Zur Schenkung von Todes wegen: unter besonderer Berücksichtigung der legislativen Zielsetzung [1 ed.] 9783428488513, 9783428088515

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KLAUS REISCHL

Zur Schenkung von Todes wegen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 187

Zur Schenkung von Todes wegen unter besonderer Berücksichtigung der legislativen Zielsetzung

Von

Klaus Reischi

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Reischi, Klaus: Zur Schenkung von Todes wegen : unter besonderer Berücksichtigung der legislativen Zielsetzung / von Klaus ReischI. - Berlin : Duncker und Humblot, 1996 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 187) Zugl.: Passau, Univ., Diss., 1994/95 ISBN 3-428-08851-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1996 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-08851-4

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 i§

Meiner Mutter und meinem Vater

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 1994/95 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Aufrichtig danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Hans-Joachim Musielak, der die Entwicklung meiner Arbeit durch stetige Gesprächsbereitschaft sowie Gewährung des zur Bearbeitung dieses Themas notwendigen wissenschaftlichen Freiraums maßgeblich gefOrdert hat; er ist mir stets ein vorbildlicher Doktorvater gewesen. Herrn Prof. Dr. Ulrich Manthe bin ich rur die Übernahme und Erstattung eines engagierten Zweitgutachtens sehr verbunden. Für wertvolle Anregungen und kritische Worte danke ich insbesondere Frau Gudrun Girnghuber sowie Frau Berenice Möller und Herrn VRiLG Dr. Michael Huber.

Passau, Dezember 1995

Klaus Reischi

InhaItsveneichnis

§ 1: Einleitung ............ .. ..................................................... 15 1. Problemdarstellung und Klärungsvorgabe .............. . ...... . ................. 15

n. Gang der Arbeit

................................................................ 25

§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I ... . . . . . . . . . . . . . .. 26 1. Das Schenkungsversprechen .................................................... 26 1. Das Schenkungsversprechen nach § 518 I .................................. 27

2. Das Schenkungsversprechen nach § 2301 I 1 .............................. 28 a) Das Schenkungs versprechen im Sinne des § 2301 I 1 ist eine vertragliche Vereinbarung ..................................................... 28 b) Das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 11 ist nur das Angebot des Schenkers ..................................................... 35 c) Stellungnahme .............. . ........................ . .. . .............. 38 3. Ergebnis ......... .. ..................................... .. ... . .. . .......... 44

n.

Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal ......... . .................. 44 1. Erforderlichkeit der Überlebensbedingung ...................... . .......... 45 a) Die analoge Anwendung auf lediglich befristete Schenkungsversprechen ................................................................... 46 b) Die analoge Anwendung auf lediglich betagte Schenkungsversprechen . 48 c) Stellungnahme ...................................................... . .. 50

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Inhaltsverzeichnis

2. Ennitthmg der Überlebensbedingung ...................................... 60 a) Ennittlung durch Auslegung ........................................... 60 b) Die Konfliktlösung mittels der benigna interpretatio, § 2084 .......... 62 ( I ) Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Anwendung des Rechtsgedankens aus § 2084 nach der Ennittlung einer Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I .................................... 65 (2) Die Kritik aus der Literatur an der Lösung über § 2084 ............ 74 (3) Stellungnahme ....................... . ............................. 76 c) Ergebnis ............................................................... 92 3. Fonnulierung der Überlebensbedingung .......................... . ........ 92 a) Die Bedingung des § 2301 I 1 ist Suspensivbedingung ............. . ... 93 b) Die Bedingung des Nichtüberlebens des Begünstigten und andere Fonnulierungsmöglichkeiten .......................................... 98 c) Stellungnahme ......................................................... 102 4. Ergebnis ........... . ....................................................... 106

m.

Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrages zugunsten Dritter auf den Todesfall als Schenkung im Sinne des § 2301 I .............................. 107 I. Das Einordnungsproblem .................................................. 112 a) Der Rechtsgrund ist ein lebzeitiger Schenkungsvertrag ................. 113 (I) Die Ansicht der Rechtsprechung ....... .. ................. .. ...... 113

(2) Die Ansicht der Literatur ............. . .. . .................. . ...... 115 b) Der Rechtsgrund ist erbrechtlicher Natur .............................. 117 2. Das Fonnproblem .......................................... ... ............ 132 a) Vennächtnisähnliche Zuwendung ...................................... 133 b) Die Zuwendung beruht auf einer Sondererbfolge ....................... 134 c) Stellungnahme ........................... . ...... . ...................... 136 3. Ergebnis ................................................................... 145 IV. Die rechtstechnische Funktion des § 2301 I ................................... 145

Inhaltsverzeichnis

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1. § 2301 I als VerweislUlgsnonn ............................................. 146

2. § 2301 I als gesetzliche Konversionsregel .................................. 148

V. Die nach § 2301 I zur AnwendlUlg gelangenden Vorschriften ................. 151 1. Erbvertrag oder Testament? ............................................... 152

a) Ausschließliche Anwendung der erbvertraglichen Vorschriften ........ 152 b) Die Rechtsfolgen des § 2301 I beschränken sich nicht auf die erbvertraglichen Regelungen ................................................. 158 c) Die Möglichkeit der Aufrechterhaltung eines lUlwirksamen Erbvertrages als Testament ................................................... 160 2. Die Rechtsfolgen: Erbeinsetzllllg oder VennächtnisanordnlUlg? .... . ...... 162 a) Anwendung der allgemeinen erbrechtlichen Grundsätze ................ 162 b) Die ZuwendlUlg ist stets als VennächtnisanordnlUlg zu behandeln ..... 163 3. ZusammenfasslUlg der Rechtsfolgen ....................................... 165

§ 3: Vollzug im Sinne des § 2301 11 ...... . ........................ . .............. 167 1. Der AnwendlUlgsbereich lUld die Funktion des § 2301 II ........................ 168 1. Das Verhältnis der beiden Schenkungsfonnen im Rahmen des § 2301 II ... 168 2. § 2301 II als gesetzlich angeordnete Konversion ........................... 171 a) Die EntstehlUlgsgeschichte der Vorschrift als Ausgangspunkt .......... 173 b) DieFunktiondes§2301II ............................................. 174 c) Der Zusammenhang zwischen § 2301 II lUld § 518 II ................... 177 d) Alternativkonzepte aus der Literatur ..................... . ............. 179 e) Die Bedeunmg der UnterscheidlUlg zwischen HandschenklUlg lUld Versprechensschenkllllg im Rahmen des § 2301 II ......................... 181 3. Ergebnis .................................................................. 181 II. Die Vollzugserfordernisse des § 2301 II ....................... . ...... . ... . ..... 182 1. Die EntstehlUlgsgeschichte des § 2301 II ................................... 182

Inhaltsverzeichnis

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a) Der historische Aspekt der Entstehungsgeschichte als Gnmdlage der Auslegung des Vollzugsmerkmals in § 2301 II ......................... 182 b) Der Vorentwurfftlr die erste Kommission .................... .. .. .. .... 184 c) Die Beratungen der ersten Kommission ",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 189 d) Die Beratungen der zweiten Kommission .............................. 192 e) Ergebnis der Untersuchung des inhaltlichen VollzugsbegrifTes .... . .... 195 2. Die ratio legis ............................................................. 196 a) Systematische Rechtfertigung des Erfordernisses des Leistungserfolgseintritts ........................................................... 196 b) Zweckorientierte Rechtfertigung des Erfordernisses des Leistungserfolgseintritts ........................................................... 199 c) Inhaltliche Rechtfertigung des Erfordernisses des Leistungserfolgseintritts als auch im Schenkungsrecht geltende Voraussetzung ............ 205 (l) Die Entwicklung der Interpretation des § 518 II

.................. 206

(2) Die Folgen fUr den inhaltlichen Maßstab des VollzugsbegrifTs aus § 2301 II ..................................................... 210 III. Der Vollzug im Sinne des § 2301 II aus der Sicht der Rechtsprechung und Literatur ...................................................................... 214 l. Die objektiven Theorien

.................................................. 215

a) Die rein objektive Theorie ......... . ... . ............. . ... . ...... . ...... 215 b) Die gemischt objektiven Theorien ...................................... 217 (1) Die Anwartschaftsrechtstheorie ................................... 217 (2) Die Erftlllungshandlungstheorie ................................... 218 (3) Die vermittelnde Theorie ........................ . ................. 220 c) Die rein subjektive Theorie ........ .. .................................. 221 IV. Der Vollzug im Sinne des § 2301 II als Abgrenzungsmerkmal zu § 2301 I .... 222 1. Der Vorbehalt der freien Widerruflichkeit der Zuwendung ...... . ... . ..... 223 2. Vollzug nach dem Tod des Schenkers ..................................... 231

Inhaltsverzeichnis

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a) Der Nonngehalt des § 130 II illlabhängig von erbrechtlichen Wertilllgen ................................................................. 234 b) Der Nonngehalt des § 130 II im Zusammenhang mit § 2301 II ......... 237 (1) Die Einschaltilllg eines Boten ... . .. . .............. . .......... . .... 237 (2) Die Einschaltilllg eines Stellvertreters ............................. 245 (3) Vollzug durch Vertrag zugilllsten Dritter auf den Todesfall ........ 256 V. Zusammenfassilllg von § 3 .............. . .......... . .......................... 265

§ 4: Die Widerruflichkeit durch die Erben ...................................... 267

1. Der Widenuf ................................................................... 268 1. Die Widenufsrnöglichkeiten durch die Erben .............................. 269 2. Die Möglichkeiten des Zuwendenden, einen Widenuf durch die Erben zu verhindern ................................................................. 272 a) Die schuldrechtlichen Lösilllgen ........................................ 272 (1) Die Erteililllg illlwidenuflicher Vollmacht illld die VereinbaT\lllg eines illlwidenuflichen Auftragsvertrags ..................... 272 (2) Die VereinbaT\lllg eines Auftragsvertrags zugilllsten Dritter auf den Todesfall ..................................................... 280 (3) Die Unwidenuflichkeit der Willenserklärung selbst .............. 282 b) Die dingliche LÖSilllg .................................................. 286 c) Die erbrechtlichen Lösilllgen ........................................... 288 d) Die Vorverlagerung des Vertragsschlusses oder des Rechtserwerbs .... 291 II. Einredemöglichkeit oder wertilllgsgerechter Kornprorniß ... . .................. 303 1. Die Einredemöglichkeiten des Mittlers oder des Dritten ..... . ...... . ...... 304 2. Der "Wettlauf" als gesetzessystematischer Kornprorniß .................... 308

§ 5: Zusammenfassung ........................................................... 312

Literaturveneichnis .... . .. . ... . .......... . .. . ................................... 314

§ 1: Einleitung I. Problemdarstellung und Klärungsvorgabe In § 2301, nach Ansicht mancher der gesetzliche Schlüssel für unser heutiges Erbreche, regelt das Bürgerliche Gesetzbuch die Schenkung von Todes wegen. Die Behandlung dieser Geschäfte, die sozusagen in der Mitte zwischen den Verfügungen von Todes wegen und den Rechtsgeschäften unter Lebenden stehen, weil sie, soweit unvollzogen, der Form nach zu diesen, der Wirkung und ihrem sachlichen Gehalt nach zu jenen gehören, stellt gesetzgeberisch ein besonderes Problem dar. Man kann versuchen, ihrer Eigenart dadurch gerecht zu werden, daß man sie besonderen Normen unterstellt; man kann auch eine Lösung anstreben, bei der sie nach bestimmten Abgrenzungskriterien entweder den Rechtsgeschäften unter Lebenden oder den Verfügungen von Todes wegen zugerechnet werden. 2 In der Begründung der Vorlage für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, auf dessen Konzeption der heutige § 2301 im wesentlichen beruht, rechtfertigt der zuständige Redaktor Gottfried von Schmitt seinen Vorschlag folgendermaßen: "Der Entwurf geht davon aus, daß die Formen der testamentarischen und vertragsweisen Einsetzung, andererseits der Schenkungen unter Lebenden genügen, um jeder Intention der Beteiligten Raum zu lassen. eben deshalb aber für ein weiteres Institut das Bedürfnis fehlt. Was aber als Bedürfnis erscheint, ist die Abschneidung der an das Institut der Schenkung auf den Todesfall schon vor Justinians Zeit anschließenden, bis heute ungelösten Streitfragen, ein unerreichbares Ziel, wenn die zwitterhafte Mischform selbst beibehalten wird.") Während die donatio mortis causa von den römischen Juristen sowie von der beispielsweise durch Windscheid repräsentierten herrschenden Ansicht im rezipierten gemeinen Recht noch als eigenständiges Rechtsinstitut anerkannt wurde, das die fehlende Möglichkeit erbvertraglicher Bindungen kompensieren sollte, entschieden sich die Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches für deren Abschaffung. Gesetzessystematisch besehen, folgte man damit der überwiegenden Anzahl der damals geltenden Partikularrechte, in denen derartige Zuwendungen einmal als Vergabungen von Todes wegen, einmal als testamentarische Vermächtnisse oder schließlich unter dem Aspekt des Widerrufsvorbehalts sowie des lebzeitigen Vollzugs entweder als Verfügung von Todes wegen oder als Schenkung unter Lebenden eingeordnet wurden. 4 1

Staudinger/Boehmerll , Einl.ErbR., § 26, Rdn. 1; ähnlich Zehner, AcP 153, 444.

2 Kipp/Coing,

§ 81 12. Von Schmitt, bei Schubert I, S. 653; ebenso die erste Kommission, vgl. Motive V, S. 350. l

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§ 1: Einleitung

Nach der Ansicht von Schmitts liegt dabei die Annahme nahe, auch Justinian hätte für das römische Recht eine ähnliche Regelung getroffen, wenn es den Erbvertrag gekannt hätte. s Das legislative Hauptanliegen ist also darin zu sehen, eine unstreitige, einheitliche und rechtssichere Abgrenzung zwischen den beiden involvierten Rechtsgebieten dadurch zu schaffen, daß die fraglichen Zuwendungen entweder dem Schenkungsrecht oder dem Erbrecht zugewiesen werden. Diese gesetzliche Regelung scheint klar und einfach zu sein. Dennoch entstehen immer wieder Schwierigkeiten, wenn es darum geht, die vielfaltigen Gestaltungen,die im Rechtsleben Zuwendungen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall gefunden haben, in die durch § 2301 aufgestellten Kategorien einzuordnen. Hierbei sind häufig Wertungen vorzunehmen, die von der jeweiligen Einstellung gegenüber den damit betroffenen Interessen abhängen. 6 Dieser individuelle Einschlag läßt auch die seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches schwelenden Meinungsstreitigkeiten, welche sich um die zentralen Probleme der vorliegenden Regelung ranken, zumindest nachvollziehbar erscheinen. Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß damit die konkrete gesetzgeberische Intention fehlgeht, die früheren Streitfragen abzuschneiden und sich somit den Weg zu einer einheitlichen und einschätzbaren Regelung zu ebnen, worauf es gerade in dem hier interessierenden Grenzbereich ankommt. Betrachtet man den aktuellen Streitstand, bleibt einem nur die resignierende Feststellung, daß sich die verschiedenen Fronten unnachgiebig immer weiter auf eine ergebnisorientierte Argumentation zurückziehen und somit die historischen und dogmatischen Grundlagen aus den Augen verlieren. Dadurch vernachlässigt man die eigentliche Stärke des Bürgerlichen Gesetzbuches, die darin zu sehen ist, einen einerseits abstrakten, andererseits dennoch vollständigen Regelungskomplex geschaffen zu haben, der die auftretenden Interessenkollisionen wertungsgerecht auflöst. Mithin verwundert es nicht, wenn der Bundesgerichtshofzur Frage des Vollzugs im Sinne des § 2301 11 trotz einer inzwischen nahezu hundertjährigen wissenschaftlichen Diskussion lapidar feststellen muß: "Die Abgrenzung der Schenkung von Todes wegen (§ 2301 BGB) und der Verfügung von Todes wegen ist nicht einfach. ,,7 Aufgrund der unüberschaubaren Vielzahl von Klärungsvorschlägen und der daraus resultierenden Rechtsunsicherheit scheinen sich hier Wissenschaft und Praxis gegenseitig im Stich zu lassen, so daß den Gerichten nichts anderes übrigbleibt, als eigene Wege zu gehen, deren dogmatische Rechtfertigung seitens der Literatur nicht vollständig abgesichert ist. Schon aus dieser Situation erhellt, daß das Bestreben nicht dahin gehen kann, durch die Entwicklung weiterer Theorien dem Gesetz ihm unbekannte Feinheiten aufzuzwängen oder den verschiedenen 4 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei: von Schmitt, bei Schubert I, S. 652 f.; Motive V, S. 350. 3 Von Schmitt, bei Schubert I, S. 653. 6MünchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 3. 7BGHZ 87, (19) 24.

1. Problemdarstellung und Klärungsvorgabe

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Gestaltungsformen die Entfaltung eines Eigenlebens zu ermöglichen, das durch die jeweils intendierte legislative Zwecksetzung nicht gerechtfertigt wird. Vielmehr muß es vorrangiges Ziel sein, die einzelnen Lösungswege auszuwerten, sie auf ihren kleinsten gemeinsamen Nenner zu reduzieren und von diesem Punkt aus eine einheitliche und interessengerechte Grenzlinie anband der gesetzlichen Vorgaben und Wertungsentscheidungen zu ziehen. Die tatsächliche und praktische Bedeutung der Rechtsgeschäfte unter Lebenden, die auf den Todesfall bezogen sind, zeigt sich in den zahlreichen entwikkelten Gestaltungsvarianten sowie den hierzu ergangenen Gerichtsentscheidungen. Die Versuche, den erbrechtlichen Formaufwand sowie mögliche Bindungswirkungen der Verfügungen von Todes wegen und schließlich die mit ihnen nach dem Erbfall verbundenen Rechtsfolgen zu vermeiden und stattdessen Zuwendungen nach dem Recht der Rechtsgeschäfte unter Lebenden zu wählen, ohne aber das mit solchen Geschäften gewöhnlich verbundene lebzeitige Vermögensopfer auf sich zu nehmen, sind weitverbreitet. Geschäfte dieser Art, wie zum Beispiel Anweisungen an Banken, Schuldner oder nahe Angehörige, besitzen demnach grundsätzlich den Vorteil der Formlosigkeit. Ihnen stehen auch nicht die psychologischen Hemmungen entgegen, welche die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen aufgrund der ihr immanenten Konfrontation mit dem eigenen Tod gegen sich hat: "In den Kreisen des Landvolkes herrsche vielfach der Aberglaube, daß die Errichtung eines Testaments eine schlimme Vorbedeutung habe, gleichsam den Tod beschleunigen würde. Deshalb werde die Errichtung eines Tetstaments stets auf die lange Bank geschoben. Solche ängstliche, abergläubische Menschen seien nur selten dazu zu bringen, schon in gesunden Tagen ein Testament zu errichten. Werde nun ein solcher Mensch plötzlich von einer Krankheit befallen oder erleide er einen Unfall, so daß er nicht mehr die bei Errichtung eines Testaments erforderlichen Formalitäten erfüllen könne, so gebe es für ihn keine Möglichkeit mehr, seinen letzten Willen in rechtlich erheblicher Weise festzulegen. ,,8 Die genannten Rechtsgeschäfte gewähren aber auch die Gelegenheit, den Nachlaß zu verschleiern, dem Erben und dem Finanzamt den Überblick zu nehmen, verschwiegene Zuwendungen zu machen und den Zwang zur Offenbarung des letzten Willens (vgl. § 2263) zu umgehen. 9 Demgegenüber steht das Erbrecht als geschlossenes, formalisiertes und die Interessen der Nachlaßberechtigten entsprechend schützendes System, dessen Vorschriften sich durch ihren Regelungszweck selbst rechtfertigen. Nun ist es nicht etwa so, daß das Erbrecht die Zuwendung gegenüber dem liberaler erscheinenden Schenkungsrecht diskriminieren würde, wie es im Hinblick auf die Formerfordernisse oft behauptet wird. Der entscheidende Grund für die Anwendung dieses oder jenen Rechtsgebietes liegt darin, daß beide auf die von den Parteien verfolgte sachliche Intention zugeschnitten sind. So beziehen sich viele Schenkungsvorschriften, beispielsweise der Widerruf wegen groben Undanks oder Verarmung des Schenkers, auf ein aktuelles, an und für sich Termeer, S. 53 f. 9Lange/Kuchinke, § 31 13 a.

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2 Reischl

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§ 1: Einleitung

nicht mehr widerrufliches Vermögensopfer. Der Gesetzgeber will aber Akte, durch die sich der Schenker nicht schlechthin eines Gegenstandes begibt, sondern einen solchen nur unter der Bedingung des eigenen Ablebens in Aussicht stellt, bei denen also der Erfüllungserfolg nicht mehr zu Lebzeiten eintritt, nicht unter Schenkungsrecht stellen. 10 Ohne damit irgendwelche sachlichen Präferenzen zu setzen, muß man dieses Geschäft dem Erbrecht zuweisen, das aus seinem Charakter die Konsequenzen sowohl hinsichtlich der Formalisierung sowie der sich aus dieser Einordnung ergebenden Rechtsstellung für die Hinterbliebenen zieht. Aus historischer Sicht entspricht diese Zuweisungsfunktion genau der Zwecksetzung der Vorschrift des heutigen § 2301, wie es die Kommentierung des Vorentwurfsredaktors belegt: "Die Behandlung des Geschäfts als bedingter Schenkung unter Lebenden (obligatorisches Geschäft) trägt mehr seiner formalen Natur Rechnung, die Behandlung als Einsetzungsvertrag ll (Geschäft von Todeswegen) mehr der sachlichen Intention der Parteien. Ebenso dürfte es der Absicht der Parteien zusagender sein, die Grundsätze über die Anwachsung, Unwürdigkeit, besondere Behandlung der Bedingungen auf die Schenkung von Todes wegen anzuwenden, was nicht geschehen könnte, wenn sie als obligatorisches Geschäft unter Lebenden qualifiziert wird. Der freien Bewegung der Parteien widerfahrt bei Anwendung der Grundsätze des Einsetzungsvertrags kein unbilliger Abbruch. (. .. ), und danach (wird) sein Verhältnis gegenüber den Erbschaftsgläubigem natürlicher beurteilt sein. "12 Im Gegensatz dazu wird die Formfrage jedoch meist überbewertet. Die tatsächliche Problematik des § 2301 I liegt darin, daß der Erblasser zwar Verständnis für die Testamentsform hat, wenn er ein Testament errichten will, daß ihm aber jede Vorstellung von dieser Form und jedes Verständnis für sie abgehen, sofern er sich unter Lebenden. wenn auch für den Todesfall, verpflichten will. Aus entstehungsgeschichtlicher Sicht besehen, haben die erbrechtlichen Formvorschriften und die Gefahr deren Umgehung durch lebzeitige Rechtsgeschäfte zwar eine mitprägende Rolle gespielt. 13 Mit der Zulassung des eigenhändigen Testaments durch die Anregung der Reichstagskommission sowie den weiteren Erleichterungen bezüglich öffentlichen Testaments und Erbvertrags durch das Testamentsgesetz von 1938 haben sich aber die jeweils zu beachtenden Erfordernisse derart gravierend gewandelt, daß man es keinesfalls mehr als vorrangige Zielsetzung des § 2301 I ansehen kann, eine Formumgehungsschutzanordnung treffen zu wollen. Die Form eines eigenhändigen Testaments (vgl. § 2247) ist nämlich aufwandsmäßig erheblich leichter zu erfüllen als die eines Schenkungsversprechens (vgl. § 518 1).14 Zudem könnte der Wieacker, FS Lerunann, S. 277; vgl. auch Rauscher, S. 255. Die Beschränkung auf die vertragliche Einsetzung ist dadurch bedingt, daß sich das Zitat im Abschnitt über das vertragsweise abgegebene Schenkungsversprechen befindet, ohne daß damit etwas über den tatbestandlichen Anwendungsbereich ausgesagt wird. 12 Von Schmitt, bei Schubert I, S. 657 f. 13 Vgl. Protokolle V, S. 461. 14 Harder, Grundzüge, Rdn. 404; Wieacker, FS Lerunann, S. 274. 10 11

I. Problemdamellung und Klärungsvorgabe

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Erblasser durch ein Schenkungsversprechen, das mangels notarieller Beurkundung bereits unter Lebenden unwirksam ist, nicht die Vorschriften des Erbrechts, insbesondere dessen Formvorschriften, umgehen. 15 Auf der anderen Seite besteht jedoch die Möglichkeit der völligen Formfreiheit nur im Schenkungsrecht, wenn die Zuwendung realiter bewirkt oder vollzogen wird (vgl. §§ 516, 518 11), während das Erbrecht stets ein Mindestmaß an Formalisierung verlangt. Formerschwerungen auf der einen Seite stehen somit Formerleichterungen auf der anderen Seite gegenüber, so daß praktisch ein Ausgleich gegeben ist. 16 Aus heutiger Sicht erscheint daher die Formfrage als ein Problem von allenfalls sekundärer Bedeutung. 17 Weitaus wichtiger erscheinen zunächst die materiellrechtlichen Folgen aus der erbrechtlichen Einordnung. Um der besonderen Situation des Erbfalls gerecht zu werden, versucht das Gesetz hier den Nachlaßbestand in einer Form zu konservieren, die der Schutzwürdigkeit der betroffenen Interessen vor dem Todesfall gerecht wird. Je stärker die jeweilige Rechtsstellung bereits vor diesem Zeitpunkt ausgeprägt war, desto höher wird sie in der Rangordnung der aus dem Nachlaß zu berichtigenden Verbindlichkeiten angesiedelt. Darüberhinaus resultiert aus der QualifIkation einer unvollzogenen, also noch zu erfüllenden Zuwendung als Verfügung von Todes wegen eine sowohl materielle als auch prozessuale Besserstellung der am Nachlaß interessierten Personen. 18 Aus Sicht des Bedachten besteht dementsprechend ein erhebliches Interesse an der Einordnung als lebzeitiges Geschäft, während es den Nachlaßberechtigten, wie etwa den Erben, Vermächtnisnehmern, den Pflichtteilsberechtigten und Nachlaßgläubigern darum geht, ihre eigenen Belange durch die QualifIkation einer fremden Nachlaßschuld als letztwillige gesichert zu sehen. Am deutlichsten tritt diese Interessenreihung in § 226 11 KO hervor (vgl. §§ 1975, 2. Alternative; 214 f. KO), nach dessen Rangordnung zuvörderst die Nachlaßverbindlichkeiten aus lebzeitigen Rechtsgeschäften des Erblassers befriedigt werden (vgl. § 226 11 Nr. 3 KO). Aus der restlichen Erbmasse werden dann erst die Ansprüche der Pflichtteilsberechtigten (vgl. § 226 11 Nr. 4 KO) sowie der Vermächtnisnehmer (vgl. § 226 11 Nr. 5 KO) und der Ersatzerben (vgl. § 226 11 Nr. 6 KO) berichtigt. Verfolgt man die Auswirkungen durch die alternative Einordnung weiter, erhellen die gravierenden Konsequenzen vollends. Soll der bereits aus dem Vermögen des Erblassers ausgeschiedene Wert der Zuwendung zurückgeholt werden, bleiben die eigentlich vorab zu befriedigenden Nachlaßgläubiger sowohl im als auch außerhalb des Konkurses auf die prozessual risikobelasteten Ansprüche aus den §§ 3 I Nr. l~ Langen, ZMR 1986, 152.

Dorow, S. 70. Vgl. Rauscher, S. 254 f l8Vgl. Boehmer, Grundlagen, S. 83 ff.; Staudinger/Boehme,-Il, EinI.ErbR., § 24, Rdn. 8 ff.; Dorow, S. 70 fI.; Ebenroth, Rdn. 535; Finger, NJW 1972,498; ders., Diss., S. 83 fI.; Kipp/Coing, § 81 II 1 b; Langen, Diss., S. 24; Olzen, Erbfolge, S. 62 ff.; Rauscher, S. 258 ff.; anderer Ansicht aber: Brox, ErbR., Rdn. 743; Käster, S. 27 f; Wieakker, FS Lehmann, S. 275, die in der Einordnungsfrage keinen erheblichen Unterschied der Rechtsstellung erkennen. 16

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§ 1: Einleitung

3,4 AnfG, 32 KO beschränktI 9 , deren inhaltlicher Wert durch die lediglich bereicherungsrechtliche Haftung des gutgläubigen Erwerbers nach den §§ 7 11 AnfG, 3711 KO, 812 ff. zweifelhaft ist. Handelt es sich hingegen um einen Erwerb von Todes wegen, treten die Bedachten kraft der Universal sukzession in die Schuldpflichten ihres Erblassers und haften mit den erworbenen Gegenständen, also einschließlich des Zuwendungswerts, weiter (vgl. § 1967 1).20 Ähnlich verhält es sich auch mit der Situation der Pflichtteilsberechtigten, deren Anspruchshöhe der Erblasser durch Verfügungen von Todes wegen nicht beeinträchtigen kann, da sie gemäß § 2311 vorab, also vor Erfüllung der Vermächtnisse, berechnet wird (vgl. auch § 2306). Hatte dagegen der Verstorbene die Vermögenswerte bereits durch Schenkung unter Lebenden weggegeben, sind die pflichtteilsberechtigten Familienmitglieder auf die Geltendmachung der §§ 2325 ff. verwiesen, die wiederum zeitlich durch die §§ 2325 III 1. Halbsatz, 2332 11 sowie insbesondere inhaltlich durch die §§ 2329, 812 ff, 2330 beschränkt und zudem primär gegen den Erben gerichtet sind (vgl. § 2325 I, 2329). Den Erben selbst ist ebenfalls eher an der Erfüllung einer Nachlaßverbindlichkeit gelegen, da sie diesen Ansprüchen die gleichmäßige Verteilung der Pflichtteilslast entgegenhalten können (vgl. § 2318), während sie die Folgen lebzeitiger Schenkungen des Erblassers alleine zu tragen haben. Schließlich spielen noch die Interessen der Vertragserben eine wesentliche Rolle, die im Falle lebzeitiger Vergabe auf den sowohl tatbestandlieh als auch von den Rechtsfolgen her schwachen § 2287 angewiesen sind, während ihre Rechte durch Verfügungen von Todes wegen nicht mehr beeinträchtigt werden können (vgl. § 2289 I 2). Neben der Haftungsfrage21 , an der alle Betroffenen vorrangig interessiert sind, bestehen noch erheblich Divergenzen hinsichtlich der inhalt19 Eine zusätzliche Restriktion erfährt die Behandlung von Lebensversicherungsauszahlungen an den begünstigten Dritten dadurch, daß nach herrschender Meinung nur die vom Erblasser geleisteten Prämien als dem Dritten zugewendet gelten; der Kapitalüberschuß, der heutzutage beachtliche Slmunen darstellt, bleibt unberücksichtigt. Weiterhin differenziert diese Ansicht danach, ob das Bezugsrecht des Dritten von Anfang an bestand oder erst später eingeräumt wurde, wobei letzterenfalls die Drittbegünstigung selbst noch lmter Beachtung der "kritischen Zeiträlmte" der §§ 3 I AnfG, 32 KO sowie § 2325 m 1. Halbsatz, widerufen werden könne; vgl. RGZ 128, (187) 190; BGH, FamRZ 1976,616; Boehmer, Grundlagen, S. 93; Dittrnann/ReimannlBenge1. § 2301, Rdn. 73; Ehrenberg, JherJb 41, 341, 400; Erman/Schmidt, § 2301, Rdn. 14; Soerge1IHadding, § 330, Rdn. 16 f; SoergeVWolf, § 2301, Rdn. 27; StaudingerIKaduk12 , § 330, Rdn. 25; StaudingerIKanzleite,-l2, § 2301, Rdn. 48 (ohne zeitliche Begrenzung: Brox, ErbR, Rdn. 737); die Abweichungen gegenüber sonstigen Zuwendungen zugunsten Dritter auf den Todesfall, bei denen der Versprechende die eingezahlten Beträge verzinst (Sparbuch), werden mit den Besonderheiten des Versicherungsrechts (vgl. §§ 166 ff. VVG) gerechtfertigt (vgl. DittrnannlReimamvBenge1, § 2301, Rdn. 73); anderer Ansicht (Versicherungssumme selbst): Harder, Zuwendungen, S. 128; ders., FamRZ 1976, 617 f; Heck, SchR., § 50,4; Hoffmann, AcP 158,178,188,194 ff., 204 f; Zehner, AcP 153,424, 445 f, 453, sowie dem Grunde nach die Vertreter der erbrechtlichen Einordnlmg des Vertrags zugunsten Dritter, dazu unten S. 133 ff. 20 Vgl. darilberhinaus die §§ 1973 1 2 , 1974 II im Aufgebotsverfahren sowie die §§ 1990, 1991 IV bei Erheblmg der DÜfftigkeitseinrede durch die Erben.

I. Problemdarstellung und Klärungsvorgabe

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lichen Ausgestaltung durch den Erblasser sowie der postmortalen Einflußnahme hierauf durch die Erben, die sich jedoch schwerlich in ein Schema einfügen. das die Vorteilhaftigkeit der einen oder anderen Einordnung beschreibt. Ein lebzeitiges Geschäft unterliegt beispielsweise der Anfechtung nach der engen Maßgabe des § 119 IL während erbrechtliche Anordnungen aus weitergehenden Gründen gemäß den §§ 2078 f. beseitigt werden können. Das Schenkungsrecht kennt keine dem § 2077 entsprechende Vorschrift, der Schenker kann die Bestimmung über die Gültigkeit oder die Person des Empfangers einem Dritten überlassen (vgI. dagegen § 2065), und die Wirksamkeit einer bedingten Zuwendung kennt im Schenkungsrecht keine den §§ 2044 II L 2162 entsprechende Frist. Darin zeigen sich jedoch, was etwa die Anfechtbarkeit anbetrifft, kleinere Unsicherheiten in bezug auf eine allgemeingültige Aussage, es ergebe sich eine tatsächliche Privilegierung der Nachlaßinteressenten bei Einordnung der fraglichen Zuwendung als Verfügung von Todes wegen. 22 Als Vorfrage fiir die Ermittlung der in § 2301 intendierten legislativen Zielsetzung muß demnach geklärt werden, warum das Erbrecht derartige Wirkungen hervorruft. Will es dies um des Schutzes der betroffenen Personen willen? Betrachtet man das soeben skizzierte Ergebnis, ist man zunächst geneigt, diese Frage zu bejahen. 23 Allerdings könte man mit derselben Berechtigung entgegnen, das Erbrecht diskriminiere die vom Erblasser leb zeitig Beschenkten, was zweifellos nicht ratio legis sein kann. Unter Vernachlässigung der starken faktischen Kraft des aufgezeigten Ergebnisses muß vielmehr herausgestellt werden. warum das Erbrecht überhaupt und gerade in dem Maße die jeweiligen Personen vor einer Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Belange weitgehend schützt. Als Orientierungshilfe sowie als Indikator des erbrechtlichen Schutzfaktors dient die in § 226 II KO normierte Rangfolge der Nachlaßverbindlichkeiten. Betrachtet man die Rechtsstellung der Beteiligten vor dem Erbfall, zeigt sich die Parallelität dieser graduellen Abstufung als Konsequenz des Vermögensträgerwechsels. Der Kontinuität und der Sicherung des freien Erbrechts wegen geht die Erbmasse auf die Nachfolger über, die genau in die rechtliche Lage eintreten, aus welcher der Verstorbene abberufen wurde. Bevor sie jedoch in den vollen Genuß des wirtschaftlichen Werts kommen. findet vorab meist ein Kassensturz statt, vergleichbar einem kleinen Konkursverfahren. Die schwächste Position nehmen hierbei die nicht pflichtteilsberechtigten Erben ein, die ihr Erbrecht nur nach Maßgabe des verbleibenden Rests geltend machen können. Dieses Ergebnis resultiert aus der Situation vor dem Erbfall. Der durch Gesetz, Testament oder Erbvertrag Berufene hat zwar ein subjektives Erbrecht, nach dem er ohne weitere Voraussetzung als Erbfall, Überleben sowie bestehenbleibende 21 Einen gewissen Ausgleich könnte § 419 schaffen, dessen enger Anwendungsbereich allerdings diese Aussicht sogleich wieder einschränkt. 22ZU den Auswirkungen im einzelnen Finger, Diss., S. 83 ff.; Lange/Kuchinke, § 31 IV 2, 3; Langen, Diss., S. 142 ff.; otzen, Erbfolge, S. 62 ff.; Rauscher, S. 258 ff. 13 Vgl. Heck, SehR., § 50,4.

22

§ 1: Einleitung

Berechtigung in die Rechtsstellung des Erben einrückt. Diese Aussicht ist aber keineswegs bereits so verdichtet, daß man sie als unentziehbare Anwartschaft bezeichnen kann. 24 Seine Stellung läßt sich eher mit einer gewissen Hoffnung, deren Venvirklichung keineswegs gesichert ist, bezeichnen. Der Pflichtteilsberechtigte hingegen hat zumindest ein nur unter engsten Voraussetzungen entziehbares Anrecht (vgl. § 2339) darauf. dem Grunde nach seinen gesetzlichen Anteil vom allerdings der Höhe nach ungesicherten Nachlaßvermögen zu erlangen, so daß man seine Rechtsstellung zumindest als Anwartschaft bezeichnen kann. Die stärkste Position kann der Nachlaßgläubiger für sich beanspruchen, da er bereits das Vollrecht in Gestalt einer Forderung vom Erblasser ableitet. Man kann die Situation auch aus einem anderen Blickwinkel betrachten, der ein kongruent verlaufendes Bild bietet. Wenn man die Widerruflichkeit der Zuwendung vor ihrer Vollendung betrachtet, weisen die erbrechtlichen Verfügungen wesentlich geringere Hindernisse auf als das Schenkungsrecht. Auf die verschiedenen Interessen übertragen, führt dies dazu, daß der Erblasser vor seinem Tod letztwillige Anordnungen eher zurücknehmen kann als entsprechend formwirksame Schenkungen. Für die künftigen Nachlaßgläubiger, Erben und sonstigen Beteiligten hat dies zur Folge, daß aus ihrer Sicht die Hoffnung, der Erblasser werde es sich anders überlegen und die intendierte Zuwendung zurücknehmen, durch die geringeren rechtlichen Hindernisse genährt wird, so daß deren Interesse bereits zu Lebzeiten dahin gehen wird, die erbrechtliche Einordnung zu bevorzugen. Hierbei muß allerdings noch auf die Kehrseite hingewiesen werden, da die liberaleren Widerrufsmöglichkeiten auch dazu führen können, daß der Erblasser die letztwillige Berufung der präsumtiven Erben selbst zurücknimmt, so daß diese völlig leer ausgehen, soweit sie nicht pflichUeilsberechtigt sind. Aufgrund dieser mittelbaren Rechtswirkungen sieht man den Zweck der Vorschriften des § 2301 nahezu ausnahmslos darin, die Umgehung der erbrechtlichen Form25 _ und Sicherungsvorschriften zu verhindern. 26 Betrachtet 24Vgl. BGHZ 12, (115) 118; WM 1961,1115; DNotZ 1962,498; Brox, ErbR., Rdn. 144; MitnchKommlMllsielak, § 2286, Rdn. 3; RGRKlKregel, Rdn. 5 vor § 2274; von Lilbtow II, 618 fT., jeweils mit Nachweisen; andere Ansicht teilweise von Lilbtow II, S. 622 fT., ftlr den Vertragserben und den Vertragsvennächtnisneluner, soweit kein Stückvennächtnis vorliegt. 25 Darauf beschränkt sich die Rechtsprechlmg, vgl.: RG, WarnR 1913, Nr. 249; RGZ 83, (223) 226 f; 80, (175) 178; 88 (137) 138 f; 98, (279) 281; 106, (I) 2; 128, (187) 189; BGH, NJW 1964,1125; NJW 1965,1914; NJW 1967,102; NJW 1975, 383; NJW 1975, 1360; NJW 1976,749,2211; NJW 1984, 481, 2156; VersR 1987,660; NJW 1993,2172; KG, NJW 1971, 1808; WM 1979,928; OLG Frankfurt, MDR 1966, 503; WM 1987, 1248; OLG Düsseldorf, FarnRZ 1992, 52; OLG CeUe, WM 1993, 591. In der Literatur findet man nur vereinzelt die Eingrenzung auf Schutz vor Umgehung der Fonnvorschriften, vgl. EMers, JR 1950, 86; Hager, Festschrift von Caemmerer, S. 133; SpieImans, Recht 1924,402; Ulmer, BB 1977,808; Weise, S. 18. 26 BartllOlomeyczik, § 59 I 1; Boehmer, RG-Praxis, 297, 311 fT.; ders., Grundlagen, S. 83, 85, 88; Staudinger/Boehmerll , Einl.ErbR., § 24, Rdn. 1 fT., § 26, Rdn. 4; DittmanniReimann/Bengel, § 2301, Rdn. 2; Ebenroth, Rdn. 517; Ennan/Schmidt, § 2301,

1. Problemdarstellung und Klärungsvorgabe

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man jedoch die erwähnten dahinterstehenden Auswirkungen, zeigt sich eine andere, weitergehende Zwecksetzung. Die aus der erbrechtlichen Einordnung resultierende Besserstellung der Nachlaßbeteiligten ist nachgerade nicht das anvisierte Ziel des § 230l. Vielmehr projiziert dieses Ergebnis lediglich einen Ausschnitt der Auswirkungen, mithin erhellt es eine mittelbare Rechtsfolge, nicht jedoch das Anliegen der Vorschrift selbst. Man kann das anhand der Anordnung des § 2301 11 verdeutlichen, deren ratio anbetrachts ihrer Rechtsfolgen wohl nicht darin zu sehen ist, die Umgehung erbrechtlicher Schutzvorschriften zu verhindern. Dem könnte man nunmehr entgegenhalten, dies sei in den Vollzugsfallen nicht mehr erforderlich, weil es an der typischen erbrechtlichen Situation fehle. Eine derartige Argumentation führt dann auch in die zutreffende Richtung. Um die Zwecksetzung des § 2301 erfassen zu können, der auf einem Gesamtkonzept beruht, bedarf es der Miteinbeziehung sämtlicher tatbestandlieher Konstellationen. Wer die Ansicht vertritt, § 2301 solle vor Umgehung erbrechtlicher Sicherungsregeln schützen, beachtet § 2301 11 nicht. Daher muß man den Sinn der ganzen Vorschrift zunächst dahingehend eingrenzen, daß sie zwar die Interessen der Nachlaßbeteiligten schützt, dies jedoch nur mittelbar und soweit es sachgerecht ist, wobei letzteres nur der Fall ist, wenn die Zuwendung nicht mehr lebzeitig vollzogen wurde. Genauso wie eine Anwendung erbrechtlicher Vorschriften auf ein Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I besser paßt als das Schenkungsrecht, ist letzteres auf vollzogene Zuwendungen zugeschnitten, weil hier bereits die definitive Entäußerung vorliegt, ohne daß Aussagen über den Schutz der Beteiligten impliziert sind. Es zeigt sich nach alledem, daß weder die Wahrung der Fonnvorschriften noch der materiellen Sicherungregeln des Erbrechts ein unmittelbares Anliegen des § 2301 ist, so daß die ratio legis woanders gesucht werden muß. Wenn man aus gesetzgeberischer Sicht einen bestimmten Zweck verfolgen will, muß man sich dementsprechend fragen, was angeordnet werden muß, um schließlich diejenigen Auswirkungen zu erreichen, die der Intention entsprechen. Letzteres \mrde bezüglich § 2301 mit der dargestellten Rechtslage beantwortet, einerseits Erbrecht. andererseits Schuldrecht für anwendbar zu erklären. Um jedoch auf die dahinterstehende Zwecksetzung zu kommen, bedarf es eines weiteren Schrittes, der das Grundanliegen offenlegt. Wenn eine Vorschrift besagt, in diesem Fall sei das Schenkungsrecht, in jenem Fall hingegen eher das Erbrecht sachgerecht, und gleichzeitig die jeweiligen Voraussetzungen nonniert, kann dieses Ziel jedoch nur darin liegen, eine einheitliche Regelung anzustreben. Geht man nun zum Ausgangspunkt zurück, zeigt sich die Rein. 1; Finger, NJW 1972, 498; ders., Diss., S. 83 f.; Fikentscher, Rdn. 265; Fleischmann, S. 246; Jauernig/Stilmer, § 230 I, Arnn. 1 b; Kipp/Coing, § 8 I II I b; Lange/Kuchinke, § 31 I; Langen, Diss., S. 24; Leipold, Rein. 414; MaltineklRöhrbom, JuS 1994, 567; Medicus, BR, Rdn. 396 f.; MünchKonun/Leipold, § 1922, Rein. 69; MÜllChKonun/Musielak, § 2301, Rdn. 1; Offe, Jura 1993, 648; PalandtlEdenhofer, § 2301, Rdn. 2; RGRKlKregel, § 2301, Rein. 1; Rötelmann, NJW 1959,661; Sehlmer, § 59 I; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 1; Staudinger/Kanzleiter 2 , § 2301, Rein. 2; Waltel', NJW 1971,2311.

§ 1: Einleitung

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nahtlose Zusammenfügung der bisherigen Erörterungen im Sinne der These, wie ein Gesetzgeber vorgehen muß, um ein bestimmtes Ziel zu erreichen. Der Sinn des § 2301 selbst ist darin zu sehen, durch eine Zuweisungsnorm den problematischen Grenzbereich zwischen lebzeitigen und letztwilligen Rechtsgeschäften zu vereinheitlichen, indem man klarstellt, nach welchen Kriterien diese Abgrenzung zu erfolgen hat. 27 Erreichen läßt sich dies dadurch, daß man diejenige Gestaltung, welche man strukturell den erbrechtlichen Anordnungen angeglichen sieht. deren Vorschriften -unabhängig vom Parteiwillen- zuweist sowie auf der anderen Seite bestimmt, bis zu welchem Stadium und Zeitpunkt die Zuwendung fortgeschritten sein muß, um wieder als lebzeitige angesehen werden zu können. Damit envirkt man im Ergebnis, daß die erbrechtlichen Vorschriften nur dann zur Geltung kommen, wenn dies auch der Sache nach gerechtfertigt ises: das hat zur Folge, daß in solchen Fällen eine faktische Bevorteilung der Nachlaßinteressenten gegenüber dem Zuwendungsempfanger auftritt. Auf der anderen Seite bleibt es bei der Anwendung von Schenkungsrecht mit den sich hieraus für die Beteiligten ergebenden Konsequenzen, soweit die typische Erbrechtssituation nicht mehr gegeben ist. Eine Privilegierungsoder Diskriminierungstendenz ist darin jedenfalls nicht zu sehen. 29 Es handelt sich nur um den Versuch30 der effektiven Verwirklichung eines legislativen Ordnungsplans, der bestrebt ist. die in diesem schwierigen und fließenden Grenzbereich nötige Transparenz und Rechtssicherheit herbeizuführen. 31 Die Vorschrift hat demnach eine ordnende und regelnde Zielsetzung32 , nicht etwa die Bedeutung, die Einhaltung erbrechtlicher Vorschriften zu gewährleisten, weil diese besonders geeignet wären, die Interessen der Beteiligten zu sichern. 33 Wenn man die Grundaussage des § 2301 dahingehend abstrahieren will, einen irgendwie gearteten Umgehungsschutz zu postulieren, könnte man allenfalls darauf abstellen zu besagen, alleine durch die formale Einkleidung einer Zuwendung könne ihr insoweit vorrangiger materieller Gehalt nicht verdeckt werden. 34 Für die Gesetzesinterpretation, welche vor dem legislativen Ansinnen noch die objektive, normimmanente Zwecksetzung hinterfragen muß, da diese im Laufe der Zeit eine gewisse Eigendynamik entfalten kann, hat dies zur Folge, daß die Schutzbedürftigkeit bestimmter Personenkreise erst mittelbar hervorgerufen wird und daher nur sekundär zu berücksichtigen ist. Man darf dement27 Vgl. Kuchinke, FamRZ 1984, 113. 28Vgl. Brox, ErbR, Rdn. 712. 29 Vgl. Wieacker, FS Lehmann, S. 277. 30 Nach Ansicht von Bnm, Jura 1994,291; Harder, Zuwendungen, S. 118 f; Heck, Lebensversichemng, S. 108 ff.; Rauscher, S. 305 ff., 327; Schlater, § 59 III 1; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 1, ein fehlgeschlagener Versuch. 31 Olzen, Jura 1987,25; Wieacker, FS Lehmann, 276. 3l

Rauscher, S. 253.

FamRZ 1984, 113. Ähnlich etwa Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 1.

33 Kllchinke, 34

II. Gang der Arbeit

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sprechend bei der Auslegung nicht gezielt danach fragen, wie etwa die Nachlaßbeteiligten effektiv geschützt werden können oder ob durch die Einordnung des fraglichen Geschäfts in dieses oder jenes Rechtsgebiet deren Interessen beeinträchtigt werden. Erforderlich ist vielmehr eine Vorgehensweise, die zunächst nur den materiellen Gehalt der Zuwendung vor Augen hat, diesen erforscht und sodann, auf einer weiteren Stufe, die jeweiligen Interessen berücksichtigt. Damit wird indirekt sichergestellt, daß die Interessen der Beteiligten so berücksichtigt werden, wie es sachlich geboten ist. Als leitende Maxime, an der sich jede Auslegung messen lassen muß, steht jedoch der Normzweck in Gestalt einer einheitlichen, rechtssicheren, klarstellenden sowie wertungsgerechten Zuweisung der tatbestandlich erfaßten Sachverhaltskonstellationen.

11. Gang der Arbeit Entsprechend diesen Erwägungen ist das Grundanliegen der vorliegenden Arbeit darin zu sehen, eine interessengerechte Auflösung der zentralen Probleme vorrangig anhand dieses legislativen Konzepts zu erstellen. Die wissenschaftliche Diskussion hat im letzten Jahrhundert zu "einem bunten Kranz kaum noch sauber voneinander abgrenzbarer Theorievarianten"3S geführt, so daß es wenig erfolgversprechend erscheint, weitere Feinheiten hineinzuflechten. Vielmehr muß ein Ausweg hieraus gefunden werden, der in Anbetracht der normativen Zwecksetzung nur darin bestehen kann, auf die Grundgedanken der Vorschrift zurückzugehen und von diesem Punkt aus einheitliche und klare Abgrenzungskriterien zu erarbeiten. Die Vorgehensweise läßt sich in drei Schritte aufteilen. Zunächst geht es darum, den Anwendungsbereich des § 2301 I einzugrenzen, der zugleich die erste Weichenstellung der Einordnung darstellt. Sodann wird der Vollzugsfrage nachgegangen, die als sekundäres Abgrenzungsmerkmal die soeben getroffene Entscheidung erneut auf ihre Sachgerechtigkeit hin überprüft. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, daß sich bei Einschaltung eines Mittlers den Erben Möglichkeiten eröffnen, auf die bisherige Zuordnung des Geschäfts noch einzuwirken. Aus der Vielzahl klärungsbedürftiger Probleme des gesamten Themenbereichs werden in der vorliegenden Arbeit nur diejenigen Aspekte aufgegriffen, die erforderlich sind, um die vorgegebene Zielsetzung, nämlich Erarbeitung einer nach Möglichkeit sachgerechten und klaren Abgrenzung, zu stützen.

3S So Otte, Jura 1993, 648.

§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

I. Das Schenkungsversprechen Uneinigkeit herrscht schon darüber, was unter dem Schenkungsversprechen im Sinne des § 230 I I I zu verstehen ist. Das Problem ist deswegen von vorrangiger Bedeutung, weil hiervon abhängig ist, ab welchem Zeitpunkt die gesetzlich angeordnete Konversion als Rechtsfolge des § 2301 I 1, eintritt. Die Frage hat also grundlegende Bedeutung für die Eröffnung des tatbestandlichen Anwendungsbereichs. Sie findet ihren Anschluß später bei der Erörterung der sich aus § 2301 I ergebenden Rechtsfolgen, da sie ein entscheidendes Präjudiz für den Regelungsbereich setzt. Schließlich ist die Antwort auf die erörterte Frage noch im Rahmen des Vollzugsbegriffes nach § 2301 11 relevant, wo sie nach der hier vertretenen Ansicht für die Abgrenzung zwischen der Handschenkung und der Versprechensschenkung herangezogen werden kann. Zur Problematik des Schenkungsverprechens, die zunächst isoliert von den damit berührten weiteren tatbestandlichen Involvierungen zu sehen ist, werden zwei divergierende Ansichten vertreten. Man versucht auf der einen Seite mit der Vertragsnatur der Schenkung unter Lebenden, auf der anderen Seite mit dem Wortlaut des § 230 I I 1 den jeweiligen Standpunkt zu begründen. Man könnte daher die Position beziehen, daß ein solches Schenkungsversprechen bereits dann vorliegt, wenn der Schenker sein Angebot abgibt. Es liegt aber auch nahe, zusätzlich die entsprechende Annahmeerklärung des Zuwendungsempfangers in den Anwendungsbereich der Vorschrift miteinzubeziehen. Die Vorschriften des § 2301 erfassen strukturell Rechtsgeschäfte unter Lebenden, die von ihren Auswirkungen den Anordnungen von Todes wegen derart angenähert sind. daß sie austauschbar werden. I Das bedeutet, daß zwischen diesen beiden Formen ein enger sachverhaltsbezogener Zusammenhang besteht. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber des BGB die klassische donatio mortis causa als eigenes Rechtsinstitut abgeschafft. Er hat solche Konstellationen entweder dem Schuldrecht oder dem Erbrecht zugewiesen. Es bietet sich also zunächst an, die Erfordernisse eines Schenkungsversprechens von Todes wegen den korrespondierenden Vorschriften über die Zuwendungen unter Lebenden, aus denen dieses Geschäft eigentlich stammt, zu entnehmen. Dort hat I

Vgl. MÜllChKonuniMlisielak, § 2301, Rdn. l.

I. Das Schenkungsversprechen

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der Gesetzgeber in § 518 I dieselbe Ausdrucksweise gewählt. Er redet zwar nur vom Versprechen einer Schenkung, sachlich liegt hierin aber kein Unterschied, weshalb man es übenviegend als Schenkungsversprechen bezeichnet. 2 Es erscheint daher als zweckmäßige Vorgehensweise. zunächst den entsprechenden Begriff des § 518 I herauszuarbeiten. Anschließend wird § 2301 I I dahingehend zu durchleuchten sein, ob sich eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. 1. Das Schenkungsversprechen nach § 518 I

Der Schenkungsvertrag. den § 518 I erfordert, setzt sich, wie alle rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisse, aus Angebot und Annahme zusammen (vgl. § 151 Satz 1. 1. Halbsatz). Hierdurch kommt ein einseitig verpflichtender Vertrag zustande. Um diese vertraglich vereinbarte Zuwendung ohne sofortige Leistungsbewirkung auch begriffiich von der Realschenkung abzugrenzen, venvendet man hierfür entsprechend der Intention des Gesetzgebers) den Ausdruck "Versprechensschenkung".4 Das Angebot des Schenkers, einen derartigen Vertrag abzuschließen. bezeichnet das Gesetz selbst als "Versprechen". Daraufhin hat man diesen Begriff zum "Schenkungsversprechen" präzisiert,5 diese Unterscheidung aber nicht konsequent durchgeführt. Teils wird der gesamte Vertrag als Schenkungsversprechen bezeichnet6, teils jedoch nur die formbedürftige Willenserklärung des Schenkers so benannt. 7 Wenn aber der Begriff des Schenkungsversprechens heute noch als Bezeichnung für den Schenkungsvertrag verwandt wird, so läßt sich dies damit erklären, daß hier die Terminologie noch nicht dem heutigen Erkenntnisstand angepaßt wurde. 8 2 Siehe nur die nichtamtliche Überschrift bei Schönfelder, Deutsche Gesetze, § 518 BGB. ) Vgl. Motive TI, S. 293 f. 4 Vgl. MÜllchKonunlKollhosser, § 518, Rdn. 2; Harder, S. 106 f. 5 Vgl. Planck/Greif.(4, § 2301, Arun. 2; MünchKonunlKollhosser, § 518, Rdn. 2. 6 PalandtiPlItzo, § 518; Rdn. 2; Ortloff, ArchBürgerlR 21, 280; Dittmann/Reimann/Bel/gell, § 2301, Rdn. 9; StaudingerlDittmann 10/ll , § 2301, Rdn. 9; Endemann m 1, 628; Weise, Diss., S. 11 f. 7 PalandtlPlltzo, § 518, Rdn. 6; Ol1loff, ArchBürgerlR 21, 315; DittmannlReimannIBengel. § 2301, Rdn. 5. 8Früher war es heftig umstritten, ob die Versprechensschenkung eine eigenständige Schenkung in Gestalt eines Konsensualvertrages oder lediglich den Inhalt einer Realschenkung, ähnlich der Begründung eines Schuldanerkentnisses, darstellt (vgl Motive TI, S. 288). Heute ist man sich darüber einig, daß damit eine selbständige Zuwendungsform gemeint ist. Die frühere Terminologie, die überwiegend den Begriff des Schenkungsversprechens benutzte (vgl. Eckstein, AcP, 107, 386), war also noch nicht von der begriffiichen Abgrenzung zur Handschenkung geprägt, weil deren Verhältnis damals noch nicht definitiv geklärt war. Nachdem aber der Gesetzgeber in § 518 I den Begriff des Versprechens vorgab, wurde dieser dazu verwandt, die jeweilige Position zu § 518 I zu bezeichnen. Als sich dann die Auffassung durchgesetzt hatte, daß § 518 eine eigen-

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Es soll damit aber nicht die vertragliche Vereinbarung als das Versprechen angesehen werden, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der jeweiligen Ausfiihrungen ergibt. Andernfalls müßten diejenigen, die den Versprechensbegriff noch zur Bezeichnung des Vertrages verwenden, angesichts des Wortlautes des § 518 I auch die Annahme fiir formbedürftig erklären. Es ist also festzuhalten, daß das Schenkungsversprechen im Sinne des § 518 I das Angebot des Schenkers, mithin also nur einen Teil des Schenkungsvertrages darstellt. Man darf das Schenkungsversprechen aus § 518 I daher nicht als Vertrag bezeichnen. 9

2. Das Schenkungsversprechen nach § 2301 11 2301 I 1 spricht ebenfalls von einem Schenkungsversprechen. Trotz dieser begriffiichen Übereinstimmung will ein Großteil des rechtswissenschaftlichen Schrifttums, mitunter auch die Rechtsprechung, den Ausdruck im Sinne einer Versprechensschenkung deuten. Man subsumiert also den gesamten Vertrag unter den Begriff des Schenkungsversprechens. In Anbetracht des Wortlauts, der eindeutig mit dem Begriff aus § 518 I korrespondiert, verwundert dies umsomehr, als es, wie soeben dargestellt, heute als gesicherte Erkenntnis gilt, daß das Versprechen im Sinne der schenkungsrechtlichen Vorschrift des § 518 lediglich das Angebot des Schenkers bedeutet. Auch erscheint es auf Anhieb nicht schlüssig, daß die Vertreter der Ansicht, § 2301 I erfasse erst die vertragliche Vereinbarung, dieses Ergebnis auch mit dem Vergleich zur Vorschrift des § 518 I untermauern. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Ansichten liegt also zusammengefaßt darin, daß die eine das Schenkungsversprechen als Angebot und Annahme zugleich, die andere nur als Angebot sieht. a) Das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 1 1 ist eine vertragliche Vereinbarung Die sich als herrschende Meinung bezeichnende Ansicht im Schrifttum lO sowie mitunter die Rechtsprechung ll fordern als Voraussetzung des § 2301 I 1 ständige Fonn vertraglicher Zuwendungen regelt, mußte man zudem die Tenninologie abändern. Es kam jetzt darauf an, diese auch begriffiich von der Handschenkung abzugrenzen. Da man sich darüber einig war, daß sich der Fonnzwang des § 518 I nur auf die Offerte des Schenkers bezieht, konnte man den Vertrag angesichts des Wortlauts dieser Vorschrift nicht mehr als Versprechen oder Schenkungsversprechen bezeichnen. 9Vgl. Harder, Zuwendungen, S. 107. lOCrome V, § 657 V, Arun. 46, 51; Endemann ill, § 63, 2b; Esche/Schulze zur Wiesehe, Rdn. I ISS; Haidien, BGB, § 2301; Krampe, S. 193; Kipp/Coing, § 81 ill la; Lallgell, Diss., S. 78; Leonhard V, § 2301, ill; PalandtiEdenhofer, § 2301, Rdn. 5; M. Reinicke, S. 155; RGRKlKregel, § 2301, Rdn. 7; Schlater, § 59 TI 2 a; Staudinger/Kanzleiter 2 , § 2301, Rdn. 3, 9; StaudingerlDittmann ll , § 2301, Rdn. 3;

1. Das Schenkungsversprechen

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eine vertragliche Vereinbarung. Es wird zwar eingeräumt, daß das Schenkungsversprechen nur ein Teil des Vertrages sei, aber gleichzeitig wird die Ansicht vertreten, daß das Gesetz mit demselben Ausdruck in § 230 I 1.1 den aus Angebot und Annahme bestehenden Schenkungsvertrag meine. 12 Die Unvereinbarkeit dieser These mit dem Wortlaut der §§ 518 I, 2301 I 1 erklärt man damit. daß das BGB nur angenommene Schenkungsversprechen als Verträge behandle. \3 Dem ist zwar zuzugestehen, daß ein schuldrechtliches Schenkungsversprechen erst mit seiner Annahme zur vertraglichen Vereinbarung wird. Offen bleibt dennoch, wieso das Gesetz gerade diesen Ausdruck benutzt, wenn es etwas anderes normieren wollte. Wäre es dem Gesetzgeber darum gegangen, eine perfekte Schenkung zu verlangen, so hätte er wohl eine weniger spezifische Wortwahl getroffen und generell die Ausdrücke "Schenkung" oder "Schenkungsvertrag" in die Vorschrift aufgenommen. Nachdem sich das BGB ausdrücklich für die Vertragsnatur der Schenkung ausgesprochen hat l \ kann man auch nicht damit argumentieren, das Problem sei dem Gesetzgeber damals unbekannt gewesen. Dies kann man auch mit § 220 des ersten Vorentwurfs belegen. der noch zwischen einem angenommenen und nicht angenommenen Versprechen differenzierte. 15 Nach den expliziten Ausfuhrungen des fur den Erbrechtsentwurfverantwortlichen Redaktors fallt unter den Begriff des Schenkungsversprechens im Sinne des heutigen § 2301 I nur die Willenserklärung des Schenkers. 16 Obgleich der Entwurf im Laufe der Beratungen mehrmals abgeändert wurde 17 • kann man hieraus schließen. daß der Gesetzgeber die schenkungsrechtliche Terminologie verwenden wollte oder zumindest im Bewußtsein des Gleichlautes der beiden Vorschriften handelte. Auch wird zur Unterstützung der Ansicht. daß eine vertragliche Vereinbarung erforderlich sei, auf die Fassung des § 1963 des zweiten Entwurfs verwiesen. 18 Dieser legt die Vorschriften über den Vermächtnis- oder Erbvertrag als auf ein vertragliches Schenkungsversprechen anzuwendende Erbrechtsnormen fest. Daraus ergebe sich, daß mit dem Schenkungsversprechen nur die vertragliche Vereinbarung gemeint sein könne. In den Motiven l9 findet man dazu, daß damit nur klargestellt werden sollte, ein einseitiges, nicht auf Annahme gerichStaudinger/Herzjelder7 , § 2301, Rdn. 3; SoergeUWoif, § 2301, Rdn. 2; von ruhr, TIlI, S. 291; Weise, S. 11 f llKG OLGE 4,34; NJW 1971,1808; VersR 1974, 648; OLG Hamburg, MDR 1950, 616; OLG Hamm, FamRZ 1989,673. 12Staudinger/Kanzleiter12, § 2301, Rdn.3. 13 Staudinger/Kallz1eiter 12, § 2301, Rdn. 9. 14 Motive II, S. 288; Protokolle II, S. 4 fI 15 Von Schmitt, bei Schubert I, S. 47; II, S. 601. 16 Von Schmitt, bei Schubert II, S. 761. 17 Zur geschichtlichen Entwicklung der Vorschrift unten S. 94 f 18RGRKlKregel, § 2301, Rdn. 7. 19 Motive V, S. 351.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

tetes Schenkungsversprechen sei wirkungslos. 20 Man hielt es daher nicht für erforderlich, mit "einigen (Partikular) Rechten des einseitigen Versprechens einer Schenkung auf den Todesfall zu gedenken".21 Deshalb wurde überall der Ausdruck "einseitiges Schenkungsversprechen" verrnieden. 22 Für die Deutung des Begriffs "Schenkungsversprechen" im heutigen § 2301 I 1 ergibt sich daraus aber nur, daß der Gesetzgeber, aufgrund der Vertragsnatur der Schenkung, einseitigen, also nicht auf Annahme abzielenden Erklärungen keine rechtliche Bedeutung zugestanden hat. Eine Schlußfolgerung dahingehend, daß somit der gesamte Vertrag den Erfordernissen des § 230 I I 1 unterstellt werden sollte, ist aber nicht zwingend. Das Schenkungsversprechen nach § 518 I ist auch keine einseitige, nicht auf Annahme gerichtete Willenserklärung. Trotzdem bedarf nur das Angebot der notariellen Beurkundung. Es ist also nicht gesagt, ein nicht angenommenes Schenkungsversprechen stelle zwangsläufig ein einseitiges und bedeutungsloses Rechtsgeschäft dar. Wer mittels einer Schenkung von Todes wegen eine Zuwendung bewirken will, hat zwar oftmals ein Interesse daran, daß seine Absicht dem Beschenkten nicht zur Kenntnis gelangt. Dies präjudiziert jedoch nicht daß die entsprechende Erklärung überhaupt nicht auf Annahme gerichtet ist. Wenn aber der Gesetzgeber der Ansicht gewesen wäre, alle Schenkungsversprechen wären einseitig, hätte er diesen Begriff also vollständig vermieden. Wäre er der Ansicht gewesen, unter die Vorschrift des § 230 I I I fallen nur vertragliche Vereinbarungen, hätte er ebenfalls diesen Ausdruck nicht verwendet. Für das Vertragserfordernis soll zudem sprechen, daß auch die schuldrechtliche Schenkung eine vertragliche Einigung erfordere. Somit dürfe für § 2301 nichts anderes gelten. 2J Dieser Argumentation entsprechend müsse ein Schenkungsversprechen im Sinne des Schuldrechts vorliegen. Die Schenkung selbst erfordere aber einen Vertrag. 24 Hierzu kann auf die obigen Feststellungen verwiesen werden, wonach die Schenkung unter Lebenden zwar einen Vertrag erfordert. das Schenkungsversprechen selbst aber nur die Willenserklärung des Zuwendenden darstellt. 25 Ebenso ist man der Ansicht, daß wie jede Schenkung, so auch die von Todes wegen einen Vertrag erfordere und sich aus der Verwendung des Ausdrucks Schenkungsversprechen noch nicht ergebe, hiermit sei ein einseitiges Geschäft angesprochen worden. 26 Diese Begründung vermag aber schon deswegen nicht zu überzeugen, da sie in eine andere Richtung als die 20Was sich aus § 342 des Entwurfs I ergab, der schließlich im heutigen § 305 seinen Niederschlag gefunden hat. 21 Motive V, S. 351. 22 Motive V, S. 351. 2JCrome, § 657 V; Esche/Schulze zur Wiesche, Rdn. I 155; HaidIen, § 2301; Kipp/Coing, § 81 III 1 a; Leonhard, § 2301, Anrn. IlI; Schliiter, § 59 n 2a. 24 Kipp/Coillg, § 81 n 1 a. 25 S. 28. 26 Leonhard, § 2301, Anrn. IlI.

I. Das Schenkungsversprechen

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streitgegenständliehe Position führt. Daß ein Schenkungsversprechen als einseitiges, mit "einigen Rechten ausgestattetes,,27 Institut dem BGB fremd ist, bestreitet niemand. Aus der Verwendung dieses Ausdrucks soll sich also gar nicht ergeben, daß damit ein einseitiger Rechtsakt anerkannt werde. Es folgt hieraus aber ebensowenig, daß demnach zwingend eine vertragliche Regelung verlangt werden muß. Man schlägt auch vor, diese Ansicht damit zu fundieren, daß das Schenkungsversprechen als Angebot schon deswegen angenommen werden müsse, da andernfalls überhaupt keine Schenkung vorliege. 28 Genauso wird betont, den § 516 ff. liege die Vertragsnatur der Schenkung zugrunde. 29 Weiterhin müsse man beachten. daß die durch § 2301 I 1 umgedeutete Schenkung selbst einen Vertrag darstelle. 3D An alldem ist zwar richtig, daß der Schenkungsvertrag eine solche Annahme erfordert. Dies würde aber wiederum voraussetzen, daß § 2301 eine perfekte Schenkung verlangt, was bereits angesichts des Wortlautes fraglich ist. Um eine solche Behauptung unter Berücksichtigung der Begriffsgleichheit zu rechtfertigen, reicht es aber nicht aus, lediglich auf die schuldrechtlichen Erfordernisse eines Vertrages hinzuweisen. Die Begründung wäre nur dann stichhaltig, wenn man davon ausgehen könnte, das Rechtsgeschäft müsse bereits vor Eintritt der Konversionswirkunt 1 schuldrechtliche Beständigkeit vorweisen. Denkbar ist nämlich auch, daß die Umdeutungsfunktion bereits dann eingreift, wenn ein (nicht angenommenes) Schenkungsversprechen im Sinne des Schuldrechts abgegeben wird. 32 Die Rechtfertigung für das Vertragserfordernis könnte in der Behauptung liegen, daß man nach der Feststellung, ein einseitiges Versprechen von Todes wegen falle überhaupt nicht in den Anwendungsbereich des § 2301 I 33, die Schlußfolgerung zieht und nur noch Schenkungsverträge als Tatbestandsmerkmale des § 2301 I übrigblieben. 34 Zu Recht wird auch darauf hingewiesen, einseitige Schenkungsversprechen von Todes wegen hätten mit dem Anwendungsbereich des § 2301 I nichts zu tun. 3' Der Trugschluß liegt jedoch darin, alle nicht angenommenen Schenkungsversprechen als einseitige anzusehen. In diese Richtung zielt auch die Argumentation, daß nur von einem schuldrechtlieh wirksamen Geschäft die Gefahr der Umgehung erbrechtlicher Formvorschriften ausgehen könne. 36 Die Bezeichnung Schenkungsversprechen meiVgl. schon Motive V, S. 351. § 657 V. 29 Haidien, § 2301. 30 Schlilter, § 59 II 2 a. 31 Dazu unten S. 148 fI. 32 Siehe unten S. 41. 33 M. Reinicke, Diss., S. 155. 34 Al. Reinicke, Diss. , S. 157. 35 Al. Reinicke, Diss., S. 157. 27

28 Crome,

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ne in Wahrheit die Versprechensschenkung, was auf einer mißverständlichen Ausdrucksweise des Gesetzgebers beruhe. 3' Innerhalb der "einseitigen" Versprechen müsse man auch zwischen einem einseitigen. nicht auf Annahme gerichteten Schenkungsversprechen38 sowie einer auf Annahme zielenden Offerte unterscheiden. 39 Unter dem Aspekt der drohenden Umgehungsgefahr, deren Verhinderung vornehmlichste Aufgabe des § 2301 sei. gelangt man schließlich zu der Feststellung. § 2301 I 1 verlange nicht nur überhaupt ein vertragliches Schenkungsversprechen. sondern eine in allen Belangen wirksame Versprechensschenkung. 40 Dies mag unter uneingeschränkter Geltung der These, § 2301 I sei ausschließlich eine Umgehungsschutznorm, seine Berechtigung haben. Ein Vergleich zwischen den jeweiligen Erfordernissen bringt aber das Ergebnis hervor. daß die erbrechtlichen Formvorschriften objektiv leichter zu erfüllen sind, als die schenkungsrechtlichen und zudem der Umgehungsschutz nicht die vordringliche Aufgabe des § 2301 I ist. Zuzugestehen ist dieser Auffassung zwar. daß der Begriff des Schenkungsversprechens nicht völlig isoliert von den schuldrechtlichen Erfordernissen gesehen werden kann. Dies ergibt sich bereits daraus. daß zur Klärung des Ausdrucksinhalts die korrespondierenden Grundgedanken des § 518 I herangezogen werden. Es ist also erforderlich. die jeweiligen Begriffe im Gesamtzusammenhang zu durchleuchten. Man muß herausfinden, inwieweit von der Bedeutung des einen auf die Definition des anderen geschlossen werden kann. Für eine solche Sicht kann jedoch nicht das Argument aufgegriffen werden. den Vorschriften der §§ 518 und 2301 läge eine Parallelität dergestalt zugrunde. daß die jeweiligen Absätze I die Formerfordernisse konstatieren und die Absätze II die entsprechende Heilungsvorschrift darstellen. 41 Die Norm des § 518 II soll rechtsgrundlosen Leistungen, die eigentlich wegen der Formnichtigkeit (§ 125) dem Kondiktionsanspruch des Zuwendenden ausgesetzt wären. Beständigkeit verleihen. 42 36Ygl. Langen, Diss., S. 72 fT., der hinsichtlich der Umgehtmg primär auf die materiellrechtlichen Erbrechtsvorschritten abstellt, da er selbst auch der Ansicht ist, die Vorschritt könne entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers keinen Umgehungsschutz in formeller Richtung konstatieren (Langen, Diss., S. 333). 37 Ygl. Langen, Diss., S. 71; so auch Weise, S. 12. 38 Ygl. Langen, Diss., S. 72. 39 Ygl. Langen, Diss., S. 73. 40Ygl. Langen, Diss., S. 76. 41 Langen, Diss., S. 67.; vgl auch RGZ 83, (223) 226 f; RGZ 106 (1), 1 f; BGHZ 41 (95), 95 f; BGHZ 66, (8) 12; BGH, NJW 1965, 1913 f; PalandtlEdenhofer, § 2301, Rdn.8. 42 Strittig ist aber, ob das Gesetz mit dieser Rechtsfolge lediglich den Verbleib des Schenktmgsgegenstandes beim Beschenkten oder darüberhinaus das Wirksamwerden des zuvor nichtigen Vertrages anordnet. Die Antwort hierauf ist aber hauptsächlich fitr andere schenkungsrechtliche Bestimmtmgen, weIche einen wirksamen Schenkungsvertrag voraussetzen (vgl. etwa §§ 523 1I, 524 1I) sowie die Frage, ob eine Teilerfülltmg für § 518 n ausreicht, von Bedeutung. Eingehend: Hemnann, Diss., S. 6 ffund MDR 1980, 884 ff., jeweils mit Nachweis des Streitstandes.

I. Das Schenkungsversprechen

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Mit Vollzugseintritt steht aber nur fest, daß das betreffende Rechtsgeschäft dem Regelungsbereich des § 2301 I 1 entzogen wird, sodann hat eine selbständige Beurteilung nach den §§ 516 ff. zu erfolgen. 43 Eine gleichgerichtete Auslegung der beiden Versprechensbegriffe der §§ 518,2301 kann sich also nicht auf eine behauptete Parallelität dieser Vorschriften in bezug auf ihre Rechtswirkungen stützen. Festzuhalten bleibt allerdings, daß ein enger Zusammenhang mit den schuldrechtlichen Anforderungen an ein Schenkungsversprechen und damit auch den dortigen Vollzugserfordernissen besteht. Ob dieser so aussieht, daß ein wirksamer Schenkungsvertrag vorliegen muß oder sich der Vollzugsbegriff des § 2301 11 vollständig den §§ 516 ff. entnehmen läßt, kann an dieser Stelle noch dahingestellt bleiben. 44 Schließlich versucht die hier behandelte Auffassung noch das Erfordernis einer vertraglichen Einigung aus dem Wortlaut der beiden Absätze des § 2301 herzuleiten. Demnach belege der Wortlaut des § 2301 11, daß dort das in Absatz I angesprochene Schenkungsversprechen gemeint sei. Man müsse es daher im Sinne einer Versprechensschenkung deuten. 45 Diese Argumentation ist ebenfalls nicht zwingend. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, daß sich der Vollzug auf die Schenkung als solche, nicht jedoch auf das bloße Schenkungsversprechen bezieht. In den Motiven heißt es dazu, daß dann, wenn "die Schenkung" vollzogen werde, eine Vergabung des Nachlasses nicht stattfinde. 46 Im Zusammenhang mit der Frage, ob eine unterschiedliche Beurteilung des Vollzugs in der Hinsicht angebracht ist, ob der Schenker animo donandi oder animo solvendi leistet47 , wird darüber gesprochen, ob in diesen Fällen ein nichtiges Versprechen oder aber, wenn letzteres gültig ist, die Verfügung vorzeitig erfüllt werde. 48 Im Kontext mit den Ausführungen zum "einseitigen Versprechen" 49 gesehen, wird deutlich, daß sehr wohl zwischen einem Versprechen und einer Schenkung differenziert wurde. Dort heißt es nämlich, daß "die Erklärung einer Person, sie verspreche zu schenken, aber wolle nicht, daß das Versprechen angenommen werde. rechtlich bedeutungslos sei ". Eine Gleichsetzung der Begriffe läßt sich also nicht belegen, vielmehr spricht der Wortlaut eher dafür. daß in § 2301 I 1 das Angebot des Sc henkers geregelt ist, dessen Annahme nicht vom Formerfordernis erfaßt werden sollte. Die herrschende Meinung wird auch auf den Wortlaut des § 519 BGB 50 gestützt, wonach der Schenker die Erfüllung des Versprechens in bestimmten Henmann, Diss., S. 112; dies., MDR 1980,888. Dazu S. 182 ff. 45 Weise, S. 11 f. 43

44

46Motive V, S. 352. Zur Fehldeutung dieses Zitats im Zusammenhang mit der Vollzugsfrage S. 191 ff. 47 Was schließlich als unzutreffende Differenzierung erachtet wurde, vgl. Protokolle V,

S.462.

48 Motive V, S. 352. Motive V, S. 351.

49

3 ReischI

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Fällen verweigern darf. Dieser Gedankengang hat auf den ersten Blick den Wortlaut des § 519 für sich, der darauf hindeutet das Versprechen solle hier die vertragliche Einigung im Sinne des § 516 I erfassen. Nach genauerem Vergleich stellt man aber fest, daß dies ebenfalls nicht zwingend sein kann. Zum einen spricht das Gesetz hier vom "erteilten" Versprechen, was darauf hindeuten könnte, dieser Zusatz stelle eine sachliche Änderung zu dem korrespondierenden Ausdruck in § 518 I dar, etwa in dem Sinne, daß ein erteiltes ein angenommenes Versprechen sei. S1 Zum anderen läßt sich eine Gegenfrage formulieren, die sich aus § 516 II 2 ergibt: Warum spricht das Gesetz hier davon, daß die Schenkung als angenommen gilt, wenn doch die Annahme nur in bezug auf ein Angebot möglich ist ? 52 Das Gesetz verwendet somit den Begriff des Versprechens in zweifacher Hinsicht, einmal als Bezeichnung für den Vertrag, ein andermal für das Angebot. Die Doppeldeutigkeit wird belegt, wenn man andere Rechtsgebiete des BGB durchforscht. So reden die §§ 610, 611 jeweils vom Versprechen. wobei anerkannt ist, daß damit die vertragliche Regelung sowie die vertraglich vereinbarten Dienste gemeint sind. In § 761 deutet man den Begriff wieder im Sinne eines Vertragsteiles. Der Ausdruck ist also dazu geeignet irrezuführen. 53 Darüberhinaus hätte aber die konsequente Auslegung im Sinne eines Vertrages zur Folge, den § 518 I ebenso deuten zu müssen. Das würde bewirken, daß ein Schenkungsvertrag der dort geregelten Art insgesamt also einschließlich der Annahmeerklärung des Beschenkten, der notariellen Beurkundung bedürfte, was aber nach allgemeiner Ansicht abgelehnt wird. 54 Letztlich wird hieraus nur ersichtlich, daß der Sprachgebrauch innerhalb der §§ 516 ff. sowie innerhalb des BGB uneinheitlich ist. Ausgangspunkt der Auslegung des Versprechensbegriffes im Rahmen des § 2301 I 1 ist jedoch die Bestimmung des § 518 L dessen "Versprechen" einheitlich als die Offerte des Schenkers zum Abschluß eines Schenkungsvertrages angesehen wird. Die Rechtsprechunt S schließt sich ohne nähere Begründungen vereinzelt letzterer Ansicht an und verweist lediglich sporadisch56 darauf, daß auch der 50Der Text bei Weise, S.II, spricht zwar von § 518, jedoch muß es sich hierbei um einen Schreibfehler handeln, da die weiteren Ausfhhrungen auf den Wortlaut des § 519 zugeschnitten sind. § 518 hätte keinen Bezug zu dieser Argumentation. 51 Vgl. etwa VOll Liibtow II, S. 1224. 12 Durch diese Formulienmg sollte auch keineswegs die Vertragsnatur der Schenkung in Frage gestellt werden; vgl. Orlloff, ArchBürgR 21, 310 f. 53 Eckstein, AcP 107,391. 54 Eckstein, AcP 107, 388, Fn. 12, weist darauf hin, daß der Begriff des Versprechens im § 518 I auch nicht deswegen so gewählt \\1lTde, um damit besonders hervorzuheben, daß nur das Angebot dem dort normierten Formgebot unterworfen werden sollte. Dieses Ergebnis folge zwar aus dem Gesetz, sei aber nicht besonders von ilun bezweckt gewesen. llVgl. KG OLGE 4,34; KG NJW 1971, 1808; KG VersR 1979,648; OLG Hamburg, MDR 1950,616; OLG Hamm, FamRZ 1989,673. 56KG NJW 1971, 1808; OLG Hamm, FamRZ 1989,673.

I. Das Schenkungsversprechen

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Schenkungsvertrag einer Annahme bedürfe und somit das Schenkungsversprechen des § 2301 eine Einigung erfordere. Überwiegend wird aber zu dem Problem. was unter dem Schenkungsversprechen zu verstehen ist, nicht explizit Stellung genommen. Der Standpunkt wird dann dadurch ersichtlich, daß die Gerichte zu den Rechtsfolgen des § 2301 I 1 Position beziehen. b) Das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I 1 ist nur das Angebot des Schenkers Die Gegenposition, nämlich daß das Schenkungsversprechen im § 2301 I 1 nicht im Sinne einer vertraglichen Regelung verstanden werden kann, wird in der Literatur 7 und vereinzelt auch von der Rechtsprechunt 8 immer öfter vertreten. Die Verfechter dieser Ansicht gehen überwiegend davon aus, daß aufgrund der Systematik des § 518 das Schenkungsversprechen keine vertragliche Vereinbarung erfordert. Hierzu kann man vorab feststellen, daß die Anhänger der herrschenden Meinung einen erheblichen argumentativen Aufwand betreiben, um darzulegen, ein einseitiges, nicht auf Annahme gerichtetes Schenkungsversprechen sei rechtlich bedeutungslos, was für die Richtigkeit ihrer These spreche. Diese rechtliche Belanglosigkeit wird aber gar nicht ernsthaft bestritten. Vielmehr stimmt ihr auch die im folgenden darzustellende Ansicht zu 59, so daß diese Argumentation eigentlich weitgehend ins Leere geht. 60 Primär weist man darauf hin, daß gerade der von der Gegenmeinung zur Argumentation herangezogene § 518 I zwischen dem Vertrag, durch welchen eine Leistung versprochen werde und dem Versprechen als dem formbedürftigen Angebot des Schenkers unterscheide,61 eine Differenzierung, der man nur gerecht werden könne, indem man das Schenkungsversprechen des § 2301 I 1 ebenso interpretiere. 62 Daher müsse man entsprechend dem vergleichbaren 57 AKlFinger, § 2301, Rdn 12; Brox, ErbR., Rdn. 725; DittmanniReimannlBengel 2, § 2301, Rdn. 14; Dammu, JurA 1970, 718; Erman/Schmidt, § 2301, Rdn. 3; EsserWeyers, SchR BT, § 12 IY 2; Harder, Grundzüge, Rdn. 408; ders., Zuwendungen, S. 107 fT.; 1mmel, AcP 169; 373; Kretzschmar, S. 41; LangelKuchillke, § 31 ll; MÜIlchKommlAllIsielak, § 2301, Rdn. 5, 13; PlanckiRitgell 3, § 2301, Anm. 2; PlanckiGreif.T4, § 2301, Anm. 2; von Lübtow ll, S. 1224; rt'ieacker, FS Lehmann, S. 271, Fn. 10. 58RGZ 83, (223) 227; OGH, MDR 1949,282; BGH, WM 1978,896. 59Ygl. nur AKlFinger, § 2301, Rdn. 5; MÜllchKornnllMlIsielak, § 2301, Rdn. 5; Harder, Zuwendungen, S. 110. 60 Ygl. etwa Langen, Diss., S. 74, der die Ansicht vertritt, die h.M. stehe auf dem Standpunkt, nur das vertragliche Schenkungsversprechen sei von § 2301 I I erfaßt, wo-

raus er den Schluß zieht, damit sei die Yersprechensschenklmg gemeint. Dem ist entgegenzuhalten, daß auch die andere Ansicht auf dem Standpunkt steht, ein vertragliches Schenkungsversprechen sei zwar erforderlich, aber auch ausreichend. 61 MünchKommlMlIsielak, § 2301, Rdn. 5. 62ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 3.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

§ 518 auch im Rahmen des § 2301 I 1 zwischen dem Angebot und dem Vertrag unterscheiden. Man könne also unter dem Schenkungsversprechen nicht den Vertrag, sondern nur einen Teil von diesem verstehen. 63

Ferner wird noch erklärt, warum eine Schenkung grundsätzlich einen Vertrag erfordere, § 2301 I 1 aber nur das Versprechen voraussetze. 64 Man fUhrt es darauf zurück, daß die Erklärung des Zuwendenden zwar Bestandteil eines Schenkungsvertrages sein könne, fiir die Anwendung des § 2301 I 1 aber die noch nicht angenommene Offerte des Schenkers ausreichen müsse. 65 Daß diese Argumentation volle Unterstützung in § 518 findet, wurde oben66 bereits dargestellt. Unstreitig ist auch, daß das Schenkungsversprechen des § 2301 I 1 zunächst. also vor der gesetzlich angeordneten Konversion, nach den Regeln über die Schenkung unter Lebenden zu beurteilen ist. Es erscheint demnach schwer nachvollziehbar, wieso die Deutung des Begriffs dennoch anders erfolgen soll als im Rahmen des korrespondierenden § 518. Vertreten wird schließlich, das Schenkungsversprechen des § 2301 I 1 zwar im gleichen Sinne wie die Offerte zum Abschluß eines obligatorischen Schenkungsvertrages zu behandeln, darüberhinaus aber zu fordern, daß eine Annahme erfolgen muß, weil andernfalls das Angebot gemäß § 146 er1ösche. 67 Auch müsse die Form des § 518 I, also die notarielle Beurkundung, beachtet werden, da ansonsten der Schenkungsvertrag nach § 125 nichtig sei. Vom Tatbestand des § 2301 I 1 werde aber dennoch nur das Angebot erfaßt. 68 Man prüft also zunächst das Schenkungsversprechen nach schuldrechtlichen Regeln, verzichtet jedoch auf eine formbedürftige Annahme. Dies wirkt sich dann bei der Rechtsfolgenanordnung aus, da nach diesem Lösungsweg einerseits die erbvertraglichen Regeln nicht beachtet werden müssen, andererseits aber die Form des eigenhändigen Testaments nach § 2247 nicht ausreichend wäre (vgI. § 518 I). Für den behandelten Streitpunkt wird deutlich: Auch diese Sicht - es bedarf 6JDittmanniReimannlBengel2, § 2301, Rdn. 14. Kontradiktorisch erscheint aber die Bemerktmg in Rdn. 9 der Erstauflage, wonach" 2301 bei dem Schenktmgsversprechen den Vertrag im Auge habe". Dies dürfte wohl so zu verstehen sein, daß das Versprechen auf Annahme, also auf eine vertragliche Regelung abgerichtet sein muß. Dies würde sich mit der ebenfalls in Rdn. 9 aufgestellten These, daß das BGB das angenommene Schenkungsversprechen als Vertrag betrachte, ergänzen lmd die Widersprtlchlichkeit auflösen. Die mehrdeutige Textstelle wurde auch in der Neuauflage weggelassen. 64Planck/Greif.T\ § 2301, Rdn. 2; Planck/Ritgen J, § 2301, Rdn. 2; Harder, Grundzüge, Rdn.408. 6S Brox, ErbR., Rdn. 725. 66 Siehe S. 28. 67 Von LUbtow Ir, S. 1224 f. 68 Dies scheint Langen, Diss., S. 74, zu verkennen, indem er von LUbtow als Anhänger der Ansicht zitiert, die eine vertragliche Regelung fordert; dies trifll aber nur teilweise zu, da er auf die Formbedürftigkeit (nach § 2301 I 1) der Annahme verzichtet.

I. Das Schenkungsversprechen

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keiner näheren Rechtfertigung - geht davon aus, daß das Schenkungsversprechen nur so verstanden werden kann wie in § 518 I. Eingehender und sehr differenziert setzt sich Harder69 sich mit dieser Problematik auseinander. Einfiihrend verweist er auf die Paralelle zum Schenkungsversprechen unter Lebenden. Im Anschluß legt er dar, warum die obligatorische Schenkung der §§ 516 ff. nicht mit der erbvertraglichen Regelung zu vergleichen sei, was er auf eine wesensverschiedene rechtliche Struktur zurückführt. 70 So fehle es schon an der Vergleichbarkeit der jeweiligen Entstehungstatbestände, die sich einmal aus den §§ 145 ff., ein anderes Mal daraus ergeben, daß die Intestatberufung erst mit dem Erbfall wirksam werde. Da auch eine Verpflichtung des Vertragsgegners beim Erbvertrag, die Zuwendung anzunehmen, nicht besteht, könne man hieraus keine vergleichenden Argumente ziehen. Dies spreche auch gegen eine Anwendung erbvertraglicher Regeln auf die Schenkung von Todes wegen. Damit werde aber die These entkräftet, daß die Schenkung einen Vertrag erfordere und deswegen auch das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I vertraglich angenommen werden müsse. Darüberhinaus gesteht er der Gegenauffassung zu, daß ein überhaupt nicht auf Annahme gerichtetes Versprechen kein Schenkungsversprechen darstelle. In diesen Fällen komme nur eine Auslegung des Erklärerwillens oder eine Konversion nach § 140 in ein eigenhändiges Testament in Betracht. 71 Daß eine Annahme hingegen nicht erforderlich ist, ergibt sich seiner Ansicht nach daraus, daß die Erklärung des Zuwendenden im Moment der Niederschrift bereits aufgrund der tatbestandsimmanenten Umdeutungsfunktion seine Eigenschaft als Rechtsgeschäft unter Lebenden verliere. Somit könne das Angebot nicht nach § 146 erlöschen, eine Zuwendung von Todes wegen müsse aber auch nicht zu Lebzeiten angenomen werden. Das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 listelle sich daher als empfangsbedürftige, aber noch nicht angenommene Erklärung dar. 72 Dieser Ansicht ist zuzugestehen, daß sie dem Wortlaut des § 2301 I 1 am ehesten gerecht wird. Die Tatsache, daß die Konversionswirkung bereits dann eingreift, wenn der Erklärende seinen Willen in rechtsgeschäftlieh relevanter Weise äußert, wird häufig übersehen. 73 Auch in der Rechtsprechung findet sich vereinzele 4 die Äußerung, daß das Schenkungsversprechen zwar im Sinne einer vertraglichen Regelung zu verstehen sei, die Annahmeerklärung aber nicht dem Formgebot des § 2301 I 1 unterliege. 75 Das Reichsgericht spricht etwa in der berühmten BonifatiusEntscheidung davon, das Schenkungsversprechen bedürfe zumindest der Form Harder, Zuwendungen, S. Harde,., Zuwendungen, S. 71 Harder, Zuwendungen, S. 72 Harde,., Zuwendungen, S.

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107 tT. 108 f. 110. 111.

Dazu näher unten S. 41. Vgl. RGZ 83, (223) 227; OGH, MDR 1949,282.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

eines Testaments. 76 Aus diesem obiter dictum läßt sich erkennen, daß das Gericht die einseitig gebliebene. also noch nicht angenommene Erklärung des Zuwendenden für ausreichend hält. Argumentativ kann aus dieser wohl eher beiläufigen Bemerkung jedoch nichts gewonnen werden. Ebenso spricht der OGH in einer Entscheidung77 davon, es handle sich dann nicht um eine Schenkung von Todes wegen. wenn das Versprechen derart ausgestaltet ist, daß es seinem Inhalt nach zwar erst nach dem Tode des Erklärenden angenommen werden dürfe, aber die Möglichkeit bestehe, daß im Falle des vorzeitigen Todes des Versprechensempfangers die Annahme durch dessen Erben erfolgen könne. Diese Feststellung kann nur dahingehend zu verstehen sein, es komme für ein Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I 1 nicht darauf an. es noch unter Wahrung der dort normierten Formerfordemisse anzunehmen. Dies ergibt sich aus der Feststellung, daß es unter bestimmten Bedingungen78 ausreichend sei, wenn es erst nach dem Tode des Zuwendenden angenommen werde. c) Stellungnahme

Die Interpretation des Ausdrucks "Schenkungsversprechen" muß enger am Wortlaut des § 2301 I 1 ansetzen. Wenn man diesem angemessene Beachtung schenkt, zeigt sich, daß die Auflösung des Problems keineswegs vom herkömmlichen Sprachgebrauch und von der Systematik des Gesetzes abweicht. Dies wollte der Gesetzgeber auch erreichen, als er die Schenkungsversprechen unter der Überlebensbedingung den herkömmlichen zivilrechtlichen Vorschriften zuordnete. Auch dem Vertragscharakter der Schenkung kann damit ausreichende Geltung verschafft werden. § 2301 I 1 spricht eindeutig vom Versprechen einer Schenkung und nicht von der Einigung über eine Schenkung. Dem steht auch nicht entgegen. daß die obligatorische Schenkung unter Lebenden Vertragscharakter hat. Es ist zudem nicht erforderlich, darauf hinzuweisen, daß das nicht angenommene Schenkungsversprechen keine schuldrechtliche Bedeutung erlangen kann. Im Rahmen des § 2301 I ist es aber anders zu beurteilen, als im Schenkungsrecht. Diese Problematik erkannte bereits der Vorentwurfsredaktor, auf dessen Konzeption die heutige Regelung des § 2301 beruht. Er sprach sich explizit dafür aus, das einseitige, nicht angenommene Schenkungsversprechen unter aufschiebendee 9 Überlebensbedingung als Verfügung von Todes wegen anzuerkennen. soweit die erbrechtlichen Formalien gewahrt 7l Dies erstaunt aber nur hinsichtlich der dezidierten Deutlichkeit, da die ständige Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtsfolgen die Testamentsfonn genügen läßt. Anderer Ansicht sind hier aber das KG (oben Fn. 56) sowie vereinzelte OLG-Entscheidungen (oben Fn. 56), wonach die erbvertaglichen Vorschriften einzuhalten sind. 76RGZ 83, (223), 227; dazu unten S. 287. 77 Vgl. OGH, MDR 1949,282. 78 Die aber im zu entscheidenden Fall nicht erfüllt waren: "zwar ( ... )". 79 Dazu unten S. 93 fT.

I. Das Schenkungsversprechen

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sind. BO Mit dem Vertragserfordernis der §§ 516 ff. wird demgegenüber nur besagt, daß zur schuldrechtlichen Wirksamkeit die Annahme durch den Zuwendungsempfänger erforderlich ist. § 2301 I 1 will als materielle QualifiaktionsvorschriftBI bestimmte Formalien wahren und nicht etwa den Abschlußtatbestand eines neuen Rechtsgeschäftes normieren, was man durch einen Vergleich mit § 518 I belegen kann. Im Recht der Schenkung unter Lebenden ist man sich darüber einig, daß diese Norm als Formvorschrift nur das Angebot des Schenkers erfaßt. In Anbetracht der Erkenntnis, der Schenkung habe ein Vertrag zugrundezuliegen, ist es erstaunlich, daß dann nicht die Konsequenz aus der Argumentation zu § 2301 I 1 gezogen und für die Annahme ebenfalls die notarielle Form verlangt wird. Nach der Ansicht, die für das Schenkungsversprechen von Todes wegen eine vertragliche Vereinbarung fordert, müßte sich dies daraus ergeben, daß das Angebot als einseitiger Geschäftsakt rechtlich bedeutungslos ist und der Versprechensbegriff somit auch die Annahme miteinbezieht. Hier wird jedoch zugestanden, daß aus der Entstehungsgeschichte sowie der ratio legis -Übereilungsschutz des Zuwendenden und Klarstellungswirkung für den Zwendungsempfanger- kein Bedürfnis hierfür besteht. Aus welchem Grunde sollte anderes für das Schenkungsversprechen von Todes wegen gelten, während doch hier ein weitaus höheres Interesse des Schenkers an Geheimhaltung besteht als die Gefahr übereilter Zuwendungen. Diese sind schon deswegen nicht zu befürchten, weil im Falle des § 2301 I 1 der Zuwendende sich des Gegenstands nicht zu Lebzeiten entäußert. Ansonsten, das heißt nach vollzogener Schenkung, wäre gemäß § 2301 11 die Vorschrift des § 2301 I 1 ohnehin nicht anwendbar. Diese Parallelität zu § 518 I spricht dafür, die beiden Begriffe korrespondierend auszulegen. Es wurde festgestellt daß der Begriff des Versprechens im § 518 I nur das Angebot des Schenkers ins Auge faßt. Die Parallele jedoch besteht darin, daß beide Vorschriften Schenkungsgeschäfte behandeln. Lediglich die Funktion der Tatbestände sowie die Rechtsfolgen sind unterschiedlich. Dem etwaigen Einwand. ein einseitiges Versprechen entfalte keine Rechtswirkung, kann uneingeschränkt zugestimmt werden, ohne daß sich daraus eine andere Bewertung der Begriffsdefinition ergibt. Denn dieses Argument gegen eine Deutung des Versprechens im hier vertretenen Sinne anzuführen, hieße, eine verfehlte Differenzierung vorzunehmen. § 2301 I 1 erfordert zumindest das Angebot einer Schenkung, also nur einen Teil eines schuldrechtlichen 80 Von Schmitt, bei Schubert I, S. 656 f. Der Wortlaut der §§ 220 f. des ersten Vorent\\urfs unterschied demzufolge noch zwischen dem angenommenen und dem einseitig gebliebenen Versprechen, siehe Rdn. 151. Zu den Gründen, die zur heutigen Fassung führten lmd zur unzutreffenden Schlußfolgenmg der herrschenden Meinung hieraus eingehend unten S. 153 ff im Zusammenhang mit der Erörtenmg der in § 2301 I angeordneten Rechtsfolgen. 81 Das ist sie aufgnmd der Rechtsfolgenanordnung zweifellos. Fraglich ist nur, ob sie auch eine Schutzvorschrift zugunsten der erbrechtlichen Formerfordernisse darstellt. Näher dazu lmten in § 3.

§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

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Vertrages, mithin ein wirksames Rechtsgeschäft. Das Rechtsgeschäft ist ein finaler, auf die Herbeiführung eines bestimmten Rechtserfolgs zweckhaft gerichteter Akt82 , die Willenserklärung eine Äußerung, deren sich eine Person zum Zwecke der Kundgebung eines solchen rechtlich erheblichen Geschäftswillens bedient. 83 Andernfalls, das heißt wenn der Erklärende keine Rechtsfolgen herbeiführen wilL liegt keine rechtlich relevante Äußerung vor, da es am erforderlichen Erklärungswillen fehlt. Schon hieraus ergibt sich, daß eine Erklärung, die nicht darauf abzielt. bestimmte Rechtsfolgen auszulösen, schuldrechtlich bedeutungslos ist. Sie kann daher auch keine Relevanz für die Definition des Schenkungsversprechens erlangen. Ein derartiges Versprechen meint § 2301 I I also nicht. Für eine Willenserklärung ist die Annahme aber nicht erforderlich. Letztere gewinnt vielmehr erst dann Bedeutung, wenn eine vertragliche Regelung perfektioniert werden soll. Der Tatbestand einer rechtlich beachtlichen Erklärung verlangt nur. daß sie darauf abzielt, einen rechtsgeschäftlichen Erfolg herbeizuführen. Damit lassen sich aus dem Tatbestand des § 2301 I I alle Äußerungen ausscheiden, die nicht auf Annahme ausgerichtet sind. Diese stellen rechtlich kein Versprechen im Sinne einer Schenkung dar und sind im Zusammenhang mit Zuwendungen von Todes wegen daraufhin zu untersuchen, ob dem Willen des Erklärenden mittels Auslegung oder Umdeutung Geltung verschafft werden kann. 84 Darüberhinaus bedarf es einer KlarsteIlung, ob und wann eine Annahme des Schenkungsversprechens im Sinne des § 230 I I I zu erfolgen hat. Hierbei stehen sich einerseits die Vertragsnatur der Schenkung und andererseits der Charakter der Schenkung von Todes wegen als der Schnittpunkt zwischen den Rechtsgeschäften unter Lebenden sowie denen von Todes wegen gegenüber. Dieser Konflikt löst sich aber durch einen Blick auf die Rechtsfolgen des § 2301 I auf. Man mag dem entgegenhalten, daß ein argumentativer Rückschluß von den Rechtsfolgen auf den Anwendungsbereich verwehrt ist. Die Besonderheit des § 2301 I liegt aber gerade darin, daß der Anwendungsbereich strukturell ein Rechtsgeschäft unter Lebenden in Gestalt eines obligatorischen Schenkungsversprechens erfaßt die Rechtsfolgenanordnung dieses Geschäft aber ins sachlich anvisierte Recht der Verfügungen von Todes wegen konvertiert. Daher ist es erforderlich, bei der Auslegung des Tatbestandes die Rechtsfolgen im Auge zu behalten. Grundsätzlich verhält es sich so, daß die Folgen eines Rechtsgeschäfts in Form einer vertraglichen Zuwendung erst dann eintreten, wenn auch übereinstimmende Willenserklärungen (vgl. § 151 Satz L l. Halbsatz) vorliegen. Die Wirkungen einer Verfügung von Todes wegen erfordern ebenfalls die Wahrung der entsprechenden Entstehungsvoraussetzungen (vgl. §§ 2229 ff., 2265 ff., 2274 ff). Abweichend vom Normalfall, können sie bei den vom § 2301 I 1 erfaßten Fällen aber nicht in Übereinstimmung 82 Larenz, 83 84

AT, § 18 I.

Manigk, S. 190.

Dazu näher unten S. 145 tT .

1. Das Schenkungsversprechen

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gebracht werden, da die Systematik gewissermaßen gekreuzt ist. Aus einem ursprünglich schuldrechtlich intendiertem Geschäft wird bei Wahrung der entprechenden Formalia eine Verfügung von Todes wegen. Das Gesetz arbeitet also mit einer Fiktion, die den Normalverlauf vom Tatbestand zur Rechtsfolge bei solchen Zuwendungen unterbricht. Das Erfordernis einer lebzeitigen Annahrneerklärung kann daher nicht schon aus schuldrechtlichen Grundsätzen gefordert werden. Der Sachverhalt kann sich wie folgt darstellen: Der Erklärende will einer Person etwas für den Fall. daß dieser ihn überlebt, zukommen lassen; er errichtet in der Regel eine Verfügung von Todes wegen. Dem Schenker steht es nach dem Gesetz freL diese Form zu wählen oder nicht; warum er sie beispielsweise nicht wählt. kann deswegen dahingestellt bleiben. Er bringt also ein Schenkungsversprechen zu Papier, das formal nicht als erbrechtliche Verfügung bezeichnet ist. In diesem Moment entäußert er sich, falls die Erklärung auf Annahme abgerichtet ist. eines Schenkungsversprechens, also des Angebots, jemandem etwas unentgeltlich zuwenden zu wollen. Daß dies von der Annahme unabhängig ist, wurde soeben festgestellt. Wenn aber ein Schenkungsversprechen unter der Überlebensbedingung abgegeben wird, tritt nach § 230 I I I unmittelbar die Rechtsfolge der Umdeutung ein. 85 Das Versprechen wird also kraft Gesetz in eine Verfügung von Todes wegen umgedeutet, vom schuldrechtlichen Rechtsgeschäft "Angebot einer Schenkung" bleibt nichts mehr übrig, da es in dieser Verfügung aufgeht. Schuldrechtliche Wirksamkeit des Versprechens besteht insofern, als eine auf Annahme abzielende Willenserklärung abgegeben wird, was zur Gültigkeit dieses Rechtsaktes ausreicht. 86 Die Annahmeerklärung einer Verfügung von Todes wegen bereits zu Lebzeiten ist aber weder erforderlich noch möglich. Erfolgt sie dennoch, ist dies zwar unschädlich, aber überflüssig. Eine Verfügung von Todes wegen, sei sie Testament oder Erbvertrag, kann rechtwirksam erst nach dem Tode des Erblassers angenommen werden. Beide Formen stellen vorher nur eine Offerte zur Wertbewegung Erbfolge durch den Erblasser an den Berufenen (§§ 1942 I, 1943), mithin eine bloße Erwerbsaussicht87 dar. Da das Versprechen aber unmittelbar in eine solche Verfügung von Todes wegen umgedeutet wird, ist die Annahme Dazu ausfithrlich S. 145 tT. Anders etwa M. Reillicke, Diss., S. 157, Fn. 1, der einer derartigen Sicht entgegenhält, daß nur ein perfekter Schenkungsvertrag von § 2301 I 1 erfaßt werde. Das Angebot ist zwar nicht als Schenktmg unter Lebenden wirksam, sehr wohl aber als Schenkungsversprechen unter Lebenden, was zur schuldrechtlichen Wirksamkeit ausreicht (zur Formbedürftigkeit nach § 518 I sogleich). 87 Herrschende Meinung; trotz unterschiedlicher Terminologie besteht Einigkeit darüber, daß eine verfestigte Rechtsposition im Sinne eines Anwartschaftsrechts nicht besteht: MilnchKommlLeipold, § 1922, Rdn. 72; MünchKommlMusielak, § 2286, Rdn. 3; PalandtiEdellhofer, § 2176, Rdn. 1; Planck/Flacf, § 2176, Anm. 1; VOll Lübtow TI, S. 619. Anders aber Soerge1/Wolf, Rdn. 9 vor § 2274 und § 2286, Rdn. 2, der zumindest von einer Anwartschaft spricht. 85

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zu Lebzeiten nicht erforderlich. Sie beurteilt sich dann nämlich bereits nach den Regeln der §§ 1942 ff., unterliegt also nicht mehr dem Lebendenrecht. Demnach läßt sich bisher feststellen, daß das Schenkungsversprechen eine auf Annahme gerichtete, aber noch nicht zwingend angenommene Erklärung des Schenkers, eine unentgeltliche Zuwendung bewirken zu wollen, darstellt. Obgleich eine vertragliche Vereinbarung hierzu nicht erforderlich ist, kann man dieser Sicht noch entgegenhalten, daß für die schuldrechtliche Wirksamkeit eines (noch nicht angenommenen) Schenkungsversprechens nach § 518 I die notarielle Beurkundung erforderlich ist. 88 Wie festgestellt, befaßt sich § 2301 I 1 zwar nicht mit dem Schenkungsvertrag, aber er erfordert doch ein nach schuldrechtlichen Gesichtspunkten wirksames Schenkungsversprechen. Dies ist jedoch angesichts des Wortlauts des § 518 I unabhängig von der notariellen Beurkundung. Nach dieser Vorschrift ist nämlich der "Vertrag" nichtig, wenn nicht die vorgeschriebene Form gewahrt ist. § 125 führt dies fort, indem er die Unwirksamkeit desjenigen Rechtsgeschäftes anordnet, welches nicht der erforderlichen Form entspricht. Das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft ist aber nicht der "Vertrag", sondern nur ein Teil hiervon. Im Hinblick auf dieses Angebot wird aber in §§ 125, 518 I nichts ausgesagt, was sich dadurch erklärt, daß § 518 I nur den obligatorischen Schenkungsvertrag meint, der einer Annahme bedarf. Rechtsfolgen für das nicht angenommene Versprechen anzuordnen, ist schon deswegen unnötig. da es als auf Vertragsschluß abzielende Willenserklärung ohne die korrespondierende Annahme keine Bedeutung erlangen kann. Wenn das Schenkungsversprechen unter der in § 2301 I 1 normierten Bedingung steht, wird es unmittelbar einer Verfügung von Todes wegen gleichgestellt. Eine vertragliche Einigung ist dann nicht mehr erforderlich, weshalb man dieses Erfordernis auch nicht mehr übertragen kann. Diese Sicht wird auch von der ratio der Formanordnung getragen. Diese zielt primär auf Übereilungsschutz ab89 , was sich aus dem Gegenschluß zu § 518 11 ergibt. Da dieser Gesichtspunkt bei einer unvollzogen gebliebenen überlebensbedingten Schenkung nicht zum Tragen kommt, würde sich diese Anforderung auch nicht rechtfertigen. Der Zuwendende entledigt sich hier nicht endgültig eines Vermögenswertes. Darüberhinaus kann er seine Anordnung im Falle des Testaments jederzeit grundlos widerrufen. Auch der zweite Gesichtspunkt der Formanforderung in § 518 I, die Beweis- und Klarstellungsfunktion90, spricht nicht hiergegen. Mit diesem Aspekt sollen nur Streitigkeiten darüber, ob die Zuwendung wirklich versprochen wurde, vermieden werden. 91 In dieselbe Richtung geht auch der Zweck, welcher hinter den erbrechtlichen Von Lilbtow II, S. 1224. II, S. 293. 90 Motive II, S. 293; MÜllchKommlKolihosser, § 518, Rdn. 1; PalandtlPlltzo, § 518, Rdn.l. 91 PalandtlPlltzo, § 518, Rdn. 1. 88

89 Motive

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Formanforderungen steht; letztere dienen vordringlich der Beweisfunktion, da der Wille des Erblassers nach dessen Tod schwer und meist nur in Verbindung mit Streitigkeiten zu ermitteln ist. 92 Hierfiir ordnet das Erbrecht verschieden strenge Anforderungen an, die sich an der Widerrufbarkeit und somit an der Endgültigkeit der Erklärung orientieren. Wenn eine Verfiigung von Todes wegen jederzeit zurückgenommen werden kann, bewirkt sie keine schwerwiegende Vermögensentscheidung. Der Gesetzgeber hält dafiir die eigenhändige Niederschrift der zusätzlich noch der Authentizitätsschutz obliegt9\ für ausreichend (§ 2247). Die Gefahr übereilter Dispositionen besteht im Falle des Testaments wegen seiner leichten Widerruflichkeit ohnehin nicht. 94 Für grundsätzlich beständige Verfiigungen in Form des Erbvertrages, die eher der Bindung an ein schuldrechtliches Schenkungsversprechen entsprechen, hält das Erbrecht aber die notarielle Beurkundung für erforderlich. Der Gesichtspunkt des Übereilungsschutzes, dem die notarielle Beurkundung dienen soll, kommt deswegen zur Geltung. Man sieht also, daß jeder Regelungskomplex seine Rechtfertigung findet und seinem Zweck gerecht wird. Eine Übertragung auf das jeweils andere Rechtsgebiet ist weder geboten noch sinnvoll. Durch die Regelung des § 2301 geht aber der Zweck des einen Normbereiches in demjenigen des anderen auf, ohne daß hierbei die Gefahr bestünde, einer der verschiedenen Schutzfunktionen würde nicht Rechnung getragen. Wenn ein Schenkungsversprechen schuldrechtliche Wirkungen herbeiführen soll, unterliegt es gemäß § 518 I der notariellen Beurkundung. Ist es aber inhaltlich einer Verfiigung von Todes wegen derart angenähert, daß der Gesetzgeber es für sachgerecht befindet, durch § 2301 I die erbrechtlichen Vorschriften zur Anwendung zu bringen, bedarf es der Beachtung der für die schuldrechtliche Form maßgeblichen Gesichtspunkte nicht mehr. Es hat dann nur noch den erbrechtlichen Formanforderungen zu gehorchen. Diese sind auf den sachlich intendierten Zweck zugeschnitten. Wenn die schuldrechtlichen Regelungen gegenüber den erbrechtlichen die besseren wären, hätte der Gesetzgeber andere Vorschriften geschaffen. 95 Da sich aber zwei gewissermaßen geschlossene Systeme gegenüberstehen, müssen auch verschiedene Regelungszwecke beachtet werden. Für ein Schenkungsversprechen der in § 230 I I I bezeichneten Art die notarielle Beurkundung entsprechend § 518 I zu fordern. geht also am Schutzzweck der jeweiligen Regelungen vorbei und ist daher abzulehnen. Man kann also feststellen, daß das Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I 1 das auf Annahme abzielende, nicht

SoergellHarder, Rdn. I vor § 2229; von Lübtow I, S. 116. Ltlbtow I, S. 116. 94 SoergelJHarder, Rdn. 1 vor § 2229, betrachtet dennoch den Schutz vor übereilten Entschlüssen als gemeinsamen Zweck aller erbrechtlicher Formvorschriften, was aber angesichts der Widerruflichkeit des Testaments unzutreffend erscheint. 95 Rauscher, S. 255. 92

93 VOll

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der notariellen Beurkundung bedürfende Angebot des Schenkers darstellt, welches zu Lebzeiten nicht angenommen werden muß.

3. Ergebnis Das Schenkungsversprechen in § 230 I I I stellt eine einseitige, aber empfangsbedürftige und zumindest auf Annahme abzielende Willenserklärung dar. Für die Behauptung, es sei eine vertragliche Vereinbarung gemeint, lassen sich keine stichhaltigen Argumente finden. Wer diese Ansicht dennoch vertritt, verläßt damit den Wortlaut des Gesetzes und verlieren die Grundlagen der Rechtsgeschäftslehre aus den Augen. Vielmehr zeigt sich, daß die Problematik durch eine systematische Rückführung auf ihren Kern aufgelöst werden kann. Ohne die Vertragsnatur der Schenkung unter Lebenden vernachlässigen zu müssen, ergibt sich aus dem Wortlaut in Zusammenschau mit der Umdeutungsfunktion des § 230 I I I das Ergebnis, daß die Annahmeerklärung nicht miterfaßt wird.

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

Das Schenkungsversprechen des § 230 I I ist an die aufschiebende Bedingung gebunden, daß der Beschenkte den Schenker überlebt. In diesem Merkmal erblickte der Gesetzgeber die entscheidende strukturellen Annäherung an eine Verfügung von Todes wegen, derentwegen die Zuwendung aus dem Bereich der Rechtsgeschäfte unter Lebenden herausgenommen und als erbrechtliche Anordnung qualifiziert wird. Systematisch besehen liegt in ihrer Ermittlung das zentrale Problem des Schenkungsversprechens nach § 230 I I und damit die erste Weichenstellung der Zuwendung auf dem Weg zur Wirksamkeit. Auf den ersten Blick erscheint dieses Merkmal klar und eindeutig bestimmbar zu sein. Dennoch involviert es drei noch nicht endgültig geklärte Problembereiche, welche nachfolgend zu untersuchen sind. Zunächst erhebt sich die Frage, ob eine solche Bedingung für die Anwendung des § 230 I I überhaupt zu fordern ist. Sodann ist die Frage zu beantworten, welchen Rechtscharakter die Bedingung aufweist. Schließlich erweist es sich noch als bedeutsam, wie diese Bedingung ermittelt werden kann und welche Formulierungsmöglichkeiten zulässig sind.

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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1. Erforderlichkeit der Überlebensbedingung Insbesondere in der neueren Literatur wird vermehrt der Frage nachgegangen, ob die Überiebensbedingung für eine Anwendung des § 2301 I überhaupt erforderlich ist. 96 Die Tendenz geht dahin, diese Frage entgegen einer bisher kaum bestrittenen herrschenden Meinung97 sowie wider den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut zu verneinen und nach anderen Abgrenzungskriterien zu suchen. 98 Hinter diesem Streben stehen ausnahmslos Wertungsgesichtspunkte. 96 In diesem Zusammenhang werden neuerdings auch vereinzelte Bestrebungen dahingehend geäußert, die Vorschrift des § 2301 I analog aufteilentgoltene Verträge mit bedingtem Todesbezug anzuwenden, da es auch teilentgeltliche Verfügungen von Todes wegen gebe und § 230 I I dementsprechend gewissermaßen spiegelbildlich angewendet werden müsse, vgl. Olzen, Erbfolge, S. 96 fT.; zustimmend Otte, AcP 186, 315. Obgleich hierftlr etwa die Möglichkeit der konditionalen Verknüpfung erbrechtlicher Verfilgungen mit einer Gegenleistung spricht, was in § 2295 sogar gesetzlich sanktioniert wird (vgl. dazu von Lilbtow I, S. 405 fT.), sollte dies lediglich im Einzelfall entschieden werden, um nicht die Grenzen der zulässigen Analogie zu sprengen. Im übrigen präjudiziert die individuelle Einstellung zur schuldrechtlichen Behandlung von Mischschenkungen und objektiv verbundenen Geschäften diese Entscheidung; dazu etwa ErmanJSchmidt, § 2301, Rdn. 2; MÜllchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 8; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 2; Staudinger/Kanzleiter12 , § 2301, Rdn. 4. Die Erstreckung auf entgeltliche Verträge wird hingegen durchweg abgelehnt, da es aufgrund der dem Nachlaß zufließenden Gegenleistung bereits an der Schutzbedürftigkeit der Beteiligten fehle, vgl. RGZ 80, (175) 177; BGHl 8, (23) 31; Brox, ErbR., Rdn. 744; Harder, Zuwendungen, S. 47, 117 fT.; Langen, Diss., S. 99 fT., 109; MÜllchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 8; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 2; Staudinger/Kanzleiter12 , § 2301, Rdn. 5 (anderer Ansicht hingegen Kipp/Coing, § 81 VI; Staudinger/Boehmerll , EinI.ErbR., § 26, Rdn. 1). Von besonderer praktischer Bedeutung ist diese Frage im Gesellschaftsrecht. Nach dort herrschender Ansicht handelt es sich etwa bei einer Übernahmeklausel mit Abfmdungsausschluß, mit der jedem Gesellschafter die Möglichkeit eines eigentlich unentgeltlichen Erwerbs im Falle des Versterbens des Mitgesellschafters eingeräumt wird, nicht um ein unentgeltliches Geschäft im Sinne des § 2301 I, da dies im Autausch gegen die Einräumung derselben Chance des jeweils anderen Mitgesellschafters und somit im Regelfall nicht unentgeltlich erfolgt; vgl. BGHl 22, (186) 194; DNotZ 1966, 622; KG, OLGZ 1978,467; Brox, ErbR, Rdn. 748; Buchwald, AcP 154,24, dort in Fn. 24; Engel, NJW 1986,348; MtlnchKommlUlmer, § 738, Rdn. 41; MÜllchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 8; Nieder, DNotZ 1987, 321; Reinicke G. u. D., NJW 1957, 561; Staudinger/ Ferid/Cieslar12 , Rdn. 128, 131 f, vor § 2303 (anderer Ansicht aber Flume I, § 18 VI 1; Heinrich, DB 1973, 1003; Rauscher, S. 227 f). 97 Vgl. etwa Boehmer, RG-Praxis, S. 294; Damrau, JurA 1970, 716; Harder, Zuwendungen, S. 32; Kämper, S. 94; Langen, Diss., S. 130; MünchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 10; Stachels, JR 1949, 385; Staudinger/Kanzleiter12 , § 2301, Rdn. 14; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 4; von Lilbtow n, S. 1227; von Tuhr ll/2, S. 76, dort in Fn. 93. Ständige Rechtsprechung, vgl. RGZ 53, (294) 296; BGHl 8, (23) 29; NJW 1984, 47; NJW 1985, 1553; BGHl 99, (97) 99; FamRZ 1988, 947. 98 Auf die Überlebensbedingung völlig verzichten wollen: Fleischmann, S. 246; Rauscher, S. 269 ff, 307; Olzen, Erbfolge, S. 100 f; ders., Jura 1987,22; ders., JR 1987, 373. Die Abkehr von dieser Bedinglmg wird zumindest erwogen von: AKlFinger, § 2301, Rdn. 11; Erman/Schmidt, § 2301, Rdn. 5; Leipold, JZ 1987, 364; Otte, AcP

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Weil man die vom Gesetzgeber gewählte Überlebensbedingung zum Zwecke der Abgrenzung lebzeitiger von letztwilligen Zuwendungen als untauglich erachtet, will man sich davon abwenden. Entsprechend den Interessenkonflikten, will man einerseits auch das auf den Tod befristete, andererseits das lediglich betagte Schenkungsversprechen miteinbeziehen. Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Forderungen besteht darin, daß bei befristeten Zuwendungen der Entstehungstatbestand aufgeschoben, bei betagten lediglich die Durchsetzbarkeit des Rechts bis zum Tode des Erblassers gehemmt ist. 99 Wenngleich die praktische Bedeutsamkeit dieser Unterscheidung vereinzelt lOo bestritten wird 101, ist diese Differenzierung schon im Hinblick auf die verschiedenartigen Sekundäranspruche (einerseits §§ 275, 320 ff., andererseits § 160) geboten und daher theoretisch gerechtfertigt. 102

a) Die analoge Anwendung auf lediglich befhstete Schenkungsversprechen Eingeleitet wurde diese Entwicklung durch eine umfangreiche Untersuchung von Otzen. der seine Auffassung aus einer Gesamtbetrachtung der Situation der Nachlaßinteressenten begrundet. 103 Durch die Möglichkeit, Rechtsgeschäfte unter Lebenden ohne die Überlebensbedingung so zu gestalten, daß ausschließlich der Nachlaß betroffen werde. benachteilige man die Nachlaßinteressenten über Gebühr und wider den Gesetzeszweck. 104 Dieses Ergebnis lO5 rechtfertige aufgrund der Ähnlichkeit der Sachverhalte und der Wertung widerstreitender Interessen einen Analogieschluß dahingehend, daß auch solche Rechtsgeschäfte. die lediglich auf den Tod des Schenkers befristet sind, vom Tatbestand des § 2301 I erfaßt werden. 106 Der Sache nach handle es sich auch bei diesen Zuwendungen um Verfügungen von Todes wegen: Nicht der Schenker selbst, sondern erst der Nachlaß habe die vermögensrechtlichen Konsequenzen zu tragen. 107 Dies könne nicht in der Form eines lebzeitigen 186, 314 f; Soergel/Woif, § 2301, Rdn.1. Die ältere Literatur verneint teilweise diese Frage, vgl. Kipp/Coing, § 81 IV 2 a , der auch alle auf den Tod befristeten Zuwendungen miteinbeziehen will. Wieacker, FS Lehmann, S. 280 befürwortet die analoge Anwendung zumindest für Schenkungen in Todesnähe, lehnt dies aber bei eindeutiger Unbedingtheit ab. 99Vgl. ErmanlHe,fermeht, § 163, Rdn. 5. 100 Enneccems/Nipperdey, § 199 II. 101 Das fUhrt auch zu uneinheitlicher und verwirrender Terminologie, da beide Begriffe in der Literatur teilweise im umgekehrten Sinn verstanden werden, vgl. EnneccemsNipperdey, § 199 II, dort Fn. 5. Beispielsweise bezeichnet Ebenroth, Rdn. 520, die betagte Schenkung als "durch den Tod des Schenkers aufschiebend befristet". 102 MünchKommlWestemlann, § 163, Rdn. 3. 103 Otzen, Erbfolge, S. 94 ff. 104 Otzen, Erbfolge, S. 100 f. lOS Siehe hierzu oben S. 19. 1060tzen, Erbfolge, S. 101.

II. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Geschäfts zulässig sein, da somit die erbrechtlichen Vorschriften umgangen würden, was § 230 I I gerade vermeiden wolle. 108 Diese Argumente wurden in der Literatur aufgegriffen und weiterentwickelt. Wenn Rechtsgeschäfte ohne die Überlebensbedingung auf die Regelung der Vermögensnachfolge nach Eintritt des Erbfalls abzielen und keine lebzeitige Vermögensverschiebung implizieren, soll die Anwendung der Vorschriften über die Schenkung unter Lebenden ausgeschlossen sein. Man erkennt darin eine unzulässige Zurücksetzung der berechtigten Interessen der Nachlaßgläubiger, der Pflichtteilsberechtigten sowie Vermächtnisnehmer. 109 Im Ergebnis komme eine solche Zuwendung einem Vermächtnis gleich I 10 und müsse daher systemgerecht der seitens des Gesetzgebers hierfiir aufgestellten Abgrenzungsvorschrift zugeordnet werden. 111 Diese Sicht gelangt daher ebenfalls zu dem Resultat, daß die Rechtsfolgen des § 2301 I auch für solche Schenkungsversprechen anzuordnen sind, die nicht unter der Überlebensbedingung stehen, deren Rechtswirkungen aber aufgrund des Parteiwillens in irgendeiner Weise auf den Zeitpunkt nach Eintritt des Erbfalles aufgeschoben sei. 112 Die Lösungsvorschläge zur Einordnungsproblematik werden mit einem Vorschlag. wie sich eine Regelung de lege feranda zu gestalten habe, abgerundet. 113 Ausgehend von einer gleichen Interessenlage zwischen überlebensbedingten und todesbefristeten Zuwendungen wird die Bedingung als abgrenzungsuntauglich eingestuft. 114 Das ergebe sich auch daraus, daß diese, beigefügt als rechtsgeschäftliche Parteibedingung, durch die in § 2301 I angeordnete Konversion ihre Bedeutung als solche verliere. 115 Eine Überlebensbedingung sei aber weder für das Vorliegen einer letztwilligen Verfiigung notwendig, noch mache sie eine unentgeltliche Zuwendung zur lebzeitigen. Zwar sei jede Verfiigung von Todes wegen überlebensbedingt, aber ohne eine solche Bedingung werde sie auch nicht einfach zur Schenkung. Man könne also zur Abgrenzung 107 Wegen dieser wirtschaftlichen Vergleichbarkeit plädiert Kipp/Coing, § 81 IV 2 a, fllr einen Analogieschluß. IOSVgl. Olzen, JR 1987, 373. 109 Fleischmann, S. 232. 110 Fleischmalln, S. 240. 111 Fleischmalln, S. 232. III Fleischmanll, S. 242. m Rauscher, S. 269 f1, schlägt auf S. 307 folgende Abänderung des § 518 vor:" § 518 a: Auf eine Schenkung, deren vollständige Erfllllung auf den Tod des Schenkers aufschiebend bedingt oder befristet ist, finden die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendlmg." 114 Rauscher, S. 270. 115 Vgl. nur Motive V, S. 351; Leipold, JZ 1987, 364 wirft daher die Frage auf, ob nicht damit das Gesetz nur in übergenauer juristischer Einkleidung, also in vermeintlich höchst präziser, in Wahrheit aber zu enger Weise, das I;:ntscheidende wiedergegeben hat, nämlich das schenkweise Versprechen einer Leisttmg nach dem Tod des Schenkers.

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nicht auf die Bedingung des § 2301 I abstellen. 116 Sie wäre zwar dazu geeignet, einen Teilbereich zu erfassen, letztlich aber zu eng. Man müsse daher eine Regelung konzipieren, die daneben noch jede, erst nach dem Tod des Schenkers zu erfüllende, insbesondere die auf den Tod des Schenkers als gewisses Ereignis befristete Schenkung beinhalte. 117

b) Die analoge Anwendung au/lediglich betagte Schenkungsversprechen Der konsequente Verzicht auf die Überlebensbedingung durch die Miteinbeziehung auch solcher Versprechen, die nur auf den Tod des Schenkers betagt sind, wird lediglich von Olzen vertreten. 118 Ihm zufolge sollen auch in diesen Fällen die zum Analogieschluß erforderliche Gleichlagerung der Sachverhalte sowie eine übereinstimmende Interessenbewertung vorliegen, was sich aus einer wirtschaftlichen Gesamtwertung ergebe. Im Ergebnis sei jeweils die Ausübung des Rechts vom Eintritt des Termins abhängig. § 2301 I habe dem Umstand Rechnung zu tragen, daß erst der Nachlaß einem klagbaren Anspruch ausgesetzt werde. Der damit bezweckte Schutz der Nachlaßberechtigten müsse aber aus deren Sicht unabhängig davon eingreifen, ob der Vermögenswert dem Vertragspartner des Schenkers persönlich oder auch dessen Erben zufließt. 1I9 DaTÜberhinaus solle die rechtliche Gleichbehandlung 120 beider Gestaltungsformen diese wirtschaftlich gesehene Parallelität rechtfertigen. 121 Diese Sicht wurde schon seit jeher als unzutreffend gewertet. 122 Sachlich seien solche Zuwendungen zwar davon abhängig, ob der Beschenkte den Schen-

Rauscher, S. 270. Rauscher, S. 271. 1180/zen, Erbfolge, S. 99. 119 O/zen, Jura 1987,22. 120 Sehr strittig: Für eine Gleichbehandlung befristeter und betagter Forderungen iIUlerhalb des § 163: EIUleccerus/Nipperdey, § 199 n, mit weiteren Hinweisen auf den Streitstand, der aber materiellrechtlich sehr wohl zwischen beiden Gestaltungsformen differenziert. Dies übergeht Olzen, Erbfolge, S. 99, weIUl er davon spricht, daß diese Unterscheidung zum Teil verworfen wurde und sich hierauf auf EIUleccerus/Nipperdey sowie auf Flume n, § 43, beruft. Beide wollen zwar aus der Sicht des Schuldners keinen relevanten Unterschied sehen, begreifen die Gleichstellung aber mehr in begriffiicher Hinsicht. Der wesensgestaltende Unterschied, einerseits wird die Existenz der Forderung aufgeschoben, andererseits ist lediglich deren Durchsetzbarkeit gehemmt, wird von beiden nicht aufgegeben. 121 Olzen, Jura 1987,22. 122 Boehmer, RG-Praxis, 296; Staudinger/Boehme,JI, Ein!. ErbR, § 26, Rdn.8; Bork, JZ 1988, 1062 f.; Brox, ErbR, Rdn. 710; Crome, § 657 V, dort Fn. 52; Ebenroth, Rdn. 520; Erman/Schmidt, § 2301, Rdn. 4; Langen, Diss., S. 130; Planck/Greiff, § 2301, Arun. 1; MünchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 5, 12; Schlater, § 59 n 1; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 4; Staudinger/Kanzleite,J2, § 2301, Rdn. 14; RGZ 53, (294) 296; OGH MDR 1949,282; BGHZ 8, (23) 31. 116

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11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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ker überlebt. Andernfalls erlangen die Erben des Bedachten dessen Anwartschaft, welche diesem selbst bis zu seinem Tode zustand. Man schließt es daraus, daß solche falligkeitsbedingten Zuwendungen nicht erst mit dem Eintritt des Ereignisses, sondern bereits mit der Vollendung des rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Tatbestandes zur Entstehung gelangen. Nur die aktuelle Leistungspflicht deren Nichterfüllung den Schuldner in Verzug setzt, trete erst nach Ablauf des bedungenen Ereignisses ein. 123 Das Rechtsgeschäft sei also in seiner Entstehung nicht durch das Überleben bedingt und trage daher keine erbrechtlichen Charakterzüge. 124 Der wesentliche Unterschied zwischen einer überlebensbedingten und einer falligkeitsbedingten Zuwendung liege nämlich darin, daß bei letzterer der Gegenstand dem Beschenkten nicht höchstpersönlich zugewandt werden soll.125 Wenn es dem Schenker aber nicht ausschließlich um eine Begünstigung des Bedachten selbst gehe, er also in Kauf nehme, daß dessen Rechte bei Vorversterben auf seine Erben übergehen, handle es sich um eine Schenkung unter Lebenden. 126 Auch werden der analogen Anwendung des § 2301 I mit der Begründung der wirtschaftlichen Auswirkungen die unterschiedliche Bindungswirkung der lebzeitigen und letztwilligen Zuwendung entgegengehalten. 127 Schon aufgrund dieser Wesensverschiedenheit müsse man an der Bedingung als gesetzlich angeordnteten Abgrenzungskriterium festhalten. Eine ergebnisorientierte Betrachtungsweise greife zu kurz und wirke pauschal. I28 Entscheidend könne es zur Abgrenzung nämlich nicht hierauf, sondern nur auf die Vorstellungen der Parteien, ob der Schenker noch zu Lebzeiten verfügen dürfe oder nicht, ankommen. Wer eine Verpflichtung eingehen will, die keine Beschränkung der lebzeitigen Verfügungsfreiheit zur Folge haben solL müsse eine Verfügung von Todes wegen errichten. Da die Bedingung ihre Bedeutung als solche verliert, könne ein Schadensersatzanspruch nach § 160 nicht zur Entstehung kommen. Zudem ist ein letztwillig gebundener Schenker darin frei, über den Gegenstand zu seinen Lebzeiten nach Belieben zu verfahren, was sich aus § 2286 ergibt. 129 Zum anderen tritt bei einer lebzeitigen Schenkung ohne Überlebensbedingung sofortige Bindung ein. Der Schenker könne wegen § 137 zwar noch wirksam verfügen, dürfe dies aber im Hinblick auf dadurch entstehende SekundäranBoehmer, RG-Praxis, S. 296; siehe auch Enneccerus/Nipperdey, § 199 I 3. Staudinger/Boehmer 1, Einl. ErbR, § 26, Rdn. 8. m Brox, ErbR, Rdn. 710; Staudinger/Boehmer l , Einl.ErbR., § 26, Rdn. 8. 126 Ebenroth, Rdn. 520. 127 B01*, JR 1988, 1062 f. 128 Bork, JR 1988, 1062. Seiner Argumentation muß man aber entgegenhalten, daß er selbst im Rahmen der Ermittlung der erforderlichen Bedingung durch Auslegung einen Lösungsweg beschreitet, der im Ergebnis auf eben diese wirtschafliehe Betrachtungsweise hinausläuft. Siehe hierzu eingehend unten S. 75, 77. 129 Allgemeine Ansicht, seit in BGHZ 59, 343 fT., die sogenannte "Aushöhlungsnichtigkeit" aufgegeben wurde. l2l

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4 Reischl

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

sprüche (§ 280) nicht. Es bestehe im Falle einer auf den Tod aufschiebend befristeten Zuwendung (§§ 163, 160 I) ein grundlegender Unterschied zwischen beiden Zuwendungsformen. Daher könne man nicht auf die Überlebensbedingung als Abgrenzungsmerkmal verzichten. 130 c) Stellungnahme

Die bestehenden Interessenkonflikte dürfen im vorliegenden Problembereich nicht über einen Analogieschluß gelöst werden. Dies gilt für beide eingeschlagenen Richtungen. Die Möglichkeit der hier vorgenommenen Wertungsanalogie l3l eröffnet sich erst dann, wenn im Gesetz eine Regelungslücke festgestellt werden kann. durch die ein schutzbedürftiger, gleichgelagerter Sachverhalt planwidrig ungeregelt bleibt. 132 Eine Lücke kann angenommen werden, wenn ein Rechtsfall nach bereits interpretiertem Gesetz nicht beurteilt werden kann, aber einer solchen Bewertung bedarf 33 , was vom Standpunkt des Gesetzes selbst also der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht dem damit verfolgten Gesetzesplan aus zu ermitteln ist. 134 Ohne schon auf die grundlegende Frage eines schutzbedürftigen Sachverhalts eingehen zu müssen, bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die behauptete und erforderliche Strukturgleichheit 135 befristeter und betagter Forderungen. Wertungsmäßig besehen besteht zunächst aufgrund der Verweisung in § 163 eine Parallele bezüglich der Rechtsfolgen zwischen einer bedingten und einer befristeten Forderung. Der Enverber eines befristeten Rechts hat eine gesicherte Rechtsposition in Form eines Anwartschaftsrechts. Die Forderung ist vererblieh und veräußerlich, im Falle der schuldhaften Vereitelung des Rechts erlangt der Berechtigte einen Schadensersatzanspruch nach § 160. Zwischenverfügungen des Inhabers sind ihm gegenüber relativ unmwirksam (§ 161). Anders stellt sich die Lage jedoch dar. wenn man einen Schritt weiter geht und die befristete mit der betagten Forderung vergleicht. Ungeachtet der vertretenen Gleichbehandlung im Rahmen des § 163 bestehen materiellrechtlich unüberwindbare Unterschiede. Aus der Sicht des Leistungsverpflichteten mag es zwar gleichgültig sein. ob dieser sofort in die SchuldnersteIlung eintritt, die Leistung aber erst nach einem bestimmten Termin zu erbringen hat oder ob dieser erst die SchuldnersteIlung begründet. Im Ergebnis muß er beide Male die Leistung erst zu einem bestimmten Zeitpunkt bewirken. Den eigentlichen Unterschied zwischen beiden Geschäften verdeutlicht aber eine strukturtypologische 130

Bark, JZ 1988, 1062.

Nach der Tenninologie von Bydlinski, S. 284. 132Vgl. Heck, Rechtsgewinmmg, S. 103; Larenz, Methodenlehre, KapitelS, 2 a. 1JJ Bydlinski, S. 473. 134 Larenz, Fn. 134. 135 Nach der Tenninologie von Heller, S. 143. lJl

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Betrachtung des Rechtsgeschäfts als solchen. Darunter versteht man Privatwillenserklärungen. die auf das Hervorbringen eines rechtlichen Erfolges gerichtet sind. der nach der Rechts- ordnung deswegen eintritt weil er gewollt ist. 136 Die Willenserklärungen selbst sind das ausschlaggebende Moment, also der eigentliche Grund der Rechtswirkungen. 137 Daneben gibt es noch Rechtsgeschäfte, die sukzessiv verlaufen. bei denen nämlich außer den Willenserklärungen zur Wirksamkeit noch weitere Vorausssetzungen zu erfüllen sind. So können eine bestimmte Form, welche die Parteien zu entsprechenden Modalitäten zwingt oder ein Vollzugsakt, wie etwa die Grundbucheintragung bei der Auflassung, hierzu erforderlich sein. Schließlich sind noch diejenigen Rechtsgeschäfte von Interesse, in denen das Rechtsgeschäft eines außerhalb des eigentlichen Geschäftsaktes selbst liegenden weiteren Erfordernisses bedarf, um Rechtsfolgen herbeizuführen; man spricht in solchen Fällen von Wirksamkeitsvoraussetzungen. 138 Diese Zweiteilung ist grundsätzlich anerkannt 139 und beruht auf der gemeinrechtlichen Differenzierung zwischen den konstitutiven und konfirmatorisehen Tatsachen, die für den Eintritt der Rechtsfolgen erforderlich sind. 140 Neben gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen können auch die Parteien selbst durch die Vereinbarung einer Bedingung oder Befristung das Rechtsgeschäft von einem außerhalb des Tatbestandes liegenden Umstand abhängig maehen. 141 Begrifflich ist das Rechtsgeschäft selbst mit Errichtung seines Tatbestandes abgeschlossen, bezeichnet also nur den Abschlußtatbestand. 142 Man kann es mit einem zur Herbeiführung gewollter Rechtswirkungen geeigneten Tatbestand charakterisieren. 143 Das Gesetz selbst gibt dies zu erkennen, indem es von wirksamen und unwirksamen Rechtsgeschäften spricht. 144 136 Motive

I, S. 126. Von Tllhr, Il/l, S. 18. 138 Larenz, AT, § 18 I. 139 Egen, S. 7. Die Begriffsbildung sowie dogmatische Einzelheiten sind aber uneinheitlich, vgl. hierzu MünchKommlWestemlOnn, § 158, Rdn. 54. Als Beispiel mag hierfür die erwähnte Gnmdbucheintragung dienen, welche einerseits als Bestandteil des Tatbestands, andererseits als Wirksamkeitsvoraussetzung bezeichnet wird; vgl. Larenz, AT, § 18 I, dort Fn. 2, mit Hinweisen. 140 Dembllrg, Pandekten, § 82. 141 Larenz, AT, § 18 I. 142 Anderer Ansicht Enneccerus/Nipperdey, § 202, 3: "C ... ) spricht man von unvollendeten oder schwebenden Geschäften, da es ungewiß ist, ob das zur Gültigkeit noch fehlende Erfordernis nachgeholt wird. Hierin gehören die nach dem Parteiwillen noch unvollendeten Geschäfte, wie das bedingte und befristete Geschäft, C... )." Von Tllhr, Il/l, S. 274: "Liegen von einem Tatbestande die wesentlichen Stücke vor, insbesondere die den Inhalt des Rechtsgeschäftes bestimmenden Erklärungen der Hauptparteien, so kann man den schon vorhandenen Tatbestand als unvollendetes oder unfertiges Rechtsgeschäft bezeichnen, so z.B .. C... ), das bedingte oder befristete Geschäft, wenn die Bedingung oder der Termin noch aussteht." 143 Siber, Buchrechtsgeschäft, S. 124. 144 Egen, S. 8. 137

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Eine Zweiteilung verdeutlicht auch § 163, der bestimmte Rechtsfolgen anordnet, wenn die Wirkung eines Rechtgeschäfts von einem Termin abhängig gemacht wird. Der Wortlaut indiziert, daß das Rechtsgeschäft bereits vorher, das heißt bei Abschluß eines zur Beifügung einer Befristung geeigneteten Geschäftes, existieren soll. Diese Struktur unterscheidet auch das befristete vom betagten Rechtsgeschäft. Wie sich gezeigt hat, fehlen ersterem noch die zur Herbeiführung von Rechtsfolgen erforderlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen in Form des Eintritts oder Ausfalls des vereinbarten Termins. Ob man das Rechtsgeschäft in diesem Stadium als bereits vollendet oder noch unfertig 145 bezeichnet, stellt keinen Unterschied dar, da es jedenfalls noch keine Rechtswirkungen hervorruft. Anders ist jedoch das betagte Rechtsgeschäft zu beurteilen. Hier berührt, wie festgestellt das Abstellen auf ein bestimmtes Datum nicht die Entstehung, sondern erst die Fälligkeit des Rechts, wozu es aber nur dann kommen kann, wenn das Recht bereits wirksam ist. Strukturell weist das betagte Recht alle Wirksamkeitsvoraussetzungen auf, da im Unterschied zur Befristung die Rechtsfolgen überhaupt nicht von einem weiteren Umstand abhängen: Es perfektioniert sich mit den zwei übereinstimmenden Willenserklärungen. Die Tatsache, daß die Fälligkeit erst später eintritt ist vielmehr die Folge eines weiteren, neben dem Recht liegenden Rechtsgeschäfts, zum Beispiel einer Stundungsvereinbarung oder eines ähnlichen Geschäfts. Materiellrechtlich fehlt aber nur dem befristeten Rechtsgeschäft eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Den Unterschied zwischen der befristeten und der betagten Forderung verdeutlichen dementsprechend die jeweiligen Rechtsfolgen, wie schon § 271 11 zeigt. Demnach ist der Schuldner im Zweifel berechtigt, eine bestehende, aber noch nicht fällige Forderung auch ohne Zustimmung des Gläubigers vorzeitig zu tilgen. Die Verbindlichkeit ist also erfüllbar, wodurch sie auch erlischt, wie ein Blick auf § 813 II zeigt. Der Schuldner kann die verfrüht erbrachte Leistung nicht mehr kondizieren. Anders ist die Rechtslage bei der in ihrer Entstehung befristeten Forderung. Auf diese kann § 271 11 keine Anwendung finden, weil die Forderung noch gar nicht besteht und damit eine Leistung solvendi causa nicht möglich ist. Wenn der künftige Schuldner trotzdem leistet, so kommt im Gegensatz zum vorher Erwähnten § 271 II nicht zur Anwendung, der künftige Gläubiger also auch nicht in Annahmeverzug. Dies setzt eine bestehende und erfüllbare Schuld voraus, was im Falle der Entstehungsbefristung gerade nicht vorliegt. Im Gegenzug steht jedoch der Kondiktion dieser vorschnell erbrachten Leistung nicht der Ausschluß des § 813 II im Wege. 146 Diese So Enneccerus/Nipperdey, § 202, 3; von ruhr, 1111, S. 274. Meimmg, vgl. EnnanlJVestennann, § 813, Rdn. 5 m.w.N. Olzell, Erbfolge, S. 99, dort Fn. 27, argumentiert auf der Grundlage der Gegenansicht, die für eine Gleichstellung befristeter und betagter Forderungen auch im Rahmen der §§ 271 II, 813 II plädiert. Wenn man dieses Ergebnis als fixiert betrachtet, erscheint seine Argumentation hinsichtlich der Gleichsetzung zumindest konsequent. 14l

146 Herrschende

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Divergenz setzt sich bei der Aufrechnung fort. Will der Schuldner mit einer ihm gegen den Gläubiger zustehenden und falligen Forder:ung gegen diejenige des Gläubigers aufrechnen. so muß dessen Gegenforderung zwar nicht fallig, aber zumindest erfiillbar sein (§ 387 a.E.). Das bedeutet, der Schuldner kann sich auf diese Weise einer betagten Forderung, welche dem Gläubiger gegen ihn zusteht, mittels Erklärung der Aufrechnung bei fehlender anderweitiger Abrede (vgl. § 271 11) jederzeit entledigen. Anders verhält es sich aber, wenn diese Gegenforderung entstehungsbefristet ist. Eine Aufrechnung gegen sie ist erst ab dem Zeitpunkt der Entstehung möglich; erst dann wird sie erfiillbar, vorher kann dagegen nicht aufgerechnet werden. Auswirkungen hat der Unterschied zwischen beiden Forderungsarten desweiteren auch auf den Fall, daß der Gläubiger die Forderung zwischenzeitlich an einen Dritten abtritt. Nach § 406 wird der Schuldner in seinem Vertrauen auf eine bestehende Aufrechnungslage zum Zeitpunkt der Abtretung geschützt. Vergleicht man unter diesem Aspekt die befristete und die betagte Forderung, so zeigen sich verschieden Ergebnisse. Der Schuldner einer betagten Forderung kann gegen diese auch vor der Fälligkeit aufrechnen, weil und wenn sie wegen § 271 II erfiillbar ist. Diese Möglichkeit eröffnet ihm § 406 trotz zwischenzeitlicher Kenntnis von der Abtretung auch gegenüber dem Zessionar, wenn er beim Erwerb seiner Forderung gegen den Zedenten keine Kenntnis von der Abtretung hatte und auch diese nicht erst nach Kenntniserlangung sowie später als die abgetretene Forderung fallig geworden ist (§ 406, 2. HS). Zudem kann er sich vor einem Verlust der Aufrechnungsmöglichkeit dadurch schützen, daß er bereits vor der Abtretung die Aufrechnung erklärt. Dies fuhrt zum Erlöschen der Forderung (§ 389). so daß keine abtretbare Forderung mehr bestand, ein Rückgriff auf § 404 sich erübrigt. Nach der Abtretung kann er sich gemäß § 407 I auf eine gegenüber dem Zedenten vor Kenntniserlangung erklärte Aufrechnung oder nach § 407 11 im Falle fehlender Kenntnis bei Eintritt der Rechtshängigkeit auf ein zwischenzeitlich zu seinen Gunsten ergangenes Urteil berufen. Der Schuldner einer betagten Forderung kommt also in den vollen Genuß der Schutzvorschriften. Auch kann er wegen der vorzeitigen Erfullbarkeit jederzeit durch eigene Aufrechnung die Inanspruchnahme durch den Gläubiger verhindern. Eine andere Rechtslage besteht beim Schuldner einer entstehungsbedingten Forderung. Vor Eintritt des vereinbarten Termins kann er nicht aufrechnen, also auch die Schutzvorschriften der §§ 404 ff. nicht fur sich beanspruchen. Falls zwischenzeitlich eine Forderungsabtretung erfolgt, muß er diese ausnahmslos gegen sich gelten lassen. Angesichts der ihm hierdurch abgeschnittenen Möglichkeit eine eigene Forderung gegen den möglicherweise zahlungsunfahigen Gläubiger zu liquidieren, befindet er sich in einer weitaus ungünstigeren Lage als der Schuldner eines betagten Rechts. Ebenfalls voneinander abweichend sind die Rechtsfolgen im Hinblick auf die jeweils zur Entstehung gelangenden Sekundäransprüche. Die bestehende,

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

aber noch nicht fällige Forderung unterliegt den Rechtsfolgen der §§ 275, 320 ff., da sie ungeachtet der Betagung schon ein bestehendes Recht darstellt. Die vereinbarte Modifizierung betrifft nur den Inhalt, nicht aber die Existenz des Rechts. 147 Anders aber die in ihrer Entstehung befristete Forderung: Sie kommt zwar kraft der Verweisung in § 163 in den Genuß des Schadensersatzanspruchs aus § 160. Aus der Sicht des wirtschaftlichen Ergebnisses werden sich beide Ansprüche zwar in der Regel decken; der rechtliche Unterschied ist jedoch zu fundamental, um eine Gleichbehandlung zu postulieren. Die Strukturgleichheit der Sachverhalte ist also bei befristeten und betagten Forderungen nicht gegeben. Um an das Erfordernis der Vergleichbarkeit anzuschließen, werden im nächsten Schritt befristete und bedingte Forderungen gegenübergestellt. Nach § 163 findet dort zumindest eine partielle rechtliche Gleichbehandlung kraft Gesetzes statt. Im Ergebnis könnte man demnach der Ansicht sein, hier lägen vergleichbare Sachverhalte vor. Um jedoch nicht einem unzulässigen Rückschluß von den Rechtsfolgen zum Tatbestand zu unterliegen, erweist sich ein Blick auf die inhaltlichen Abweichungen angebracht. Sieht man gezielt darauf, wer letztlich das Recht oder zumindest die Sekundäransprüche erlangen soll, zeigt sich offen der wesensprägende Unterschied zwischen diesen beiden Gestaltungsformen. Stellt man als Schenker den Forderungserwerb unter die Bedingung, daß der Beschenkte einen überleben muß, wird die zugrundeliegende subjektive Motivation für diese Freigiebigkeit darin liegen, gerade dem Bedachten höchstpersönlich etwas zukommen zu lassen. Umgekehrt verhält es sich im Falle der Befristung eines Rechts. Hier spielt es keine Rolle, ob der Zuwendungsempfänger selbst den Tod des Schenkers noch erlebt. Aus der Sicht des Schenkers ist es also gleichgültig, da er die Vermögensentscheidung auch für den Fall trifft, daß er den Schenker überlebt. Im Falle seines Vorversterbens treten die Erben des Bedachten in dessen Rechtsposition und können selbst die Erfüllung verlangen. Es handelt sich um ein gewöhnliches Schenkungsversprechen unter Lebenden ohne jeglichen erbrechtlichen Charakter. 148 Vergleicht man dieses Ergebnis mit der dem Erbrecht zugrundeliegenden Wertung, bestätigt sich diese These. Das Überleben des Bedachten ist ein das Erbrecht leitender Grundsatz l49 , welcher der besonderen Verdeutlichung seines Leitsatzcharakters halber in den §§ 1923 I, 2160 positiv normiert wurde. Gültigkeit beansprucht dieser Satz jedoch nur für den Bereich der Verfügungen von Todes wegen. Für das gesetzliche Erbrecht hat man sich für eine Erbfolge nach Stämmen entschieden, um so zumindest die Rangordnungen zu wahren.

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149

Enneccerus/Nipperdey, § 199 11.

Staudinger/Boehme';l, Einl. ErbR, § 26, Rdn. 8; ders., RG-Praxis, S. 297. Protokolle V, S. 4.

II. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsrnerkmal

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Die Anwartschaft, Erbe kraft letztwilliger Verfügung zu werden l50, ist also höchstpersönlich und unvererblich. 151 Andererseits existiert aber auch im Geltungsbereich der Verfügungen von Todes wegen - wie ein Blick auf die Anordnung des § 2069 zeigt - eine Art subsidiärer Stammerbfolge; deren Wortlaut hat aber einen stark eingegrenzten Anwendungsbereich, da sie nur im Verhältnis zu den Abkömmlingen des Erblassers oder des Bedachten gilt. 152 Die Stammerbfolge ist also rur Verfügungen von Todes wegen untypisch, zumal sie auch gegenüber der individuellen Auslegung, sogar gegenüber einem entgegenstehenden hypothetischen Willen l53 , subsidiär ist. Mit dieser Norm kann man daher nicht widerlegen, daß das Überleben des Bedachten selbst das charakteristische Grundmerkmal der Wirksamkeit einer Anordnung von Todes wegen ist l54 , da sie nur in wenigen und seltenen Fällen eingreift, und zwar als eine gesetzgeberische Hilfestellung, um bei nicht vorhersehbaren Umständen der Zuwendung wenigstens in die vom Erblasser gewollte Richtung zu verhelfen. Es handelt sich also nur um eine gesetzliche Regel ergänzender Testamentsauslegung. 155 Um die grundlegende Wertentscheidung der Verfügungen von Todes wegen auch in den § 2301 einzufiihren, mußte der Gesetzgeber aber entscheiden, welche Merkmale er als Abgrenzung zur Verfügung von Todes wegen in dessen Absatz I normiert. Dabei ergab sich als Problem, nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Verfügung von Todes wegen als Erfordernisse des § 2301 I aufstellen zu können; denn dann würde sich die Norm erübrigt haben, weil sie nur besagt hätte, daß es sich um eine erbrechtliche Anordnung handle. 156 Um nicht eine solche, lediglich deklaratorische Regelung zu treffen, kam es darauf an,

150 Von Lilbtow n, S. 619: eine im Recht begründete, aber noch nicht unentziehbare Anwartschaft. Ähnlich auch Oertmann, S. 52, dort Fn. 4: Erbberechtigung. 151 Motive V, S. 332; Protokolle V, S. 398. 152 Obwohl dieser Gedanke ein vortreffiicher Weg wäre, auch anderen fehlgehenden Anordmmgen Gültigkeit zu verleihen, wird die analoge Anwendung auf Zuwendungen außerhalb des Wortlauts, etwa an Seitenverwandte oder an Bekannte, abgelehnt, da es wegen der unersetzbaren Abkömmlings-Eigenschaft an der vergleichbaren Sachlage fehle (vgl. BGH, NJW 1973,242; BayObLG, NJW 1988,2744). Das Nachrücken der Abkömmlinge des nicht in den Bereich des § 2069 fallenden Bedachten erreicht man aber dennoch im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung, wobei hier die Zuwendung an die Abkömmlinge engerer Verwandter oder gleichgestellter Nichtverwandter, wie Pflegekinder, verlängert wird (gnmdlegend: RGZ 99, 82 ff.). Zu diesem Problemkreis: Planck/Flacf, § 2069, Anm. 3; MÜllchKommlLeipold, § 2064, Rdn. 27, jeweils mit umfangreichen Nachweisen der Rechtsprechung. 153Errnan/Schmidt, § 2069, Rdn. 1; MÜllchKommlLeipold, § 2064, Rdn. 18. 154 Anderer Ansicht ist aber Errnan/Schmidt, § 2301, Rdn. 5, a.E. Zumindest bezweifelt wird dies noch von Leipold, JZ 1987, 364. ISS MÜllchKommlLeipold, § 2064, Rdn. 1. 156S0 aber M. Reinicke, S. 138 ff., 150: § 2301 I sei eine deklaratorische Vorschrift, weil das dort Gesagte sich schon aus der Spezialität der erbrechtlichen Vorschriften ergebe.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

die jeweilige schuldrechtliche Entsprechung der wesentlichen Merkmale zu finden. Nur so konnte in § 2301 I angeordnet werden, daß ein Rechtsgeschäft, welches fonnal schuldrechtliche Tatbestandsmerkmale aufweist, materiell als Verfügung von Todes wegen anzusehen ist. Damit sind diejenigen Anordnungen erfaßt, welche sich zwar wie erbrechtliche auswirken, aber fonnal nicht so gestaltet werden. Diese Art Rechtsfiktion mußte daher so aussehen, daß diejenige schuldrechtliche Gestaltung, welche in ihren Auswirkungen einer Verfügung von Todes wegen am nächsten kommt, als Tatbestand des § 2301 I normiert wurde. Unter diesem Aspekt durfte man daher die Vorschrift nicht so fassen, daß sich die Merkmale völlig entsprachen. Entscheidend kam es nur darauf an, den Grenzbereich zu erfassen und dort eine einheitliche Behandlung zu gewährleisten. Der Gesetzgeber mußte also den Ausdruck einer schuldrechtlichen Gestaltungsfonn finden, die Tatbestandsmerkmale und Wirksamkeitsvoraussetzungen sowohl einer Verfügung von Todes wegen als auch des erbrechtlichen Erwerbs enthielt. Einerseits mußte man sie betont abstrakt halten, um möglichst alle schuldrechtlichen Willensbetätigungen erfassen zu können l57 , andererseits sollten aber auch nur solche Gestaltungen erwähnt werden, deren inhaltliche Struktur dem Erwerb mittels Verfügung von Todes wegen möglichst nahekommen. Als maßgeblich und wertunsgerecht erachtete man die erbrechtlichen Grundsätze, eine Verfügung von Todes wegen begünstige nur den Bedachten höchstpersönlich, wofür dieser aber den Erblasser überleben müsse. Schulddrechtlich sah man beides in der aufschiebenden Überlebensbedingung ausgedrückt. Folgerichtig erklärte man genau diese Gestaltungsvariante zum Tatbestand des § 230 I I, der demnach überwiegend auf die subjektive Sicht des Schenkers abstellt. Ob diese Bedingung dem Wesensmerkmal aller Verfügungen von Todes wegen genau entsprichtI 58 und dessen exaktestes schuldrechtliches Äquivalent darstellt, kann offen bleiben, da sich der Gesetzgeber dafür entschieden hat. 159 Das Problem an der Einordnung ist letztlich, daß das Bürgerliche Gesetzbuch selbst keinen ausdrücklichen Hinweis darauf gibt, wann sich eine Zuwendung konkret als lebzeitig oder letztwillig darstellt. Dementsprechend vielfaltig und differenziert sind die hierfür entwickelten und vorgeschlagenen Abgrenzungskriterien. 160 De lege lata ist jedoch nur entVgl. Motive V, S. 350. Sehr umstritten, siehe dazu etwa Harder, Zuwendungen, S. 25 ff. mit ausführlichen Hinweisen auf den Streitstand. 159 Ablehnend etwa Rauscher, S. 270 f 160 AusfUhrlich hierzu etwa Harder, Zuwendungen, S. 19 ff.; Langen, Diss., S. 29 ff.; Olzen, Jura 1987, 19 ff. Vielfach, insbesondere in der neueren Literatur, erkennt man jedoch, daß diese Abgrenzung in der Vorschrift des § 2301 selbst liegt, die als gesetzlicher Schlüssel (vg!. Boehmer, RG-Praxis, S. 293) der Abgrenztmg dienen soll: AKlFinger, § 2301, Rdn. 1; Bork, JZ 1988, 1062; Ehlers, JR 1950, 86; Fleischmann, S. 226 ff., 246; Kegel, S. 28 f; Kipp/Coing, § 81 II 2 a; Kuchinke, FarnRZ 1984, 113; Lange/Kuchinke, § 31 II 1 a; Olzen, Jura 1987,24; Rauscher, S. 252 f; M. Reinicke, S. 97; Schäfer, S. 105; Staudinger/Boehmerll , Ein!. ErbR, § 26, Rdn. 2; Zehner, AcP 153,443. ll7

Il8

Ir. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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scheidend, für welche Merkmale sich das Gesetz ausgesprochen hat. Daran hat sich eine Abgrenzung, will sie die gesetzgeberische Intention verwirklichen, auszurichten. Vordringliche Aufgabe kann es daher nicht sein, andere, unter bestimmtem Blickwinkel möglicherweise treffendere, Kriterien herauszuarbeiten. Geboten ist vielmehr eine sorgfältige Auslegung der in § 2301 normierten Tatbestandsmerkmale. 161 Dagegen spricht auch nicht, daß der Gesetzgeber die Vollzugsfrage ebenfalls als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal normiert hat. 162 Deren objektivierte Wertung kommt zwar in § 2301 11, wo das Augenmerk nicht wie in § 2301 I auf den Rechtserwerb des Bedachten, sondern auf den Rechtsverlust des Freigiebigen gelenkt wird, zum Ausdruck. Wenn man aber aus der Sicht des § 2301 11 ausschließlich auf die Frage der Vermögensminderung blickt, umgeht man die in § 2301 I normierte, vorrangige Abgrenzung, welche genau gegenläufig auf die subjektive Sicht des Zuwendenden abstellt. Das Ergebnis stellt sich zwar so dar, daß bei Annahme lebzeitigen Vollzugs stets ein von vornherein schuldrechtlich zu beurteilendes Geschäft vorliegt. Aber damit wird nicht gleichzeitig angeordnet immer dann, wenn der Vermögensabgang wirtschaftlich den Nachlaß trifft komme Erbrecht zur Anwendung. 163 Eine solche Folgerung würde die in § 2301 I enthaltene Wertung aushebeln, da beide Abgrenzungskriterien nicht in einem Alternativverhältnis stehen, sondern kumulativ hintereinandergeschaltet sind; sie ist dementprechend auch dem Gesetz fremd. Ergibt eine Prüfung, daß lebzeitiger Vollzug nicht eingetreten ist, will § 2301 I die Zuwendung nur dann nicht als schuldrechtIiche gelten lassen, wenn der Schenker sie auf den den Bedachten höchstpersönlich bezogen hat. Man darf sich daher nicht auf eine der beiden im § 2301 enthaltenen Wertungen fixieren, sondern muß beide nebeneinander beachten. Jede andere Sicht ist durch die Bedingung im Wortlaut des § 2301 I verwehrt. Es zeigt sich also, daß es bereits an der für den Analogieschluß notwendigen Vergleichbarkeit fehlt, wofür sich sachgerechte Gründe des Gesetzgebers anführen lassen. Nachdem sich die Lückenfeststellung am Gesetzesplan zu orientieren hat verhält es sich auch nicht so, daß jede fehlende Regelung einen Sachverhalt stets ausfüllungsbedürftig machen \\'ürde. Nicht jedes "Nichts", sondern nur eine bestimmte und konkret erwartete Regelung macht das Gesetz lückenhaft. 164 Gerade die vorliegende Konstellation zeigt, daß die gezielte Nichtregelung eines Sachverhalts ebenso als positive Regelung anzusehen sein kann, wie eine explizite Normierung im Gesetz. Der Zweck einer Norm besteht Rauscher, S. 268. V, S. 351. 163 Anderer Ansicht aber: O/zm, Erbfolge, S. 99 ff., Jura 1987, 22; JR 1987, 373; Fleischmann, S. 232. 164 Lare1lZ, Methodenlehre, Kapitel 5, 2 a. 161

162 Motive

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

zwar vorrangig darin, die von der Regelung involvierten und überwiegenden Interessen zu fördern und zu schützen, was aber wiederum von der Stärke der überwundenen Gegeninteressen abhängig ist. 165 Zwar kann das legislatives Postulat nach einern ausgeprägten und abgesicherten Schutz der Nachlaßberechtigten festgestellt werden. Deren Interessen werden durch die Qualiflkation entweder als lebzeitiges oder als letztwilliges Geschäft in beträchtlicher Weise berührt und verschoben. 166 Aus den entsprechenden Sicherungsvorschriften kann man daher eine der vordringlichsten Zielsetzungen des Erbrechts ableiten,167 da ihnen mit der Einstufung einer Zuwendung als lebzeitige erhebliche Nachteile entstehen. 168 Damit läßt sich allerdings kein vorbehaltsloses Streben nach Gleichbehandlung und Schutzgewährung ableiten, sobald die Zuwendung irgendwie todesbezogen ist und damit Nachlaßbrührung erlangt.169 Die Wertung des § 2301 I enthält nämlich selbst die hierfür entscheidende Aussage, indern er die sachliche Strukturgleichheit mit erbrechtlichen Anordnungen nur in der Überlebensbedingung erblickt. Beide Aussagen miteinander kombiniert, ergeben die Forderung nach effektivem Schutz der Nachlaßinteressenten nur in den Fällen, die das Gesetz als letztwillige Verfügung ansieht. Daß es für diese materiell rechtlich bezogene Qualiflkation nicht auf die formelle Einkleidung der Zuwendung ankommt, zeigt die Vorschrift des § 2301 I. Zusätzlich besagt sie aber, und darin liegt der Hauptweinwand gegen einen Analogieschluß, daß nur Schenkungen der dort bezeichneten Art, also aufschiebend überlebensbedingte, inhaltlich als letztwillig anzusehen sind. Dann besteht aber außerhalb des direkten Anwendungsbereichs keine Schutzbedürftigkeit, was sich indirekt aus dem diesbezüglichen Fehlen einer Regelung ergibt. Dafür hält das Gesetz das Schenkungsrecht parat, welches auf Zuwendungen, die eine lebzeitige Bindung hervorrufen wollen, ohnehin besser zugeschnitten ist. Daher müssen sämtliche Versuche, das Tatbestandsmerkmal der Überlebensbedingung im Wege der Analogie auszuschalten, am insoweit eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut scheitern. Wie sich gezeigt hat, ist das Gesetz hier weder auslegungsbedürftig noch lückenhaft. 170 Die Auswahl gerade der Überlebensbedingung, mag sie auch das Problem nicht allumfassend eingrenzen, läßt sich dogmatisch erklären und rechtfertigen. Der Gesetzestext ist zwar der Ausgangspunkt jeder richterlichen Sinneserrnittlung, steckt aber zugleich die Grenzen seiner Auslegungsfahigkeit ab. 171 Die Analogie bedeutet ja nichts anderes, als die Erstreckung eines systemlogischen Gesichtspunkts auf einen 165 Heck, Rechtsgewinnung, S. 155. 166

Siehe oben S. 19.

16701zen, Erbfolge, S. 61. 16801zen, Erbfolge, S. 94. 169 So aber Olzen, Erbfolge, S. 100 f. 170 Anderer Ansicht: SoergellWolf, § 2301, Rdn. I, der aber die gesetzgeberische Ent-

scheidung akzeptiert. 171 Meier-Hayoz, S. 42.

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bisher nicht entschiedenen FalL wodurch man das Gesetz gewissermaßen in diese Lücken hineinverlängem kann. 172 Der Vielfalt möglicher Vorstellungen des täglichen Lebens und ihnen Genüge leistender rechtlicher Konstruktionen kann man nicht einfach mit einer generellen Anwendung des § 2301 auf alle Fälle begegnen, in denen der wirtschaftliche Erfolg erst den Nachlaß trifft, mag eine Überlebensbedingung vorliegen oder nicht. In § 2301 I ist entschieden, daß das solchermaßen bedingte Schenkungsversprechen dem Erbrecht unterliegt, andernfalls kommt Schuldrecht zur Anwendung. Diese Erwägungen rechtfertigen sich auch durch den grundlegenden Nonnzweck des § 2301. Im Hinblick auf dessen Abgrenzungs- und Klarstellungsfunktion, die sich beträchtlich auf die Stellung der Nachlaßberechtigten auswirkt, ist eine einheitliche und sichere Trennung geboten. Durch die Erstreckung auf solche Fälle, die faktisch ähnlich gelagert sind, inhaltlich aber nicht den in § 2301 I nonnierten erbrechtlichen Wertungen entsprechen, wird die einmal gezogene Grenzlinie wieder verwischt. Unter Berücksichtigung des zusammenhängenden Nonnkonzepts, das sich vollständig erst nach einer Beurteilung der technischen Funktion des § 2301 1173 sowie des Vollzugsbegriffes in § 2301 W74 eröffnet, würde dadurch der Normzweck über Gebühr gefährdet. Die Rechtsfortbildung hat sich an einem derart eindeutigen Wortlaut zu orientieren. 175 Das Problem stellt sich also nur de lege feranda. 176 Der Rechtsanwender darf sich nicht aus rechtspolitischen Erwägungen in die Position des Gesetzgebers begeben und eine bessere Konzeption der gesetzlichen Regelung entwickeln. De lege lata sind daher die gesetzgeberischen Wertvorstellungen zu untersuchen, die den Vorschriften des § 2301 zugrundeliegen, und bei der Rechtsanwendung durchzusetzen. 177 Entscheidend ist also nur die rechtliche Beurteilung, nicht eine Sicht, die sich ausschließlich am wirtschaftlichen Ergebnis orientiert 178 und sich damit objektiviert. Daß die Entscheidung des Gesetzgebers für die Überlebensbedingung nicht verfehlt ist hat sich gezeigt. Sie kann somit auch nicht im Wege der Analogie berichtigt werden. 179

Fikentscher, Methoden, S. 283. Unten S. 148. 174 AusfUhrlich im Text unter § 3. 175 Aus diesen Gründen muß auch der Vorschlag bei Langen, Diss., S. 90 ff.; ders., ZMR 1986, 150 ff., überlebensbedingte Leihversprechen analog in den Anwendungsbereich des § 2301 miteinzubeziehen, abgelehnt werden, da alleine die strukturelle Annäherung in bestimmten Fällen den Ananlogieschluß nicht rechtfertigen kann. 176 Rauscher, S. 269 ff. mit einem eigenen Rege1ungsvorschlag, siehe oben Fn. 114; vgl. auch Harder, Zuwendungen, S. 117 ff. m Boehmer, RG-Praxis, S. 293. l78 So auch MÜllchKonunlMllsielak, § 2301, Rdn. 11. 179 In dieser begrüßenswerten Deutlichkeit: Bork, JZ 1988, 1062. 172 173

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

2. Ermittlung der Überlebensbedingung

a) Ermittlung durch Auslegung Es hat sich gezeigt, daß die Überlebensbedingung zu den unerläßlichen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2301 I gehört. Da sie die gesetzgeberische Abgrenzungslinie aus subjektiver Sicht markiert, muß man ihrer Ermittlung besondere Aufmerksamkeit schon deswegen widmen, weil sie oftmals nicht ausdrücklich von den Parteien so erklärt wird. Man kann von einem Laien nicht die exakte Formulierung einer auf das Überleben des Bedachten bedingten Forderungszuwendung veriangen. 180 Die Ermittlungsweise der Überlebensbedingung durch Auslegung folgt den §§ 133, 157, die als allgemeine Auslegungsregeln sowohl im Schuldrecht wie auch im Erbrecht anwendbar sind. 181 Daß sie sich auch aus dem erklärten Sinn des Geschäfts oder aus den Umständen ergeben kann, ist deswegen seit jeher anerkannt. 182 Der Bundesgerichtshof hat diese Aussagen in einer Reihe von Urteilen in den letzten Jahren bestätigt und bei dieser Gelegenheit auch seine Vorgehensweise präzisiert. 183 Den Anlaß hierfür boten Rechtsstreitigkeiten darüber, ob es sich im konkreten Fall um ein Schenkungsversprechen von Todes wegen oder um ein lebzeitiges Rechtsgeschäft handelte. Von wesentlicher Bedeutung ist die Abgrenzung deswegen, weil beide scheinbar unterschiedliche Vollzugserfordemisse aufweisen. 184 Erfolgt die Bewirkung der Leistung nicht mehr vor dem Tod des Zuwendenden, unterliegt das Rechtsgeschäft den Vorschriften des Erbrechts, § 2301 I 1. Die Heilung der Formnichtigkeit eines mündlichen Versprechens komme dann nicht mehr in Betracht. der Tod stellt also eine prinzipielle Zäsur dar. 18s Das Gericht hat daher vorweg zu prüfen, ob ein lebzeitiger Vollzug der Zuwendung eingetreten ist. Kann dies bejaht werden, kommt es für das Urteil nicht mehr auf eine Abgrenzung an, da die Zuwendung dann in jedem Fall wirksam und kondiktionsbeständig ist. Eine Abweichung im Ergebnis ist ausgeschlossen, der Richter darf sich gar nicht mehr damit befassen. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen wurden die Versprechen aus der Sicht des Gerichts nicht mehr lebzeitig vollzogen. Es kam also entscheidend darauf an, FamRZ 1986, 983; Kipp/Coing, § 81 III 1 c. Lange/Kllchinke, § 22 III 2 a; MünchKonuniLeipold, § 2084, Rdn. 2. 182 Brox, ErbR, Rdn. 709; Damrau, JurA 1970, 717; ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5; Kipp/Coing, § 81 III 1 b; Kämper, S. 95; Lange/Kuchinke, § 31 11 1 a; Leipold, Rdn. 363; Afarlinek/Röhrbom, JuS 1994, 565; MÜTIchKonuniMusielak, § 2301, Rdn. 10; 01zen, JR 1988, 373; PalandtiEdenllOfer, § 2301, Rdn. 3; Planck/Gre!tf, § 2301, Arun. 1; Soergel/Jfolf, § 2301, Rdn. 3; Staudinger/Boehmerll , Ein!. ErbR, § 26, Rdn. 8. 18) BGHZ 87, (19) 19 ff.; NJW 1984,46 f; FamRZ 1985,693 ff.; FamRZ 1986, 982 ff.; BGHZ 99, (97) 97 ff.; FamRZ 1988,945 ff. 184BGH, FamRZ 1986,693; BGHZ 99, (97) 99; dazu eingehend unten S. 182 ff. 180 BGH,

181

18l BGHZ

99, (97) 100.

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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ob es sich bei den Zuwendungen um ein Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I 1 handelte oder nicht. 186 Hierbei hat sich herauskristallisiert, daß die Linie des Bundesgerichtshofs neuerdings dahin geht, den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 2301 I auszudehnen. Er wies den Tatrichter an, bei der Ermittlung der Überlebensbedingung nicht engherzig zu verfahren, um die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen nicht zu weit zurückzudrängen. 187 Dadurch wird einerseits klargestellt, daß an der Bedingung als dem zentralen Abgrenzungsmerkmal festgehalten wird, andererseits wird aber erstmals der Spielraum fiir den Geltungsbereich des § 2301 vergrößert. 188 Die Grundaussage, welche in allen Urteilen zum Ausdruck kommt, ist in der Feststellung zu sehen, die Überlebensbedingung könne auch konkludent gesetzt werden. 189 Mithin ist zunächst zu prüfen, ob sie sich gemäß den Grundsätzen der § 133, 157 aus dem Gesamtzusammenhang der Erklärung ergibt. 190 In der Regel soll sie nach Ansicht des Gerichts dann gewollt sein, wenn der Erblasser einer bestimmten Person fiir die Zeit nach seinem Tode eine Zuwendung verspricht und dafür besondere Gründe gerade in der Person des Versprechensempfängers hat. 191 Daß der höchstpersönliche Bezug ein charakteristisches Merkmal der Verfügung von Todes wegen darstellt, wurde bereits festgestellt. 192 Daher erscheint eine Auslegung unter dem Blickwinkel, ob der Zuwendende die bedachte Person selbst oder auch dessen Erben begünstigen wollte, sachgerecht. 193 Die Interessen der Hinterbliebenen sind dabei außer Betracht zu lassen. weil diese aufgrund der Unentgeltlichkeit des Erwerbs und der Tatsache, daß sie nicht direkte Erklärungsempfänger sind, nicht schutzwürdig sind. 194 Es kommt also nur darauf an, den wirklichen Willen des Freigiebigen zu erforschen. Betrachtet man den Fall, daß dem Bedachten eine bestimmte Summe ausschließlich dafür versprochen wird, daß er nach dem Tode des Zuwendenden nicht mittellos dasteht, das heißt nur sein Unterhalt abgesichert werden soll, wird man einen solchen höchstpersönlichen Bezug annehmen können. Der Erblasser will damit ausdrücken, daß er die Zuwendung nur dann und fiir den Fall vornimmt, daß er vor dem Bedachten verstirbt. Er will damit nicht erreichen, daß der zugewandte Wert als solcher in das aktuelle Vermögen des 186 Gleichzeitig hat der BGH seine Rechtsprechung zum Schenkungsvollzug mittels einer (Bank)Yollmacht geprägt und gefestigt, siehe unten S. 245. 187BGHZ 99, (97) 100. 18801zen, JR 1987, 373. 189Ygl. nur BGHZ 99, (97) 101. 190BGH, FamRZ 1988,947. 19l BGHZ 99, (97) 101. 192 Dazu S. 36. 19l So auch alle in Fn. 182 Genannten. 194 Ennan/Brox, § 133, Rdn. 15; Lange/Kuchinke, § 33 III 2 c; Smid, JuS 1987,283 f.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Begünstigten, also bei dessen Vorversterben in das seiner Erben, übergeht. Daran wäre hingegen zu denken, wenn jemand nur sicherstellen will, daß sein Vermögen nicht den gesetzlichen Erben zufällt. An diesen Beispielen wird aber schon die Schwierigkeit der Ennittlung deutlich. So wird es der Bedachten im ersten Fall kaum einleuchten, daß sie gerade wegen dieser billigenswerten Motivation des Erblassers und der Tatsache, daß sie dies zu ihren eigenen Gunsten vorzutragen glaubt, zur Rückzahlung verurteilt wird, weil damit die Überlebensbedingung mit daraus resultiemder erbrechtlichen Formbedürftigkeit festgestellt werden kann. 195 Die Rechtsprechung hierzu hat sich nämlich dahingehend gefestigt, daß dies mittels einer Bankvollmacht des Erblassers nach dessen Tod nur bei der lebzeitigen Schenkung formfrei möglich ist. 196 Wer nach dem Tod mit Hilfe einer trans- oder postmortalen Vollmacht Geld abhebt, erlangt das Eigentum daran rechtsgrundlos, wenn das Versprechen mangels Testamentsform formunwirksam ist. Die Überlebensbedingung entscheidet also in den meisten Fällen solcher Freigiebigkeiten zuungunsten des Erblasserwillens. Führt die Auslegung zudem nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, entsteht ein Interessenkonflikt. b) Die Konflikt/ösung mittels der benigna interpretatio, § 2084 Es stellt sich daher die Frage nach einer sachgerechten Auflösung dieser Konfliktsituation. Einigkeit herrscht immerhin darüber, daß der Erblasserwille nach Möglichkeit respektiert werden soll, die hierfür vorgeschlagenen Wege sind aber von unterschiedlichen Wertungen geprägt. Seitdem der Bundesgerichtshof in seinen Leitentscheidungen 197 die entsprechende Anwendung des in § 2084 enthaltenen Rechtsgedankens als Lösungsweg entwickelt hat, findet ein reger gegenseitiger Gedankenaustausch hierüber statt. Die seitens des Gerichts vorgebrachten Ansätze 198 wurden in der Literatur unmittelbar aufgegriffen, ausgewertet 199 und weiterentwickelt. 200 Diese Argumente und Lösungsvorschläge hat das Gericht in seiner nächsten Entscheidung zum Anlaß genommen, Stellung zu beziehen und die eigene Position einzugrenzen. 201 Es bleibt also abzuwarten, ob sich hier die Fronten verhärten202 oder weiterhin aufeinander abstimmen. Die Grundtendenz geht jedenfalls nach allen Ansichten in dieselbe Richtung, nämlich den Willen des Erblassers durchzusetzen. Es handelt sich 195 So aber das OLG Ramm als Berufungsgericht in dem vom BGR als Revisionsgericht entschiedenen Fall in FamRZ 1988, 945 fI., an den das Beispiel angelehnt ist. 196 Dazu unten S. 250. 197 BGR, FamRZ 1985,693; BGHZ 99, (97) 100 f.; BGR, FamRZ 1988, 947. 198BGR, FamRZ 1985,693; BGHZ 99, (97) 100. 199 Bork, JZ 1987,274; Olzen, JR 1987,372 f.; Leipold, JZ 1987, 362 ff. 200 Leipold, JZ 1987, 364. 201 BGR, FamRZ 1988, 947, dort unter IV. 202 In dieser Richtung: Bork, JZ 1988, 1063.

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daher um einen der wenigen Punkte im Streitfeld des § 2301, dessen Lösung man kooperativ anstrebt. Bevor jedoch auf dieses konkrete Problem im Rahmen des § 2301 I eingegangen wird, soll noch einer der Hintergründe dieser Rechtsprechung dargestellt werden. Der fur das Erbrecht zuständige IVa- Senat des Bundesgerichtshofs hat nämlich seine Judikatur zur allgemeinen Auslegung von Verfiigungen von Todes wegen mit einer Entscheidung vom 8.12.1982 203 wesentlich erblasserfreundlicher gestaltet. Er wendet sich dort gegen die bisher geltende sogenannte Eindeutigkeitsregef04 und läßt die Auslegung einer erbrechtlichen Verfugung auch dann zu, wenn sie ihrem Wortlaut nach eindeutig und klar abgefaßt zu sein scheint. In Fortfiihrung einer früher eingeleiteten Tendenz205 postuliert das Gericht der Auslegung sei durch den Wortlaut keine Grenze gesetzt. 206 Um jedoch keine ausufernden Ergebnisse zu erhalten, erfahre diese Freiheit richterlicher Erkenntnisbildung ihre Einschränkung durch einen weiteren Prüfungsschritt. Aufgrund der Formbedürftigkeit der erbrechtlichen Anordnungen habe man nämlich noch zu entscheiden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze in der Erklärung selbst finde; darin müsse er zumindest andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen sein. 207 Diese Rechtsprechung stieß zwar im Ergebnis auf breite Zustimmung 208 , nicht aber in der Begründung. Schon grundsätzliche dogmatische Bedenken, welche bei der Vorgehensweise im Rahmen der Auslegung ansetzen, stünden der Methode entgegen, zuerst den subjektiven Willen zu ermitteln und anschließend nach dessen Stütze im Wortlaut zu suchen. Während der Bundesgerichtshof das Ziel der Auslegung grundsätzlich darin sieht, den tatsächlich vorhandenen, wirklichen Willen zu ermitteln, wird dieses Vorgehen als reines Willensdogma bezeichnet das von § 133 so nicht gemeint sei. 209 Auf der Grundlage einer stärker der objektiven Theorie zugeneigten Lehre 2lO sei Ziel der Auslegung vielmehr der wirklich erklärte Wille. Man müsse also bereits bei 203 BGH, NJW 1983, 672 ff. 204 Vgl. noch BGH, LM Nr. 7 zu § 2084. 205BGH, NJW 1981, 1736; BGH, NJW 1981,1737. 206BGH, NJW 1983, 673. Anderer Ansicht: BayObLG, FamRZ 1985, 1289; 1988, 880; dem BayObLG zustimmend: MünchKonun/Leipold, § 2084, Rdn. 10, dort Fn. 25. 207BGH, NJW 1983,673; NJW 1981, 1737 ("Andeutungstheorie", vgl. PalandtiEdenhafer, § 2084, Rdn.7). 208 Flume, NJW 1983, 2009; Kipp/Coillg, § 21 V b, dort Fn .18; LangelKuchinke, § 33 III 3 c; PalandtiEdenhofer, § 2084, Rdn. 5, 7; Staudinger/Otte, Rdn. 54 f. vor § 2084; anderer Ansicht aber Brox, JA 1984, 553 ff., nach dem der Formzweck nicht die Andeuttmg erfordert. 209 Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 429 ff.; MÜllchKonun/Leipold, § 2084, Rdn.2. 210 Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 431, gibt dies zu erkennen, indem er mitteilt, daß er selbst seine ersten Kenntnisse des allgemeinen Teils des BGB dem Lehrbuch von Heinrich Lehmann abgewonnen hat.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

der Willenserforschung die Bedeutung der Erklärung nach außen berücksichtigen. Im Ergebnis komme derjenige Wille zur Geltung, welcher unter Berücksichtigung der Begleitumstände in der Erklärung seinen Ausdruck gefunden hat. 211 Auch wird die Gefahr erkannt daß man durch diese Prüfungsreihenfolge eher geneigt sein wird, in der Erklärung Anhaltspunkte für den bereits ermittelten Erblasserwillen zu finden, als umgekehrt, was zu verfälschten Ergebnissen führen könne. 212 Andererseits ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nur durch seine Prüfungsreihenfolge gewährleistet daß die Frage der Formgültigkeit einer Erklärung nicht bereits im Vorfeld der Inhaltsermittlung unzulässigerweise abgeschnitten wird. 213 Im Ergebnis bestehen aber keinerlei Unterschiede, da nach beiden Ansichten der Wortlaut irgendwie mit dem ermittelten Erblasserwillen verbunden sein muß. Ob man dies durch eine zusammenhängende Betrachtung oder durch eine stufenweise erfolgende Prüfung ermittelt, stellt nur einen methodischen Unterschied dar. 214

211 Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 432; MÜllchKonun/Leipold, § 2084, Rdn. 3; ähnlich auch Larenz, AT, § 1911 d. Der BGH, NJW 1983, 673, spricht selbst in einer Textstelle davon, daß "der Inhalt der Erklänmg" durch Auslegung zu ennitteln sei. Aus dem Gesamtzusammenhang wird aber ersichtlich, daß das erklärte Ziel der innere Erblasser",ille sei. Die Argumente bei Leipold, FS Müller-Freienfels, S. 429; MÜllchKonun/Leipold, § 2084, Rdn. 3, haben aber den Wortlaut des § 133 für sich, der besagt, daß "bei" der Auslegung der wirkliche Wille zu ennitteln sei. Diese Apposition deutet darauf hin, daß die Auslegung über die Willensennittlung hinaus noch andere Umstände zu berücksichtigen hat, wie etwa den nach § 133 2. Halbsatz entsprechend zu deutenden Buchstabensinn. Auch der Vergleich mit der erbrechtlichen Irrtumsregelung in den §§ 2078 fT. scheint dies zu stützen. Wenn die vorrangige Auslegung ausschließlich den wirklichen Willen zu berücksichtigen hätte, wären kaum Fälle denkbar, in denen eine Abweichung zwischen diesem und der objektiven Erklärung feststellbar wäre. 212 Kllchinke, JZ 1985, 749. 213 BGH, NJW 1983, 673: eine insbesondere für die Praxis bedeutsame Frage, weil der Richter über solche Streitpunkte, auf die es in der Entscheidung nicht ankommt, keine Beweise erheben darf. Hier kommt es aber zu einem eigenartigen Argumentationskreislauf. Einerseits könnte man behaupten, die Einvernahme von Zeugen wäre schon dann überflüssig, wenn der Richter der Ansicht ist, die bestrittene und daher unter Beweis gestellte Behauptung finde keinen Anhaltspunkt im Testament. Andererseits muß er sich im Rahmen der freien BeweisWÜfdigung überhaupt erst ein Bild über die Gesamtumstände machen, bevor er diese auf Anhaltspunkte in der Erklärung überprüfen kann. Letztlich wird dieser Vorgang aber davon bestimmt, was die Parteien vorgetragen haben. Auch in der Beweiswürdigung darf der Richter sich nicht über deren Vortrag hinwegsetzen und einen Willen für maßgeblich ansehen, der so nicht behauptet wurde. Von besonderer Bedeutung ist dieses Problem aber für den Richter im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, der etwa über einen Erbscheinserteilungsantrag zu entscheiden hat, da dort gemäß § 12 FGG der Amtsennittlungsgrundsatz gilt. 214 Der BGH hat auch angesichts dieser Kritik seine Methode in der Entscheidung FamRZ 1987,475, dahingehend präzisiert, daß der Wortsinn hinterfragt werden und in einem gewissen Zusammenhang mit der objektiven Erklänmg gesehen werden müsse, da es keinesfalls um die Ennittlung eines von dieser losgelösten Willens gehe.

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( I ) Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Anwendung des Rechtsgedankens aus § 2084 nach der Ermittlung einer Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ist § 2084 ein Ausdruck des gesetzgeberischen Grundgedankens, dem Willen des Erblassers soweit wie möglich Geltung zu verschaffen, der in dieser Vorschrift allerdings nur unvollkommene Verwirklichung gefunden habe. Daher sei die Vorschrift auch dann zur Anwendung zu bringen, wenn es um die Frage geht, ob eine Erklärung des Erblassers als letztwillige Verfiigung oder Schenkung unter Lebenden anzusehen sei. m Dieser Gedanke wurde schon vom Reichsgericht geprägt216 und in ständiger Rechtsprechung entsprechend angewendet. 217 Gleichzeitig ist unstreitig, daß jedenfalls eine rechtsgeschäftliehe Erklärung abgegeben worden sein muß, so daß das unverbindliche Inaussichtstellen einer Zuwendung nicht vom Anwendungsbereich des § 2084 erfaßt wird. 218 Ein unpräzise gefaßter Leitsatz des Bundesgerichtshofs sprach davon, § 2084 sei bei Zweifeln darüber, ob "eine Verfiigung von Todes wegen oder nicht"219 erklärt wurde 220 anzuwenden, was zu mißverständlichen Interpretationen dieser Entscheidung führte und daher erneut im oben beschriebenen Sinne ausdrücklich klargestellt werden mußte. 221 Nachdem auch schon das Reichsgericht diesen Rechtsgedanken ausdrücklich zur Abgrenzung einer Schenkung unter Lebenden oder von Todes wegen beanspruchtem, griff der IV a-Senat des Bundesgerichtshofs diesen Weg in der jüngeren Zeit wieder auf und entwickelte hieraus eine eigene Methode zur Entscheidung von Zweifelsfällen bei der Ermittlung einer Übedebensbedingung im Sinne des § 230 I I 1. 223 115 BGH, LM Nr. 3 zu § 2084. 116 Anders aber Johannsen, WM 1972,69, der diese Rechtsfortbildlmg erst dem BGH zuschreibt. 117RG, Recht 1919, Nr. 603; LZ 1924, 161, Nr.2; LZ 1927,523, Nr.7. 118RG, LZ 1927, 523, Nr. 7; RG, Recht 1931, Nr. 314. 119 Es hätte hier" ... oder Schenkung unter Lebenden" heißen müssen. 110BGH, LM Nr. 3 zu § 2084. 221KG, NJW 1959, 1441 f Dieser Beschluß des KG bestätigte die AutTassuntl des zweitinstanzlichen LG, welches die streitbefangene Erklärung als unverbindliche Außerung und nicht als Verfügung von Todes wegen angesehen hatte. Das KG wendete ebenfalls § 2084 nicht an und mußte daher die Frage entscheiden, ob es seine Entscheidung über die weitere Beschwerde (vgl. § 28 I FGG) dem BGH nach § 28 11, mFGG zur Entscheidung vorzulegen habe, weil der Beschwerdeführer der Ansicht war, daß das KG damit von dem in der vorhergehenden Fußnote erwähnten Urteil des BGH abweiche. Der Beschwerdefllhrer hatte es auch in dem Sinne verstanden, daß eine rechtsgeschäftliche Erklärung nicht vorzuliegen habe, sondern Zweifel nur an der erbrechtlichen Einordnung der Erklänmg zu bestehen brauchen. 222RG, LZ 1927, 523, Nr. 7. 223BGH, NJW 1984,46 f; FamRZ 1985, 693 tT.; FamRZ 1986, 982 f.; BGHZ 99, 97 tT.; FamRZ 1988, 945 tT. Diese Entwicklung vollzog sich zeitlich im Anschluß an die 5 ReischI

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Der Fortschritt dieser Rechtsprechung verlief auf zwei parallelen Schienen. Auf der einen Seite wendete der Senat in Fällen, welche die grundsätzliche Abgrenzung zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und Verfügungen von Todes wegen zum Gegenstand hatten, § 2084 entsprechend an. Liege kein Vollzug unter Lebenden vor, führe § 2084 dazu, daß die Zuwendung als unbedingte Schenkung unter Lebenden behandelt werden müsse. 224 Unter Anwendung des Rechtsgedankens aus § 2084 sei derjenigen Auslegung der Vorzug gegeben, bei der die Zuwendung Erfolg haben könne. Da der wirkliche Wille soweit wie möglich verwirklicht werden müsse, dürfe eine Zuwendung nicht daran scheitern, daß der Verfügende dem rechtlichen Gewand seiner Anordnung nur untergeordnete Bedeutung zumesse. 225 Andererseits will der Bundesgerichtshof auch die Frage des lebzeitigen Vollzugs selbst entsprechend § 2084 beurteilen. 226 Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt soll kurz geschildert werden. Zwei Eheleute wollten bei einer Bank ein Oder-Konto einrichten. Da die Ehefrau mit dem Erblasser einen Erbverzichtsvertrag geschlossen hatte, war es dessen Wunsch, daß sie über das gemeinsame Konto nach seinem Tode frei verfügen könne. Hierzu hatte er unstreitig ein überlebensbedingtes Schenkungsversprechen abgegeben, nachdem beide von der Bank über die in Betracht kommenden Möglichkeiten beraten worden waren. Das Konto ,,,urde in der Folge eingerichtet, beide hatten die Verfügungsrnacht darüber. Die entscheidende Frage des Rechtsstreits war, ob die Ehefrau bereits zu Lebzeiten die Guthabensforderungen erlangt hatte (§ 2301 II), was von den Klägern bestritten ,mrde. Hinsichtlich ihrer Hälfte wurde dies vom Berufungsgericht bejaht. da sie diesen Anteil schon zu Lebzeiten des Erblassers erworben hatte und dadurch Formheilung eingetreten war (§ 518 11). Wegen der Guthabenshälfte des Ehemannes führte das Berufungsgericht aus, daß sie nicht Forderungsinhaber geworden war und den Erben daher ein Ausgleichsanspruch zustehe, da das Gesamtgläubigerverhältnis der beiden über den Tod hinaus. also mit den Erben, fortbestehe. Der Bundesgerichtshof beurteilte dies folgendermaßen: "Die einem Laien ohnehin, insbesondere im Hinblick auf das Abstraktionsprinzip, nur schwer verständliche materielloben bereits angesprochene Abkehr von der sogenannten Eindeutigkeitstheorie in bezug auf die Ausleglmg letztwilliger Verfügungen. 224 BGH, NJW 1984, 46 ff.: Fraglich war, ob eine Klausel aus einem Erbbaurechtsvertrag als Schenkung oder Erbvertrag anzusehen ist. Der BGH hat zur näheren tatsächlichen Aufklänmg zurückverwiesen, dem Bemfungsgericht aber mit auf den Weg gegeben, daß § 2084 besonders beachtet werden müsse. BGH, FamRZ 1985,693 ff.: Fraglich war, ob eine erteilte Bankvollmacht mit der Erklämng, das Guthaben solle nach dem Tod des Vollmachtgebers der Bevollmächtigten zustehen, als (nach dem Tod mittels der Vollmacht vollzogenes) Schenkungsversprechen unter Lebenden oder als (formnichtige) Verfügung von Todes wegen aufzufassen sei. Der BGH gab dem Bemflmgsgericht auf, den wirklichen Willen des Vollmachtgebers aufzudecken und die Erklärung erneut, unter Berücksichtigung des § 2084, auszulegen. 22l BGH, FamRZ 1985,695. 226BGH, FamRZ 1986, 983.

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rechtliche Konstruktion der aufschiebend bedingten Abtretung als der fiir den Schenkungsvollzug erforderlichen dinglichen Übertragung brauchte der Beklagten nicht näher erklärt zu werden. Der diesbezügliche Wille des Erblassers, daß die Forderung im Todeszeitpunkt auf sie übergehen solle und ihr vorhandenes Einverständnis genügten hierfur. Beide hatten also die Möglichkeit der dinglich wirkenden Forderungsübertragung durch Vertrag in ihr Bewußtsein mitaufgenommen. " 227 Daß diese erblasserfreundliche Auslegung auf § 2084 beruhte, zeigt der Verweis auf ein früheres Urteil 228 , welches sich mit solchen Erwägungen auf den Rechtsgedanken des § 2084 stützte. Ohne also konkret auf die Auslegung der Überlebensbedingung einzugehen. brachte das Gericht in diesen Entscheidungen deutlich zum Ausdruck, daß man dem Willen des Erblassers über eine Heranziehung des § 2084 Geltung verschaffen kann und muß. Darüberhinaus soll sich dieser Gedanke auch schon aus § 140 ergeben. 229 Auf einer damit zusammenhängenden Linie liegen zwei Urteile des IVaSenats, die sich damit beschäftigen mußten, wie die Auslegung bei der Ermittlung der Überlebensbedingung des § 2301 I 1 zu erfolgen hat. 230 Erstaunlich ist, daß das erste Urteil in dieser Sache231 völlig von der damaligen Linie des Senats, die im Zusammenhang mit der angesprochenen erblasserfreundlichen Tendenz zu sehen ist, abweicht: Zuerst wurde die Abkehr vom Wortlaut des Testaments als auslegungshindemde Grenze vollzogen;232 dann ergingen die Urteile zur allgemeinen Abgrenzung erbrechtlicher von lebzeitigen Anordnungen. die sämtlich von der Bemühung geprägt waren, dem Erblasserwillen irgendwie Geltung zu verschaffen, was man über § 2084 erreichte. 233 Es wäre also zu erwarten gewesen. daß der IV a-Senat diese Richtung beibehält und auch im Rahmen der Überlebensbedingung erblasserfreundlich entscheiden würde. Der Bundesgerichtshof hat dann aber ein deutliches Zeichen zur restriktiven Handhabung des § 2301 I und somit zur erweiterten Anwendung des Erbrechts gesetzt. Zunächst hatte er folgenden Rechtsstreit zu entscheiden, dessen Sachverhalt vereinfacht mitgeteilt werden soll: Die Parteien stritten über das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs der klagenden Erbengemeinschaft gegen die beklagten Pflegesöhne der Erblasserin. Diese hatte zu ihren Lebzeiten dem Pflegesohn 1 bereits ihr landwirtschaftliches Anwesen übertragen. Kurz vor ihrem Ableben erteilte sie ihm eine Vollmacht, mit welcher er nach ihrem Tod auch über die Bankkonten verfugen können solle. Die Erblasserin verstarb im Jahre 1973 und wurde von ihren 227 BGH, FamRZ 1986, 983. 228BGH, FamRZ 1985,695. 229BGH, FamRZ 1985,695. 230BGHZ 99, 97 ff.; FamRZ 1988, 945 ff. 231 BGHZ 99,97 ff. 232 Oben S. 63. m Dazu soeben S. 65.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

beiden Geschwistern allein beerbt. Der Pflegesohn 1 ließ daraufhin aufgrund der Vollmacht die Bankkonten auf seinen Namen umschreiben und trat einen Betrag in Höhe von DM 85.000 an den Pflegesohn 2 ab. Im Jahre 19761ieß die Erbengemeinschaft diese Vollmacht anwaltlich widerrufen und eine Rückzahlungsklage erheben. Der Pflegesohn 1 trat danach noch eine Forderung in Höhe von DM 35.000 an den Pflegesohn 2 ab. Die Kläger sind der Ansicht, die Beklagten hätten sämtliche Beträge ohne Rechtsgrund erlangt. Die Beklagten behaupten, dem Forderungserwerb läge ein Schenkungsversprechen unter Lebenden zugrunde, welches inzwischen durch Leistungsbewirkung wirksam geworden ist. Das LG und das OLG als Instanzgerichte haben der Klage im wesentlichen stattgegeben. Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Pflegesohns 1 abgewiesen, hinsichtlich des Pflegesohns 2 aber das Berufungsurteil aufgehoben und zur näheren Tatsachenklärung zurückverwiesen. Der Pflegesohn 1 konnte sich nicht auf einen Rechtsgrund berufen, da zwischen ihm und der Erblasserin außer der Vollmachtserteilung keine obligatorische Abrede oder erbrechtliche Anordnung festgestellt werden konnte. Wegen der ersten Abtretung an den Pflegesohn 2 konnte er sich allerdings wegen Entreicherung auf § 818 III berufen. Anders bei der zweiten Abtretung, da hier bereits die Vollmacht ausdrücklich seitens der Erben widerrufen worden und wegen der Klagezustellung auch Rechtshängigkeit eingetreten war (vgl. §§ 253 I, 261 I, 270 I ZPO). Mithin haftete er also auf Rückzahlung der DM 35.000 aus §§ 819 I, 818 IV, 292. 279. Der Pflegesohn 2 mußte folglich ein Zahlungsbegehren nur noch in Höhe von DM 85.000 wegen der ersten Abtretung aus § 822 abwehren. Als Rechtsgrund berief dieser sich auf ein seitens der Erblasserin erteiltes, unbedingtes Schenkungsversprechen, welches der Pflegesohn 1 mittels seiner Bankvollmacht erfüllt hätte. Der Bundesgerichtshof rügte, das OLG habe offen gelassen, ob es sich um ein überlebensbedingtes Schenkungsversprechen handelte oder nicht. Wenn es sich nämlich um ein solches handle, wäre die Erfüllung wegen § 2301 11 rechtsgrundlos, da die Leistung an den Pflegesohn 2 einer erbrechtlichen causa bedurft hätte. Anders könne es nur sein, wenn der Pflegesohn I wirklich ein Schenkungsversprechen unter Lebenden erfüllt hätte. Bei der ersten Abtretung war die Vollmacht auch noch nicht widerrufen, so daß der Pflegesohn 1 die dingliche Einigung über den Forderungsübergang wirksam erklären konnte. Auch die schuldrechtliche Einigung bestand mangels Widerruf seitens der Erben noch fort 234 , so daß der Forderungsenverb auch mit Rechtgrund erfolgt wäre. Die weiteren Hinweise an das Berufungsgericht stellen dann die Kernaussage im hier interessierenden Zusammenhang dar und sollen wegen ihrer Bedeutung wörtlich wiedergegeben werden: "Ob es sich allerdings überhaupt um eine Schenkung unter Lebenden handelt, wird das Berufungsgericht noch besonders 2J4Dieses Erfordernis leitete der Senat mit dem Hinweis auf BGHZ 82, (398) 405 aus einem Vergleich mit § 313 Satz 2 her; vgl. zu den Widerrufsmöglichkeiten der Erben im einzelnen unten S. 269 ff.

II. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkrnal

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zu prüfen haben. Bei der Prüfung der Frage, ob es sich nicht um eine Schenkung von Todes wegen handelt, wird der Tatrichter allerdings nicht engherzig verfahren dürfen. Vielmehr wird zu beachten sein, daß eine Schenkung von Todes wegen erfahrungsgemäß vielfach auch dann gewollt ist, wenn der Erblasser nicht ausdrücklich eine Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I erklärt. So wird es nicht selten sein, wenn der Erblasser einer bestimmten Person für die Zeit nach seinem Tode eine Zuwendung verspricht und dafür besondere Gründe gerade in der Person des Versprechensempfangers hat. In diesem Zusammenhang muß auch bedacht werden, daß die Anwendung der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen vom Tatrichter nicht zu weit zurückgedrängt werden darf. "135 Diese Hinweise enthalten zwei ausdrückliche Stellungnahmen. Einerseits bestätigt der Senat die bisherige Auslegungsmethode, daß die Überlebensbedingung in der Regel dann anzunehmen sei, wenn die Zuwendung der Empfanger höchstpersönlich erhalten solle. Das Problem lag insbesondere darin, daß die Auslegung zwar darauf hindeutete, daß der Pflegesohn 2 selbst begünstigt werden sollte; zwingend jedoch war das nicht. Die Lösung des Senats ging dahin, den Anwendungsbereich des § 2301 I durch den Hinweis an den Tatrichter, die erbrechtlichen Vorschriften weiter in den Vordergrund zu rücken, wesentlich zu erweitern. Letzteres läßt im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung erstaunen, die zu dieser Zeit durch das Bestreben geprägt war, sich der Durchsetzung des formlosen Erblasserwillens wegen über so manches Problem mit Hilfe des § 2084 hinwegzusetzen. Die Zuwendung an den Pflegesohn 2 wird jedenfalls nach diesen überdeutlichen Hinweisen vom Berufungsgericht als nichtvollzogenes Schenkungsverprechen im Sinne des § 2301 I ausgelegt werden, so daß sich der Erblasserwille letztlich nicht durchsetzt. Auch scheint dies sich mit der bisherigen Rechtsprechung zu § 2301 I, der als Ausnahmevorschrift 236 schon immer restriktiv interpretiert wurde, in Widerspruch zu setzen. Dieser neue Akzent der Rechtsprechung237 fand in der Literatur großen Beifall 238, insbesondere bei denjenigen, welche die Überlebensbedingung als Abgrenzungsmerkmal ohnehin in Frage stellen. 239 Nachdem die Auslegung unter Berücksichtigung der Höchstpersönlichkeit schon immer für treffend erachtet wurde 240, billigte man an dieser Entscheidung insbesondere die in dem Hinweis an den Tatrichter angedeutete Trendwende in bezug auf den Anwendungsbereich des § 2301 I. Begrüßenswert fand man daran, daß damit der Blickwinkel 2JlBGHZ 99, (97) 101. 236Vgl. nur BGH, NJW 1975, 383. 231 Olzen, JR 1987, 372. 238AK1Finger, § 2301, Rdn. 11; ErmanlSchmidt, § 2301, Rdn. 5; Leipold, JZ 1987, 362 ff.; PalandtlEdenhofer,§ 2301, Rdn.5. 239 Fleischmann, S. 244 f.; Olzen, JR 1987, 373; 240 Siehe oben Fn. 184 sowie ErmanlSchmidt, § 2301, Rdn. 5; Leipold, JZ 1987, 363.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 1

verstärkt auf die hinter der Regelung des § 2301 stehenden Interessen der Nachlaßberechtigten gelenkt wurde. 241 Man will daraus folgern, daß sich nun auch der Bundesgerichtshof der Wertung anschließe. die Nachfolge in das Vermögen des Erblassers müsse sich grundsätzlich in den Bahnen des Erbrechts bewegen, da nur so die Interessen der betroffenen Personen sachgerecht geschützt werden könnten. m Zudem werden die Tatrichter davor gewarnt, unabhängig von § 2301 I vorschnell ein Schenkungsversprechen unter Lebenden anzunehmen. Wenn nämlich eine Zuwendung nur in Aussicht gestellt werde, handle es sich keinesfalls um ein Versprechen im Sinne des § 5181. Dies erfordere vielmehr, daß der Wille des Versprechenden darauf gerichtet sei, schon zum Zeitpunkt des Versprechens einen Leistungsanspruch zuwenden zu wollen. Die Erteilung einer Vollmacht zur Erfüllung der Obliegenheit könne zwar rur einen sofortigen Bindungswillen sprechen. Letztlich erfordere dies aber die Feststellung. daß die Vollmacht gerade zu diesem Zweck erteilt wurde. 243 Hinsichtlich der Quintessenz des Urteils ist man sich ferner darüber einig, daß das Gericht, das bisher immer auf den Ausnahmecharakter des § 2301 I geachtet und daher den Tatbestand eng gefaßt hat, nunmehr verstärkt auf die objektive Betroffenheit des Nachlasses achten wolle. 244 Auf der Grundlage dieser objektivierten Betrachtungsweise ging Leipold dann noch einen Schritt weiter und stellte sich die Frage, wie man Zweifelsfalle, in denen sich die Überlebensbedingung selbst im Wege der Auslegung nicht eindeutig ermitteln läßt, generell handhaben könne. Als zu sichernde Erkenntnis betrachtet er die Feststellung des Bundesgerichtshofs, daß das Erbrecht nicht zu sehr zurückgedrängt werden dürfe. Dies könne man Leipolds Ansicht nach, möglicherweise damit erreichen, daß man eine feste Auslegungsregel rur derartige Konstellationen aufstellt, die dann so lauten müsse: "Das Versprechen einer unentgeltlichen Leistung rur die Zeit nach dem Tode des des Versprechenden ist in der Regel im Sinne der Überlebensbedingung auszulegen. ,,245 Angesichts der weitreichenden Folgen einer derartigen Zweifelsregel wird aber diese Lösung von Leipold selbst nicht konsequent gefordert. sondern lediglich zur Diskussion gestellt. Damit wäre nämlich erreicht, daß jedes auf den Tod des Schenkers irgendwie bezogene Schenkungsversprechen, also auch betagte oder befristete, in den Bereich des § 2301 I falle. Dieser Ausweg wurde daher grundsätzlich abgelehnt. 246 Da eine solche Vermutung aufgrund des 241 FleischmalllI, S. 244 f; Leipold, JZ 1987, 363. 242Leipold, JZ 187, 363. 243 Leipold, JZ 1987, 364. 244 AKfFinger, § 2301, Rdn. 11: eine Art nachträglicher objektiver Interessenwertung; Leipold, JZ 1987, 363 f; Olzell, JR 1987, 373. 245 Leipold, JZ 1987,364. 246Ennan/Schmidt, § 2301, Rdn. 5; Medicus, Rdn. 393; SoergellWolf, § 2301, Rdn. 3; AKfFinger, § 2301, Rdn. 11 hält dies für ein begrüßenswertes Ergebnis, das selbst noch inhaltlich abgesichert werden müßte; zustimmend auch Bork, JZ 1988, 1063.

Ir. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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unterschiedlichen Inhalts beider Gestaltungsformen keinesfalls zwingend sei 247 , müsse vielmehr der individuelle Wille des Zuwendenden ermittelt werden. 248 Der Bundesgerichtshof hat in einer zeitlich unmittelbar hierauf folgenden Entscheidung vom 18.5.1988 auch explizit diese Vermutungsregel abgelehnt: "Der Senat hat eine derartige Regel erwogen, aber nicht für angezeigt gehalten. Maßgebend bleibt vielmehr der individuelle Wille (§§ 133, 157, ggf. auch § 140) der Beteiligten. Eine Notwendigkeit, die Auslegung in dem erörterten Bereich durch eine inhaltlich ausgestaltete richterrechtliche Auslegungsregel in die eine oder andere Richtung zu drängen, besteht nach Auffassung des Senats nicht." 249 Dennoch war man sich in der Literatur darüber einig, daß die Rechtsprechung sich mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs in die Richtung einer klaren Grenzziehung bewege. Zusammen mit künftig zu erwartenden Schritten in derselben Tendenz könne dies zu der lang erwarteten Rechtssicherheit in diesem Bereich führen. 250 Der nächste Schritt251 ging aber scheinbar in die entgegengesetzte Richtung. 252 Der IV a-Senat des Bundesgerichtshofes hatte wieder über einen Rechtsstreit zu entscheiden, in dem es um die Frage der Überlebensbedingung ging. Die Parteien stritten über das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs des klagenden Testamentsvollstreckers gegen die beklagte Witwe des Erblassers. Der Erblasser hatte bei einer schweizerischen Bank ein Konto auf seinen Namen eingerichtet. Anschließend erteilte er seiner Ehefrau eine Vollmacht, die über seinen Tod hinaus wirksam bleiben sollte. Er hatte ihr erklärt, daß das Geld nun ihr gehöre, damit sie für die Zeit nach seinem Ableben abgesichert sei. Bei der Vollmachtsunterzeichnung äußerte er noch, daß das Geld, welches sie abhebe, ihr gehöre und sie es behalten könne; es sollte für ihren Unterhalt im Falle seines Vorversterbens und andere unvorhergesehene Ereignisse dienen. Als er verstarb, wurde sein Sohn aus früherer Ehe Alleinerbe. Darauf hat die Beklagte aufgrund der Vollmacht insgesamt DM 1.206.110,61 abgehoben. Der Kläger ist der Ansicht es handle sich um ein unvollzogenes und daher formunwirksames Schenkungsversprechen von Todes wegen. Die Beklagte beruft sich darauf, daß es sich um eine Schenkung unter Lebenden handle, welche sie durch das auf die Vollmacht gestützte Abheben erfüllt habe (§ 51811). Die Instanzgerichte gaben der Klage in vollem Umfang statt. Der Bundesgerichtshof 247ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5. 248Medicus, BR, Rdn. 393; Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 3. 249

BGH, FamRZ 1988, 947. Zum Inhalt der Entscheidung sogleich.

25001zell, JR 1987, 373; den dieser objektiven Betrachtungsweise zugrunde1iegenden Gedanken äußerte schon Wieacker, FS Lehmann, S. 280: Bei Schenkungen in Todesnähe sei eine entsprechende Anwendung des § 2301 I angebracht, da der Schenker hier nicht mehr mit einem eigenen, sondern einem Vermögensopfer der Erben rechne. Hier kommt die von Leipold zur Auslegungsrege1 präzisierte Idee, auf die objektive Vermögensbewegung abzustellen, erstmals zum Ausdruck. 251 BGH, FamRZ 1988, 947. III Vgl. nur Bark, JZ 1988, 1061.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

hat das Berufungsurteil aufgehoben und an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Eingangs bestätigte der Senat das Festhalten an seiner bisherigen Rechtsprechung zu den verschiedenen Vollzugserfordernissen in den §§ 2301 11 und 518 11. Es kam daher wieder darauf an, ob das Schenkungsversprechen überlebensbedingt im Sinne des § 230 I I war. Das Berufungsgericht hatte dies bejaht und seine Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, daß der Erblasser ihr den Betrag nur für den Fall, daß die Beklagte ihn überlebe, versprochen hatte. Der Senat entgegnete dem, daß dies nur einer der Fälle gewesen war, für welchen die Beklagte über das Konto verfügen konnte. Die Versorgung war den Beteiligten zwar besonders wichtig, aber eben nur eines der "unvorhergesehenen Ereignisse". Somit gab es nach Ansicht des Gerichts zwei denkbare Auslegungsmöglichkeiten. 253 Der Senat führte dazu aus: "Ein weiterer Rechtsfehler liegt darin, daß das OLG den Rechtsgedanken des § 2084 nicht entsprechend angewendet hat wie dies ( ... ) geschehen ist. Dort ging es zwar in erster Linie um die Frage, ob eine Erklärung des Erblassers als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als eine Verfügung von Todes wegen anzusehen ist. Der Rechtsgedanke des § 2084 ist aber auch hier - im Rahmen der Auslegung nach § 133 - nutzbar zu machen. Das rechtfertigt sich daraus, daß § 2301 I BGB das Schenkungsversprechen von Todes wegen dem Recht der Verfügung von Todes wegen unterstellt. Wenn das Bankguthaben in der Schweiz wirklich zur Versorgung der Beklagten bestimmt gewesen sein sollte, dann war daher im Zweifel diejenige Auslegung zu wählen, bei der der Wille des Erblassers Erfolg haben konnte. (... ). Mit dieser Entscheidung sind die allgemeinen Hinweise, die der Senat in dem Urteil vom 12.11.1986 (BGHZ 99,97, 100, 101) unter Nr. 4 für die Abgrenzung der Schenkung von Todes wegen von der Schenkung unter Lebenden gegeben hat in keiner Weise abgeschwächt. Der seinerzeit ausgesprochene Gedanke, der Tatrichter dürfe die Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen nicht zu weit zurückdrängen, behält seine volle Gültigkeit.( ... ). ,,254 Es ergeben sich hieraus mehrere Fragen und Überlegungen, die zur Auswertung dieser Entscheidung beitragen sollen. Zum einen belegt die Aussage, der dem Tatrichter im Urteil vom 12.11.1986 gegebene Hinweis sei aufrechtzuerhalten, daß dieser keineswegs nur an das damalige Berufungsgericht adressiert war. Vielmehr richtete sich diese Mahnung an alle Gerichte, die sich mit derartigen Rechtsstreitigkeiten zu befassen haben. Man kann es als eine sogemannte Tendenzerklärung ansehen, die einen Wandel der Rechtsprechung zwar noch nicht bewirkt, aber zumindest ankündigt. Es sollen dadurch schon im Vorfeld die Entscheidungen in eine bestimmte Richtung gelenkt werden, um den beabsichtigten Wandel nicht plötzlich und rur die Instanzgerichte überraschend zu vollziehen, was immerhin zu einer Flut von Revisionsverfahren vor dem m Dies ist die entscheidende und oft übersehene Aussage des Urteils, vgl. unten S. 79.

254BGH, FamRZ 1989, 947.

II. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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ohnehin überlasteten Bundesgerichtshof führen würde. Das ist auf dem Hintergrund der oben 255 dargestellten, erblasserfreundlichen Rechtsprechung verständlich. Angesichts der Lockerung der erbrechtlichen Zwänge sah der Senat wohl die Gefahr, diese Tendenz könnte sich auch in Richtung § 2301 I fortsetzen. Gerade dort wollte er seine sehr restriktive Interpretation beibehalten. Es ist demnach verständlich, daß der Senat die Instanzgerichte dazu ermahnen mußte, den Tatbestand des § 2301 I nicht zu eng zu sehen. Diese Gegebenheiten führen zwangsläufig zu der weiteren Frage, wieso der Senat diese Linie nicht beibehalten und das Versprechen demzufolge als überlebensbedingt ausgelegt hat. Obwohl am Schluß der Entscheidung darauf verwiesen wird, daß damit die Ermahnung an die Tatrichter in vollem Umfang aufrechterhalten bleibt, liegt das Urteil scheinbar auf einer entgegengesetzten Linie. Diese Bemerkung könnte einmal dadurch veranlaßt sein, daß man die Inkonsequenz der eigenen Entscheidung erkannt hatte, sich aber damit vor übereilter Kritik aus dem Schrifttum schützen wollte. Denkbar ist andererseits auch, daß beide Fälle in wesentlichen Punkten voneinander abweichen, so daß sich der Senat einerseits zu dieser Entscheidung genötigt sah, andererseits aber die noch junge Rechtssicherheit nicht aufgeben wollte. 256 Der wiederholte Hinweis, die erbrechtlichen Regeln nicht zu sehr zurückzudrängen, könnte also eine KlarsteIlung dahingehend sein, daß die neue Entscheidung in diesem Punkt nichts mit den im letzten Urteil aufgestellten Grundsätzen zu tun hat. Unter den damit aufgeworfenen Aspekten sind also, nach einem Überblick über das Meinungsspektrum, beide Entscheidungen zu durchleuchten. Voranschicken sollte man aber eine Überlegung, wie der Senat dieses vermeintliche Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung hätte vermeiden können. Im zu entscheidenden Fall wollte der Erblasser, daß die Beklagte über das Konto, sei es auch erst nach und im Falle seines Vorversterbens, verfügen konnte. Beide waren bei der Kontoeröffnung gemeinsam in der Bank. Unstreitig sagte er selbst, er wolle und werde das Geld nicht mehr anrühren, womit die Beklagte einverstanden war. In einem Urteil vom 16.4.1986257 mußte der Senat einen ähnlich gelagerten Rechtsstreit entscheiden. Dort hatte er ein ein überlebensbedingtes Schenkungsversprechen bejaht. Dem Erblasserwillen hat er zur Geltung verholfen, indem er in den Vorgängen bei der Kontoeröffnung eine aufschiebend bedingte Forderungabtretung hinsichtlich des auf den Erblasser stehenden Guthabens erblickte (§ 2301 II). In entsprechender Anwendung des § 2084 meinte der Senat, daß aufgrund der falschen Vorstellungen der Parteien über die rechtliche Natur ihrer Erklärungen keine Nachteile gezogen werden dürften. Gerade die schwierige Konstruktion einer solchen Abtretung brauche 255 S. 63. 256Nach Bork, JZ 1988, 1062, wurde diese wieder eingebüßt und die Rechtsprechung wiedenun unkalkulierbar; vgl. auch Leipold, Rdn. 414, dort Fn. 2. 257 BGH, FamRZ 1986, 982 tT. Dazu schon oben S. 66.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

man nicht in allen Punkten zu vollziehen. Es genüge, wenn die Beteiligten nur die Möglichkeit der dinglichen Wirkung ihrer Erklärungen in bezug auf den Forderungserwerb in Betracht ziehen. 258 Die Besonderheit dieses Sachverhalts lag im Gegensatz zu dem hier zu beurteilenden darin, daß es sich um ein Oder-Konto handelte. Dennoch erwachsen hieraus keine rechtlichen Bedenken gegen eine Übernahme dieser Argumentation. Der Senat hätte sich hier wegen des höchstpersönlichen Bezugs der Zuwendung für ein zu Lebzeiten vollzogenen Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I entscheiden können. 259 Dagegen spricht auch nicht die Tatsache, daß das Konto nicht bereits auf ihren Namen umgeschrieben worden war. Dies wäre zwar die sicherste Lösung gewesen, allerdings stellt der Name bei Bankkonten nur ein Indiz für die Inhaberschaft der Forderung dar. Vom gedanklichen Bewußtsein der Forderungszugehörigkeit lagen aber beide Fälle gleich, da auch im Sachverhalt des ersten Rechtsstreits die Abtretung nie ausdrücklich erklärt worden war. Beide Male war den Beteiligten zwar klar, was sie wollten, wußten aber nicht über die rechtliche Umsetzung Bescheid. Der Senat bekundet auch im zweiten Urteil erneut, daß den Vorstellungen der Parteien über die rechtliche Einkleidung bei Laien nur untergeordnete Bedeutung zukomt und die Verwirklichung ihres Willens nicht hieran scheitern dürfe. 26o Er hätte somit auch in diesem Rechtsstreit entsprechend seiner bisherigen Praxis und angesichts des festsgestellten Sachverhalts eine aufschiebend bedingte Abtretung bejahen können. was zum lebzeitigen Vollzug des überlebensbedingten Schenkungsversprechens ausgereicht hätte. Damit wäre nicht nur ein angeblicher Widerspruch vermieden, sondern auch die Rechtsklarheit hinsichtlich des Vollzugsbegriffs noch verstärkt worden. 261 (2) Die Kritik aus der Literatur an der Lösung über § 2084

Die neue Entscheidung mit dem Lösungsweg über den Rechtsgedanken des § 2084 traf in der Literatur zwar vereinzelt auf Zustimmung 262 , überwiegend wurde sie jedoch abgelehnt. 263 Der Bundesgerichtshof wolle in Zweifelsfällen 258BGH, FamRZ 1986,983. 259 Er hat dies dann auch in der Entscheidung BGH, NJW-RR 1989, 1282, welcher ein ähnlicher Sachverhalt zugrundeliegt, wieder so entschieden, indem er ausführte, daß in der Erklärung, das Sparbuch "gehöre jetzt ihr, sie solle es gut verwahren und dürfe es nicht weggeben", eine aufschiebend bedingte Abtretung der Guthabensforderungen liege. 260 BGH, FamRZ 1988, 947. Er beruft sich hierbei auch auf das Urteil BGH, FamRZ 1986, 982.

261 BGH, FamRZ 1986, 982 f. 262 AKlFinger, § 2084, Rdn. 19; PalandtlEdenhofer, § 2301, Rdn. 3; SoergeIJLoritz, § 2084, Rdn. 59: Soergel/Wolf, § 2301, Rdn. 3.

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über eine entsprechende Anwendung des in § 2084 enthaltenen Rechtsgedankens zugunsten einer Aufrechterhaltung von der Bedingung des § 2301 wegkommen. 264 Bei der Auslegung dürfe man aber den Rechtsgedanken des § 2084 nicht heranziehen. 265 Die zum vorhergehenden Urteil geäußerten Hoffnungen hätten damit einen entschiedenen Dämpfer erhalten. Dies gehe auf Kosten der Rechtssicherheit, da die Rechtsprechung nunmehr wieder unkalkulierbar werde 266 und die Entscheidung keine brauchbaren Abgrenzungsmerkmale liefere. 267 Abgesehen von wertungsgeprägten Bedenken wendet man sich bereits gegen die rechtliche Zulässigkeit des Vorgehens bei der Ermittlung der Bedingung. Der Senat erklärt nämlich mittels einer erbrechtlichen Norm das Erbrecht fiir anwendbar, ein Gegenargument, das auf den ersten Blick einleuchtend erscheint. Das Schenkungsversprechen ist ja erst dann nach Erbrecht zu beurteilen, wenn die Überlebensbedingung feststeht. Vorher beurteilt sich die Zuwendung nach Schuldrecht, wo § 2084 unanwendbar ist. Man könne daher genausogut argumentieren, daß § 2084 erst anzuwenden sei, wenn § 2301 I bereits feststehe. Dann brauche man aber die Norm nicht mehr zur Ermittlung der Bedingung. 268 Der Haupteinwand richtet sich jedoch gegen die Anwendung des § 2084 gerade im Rahmen des § 2301 I. Man geht auf den hinter dieser Vorschrift liegenden Zweck zurück. Dieser läge darin, daß ein Schenkungsversprechen, welches mittels Beifiigung einer Überlebensbedingung wirtschaftlich einer letztwilligen Verfiigung entspreche, nicht mit schuldrechtlichen Gestaltungen die erbrechtlichen Vorschriften umgangen werden dürfe. 269 Der Bundesgerichtshof stellt darauf ab, daß im Zweifel diejenige Gestaltung anzunehmen ist, welche entsprechend § 2084 zum Erfolg führt. Ein Schenkungsversprechen nach § 518 I sei aber zeitlich länger und daher für die Beteiligten leichter zu erfiillen als ein überlebensbedingtes. Wegen § 2301 11 könne letzteres nach dem Tod des Zuwendenden nicht mehr vollzogen werden, sondern muß der Testamentsform entsprechen, was bei mündlichen Erklärungen nie der Fall ist. Wendet man dann den Rechtsgedanken des § 2084 an, komme man zu dem Ergebnis, daß wegen der leichteren Vollzugsmöglichkeiten im Zweifel Schenkungsrecht anzuwenden sei. Erfolg habe damit in erster Linie nur der Wille des Schenkers, das Erbrecht zu umgehen, genau das wolle § 2301 aber verhindern. 270 Es wird 263 Deutlich und entschieden: Bark, JZ 1988, 1063; vgl. im übrigen ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5; Medicus, BR, Rdn. 393; MiinchKonun/Leipald, § 2084, Rdn. 34; Mi1nchKonun/MlIsielak, § 2301, Rdn. 27 a. 264 Vgl. Mediclls, BR, Rdn. 393. 26; ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5. 266 Bark, JZ 1988, 106l. 267MÜllChKonun/MlIsielak, § 2301, Rdn. 27 a. 268 Bark, JZ 1988, 1061, weist hierauf hin, hält es aber nicht f11r nötig, sich "an das Formale zu klammern", da sich die Unzulässigkeit schon aus anderen Gründen ergehe. 269 Bark, JZ 1988, 1063; ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5. 270 Bark, JZ 1988, 1063; ErmanJSchmidt, § 2301, Rdnr. 5.

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als Alternative hierzu vorgeschlagen, den Erblasserwillen im jeweiligen Einzelfall nur durch individuelle Auslegung zu ermitteln. 271 Führt dies noch nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so wird vorgeschlagen, auf objektive Kriterien zurückzugreifen. 272 Die Anwendung des § 2084 sei jedenfalls ausgeschlossen. (3) Stellungnahme

Die aus der Literatur gegen die Entscheidung vorgebrachten Bedenken können nicht vollständig geteilt werden. Sie beruhen teilweise auf dem übereilten Vorwurf der Inkonsequenz. Bei genauerer Durchleuchtung beider fraglicher Entscheidungen stellt man nämlich fest: Die jeweiligen Sachverhalte und damit auch die zu beurteilenden Rechtsfragen weichen in so wesentlichen Punkten voneinander ab, daß man sie nicht vergleichen kann. Das Urteil bewirkte auch keine Trendwende bei der Ermittlung der Überlebensbedingung im Vergleich zur vorhergehenden Entscheidung. Rechtsklarheit und Rechtssicherheit haben dort nichts eingebüßt, vielmehr wurden die Linie der Rechtsprechung gefestigt. Ob die Entscheidung allerdings inhaltlich richtig ist, wird dann in einem weiteren Schritt überprüft. 273 Der Vonvurf, das Erbrecht mittels einer Erbrechtsnorm für anwendbar zu erklären, zwingt vorab zu einer kurzen Darstellung der Grundlagen des § 2084. Nach herrschender Ansicht handelt es sich hierbei um eine gesetzliche Auslegungsregel. 274 Zweck der Vorschrift ist, dem Erblasserwillen möglichst zur Durchsetzung zu verhelfen. Dies ist aber nicht so zu verstehen, möglichst viele Verfiigungen vor ihrer Unwirksamkeit, sondern vordergründig den Testierwillen vor seinem Scheitern zu bewahren. 275 Auch die §§ 133, 157 haben zum Ziel, den Partei willen davor zu schützen, Opfer einer unpräzisen Ausdrucksweise zu werden. Beide Vorschriften stimmen also in ihrem Regelungsziel weitgehend überein. 276 Den Grund, der zur Aufnahme dieser Vorschrift ins Bork, JZ 1988, 1063; ErmaniSchmidt, § 2301, Rdnr. 5; Medicus, BR, Rdn. 393. JZ 1988, 1063. 27J Unten S. 82 ff. 274 Ebenroth, Rdn. 413; LangelKllchinke, § 33 III 1 a; RGRK/Johanssen, § 2301, Rdn. 30; Schliiter, § 22 IV 1 a; Siber, RG-Praxis, 351 f.; Staudinger/Otte ll , § 2084, Rdn. 1; Stumpf, S. 206. Anderer Ansicht sind: Harder, Gmndzüge, Rdn. 168; Kipp/Coillg, § 21 IV b: Auslegungsregel, aber zwnindest konversionsverwandt. Leipold, Rdn. 288: gesetzlicher Anhaltspunkt für allgemeine Zulässigkeit der ergänzenden Testamentsauslegung. Wemer, FS Von Lübtow II, S. 268: Unklarheitenregel, die abgeschlossene Auslegung bereits voraussetzt. VOll Lilbtow I, S. 278: Gesetzliche Umdeutungsregel, da nur innerhalb eines Rechtsgeschäftes die Umdeutung einer Verfügung in eine andere erfolgt. (Einen Überblick über den Streitstand findet man bei Krampe, S. 142 ff.) m MünchKommlLeipold, § 2084, Rdn. 27. 276 Bork, JZ 1988, 1063; MÜllchKommlLeipold,§ 2084, Rdn.27; Siber, RG-Praxis, S. 352. 271

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Gesetz führte, verdeutlicht die Entstehungsgeschichte. Der Redaktor des Erbbrechtsvorlagenentwurfs begründete die Aufnahme damit, daß es galt, den "vorhergehenden Vorschriften den rechten Geist zu sichern". Da im übrigen die Paragraphen des Allgemeinen Teils anwendbar sind, beschränkte er sich darauf, das "der letztwilligen Verfügung Eigentümliche zu regeln".277 Die erste Kommission äußerte dazu, daß die Aufnahme wegen der inhaltlichen Übereinstimmung mit § 133 nicht nötig, aber doch zweckmäßig sei. Den Gesetzesverfassern war nur die besondere praktische Bedeutung der Anordnung für das Erbrecht wichtig. Daß darin ein ganz allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck kommt wird aus der Bemerkung ersichtlich, "deren Anwendbarkeit auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden sei deswegen (durch ihre Stellung gerade im Erbrecht) nicht zu verneinen". Man hielt daher die Aufnahme einer Vorschrift, daß die rechtliche Natur einer letztwilligen Verfügung nach dem erkennbaren Willen des Erblassers zu beurteilen sei, für entbehrlich, weil dies sich bereits aus § 133 ergebe. 278 Wenn man aber Zweifel daran äußerte, ob angesichts des gleichlaufenden Regelungsgehalts in §§ 133, 157 die Vorschrift des § 2084 überhaupt erforderlich ist, kann man sie als dessen spezialgesetzliche Ausprägung ansehen. Im Zusammenhang mit den §§ 133, 140, 157 liest man daher den allgemeingültigen Rechtsgedanken heraus, einer rechtsgeschäftlichen Anordnung nach Möglichkeit Geltung zu verschaffen. Einer derart formalen Argumentation, man könne das Erbrecht nicht mittels einer erbrechtlichen Vorschrift anwenden, ließe sich also schon damit begegnen, daß man das Erbrecht dann eben mittels §§ 133, 157 für einschlägig erklärt. 279 Es ist also zutreffend, wenn der Bundesgerichtshof dem § 2084 einen allgemeinen Rechtsgedanken entnimmt der unabhängig von der Qualifikation der Zuwendung als lebzeitige oder letztwillige eingreifen kann. § 2084 ist nicht speziell auf das Erbrecht zugeschnitten, er hat dort nur besondere Bedeutung. Eine Hinterfragung der vorgebrachten Lösungswege stellt allerdings bei diesen selbst wieder Inkonsequenz fest. Maßgeblich gegen die Anwendung des § 2084 wendet sich ein Vorschlag, der die Überlebensbedingung dadurch ermitteln will, daß auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Zuwendung abgestellt wird. 280 Damit erreicht man ein Ergebnis, das die Sicht des Schenkers, wer den Gegenstand letztlich erhalten soll, vernachlässigt. Der Aspekt wandelt sich also vom Subjektiven zum Objektiven. Wer man dies für treffend erachtet, hebelt man aber die Bedeutung der Bedingung in § 2301 I aus. Aus diesem Grund wird auch die analoge Anwendung des § 2301 I auf betagte und befristete, also auf alle nachlaßbezogenen Geschäfte, zutreffend abgelehnt. 281 Aber Von Schmitt, bei Schubert I, S. 251 (§ 37). l78Motive V, S. 43. 279 Treffend daher: Bork, JZ 1988, 1061. 280 Bork, JZ 1988, 1063. 281 Dazu oben S. 46. Bork ist selbst, nicht zuletzt wegen des entgegenstehenden Wortlauts, ebenfalls dieser Ansicht, vgl. Bork, JZ 1988, 1062. 277

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

gerade dasselbe Ergebnis, Vernachlässigung des Wortlauts erreicht man mit diesem Lösungsvorschlag. Dies erfolgt zwar erst eine Stufe später, da eine Überlebensbedingung zunächst bejaht werden muß. Es macht aber letztlich keinen Unterschied, ob man sagt, die Bedingung sei nicht erforderlich oder die Ermittlung der erforderlichen Bedingung müsse objektiv und wirtschaftlich erfolgen. Beides fUhrt zu identischen Ergebnissen, nämlich einer Sicht, die sich ausschließlich an ökonomischen Gesichtspunkten orientiert, was im Rahmen des § 2301 I nicht zutreffend ist. 282 Diesem Lösungsweg ist also nicht zu folgen, da er mittels Auslegung von der Bedingung des § 230 I I wegkomme8\ und damit die bisher eindeutig gezogene Grenzlinie zwischen lebzeitigen und letztwilligen Rechtsgeschäften wieder unsicher werden läßt und nicht zuletzt dem Vollzugsbegriff zugehörige Kriterien systemwidrig miteinbezieht. Fraglich ist auch, ob das Abstellen auf den individuellen Willen des Erblassers überhaupt im Gegensatz zu den Feststellungen des Bundesgerichtshofes steht. In seinem ersten Urteil in dieser Sache284 orientierte sich das Gericht bei der Auslegung der Erklärung ausschließlich hieran. Da im anderen Fa1l285 die Nichtanwendung des § 2084 durch das Berufungsgericht als ein die Revision begründender Umstand gerügt wurde, ist man in der Literatur der Ansicht, daß hier eine solche Widersprüchlichkeit bestehe. 286 Man könnte auch geneigt sein, darin die Aufgabe der bisher anerkannten Möglichkeit zu sehen, eine Überlebensbedingung konkludent auszudrücken. 287 Am Schluß der Entscheidungsgründe stellt der Senat aber noch ausdrücklich klar, daß der individuelle Wille der Beteiligten entscheidend sein müsse. Es ist also zu untersuchen, ob auch das Urteil auf diesem Grundsatz beruht und wie sich dies mit der Anwendung des § 2084 vereinbaren läßt. Im ersten Urteil \\'urde seitens der Tatsacheninstanz festgestellt, daß die Schenkung dazu bestimmt war, den Pflegesohn 2 gegenüber dem Pflegesohn I, dem bereits das Anwesen übertragen worden war, nicht zu benachteiligen. Die Erblasserin wollte demnach den Pflegesohn 2 höchstpersönlich begünstigen. Auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellung hatte der Bundesgerichtshof seine ausschließlich rechtlichen Erwägungen anzustellen. Diese als wahr unterstellt, ergibt nur eine einzige Auslegungsmöglichkeit. Es sollte nur der Pflegesohn selbst etwas erhalten. Die Zuwendung war also aus der Sicht des Erblassers personenbezogen.

282 Oben

S. 57. Inkonsequent erscheint auch, daß Leipold dieser Lösung gute GIiinde bescheinigt (MünchKonun/Leipold, § 2084, Rdn. 34), an anderer Stelle (JR 1987, 364) diese wirtschaftliche Betrachtungsweise zwar erwägt, aber wegen der weitreichenden Folgen wohl ablehnt. 284 BGHZ 99, 97 f1 285BGH, FamRZ 1988, 945 ff. 286 Bark, JZ 1988, 1063. . 287 So Leipold, ErbR, Rdn. 414, dort Fn.2. 283

II. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Folgerichtig hat der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung288 klargestellt, daß die Auslegung zu dem Ergebnis führen müsse, es handle sich um den typischen Fall einer Überlebensbedingung. 289 Wenn sich nur eine einzige Auslegungsmöglichkeit ergibt, dürfen auch die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen nicht zurückgedrängt werden, da der Tatbestand des § 2301 I restriktiv zu handhaben ist. Insoweit befand sich das Urteil also auf der bisherigen Linie zu § 230 I I, nicht jedoch auf der zur allgemeinen Auslegung erbrechtlicher Anordnungen. 290 Ganz anders stellt sich der Sachverhalt des zweiten Urteils dar. In dieser Entscheidung hatte der Senat schon als Tatsachenmaterial zwei verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Einerseits behauptete die Beklagte, das Geld sei für ihre Versorgung bei Vorversterben des Erblassers bestimmt gewesen. Eindeutig ergibt die Auslegung dieser Erklärung, daß die Zuwendung höchstpersönlich bezogen war, somit mußte diesbezüglich eine Überlebensbedingung angenomen werden. Aber im Gegensatz zum vorherigen Urteil war noch eine andere Auslegungsmöglichkeit offen. Das Berufungsgericht hatte nämlich die weiteren Behauptungen der Beklagten, die Versorgung sei nur einer der "unvorhersehbaren Ereignisse, für welche das Geld gedacht war" und "sie könne schon zu Lebzeiten darüber verfügen", in tatsächlicher Hinsicht nicht näher überprüft. Der Senat mußte diese Behauptungen daher revisionsrechtlich als wahr unterstellen ("gI. § 561 ZPO). Betrachtet man ausschließlich letzteres, führt eine Auslegung eher zu dem Ergebnis, daß ein lebzeitiges, nichtüberlebensbedingtes Schenkungsversprechen abgegeben wurde. Dem Senat standen also zwei Auslegungsmöglichkeiten gleichzeitig zur Verfügung. Er konnte darüber nicht endgültig entscheiden, da er an das tatsächliche Vorbringen gebunden war. Er mußte seiner rechtlichen Beurteilung zugrundelegen, daß beide Möglichkeiten denkbar sind und sich der Sachverhalt nicht weiter aufklären läßt. Zur Lösung dieses Problems, nicht aber zur Ermittlung der Überlebensbedingung, hat er den Rechtsgedanken des § 2084 herangezogen. Die erforderliche Bedingung konnte er durch individuelle Auslegung (§§ 133, 157) unproblematisch aus dem Personenbezug der ersten tatsächlichen Variante ermitteln. Die Auslegung selbst war somit bereits vor der Anwendung des § 2084 abgeschlossen. 291 Das Urteil enthält damit keineswegs einen Widerspruch zum vorhergehenden. Im Gegenteil, der Senat hat die dort aufgestellten Grundsätze zur restriktiven Auslegung bei Personenbezug der Zuwendung fortgeführt und bekräftigt. Deswegen erfolgte auch der Hinweis hierauf am Ende der Urteilsgründe. Den wesentlichen Unterschied zur ersten Entscheidung klar heraus28ßSiehe oben Fn. 182. 289BGHZ 99, (97) 101. 290 Oben S. 61. 291 Dies verkennt auch ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 5: "Damit läßt es sich nicht vereinbaren, bei der Auslegung den Rechtsgedanken ( ... )."

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§ 2: Das Schenkungsven;prechen von Todes wegen, § 2301 I

zustellen, hat er allerdings versäumt. Anstatt pauschal auf Rechtsprechungsgrundsätze und frühere Urteile zu verweisen, wäre der explizite Hinweis indiziert gewesen, § 2084 dürfe erst nach abgeschlossener Auslegung (diese aber ganz im Sinne des ersten Urteils) zur Anwendung gebracht werden. Der Senat kommt damit aber noch nicht bei der Auslegung mittels § 2084 von § 2301 weg. 292 Entscheidend wurde auch in diesem Urteil auf den individuellen Willen, nicht auf § 2084. abgestellt. Daher ist eine Kritik verfehlt welche hinsichtlich der Ermittlung der Bedingung darin die Abkehr von den in der vorangehenden Entscheidung aufgestellten Grundsätzen sieht. 293 Die hinter beiden Entscheidungen stehenden und auch deutlich zum Ausdruck gebrachten Wertungsfeststellungen sind aber nicht Initeinander zu vereinbaren. Der Bundesgerichtshof gibt zunächst die entscheidende Richtungsweisung, folgt dieser allerdings selbst nicht konsequent obwohl er sich gerade hierauf beruft. Wenn man also an der Prüfungsreihenfolge in der zur Andeutungstheorie ergangenen Leitentscheidung294 kritisiert, sie nehme in einem zweiten Schritt wieder. was sie zuerst gegeben habe. kann man hier einen ähnlichen Vonvurf erheben: Der Senat nimmt nämlich mit dem zutreffenden ersten Schritt etwas, das er schließlich doch wieder zurückgibt. Obgleich er bei der Ermittlung der Überlebensbedingung selbst seiner vorgegebenen Wertungsentscheidung treu bleibt, gibt er diese in dem neueren Urteil faktisch wieder preis. Bevor aber hierauf eingegangen wird, soll die grundsätzliche Tauglichkeit des § 2084 zur Abgrenzung dessen. ob eine rechtsgeschäftliehe Erklärung sich als Verfügung von Todes wegen oder als leb zeitige Schenkung darstellt, durchleuchtet werden. Die Bedeutung des § 2084 hängt maßgeblich von seinem Verhältnis zu §§ 133, 157 ab. Der Gesetzgeber vermochte einen inhaltlichen Unterschied nicht zu erkennnen. 295 Daß beide Vorschriften von dem Ziel, dem Erblasserwillen auch gegenüber Unschärfen der wörtlichen Erklärung zum Erfolg verhelfen zu wollen, geprägt sind, wird ungeachtet der verschiedenen Auslegungsmethoden296 nicht bestritten. 297 Abweichend werden hingegen das Verhältnis der beiden Regeln zueinander sowie daraus folgernd die dogmatische Qualifikation des § 2084 gesehen. Das Meinungsspektrum hinsichtlich der Relation zwischen den §§ 133, 157 und § 2084 reicht von völliger Gleichsetzung 298 über

So aber MediclIs, BR, Rdn. 393. JZ 1988, 1061; Leipald, JR 1987, 364. 294 Oben S. 61. m Motive V, S. 43 und oben S. 72. 296 Dazu oben S. 61. 297Vgl. MünchKornmlLeipald, § 2084, Rdn. 2; Staudinger/Otte 12 , § 2084, Rein. 4. 298 Bark, JZ 1988, 1063; RGRK/Jahannsen, § 2084, Rein. 25; MÜllchKornmlLeipald, § 2084, Rdn. 2. 291

293 Bark,

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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ein Stufenverhältnis299 bis hin zur Überflüssigkeit des § 2084. 300 Letztere ergebe sich daraus, daß bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten bereits nach allgemeinen Auslegungskriterien (also einschließlich ergänzender und hypothetischer Auslegung) diejenigen ausscheiden, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen den gewünschten Erfolg nicht herbeiführen können. Daher wäre die in § 2084 vorausgesetzte Situation, nämlich Bestehen zweier denkbarer Auslegungsmöglichkeiten. von denen eine zur Nichtigkeit führt, gar nicht denkbar. 301 Diese Ansicht steht aber nicht im Widerspruch zu den anderen vertretenen Einordnungsvorschlägen. 302 Unstreitig setzt die Anwendung des § 2084 voraus, daß eine individuelle Auslegung, die sich an §§ 133, 157 zu orientieren hat bereits abgeschlossen ist. 303 Nachdem auch die Vorschrift im Erbrecht nur wegen ihrere besonderen praktischen Bedeutung Aufnahme gefunden hae04, soll und kann sie nicht gar von den allgemein anerkannten Auslegungskriterien abweichen. Ihre Bedeutung liegt primär darin, dem mit der Auslegung einer letztwilligen Verfügung beschäftigten Richter eindringlich diese sich schon aus allgemeinen Grundsätzen ergebende Richtungsweisung vor Augen zu halten. Ob dieser Weg aus § 2084 oder §§ 133, 157 resultiert, kann letztlich dahingestellt bleiben. 305 Genauso verhält es sich mit der dogmatischen Einordnung. Aufgrund der weitgehenden inhaltlichen Übereinstimmung mit §§ 133, 157 liegt es zwar nahe, darin entsprechend eine Auslegungsregel zu erblicken. Es steht aber auch nichts entgegen, die Norm als Unkiarheitenrege1306 oder als sekundäre Auslegungsrege1 307 mit der Begründung, die Auslegung werde bereits vorausgesetzt, anzusehen. Diese Frage hängt nur mit dem grundsätzlichen Meinungsstreit über die Rechtsnatur der Umdeutuni0 8 zusammen, berührt jedoch die inhaltliche Bedeutung nicht. Aus § 140 läßt sich nämlich derselbe Gedanke, Aufrechterhaltung eines nichtigen Rechtsgeschäfts zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges. entnehmen. 309 Man sieht also, daß es für die Interpretation des § 2084 299 Siber, RG-Praxis, S. 352: § 2084 schreibe eine schonendere Auslegung als für Rechtsgeschäfte tmter Lebenden vor, wobei sich das erforderliche Maß an größerer Auslegungsfreiheit von selbst aus § 133 ergebe. Joo Wen/er, FS von Lübtow II, S. 274,280. JOI Wen/er, FS von Lübtow II, S. 269, führt dies darauf zurück, daß der Gesetzgeber des heutigen § 2084 die Möglichkeiten der ergänzenden und hypothetischen Auslegung noch nicht kannte, da die Auslegung zu dieser Zeit ausschließlich den wirklichen Willen des Erklärenden erforschen wollte. 302 Oben S. 70 f J03 Stumpf, S. 206. J04Motive V, 43. JO~ MÜllchKommlLeipold, § 2084, Rdn. 2, hat aus diesem Grund wohl auch keine Bedenken, wenn die Gerichte beide Vorschriften schlicht nebeneinander nennen. 306 Wemer, FS von Lübtow II, S. 268, 280. 307 So wohl Stumpf, S. 206. 308 Unten S. 148 f

6 ReischI

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nicht auf die dogmatischen Ansatzpunkte ankommen kann, sondern daß eine Abwägung der beteiligten Interessen das entscheidende Kriterium sein muß. Im Erbrecht geht es dabei vorwiegend um die Verwirklichung des Erblasserwillens, wie auch die Vorschrift des § 2085 dokumentiert. Die vom Bundesgerichtshof übernommene reichsgerichtliche Praxis, den in § 2084 enthaltenen Rechtsgedanken auch zur grundSätzlichen Abgrenzung lebzeitiger von letztwilligen Anordnungen fruchtbar zu machen, wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Während der Großteil diese Rechtsfortbildung billigt310 oder zumindest unbewertet übernimme 11 , wenden sich doch einige gegen eine solche pauschale Abgrenzung 3I2 • Abgesehen von der formalen Argumentation, die Anwendung des § 2084 setze bereits eine Verfügung von Todes wegen voraus 313 , beharrt man auf dem Standpunkt, § 2084 besage gegenüber der herkömmlichen Auslegung nichts Besonderes, weswegen kein Bedürfnis für eine Analogie bestehe. 314 Diese Einwände entkräften sich schließlich von selbst, da es keinen Unterschied macht, das jeweilige Ergebnis entweder auf §§ 133, 157 oder auf § 2084 zu stützen. 315 Anders verhielte es sich nur, wenn daraus unterschiedliche Bewertungen resultieren würden. Erste Bedenken zeigen sich jedoch. sobald man den Zweck des § 2084 hinterfragt. Soll die Vorschrift Anwendung finden, darf nicht das für den Erblasser entscheidende Ziel der letztwilligen Verfügung zweifelhaft sein, sondern nur der genaue rechtliche Weg, der zu diesem Ziel führen sol1. 316 Der Richter erhält daInit die Freiheit, einzelne Anordnungen selbst einzuordnen, da er an die Rechtsauffassung des Erblassers nicht gebunden ist. 317 Innerhalb einer erbrechtlichen Verfügung ist dies unbedenklich, unabhängig von der Frage, ob diese selbse 18 oder die in ihr enthaltenen einzelnen Anordnungen daInit gemeint sind. 319 Der Erblasser will ein einheitliches Ziel erreichen, nämlich den 309 So auch BGH, FamRZ 1985, 695.

310 AK/Finger, § 2084, Rein. 19; Ebenroth, Rein. 412; ErrnanJSchmidt, § 2084, Rein. 9; MünchKommlLeipold, § 2084, Rein. 34; SoergeVLoritz, § 2084, Rdn. 59; Staudinger/Otte 12 , § 2084, Rdn. 4. 311 Harder, Grundzüge, Rdn. 168; Krampe, S. 180; PalandtiEdenhofer, § 2084, Rdn. 18; PlancklFlacf, § 2084; RGRKlJohannsen, § 2084, Rdn. 28; Siber, RG-Praxis, S. 351. m Bork, JZ 1988, 1063; Bro:c, ErbR, Rein. 202; Fleischmann, S. 245, dort Fn. 82; Kipp/Coillg; § 21 Vb; LangelKuchinke2, § 33 11 a; Rauscher, S. 272; SoergellStein, § 1937, Rdn. 2, Wen/er, FS von Lübtow 11, S. 279. m FleischmaIlII, S. 245, dort Fn. 82.; Kipp/Coillg, § 21 Vb; LangelKuchinke, § 3311 a.; gegen diesen Einwand ausdrücklich Bork, JZ 1988, 1063. 314 Vgl. Bork, JZ 1988, 1063; Brox, ErbR, Rdnr. 202; SoergeVStein, § 1937, Rein 2. 315 Dazu soeben S. 81. 316 PalandtiEdellhofer, § 2084, Rdn. 13; MünchKommlLeipold, § 2084, Rein. 28. 317Kipp/Coing, § 21 Vb. 318MünchKommlLeipold, § 2084, Rdn. 29. 319 Kipp/Coing, § 21 V c; VOll Liibtow I, S. 278.

Ir. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerlanal

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unentgeltlichen Erwerb der Bedachten nach seinem Tod. Die rechtlichen Zweifel beziehen sich nur auf die erbrechtliche Zulässigkeit der gewählten Gestaltung. So kann etwa die Erbeinsetzung eines nichtrechtsfahigen Vereins in direkter Anwendung des § 2084 als Zuwendung an die einzelnen Mitglieder angesehen werden, da der Verein selbst keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und daher nicht Erbe werden kann. 320 Genausokann verfahren werden, wenn er unübersehbar viele Mitglieder hat, die Behandlung als Zuwendung an die einzelnen Mitglieder mit der Maßgabe, das Erhaltene dem Verein zuzuwenden, also unpraktikabel wäre. Man kann hier gemäß § 2084 annehmen, die Zuwendung ist ein Vermächtnis zugunsten der Vereinsrnitglieder, die Forderung steht aber sogleich dem gesamthänderisch gebundenen Vereinsvermögen zu. 321 Daher ist eine entsprechende Anwendung der Vorschrift dann in Betracht zu ziehen, wenn beispielsweise eine Erbbaurechtsvertragsklausel entweder als erbvertragliche oder schenkungsrechtliche Vereinbarung gedeutet werden kann. Würde erstere Auslegung an einer Erbrechtsvorschrift, beispielsweise an § 2065 11 scheitern, ist der Auslegung als Schenkungsversprechen Vorzug zu gewähren. 322 Betrachtet man nun die Schenkung unter Lebenden und die Verfügungen von Todes wegen, zu deren Abgrenzung der dem § 2084 immanente Rechtsgedanke herangezogen wird, stellt man doch wesentliche Unterschiede fest. Gemeinsam ist ihnen jeweils die grundsätzliche Unentgeltlichkeit der Vermögenszuwendung. Die tatsächliche Wertbewegung erfolgt aber zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Der Erblasser kann hierfür beachtliche Gründe haben, deren Verwirklichung man mit der Anwendung des § 2084 abschneidet. 323 Wenn man jedoch einen Schritt weitergeht. erkennt man, daß dieser Zeitpunkt bei einer unbedingten Zuwendung eine eher untergeordnete Rolle gespielt haben muß. Wäre es dem Erblasser entscheidend auf das zeitliche Moment angekommen, hätte er seine Anordnung unter eine Überlebensbedingung gestellt. Wem der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Zuwendung wichtig ist, der formuliert dies zumindest andeutungsweise so, daß man durch Auslegung einen entsprechenden Willen festzustellen vermag. Dies muß ein Erblasser hinnehmen, da er nach seinem Tod keine anderen Hinweise auf seine Intention als eben seine mündliche oder schriftliche Erklärung geben kann. Sein angedeuteter und somit erklärter Wille ist, einschließlich der ergänzenden und hypothetischen Auslegung, die Grenze jeder Sinneserrnittlung. 324 320RG, JW 1911, 115. Hier wird auch die "fließende Grenze" zwischen § 2084 und § 140 (Brox, ErbR, Rdn.202) sichtbar: PalandtiEdenllOfer, § 2084, Rdn. 23 behandelt dies als Fall des § 140, RGRKlJohallnsell, § 2084, Rdn. 30, stellt auf den Einzelfall ab und von Lilbtow I, 278, sieht darin die Anwendung des § 2084. J2l KG, JFG 1913, 133. 322BGH, NJW 1984,46 f. 323 Vgl. auch rVemer, FS von Lilbtow 11, S. 279. 324 Siehe oben S. 63.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Dem kann man zwar entgegenhalten, daß er die Anordnung vielleicht als letztwillige Verfügung gedacht hat: dort ist der Tod als entscheidender Zeitpunkt jeglichen Rechtserwerbs auch für juristisch Unerfahrene selbstverständlich. Wenn dies aber so wäre, hätte auch ein Laie entweder irgendwie betont, daß er hierauf beziehungsweise auf die Person des Bedachten besonderen Wert lege, oder er hätte gleich eine eindeutige Verfügung von Todes wegen errichtet. Stehen hingegen nach erfolgter Auslegung beide Möglichkeiten offen, muß eine Entscheidung getroffen werden. Das Gesetz stellt hierfür anders als bei übcrlebensbedingten Schenkungen keine konkrete Abgrenzungsnorm zur Verfügung. Zudem ist nicht der Grenzbereich zwischen beiden Rechtsgebieten betroffen, da die Anordnung erkennbar zweideutig ist. Es bestehen daher keine Bedenken gegen eine Aufrechterhaltung im Sinne einer gesetzeskonformen Lösung. Auch der Einwand, damit behandle man der Sache nach eine letztwillige Verfügung wie ein lebzeitiges Geschäft, kann nicht überzeugend dagegenstehen. m Wenn eindeutig eine letztwillige Verfügung getroffen wird, kann die Vorschrift nicht herangezogen werden. Das Besondere an solchen Konstellationen ist es ja gerade, daß man sich dessen nicht sicher sein kann, weshalb man auch nicht weiß, ob hier eine erbrechtlichen Anordnung wie ein Rechtsgeschäft unter Lebenden behandelt wird oder umgekehrt. Der Erblasser selbst hat es versäumt. ein entschiedenes Zeichen zu setzen. Er muß es sich daher gefallen lassen. daß seine Anordnung, mag er sie auch in tatsächlicher Hinsicht anders gewollt haben, aufgrund des § 2084 im Sinne eines Sachverhalts verstanden wird, der rechtlichen Bestand haben kann. Dies kommt ihm auf der anderen Seite, wenn er nur die falsche Gestaltung gewählt hat, wieder zugute. In den abzugrenzenden Bereich fallen also Zuwendungen, die sich inhaltlich und im Ergebnis nur in einem Punkt gleichen. Beide Male geht es dem Schenker darum, eine Vermögensverschiebung irgendwie an den Bedachten oder ersatzweise auch an dessen Erben zu bewirken; es ist ihm jedoch gleichgültig, wann der Rechtserwerb eintritt. Das Ziel ist nicht zweifelhaft, nur der rechtliche Weg dorthin eröffnet sich über zwei Möglichkeiten. Sobald irgendwie erkennbar wird, daß der Verstorbene auf die von ihm gewählte Gestaltungsform gesteigerten Wert gelegt hat, muß die Auslegung ohnehin enden. Die rechtsgeschäftliehe Regelung ist so. wie sie von den Beteiligten gesetzt worden ist, zu respektieren. Dies ist das A und 0 der ergänzenden Auslegung, die nicht dafür da ist. die Vergeßlichkeit oder Unbedachtsarnkeit bei der Formulierung des Rechtsgeschäfts zu korrigieren. 326 Die gesetzliche Auslegung bezweckt lediglich, den Sinngehalt zu ermitteln, darüberhinaus ist eine Erweiterung oder Verbesserung des Inhalts nicht mehr zulässig. 327 Auch mit Hilfe des § 2084 müßte eine Anordnung scheitern, gerade weil der vom Erblasser gewählte rechtliche Rallscher, S. 272. Fillme II, § 16,4 d. 327 Leonhard, AcP 120, 37. Ständige Rechtsprechtulg: RGZ 87, (211) 213 f.; BGH,

32l

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NJW 1953, 1062; NJW 1963, 2071.

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Weg nicht gangbar ist. Der juristisch nicht Beratene tut also gut daran, seine Anordnungen möglichst allgemein zu halten, um in den Genuß der Aufrechterhaltung nach § 2084 zu kommen. Andernfalls kann ihm noch mit der Umdeutung nach § 140 oder § 2085 geholfen werden. Diese greift ein, wenn die Anordnung eindeutig nichtig ist, wodurch die fließende Grenze zwischen beiden Möglichkeiten328 wieder transparent wird. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, daß gegen die Anwendung des in § 2084 enthaltenen Rechtsgedankens bei der Frage, ob sich eine Erklärung nach abgeschlossener individueller Auslegung als Verfügung von Todes wegen oder als lebzeitige Schenkung darstellt, keine Bedenken bestehen. Die Interessenlage verändert sich aber, sobald die Vorschrift des § 2301 I ins Spiel kommt. Ausgangspunkt ist ein Sachverhalt, der sich nach erfolgter Auslegung so darstellt daß eine mündliche oder schriftliche Anordnung in jedem Fall als Schenkungsversprechen anzusehen ist. Zweideutig und somit fraglich ist nur, ob es überlebensbedingt im Sinne des § 2301 I ist. Der grundlegende Unterschied zu der eben skizzierten Situation liegt darin, daß das Gesetz hierfür mit § 2301 I eine Abgrenzungsnorm zur Verfügung stellt. Beide Male ist zwar auch der Zeitpunkt des Rechtserwerbs unterschiedlich, da sich das unvollzogene überlebensbedingte Schenkungsversprechen nach Erbrecht zu richten hat. Unter diesem Aspekt könnte man daher behaupten, die Rechtsanwendung müsse auch zu identischen Ergebnissen fuhren. Damit umgeht man aber die in § 2301 I enthaltene Grenzlinie. Anders als in den vorher untersuchten Fallkonstellationen unterscheiden sich beide Zuwendungsformen nur unmerklich voneinander. In Frage steht nicht eine eindeutig als letztwillige Anordnung auszulegende Erklärung, sondern ein Schenkungsversprechen in schuldrechtlicher Gestalt, das nur wegen § 2301 I dem Erbrecht verhaftet ist. Diese Norm will aber gerade den damit berührten Grenzbereich vereinheitlichen: Schuldrechtlich intendierte Rechtsgeschäfte, die nur inhaltlich einer erbrechtlichen Verfügung angenähert sind, müssen erbrechtlichen Formvorschriften gehorchen, auch wenn sie formal anders bezeichnet werden. Gemeinsam ist beiden, daß sie wesentlich durch die subjektive Einstellung des Zuwendenden geprägt sind. Wer unter einer Überlebensbedingung verspricht, tut dies nur fur den Fall des Überlebens des Versprechensempfangers. 329 Bei nichtüberlebensbedingten Versprechen ist es dem Schenker gleichgültig, ob ihn der Begünstigte überlebt. Im Gegensatz zu den vorherigen Fällen kommt also im Rahmen des § 2301 zu der zeitlichen noch eine subjektive Komponente hinzu. Den Gesetzgeber bewegte dies dazu, die Überlebensbedingung zum Tatbestandsmerkmal des § 2301 I zu erheben. 330 Sieht man die Gefahr der Umgehung materieller erbrechtlicher Vorschriften, die der Sicherung des Nachlasses dienen, im Zusammenhang mit dem Bedürfnis nach rechtssichernder Vereinheitlichung, Brox, ErbR, Rdn. 202. Siehe dazu bereits oben S. 54 ff. 330 Oben S. 56. 328

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

verträgt sich damit die Anwendung des § 2084 nicht. Wenn man der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift entsprechend diejenige Gestaltung annimmt, welche zum Erfolg führt, wird die Einordnung des § 2301 I umgangen. Da § 518 11 aufgrund fehlender Begrenzung der Vollzugszeitspanne weiterreichende Vollzugsmöglichkeiten als § 2301 11 eröffnet, verhilft man in solchen Zweifelsfallen meist der Schenkung zum Erfolg. 331 Dieselbe Situation zeigt sich zwar auch bei der Abgrenzung zwischen einer Schenkung und Verfügung von Todes wegen selbst. Betrachtet man beide Problemstellungen nur vom Ergebnis her, sind sie identisch. Im Gegensatz zu § 2301 ist aber bei der dortigen Fragestellung keine entscheidende Weichenstellung dazwischengeschaltet. Dort lautet die Frage, ob der Versprechende die Anordnung einer Schenkung unter Lebenden oder einer Verfügung von Todes wegen wollte. Hier muß man jedoch beantworten, ob der Verstorbene das Entstehen einer klagbaren Rechtsposition erkennbar so gestalten wollte, daß sie nur dem Bedachten selbst zugute kommt. Darin ist der Tatbestand des § 2301 I zu sehen, die Unterscheidung zwischen Erbrecht und Schuldrecht ergibt sich erst als dessen tatbestandliche Rechtsfolge. Wenn der zu bewertende Sachverhalt nun die Möglichkeit bietet, das Schenkungsversprechen einerseits unbedingt, andererseits überlebensbedingt zu sehen, kann man letztere Alternative nicht einfach durch die Anwendung des § 2084 an der abgrenzenden WeichensteIlung des § 2301 vorbeischleusen. Damit werden nicht nur die gesetzliche Wertentscheidung, sondern auch der feststellbare Wille des Schenkers umgangen, der erkennbar darauf gerichtet ist, den Zeitpunkt des Rechtserwerbs irgendwie festzulegen. Wohlwollend wäre die Auslegung dann nur noch in bezug auf die Begünstigten und den Willen des Erblassers, das Erbrecht zu umgehen, was § 2301 gerade verhindern will. 332 Wendet man nämlich auf diese Zweifelsfalle mit der herrschenden Meinung die Vorschrift des § 2084 an, ergibt sich folgendes Bild: Wenn das Versprechen in einer der beiden denkbaren Formen nur mündlich erklärt, aber die Leistung bewirkt \\urde, kann es nur als Schenkung unter Lebenden Erfolg haben. Nach § 2301 I beurteilt, wäre es wegen unheilbaren Formmangels nichtig, die Leistung rechtsgrundlos erbracht. Nach § 2084 wäre der Sachverhalt also wie eine Schenkung zu behandeln. Wenn die Erklärung zwar schriftlich abgegeben \\Urde, aber den Voraussetzungen der Testamentsform nicht genügt, zeigt sich dasselbe Ergebnis. Entspricht das Versprechen den erbrechtlichen Erfordernissen und \\Urde es nicht noch vor dem Tod vollzogen, kann es nur nach § 2301 I bestehen, da ein unbedingtes Schenkungsversprechen fonnnichtig wäre. Die seitens des Bundesgerichtshofs aufgestellte Modifizierung des § 2084 lautet also im Hinblick auf § 2301 zusammengefaßt so: Wenn ein Schenkungsversprechen nach erfolgter Auslegung entweder unbedingt oder überlebensbedingt ist, m Bork, JZ 1988, 1063; Ennan/Schmidt, § 2084, Rdrl. 9; ders., § 2301, Rdn. 5. Bork, JZ 1988, 1063.

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11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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findet im Zweifel die Vorschrift des § 2301 I nur dann Anwendung, wenn die Testamentsvorschriften eingehalten wurden. Ein Ergebnis, das sich angesichts des Wortlauts und der ratio legis als petitio principii zeigt und eigentlich gar keiner Widerlegung bedürfte. Anders verhält es sich allerdings, sobald die Erklärung notariell beurkundet wurde. Da hier auch die Form des Schenkungsversprechens eingehalten, ein Widerruf durch die Erben vor Leistungsbewirkung somit ausgeschlossen ist, würden (genauso wie beim vollzogenen, den Testamentserfordernissen genügenden Versprechen) beide Alternativen zum gewünschten Erfolg führen. Als Beispiel könnte man anführen, daß jemand in einer notariellen Urkunde verspricht, für den Fall seines Vorversterbens und anderer unvorhersehbarer Zwischenfälle solle der Empfanger bestimmte Bankforderungen erlangen. 333 Im Hinblick auf die verschiedenen materiellrechtlichen Folgen der Einordnung ist aber wiederum fraglich, welcher Auslegung der Vorzug gebührt. § 2084 kann hier, auch wenn man diese Konstellationen der Fallgruppe grundsätzliche Abgrenzung zwischen Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen zuordnen würde, nicht angewendet werden. Es fehlt nämlich die auch für eine entsprechende Heranziehung erforderliche Ausgangssituation, daß nur eine Alternative zum Erfolg führt. Es ist also zu fragen, wie solche Fälle sachgerecht und insbesondere unabhängig von der Einordnung in die soeben erwähnten Fallgruppen zu handhaben sind. Der Gesetzesanwender muß eine Entscheidung fällen, die sich weder über § 230 I hinwegsetzen noch § 2084 überdehnen darf. Entscheidend ist also die Abwägung der mit § 230 I verfolgten Zielsetzung gegen die praktikablere Lösung über § 2084. Das Blickfeld darf nicht dadurch abgelenkt werden, daß die Vorschriften des § 2301 in den meisten Fällen zur Unwirksamkeit der Zuwendung führen, da sich die Formfrage nach dem Willen des Gesetzgebers auf den Vollzugsbegriffverlagert, der das notwendige Korrelat hierzu darstellt. Die Durchsetzung des Erblasserwillens ist zwar ein prägendes Auslegungsdogma im Erbrecht darf aber nicht überbewertet oder dann durchgeführt werden, wenn andere gesetzgeberische Entscheidungen gefährdet werden. Daß die Regelung des § 2301 Vorrang haben muß, belegt schon seine Existenz in Verbindung mit der verfolgten Zielsetzung. Wenn man dem Erblasserwillen um jeden Preis Geltung verschaffen sollte, wäre die Vorschrift überflüssig und hinderlich gewesen. Diesen Gedankengang kann man noch weiterführen und behaupten, daß dann auch sämtliche erbrechtlichen Formvorschriften ihre Zwecksetzung verfehlen \\ürden. Es erscheint zwar zulässig, falls eine besondere Absicht des Erblassers nicht erkennbar ist, im Zweifel diejenige Auslegungsalternative heranzuziehen, die der Zuwendung zur Gültigkeit verhilft. Wenn aber die Setzung einer Überlebensbedingung nicht ausgeschlossen ist, steht die Abgrenzungsnorm des § 230 I einer so großzügigen Auslegung entgegen. Auch die 333 In

Anlehnung an BGH, FamRZ 1988, 945 ff.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Möglichkeit, den Rechtsgedanken des § 2084 dann aus den §§ 133, 140 herauszulesen334 , hilft nicht weiter. Es geht nicht um die Anwendung einer bestimmten Rechtsgrundlage, sondern um die grundsätzliche Auslegungsmethode. Hier wie dort darf sich diese nicht einfach über konkurrierende Entscheidungen hinwegsetzen. Hierzu ermahnt auch der Bundesgerichtshof, der diesen Gedanken allerdings durch die Anwendung des § 2084 relativiert. Wie das Gericht zutreffend postuliert, dürfen die Vorschriften der Verfügungen von Todes wegen nicht zu sehr verdrängt werden. Eine Überlebensbedingung sei in der Regel als gewollt anzusehen, wenn der Grund der Zuwendung gerade in der Person des Empfängers liege. 335 Diese restriktive Sicht wendet der Senat folgerichtig weiter an und bestärkt die Ansicht der Tatbestand des § 2301 müsse aufgrund seiner Eigenschaft als Grundlagenentscheidung des Gesetzgebers voll zur Geltung kommen. Wendet man aber § 2084 auf einen Sachverhalt an, der nur möglicherweise (als eine der denkbaren Alternativen) solchermaßen bedingt ise 36 , schränkt man diese Aussage inhaltlich wieder ein. Der richtige Lösungsansatz hat daher an dem im Hinblick auf seine Funktion restriktiv zu interpretierenden Verständnis des § 2301 337 anzusetzen. Die gewonnene Erkenntnis, die Überlebensbedingung müsse aus der subjektiven Sicht des Zuwendenden bestimmt werden338 , kann gerade in alternativen Zweifelsfällen nutzbar gemacht werden. Ausgangspunkt eines jeden Sachverhalts ist die individuelle Auslegung im Sinne des § 133, die den bekundeten Willen ermitteln muß. 339 Ergibt sich hiernach als Ergebnis. daß zwar eindeutig ein Schenkungsversprechen erklärt wurde, aber zweideutig bleibt, ob dieses überlebensbedingt im Sinne des § 2301 I ist. hat man die Auslegung personenbezogen fortzusetzen. Als Orientierungspunkt dient ausschließlich der erklärte Wille des Verstorbenen. Die erforderliche Hilfestellung muß aber dem § 2301 I 1, um dessen Anwendung es hier geht. entnommen werden. Weder wirtschaftliche Aspekte noch das Bestreben nach praktikabler Handhabung dürfen die Auslegung beeinflussen. Der hinter § 2301 I stehende Zweck ist darin zu sehen, nur solche Zuwendungen den Vorschriften des Erbrechts zuzuweisen, die aus der Sicht des Freigiebigen darauf gerichtet sind. den Rechtserwerb an die Person des Bedachten zu knüpfen. Gewinnt man danach die Erkenntnis, daß der Verstorbene den Empfänger höchstpersönlich bedenken wollte, ist ausschließlich eine Überlebensbedingung anzunehmen. Das Problem solcher Fälle besteht nachgerade darin, daß eine hundertprozentige Erfassung des Gewollten nicht mehr möglich ist, da der Zuwendende selbst keine Auskünfte mehr geben 114

Oben S. 77.

m Vgl. BGHZ 99, (97) 101.

JJ6 So BGH, FamRZ 1988, 945 tT. Jl7BGHZ 99, (97) 101. JJ8

Oben S. 54 f.

119Bork, JZ 1988, 1063; Flllme TI, § 16,3 c; Larenz, AT, § 19 TI a; MünchKommlLeipold, § 2084, Rdn. 2; BGH, FamRZ 1988, 945 tT.

IJ. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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kann. Meist wird er auch keine präzisen Angaben darüber gemacht haben, wie die Zuwendung rechtlich intendiert war, weil im täglichen Leben der Unterscheidung zwichen einer todesbedingten Schenkung und einer Verfügung von Todes wegen kaum Beachtung geschenkt wird. Die somit entstehende Unsicherheit sowie die Unmöglichkeit den Prozeßverlauf in etwa abschätzen zu können34o, müssen also anderweitig ausgeräumt werden. Bestehen demnach einerseits Zweifel über die rechtliche Qualifikation, ist es aber andererseits sicher, daß eine Überlebensbedingung (als eine der heiden Alternativen) gesetzt wurde, entscheidet nur die Zuwendungsrichtung, die als Einziges unzweideutig ermittelt werden kann. Wenn man sie bei der Suche nach der Bedingung selbst anwendet, muß man diese wert-und interessengerechte Abgrenzung auch hier fortführen, will man den Zweckgehalt des § 2301 nicht um der einfacheren Handhabung wegen aufgeben. Dadurch erhält man die fur die Rechtssicherheit erforderliche einheitliche und klare Linie. In der Regel wird diese dazu fuhren, daß man zur Feststellung einer Bedingung kommt was auch dem gesetzgeberischen Anliegen entspricht. Anders als eine Regel dergestalt daß eine todesabhängige Zuwendung im Zweifel immer überlebensbedingt see 41 , ist dieses Ergebnis342 unbedenklich, weil es durch eine gesetzliche Wertung inhaltlich abgesichert wird. Nachdem schon feststeht, daß eine der beiden Auslegungsalternativen überlebensbedingt ist, erfaßt man damit nur Geschäfte, die auf den Rechtserwerb einer bestimmten Person bedingt und nicht nur todesbezogen sind; ungewiß ist nur, welche Rechtsform gewählt wurde. Die unterschiedlichen Bindungswirkungen beider Gestaltungsmöglichkeiten zu Lebzeiten des Schenkers sind auch fur die Vollzugsfrage nur noch von sekundärer Bedeutung. Die bestehenden Zweifel fuhren dann geradewegs in den Grenzbereich, welchen § 2301 I vereinheitlichen will. Je sicherer man einen überwiegenden Personenbezug feststellen kann, desto mehr nähert sich die Zuwendung inhaltlich einer Verfügung von Todes wegen an und fallt auch ohne entsprechende formale Einkleidung als materiell erbrechtliches Geschäft unter die Vorschrift des § 2301 1. Anders als die Anwendung des Rechtsgedankens aus § 2084 wird hier nicht eine Abgrenzungsvorschrift umgangen, sondern eher gefördert. Falls damit dem Erblasserwillen eine unzutreffende Behandlung zukommt, weil er eigentlich eine Schenkung unter Lebenden wollte, ist dies letztlich unvermeidbar, weil eben nicht auszuräumende Zweifel an dessen rechtlicher Intention bestehen; ansonsten würden sich derartige Konstellationen gar nicht ergeben. Nur der Kompromiß, diese Vorschrift eher zur Anwendung zu bringen, als sie zu Darauf weist MünchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 27 a, hin. Leipold, JZ 1987, 364 und S. 66. 342 Darin liegt ein weiterer Unterschied der vorliegenden Konzeption gegenüber der von Leipold erwogenen Regel. Hier ist nur das Ergebnis der Auslegung in der Regel bedingungsbejahend, nicht bereits der Auslegungsvorgang selbst von einer Regel beeinflußt. 340 341

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

übergehen, entspricht angesichts der in § 2301 I 1 enthaltenen Wertungsentscheidung dem Gesetz. Man muß Zuwendungen im hier berührten Zwischenbereich eindeutig dem einen oder dem anderen Rechtsgebiet zuordnen, wenn man zu deren Erfassung kein eigenständiges, dazwischenliegendes Rechtsgebilde zur Verfugung hat. Gerade bei solchen Geschäften besteht die nicht zu unterschätzende Gefahr, daß durch eine ergebnisorientierte und damit wirtschaftliche Betrachtungsweise das Erbrecht zu sehr zurückgedrängt wird, obwohl der Sache nach dessen Vorschriften hier besser passen. Daß bei feststellbarem Personenbezug der Grundgedanke des § 2301 I 1 Vorrang vor der Dispositionsfreiheit genießt, ergibt sich, wie festgestellt, bereits aus der Existenz dieser Norm. Geht man aber mit dem Bundesgerichtshof und der ihm folgenden Literatur 43 davon aus, daß eine Zuwendung als lebzeitige Schenkung anzusehen ist, sobald diese Möglichkeit irgendwie in der Erklärung des Versprechenden angedeutee 44 ist, kommt es zu einer Aushöhlung der Sicherungsvorschriften und insbesondere zu einer unsachgerechten Verschiebung der inhaltlichen Qualifikation. Wenn der Bundesgerichtshof anmerkt, die gewollte Rechtsform sei schwer zu ermitteln, weil sich die Beteiligten hierüber kaum Gedanken machen34 \ fördert er mit seiner Vorgehensweise über § 2084 die Umgehungsmöglichkeiten, vor denen er selbst an anderer Stelle zutreffend warnt. 346 Nach seiner Ansicht bedarf es ja nur der mittels Auslegung offenstehenden Möglichkeit daß auch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden gewollt war, um § 230 I I I umgehen zu können. Aus der Umgehungstendenz folgt dann das Fehlschlagen der mit § 2301 I I eigentlich bezweckten Klarstellungs- und Vereinheitlichungsfunktion, da die Norm in einern Bereich, zu dessen Regelung sie eingeführt wurde, leergeht. Betrachtet man aus diesem Blickwinkel den vorn Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegten Fall347 , bestätigt sich auch die praktikable Handhabung der hier vertretenen Sicht. Dort war zweifelhaft, ob die Schenkung nur für den Fall des Vorversterbens des Erblassers gewollt war. Dafür sprach der unstreitige Versorgungscharakter der Zuwendung. Andererseits betrachtete es der Senat als nicht ausgeschlossen, daß die Schenkung auch für andere unvorhergesehene Zwischenfalle gedacht war und die Begünstigte darüber sofort habe verfugen dürfen. Läßt sich der Vollzug ermitteln, was letztlich Tatfrage ise 48, kommt es auf die Bedingung nicht mehr an. Stellt man aber fest, daß Vollzug abzulehnen ist muß auf die subjektive Sicht des Verstorbenen abgestellt werden. Unzweifelhaft wollte dieser das Geld nur der Beklagten zuwenden. Aus seiner Sicht lag der maßgebliche Grund seiner Freigiebigkeit also 343 Oben

Fn. 310, 311. Dazu oben S. 63. 345BGH, FamRZ 1985,695. 346BGHZ 99, (97), 100 f. 347 BGH, FamRZ 1988, 945 ff. Zum Sachverhalt oben S. 71. 348 Siehe aber S. 72. 344

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gerade in der Person des Versprechensempfängers. Dies war nicht nur ein prägendes, sondern das alleinige Motiv. Entsprechend dem von § 2301 verfolgten Zweck muß das Versprechen dann als überlebensbedingt angesehen werden, was auch dann gilt, wenn sich die Frage des Vollzugs nicht näher aufklären läßt. Wenn dem Erblasser der Zeitpunkt des Rechtserwerbs gleichgültig gewesen wäre, hätte er den Versorgungscharakter nicht explizit betont. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, daß er der Beklagten die Bankforderungen übertragen hätte und die Konten hätte umschreiben lassen. Er sagte zwar, daß die Gelder nun ihr gehören würden. Dies war aber eher darauf bezogen, daß er selbst nichts mehr abheben wollte und aus seiner Sicht dem uneingeschränkten Erwerb der Beklagten nichts mehr entgegenstand. Um ein solches Ergebnis juristisch endgültig abzusichern, hätte es aber mehr bedurft. Das Resultat ist zwar angesichts der seitens des Verstorbenen intendierten Motivation Inißlich, aber vorn Gesetz so gewollt. Vorn Zuwendenden wird ja auch nicht mehr verlangt, als daß er entweder die Konten gleich abtritt, was auch ein Laie durch Umschreibuni 49 in der Regel nachvollziehen kann, oder ein Testament auf einern Blatt Papier eigenhändig niederschreibt. Solche Vorgänge können auch von einern juristisch Unerfahrenen nachvollzogen werden und stellen hinsichtlich Formaufwand und Überwindung der Hemmschwelle keine allzu hohen Anforderungen. Falls beachtliche Motive des Erblassers einer letztwilligen Anordnung entgegenstehen, muß er die Zuwendung lebzeitig vollziehen, um ihr den inhaltlichen Bezug zum Erbrecht zu nehmen. Erfolgt beides nicht, kann man davon ausgehen, daß irgendwelche darüberhinausgehende Gründe ausschlaggebender waren, deren Konsequenzen er selbst zu tragen hat. Der Verstorbene mag im Beispielsfall etwa bedacht haben, daß bei Vorversterben der Begünstigten deren Erben die Forderungen erlangen würden. Da er dies offenbar nicht wollte. behielt er sich den letzten Schritt zur Vollendung des Rechtserwerbs noch vor. Genau diese Situation entspricht aber der in § 2301 I vorausgesetzten. Wenn man diese Überlegungen berücksichtigt, kann es aber nicht zweifelhaft sein, daß die dort geforderte Überlebensbedingung hier gewollt war. Die subjektive Sicht des Zuwendenden führt also zur sachgerechten Auflösung solcher Konstellationen, die nach alldem nicht mehr als Zweifelsfalle bezeichnet werden müssen. Dies gilt auch für die ange349 Die Umschreibung entspricht zwar nicht der Übertragung, da hierfür die dingliche Einigung über den Forderungsübergang erforderlich ist. Es ist aber zumindest ein handfestes Indiz daftk, daß eine solche stattgeftmden hat, vgl. AK/Finger, § 2301, Rdn. 21; Enneccerus/Lehmann, § 35 I I; MünchKommlMusielak, § 2301, Rdn. 40; Staudinger/ Kaduk ll , § 328, Rdn. 85 f; dazu auch die neuere Rechtsprechung, die sich der Ansicht, es handle sich lediglich um eine Beweisanzeichen, soweit nicht besondere Umstände die Annahme sofortigen Erwerbs des Bezeichenten rechtfertigen, anschließt: OLG Frankfurt, NJW 1986, 64; OLG Zweibrücken, FamRZ 1990, 440 f; OLG Düsseldorf, FamRZ 1992,51 f; BGH, NJW 1993,2172. Anderer, die vorliegende Argumentation noch verstärkender Ansicht, etwa von Tuhr, LZ 1918, 882, der die Auffassung vertritt, die Forderung gehöre nur demjenigen, auf dessen Namen das Sparbuch lautet.

§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

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sprochenen Fälle, in denen sich unterschiedliche Auslegungsalternativen ergeben, die beide erfolgreich wären, weil die jeweiligen Formerfordernisse erfiillt sind. Dem Erblasserwillen kann dort in jedem Fall entsprochen werden, so daß der Rechtsgedanke des § 2084 von vornherein nicht paßt. Wenn sich aber ermitteln läßt, daß eine Überlebensbedingung, wenn auch nur alternativ, gewollt ist, muß sich die dem § 2301 I immanente Wertung durchsetzen. c) Ergebnis

Die Vorschriften der Verfügungen von Todes wegen und somit insbesondere § 2301 I dürfen nicht zu sehr zurückgedrängt werden. An dieser Maxime muß sich jede Auslegung, die sich mit diesem Grenzbereich zwischen Schuldrecht und Erbrecht befaßt leiten lassen. Die maßgebliche Blickrichtung hierbei ist die subjektive Sicht des Zuwendenden mit der Frage, ob nicht der Grund seiner Freigiebigkeit gerade in der Person des Begünstigten liegt. Kann man diese bejahen, ist von der Setzung einer Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I 1 auszugehen. Anders als bei der grundsätzlichen Abgrenzung zwischen Schenkungen unter Lebenden und Verfiigungen von Todes wegen kann der Rechtsgedanke des § 2084 nicht fruchtbar gemacht werden, sobald es um die Abgrenzung unbedingter von überlebensbedingten Schenkungsversprechen geht. Auch hier ist wieder auf die grundlegende Ermittlung durch Erforschung der subjektiv intendierten Zuwendungsrichtung abzustellen. In der Regel wird sich demnach die Zuwendung als überlebensbedingt zeigen, weil in diesem Grenzbereich die Motivation des Freigiebigen überwiegend personenbezogen ist.

3. Formulierung der Überlebensbedingung Obgleich die Bedingung durch die Umdeutung ihre Eigenschaft als solche verliert, muß man dennoch feststellen, welche Formulierungen vom Anwendungsbereich des § 2301 I 1 erfaßt werden. In der Praxis ist diese Frage von besonderer Relevanz, weil die Bedingung oftmals von den Parteien nicht mit der scheinbar nötigen Präzision erklärt wird. 350 Die Ermittlung vollzieht sich hier auf der zweiten, präzisierenden Stufe, nachdem das grundsätzliche "Ob" der Überlebensbedingung durch das Abstellen auf den Personenbezug festgestellt wurde. 351 Man ermittelt also zunächst ob die Überlebensbedingung überhaupt erklärt wurde und fragt sodann, wie sie sich inhaltlich konkret darstellen muß, um in den Tatbestand des § 2301 I 1 zu gelangen. Formaljuristisch könnte man so vorgehen, daß der jeweilige Wortlaut daraufhin überprüft wird, ob er sprachlich den dort normierten Erfordernissen entspricht. Ist dies nicht der BGHZ 99, (97) 100 f. Oben S. 61.

350Vgl. 351

Ir. Die Oberlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Fall, unterliegt die Zuwendung auch nicht dem Tatbestand des § 2301 I 1. Diese Vorgehensweise liegt angesichts der einschlägigen Literatur zu diesem Problem nahe: Man untersucht dort das "Wie" der Bedingung überwiegend unter der Frage, ob sich die Formulierung exakt mit den festgestellten Anforderungen deckt oder nicht. Das entspricht weder dem Willen der Parteien noch der ratio legis. Vor allen dogmatischen Abgrenzungsversuchen muß das Problem zunächst mittels Auslegung entschärft werden. Nachdem bereits festgestellt wurde, daß auch das "Ob" der Bedingung nicht ausdrücklich erklärt werden muß m , soll hier zunächst der Ausgangspunkt konkretisiert werden. Vorrangig entscheidet die Grundaussage, welche strukturell hinter der Überlebensbedingung steht. Hiervon ausgehend kann dann eine Überprüfung verschiedener Ausdrucksweisen erfolgen, die aber den zugrundeliegenden Wertungsaspekt im Auge behalten muß.

a) Die Bedingung des § 2301 I 1 ist Suspensivbedingung Ungeachtet dessen geht man in der Literatur fast ausnahmslos und ohne eine nähere Begründung für notwendig zu erachten, davon aus, daß sich die Bedingung des § 2301 I 1 sowohl als suspensive als auch als resolutive darstellen kann. 353 Demgegenüber wird nur vereinzelt vertreten, daß damit ausschließlich die aufschiebende Bedingung gemeint ist. 354 Nachdem diese Frage aber den dogmatischen Hintergrund der Norm widerspiegelt, muß sie vor allen anderen beantwortet werden. Zunächst könnte man angesichts der weitgehenden rechtlichen Gleichstellung beider Bedingungen in den §§ 158 ff. sowie der fehlenden wörtlichen Aussprache in § 2301 I geneigt sein, einen beachtlichen Unterschied schon deswegen zu verneinen. 355 Die wesensprägende Differenzierung liegt jedoch darin, daß eine Suspensivbedingung schon das Ingeltungtreten des Rechtsgeschäfts, die Resolutivbedingung hingegen nur seine Weitergeltung von dem als Bedingung gesetzten Umstand abhängig macht. 356 Bei einer aufschiebenden Bedingung treten also die vorgesehenen Rechtsfolgen vorerst noch nicht, sondern erst mit Bedingungseintritt ein (§ 158 I). Demgegenüber wirkt das Oben S. 56. 353 AKIFinger, § 2301, Rein. 8; Brox, ErbR, Rein. 709; Ebenroth, Rein. 520; Endemann, § 63, 1; Enneccerus/Kipp, § 41 II 1 b; Enneccerus/Lehmann, § 120 IV; ErmanlSchmidt, § 2301, Rdn. 5; Harder, Grundzüge, Rdn. 406; Kohlbach, S. 70; Lange/Kuchinke, § 31 II 1 a; Olzen, Erbfolge, S. 56; Martinek/Röhrbom, JuS 1994, 565, dort Fn. 5; MünchKornrnlMusielak, § 2301, Rdn. 10; Reinicke M., 87; Sehlmer, § 59 II 1; SoergellWolf, § 2301, Rdn. 3; Staudinger/Kanzleitel', § 2301, Rein. 10. 354Lallgen, Diss., S. 121 ff., ders., ZMR 1986, 154; Kegel, S. 44; Rauscher, S. 305; rrieacker, FS Lehmann, S. 277. 355 So auch Langen, Diss., S. 121. 356 Larenz, AT, § 25 I. 352

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

resolutiv bedingte Geschäft sofort, seine Rechtsfolgen entfallen aber mit Eintritt der auflösenden Bedingung (§ 158 11) wieder. Der zwischen beiden Ereignissen bestehende Rechtszustand ist hingegen aufgrund der fehlenden Unterscheidung in den §§ 159 ff. identisch, das Überleben des Bedachten beide Male Wirksamkeitsvoraussetzung. Auf diese Zwischenspanne kommt es im hier interessierenden Zusammenhang allerdings gerade nicht an. Vielmehr entscheidet der Zeitpunkt des Rechtsfolgeneintritts, wie sich aus dem hinter § 2301 I 1 stehenden Zweck ergibt. Um dies zu verdeutlichen, bedarf es einer eingehenden Darstellung der Entstehungsgeschichte der Überlebensbedingung des § 2301 I 1, wobei die ausschlaggebenden Zusammenhänge nicht schon aus den Motiven und Protokollen erhellen. 357 Die Ausführungen dort weisen nämlich erst in Zusammenschau mit den Begründungen der beiden Vorentwürfe, auf deren Erwägungen die Kommissionsentwürfe letztlich beruhen, eindeutig in die hier bevorzugte Richtung einer aufschiebenden Überlebensbedingung. Für den Redaktor des Vorentwurfs, der mit seinen Vorschlägen die Eckpfeiler der heutigen Regelung des § 2301 gesetzt hat, war es aus seinem Gesamtkonzept heraus selbstverständlich, daß nur eine suspensivbeschränkte Schenkung der Umdeutung in eine Verfügung von Todes wegen unterliegt. Die von ihm eingangs vorgelegte Regelung lautet auszugsweise wie folgt. 358

§ 220 (1) 1st eine Schenkung. sei es überhaupt. oder flr den Fall einer bestimmten Lebensgefahr, von dem Absterben des Schenkenden vor dem Beschenkten, oder von dem Nichtüberleben des Beschenkten durch den Schenkenden abhängig gemacht worden. (..). (Randanmerkung: "Aufschiebend bedingte Schenkungen")

§ 221 (1) 1st der Wegfall des schenkungsweise Zugewendeten von dem Vorabsterben oder Nichtiiberleben des Beschenkten abhängig gemacht, so ist das Geschäft als auflösend bedingte Schenkung unter Lebenden zu beurteilen. (..). (Randanmerkung: "Auflösend bedingte Schenkungen") Nachdem der Redaktor schon im ersten Satz der Begründung seines Entwurfs nur von der Suspensivbedingung spricht, heißt es im folgenden: "Resolutiv bedingte, das heißt Schenkungen, bei welchen der Wegfall des Zugewendeten von dem Vorabsterben oder Nichtüberleben abhängig gemacht ist, betrachtet der Entwurf als Schenkungen unter Lebenden, § 221 I. Dies wird im Allgemeinen besonderer Rechtfertigung kaum bedürfen und ebensowenig eine J57S0 aber Langen, Diss., S. 12l. Von Schmitt, bei Schubert I, S. 47.

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ausdrückliche Bestimmung nötig sein, daß auf dergleichen Schenkungen die Vorschriften des Obligationsrechts (... ) Anwendung finden. 11 359 Als darauf der Entwurf geringfügig abgeändert wurde, spricht von Schmitt auch in dessen Begründung davon, daß nur das aufschiebend bedingte Schenkungsversprechen der Umdeutung in eine erbrechtliehe Anordnung unterliege: 11 Unzweifelhaft ändert sich der juristische Charakter des suspensivbeschränkten Schenkungsversprechens auf den Todesfall durch seine Qualifikation als Verfiigung von Todes wegen (... ). Der Schenkungscharakter wird Verfiigungen der im § 220 bezeichneten Art mit der Maßgabe abgestreift, daß an die Stelle der obligationsrechtlichen Bestimmungen (... ) die bezüglichen Vorschriften des Erbrechtsentwurfs treten. 360 In allen Fällen der durch das Überleben des Schenkers resolutivbeschränkten Schenkung finden auf den künftigen ungewissen Tatumstand des Vorabsterbens oder Nichtüberlebens des Beschenkten oder Schenkers die Vorschriften über die gewöhnliche auflösende Bedingung, insbesondere §§ 130 ff. 361 , auf Errichtung und Aufhebung des Geschäfts sowie seinen Gehalt und seine rechtliche Wirkung die §§ 434 ff. KE 362 ( ... ) Anwendung. Es wird nicht nötig sein, dies ausdrücklich zu bestimmen." 363 Daß dafiir der Zeitpunkt der Rechtsentstehung der ausschlaggebende Punkt war, daher auch nur die aufschiebend bedingte Schenkung inhaltlich als einer Verfiigung von Todes wegen entsprechend anzusehen ist, wird noch in einem anderen Zusammenhang deutlich: "Zwischen dem Falle, wenn die Wirksantkeit der Zuwendung, also die Erwerbung des Zugedachten durch den (früheren) Tod des Erblassers erst begründet ( § 220 I) und dem Falle, wenn die bereits begründete durch den (früheren) Tod des Beschenkten in Wegfall gebracht werden soll (§ 221 I), liegt ein dritter." 364 Von Schmitt befürwortete also eine Gleichstellung mit erbrechtlichen Geschäften nur dann, falls das Recht erst und nur dann entsteht, wenn der Beschenkte zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch lebt, weil nur dies die mit dem Erbrecht vergleichbare Situation sei. 365 Dieser Grundgedanke setzte sich auch in den Kommissionsentwürfen fort, da die dort vorgenommenen sprachlichen Modifikationen demgegenüber keine inhaltliche Änderung bewirkten. Man strich zwar den ursprünglichen § 221 weg, was aber nicht bedeutet. daß die dort vorgenommene Differenzierung zwischen aufschiebend und auflösend bedingtem Schenkungsversprechen aufgegeben wurde. Von Schmitt hatte nämlich in seiner abgeänderten zweiten Vorlage den Wortlaut des § 221 verkürzt, indem er die bedingte, aber vollzogene Schenkung einer auflösend bedingten Schenkung unter Lebenden gleichsetzte. Damit ist in einem Satz ausgedrückt, was vorher in zwei Absätzen geregelt war. Einerseits wird damit Schmitt, bei Schubert I, S. 652. Schmitt, bei Schubert II, S. 763 f. 361 Heute §§ 158 fT. 362Heute §§ 516 ff. 363 VOll Schmitt, bei Schubert II, S. 765. 364 VOll Schmitt, bei Schubert I, S. 654. 365 VOll Schmitt, bei Schubert I, S. 653. 359 VOll

360 VOll

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§ 2: Das Schenkungsv=prechen von Todes wegen, § 2301 I

angeordnet, daß eine auflösend bedingte Schenkung nicht unter die Umdeutung des § 220 I flillt. Andererseits ergibt sich daraus gleichzeitig, daß bei lebzeitigem Vollzug ebenfalls ein Rechtsgeschäft unter Lebenden vorliegt. Diese heiden Aussagen wurden zu einem Satz abstrahiert:

§ 221 Eine Schenkung auf den Todesfall, welche während des Schwebens der Bedingung nach Maßgabe des § 438 (K.E.) vollzogen ist, oder vollzogen werden soll, gilt als auflösend bedingte Schenkung unter Lebenden. 366

Da es nach von Schmitts Ansicht selbstverständlich war, die auflösend bedingte Schenkung stets als solche unter Lebenden zu behandeln, reichte diese Regelung also für beide Aussagen aus. In den Motiven findet man den Grund, warum der Zusatz, die vollzogene Schenkung habe als auflösend bedingte Schenkung unter Lebenden zu gelten, schließlich aufgegeben wurde. 367 Man stellte fest, daß es hinsichtlich der schenkungsrechtlichen Formbedürftigkeit keinen Unterschied mache, ob eine aufschiebend oder auflösend bedingte Schenkung vollzogen werde. Daher bestehe auch kein Grund, die aufschiebend vollzogene Schenkung auszuschließen oder umzudeuten. 368 Man hat durch die Änderung der in § 221 enthaltenen Aussage aber nicht bewirken wollen, daß auch die auflösende Bedingung unter die Konversionswirkung des heutigen § 2301 I fallen solle. Es wurde nur klargestellt die aufschiebend bedingte Schenkung des § 220 habe bei Vollzug zu Lebzeiten als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu gelten. Die Behandlung der auflösend bedingten Schenkung im Gesetz wurde nicht für erforderlich gehalten, die Umdeutung der lebzeitig vollzogenen, aufschiebend bedingten Schenkung in ein auflösend bedingte, die ja von vornherein ein lebzeitiges Geschäft darstellt, wäre regelungswidrig gewesen. Die Änderung bewegte sich daher ausschließlich auf sprachlichem Bereich und bezog sich nicht auf den materiellen Gehalt der Vorschrift. Dies belegt darüberhinaus auch der Wortlaut selbst, der von der Redaktionskommission mit einer allgemeineren Fassung beschlossen wurde. Die Entwürfe stellten bisher auf die Bedingung ab, daß der Schenker vor dem Beschenkten sterbe oder diesen nicht überlebe. Schließlich wurde aber der Änderungsvorschlag angenommen, welcher der heutigen Fassung entspricht. 369 Der Grund hierfür liegt alleine darin, daß man durch die allgemeinere Fassung der Ansicht vorbeugen wollte, eine tatbestandliehe Bedingung habe genau dem 366 Von Schmitt, bei Schubert I, S. 601. 367 Diese Zusammenhänge erhellen auch die Frage, warum die erste Kommission überhaupt davon ausging, der Vollzug eines Schenkungsversprechens (nach § 220 !) sei stets auflösend bedingt; vgl. dazu unten S. 178 fT. 368 Motive V, S. 352. 369Protokolle V, S. 460.

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Wortlaut des Entwurfs zu entsprechen. 370 Um die nötige Auslegungsfreiheit zu gewährleisten, entschied man sich fur eine Formulierung, unter welche man mehrere Varianten subsumieren konnte. 371 Diese Fassung ist in genauer Entsprechung zu einer aufschiebenden Bedingung formuliert, nämlich daß das Recht erst und nur dann entstehen soll, wenn der Beschenkte den Schenker überlebt. Eine auflösende Bedingung müßte demgegenüber darauf abstellen, daß das Recht wieder entfallen soll, wenn der Schenker den Beschenkten überlebt. 372 Hätte man aber formal beide Möglichkeiten unter den Wortlaut fassen wollen, wäre die Formulierung nicht nur auf die aufschiebende Bedingung zugeschnitten worden. Man kann unter § 2301 I 1 zwar auch die auflösende Bedingung subsumieren, müßte dazu allerdings den Wortlaut verdrehend uminterpretieren. Aus der Sicht des Beschenkten müßte eine Zuwendung versprochen werden, die bei dessen Vorversterben wieder an den Schenker zurückfallen solle. Die gewählte Fassung entspricht jedoch genau der Abstraktion, die sich ergibt, wenn man einerseits nur die aufschiebende Bedingung regeln und andererseits der Auslegung nicht bereits durch einen exakten Wortlaut Grenzen setzten will. Die Grundaussagen, welche auf dem Vorlagenentwurf des Redaktors von Schmitt beruhen, wurden also inhaltlich während der nachfolgenden Überarbeitungsperioden nicht abgeändert. Gemessen am festgestellten Interessengehalt des § 2301 I findet sich auch keine Rechtfertigung fur eine andere Sicht. Die Norm will nur die schuldrechtliche Entsprechung einer erbrechtlichen Anordnung erfassen, die der Gesetzgeber schließlich in der Überlebensbedingung fand. Damit konnte man einerseits gewährleisten, daß der Grenzbereich zwischen beiden Rechtsgebieten transparent wird und andererseits sicherstellen, daß dort ein einheitliches Regelungswerk gilt. Dies fuhrt dazu, daß auch nur solche Geschäfte als Verfugungen von Todes wegen behandelt werden sollen, die inhaltlich und strukturell äquivalent ausgestaltet sind, ohne daß es dabei auf die formale Bezeichnung ankommt. Dies beruht aber nicht auf dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes373 , da durch die Anordnung des Erbrechts die Zuwendung nicht disqualifiziert oder diskriminiert wird. Zwar ist im Rahmen des § 2301 I 1 zu beachten, daß die Vorschriften über Verfugungen von Todes wegen nicht zu sehr zurückgedrängt werden374 , was aber nur dann der Fall ist, wenn es die ratio legis gebietet. Die Gefahr der Verdrängung erbrechtlicher Vorschriften, und so lautet auch die in diesem Grundsatz enthaltene Aussage, besteht aber nur dann, wenn die Zuwendung inhaltlich dem Erbrecht vergleichbar ist. Stellt sich ein Rechtsgeschäft so dar, daß das Recht sofort wirksam, aber mit Bedingungseintritt wieder entzogen werden kann, fehlt die geforderte inhaltliche Übereinstimmung. Der 370 Dazu

unten S. 104. Protokolle V, S. 460. 372 Vgl. Langen, Diss., S. 122. 373 So aber insbesondere Langen, Diss., S. 123 f. 374BGHZ 99, (97) 101. 371

7 Reischl

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Erwerb aufgrund einer Verfugung von Todes wegen vollzieht sich entsprechend einer aufschiebenden Bedingung, weil der Bedachte vor Eintritt des Erbfalles keine rechtlich geschützte Rechtsposition innehat. Es besteht daher gar kein Bedürfnis nach der Anwendung des Erbrechts auf auflösend bedingte Rechtsgeschäfte. Anders als die Suspensivbedingung begrenzt die auflösende Bedingung ein lebzeitiges Rechtsgeschäft, so daß es sich bei deren Nichteintritt in vollem Umfang um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden handelt, das über den Tod hinaus wirkt. Die Gemeinsamkeit mit einer erbrechtlichen Anordnung würde erst dann auftreten, wenn die Bedingung eintritt, dann aber mit Wirkung für die Erben, denen der Gegenstand dann zukommt. 375 Der Erwerb des Beschenkten weist aber von vornherein keine erbrechtlichen Merkmale auf. Ähnlich wie bei den oben behandelten befristeten und betagten Zuwendungen 376 besteht zwar ein todesbezogener Zusammenhang; dieser ist aber nicht erbrechtlicher Natur, sondern bewirkt lediglich das Entstehen eines Geltungsbezuges, der weder aus systematischen noch aus teleologischen Gesichtspunkten für eine Umqualifikation ausreicht. Auf solche Zuwendungen kann bedenkenlos Lebendenrecht, insbesondere die §§ 158 ff. und §§ 516 ff. angewendet werden. Ansonsten müßte näInlich derjenige, der auch resolutivbeschränkte Schenkungen unter § 2301 I subsUinieren will, die Konsequenzen hieraus ziehen und sich der Ansicht anschließen, sämtliche todesbezogenen Geschäfte erfassen zu wollen, was aber bisher nur vereinzelt so gesehen wird. Der in § 2301 I 1 zu Tage tretende Normzweck erfordert demnach keine Miteinbeziehung des auflösend bedingten Schenkungsversprechens in seinen Anwendungsbereich. Nachdem sich keine planwidrige Lücke ergibt besteht keine Rechtfertigung für die seitens der herrschenden Meinung vorgenommene Gleichstellung, die man angesichts des eindeutigen gesetzgeberischen Anliegens schon als Rechtsfortbildung bezeichnen muß. Entgegen der Ansicht von Schmitts377 wäre es aber doch empfehlenswert gewesen. ausdrücklich zu bestimmen, daß suspensivbeschränkte Schenkungsversprechen nicht unter § 2301 I 1 fallen. b) Die Bedingung des Nichtüberlebens des Begünstigten und andere Formulierungsmöglichkeiten

Abschließend bleibt noch, eine Antwort auf die Frage zu suchen, welche Formulierungsvarianten der in § 2301 I 1 vorausgesetzten aufschiebenden Bedingung entsprechen. Unter den denkbaren Möglichkeiten ist insbesondere unklar, wie es sich mit einer aufschiebenden Bedingung verhält, die auf das Nichtüberleben des Begünstigten abstellt. Die Zuwendung wird beispielsweise mit der Maßgabe versprochen, daß sie erst und nur dann wirksam werden soll, wenn der Schenker den Beschenkten nicht überlebt. Damit stimmt auch die Kegel, S. 44. S. 45 ff. 371 VOll Schmitt, bei Schubert I, S. 652; ders., bei Schubert 11, S. 765. 375

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11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkrnal

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Alternativformulierung, der Beschenkte dürfe nicht vor dem Schenker sterben, überein. 378 Zusammenfassend ausgedrückt, darf also der Schenker nicht länger leben als der Beschenkte. Da ersterer aber auch dann nicht länger lebt, wenn beide gleichzeitig versterben, und dieser Fall mangels inhaltlicher Vergleichbarkeit keineswegs von § 230 I I I gemeint ist, wollen manche Autoren solche Formulierungen generell nicht dieser Vorschrift unterordnen. 379 Überwiegend erkennt man jedoch an, daß die Auslegung vorzugehen hat und meist nur ein Sichvergreifen im Ausdruck vorliegt. Es sei dann nur eine Überlebensbedingung gewollt, die auf den Beschenkten abstellt. 380 Davon unabhängig plädiert man aber auch fiir eine generelle Anwendung. Die dem § 2301 I 1 zugrundeliegenden Erwägungen träfen auch hier zu38l , und die Auslegung ergebe in der Regel ohnehin, daß damit nur das Vorversterben gemeint sei. 382 Daneben diskutiert man auch darüber, wie eine Zuwendung im Hinblick auf § 2301 I 1 zu beurteilen ist, die auf das gleichzeitige Versterben von Schenker und Beschenktem abstellt. Nachdem dieser Fall in der ersten Kommission noch als Auslegungsfrage erkannt wurde 38l, nahm ihn die zweite Kommission ausdrücklich von der gesetzlichen Regelung aus 384 , um ihn der Wissenschaft und Rechtsprechung zu überlassen. Unter der Prämisse, daß es allein auf das Vorversterben des Schenkers ankomme 85 , ist eine Anwendung des § 2301 I 1 auf derart bedingte Zuwendungen grundsätzlich ausgeschlossen. 386 Innerhalb der zweiten Kommission war diese Frage aber noch streitig387 , was auch der Grund dafiir sein dürfte, daß heute noch eine abweichende Ansicht vertreten wird. 388 Hiervon ist fernerhin die Sachverhaltskonstellation zu unterscheiden, daß eine Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I 1 gesetzt ist, beide Beteiligte aber gleichzeitig versterben. Die Zuwendung ist dann mangels Bedingungseintritt unwirksam. 389 378 Strohal, § 45, Fn. 72. 379PlancklGre!ff4, § 2301, Anm. 1; Strohal, § 45, Fn. 72. 380 DittmannlReimannJBen*ell , § 2301, Rdn. 11; MünchKonun/Musielak, § 2301, Rdn. 11; Staudinger/Herzfelder78 , § 2301, Anm. 2; StaudingerlDittmann lO/ll , § 2301, Rdn. 11. 381 Staudinger/Kanzleiterl, § 2301, Rdn. 11. 382 Haidien, § 2301. J83Vgl. Motive V, S. 351. 384 Vgl. Protokolle V, S. 460 f. m So schon Motive V, S. 351. 386 Brox, ErbR, Rdn. 710; DittmannlReimannJBengel l, § 2301, Rdn. 11; Lange/Kuehinke, § 33 12, dort Fn. 17; Leonhard, § 2301, Anm. B; MünchKonun/Musielak, § 2301, Rdn. 11; PalandtlEdellhofer, § 2301, Rdn. 4; Soerge1/Wolf, § 2301, Rdn. 3; StaudingerlDittmalln I 0/11 , § 2301, Rdn. 11; Strohal, § 45, Fn. 72. Verfehlt aber PlancklGre«f, § 2301, Anm. 1, Sehumann, S. 25, die beide eine Anwendung des Schenkungsrechts nur über § 2301 II bejahen; dafilr müßte die Zuwendung aber erst § 2301 I 1 unterfallen. 387 Protokolle V, 460. 388 Staudinger/Kallzleiterl, § 2301, Rdn. 11; früher schon: Haidien, § 2301.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Einen ähnlichen Grenzfall beschreibt die Zuwendung, welche der Schenker in Erwartung seines nahen Todes vornimmt, ohne eine konkrete Überlebensbedingung zu erklären. Da der Tod in diesem Fall nur der Beweggrund der Freigiebigkeit sei, dessen Hervorhebung die Bedingung nicht ersetzen könne, soll eine Anwendung des § 2301 I 1 nach der herrschenden Meinung ausgeschlossen sein. 390 Unter Betonung einer objektiven Betrachtungsweise plädiert man aber auch dafür, da es letztlich die Erben des Zuwendenden seien, welche das Vermögensopfer zu erbringen hätten. 391 Daß jedoch eine derartige wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht maßgebend sein kann, hat sich bereits an anderer Stelle gezeigt.392 Es handelt sich auch nicht nur um ein Formulierungsproblem. Vorher müßte schon feststehen, daß überhaupt eine aufschiebende Bedingung erklärt wurde, was hier bereits fraglich ist. Schließlich treten häufiger auch Sachverhalte auf, in denen der Schenker angesichts einer ihm drohenden Gefahrensituation mit seinem Tod rechnet und daraufhin Zuwendungen vornimmt. Die Sachverhalte sind hier aber zu unterschiedlich, um sie einer einheitlichen Lösung zuführen zu können. 393 Grundsätzlich wäre die Anwendung des § 230 I denkbar, was aber erst mittels Auslegung bestätigt werden müsse. 394 Es handelt sich also mehr um ein allgemeines Auslegungsproblem, denn um eine Formulierungsfrage. 395 Dementsprechend müsse man ermitteln, ob die Zuwendung unbedingt, bedingt durch den Tod des Schenkers in der konkreten Gefahr, allein oder zusätzlich bedingt durch das Überleben des Beschenkten ist. 396 Daß der Schenker eine bereits auf das Überleben des Beschenkten bezogene Zuwendung zusätzlich davon abhängig machen kann, daß er in der konkreten Gefahrensituation sein Leben verliert, ergibt sich aus den §§ 2074 ff. Da eine Verfügung von Todes wegen selbst nicht bedingungsfeindlich ist, kann auch die zum Schenkungsversprechen im Sinne des § 2301 I hinzugefügte weitere Bedingung nicht schaden. 389Crome, § 657 V, dort Fn. 53; Enneccems/Kipp, § 41 TI 1 e; Strohal, § 45, dort Fn. 72. 390 AK/Finger, § 2301, Rdn. 9; Boehmer, RG-Praxis, 295; Crome, § 657 V, dort Fn. 52; Demburg, § 85 I; DittmanniReimannlBengee, § 2301, Rdn. 21; Erman/Schmidt, § 2301, Rdn. 5; Langen, Diss., S. 132; MÜllchKonun/Musielak, § 2301, Rdn. 11; PalandtiEdenhofer, § 2301, Rdn. 4; Staudinger/Kanzleiter, § 2301, Rdn. 13. 391 Wieacker, FS Lehmann, S. 280. 391 S. 59. 393 Anders aber das römische Recht, dort war diese Konstellation eine der beiden häufigeren Formen der donatio mortis causa, was auch deren Diskussion im Rahmen des heutigen § 2301 erklärt. 394 MünchKonun/MlIsielak, § 2301, Rdn. 11. 395 AK/Finger, § 2301, Rdn. 9; Crome, § 657 V, dort Fn. 53; Haidien, § 2301; Langen, Diss., 139; MÜllChKonun/MlIsielak, § 2301, Rdn' 11; Olzen, Erbfolge, S. 57; Staudinger/Kanzleite,.t2, § 2301, Rdn. 12. 396 Staudinger/Kanzleiter,§ 2301, Rdll. 12.

Ir. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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Erstere bewirkt nur die inhaltliche Entsprechung mit einer erbrechtlichen Anordnung. Die zweite wäre, als Bedingung derselben gedacht, ebenfalls zulässig. 397 Gerade dann, wenn der Freigiebige angesichts einer konkreten Gefahrensituation verspricht kommt es aber mehr auf die näheren Umstände an als auf die jeweilige Fonnulierung. Entscheidend kann etwa sein, ob der Bedachte in derselben Situation ist. Es liegt dann näher. daß er die Zuwendung nur erhalten solL wenn er im Gegensatz zum Schenker überlebt. Wenn sich beispielsweise beide auf einer Wüstenexpedition befinden und das Wasser ausgegangen ist, so ist das Versprechen, dem anderen zu schenken, wenn man selbst umkommt, eher dahingehend auszulegen, daß dessen Überleben die entscheidende weitere Bedingung ist. Das Versprechen "Ich schenke Dir mein Auto, wenn ich hier sterbe" muß sinngemäß in "Ich schenke Dir mein Auto, wenn ich hier sterbe und Du nicht", also "wenn Du mich überlebst" ausgelegt werden. Anders wäre hingegen zu entscheiden. wenn etwa der Schenker aus dem Krieg einen Brief nach Hause schreibt, in dem er jemandem für den Fall eine Zuwendung verspricht daß er nicht mehr zurückkehrt. Daß hier auch die Erben des Bedachten gemeint sind, ist eher wahrscheinlich, so daß man davon ausgehen kann, der Schenker wollte die Zuwendung nur von seinem eigenen Tode abhängig machen. Für eine Überlebensbedingung im ersten Beispielsfall spricht auch noch, daß andernfalls ein Rechtserwerb der Erben des Bedachten, wenn dieser ebenfalls in der Gefahrensituation stirbt mangels Übermittlung des Versprechens gar nicht eintreten kann. Es zeigt sich damit daß die Begleitumstände der Zuwendung ebenso bedeutsam sind, wie die Fonnulierung selbst. Man darf allerdings nicht den Fehler begehen, etwa alleine aus der Tatsache, daß das Überleben des Bedachten relativ gewiß ist, auf die Bedingtheit der Zuwendung zu schließen. weil damit ein nicht ennittelter Parteiwille unterstellt wird. Mit einer derartigen Begründung hat jedoch das Reichsgericht im berühmten Bonifatiusfa1P98 argumentiert und deswegen keine Erwägungen für den theoretisch denkbaren Fall der vorherigen Auflösung des Vereins angestellt. Gerade der dieser Entscheidung zugrundeliegende Fall hätte hingegen die Möglichkeit geboten, das Fehlen einer Bedingung bereits aus dem bloßen Wortlaut der Erklärung zu erschließen, ohne dafür die Auslegung beanspruchen zu müssen. Zwar bindet die rechtliche Einordnung des Antragenden als "Schenkung unter Lebenden" nicht das Gericht bei der Rechtsfinduni 99 , jedoch läßt sich zumindest der Wille nach sofortiger Bindung als Gegensatz zur todesbedingten Entstehung eines Anspruchs daraus folgern. In Zusammenhang mit den weiteren Umständen des Falles war dies unzweideutig, so daß es eine unzulässige Überdehnung des § 23011 darstellt, die Schenkung in der 197Vgl. auch Enneccems/Kipp, § 41 I 1 c; LallgelI, Diss., S. 141; PalandtlEdellhofer, § 2301, Rdn. 3; RGRKlKregel, § 2301, Rdn. 5; Strohal, § 45 1, dort Fn. 70. 398RGZ 83, 223 ff.; zustimmend Ebellroth, Rdn. 527; Afediclls, BR, Rdn. 393 (zum Bonifatius-Fall noch unten S. 288). 399 "iura novit curia", vgl. MartillelvRöhrbom, JuS 1994, 566.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Erwartung des nahen und sicheren Todes dennoch als überlebensbedingte einzuordenen. 4oo Eine pauschale Einstufung ohne Berücksichtigung sowohl des Wortlauts wie auch der jeweiligen Umstände solcher Zuwendungen ist daher genausowenig zur Ermittlung der Bedingung geeignet wie eine Interpretation eindeutiger Konstellationen. 401 c) Stellungnahme

Die Lösung des aufgezeigten Problems ergibt sich jedenfalls nicht aus der Entstehungsgeschichte des § 2301 I 1. In den Kommissionen wurde zwar über die verschiedenen Formulierungsvarianten diskutiert, eine abschließende Klärung erfolgte aber nicht. Man kann dies exemplarisch an der auf das Nichtüberleben des Beschenkten abstellenden Bedingung verdeutlichen. Ursprünglich lautete die entscheidende Bedingung in § 220 I des ersten Vorentwurfs so, daß der Schenker vor dem Beschenkten versterben müsse oder der Schenker den Beschenkten nicht überleben dürfe. 402 Man wollte damit nur klarstellen, daß beide Fälle dasselbe meinen. 403 Von Schmitt führte dazu aus: "Stellt die eigentliche Bedingung nicht auf das Vorabsterben, sondern schon auf das Nichtüberleben des Schenkers ab, so steht der Durchführung dieser Bedingung beim Geschäfte unter Lebenden nichts entgegen. Wird aber ein Geschäft von Todes wegen angenommen, so ist dies nicht mehr tunlieh, denn niemand kann von Todes wegen erwerben, der nicht den Erblsasser überlebt hat. Mit der Beurteilung der Schenkung als Verfügung von Todes wegen ist somit auch die Umdeutung der auf das Nichtüberleben des Schenkers gestellten Schenkung in das Vorabsterben desselben ausgesprochen. Der Absicht des Schenkers wird damit gewiß für die Regel nicht zu nahe getreten, andererseits kann er sie dadurch voll erreichen, daß er sich der resolutivbedingten Schenkung unter Lebenden bedient. ,,404 In den Motiven wird hierzu angemerkt, daß auch dann, wenn der Ausdruck gebraucht ist, der Schenker dürfe den Beschenkten nicht überleben, 400 Boehmer, Grundlagen, S. 88; Wieacker, FS Lehmann, S. 281; eingehend dazu MartineklRöhrbom, JuS 1994, 566 f.; Otte, Jura 1993,648. 401 Neben den angesprochenen Varianten mußte sich die Rechtsprechung noch mit anderen Grenzfallen beschäftigen, die aber unstreitig nicht dem Anwendungsbersich des § 2301 I 1 unterfallen: Ein Schenkungsversprechen, das erst nach dem Tode des Schenkers angenommen und erfllllt werden, aber bei dessen Vorversterben auch von seinen Erben angenommen werden kann; dazu OGH, MDR 1949, 282; siehe auch DittmannJReimann/Bengef, § 2301, Rdn. 19; MÜllchKommlAJusielak, § 2301, Rdn. 12; PalandtJEdenhojer, § 2301, Rdn. 4; Schlilter, § 59 11 1; RGRK/Kregel, § 2301, Rdn. 6; SoergeUWolf, § 2301, Rdn. 4; Staudinger/Boehme,.tl, Einl. ErbR, § 26, Rdn. 8. Ein Schenkungs versprechen unter der Bedingung, daß nach dem Tode des Schenkers die Verwandten nicht auf Befolgung eines Erbvertrages bestehen; dazu RG, Recht 1918, Nr. 94 und Dittmann/ReimannlBengel2, § 2301, Rdn. 29; SoergeUWolf, § 2301, Rdn. 4. 402 Oben S. 94. 403 Planck/Gre(ff, § 2301, Anm. 1. 404 Von Schmitt, bei Schubert 11, S. 763.

11. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkmal

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das Vorversterben gemeint sei und nur ein Vergreifen im Ausdrucke vorliege. 405 Die Fassung wurde schließlich von der Redaktionskommission geändert, um angesichts der detaillierten Ausdrucksweise nicht den Eindruck zu erwekken, man könne die Bedingung nur in genau dieser Form erklären. 406 Somit blieb von der Ursprungsfassung lediglich der erste Teil übrig, der zudem noch umformuliert wurde. Aus der Bedingung, daß der Schenker nicht vor dem Beschenkten stirbt, wurde der heutige Wortlaut, daß der Beschenkte den Schenker überleben muß. Da zwischen diesen beiden Alternativen kein inhaltlicher Unterschied besteht, läßt sich diese Änderung treffend wohl damit erklären, daß hierdurch verstärkte Betonung auf den aufschiebenden Charakter gelegt werden sollte. 407 Allerdings muß beachtet werden, daß der Fall des gleichzeitigen Versterbens, der ursprünglich noch miteinbezogen war. ausdrücklich ausgeklammert wurde. um ihn der Wissenschaft und Praxis zu überlassen. 408 Daher kann eine inhaltliche Änderung gegenüber dem Entwurf der ersten Kommission nicht geleugnet werden. Man sagte auf der einen Seite, die sprachliche Fassung solle allgemeiner gehalten werden. auf der anderen Seite wurden inhaltliche Abstriche gemacht. Allenfalls könnte daran gedacht werden, daß die Fassung mit der Einschränkung übernommen werden sollte, das gleichzeitige Versterben davon auszunehmen, was auch der Grundentscheidung der Norm entsprechen würde, daß es nur auf das Vorversterben des Schenkers ankomme. 409 Andernfalls könnte man zu dem Ergebnis gelangen, daß ein unter der bezeichneten Bedingung erteiltes und beim Tod des Schenkers unerfiilltes Schenkungsversprechen bei Beobachtung der Anforderungen des § 518 auch dann gelten würde, wenn der Beschenkte den Schenker überlebt hat. 410 Hiergegen läßt sich aber anfUhren, daß nicht alle Rechtsgeschäfte. die erst nach dem Tod des Zuwendenden wirksam werden sollen, den § 2301 I 1 erfiillen können und sollen. 411 Dies belegt schon das oben 412 festgestellte Ergebnis, daß ein auf den Tod aufschiebend befristetes Rechtsgeschäft ebenfalls nicht miterfaßt wird. Der Zeitpunkt des Rechtserwerbs ist zwar das entscheidende MerkmaL er besteht jedoch aus zwei Komponenten. Es genügt für die Vergleichbarkeit zum Erwerb von Todes wegen nicht, daß dieser erst ab Todeseintritt wirkt. Es treffen für diesen Fall also nur die meisten, nicht aber alle der für die Anwendung des § 2301 I 1 maßgeblichen Erwägungen ZU. 413 Der Schwerpunkt des zugrundeliegenden InterMotive v, S. 35l. Protokolle V, S. 460. 407 Siehe schon oben S. 97. 408 Protokolle V, S. 460. 409 Motive V, S. 35l. 410 Strohal, § 45, Fn. 72. 411 Treffend: Langen, Diss., S. 137. 412 S. 58 f. 413 Anderer Ansi~ht: StaudingerIKanzleiter12 , § 2301, Rdn. 11: alle Gesichtspunkte. 405

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

essengehalts beruht darauf, daß zusätzlich das Ob der Rechtsentstehung vom Überleben des Beschenkten abhängig ist. Auch die beiden Kommissionen gingen hiervon aus, ohne den Fall der auf das Nichtüberleben des Schenkers bezogenen Zuwendung ausdrücklich vom Anwendungsbereich herauszunehmen. Dies zeigt ebenso die Bedingung des gleichzeitige Versterbens, welche von dieser Formulierung miterfaßt wird. Man war sich über deren Behandlung nicht einig und wollte daher auch keine Entscheidung treffen. Dann mußte man konsequenterweise auch die Nichtüberlebensbedingung offenlassen, da deren Behandlung teilweise von der vorherigen Entscheidung präjudiziert wird. Konkrete Hinweise können demnach der Entstehungsgeschichte in dieser Hinsicht nicht entnommen werden. Weiter führt die Bemerkung in den Protokollen, man solle sich durch eine ausgefeilte sprachliche Fassung nicht von vornherein die Möglichkeit der Auslegung abschneiden. Eine exakte Formulierung lege nämlich den Gedanken nahe, die Bedingung könne nur genau so erklärt werden. 414 Daran müssen auch die hier zu beurteilenden Grenzfälle gemessen werden. Eine Kategorisierung in verschiedene Fallgruppen41S ohne Berücksichtigung der konkreten Begleitumstände macht wenig Sinn. Darin kann man nicht mehr als ein Indiz sehen, da die sprachliche Formulierung gegenüber dem erklärten Wortsinn zurücktreten muß (§ 133). Auch sind die Vorfälle und Begebenheiten des täglichen Lebens zu vielfältig und dynamisch, um sie in statischen Gruppierungen unterzubringen. Man kann der Sache nur gerecht werden, indem man, ausgehend vom Wortlaut versucht, den damit wirklich erklärten Sinngehalt zu ermitteln, da nicht die Formulierung, sondern der Erklärungsinhalt im Einzelfall entscheidend ist. 416 Die konkrete Auslegungsfrage lautet entsprechend dem Interessengehalt des § 2301 I 1, ob die auf den Tod des Schenkers aufschiebend befristete Zuwendung nur vom Überleben des Bedachten abhängen soll. Es kommt eben auf den zeitlichen Verlauf an, der dem Schenker vorschwebt. 417 Man muß also, nachdem auf einer ersten Stufe bereits alle Zuwendungen ausgesondert wurden, die nicht aufschiebend418 entstehungsbedingt sind419 , nunmehr diejenigen ausscheiden, welche nicht ausschließlich davon abhängig sind, daß der Bedachte den Erblasser überlebt, mögen sie auch anderweitig entstehungsbedingt sein. Wenn also das "Ob" der Bedingung personenbezogen zu ermitteln ist420 , muß man das "Wie" der Bedingung zeitlich und entstehungsbezogen sehen und 414 Ygl. Protokolle Y, S. 460. 4I5Ygl. nur DittmannJReimannJBengeP, § 2301, Rdn. 19 fT.; Staudinger/Kanzleiter12 , § 2301, Rdn. 11 ff. 416 Ygl. MÜllchKommlMlIsielak, § 2301, Rdn. 11. 417 AK/Finger, § 2301, Rdn. 9; MÜllchKommlMlIsielak, § 2301, Rdn. 11; ähnlich auch MediclIs, BR, Rdn. 393. 418 Oben S. 97. 419 Oben S. 58 f. 420 Dazu bereits oben S. 56.

H. Die Überlebensbedingung als Tatbestandsmerkrnal

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danach fragen, ob bei Nichtüberleben des Bedachten eine Rückforderung des Gegenstandes in Betracht kommen oder ob der Rechtsnachfolger des vorverstorbenen EmpHingers am Vermögenswert partizipieren solle. Anders ist es in den wenigen Fällen eindeutiger Erklärungen, was aber angesichts der diffizilen Konstruktion eines auf den Tod des Schenkers aufschiebend befristeten und durch das Überleben aufschiebend bedingten Rechtserwerbs nur dann anzunehmen sein wird, wenn ein Rechtskundiger zu Rate gezogen wurde. 421 Einem juristischen Laien wird es kaum möglich sein, genau diejenige Ausdrucksweise zu treffen, welche das Gesetz scheinbar verlangt. Der Unterschied zwischen den beiden Formulierungen "Nichtüberleben des Schenkers" und "Überleben des Beschenkten" wird sich ftir diesen eher als sprachliches, denn als rechtliches Thema darstellen. Genau dieses Problem glaubte die zweite Kommission mit dem im Vergleich zum Entwurf der ersten Kommission vereinfachten und verallgemeinerten Wortlaut lösen zu können. 422 Daß die Pauschalierung des Wortlauts alleine nicht ausreicht, um der angesprochenen Vielfalt der Begebenheiten und Vorkommnisse des Lebens gerecht zu werden, hat sich durch den Hinweis auf die relevanten Begleitumstände gezeigt. Man muß also noch einen Schritt weiter gehen, um den Grundgehalt des § 2301 I 1 zu venvirklichen. Damit kann auch die bei der Ermittlung, ob überhaupt eine bedingte Zuwendung vorliegt. gewonnene Erkenntnis fortgesetzt werden. Eine Zurückdrängung des Erbrechts wird nämlich nur vermieden423 , wenn man den erklärten Willen dahingehend hinterfragt, ob die Zuwendung, aus der subjektiven Sicht des Schenkers, erst und nur dann wirksam werden solL wenn der Beschenkte ihn überlebt hat. Diese Fälle will und soll § 2301 I 1 strukturell erfassen und dann dem Erbrecht zufuhren. Die dort normierte Bedingung trifft zwar den Grenzbereich am genauesten, weil sie die Fälle des gleichzeitigen Versterbens und der Todesbefristung von vornherein ausscheidet. Da es aber auch Ausdrucksweisen gibt, die nur in einem Teilausschnitt den geforderten Merkmalen entsprechen, darf man nicht am buchstäblichen Wortlaut haften, was treffend das oben angeftihrte Beispiel der Nichtüberlebensbedingung belegt. Wenn beide gleichzeitig sterben, ist diese Bedingung erftillt. Der Sachverhalt ist aber inhaltlich nicht mit einem erbrechtlichen Erwerb durch Verftigung von Todes wegen vergleichbar. Stirbt hingegen der Beschenkte nach dem Schenker, besteht trotz gleichen Wortlauts der Bedingung die ftir § 2301 I 1 erforderliche inhaltliche Übereinstimmung. Daher muß man unter Berücksichtigung aller Begleitumstände die vom Schenker gesetzten und erkennbar erklärten Indizien danach überprüfen, ob sich aus ihnen ein Sachverhalt ergibt welcher vollständig der in § 2301 I 1 vorausgesetzten Bedingung entspricht. 421 So lag etwa der Fall bei BGH, FamRZ 1986, 982 fT.; dort war dann auch nur der Vollzug nach § 2301 II fraglich. 412 Vgl. Protokolle V, S. 460. 42l Siehe oben S. 92.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

4. Ergebnis Die Ermittlung der für § 2301 I 1 erforderlichen Bedingung erfolgt also in drei Schritten. Da sie nicht wörtlich ausgedrückt werden muß, hat man mittels Auslegung den erklärten Willen des Zuwendenden zu erforschen. Dabei ist stets der in § 2301 I 1 hervortretende Grundgedanke zu beachten, die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen nicht zurückzudrängen. Maßgebend ist nur, welcher Verlauf der Zuwendung dem Versprechenden aus seiner Sicht vorschwebte. Von allen todesbezogenen Schenkungsversprechen sind zunächst diejenigen auszusondern, welche nur todesbefristet oder todesbetagt sind. Ergibt sich dies nicht eindeutig aus der Erklärung, hat der Auslegende zu klären, ob der Versprechende den Begünstigten höchstpersönlich bedenken wollte oder ob, bei dessen Vorversterben, die Zuwendung auch seinen Erben zugute kommen soll. Entsprechend ist auch vorzugehen, wenn die Erklärung mehrere Möglichkeiten eröffnet, von denen nur eine rechtlichen Bestand haben kann. Dieser Grenzfall läßt sich nicht pauschal über eine Anwendung des in § 2084 konkretisierten allgemeinen Auslegungsgedanken, einer Verfügung möglichst zum Erfolg zu verhelfen, lösen, weil diese Vorgehensweise in der Regel dem grundgedanken des § 2301 I zuwiderläuft. Zeigt sich danach, daß eine Bedingung gewollt war, bleiben diejenigen Zuwendungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 2301 I, welche auflösend durch den Tod des Freigiebigen bedingt sind. Derartige Rechtsgeschäfte bewirken weder eine strukturelle noch eine inhaltliche Entsprechung mit den erbrechtlichen Verfügungen. Dies ist vom Gesetzgeber so gewollt und rechtfertigt sich durch die ratio des § 2301 I l. Hat man dementsprechend eine aufschiebende Todesbedingung festgestellt, muß man die vom Erblasser gewählte Formulierung noch durch das Feinraster des § 2301 I 1 sieben. Dabei kommt als erstes indizielles Abgrenzungsmerkmal der Wortlaut in Betracht, der in Verbindung mit den äußeren Begleitumständen zu sehen ist. Unabhängig von der konkreten Wortwahl entscheidet endgültig die Frage, ob der Rechtserwerb des Versprechensempfangers nur und erst dann eintreten soll, wenn er zum Zeitpunkt des Versterbens des Zuwendenden noch lebt. Nur wenn ein Schenkungsversprechen allen diesen Kategorien entspricht, steht es unter der in § 230 I I 1 vorausgesetzten Bedingung.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrages zugunsten Dritter auf den Todesfall als Schenkung im Sinne des § 2301 I Ausgehend von den soeben erarbeiteten Kriterien zur Feststellung einer aufschiebend überlebensbedingten Schenkung im Sinne des § 2301 I wird nun der Problemkreis der Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall untersucht. Ähnlich wie im Rahmen des Vollzugs nach § 2301 11424 wird hier der Blick für die wesentlichen Verhältnisse durch eine unüberschaubare Vielzahl kontroverser wissenschaftlicher Erörterungen getrübt. Die konstruktive Auseinandersetzung wird zudem dadurch erschwert. daß sich zu den einschlägigen Problemen eine derart gefestigte und sich gegenüber wertungsgerechten sowie gesetzesmäßigen Korrekturen verschließende Judikatur herausgebildet hat, angesichts derer jegliche Kritik als "Stimme eines Predigers in der Wüste"m reaktionslos verhallt. Die angesprochenen Probleme resultieren daraus, daß sich die Rechtsbeziehungen im Rahmen eines Vertrages zugunsten Dritter scheinbar janusköpfig darstellen. Die beiden hier interessierenden Rechtsverhältnisse, das Deckungsverhältnis zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfanger426 sowie das Valutaverhältnis z\vischen dem Promissar und dem Destinatar427 sind jedoch zwei isoliert zu betrachtende und auch materiell rechtlich verschiedene Beziehungen. Beide Beziehungen sind zwar auf ein gemeinsames Ziel ausgerichtet, divergieren aber in ihrer materiellrechtlichen Qualifikation. Das Deckungsverhältnis stellt immer ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar, entspricht aber in seinen Zielen und Wirkungen einer Verfügung von Todes wegen. Vergleichbar mit den Anweisungsverhältnissen muß man zur Beurteilung der Rechtslage danach differenzieren, zwischen welchen Personen die tatsächliche Zuwendung versprochen wird und in welchem Verhältnis dies eine rechtfertigungsbedürftige Wertbewegung darstellt. Obgleich der Dritte das Recht auf die Leistung allein und unmittelbar kraft des einseitigen Willens des Promissars sowie des Rechtsgeschäfts der Vertragsparteien im Deckungsverhältnis erwirbe28 , ist der rechtliche Grund für diese indirekte Leistung des Versprechensempfängers, die der Versprechende an den Dritten bewirkt, nur im Valutaverhältnis zwischen dem Schenker und dem Beschenkten zu suchen. 429 Da der Dritte auf Kosten des Versprechensempfängers das Recht auf die Leistung des Versprechenden und danach diese selbst erlangt, der Versprechensempfanger in der Regel dafür eine Gegenleistung an diesen zu erbringen hat, würde der Dazu eingehend unten § 3. Boehmer, Gnmdlagen, S. 91. 426 Staudinger/Kadllk 12 , Rdn. 18 vor §§ 328 ff. 427 Staudinger/Kadllk.12, Rdn. 25 vor §§ 328 ff. 428 Gemhllber, § 20 I 3. 429 SoergeVHaddillg, § 328, Rdn. 21. 424

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Dritte andernfalls einen Vennögensvorteil erlangen, fiir den es an einem besonderen materiellen Rechtfertigungsgrund fehlte, wenn nicht eine besondere Innenbeziehung zwischen dem Versprechensempfanger und dem Beschenkten einen solchen hervorbringt.430 Man muß sich also davor hüten, dieses Kausalverhältnis und seine etwaigen Mängel oder Fonnbedürfnisse in die Beurteilung der Rechtsbeziehungen des Versprechenden hineinspielen zu lassen, weder in die zum Versprechensempfänger noch in die zum Dritten. 431 Umgekehrt muß daher gelten, daß sich eine klare Lösung fiir die Behandlung des Dritterwerbs nur gewinnen läßt, wenn man beide Verhältnisse voneinander löst und einer eigenen rechtlichen Beurteilung unterzieht. 432 Damit tritt auch das zu untersuchende Problem zu Tage: im Valutaverhältnis zwischen dem Promissar und dem Destinatar liegt bei Unentgeltlichkeit eine Schenkung vor, die, wie jede andere Schenkung auch, in irgendeiner Rechtswirkung an den Tod des Schenkers anknüpfen kann. Handelt es sich dabei um ein Schenkungsverprechen, welches auf das Überleben des Beschenkten aufschiebend bedingt ist, beurteilt sich die Wirksamkeit dieses Geschäftes nach der Maßgabe des § 230 I I. Dies wird im Grundsatz ebensowenig bestritten wie die Einordnung des eigentlichen Vertrages zugunsten Dritter als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder die Unbeachtlichkeit des Formgebotes des § 518 I fiir das Dekkungsverhältnis, da der Versprechende nicht Schenker ist. 433 Unstreitig ist schließlich auch, daß der Dritte mit dem Tode des Versprechensempfängers das Recht aufgrund des Vertrags zugunsten Dritter, nicht etwa aus dem Nachlaß erwirbt. 434 Der zentrale und bisher nicht eindeutig gelöste Streitpunkt besteht vielmehr darin, ob im Valutaverhältnis überhaupt um eine Schenkung oder ob es sich von vornherein um einen erbrechtlichen Rechtsgrund handelt. Auf das wesentliche Kriterium reduziert, wird danach gefragt, ob die Vorschrift des § 2301 in den Konstellationen des Rechtserwerbs mittels Vertrags zugunsten Dritter auf das Valutaverhältnis anwendbar ist oder nicht, was letztlich weniger als Einordnungsproblem denn als Formfrage gesehen wird. 430 Das wurde schon in der zweiten Kommission erkannt, vgl. Protokolle I, S. 755: "Das Versprechen zu Gunsten eines Dritten habe seinen Rechtsgrund in dem Verhältnisse des Versprechensempfangers zu dem Dritten. Dieser Rechtsgrund könne verschiedener Art sein." 431 Oertmann, AcP 138, 57. 432 Finger, JuS 1969, 311; ders., WM 1970, 374; ders., Diss., S. 44; Kohlbach, S. 16; Melsheimer, S. 53; Olzen, Jura 1987,24. m Harder, Zuwendungen, S. 140; StaudingerIKaduk 12 , § 328, Rdn. 25, jeweils mit umfangreichen Nachweisen. 434RGZ 51, (403) 404 f; 80, (175) 177 f.; 88 (137) 139; 128 (187) 189 f; BGH, NJW 1976, 749; Ehrenberg, JherJb 41, 380; EnnecceruslLehmanll, § 35 11 2 a; ErmanlWestermann, § 331, Rdn. 3; Flume 11, § 11, 6; Gemhuber, § 20 V 2 a, 4; Hellwig, S. 230; Kohlbach, S. 20; Kress, § 25 1 d; MünchKommlGottwald, § 328, Rdn. 2; PalandtlHeillrichs, Rdn. 6 vor § 328; PlancklSiber4 , § 331, Anm. 1 a; SoergellHadding, § 331, Rdn. 8; StaudingerIKaduk.12, § 331, Rdn. 8; StaudingerIKanzleiter12 , § 2301, Rdn. 42.

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Angesichts der strikten Trennungsbedürftigkeit der verschiedenen Rechtsbeziehungen erstaunt es allerdings, daß zur Rechtfertigung dieses seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches schwelenden Meinungsstreits immer wieder eine lückenhafte gesetzliche Regelung beziehungsweise eine Sperrwirkung oder ein Konkurrenzverhältnis von Normen, die nur auf das Deckungsverhältnis anwendbar sind. fiir das Valutaverhältnis behauptet wird. Für beide Rechtsbeziehungen hält das Gesetz entsprechende Normen bereit: Die allgemeine Anerkennung der Möglichkeit, kraft einseitigen Willens des Versprechensempfängers einem Dritten einen unmittelbaren Leistungsanspruch nach Maßgabe der Vereinbarung mit dem Versprechenden zu verschaffen, beinhaltet die Vorschrift des § 328 1. 435 Eine Auslegungsregel 436 fiir die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Dritte das Recht erwerben soll, stellt die gegenüber § 328 II subsidiäre Norm des § 331 auf. Damit ist geregelt, wie einem Dritten ohne dessen Mitwirkung ein vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Versprechenden verschafft werden kann, ab welchem Zeitpunkt dessen Forderungsrecht besteht, wobei nach dem Gesetz über all dies grundsätzlich der Partei wille entscheidet. Die Drittbegünstigungsklausel, die zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger vereinbart werden kann, unterscheidet den Vertrag zugunsten Dritter von den gewöhnlichen Sonderrechtsbeziehungen, in denen die Leistungen regelmäßig zwischen Schuldner und Gläubiger ausgetauscht werden. Die Abweichung 435 Die Gesetzesverfasser brachen damit vollständig mit der römischen Rechtsregel "alteri stipulari nemo potest", deren Ausnahmen schon im gemeinen Recht aufgrund der wirtschaftlichen Bedürfuisse verfestigt und erweitert wurden (vgl. auch Demburg, SchV, § 105 II, III). Die erste Kommission folgte dabei dem Vorentwurf des Redaktors von KUbel, der sich nach Auseinandersetzung mit den Partikularrechten und ausländischen Gesetzeswerken dafür entschied, "die Gültigkeit des in einem Vertrage gegebenen und empfangenem Versprechens der Leistung an einen bei der Vertragsschließung weder urunittelbar, noch mittelbar beteiligten Dritten rücksichtslos anzuerkennen und zwar in der Weise, daß je nach dem Willen der Vertrags schließenden dadurch fUr den Dritten, wie auch für den Versprechensempfanger ein Forderungsrecht begründet werden kann" lmd folgte damit einem Gesetzesentwurf aus der Schweiz aus den Jahren 1876 lmd 1879 so\vie dem preußischen Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Gnmdstücke aus dem Jahre 1872 (vgl. von Kübel, bei Schubert III, S. 503). Die damals ebenfal1s vertretenen Theorien des Rechtserwerbs durch Beitrittserklänmg (Acceptationstheorie) oder nach Durchgang durch das Vermögen des Versprechensempfangers (Anwachsungstheorie) hielt er fUr unzweckmäßig, da es einerseits dem Parteiwillen regelmäßig nicht entspreche, die Mitwirkung des Dritten heranzuziehen, andererseits eine Beteiligung des Versprechensempflingers unnötig sei, weil dieser zwar ein Forderungsrecht erlange, dieses sich aber von dem zur Leistung an den Dritten Versprochenen unterscheide, vgl. von Kübel, bei Schubert III, S. 498. Die erste Kommission, die sich überwiegend nur mit diesen dogmatischen Fragen beschäftigte (vgl. Motive II, S. 265 fT.), folgte dem Vorschlag uneingeschränkt (vgl. Motive II, S. 268 f), den die zweite Kommission im Detail verfeinerte (vgl. Protokolle I, S. 749 tT.). 436 Vgl. Protokolle I, S. 757.

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besteht somit nur in der Nichtidentität zwischen den Vertragsschließenden und den Subjekten des durch den Vertrag begründeten Schuldverhältnisses. 437 Zur kausalen Rechtfertigung dieser zwar direkten, aus Sicht des Versprechensempfängers jedoch nur indirekten Wertbewegung bedarf es eines Rechtsgrundes. 438 Dieser läßt sich je nach Vereinbarung und insbesondere unabhängig davon, ob eine unmittelbare oder mittelbare Vermögensverschiebung vorliegt, in einem Rechtsgeschäft unter Lebenden oder einer erbrechtlichen Anordnung finden, wobei die jeweils einschlägigen Vorschriften angewendet werden. Aus dieser vereinfachten Sicht zeigen sich also keinerlei Regelungslücken, da beide Rechtsbeziehungen ihren eigenen Vorschriften folgen und nur deswegen in Berührung kommen, weil die tatsächliche Leistungsbewirkung von dritter Seite vorgenommen wird. Es erscheint aber angesichts dieser beiden isolierten und eigenständigen Regelungskomplexe fraglich, ob man allein aus der Existenz bestimmter Vorschriften, welche die konstruktionelle Frage des Rechtserwerbs im Deckungsverhältnis betreffen, die Unanwendbarkeit von Normen, die ausschließlich die Beziehung zwischen Schenker und Beschenktem betreffen und nichts mit dem Rechtsenverb als solchen zu tun haben, gerade auf das Valutaverhältnis schließen kann, wie es insbesondere die Rechtspechung annimmt, die zwischen § 331 und § 2301 ein verdrängendes Konkurrenzverhältnis sieht. In Übereinstimmung mit der vorliegenden Zielsetzung soll demnach versucht werden, den hier in Zusammenhang mit § 2301 interessierenden Ausschnitt aus diesem Komplex auf der Grundlage legislativer Entscheidungen und Wertungen aufzulösen. Exemplarisch wird dazu die Darstellung auf die wohl praxisrelevantesten439 Konstellationen der Anlegung eines Sparguthabens zugunsten eines Dritten beschränkt da die Ausführungen hierzu auf den Großteil der anderen Zuwendungsgeschäfte, wie etwa die Lebensversicherung (vgI. § 330, §§ 159 ff. VVG)440, den Bausparvertrag441 , das Depot442 zugunsten Dritter oder die gesellschaftsrechtliche Nachfolgeregelungen 443 verallgemeinerungsfähig 437 Statt aller: Staudinger/Kaduk 12 , Rdn. 1 vor §§ 328 ff. Anderer Ansicht aber Heilmann, ZHR 113, 86 fT.; ders., ZHR 114, 15 fT., ders., NJW 1968, 1853 ff., der im Ver-

trag zugunsten Dritter nicht nur eine bloße Abwandlung schuldrechtlicher Verträge, sondern einen gesonderten Vertrag, der neben den schuldbegrttndenden Akt trete und die Funktion der Abtretung habe, erblickt. Ähnlich auch Hoffmann, AcP 158, 182 fT., 209 fT., der filr derivativen Erwerb des Dritten plädiert und sich dabei zumindest ansatzweise auf Hellwig, S. 42 fT., 253 fT., berufen kann, der in der Drittbegünstigung einen Nebenvertrag sieht. 438 Von Kilbei, bei Schubert III, S. 504; Protokolle I, S. 756. 439Vgl. etwa RGZ 88, 137 fT.; 106, 1 ff.; BGH, NJW 1967, 101 ff.; NJW 1975, 384 tT.; NJW 1976, 749 fT.; NJW 1976, 2211 fT; KG, NJW 1971, 1808. 44°RGZ 128, 187 ff.; BGH, NJW 1975, 1360; VersR 1987, 659 tT. 441 Vgl. BGH, NJW 1965, 1913 f. 442 Vgl. RGZ 98, 279 ff.; BGH, NJW 1964, 1125. 443 Statt aller: Flume I, § 18.

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sind. Ausgangspunkt der Erörterungen ist folgender Sachverhalt, der gegenüber den vergleichbaren höchstrichterlichen Entscheidungen 444 um zwei Probleme, die nicht in direktem Zusammenhang zu der hier interessierenden Frage stehen, abgekürzt ist. 44S Der Erblasser E errichtet bei der Bank B ein Sparkonto auf den Namen seiner Enkelin D. ohne diese davon in Kenntnis zu setzen. Gegenüber B äußert er, das Guthaben solle nach seinem Tod der D zustehen und erteilt B handschriftlich den Auftrag, nach seinem Tod die D von dieser 444 Vgl. Fn. 440 If. 445Zum einen stellt sich hier nicht die Frage, ob das Forderungsrecht (vgl. §§ 700 11, 607) durch das Anlegen eines Sparbuches auf den Namen eines Dritten bereits mit Einzahlung des Geldes entstehen soll, da der Rechtserwerb ausdrücklich auf den Todesfall abgestellt ist (vgl. § 328 Il). Nach herrschender Meinung ist es ohnehin nur ein handfestes Indiz, auf wessen Namen das Konto lautet, was allerdings nicht unbestritten ist; vgl. dazu Fn. 354 und BGH, NJW 1967,101 f; NJW 1993,2171 f, sowie zusammenfassend Mordhorst, MDR 1956, 4 If. Das andere Problem betrim die Frage, wie man mangels konkreter Vereinbanillgen einen Vertrag des Erblassers mit der Bank, in dem sich letztere zur Erledigung der erforderlichen Geschäfte verpflichtet (wobei es sich entweder um einen Auftragsvertrag oder -wie meist- um einen Geschäftsbesorgungsvertrag oder um einen unselbständigen Teil des Bankvertrages handelt), feststellen karm, wovon die Rechtsprechung ausgeht, ohne sich zu einer über die Bezeichnung als "ständige Rechtsprechung" hinausgehenden Rechtfertigung veraniaßt zu sehen (vgl. BGH, NJW 1967, 102; NJW 1975,383). Gegen diese Unterstellung eines nicht vorhandenen Partei\\-illens wehrt sich insbesondere Harder, FamRZ 1976, 423, sowie eingehend ders., Grundzüge, Rdn. 429 f; ders., Zuwendungen, S. 145 ff.: Der festgestellte Sachverhalt bei BGH, NJW 1975, 382, enthalte lediglich eine DrittbegÜllstigungsklausel. Wolle man darin auch einen Auftrag sehen, müsse man in jeder Zahlungsaufforderung an einen Schuldner ohne nähere Vereinbanillg ebenfalls einen Auftrag sehen (vgl. Harder, Grundzüge, Rdn. 430; ähnlich bereits Kohlbach, S. 22). Dem ist zumindest flir derartige Sachverhalte beizupflichten, da man nicht um der ergebnisorientierten Rechtskonstruktion wegen den dazu erforderlichen Vertragswillen unterstellen kann. Bemerkenswert ist auch, daß ein gleichgelagerter Sachverhalt bei RGZ 88, 137 ff., eine Entscheidung, die maßgeblich zur Festigung der Rechtsprechung auf dem Gebiete der Bankverträge zugunsten Dritter beitrug, zu finden ist; im dort entschiedenen Fall lag ausdrücklich ein Vertrag (allerdings nur bezüglich des Auszahlens, da das RG zu diesem Zeitplmkt das Bestehen eines Valutaverhältnisses noch nicht prüfte, dazu Fn. 474 ), der die Bank zum Tätigwerden verpflichtete vor, so daß man sich des Eindrucks nicht erwehren kann, daß hier um der Einheitlichkeit willen lilld zugunsten des Ergebnisses nicht nur ein formaler Konstruktionsweg, sondern auch Teile des entprechenden tatsächlichen Sachverhalts übernommen wurden. (Zur Möglichkeit, darüberhinaus in der Beauftragung einen Vertrag zugunsten des Dritten zu sehen, wie es etwa Muscheler, WM 1994, 923 ff. annimmt, siehe lillten S. 280.) Streitentschärfend kann man allerdings feststellen, daß dieses Problem eher im Bereich der Tatfragen angesiedelt ist. Wenngleich in den beiden zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ein solcher Vertrag nicht vorlag (oder vom Tatrichter angesichts der gefestigten Rechtsprechung nicht festgestellt wurde), hat sich die Formularpraxis der Banken inzwischen auf diese Erfordernisse eingestellt. Die entprechenden Vordrucke enthalten heute in der Regel die ausdrückliche Vereinbarung eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und beinhalten zusätzlich das erforderliche Schenkungsangebot an den Begünstigten; vgl. dazu die Musterformulare bei Harder, Grundzüge, Rdn. 423, sowie insbesondere bei Schäfer, Anhang, Muster A, B und C.

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Vereinbarung zu unterrichten und ihr das damit verbundene Schenkungsangebot zu übermitteln, soweit ihr bis dahin kein Widerruf von ihm oder seinen Erben vorliegt. Weisungsgemäß geht B vor und händigt D das Sparbuch aus, woraufhin diese das Guthaben vollständig abhebt. Als die Erben davon erfahren, verlangen sie von ihr den entsprechenden Betrag mit der Begründung, sie sei in dieser Höhe ungerechtfertigt bereichert. 446 Unstreitig erwirbt nach heute gesichertem Erkenntnisstand die D die Forderung gegen die Bank aus §§ 700 I I, 607 mit dem Tode des E, da sich mittels ergänzender Auslegung des Vertrages zwischen E und B ergibt, daß das Recht der D zu diesem Zeitpunkt zur Entstehung gelangen soll (vgI. § 328 11). E hat sich zu Lebzeiten die Verfiigungsbefugnis über das Guthaben vorbehalten und mit der B ausdrücklich vereinbart, der Rechtserwerb der D solle erst mit seinem Tod eintreten. Ebenfalls unproblematisch sind die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs der Erben. Um den Erwerb kondiktionsbeständig werden zu lassen, bedarf es im eigentlichen Wertbewegungsverhältnis zwischen E und Deines Rechtsgrundes. 447 An diesem Punkt greift der bereits erwähnte Meinungsstreit ein, der inhaltlich bis an die dogmatischen Grundlagen des Zivilrechts vorstößt. Worin und in welchem Verhältnis ist die causa des Forderungserwerbs der D zu finden? Dieser Frage wird in zwei Schritten nachgegangen. Auf der ersten Stufe steht wegen seiner grundlegenden Entscheidungserheblichkeit das Einordnungsproblem, ob es sich nämlich um eine lebzeitige oder erbrechtliche causa handelt. Nach dessen Bewertung erfolgt in einem zweiten Schritt die Untersuchung des Formproblems, dessen Auswirkungen insofern von besonderer Bedeutung sind, als es fast immer über die grundsätzliche Wirksamkeit des Geschäfts urteilt, da im Regelfall nur solche Erklärungen abgegeben werden, die den erbrechtlichen Formalien nicht genügen.

1. Das Einordnungsproblem Die vorangige Weichenstellung zur Lösung der Ausgangsfrage betrifft die grundsätzliche Einordnung der Zuwendung im Valutaverhältnis als Schenkung unter Lebenden oder als erbrechtliche Anordnung. Diese Entscheidung findet ihre Fortsetzung in den verschieden gelagerten Auswirkungen der Zuwendung für die Nachlaßbeteiligten. Hierbei soll allerdings nicht die eingangs getroffene Feststellung außer acht gelassen werden, daß diese zwar durch die Qualifikation als letztwillige Verfiigung materiellrechtlich und prozessual besser gestellt werden, was jedoch nicht als eigenständiges Einordnungskriterium gelten darf. 446Der Sachverhalt ist angelehnt an die Entscheidungen RGZ 88, 137 fT.; 106, 1 fT.; BGH, NJW 1967, 101 fT.; NJW 1975, 382 fT. 447 Anders noch das RG, das bis zur Entscheidung RGZ 128, 187 fT., davon ausging, es handle sich nicht um eine Schenkung, da der Erwerb unmittelbar aus dem Vertrage erfolge und sich dementsprechend nicht zu einer kausalen Rechtfertigung gezwungen sah; vgl. RGZ 51, (403) 405; 80, (175) 177 f.; 88, (137) 138 f; 106, (l) 2.

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Da diese Bevorzugung nur mittelbar deswegen eintritt, weil erbrechliche Vorschriften auf den Gesamtcharakter des Geschäftes besser zugeschnitten sind, ohne daß damit ein diskriminierendes Urteil über die Vorschriften des Schenkungsrechts gefeHlt wird, kann man nicht dergestalt vorgehen, daß man die Interessen der Beteiligten als Ausgangspunkt wählt. 448 Vielmehr ist in umgekehrter Reihenfolge vorzugehen und danach zu fragen, ob es sich der Sache nach um eine erbrechtliche Zuwendung handelt welche das Gesetz aufgrund der inhaltlich~n und strukturellen Äquivalenz nur in dieser Gestalt zuläßt (vgl. § 2301 I). Läßt sich dies feststellen, dann müssen erbrechtliche Regelungen zur Anwendung kommen, und deswegen tritt auch die angesprochene Besserstellung der Nachlaßberechtigten ein. 449 Die legislative Wertung, welche in diesem Bereich maßgeblich auf eine interessengerechte Abgrenzung abzielt kann nur so effektiv durchgesetzt werden; denn das Gesetz besagt nicht, wenn die Nachlaßberechtigten schützenswerter sind, müsse ein Geschäft als erbrechtliches eingestuft werden, sondern ordnet an, daß dieser Personenkreis dann geschützt werden müsse, wenn es sich der Sache nach um eine letztwillige Anordnung handelt. Auf diesen Punkt läßt sich auch der dann geführte Meinungsstreit reduzieren, da sich, so unterschiedlich die Differenzierungen im weiteren sind. zwei Hauptgruppen herausfiltern lassen, die aber naturgemäß von der individuellen Bewertung der verschiedenen Interessen geprägt sind: Einerseits sieht man den Rechtsgrund der Zuwendung im Valutaverhältnis in einer Schenkung unter Lebenden, andererseits ist man der Ansicht, es handle sich um eine erbrechtliche causa. a) Der Rechtsgrund ist ein lebzeitiger Schenkungsvertrag (1) Die Ansicht der Rechtsprechung

Unter stetiger Betonung des unmittelbaren Rechtserwerbs durch den Vertrag zugunsten Dritter und der damit verbundenen Möglichkeit formlose Zuwendungen erb rechtlichen Charakters außerhalb des numerus clausus letztwilliger Gestaltungsmittel vornehmen zu können, geht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Fortführung dieser noch vom Reichsgericht entwickelten Grundsätze450 davon aus, es handle sich sowohl im Deckungsverhältnis als auch im rechtfertigenden Valutaverhältnis zwischen Schenker und dem Beschenkten um ein lebzeitiges Rechtsgeschäft. 451 Ohne im einzelnen darauf Vgl. S. 19 f. Ähnlich Heck, SehR, § 95, 3; Hinz, JuS 1965,300. 450 Vgl. BGH, NJW 1964, 1124, dessen Leitsatz die Fortführung von RGZ 106, 1, behauptet. Dies ist insofern unzutreffend, als die erste reichsgerichtliehe Entscheidung, welche einen Rechtsgnmd im Valutaverhältnis suchte, RGZ 128, 187 ff., ist, deren Fortführung hier scheinbar erfolgen sollte. 451RGZ 128, 189; BGH, NJW 1964,1125; NJW 1965,1914; NJW 1967, 102; NJW 1975,383; NJW 1975, 1360; NJW 1976,749,2211; NJW 1984, 481, 2156; VersR 448 449

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einzugehen, welchen Charakter die zugrundeliegende Schenkung hat, ob eine Anwendung erbrechtlicher Vorschriften zumindest in Betracht kommt und wieso die beiden interessierenden Rechtsverhältnisse vermischt werden dürfen, wird das eigene Ergebnis kontinuierlich auf eine vom Reichsgericht entwickelte Konstruktion gestützt, die den Weg zu den erbrechtlichen Vorschriften abschneidet. Obgleich das Reichsgericht zwischenzeitlich selbst Zweifel an dieser Judikatur äußerte 452 , gilt es nach der Rechtsprechung als gesicherte Erkenntnis, die Einhaltung von Formvorschriften im Deckungsverhältnis sei nicht erforderlich, dementsprechend453 könne auch im Valutaverhältnis nichts anderes gelten. Da es sich im Deckungsverhältnis um schuldrechtliche Rechtsbeziehungen handle, bemesse sich die Frage, ob der Begünstigte den auf diese Weise erlangten Anspruch gegen den Verprechenden behalten darf oder gemäß § 812 an die Erben herausgeben muß, also die Frage nach dem rechtlichen Grund für die Bereicherung des Begünstigten im Valutaverhältnis, nicht nach Erbrecht, sondern nach Schuldrecht. 454 Konstruktiv wird dies mittels eines unbedingten Schenkungsvertrages, der noch nach dem Tode des Schenkers angenommen werden könne, erreicht: "Die für die Schenkung erforderliche Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung liegt darin, daß der Versicherungsnehmer mit dem Abschluß des Vertrages zugunsten des Dritten zugleich diesem das Angebot macht, er solle nach dem Tode des Versicherungsnehmers die ihm aus dem Vertrag zugedachten unentgeltlichen Vorteile ziehen, daß dem Dritten dieses Angebot mit seiner Kenntnisnahme von der Bezugsberechtigung zugeht gleichviel wie es im einzelnen Falle zu seiner Kenntnis kommt, und daß er dann entprechend dem Willen des Versicherungsnehmers die Versicherungssumme in Anspruch nimmt. ,,455 "Die Einigung kann auch noch nach dem Tod des Erblassers erklärt werden. Dabei braucht die Annahme nicht gegenüber dem Rechtsnachfolger des Erblassers erklärt zu werden ( §§ 13011, 153, 151). Ein etwa vorhandener 1987,660; NJW 1993,2172. Zustimmend: KG, NJW 1971, 1808; WM 1979,928; OLG Frankfurt, MDR 1966, 503; WM 1987, 1248; OLG Düsseldorf, FamRZ 1992, 52; OLG eel1e, WM 1993, 591. 452 RGZ 98, (279) 281: Dort \vurde in Anlehnung an die Ausführungen Lehmanns, ArchBürgerlR 36, 91 fT., zumindest die Gefahr der Umgehung erbrechtlicher Sichenmgsmaßnahmen erkannt, aber letzlieh beiseite geschoben und anschließend in RGZ 106, (1) 3, als nicht ausschlaggebend endgültig verworfen. Obwohl Harder, FamRZ 1976,423, dort in Fn. 90, die Ausführungen des RG in RGZ 98, (279) 281, als unverständlich kennzeichnet, erhellen diese doch bei Lehmann: Er sieht die Gefahr, daß ein Erblasser sein Vermögen in Bankguthaben umwandelt, den Erben kraft Rechtsgeschäft unter Lebenden schenkt, diese die ausgehöhlte und möglicherweise überschuldete Erbschaft ausschlagen, auf dem Wege über den Vertrag zu Gunsten Dritter aber delUloch die Bankguthaben erlangen (vgI. Lehmann, ArchBürgerlR 36, 96 f.); ähnlich auch Staudinger/Boehmerll , EinI.ErbR., § 27, Rdn. 14. 45JBGH, NJW 1984,481. 454BGH, NJW 1984,481. 455RGZ 128, (187) 189.

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Mangel der Form des § 516 wird durch Erfullung geheilt (§ 518)." 456 Ohne näher auf den jeweiligen Einzelfall einzugehen, wird dieser Weg als gefestigte Rechtsprechung bezeichnet und pauschal auf Drittbegünstigungskonstellationen angewendet. Demnach kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes durch Vertrag zugunsten Dritter ohne Einhaltung der für Schenkungen von Todes wegen geltenden Formvorschriften (§ 2301) dem Dritten ein schuldrechtlicher Anspruch auch dann zugewendet werden, wenn es sich im Valutaverhältnis um eine unentgeltliche schenkweise Zuwendung handelt und der Anspruchserwerb des Dritten erst mit dem Tode des Versprechensempfangers eintreten soll.457 Gerechtfertigt wird dies neben der Berufung auf die insoweit gefestigte Judikatur des Reichsgerichtes damit, daß das Gesetz dies anerkenne, was die Vorschriften der §§ 328 11, 331 I belegen, die insoweit die Anwendung des § 2301 sperren. 458 Zwischenzeitlich fand man zwar den Ansatz einer die Probleme hinterfragenden Kritik, gegen konstruktive Einwände wehrte man sich jedoch damit, daß es sich hierbei um einen grundsätzlich zu beachtenden Vertrauenstatbestand handle, dessen Beseitigung sich nur aus schwerwiegenden Gründen rechtfertigen ließe. 459 (2) Die Ansicht der Literatur

Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum schließt sich ein Großteil der Autoren dem ebenso pauschal an und bekräftigt die These des Bundesgerichtshofes, die Anerkennung des Vertrages zugunsten Dritter im Gesetz sowie konkret die Vorschrift des § 331 schließen es aus, im Valutaverhältnis von einer erbrechtlichen Zuwendung zu sprechen. 460 Während manche noch geringfügig differenzieren wollen461 , stützt man sich überwiegend auf die Konstruktion des SchenNJW 1975, 383. 457BGH, NJW 1964,1125; NJW 1965, 1914; NJW 1975, 383; NJW 1975, 1360; NJW 1984,481; VersR 1987,660. 4S8Vgl. BGH,NJW 1967, 102;NJW 1976, 749;NJW 1984,481. 459BGH, NJW 1976,749 sowie S. 123. 460 AKlDubischar, § 331, Rdn. 2; Bruck-Möller-Winter, VVG, Anm. H 169; Dittmann/ReimannlBengel1, § 2301, Rdn. 57 ff.; Emminghalls, LZ 1909,454; Endemann III/l, 217 f; Hager, FS von Caemmerer, S. 144 ff.; Hinz, JuS 1965,304; HIlbernagel, DNotZ 1933,460; Jauernig/SWrner, § 2301, Anm. 2 b aa; Johannsen, Anm. zu BGH, LM Nr. 3 zu § 331; Kress, § 251 d; Liessem, BB 1989,862; Mohr, VersR 1966, 703; Melsheimer, S. 55 f; MünchKonuniGottwald, § 331, Rdn. 6; PalandtlHeinrichs, § 331, Rdn. 1; PalandtlEdenhofer, § 2301, Rdn. 19; Planck/Siber4 , § 331, Anm. 1 a; RGRKfBalihalls, § 331, Rdn. 9; RGRKfKregel, § 2301, Rdn. 17; Rötelmann, NJW 1959,661; Soergel/Damrall, § 2205, Rdn. 45; Staudinger/Dittmann 10I11 , § 2301, Rdn. 37; Staudinger/Kadukll , § 331, Rdn. 15 a f; Staudinger/Kanzleiterll , § 2301, Rdn. 42; Wieacker, FS Lehmann, S. 283,284, dort Fn. 39. 461 AKlDllbischar, § 331, Rdn. 2, gesteht dem BGH zu, daß erst die offenbarte Schenkungsabsicht den Dritten bei Zuwendungen dieser Art schutzWilrdig mache; heimliche Zuwendungen seien in ein Vermächtnis zu kleiden. Dies ergibt sich aber bereits daraus, daß im Falle einer heimlichen Zuwendung, also ohne Abgabe eines Schenkungsangebo4S6BGH,

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

kungsvertrages mittels §§ 130 11, 151, 153 und auf die Formheilung gemäß § 518 11 durch den Sofortvollzug der Schenkung aufgrund des unmittelbaren Rechtserwerbs462 sowie auf die Verdrängung des § 2301 durch § 331. 463 Darüber hinaus müssen sich die Nachlaßgläubiger und Pflichtteilsberechtigten mit den Sicherungen gegen lebzeitige Schenkungen zufrieden geben, was man als legislative Entscheidung auch dann berücksichtigen müsse, wenn dieser Schutz geringer sei als detjenige gegen Verfügungen von Todes wegen. 464 Die Kombination aus einer Anwendung erbrechtlicher Vorschriften, beispielsweise über das Vermächtnis, würde in Verbindung mit dem unmittelbaren Rechtserwerb zu einem Vindikationslegat führen, das der Gesetzgeber gerade wegen der damit drohenden Gläubigergefährdung nicht eingeführt hat. Der mit den erbrechtlichen Formvorschriften erstrebte Zweck sei einerseits mangels Bindungswirkung entbehrlich und könne andererseits im Rahmen des Vertrages zugunsten Dritter auf andere Weise erreicht werden, wie etwa durch die heutzutage ohenhin übliche Formalisierung im Bankverkehr, so daß deren Anwendung nicht sachgerecht wäre. 465 Einer partiellen Lösung, welche zumindest die erbrechtlichen Haftungsvorschriften berücksichtige, bedürfe es nicht, weil wertungsmäßig eine lebzeitig vollzogene Zuwendung vorliegt, da der tatsächliche Geschehensablauf nur einen äußerlichen Unterschied zu den im Rahmen des § 2301 11 maßgeblichen Erwägungen hervorrufe. 466 Die Zuwendung unterliege daher genauso wie der Rechtserwerb nicht den Formen des Erbrecht, sondern dem Schuldrecht. 467

tes durch den Erblasser, das Geschäft nur in erbrechtlichen Fonnen wirksam sein kann, da es an einer schuldrechtlichen Verbindung fehlt. Immerhin wird darin deutlich, daß auch AK/Dubischar,§ 331, Rdn. 2, Zweifel am schuldrechtlichen Charakter des Geschäfts hat. Ähnlich Hager, FS von Caemmerer, S. 146 f., der ebenfalls auf die Heimlichkeit der Zuwendlmg abstellt. Sei diese von Versorgungs- oder Abfmdungszwecken getragen, erfolge in der Regel eine lebzeitige Benachrichtigung des Begünstigten, was auch dessen Besserstellung gegenüber den Nachlaßbeteiligten rechtfertige. Demgegenüber plädiert Hager bei Verheimlichung bis zum Tode des Schenkers dafür, das Erbrecht zur Anwendung zu bringen, wobei er allerdings dem Widerrufsrecht der Erben nach der Rechtsprechung des BGH eine entscheidende Ausgleichsfunktion zugesteht. 462 Hubemagel; JauerniglStümer, Johanllsen Liessem; Mohr, MünchKommlGottwald; PalandtiHeinrichs; PalandtiEdenhofer, RGRK/Kregel; R6telmann; Schlüter, Staudinger/Kallzleiter, Staudinger/Dittmallll; Wieacker, S. 283 (alle Fn. 460). 46lDittmann/Reimann/Bellgel, § 2301, Rdn. 58; Johalll1Sell, Anm. zu BGH, LM Nr. 3; Mohr, VersR 1966, 703; PalandtlEdenhofer, § 2301, Rdn. 19; RGRK/Kregel, § 2301, Rdn. 17; Staudinger/Kallzleiter12 , § 2301, Rdn. 42; Wieacker, FS Lehmann, S. 283. 464 Hinz, JuS 1965, 304. 465 Hinz, JuS 1965, 302. 466 Hinz, JuS 1965,303. 467 Dittmann/ReimannlBengeI 2, § 2301, Rdn. 59.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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b) Der Rechtsgrund ist erbrechtlicher Natur

Der Ansicht des Bundesgerichtshofes und der ihm folgenden Literatur, es handle sich im Valutaverhältnis um einen lebzeitigen Vertrag, kann nicht gefolgt werden. Sie beruht auf einer unzutreffenden Verbindung zwischen Deckungs- und Valutaverhältnis und argumentiert aus einer ergebnisorientierten Sicht, wobei zwingende Bedenken grundlegender Art lediglich beiseite geschoben, nicht aber ausgeräumt werden. Ausgangspunkt ist das Postulat, mit der Anerkennung der Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall in den §§ 328 11, 331 habe der Gesetzgeber ein eindeutiges Zeichen für die Anerkennung solcher Zuwendungen außerhalb der erbrechtlichen Formvorschriften gesetzt. Daraus die Sperrwirkung des § 331 zuungunsten § 2301 zu folgern, geht weit über das legislative Ziel hinaus. Weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus systematischen Erwägungen läßt sich ein derart weitreichender Normbereich entnehmen. Die historische Entwicklung des Rechtsinstituts des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall ist anband der Materialien nur partiell nachvollziehbar, da die entsprechenden Hinweise dürftig sind. 468 Schon diese Tatsache spricht dagegen, in der Regelung des § 331 die allgemeine Anerkennung eines Rechtsinstituts zu sehen, welches immerhin die Kraft hätte, den gesamten Regelungskomplex der formellen und materiellen Erbrechtsvorschriften zu verdrängen. Mit Rücksicht auf die Systematik des Gesetzes wäre es unverständlich, wenn der Gesetzgeber so ganz beiläufig mitten im allgemeinen Schuldrecht, noch dazu nur indirekt in einer Auslegungsregel eine formlose Art der letztwilligen Verftigungen hätte anerkennen wollen. 469 Verfolgt man die Entwicklung, so zeigt sich. daß ihr nicht mehr Bedeutung als die einer Auslegungshilfe, eines Lehrsatzes, nicht eines Rechtssatzes zukommt. 470 Schon im Vorentwurf des gesamten Normkomplexes "Vertrag zugunsten Dritter" wurde das Hauptgewicht darauf gelegt, dem Parteiwillen soviel Entscheidungskompetenz wie möglich zuzugestehen. 471 Zumindest in geringem Maße regelungsbedürftig war aber die Frage des Zeitpunkts der Rechtsentstehung beim Dritten, da hiervon dessen Stellung und Verftigungsbefugnis schon vor dem Anfall abhing, was schließlich auch für dessen Gläubiger von Interesse ist. Zunächst war man der Ansicht, hierftir eine allgemeine Regelung nicht treffen zu können, da es jeweils nur vom Partei willen im Einzelfall abhängt, welchem Geschenhensverlauf die Zuwendung folgen solle. Einerseits erkannte man, daß im Falle der Todesbedingung das Recht nicht schon zu Lebzeiten entstehen solle, andererseits wollte man gegenteilige Entscheidungen nicht bereits von vornherein abschneiden. 472 Von diesen Erwägungen ließ sich 468 Harder, FamRZ 1976, 428; Hinz, JuS 1965, 302 f.; Olzen, Erbfolge, S. 104; Ral/scher, S. 320. 469 Dorow, S. 48. 470 Protokolle I, S. 757. 471 Vgl. von Kübel, bei Schubert m, S. 507.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

auch die erste Kommission noch leiten, welche den Willen der Vertragsschließenden für so maßgebend hielt, daß sich eine gesetzliche Regelung dem nicht entgegensetzen sollte. 473 In der zweiten Kommission erkannte man schließlich die Gefahr, daß in den Fällen des Vertrages auf den Todesfall es zumindest nicht ausgeschlossen sei, die dem Dritten im Vertrag eingeräumte Anwartschaft als vererbliches Vermögensrecht aufzufassen. 474 Um solchen Mißverständnissen vorzubeugen, wurde schließlich die Vorschrift des heutigen § 331 angeregt und ins Gesetz aufgenommnen. Mehr als eine Auslegungsregel über den Zeipunkt des Rechtserwerbs kann darin nicht gesehen werden. 475 Dieses Ergebnis wird zudem noch bekräftigt, wenn die erste Kommission ausführt, die Entscheidung der Frage, ob für die Formbedürftigkeit (des Deckungsverhältnisses) alleine das Verhältnis zwischen Versprechendem und Verprechensempfänger maßgeblich sein oder das Valutaverhältnis miteinbezogen werden solle, bleibe der Rechtswissenschaft überlassen. 476 Darüber hätte man sich aber überhaupt keine Gedanken machen müssen, wenn man mit dem Deckungsverhältnis zugleich die Rechtsnatur des Valutaverhältnisses, in welchem die causa zu suchen ist, regeln wollte. Auch die zweite Kommission beschränkte den Zusammenhang des Deckungsverhältnisses mit der materiell rechtlichen causa, indem sie explizit feststellte, dieser Rechtsgrund könne verschiedener Art sein477 ; damit wird im Ergbnis ausgesagt, er richte sich keinesfalls nach der Rechtsnatur des Deckungsverhältnisses. Demnach sollte der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall nicht ein eigenständiges, das Erbrecht verdrängendes Rechtsinstitut sein, sondern nur eine besondere Ausgestaltung der in den §§ 328 ff. vorgesehenen Möglichkeit, unter Abkürzung des Leistungswegs Zuwendungen in Dreipersonenverhältnissen zu gestalten. 478 Auch der Sprachgebrauch der Kommissionsberatungen steht für diese Annahme. Man behandelte in diesem Zusammenhang nur einige Beispiele von besonderer praktischer Bedeutung, wie etwa den Lebensversicherungsvertrag oder die vorweggenommene Erbfolge. 479 Von einem Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall als einem eigenständigen Rechtsinstitut ist nicht die Rede. Lediglich im Vorentwurf findet sich dessen Erwähnung, allerdings nur im Zusammenhang mit der Erörterung der früheren Gesetzgebungen. 48o Zudem Ygl. vorhergehende Fn. Ygl. Motive II, S. 270. 474 Protokolle I, S. 759. 415 So auch Brox, ErbR, Rdn. 731; Ehrenberg, JherJb 41, 382; Finger, JuS 1969, 374; ders., WM 1970, 374; Hellwig, 354; Hinz, JuS 1965, 300; MünchKomrnJGottwald, § 331, Rdn. 1,3; Olzen, Erbfolge, S. 105; RGRKJBallhaus, § 331, Rdn. 1. 476 Motive II, S. 270. 477 Protokolle I, S. 755. 478 Ygl. auch Protokolle I, S. 755. 479Ygl. Protokolle I, S. 755. 480 Von Kilbel, bei Schubert ill, S. 499: "Das würt. LR v. 1610 ill. 8 §. 4 handelt von den Verträgen zu Gunsten Dritter nur bei den Eheverträgen (Heurathspakten); die in 472 473

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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ergibt sich ungeachtet der gesetzlichen Vorschriften der Zeitpunkt der Rechtsentstehung bereits aus dem regelmäßig dahingehenden Parteiwillen, so daß die Vorschrift des § 331 gar nicht zur Anwendung kommt. Genau dieses Anliegen verfolgte auch der Gesetzgeber, der lediglich. eine subsidiäre Auslegungsregel formulierte. Billigt man die Erwägung. dem Parteiwille entspreche es ohnehin, den Rechtserwerb erst mit dem Todesfall eintreten zu lassen, stellt sich der Anwendungsbereich des § 331 sehr eng dar, da er im Regelfall gar nicht eingreift. 481 Die Behauptung, die Vorschrift des § 331 verdränge die erbrechtlichen Vorschriften von vornherein, ist nach alldem die Unterstellung eines so nicht nachvollziehbaren gesetzgeberischen Willens, der weit über die erkennbare Intention hinausgeht. 482 Auch systematische Envägungen rechtfertigen es, eine schärfere Trennung zwischen den einzelnen Rechtsbeziehungen zu fordern. Ein irgendwie gearteter Zusammenhang zwischen dem Deckungs- und dem Valutaverhältnis, der es rechtfertigen würde, aus der Entstehung des einen Folgerungen für das andere zu ziehen, läßt sich nicht feststellen. Der Rechtsenverb als solcher entscheidet nur darüber, ob und wann der Dritte das Recht erlangt. Die Frage, ob er das solchermaßen Erworbene auch behalten darf. richtet sich ausschließlich danach, ob er sich im Verhältnis zum Schenker auf einen wirksamen Rechtsgrund berufen darf. Zwar kann nicht bezweifelt werden, daß der Anspruch des Dritten gemäß dem Parteiwillen (vgI. § 328 11) oder hilfsweise entsprechend § 331 direkt gegen den Versprechenden gerichtet ist und keiner Mitwirkung durch die Erben bedarf. Dennoch betreffen beide zueinander abstrakte Rechtsbeziehungen483 • und es kann auf der Grundlage des geltenden bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffes, nach dem die ungerechtfertigten Vermögensverschiebungen dort rückabgewickelt \-verden, wo sie vereinbart wurden, nicht bestritten werden, daß aus der Frage der Entstehung des Rechts keinerlei Schlüsse auf das Behaltendürfen gezogen werden können. 484 Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ist demnach mit der zweiten Kommission lediglich als ein technisches Mittel zur Bewerkstelligung der Vermögensübertragung in einer Weise anzusehen, die um den Gang durch das Vermögen des Versprechensempfängers abgekürzt ist, wonach ein wirtschaftliches Bedürfnis besteht. 485 Damit vermeidet man auch die Verschiebung der Interessenlage zuungunsten der Nachlaßbeteiligten in Gestalt mündlicher Vereinbarungen. diesen zu Gunsten Dritter für den Todesfall der Eheleute getroffenen Bestimmungen werden als giltig tmd wirksam sowohl unter den vertragsschließenden Eheleuten, als auch in Absicht auf den außerhalb des Vertrages stehenden Dritten anerkannt, nur daß den Paciszenten ein Widerrufsrecht bis zu ihrem Tode eingeräumt ist." 481 Vgl. Eckstein, GruchBeitr 55, 754 f. 482 Rauscher, S. 320. 483 Rauscher, S. 320. 484 Olzen, Erbfolge, S. 105 f.; ders., Jura 1987,24. 485 Vgl. Protokolle I, S. 755.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 23011

Dies verdeutlicht ein Blick auf die Alternative in Form einer wirtschaftlich identischen Zuwendung, allerdings ohne die Drittbegünstigung: Die Forderung des Erblassers gegen die Bank fällt dann unmittelbar in den Nachlaß, ohne daß sich der grundlegende Charakter des Rechtsgeschäftes irgendwie verändert. Die entscheidende Frage, ob es einen rechtlich derart relevanten Unterschied machen kann, daß der Schenker die Forderung, welche er aus der Einzahlung der jeweiligen Beträge gegen das Kreditinstitut erlangt, nicht auf sich selbst, sondern direkt auf den Beschenkten bezieht, muß aber verneint werden; denn das alleinentscheidende Wertbewegungs-, also Leistungsverhältnis ändert sich deswegen nicht, sondern bleibt eine Zweipersonenbeziehung. Während man die Kritik an der rechtstechnischen Konstruktion des Bundesgerichtshofes noch fortsetzen könnte486, wird im folgenden das Hauptaugenmerk darauf gerichtet, den Ursprung dieser fehlgehenden Rechtsentwicklung aufzudecken, um den seitens der Rechtsprechung eingeschlagenen Weg zumindest nachvollziehbar zu machen. So erstaunlich es nämlich ist, daß hier zwei abstrakte Rechtsbeziehungen kausal verbunden werden, so dringend ist das Bedürfnis zur Offenlegung der Fehlerquelle, nämlich der Entscheidung des Reichsgerichts vom 25.3.1930. 487 Dort wurden zwei durchaus treffende Feststellungen zu einer unzutreffenden Schlußfolgerung kombiniert. Der Bundesgerichtshof hat diese übernommen und fortentwickelt, was er auch zu erkennen gibt, indem er auf die reichs gerichtliche Rechtsprechung ausdrücklichen Bezug nimmt. 488 Die entscheidende Änderung im erwähnten reichsgerichtlichen Urteil ist darin zu sehen, daß man erstmals das Bestehen eines Valutaverhältnisses fiir notwendig erachtete. Darin ist die erste interessierende Feststellung zu sehen: "Schließt jemand unter Bezeichnung eines Dritten als Bezugsberechtigten einen Lebensversicherungsvertrag ab, so will er ihm damit - falls der Dritte dafiir kein Entgelt gewährt - eine unentgeltliche Zuwendung machen ... 489 Damit widmete sich das Gericht erstmals dem Verhältnis zwischen dem Versprechensempfänger und dem Dritten, während man vorher den Rechtsgrund darin erblickte, daß der Beschenkte unmittelbar durch den Vertrag zu seinen Gunsten erwirbt. Dieser neue Akzent der Judikatur ist völlig zutreffend und entspricht genau den rechtlichen Beziehungen innerhalb des Dreipersonenverhältnisses. Die zweite Feststellung ist darin zu finden, daß es nach ständiger Rechtsprechung als gesicherte Erkenntnis galt der Rechtserwerb im Deckungsverhältnis stelle sich als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden dar. 49O Nachdem das Reichs486Vgl. nur Boehmer, Grundlagen, 90 ff.; ders., RG-Praxis, S. 311 ff.; Staudinger/ Boehmer l , Einl.ErbR., § 25, § 27; Finger, Diss., S. 61 ff.; Harder, FamRZ 1976,421 ff.; ders., Grundzüge, Rdn. 429 ff. 487 RGZ 128, 187 ff. 488 Leitsatz in BGH, NJW 1964, 1124. Dazu, daß dieses Urteil die Fortfilhrung von RGZ 128, 187 ff., nicht von RGZ 106, 1 ff., ist, bereits oben Fn. 450. 489RGZ 128, (187) 189. 490 RGZ 80, (175) 177; 88, (137) 138; 106, 1.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunslen Dritter

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gericht bis dato das Valutaverhältnis gar nicht untersuchte, mußte und durfte man von diesem Standpunkt ausgehend das gesamte Geschäft konsequenterweise als lebzeitiges einordnen. Der falsche Schluß, den das Reichsgericht hieraus zog, liegt darin, daß man nunmehr unter dem Eindruck der neuen Erkenntnis des Erfordernisses eines wirksamen Rechtfertigungsgrundes im Valutaverhältnis sowie der feststehenden Rechtsprechung, es handle sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, das Ergebnis folgerte, die Zuwendung sei insgesamt als lebzeitiges Geschäft anzusehen. Was jedoch nicht bedacht wurde, war die Tatsache, daß man bisher nur deswegen ein solches annehmen konnte, weil das Valutaverhältnis gar nicht ausschlaggebend war. Ohne dessen Rechtsnatur im einzelnen zu prüfen, glaubte man sich an die bisherige Rechtsprechung halten zu können, da man das Problem primär aus dem Blickwinkel der Formerfordernisse betrachtete. Die dazu feststehenden Judikate, dafür könne nur das Deckungsverhältnis entscheidend sein, sind aber nur aus damaliger Sicht zutreffend, die nur das Deckungsverhältnis beurteilte. In dem neueren Urteil wurde zwar das Valutaverhältnis berücksichtigt, allerdings nicht ausreichend. Da es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden handelte, folgerte man für die eigentliche Leistungsbeziehung, dies könne dort nicht anders sein, und suchte dementsprechend nach einem Weg, einen lebzeitigen Schenkungsvertrag zu konstruieren, wobei auch noch der Zeitpunkt der Abgabe und des Wirksamwerdens mit dem eigentlichen Inhalt der Einigung vermischt wurde. 491 Daß hieraus nicht die zutreffende Folgerung gezogen wurde, verwundert umsomehr, als das Reichsgericht in früheren Entscheidungen den richtigen Weg gewiesen, ihn aber wegen der falschen Prämisse, der Rechtserwerb werde durch das Deckungsverhältnis gerechtfertigt, nicht beschritten hat. Wörtlich heißt es in einem Urteil vom 25.2.1915: "Durch das von der Bank (Versprechender) geleistet Versprechen sollte der Frau M. (Dritter) oder ihren Erben eine unentgeltliche Zuwendung durch G. (Versprechensempfanger) gemacht werden. Diese Zuwendung war aber keine Schenkung unter Lebenden, weil sie erst mit dem Tode des G. und im Falle des Überlebens der Frau M. in Wirksamkeit treten sollte; die Formvorschriften des § 518 BGB kommen daher nicht zur Anwendung. (... ) Er erwirbt es unmittelbar aus dem Vertrag als ein unentziehbares Recht auch ohne Kenntnis des Vertrages: sein Erwerb ist unabhängig von der Annahme der Zuwendung. Einer Form bedarf diese Zuwendung nicht. ,,492 Das Reichsgericht lehnte hier also die Formbedürftigkeit ab, weil hierfür nur das Deckungsverhältnis entscheidend sei. Mit der Frage des § 518 beschäftigte es sich dennoch und lehnte sie ab. weil es sich nicht um eine Schenkung unter Lebenden. sondern um eine überlebensbedingte handelte. Für den zu entscheidenden Fall war dies ohne Auswirkungen, weil man bezüglich 491 Dazu S. 114. 492RGZ 88, (137) 139.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

der Fonnbedürftigkeit nur das Deckungsverhältnis heranzog. Mit § 518 mußte sich das Gericht deswegen beschäftigen, weil das Revisionsvorbringen unter anderem den Fonnmangel sowie das Fehlen eines Kausalverhältnisses gerügt hatte. 493 Daß nach Ablehnung des § 518 wegen der festgestellten Überlebensbedingung die Anwendung des § 2301 ausblieb, war aus der Sicht des Reichsgerichtes im Ergebnis irrelevant, so daß dessen Nichtabhandlung zumindest konsequent war. Dieselben Erörterungen finden sich schließlich noch in einem Urteil vom 8.2.1923: "Der Beobachtung bestimmter Fonnvorschriften bedurfte es nicht, auch wenn die Leistung an den Dritten unentgeltlich erfolgen sollte. Denn bei Verträgen zugunsten Dritter kann für die Frage einer etwa in Betracht kommenden Fonnvorschrift immer nur das Verhältnis zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfanger von Bedeutung sein. Ein dem Dritten gegenüber abgegebenes oder an diesen gerichtetes Schenkungsverprechen liegt nicht vor, so daß weder die die Fonnvorschrift des § 518 noch diejenige des § 2301 zur Anwendung kommen kann. In dem Verhältnis zwischen der Erblasserin und der Sparkasse aber handelt es sich um ein verzinsliches Darlehn, das einer besonderen Fonn nicht bedarf. "494 Wie in dem vorher erwähnten Urteil ist auch diese Entscheidung vom damaligen Standpunkt des Gerichtes aus konsequent. Das Bemerkenswerte an beiden Entscheidungen ist jedoch die zutreffende Involvierung des § 230 L der explizit nur deswegen abgelehnt wurde, weil man sie als Fonnvorschrift betrachtete. die jedoch wegen des scheinbaren Gesamtcharakters als Schenkung unter Lebenden nicht angewendet werden konnte, obgleich deren Vorasusetzungen eigentlich als erfüllt angesehen wurden. Für die Entscheidung vom 25.3.1930 495 hätten sich aber hieraus die zutreffenden Konsequenzen ziehen lassen. Wenn das Gericht dort feststellt, der Rechtsgrund sei im Valutaverhältnis zu suchen, hätte es sich nicht von der feststehenden Rechtsprechung, es handle sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, leiten lassen dürfen. Vielmehr hätte es die in beiden soeben angesprochenen Urteilen geleistete Vorarbeit verwerten und die sich daraus ergebenden Konsequenzen ziehen müssen. Faßt man nämlich deren Ergebnisse zusammen, zeigt sich folgende Rechtslage: Im Valutaverhältnis kommen hinsichtlich der Formbedürftigkeit entweder § 518 I oder § 2301 in Betracht. 496 Es handelt sich beim Rechtsenverb mittels Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall grundsätzlich nicht um ein Schenkungsverprechen unter Lebenden, da der Erwerb erst mit dem Tode des Versprechensempfangers in Wirksamkeit treten solle. 497 Aus diesen beiden Feststellungen hätte das Reichsgericht das zwingende Ergebnis kombinieren können: Wenn sich das Kausalverhältnis ausschließlich Vgl. RGZ 88, (137) 138. 494 RGZ 106, (1) 2. 495 RGZ 128, 187 fT. 496 RGZ 106, (1) 2. 497RGZ 88, (137) 139. 493

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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danach bestimmt, welche Zuwendungsform in der Beziehung zwischen dem Verprechensempfanger und dem Versprechenden vorliegt, was dort auch über die Formbedürftigkeit entscheidd98 , muß festgestellt werden, ob es sich um ein unbedingtes oder um ein überlebensbedingtes Schenkungsverprechen handelt. Diese Konsequenz "urde jedoch nicht gesehen. Anstelle dessen suchte man nach einer Möglichkeit, einen lebzeitigen Schenkungsvertrag zu konstruieren, dessen Begründung jedoch weit über das Ziel hinausgeht. Mit der Hilfestellung der §§ 130 11, 153 konnte man die lebzeitig abgegebene Willenserklärung davor bewahren, durch den zwischenzeitlich eintretenden Tod des Schenkers hinsichtlich Wirksamkeit, Zugangs- und Annahmefahigkeit beeinflußt zu werden. 499 Der Tatbestand des § 151, der den Zugang der Annahmeerklärung verzichtbar macht, verlegte den Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages ergebnisorientiert erwünscht soweit wie möglich nach vorne. Auf den ersten Blick besticht diese Lösung durch ein Ineinandergreifen verschiedener Ausnahmetatbestände, die sich scheinbar nahtlos zu dem gewünschten Ergebnis zusammenfügen und so den Praxisbezug des doch sehr abstrahierten Allgemeinen Teils schulmäßig vor Augen führen. Doch der Schein trügt: Der Blick wird dadurch nämlich nur vom Inhalt des Versprechens als dem eigentlichen Problem abgelenkt. Ein überlebensbedingtes Versprechen wird nicht dadurch zu einem unbedingten, daß es kraft §§ 13011, 153 auch nach dem Tode des Erklärenden angenommen werden und damit den Vertragsschluß perfektionieren kann. Genau diesen Eindruck erweckt aber die Konstruktion des Reichsgerichts, indem es das Hauptaugenmerk auf das Wirksamwerden des Vertrages nach dem Tod des Antragenden legt.soo Damit werden die Fragen des Zugangs beziehungsweise des Zustandekommens des Vertrages mit der eigentlichen inhaltlichen Willensübereinstimmung vermengt. Für den Charakter eines Rechtsgeschäftes ist aber der Inhalt, nicht der Zeitpunkt des Abschlusses entscheidend, mag auch die Sonderrechtsbeziehung 498 Vgl. noch RGZ 128, (187) 189. 499Ein wesentlicher Ansatzpunkt der Kritik dieser Konstruktion beruht auf der Anwendung des § 130 11, obwohl der postmortale Zugang in der Regel geplant ist (vgl. nur Harder, FamRZ 1976,421; Finger, JuS 1969, 311; ders.; WM 1970, 375; MünchKommJAfllsielak, § 2301, Rdn. 36; anderer Ansicht: Brlln, Jura 1994,296). Ohne bereits in diesem Zusammenhang auf die Auslegung des § 130 11 eingehen zu müssen, kann man feststellen, daß die gesamte Lösung der Rechtsprechung hierauf angewiesen ist. Nach Sinn lmd Zweck der Nonn soll sie aber auf solche Konstellationen gerade nicht angewendet werden. Der BGH anerkennt eine restriktive Interpretation in Zusammenhang mit § 2271 selbst (dazu S. 240, dort Fn. 314), überberträgt dies jedoch nicht auf die vorliegenden interessen- und wertungsmäßig gleichgelagerten Fälle, was die Vennutung der ergebnisorientierten Argumentation zumindest nicht entkräftigt. Dazu eingehend bei der Frage des Vollzugs im Sinne des § 2301 11 nach dem Tode des Schenkers, unten S. 231 ff. 500 Im Gegensatz zum BGH zitiert das RG den § 130 11 zwar nicht ausdrücklich, dessen Anwendung ergibt sich aber daraus, daß das Angebot vor dem Tod abgegeben, die Annahme erst nach dem Tod erklärt wird.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

kraft gesetzlicher, der Rechtssicherheit und Privatautonomie dienender Sondervorschriften trotz tatsächlichem Zustandekommen post mortem noch als lebzeitige gelten. Untersucht man die Zuwendung im Valutaverhältnis unter diesem Aspekt, zeigt sich für die hier interessierenden Fälle, daß es sich um aufschiebend überlebensbedingte Schenkungsverprechen handelt, was auch das Reichsgericht selbst erkannte. 501 In der streitigen Grundkonstellation soll der Dritte nach Maßgabe des Deckungsverhältnisses die Forderung erst und nur dann erlangen, wenn er den Schenker überlebt. Daß die Rechtsentstehung in der Regel hiervon abhängig ist, wird auch kaum bestritten502 und wurde bereits von den Gesetzesverfassern als Normalfall angesehen. 503 Die Schwierigkeit liegt im konkreten Fall darin, nicht wie regelmäßig den Umfang der Leistungspflicht anhand eines Verprechens zu ermitteln, sondern darin, umgekehrt danach zu fragen, auf welchem Versprechen die Leistung beruht. Angesichts des Grundsatzes der Kongruenz von Verpflichtung und Leistung, der sich schon daraus ergibt, daß auch der Schenker nicht mehr leistet, als er muß, könnte man diese Frage anhand der gewollten Leistung beantworten. Unterstellt man vorab die Sachverhaltsalternative, daß das Versprechen nicht gegenüber dem Mittler abgegeben, sondern direkt dem Empfänger erklärt wird, zeigt sich folgende Lage: Aus der Sicht des versprechenden504 Schenkers zum entscheidenden Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung formuliert, verhält es sich so, daß der aktuelle Vermögensvorteil, den er dem Beschenkten zukommen läßt, den Umfang und den Inhalt seines Versprechens abgrenzt. 501 RGZ 88, (137) 139. l02BGH, NJW 1993,2172; Demburg, SchV, § 107 II 1; Dorow, S. 40; Endemann Illn, 216; EnneccerusLehmann, § 35 III 1; ErmanlWestermann, § 331, Rdn. 2; Finger, Diss., S. 47 f.; GemlllIber, § 20 VI; Harder, FamRZ 1976, 424; ders., Zuwendungen, 124, 148; Hellwig, S. 351; Hoffmann, AcP 158, 182; Kohlbach, 20; Kress, § 25 1 d, dort Fn. 24; Lehmann, ArchBürgerlR 36,81; MünchKomrnlGottwald, § 331, Rdn. 1; Olzen, Erbfolge, S. 106; Soerge1/Hadding, § 331, Rdn. 7; Staudinger/Boehmerll , Einl.ErbR., § 27, Rdn. 2; Staudinger/Kaduk12 , § 331, Rdn. 4; von Lilbtow II, S. 1234; von Tuhr II/2, S. 76. Anders aber Eckstein, GruchBeitr 55,762; Jauemig/Stilmer, § 2301, Anm. 2 b aa, nach denen das Recht als bedingtes sofort entstehe, so daß lediglich das Vollrecht mit dem Tode des Schenkers erworben werde; dazu näher unten S. 242 tT. im Ralunen der Frage des Vollzugs nach § 2301 II. 503 Von Kilbei, bei Schubert Ill, S. 507; Protokolle I, S. 760. 504 Die Bewirkung einer Handschenkung kommt, was oft übersehen wird, im Ralunen des Drittbegünstigungsvertrages ohnehin nicht in Betracht, da die §§ 328 tT. die Begründung einer Forderung, also eines Anspruchs verlangen, vgl. Enneccerus/Lehmann, § 34 I; Planck/Siber4 , Anm. I 1 vor § 328; SoergeVHadding, § 328, Rdn. 1; deutlichMuscheler, WM 1994, 933, dort in Fn. 103: "§ 328 taugt nicht filr die Handschenktmg." Damit wäre es nicht zu vereinbaren, die Bewirkung einer realen Vennögenshingabe im Deckungsverhältnis zugunsten des Dritten zu konstruieren, da es dann zu keinem Anspruchserwerb käme; dementprechend hat das Valutaverhältnis stets eine Versprechensschenkung zu rechtfertigen.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunslen Dritter

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Demnach verpricht der Schenker dem Dritten eine Forderung nur und erst rur den Fall, daß dieser ihn überlebt. Vorher soll er keine irgendwie geschützte oder berechtigte Rechtsposition einnehmen, so daß dessen Erben im Falle seines Vorversterbens nichts erlangen können. Damit korrespondiert grundsätzlich auch der höchstpersönliche Bezug der Zuwendung, da das maßgebliche Motiv des Freigiebigen gerade in der Person des Begünstigten zu finden sein wird. Daß damit eigentlich genau diejenigen Kriterien getroffen sind, welche zur Errnitttlung der Überlebensbedingung im Sinne des § 2301 I erforderlich und ausschlaggebend sind, bedarf nun auch keiner weiteren Rechtfertigung mehr. 505 Der Schenker verspricht eine unentgeltliche Zuwendung in Form des Erwerbs einer Forderung gegen den Versprechenden rur den Fall, daß der Dritte ihn überlebt. Vor Eintritt der Bedingung will er daran auch nicht gebunden sein, womit das jederzeitige Widerrufsrecht korrespondiert. Aus dem Weg über einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ergibt sich in dieser Konstellation noch keine Besonderheit, da er sich auf das hier zu beurteilende Zweipersonenverhältnis nicht auswirkt, vielmehr erst rur die Frage des Vollzugs nach § 2301 11 bedeutsam ist. 506 In dem erteilten Versprechen finden sich jedenfalls in der Regel alle Kriterien, die sich im bisherigen Verlauf der Untersuchung als maßgeblich erwiesen haben: der Höchstpersönlichkeitsbezui07 , der Eintritt des Erwerbs erst und nur bei Überleben508, zusammengefaßt also die schuldrechtliche Entsprechung eines Erwerbs kraft letztwilliger Verfiigung. 509 Die eigentliche Problematik taucht auf, sobald der Schenkungsvertrag nicht mehr zu Lebzeiten geschlossen werden soll, sondern wie hier bereits von vornherein darauf angelegt ist, erst nach dem Tode des Schenkers zustandezukommen. 510 Ohne schon auf die Frage des Vertragsschlusses selbst einzugehen, die eine Behandlung des § 130 11 involviert, wird zunächst wieder dem Inhalt der Vereinbarung nachgegangen. Daraus, daß ein Vertrag zu Lebzeiten zustandekommt, kann man zunächst nicht schließen, es handle sich auch inhaltlich um einen lebzeitigen, da auch letztwillige Verfiigungen noch zu Lebzeiten errichtet werden. Demzufolge kann man auch nicht bereits aus der Tatsache, daß ein Vertragsschluß mit Hilfe der §§ 130 11, 153, mithin Normen des lebzeitigen Verkehrsrechts511 , zustandekommt, den materiellrechtlich lebzeitigen Charak505 506

So auch Muscheler, WM 1994, 921, dort in Fn. 4; ähnlich Finger, Diss., S. 115. Dazu S. 256 ff.

507 S.

54, 56.

508 S. 54. 509 S. 55. 510Diese Variante ist nicht zu verwechseln mit deIjenigen, welche in der Entscheidung OGH, MDR 1949,282, gegeben ist. Dort war das Versprechen so ausgestaltet, daß es zwar erst nach dem Tod, allerdings, und darin besteht der Unterschied, auch von den Erben des Empflingers angenommen werden konnte. Es fehlt dort am Personenbezug und damit an einem zur Feststellung der Überlebensbedingung wesentlichen Merkmal. m Harder, Zuwendungen, S. 43 f.; Wieacker, FS Lehmann, S. 271,282.

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ter folgern. Die entscheidende Abweichung gegenüber dem soeben skizzierten Sachverhalt besteht darin, daß eine Vereinbarung mit dem Beschenkten selbst naturgemäß dann nicht möglich ist, wenn dieser nichts von der Zuwendung erfahren soll. Die Vereinbarung ist demnach von vornherein darauf ausgelegt, erst nach dem Tod des Erklärenden zustandezukommen. Auf den Inhalt der abgegebenen Erklärungen bezogen, kommen nun verschiedene Aspekte in Betracht. Zum einen könnte man sich auf den Standpunkt stellen, entscheidend sei die Sicht zum Zeitpunkt der Abgabe, mithin der Entäußerung gegenüber dem Boten. Geht man allerdings davon aus, daß es sich dabei typischerweise um einen Erklärungsboten handelt, dürfte sich allein durch die Einschaltung einer Mittelsperson keine Abweichung ergeben. Formuliert man nun die seitens des Erblassers abgegebene Erklärung, stößt die Feststellung der Überlebensbedingung auf gewichtige Zweifel: Zum Zeitpunkt des anvisierten Vertragsschlusses, und nur auf diesen will sich der Schenker beziehen, da es ihm maßgeblich auf das postmortale Zustandekommen ankommt ist das eigentlich als Voraussetzung gewollte Ereignis aber nicht mehr ungewiß, sondern bereits eingetreten. Wäre der Beschenkte vorverstorben, käme eine Schenkung ohnehin nicht mehr zustande, so daß die Bedingung überflüssig ist. 512 Auf der anderen Seite könnte man, ebenfalls mit guter Berechtigung, der Ansicht sein, es komme hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung nur auf den Zeitpunkt der Abgabe an; man müsse also danach fragen, wie sich die aktuelle Leistungsverpflichtung des Schenkers gerade zu diesem Zeitpunkt formulieren läßt. 513 Dafür spricht wiederum die Tatsache, daß man alleine aus dem Zeitpunkt der Abgabe einer Erklärung nicht auf ihren grundsätzlichen Charakter schließen darf. Aus der Sicht der Vertragsschlußvoraussetzungen spricht gegen letzteres allerdings die Stellung der Mittelsperson. Geht man von einem Erklärungsboten aus, besteht dessen Aufgabe darin, die Erklärung des Geschäftsherm so zu übermitteln, wie sie ihm gegenüber erteilt wurde, da er nur als Sprachrohr des Schenkers fungiert. Diese Erklärung ist aber, da sie erst und nur nach Eintritt des Ereignisses annahmefähig sein soll, von vornherein nicht überlebensbedingt, da sie sich auf einen Zeitpunkt bezieht zu dem das Ereignis eingetreten oder entfallen, also keineswegs mehr ungewiß iSt. 514 Eine solche postmortale Versprechensschenkung stellt sich demnach eigentlich als nicht im Sinne des § 2301 I bedingt dar. 5I5 Mithin erstaunt dieses Ergebnis. Durch eine bewußte516 und gezielte Verzögerung mittels Einschaltung einer Zwischenperson erreicht man die Aus5l2Vgl. Otte, AcP 186, 315; ders., Jura 1993,647. 513 Ähnlich etwa RGZ 83, (223) 226 f. l14Ebensowenig wäre es die entsprechende Erklärung eines Stellvertreters, da zum Zeitpunkt seiner Angebotsabgabe das Ereignis auch nicht mehr ungewiß ist. III Anders müßte man bei Einschaltung eines Empfangsboten entscheiden, da es dort entscheidend auf die inhaltliche Ausgestaltung bei Abgabe gegenüber dem Mittler ankommt; die hier dargestelite Problematik stellt sich dann nicht.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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gliederung der Zuwendung aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 2301 I. Unbedenklich wäre dies unter dem Aspekt des Vollzugs nach § 2301 11, der zumindest eine indizielle Rechtfertigung ergeben könnte. Wenn sich eine derartige Annäherung an die dort geforderten Voraussetzungen ergeben würde, könnte man dies ohnehin dahinstehen lassen, da die Zuwendung letztlich auch den Filter des § 230 I 11 passieren würde und damit als lebzeitig eingeordnet werden kann. Frag\\iirdig sind jedoch die feststellbaren Wertungsgegensätze, die sich nur durch das bewußte Hinauszögern ergeben. Man könnte demnach die in § 2301 I normierten Merkmale aus dessen Anwendungsbereich verlagern und die "gefährlichen" Aspekte durch Einschaltung eines vermögensmäßig unbetroffenen Mittlers vermeiden. Der dort normierte Tatbestand wird -bildlich gesprochen- in seine einzelnen Bestandteile zerlegt und auf zwei Personen verteilt, so daß die rur § 2301 I erforderliche Vereinigung aller Merkmale verhindert wird. m Grundsätzlich ist gegen eine solche Vorgehensweise nichts einzuwenden, da es dem Geschäftsherm freisteht, wie er das Auftragsverhältnis mit seinem Boten regelt. Betrachtet man den Sachverhaltsverlauf in beiden Fällen allerdings aus dem Blickwinkel erbrechtlicher Gestaltu~gen, läßt sich rur die Mittlervariante der inhaltliche Bezug genauso bejahen wie in der Alternative. Die entscheidenden Kriterien, der Höchstpersönlichkeitsbezug und die Rechtsentstehung nur und erst bei Überleben sind hier genauso gegeben. Man verzichtet bei einer Miteinbeziehung solcher Zuwendung in § 2301 I auch nicht auf die als notwendig eingestufte Überlebensbedingung: es handelt sich nur um eine sachgerechte Ermittlungsmethode, indem man die drohende Umgehung durch eine zweckorientierte Betrachtung verhindert. Der äußere Verlauf ähnelt einer erbrechtlichen Zuwendung sogar noch mehr, wenn man bedenkt, daß hier der Bedachte vor dem Tod des Antragenden gar nichts erfahrt. Gemeinsam ist bei den Fällen hingegen der tatsächliche Beginn des Entscheidungsverlaufs. Der Erblasser entäußert sich noch zu Lebzeiten seiner Absichten, bis zum Eintritt des intendierten Ereignisses bleibt die Rechtsentstehung statisch. Die Schenkung ist mithin eingeleitet. Wechselt man nun den Blickwinkel zur Handschenkung, eröffnet sich außerhalb des Bereichs des Vertrags zugunsten Dritter anerkanntermaßen 518 die Anwendung des § 2301 I, da man zutreffend davon ausgeht beide Konstellationen seien eigentlich gleichgelagert. 519 Diese Sicht rechtfertigt sich aus den soeben dargestellten Argumenten, da der 516Bei mehr zufalligem Dazwischentreten des Todes des Erklärenden zeigt sich das soeben skizzierte Bild nicht, da er dann von vornherein mit Zugang vor seinem Ableben rechnet und das Versprechen dementsprechend auf den Bedingungseintritt abstellt. 117Hierzu noch unten S.239. 518 Damrau, JurA 1970, 724; Kipp/Coing, § 81 V 2 a; Kämper, S. 108 ff.; Langen, Diss., S. 88; AfediclIs, BR, Rdn. 394; Staudinger/Kanzleiter12 , § 2301, Rdn. 5; Wieakker, FS Lehmann, S. 280. S19Zustimmend: Otte, AcP 186,315; ders., Jura 1993,648.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

eingeleitete Erwerb wertungsmäßig dem Erbrecht sogar näher steht als der noch vor dem Tod vereinbarte; die verschiedenen Einordnungslösungen, die sich ohne die entprechende Anwendung des § 230 I I ergeben würden, wären daher in der Tat fragwürdig. 520 Hieraus muß dann die Konsequenz gezogen und die eingeleitete, postmortale Versprechensschenkung ebenfalls dem Anwendungsbereich des § 2301 I zugewiesen werden. Man kann auch an dieser Stelle noch keine Bedenken aus § 130 11 herleiten, dessen Anwendbarkeit im Hinblick auf die legislative Zielsetzung in Fällen bewußter postmortaler Verzögerung bestritten wird. 521 Gerade diejenigen, welche die Vorschrift aus erbrechtlichen Schutzaspekten nicht eingreifen lasssen wollen, müßten für eine Anwendung des § 230 I I plädieren, der die unvollzogenen Schenkungen ins Erbrecht verweist. Will man den hier berührten Grenzbereich einheitlich und insbesondere sachgerecht erfassen, muß demnach § 2301 I auf eingeleitete, postmortale Schenkungsversprechen ausgedehnt werden. Ob die Vorschrift dennoch aus anderen, nicht in der Einordnungsproblematik liegenden Gründen hier unanwendbar ist, wird sogleich im Zusammenhang mit der Formfrage erörtert. Es kann aber festgestellt werden, daß entgegen der Ansicht des ReichsgerichtsS22 kein lebzeitiger Rechtsgrund besteht, da das zugrundeliegende Schenkungsverprechen eindeutig diejenigen Charakteristika erbrechtlichen Erwerbs aufweist, welche der Gesetzgeber als maßgeblich und abgrenzungstauglich erachtete und demzufolge in § 230 I I normierte. Der Bundesgerichtshof führte - worauf bereits wiederholt hingewiesen wurde - diese unzutreffende Ansicht fort, als er es als feststehende Rechtsprechung bezeichnete, daß mittels Vertrag zugunsten Dritter ohne Einhaltung der für Schenkungsverprechen von Todes wegen geltenden Formvorschriften (§ 2301 I) dem Dritten ein schuldrechtlicher Anspruch auch dann zugewendet werden könne, wenn es sich im Valutaverhältnis um eine unentgeltliche Zuwendung handle und der Anspruchserwerb erst mit dem Tode des Versprechensempflingers eintreten solle. S23 Nahezu wörtlich werden die Ausführungen des Reichsgerichts übernommen und in der Folge lediglich verfeinert sowie ausgeprägt, nicht aber reflektiert. 524

520VgJ. Otte, Jura 1993,647 f.; im Hinblick auf die Unstimmigkeiten in bezug auf die Rechtsprechung des BGH zum Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall zweifelnd: Leipold, Rdnr. 421. m Dazu unten bei Erörterung des Merkmals des Vollzugs (S. 234 fT.). 522RGZ 128, (187) 129. Richtig allerdings, worauf erneut hingewiesen wird: RGZ 88, (137) 139; richtig in der Tendenz: RGZ 106, (1) 2. S2lBGH, NJW 1964, 1125 mit Hinweis auch aufRGZ 88, (137) 139 sowie RGZ 106, (1) 2.

524BGH, NJW 1965, 1914; NJW 1967, 102; NJW 1975, 383; NJW 1975, 1360; NJW 1976,2211; NJW 1984,1190; VersR 1987, 660.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugllßsten Dritter

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Sucht man nach einer Begründung, wird man an einer Stelle fündig: "Demgemäß hat die höchstrichterliche Rechtsprechung es beständig abgelehnt, derartige Verträge zugunsten Dritter in Anlehnung an § 2301 I den erbrechtlichen Formvorschriften zu unterwerfen (... ) Dementsprechend ist auch die Frage, ob der Begünstigte den erlangten Anspruch gegen den Versprechenden behalten darf oder gern. § 812 BGB an den Erben herausgeben muß, also die Frage nach dem rechtlichen Grund für die Bereicherung des Begünstigten im Valutaverhältnis, nicht nach Erbrecht, sondern nach Schuldrecht zu beurteilen. ,,315 Hier findet sich, gekennzeichnet durch das Wort "dementsprechend"s26 dieselbe unzutreffende Schlußfolgerung, wie soeben anhand der reichsgerichtlichen Judikatur nachgewiesen. Aus der nur dann zumindest konsequenten Sicht die gesamte Zuwendung beurteile sich nach Schuldrecht, wenn man das Valutaverhältnis außer acht läßt wird die unzutreffende Folgerung gezogen, dies müsse auch für das Valutaverhältnis gelten, wenn man diesem Beachtung bezüglich des Behaltendürfens der im Deckungsverhältnis verprochenen und vom Versprechenden geleisteten Forderung zugesteht. Der Bundesgerichtshof hat also diese Gelegenheit nicht dazu genutzt, die fehlerhafte Rechtsgrundanbindung an das Deckungsverhältnis durch die frühere reichsgerichtliehe Judikatur entprechend zu korrigieren und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Im Ergebnis wird damit die Erkenntnis, man müsse dem Valutaverhältnis zwar nicht für den Rechtserwerb, jedoch für die Frage des Behaltendürfens Bedeutung zumessenm, wieder ausgehebelt. Durch seine Betrachtungsweise wird zudem das Abgrenzungskriterium des § 2301 11 ausgeschaltet, demzufolge Schenkungsversprechen auf den Todesfall erst dann wie Schenkungen unter Lebenden zu behandeln sind, wenn noch der Schenker selbst die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes vollzieht. S28 Den ersten Schritt in die zutreffende Richtung geht der Bundesgerichtshof zwar in einem Urteil vom 26.11.1975, verbaut sich allerdings sogleich den Weg zu einer gesetzesentprechenden Lösung: "Da der Gesetzgeber die §§ 330, 331 BGB von den Vorschriften über letztwillige Verfügungen, insbesondere dem § 2301 nicht eindeutig abgegrenzt hat, hat die Rechtsprechung solche Verträge großzügig als wirksame lebzeitige Verfügungen anerkannt zumal die Beteiligten durchweg auf deren Anerkennung vertrauten und deshalb die Formen letztwilliger Verfügungen nicht einhielten." m Daß darin ein deutliches Eingeständnis an die hier bevorzugte Ansicht zu sehen ist, zeigt schon die Charakterisierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als "großzügige Anerkennung". Diese kann man aber nicht mit einer lückenhaften gesetzlichen mBGH, NJW 1984, 48l. auch Rauscher, S. 311, 317, dort Fn. 50 hin. l27RGZ 128, (187) 189; ausdrücklich: BGH, NJW 1975, 383. l28 Muscheler, WM 1994, 922. l29BGH, NJW 1976,749. l26 Darauf weist

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

Abgrenzung rechtfertigen, da sie sich nur dann ergibt, wenn man die beiden Rechtsbeziehungen nicht exakt voneinander abgrenzt und gemäß dem herrschenden Leistungsbegriff auch isoliert bewertet. Die weitere Rechtfertigung, es dürfe dabei nicht außer acht gelassen werden, daß "der Erblasser dem Bedachten die Forderung, aufschiebend bedingt durch seinen Tod und das Überleben des Bedachten, schenkungsweise abtritt, ohne daß er dabei die Formen letztwilliger Verfiigungen einhalten muß "530, verdeutlicht ebenfalls die fehlende Konsequenz. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen eines sofortigen, wenn auch aufschiebend bedingten Rechtserwerbs der Forderung sind genau das legislative Korrelat zur Befreiung von den erbrechtlichen Formzwängen. Der Bedachte erlangt dann eine schützenswerte Rechtsposition im Sinne eines Anwartschaftsrechts, wodurch er sich vom lediglich Erwartenden, dessen Rechtserwerb durch die jederzeitige Widerruflichkeit nicht mehr als eine bloße Hoffnung darstellt, wesentlich unterscheidet. 531 Schließlich wird eine weitere Auseinandersetzung damit abgelehnt, daß ein grundsätzlich zu beachtender Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, den zu beseitigen sich nur aus schwerwiegenden Gründen rechtfertigen ließe, die jedoch nicht gegeben sind, wenn die seitens der Rechtsprechung gezogene Grenzlinie zwischen Rechtsgeschäften unter Lebenden und denen von Todes wegen auch anders gezogen werden könne. 532 Zumindest werden der hier bevorzugten Gegenansicht "gute Gründe", wenngleich nicht "schwerwiegende Gründe", bescheinigt. Es ist jedoch nicht einzusehen, daß eine Grenzlinie nur deswegen gegen das Gesetz gezogen werden kann, weil die Rechtsprechung gefestigt ist. Auch in anderen erbrechtlichen Bereichen wurden die Grenzlinien anders gestaltet obwohl eine gefestigte Rechtsprechung Anlaß zu einem Vertrauenstatbestand bot, wie etwa bei der Frage der Leistung im Sinne des § 2325 III I. Halbsatz. 533 Ob man angesichts der doch sehr starken Kritik an dieser Rechtsprechung534 überhaupt von einem Vertrauenstatbestand sprechen kann, ist zudem zweifelhaft. Verfolgt man die neuere Rechtsprechung, erkennt man im Gegenteil einen Rückzug auf die verfestigte Position, indem sich das Gericht auch gegen einen vorsichtigen wertungsorientierten Einfluß erbrechtlicher Grundsätze verschließt. Weder die entsprechende Anwendung des § 2289 I 2535 , noch die Berücksichtigung der besonderen erbrechtlichen Auslegungsregeln, wie etwa der Vorschrift des § 2069536, solle nach Ansicht l30BGH, NJW 1976,749.

m In dieser Unterscheidung ist auch ein maßgeblicher Gesichtspunkt ft1r die sich anschließende Frage des Vollzugs im Sinne des § 2301 II zu sehen und dementsprechend erst dort näher berucksichtigt; vgl. S. 214 fT. mBGH, NJW 1976, 749. m Dazu S. 200 fT. 534 Zu den Alternativvorschlägen aus der Literatur unten S. 133 fT. l3lBGH, NJW 1976, 749. 136 Dazu BGH, NJW 1993,2171 f, gegen den entsprechenden Versuch des OLG eelle.

III. Das Valutaverhältnis im Ralunen eines Vertrags zugunsten Dritter

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des Bundesgerichtshofes auf Verträge zugunsten Dritter aus den Todesfall in Betracht kommen. Hinsichtlich dieser unnachgiebigen Haltung der Rechtsprechung537 wird aber auch seitens der Literatur darauf hingewiesen, diese Judikatur habe sich bereits soweit verfestigt, daß man von Rechtsfortbildung oder Gewohnheitsrecht sprechen könne und dies für die Praxis hinnehmen müssen. 538 Ungeachtet der individuellen Ansicht zu der hier streitigen Qualifikation muß sich deswegen der juristische Berater solange an den vom Bundesgerichtshof entwickelten und ausgeprägten Grundsätzen orientieren, bis sich die Judikatur den dargestellten Bedenken und Einwänden anschließt, will er einer Schadensersatzpflicht wegen positiver Vertragsverletzung entgehen. 539 Ohne bereits auf die nähere materiell rechtliche (erbrechtliche) Qualifiaktion eingehen zu wollen, zeigt sich nach alldem, daß sich die Wertbewegung im Valutaverhältnis bei zutreffender isolierter Betrachtungsweise als aufschiebend überlebensbedingte Schenkung darstellt, was auch dann Geltung beansprucht, wenn der Zugang der Erklärungen bewußt postmortal verzögert \\lude. Dies ergibt sich aus einer Untersuchung des Versprechens, die nicht nur auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf dessen wertungsmäßigen Inhalt abstellt. Auf der Grundlage der bisher zur Ermittlung der Bedingung im Sinne des § 2301 I erarbeiteten Kriterien läßt sich feststellen, daß diese erfüllt sind. Damit liegen diejenigen Gestaltungsmomente vor, denen der Gesetzgeber durch § 2301 I die schuldrechtliche Geltung versagt. Der Sache nach handelt es sich daher um eine erbrechtliche Anordnung, deren materielle Behandlung nachfolgend geklärt wird.

ll7Nach den oben (S. 65 fT.) gewonnenen Erkenntnissen bliebe dem BGH auch unter Anerkennung der erhobenen Bedenken noch der von ihm anderweitig vertretene Ausweg, das geWÜnschte Ergebnis mit der Beanspruchung des in § 2084 angedeuteten Rechtsgedankens zu begründen und dementsprechend die Beifügung einer Überlebensbedingung abzulehnen. ll8 AKlFinger, § 2301, Rdn. 35; Brax, ErbR, Rdn. 736; Canaris, Rdn. 211; Ebenrath, Rdn. 532; ErmaniSchmidt, § 2301, Rdn. 13; Finger, VersR 1986,508; Gemhllber, § 20 V 4; Kiimpel, WM 1977, 1188; Liesecke, WM 1975, 292; Liessem, BB 1989, 863; MünchKommlMlIsielak, § 2301, Rdn. 37; G. und D. Reinicke. NJW 1956, 1054; Staudinger/Kallzleitel;2, § 2301, Rdn. 43; Walter, NJW 1971,2311; ders., NJW 1972, 1355. 519 So ist etwa ein Rechtsanwalt aus dem zugrundeliegenden Dienstvertrag (oder Werkvertrag, der in der Regel nur bei erfolgsorientierter Tätigkeit wie Gutachtenerstellung vorliegt) verpflichtet, die Interessen des Mandanten umfassend wahrzunehmen und die hierfür notwendigen Schritte einzuleiten (vgl. BGH, NJW 1988, 487). Schuldhaft handelt er jedenfalls dann, wenn er die einschlägige und irgendwie zugängliche höchstrichterliche Rechtsprechung nicht kennt oder nicht beachtet (vgl. Val/kammer, Rdn. 142). Dies bedeutet, daß er einerseits bei der Beratung zur Regelung der Vermögensnachfolge oder andererseits als Anwalt der Erben bezüglich der Widerruflichkeit die Rechtsprechungsgrundsätze zu beachten hat, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen.

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§ 2: Das Schenkungsversprechen von Todes wegen, § 2301 I

2. Das Formproblem Zu der Frage der Formbedürftigkeit läßt sich, pauschal genommen, voranstellen, daß die in der Literatur vorherrschende Ansicht die Zuwendung ebenfalls als der Sache nach letztwillig ansieht. Zutreffend erblickt man das eigentliehe Problem weniger in der Frage der materiellrechtlichen Einordnung, da diese bei Einhaltung der zur Beurteilung erforderlichen Trennung zwischen dem Erwerb als solchem und dessen Beständigkeit bereits durch das Gesetz in § 2301 vorgegeben wird. Um jedoch einen Erwerb kraft Verfügung von Todes wegen annehmen zu können, bedarf es der Ausräumung eines gewichtigen Hindernisses: Erbrechtlicher Erwerb erfordert grundsätzlich die Zugehörigkeit des Gegenstandes zum Nachlaß; im Rahmen des Vertrages zugunsten Dritter erlangt der Begünstigte die Forderung aber unmittelbar vom Versprechenden, ohne daß diese Wertbewegung das Vermögen des Erblassers, also zu diesem Zeitpunkt bereits den Nachlaß, durchläuft. Daneben stellt sich noch das Problem, daß ein Großteil der Befürworter der hier dargestellten Ansichten eines der grundlegenden erbrechtlichen Prinzipien, die Formalisierung des letzten Willens, zugunsten der im Rechtsleben nicht zuletzt wegen der gefestigten Rechtsprechung verankerten und eingebürgerten Geschäftsform preisgeben will. Daran erkennt man bereits, daß sich hier ein Kompromiß anzubahnen scheint, der die verschiedenen Wertungen unter Aufgabe des einen oder anderen Prinzips in sich vereint und damit vielleicht diesen "unerfreulichen gordischen Knoten zu durchhauen"540 vermag. Derartigen Versuchen, bei denen, wie auch seitens deren Vertreter zugegeben, der gewünschte Erfolg im Vordergrund steht541 , wird allerdings eine Vorschrift gegenübergestellt, welche nach Meinung der Gesetzesverfasser der Betätigung jeder Willensmeinung der Beteiligten Raum lasse542 und durch welche eine einheitliche, den gesamten berührten Bereich erfassende Abgrenzungsregel intendiert wird: § 2301. Die nachfolgende Untersuchung wird erhellen, daß dessen Anwendung entgegen vielfachen Behauptungen543 keine unüberwindlichen dogmatischen Schwierigkeiten entgegenstehen. Während diejenigen, welche nicht den Weg über § 2301 beschreiten, in der Anerkennung der grundsätzlichen Formfreiheit übereinstimmen, divergieren sie in der konkreten erbrechtlichen Bewertung des Geschäftes sowie in der Aufgabenverteilung der verschiedenen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten. Dementsprechend lassen sie sich in zwei Gruppen aufteilen, deren kleinster gemeinsamer Nenner die Bejahung formfreien erbrechtlichen Erwerbs darstellt. 540

Sandrock, FamRZ 1975, 308.

541 Vgl. nur Finger, JuS 1969,312. 542 Motive V, S. 351. 543S0 etwa Finger, JuS 1969, 312; ders., Diss., S. 120; Harder, Zuwendungen, S. 152 f.; Hinz, JuS 1965,302; HojJmalln, AcP 158, 198; Kohlbach, S. 33,42; Kämper, S. 84; KUmpel, WM 1977, 1192; Schäfer, S. 161; von LUbtow II, S. 1235; Weise, S. 24; Zehner, AcP 153,451.

III. Das Valutaverhältnis im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter

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a) Vermächtnisähnliche Zuwendung Einer Ansicht zufolge, die ihre Ansätze bereits im Gemeinen Recht findet, handelt es sich bei der Zuwendung um eine einseitige, formlose und vermächtnisähnliche Verfügung von Todes wegen besonderer Art, wobei die FremdklauseI, als deren materielle Rechstfolge sich die analoge Anwendung der Vermächtnisvorschriften ergibt, den Enverb unmittelbar herbeiführt und auch kausal rechtfertigt.544 Die RechtssteUung des Dritten vor dem Tod des Schenkers entspreche weitgehend derjenigen des letztwillig Bedachten, der Forderungserwerb sei aber, da der Enverb aufgrund der besonderen Wirkungen des Vertrags zugunsten Dritter unmittelbar erfolge, vom Nachlaß und damit vom Erbgang ausgeschlossen. 545 Diese Rechtswirkungen könne man nicht eindeutig zuordnen, daher müsse man von einem besonderen Rechtsinstitut sprechen, das in eigenartiger Weise den Rechtsenverb des Dritten mit dem Zweck einer freigiebigen Verfügung von Todes wegen verbinde. 546 Eine Schenkung unter Lebenden sei zu verneinen, da der Ern'erb erst mit dem Todesfall eintritt, was bereits auf ein erbrechtliches Geschäft hindeute. Ein Vertrag scheitere an der Nichtanwendbarkeit der § l30 IL 153 auf diese Konstellationen und damit an einer fehlenden Einigung. 547 Da im Gesetz nur die Gesamtrechtsnachfolge vorgesehen ist, komme keine Erbeinsetzung in Betracht548 und die Annahme eines Vermächtnisses scheitere am fehlenden Anspruch gegen die Erben. 549 Nachdem die erbrechtlichen Gestaltungsformen Testament und Erbvertrag nur Regeltatbestände mit Ausnahmemöglichkeiten seien550 , könne man aber im Anschluß an die im Gemeinen Recht vorherrschende Ansicht551 davon ausgehen, es handle sich hier ebenfalls um eine erbrechtliche Zuwendung besonderer Art. Das kausale Rechtfertigungselement liege in der einseitigen Erklärung des Versprechensempfängers an den Versprechenden. 552 Die Fremdklausel erfülle also gewissermaßen eine Doppelfunktion, indem sie zusätzlich eine Verfügung l44 Ennan/Westennann, § 331, Rdn. 6; Fillme 11, § 11, 6; Harder, FamRZ 1976, 426 f; ders.; Grundzüge, Rdn. 450 ff.; ders.; Zuwendungen, S. 154 ff., 165 ff.; Kipp/Coing, § 81 V 2 (2); Köster, S. 77 ff.; Kilmpel, WM 1977, 1191 f; Leipold, Rdn. 422, dort Fn. 22,424 a.E., Leonhard, § 2301 Vl1; Schäfer, 161 ff.; SoergellHadding, § 331, Rdn. 11, 15; von Hippe1, NJW 1966,868; von Lilbtow 11, S. 1235 ff.; von Tuhr 11/2, S. 76, dort Fn. 98, S. 80; Weise, S. 22 ff. Ähnlich: LangelKuchinke, § 31 IV 3. 54l Harder, FamRZ 1976, 424; ders.; Zuwendungen, S. 125, 138; von Lübtow 11, S. 1235. l46 Schäfer, S. 161. 547 Harder, FamRZ 1976, 423; ders., Zuwendungen, S. 150; ders., Grundzüge, Rdn. 442. 548 Harder, Zuwendungen, S. 151. l49Harder, Zuwendungen, S. 152 f; Kilmpel, WM 1977, 1192; Schäfer, S. 161; von Lilbtow 11, S. 1235. l50 Harder, Grundzüge, Rdn. 455; Schäfer, S. 162. III Harder, Zuwendungen, S. 156. l52 Harder, Zuwendungen, S. 156.

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von Todes wegen enthielte, den Rechtserwerb also herbeifiihre und zugleich rechtfertige. m Da § 331 gerade die Mitwirkung des Dritten ersparen wolle, wäre es unsinnig, wenn der Versprechensempfanger darüberhinaus mit dem Beschenkten noch eine eigene Zweckvereinbarung abschließen müßte, zumal eine Verfügung von Todes wegen keiner außerhalb ihrer selbst liegenden causa bedürfe. 554 Als Rechtsfolge dieser Erscheinung müsse man aufgrund der feststellbaren Vergleichbarkeit und der gesetzlichen Lücke die Vermächtnisvorschriften in materieller Hinsicht entsprechend heranziehen, um eine wertungsgleiche Lage zu erreichen. m Die erwünschte 556 Formlosigkeit könne man deswegen anerkennen, weil für das Deckungsverhältnis, in dessen Beziehung die Fremdklausei enthalten ist, grundsätzlich keine besondere Form vorgeschrieben und zudem den für die erbrechtliehe Formbedürftigkeit maßgeblichen Aspekten, wie Beweis- und Warnfunktion, bereits anderweitig Genüge geleistet sei. 557 b) Die Zuwendung beruht auf einer Sondererbfolge

Einen inhaltlich völlig anderen Weg, dessen Rechtsfolgen letztendlich bei der Feststellung des formfreien, aber der Nachlaßhaftung ausgesetzten Erbrechtserwerbs mit dem soeben dargestellten wieder zusammentreffen, beschreitet eine Meinung, die in der Zuwendung einer Forderung mittels Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall eine Sondererbfolge sieht. 558 Am Ausgangspunkt dieser These stehen zwei Untersuchungen, die sich primär mit der Klärung der Rechtsnatur des Bezugsrechts aus einem Lebensversicherungsvertrag beschäftigen. m Im Ergebnis müsse der Bezugsberechtigte als Erbe betrachtet werden, da er unmittelbar vom Erblasser erwerbe, allerdings mit der Einschränkung, daß er nicht an der üblichen Nachlaßverteilung teilnehme. 56O Dies ergebe sich daraus, daß der Anspruch des Dritten wegen der Eigentümlichkeit des § 331 vom Nachlaß getrennt werde und mit dem Tod des Versprechensempfangers endgültig auf den Berechtigten übergehe. Im Wertbewegungsverhältnis erfolge der Erwerb allerdings unter denselben Gesichtspunkten wie im Wege der Erbfolge 561 , so daß auch hier die BezeichnungserkläVon Lflbtow II, S. 1235. Zuwendungen, S. 157. m Harder, FamRZ 1976, 426 f; ders., Zuwendungen, S. 164 fT.; ders., Grundzüge, Rdn. 454 fT.; Kipp/Coing, § 81 V 2 (2); Kflmpel, WM 1977, 1192; Lange/Kuchinke, § 31 IV 3; Schäfer, S. 171. ff.; von Liibtow II, S. 1237 f 5~6 Von Hippel, NJW 1966, 867. 557 Harder, Grundzüge, Rdn. 456; VOll Lübtow II, S. 1237 f 558 Finger, JuS 1969, 312 f; ders., WM 1970, 377 fT.; ders., NJW 1972, 497 f; ders., Diss., S. 113 ff.; HojJmann, AcP 158, 196 ff.; Zehner, AcP 153,451 fT. 559 HojJmann, AcP 158, 178 ff.; Zehner, AcP 153,425 fT. 560 HojJma1l1l, AcP 158, 198; Zeh1ler, AcP 153, 451 f 561 HojJma1l1l, AcP 158, 179 f.; Zehner, AcP 153, 438 ff. m

~54 Harder,

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rung Doppelfunktion habe, indem sie die Drittbegünstigung und eine Verfügung von Todes wegen enthalte sowie gleichzeitig die formlose Anerkennung durch den Bezug auf das Deckungsverhältnis rechtfertige. 562 Wegen § 331 erlange der Dritte aber keine gesamthänderische Berechtigung am Nachlaßvermögen. 563 Als Nachlaß brauche man indes nicht nur das anzusehen, was im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehe, sondern auch das, was aus der Gesamtrechtsnachfolge ausgeklammert und im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben werde. 564 Eine vergleichbare Situation habe der Gesetzgeber im Rahmen verschiedener Höfeordnungen anerkannt (vgl. § 19 ReichshofErbG), denen ebenfalls das Prinzip der Trennung bestimmter Vermögensgegenstände vom Nachlaß zugrundeliegt. Das Gesetz ordne dies hier zwar nicht expressis verbis an, besage dies jedoch mittelbar durch die Vorschrift des § 33l. Der Dritte sei daher in bezug auf das Forderungsrecht als Alleinerbe anzusehen und erwerbe als Sondererbe aus dem Nachlaß. 565 Hiervon ausgehend wird dieses Konzept ausgebaut und insbesondere für alle anderen im Rahmen des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall in Betracht kommenden Zuwendungen verallgemeinert. 566 Das Hauptaugenmerk wird auf die Unvereinbarkeit des unmittelbaren Erwerbs aus dem Vertrag mit dem Prinzip der Universalsukzession gelegt. Es sei schlechthin unvorstellbar, daß sich das Recht, welches sich unmittelbar vor dem Tod des Erblassers noch im Vermögen des Versprechensempfangers befinde, eine juristische Sekunde vor dem Erbfall aus dessen Vermögen löse und direkt dem Dritten zufalle. 567 Diese Unstimmigkeit lasse sich auflösen, indem man eine Sondererbfolge annehme, da zwar der Sache nach erbrechtlicher Erwerb anzunehmen sei568, der Dritte aber wegen des § 331 nicht an der üblichen Nachlaßverteilung teilnehme. 569 Zur Begründung und dogmatischen Rechtfertigung werden in Anschluß an die soeben dargestellten Untersuchungen die gesetzlich anerkannte Sondererbfolge einiger Höfeordnungen 570 sowie darüberhinaus die von der herrschenden Meinung anerkannte Sonderrechtsnachfolge in Personengesellschaftsanteile herangezogen. Als Rechtsfolge komme schon deswegen nur eine Erbeinsetzung gegenüber einer Vermächtnisanordung in Frage, weil es an dem erforderlichen Anspruch gegen die Erben (vgl. § 2174) fehle. Die formellen Erwerbs562HojJmann,AcP 158, 197. 56l Zehner, AcP 153, 452. 564 HojJmann, AcP 158, 195. 565 Zehner, AcP 153,452; vgl. auch HojJmann, AcP 158, 196 f. 566 Vgl. nur Finger, Diss., S. 124 tf. 567 Finger, JuS 1969, 313; vgl. dazu auch StaudingerlBoehmerll , Einl.ErbR, § 25, Rdn. 5, § 27, Rdn. 14, der sich dies nur mit einer "magischen Zauberkraft" erklären kann. 568 Finger, JuS 1969, 312; WM 1970, 377 f.; NJW 1972, 198; ders., Diss., S. 113. 569 Finger, Diss., S. 113 ff. 570 Hier §§ 4 Satz 1 HöfeOBritZ, 24 ReichsheimstG i.V.m. § 26 Nr. 1 der Ausfilhrungsva, 19 I MSchG.

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voraussetzungen müssen hier aufgrund der besonderen Aufgabenverteilung der Rechtsbeziehungen zurückstehen, da das Valutaverhältnis nur den fonnlos möglichen Erwerb aus dem Deckungsverhältnis absichern solle. Zudem bestehe ein anerkanntes Bedürfnis nach dieser im Rechtsleben verankerten und eingebürgerten Geschäftsform. 571 Die materiellen Rechtsfolgen seien entsprechend der Interessenlage abzuwandeln 572, insbesondere müsse man einerseits die Forderung dem Nachlaßwert hinzuaddieren sowie andererseits der Nachlaßverbindlichkeitenhaftung ebenso zugänglich machen wie den Anteil eines Miterben. Diese Ansicht behandelt also den Erwerb des Dritten im Valutaverhältnis als formfreie Sondererbfolge. c) Stellungnahme

Beide Vorschläge sind abzulehnen. Sie stimmen zwar darin überein, den Erwerb in den weitgefaßten Bahnen des Erbrechts formfrei laufen zu lasssen,573 sind jedoch maßgeblich davon geprägt. sich zugunsten des erwünschten Lösungswegs über grundlegende gesetzliche Entscheidungen hinwegzusetzen, wobei überwiegend der "Wunsch Vater des Gedankens"574 ist. Um auf der einen Seite die Formfreiheit zu rechtfertigen. auf der anderen Seite die erbrechtliche Interessenlage der Nachlaßberechtigten im Gegensatz zur Ansicht der Rechtsprechung nicht zu verschieben, wird ein Komprorniß angestrebt, der die dazu erforderlichen legislativen Aspekte zur jeweils vertretenen Konzeption ergebnisorientiert zusammenfügt. Insbesondere die Ansicht einer vermächtnisähnlichen Sonderzuwendung ist mehr eine dogmatische Problembeschreibung und Einordnung denn eine konkrete Lösung, die zudem jeglicher gesetzlicher Grundlage entbehrt. m Allein aus einer feststellbaren Interessenlage heraus läßt sich aber noch nicht die analoge Anwendung derjenigen Vorschriften begründen, deren Tatbestand die Zuwendung am nächsten kommt. Dem Gesetz selbst sind nämlich keine Anhaltspunkte für die systemfremde Zulassung eines solchen formlosen Vermächtnisses zu entnehmen. 576 In beiden Fällen beruhen die beschrittenen Umwege auf der formalen Unvereinbarkeit des unbestreitbaren Rechtserwerbs direkt vom Versprechenden mit dem Prinzip des erbrechtlichen Nachlaßerwerbs. Beide Grundsätze sind scheinbar nicht miteinander in Einklang zu bringen. ohne einen der beiden aufgeben zu müssen. Nachdem die soeben vorgestellten Meinungen sich bei der Suche nach einer konkreten gesetzlichen Stütze schwer tun, muß man zu deren begründeter Ablehnung Finger, WM 1970, 378. m Dazu im einzelnen: Finger, Diss., S. 131 tI. m AKlFillger, § 2301, Rdn. 33. 574 Muscheler, WM 1994, 931. m Vgl. Kohlbach, S. 43 f. 576 Gemhtlber, § 20 V 6 c; AttIscheier, WM 1994, 931; MünchKommJMusielak, § 2301, Rdn.36. 571

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danach suchen, ob sich nicht doch Anhaltspunkte finden lassen, die dem positiv entgegenstehen oder zumindest Belege dafür vorweisen können, daß sich ein Hindernis, an welchem die Vertreter dieser Meinungen die Suche nach gesetzlich vorgesehenen Gestaltungen scheitern lassen wollen, doch aus dem Weg räumen läßt. Vorab wird noch ein Einwand erhoben, der nur die Ansicht betrifft, welche mittels einer Sondererbfolge zum gewünschten Ziel kommt. Zu dessen Vereinbarkeit mit dem Gesetz, deren Rechtfertigung angesichts der Abweichung von einem grundlegenden erbrechtlichen Prinzip (vgl. § 1922 I) erforderlich ist, werden zwei Argumente vorgetragen: Zum einen beruft man sich auf die vergleichbaren Regelungen in verschiedenen HÖfeordnungenm , zum anderen auf die anerkannten Grundsätze der Sondererbfolge in Gesellschafteranteile. 578 Gegenüber ersterem ist einzuwenden, daß die Sondererbfolge die Eigentumszuordnung des allgemeinen Erbrechts berührt und das Gesamthandsprinzip an dem ihr unterfallenden Nachlaßgegenstand aufgibt, was angesichts dieses schwerwiegenden Eingriffs nur durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gerechtfertigt werden kann, wie es auch die angesprochenen Höfeordnungen selbst belegen. 579 Der Rechtsanwender selbst darf sich jedoch nicht aus rechtspolitischen Erwägungen in die Position des Gesetzgebers begeben. Neben dem eher formalen Einwand, es handle sich schon deswegen nicht um eine Erbfolge, weil nur einzelne Forderungen zugewendet werden580 , muß man sich auch fragen, was mit der Annahme einer Sondererbfolge außer der konstruktionellen Überwindung der Unvereinbarkeit des unmittelbaren Rechtserwerbs mit der Erbfolge gewonnen wird: Was im Wege der Sondererbfolge erworben wird, gehört zum Nachlaß: wenn aber ein Anspruch zum Nachlaß gehört, bedarf es keiner Sond~rerbfolge mehr, um die erbrechtlichen Grundsätze eingreifen zu lassen. 581 Die eingangs dargestellten Wege werden hier aber nicht weiter verfolgt, weil sie schon an einem früheren Punkt versperrt sind, dessen Fortsetzung auch der Befürwortung der Meinung entgegensteht, welche in der Zuwendung eine formfreie, vermächtnisähnliche und kausale Verfügung von Todes wegen besonderer Art annimmt: Wie bereits erwähnt, wurden diese Ansichten vornehmlich dazu erarbeitet um die Unmöglichkeit der direkten Annahme eines Vermächtnisses zu überwinden und dennoch erbrechtlichen Erwerb, welcher Zehner, AcP 153,452; Finger, JuS 1969,313; ders., Diss., S. 131 1T. Finger, JuS 1969,313; ders., WM 1970,377; ders., Diss., S. 131 ff. 579 So auch die überwiegende Ansicht: BartJlOlomeyczik, FS von Lübtow 1970, S. 742 f.; Brox, ErbR, Rdn. 735; Harder, FamRZ 1976,426; ders., Zuwendungen, S. 151; ders., Grundzüge, Rdn. 447; Muscheler, WM 1994, 931; MünchKornmlMusielak, § 2301, Rdn. 36; Rauscher, S. 322; Schäfer, S. 158 f.; Schlilter, § 59 IV 5. 580 Schäfer, S. 158. 581 Vgl. Bartholomeyczik, FS von Lübtow 1970, S. 743. 177 578

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übereinstimmend der Sache nach vorliegt, annehmen zu können. S82 Besonders deutlich wird dies bei der zuvor erwähnten Ansicht, die eine ausführliche materiellrechtliche Beschreibung der Zuwendung als vermächtnisgleich vorträgt, ohne aber die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu ziehen. Hier sollte man jedoch nicht wegen formaler Kriterien die Möglichkeit eines Vermächtnisses daran scheitern lassen, daß es aufgrund des unmittelbaren Erwerbs vom Versprechenden an einer Forderung des Dritten gegen die Erben (vgl. § 2174) fehle und die Annahme eines Vermächtnisses in diesem Fall der Einführung des gerade nicht ins Bürgerliche Gesetzbuch übernommenen Vindikationslegats gleichkomme. s83 Das Vermächtnis bildet zwar eine Leistung aus dem Nachlaß; daher muß auch die Forderung in den Nachlaß fallen, um nachher als Vermächtnis einer anderen Person zufallen zu können. Die Bezeichnung eines Dritten entzieht aber der Forderung, wenn sie nicht bis zum Tode des Versprechensempfängers widerrufen ist, die Fähigkeit, in den Nachlaß zu fallen. s84 Ungeachtet dieses dogmatischen Problems anerkennt das Gesetz an anderer Stelle selbst die Möglichkeit, eine solchermaßen versprochene Forderung dem Dritten kraft eines Vermächtnisses zu verschaffen, was von der in diesem Bereich unbestrittenen Literatur auch vorbehaltslos akzeptiert wird: § 332. Die Norm regelt zunächst nur, daß der Versprechensempfanger die Bestimmung der Person des Dritten auch in einer Verfügung von Todes wegen treffen kann, sofern er sich die Befugnis zur Abänderung vorbehalten hat. Sie enthält eine Auslegungsregel darüber, in welcher Weise die im Vertrage zugunsten eines Dritten dem Versprechensempfanger vorbehaltene Befugnis, an die Stelle des zunächst benannten Dritten einen anderen zu setzen, ausgeübt werden kann. 585 Die Besonderheit besteht darin, daß die Benennung oder die Ersetzung des Dritten, die in Analogie zu anderen Gestaltungsrechten wie Kündigung, Mahnung oder Rücktrittserklärung eine empfangsbedürftige Willenserklärung darstelltS86 , nach § 332 auch dann wirksam ist, wenn sie in einer Verfügung von Todes wegen, also einseitig, abgegeben wird. s87 Der Hauptanwendungsbereich ist der Lebensversicherungsvertrag, da der Versicherungsnehmer dort im Zweifel berechtigt ist, die Bezugsberechtigung jederzeit zu widerrufen und einen anderen zu benennen (vgl. § 166 VVG). Entscheidend kommt es aber auch in anderen Fallkonstellationen auf den Parteiwillen an, wobei der Versprechende re582Fillger, JuS 1969,312; ders.; Diss, S. 120; Harder, Zuwendungen, S. 152 f.; Hoffmallll, AcP 158, 198; Kümpel, WM 1977, 1192; Schäfer, S. 161; Zehller, AcP 153,451; VOll Lübtow n, S. 1235. 583 So aber die in der vorhergehenden Fn. Genannten, insbesondere Fillger, Diss., S. 117; dalÜberhinaus auch Hinz, JuS 1965, 302; Kohlbach, S. 33, 42; Kamper, S, 84; Weise, S. 24 . 584 Vgl. Ehrellberg , JherJb 41, 390 f. 585 Staudinger/Kadu!C 2 , § 332, Rdn. 1. 586 Bartholomeyczik, FS von Lübtow 1970, S. 734; Hellwig, S. 228. 587RGRKJBallhaus, § 332, Rdn. 4.

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gelmäßig kein Interesse am Ausschluß des Widerrufsrechts haben wird, da er bei Nichtkenntnis der Änderung durch Zahlung an den einzig bekannten Berechtigten analog § 407 von seiner Leistungspflicht befreit wird. 588 So kann man von einer entprechenden Berechtigung des Versprechensempfangers auch dann ausgehen, wenn er ein Sparbuch auf den Namen eines Dritten anlegt, diesen aber zu Lebzeiten nicht davon in Kenntnis setzt. Aus Sicht der Gesetzesverfasser gesehen, beschränkt sich der Regelungsbereich der Vorschrift darauf, Streitigkeiten zwischen dem zunächst Benannten und dem in einer Verftigung von Todes wegen Bezeichneten zugunsten des Letzteren zu entscheiden. Da es dem Versprechensempfanger selbstverständlich freistehe, das Recht dem Dritten zukommen zu lassen oder auf den Nachlaß zu beziehen, sei die Vorschrift angebracht, um insbesondere den Zugangsverzicht bei letztwilliger Bezeichnung zu statuieren. 589 Das Problem, das die hier interessierende Frage betrifft, ist darin zu sehen, daß es bei einer solchen Bezeichnung zweifelhaft sein kann, ob die Begünstigung "durch" oder "in" einer letztwilligen Verftigung erfolgt.590 Da es anerkannt ist, daß sich der Inhalt einer letztwilligen Verftigung nicht auf die Niederschrift des letzten Willens beschränken muß, sondern neben erbrechtlichen auch noch andere Anordnungen enthalten kann 591 , stellt sich stets die Frage, welches Ziel der Erblasser mit der Bezeichnung verfolgt. Dementsprechend und angesichts der weitreichenden Folgen der Qualifikation592 ist grundsätzlich zu vennuten, daß es sich bei einer Bezeichnung des Dritten im Text einer letztwilligen Anordnung um die Ausübung der Ersetzungsbefugnis, nicht aber um eine materiellrechtliche Erbeinsetzung handelt. 593 Wenn allerdings, und genau darin liegt der Schlüssel zum vorliegenden Problem, in einer Verftigung von Todes wegen ausdrücklich angeordnet wird, der bezeichnete Dritte solle die Leistung als Erbe oder als Vennächtnisnehmer erhalten, dann erwirbt er die Forderung gegen den Versprechenden von Todes wegen als Bestandteil der Erbschaft oder insoweit eine Forderung gegen die Erben. 594 Die Bezeichnung kann demnach auch die Bedeutung haben, das nun588 Bartholomeyczik, FS von Lübtow 1970, S. 746; SoergeUHadding, § 332, Rdn. 8. 589 Vgl. Protokolle I, S. 760. 590 Diese Differenzierung beruht auf Erkenntnissen von Ehrenberg, JherJb 41, 380. 591 Ba11holomeyczik, FS von Lübtow 1970, S. 737; Protokolle I, S. 760. 592 Hellwig, S. 230, hält wegen der hierbei zu unterscheidenden Feinheiten die Nonn für verfehlt. 593Herrschende Meinung, vgl. SoergeUHadding, § 332, Rdn. 4; Staudinger/Kaduf