Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 2/Teilband 1 §§ 128-252 9783110917321, 9783899490855

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Großkommentare der Praxis

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G

RECHT

Wieczorek/Schütze

Zivilprozeßordnung Großkommentar 3., völlig neu bearbeitete Auflage begründet von

Bernhard Wieczorek herausgegeben von

Rolf A. Schütze

Zweiter Band §§ 128-541 1. Teilband §§128-252 Bearbeiter: §§ 128-138 Hans-Günther Borck §§ 139-140 Hans-Günther Borck/Stefan Smid §§ 141-165 Stefan Smid §§ 166-195 Mathias Rohe §§ 2 1 4 - 2 5 2 Uwe Gerken

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RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Stand der Bearbeitung: September 2 0 0 6

Zitiervorschlag z.B.: Wieczorek/Schiitze/Borai: § 128 ZPO Rdn. 10

ISBN 9 7 8 - 3 - 8 9 9 4 9 - 0 8 5 - 5

Bibliografische

Information

der Deutschen

Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

© Copyright 2 0 0 7 by De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags-GmbH, D - 1 0 7 8 5 Berlin Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Datenkonvertierung/Satz: W E R K S A T Z Schmidt & Schulz G m b H , D - 0 6 7 7 3 Gräfenhainichen D r u c k : H . H e e n e m a n n G m b H & C o . , D - 1 2 1 0 3 Berlin Bindearbeiten: Buchbinderei Bruno Helm, D - 1 2 2 7 7 Berlin Printed in Germany

Die Bearbeiter der 3. Auflage Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am O L G Celle Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Professor Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Universität Leipzig, geschäftsführender Direktor des Instituts für Anwaltsrecht Rechtsanwalt Hans-Günther Borck, Hamburg Richter am B G H Dr. Wolfgang Büscher, Mülheim/Ruhr Rechtsanwalt Dr. Lothar Gamp, Brandenburg Vors. Richter am O L G Uwe Gerken, Oldenburg Professor Dr. Rainer Hausmann, Universität Konstanz Professor Dr. Burkhard Heß, Universität Heidelberg Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena Rechtsanwalt beim B G H Hans-Eike Keller, Karlsruhe Dr. Rainer Kemper, Universität Münster Professor Dr. T h o m a s Klicka, Universität Münster Professor Dr. Roman Loeser, Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer Professor Dr. Wolfgang Lüke, L L . M . (Chicago), Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am O L G Dresden Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, L L . M . (Berkeley), Humboldt-Universität Berlin Professor Dr. Egbert Peters, Universität Tübingen Professor Dr. Hanns Prütting, Universität Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Richter am L G Dr. Hartmut Rensen, Aachen Professor Dr. Mathias Rohe, M . A . , Universität Erlangen, Richter am O L G Nürnberg Rechtsanwalt Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Steuerberater, München Professor Dr. Dr. h.c. Wilfried Schlüter, Universität Münster Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Rechtsanwalt Dr. Anton Franz Steiner, München Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Rechtsanwalt Dr. Karl-Alfred Storz, Stuttgart Professor Dr. Roderich C . Thümmel, L L . M . , Rechtsanwalt in Stuttgart Professor Dr. Helmut Weber, LL.B., Großbritannien-Zentrum der Humboldt-Universität Berlin

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XI XXV

Zivilprozeßordnung ERSTES BUCH

§§ Dritter Abschnitt. Verfahren Titel 1. Mündliche Verhandlung Titel 2. Verfahren bei Zustellungen weggefallen Titel 3. Ladungen, Termine und Fristen Titel 4. Folgen der Versäumung; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . Titel 5. Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens

128-165 166-195 195a-213a 214—229 230-238 239-252

Vorwort Lange hat der Gesetzgeber die Zivilprozesswissenschaft mit immer neuen Reformen des Zivilverfahrens in Atem gehalten. Dies ist bemerkenswert, ist die Ziviljustiz doch der Bereich, der von allen Gerichtszweigen am besten funktioniert. Von der Prozessdauer im deutschen Zivilverfahren können die meisten ausländischen Rechtsordnungen nur träumen. Dennoch sind nicht die teilweise im Argen liegende Arbeits-, Sozialund Finanzgerichtsbarkeit Gegenstand einer umfassenden Reform: es ist immer wieder die Z P O . Nunmehr bleibt zu hoffen, dass die Reformwut des Gesetzgebers im Zivilverfahrensrecht ein Ende hat. Damit kann endlich der Band II/l erscheinen, der die Kommentierung der §§ 1 2 8 - 2 5 2 Z P O enthält. Die Autoren haben durch die zahllosen Änderungen der Z P O mit mancherlei Unbilden bei der Bearbeitung zu kämpfen gehabt. Sie mussten ihre Kommentierung mehrfach überarbeiten und neu fassen. Viele vergebliche Mühe ist in den letzten Jahren aufgewendet worden. Deshalb gebührt ihnen, den Autoren, die die Bürde - mit Fassung - getragen haben, besonderer Dank.

Berlin/Stuttgart, im September 2 0 0 6

Rolf A. Schütze

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abgedr. Abk. Abi. abl. Abs. abw. A. C. AcP ADSp. aE aF AG

AGB AGBG AGGVG AGS AHK AktG All E. R. allg. allg.M Alt. aM AMBI BY AMG Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. ArbG

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt Abkommen Amtsblatt ablehnend Absatz abweichend The Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gesetz zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz All England Law Reports allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz American Journal of Comparative Law American Journal for International Law amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte di appello (Italien); Cour d'appeal (Belgien, Frankreich) Arbeitsgericht

XI

Abkürzungsverzeichnis ArbGG Arb. Int. ArbuR Art. art. AUG Aufl. AuR AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BB1. Bd. Bearb. BEG begr. Beil. Bek. belg. Bern. Ber. BerDGVR ber. bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFHE BFH/NV BFH-PR

Arbeitsgerichtsgesetz Arbitration International Arbeit und Recht Artikel article Auslandsunterhaltsgesetz Auflage Arbeit und Recht Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in ZivilSachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter (Jahr, Seite) Der Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung Bericht Berichte der Deutschen Gesellschaft für Volkerrecht berichtigt besonders Beschluß bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung

BG Bundesgericht (Schweiz) XII

Abkürzungsverzeichnis BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BNotO BörsG BPatG BR BRAGO BRAK BRAK-Mitt BRAO BR(-Drucks.) Breith. brit. BSG BSGE BSHG BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BWNotZ bzw. BYIL

Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer BRAK-Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrat(-sdrucksache) Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt (Teile I, II und III; Jahr, Seite) Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in BadenWürttemberg beziehungsweise The British Yearbook of International Law

Court of Appeal (England) C.A. Cahiers de droit europeen Cahiers dr. europ. Cass. Civ. (com., soc.) Cour de Cassation (Frankreich/Belgien), Chambre civile (commerciale, sociale) Corte di cassazione, Sezioni Unite Cass. (Italien) S.U. Cc (cc) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) ch. chapter Chancery Divison Ch. D. CIM Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr CISG Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale CIV Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage Α zum COTIF) Civil Justice Quarterly Civ. J. Q. XIII

Abkürzungsverzeichnis Clunet C.M.L.R. C M L Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CR DAR das. DAVorm DB ders. DGVZ DGWR d.h. d. i. P. Dir. Comm. Int. Dir. Com. Scambi int. DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ

Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Reports Common Market Law Review Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour superieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien). Code de procedure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg) Civilprozeßordnung Computer und Recht

doc. DöV DR DRiZ DRpfl DRZ Drucks. D. S. DStR DStZ dt DtZ DJT DuR DVB1. DVO DZWIR

Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) derselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) das heißt Droit international prive Diritto del commercio internationale Diritto communitario negli scambi internazionali Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Richterzeitung Drucksache Recuil Dalloz Sirey Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Deutscher Juristentag Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

Ε € E. C. C. EFG EFTA EG

Entwurf Euro European Commercial Cases Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft

XIV

Abkürzungsverzeichnis EGBGB EGGVG EGMR EGStGB EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK

evtl. EWG EWGV EWiR EWIV EWZ EWS EzA EzFamR aktuell

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterung (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung (Europäisches) Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europarecht European Law Review Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands - Einigungsvertrag eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell

f FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff FG FGG FGPrax FGO Fn. Foro it. franz. FPR

folgend Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat fortfolgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fußnote Foro italiano französisch Familie, Partnerschaft, Recht

ENA entspr. Entw. ErbbauVO Erg. Erl. EÜ EuGH EuGHE EuGVÜ

EuR Europ. L. Rev. EV

XV

Abkürzungsverzeichnis FS Fundst. FuR

Festschrift Fundstelle Familie und Recht

G. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO g. E. geänd. GebrMG gem. GenG GeschMG GewO GG ggf. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR Gruchot

Gesetz La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung gegen Ende geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Großer Senat Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

GRIJR GrS GS GSZ GVB1. GVG GWB Η HaftpflG HausTWG HBÜ H. C. Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO HKO hL H. L. hM H. R. HRR Hrsg., hrsg. Hs HZPÜ HZÜ

XVI

Heft Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen High Court Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre House of Lords herrschende Meinung Höge Raad (Niederlande) Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis ICC ICLQ idF idR IGH ieS ILM ILR insb. IPRax iSd. iSv. i. ü. iVm. IWB IWF iwS IZPR IZVR i. Zw.

International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative L a w Quarterly in der Fassung in der Regel Internationaler Gerichtshof im engeren Sinne International Legal Materials International L a w Reports insbesondere Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne des im Sinne von im übrigen in Verbindung mit Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfond im weiteren Sinne Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

JA JblntR JB1. J . Bus. L. JbRR JFG

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für Internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) The Journal of Business Law (England) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Journal of International Arbitration Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege ( 1 . 1 9 2 8 - 5 . 1 9 3 3 ; Jahr, Seite) Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

J . Int. Arb. JMB1. JMBlNrw JN JPS JR Judicium JURA JurBüro JuS Justiz JVB1 JVEG JW JZ KAGG Kap KG KGB1. KO KonsulG KostO KrG krit.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht; Kommanditgesellschaft Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kreisgericht kritisch

XVII

Abkürzungsverzeichnis KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM

Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LwVfG LZ

Gesetz über den Lastenausgleich; Landesarbeitsgericht Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik, Landwirtschaftsanpassungsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. ausf. N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MuW mwN

mit ausführlichen Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite) mit weiteren Nachweisen

Nachw. N. C. p. c. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG nF NJOZ NJW NJWE WettR NJW-RR Novelle 1898 NTS Nov. Nr. NRW, N W NVwZ NVwZ-RR NZA

Nachweis Nouveau Code de procedure civile Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder neue Fassung; neue Folge Neue juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift - Rechtsprechungsreport Zivilrecht Ges. betr. Änderungen der Cicilprozeßordnung NATO-Truppenstatut Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG lux. LwAnpG

XVIII

Abkürzungsverzeichnis NZA-RR NZG NZI NZM

Neue Neue Neue Neue

öffentl. öGZ öJBl ÖJZ österr. ÖRiZ OFD OGH OGHZ

OLGZ OrderlagerscheinV OVG

öffentlich (österr.) Gerichts-Zeitung Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung österreichisch Österreichische Richterzeitung Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Oberverwaltungsgericht

PA PatAnwO PatG PersV PflVG PKH ProdHG Prot. PStG PStV

Patentamt Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozeßkostenhilfe Produkthaftungsgesetz Protokoll Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

OHG OLG OLG-NL OLGR OLGRspr

Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift Zeitschrift

für für für für

Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report Gesellschaftsrecht das Recht der Insolvenz und Sanierung Mietrecht

XIX

Abkürzungsverzeichnis RGZ Rh.-Pf RIW ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuStAG RzW RuS RVG s. S. s. a. SaBremR Sachg SachenRBerG SAE SachsVB1 S. C. ScheckG SchlHA SchRegO SchRG Sch-Ztg SchuldR SchwJblntR Sec. Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ s.o. sog. SozG Sp. StAZ StGB StIGH StPO StB str. StRK stRspr. StuB StuW StVG

XX

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Recht der Internationalen Wirtschaft Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Recht und Schaden Rechtsanwaltsvergütungsgesetz siehe Seite siehe auch Sammlung des bremischen Rechts Sachgebiet Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sächsische Verwaltungsblätter Supreme Court Scheckgesetz Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schiedsmannszeitung Schuldrecht Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Section Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung siehe oben sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung Der Steuerberater strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft (Jahr, Spalte bzw. Nummer) Straßenverkehrsgesetz

Abkürzungsverzeichnis Suppl. StVZO s.u. SZIER teilw. ThürBl Tit. TRG T. P. R. TranspR Trib. Trib. com.

Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. Urt. usw. u.U. UWG

Supplement Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) Transportrecht Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich) und andere und ähnliche Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig Urteil und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

v.

VA VAG Var. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VersR VerschG VwAnO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB1 Voraufl. Vorb. VR WG

Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verschollenheitsgesetz Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung Verwaltungsrundschau Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz)

XXI

Abkürzungsverzeichnis VwGO VwVG VwVfG VZS

Verwaltungsgerichtsordnung (Bundes-) Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Vereinigte Zivilsenate

WahrnG Warn.

WVRK WZG

Gesetz über die Wahrnahme von Urheberrechten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, herausgegeben von Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb. Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Europ. L.

Yearbook of European Law

ZBIJugR ZAkDR ZAP z.B. ZBB ZB1FG ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR

Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht

WarnRspr WBU WEG WertpBG WG WiGBl W. L. R. WM w.N. WRP WuB WÜD WUK WuM WuW WuW/E

XXII

Abkürzungsverzeichnis ZöffR ZPO ZRHO ZPR ZRP ZS ZSEG ZSR z.T. zust. ZustErgG ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZZP

Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zum Teil zustimmend Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozess

XXIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur AK/Bearbeiter Arens/Lüke Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ßearfoeifer Baur/Grunsky Baur/Stürner Bernhardt Blomeyer Brox/Walker Bruns Bruns/Peters Fasching Geimer IZPR Geimer/Schütze Geimer/Schütze IRV Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Grunsky Hahn/Stegemann

Jauernig Kropholler Langendorf Linke IZPR MünchKomm-Bearbeiter Musielak Grundkurs Musielak/ Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Paulus Rauscher Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/Gottwald Rosenberg/Gaul/Schilken Saenger/Bearbeiter

Alternativkommentar zur ZPO, 1987 Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2003 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl. 2006 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2003 Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 12. Aufl. 1990 Das Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1985 Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2003 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1990 Internationales Zivilprozeßrecht, 5. Aufl. 2005 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1,1 1983; Bd. 1,2 1984; Bd. II 1971 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 2. Aufl. 1973 ff Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl. 2004 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Die gesamten Materialien zu den Reichs)ustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Zivilprozessrecht, 28. Aufl. 2003 Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff Internationales Zivilprozeßrecht, 4. Aufl. 2006 Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2002 Grundkurs ZPO, 7. Aufl. 2004 Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007 Internationales Zivilprozeßrecht, 6. Aufl. 2007 Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2004 Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2006 Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2004 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 1997 Saenger (Herausg.), Zivilprozessordnung, Handkom-

XXV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Schack IZVR Schellhammer Schilken Schlosser Schönke/Kuchinke Schütze DIZPR Ste'm/]onas/Bearbeiter Thomas/Putzo/Bearbeiter Wolf Zeiss/Schreiber Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXVI

mentar, 2006 (bearb. von Dömer, Eichele, Gierl, Kayser, Kindl, Pukall, Rathmann, Saenger, Wöstmann) Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2006 Zivilprozess, 11. Aufl. 2005 Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2002 EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003 Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 1969 Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2005 Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. (bearb. von Berger, Bork, Brehm, Grunsky, Leipold, Münzberg, Oberhammer, Roth, Schlosser, Wagner), Band 3 (§§ 128-252) Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2003 Zimmermann, ZPO, 7. Aufl. 2006 Zöller, ZPO, 26. Aufl. 2007 (bearb. von Geimer, Greger, Gummer, Herget, Heßler, Philippi, Stöber, Vollkommer)

DRITTER ABSCHNITT Verfahren ERSTER TITEL Mündliche Verhandlung

Vorbemerkungen Schrifttum Arens Die Grundprinzipien des Zivilprozeßrechts, in: Gilles (Hrsg.) Humane Justiz, 1977, S. I f f ; ders. Der Einfluß der Rechtssprechung des BVerfG auf das Zivilprozeßrecht, 40Jahre Grundgesetz (Freiburger Ringvorlesung) 1990, 87; Bauer Die Gegenvorstellung im Zivilprozeß, 1990; Baur Der Anspruch auf rechtliches Gehör AcP 153, 1954; Benda/Weber Der Einfluß der Verfassung im Prozeßrecht ZZP 96 (1983) 258, 300; Baumann Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Zivilprozeßrechts, 1979; Bender Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen, 1991; Birk Wer führt den Zivilprozeß - der Anwalt oder der Richter? NJW 1985, 1489; Somsdorf Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit, 1971; Borck Das rechtliche Gehör im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung in MDR 1988, 908 ff; Borck Vom rechtliche Gehör WRP 98, 368; Borck Wiederaufnahme wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit"? WRP 99, 478; Braun Verletzung des Rechts auf Gehör und Urteilskorrektur im Zivilprozeß NJW 1981, 425, 1196; ders. Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage? NJW 1983, 1403; ders. § 323 I und III ZPO verstößt gegen das Recht auf Gehör NJW 1992, 1593; Brehm Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Brüggemann Rechtliches Gehör im Zivilprozeß J R 1969, 361; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978, 21; Debernitz Das Recht auf ein sachgerechtes Verfahren im Zivilprozeß, 1987; Deubner Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs bei fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften (zu BVerG, NJW 1987, 2733) NJW 1987, 2736; Franke Rechtliches Gehör und Präklusion, Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts NJW 1986, 3049; Frohn Rechtliches Gehör und richterliche Entscheidung, 1989; Gaul Rechtswegerschöpfung im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerGG und Wiederaufnahme des Verfahrens in der Zivilgerichtsbarkeit, Festschr. für Schumann, 2001, 89; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß?, 1983; Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozeß ZZP 101 (1988) 385; Henckel Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ZZP 77 (1964) 321; ders. Das Recht auf Entscheidung in angemessener Frist und der Anspruch auf rechtliches Gehör - Art. 6 Abs. 1 EMRK und das deutsche zivilgerichtliche Verfahren, Festschr. für Matscher (1993), 184; Jauernig Subjektive Grenzen der Rechtskraft und Recht auf rechtliches Gehör ZZP 101 (1988) 361; Knemeyer Rechtliches Gehör im Gerichtsverfahren in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts VI, 2001, § 155; Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984), § 16 (dazu Häsemeyer ZZP 98 (1985) 351); Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung ZZP 93, 1980, 237; ders. Auf der Suche nach dem richtigen Maß bei Zurückweisung verspäteten Vorbringens ZZP 97, 1984, 395; Lerche Zum „Anspruch auf rechtliches Gehör" ZZP 78 (1965) 1; Lipp Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit" nach der ZPO-Reform 2002 NJW 2002, 1700; Lorenz Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973, 230; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör ZZP 100 (1987), 164; Mauder Der Anspruch auf rechtliches Gehör, seine Stellung im System der Grundrechte und seine AusHans-Günther Borck

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Vor § 128

Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

Wirkung auf die Abgrenzungsproblematik zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit, 1986; Müller Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform NJW 2002, 2743; Pape Selbstkorrektur oder außerordentliche Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit"? NZI 2003, 12; H.-M. Pawlowski Probleme des rechtlichen Gehörs bei der Veräußerung einer Streitsache J Z 1975, 681; S. Pawlowski Zum außerordentlichen Rechtsschutz gegen Urteile und Beschlüsse bei Verletzung des Rechts auf Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch die Zivilgerichtsbarkeit (1994); Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien? in: FS Schwab, 1990, 339 ff; Redeker Verfahrensgrundrechte und Justizgewährungsanspruch NJW 2003, 2956; Rüping Verfassungs- und Verfahrensrecht im Grundsatz des rechtlichen Gehörs NVwZ 1985, 304 ff; Schilken Rechtliches Gehör, Lexikon des Rechts - Zivilverfahrensrecht, 1995, 254; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, 164; ders. Urteilswirkungen und rechtliches Gehör J Z 1967, 431; ders. Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß 1968; U. Schmidt Abhilfeverfahren gemäß § 321a ZPO n. F. - Selbstkorrektur der Gerichte bei Verfahrensverletzungen MDR 2002, 915; SchmidtAßmann Verfahrensfehler als Verletzungen des Art. 103 Abs. 1 GG DÖV 1987, 1029; Schneider Grundrechtsverstöße als greifbare Gesetzwidrigkeit, MDR 97, 991; Schönfeld Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und in den übrigen Verfahrensarten, 1981; E. Schumann Keine Präklusion im Beschwerdeverfahren: Das Bundesverfassungsgericht als Bundesgerichtshof NJW 1982, 1609; ders. Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß (1983), im wesentlichen = ZZP 96 (1983) 137; ders. Die Wahrung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs - Dauerauftrag für das Bundesverfassungsgericht? NJW 1985, 1134; ders. Die Gegenvorstellung im Zivilprozeßrecht, Feschr. für Baumgärtel, 1990, 491; Seetzen Die Anhörungsrüge kraft Verfassungsrechts NJW 1982, 2337; ders. Die Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage? NJW 1984, 347; Schwab/Gottwald Rechtliches Gehör im Verfahren, in: Verfassung und Zivilprozeß, 1984, 49; Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung, 1977; Stürner Die Kontrolle zivilprozessualer Verfahrensfehler durch das Bundesverfassungsgericht J Z 1986, 526; Vollkommer Zur Einführung der Gehörsrüge in den Zivilprozeß, Festschr. für Schumann, 2001, 507; Voßkuhle Bruch mit einem Dogma: Die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter NJW 2003, 2193; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozeßrecht, Diss. Erlangen 1983; ders. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2000; ders. Kein Verstoß von § 323 ZPO gegen das Recht auf Gehör NJW 1993, 2085; ders. Präklusion im Zivilprozeß und rechtliches Gehör NJW 1984, 2925; Wassermann Der soziale Zivilprozeß 1978, 1885; ders. Die richterliche Gewalt; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß, 1988, § 2; M. Wolf Rechtliches Gehör und die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit J Z 1971, 405; Zeuner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Festschr. für Nipperdey, 1965, Bd. I, 1013; ders. Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen, 1974. Ubersicht Rdn

Rdn I. Der Geltungswille der Vorschriften über die mündliche Verhandlung

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II. Z u m Anwendungsbereich der Vorschriften über die mündliche Verhandlung 1. Der Grundsatz der Mündlichkeit und die Ausnahmen hiervon 2 . Z u r mündlichen Verhandlung in den vom Grundsatz nicht betroffenenFällen 3. Z u r Anwendung der Vorschriften über die mündliche Verhandlung auch auf auf das schriftliche Verfahren III. Von der Bedeutung der mündlichen Verhandlung 1. Die mündliche Verhandlung als Ort der Gewährung des rechtlichen Gehörs . .

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2. Die besonderen Möglichkeiten gegenüber dem schriftlichen Verfahren . . . 3. Mögliche Folgen der Versagung des rechtlichen Gehörs IV. Vom Nutzen und Nachteil des Verzichts auf die mündliche Verhandlung 1. Der Verzicht auf die mündliche Verhandlung 2. Die Vorteile aus dem Verzicht auf die mündliche Verhandlung 3. Die Nachteile aus dem Verzicht auf die mündliche Verhandlung 4 . Mündliche Verhandlung: Chance oder Farce?

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3. Abschnitt. Verfahren

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I. Der Geltungswille der Vorschriften über die mündliche Verhandlung Das Verfahren in Zivilsachen wird im Dritten Abschnitt nicht abschließend ge- 1 regelt: Entsprechend seiner Stellung im Ersten Buch - Allgemeine Vorschriften - enthält dieser Abschnitt vielmehr nur solche Vorschriften, die prinzipiell Geltung für alle in der Z P O vorgesehenen Verfahren beanspruchen, nämlich 1. im Ersten Titel für die mündliche Verhandlung (§§ 128 bis 165); 2. im Zweiten Titel für das Verfahren bei Zustellungen (§§ 166 bis 213a); 3. im Dritten Titel für Ladungen, Termine und Fristen (§§ 214 bis 229); 4. im Vierten Titel für die Folgen der Versäumung und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 2 3 0 bis 238) und 5. im Fünften Titel für die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 2 3 9 bis 252). Weit mehr Verfahrensfragen als in diesem Abschnitt werden aber in den folgenden Büchern der Z P O beantwortet und nicht selten werden hierbei die in diesem Abschnitt gleichsam vorab vor die Klammer gezogenen allgemeinen Vorschriften für besondere Verfahren ergänzt oder abgeändert. Auch die Vorschriften des Ersten Titels beanspruchen grundsätzlich Geltung für alle Verfahren der ZPO, für die eine mündliche Verhandlung in Betracht kommt, und auch diese Vorschriften erfahren Ergänzungen und Abänderungen durch spezielle Vorschriften der ZPO. Bei Anwendung der hier zunächst allein behandelten Allgemeinen Vorschriften über die mündliche Verhandlung auf den konkreten Einzelfall darf daher nicht außer Acht gelassen werden, dass - cum grano salis - der Geltungswille dieser Vorschriften zwar prinzipiell umfassend ist, diese selbst aber die von ihnen betroffene Materie keineswegs auch schon abschließend regeln wollen.

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II. Zum Anwendungsbereich der Vorschriften über die mündliche Verhandlung 1. Der Grundsatz der Mündlichkeit und die Ausnahmen hiervon Die Regel des § 128 Abs. 1, wonach die Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich verhandeln, gilt zwar grundsätzlich, erleidet aber Ausnahmen: a) N a c h § 128 Abs. 2 kann das Gericht mit Zustimmung der Parteien ohne mündliche Verhandlung entscheiden. b) Und nach § 128 Abs. 3 kann das Gericht unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen auch ohne Zustimmung der Parteien von Amts wegen anordnen, dass schriftlich zu verhandeln sei. c) Zudem kann dann, wenn kein eigentlicher Rechtsstreit besteht, weil der Beklagte den Anspruch ganz oder teilweise anerkennen oder sich doch jedenfalls nicht hiergegen verteidigen will, unter den Voraussetzungen des § 3 0 7 S. 2 insoweit ein Anerkenntnis-Urteil auch ohne mündliche Verhandlung ergehen und unter den Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 ein Versäumnis-Urteil und zwar dieses im Fall mangelnder Schlüssigkeit auch gegen den Kläger.

H a n s - G ü n t h e r Borck

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Vor § 128

Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

2. Zur mündlichen Verhandlung in den vom Grundsatz nicht betroffenen Fällen 5

Der Grundsatz der Vorschrift des § 128 Abs. 1 betrifft keineswegs alle in den Z P O vorgesehenen Handlungen, sondern nur solche, die von den Parteien vorgenommen werden (hierzu vgl. § 128 Rdn. 4 ff) den Rechtsstreit betreffen (hierzu vgl. § 128 Rdn. 9 f ) und vor dem erkennenden Gericht (hierzu vgl. § 128 Rdn. 11) stattfinden und in denen jeweils durch Urteil zu entscheiden ist. Aber auch in den von diesem Grundsatz nicht erfassten Fällen, in denen durch Beschluss zu entscheiden ist, kommen mündliche Verhandlungen in Betracht; zu unterscheiden sind vier unterschiedliche Fallgruppen:

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a) Wenn die Mündlichkeit der Verhandlung gesetzlich vorgeschrieben ist (Obligatorische mündliche Verhandlung) - wie etwa in § 3 2 0 Abs. 3 - finden auch die Vorschriften des Ersten Titels Anwendung.

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b) Wenn aber die Mündlichkeit der Verhandlung gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen ist - wie etwa in § 2 2 7 Abs. 4, dann finden die Vorschriften des Ersten Titels keine Anwendung.

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c) Wenn jedoch die mündliche Verhandlung gesetzlich ausdrücklich freigestellt wird (Fakultative mündliche Verhandlung), dann finden die Vorschriften des Ersten Titels Anwendung, wenn Termin zur mündlichen Verhandlung stattfinden soll, hingegen nicht, wenn es beim schriftlichen Verfahren bleibt.

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d) „Gerade weil die lediglich fakultative mündliche Verhandlung in ausgesprochen kasuistischer Weise in sehr zahlreichen Einzelvorschriften vorgesehen ist", soll es an sich näher liegen 1 , „in allen nicht ausdrücklich geregelten Fällen den Umkehrschluss zu ziehen und gem. § 128 Abs. 1 die vorherige mündliche Verhandlung für obligatorisch zu erklären". Dieser Schluss e contrario wäre aber nur zwingend für die unter den Grundsatz des § 128 Abs. 1 fallenden Fälle. Hier geht es aber gerade um die - anderen - Fälle, für die der Grundsatz der Mündlichkeit eben nicht gilt. Für diese Fälle aber kann aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung nur geschlossen werden, dass die mündliche Verhandlung, weil weder ausdrücklich angeordnet noch ausdrücklich ausgeschlossen, zwar nicht ausdrücklich, aber inzidenter freigestellt ist 2 . Auch in diesen Fällen gelten die Vorschriften des Ersten Titels dann und nur dann, wenn mündliche Verhandlung angeordnet wird. 3. Zur Anwendung der Vorschriften über die mündliche Verhandlung auch auf das schriftliche Verfahren

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Für das schriftliche Verfahren aufgrund von § 128 Abs. 2 und 3 möchte es zweifelhaft sein, ob die Vorschriften des Ersten Titels nun gelten oder nicht: Einerseits geht es in diesem Titel ausdrücklich um die mündliche Verhandlung und also eben nicht um das rein schriftliche Verfahren. Andererseits gehören aber auch die Vorschriften des § 128 Abs. 2 und 3 zu diesem Titel und regeln dennoch nicht nur, wann im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, sondern treffen darüber hinaus auch Bestimmungen über das schriftliche Verfahren selbst. Hinzu kommt, dass dieser Titel eine Reihe von Vorschriften enthält, die nur deshalb just unter die Vorschriften der mündlichen Verhandlung aufgenommen worden waren, weil bei

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Stein/Jonas/Leipold 11 § 128 Rdn. 25. Im Ergebnis übereinstimmend Zimmermann

§ 128 § 821.

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Rdn.

7;

Rosenberg/Schwab/GoffwaW

3. Abschnitt. Verfahren

Vor § 128

Inkrafttreten der Z P O ein schriftliches Verfahren noch gar nicht vorhersehbar war, die aber jetzt für das schriftliche Verfahren genauso sinnvoll sind wie für die mündliche Verhandlung. So ermöglichen die Vorschriften der §§ 145 ff dem Gericht, Anordnungen zu treffen - und zwar ohne mündliche Verhandlung! - , für die es völlig ohne Bedeutung ist, ob letztlich nach mündlicher Verhandlung oder aber im schriftlichen Verfahren entschieden werden wird, nämlich in § 145 bezüglich der Prozesstrennung und Prozessaufrechnung, in § 146 über die einstweilige Beschränkung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln, in § 147 für die Verbindung mehrerer Prozesse und in §§ 148 ff bezüglich der Aussetzung des Verfahrens. Auch von der Annahme aus, solche Anordnungen seien im schriftlichen Verfahren nicht zulässig, könnte das Gericht diese dennoch treffen, müsste nur dieserhalb vorübergehend wieder in das mündliche Verfahren eintreten. Ein so befremdliches Ergebnis kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Es ist daher davon auszugehen, dass auf die Fälle, für die prinzipiell der Grundsatz des § 128 Abs. 1 gilt, die Vorschriften des Ersten Titels auch dann weiter gelten, wenn im konkreten Fall das schriftliche Verfahren angeordnet wird. Dessen ungeachtet können viele der Vorschriften über die mündliche Verhandlung schon einfach deshalb keine Anwendung auf das - rein schriftliche Verfahren finden, weil die hierin getroffenen Regelungen von der Sache her eine mündliche Verhandlung voraussetzen, wie beispielsweise in den Vorschriften der §§ 158 ff. In solchen Fällen stellt sich dann aber auch gar nicht die Frage nach der Anwendung. „Vorbereitende Schriftsätze" im Sinne der §§ 129 ff sind zwar primär Schriftsätze, durch die die mündliche Verhandlung vorzubereiten ist; da aber auch diese kein Selbstzweck ist, vielmehr ihrerseits der Vorbereitung der Entscheidung des Rechtsstreits zu dienen bestimmt, sind die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auf das schriftliche Verfahren unbedenklich anzuwenden, zumal diese vorbereitenden Schriftsätze hier besondere Bedeutung haben, eben weil sie die mündliche Verhandlung ersetzen 3 .

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Die Vorschriften der §§ 136, 137, 140, 141 hingegen sind so sehr auf die mündliehe Verhandlung zugeschnitten, dass ihre Anwendung im schriftlichen Verfahren a limine nicht in Betracht kommt. Hinsichtlich der Vorschriften der §§ 138, 139 aber, die an sich in die Reihe der §§ 136 ff gehören, liegen die Dinge etwas diffiziler: § 138 betrifft die Einlassungspflicht der Parteien und damit nach dem Grundkonzept der Z P O die mündliche Verhandlung, in welcher der Erklärungspflicht zu genügen ist. Indessen können auch im Verfahren mit mündlicher Verhandlung die Erklärungen in vorbereitenden Schriftsätzen enthalten sein, auf welche in der mündlichen Verhandlung nach § 137 Abs. 3 S. 1 nur Bezug genommen zu werden braucht, so dass § 138 im schriftlichen Verfahren angewendet werden kann und daher anzuwenden ist 4 .

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Die Vorschrift des § 139 sind zum Teil schon der Natur der Sache nach nur in der mündlichen Verhandlung anzuwenden: So hat nach Abs. 1 S. 1 das Gericht soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen, was prinzipiell nur in Gegenwart der Parteien und also in einem Termin zur mündlichen Verhandlung möglich ist.

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Zöller/Greger § 129 Rdn. 2.

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T h o m a s / P u t z o / R e i c W J § 138 Rdn. 15.

Hans-Günther Borck

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Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

Immerhin könnte man bei isolierter Betrachtung der Vorschrift nur des § 138 Abs. 1 S. 2 deren Anwendung auch auf das schriftliche Verfahren in Erwägung ziehen: Nach dieser Vorschrift hat das Gericht „dahin zu wirken, dass die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären" und das könnte durchaus auch schriftlich geschehen. Indessen ist dieses eben, weil es sinnvoll ist, durch die Vorschrift des § 2 7 3 Abs. 2 Nr. 1 dem Gericht bereits zur Pflicht gemacht worden. Diese Vorschrift gilt zwar unmittelbar nur für das Verfahren im ersten Rechtszug, gemäß § 5 2 5 aber entsprechend für das Berufungsverfahren und gemäß § 5 5 5 für das Revisionsverfahren. Diese Vorschrift ist erst durch die Vereinfachungsnovelle vom 3 . 1 2 . 1 9 7 6 in die Z P O aufgenommen worden, was sicherlich entbehrlich gewesen wäre, wenn § 139 auch Geltung außerhalb der mündlichen Verhandlung beanspruchen würde.

III. Von der Bedeutung der mündlichen Verhandlung 1. Die mündliche Verhandlung als Ort der Gewährung des rechtlichen Gehörs 16

Gemäß Art. 103 Abs. 1 G G hat „vor Gericht ... jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör". Der rechte Ort für die Gewährung rechtlichen Gehörs - für die Anhörung der Parteien - ist der Termin zur mündlichen Verhandlung.

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Nun kann nach der ganz herrschenden Meinung 5 „rechtliches Gehör entgegen dem Wortsinn auch dadurch gewährt werden ..., dass der, der Anspruch hierauf hat, zwar nicht angehört wird, aber etwas zu lesen bekommt und die Gelegenheit, schriftlich hierzu Stellung zu n e h m e n " 6 . Indessen ist „das schriftlich niedergelegte und dann vom Adressaten in Abwesenheit des Absenders gelesene Wort dem in mündlicher Verhandlung gesprochenen Wort nicht gleichwertig: Es erreicht den Adressaten nicht unmittelbar, sondern nur über ein Medium, und dieser Verlust an Unmittelbarkeit ist durchaus von erheblicher praktischer Bedeutung. 2 . Die besonderen Möglichkeiten gegenüber dem schriftlichen Verfahren

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Die besonderen Möglichkeiten, die die mündliche Verhandlung dem schriftlichen Verfahren voraus hat, entspringen im wesentlichen alle der gleichen Quelle: der gleichzeitigen Anwesenheit aller Prozessbeteiligten 1 .

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So ermöglicht die gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien dem Gericht, eine Partei jeweils in Gegenwart der anderen zu befragen, was der Wahrheitsfindung sicherlich dienlich ist. Nicht selten werden Missverständnisse des Vortrages der einen oder anderen Partei zutage treten und aufgeklärt werden können. Auch ist das Gericht nicht darauf angewiesen, den schriftlichen Vortrag und insbesondere auch die Anträge auf die Gefahr von Missdeutungen hin zu interpretieren, kann vielmehr die Verfasser der Schriftsätze authentisch interpretieren lassen, was mit einer etwa dunklen Stelle gemeint sei.

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Auf der anderen Seite gibt die Erörterung des Sach- und Streitstand des Gerichts mit den Parteien nach § 2 7 8 Abs. 2 S. 2 den Parteien Gelegenheit, zu kontrollieren,

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BVerfG N J W 74, 133 unter Hinw. BVerfGE 5, 9, 11 = N J W 5 6 , 9 8 5 ; BVerfGE 2 2 , 2 3 2 , 2 3 4 ; 15, 2 4 9 , 2 5 6 ; 21, 73, 7 7 = N J W 67, 619; BVerfGE 2 5 , 3 5 2 , 3 5 7 = N J W 69, 1 8 9 5 ; S t e i n / J o n a s / L e i p o « 2 2 Vor § 128 Rdn. 4 2 ff; Baumbach/Lauterbach/

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Albers/'Hartmann Grundzüge Vor § 128 Rdn. 4 2 ; Rosenberg/Schwab/GoiftwjM % 85 IV. Borck W R P 98, 3 6 8 . Hierzu und zum Folgenden vgl. Borck W R P 98, 3 6 8 ff, 3 6 9 f.

Hans-Günther Borck

3. Abschnitt. Verfahren

Vor § 128

ob ihr Vortrag richtig „angekommen" ist und ob das Gericht den gegnerischen Vortrag so versteht, wie man ihn selbst verstanden hat. Gar nicht einmal so selten ergibt sich, dass die Parteien und das Gericht zunächst aneinander vorbeireden, bis dann dank der gleichzeitigen Anwesenheit aller Prozessbeteiligten eine gemeinsame Sprachebene gefunden wird. In dem M a ß e , in dem schon mit der mündlichen Verhandlung Missverständnisse bezüglich des Vortrages einer Partei aufgedeckt werden, die bei schriftlichem Verfahren erst den Gründen des Urteils zu entnehmen wären, schwindet auch die Gefahr, dass eben infolge eines Missverständnisses einer Partei in dem einen oder anderen Punkt versehentlich das rechtliche Gehör versagt bleibt. Daher ergibt sich die Bedeutung der mündlichen Verhandlung nicht zuletzt auch aus der Vermeidung möglicher Folgen der Versagung des rechtlichen Gehörs.

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3. Mögliche Folgen der Versagung des rechtlichen Gehörs a) Auch wenn der unterlegenen Partei das rechtliche Gehör versagt bleibt, bleibt ihr unbenommen, das Urteil hinzunehmen. Indessen zeigt die Praxis, dass Rechtsmittel oftmals deshalb eingelegt werden, weil das Urteil nach Ansicht der unterlegenen Partei - mag diese Ansicht nun zutreffen oder nicht - anders ausgefallen wäre, hätte man ihr nur in dem ihrer Ansicht nach entscheidenden Punkt rechtliches Gehör gewährt.

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b) Ist der Instanzenzug erschöpft, kommen keine Rechtsmittel mehr in Betracht, dafür dann aber die Verfassungsbeschwerde wegen Versagung des rechtlichen Gehörs. Deren Aussichten sind zwar in aller Regel nicht eben rosig; gleichwohl „rufen immer wieder Betroffene das BVerfG an und überschwemmen es letztlich mit Verfassungsbeschwerden. Diese machen schließlich etwa 95 % aller Eingänge beim BVerfG a u s " 8 . Dies mag nicht zuletzt daran liegen, dass „zu den Pflichten des Anwaltsvertrages ... der Hinweis auf möglicherweise erfolgreiche Rechtsbehelfe und damit auch auf die Verfassungsbeschwerde" gehört 9 .

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Demgegenüber „besteht Einigkeit darüber, dass es nicht Aufgabe des BVerfG sein kann, sonst unanfechtbare Zivilurteile auf Verfassungsbeschwerden wegen versehentlicher Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG) aufzuheben, etwa weil ein Schriftsatz nicht zu den Akten gelangt oder ein Beweisantrag übersehen worden i s t " 1 0 . Deshalb hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Reform der Zivilprozessordnung vom 2 7 . 7 . 2 0 0 1 die Gehörsrüge (§ 321a) eingeführt. Sie dient der Entlastung des Bundesverfassungsgerichts 1 1 .

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IV. Vom Nutzen und Nachteil des Verzichts auf die mündliche Verhandlung 1. Der Verzicht auf die mündliche Verhandlung Unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 und Abs. 3 kann das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung entscheiden. O b es von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will, ist in sein Ermessen gestellt, welches je nach den Besonderheiten des 8

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Schneider MDR 97, 991; vgl. auch Pawlowski aaO S. 15 f. Schumann NJW 82, 609 ff, 1615; vgl. auch Mauder aaO S. 58.

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Seetzen NJW 84, 347. Vgl. dazu Polep/Rensen ZPO), 2004.

H a n s - G ü n t h e r Borck

Die Gehörsrüge (§ 321a

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Vor § 128

Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

konkreten Falls ausgeübt wird. Zu einem Verzicht auf die mündliche Verhandlung wird das Gericht sich dann - und nur dann - entschließen, wenn aus seiner Sicht die Vorteile, die ein solcher Verzicht mit sich bringt, die hiermit verbundenen Nachteile mindestens überwiegen. 2 . Die Vorteile aus dem Verzicht auf die mündliche Verhandlung 26

Zwar ist kaum vorstellbar, dass der Verzicht auf die mündliche Verhandlung als solcher einmal vom Vorteil für die Rechtsfindung sein kann. Immerhin kann aber dieser Verzicht zu einer Prozessbeschleunigung führen, nämlich immer dann, wenn eine schriftliche Entscheidung schneller zu erreichen ist, als eine nach mündlicher Verhandlung. Jedenfalls aber erspart der Verzicht auf die mündliche Verhandlung den Prozessbeteiligten den hiermit verbundenen Aufwand, wenn auch in unterschiedlichem Ausmaß:

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a) Allen Prozessbeteiligten bleibt die Vorbereitung auf den Termin, die Einarbeitung in die Sache ad hoc erspart.

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b) Die Kosten der Anreise zum Termin entfallen. Anwaltskosten werden allerdings in den Fällen nicht erspart, in denen die Anwaltskosten im schriftlichen Verfahren den im Verfahren mit mündlicher Verhandlung entsprechen (RUG Anl. 1, Rdn. 31040).

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c) Wesentlich höher zu Buch schlägt die Ersparnis an Zeit und zwar zumal im Anwaltsprozess. Der durchschnittliche Zeitaufwand für einen - möglicherweise vermeidbaren - Termin wird unter Berücksichtigung der Hin- und Rückfahrt und etwaiger Wartezeiten eher über einer Stunde liegen als darunter.

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d) Der entsprechende Zeitverlust wird für das Gericht allerdings regelmäßig sehr viel niedriger liegen, weil es insoweit ja nur um die tatsächliche Dauer der mündlichen Verhandlung in der konkreten Sache gehen kann. Dafür führt andererseits aber die Belastung der Terminsrolle mit einer Sache, in der auch ohne mündliche Verhandlung entschieden werden könnte, dazu, dass eine andere Sache erst auf einen späteren Termin genommen werden kann. 3. Die Nachteile aus dem Verzicht auf die mündliche Verhandlung

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Mit dem Verzicht auf die mündliche Verhandlung geht als Nachteil einher, dass von den spezifischen Vorteilen der mündlichen Verhandlung kein Gebrauch gemacht werden kann: Nur in der mündlichen Verhandlung ist es möglich, den Rechtsstreit mit den Parteien und in gleichzeitiger Anwesenheit beider zu erörtern. Gerade eine solche Erörterung in Anwesenheit aller Prozessbeteiligten aber führt - wenn auch nur tendenziell - dazu, dass der Streit auf die eigentlichen Divergenzen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zurückgeführt werden kann, weil die Parteien aus Rede und Gegenrede und der Reaktion jeweils der anderen Partei schneller als im rein schriftlichen Verfahren erkennen können, wo sie aneinander vorbeireden, weil sie den gegnerischen Vortrag missverstanden haben oder selbst missverstanden worden sind, so dass der jeweilige Standpunkt überprüft und gegebenenfalls vertieft und verdeutlicht werden muss und zwar sogleich. Daher besteht denn auch weitgehend Einigkeit, dass die mündliche Verhandlung prinzipiell geeignet ist, der Wahrheitsfindung und der Prozessbeschleunigung zu dienen.

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Hans-Günther Borck

3. Abschnitt. Verfahren

§ 128

4 . Mündliche Verhandlung: Chance oder Farce? Wenn in einer Sache schon deshalb kein Erörterungsbedarf besteht, weil der Beklagte sich gar nicht verteidigen will, würde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ein bloßes Ritual, eine Farce sein, die durchzuführen den Prozessbeteiligten jetzt dadurch erspart bleibt, dass Anerkenntnis- und Versäumnis-Urteile auch ohne ausdrückliche Anordnung des schriftlichen Verfahrens ohne mündliche Verhandlung beantragt werden können. Aber auch in anderen Fällen, in denen kein Erörterungsbedarf besteht - etwa, weil die Sache schon in einem früheren Termin erschöpfend erörtert worden ist, weil nur Rechtsfragen umstritten sind, die die Partei gerne gerichtlich entschieden haben wollten oder weil ohnehin zunächst ein Beweisbeschluss zu erwarten ist - , würde die Durchführung der mündlichen Verhandlung nur müßigen Aufwand mit sich bringen, so dass sich die Anordnung des schriftlichen Verfahrens empfiehlt. Immer dann aber, wenn aus der Sicht des Gerichts die Chance besteht, dass die Erörterung in der mündlichen Verhandlung schneller zur Entscheidungsreife führt als das schriftliche Verfahren, wird dessen Anordnung nicht in Betracht kommen.

§ 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren (1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Z u stimmung der Parteien mehr als drei M o n a t e verstrichen sind. (3) Ist nur noch über die Kosten zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen. (4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Schrifttum Krens Mündlichkeitsprinzip und Prozeßbeschleunigung im Zivilprozeß, 1971; ders. Wettbewerbsverfahrensrecht, 1983; Baur in: Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 2. Aufl.; Baur Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung, 1966; Berneke Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 1995; Borck in: Walther/Grüber (Hrsg.) Anwaltsbuch Wettbewerbspraxis; Borck Das rechtliche Gehör im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, MDR 88, 908; Borck Vom rechtlichen Gehör, WRP 98, S. 368; Borck Kostenfestsetzung aufgrund von Schutzschrift-Hinterlegung?, WRP 78, 262 ff; Brüggemann Unausgebildete Gegnerschaftsverhältnisse ZZP 81 (1968), 458; Brüggemann Rechtliches Gehör im Zivilprozeß J R 69, 361; Bülow Zur prozeßrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlußverfahren von Arrest- und Einstweiliger Verfügung ZZP 98 (1985), 274; Großkomm. Schultz-Süchting § 25 UWG, 1993; Eylmann Rechtschreibung statt Rechtsprechung ZRP 1998, 81; Fezer Die Funktion der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß und im Strafprozeß, 1970; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl.; Henkel Die mündliche Verhandlung im Zivilprozeß aus kommunikationspsychologischer Sicht ZZP 110 (1997) 91; Hilgard Die Schutzschrift im Wettbewerbsrecht, 1985; Kip Das sog. Mündlichkeitsprinzip, 1952; Krähe Die Schutzschrift, 1991; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971; May Die Schutzschrift im Arrestund Einstweiligen Verfügungsverfahren, 1983; Meilulis Handbuch des Wettbewerbsprozesses, Hans-Günther Borck

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§ 128

Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

2 . Aufl.; Möhring/Nirk Die mündliche Verhandlung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 2 5 Jahre Bundesgerichtshof (Festschrift, 1 9 7 5 ) , 3 0 5 ; Nirk/Kurtze Wettbewerbsstreitigkeiten, 2 . Aufl.; Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozeß, 4 . Aufl.; Pastor Der Wettbewerbsprozeß, 3. Aufl.; Pastor Die Schutzschrift gegen wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügungen W R P 7 2 , 2 9 9 ff; Redeker Mündliche Verhandlung - Sinn und Wirklichkeit N J W 2 0 0 2 , 1 9 2 ; Schuschke/Walker Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2 . Aufl.; Spätgens Handbuch des Wettbewerbsrechts; Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, Festschr. für Baur, 1 9 8 1 , 6 4 7 , 6 6 1 ; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl.; Teplitzky Schutzschrift, Glaubhaftmachung und besondere Dringlichkeit bei § 9 3 7 , Abs. 2 Z P O - drei Beispiele für Diskrepanzen zwischen Theorie und Praxis; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1 9 9 3 . Übersicht Rdn I. Der Grundsatz der Mündlichkeit der Verhandlung (S 128 Abs. 1) 1. Tatbestand und Rechtsfolge 2. Drei Begriffe mit je doppelter Funktion 3. Die Parteien verhandeln 4. Die Parteien verhandeln 5. Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit 6. Die Parteien verhandeln vor dem erkennenden Gericht 7. Die Parteien verhandeln mündlich . . 8. Die mündliche Verhandlung als Einheit betrachtet 9. Richterwechsel und Einheit der mündlichen Verhandlung II. Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ($ 128 Abs. 2) 1. Die Regelung des § 128 Abs. 2 . . . 2. Die Parteien, die zustimmen müssen . 3. Die Bedeutung der Zustimmung . . . 4. Die Erteilung der Zustimmung . . . . 5. Inhaltlich beschränkte Zustimmungen 6. Der Grundsatz der Unwiderruflichkeit der Zustimmung 7. Das Ermessen des Gerichts 8. Die Anordnung, dass ohne mündliche Verhandlung entschieden werde . . . 9. Der Schluss der schriftlichen Verhandlung 10. Der Beginn der Verhandlung

Rdn

1 2 3 4 17 19 20 21 26

30 31 34 37 43 51 56 59 62 68

11. Die Bestimmung des Verkündungstermins 12. Die Bedeutung der Drei-Monats-Frist des § 128 Abs. 2 S. 3 13. Die Entscheidungsgrundlage im Verfahren nach § 128 Abs. 2 14. Richterwechsel im schriftlichen Verfahren 15. Verzicht, Anerkenntnis und Nichtverhandeln im schriftlichen Verfahren III. Die freigestellte Mündlichkeit (S 128 Abs. 3 und 4) 1. Zulässigkeit der Entscheidung in freigestellter Mündlichkeit a) Entscheidung über die Kosten . . . aa) Ermessen des Gerichts bb) Schriftsätzliches Vorbringen . . b Entscheidungen bei Beschlüssen und Verfügungen aa) Die Regelung in Abs. 4 als Generalklausel bb) Notwendigkeit mündlicher Verhandlung cc) Einstweiliger Rechtsschutz . . dd) Rechtliches Gehör ee) Richterliches Ermessen . . . . IV. Rechtsmittel gegen ohne mündliche Verhandlung getroffene Entscheidungen . . . 1. Der Grundsatz: Keine Besonderheiten 2. Eine Ausnahme: Die Berufung gegen Quasi-Versäumnisurteile

I. D e r G r u n d s a t z der M ü n d l i c h k e i t d e r V e r h a n d l u n g (§ 1 2 8 A b s . 1 ) 1. Tatbestand und Rechtsfolge Die Anwendung des Grundsatzes des § 128 Abs. 1 setzt voraus:

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a) b) c) d) 10

dass verhandelt wird und zwar von den Parteien und über den Rechtsstreit und vor dem erkennenden Gericht. H a n s - G ü n t h e r Borck

76 80 84 89 94

104 105 106 107 108 108 109 110 111 112 113 113 114

3. Abschnitt. Verfahren

Immer dann und nur dann, wenn diese vier Bedingungen zusammentreffen, hat die solcherart bestimmte Verhandlung nach dem Grundsatz mündlich zu erfolgen. Dieser Grundsatz schließt aber einerseits nicht aus, dass eine mündliche Verhandlung auch in Betracht kommen kann, wenn die Voraussetzungen, unter denen der Grundsatz gelten soll, nicht alle gegeben sind - nur dann nicht aufgrund des Grundsatzes, sondern wegen anderweitiger Regelung - und andererseits nicht, dass trotz Vorliegens aller Voraussetzungen schriftlich verhandelt werden kann - nämlich in den Fällen, in denen das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 und 3 ausnahmsweise zulässig ist. Aber auch, wenn dem Grundsatz entsprechend mündlich verhandelt wird, kann sich dieses mündliche Verhandeln gemäß § 137 Abs. 3 weitgehend in einer Bezugnahme auf die vorbereitenden Schriftsätze erschöpfen. 2. Drei Begriffe mit je doppelter Funktion Drei Begriffe des Grundsatzes - Parteien, erkennendes Gericht und Verhandeln haben insoweit eine doppelte Funktion, als sie nicht nur beim Tatbestand, sondern auch bei der Rechtsfolge eine Rolle spielen: Wenn die Parteien (1) vor dem erkennenden Gericht (2) über den Rechtsstreit verhandeln (3), dann müssen die Parteien (1) vor dem erkennenden Gericht (2) mündlich verhandeln (3). Diese drei Begriffe müssen jeweils im Rahmen des Tatbestandes den gleichen Umfang haben, wie im Rahmen der Rechtsfolge, weil insoweit im Grundsatz nicht unterschieden wird.

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3. Die Parteien verhandeln Verhandeln ist eine Tätigkeit, mit welcher unternommen wird, in Verfolgung eines Zieles zur Erreichung dieses Ziels mittels geeigneter Äußerungen Einfluss auf andere zu nehmen. Dieser sehr weite Begriff „Verhandeln" umfasst praktisch alle zweckgerichteten Äußerungen, kann aber dennoch unbedenklich als Ausgangspunkt zugrundegelegt werden, weil er durch die weiteren Voraussetzungen, von denen die Geltung des Grundsatzes abhängt, hinreichend präzisiert und eingeschränkt wird: Im Ergebnis werden nur solche Äußerungen vom Grundsatz betroffen, die von den Parteien im Bezug auf den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht gemacht werden. Solche Äußerungen fallen zwar auch dann unter den Begriff „Verhandeln", wenn sie nicht mündlich erfolgen, sind dann aber eben wegen des Grundsatzes unbeachtlich. Dies gilt prinzipiell auch für die vorbereitenden Schriftsätze im Sinne der §§ 129 ff, wenn diese nicht wenigstens gem. § 137 Abs. 3 S. 1 in Bezug genommen werden und für die Anträge, wenn sie nicht gemäß § 137 Abs. 1 in der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

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4. Die Parteien verhandeln a) „Parteien im Zivilprozess sind diejenigen Personen, von welchen und gegen welche die staatliche Rechtsschutzhandlung insbesondere Urteil und Zwangsvollstreckung, im eigenen Namen begehrt w i r d " im Regelfall also der Kläger einerseits und der Beklagte andererseits. Partei ist aber auch, wer gemäß § 6 6 einer Partei als Streithelfer beigetreten ist 2 .

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b) Der Plural in „Die Parteien verhandeln . . . " impliziert, dass der Grundsatz nur gilt, wenn mindestens zwei Parteien kontradiktorisch verhandeln. Daher gilt der

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Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 1.1. MünchKomm-Petm § 128 Rdn. 7; Zöller/Gre-

ger § 128 Rdn. 4; Musielak/Siaii/er S 128 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 128 Rdn. 3.

Hans-Günther Borck

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Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

Grundsatz - noch - nicht, wenn gemäß § 922 Abs. 1 ein Arrest oder gemäß § 937 Abs. 2 eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erlassen wird: Die Vorschriften des § 922 Abs. 1 und § 937 Abs. 2 sind nicht etwa Ausnahmen vom Grundsatz, es fehlt vielmehr bei ihrer Anwendung am Tatbestand des Grundsatzes, solange das Verfahren einseitig bleibt. Wird aber gemäß § 924 Abs. 1 oder gemäß § 936 in Verbindung mit § 924 Abs. 1 Widerspruch gegen den Beschluss erhoben, dann ist über diesen Widerspruch eben infolge des Grundsatzes nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden. 6

c) Aus eben diesem Grund ist auch die wohl herrschende Ansicht, es sei zulässig, zunächst dem Antragsgegner durch Übersendung der Antragsschrift rechtliches Gehör zu gewähren, dann aber gleichwohl durch Beschluss zu entscheiden 3 , abzulehnen 4 : Wenn der Antragsgegner im Wege der Zustellung der Antragsschrift durch das Gericht in den Rechtsstreit hineingezogen wird, bleibt das Verfahren nicht mehr einseitig 5 , so dass in der weiteren Konsequenz die Vorschrift des § 128 Abs. 1 Platz greift mit der Folge, dass nicht mehr ohne mündliche Verhandlung entschieden werden darf. 7 Wenn Bülow 6 hier eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren trotz der Vorschrift des § 128 Abs. 1 auch ohne Zustimmung der Parteien für unbedenklich hält, „da das Mündlichkeitsprinzip im Grundsatz nur für das Urteilsverfahren und gerade nicht für das Beschlussverfahren gilt", übersieht er, dass im Tatbestand des § 128 Abs. 1 gar nicht nach Beschluss- und Urteilsverfahren differenziert wird, vielmehr bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 128 Abs. 1 nach mündlicher Verhandlung und also durch Urteil zu entscheiden ist. 8

d) Ähnlich ist die Situation nach Hinterlegung einer sog. „Schutzschrift"7, die von einem möglichen Antragsgegner einem erwarteten Verfügungsantrag vorauseilend bei einem oder mehreren Gerichten hinterlegt wird: Durch diese Schutzschrifthinterlegung als solche wird der bloß potentielle Antragsgegner zwar noch nicht Partei, wie angesichts der vielen Fälle, in denen der erwartete Verfügungsantrag ausbleibt, keiner näheren Darlegung bedarf. Wenn aber ein Verfügungsantrag folgt, dann soll nach einer - hier allerdings nicht geteilten - Ansicht, ein zweiseitiges Prozessrechtsverhältnis entstehen 8 . Aber gerade auch nach dieser Ansicht resultiert aus Verfügungsantrag einerseits und Schutzschrift andererseits ein Verhandeln der Parteien über den Rechtsstreit, so dass in der weiteren Konsequenz wegen des Grundsat3

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So aber Stein/Jonas/GrwKs&y § 9 2 2 R d n . 1 und § 9 3 7 Rdn. 6; M ü n c h K o m m - H e i m e § 9 2 2 R d n . 1; Z ö l l e r / V o l l k o m m e r § 9 2 2 R d n . 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/H