124 ff. ; u n d die V e r t r e t e r der „ R e a l o b l i g a t i o n " i m P f a n d r e c h t nehmen a n , daß auch die D u l d u n g s k l a g e n einen L e i s t u n g a n s p r u c h g e l t e n d machen. V g l . zu dieser M a t e r i e noch v . T u h r , A l l g e m . T e i l , I , 1910, S. 107, 108. 2 ) H e l l w i g , System I , S. 39, 4 0 , 259, h ä l t eine V e r u r t e i l u n g s ( V o l l streckungs)klage ohne L e i s t u n g s a n s p r u c h f ü r undenkbar. 3 ) Gerade die K a t e g o r i e der „anspruchslosen V o l l s t r e c k u n g s k l a g e n " z e i g t , daß der A u s d r u c k „ L e i s t u n g s k l a g e " n i c h t paßt, u n d daß das W e s e n des V o l l

Dr. J. Goldschmidt.

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schließlich — wenn ich recht sehe — das V e r f o l g u n g s r e c h t des § 44 der Konkursordnung. Die bezeichneten Sonderbildungen des Rechtsschutzanspruches sind zugleich seine typischen Vertreter. Sie übertreffen das Feststellungsklagrecht i n Unabhängigkeit v o m subjektiven Privatrecht und scharfer Ausprägung als selbständige subjektive öffentliche Rechte 1 ). Da sie sich aber zugleich unanfechtbar als m a t e r i e l l e Rechte erweisen, so sind sie zwingende Beweise für die materielle Natur des Rechtsschutzanspruches und das Dasein des m a t e r i e l l e n Z i v i l justizrechts.

Zweiter

Beitrag.

Uber die Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzimg en im Prozeß. I. Die Aufstellung des Rechtsschutzanspruches durch W a c h hat als erstes praktisches Ergebnis die Aufstellung des Begriffes der „ R e c h t s s c h u t z v o r a u s s e t z u n g e n " gezeitigt. S t e i n 2 ) sieht i n den Rechtsschutzvoraussetzungen und i n dem, was dieser Begriff leistet, überhaupt den einzigen praktischen W e r t des Rechtsschutzanspruches. A m schärfsten hat die Rechtsschutzvoraussetzungen S t e i n selbst herausgearbeitet 3 ). E r stellt deren d r e i auf: einen T a t b e s t a n d (bei der Verurteilungsklage: ein Anspruch oder eine H a f t u n g ; bei der Feststellungsklage : ein Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen oder die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde ; s t r e c k u n g s t i t e l s n i c h t e i n L e i s t u n g s b e f e h l an den Schuldner sein k a n n ( v g l . schon G o l d s c h m i d t , U n g e r e c h t f e r t . V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , S. 47 A n m . 13). 4 ) Ü b e r den A u s d r u c k „ V o l l s t r e c k u n g s k l a g r e c h t " v g l . H e l l w i g , L e h r b . I , S. 46 A n m . 14; G o l d s c h m i d t , Ungerechtfert. V o l l s t r e c k u n g s b e t r i e b , S. 47; W . H e i n , a. a. O. S 169 A n m . 3. V g l . oben S. 129 A n m . 5. 2 ) K o m m e n t a r , 10. Aufl., I I I a. E. v o r § 253. 3 ) U b e r die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der V e r u r t e i l u n g s k l a g e , 1903, insbes. S. 13 ff.; K o m m e n t . , I V v o r § 253; v g l . aber auch L a n g h e i n e k e n , U r t e i l s a n s p r u c h , 1899, S. 21 ff., 51 ff. („Existenz Voraussetzungen des Rechtsschutzanspruches"); R . S c h m i d t , Lehrb., 2. Aufl., S. 13ff., 695 ff. ( „ R e c h t s s c h u t z b e d i n g u n g e n " ) ; H e l l w i g , L e h r b . I , S. 160, 161; System I , §§ 101—109 ( „ R e c h t s s c h u t z g r u n d " ) ; auch W e i s m a n n , L e h r b . I , § 20 ( „ K l a g b a r k e i t s Voraussetzungen").

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Zwei Beiträge zum materiellen

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Ziviljustizrect.

bei der Gestaltungsklage : ein der Gestaltung fähiger Tatbestand) ; weiter R e c h t s s c h u t z f ä h i g k e i t dieses Tatbestandes (bei der Yerurteilungsklage : F ä l l i g k e i t des Anspruches oder Dasein der in §§ 257—259 Z.P.O. aufgestellten Voraussetzungen, Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 1394 B.G.B, oder ähnlicher Hindernisse ; letzteres Erfordernis auch wesentlich bei der Feststellungsklage); endlich ein R e c h t s s c h u t z b e d ü r f n i s (bei der Verurteilungsklage : gegebenen Falles Vorliegen der Voraussetzungen des § 259 Z.P.O.; der §§ 12, 550, 862, 1004, 1017, 1027, 1029, 1053, 1065, 1090, 1134, 1192, 1227 B.G.B, bei der Unterlassungsklage ; es darf ferner noch nicht i m Sinne des Klägers entschieden sein, oder derselbe einen anderen vollstreckbaren T i t e l haben; bei der Feststellungsklage: das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung ; bei der Gestaltungsklage : die Notwendigkeit des Klageweges zur Herbeiführung der Gestaltung). Der T a t b e s t a n d soll nach S t e i n stets dem m a t e r i e l l e n Recht zugehören, und zwar regelmäßig dem Privatrecht, mitunter auch, ζ. B. bei Geltendmachung des Gehaltsanspruches eines Beamten oder des Anspruches auf Rückzahlung von Steuern, dem öffentlichen Recht, j a bei den von S t e i n sog. ,Prozeßprozessen' sogar dem Prozeßrecht. Aber auch i n diesem letzteren F a l l sei der Tatbestand, als die „materia l i t i s " , i m Prozeß wie eine materiellrechtliche Klagevoraussetzung zu behandeln Die übrigen Rechtsschutzvoraussetzungen dagegen, Rechtsschutzfähigkeit des Tatbestandes und Rechtsschutzbedürfnis, — man kann sie die „spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen" nennen — sollen nach S t e i n s t e t s dem Prozeßrecht zugehören 2 ). M i t S t e i n stimmen i m wesentlichen alle überein, die den Begriff der Rechtsschutzvoraussetzungen anerkennen, insbesondere R. S c h m i d t 3 ) und H e l l w i g 4 ) . Demgegenüber behaupte i c h 5 ) : S äm 11 i c h e R e c h t s s c h u t ζ V o r a u s s e t z u n g e n — a u c h d e r T a t b e s t a n d , s o w e i t er in einer Privatrechtslage wurzelt6), —gehören dem *) Voraussetzungen, S. 4, 13 ff.; K o m m e n t . , I I 5 v o r § 253. ) Vorauss., S. 27; K o m m e n t . , I V v o r § 253.

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) L e h r b . a. a. O. ) L e h r b . , System, a. a. O. 5 ) V g l . schon Mater. Justizr., 1905, z u A n m . 93, 94 das. 6 ) A l s o n i c h t , s o w e i t er i n einer staats- oder v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n L a g e w u r z e l t ; v g l . oben I . B e i t r a g , S. 123 A n m . 1. S t e i n s „Prozeßprozesse" betreffen m. E . z u m T e i l echt m a t e r i e l l r e c h t l i c h e K l a g e n , z u m T e i l bloße Rechtsm i t t e l i n K l a g e f o r m ; v g l . schon oben I . B e i t r . , S. 136 A n m . 2 a. E . Es k o m m t 4

Goldschmidt.

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Dr. J. Goldschmidt.

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m a t e r i e l l e n Zi v i l j u s t i z r e c h t an; s ä m t l i c h e Rechtss c h u t z v o r a u s s e t z u n g e n s i n d im Prozeß als m a t e r i e l l r e c h t l i c h e K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n zu b e h a n d e l n . Daß der i n einer Privatrechtslage wurzelnde Tatbestand, i η s o w e i t er als R e c h t s s c h u t z v o r a u s s e t z u n g i n B e t r a c h t k o m m t , dem materiellen Ziviljustizrecht zuzuzählen ist, soll hier, wo die Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzungen i m Prozeß i m M i t t e l p u n k t steht, nicht näher ausgeführt werden. Denn aus der Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzungen i m Prozeß läßt sich immer nur ihre m a t e r i e l l r e c h t l i c h e , nicht aber ihre m a t e r i e 11 j u s t i z r e c h t l i c h e Natur erweisen. Daß der Tatbestand, insoweit er als Rechtsschutzvoraussetzung i n Betracht kommt, eben n u r als solche in Betracht kommt, erhellt schon daraus, daß er i n dieser seiner Eigenschaft m i t den spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, der Rechtsschutzfähigkeit und dem Rechtsschutzbedürfnis, oft u n l ö s l i c h verbunden ist. So sahen w i r oben, daß bei der Feststellungs- und Gestaltungsklage die dafür i n Frage kommenden Tatbestände ohne weiteres Rechtsschutzfähigkeit besitzen 1 ); und von der Gestaltungsklage aber a u f diese Differenz z w i s c h e n S t e i n s u n d meiner A u f f a s s u n g f ü r die S t e l l u n g n a h m e z u den i m T e x t b e h a n d e l t e n F r a g e n nichts an. D e n n gäbe es w i r k l i c h reine „Prozeßprozesse" i m Sinne S t e i n s , so gehörte deren Gegens t a n d eben dem öffentlichen R e c h t an, käme also f ü r das m a t e r i e l l e Z i v i l j u s t i z recht so w e n i g i n B e t r a c h t w i e ein dem Staats- oder V e r w a l t u n g s r e c h t angehöriges R e c h t als Prozeßgegenstand ; v g l . oben B e i t r . I , S. 123 A n m . 1. Es v e r s c h l ä g t auch n i c h t s , daß S t e i n , zu A n m . 44, 53 v o r § 253, keinen qualit a t i v e n U n t e r s c h i e d z w i s c h e n einer P r i v a t r e c h t s l a g e u n d einer L a g e des öffentl i c h e n Rechts i n i h r e r E i g e n s c h a f t als i m Prozeß geltendgemachter T a t b e s t a n d anerkennen w i l l . E r müßte d a n n n u r , was i c h i m T e x t v o n den i n einer P r i v a t r e c h t s l a g e w u r z e l n d e n T a t b e s t ä n d e n b e h a u p t e , auch a u f die i n einer ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n L a g e w u r z e l n d e n Tatbestände anwenden. Indessen S t e i n h a t j a b e i diesem seinem l e t z t e n S t a n d p u n k t n i c h t die G l e i c h b e h a n d l u n g der i m Prozeß g e l t e n d gemachten T a t b e s t ä n d e für ein m a t e r i e l l e s J u s t i z r e c h t i m A u g e — e i n solches k e n n t er j a n i c h t — , v i e l m e h r n u r i h r e B e h a n d l u n g i m Prozeß. U n d da stimme i c h v ö l l i g m i t i h m d a r i n überein, daß für die Beh a n d l u n g i m Prozeß j e d e r T a t b e s t a n d als m a t e r i e l l r e c h t l i c h e K l a g e voraussetzung z u g e l t e n h a t , m a g er dem m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c h t oder dem sonstigen öffentlichen R e c h t a n g e h ö r e n , u n d l e t z t e r e n F a l l e s die Rechtsschutzerteilung d e r S a c h e n a c h bloße „ V e r w a l t u n g s k o n t r o l l e " s e i n ; v g l . oben I . B e i t r a g , S. 123 A n m . 1. Oben S. 138, 139. Ebenso i s t es b e i der A r r e s t k l a g e h i n s i c h t l i c h der dafür als rechtsschutzfähiger T a t b e s t a n d i n F r a g e kommenden G e l d f o r d e r u n g . U n d Η e l l w i g b e h a n d e l t b e i der L e i s t u n g s k l a g e die F ä l l i g k e i t b a l d als R e c h t s s c h u t z g r u n d (Syst. I , § 102 I 2 b), b a l d als T a t b e s t a n d s m e r k m a l (Syst. I I , § 251 I 2 b z u A n m . 4).

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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sagt S t e i n 1 ) , daß dabei — „ i n der Regel wenigstens" — „die vorausgesetzte Sachlage" ohne weiteres das Rechtsschutzbedürfnis ergebe. Rechtsschutzfähigkeit und Rechtsschutzbedürfnis sind durchaus nicht immer selbständige Voraussetzungen des Rechtsschutzanspruches, sondern sehr oft dem Tatbestande des Rechtsschutzanspruches immanent. Es steht genau m i t ihnen, wie m i t den Voraussetzungen des subjektiven staatlichen Strafrechts, m i t denen ich sie i n Parallele gestellt habe 2 ), dem Strafbedürfnis und der Straffähigkeit. Auch diese kommen gemeinhin nur i n der Tatsache der Pönalisierung eines Delikts zum Ausdruck; verselbständigte Erscheinungen sind sie in Gestalt der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit und der persönlichen Strafausschließungsgründe 3 ). AVenn der Zusammenhang von Tatbestand und sonstigen Rechtsschutzvoraussetzungen noch eines Beweises bedürfte, so ergäbe er sich daraus, daß S t e i n bei Behandlung der Rechtsschutzvoraussetzungen jedesmal 4 ) den Tatbestand i n der Rechtsschutzfähigkeit bezw. dem Rechtsschutzbedürfnis aufgehen läßt und überhaupt nur von diesen beiden Rechtsschutzvoraussetzungen handelt. J a , S t e i n gibt eigentlich direkt zu, daß der Tatbestand, i n seiner Eigenschaft als Rechtsschutzvoraussetzung, n u r als solche i n Betracht k o m m t 5 ) . Zwingend erhellt es da, wo der Tatbestand des Rechtsschutzanspruches n u r diesen K o m m e n t . , h i n t e r A n m . 95 v o r § 253. ) Materielles Justizrecht, zu A n m . 282. 3 ) Rechtsschutzfähigkeit u n d Rechtsschutzbedürfnis gehen also m i t dem Strafbedürfnis u n d der S t r a f f ä h i g k e i t auch d a r i n p a r a l l e l , daß sie oft m i t dem T a t b e s t a n d u n l ö s l i c h v e r b u n d e n sind. D a m i t w i r d der E i n w a n d h i n f ä l l i g , den B a u m g a r t e n ( A u f b a u der Verbrechenslehre, 1913, S. 195) gegen die v o n m i r gezogene P a r a l l e l e daraus h e r l e i t e n z u k ö n n e n g l a u b t , daß die T r e n n u n g v o n Tatbestand einerseits u n d R e c h t s s c h u t z f ä h i g k e i t u n d Rechtsschutzbedürfnis andererseits i m Z i v i l j u s t i z r e c h t „ i n der v o m Rechtsschutz unabhängigen Existenz des Privatrechtsanspruches eine feste B a s i s " h a b e , „ d i e a u f dem G e b i e t des materiellen Strafjustizrechts m a n g e l t , da die verbrecherische S c h u l d ohne die weiteren Voraussetzungen des Rechtsschutzbedürfnisses u n d der Rechtsschutzfähigkeit (muß heißen: des Strafbedürfnisses u n d der Straffähigk e i t ) ein juristisches N i c h t s i s t " . W e d e r lassen sich i m Z i v i l j u s t i z r e c h t T a t bestand — B a u m g a r t e n spricht z u eng u n d w e n i g bezeichnend v o n „ P r i v a t rechtsanspruch" — u n d sonstige Rechtsschutzvoraussetzungen stets scharf trennen, noch ist i m Strafrecht die verbrecherische Schuld ohne die sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen stets „ e i n j u r i s t i s c h e s N i c h t s " , w i e dies die S e l b s t ä n d i g k e i t der o b j e k t i v e n B e d i n g u n g e n der S t r a f b a r k e i t u n d der persönl i c h e n Strafausschließungsgründe zeigt. 2

4 B

) Voraussetzungen, S. 46 ff. ; K o m m e n t . , I V v o r § 253. ) Voraussetzungen, S. 13—15, 35, 41; oben I . B e i t r a g , S. 127 A n m . 4. 3*

D r . J. G o l d s c h m i d t .

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und nicht zugleich a u c h einen Privatrechtsanspruch erzeugt, d . i . v o r allem bei den Gestaltungsklagrechten und den Rechten, auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu klagen 1 ). Indessen, wie gesagt, die Zugehörigkeit des Tatbestandes zum materiellen Ziviljustizrecht soll hier nicht Gegenstand der Beweisführung sein. D a g e g e n s o l l n a c h g e w i e s e n w e r d e n , daß n i c h t n u r d e r T a t b e s t a n d , sondern auch die übrigen — spezifischen — R e c h t ss c h u t ζ ν ο r au sSetzungen i m P r o z e ß , a n d e r s als die P r o z e ß Voraussetzungen, wie materiellrechtliche Klagevorauss e t z u n g e n b e h a n d e l t w e r d e n , u n d daß sie d a h e r einem m a t e r i e l l e n Recht zugezählt w e r d e n müssen und nur dem m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c h t zugezählt werden können. II. Die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen werden i m Prozeß anders als die Prozeßvoraussetzungen behandelt : Sie sollen zwar von Amtswegen beachtet werden, ihre tatsächlichen Grundlagen aber dem Prinzip der formellen W a h r h e i t unterstehen 2 ). Es soll nicht nötig sein, sie v o r dem materiellen Tatbestand zu p r ü f e n 3 ) . Der für i h r Vorhandensein maßgebende Zeitpunkt soll die Zeit des Urteils, genauer des Schlusses der letzten Tatsachenverhandlung, sein 4 ). Bei ihrem Mangel soll nicht Prozeß-, sondern Sachabw r eisung e r f o l g e n 5 ) 6 ) . Es ist klar, >) Oben I . B e i t r a g , S. 136, 137. 2

) S t e i n , Vorauss., S. 40—44; K o m m e n t . , I V 3 v o r § 253; H e 11 w i g , L e h r b . I , S. 165; System I , § 101 I I I 1; W a c h , Feststellungsanspruch, 1889, S. 26; L a n g h e i n e k e n , U r t e i l s a n s p r u c h , S. 136; H e g l e r , A n e r k e n n t n i s , 1903, S. 22, 23; W e i s m a n n , L e h r b I , § 20 A n m . 15. A n d e r e r A n s i c h t anscheinend n u r R . S c h m i d t , L e h r b . , S. 723. S t e i n , K o m m . , I I C 2 z u § 300 (der, I I I 3 d zu § 253, I I I 3 z u § 268, I V z u § 592, sie sogar dem K l a g g r u n d u n d dem § 592 S. 1 z u w e i s t ) ; H e l l w i g , Syst. I , § 101 I I I 2 ; W e i s m a n n , L e h r b . I , § 20 I V 4. A n d . R e i c h e l , U n k l a g b a r e A n s p r ü c h e , S.A. aus d. J a h r b . f. D o g m . L I X , L X S. 96, der die v o n i h m (S. 4, 5) als p r i v a t rechtliche M a c h t aufgefaßte K l a g b a r k e i t als gewöhnliche P r o ζ eß Voraussetzung ansieht. 4 ) S t e i n , Vorauss., S . 4 4 ; K o m m e n t , , I V 3 v o r § 253, I I I z u § 3 0 0 ; L a n g h e i n e k c n , a. a. O. S. 135; Η e l l w i g , A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t , S. 136 ff.; L e h r b . I , S. 187; System I , § 1 0 9 I I (auch §§101 I I , 108 I V ) ; W e i s m a n n , L e h r b . I , § 20 I V 4 ; R , S c h m i d t , L e h r b . S. 723. 5 ) S t e i n , Vorauss., S. 20ff.; K o m m e n t . , I V 3 v o r § 253; L a n g h e i n e k e n , a. a.O. S. 135; H e 11 w i g , A n s p r u c h , S. 138 ff.; L e h r b . I , S. 162; System I , §§ 98 11 2, 99 I I I ; K o h l e r , i n G r ü n h u t s Ztschr. X I V 38 (von R e i c h e l , a. a . O .

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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daß eine solche Behandlung nicht prozeßrechtliche, sondern materiellrechtliche Voraussetzungen kennzeichnet, daß sie m i t einem W o r t e der Behandlung des materiellrechtlichen Tatbestandes so ähnlich sieht, wie ein E i dem anderen. Das ist denn auch einem so scharfsinnigen Schriftsteller, wie S t e i n , nicht entgangen, der wiederholt auf diese Gleichheit hinweist und gelegentlich geradezu bemerkt, der materielle Tatbestand gehöre j a schließlich auch „zu den Voraussetzungen des Rechtsschutzes" *). S. 84 A n m . 1, m i t U n r e c h t f ü r die g e g e n t e i l i g e A n s i c h t z i t i e r t ) ; Prozeß als Rechtsverhältnis, 1888, S. 12; Prozeßrechtl. Forsch. S. 65; i m I V . B a n d e v o n D e r n b u r g s B ü r g e r l . R e c h t , S. 564; W e i s m a n n , L e h r b . I , § 20 I V 6 ; R . S c h m i d t , L e h r b . , S. 722. A n d e r e r A n s i c h t R e i c h e l , a. a. O. S. 91; auch S e u f f e r t , K o m m e n t . , 11. Aufl., 2e z u § 256, l b z u § 259. 6 ) N a c h W e i s m a n n , L e h r b . I , § 20 I V 7, s o l l schließlich a u f die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen ( „ K l a g b a r k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n " ) § 295 Z.P.O. jedenfalls n i c h t a n w e n d b a r sein. M a n k ö n n t e noch h i n z u f ü g e n , daß a l l e die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen betreffenden N o r m e n k e i n „ G e setz i n bezug a u f das V e r f a h r e n " i m Sinne der §§ 554 A b s . 3 Ziff. 2, 559 Z.P.O. sind. S t e i n w i r d das zugeben, s o w e i t er dem „theoretischen I r r t u m " des Gesetzes weichen z u müssen z u g i b t (Komment., I V v o r § 253), n ä m l i c h v o n den Normen, welche die R e c h t s s c h u t z f ä h i g k e i t eines b e s t i m m t e n Tatbestandes f ü r die V e r u r t e i l u n g s - u n d G e s t a l t u n g s k l a g e betreffen. I m ü b r i g e n setzt n a t ü r l i c h d i e s e G l e i c h b e h a n d l u n g v o n T a t b e s t a n d u n d spezifischen Rechtsschutz Voraussetzungen i m Prozeß den i m T e x t unternommenen N a c h w e i s , daß die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen dem m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c h t zugehören, als g e l u n g e n voraus. — B e i A n m . 21 z u § 536 u n d b e i A n m . 28 z u § 559 behauptet S t e i n ( K o m m e n t . ) , daß i n den R e c h t s m i t t e l i n s t a n z e n das Rechtsschutzinteresse der F e s t s t e l l u n g s k l a g e , g l e i c h einer u n v e r z i c h t l i c h e n Prozeßvoraussetzung, u l t r a p e t i t a p a r t i u m z u p r ü f e n sei. Diese B e h a u p t u n g steht aber i m W i d e r s p r u c h d a m i t , daß das „Rechtsschutzinteresse" der Feststellungsklage, anders als die u n v e r z i c h t l i c h e n Prozeßvoraussetzungen, dem P r i n z i p der m a t e r i e l l e n W a h r h e i t , der v o n S t e i n sogen. „ P r ü f u n g v o n A m t s wegen i m technischen S i n n " ( S t e i n , K o m m e n t . , h i n t e r A n m . 27 v o r § 128) n i c h t unterliegen soll (oben S. 142 z u A n m . 2), was S t e i n auch gerade b e z ü g l i c h des Feststellungsinteresses a u s d r ü c k l i c h z u g i b t ( K o m m e n t . , b e i A n m . 132 z u § 256). I n den v o n S t e i n ( K o m m e n t . , A n m . 131 z u § 256, A n m . 21 z u § 536, A n m . 28 zu § 559) z i t i e r t e n Reichsgerichtsentscheidungen (E.Z. L V I I I 57 ff., L X X I I I 85; b e i G r u c h o t B d . 49 S. 112; J u r i s t . W o c h e n s c h r . 1904 S. 493; 1905 S. 399, 461) v e r m a g i c h eine B e s t ä t i g u n g seiner B e h a u p t u n g n i c h t z u erblicken. A l l e diese E n t s c h e i d u n g e n b l e i b e n , w e n n sie das F e s t s t e l l u n g s interesse prüfen, i n t r a p e t i t a p a r t i u m . E i n e scheinbare A u s n a h m e m a c h t R . G . i n der J u r i s t . W o c h e n s c h r . 1905 S. 399. B e i näherem Zusehen e r g i b t sich i n dessen, daß auch i n dieser E n t s c h e i d u n g n i c h t die V e r l e t z u n g des § 256 Z.P.O. u l t r a p e t i t a beachtet w i r d , sondern die des § 538 Ziff. 3 Z.P.O. Es g e h t dies auch aus dem H i n w e i s der E n t s c h e i d u n g a u f R . G . E.Z. X I V 355, X X I I 3 9 1 h e r v o r . *) Voraussetzungen, S. 41.

D r . J. Goldschmidt.

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Aber da S t e i n zwar einerseits die spezifischen RechtsschutzVoraussetzungen m i t Recht als publizistische anspricht, andererseits die Kategorie des materiellen Ziviljustizrechts erst nicht kennt und späterhin nicht anerkennt, so bleibt i h m nichts anderes übrig, als die Rechtsschutzvoraussetzungen dem Prozeßrecht zuzuteilen. D i e J u s t i z r e c h t s t h e o r i e l i e f e r t d i e S y n t h e s e , um den m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n T a t b e s t a n d u n d d i e s p e z i f i s c h e n R e c h t s s c h u t z v o r a u s s e t z u n g e n zusammenzufassen und die Ü b e r e i n s t i m m u n g der proz e s s u a l e n B e h a n d l u n g d i e s e r u n d j e n e s zu e r k l ä r e n . I n der Tat ist es doch v ö l l i g unerlaubt, juristische Tatsachen dem Prozeßrecht zuzuschieben und sie dann ganz wTie materiellrechtliche zu behandeln. W a s heißt denn die Unterstellung juristischer Tatsachen unter eine Rechtsrubrik anderes, als daß sie i m einzelnen so behandelt werden sollen, wie eben juristische Tatsachen dieser R u b r i k ! Es reicht doch zur Qualifizierung von Tatsachen als prozessuale nicht aus, daß sie offenbar k e i n e privatrechtlichen sind. Kennt unser Recht Tatsachen, die materiell sind, o h n e privatrechtlich zu sein, so kennt es i n der Sache materielles publizistisches Recht, m. a. W . materielles Justizrecht, und widerlegt damit die gegenteilige Behauptung S t e i n s 1 ) , daß die R u b r i k des „materiellen Justizrechts" unseren Gesetzen unbekannt und daher praktisch unbrauchbar sei. Ohne Anerkennung des materiellen Justizrechts schwebt die ganze Kategorie der spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, wTelche ihre Vertreter so scharf von den Prozeßvoraussetzungen trennen 2 ), in der Luft. Dabei kann zunächst ganz dahingestellt bleiben, ob die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen (Rechtsschutzfähigkeit des Tatbestandes, Rechtsschutzbedürfnis) sich i n ihrer prozessualen Behandlung überhaupt irgendwie von dem Tatbestand abheben. Selbst wenn Unterschiede i n der prozessualen Behandlung nachweisbar wären, so wären dieselben so geartet 3 ), daß sie die K o m m e n t . , A n m . 72 v o r § 253; oben I . B e i t r a g , S. 110. D a z u die i n B e i t r a g I S. 109 A n m . 2 z i t i e r t e n A u s f ü h r u n g e n D e g e n k o l b s , Beiträge zum Z i v i l p r o z e ß , 1905, S. 11, 20 ff., 57 A n m . 2, S. 88, 89, 90. 2 ) V g l . auch S e u f f e r t , K o m m e n t . , 2e z u § 256: D a s Feststellungsinteresse sei keine „ P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g " , sondern „Voraussetzung des p u b l i zistischen K l a g e r e c h t s u n d gehöre z u m p u b l i z i s t i s c h e n K l a g e g r u n d e " ; ferner Κ o h 1 e r , an den oben i n S. 142 A n m . 5 z i t i e r t e n Stellen. 3 ) V g l . u n t e n S. 157 ff., 160, 161.

1 ]

Z w e i Beiträge zum materiellen Z i v i l j u s t i z r e c t .

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Homogenität der drei von S t e i n selbst schon 1 ) koordinierten Rechtsschutzvoraussetzungen : Tatbestand, Rechtsschutzfähigkeit, Rechtsschutzbedürfnis als materielljustizrechtliche nicht erschüttern könnten. Freilich, R. S c h m i d t scheint die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen den Prozeßvoraussetzungen näher stellen zu wollen als den „Anspruchsvoraussetzungen", d. i. dem Tatbestand 2 ). Aber R. S c h m i d t w i l l anscheinend die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, gleich den unverzichtlichen Prozeßvoraussetzungen, dem Prinzip der materiellen W a h r h e i t unterwerfen 3 ). Damit steht er indessen — soweit ich sehe — allein. U n d H e l l w i g w i l l die spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, den von i h m sog. „Rechtsschutzgrund", zusammen m i t der Parteifähigkeit, dem Prozeßführungsrecht, der inländischen und ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Zulässigkeit des Rechtsweges und dem Mangel von Prozeßeinreden (wie Einrede der Rechtshängigkeit usw.) zu „prozessualen Klagevoraussetzungen" zusammenfassen 4 ). Aber schon H e l l w i g selbst muß schwerwiegende Unterschiede zwischen dem „Rechtsschutzgrund" und den übrigen seiner prozessualen Klagevoraussetzungen zugeben. So untersteht j e n e r dem Prinzip der formellen Wahrheit, d i e s e unterstehen i h m i n der Regel n i c h t 5 ) . D i e s e müssen v o r den materiellen Klagevoraussetzungen (d. i. dem Tatbestand) geprüft werden, j e n e r nichtß). D i e s e sind a l l g e m e i n e , ihr Mangel hindert ein Urteil zur Hauptsache überhaupt ; j e n e r ist ein b e s o n d e r e r , sein Mangel hindert nur ein U r t e i l zur Hauptsache zugunsten des Klägers 7 ). Danach würden also nach H e l l w i g selbst als Bindeglieder zwischen dem Rechtsschutzgrund und den von i h m sog. allgemeinen prozessualen Klage Voraussetzungen nur übrig bleiben, daß der für beider Vorhandensein maßgebende Zeitpunkt der des Urteils sei, und daß bei beider Mangel S a c l i abweisung wegen U n z u l ä s s i g k e i t , d. h. weder P r o z e ß abWeisung, wie bei Mangel von P r o z e ß v o r a u s s e t z u n g e n , noch

Voraussetzungen u s w . a. a. O. S. 13 ff. 2

) L e h r b . , a. a. 0 . , § 115.

3

) A . a. 0 . S. 723; oben S. 142 A n m . 2.

4 ) A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t , S. 141 ff.; L e h r b . I 150 ff.; System I , §§ 99, 100. 5

) H e l l w i g , System I , §§ 101 I I I 1, 143 I , I I 1.

6

) H e l l w i g , System I , §§ 99 I V , 101 I I I 2.

7

) H e l l w i g , System 1, § 98 I I l b , 2 a α.

98

D r . J. Goldschmidt.

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Abweisung als u n b e g r ü n d e t bezüglich der H a u p t s a c h e zu erfolgen habe *). Aber beide Bindeglieder sind höchst problematische. III. Daß für das Vorhandensein der von H e 11 w i g sogen, a l l g e m e i η e η prozessualen Klagevoraussetzungen, gleichwie für das Vorhandensein des Rechtsschutzgrundes, der Zeitpunkt des U r t e i l s maßgebend ist, habe ich bezüglich der den allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen an die Seite zu stellenden prozessualen Strafrechtsvoraussetzungen oder — wie ich jetzt sagen möchte — Verfolgbarkeitsvoraussetzungen 2 ) selbst angenommen 3 ). Indessen könnte diese Eigentümlichkeit keinesfalls i n dem Sinne ein Bindeglied zwischen den allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen und dem Rechtsschutzgrund sein, daß sie beide i n einen gemeinsamen Gegensatz zu den von H e 11 w i g als solchen anerkannten m a t e r i e l l e n Klagevoraussetzungen zu bringen imstande wäre. Denn die Maßgeblichkeit der Zeit des Urteils für ihr Vorhandensein wäre j a gerade eine Eigentümlichkeit, welche die prozessualen Klagevoraussetzungen m i t den materiellen t e i l t e n 4 ) . Sie könnte mith i n kein K r i t e r i u m dafür sein, daß der Rechtsschutzgrund eine ρ r o z ess u a l e Klage Voraussetzung und k e i n e m a t e r i e l l e i s t . M i r sind aber allmählich Bedenken aufgestiegen, ob der für das Vorhandensein der allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen maßgebende Zeitpunkt w i r k l i c h der nämliche ist, wie der für das Vorhandensein des materiellen Tatbestandes und des Rechtsschutzgrundes maßgebende, und ob der maßgebende Zeitp u n k t für die allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen überhaupt prinzipiell anders zu bestimmen ist als für die sonstigen Prozeßvoraussetzungen, insbesondere für die von H e l l w i g in seinem ..System" 5 ) sog. „Klageerhebungserfordernisse 41 . *) H e l l w i g , L e h r b . I 187, 162; System I , §§ 109 I I , 98 I I , 99 I I I . ) Deutsche J u r i s t . Z t g . X V I I 1817; oben I . B e i t r a g , S. 117 A n m . 2. n ) Materielles J u s t i z r e c h t , 1905, b e i A n m . 311. 4 ) H e l l w i g , System I , § 109 I I . R ) I , § 98 I I I . H e 11 w i g e r k l ä r t a. a. Ο. bei A n m . 11 selbst, er gebe seine früheren Versuche, die „Klageerhebungserfordernisse" „Prozeßvoraussetzungen" z u n e n n e n , „als aussichtslos" auf. I n der T a t s i n d die „ K l a g e e r h e b u n g s erfordernisse" n u r eine A r t sogar der G a t t u n g „Prozeßvoraussetzungen" i m e η g e r e η S i n n (d. i. u n t e r A u s s c h l u ß der v o n H e 11 w i g sogen, a l l g e m e i n e n 2

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Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n

Ziviljustizret.

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W e n n gelehrt wird, daß der für das Vorhandensein des materiellen Tatbestandes und des Rechtsschutzgrundes maßgebende Zeitpunkt der des Urteils sei, so ist man — wie bereits oben erwähnt— darüber einig, daß damit genauer der Zeitpunkt des Schlusses der letzten Tatsachenverhandlung gemeint i s t Ä n d e r t sich also der für die Feststellung des materiellen Tatbestandes oder Rechtsschutzgrundes maßgebende Tatsachenkomplex i n der Revisionsinstanz, so ist diese Änderung nicht mehr zu berücksichtigen (§ 561 Z.P.O.). Gerade bezüglich des Rechtsschutzgrundes der F ä l l i g k e i t der Klagforderung hat dies das Reichsgericht ausdrücklich ausgesprochen 2 ). Nach H e l l w i g soll anscheinend bezüglich der a l l g e m e i n e n prozessualen Klage Voraussetzungen dasselbe gelten 3 ). Das ist indessen sicherlich nicht der Fall. T r i t t ζ. B. die Unzulässigkeit des Rechtsweges 4 ) oder prozessualen Klagevoraussetzungen); v g l . schon G o l d s c h m i d t , M a t e r . Justizr., bei A n m . 333; unten S. 150 A n m . 3. A b e r auch die v o n H e l l w i g sogen, a l l gemeinen prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n b l e i b e n eine A r t der G a t t u n g : Prozeßvoraussetzungen i m w e i t e r e n S i n n = Sachurteilsvoraussetzungen ; so G o l d s c h m i d t , Mater. J u s t i z r . , A n m . 93, 306 u. b e i A n m . 294; u n t e n S. 150 A n m . 3 u. S. 157; ebenso R e i c h e l , U n k l a g b a r e A n s p r ü c h e , S. 88, der f r e i l i c h m i t U n r e c h t die K l a g b a r k e i t z u den Prozeßvoraussetzungen zählt. ') V g l . oben S. 142 b e i A n m . 4. ) E.Z. L V I I 47. N i c h t i m — wenigstens g r u n d s ä t z l i c h e n — W i d e r s p r u c h d a m i t R.G. E.Z. L X I I I 142, 143 ( B e r ü c k s i c h t i g u n g der P a t e n t V e r n i c h t u n g i n der Revisionsinstanz wegen ihrer r ü c k w i r k e n d e n K r a f t ) . 2

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) V g l . die oben S. 142 i n A n m . 4 z i t i e r t e n Stellen b e i H e l l w i g . ) Ζ. B . durch E r h e b u n g des einfachen K o n f l i k t s . D a ß das R . G . E.Z. X L V I I I 195 die E r h e b u n g eines 1 a η d e s r e c h t l i c h zulässigen K o m p e t e n z konflikts aus staatsrechtlichen G r ü n d e n f ü r u n z u l ä s s i g erachtet hat, w e n n die Sache b e i m R e i c h s g e r i c h t a n h ä n g i g ist, steht a u f einem anderen B l a t t . D a s R.G. E.Str. X X X I I I 204 h a t die v o m L a n d e s h e r r n i n der R e v i s i o n s i n s t a n z verfügte A b o l i t i o n beachtet (was b e i l ä u f i g staatsrechtlich i m W i d e r s p r u c h m i t E.Z. X L V I I I 195 steht). A u c h an das n a c h t r ä g l i c h e E i n t r e t e n einer U n z u l ä s s i g k e i t des Rechtsweges infolge einer Ä n d e r u n g d e r G e s e t z g e b u n g i s t h i e r zu denken (vgl. W e i s m a n n , L e h r b . I , § 89 I V 2), m a g es sich d a b e i auch n i c h t um eine Ä n d e r u n g der T a t s a c h e n , sondern der Rechtsnormen h a n d e l n , ein U n t e r s c h i e d , der n i c h t i m m e r scharf g e n u g hervorgehoben w i r d (ζ. B. H e l l w i g , System 1, § 109 A n m . 3 Satz 2, der das. z u I s t a t t z u I I gehört hätte). Es g i l t aber hier n i c h t s anderes als dort. H e l l w i g a. a. O. w i l l f r e i l i c h anscheinend — h i e r dem entgegengesetzten E x t r e m sich anschließend — G e s e t z es Wechsel s t e t s , auch a u f dem Gebiete des m a t e r i e l l e n Rechts, i n der R e v i s i o n s i n s t a n z beachtet wissen. D a s steht indessen n i c h t n u r i m W i d e r spruch m i t der L e h r e des intertemporalen P r i v a t r e c h t s (vgl. z . B . H a b i c h t , D i e E i n w i r k u n g des B . G . B , a u f z u v o r entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., 1901, S. 20; R . G . E.Z. X L V 98, 421), sondern auch m i t d e m , was H e l l w i g 4

Dr. J. Goldschmidt.

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die Exterritorialität des Beklagten, oder treten etwa die Voraussetzungen der Last, Sicherheit für die Prozeßkosten zu leisten, i m Laufe der Revisionsinstanz ein, so sind die darauf bezüglichen Tatsachen entschieden von dem Revisionsgericht zu berücksichtigen 1 ). Muß man dies aber zugeben, so ist damit erwiesen, daß der für das Vorhandensein der a l l g e m e i n e n prozessualen Klagevoraussetzungen maßgebende Zeitpunkt nicht identisch ist m i t dem für das Vorhandensein des materiellen Tatbestandes und des Rechtsschutzgrundes maßgebenden. Der für ihr Vorhandensein maßgebende Z e i t p u n k t ist aber für die a l l g e m e i n e n prozessualen Klagevoraussetzungen überhaupt prinzipiell nicht a n d e r s zu b e s t i m m e n a l s f ü r die s o n s t i g e n P r o z e ß voraussetzungen, insbesondere für die von H e l l w i g sog. „ K l a g e e r h e b u n g s e r f o r d e r n i s s e " . Gewiss, wenn die prozessuale Klagevoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsweges zur Zeit des Urteils fehlt, so muß Klageabweisung ergehen, mag auch zur Zeit der Klagerhebung der Rechtsweg zulässig gewesen sein. I s t das aber anders bei der von H e l l w i g als „Klageerhebungserfordernis" bezeichneten Zulässigkeit der Prozeßart 2 )? Andererseits schadet der während des Prozesses früher selbst speziell f ü r die prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n gelehrt h a t ( L e h r b . I , § 25 I 2, w o A n m . 1 a u f Lehrb. § 29 II und also auch a u f A n m . 9 daselbst v e r w i e s e n w i r d ) . M i t U n r e c h t b e r u f t sich H e l l w i g (System I , § 109 A n m . 3) a u f das oben S. 147 i n A n m . 2 z i t i e r t e R . G . E.Z. L X I I I 142, 143. Dieses U r t e i l b e z i e h t sich i n W a h r h e i t ü b e r h a u p t a u f k e i n e n F a l l des G e s e t z e s wcchsels (oben S. 147 A n m . 2). S o w e i t es aber die A n a l o g i e eines solchen F a l l e s heranzieht, b e z i e h t es sich n u r a u f den F a l l , daß das neue Gesetz eine „ a u t h e n t i s c h e I n t e r p r e t a t i o n " e n t h ä l t ; i n diesem F a l l ist i n der T a t das neue Gesetz auch i n der R e v i s i o n s i n s t a n z zu beachten (vgl. ζ. B . K i p p zu W i n d s c h e i d , 9. Aufl., I § 33 A n m . 4). Es steht daher auch R . G . E.Z. L X I I i 142, 143, keineswegs, w i e H e l l w i g a. a. 0 . meint, m i t R.G. E.Z. X L V 95 ff., 418 ff., oder gar m i t R . G . E.Z. L V I I 47 i m W i d e r s p r u c h (oben S. 147 A n m . 2). Das Ergebnis ist: D e r f ü r d a s a n z u w e n d e n d e R e c h t m a ß g e b e n d e Z e i t p u n k t ist, n i c h t m i n d e r wie der für die t a t s ä c h l i c h e n Voraussetzungen maßgebende, b e z ü g l i c h der a l l g e m e i n e n prozessualen Klagevoraussetzungen ein a n d e r e r als bezüglich des m a t e r i e l l e n T a t b e s t a n d e s u n d des „ R e c h t s s c h ü t z g r u η des". J 2

) Ebenso S t e i n , K o m m e n t . I I 2, 3 z u § 561, I V 2 zu § 559.

) H e l l w i g , System I , § 98 I I l a . W e r m i t W a c h , Feststellungsa n s p r u c h , S. 2 4 ; S t e i n , U r k u n d e n - u n d Wechselprozeß, 1887, S. 55 ff.; K o m m e n t . I I I v o r § 592; L a n g h e i n e k e n , Urteilsanspruch, S. 55 ff., einen „ s u m m a r i s c h e n U r t e i l s a n s p r u c h " als besondere A r t des Rechtsschutzanspruches a n n i m m t , f ü r den w i r d die „ Z u l ä s s i g k e i t der Prozeßart" sogar als spezifische

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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eintretende W e g f a l l der Parteifähigkeit, die doch nach H e l l w i g eine prozessuale Klagevoraussetzung ist, genau so wenig wie der Rechtsschutz Voraussetzung erscheinen müssen; so i n der T a t S t e i n , K o m m e n t . I zu § 592; L a n g h e i n e k e n , a. a. O. S. 56 b e i A n m . 12; i m E r g e b n i s auch W e i s m a n n , L e h r b . 1, § 116 I . Indessen möchte i c h m i t H e l l w i g , A n s p r u c h u n d K l a g r e c h t , § 22 a. E . ; K l a g r e c h t u n d K l a g m ö g l i c h k e i t , § 6 V , k e i n e n besonderen „summarischen U r t e i l s a n s p r u c h " annehmen. Es h a n d e l t sich b e i m U r k u n d e n - u n d Wechselprozeß — w i e b e i m M a h n v e r f a h r e n — n u r u m eine besondere F o r m der A u s ü b u n g des V e r u r t e i l u n g s ( V o l l s t r e c k u n g s ) k l a g r e c h t s (so auch S t e i n , V o r a u s s e t z u n g e n , S. 8 , u n t e r B e r u f u n g a u f H e l l w i g ) . Höchstens könnte m a n sagen, daß i m U r k u n d e n p r o z e ß das t y p i s c h e Z i e l des V o l l s t r e c k u n g s k l a g r e c h t s , die E r w i r k u n g eines V o l l s t r e c k u n g s t i t e l s , i n seiner R e i n h e i t zum A u s d r u c k k o m m t , i n d e m h i e r das sonst der V o l l s t r e c k u n g s k l a g e beigemischte Z i e l , die E r w i r k u n g einer r e c h t s k r a f t f ä h i g e n F e s t s t e l l u n g , w e g fällt. U n d ausschlaggebend i s t , daß die besonderen V o r a u s s e t z u n g e n des Urkundenprozesses, v o r a l l e n die U r k u n d l i c h k e i t der anspruchsbegründenden Tatsachen, P r o z e ß - , aber k e i n e R e c h t s s c h u t z Voraussetzungen sind. D a f ü r spricht, v o n anderem abgesehen, die i h n e n gebührende prozessuale B e h a n d l u n g . I h r e tatsächlichen Voraussetzungen unterstehen dem P r i n z i p der m a t e r i e l l e n W a h r h e i t ( B e w e i s : § 597 A b s . 2 Z.P.O.; so auch S t e i n , K o m m e n t . I I I 1, 2 z u § 597). D e r f ü r i h r V o r h a n d e n s e i n maßgebende Z e i t p u n k t ist j e d e n f a l l s g r u n d sätzlich der der K l a g e r h e b u n g ( B e w e i s : § 593 Abs. 2 Z.P.O.; so auch K o h l e r , Prozeßr. Forsch., 1889, S. 123; D . J . Z . X V I I I 1288; R . S c h m i d t , L e h r b . S. 572 A n m . 5). B e i i h r e m M a n g e l ergeht Prozeß-, n i c h t Sachabweisung. W ä h r e n d alle diese F o l g e r u n g e n , die doch offensichtlich a u f Prozeß-, n i c h t a u f Rechtsschutzvoraussetzungen h i n w e i s e n , i m w e s e n t l i c h e n zugegeben w e r d e n , w i r d die behauptete N a t u r der Voraussetzungen des Urkundenprozesses als Rechtsschutzvoraussetzungen d a m i t belegt, daß sie n i c h t n o t w e n d i g v o r dem e i n g e k l a g t e n A n s p r u c h zu prüfen seien; denn es s o l l t r o t z feststehenden Mangels der U r k u n d l i c h k e i t des Anspruches A b w e i s u n g m i t dem A n s p r ü c h e sogar erfolgen m ü s s e n , w e n n g l e i c h z e i t i g feststeht, daß auch der A n s p r u c h u n b e g r ü n d e t i s t (so S t e i n , Urkundenprozeß, S. 230; Voraussetz. S. 21, 2 2 ; K o m m e n t . V I 2 zu §597; W e i s m a n n , L e h r b . I , § 116 V I I I 2 b). Es m a g d a h i n g e s t e l l t b l e i b e n , ob diese letztere A n sicht überhaupt z u t r i f f t , u n d ob n i c h t v i e l m e h r m i t W a c h , K r i t . V i e r t e l j a h r s s c h r . X V 368 (eigentlich i m Gegensatz zu Feststellungsanspruch, S. 24), u n d der i n der Praxis überwiegenden A n s i c h t (Oberlandesgerichte H a m b u r g u n d M a r i e n werder, i n S e u f f e r t s A r c h i v X L V I I I N r . 226, L V N r . 45) anzunehmen ist, daß b e i k o n k u r r i e r e n d e m M a n g e l v o n Voraussetzungen des Anspruches u n d des Urkundenprozesses die K l a g e „als i n der g e w ä h l t e n Prozeßart u n s t a t t h a f t " abgewiesen w e r d e n muß. Sollte m a n auch i m E r g e b n i s anderer A u f f a s s u n g sein — u n d d a f ü r s p r i c h t , daß der M a n g e l der Urkundenprozeßvoraussetzungen einem A n e r k e n n t n i s u r t e i l n i c h t entgegensteht ( S t e i n , K o m m e n t . I I I 3 z u § 597) — , so w ä r e der G r u n d sicher n i c h t , daß die besonderen Voraussetzungen des Urkundenprozesses Rechtsschutz Voraussetzungen, n u r V o r a u s s e t z u n g e n des Obsieges des K l ä g e r s , n i c h t eines Sachurteiles ü b e r h a u p t sind. D e n n diese theoretische G r u n d a n s c h a u u n g e r k l ä r t gerade n i c h t , w a r u m b e i K o n k u r r e n z v o n M ä n g e l n der A n s p r u c h s - u n d der Urkundenprozeß-Voraussetzungen A b w e i s u n g

D r . J. Goldschmidt.

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während des Prozesses eintretende W e g f a l l der Prozeßfähigkeit oder gesetzlichen Vertretungsmacht, die nach H e l l w i g Klageerhebungserfordernisse s i n d 1 ) ; vielmehr t r i t t — wenigstens grundsätzlich 2 ) — hier wie dort Unterbrechung des Verfahrens ein. Freilich, ein Sachurteil kann nur gegen eine parteifähige Partei ergehen, aber auch nur gegen eine prozeßfähige, bzw. den gesetzlichen Vertreter einer prozeßunfähigen ; auch insofern besteht also nicht der geringste Unterschied zwischen der prozessualen Klagevoraussetzung der Parteifähigkeit und den Klageerhebungserfordernissen der Prozeßfähigkeit und gesetzlichen Vertretungsmacht. Das Richtige dürfte sein: S ä m t l i c h e P r o z e ß v o r a u s setzungen oderbesser Sachurteilsvoraussetzungen 3), m i t dem A n s p r ü c h e erfolgen m ü s s e (so S t e i n , K o m m e n t a r V I 2 zu § 597); h a t doch b e i K o n k u r r e n z v o n T a t b e s t a n d s m a n g e l u n d M a n g e l spezifischer Rechtsschutzvoraussetzungen der R i c h t e r die W a h l , ob er aus diesem oder aus j e n e m G r u n d e abweisen w i l l ( S t e i n , K o m m e n t . I I C 2 zu § 300; oben S. 142 A n m . 3). U n d daß das A n e r k e n n t n i s gerade die F e s t s t e l l u n g der spezifischen Rechtsschutz Voraussetzungen e r ü b r i g e , w i r d z w a r v o n S t e i n ( K o m m e n t . , A n m . 123 z u § 256, I I I z u § 259, I V 2 zu § 307) behauptet, aber v o n der i n der L i t e r a t u r w o h l ü b e r w i e g e n d e n A n s i c h t b e s t r i t t e n ( W a c h , H d b . I S. 21 A n m . 18; F l e c h t h e i m , Ztschr. f. Z i v i l p r o z e ß X X V 440; S e u f f e r t , K o m m e n t . 2 e z u § 256; H e l l w i g , A n s p r u c h , S. 159; H e g l e r , A n e r k e n n t n i s , S. 22 ff.). N e i n , w e n n w i r k l i c h der M a n g e l der besonderen Urkundenprozeßvoraussetzungen weder eine A b w e i s u n g m i t dem A n s p r ü c h e (§597 A b s . 1 Z.P.O.), n o c h ein A n e r k e n n t n i s u r t e i l h i n d e r t , so ist der G r u n d , daß die sich ergebende l i q u i d e M ö g l i c h k e i t einer O r d i n a r e n t s c h e i d u n g den Prozeß i p s o j u r e , jedenfalls der S a c h e nach, i n das O r d i n a r v e r f a h r e n ü b e r l e i t e t , w o m i t die besonderen U r k u n d e n p r o z e ß V o r a u s s e t z u n g e n sich erübrigen. So schon i m w e s e n t l i c h e n H e g l e r , S. 29; aber auch R . S c h m i d t , L e h r b . , § 91 I V 2 ; W a c h , V o r t r ä g e über die R.Z.P.O., 2. A u f l . , S. 311 ; L a η g h e i η e k e η , U r t e i l s ansprucli, S. 57 i f . ; u n d schließlich S t e i n , K o m m e n t . I I I vor § 592. System I , § 98 I I 1 a. 2 ) U n z w e i f e l h a f t i m F a l l e des Todes einer n a t ü r l i c h e n Person u n d i m F a l l e des Todes einer j u r i s t i s c h e n Person d a n n , w e n n das V e r m ö g e n als G a n z e s a u f ein anderes R e c h t s s u b j e k t ü b e r g e h t ; S t e i n , K o m m e n t . I 3 zu § 239. I n der T h e o r i e ü b e r w i e g t sogar die A n s i c h t , daß a u c h i m F a l l e des Endes einer j u r i s t i s c h e n Person s t e t s U n t e r b r e c h u n g des Verfahrens eint r i t t ; v g l . die b e i S t e i n , K o m m e n t . , A n m . 9 z u § 239, Z i t i e r t e n , insbes. W e i s m a n n , L e h r b . I , S. 373, 285, §§ 89 I V 8, 72 A I 1. :î ) M a n g i b t a m besten den aus einer romanistischen oder — w i e sich N u ß b a u m , D i e Prozeßhandlungen, 1908, S. 129, i m A n s c h l u ß an die österreichische Rechtssprache, a u s d r ü c k t — „ m e r i t o r i s c h e n " Prozeßauffassung hervorgegangenen N a m e n „Prozeßvoraussetzungen" (O. B ü l o w ) a u f u n d ersetzt i h n d u r c h : „Sachurteilsvoraussetzungen". D e n n was alle die sogen. „Prozeß-

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Z w e i Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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Voraussetzungen" z u s a m m e n h ä l t , i s t l e t z t l i c h i h r e E i g e n s c h a f t , B e d i n g u n g e n eines Sachurteils z u sein. D a s w i r d besonders d e u t l i c h d u r c h die Tatsache, daß der den Prozeß s t a t t eines U r t e i l s beendigende Prozeßvergleich, o b g l e i c h er doch eine P r o z e ß h a n d l u n g ist, i n seiner G ü l t i g k e i t v o n den sogen. „Prozeßvoraussetzungen" n i c h t a b h ä n g t , n i c h t e i n m a l v o n d e r j e n i g e n , die sonst unv e r z i c h t l i c h i s t u n d die G ü l t i g k e i t des ganzen Verfahrens b e d i n g t : der Zulässigkeit des Rechtsweges. D i e „Prozeßvoraussetzungen" stehen eben sämtl i c h u n d ausschließlich i n Z w e c k b e z i e h u n g z u m U r t e i l , w e r d e n also gegenstandslos, w e n n es z u m U r t e i l n i c h t k o m m t ; so auch S t e i n , K o m m e n t . I I 2 a zu § 794; H . L e h m a n n , D e r Prozeßvergleich, 1911, S. 210. D a die „Prozeßvoraussetzungen" „Sachurteilsvoraussetzungen" sind, so gehören denn auch i n diese K a t e g o r i e die Voraussetzungen s ä m t l i c h e r P r o z e ß h a n d l u n g e n und, i n sofern sie Voraussetzungen des U r t e i l s sind, die P r o z e ß h a n d l u n g e n selbst; v g l . G o l d s c h m i d t , Materielles J u s t i z r e c h t , b e i A n m . 333. Es ist w i e d e r u m eine F o l g e der romanistischen Prozeßauffassung, daß m a n b a l d , w i e H e l l w i g (oben S. 146 A n m . 5) u n d W e i s m a n n ( L e h r b . I , § 89), n u r die Voraussetzungen der „ K l a g e " , bald, w i e S t e i n ( K o m m . I 1 zu § 274) u n d S e u f f e r t ( K o m m e n t . 1 zu § 274), n u r die Voraussetzungen des Prozesses „ a l s G a n z e n " , b a l d , w i e S t e i n (a. a. 0.) u n d R . S c h m i d t (Lehrb., §§ 4 I I I , 104 I I ) , n u r T a t s a c h e n „neben den Prozeßhandlungen" als Prozeßvoraussetzungen, d. i. doch = Sachurteilsvoraussetzungen, anerkennen w i l l . D i e Vertreter der l e t z t g e n a n n t e n A n sicht geraten dabei i n den schroffsten Gegensatz z u den V e r t r e t e r n der erstgenannten A n s i c h t , da sie die k o r r e k t e K l a g e r h e b u n g , konsequent i h r e r A u f fassung, v o n den Prozeßvoraussetzungen ausschließen (ebenso übrigens auch K ö h l e r , Prozeß als R e c h t s v e r h ä l t n i s , 1888, S. 56), w ä h r e n d die V e r t r e t e r der erstgenannten A n s i c h t gerade die „Klageerhebungserfordernisse" m i t den Prozeßvoraussetzungen gleichsetzen. D e r m. E . r i c h t i g e n A n s i c h t a m nächsten k o m m t R . S c h m i d t (Lehrb., § 104 I), der wenigstens a l l e Sachurteilsvoraussetzungen m i t A u s n a h m e der Prozeßhandlungen, also z . B . auch vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung, U n p a r t e i l i c h k e i t der Gerichtspersonen, als Prozeßvoraussetzungen gelten läßt. Z w a r N u ß b a u m , a. a. O. S. 131, p o l e m i s i e r t h e f t i g gegen R . S c h m i d t u n d m e i n t , einer so umfassenden K a t e g o r i e v o n Prozeßvoraussetzungen, w i e sie R . S c h m i d t abgrenze u n d (Lehrb., § 104 I I ) d a h i n definiere, „daß sie das V e r f a h r e n als eine d u r c h die R i c h t u n g a u f einen b e s t i m m t e n Z w e c k zusammengefaßte H a n d l u n g s e i n h e i t i n i h r e r r e c h t l i c h e n Existenz u n d W i r k s a m k e i t beeinflussen", k ö n n e ein „ j u r i s t i s c h e r W e r t n i c h t mehr beigemessen w e r d e n " . Indessen N u ß b a u m übersieht, daß S c h m i d t s D e f i n i t i o n n u r den v o n aller W e l t zugegebenen B e g r i f f der Prozeßvoraussetzungen = Sachurteilsvoraussetzungen w i e d e r g i b t , u n d daß S c h m i d t b e i seiner R u b r i z i e r u n g i m einzelnen n u r die Konsequenz aus dieser B e g r i f f s b e s t i m m u n g z i e h t , w ä h r e n d die anderen trotz allen Protestes immer noch i m B a n n e v o n O. B ü l o w s L e h r e , daß Prozeßvoraussetzungen Voraussetzungen des Prozeßverhältnisses seien, stehen. Ü b r i g e n s gehörte die exceptio j u d i c i s i n h a b i l i s v e l suspecti schon i m g e m e i n e n Prozeß zu den Prozeßeinreden ( W e t z e i l , System des o r d e n t i . Z i v i l p r o z . , 3. A u f l . , § 14 v o r A n m . 111). F r e i v o n dem B a n n e der L e h r e 0 . B ü l o w s i s t a l l e r d i n g s — i n s o w e i t i s t N u ß b a u m b e i z u p f l i c h t e n — auch R . S c h m i d t n i c h t , i n d e m er (Lehrb., § 104, S. 663 A n m . 2) als Prozeß Verhältnis n u r ein solches g e l t e n lassen w i l l , das z u einer Sachentscheidung f ü h r t . U n d

Dr. J. Goldschmidt.

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mögen dieselben nun i m Sinne H e l l w i g s a l l g e m e i n e prozessuale Klagevoraussetzungen*) oder Klageerhebungserfordernisse sein, m ü s s e n g r u n d s ä t z l i c h v o r l i e g e n z u r Z e i t der V o r n a h m e d e r j e n i g e n Prozeßhandlung, deren G ü l t i g k e i t sie b e d i n g e n . F e h l e n sie zu d i e s e m Z e i t p u n k t , so i s t d i e b e t r e f f e n d e P r o z e ß h a n d l u n g u n g ü l t i g , u n d es k a n n k e i n S a c h u r t e i l e r g e h e n . Als Beispiele nenne i c h : die Beobachtung der Erfordernisse für Inhalt und Zustellung der Klageschrift ; die vorschriftsmäßige Gerichtsbesetzung, die M i t w i r k u n g von Gerichtspersonen, die weder ausgeschlossen noch m i t Erfolg abgelehnt waren, sowie die vorschriftsmäßige Öffentlichkeit für die mündliche Verhandl u n g ; die W a h r u n g der Fristen und Formen bei der Rechtsmittel- und Einspruchseinlegung. Der genannte Grundsatz erfährt eine Modifikation durch die weitgehende Zulassung der H e i l u n g ungültiger Prozeßhandlungen 2 ). Als Beispiele nenne ich nicht nur die H e i l u n g gemäß § 295 Z.P.O., sondern auch die ebenso i s t die oben e r w ä h n t e A u s s c h e i d u n g der Prozeßhandlungen aus der Kategorie der Prozeßvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen) durch R . S e h m i d t offenbar ein R e s t der L e h r e , die als Prozeßvoraussetzungen n u r die Voraussetzungen des Prozeßverhältnisses ansieht. D i e v o n N u ß b a u m a. a. 0 . S. 138 ff. selbst aufgestellten Begriffe der „ K l a g e V o r a u s s e t z u n g e n u n d Sachurteilserfordernisse" sind, w i e bereits S t e i n ( A n m . 12 z u § 274) bemerkt, „ w i l l k ü r l i c h " . Sie erschöpfen n a c h N u ß b a u m s (a. a . O . S 134 A n m . 4) eigenem Zugeständnis den vorhandenen Stoff n i c h t . Es s i n d aber auch die v o n N u ß b a u m (a. a. 0 . S. 137—139) aus der U n t e r s c h e i d u n g gezogenen praktischen K o n sequenzen einesteils ohne p r i n z i p i e l l e B e d e u t u n g , anderenteils geradezu unr i c h t i g . Jenes g i l t v o n der w i e d e r u m behaupteten Verschiedenheit des für das V o r h a n d e n s e i n der „ K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n " u n d „Sachurteilserfordernisse" maßgebenden Z e i t p u n k t e s . Dieses g i l t v o n der B e h a u p t u n g , daß die „ K l a g e V o r a u s setzungen", also z. B . die v o n N u ß b a u m z u i h n e n gezählte Z u g e h ö r i g k e i t des B e k l a g t e n zur i n l ä n d i s c h e n G e r i c h t s b a r k e i t , v o r den „Sachurteilserfordernissen", also z. B . v o r der v o n N u ß b a u m hierher gezählten Z u s t ä n d i g k e i t des Gerichts, z u prüfen seien; ebenso v o n der B e h a u p t u n g , daß auch b e i e n d g ü l t i g e m Feststehen des M a n g e l s einer „ K l a g e v o r a u s s e t z u n g " , also z. B . der v o n N u ß b a u m als solche bezeichneten P a r t e i f ä h i g k e i t , n u r die Versäumnisanträge des Klägers d u r c h Beschluß n a c h § 335 Z.P.O. z u r ü c k z u w e i s e n seien, aber n i c h t K l a g a b w e i s u n g n a c h § 331 A b s . 2 z u erfolgen habe. I c h sehe dabei ab v o n dem Prozeßführungsrecht, welches H e l l w i g z u den a l l g e m e i n e n prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n r e c h n e t , das aber m. E . (oben I . B e i t r a g , S. 121 A n m . 1) dem P r i v a t r e c h t zuzuzählen u n d m i t h i n e i n Stück des m a t e r i e l l e n Tatbestandes, ein „ T e i l des K l a g g r u n d e s " (so m i t R e c h t auch S t e i n , K o m m e n t . I V v o r § 50) ist. 2

) V g l . schon S t e i n , K o m m e n t . I I I a. E. zu § 300.

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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Heilung der Unzuständigkeit, insbesondere durch P r o r o g a t i o n 1 ) ; der Partei- und Prozeßunfähigkeit, sowie des Mangels der gesetzlichen Vertretungsmacht durch Genehmigung der partei- oder prozeßfähig gewordenen Partei bzw. ihres gesetzlichen Vertreters; des Mangels der Prozeßvollmacht durch Genehmigung der Partei oder eines zu ihrer Vertretung Befugten; der Unzulässigkeit des Rechtsweges 2 ) und der Exemtion von der ordentlichen, inländischen Gerichtsbarkeit, aber auch der Unzulässigkeit der Prozeßart 3 ) durch nachträglichen W e g f a l l des Hindernisses ; endlich des anfänglichen Daseins der Prozeßeinrederechte der Ziff. 3—6 des § 274 Z.P.O. durch ihren nachträglichen W e g fall 4). Dagegen ist es keine Ausnahme von dem oben aufgestellten Grundsatz, daß der nachträgliche W e g f a l l anfänglich vorhandener Sachurteilsvoraussetzungen das Sachurteil ausschließt, *) S t e i n a. a. 0 . u n d I V zu § 263; W e i s m a n n , L e h r b . I , § 89 I V 1 zu A n m . 8 das. 2 ) S t e i n , A n m . 53 z u § 148; W e i s m a n n a. a. 0 . z u A n m . 9 das. 8 ) Ζ. B . b e i m U r k u n d e n p r o z e ß d u r c h n a c h t r ä g l i c h e E r r i c h t u n g einer als B e w e i s m i t t e l für die anspruchsbegründenden T a t s a c h e n dienenden U r k u n d e oder d u r c h n a c h t r ä g l i c h e U m w a n d l u n g des Klageanspruches i n eine G e l d forderung. 4 ) S t e i n , A n m . 14 zu § 263; A n m . 76 zu § 271; W e i s m a n n a. a. 0 . , N r . I V 4 ; H e l l w i g , System I , § 109 I I 2 b . Es scheint m i r aber eine U m k e h r u n g des normalen Sachverhalts zu sein, w e n n n a c h H e l l w i g das E r g e b n i s ζ. B . f ü r die Einrede der R e c h t s h ä n g i g k e i t — die er z u den (negativen) prozessualen Klagevoraussetzungen rechnet (System I , § 99 I I 3 a α) — ist, daß es für i h r D u r c h g r e i f e n p r i n z i p i e l l a u f den Z e i t p u n k t des U r t e i l s a n k o m m t ( H e l l w i g , System I , § 109 I I 2b). Es l i e g t doch ganz offenbar gerade u m gekehrt so, daß die E i n r e d e der R e c h t s h ä n g i g k e i t n u r b e g r ü n d e t ist, w e n n der andere Rechtsstreit schon z u r Z e i t der K l a g e r h e b u n g a n h ä n g i g w a r ( W e i s m a n n a. a. Ο. I V 4). M i t anderen W o r t e n : der für das V o r h a n d e n s e i n der E i n rede der R e c h t s h ä n g i g k e i t maßgebende Z e i t p u n k t i s t g r u n d s ä t z l i c h der der K l a g e r h e b u n g , n i c h t der des U r t e i l s . D a ß b e i n a c h t r ä g l i c h e m W e g f a l l der R e c h t s h ä n g i g k e i t auch die E i n r e d e e n t f ä l l t , i s t ein F a l l n a c h t r ä g l i c h e r H e i l u n g eines a n f ä n g l i c h vorhandenen Mangels, aber n i c h t eine F o l g e davon, daß f ü r das D u r c h g r e i f e n der Einrede der R e c h t s h ä n g i g k e i t g r u n d s ä t z l i c h der Zeitp u n k t des U r t e i l s maßgebend ist. W ä r e es anders, so müßte es genügen, daß der andere Rechtsstreit zur Z e i t des U r t e i l s a n h ä n g i g i s t (etwa w e i l i n i h m selbst die E i n r e d e der R e c h t s h ä n g i g k e i t n i c h t erhoben wurde). Es i s t n i c h t zweifelhaft, daß H e l l w i g diese Konsequenz n i c h t ziehen w ü r d e . A b e r d a n n ist aufs neue e r w i e s e n , daß der f ü r das V o r h a n d e n s e i n der a l l g e m e i n e n prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n maßgebende Z e i t p u n k t n i c h t p r i n z i p i e l l anders bestimmt w e r d e n k a n n als der f ü r das V o r h a n d e n s e i n der K l a g e e r h e b u n g s erfordernisse maßgebende.

D r . J. G o l d s c h m i d t .

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sofern es sich eben u m Voraussetzungen handelt, die nicht nur die Gültigkeit einer einzelnen Prozeßhandlung, sondern grundsätzlich des ganzen Verfahrens bedingen. So wird z. B. ein Sachurteil unmöglich, wenn nachträglich der Rechtsweg oder die Prozeßart unzulässig w e r d e n 1 ) ; wenn der Beklagte nachträglich Exterritorialer w i r d ; wenn die Parteien nachträglich einen Schiedsvertrag schließen; wenn die Voraussetzungen der Last, Sicherheit für die Prozeßkosten zu leisten, nachträglich entstehen (Z.P.O. § 111), und die Sicherheit nicht geleistet wird ; j a , wenn die Einrede der mangelnden Kostenerstattung (Z.P.O. § 271 Abs. 4) nachträglich die Einrede der Rechtshängigkeit ablöst, w e i l die erste Klage erst nach Erhebung der zweiten zurückgenommen w i r d 2 ) . W i e lange der nachträgliche Wegfall einer anfänglich vorhandenen Sachurteilsvoraussetzung sachurteilshindernd w i r k t , hängt von ihrer Natur ab. Der Zeitpunkt, welcher der letzte kritische für das Vorhandensein des materiellen Tatbestandes und der spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen ist, der Schluß der letzten Tatsachenverhandlung, ist es nur ausnahmsweise auch für diejenigen Sachurteilsvoraussetzungen, welche grundsätzlich die Gültigkeit des ganzen Verfahrens bedingen. Vielmehr hindert regelmäßig noch der i n der Revisionsinstanz eintretende W e g f a l l einer Sachurteilsvoraussetzung den Erlaß eines Sachurteils 3 ). A n sich g i l t nichts anderes, d. h. es entfällt die Möglichkeit eines Sachurteils, wenn nachträglich die Partei-, die Prozeßfähigkeit oder die gesetzliche Vertretungsmacht wegfallen. I n der Tat w i r d diese Konsequenz vielfach für den Fall des Erlöschens einer juristischen Person gezogen, sofern hier keine *) Z. B . d u r c h K o n f l i k t s e r h e b u n g einerseits, V e r l u s t einer z u m B e w e i s für die anspruchsbegründenden T a t s a c h e n erforderlichen U r k u n d e andererseits. Ü b e r n a c h t r ä g l i c h d u r c h Ä n d e r u n g der Gesetzgebung eintretende Unzulässigk e i t v g l . oben S. 147 A n m . 4. 2 ) V g l . W e i s m a n n , L e h r b . I , § 89 I V 6. 3 ) V g l . oben S. 147, 148. Entsprechendes g i l t , w e n n der nachträgl i c h e W e g f a l l einer Sachurteilsvoraussetzung a u f eine Ä n d e r u n g der Gesetzg e b u n g z u r ü c k z u f ü h r e n i s t ; v g l . oben S. 147 A n m . 4. A l s B e i s p i e l einer an sich die G ü l t i g k e i t des ganzen Verfahrens b e d i n g e n d e n Sachurteilsvoraussetzung, deren F o r t f a l l indessen n a c h der l e t z t e n T a t s a c h e n v e r h a n d l u n g n i c h t s m e h r s c h a d e t , diene die z u m B e w e i s einer anspruchsbegründenden Tatsache i m U r k u n d e n p r o z e ß erforderliche U r k u n d e ; v g l . dazu oben S. 148 A n m . 2 ; ferner i m Strafprozeß der S t r a f a n t r a g ( v g l . h i e r ü b e r Näheres b e i G o l d s c h m i d t , D t s c h . J u r i s t . Z t g . X V I I 1317 zu A n m . 4).

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Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n

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Ziviljustizrect.

Gesamtnachfolge e i n t r i t t R e g e l m ä ß i g vermeidet aber das Gesetz i n diesen Fällen die Prozeßabweisung, indem es Unterbrechung des Verfahrens eintreten läßt. Daraus darf nicht der Schluß gezogen werden, daß der für das Vorhandensein dieser Voraussetzungen maßgebende Zeitpunkt nur der der Klagerhebung, nicht der des Urteils sei 2 ). W i r haben es vielmehr nur zu t u n m i t einem gesetzlichen Ausweg, die durch den nachträglichen W e g f a l l der Partei-, Prozeßfähigkeit oder gesetzlichen Vertretungsmacht an sich gegebene Notwendigkeit der Prozeßabweisung zu vermeiden 3 ). Anders steht es dagegen i n der Tat m i t der gerichtlichen Zuständigkeit. H i e r ordnet die Z.P.O. § 263 Ziff. 2 ausdrücklich an, daß die zur Zeit der Klagerhebung vorhandene Zuständigkeit des Prozeßgerichts durch eine nachträgliche Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt werde. H i e r ist mithin allerdings der für das Vorhandensein der Zuständigkeit maßgebende Zeitpunkt der der Klagerhebung. W e n n indessen H e l l w i g 4 ) daraus ein allgemeines Prinzip für die von i h m sog. Klagerhebungserfordernisse herleiten w i l l , so kann dem nicht zugestimmt werden. Es trifft weder für die Prozeßfähigkeit, noch für die gesetzliche Vertretungsmacht, geschweige denn für die Zulässigkeit der Prozeßart zu. Die perpetuatio j u d i c i i ist ganz singulärer Natur, historisch als Rest der perpetuierenden W i r k u n g e n der litis contestatio zu erklären: U b i coeptum est semel judicium, i b i et finem accipere debet 5 ). W i e d e r anders ist es schließlich zu erklären, daß die Prozeßvollmacht nur zur Zeit der Klagerhebung vorhanden zu sein braucht, damit ein Sachurteil ergehen kann. Die Prozeßvollmacht ist, i m Gegensatz zu den oben erwähnten Voraussetzungen, überhaupt keine solche, die an sich w T ährend des ganzen Prozesses da sein müsste, damit ein Sachurteil möglich wäre. Sie ist nämlich Sachurteilsvoraussetzung nur insoweit, als sie die Gültigkeit der Klagerhebung bedingt, nicht anders als die Erfordernisse für I n h a l t und Zustellung der Klageschrift. T r i t t ein falsus procurator erst i m Laufe des Prozesses auf, so ergeht gegen die V g l . oben S. 150 A n m . 2. -) So H e l l w i g , System I , § 127 I V 1 b ; aber auch W e i s e i a η η a. a. Ο. Γ V 7. 8 ) So schon treffend R . S c h m i d t , L e h r b . § 108 I a. E., S. 686, 687. 4 ) System I , § 127 I V l b . 6 ) V g l . W e t z e l l , System des o r d e n t l i c h e n Zivilprozesses, 3. Aufl., § 39 h i n t e r A n m . 14, § 14 A n m . 58. Goldschmidt.

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Dr. J. G o l d s c i d t .

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nicht vertretene Partei Versäumnisurteil zur Sache, niemals aber Prozeßabweisung. — Die bis i n die Einzelheiten hinein verfolgte Untersuchung des für die Sachurteilsvoraussetzungen maßgebenden Zeitpunktes lehrt, daß hier ein grundsätzlicher Unterschied zwischen den von H e l l w i g sog. allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen und den von H e l l w i g sog. Klagerhebungserfordernissen nicht besteht. F ü r sie alle ist grundsätzlich maßgebend der Zeitpunkt der Vornahme derjenigen Prozeßhandlung, deren Gültigkeit sie bedingen. Ganz anders bezüglich der von H e l l w i g sog. besonderen prozessualen K l age Voraussetzung, dem R e c h t s s c h u t z g r u n d . E r muß i n der Tat zur Zeit des Urteils da sein. Das müssen unstreitig aber auch die m a t e r i e l l e n Klagevoraussetzungen. Der für sein Vorhandensein maßgebende Zeitpunkt ist also nicht nur — was offensichtlich i s t 1 ) — kein Merkmal, welches den Rechtsschutzgrund, zusammen m i t den allgemeinen prozessualen Klage Voraussetzungen, i n einen gemeinsamen Gegensatz zu den materiellen Klagevoraussetzungen bringen könnte. E r ist überhaupt kein Bindeglied zwischen dem Rechtsschutzgrund und den allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen. J a , er b r i n g t g e r a d e u m g e k e h r t den R e c h t s s c h u t z g r u n d , z u s a m m e n m i t d e m T a t b e s t a n d , i n e i n e n gem e i n s a m e n G e g e n s a t z zu d e n a l l g e m e i n e n prozessualen Klage Voraussetzungen. IV. Und endlich hält auch das l e t z t e Bindeglied, das nach H e l l w i g den Rechtsschutzgrund und die allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen verbinden soll, nicht stand. Dieses letzte Bindeglied soll s e i n , daß bei beider Mangel S a c h ab Weisung wegen U n z u l ä s s i g k e i t , d. h. weder P r o z e ß a b w e i s u n g , wie bei Mangel von S a c h u r t e i l s v o r a u s setzungen, noch Abweisung als u n b e g r ü n d e t bezüglich der H a u p t s a c h e zu erfolgen habe 2 ). Aber es soll hier vorderhand ganz dahingestellt bleiben, ob das S a c h u r t e i l bei Mangel des Rechtsschutzgrundes ein anderes zu sein hat als bei Mangel des Tatbestandes, und auch, ob das P r o z e ß u r t e i l bei Mangel einer allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzung ein anderes

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V g l . oben S. 146 h i n t e r A n m . 3. ) V g l . oben S. 145, 146.

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Z w e i B e i t r ä g e zum m a t e r i e l l e n

Ziviljustizrect.

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zu sein hat als bei Mangel einer sonstigen Sachurteilsvoraussetzung A u f jeden F a l l ist das bei Mangel einer allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzung ergehende U r t e i l k e i n S a c h urteil 2 ), sondern eben ein Ρ r ο ζ e ß urteil. W e r ein U r t e i l , welches die Klage wegen „ p r o z e ß h i n d e r n d e r Einreden" (wie Unzulässigkeit des Rechtsweges, Schiedsvertrag, Rechtshängigkeit, mangelnde Sicherheit für die Prozeßkosten, Nichterstattung der Kosten eines früheren Verfahrens, Parteiunfähigkeit) abweist, ein S a c h u r t e i l nennt, setzt sich jedenfalls in Gegensatz zu unserer Prozeßordnung 3 ). „ S a c h a b w e i s u n g als u n z u l ä s s i g " ist ohnehin ein Widerspruch i n sich. Entfällt danach jedes Bindeglied zwischen dem Rechtsschutzgrund, d. i. den spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, und den allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen H e l l w i g s , und damit jedes Bindeglied zwischen den spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen und den Prozeß- oder Sachurteilsvoraussetzungen überhaupt, so fällt andererseits tatsächlich jede Scheidewand zwischen den spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen und der unstreitig m a t e r i e l l e n Klagevoraussetzung, dem T a t b e s t a n d 4 ) . Zwar H e l l w i g w i l l bei Mangel des Rechtsschutzgrundes nur S a c h abweisung wegen U n z u l ä s s i g k e i t , bei Mangel des Tatbestandes dagegen Abweisung als u n b e g r ü n d e t bezüglich der H a u p t s a c h e ausgesprochen wissen. Und R. S c h m i d t 5 ) spricht sogar Urteilen, welche auf Saöhabweisung wegen Mangels der spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen erkennen, die materielle Rechtskraft a b 6 ) . Indessen R. S c h m i d t 1

) F ü r H e l l w i g i n diesem P u n k t e G o l d s c h m i d t , Materielles J u s t i z recht, A n m . 93, aber auch z u den A n m . 309, 310 das. (in A n s e h u n g der H e l l w i g s a l l g e m e i n e n prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g e n an die Seite gestellten prozessualen Strafrechts- oder Yerfolgbarkeitsvoraussetzungen). 2 ) So schon G o l d s c h m i d t , M a t e r . J u s t i z r . , A n m . 93, 306, z u A n m . 294 3 ) V g l . h i e r z u besonders S t e i n , Voraussetzungen, S. 22 ff. 4 ) V g l . oben S. 144 A n m . 3. η Lehrb., §§ 115, 121 I I b 3, S. 722, 750. 6 ) E b e n s o , konsequent i h r e r oben S. 142 A n m . 5 z i t i e r t e n Auffassung, S e u f f e r t , K o m m e n t . 8 zu § 322; w o h l auch R e i c h e l , U n k l a g b a r e A n sprüche, a. a. O., S. 91; ferner K l e i n f e U e r , G e g e n s t a n d der R e c h t s k r a f t , S.A. aus d. Festg. f. W a c h , 1913, S. 33. S e u f f e r t a. a. O. m e i n t , seine A n sicht, das G e r i c h t könne i n dem z w e i t e n Prozeß über das Rechtsschutzbedürfnis trotz gleicher Sachlage anders entscheiden als i m ersten P r o z e ß , begründe sich schon aus der E r w ä g u n g , daß „ d e r i n der z w e i t e n K l a g e erhobene Rechtsschutzanspruch n i c h t i d e n t i s c h ist m i t dem zurückgewiesenen Rechtsschutzanspruch der ersten K l a g e " . A b e r entweder f ä l l t S e u f f e r t h i e r dem 4*

D r . J. Goldschmidt.

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muß selbst zugeben, daß die gegenteilige Anschauung zurzeit i n Theorie und Praxis i m Vordringen begriffen sei 1 ). U n d i n der Tat muß eine Zeit, die sogar P r o z e ß u r t e i l e n materielle Rechtskraft beilegt 2 ), erst recht a l l e n S a c h u r t e i l e n materielle Rechtskraft beilegen. H e l l w i g s „ S a c h a b w e i s u n g als u n z u l ä s s i g " aber hängt zunächst einmal m i t der oben bereits zurückgewiesenen Verquickung der spezifischen Rechtsschutz- und der allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen zusammen. Der Terminus zeigt schon äußerlich, daß er nicht zusammengehörige Elemente zu vereinigen bestimmt i s t 8 ) . Der f r ü h e r von H e l l w i g 4 ) für die Abweisung wegen Mangels einer prozessualen Klagevoraussetzung vorgeschlagene Ausdruck : „Abweisung z u r Z e i t " paßte für die S a c h ab Weisung wegen Mangels des R e c h t s s c h u t z g r u n d e s viel besser 5 ). Aber auch e r hatte Bedenken wider sich. Solche Bedenken waren einerseits die bereits von H e l l w i g selbst treffend hervorgehobenen 6 ), daß auch die Abweisung als u n b e g r ü n d e t bezüglich der H a u p t s a c h e „das eingeklagte Recht nicht auf alle Zeiten, sondern nur für die letzte Tatsachenverhandlung verneint". Solche Bedenken waren aber andererseits — und zwar noch weit stärkere —, daß die Abweisung wegen Mangels des Rechtsschutzgrundes durchaus nicht immer eine Abweisung „auf Zeit" zu sein braucht, D o p p e l s i n n des A u s d r u c k s „ A n s p r u c h " ( = R e c h t oder R e c h t s b e h a u p t u n g ; darüber H e l l w i g , System I , § 2 A n m . 4, § 17 A n m . 1) z u m O p f e r , oder er n i m m t „ R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h " i m S i n n v o n „ a b s t r a k t e m K l a g r e c h t (Klagm ö g l i c h k e i t ) " . D e r a u f dieselben Voraussetzungen gestützte Rechtsschutzanspruch k a n n k e i n n e u e r Rechtsschutzanspruch sein. *) A . a. O. S. 750 A n m . 2. V g l . denn auch R . G . E.Z. X L I 64, 371; anders f r e i l i c h R . G . E.Z. X X X I I I 419 (aber n u r infolge der u n r i c h t i g e n V o r s t e l l u n g , daß bei der A r r e s t k l a g e die G l a u b h a f t m a c h u n g zum K l a g e g r u n d e gehöre ; v g l . S t e i n , K o m m e n t , b e i A n m . 55 z u § 922; übrigens auch R . G . E.Z. V I I I 360). 2 ) S t e i n , K o m m e n t . I V 1 z u § 322; H e l l w i g , System I , § 231 I I 3.; d a g e g e η neuestens Κ 1 e i η f e 11 e r a. a. 0 . S. 22 ff. *) V g l . oben S. 157 h i n t e r A n m . 3. ) L e h r b . I 162; K l a g r e c h t u. K l a g m ö g l i c h k e i t , S. 64. 5 ) Es ist doch ganz u n a n n e h m b a r , ζ. B . die K l a g a b w e i s u n g wegen Stund u n g eine A b w e i s u n g „als u n z u l ä s s i g " zu nennen (so H e l l w i g , System I , § 102 I 2 b ) . A b w e i s u n g „als u n z u l ä s s i g " i s t stets P r o z e ß a b w e i s u n g . Für die P r o z e ß a b w e i s u n g w e g e n M a n g e l s einer allgemeinen prozessualen K l a g e v o r a u s s e t z u n g eignet sich daher w i e d e r u m der A u s d r u c k „ A b w e i s u n g als u n z u l ä s s i g " besser. V g l . darüber bereits G o l d s c h m i d t , Mater. J u s t i z r e c h t A n m . 93, aber auch b e i den A n m . 309, 310. 6 ) K l a g r e c h t u n d K l a g m ö g l i c h k e i t , S. 64 A n m . 21. 4

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Zwei Beiträge zum materiellen

Ziviljustizrect.

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sondern sehr wohl eine Abweisung „auf immer" sein kann. W e r trotz B.G.B. § 1297 auf Eingehung der Ehe, trotz B.G.B. § 737 Satz 3 auf Ausschließung eines Gesellschafters der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft k l a g t , w i r d „auf immer" abgewiesen, obgleich nur spezifische Rechtsschutzvoraussetzungen fehlen. Bestehen danach aber auch gegen die Sachabweisung „zur Zeit" Bedenken, so ist überhaupt der ganze W e r t der Unterscheidung von Sachabweisung wegen Mangels der spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen und wegen Unbegründetheit bezüglich der Hauptsache ein zweifelhafter. Die Unterscheidung beruht auf dem Gedanken, daß die „Hauptsache" von Prozeß und U r t e i l ein privater „Anspruch" oder wenigstens ein privates Recht sei. Aber dieser Gedanke trifft wiederum nur für den römischen, nicht für den deutschen und den modernen Prozeß zu. W i e man m i t den Prozeßvoraussetzungen als Voraussetzungen des P r o z e ß v e r h ä l t n i s s e s und der Beschränkung der materiellen Rechtskraft auf Urteile „zur Hauptsache", als m i t Reminiszenzen aus der romanistischen Prozeßauffassung, brechen muß, so auch mit dem privaten Anspruch oder Recht als der „Hauptsache" des Prozesses und des Urteils. Kennt doch gerade H e l l w i g sogar sog. „Prozeßprozesse", d. h. Prozesse m i t ausschließlich prozessualem Prozeßgegenstand*). U n d jedenfalls gibt es eine Reihe von Prozessen, deren Gegenstand n u r der R e c h t s s c h u t z a n s p r u c h s e l b s t und keinerlei privates Recht i s t 2 ) . Es sind die, deren Gegenstand ein Rechtsschutzanspruch ist, dem kein privates Recht zugrunde liegt, wie das Gestaltungsklagerecht und das Recht, auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu klagen 3 ). I n diesen Prozessen besteht auf alle Fälle zwischen Sachabweisung wegen Mangels einer spezifischen Rechtsschutzvoraussetzung und zwischen Sachabweisung wegen Mangels des Tatbestandes mindestens kein qualitativer Unterschied, mutatis mutandis 4 ) so wenig, wie zwischen Strafurteilen, die wegen *) System I , § 106. Es ist daher eine I n k o n g r u e n z , w e n n H e l l w i g der Ü b e r s c h r i f t des § 100 seines Systems „ D e r Prozeßgegenstand" i n K l a m m e r b e i f ü g t „ p r i v a t r e c h t l i c h e K l a g e v o r a u s s e t z u n g " u n d i n dem § 100 u n t e r I I I das. als m ö g l i c h e Prozeßgegenstände auch p u b l i z i s t i s c h e V e r h ä l t n i s s e a u f f ü h r t . U b e r die „Prozeßprozesse" v g l . oben S. 139 A n m . 6. 2 ) D a ß , soweit dem geltendgemachten Rechtsschutzanspruch e i n P r i v a t recht z u g r u n d e l i e g t , d i e s e s Prozeßgegenstand ist, darüber v g l . M a t e r . J u s t i z r . zu A n m . 211 u n d die i n dieser A n m e r k u n g Z i t i e r t e n . 3 ) V g l . oben I. B e i t r a g , S. 136, 137. 4 ) V g l . sofort u n t e n S. 160 bei A n m . 4.

Dr. J. Goldschmidt.

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Mangels einer Bedingung der Strafbarkeit, und solchen, die wegen Mangels eines Tatbestandsmerkmals freisprechen *). Aber selbst i n Prozessen, deren Gegenstand w i r k l i c h ein privates Recht ist, dürfte, schon wegen des o b e n 2 ) nachgewiesenen oft unlöslichen Zusammenhanges des Tatbestandes m i t den spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen, nichts anderes gelten. Freil i c h die T r a g w e i t e der Urteilswirkung ist i n a l l e n Fällen bei Sachabweisung wegen Mangels einer spezifischen Rechtsschutzvoraussetzung eine andere als bei Sachabweisung wegen Mangels des Tatbestandes 3 ). Darin unterscheiden sich die abweisenden Sachurteile i m Zivil- und Strafprozeß 4 ). Grund ist, daß i m Zivilprozeß die p o s i t i v e W i r k u n g der materiellen Rechtskraft anerkannt ist, während der Strafprozeß, in dem Verfolgungsrecht und Anspruch s t e t s zusammenfallen, i n dem die Passivpartei des ersten Prozesses auch i n einem zweiten Prozeß nie zur A k t i v p a r t e i werden kann, und i n dem — last not least — die Untersuchungsmaxime herrscht 5 ), an der n e g a t i v e n , jede zweite Verfolgung ex eodem facto ausschließenden W i r k u n g der materiellen Rechtskraft festhält 6 ). Diese Verschiedenheit der Tragweite der U r t e i l s w i r k u n g bei Sachurteilen, welche wegen Mangels einer spezifischen Rechtsschutzvoraussetzung, und solchen, welche wegen Mangels des Tatbestandes abweisen, ist aber keine qualitative 7 ). Sie besteht auch innerhalb von Urteilen, die wegen *) V g l . darüber G o l d s c h m i d t , M a t e r . Justizr., A n m . 306 unter a. 2

) S. 140, 141. ) S t e i n , Voraussetzungen, S. 25. M i t R e c h t h a t daher R.G. E.Z. X L I 371 es f ü r u n s t a t t h a f t e r k l ä r t , eine F e s t s t e l l u n g s k l a g e s o w o h l w e g e n Mangels des Feststellungsinteresses a l s a u c h w e g e n Nichtbestehens des festzustellenden Rechts abzuweisen ; v g l . darüber S t e i n , K o m m e n t , b e i A n m . 56 u n d u n t e r I I I z u § 256; R e i c h e l , U n k l a g b a r e A n s p r ü c h e , S. 95. 4 ) G o l d s c h m i d t , M a t e r . Justizr., A n m . 306 u n t e r a. B ) A u ß e r o r d e n t l i c h c h a r a k t e r i s t i s c h ist, daß § 616 Z.P.O. a u f dem Gedanken der n e g a t i v e n , k o n s u m i e r e n d e n W i r k u n g der m a t e r i e l l e n R e c h t s k r a f t beruht. I n der T a t i s t i n den d u r c h § 616 betroffenen Prozessen Prozeßgegenstand ein K l a g r e c h t o h n e A n s p r u c h , ein G e s t a l t u n g s k l a g r e c h t , u n d die Parteien haben eine F r e i h e i t i n der G e l t e n d m a c h u n g neuer T a t s a c h e n u n d R e c h t e , die über die entsprechende s t r a f r i c h t e r l i c h e F r e i h e i t a u f G r u n d der Untersuchungsm a x i m e n o c h w e i t h i n a u s g e h t (§§ 614, 615 Z.P.O.). 6 ) Ü b e r die V e r s c h i e d e n h e i t der T r a g w e i t e der materiellen Rechtskraft i m Z i v i l - u n d Strafprozeß v g l . a u s f ü h r l i c h G o l d s c h m i d t , Mater. Justizr., S. 42 ff. 7 ) I m M a t e r . J u s t i z r . , A n m . 306 u n t e r a u n d A n m . 93, habe i c h noch, i m A n s c h l u ß a n H e l l w i g , f ü r den Z i v i l p r o z e ß an dem U n t e r s c h i e d v o n Sach3

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Zwei Beiträge zum materiellen Z i v i l j u s t i z r e c t .

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Tatbestandsmangels abweisen. So ist die Tragweite eines den Erbrechtsprätendenten abweisenden Urteils eine andere, wenn i h m j e d e s Erbrecht, eine andere, wenn i h m nur das testamentarische Erbrecht abgesprochen ist *). Die Tragweite ist eine andere, wenn die Klage wegen Erlöschens der Klagforderung oder wegen Ausübung eines peremtorischen Einrederechts abgewiesen i s t 2 ) . Und, wer der Substanzierungstheorie huldigt, w i r d die Tragweite eines den Eigentumsprätendenten abweisenden Urteils ganz verschieden bewerten, je nachdem, welche und wieviel Eigentumserwerbsgründe das U r t e i l verneint 3 ). — Danach ist das Ergebnis der Untersuchung : Die prozessuale Behandlung der spezifischen Rechtsschutzvoraussetzungen (Rechtsschutzfähigkeit des Tatbestandes und Rechtsschutzbedürfnis) ist eine von der der Sachurteilsvoraussetzungen — einschließlich der allgemeinen prozessualen Klagevoraussetzungen H e l l w i g s — v ö l l i g v e r s c h i e d e n e . Dagegen ist sie eine der prozessualen Behandlung des Tatbestandes so gut wie v ö l l i g g l e i c h e . Es dürfte der Schluß nicht voreilig sein, daß den gleichen W i r k u n g e n auch gleiche Ursachen entsprechen: Rechtsschutzfähigkeit und Rechtsschutzbedürfnis sind genau so materiellrechtliche Voraussetzungen wie der Tatbestand selbst. D a sie aber unzweifelhaft publizistischer Natur sind, ebenso wie der Tatbestand i n seiner Eigenschaft als Voraussetzung des Rechtsschutzanspruches, so zwingen sie zu der Kategorie eines materiellen öffentlichen Rechts, eben des m a t e r i e l l e n Z i v i l j u s t i z r e c h t s . a b w e i s u n g „ z u r Z e i t " (wegen Mangels des „ R e c h t s s c h u t z g r u n d e s " ) u n d als unbegründet i n der „ H a u p t s a c h e " (wegen Tatbestandsmangels) festgehalten. V g l . H e l l w i g , System I , § 114 I I I 3 d . 2 ) V g l . L a n g h e i n e k e n , A n s p r u c h u. Einrede, 1903, S. 347 ff. 3 ) V g l . S t e i n , K o m m e n t , h i n t e r A n m . 155 z u § 322, A n m . 29 z u § 253.