Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 1 Einleitung; §§ 1-49 [5th newly revised edition] 9783110436921, 9783110442960

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Großkommentare der Praxis

I

II

Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Erster Band Einleitung; §§ 1–49 ZPO Bearbeiter: Einleitung: Hanns Prütting, Martin Gebauer §§ 1, 5–11, 32b: Fabian Reuschle §§ 12–32a, 33–40: Stefan Smid, Sabine Hartmann §§ 2–4, 32c: Ferdinand Kruis §§ 41–49: Uwe Gerken

III

Stand der Bearbeitung: Dezember 2019 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Gerken § 42 Rn. 5 Register: Christian Klie

ISBN 978-3-11-044296-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-043692-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-043518-4 Library of Congress Control Number: 2019956349 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

IV

Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 5. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110436921-202

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor Universität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor, Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-Maximilians-Universität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert), Universität Potsdam Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München PD, Dr. Florian Loyal, Universität Tübingen Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Katharina Lugani, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf PD, Dr. Robert Magnus, Akademischer Rat a.Z., Universität Heidelberg Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Senatspräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2016) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund PD, Dr. Christoph Schreiber, Akademischer Rat, Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Akademischer Rat, Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Referent und Justitiar, Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn PD, Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

V https://doi.org/10.1515/9783110436921-202

Bearbeiterverzeichnis

VI

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Bearbeiterverzeichnis | V Abkürzungsverzeichnis | IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XXV

Zivilprozessordnung ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ERSTER ABSCHNITT Gerichte TITEL 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften Einleitung | 1 § 1 Sachliche Zuständigkeit | 47 § 2 Bedeutung des Wertes | 58 § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen | 66 § 4 Wertberechnung; Nebenforderungen | 88 § 5 Mehrere Ansprüche | 105 § 6 Besitz; Sicherstellung; Pfandrecht | 116 § 7 Grunddienstbarkeit | 123 § 8 Pacht- oder Mietverhältnis | 126 § 9 Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen | 133 § 10 (aufgehoben) | 138 § 11 Bindende Entscheidung über Unzuständigkeit | 138 TITEL 2 Gerichtsstand Vorbemerkungen §§ 12–37 | 141 § 12 Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff | 169 § 13 Allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes | 173 § 14 (weggefallen) | 188 § 15 Allgemeiner Gerichtsstand für exterritoriale Deutsche | 188 § 16 Allgemeiner Gerichtsstand wohnsitzloser Personen | 193 § 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen | 199 § 18 Allgemeiner Gerichtsstand des Fiskus | 209 § 19 Mehrere Gerichtsbezirke am Behördensitz | 217 § 19a Allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters | 218 § 20 Besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts | 228 § 21 Besonderer Gerichtsstand der Niederlassung | 235 § 22 Besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft | 254 § 23 Besonderer Gerichtsstand des Vermögens und des Gegenstands | 263 § 23a (weggefallen) | 283 § 24 Ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand | 283 § 25 Dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs | 301 § 26 Dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen | 305 VII

Inhaltsübersicht

§ 27 Besonderer Gerichtsstand der Erbschaft | 311 § 28 Erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft | 318 § 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts | 322 § 29a Ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet- oder Pachträumen | 361 § 29b (weggefallen) | 372 § 29c Besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte | 372 § 30 Gerichtsstand bei Beförderungen | 386 § 30a Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen | 389 § 31 Besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung | 394 § 32 Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung | 398 § 32a Ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung | 433 § 32b Ausschließlicher Gerichtsstand bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen | 439 § 32c Ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren | 483 § 33 Besonderer Gerichtsstand der Widerklage | 494 § 34 Besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses | 536 § 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen | 543 § 35a (weggefallen) | 553 § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit | 554 § 37 Verfahren bei gerichtlicher Bestimmung | 608 TITEL 3 Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte § 38 Zugelassene Gerichtsstandsvereinbarung | 615 § 39 Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung | 657 § 40 Unwirksame und unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung | 666 TITEL 4 Ausschließung und Ablehnung Vorbemerkung §§ 41–49 | 670 § 41 Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes | 675 § 42 Ablehnung eines Richters | 685 § 43 Verlust des Ablehnungsrechts | 713 § 44 Ablehnungsgesuch | 720 § 45 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch | 731 § 46 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch | 737 § 47 Unaufschiebbare Amtshandlungen | 749 § 48 Selbstablehnung; Ablehnung von Amts wegen | 754 § 49 Urkundsbeamte | 758 Sachregister | 763

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. aaO Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art.

https://doi.org/10.1515/9783110436921-204

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article

IX https://doi.org/10.1515/9783110436921-204

Abkürzungsverzeichnis

AuA Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE

Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung

X

Abkürzungsverzeichnis

BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV

XI

Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH „Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, EuGVVO a.F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahn­ beförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF)

Abkürzungsverzeichnis

Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d.i.p. D.S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E.C.C. ecolex

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

XII

Abkürzungsverzeichnis

EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a.F.)

EuGVVO (n.F.)

XIII

Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“ Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und

Abkürzungsverzeichnis

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO EuInsVO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren EuInsVO a.F. Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuKontPfVO VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuPartVO Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates EuZVR Europäisches Zivilverfahrensrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – evtl. eventuell EVÜ Europäisches Schuldvertragsübereinkommen EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht EzFamR aktuell Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell f. FA FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG

folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“

XIV

Abkürzungsverzeichnis

FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. GA Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C.

Heft High Court

XV

Abkürzungsverzeichnis

H.L. H.R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO Hinw. HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Hinweis Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht

XVI

Abkürzungsverzeichnis

JbIntR JBl. JbRR JFG JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KG KGaA KGBl. KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

XVII

Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen „Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988

Abkürzungsverzeichnis

LugÜ II

LwVfG LZ

Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic J Int L Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung

lux. LwAnpG

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr

Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OrderlagerscheinV Orderlagerscheinverordnung ÖRiZ Österreichische Richterzeitung österr. österreichisch OVG Oberverwaltungsgericht PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichs­gerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie

Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL

XIX

Abkürzungsverzeichnis

ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft

ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW

XX

Abkürzungsverzeichnis

StVG StVZO Suppl. SZIER

Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO

XXI

versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung

Abkürzungsverzeichnis

VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS

Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

W.L.R. w.N. WahrnG

WertpBG WG WiB WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite)

Warn. WarnRspr

WBÜ WEG

XXII

Abkürzungsverzeichnis

ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXIII

Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Abkürzungsverzeichnis

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/ Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Borges/Meents/Bearbeiter Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Burgstaller/Neumayr/u.a./ Bearbeiter IZVR Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/ Mayr/Bearbeiter

Dasser/Oberhammer/ Bearbeiter Dörner ErfK/Bearbeiter Fasching Fasching/Konecny/ Bearbeiter ZPG Band

Frank/Helms

https://doi.org/10.1515/9783110436921-205

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2016 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 14. Auflage 2020 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.11.2019, 52. Edition Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 78. Aufl. 2020 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.7.2019, 33. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11.2019, 52. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Einführung in das Insolvenzrecht, 9. Aufl. 2019 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl. 2017 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Internationales Zivilverfahrensrecht: 20. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Dezember 2016 EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 5. Auflage 2016 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verord nung (EuGVVO 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 2. Auflage 2011 Kommentar EuGVVO, 7. Aufl. 2017 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 2. Aufl. 2011 Erbrecht, 7. Aufl. 2018

XXV https://doi.org/10.1515/9783110436921-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/ Bearbeiter IRV

Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky/Jacoby Grunsky Grundlagen Häsemeyer Schadenshaftung Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess Schlosser/Hess EuZPR HK-ZPO/Bearbeiter HK-ZV/Bearbeiter

Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 57. Ergänzungslieferung 06/2019 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 16. Aufl. 2018 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Europäisches Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2015 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017 Kindl/Meller-Hannich/Wolf (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl., 2016

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann KassKomm/Bearbeiter SGB IV Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/Wolf/ Bearbeiter KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann Lackmann Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny

Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen Merkt Müller MünchAnwHbArbR/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

XXVII

Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 17. Aufl. 2018 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 102. Auflage 2019 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl. 2016 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Reuschle/Rimmelspacher, 3. Aufl. 2019 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 2. Aufl. 2010 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 17. Aufl. 2018 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2018 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2017 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2010 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 4. Auflage 2017 Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 4. Auflage 2019

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2002 5. Aufl. 2017ff. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015 MünchKomm-FamFG/ Bearbeiter Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2015 Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 14. Aufl. 2018 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 16 Aufl. 2019 Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 6. Auflage 2019 Oetiker/Weibel/Bearbeiter Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Palandt/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl. 2020 Paulus ZPR Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Paulus/Peiffer/Peiffer Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Pecher Schadensersatzansprüche Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Pfennig Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, 11. Aufl. 2019 Pukall/Kießling ZPR Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Rauscher/Bearbeiter Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 4. Aufl. 2015 Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Riezler IZPR Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018 von Sachsen Gessaphe Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Saenger/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 8. Aufl. 2019 Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Schack IZVR Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2017 Schellhammer Zivilprozess, 15. Aufl. 2016 Schilken ZPR Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Schlosser ZPR I Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Schlosser ZPR II Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 Schlosser/Hess EU-Zivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 4. Aufl. 2015 Schmidt Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Schönke/Kuchinke ZPR Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Scholz Schröder Schuschke/Walker/ Bearbeiter Schütze DIZPR

Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 6. Aufl. 2016; ab 7. Aufl. 2019 Schuschke/Walker/Kessen/Thole Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005

Schütze IA Schütze/Bearbeiter

Institutional Arbitration – Commentary, 2. Aufl., 2019 Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018

Schütze RV Schütze Schiedsverfahren

Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006

Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Simons/Hausmann/ Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter21 Stein/Jonas/Bearbeiter20 Stein/Jonas/Pohle Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXIX

Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Kommentar zum BGB ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 ZPO, 20. Aufl. 1977–1989 ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 40. Aufl. 2019 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2007 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016 Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 33. Aufl. 2020

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXX

Abschnitt 1. Gerichte | Einleitung

ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften Einleitung Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-001 Prütting/Gebauer

ERSTER ABSCHNITT Gerichte TITEL 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften Einleitung Übersicht Kapitel 1 Die geschichtliche Entwicklung des deutschen Zivilprozessrechts I. Die Zeit vor 1877 | 1 II. Die Entstehung der CPO von 1877 | 4 III. Die Entwicklung des Zivilprozessrechts von 1879–1945 | 5 IV. Die Entwicklung des Zivilprozessrechts nach 1945 | 9 V. Die Zukunft des Zivilprozesses | 17 Kapitel 2 Die Literatur zum Zivilprozessrecht I. Materialien | 18 II. Die Literatur zur CPO von 1877 | 19 III. Die Literatur zur CPO von 1898 | 20 IV. Die Literatur zur ZPO von 1924 | 21 V. Die Literatur zur ZPO von 1933 | 22 VI. Die Literatur zur ZPO von 1950 | 23 VII. Die Literatur zum geltenden Recht | 24 1. Kommentare | 24 2. Lehrbücher | 25 3. Literatur zum GVG | 26 Kapitel 3 Die Zivilgerichtsbarkeit im Rechtsschutzsystem I. Grundlagen | 27 II. Das System umfassenden Rechtsschutzes | 28 III. Der innerstaatliche Rechtsweg | 32 1. Aufbau der Gerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland | 32 2. Entscheidung über die Zulässigkeit | 35 3. Bindung der Zivilgerichte an rechtskräftige Entscheidungen anderer Gerichte | 37 a) Bindung an Rechtswegentscheidungen | 37 b) Inhaltliche Bindung an Entscheidungen anderer Zivilgerichte | 40

1 https://doi.org/10.1515/9783110436921-001

c)

Inhaltliche Bindung an Entscheidungen von Gerichten anderer Gerichtszweige | 41 d) Bindung Dritter und Drittwirkung der Rechtskraft | 42 4. Entscheidung über Vorfragen | 43 IV. Die Verfassungsgerichtsbarkeit | 44 1. Aufbau | 44 2. Zugang | 46 3. Verhältnis zur Zivilgerichtsbarkeit und Verfassungsbeschwerde | 47 4. Richtervorlage gemäß Art. 100 GG | 51 V. Supranationale Gerichtsbarkeit | 53 1. Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) | 53 2. Das Vorabentscheidungsverfahren | 55 VI. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) | 57 VII. Nichtstaatliche Gerichtsbarkeit und außergerichtliche Streitschlichtung | 60 1. Schiedsgerichtsbarkeit | 61 2. Schieds-, Schlichtungs- und Gütestellen | 62 3. Mediation | 63 4. Einigungsstellen | 64 5. Obligatorische Streitschlichtung | 65 6. Schiedsgutachten | 66 7. Gerichtliches Güteverfahren | 67 Kapitel 4 Verfahrensgrundlagen I. Der Streitgegenstand | 68 1. Die Bedeutung der Lehre vom Streitgegenstand | 68 2. Die Theorien zum Streitgegenstand im Zivilprozess | 69 3. Die Bewertung der Auffassungen | 78 4. Ergebnis | 79

Prütting/Gebauer

Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II.

III.

Die Prozessmaximen | 80 1. Wesen und Bedeutung | 80 2. Verfahrenseinleitung und Verfahrensherrschaft | 83 a) Begriffserklärung | 83 b) Die Dispositionsmaxime | 84 c) Einschränkungen | 87 3. Sammlung des Prozessstoffs | 88 a) Begriffserklärung | 88 b) Die Verhandlungsmaxime | 89 c) Der Untersuchungsgrundsatz | 93 4. Verfahrensgang und Verfahrensgestaltung | 94 a) Amtsbetrieb | 94 b) Mündlichkeit | 96 c) Unmittelbarkeit | 98 d) Öffentlichkeit | 100 e) Beschleunigungsgrundsatz (Konzentrationsmaxime) | 102 Verfassungsrechtliche Grundlagen des Zivilprozessrechts | 103 1. Grundlagen | 103 2. Das Rechtsstaatsprinzip | 105 a) Allgemeines | 105 b) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes | 106 c) Der Anspruch auf ein faires Verfahren | 107 d) Die prozessuale Waffengleichheit | 108 e) Das Verbot überlanger Verfahrensdauer | 109 f) Nulla poena sine culpa | 110

g)

3. 4. 5. 6.

Neutralität und Unabhängigkeit des Richters | 111 h) Die Gesetzesbindung der Gerichte | 112 Der Anspruch auf rechtliches Gehör | 113 Die Rechtsschutzgarantie (Justizgewährungsanspruch) | 115 Das Gebot des gesetzlichen Richters | 117 Die Entwicklung verfahrensrechtlichen Schutzes aus materiellen Grundrechtspositionen | 120

Kapitel 5 Die Auslegung und Anwendung des Zivilprozessrechts I. Grundfragen der Methodenlehre im Zivilprozessrecht | 122 II. Auslegung | 124 III. Richterliche Rechtsfortbildung | 131 IV. Die Arten der prozessualen Rechtssätze | 136 1. Zwingendes und dispositives Recht | 136 2. Muss-Vorschriften und SollVorschriften | 138 3. Ermessen im Zivilprozess | 139 4. Privatrecht und öffentliches Recht | 140 Kapitel 6 Internationales Zivilprozessrecht

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KAPITEL 1 Die geschichtliche Entwicklung des deutschen Zivilprozessrechts Schrifttum Ahrens Prozessreform und einheitlicher Zivilprozess, 2007; v. Bethmann-Hollweg Der Zivilprozess des gemeinen Rechts, 1864–1874, Bd. 1–6, Neudruck 1959; Bettermann Hundert Jahre Zivilprozessordnung, ZZP 91, 365; Bülow Gemeines deutsches Zivilprozessrecht, 2003; Busch Die Entstehung der Allgemeinen Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten von 1793, 1999; Coing Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bde. I bis III in Teilbänden, 1973 ff.; Coing Europäisches Privatrecht, 2 Bde., 1985, 1989; Dahlmanns Der Strukturwandel des deutschen Zivilprozesses im 19. Jahrhundert, 1971; Dannreuther Der Zivilprozess als Gegenstand der Rechtspolitik im Deutschen Reich 1871 bis 1945, 1987; Dick Die Entwicklung des Kameralprozesses nach den Ordnungen von 1495 bis 1555, 1981; Döhring Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, 1953; Endemann Das deutsche Civilprozeßrecht, 1868 (Ndr. 1969); Hellweg Geschichtlicher Rückblick über die Entstehung der deutschen CPO, AcP 61, 78; Henckel Gedanken zur Entstehung und Geschichte der ZPO, Gedächtnisschrift Bruns (1980) 111; Hillmann Das Gericht als Ausdruck deutscher Kulturentwicklung im Mittelalter, 1930; Kaser/Hackl Das römische Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 1997; Kern Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954; Laufs Die Anfänge einheitlicher

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höchster Gerichtsbarkeit in Deutschland, JuS 1969, 256; Nörr Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frühzeit, 1967; Nörr Naturrecht und Zivilprozess, 1976; Nörr Reinhardt und die Revision der Allgemeinen Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten, 1975; Nörr Romanisch-kanonisches Prozessrecht, 2012; Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015; Oestmann Zwischen Formstrenge und Billigkeit, 2009; Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015; Planck Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, 2Bde., 1879; Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159; Hans Schlosser Spätmittelalterlicher Zivilprozess, 1971; Schmidt-v. Rhein Das Reichskammergericht in Wetzlar, NJW 1990, 489; Schubert Entstehung und Quellen der Zivilprozessordnung von 1877, 1987; Schubert Die unveröffentlichten Quellen zu den Reichsjustizgesetzen, JZ 1978, 98; Schubert Die deutsche Gerichtsverfassung (1869–1877) – Entstehung und Quellen –, 1981; Schubert Zivilprozessreform in der Weimarer Zeit, 2005; Schubert, Gerichtliche und nicht gerichtliche Konfliktlösung in zivilrechtlichen Streitigkeiten – Deutschland (LOEWE-Schwerpunkt „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, Arbeitspapier 18, 2014), 2014, urn:nbn:de:hebis:30:3-334159; J.C. Schwartz Vierhundert Jahre deutscher CicilprozeßGesetzgebung, 1898; Sellert Prozessgrundsätze und Stilus Curiae am Reichshofrat, 1973; Sellert Die Reichsjustizgesetze von 1877 – ein denkwürdiges Ereignis? JuS 1977, 781; Simon Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, 1969; Unger Adolf Wach und das liberale Zivilprozessrecht, 2005; Wenger Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, 1925; Wetzell System des ordentlichen Prozesses, 3. Aufl., 1878, Neudruck 1969; Wieacker Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967; Wiggenhorn Der Reichskammergerichtsprozess am Ende des alten Reiches, 1965.

I. Die Zeit vor 1877 Das deutsche Zivilprozessrecht hat seine Wurzeln vor allem im römisch-kanoni- 1 schen und im germanischen Recht.1 So wurden die Ursprünge vor allem früher gegenübergestellt. Die Eigenständigkeit eines germanischen Zivilprozesses wurde in der älteren Geschichtsschreibung bis weit in das zwanzigste Jahrhundert allerdings häufig überschätzt. Die Lehre eines gemeingermanischen Verfahrensrechts erwies sich häufig als Produkt einer Rückprojektion.2 Besonders einflussreich für das Verfahrensrecht war die Entwicklung des kanonischen Prozesses, wobei die kirchliche Gerichtsbarkeit mehr und mehr auch auf weltliche Angelegenheiten ausgedehnt wurde.3 So entstand in Italien bereits im 12. und 13. Jahrhundert unter dem Einfluss der Kirche, der Universitäten und der Stadtkommunen ein romanisch-kanonischer Prozess,4 der seit der Rezeption spätestens im 14. und 15. Jahrhundert auch in Deutschland das Verfahren prägt.5 Mit seiner Verbreitung durch den jeweiligen Landesherrn verdrängte dieser Prozess die früheren Schöffengerichte,6 soweit sie von unstudierten und eventuell sogar leseunkundigen Schöffen besetzt waren. 7 Allerdings waren auch in Deutschland die Verfahrensordnungen der Schöffenstühle vielfach jünger als das gelehrte Verfahren, welches sich auch hier bereits im Mittelalter durchsetzte.8 Die früher verbreitete Vorstellung der Rezeption eines „fremden“ Rechts, welches auf eine ausgebildete einheimische Rechtsordnung stößt, dürfte

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1 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 5. 2 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 29 f., 115 f. 3 Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 22 f. 4 Zur Bezeichnung des Prozessrechts als romanisch-kanonisch siehe Nörr Romanisch-kanonisches Prozessrecht, 2012, 1 f. 5 Wohlbekannt sind römisch-kanonische Prozessmaximen auch in Deutschland bereits im 13. Jahrhundert, vgl. Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 116. 6 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 4 Rdn. 18; Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 9. 7 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 116, 155 f. 8 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 115.

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kaum der für Kontinentaleuropa typischen Realität der Überlagerung verschiedener Rechtsschichten im Mittelalter und in der frühen Neuzeit entsprechen.9 Kennzeichnend für das romanisch-kanonische Prozessrecht ist aber die Offenheit des ius commune gegenüber partikularen Abweichungen.10 Was sich freilich zunehmend und mit verdrängender Wirkung durchsetzte, ist der gelehrte Charakter des romanisch-kanonischen Verfahrens mit einem durch die Universitäten geprägten und ab dem 15. Jahrhundert auch in Deutschland besonders nachgefragten Juristenstand.11 In seiner Bedeutung für das Verfahrensrecht im deutschen Sprachraum kaum zu 2 überschätzen ist die Errichtung des Reichskammergerichts im Jahre 1495 als ständiges oberstes Reichsgericht. Die erste Reichskammergerichtsordnung, erlassen am 7. August 1495, geht einher mit dem auf dem Wormser Reformreichstag am selben Tag verkündeten Ewigen Landfrieden, der Selbsthilfe und Fehde beenden und damit ein obrigkeitliches Gewaltmonopol begründen sollte. Man mag hier die Schwelle zur Neuzeit in der Geschichte der deutschen Gerichtsbarkeit sowie eine grundlegende Zäsur insoweit sehen, als fortan die Gerichtsbarkeit von staatlichem Gewaltmonopol geprägt wurde.12 Bereits die erste Reichskammergerichtsordnung verpflichtet die Richter auf das gelehrte Recht;13 auch die späteren Reichskammergerichtsordnungen betonen, dass das gelehrte Recht die Methode der Entscheidungsfindung und der Rechtsanwendung vorgibt.14 Es wurde für die spätere Territorialgesetzgebung zum Vorbild und galt im Übrigen subsidiär im Deutschen Reich.15 Das romanisch-kanonische Verfahren zeichnete sich durch zunehmende Verschriftlichung aus,16 wurde überwiegend nichtöffentlich geführt, überließ den Parteien die Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens sowie die wesentlichen Prozesshandlungen und die Beibringung der Tatsachen.17 Der Richter ist nun typischerweise sowohl für die Verhandlungsleitung18 als auch für die Entscheidung zuständig. Hinzu treten im kanonischen Prozess Instanzenzüge.19 Mit den Observationen von Kammergerichtsassessoren entwickelt sich eine äußerst einflussreiche Literaturgattung, die sog. Entscheidungsliteratur. Erfolgreich sind bereits in der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts die Werke von Joachim Mynsinger und von Andreas Gail. Diese Entscheidungsliteratur oder „Kameralistik“ als Literatur zur Rechtsprechung des Reichskammergerichts breitet sich immer mehr aus und lässt vor allem auch die Grenzen zwischen uni-

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9 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 115 f.; Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 13 ff. 10 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 42; Nörr Romanisch-kanonisches Prozessrecht, 2012, 2 ff. 11 Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 27 ff.; zur Behandlung der verschiedenen Rechte im Prozess und zu weiteren Elementen der zeitgenössischen Rechtsanwendungslehre a.a.O. 37 ff. 12 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 153 ff., 158 f. auch zu möglichen Einwänden gegen diesen Epochenschnitt 1495. 13 Vgl. Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 37. 14 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 156 ff. 15 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 4 Rdn. 19. 16 Allerdings wird der Anteil des Schriftlichen und des (zu protokollierenden) Mündlichen weithin von Partikularrecht und Gerichtsgebrauch bestimmt, vgl. Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 20, ders. Romanisch-kanonisches Prozessrecht, 2012, 45 ff., 47, dort auch zur Bedeutung der Parömie quod non est in actis non est in in mundo. 17 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 40 f. 18 Hierzu Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 40 f. 19 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 121 f.; näher zu den Rechtsmitteln Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 33 ff.

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versitärer Rechtswissenschaft einerseits und gerichtlicher Rechtspraxis andererseits zunehmend verschwimmen.20 Verschiedene Reformversuche in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts und im 3 19. Jahrhundert lösten sich vom gemeinen Prozess, führten zu Partikularisierung und Nationalisierung des Prozesses, wenn auch das gemeinsame Erbe niemals ganz beseitigt wurde.21 Während das Verfahren der Preußischen Prozessordnung von 1781 in Abgrenzung zum gemeinen Prozess die Verantwortung für die der richterlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen von den Parteien fort auf die Schultern des Gerichts legte, aber insgesamt obrigkeit-wohlfahrtlich ausgerichtet war und eine bürgerlichstaatsbürgerliche Fundierung noch nicht erkennen ließ,22 brachte der neue Code de Procedure Civil in Frankreich im Jahre 1806 einen deutlichen Umschwung. Das Verfahren war nunmehr mündlich und öffentlich und es wurde durch die Parteien bestimmt.23 Die Bindung an feste Beweisregeln wurde aufgehoben und die freie Beweiswürdigung eingeführt.24 Der französische Code de Procedure Civil galt auch zum Teil in Deutschland (in den linksrheinischen Gebieten) und er wurde zum Vorbild für eine Reihe neuer Prozessordnungen.25 Hervorzuheben sind die Prozessordnungen von Hannover aus dem Jahre 1850, von Baden 1864, von Württemberg 1868 und von Bayern 1869.26 Im Ergebnis bestand in der Mitte des 19. Jahrhunderts eine außerordentlich große Rechtszersplitterung in Deutschland auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts.27 II. Die Entstehung der CPO von 1877 Bedingt durch die in Deutschland bestehende Rechtszersplitterung setzte bereits vor 4 Gründung des Norddeutschen Bundes (1866) und des Deutschen Reiches (1870) eine Entwicklung hin zu einem einheitlichen Zivilprozessrecht ein.28 Das deutsche Kaiserreich von 1870/71 griff auf diese Vorarbeiten zurück und es wurde unter dem Vorsitz des Justizministers Adolf Leonhard ein erster Entwurf einer reichseinheitlichen Zivilprozessordnung erstellt. Überarbeitungen dieses Entwurfs durch eine weitere Kommission im Jahre 1872 (2. Entwurf) und durch den Bundesrat führten dann im Jahre 1874 zum Einbringen des Entwurfs in seiner 3. Fassung in den Reichstag. Dort wurde die CPO zusammen mit den anderen Reichsjustizgesetzen am 21.12.1876 angenommen und nach Zustimmung von Bundesrat und Kaiser am 30.1.1877 veröffentlicht.29 Die CPO trat am 1.10.1879 im Deutschen Reich

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20 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 175–177; Buschmann, Mit Brief und Siegel, Kleine Kulturgeschichte des Privatrechts, 2014, 99 f.; Dawson The Oracles of the Law, 1968, 213 ff. 21 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 42. 22 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 44 f., 58 f. 23 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 66 ff. 24 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 75 ff., 81. 25 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 92; Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 223–227; S. Huber Prozessrechtsvergleichung heute, in Hess (Hrsg.), Veröffentlichung der Wissenschaftlichen Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 23 (2019), 77, 79. 26 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 240–242; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 4 Rdn. 30. 27 Grundlegend Ahrens Prozessreform und einheitlicher Zivilprozess, 2007. Vgl. auch Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 11. 28 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 5 Rdn. 1 ff.; Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 119 ff. 29 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 5 Rdn. 4 f.; Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 242 f.

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zugleich mit den übrigen Reichsjustizgesetzen (GVG, StPO, KO) in Kraft.30 Über die grundsätzliche Bedeutung dieser liberalen Kodifikation für die Rechtseinheit in Deutschland und ihre Ausstrahlungskraft auf viele andere Staaten der Erde31 kann es keinen Zweifel geben. In allen Bereichen des deutschen Verfahrensrechts und der Gerichtsverfassung wurden damals die Grundlagen gelegt, auf denen auch heute unsere Prozessgesetze noch beruhen. Im Vergleich zum französischen Prozess prägen die CPO neben der Unmittelbarkeit auch ein doktrinärer Grundzug des Mündlichkeitsprinzips.32 III. Die Entwicklung des Zivilprozessrechts von 1879–1945 5

1. Trotz der insgesamt gelungenen und im Ergebnis modernen liberalen Kodifikation des Zivilprozessrechts im Jahre 1877 wurden in verschiedenen Bereichen schon bald Reformwünsche laut. Die überwiegend begrüßte Durchsetzung von Mündlichkeit, Öffentlichkeit, Unmittelbarkeit und freier Beweiswürdigung konnte nicht verdecken, dass sich die Zeitströmung am Ende des 19. Jahrhunderts bereits wieder von rein liberalen Rechtsvorstellungen abzukehren und hin zu einer sozialen Einstellung zu entwickeln begann.33 Gegen die sehr liberale Grundstruktur der CPO gerichtet waren vor allem die Wünsche nach Beschneidung der umfassenden Parteifreiheit und Stärkung der Position des Richters.34 Besonders hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die Auffassungen und Ideen von Franz Klein und der Einfluss der von ihm geschaffenen neuen österreichischen Prozessordnung von 1898.35 Gegen das liberalistische Konzept der deutschen CPO setzte er seine Auffassung eines sozialen Zivilprozesses.36

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2. Von den Gesetzesnovellen im deutschen Kaiserreich sind vor allem zwei zu erwähnen. Die Novelle vom 17.5.1898 brachte eine umfangreiche Anpassung der CPO an das 1896 verabschiedete BGB und das HGB.37 Die CPO erhielt damals zugleich eine neue Nummerierung. Die Novelle vom 1.6.1909 griff in erheblichem Umfang in das amtsgerichtliche Verfahren ein (sog. Amtsgerichtsnovelle). Sie schuf eine Rolle besonderer Bestimmungen des amtsgerichtlichen Verfahrens, die weg von der reinen Parteiherrschaft und hin zur Stärkung der Richtermacht führten.38 Darüber hinaus wurde die CPO durch eine Vereinbarung vom 18.12.1902 im Bundesrat über die neue Recht-

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30 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 5 Rdn. 5. 31 Vgl. dazu Habscheid Das deutsche Zivilprozessrecht und seine Ausstrahlung auf andere Rechtsordnungen, 1991. 32 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 119, 130 f.; zur „radikalen Mündlichkeit“ vgl. auch Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 242 f.; Daubenspeck Referat, Votum und Urteil, 11. Auflage 1911, 2. Zu den Warnungen Leonardts gegenüber einer zu ausgeprägten Mündlichkeit vgl. neben Oestmann a.a.O. auch Schubert, Gerichtliche und nicht gerichtliche Konfliktlösung in zivilrechtlichen Streitigkeiten – Deutschland (LOEWESchwerpunkt „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, Arbeitspapier 18, 2014), 2014, urn:nbn:de:hebis:30:3-334159, 10. 33 Johann Christoph Schwartz bemängelte im Hinblick auf das mit einem Abstand von 20 Jahren „sein unsociales Wesen“: Schwartz Vierhundert Jahre deutscher Civilprozeß-Gesetzgebung, 1898, 738; dazu auch Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 243. 34 Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 134 f. 35 Zu den gegensätzlichen Prozesskonzeptionen „Justizstaat“ versus „Wohlfahrtsstaat“ vgl. Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2015, 130 f. 36 Im Einzelnen vgl. Sprung ZZP 92 (1979), 4. Vgl. im Rahmen der sog. kompensatorischen Prozessleitung auch Kehrberger, Die Materialisierung des Zivilprozessrechts, 2019, 221. 37 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 12. 38 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 12.

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schreibung39 ab 1. Januar 1903 sprachlich in „Zivilprozessordnung (ZPO)“ umgewandelt.40 3. Aus der Zeit der Weimarer Republik ist zunächst die Novelle vom 13.2.1924 hervor- 7 zuheben. Sie stellt einen Ausschnitt aus der sog. Emmingerschen Justizreform41 dar und führte eine Entwicklung für das gesamte Verfahrensrecht fort, die sich durch den Einfluss von Franz Klein und die Amtsgerichtsnovelle von 1909 bereits angebahnt hatte und unter dem Einfluss der österreichischen ZPO stand.42 Die Novelle übertrug dem Richter vor den Amtsgerichten bereits zustehende Befugnisse auch auf das landgerichtliche Verfahren, sie beseitigte die Parteidisposition über die Termine, führte die Konzentrationsmaxime, die Entscheidung nach Lage der Akten, den Einzelrichter beim Landgericht und das Güteverfahren beim Amtsgericht ein.43 Neben der Novelle von 1924 verdient besondere Hervorhebung der Reformentwurf des Reichsjustizministeriums aus dem Jahr 1931. Auch wenn dieser Entwurf nicht Gesetz wurde, so hat er doch die weitere Entwicklung des Zivilprozessrechts in Deutschland erheblich beeinflusst. Bis heute wird vielfach auf ihn noch Bezug genommen. Auch aus rechtsvergleichender Perspektive ist dieser Entwurf sehr aufschlussreich; wiederum richtete sich der Blick besonders auch auf Österreich.44 4. Die Zeit des Nationalsozialismus begann mit einer ZPO-Novelle, die inhaltlich 8 noch nicht dem nationalsozialistischen Gedankengut zuzurechnen ist.45 Allerdings wurde auch diese Novelle in der Literatur bereits mit ideologischen Unterfütterungen versehen; es gehe um die „Beseitigung verhängnisvoller Reste einer überwundenen egoistischen Weltanschauung“ und um die „Anwendung der unsere Volkserhebung tragenden Gedanken auf das Prozessverfahren“.46 Durch das Gesetz vom 27.10.1933 (in Kraft getreten am 1.1.1934)47 sowie durch die Neubekanntmachung der ZPO vom 8.11.1933 wurden aber vor allem Änderungen vorgenommen, die vor 1933 erarbeitet worden und die im Wesentlichen im Entwurf 1931 enthalten gewesen waren.48 Hervorzuheben ist die Einführung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht für die Parteien durch das Gesetz vom 27.10.1933 und die Ersetzung des sog. zugeschobenen Eides durch die Parteivernehmung. Weitere herausragende Eingriffe in die ZPO durch den Gesetzgeber gab es in der Zeit bis 1945 nicht. Dennoch ist unverkennbar, dass der nationalsozialistische Geist vielfach auch auf den (nur scheinbar politisch neutralen) Zivilprozess eingewirkt hat. Der Vorrang des Rechts vor der Politik wurde durchbrochen, und der Primat der Politik führ-

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39 S. Centralblatt für das Deutsche Reich, 1902, S. 432. 40 Zu den Novellierungen im Einzelnen vgl. Dannreuther Der Zivilprozess als Gegenstand der Rechtspolitik im Deutschen Reich, 1987. 41 Vgl. Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 251 f. 42 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 13; Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 161. 43 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 12 f. 44 S. Huber Prozessrechtsvergleichung heute, in Hess (Hrsg.), Veröffentlichung der Wissenschaftlichen Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 23 (2019), 77, 105 f. 45 Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 161. 46 Volkmar JW 1933, 2427 f.; dazu auch Schubert, Gerichtliche und nicht gerichtliche Konfliktlösung in zivilrechtlichen Streitigkeiten – Deutschland (LOEWE-Schwerpunkt „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, Arbeitspapier 18, 2014), 2014, urn:nbn:de:hebis:30:3-334159, 12 f. 47 RGBl. I 1933, 780. 48 Schubert, Gerichtliche und nicht gerichtliche Konfliktlösung in zivilrechtlichen Streitigkeiten – Deutschland (LOEWE-Schwerpunkt „Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung“, Arbeitspapier 18, 2014), 2014, urn:nbn:de:hebis:30:3-334159, 12.

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te auch im Verfahrensrecht zu einer Aufweichung der überkommenen Prozessmaximen und der Grundsätze der Gerichtsverfassung, auch wenn das GVG unverändert blieb.49 Berühmt geworden sind die sog. Richterbriefe, mit deren Hilfe auf die sachliche Unabhängigkeit der Richter Einfluss genommen wurde. Sie waren ein Publikationsorgan des Reichsjustizministeriums zur ideologischen Instrumentalisierung der Rechtspflege. 50 Hervorzuheben ist ferner der überall wirksame Einfluss des nationalsozialistischen Rassegedankens und der Rassengesetzgebung. Die Folgen reichten von der Entfernung jüdischer Richter, dem Ausschluss jüdischer Rechtsanwälte aus der Anwaltschaft bis hin zur Selektierung des wissenschaftlichen Schrifttums im Hinblick auf jüdische Autoren.51 Die Auslegung des Rechts und damit auch des Zivilprozessrechts hatte sich an der „völkischen“ Weltanschauung zu orientieren.52 Auch der Zivilprozess wurde von der „Volksgemeinschaft“ aus betrachtet, weniger vom Einzelfall.53 IV. Die Entwicklung des Zivilprozessrechts nach 1945 9

1. Nach 1945 kam es erst durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12.9.1950 wiederum zu einer einheitlichen Zivilgerichtsbarkeit in der gesamten Bundesrepublik Deutschland.54 Durch dieses Gesetz wurde die ZPO von den Einflüssen des Nationalsozialismus gereinigt und neu bekanntgemacht. Diese Fassung der ZPO aus dem Jahre 1950 beruhte im Wesentlichen auf dem Gesetzestext des Jahres 1933. Die neue ZPO ist trotz vielfacher Änderungen im Einzelnen bis 1976 im Kern gleichgeblieben. Änderungen betrafen das Kindschaftsverfahren (geändert durch das Nichtehelichengesetz vom 19.8.1969),55 die Gerichtsstandsnovelle vom 21.3.1974,56 durch die für Nichtkaufleute die Möglichkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen gemäß § 38 sehr stark eingeschränkt wurde, und die Einzelrichternovelle vom 20.12.1974,57 die im erstinstanzlichen Verfahren vor den Landgerichten den alleinentscheidenden Einzelrichter einführte. Die mehrfache Einschränkung des Zugangs zum Revisionsgericht führte im Rahmen der Revisionsnovelle vom 8.7.1975 zu einem teilweisen Umbau des Systems.58 Zwar wurde nicht wie in allen anderen Gerichtsbarkeiten eine reine Zulassungsrevision eingeführt, der BGH erhielt aber die Möglichkeit, die Annahme einer eingelegten Revision abzulehnen.

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2. Das Jahr 1976 brachte mit dem ersten Ehereformgesetz vom 14.6.197659 und vor allem mit dem Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3.12.1976 (sog. Vereinfachungsnovelle)60 die zentralen und tiefgreifendsten Veränderungen der ZPO seit dem Bestehen der Bundesrepublik. Während das erste Ehereformgesetz das Verfahren in Ehe- und Familiensachen vollkommen neu regelte, versuchte die Verein-

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49 Oestmann Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015, 253, 255. 50 Monographisch hierzu Bernhard Wahl, Die Richterbriefe, 1981. 51 Vgl. Gebauer Zum Stand des Internationalen Privatrechts im Nationalsozialismus, FS Kohler, 103, 105 f., 114 ff. 52 Jan Schröder Rechtswissenschaft in Diktaturen, 2016, 5 ff. Zur Auslegungsmethode und Auslegungspraxis im Nationalsozialismus siehe auch Rüthers Die unbegrenzte Auslegung, 8. Auflage 2017, 175, 183 ff. 53 Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 165 f. 54 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 5 Rdn. 9. 55 BGBl. I 1969, 1243. 56 BGBl. I 1974, 753 57 BGBl. I 1974, 3651. 58 BGBl. I 1975, 1863. 59 BGBl. I 1976, 1421. 60 BGBl. I 1976, 3281.

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fachungsnovelle eine durchgehende Beschleunigung und Konzentration der Prozesse auf möglichst einen Verhandlungstermin zu erreichen. Der Gesetzgeber gestaltete deshalb insbesondere die §§ 272–283 völlig neu.61 Kernstück des Prozesses wurde nunmehr der umfassend vorbereitete Haupttermin, für den § 272 zwei unterschiedliche Wege der Vorbereitung und Verfahrenseinleitung zur Verfügung stellt, das schriftliche Vorverfahren und den frühen ersten Termin. Andererseits sollte die Konzentration des Verfahrens durch eine strenge Präklusionsmöglichkeit bei verspätetem Vorbringen erreicht werden (vgl. § 296). Durch die Vereinfachungsnovelle wurde die ZPO aber auch in vielen anderen Bereichen verändert (so etwa das Mahnverfahren und die vorläufige Vollstreckbarkeit). Die Vereinfachungsnovelle ist ebenso wie das erste Ehereformgesetz am 1.7.1977 in Kraft getreten. Literatur und Rechtsprechung aus der Zeit vor 1977 können deshalb zur Verwertung in der Praxis nur noch eingeschränkt und nach sorgfältiger Prüfung herangezogen werden. 3. Trotz der einschneidenden gesetzgeberischen Aktivitäten des Jahres 1976 ist die 11 ZPO auch seither in Einzelheiten mehrfach geändert worden. Von besonderer Bedeutung aus der Zeit danach sind zwei Novellen. Das Gesetz über die Prozesskostenhilfe vom 13.6.1980 hat das frühere Armenrecht abgelöst und durchgreifende Vorsorge geschaffen, dass die Führung von Prozessen nicht an einer Kostenbarriere scheitert.62 Damit ist der verfassungsrechtlich garantierte Zugang zum Gericht auch praktisch verbessert worden. Im Jahre 1990 hat der Gesetzgeber durch drei verschiedene Gesetze vom 17.12.1990 12 tiefgreifend in die ZPO eingegriffen. Durch das vierte VwGO-ÄndG von diesem Tage63 wurden insbesondere die gesamten Rechtswegevorschriften novelliert und neu gestaltet (§§ 17, 17a, 17b GVG). Durch Art. 6 des Verbraucherkreditgesetzes vom 17.12.199064 wurde abermals das Mahnverfahren verändert. Schließlich hat das sog. Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 65 nochmals in breitem Umfang versucht, durch verschiedenartige Einzelmaßnahmen das Verfahren zu beschleunigen und die Gerichte zu entlasten. Hervorzuheben sind das neue Bagatellverfahren des § 495a und die Veränderungen im Beweisrecht (Einschränkungen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme beim Zeugenbeweis, Verbesserungen beim Sachverständigenbeweis, neues selbständiges Beweisverfahren anstelle des bisherigen Beweissicherungsverfahrens). Ein weiteres Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.199366 hat nur bescheidene Veränderungen gebracht.67 Wichtige Änderungen in sehr speziellen Bereichen brachte in dieser Zeit das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22.12.1997, das im Wesentlichen das deutsche schiedsgerichtliche Verfahren an das UNCITRAL-Modellgesetz angepasst hat.68 Weitere wichtige Änderungen haben sich durch das Kindschaftsreformgesetz vom 16.12.1997 ergeben.69 Für die allgemeine Praxis besonders bedeutsam war die Änderung des § 78 ZPO, wodurch seit dem 1.1.2000 ein vor einem deutschen Amts- oder Landgericht zugelassener Rechtsanwalt nunmehr bundesweit vor allen deutschen Zivilgerichten postulationsfähig ist. Hinzu kommt, dass das Bundesverfassungsgericht in einer spektakulären Entscheidung vom 13.12.2000 den § 25 BRAO als verfassungswidrig

_____ 61 62 63 64 65 66 67 68 69

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Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 162 f. BGBl. I 1980, 677. BGBl. I 1990, 2809. BGBl. I 1990, 2840. BGBl. I 1990, 2847. BGBl. I 1993, 50 Zur Kritik der damaligen Entwicklung vgl. Prütting AnwBl. 1991, 606. BGBl. I 1997, 3224. BGBl. I 1997, 2942.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

bezeichnet hat.70 Im Hinblick auf eine Übergangsregelung gibt es deshalb seit dem 1.7.2002 auch vor den Oberlandesgerichten keine Singularzulassung mehr. Allein vor dem BGH in Zivilsachen existiert noch eine besondere Singularzulassung. Schließlich hat der Gesetzgeber durch Schaffung von § 15a EGZPO ab dem 1.1.2000 weitere Bemühungen zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung unternommen, und er hat durch die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.199771 auch im Rahmen des Zwangsvollstreckungsrechts Änderungen vorgenommen. Prütting/Gebauer

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4. Das ZPO-Reformgesetz 2001: Das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001 gebracht trat mit Wirkung zum 1.1.2002 in Kraft und prägt – gemeinsam mit der Vereinfachungsnovelle von 1976 – das Hauptverhandlungsmodell des deutschen Zivilprozesses.72 Mit diesem Gesetz wollte der Gesetzgeber insbesondere die erste Instanz stärken (Erweiterung des Einzelrichtersystems, stärkere Ausbreitung des Gütegedankens, Betonung der richterlichen Sachverhaltsaufklärung); das Berufungsverfahren wurde umgestaltet von einer vollständigen zweiten Tatsacheninstanz in eine Kontrollinstanz für Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung. Schließlich wurde in erheblichem Maße das Revisionsrecht und hier vor allem den Zugang zur Revision verändert. Nunmehr kann auch in Zivilsachen der Zugang zur Revision nur eröffnet werden, wenn die Revision vom judex a quo zugelassen worden ist oder wenn der BGH im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung ausspricht.

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5. Nach dem Jahre 2002 hat der Gesetzgeber zunächst nur kleinere Anpassungen vorgenommen.73 In der Zwangsvollstreckung ist das bereits im Jahre 2009 verabschiedete, aber erst am 1.1.2013 in Kraft getretene Gesetz zur Reform der Sachaufklärung hervorzuheben.74 Wichtige Veränderung im Bereich der Berufung brachte das Gesetz vom 21.10.2011 zur Änderung des § 522 ZPO.75 Ein eigenständiges Mediationsgesetz wurde mit dem Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.7.2012 geschaffen.76 Erlassen wurde ferner ein Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren vom 24.11.201177 und ein Gesetz zur Förderung des elektronischen Geschäftsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013.78

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6. Das neue FamFG: Den wohl wichtigsten Eingriff in die ZPO in jüngerer Zeit hat die Überarbeitung des gesamten Bereichs des familiengerichtlichen Verfahrens und der freiwilligen Gerichtsbarkeit gebracht. Das FGG aus dem Jahre 1898 war nach allgemeiner Auffassung eine durchaus unvollkommene Rahmenregelung gewesen. Daher plante der Gesetzgeber seit langer Zeit eine grundlegende Reform dieses Verfahrensbereichs. Nach vielfältigen Bemühungen in den Jahren 2000 bis 2008 wurde das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen

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70 BVerfGE 103, 1 = NJW 2001, 353. 71 BGBl. I 1997, 3039. 72 Vgl. Stürner Die Rolle des dogmatischen Denkens im Zivilprozessrecht, ZZP 127 (2014), 271, 286; Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 163. 73 Siehe das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004, das Anhörungsrügengesetz vom 9.12.2004, das Justizkommunikationsgesetz vom 22.3.2005 sowie das 2. Justizmodernisierungsgesetz vom 22.12.2006. 74 BGBl. I 2009, 2258. 75 BGBl. I 2011, 2082. 76 BGBl. I 2012, 1577. 77 BGBl. I 2011, 2302. 78 BGBl. I 2013, 3786.

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Gerichtsbarkeit (FamFG) am 17.12.2008 verabschiedet;79 es trat am 1.9.2009 in Kraft. Mit diesem Gesetz wurde zugleich das gesamte 6. und das 9. Buch der ZPO gestrichen und in moderner Form in das FamFG übernommen. Allerdings ist trotz dieses grundlegend veränderten Gesetzessystems die Überschneidung zwischen ZPO und freiwilliger Gerichtsbarkeit geblieben. Deutlich wird dies in § 113 FamFG, wenn dort in Ehesachen und in Familienstreitsachen ausdrücklich auf die ZPO verwiesen wird. 7. Das Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage vom 16 12.7.201880 trat zum 1.11.2018 in Kraft.81 Nur einen vorläufigen Abschluss fand damit in Deutschland die seit Beginn des Jahrhunderts laufende Diskussion um den kollektiven Rechtsschutz. Den Grund für das rasche Gesetzgebungsverfahren im Jahre 2018 bildete die drohende Verjährung von eventuellen deliktischen Ansprüchen der Eigentümer von Diesel-Fahrzeugen mit manipulierter Abgassoftware gegen die Hersteller.82 Durch die Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. ZPO sollte insbesondere die Rechtsdurchsetzung für Verbraucher verbessert werden.83 V. Die Zukunft des Zivilprozesses Schrifttum Bruns/Münch/Stadler Die Zukunft des Zivilprozesses 2014; Buschmann u.a. (Hrsg.) Digitalisierung der gerichtlichen Verfahren und das Prozessrecht: 3. Tagung junger Prozessrechtswissenschaftler und -wissenschaftlerinnen am 29./30.9.2017 in Leipzig, 2018; Calliess Der Richter im Zivilprozess – Sind ZPO und GVG noch zeitgemäß? 2014; Duve/Sattler Der Kampf ums Recht im Jahr 2013, AnwBl. 2012, 2; Götz von Olenhusen Der Richter im Zivilprozess – Sind ZPO und GVG noch zeitgemäß? AnwBl. 2014, 568; GrafSchlicker Der Zivilprozess vor dem Aus? AnwBl. 2014, 573; Hirtz Die Zukunft des Zivilprozesses, NJW 2014, 2529; Meller-Hannich Sammelklagen, Gruppenklagen, Verbandsklagen – Bedarf es neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess?, in: Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages, Bd. I (Gutachten), 2018, A 5 ff.; Nicolai/Wölber Zukunftsoffene und verbraucherfreundliche Justiz, ZRP 2018, 229; Paschke Digitale Gerichtsöffentlichkeit, 2018; Podszun/Rohner Die Zukunft der Kammern für Handelssachen, NJW 2019, 131; Preuß Der elektronische Zivilprozess – Nutzen oder Schaden, ZZP 129 (2016), 421; Prütting Der Zivilprozess im Jahre 2013: Ein Prozess ohne Zukunft? AnwBl. 2013, 401; Röthemeyer Musterfeststellungsklage: Spezialkommentar zum 6. Buch ZPO, 2019; Wolf/Freudenberg Die Schlüssel zu einem effizienten Zivilprozessrecht, ZRP 2018, 183.

Angeregt durch den 70. Deutschen Juristentag im Jahre 2014 in Hannover ergab 17 sich eine lebhafte Debatte über die Zukunft des Zivilprozesses.84 Dabei ging es neben Überlegungen zur Modernisierung des Zivilprozesses im Einzelnen auch um ganz grundlegende Strukturfragen (zunehmende Bedeutung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit und der Mediation; überlange Verfahrensdauer staatlicher Prozesse; Effizienz des Verfahrens; elektronischer Zivilprozess; Spezialisierung und Diversifizierung des Prozesses). Einem funktionsfähigen Zivilprozess wird sicher auch künftig hohe Bedeutung in der Wirtschaft und im zwischenmenschlichen Leben zukommen dürfte. Insbe-

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79 BGBl. I 2008, 2586. 80 BGBl. I 2018, 1151. 81 Vgl. Weinland Die neue Musterfeststellungsklage, 2019. 82 B. Scholl, Die Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. ZPO, ZfPW 2019, 317, 318. 83 B. Scholl, Die Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. ZPO, ZfPW 2019, 317, 331; zur Ausgestaltung der Musterfeststellungsklage im Einzelnen siehe dort 332 ff. 84 Prütting AnwBl. 2013, 401.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sondere die Fragen des elektronischen Zivilprozesses85 werden voraussichtlich in den kommenden Jahren an Bedeutung gewinnen, ebenso wie die Möglichkeiten des Einsatzes von künstlicher Intelligenz. Darüber hinaus zeichnen sich beim kollektiven Rechtsschutz nach dem 72. Deutschen Juristentag im Jahre 201886 und der Einführung der deutschen Musterfeststellungsklage gemäß §§ 606 ff. ZPO im gleichen Jahr auch auf europäischer Ebene weitere Entwicklungen ab.87

KAPITEL 2 Die Literatur zum Zivilprozessrecht I. Materialien 18

Hahn Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, fortgesetzt von Mugdan Bd. 1, GVG, 2. Aufl. 1883; Bd. 2, ZPO, 2. Aufl. von Stegemann 1881; Bd. 4, KO, 1889; Bd. 5, ZVG und GBO, 1897; Bd. 7, FGG und Novelle von 1898 zur KO, 1898; Bd. 8, Novelle von 1898 zur ZPO. II. Die Literatur zur CPO von 1877

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V. Bar Das deutsche Civilprozeßrecht, 1890; v. Bülow Die CPO und ihre Nebengesetze, 1882; Endemann Der deutsche Civilprozeß, 3 Bde., 1878/79; Förster Die CPO für das Deutsche Reich nebst EinführungsG, 2 Bde., 1884–1888; Hellmann Die CPO für das Deutsche Reich nebst EinführungsG, 3 Bde., 1878/79; Gaupp Die CPO für das Deutsche Reich, 1879; Kleiner Komm. zur CPO für das Deutsche Reich, 3 Bde., 1878–1882; Meves Die CPO und die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen nach jetzt geltendem preußischem Recht, 1881; Petersen Die CPO für das Deutsche Reich nebst EinführungsG, 2 Bde., 1877; Planck Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts, Bd.1, 1887, Bd. 2, 1891–1896; Puchelt Die CPO für das Deutsche Reich, 2 Bde., 1877/78; Reincke Die deutsche CPO für die Praxis erläutert, 1885; v. Rintelen Der Civilprozeß, 1891; v. Sarwey Die CPO für das Deutsche Reich, 2 Bde., 1879/80; Seuffert Komm. zur CPO, 2 Bde., 1877; Siebenhaar Komm. zur CPO, 1877; Struckmann/Koch Die CPO für das Deutsche Reich, 1877; Sydow CPO und GVG, 1877; Wach Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts, Bd. 1, 1885; ders. Vorträge über die RCPO, 2. Aufl., 1896; v. Wilmowski/Levy Komm. zur CPO, 7. Aufl. 1895. III. Die Literatur zur CPO von 1898

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Bunsen Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts, 1900; Engelmann Der Civilprozeß, Geschichte und System, 1889–1901; Fischer Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeß- und Konkursrechts, 1918; Fitting Der Reichscivilprozeß, 13. Aufl. 1907; Freudenthal CPO, 1899; Gaupp/Stein CPO für das Deutsche Reich, 3. Aufl. 1898; Heilfron/Pick Lehr-

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85 Zum elektronischen Rechtsverkehr siehe auch Roth Entwicklung und Reformen der ZPO, JR 2018, 159, 164. 86 Vgl. Meller-Hannich Sammelklagen, Gruppenklagen, Verbandsklagen – Bedarf es neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess?, Gutachten A zum 72. Deutschen Juristentag, 2018. 87 Zum Entwurf einer europäischen Verbandsklage vgl. B. Scholl, Die Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. ZPO, ZfPW 2019, 317, 353 ff.; Domej Die geplante EU-Verbandsklagenrichtlinie – Sisyphos vor dem Gipfelsieg?, ZEuP 2019, 446.

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buch des Zivilprozeßrechts, 2 Bde., 3. Aufl. 1921; Hellwig Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Bd.1, 1903, Bd. 2, 1907, Bd. 3, 1909; ders. System des Deutschen Zivilprozeßrechts, Bd. 1, 1912; Bd. 2 vollendet von Oertmann 1919; Kohler Zivilprozeß- und KonkursR, 1903; Neukamp Handkomm. zur ZPO, 1911; Neumiller ZPO, 4. Aufl. 1910; Petersen/Remeèle/Anger ZPO für das Deutsche Reich, 5. Aufl. 1910; Reincke/ Wienstein ZPO, 6. Aufl. 1910; Skonietzki/Gelpcke ZPO und GVG, Bd. 1, 1911; Bd. 2, 1916; Schmidt Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1906; Struckmann/Koch ZPO, 9. Aufl. 1910; Warneyer ZPO, 1906; Weismann Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bde., 1903/1905; Willenbücher Zivilprozeß- und Zwangsvollstreckungsverfahren, 3. Aufl. 1909. IV. Die Literatur zur ZPO von 1924 Baumbach ZPO, 1924; Förster/Kann Die ZPO, 3. Aufl. 1910–1926, mit Nachtrag 21 1926; Freudenthal/Sauerländer ZPO, 4. Aufl. 1926; Goldschmidt Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1932; Kisch Deutsches Zivilprozeßrecht, 4. Aufl. 1929; Kleinfeller Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 3. Aufl. 1925; Lehmann/Weiß Das neue Zivilprozeßrecht, 1924; Lucas/Richter Zivilprozeßreform, 1924; Meyer/Zöller ZPO mit Nebengesetzen, 1931; Oertmann Grundriß des deutschen Zivilprozeßrechts, 5. Aufl. 1930; Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 1927; Sauer Grundlagen des Prozeßrechts, 2. Aufl. 1929; Sellner ZPO, 1929; Siméon/David Lehrbuch der freiwilligen und streitigen Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 1927; Sonnen Das neue Zivilprozeßrecht, 1924; Stein/Jonas ZPO, 13. Aufl. 1926; Stein/Juncker Grundriß des Zivilprozeß- und KonkursR, 3. Aufl. 1928. V. Die Literatur zur ZPO von 1933 Baumbach Elementarbuch des Zivilprozesses, 1941; Bernhardt Rechtsstreit, 1939; de 22 Boor Rechtsstreit, 1940; Jonas ZPO, 16. Aufl. 1938/39; Seuffert/Walsmann ZPO, 12. Aufl. 2 Bde., 1932/33, mit Nachträgen 1934/35; Sydow/Busch/Krantz/Triebel ZPO, 22. Aufl. 2 Bde., 1941; Walsmann Rechtsstreit und Vollstreckung, 1936; Warneyer ZPO, 7. Aufl. 1937. VI. Die Literatur zur ZPO von 1950 (bis zur Vereinfachungsnovelle 1976) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO, 34. Aufl. 1976; Baur Zivilprozeßrecht, 23 1976; Bergerfurth Der Zivilprozeß, 2. Aufl. 1974; Bernhardt Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968; A. Blomeyer Zivilprozeßrecht, 1963; de Boor/Erkel Zivilprozeßrecht, 1961; Bruns Zivilprozeßrecht, 1968; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974; Hoche Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1961; Jauernig Zivilprozeßrecht, 18. Aufl. 1977; Nikisch Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952; Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht, 11. Aufl. 1974; Schönke/ Kuchinke Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1970; Stein/Jonas/Pohle Kommentar zur ZPO, 19. Aufl. 1964–75; Thomas/Putzo ZPO, 8. Aufl. 1975; Wieczorek ZPO, 7 Bde., 1957–1963; Zeiss Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1976; Zöller ZPO, 11. Aufl. 1974. VII. Die Literatur zum geltenden Recht 1. Kommentare. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO, 77 Aufl. 2019; Mün- 24 chener Kommentar zur ZPO, 3 Bde., 5. Aufl. 2017; Musielak ZPO, 16. Aufl. 2019; Prütting/ Gehrlein ZPO, 7. Aufl. 2015; Saenger ZPO, 6. Aufl. 2015; Schuschke/Walker Kommentar 13

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zum 8. Buch der ZPO, Bd. I, 5. Aufl. 2011; Stein/Jonas ZPO, 22. Aufl. 2002–2013; Thomas/ Putzo ZPO, 36. Aufl. 2015; Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 33. Edition; Wieczorek/Schütze ZPO, 5. Aufl. 2019ff; Zimmermann ZPO, 11. Aufl. 2019; Zöller ZPO, 32. Aufl. 2018. 25

2. Lehrbücher. Adolphsen Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2016; Baur/Stürner/Bruns Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006; Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010; Grunsky/Jacoby Zivilprozessrecht, 16. Aufl., 2018; Heiderhoff/Skamel Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 2017; Jauernig/Hess Zivilprozeßrecht, 30. Aufl. 2011; Jauernig/Berger Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl. 2010; Lüke Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011; Meller-Hannich Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016; Musielak/Voit Grundkurs ZPO, 14. Aufl. 2018; Paulus Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht, 18. Aufl. 2018; Rosenberg/Gaul/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 1987; Schilken Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014; Schwab Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2016; Zeiss/Schreiber Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014.

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3. Die Literatur zum GVG. Kern Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954; Kissel/Mayer GVG, Kommentar, 9. Aufl. 2018; Schilken Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2007; Wolf Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6. Aufl. 1987.

KAPITEL 3 Die Zivilgerichtsbarkeit im Rechtsschutzsystem I. Grundlagen 27

Das Zivilprozessrecht gilt auch heute noch oft als technisches Recht ohne größeren Tiefgang, als Festlegung eines Verfahrens nach reiner Zweckmäßigkeit. Berühmt geworden ist der Satz von Friedrich Stein88 „Der Prozess ist für mich das technische Recht in seiner allerschärfsten Ausprägung, von wechselnden Zweckmäßigkeiten beherrscht, der Ewigkeitswerte bar“. Darin verbirgt sich ein großer Irrtum. In Wahrheit steht der Erwartung einer inhaltlich richtigen Gerichtsentscheidung des Einzelfalls eine prozedurale Gerechtigkeitserwartung gegenüber, die beiden Streitparteien rechtliches Gehör gewährt, ein faires Verfahren praktiziert, die Sache durch neutrale und unabhängige Personen behandelt und damit letztlich im Rahmen rationaler Ergebnisbegründung Rechtssicherheit und Rechtsfrieden durch Rechtskraft schafft. Betrachtet man den Zivilprozess aus diesem Blickwinkel, so zeigt sich, dass ein solches Verfahren zur Streitbeilegung ein hohes Kulturgut bildet. Dem Wesen der Menschen entspricht es, dass jeden Tag aufs Neue Streit entstehen kann und dass sich Streit nicht stets durch materiellen Konsens lösen lässt. Es bedarf des formalen Streitentscheids und der Rechtskraft, um nach dem Streit eine neue Chance zu einem friedlichen Zusammenleben von Menschen zu ermöglichen. Der Zivilprozess als Institution hat daher in einem Rechtssystem mit staatlichem Gewaltmonopol einen – soweit es Zeitloses im Recht überhaupt gibt89 - dauerhaften Wert.90 Hinzu treten im Zivilprozessrecht wie in anderen Rechtsgebieten – ihrerseits stets zeitbedingte – Materialisierungstendenzen.91

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88 Grundriß des Zivilprozessrechts, 1921, Vorwort S. III. 89 Vgl. Jan Schröder Gibt es zeitlose Theorien in der Rechtswissenschaft?, in Calliess/Kähler (Hrsg.), Theorien im Recht – Theorien über das Recht, 2018, 117 ff. 90 Prütting AnwBl. 2013, 401, 405; ders. FS Schiedermair (2001) 445 ff. 91 Monongraphisch hierzu Kehrberger Die Materialisierung des Zivilprozessrechts, 2019.

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II. Das System umfassenden Rechtsschutzes Schrifttum Bauer Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, 1973; Buermeyer Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, 1976; Dörr Der europäisierte Rechtsschutzauftrag deutscher Gerichte, 2003; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970; Dütz Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973; Lorenz Der grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, AöR 105 (1980), 623; Schumann Menschenrechtskonvention und Zivilprozeß, FS Schwab (1990) 449; Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozeß, 1984.

Die Bundesrepublik Deutschland weist ein System umfassenden Rechtsschutzes auf. 28 Auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips besteht die Pflicht des Staates zur Justizgewährung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG).92 Zugleich ist der mit der Justizgewährung verbundene Schutz subjektiver Rechte ein wesentlicher Prozesszweck, der neben dem Rechtsstaatsprinzip unmittelbar auf den Freiheitsrechten der Verfassung beruht.93 Eine funktionierende Rechtsprechung setzt deshalb gewisse Verfahrensgrundrechte voraus. Der Justizgewährungsanspruch ist ein subjektives öffentliches Recht des Einzelnen gegen den Staat. Dem Bürger wird ein qualifizierter Rechtsschutz, der durch eine unabhängige richterliche Gewalt wahrgenommen wird, zuteil. Dieser Rechtsschutz ist aber nicht nur auf die Durchsetzung subjektiver Rechte beschränkt, sondern er dient auch der Verwirklichung des objektiven Rechts.94 Der Staat ist also verpflichtet, in sämtlichen Rechtsbereichen ein qualifiziertes Verfahren zur verbindlichen Streitentscheidung bereitzustellen.95 Damit stellt sich der Justizgewährungsanspruch als Korrelat zum staatlichen Gewaltmonopol einerseits und zum Selbsthilfeverbot des Bürgers andererseits dar. Der Justizgewährungsanspruch umfasst daher sowohl das Recht auf Zugang zu den Gerichten als auch den Anspruch auf eine verbindliche Entscheidung durch das Gericht nach umfassender Prüfung des Sach- und Streitstandes.96 Für Grundrechtsverletzungen steht dem Betroffenen nach Art. 93 GG der Rechts- 29 weg vor das BVerfG offen. Bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt, womit die vollziehende Gewalt in Ausübung hoheitlicher Befugnisse gemeint ist (also nicht der Rechtsschutz in zivilrechtlichen Angelegenheiten),97 besteht eine Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Auch für privatrechtliche Streitigkeiten ist ein umfassender Rechtsschutz anerkannt, der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) ableitet.98 Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gibt bei Rechtsverletzungen durch die Exekutive dem Betroffenen einen Anspruch auf Zugang zu einem staatlichen Gericht,99 wobei sich allerdings weder aus Art. 19 Abs. 4 GG noch aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten lässt, dass der Zugang nur zu einem bestimmten Gericht besteht100 noch dass ein Instanzenzug gewährleistet ist.101 Jedoch sind sachlich nicht zu

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92 93 94 95 96 97 98 99 100 101

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Vgl. BVerfGE 54, 277, 291; 69, 381, 385; 78, 123, 126. Vgl. BVerfGE 69, 126, 140. Dütz S. 104. BVerfGE 54, 277, 291; 69, 381, 385; 78, 123, 126. BVerfGE 85, 337, 345; 97, 169, 185. Vgl. BeckOK-Enders Art. 19 GG, Rdn. 57. Schwab/Gottwald S. 32; Dütz S. 112. BVerfGE 11, 232, 233; 49, 329, 340. BVerfGE 31, 364, 368. BVerfGE 4, 74, 94; 11, 232, 233; 49, 239, 240.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rechtfertigende Erschwerungen des Zugangs zu einem Gericht nach Art. 19 Abs. 4 GG verboten.102 Der Gesetzgeber hat den Zugang zu Gericht durch Aufspaltung in fünf Fachgerichts30 barkeiten näher spezifiziert (ordentliche Gerichtsbarkeit sowie Arbeits-, Sozial-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit). Dabei ist die Zivilgerichtsbarkeit aus historischen Gründen (zur Abgrenzung von außerordentlichen Gerichten oder Sondergerichten)103 mit der Strafjustiz und der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zur sog. ordentlichen Gerichtsbarkeit (die mit unabhängigen Richtern besetzt ist) zusammengefügt. Wird durch ein Gericht der Rechtsschutz verweigert, so stehen dem Betroffenen zu31 nächst die gesetzlich vorgesehenen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Daneben kann eine Dienstaufsichtsbeschwerde (vgl. § 26 Abs. 2 DRiG) in Betracht kommen. Schließlich steht als subsidiärer Rechtsbehelf die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG zur Verfügung. Einer Verweigerung des Rechtsschutzes kann es gleichstehen, wenn ein staatliches Verfahren von überlanger Verfahrensdauer ist. Deshalb hat der Gesetzgeber nunmehr einen eigenen Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren geschaffen. Wer danach infolge einer unangemessenen Dauer des Verfahrens einen Nachteil erleidet, wird angemessen entschädigt (§ 198 GVG). III. Der innerstaatliche Rechtsweg 1. Aufbau der Gerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland. Die Grundlage für die Gerichtsorganisation findet sich in Art. 92 GG. Die rechtsprechende Gewalt wird durch das BVerfG, durch die im Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt. Zur Verfassungsgerichtsbarkeit s. unten IV, zur supranationalen Gerichtsbarkeit s. unten V. 33 Zur Durchsetzung des rechtsstaatlich gebotenen Rechtsschutzes stehen dem Betroffenen nach Art. 95 GG verschiedene Fachgerichtsbarkeiten zur Verfügung, im Rahmen derer er sein Rechtsschutzziel verfolgen kann. Es handelt sich dabei um den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten, den Verwaltungs-, Finanz-, Sozial- und Arbeitsgerichten. Diese Fachgerichte stehen selbständig und gleichwertig nebeneinander. In Art. 95 GG sind jeweils die obersten Gerichtshöfe des Bundes aufgeführt, also 34 die jeweiligen Rechtsmittelgerichte, die auch als einzige Instanz tätig werden können.104 In den einzelnen Verfahrensordnungen ist jeweils ein Instanzenzug mit Zugang zu den obersten Bundesgerichten normiert. Zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dieser obersten Bundesgerichte ist in Art. 95 Abs. 3 GG die Bildung eines gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vorgeschrieben.105 32

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2. Entscheidung über die Zulässigkeit. Die Regeln der Rechtswegzuständigkeit für die einzelnen Fachgerichtsbarkeiten waren früher in den verschiedenen Verfahrensordnungen enthalten. Seit 1.1.1991 sind diese Vorschriften einheitlich in §§ 17, 17a, 17b GVG geregelt (vgl. § 48 ArbGG, § 173 VwGO, § 155 FGO, § 202 SGG). Durch die Neuregelung wird die Gleichwertigkeit der verschiedenen Rechtswege unterstrichen. Insbesondere soll aber ein langwieriger Streit über den jeweils richtigen Rechtsweg vermieden werden.

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102 BVerfGE 49, 329, 340. 103 Vgl. Richard Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Auflage 1907, 190. 104 BVerfGE 8, 174, 177. 105 Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19.6.1968.

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Abschnitt 1. Gerichte | Einleitung

Das jeweils angerufene Gericht entscheidet über die Zulässigkeit des zu ihm be- 36 schrittenen Rechtswegs, und zwar unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. § 17 Abs. 2 GVG). 3. Bindung der Zivilgerichte an rechtskräftige Entscheidungen anderer Gerichte a) Bindung an Rechtswegentscheidungen. Das angerufene Zivilgericht erster In- 37 stanz prüft zunächst, ob der zu ihm beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Bei Rechtsmittelgerichten ist diese Prüfung ausgeschlossen (§ 17a Abs. 5 GVG). Hält das angerufene Gericht den Rechtsweg für gegeben, so kann dies das Gericht vorab aussprechen (§ 17a Abs. 3 GVG). An die rechtskräftige Entscheidung, durch die der beschrittene Rechtsweg für zulässig erklärt worden ist, sind andere Gerichte gebunden (§ 17a Abs. 1 GVG). Erachtet das Gericht dagegen den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig, so muss 38 es dies von Amts wegen aussprechen und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht verweisen. Auch dieser Verweisungsbeschluss ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend (§ 17a Abs. 2 GVG). Damit ist entgegen der früheren Rechtslage nicht nur eine Rückverweisung ausgeschlossen, sondern das nunmehr mit der Sache befasste Gericht darf auch nicht mehr an einen weiteren Rechtsweg weiterverweisen. Dagegen wäre innerhalb des Rechtsweges eine Weiterverweisung aus Gründen der örtlichen, sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit zulässig.106 Die Neuregelung der §§ 17, 17a, 17b GVG schließt zwischen den einzelnen Rechtswe- 39 gen einen positiven oder negativen Kompetenzkonflikt aus. Sollte es entgegen dem Gesetz zu einer Rückverweisung oder Weiterverweisung kommen, so müsste das zuständige Gericht analog § 36 Nr. 6 ZPO bestimmt werden.107 Bei dieser Entscheidung sind in jedem Falle die Bindungswirkungen von § 17a Abs. 1 GVG und § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zu beachten. b) Inhaltliche Bindung an Entscheidungen anderer Zivilgerichte. Die materielle 40 Rechtskraft zivilgerichtlicher Entscheidungen führt dazu, dass bei Identität des Streitgegenstandes und der Parteien eine erneute Entscheidung des Zivilgerichts nicht ergehen darf. Die Rechtskraft ist eine negative Prozessvoraussetzung.108 Die gleiche Rechtskraftwirkung tritt in dem Fall ein, dass der Beklagte des Erstprozesses nunmehr als Kläger das kontradiktorische Gegenteil verlangt.109 Schließlich tritt auch in dem Fall, in dem die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge eine präjudizielle Voraussetzung für den im zweiten Prozess verfolgten Anspruch darstellt, eine Bindung des Gerichts an diese Feststellung ein.110 c) Inhaltliche Bindung an Entscheidungen von Gerichten anderer Gerichts- 41 zweige. Auch eine Bindung der Zivilgerichte an Entscheidungen von Gerichten anderer Gerichtszweige kommt in Betracht, wenn die Rechtskraft eines Urteils in dem späteren zivilgerichtlichen Verfahren wirkt. Aus der in Art. 95 GG angeordneten Gleichwertigkeit aller Gerichtszweige ergibt sich auch eine Gleichwertigkeit der Entscheidungen der verschiedenen Gerichte, so dass im Rahmen der Rechtskraftwirkungen später entscheiden-

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Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 9 Rdn. 33. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 9 Rdn. 35. BGHZ 36, 365, 367; BGH JZ 1983, 394, 395; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 152 Rdn. 10. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 152 Rdn. 10, § 155 Rdn. 5 ff. BGH JZ 1983, 394, 395; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 152 Rdn. 15.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

de Gerichte an die Erstentscheidung gebunden sind, unabhängig davon, in welchem Rechtsweg sie ergangen ist.111 42

d) Bindung Dritter und Drittwirkung der Rechtskraft. Die Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen in Folgeprozessen ist durch die materielle Rechtskraft auf Prozessparteien beschränkt (§ 325 Abs. 1 ZPO). Diese Beschränkung auf die Parteien erfährt dort eine Auflockerung, wo der Gesetzgeber eine Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte anordnet. Darüber hinaus kommt nach richtiger Auffassung eine besondere Bindung an gerichtliche Entscheidungen für Dritte nur dann in Betracht, wenn sie das Gesetz vorsieht (vgl. z.B. § 68 ZPO, § 9 TVG). Eine weitergehende Bindungswirkung für Dritte ohne gesetzliche Anordnung oder eine generelle Drittwirkung der Rechtskraft ist dagegen nicht anzuerkennen.112

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4. Entscheidung über Vorfragen. Das Zivilgericht hat die Kompetenz, nicht zivilrechtliche Vorfragen, die notwendige Voraussetzung zur Entscheidung der Hauptfrage sind, mitzuentscheiden.113 Dies war schon bisher allgemein anerkannt. Durch die vom Gesetzgeber vorgenommene Erweiterung des Umfangs der Entscheidungskompetenz gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ist diese Auffassung nochmals bestätigt worden. IV. Die Verfassungsgerichtsbarkeit Schrifttum Bender/Klein/Klein Lehrbuch des Verfassungsprozessrechts, 3. Aufl. 2011; Dörr Die Verfassungsbeschwerde in der Prozeßpraxis, 2. Aufl. 1997; Gusy Verfassungsbeschwerde, 1988; Isensee/Kirchhoff Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 2. Aufl. 2004; Kenntner Das Bundesverfassungsgericht als subsidiäter Superrevisor, NJW 2005, 765; Kleine-Cosack Verfassungsbeschwerde und Menschenrechtsbeschwerde, 3. Aufl. 2014; Lechner/Zuck BVerfGG, 8. Aufl. 2019; Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge BVerfGG, Loseblatt, Stand Februar 2019; Pestalozza Verfassungsprozeßrecht, 3. Aufl. 1991; Schenke Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, 1987; Schlaich/Korioth Das Bundesverfassungsgericht, 11. Aufl. 2018; v. Stackelberg Die Verfahren der deutschen Verfassungsbeschwerde und der europäischen Menschenrechtsbeschwerde, 1988; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980; Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG, 2. Aufl. 2005; Zuck Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 5. Aufl. 2017.

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1. Aufbau. Nach Art. 92 GG wird die rechtsprechende Gewalt außer durch Bundesoder Ländergerichte durch das BVerfG ausgeübt. Das BVerfG ist ein allen übrigen Verfassungsorganen gegenüber selbständiger und unabhängiger Gerichtshof des Bundes (§ 1 Abs. 1 BVerfGG) und Verfassungsorgan.114 Organisatorisch besteht das BVerfG aus zwei Senaten (§ 2 Abs. 1 BVerfGG), die ein45 ander gleichgeordnet mit gesetzlich festgelegten Zuständigkeiten tätig werden (§ 14 BVerfGG). Die Senate sind jeweils mit acht Richtern besetzt; diese werden für eine Amtszeit von zwölf Jahren von je der Hälfte der Mitglieder des Bundestages und Bundesrates gewählt (Art. 94 Abs. 1 GG, §§ 2, 5 BVerfGG). Der Präsident des BVerfG und sein Stellvertreter führen den Vorsitz in den Senaten (§ 15 Abs. 1 BVerfGG). Die Entscheidung wird

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BGHZ 9, 329, 332; 86, 226, 232. Vgl. Prütting RdA 1991, 257, 262; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 157 Rdn. 36. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 10 Rdn. 11 f. BVerfGE 6, 300, 303; Stern Bd. II, S. 341.

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Abschnitt 1. Gerichte | Einleitung

von der Mehrheit der mitwirkenden Richter getroffen (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BVerfGG). Endet die Abstimmung mit Stimmengleichheit, so kann ein Verstoß gegen das Grundgesetz oder gegen Bundesrecht nicht festgestellt werden. 2. Zugang. Das BVerfG wird auf Antrag, der schriftlich beim BVerfG einzureichen ist, 46 tätig (§ 23 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Der Rechtsweg vor das BVerfG ist in den in Art. 93 GG, § 13 BVerfGG enumerativ aufgeführten Fällen eröffnet. 3. Verhältnis zur Zivilgerichtsbarkeit und Verfassungsbeschwerde. Speziell in 47 zivilgerichtlichen Fragen sind im Wesentlichen zwei Verfahrensarten denkbar: die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG sowie die sog. Richtervorlage, eine konkrete Normenkontrolle, gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG. Mit der Verfassungsbeschwerde kann jedermann die Verletzung von Grundrechten 48 durch die öffentliche Gewalt rügen. Öffentliche Gewalt in diesem Sinne meint alle Maßnahmen der unmittelbaren und mittelbaren Staatsgewalt. Dies bedeutet, dass die Verfassungsbeschwerde auch gegen Gerichtsurteile möglich ist. Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verfassungsbeschwerde neben der Behauptung der Rechtsverletzung durch den Beschwerdeführer ist die unmittelbare und gegenwärtige Selbstbetroffenheit sowie die Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist binnen eines Monats zu erheben (§ 93 Abs. 1 BVerfGG). Nach der Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung durch die Kammer (§§ 93a, 93b BVerfGG) überprüft das BVerfG die Beschwerde und gibt bei Verfassungswidrigkeit der Maßnahme der Beschwerde statt. Besondere Schwierigkeiten bezüglich des Prüfungsumfangs des BVerfG bestehen bei 49 der Verfassungsbeschwerde gegen Urteile von Fachgerichten.115 Das BVerfG ist ein außerhalb des Rechtsmittelzuges stehendes Bundesgericht, welches spezifisch und ausschließlich für Fragen des Verfassungsrechts zuständig ist. Es wird daher nicht als Revisionsoder Superrevisionsinstanz gegenüber den Fachgerichten tätig,116 die Verfassungsbeschwerde ist lediglich ein außerordentlicher Rechtsbehelf.117 Eine unbeschränkte rechtliche Nachprüfung von fachgerichtlichen rechtskräftigen Entscheidungen durch das BVerfG würde der verfassungsrechtlich festgelegten Aufgabe des BVerfG nicht entsprechen.118 Daher beschränkt das BVerfG selbst seinen Kontrollbereich auf die Überprüfung, ob die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Verfassungsrecht missachtet haben.119 In der Praxis erweist sich der Maßstab, wonach „spezifisches Verfassungsrecht“ verletzt sein muss,120 als sehr unklar, da nahezu jede Maßnahme der öffentlichen Gewalt einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG darstellt und damit eine Verfassungsbeschwerde rechtfertigen könnte. Das BVerfG differenziert beim Prüfungsumfang nach der Zielrichtung der Verfassungsbeschwerde: Die Tatsachenfeststellung und Gestaltung des Verfahrens sind grundsätzlich Sache der Fachgerichte und der Überprüfung durch das BVerfG entzogen.121 Der Urteilsinhalt wird vom BVerfG dahin überprüft, ob der

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115 Vgl. Kenntner NJW 2005, 785; Krauss Der Umfang der Prüfung von Zivilurteilen durch das BVerfG, 1987; Pieroth/Aubel JZ 2003, 504; Waldner ZZP 98, 200; ders. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000, S. 186 ff. 116 BVerfGE 7, 198, 207; 18, 85, 92. 117 BVerfGE 51, 130, 139. 118 BVerfGE 18, 85, 92; 22, 93, 98. 119 BVerfGE 62, 338, 343; 65, 317, 322. 120 BVerfGE 18, 85, 92. 121 BVerfGE 13, 318, 322.

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entscheidende Richter grundrechtsrelevante Fehler bei Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts gemacht hat122 oder willkürlich entschieden hat.123 Je intensiver der Grundrechtseingriff ist, desto eingehender ist die Prüfungskompetenz des BVerfG. Bei höchster Eingriffsintensität kann sich das BVerfG eventuell an die Stelle des kontrollierenden Gerichts setzen und den Fall abschließend selbst bewerten und entscheiden.124 Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist die Verfassungsbeschwerde gegen50 über allen anderen Rechtsbehelfen subsidiär, was aus § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zu entnehmen ist.125 Im Einzelnen bedeutet dies, dass vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde der Versuch gemacht werden muss, mit Hilfe aller gegebenen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, auch einer Gegenvorstellung, einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, einer Wiederaufnahme des Verfahrens oder einer Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO die angegriffene Entscheidung zu korrigieren. Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde ist zugleich ein Instrument zur Abwehr einer allzu großen Zahl von Verfassungsbeschwerden und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gerichts.126 51

4. Richtervorlage gemäß Art. 100 GG. Mit der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG kann sich jeder Richter direkt an das BVerfG wenden. Vorlageberechtigt ist jedes Gericht jeder Instanz. Die Vorlage erfolgt unmittelbar an den entscheidenden Senat (§ 80 Abs. 1 BVerfGG). Eine Vorprüfung wie bei der Verfassungsbeschwerde ist nicht erforderlich. Prüfungsgegenstand des Verfahrens nach Art. 100 GG sind verkündete förmliche Bundes- und Landesgesetze. Entspricht es der richterlichen Überzeugung, dass das anzuwendende Gesetz verfassungswidrig ist, so hat das Gericht diese Frage dem BVerfG vorzulegen. Lediglich Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit reichen nicht aus. Das betreffende Gesetz muss für die Entscheidung erheblich sein: Entscheidungserheblich ist die Norm nur dann, wenn das Gericht im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der Norm anders entscheiden müsste als bei deren Gültigkeit.127 Das BVerfG überprüft sodann unbeschränkt anhand des Grundgesetzes die Verfassungsmäßigkeit des betreffenden Gesetzes. 52 Für die Dauer des Verfahrens beim BVerfG setzt das vorlegende Gericht das Ausgangsverfahren aus. Das BVerfG trifft dann eine Entscheidung in der vorgelegten Rechtsfrage, nicht aber in der Sache selbst. Nach der Entscheidung des BVerfG greift das vorlegende Gericht das Verfahren wieder auf und entscheidet den Ausgangsfall. Dabei ist es an die Entscheidung des BVerfG über die Gültigkeit der geprüften Norm gebunden (§ 31 BVerfGG). V. Supranationale Gerichtsbarkeit Schrifttum Broberg/Fenger Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union, 2014; Büdenbender Das Verhältnis des EuGH zum BVerfG, 2005; Callies Kohärenz und Konvergenz beim europäischen Individualrechtsschutz, NJW 2002, 3577; Classen Effektive und kohärente Justizgewährleistung im europäischen Rechtsschutzverbund, JZ 2006, 157; Daig Nichtigkeits- und Untätigkeitsklagen im

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122 BVerfGE 30, 173, 188. 123 BVerfGE 42, 64, 73 f. 124 BVerfGE 42, 143, 149. 125 Kleine/Sennekamp NJW 2007, 945, 949 ff. 126 Posser Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, 1993; Warmke Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, 1993; Sodan DÖV 2003, 925; Kenntner NJW 2005, 785. 127 BVerfGE 7, 171, 174; 65, 265, 277.

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Recht der Europäischen Gemeinschaften, 1985; Dauses Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 177 EG-Vertrag, 2. Aufl. 1995; Everling Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, 1986; Frowein Der europäische Grundrechtsschutz und die nationale Gerichtsbarkeit, 1983; Frowein/Peukert EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009; Geiger/Khan/Kotzur/EUV/AEUV 6. Aufl. 2017; Grabitz/Hilf/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt, Stand August 2019; Gündisch Rechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2003; Handbuch des internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. I, 1982; Hakenberg/Stix-Hackl Handbuch zum Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, 3. Aufl. 2005; Kirschner/Klüpfel Das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften, 2. Aufl. 1998; Landner Der Europäische Gerichtshof als Rechtsmittelgericht, 2003; Lieber Über die Vorlagepflicht des Art. 177 EWG-Vertrag und deren Mißachtung, 1986; Rengeling/Middeke/Gellermann Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 3. Aufl. 2014; Rösler Europäische Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Zivilrechts, 2012; Schaupp/Haag Die Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges nach Art. 26 EMRK und das deutsche Recht, 1987; Schwarze Fortentwicklung des Rechtsschutzes in der Europäischen Gemeinschaft, 1987; Schwarze/Becker/Hatje/Schoo EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Aufl. 1984; Bd. II, 1980; Streinz EUV/EGV, 3. Auflage 2018; Thomale Zur subjektivrechtlichen Durchsetzung der Vorlagepflicht zum EuGH im europäischen Verfassungsgerichtsverbund, EuR 2016, 510; Wägenbaur EuGH-Verfahrensordnung, 2. Aufl. 2017; Weidmann Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf dem Weg zu einem Europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985; Voß Die Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Zivilgerichtsurteile zu Gunsten des unionsrechtlichen "effet utile"?, 2019.

1. Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH). Der Gerichtshof der Europäischen 53 Union in Luxemburg (EuGH) ist ein supranationales Gericht mit der Aufgabe der Wahrung der von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union geschaffenen Unionsordnung (Art. 13 EUV). Die Richter und Generalanwälte werden von den Regierungen der Mitgliedstaaten 54 im gegenseitigen Einvernehmen auf sechs Jahre ernannt (Art. 253 AEUV). Der Gerichtshof wird von acht Generalanwälten unterstützt (Art. 252 AEUV). Die Generalanwälte stellen in den unterbreiteten Rechtssachen Schlussanträge, in denen sie als Vertreter des allgemeinen Interesses eine eigene rechtliche Lösung vorschlagen.. 2. Das Vorabentscheidungsverfahren. Zentrale Bedeutung im europäischen 55 Rechtsschutzsystem hat die Kompetenz des EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des EU-Vertrags und über die Gültigkeit und Auslegung von Handlungen der Organe der Union (Art. 267 AEUV = Art. 234 EG a.F. = Art. 177 EGV a.F.). Die zentrale Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens ist insbesondere die Herstellung und Wahrung der Einheit des Unionsrechts. Im Unterschied zur konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 GG hat dementsprechend der EuGH eine Letztentscheidungskompetenz bezüglich der gesamten Auslegung des primären und sekundären Unionsrechts. Nach seinem Wesen ist dieses Verfahren ein Zwischenverfahren, also nur ein besonders ausgestalteter Verfahrensteil des Gesamtverfahrens vor dem jeweiligen nationalen Gericht. Insgesamt bildet also das Vorlageverfahren mit dem nationalen Ausgangsverfahren eine Einheit. Notwendige Voraussetzung ist gemäß Art. 267 AEUV zunächst die Vorlageberechtigung des jeweiligen nationalen Gerichts. Zur Vorlage berechtigt sind alle Gerichte der Mitgliedstaaten, also auch erstinstanzliche Gerichte. Zweitens muss sich die Vorlage auf ein konkretes anhängiges gerichtliches Verfahren beziehen. Drittens ist ein bestimmter Vorlagegegenstand erforderlich, also insbesondere eine Frage der Auslegung des EUVertrags. Im Hinblick auf die Frage nach der Gültigkeit und Auslegung von Handlungen der Organe der Union wird aber auch das gesamte Sekundärrecht der Union zum Vorlagegegenstand. Viertens muss dem EuGH eine konkrete vorlagefähige Frage gestellt werden und diese Frage muss sich auf den genannten Vorlagegegenstand beziehen. Auch wenn der EuGH die Erheblichkeit der Vorlagefrage für die Entscheidung des Ausgangs21

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

verfahrens vermutet, kommt es gelegentlich vor, dass der Gerichtshof Vorlagebeschlüsse als unzulässig abweist.128 Im Hinblick auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzes vor dem EuGH hat das BVerfG 56 ausgesprochen, dass der EuGH gesetzlicher Richter i.S.v. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist.129 Das hat zur Konsequenz, dass Richtervorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG an das BVerfG unzulässig sind, soweit sie die Überprüfung sekundären Unionsrechts zum Ziel haben. Hinter diesen Einzelfragen steht ein Grundsatzkonflikt zwischen dem EuGH und dem BVerfG über die Frage des Rangverhältnisses von Unionsrecht und deutschem Verfassungsrecht. Seit einer Grundsatzentscheidung von 1964 macht der EuGH einen generellen Anwendungsvorrang vor jeglichem nationalem Recht geltend.130 Demgegenüber erkennt das BVerfG den Vorrang zwar an, allerdings nur auf der Basis des nationalen Zustimmungsgesetzes gemäß Art. 23 GG. Daher sei der Vorrang nicht absolut, sondern er bestehe nur kraft und im Rahmen der verfassungsrechtlichen Ermächtigung.131 Nach der Auffassung des BVerfG sind also drei Ausnahmen vom Vorrang des Unionsrechts denkbar: Zum einen ist die Möglichkeit denkbar, dass der Grundrechtsschutz auf der Unionsebene nicht mehr gewährleistet werde, zweitens geht es um den Kerngehalt eines nicht übertragbaren Bereichs der Verfassungsidentität, dessen Kontrolle dem BVerfG vorbehalten bleibt. Der dritte und praktisch wichtigste Ausnahmefall vom Anwendungsvorrang des Unionsrechts betrifft die Frage von Kompetenzüberschreitungen. Es geht also um eine Ultra-Vires-Kontrolle durch das BVerfG.132 VI. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Schrifttum Frowein Der europäische Grundrechtsschutz und die nationale Gerichtsbarkeit, 1983; Frowein/Peukert EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009; Grabenwarter European Convention on Human Rights, 2014; Guradze Die Europäische Menschenrechtskonvention 1968; Hofmarksrichter Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren im Lichte der Vorgaben des EGMR, 2017; Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Auflage 2017; Schellenberg Das Verfahren vor der Europäische Kommission und dem Gerichtshof für Menschenrechte, 1983; Uerpmann Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993; Weidmann Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte auf dem Weg zu einem europäischen Verfassungsgerichtshof, 1985.

Bei dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mit Sitz in Straßburg handelt es sich um ein supranationales Gericht, das 1959 aufgrund Völkervertragsrechts gebildet wurde. Sein begrenzter Jurisdiktionsbereich bezieht sich auf die Sicherung der in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verbrieften Rechte. Der Gerichtshof besteht z.Zt. aus 47 unabhängigen Richtern, die von jedem Mitgliedstaat des Europarates gestellt werden können und von der beratenden Versammlung des Europarates auf neun Jahre gewählt werden. Voraussetzung für das Tätigwerden des EGMR ist zunächst, dass das gerichtliche 58 Verfahren von einem nach der Menschenrechtskonvention Antragsberechtigten angestrengt wird. Antragsberechtigt ist nach Art. 33 EMRK ein Mitgliedsstaat der Konvention 57

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Calliess/Ruffert/Wegener Art. 267 AEUV Rdn. 24. BVerfGE 73, 339, 366; BVerfG NJW 1997, 2512; BVerfG JZ 2001, 923. EuGH NJW 1964, 2371. So das Lissabon-Urteil des BVerfG NJW 2009, 2267. So die Mangoldt-Entscheidung des BVerfG, NJW 2010, 3422.

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sowie nach Art. 34 EMRK jede natürliche und juristische Person. Weiterhin muss der betreffende Staat, gegen den die Menschenrechtsbeschwerde gerichtet ist, die Jurisdiktionsgewalt des EGMR anerkannt haben.133 Schließlich muss der innerstaatliche Rechtsweg erschöpft sein (Art. 35 EMRK). Mit der Entscheidung des EGMR wird dann entweder die Abweisung der Beschwerde 59 oder die Verletzung der Menschenrechtskonvention festgestellt. Da dieser Gerichtshof eine überstaatliche Gerichtsbarkeit ausübt,134 kann durch seinen Spruch der angegriffene Hoheitsakt nicht aufgehoben werden. In bestimmten Fällen wird jedoch durch den EGMR eine Entschädigung ausgesprochen (Art. 41 EMRK). Es ist zu beachten, dass der Spruch des EGMR für innerstaatliche Gerichte einen Wiederaufnahmegrund darstellt.135 VII. Nichtstaatliche Gerichtsbarkeit und außergerichtliche Streitschlichtung Schrifttum Blankenburg/W. Gottwald/Strempel Alternativen in der Ziviljustiz, 1982; Blankenburg/Klausa/ Rottleuthner Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Bd. 6, 1980; Blankenburg/Simsa/Stock/Wolff Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außer- und innergerichtlichen Konfliktregelungen, 2 Bde., 1990; Gängel/Gansel/Richter Rechtsberatung und Schlichtung, 1993; W. Gottwald/Strempel Streitbeilegung, 1995; Holtwick-Mainzer Der übermächtige Dritte, 1985; Lappe Recht ohne Richter, 1993; Morasch Schieds- und Schlichtungsstellen in der Bundesrepublik, 1984; Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, 1982; Prütting Schlichten statt Richten, JZ 1985, 261; Röhl Das Güteverfahren vor dem Schiedsmann, 1987; Stix Gerichtliche und außergerichtliche Durchsetzung ziviler Rechtsansprüche, 1992.

Umfangreiche Diskussionen werden seit langem über die Frage geführt, ob und inwie- 60 weit außergerichtliche Streitschlichtung in der Lage ist, eine Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit zu bilden. In diesem Zusammenhang lassen sich sehr verschiedenartige Phänomene und Entwicklungstendenzen beobachten. So ist es angesichts der langanhaltenden und starken Überlastung der staatlichen Gerichte erklärtes Ziel, durch außergerichtliche Streitschlichtung zur Entlastung beizutragen. Andererseits gibt es aber auch die Tendenz von Betroffenen, staatliche Gerichte zu meiden und Konflikte durch private Gerichte (Schiedsgerichte) zu bewältigen. Tendenzen in Abkehr von staatlicher Gerichtsbarkeit können freilich ihrerseits Probleme beinhalten.136 Die Institutionen und Formen außergerichtlicher Streitschlichtung sind sehr vielfältig und unterschiedlich. Vor allem sind hier zu nennen: 1. Schiedsgerichtsbarkeit Schrifttum Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008; Lionnet Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005; Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016; Schütze Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Auflage 2017; Schütze Institutional Arbitra-

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133 Schumann S. 171. 134 Stern Bd. II, S. 928. 135 § 580 Nr. 8 ZPO. 136 Im Einzelnen Prütting JZ 1985, 261, 269; zur zahlenmäßigen Entwicklung in jüngerer Zeit Graf-Schlicker AnwBl. 2014, 573.

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tion, 2. Auflage 2019; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005. Umfassende Angaben zum Schrifttum bei § 1025.

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Eine echte private Gerichtsbarkeit, die an die Stelle der staatlichen Gerichte tritt, stellen die Schiedsgerichte dar. Sie sind gemäß §§ 1025 ff. ZPO ausdrücklich vorgesehen. Die Parteien können für alle bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten, über die sie einen Vergleich schließen können, ein privates Schiedsgericht an die Stelle der staatlichen Gerichte setzen. Dies geschieht einseitig durch außervertragliche Schiedsklauseln, meist aber zweiseitig durch einen Schiedsvertrag. Eine Klage vor dem staatlichen Gericht ist in diesem Fall auf Einrede hin unzulässig (§ 1032 Abs. 1 ZPO). 2. Schieds-, Schlichtungs- und Gütestellen Schrifttum Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003.

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Keine echte Gerichtsbarkeit stellen die vielfältigen und sehr unterschiedlichen außergerichtlichen Schieds-, Schlichtungs- und Gütestellen dar. Sie sind teilweise der Streitentscheidung von Gerichten vorgelagert und berühren die Zulässigkeit einer späteren Klage nicht. In aller Regel ist ihre Anrufung nicht obligatorisch. Beispielhaft zu nennen sind hier die Schieds-, Schlichtungs- und Gütestellen des Handwerks, der Kammern der freien Berufe (etwa der Ärztekammern), die Einigungsstellen der Industrie- und Handelskammern, die Miet- und Bauschlichtungsstellen, die Vereins- und Verbandsgerichte (soweit sie nicht echte Schiedsgerichte sind). 3. Mediation Schrifttum Ahrens Mediationsgesetz und Güterichter – Neue gesetzliche Regelungen der gerichtlichen und außergerichtlichen Mediation, NJW 2012, 2465; Breidenbach Mediation, 1995; Breidenbach/Henssler Mediation für Juristen, 1997; Eidenmüller Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001; Eidenmüller/Wagner (Hrsg.) Mediationsrecht, 2015 Fritz/Pielsticker Mediationsgesetz, 2013; Greger/Unberath/ Steffek Mediationsgesetz, 2. Aufl. 2016; Klowait/Gläßer Mediationsgesetz, 2. Aufl 2018; Kreissl Mediation – Von der Alternative zum Recht zur Integration in das staatliche Konfliktlösungssystem, SchiedsVZ 2012, 230; Haft/von Schlieffen Handbuch Mediation, 3. Aufl. 2016; Henssler/Koch Mediation, 2. Aufl. 2004; Hopt/Steffek Mediation, 2008; Pelzer Mediation und Schlichtung, 2019; Prütting Ein Plädoyer gegen Gerichtsmediation, ZZP 124 (2011), 163; Risse Wirtschaftsmediation, 2003; von Schlieffen Professionalisierung und Mediation, 2010; von Schlieffen/Wegmann Mediation in der notariellen Praxis, 2002; Stöcker Gütliche Streitbeilegung zivilrechtlicher Verfahren, 2019; Thole Das neue Mediationsgesetz: Mediation im und an der Schnittstelle zum Zivilprozess, ZZP 127 (2014), 339; Wieczorek/Schütze/Hufschmidt ZPO, Bd. 13, 4. Aufl. 2017, Einleitung Mediationsgesetz, 355; Zürn Das Mediationsgesetz im Lichte der europäischen Mediationsrichtlinie, 2018.

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Der Gedanke der Mediation hat als Teilbereich der außergerichtlichen Streitbeilegung einen enormen Aufschwung erlebt. Nach § 1 des Mediationsgesetzes ist die Mediation ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem zwei Parteien mit Hilfe eines Mediators freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres KonPrütting/Gebauer

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fliktes anstreben. Herausragende Bedeutung kommt dabei dem Mediator als einem neutralen Dritten ohne Entscheidungsbefugnis zu. Durch seine Verfahrensleitung gibt er dem Streitschlichtungsverfahren eine bestimmte Struktur (meist durch ein sog. Phasenmodell). Ohne eine freiwillige und eigenverantwortliche Mitwirkung der Parteien mit dem Willen zu einer einvernehmlichen Konfliktbeilegung ist allerdings eine Mediation nicht sinnvoll. In Umsetzung einer Richtlinie der Europäischen Union über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen vom 21. Mai 2008 hat der deutsche Gesetzgeber ein Mediationsgesetz erlassen, das am 26.7.2012 in Kraft getreten ist. Dieses Gesetz definiert die Mediation und gibt gewisse Grundlagen des Verfahrens vor. Insbesondere werden grundsätzliche Pflichten der Beteiligten festgeschrieben. Durch dieses Gesetz ist zugleich der Standort der Mediation dahin entschieden worden, dass es sich um ein außergerichtliches Konfliktbeilegungsverfahren handelt. Im Gerichtsverfahren hat der Gesetzgeber die sog. gerichtsnahe Mediation geregelt (vgl. § 278a ZPO), durch die das Gericht trotz Rechtshängigkeit des Verfahrens den Parteien eine außergerichtliche Mediation vorschlagen kann. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber an die Stelle der gerichtlichen Mediation den sog. Güterichter gesetzt (§ 278 Abs. 5 ZPO). 4. Einigungsstellen. Eine besondere gesetzliche Ausformung hat in Wettbewerbs- 64 sachen das Verfahren vor der Einigungsstelle gemäß § 15 UWG erhalten. Ähnliches gilt für Vergütungsstreitigkeiten im Rahmen der Wahrnehmungsgesellschaften. Dort ist ein Verfahren vor einer Schiedsstelle nach § 16 UrhWG vorgesehen. Im Arbeitsrecht ist als innerbetriebliche Schlichtungsstelle die sog. Einigungsstelle gemäß § 76 BetrVG eingerichtet. Als Organ der Betriebsverfassung ist ihre Aufgabe insbesondere die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

5. Obligatorische Streitschlichtung Schrifttum Deckenbrock/Jordans Novellierung der Ausführungsgesetze zu § 15a EGZPO, MDR 2006, 421; Deckenbrock/Jordans Die obligatorische Streitschlichtung nach § 15a EGZPO, MDR 2009, 1202; Deckenbrock/ Jordans Die obligatorische Streitschlichtung nach § 15a EGZPO – Eine aktuelle Bestandsaufnahme, MDR 2013, 945; Deckenbrock/Jordans Aktuelle Entwicklungen bei der obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung nach § 15a EGZPO, MDR 2017, 376; Eidenmüller Obligatorische außergerichtliche Streitbeilegung: Eine contradictio in adiecto?, JZ 2015, 539; Grziwotz/Peter Die einvernehmliche Streitbeilegung im Nachbarschaftsrecht, MDR 2017, 617; Jansen Die außergerichtliche obligatorische Streitschlichtung nach § 15a EGZPO, 2001; Lauer Erfahrungen mit der außergerichtlichen Streitbeilegung in Ausführung des § 15a EGZPO, NJW 2004, 1280; May/Moeser Anerkannte Gütestellen in der anwaltlichen Praxis, NJW 2015, 1637; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung, 2003..

Durch ein Gesetz zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung vom 65 15.12.1999 hat der Bundesgesetzgeber einen § 15a EGZPO geschaffen, mit dem er den Bundesländern die Möglichkeit einräumt, vor Beginn des streitigen Zivilverfahrens ein obligatorisches Schlichtungsverfahren einzuführen. Allerdings kommt ein solches obligatorisches Verfahren nur in Betracht, wenn der Zivilprozess beim Amtsgericht einen Gegenstandswert von 750 Euro nicht überschreitet, wenn bestimmte Streitigkeiten aus dem privaten Nachbarrecht oder aus dem Bereich privater Ehrverletzung vorliegen oder wenn Ansprüche nach dem AGG vorliegen. Zahlenmäßig ist dieses obligatorische Schlichtungsverfahren kein Erfolg geworden. Insbesondere kann es relativ leicht dadurch umgangen werden, dass der geltend gemachte Anspruch im Mahnverfahren an25

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hängig wird. Nach dem Stand des Jahres 2019 haben insgesamt 12 von 16 Bundesländern in unterschiedlicher Weise von der Möglichkeit der Einrichtung der obligatorischen Streitschlichtung Gebrauch gemacht, einige haben die entsprechenden Schlichtungsgesetze wieder aufgehoben.137 6. Schiedsgutachten Schrifttum Elsing Bindungswirkung von Schiedsgutachten, ZVglRWiss 179 (2015), 568; Greger/Stubbe Schiedsgutachten, 2007; Kasolowsky/Schnabl Schiedsgutachten als Alternative zu Schiedsverfahren bei Streit über Rechtsfragen, SchiedsVZ 2012, 84; Volze Das Schiedsgutachten, DS 2014, 246.

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Aufgrund besonderer Vereinbarung können die Parteien ein die Rechtslage oder ein bestimmtes Element der Rechtslage feststellendes Schiedsgutachten von einem Schiedsgutachter bestellen, das für die Konfliktparteien bindend ist. Auch die Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten gemäß § 317 BGB kann als Schiedsgutachten bezeichnet und durchgeführt werden. Die Besonderheit eines solchen Vorgehens besteht darin, dass der Dritte nur ein Element der gerichtlichen Entscheidung festlegt. Er entscheidet also nicht den Rechtsstreit als solchen.

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7. Gerichtliches Güteverfahren. Der Grundgedanke einer gütlichen Einigung ist nicht nur im außergerichtlichen Bereich von Bedeutung, sondern er setzt sich auch im gerichtlichen Verfahren fort. Ist ein Klageanspruch vor einem staatlichen Zivilgericht rechtshängig geworden, so muss nach der seit 1.1.2002 geltenden Regelung das Gericht gemäß § 278 Abs. 2 ZPO zunächst zwingend eine Güteverhandlung zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits abhalten. Dafür soll es das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen (§ 278 Abs. 3 ZPO). Insbesondere muss das Gericht eine solche Güteverhandlung nicht auf einen einzelnen Termin beschränken. Es hat vielmehr die Möglichkeit, diese Güteverhandlung sowie Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter zu verweisen, den sog. Güterichter (§ 278 Abs. 5 ZPO). Jenseits dieser obligatorischen gerichtlichen Güteverhandlung hat das streitentscheidende Gericht gemäß § 278 Abs. 1 ZPO aber auch die Aufgabe, in jeder Lage des Verfahrens eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte herbeizuführen. Dazu kann es den Parteien jederzeit Vergleichsvorschläge unterbreiten. Auch einen schriftlichen Vergleichsvorschlag außerhalb der mündlichen Verhandlung kann das Gericht vornehmen (§ 278 Abs. 6).

KAPITEL 4 Verfahrensgrundlagen I. Der Streitgegenstand Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Althammer Die Streitgegenstandslehre von Karl Heinz Schwab im Zivilprozess des 21. Jahrhunderts, ZZP 123, 163; Arens Zur Anspruchskonkurrenz bei mehreren Haf-

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Vgl. Saenger/Saenger Art. 15aEGZPO Rdn. 11.

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tungsgründen, AcP 170, 392; Baumgärtel Zur Lehre vom Streitgegenstand, JuS 1974, 69; A. Blomeyer Zum Urteilsgegenstand im Leistungsprozeß, FS Lent (1957) 43; Böhm Die Ausrichtung des Streitgegenstands am Rechtsschutzziel, FS Kralik (1986) 83; Bötticher Zur Lehre vom Streitgegenstand im Eheprozeß, Festgabe für Rosenberg (1949) 73; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1968; Gaul Irrungen und Wirrungen zur Geschichte und zum heutigen Stand der Rechtskraftlehre, JZ 2018, 1013; Gottwald Streitgegenstand und Sinnzusammenhänge, Symposium Schwab (2000) 85; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1956; Habscheid Die neuere Entwicklung der Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, FS Schwab (1990) 181; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Hesselberger Die Lehre vom Streitgegenstand, 1970; Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand, 1967; Lent Zur Lehre vom Streitgegenstand, ZZP 65, 315; Lent Zur Lehre vom Entscheidungsgegenstand, ZZP 72, S. 63; Lüke Zur Streitgegenstandslehre Schwabs – eine zivilprozessuale Retrospektive, FS Schwab (1990) 309; Meller-Hannich Streitgegenstand und Vollstreckung bei der Unterlassungsklage, FS Schilken, 2015, 719; Nikisch Der Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1935; Nikisch Zur Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, AcP 154, 271; Prütting Vom deutschen zum europäischen Streitgegenstand, FS Beys (2003) 1273; Prütting Der europäische Streitgegenstand und die Rechtssache Purrucker, FS Simotta (2012) 437; Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandslehre im Zivilprozeß, 1970; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1954; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954; Schwab Der Stand der Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, JuS 1965, 81; Schwab Gegenwartsprobleme der deutschen Zivilprozeßrechtswissenschaft, JuS 1976, 69; Schwab Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, FS Lüke (1997) 793; Spickhoff Streitgegenstände im Haftpflichtprozess, Liber Amicorum Henckel, 2015, 337; Stamm Zum Verzicht auf die Streitgegenstandslehre im Sinne einer Rückbesinnung auf die materiellrechtlichen und prozessualen Ausgangsfragen, ZZP 129 (2016), 25; Thomale Materielle Rechtskraft – Eine kurze Ideen- und Kodifikationsgeschichte, JZ 2018, 430.

1. Die Bedeutung der Lehre vom Streitgegenstand. Der Streitgegenstand oder der 68 prozessuale Anspruch eines Verfahrens legt das Streitprogramm zwischen den beiden Parteien fest, er begrenzt also den Prozess seinem Gegenstand nach. Dadurch wird er für den Prozess zu einem zentralen Begriff. Am deutlichsten zeigen sich die Wirkungen des Streitgegenstands bei der Festlegung des Umfangs der Rechtshängigkeit, bei der Beurteilung von Klagenhäufung und Klageänderung, im Rahmen des Umfangs der Rechtskraft und bei der Bestimmung des Streitwertes. 2. Die Theorien zum Streitgegenstand im Zivilprozess. Die kontroversen Auffas- 69 sungen zur Streitgegenstandslehre lassen sich im Zivilprozessrecht im Wesentlichen in fünf verschiedene Theorien aufteilen. Innerhalb dieser Theorien werden freilich im Einzelnen vielfach noch Abweichungen vertreten. a) Die sog. ältere materiellrechtliche Theorie wollte als prozessualen Streitgegen- 70 stand den Anspruch des materiellen Rechts benutzen. Dies war vor allem der Standpunkt des Gesetzgebers der CPO von 1877. Wollte man dieser materiellrechtlichen Auffassung folgen, so wäre mit jeder Klage, die einen einheitlichen Anspruch auf mehrere Anspruchsgrundlagen stützt, prozessual eine Klagenhäufung gegeben. Damit würde ein einheitlicher Lebenssachverhalt in mehrere prozessuale Streitgegenstände aufgespalten. Eine weitere Konsequenz wäre es, dass der Kläger, der aufgrund einer dieser materiellen Anspruchsgrundlagen vollständig obsiegt, mit seiner Klage teilweise abgewiesen werden müsste und deshalb teilweise auch die Kosten zu tragen hätte, wenn die weiteren geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan wären. Es besteht deshalb heute Einigkeit, dass der Streitgegenstand nicht mit der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage gleichzusetzen ist. b) Die angedeuteten Schwierigkeiten der älteren materiellrechtlichen Auffassung 71 führten schon bald zur Entwicklung eines eigenständigen prozessualen Begriffs des 27

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Streitgegenstandes, der vom materiellrechtlichen Anspruch losgelöst ist. Der bis heute im Zivilprozessrecht herrschende sog. zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff138 will diesen eigenständigen prozessualen Anspruch durch zwei Elemente bestimmen, nämlich durch den vor Gericht gestellten Antrag und den diesem Antrag zugrundeliegenden Lebenssachverhalt. Man spricht deshalb insoweit auch von Klageantrag und Klagegrund als den beiden Elementen des Streitgegenstands. Dieser zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff fasst alle materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen, die aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt erwachsen sind, zu einem einheitlichen prozessualen Anspruch entsprechend dem Klageantrag zusammen139 und vermeidet damit die geschilderten Probleme der älteren materiellrechtlichen Theorie. Zu Schwierigkeiten kann der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff jedoch führen, 72 wenn ein einheitlicher prozessualer Antrag auf mehrere tatsächliche Ereignisse unterschiedlicher Art gestützt wird. Diese Schwierigkeiten lassen sich allerdings im Wesentlichen dann vermeiden, wenn man den Begriff des Klagegrundes weit ausdehnt und in ihm letztlich den der Klage zugrundeliegenden umfassenden Lebenssachverhalt versteht.140 c) Eine andere Möglichkeit, den angedeuteten Schwierigkeiten zu entgehen, bildet der sog. eingliedrige Streitgegenstandsbegriff.141 Diese Auffassung legt das Schwergewicht für die Bestimmung des Streitgegenstandes ganz auf den Klageantrag. Der Lebenssachverhalt wird nach dieser Auffassung allein zur Individualisierung des Antrags herangezogen. Zu einer Mehrheit von Streitgegenständen kann es nach dieser Auffassung nur kommen, wenn vor Gericht mehrere unterschiedliche Klageanträge gestellt werden. Ob dies der Fall ist, ist freilich ein Problem der Auslegung des jeweiligen Antrags, wofür notwendigerweise auf die dem Antrag zugrundeliegenden und vor Gericht vorgebrachten Tatsachen zurückgegriffen werden muss. Dieser weite Begriff des Streitgegenstandes, wie ihn die eingliedrige Theorie vertritt, 74 wird allerdings nur für die Frage der Rechtshängigkeit, der Klagenhäufung und der Klageänderung konsequent durchgeführt, nicht dagegen für die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft.142 75 Eindrucksvoll hat Althammer die Lehre vom eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff fortentwickelt.143 Er lehnt die Heranziehung des Lebenssachverhalts als bestimmendes Element ab und geht andererseits deutlich über den Klageantrag im technischen Sinn des § 308 ZPO hinaus. Entscheidend ist für ihn das im klägerischen Begehren enthaltene Interesse i.S.d. § 264 Nr. 3 ZPO. Damit schafft diese Lehre eine gewisse Annäherung der prozessualen Theorien an das materielle Recht und zugleich auch an die Kernpunkttheorie des EuGH.144 Im Ergebnis wäre damit § 264 Nr. 3 ZPO kein Fall der (stets zulässigen) Klageänderung, sondern eine Beschreibung des einheitlichen Streitgegenstands. 73

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138 Vertreten insbes. in der Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2015, 3040; BGH NJW 2014, 314, 315; BGH NJW 1991, 1047; BGHZ 94, 29, 33; NGH NJW 1986, 1046 f.; BGH WM 1987, 367; aus der Literatur insbes. Habscheid 1956 sowie Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, § 87 II, 249 ff. 139 BGH NJW 2015, 3040, 3041. 140 So insbes. Habscheid 1956, S. 208 ff. 141 So insbes. Schwab aaO; ursprünglich Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954, 183 ff. 142 Vgl. Baumgärtel JuS 1974, 72; Habscheid 1956, S. 200 f. 143 Althammer Streitgegenstand und Interesse 2012; ders. ZZP 123, 163 ff. 144 EuGH NJW 1989, 665; EuGH JZ 1995, 616.

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d) Als Reaktion auf die Ausbildung eines rein prozessual bestimmten Begriffs des 76 Streitgegenstandes haben sich verschiedene neuere materiellrechtliche Theorien gebildet. So ist versucht worden, mehrere materiellrechtliche Ansprüche zusammenzufassen und zu einem einzigen Anspruch im Sinne des Prozessrechts auszubilden, soweit diese mehreren Ansprüche entweder aus einem Lebenssachverhalt hervorgehen oder soweit diese Ansprüche zu einem einheitlichen Verfügungsobjekt (also z.B. zu dem einheitlichen Gegenstand einer Zession) verbunden sind. So wird letztlich das behauptete materielle Recht zum Streitgegenstand.145 Die Schwierigkeiten dieser materiellrechtlicher Auffassungen liegen darin, dass das Zivilrecht an die jeweiligen und eventuell auch verschiedenen Rechten unterliegenden Anspruchsgrundlagen unterschiedliche Regelungen der Verjährung, des Haftungsumfangs und der Beweislastverteilung knüpft, was der Bildung eines einheitlichen materiellrechtlichen Anspruchs im Rahmen des Prozesses entgegensteht.146 e) In der Literatur gibt es vielfältige Tendenzen, die Streitgegenstandsproblematik 77 nicht mehr mit Hilfe von begrifflich-konstruktivem Denken im Sinne einer einheitlichen Lösung zu bewältigen. Vielmehr wird mehr und mehr in den Vordergrund gerückt, dass die Festlegung des Streitgegenstands je nach der Art des Prozesses und nach der Bewertung der dabei im Spiel befindlichen Parteiinteressen unterschiedlich ausfallen kann. So ist in neuerer Zeit eine gewisse Tendenz auszumachen, den Streitgegenstand nicht einheitlich zu definieren, wobei es über die Abhängigkeit des jeweiligen Streitgegenstandsbegriffes wiederum verschiedenartige Auffassungen gibt (relative Theorien). So ist etwa behauptet worden, die Festlegung des Streitgegenstandes bestimme sich danach, ob in einem Prozess der Verhandlungs- oder der Untersuchungsgrundsatz herrsche.147 Teilweise wird auch unterschieden, ob eine Leistungsklage oder eine Feststellungsklage erhoben ist.148 Schließlich wird auch vertreten,149 man könne für die Fragen der Klageänderung, der Klagenhäufung und auch für die Fragen der Rechtshängigkeit der eingliedrigen Theorie vom Streitgegenstand folgen. Baumgärtel hat sich im Bereich der materiellen Rechtskraft für eine Abgrenzung nach dem selbständigen Verfügungsgegenstand ausgesprochen.150 Weiter hat Böhm151 versucht, materiellrechtliche und prozessuale Theorien in der Weise miteinander zu verbinden, dass er einen dreigliedrigen Streitgegenstandsbegriff empfiehlt. Neben Klageantrag und Klagegrund sollen als drittes Element die anzuwendenden Rechtsnormen zum Begriff des Streitgegenstandes gehören, somit also materiellrechtliche und prozessuale Auffassungen miteinander verknüpft sein. 3. Die Bewertung der Auffassungen. Die umfangreiche wissenschaftliche Diskus- 78 sion hat deutlich gezeigt, dass die durch die unterschiedlichen materiellrechtlichen Theorien aufgeworfenen Probleme nicht befriedigend zu lösen sind. Alle diese Auffassungen finden deshalb heute (jedenfalls in reiner Form) kaum mehr Befürworter. Auch der Streit zwischen den beiden prozessualen Theorien ist weitgehend zum Stillstand gekommen. Dies bedeutet aber nicht, dass sich eine einheitliche Auffassung herausgebildet hätte.

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Vgl. Stamm ZZP 129 (2016), 25, 29, 32, 36. Vgl. insbes. Arens AcP 170, 392 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 93 Rdn. 20. Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand, 1967. So etwa Zöller/Vollkommer Einl. Rdn. 82. Baumgärtel JuS 1974, 72. Gegen die relativen Theorien Habscheid FS Schwab, S. 189 ff. FS Kralik, 1986.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Immerhin ist der neueren Entwicklung aber zu entnehmen, dass die praktischen Konsequenzen der unterschiedlichen theoretischen Auffassungen nicht sehr groß sind. Vor allem unter Zugrundelegung eines weiten Begriffs des Lebenssachverhalts werden zweigliedrige und eingliedrige Streitgegenstandstheorie meist zum selben Ergebnis gelangen. So erscheint es heute trotz gewisser praktischer Bedenken zweckmäßig, von der Vorstellung einer einheitlichen, alle Bereiche umspannenden Lösung Abschied zu nehmen und innerhalb der prozessualen Theorie je nach Klageart und nach konkreter prozessualer Situation zu unterscheiden. 79

4. Ergebnis. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass es eine alle Probleme befriedigend lösende und zugleich einheitliche theoretische Auffassung vom Streitgegenstand wohl nicht gibt. Ausgangspunkt muss aber weiterhin sein, dass die Bestimmung des Streitgegenstandes ein dem Kläger obliegender Dispositionsakt ist. Im Rahmen der näheren Festlegung des Umfangs dieses Dispositionsaktes liegt es nahe, die Grenzen bei Klageerhebung und im Verlauf des Prozesses möglichst weit zu ziehen, damit eine möglichst umfassende Erledigung des angefallenen Streitstoffs erreicht werden kann. Nach dem Abschluss des Verfahrens sollten dagegen die Grenzen des Prozessgegenstandes und damit seiner Rechtskraft je nach dem vorgetragenen Sachverhalt enger gezogen werden, um die mögliche Präklusion nicht vorgebrachter Tatsachen möglichst zu beschränken. Dies führt dazu, dass bei Leistungsklagen für die während des Laufs eines Prozesses auftretenden Probleme (insbesondere Rechtshängigkeit, Klagenhäufung, Klageänderung, Streitwert) der eingliedrige Streitgegenstandsbegriff wohl am geeignetsten ist, insbesondere wenn man mit Althammer die strikte Antragsbindung zugunsten des klägerischen Interesses auflockert. Nach Beendigung des Prozesses einer Leistungsklage (also im Rahmen des Umfangs der materiellen Rechtskraft) kann dagegen auf die Berücksichtigung des der Klage zugrundeliegenden Lebenssachverhalts nicht verzichtet werden. Insoweit ist also dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff zu folgen. Anders als bei Leistungsklagen wird man im Falle von Gestaltungs- und Feststellungsklagen immer nur auf den Antrag abstellen können und damit insoweit generell dem eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff folgen können. II. Die Prozessmaximen Schrifttum Althammer Mindeststandards im Zivilprozess, ZZP 126, 3; Alwart Personale Öffentlichkeit (§ 169 GVG), JZ 1990, 883; Arens Mündlichkeitsprinzip und Prozeßbeschleunigung im Zivilprozeß, 1971; Bathe Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, 1977; Bomsdorf Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit, 1971; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Brüggemann Judex statutor und judex investigator, 1968; Bruns Der Zivilprozess zwischen Rechtsschutzgewährung und Effizienz, ZZP 124, 29; Cahn Prozessuale Dispositionsfreiheit und zwingendes materielles Recht, AcP 198, 35; Damrau Die Entwicklung einzelner Prozeßmaximen seit der Reichscivilprozeßordnung von 1877, 1975; Fezer Die Funktion der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß und im Strafprozeß, 1970; Fögen Der Kampf um Gerichtsöffentlichkeit, 1974; Greger Kooperation als Prozessmaxime, Symposium für Schwab (2000) 77; Gönner Handbuch des gemeinen deutschen Prozesses, 1801; Gomille Informationsproblem und Wahrheitspflicht, 2016; Habscheid Richtermacht und Parteifreiheit, ZZP 81, 175; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß, 1983; Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozess, 1998; Heinze Parteiherrschaft versus Richtermacht im Zivilprozess, FS Beys (2003) 515; Hofmann Prozessökonomie – Rechtsprinzip und Verfahrensgrundsatz der ZPO, ZZP 126, 83; Jauernig Verhandlungsgrundsatz, Untersuchungsgrundsatz und

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Streitgegenstand, 1967; Kip Das sog. Mündlichkeitsprinzip, 1952; Koch Mitwirkungsverantwortung im Zivilprozess, 2013; Lipp Das private Wissen des Richters, 1995; Prütting Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980, 361; Prütting Die materielle Prozessleitung, FS Musielak (2003) 387; Rehfeldt Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und Vorbereitung in der Praxis des schwedischen Zivilprozesses, ZZP 82, 173; Rensen Richterliche Hinweispflicht, MDR 2002, 1175; Schinkels Prinzipien, Regeln oder Modelle: Eine Analyse des Kanons der zivilprozessualen „Maximen“, Rechtstheorie 37 (2006), 407; Schönfeld Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und in den übrigen Verfahrensarten, 1981; Schulte Die Entwicklung der Eventualmaxime, 1980; Wallimann Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016; Wassermann Der soziale Zivilprozeß, 1978; Weyers Über Sinn und Grenzen der Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß, Festgabe für Esser (1975) 193; Willmann Die Konzentrationsmaxime, 2004; Zettel Der Beibringungsgrundsatz, 1977; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozess, 1977.

1. Wesen und Bedeutung. Die grundsätzliche Ausgestaltung eines Verfahrens und 80 seines Ablaufs sowie die den Prozess prägenden Maximen gehören zu den fundamentalen Positionen jedes Verfahrensrechts. Bereits im Jahre 1801 unterscheidet Nikolaus Thaddäus von Gönner, die Verhandlungsmaxime des gemeinen Verfahrens von der Untersuchungsmaxime des preußischen Verfahrens.152 Die gelegentlich gegen ein angeblich überholtes „Maximendenken“ vergangener Zeiten erhobenen Vorwürfe153 konnten sich nicht durchsetzen im Sinne einer gänzlichen Abstandnahme der Benennung von Prozessmaximen. Klar sollte aber auch sein, dass es sich beispielsweise bei der Verhandlungsmaxime nicht um ein „uverbrüchliches Dogma“ handelt,154 auch nicht um ein Optimierungsgebot im modernen Sinn.155 Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen ist die Vorstellung, dass jedem Verfah- 81 ren ein gewisser allgemeiner Aufbau zugrunde liegt, dessen tragende Elemente man ermitteln und im Einzelnen anführen kann. Die so gewonnene Struktur eines Verfahrens beschreibt nicht jede Einzelheit der Rechtswirklichkeit, sie ermöglicht aber den Rückgriff auf die Grundlagen des gesetzlichen Plans der jeweiligen Verfahrensordnung. Diese durch schlagwortartig formulierte Maximen ausgedrückte grobe Struktur der jeweiligen Prozessordnung erleichtert dann auch die Diskussion über deren Wesen und die Verständigung über konkrete Einzelfragen. Die gesamte Rechtsvergleichung setzt solche Strukturmerkmale voraus. Auch die methodische Fortentwicklung einer Verfahrensordnung baut auf solchen Strukturmerkmalen auf. Letztlich machen Prozessmaximen also gewisse Grundentscheidungen des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Verfahrens deutlich. Im Hinblick auf die inhaltlich und zeitlich zu unterscheidenden einzelnen Verfah- 82 rensabschnitte kann man folgende drei große Bereiche trennen, in denen jeweils ganz verschiedene Prozessmaximen von Bedeutung sind: 2. Verfahrenseinleitung und Verfahrensherrschaft a) Begriffserklärung. Soweit es allein die Sache der Parteien ist, ein Verfahren 83 durch einen Antrag einzuleiten und über den Streitgegenstand zu verfügen sowie das Verfahren durch einen Dispositionsakt der Parteien zu beenden, spricht man von der Geltung der Dispositionsmaxime. Den Gegensatz einer Verfahrenseinleitung, Verfah-

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152 Gönner Handbuch des gemeinen deutschen Prozesses, 1801, 253, 268. 153 Vgl. Bomsdorf 1971; Weyers Festgabe für Esser, S. 193. 154 Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 2.Auflage 1929, 179, § 62 I. 155 Wallimann Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016, 56; kritisch zur Terminologie der „Maximen“ im verfahrensrechtlichen Kotext Schinkels, Rechtstheorie 37 (2006), 407 ff.

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rensbestimmung und Verfahrensbeendigung von Amts wegen nennt man Offizialprinzip. 84

b) Die Dispositionsmaxime. Im Zivilprozess gilt durchgehend die Dispositionsmaxime (zu geringen Einschränkungen vgl. unten c). Sie ist das prozessuale Gegenstück der Privatautonomie des materiellen Rechts. Die Dispositionsfreiheit gibt den Parteien die Möglichkeit, unterwirft sie aber auch der Last, ihre behaupteten materiellrechtlichen Rechtspositionen auch prozessual zu verwirklichen. Daher steht es jeder Partei grundsätzlich frei, ob sie eine Klage vor den staatlichen Gerichten erheben will, ob sie mit der Gegenseite eine Schiedsklausel vereinbaren will oder ob sie etwa auf jegliche gerichtliche Durchsetzung ihres Rechts verzichten will. Einzelne Ausprägungen der Dispositionsmaxime finden sich in der ZPO in vielfälti85 ger Art. Der Zivilprozess wird nicht von Amts wegen eingeleitet, sondern es bedarf in jedem Falle einer Klage. Auch für die Durchführung eines Rechtsmittels und für besondere Verfahrensarten (z.B. Mahnverfahren, einstweiliger Rechtsschutz) bedarf es in jedem Fall eines Parteiantrags. Allen genannten Anträgen ist das Erfordernis der Bestimmtheit und der näheren Konkretisierung des jeweiligen Antrags eigen, so dass das Streitprogramm zwischen den Parteien festgelegt wird und zugleich eine Bindung des Gerichts an den Antrag herbeigeführt wird (vgl. § 308 Abs. 1). Auch die prozessualen Möglichkeiten der Klagerücknahme, der Rechtsmittelrücknahme, der Klageänderung, von Anerkenntnis und Verzicht, Vergleich und Erledigungserklärung sind Ausfluss der Dispositionsmaxime. Die Geltung der Dispositionsmaxime kann man als durch Art. 2 Abs. 1 GG verfas86 sungsrechtlich garantiert ansehen, jedenfalls soweit es sich um die grundsätzlich mögliche Verfahrenseinleitung durch den Einzelnen zur Verfolgung seiner subjektiven Rechte handelt.156 87

c) Einschränkungen. Die Dispositionsmaxime ist im Zivilprozess im Hinblick auf Nebenentscheidungen eingeschränkt. So kann und muss über die Prozesskosten (§ 308 Abs. 2), über die Fortsetzung eines sozialwidrig gekündigten Mietverhältnisses (§ 308a) und über die vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen (§§ 708 ff.) auch ohne Antrag der Parteien entschieden werden. Die Entscheidung über die Gewährung einer Räumungsfrist bei Räumungsurteilen über Wohnraum kann von Amts wegen ergehen (§ 721). Aus diesen geringen Einschränkungen der Dispositionsmaxime kann aber nicht gefolgert werden, dass im Zivilprozess teilweise die Offizialmaxime gelte. 3. Die Sammlung des Prozessstoffs

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a) Begriffserklärung. Soweit es Aufgabe der Parteien ist, den Tatsachenstoff in den Prozess einzuführen, die Beweisbedürftigkeit von Behauptungen herbeizuführen und die Beweise beizubringen, spricht man von Verhandlungsmaxime (oder plastischer von Beibringungsgrundsatz). Den Gegensatz bildet die Untersuchungsmaxime (auch Inquisitionsmaxime). Hier liegt die Verantwortung für den Prozessstoff beim Gericht, das weder bei der Einführung von Tatsachen noch bei der Beweiserhebung an Anträge, Bestreiten, Geständnisse oder übereinstimmenden Parteivortrag gebunden ist.

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Stürner FS Baur, S. 652 ff.

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b) Die Verhandlungsmaxime. Im Zivilprozess gilt im Wesentlichen die Verhandlungsmaxime.157 Allerdings erfährt sie eine Reihe von Einschränkungen. So ist der lange Zeit geführte Streit über die Geltung von Verhandlungsmaxime oder Untersuchungsmaxime im Zivilprozess (oder gar einer dritten vermittelnden Maxime, z.B. der Kooperationsmaxime) in Wahrheit meist ein Streit, welchen Umfang die Einschränkungen der Verhandlungsmaxime annehmen.158 Richtig ist, dass die Verhandlungsmaxime im Gesetz nicht ausdrücklich positiv niedergelegt ist. Allerdings kann man aus §§ 26, 27, 113 Abs. 1 Satz 1, 127 FamFG einen Umkehrschluss ziehen. Die Geltung der Verhandlungsmaxime im Zivilprozess bedeutet, dass es allein die Parteien sind, die den tatsächlichen Stoff in der mündlichen Verhandlung vortragen. Das Gericht ist an den Tatsachenvortrag gebunden und darf seiner Entscheidung nur die vorgebrachten Tatsachen zugrunde legen. Insbesondere ist es dem Gericht verboten, privates Wissen in die Entscheidung einfließen zu lassen. Sehr umstritten ist die Frage, ob dem Gericht ausnahmsweise im Falle der Offenkundigkeit einer Tatsache die Verwertung auch ohne Parteivortrag erlaubt ist. Die Frage ist zu bejahen.159 Weiterhin entscheiden die Parteien allein über die Notwendigkeit eines Beweises, indem sie von der Gegenseite aufgestellte Behauptungen entweder bestreiten oder durch ein Geständnis (§ 288) oder durch Nichtbestreiten (§ 138 Abs. 3) das Gericht binden. Bei der Frage, wer die Beweisaufnahme veranlasst, ist zu trennen: Der Zeugenbeweis wird nur auf Antrag durchgeführt, alle übrigen Beweise können (nicht: müssen) auch von Amts wegen erhoben werden (vgl. §§ 142, 143, 144, 448). Eine wichtige Ergänzung der Verhandlungsmaxime im Zivilprozess stellt die in § 138 Abs. 1 niedergelegte Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht dar. Sie beseitigt nicht Recht und Pflicht der Parteien, den tatsächlichen Stoff des Verfahrens vorzutragen, aber sie verpflichtet die Parteien im Rahmen ihres Parteivortrags zu einer redlichen, sorgfältigen und sachgemäßen Prozessführung. Eine weitere zentrale Ergänzung und Modifizierung der Verhandlungsmaxime stellt die richterliche Hinweis- und Aufklärungspflicht dar, die heute so genannte materielle Prozessleitung (§ 139). Sie ermöglicht es dem Gericht, auf die Beseitigung von Unklarheiten, von Lücken und von Mängeln des Vorbringens sowie der Anträge hinzuwirken. Dadurch erhält das Gericht eine wichtige Mitverantwortung, ohne dass der Verhandlungsgrundsatz seinem Wesen nach beseitigt wäre. So endet die Verpflichtung des Gerichts aus § 139 immer dann, wenn die Parteien trotz richterlichen Hinweises ihr Vorbringen und ihre Anträge nicht ergänzen oder berichtigen. Insbesondere gibt § 139 dem Gericht nicht die Befugnis, neue Tatsachen einzuführen oder neue Dispositionsakte anzuregen. Daher ist es nach richtiger Auffassung dem Richter z.B. verboten, beim Beklagten die Erhebung der Einrede der Verjährung anzuregen, wenn dieser sich bisher auch nicht andeutungsweise oder laienhaft auf dem Gesichtspunkt der Verjährung bezogen hat. Zulässig ist dagegen der Hinweis auf die fehlende Schlüssigkeit eines Vorbringens.160

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c) Der Untersuchungsgrundsatz. Abweichend vom normalen Zivilprozess hat das 93 Gesetz ausdrücklich die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes mit gewissen Modifikationen im Einzelnen angeordnet für alle Ehe-, Familien- und Kindschafts-sachen (vgl. §§ 26, 127 FamFG). Eine über die genannten Vorschriften hinausgehende Anwendung des

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157 158 159 160

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BVerfGE 67, 39, 49. Vgl. grundsätzlich zu diesem Streit Prütting NJW 1980, 361 ff. Vgl. MünchKomm/Prütting § 291 Rdn. 13. A.A. zu Unrecht BGH NJW 1984, 310.

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Untersuchungsgrundsatzes ist nicht zulässig161 – dagegen steht dem Gesetzgeber die Abänderung der Geltung von Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime offen. Eine verfassungsrechtlich gesicherte Geltung des Verhandlungsgrundsatzes kann nicht angenommen werden.162 4. Verfahrensgang und Verfahrensgestaltung 94

a) Amtsbetrieb. Zu trennen von der Offizialmaxime und dem Untersuchungsgrundsatz ist der Amtsbetrieb. Mit diesem Begriff wird das formale Ingangsetzen und Inganghalten des Verfahrens bezeichnet, es geht also um die Herrschaft über den äußeren Verfahrensablauf (Gegensatz: Parteibetrieb; zusammenfassend wird auch manchmal von Prozessbetrieb gesprochen). Im Einzelnen geht es darum, wer für Terminsanberaumungen, Ladungen und Zustellungen zuständig ist. 95 Im Zivilprozess gilt heute nahezu ausschließlich der Amtsbetrieb. So werden die Termine von Amts wegen bestimmt (§ 216 Abs. 1) und die Ladungen von Amts wegen veranlasst (§ 214). Ferner erfolgen die Zustellungen in den meisten Fällen von Amts wegen (§§ 270 Abs. 1, 317 Abs. 1, mit §§ 166–190). b) Mündlichkeit. Die Form des wirksamen prozessualen Handelns von Gericht und Parteien wird durch den Gegensatz von Mündlichkeit und Schriftlichkeit näher bestimmt. Im Zivilprozess gilt im Grundsatz das Prinzip der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1). Dies bedeutet, dass das Gericht nur aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden darf und dabei seiner Entscheidung nur dasjenige zugrunde legen darf, was in der mündlichen Verhandlung vorgetragen war. Daraus folgt z.B., dass der Inhalt der sog. vorbereitenden Schriftsätze (vgl. §§ 129 Abs. 1, 130) in der mündlichen Verhandlung erneut vorgetragen werden muss. Bei den vorbereitenden Schriftsätzen handelt es sich also streng genommen um die Ankündigung eines künftigen Vorbringens. Freilich erfährt die Mündlichkeit im Zivilprozess in der Praxis dadurch eine wichtige Einschränkung, dass in weitem Umfang die bloße Bezugnahme auf Schriftsätze zulässig und üblich ist (vgl. §§ 137 Abs. 3, 297 Abs. 2). Generelle Ausnahmen vom Grundsatz der Mündlichkeit enthalten die besonderen 97 schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 und Abs. 3, das schriftliche Vorverfahren gemäß §§ 272 Abs. 2, 276, die notwendige Schriftform der Klage, des Einspruchs und der Rechtsmittel sowie die Möglichkeit der Nachreichung von Schriftsätzen (§ 283). Vom Grundsatz der Mündlichkeit kann ferner im gesamten Bereich der fakultativen mündlichen Verhandlung abgesehen werden, so z.B. im Rahmen der Entscheidungen des Vorsitzenden. Schließlich ist die Mündlichkeit stark eingeschränkt oder vollkommen beseitigt im Rahmen bestimmter besonderer Verfahrensarten, so beim Mahnverfahren, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und in weiten Bereichen des Vollstreckungsverfahrens.

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c) Unmittelbarkeit. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit bedeutet, dass die mündliche Verhandlung und insbesondere die Beweisaufnahme unmittelbar vor dem erkennenden Gericht durchzuführen sind (vgl. für die mündliche Verhandlung § 128 Abs. 1, für die Beweisaufnahme § 355 Abs. 1 und für die Entscheidung § 309). Das Gericht darf sich also keiner richterlichen Mittelpersonen bedienen, sondern es muss das Verfahren selbst durchführen.

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161 Vgl. Stein/Jonas/Bork Vor § 128 Rdn. 89. 162 Zu Verfahrensgrundsätzen und Grundgesetz vgl. Wallimann Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Zivilprozess, 2016, 42.

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Eine in der Praxis sehr wichtige Ausnahme vom Grundsatz der Unmittelbarkeit er- 99 gibt sich aus der Auslegung von § 309 („der dem Urteil zugrundeliegenden Verhandlung“). Daraus wird entnommen, dass die das Urteil fällenden Richter nur der letzten mündlichen Verhandlung beiwohnen müssen.163 Eine Anwesenheit der den Rechtsstreit entscheidenden Richter bei früheren Verhandlungsterminen ist also nicht garantiert. Auch die besonders wichtige Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. dazu im Einzelnen § 355) kennt Ausnahmen. So kann die Beweisaufnahme einem Mitglied des Prozessgerichts als beauftragtem Richter (§ 361) oder einem anderen Gericht als ersuchtem Richter (§ 362) übertragen werden (vgl. § 355 Abs. 1 Satz 2). Dies war schon bisher vielfältig möglich (vgl. §§ 372 Abs. 2, 375 Abs. 1, 402, 434, 451). Das Rechtspflegevereinfachungsgesetz (s. oben Rdn. 10) hat vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme eine weitere bedeutsame Ausnahme geschaffen (vgl. § 375 Abs. 1a). d) Öffentlichkeit. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gilt gemäß § 169 Satz 1 GVG im 100 Zivilprozess. Er betrifft die mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Beweisaufnahmen und der Entscheidungsverkündungen. Er gewährt jedermann freien Zutritt zu den Gerichtsverhandlungen, freilich nur in begrenzter Zahl. Bei Überfüllung eines Gerichtssaales können also weitere Zuhörer abgewiesen werden. Ausgeschlossen sind Rundfunk-, Fernseh- und Filmaufnahmen während der mündlichen Verhandlung (§ 169 Satz 2 GVG). Schließlich eröffnet der Grundsatz der Öffentlichkeit kein allgemeines Recht auf Akteneinsicht (vgl. § 299). Soweit die Öffentlichkeit im Einzelfall oder generell ausgeschlossen ist (vgl. §§ 170 ff. 101 GVG), gilt aber in jedem Fall der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit.164 e) Beschleunigungsgrundsatz (Konzentrationsmaxime). Die ZPO kennt keine 102 ausdrückliche Anordnung des Beschleunigungsgrundsatzes (anders etwa §§ 9 Abs. 1, 61a ArbGG). Dennoch ist die Geltung des Beschleunigungsgrundsatzes auch im Zivilprozess anerkannt und hat in vielen einzelnen Vorschriften ihren Niederschlag gefunden (vgl. §§ 272, 273, 278, 282, 296). Zentrale Aspekte des Beschleunigungsgrundsatzes sind die heute anerkannten Prozessförderungspflichten von Gericht und Parteien.165 Letztlich ist ein zügiges Verfahren wesentlicher Aspekt richterlicher Rechtsdurchsetzung. Eine allzu lange Dauer von Prozessen kann den Rechtsschutz völlig entwerten. Daher ist das Verbot einer überlangen Verfahrensdauer im Rahmen des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz auch verfassungsrechtlich abgesichert.166 Im Übrigen hat dieses Verbot der überlangen Verfahrensdauer auch in Art. 6 Abs. 1 MRK Anerkennung gefunden (s. unten Rdn. 109).

III. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Zivilprozessrechts Schrifttum Althammer Mindeststandards im Zivilprozess, ZZP 126 (2013), 3; Bauer Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, 1973; Baumgärtel Ausprägung der prozessualen Grundprinzipien der Waffengleichheit und der fairen Prozessführung im zivilprozessualen Beweisrecht, FS Matscher (1993) 29; Benda/Weber Der

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Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 60 Rdn. 1. Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 21 Rdn. 29. Im Einzelnen vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 81 Rdn. 5 ff., 16 ff. BVerfGE 54, 39, 41.

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Einfluß der Verfassung im Prozeßrecht, ZZP 96, 285; Bettermann Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grundsätze des Prozesses, Öster. JBl. 1972, 57; Bettermann Der Schutz der Grundrechte in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner Die Grundrechte, Bd. III 2, 1959; S. 779; Bötticher Die Gleichheit vor dem Richter, 1954; Dörr Faires Verfahren, 1984; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 1970; Fischer Zivilverfahrens- und Verfassungsrecht, 2002; Gerhardt Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, speziell: Zwangsvollstreckung, ZZP 95, 467; Höfling Das Verbot prozessualer Willkür, JZ 1991, 955; Kern Der gesetzliche Richter – Verfassungsprinzip oder Ermessensfrage?, ZZP 130 (2017), 91 u. 137; Kloepfer Verfahrensdauer und Verfassungsrecht, JZ 1979, 209; Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozess, 1984; Lorenz Grundrechte und Verfahrensordnungen, NJW 1977, 865; Lorenz Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973; Schack Waffengleichheit im Zivilprozess, ZZP 129 (2016), 393; Schlette Der Anspruch auf gerichtliche Entscheidung in angemessener Frist, 1999; SchmidtJortzig Effektiver Rechtsschutz als Kernstück des Rechtsstaatsprinzips nach dem Grundgesetz, NJW 1994, 2569; Schumann Bundesverfassungsgericht, Grundgesetz und Zivilprozeß, ZZP 96, 137; Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozeß, 1984; Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, FS Baur (1981) 647; Stürner Prozeßzweck und Verfassung, FS Baumgärtel (1990) 545; Vollkommer Der Anspruch auf ein faires Verfahren im Zivilprozeß, Gedächtnisschrift Bruns (1980) 194; Vollkommer Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozeß – eine neue Prozeßmaxime? FS Schwab (1990) 503; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000; Zuck Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132.

1. Grundlagen. Das Verfahrensrecht aller Gerichtszweige wird in hohem Maße von verfassungsrechtlichen Vorgaben beeinflusst. Diese Vorgaben entstammen der EMRK, der EU-Grundrechte-Charta sowie dem Grundgesetz. So hat das BVerfG immer wieder in das Zivilprozessrecht eingegriffen und es vielfach durch verfassungskonforme Auslegung und verfassungsrechtlich bedingte Erweiterung oder Einschränkung von Verfahrensnormen verändert. Zentrale Grundlagen dieser Rechtsprechung des BVerfG sind das Rechtsstaatsprinzip in seinen vielfältigen Ausprägungen, das rechtliche Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, das Gebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, das Willkürverbot und andere materielle Grundrechtspositionen. Markante Beispiele für die vielfältigen Eingriffe des BVerfG in den Zivilprozess sind 104 die Ausweitung des Zugangs zur weiteren Beschwerde gemäß § 568 Abs. 2 a.F. ZPO,167 die Umgestaltung des Revisionszugangs nach § 554b Abs. 1 a.F. ZPO,168 die Einschränkung und Umgestaltung der Befugnis des Gerichtsvollziehers nach § 758 Abs. 1 ZPO,169 die Einfügung der Gegenvorstellung in den Zivilprozess,170 die Erweiterung der Berufung analog § 513 Abs. 2 a.F. ZPO im Rahmen von § 128 Abs. 3 a.F.171 sowie die umfangreiche Rechtsprechung zum Zuschlag in der Zwangsversteigerung172 und die breite Rechtsprechung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.173 Weiterhin ist die Plenarentscheidung zur Anhörungsrüge nach § 321a ZPO sowie zur Ausgestaltung des Rechtsmittelrechts zu beachten.174 Auch das Verbot überlanger Dauer eines zivilgerichtlichen Verfahrens wurde aus verfassungsrechtlichen Prinzipien entwickelt.175 103

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BVerfGE 49, 255. BVerfGE 54, 277. BVerfGE 51, 97. BVerfGE 55, 5. BVerfG NJW 1982, 2368. Vgl. BVerfGE 42, 64; 46, 325; 49, 220 und 252; 51, 150. Statt vieler BVerfGE 53, 109; 22, 83; 48, 206; 50, 1; 62, 334. BVerfGE 107; 395 = NJW 2003, 1924. BVerfG NJW 2001, 214.

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2. Das Rechtsstaatsprinzip a) Allgemeines. Das Rechtsstaatsprinzip ist eine der zentralen verfassungsrechtli- 105 chen Grundlagen auch des gesamten Verfahrensrechts. Es ist in Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG niedergelegt und dient dem BVerfG, freilich häufig verknüpft mit anderen verfassungsrechtlichen Grundlagen wie insbesondere Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, Art. 92, Art. 97 GG sowie Art. 6 MRK, zur Entwicklung einer größeren Zahl einzelner verfahrensrechtlicher Grundsätze mit Verfassungsrang, bei deren Verletzung die Verfassungsbeschwerde gegeben ist („verfassungsrechtliche Prozessgrundsätze“). Wesentlicher Teil des Rechtsstaatsprinzips in verfahrensmäßiger Hinsicht sind auch die Gebote der Rechtssicherheit und der Berechenbarkeit des Verfahrens, teilweise in dem Gedanken der „Justizförmigkeit“ zum Ausdruck gebracht.176 b) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip entwi- 106 ckelte Gebot effektiven Rechtsschutzes177 verlangt eine möglichst wirksame Kontrolle durch die Gerichtsbarkeit.178 So muss insbesondere richterliches Ermessen, sofern es von der ZPO eingeräumt wird, immer im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes ausgelegt werden.179 Auch die Gewährung von Rechtsschutz in angemessener Zeit ist Teil dieses Grundsatzes.180 Schließlich folgt aus diesem Grundsatz, dass der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer Weise erschwert wird und dass Verfahrensvoraussetzungen nicht unzumutbar streng gehandhabt werden.181 c) Der Anspruch auf ein faires Verfahren. Im Zusammenspiel von materiellen 107 Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip hat das BVerfG den Anspruch auf ein faires Verfahren entwickelt.182 Er ist vornehmlich im Strafprozess von Bedeutung, hat aber in wichtigen Einzelfällen auch in den Zivilprozess Eingang gefunden. So wurde aus ihm abgeleitet, dass der Zuschlag eines Grundstücks im Wege der Zwangsversteigerung weit unter Wert verboten ist, wenn nicht der Eigentümer zuvor über den Eigentumsverlust und die Wertverhältnisse belehrt wurde.183 Auch eine faire Handhabung des Beweisrechts, der Beweislastverteilung und das Verbot, unzumutbare Anforderungen an die Beweisführung zu stellen, sind durch den Anspruch auf ein faires Verfahren abgesichert.184 Schließlich verbietet dieser Grundsatz ein widersprüchliches Verhalten des Gerichts.185 Eine Präklusion verspäteten Vorbringens kommt deshalb nicht in Betracht, wenn auch das Gericht für die Verzögerung mit ursächlich war.186 Schließlich stellt es eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens dar, wenn eine jahrzehntelang bestehende Spruchpraxis plötzlich eine Änderung erfährt.187

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BVerfGE 2, 403; 49, 164. Hierzu Zuck Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132. BVerfGE 40, 275; 42, 132; 61, 109; 67, 58; 77, 284; 85, 337, 345; NJW 1991, 3140. BVerfGE 49, 226; 74, 234. BVerfGE 55, 369; 60, 269; 78, 171; NJW 2001, 214. BVerfGE 35, 274; 40, 274; 51, 156; 77, 284; 79, 84. BVerfGE 57, 250, 274; 64, 135, 145; 65, 171, 174; 66, 313, 318; 78, 123, 126. BVerfGE 42, 64; 46, 325; 49, 220 und 252; 51, 150. BVerfGE 52, 131. BVerfGE 69, 387. BVerfGE 75, 190. BVerfGE 78, 126.

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d) Die prozessuale Waffengleichheit. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit188 ist im Zusammenhang von Rechtsstaatsprinzip und Art. 3 Abs. 1 GG entwickelt worden.189 Er fordert eine gleichmäßige Belastung der Parteien mit dem Prozessrisiko und den Prozesskosten.190 Auch muss in jedem Verfahren gewährleistet sein, dass beide Parteien alles für die Entscheidung Erhebliche vortragen können.191

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e) Das Verbot überlanger Verfahrensdauer. Weiterhin ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip auch das Verbot überlanger Verfahrensdauer. Dieses Verbot hat ferner in Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie in Art. 47 der EU-Grundrechte-Charta ausdrücklich Anerkennung gefunden. Das verfassungsrechtlich verankerte Verbot überlanger Verfahrensdauer steht in engem Zusammenhang mit dem aus dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz herrührenden Gebot, dass Rechtsschutz in angemessener Zeit gewährleistet sein muss.192 Der deutsche Gesetzgeber hat in den §§ 198 ff. GVG einen eigenständigen Rechtsschutz bei überlanger Verfahrensdauer geschaffen.

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f) Nulla poena sine culpa. Im Rahmen von Entscheidungen zu § 890 ZPO hat das BVerfG den Grundsatz „nulla poena sine culpa“ unter Berufung auf das Rechtsstaatsprinzip entwickelt und ihm Verfassungsrang zuerkannt. Daraus folgt, dass das Merkmal des Verschuldens Tatbestandsvoraussetzung im Rahmen des § 890 ZPO sein muss.193

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g) Neutralität und Unabhängigkeit des Richters. Der anerkannte Grundsatz der Neutralität und der Unabhängigkeit des Richters findet in Art. 97 GG seinen speziellen Niederschlag. Er ist aber darüber hinaus auch im Rechtsstaatsprinzip verankert. Die Unabhängigkeit der Richter ist ein wesentlicher Grundsatz des gesamten Staatsaufbaus.194 Zugleich ist die Unabhängigkeit der Richter eine zwingende Voraussetzung ihrer Neutralität.

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h) Die Gesetzesbindung der Gerichte. Auch der Grundsatz der Gesetzesbindung der Gerichte ist aus dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmen, wenngleich die Möglichkeit einer Rechtsfortbildung durch Richterrecht vom BVerfG immer wieder bestätigt worden ist.195 Zur richterlichen Rechtsfortbildung s. unten Rdn. 131 ff. Die Gesetzesbindung des Richters kommt in Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG auch unmittelbar zum Ausdruck. Die Bindung an das Gesetz bezieht sich auf alle Regeln mit Rechtsnormqualität, also insbesondere auf das Gesetz im formellen und materiellen Sinn. Keine Bindung können dagegen richterrechtliche Rechtssätze auslösen. Ihre besondere Qualität erhalten diese richterrechtlichen Rechtssätze erst durch die richterliche Entscheidung selbst. Es handelt sich also immer um Entscheidungen des jeweiligen Einzelfalles, wobei der richterrechtliche Rechtssatz für die Zukunft allenfalls über die Rechtsfortbildung und die Entwicklung von Gewohnheitsrecht normative Verbindlichkeit erlangen kann.

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3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör. Der in Art. 103 Abs. 1 GG niedergelegte Anspruch auf rechtliches Gehör gilt heute allgemein als das zentrale prozessuale Grundrecht.

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Hierzu Schack Waffengleichheit im Zivilprozess, ZZP 129 (2016), 393. BVerfGE 52, 131. BVerfGE 52, 144; 74, 92 und 94. BVerfGE 55, 94; 69, 140. BVerfGE 55, 369; 60, 269; 78, 171. BVerfGE 20, 332; 58, 159. BVerfGE 2, 320. BVerfGE 13, 164; 34, 286; 49, 320.

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Das BVerfG hat Art. 103 Abs. 1 GG in der Weise charakterisiert, dass dieser Grundsatz nicht nur zur Abklärung der tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung diene, „sondern auch der Achtung der Würde des Menschen, der in einer so schwerwiegenden Lage, wie ein Prozess sie für gewöhnlich darstellt, die Möglichkeit haben muss, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten. Das rechtliche Gehör ist nicht nur das prozessuale Urrecht des Menschen, sondern ein objektiv rechtliches Verfahrensprinzip, das für ein gerichtliches Verfahren iS des Grundgesetzes konstitutiv und grundsätzlich unabdingbar ist. Es verwehrt, dass mit den Menschen kurzer Prozess gemacht wird“.196 Den Inhalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann man mithin konkretisieren, 114 dass für die Parteien ein Recht auf Orientierung (also auf Benachrichtigung vom Verfahren, Mitteilung von Äußerungen anderer Beteiligter, Recht auf Akteneinsicht u.ä.) besteht, dass ferner ein Recht auf Äußerung der Beteiligten besteht, und dass schließlich das Gericht verpflichtet ist, das Parteivorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Alle diese Aspekte aus Art. 103 Abs. 1 GG sind bei der Auslegung des einfachen Rechts zu beachten. Im Einzelnen hat das BVerfG aus Art. 103 Abs. 1 eine Vielzahl von verfahrensrechtlichen Geboten entwickelt. So muss jeder Verfahrensbeteiligte das Recht haben, Anträge zu stellen, tatsächliche und rechtliche Behauptungen vorzutragen und Beweismittel anzubieten. Dementsprechend muss der Gegenseite das Recht zustehen, von diesem gesamten Vorbringen Kenntnis zu erhalten und ihrerseits eigene Stellungnahmen dazu abzugeben. Das Gericht ist verpflichtet, die Ausführungen beider Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, sowie die angebotenen Beweise zu erheben und sich mit den Rechtsauffassungen der Parteien auseinanderzusetzen. Allerdings geht diese Pflicht nicht so weit, dass das Gericht zu einem umfassenden Rechtsgespräch (unter vollständiger Darlegung der eigenen Auffassung) verpflichtet wäre. Auch hindert Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht nicht, verspätetes Vorbringen zurückzuweisen (§ 296).197 4. Die Rechtsschutzgarantie (Justizgewährungsanspruch). Für den Zivilprozess 115 ergibt sich das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch gem. Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 20 Abs. 3 GG.198 Denn die Verfassung fordert als Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols einen wirkungsvollen Rechtsschutz auch in zivilrechtlichen Streitigkeiten.199 Der damit anerkannt freie Zugang zum Gericht und der umfassende Rechtsschutz auch im Privatrecht wird häufig als Anspruch auf Justizgewährung bezeichnet.200 Diese verfassungsrechtlich abgesicherte Rechtsschutzgarantie erfordert einen umfassenden und möglichst lückenlosen Rechtsschutz.201 Allerdings gewährt die Verfassung keinen Anspruch auf Zugang zu einem ganz bestimmten Rechtsweg. Gewährleistet muss nur sein, dass dem Betroffenen irgendein rechtsstaatliches Verfahren zur Überprüfung offensteht. Auch besteht dieser Anspruch auf umfassenden Rechtsschutz nur im Rahmen der jeweils geltenden Prozessgesetze, die also den Zugang zu Gericht von bestimmten formalen Voraussetzungen abhängig machen dürfen, solange dadurch der Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr

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196 BVerfGE 55, 1, 6. 197 Zu weiteren Einzelheiten des Anspruchs auf rechtliches Gehör für die Prozesspraxis vgl. nunmehr umfassend Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000. 198 BVerfG NJW 2011, 2276, Rdn. 10. 199 BVerfGE 80, 103, 107; 85, 337, 345; 88, 118, 123. 200 Vgl. BVerfGE 18, 212; 21, 195. 201 BVerfGE 8, 326; 25, 265; 30, 25; 51, 185; 54, 41; 67, 58.

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zu rechtfertigender Weise erschwert wird.202 Der Jurstizgewährungsanspruch begründet auch keinen Anspruch auf eine weitere Instanz; die Entscheidung über den Umfang des Rechtsmittelzugs bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen. Hat der Gesetzgeber sich jedoch für die Eröffnung einer weiteren Instanz entschieden und sieht die betreffende Verfahrensordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden.203 Im Einzelfall kann die umfassende Rechtsschutzgarantie auch die Möglichkeit eines 116 vorläufigen Rechtsschutzes gebieten.204 Dagegen ist das Bestehen eines Instanzenzugs nicht verfassungsrechtlich garantiert,205 ebenso nicht in jedem Falle ein Anspruch auf mündliche Verhandlung.206 117

5. Das Gebot des gesetzlichen Richters. Das Grundgesetz garantiert in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 den gesetzlichen Richter.207 Dies bedeutet, dass das für die einzelne Sache zuständige Gericht sich im Voraus möglichst eindeutig aus einer allgemeinen Norm ermitteln lassen muss. Die abstrakte gesetzliche Bestimmung muss sich im Einzelnen aus den Normen der Gerichtsverfassung, der Prozessordnungen und ergänzend aus den Geschäftsverteilungsplänen ergeben, an die deshalb besondere Anforderungen zu stellen sind. Damit verhindert das Gebot des gesetzlichen Richters den Eingriff Unbefugter in die Rechtspflege und dient der Erhaltung des Vertrauens der Rechtssuchenden und der Öffentlichkeit in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte.208 Insbesondere werden durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Manipulationen innerhalb der Gerichtsorganisation verhindert.209 Das Gebot des gesetzlichen Richters gewährleistet zugleich ein Richtermonopol und 118 schließt die Wahrnehmung richterlicher Aufgaben etwa durch Verwaltungsbehörden aus.210 Ebenso ist die Schaffung von Sondergerichten ausgeschlossen.211 Ihren Niederschlag hat diese Feststellung für die Bundesgerichte in der Regelung des Art. 92 GG gefunden. Allerdings ist Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG noch nicht verletzt, wenn aufgrund eines Ver119 fahrensfehlers ein an sich unzuständiges Gericht tätig geworden ist. Ein Verfassungsverstoß setzt in diesen Fällen willkürliches Handeln der Gerichte voraus, so z.B. die willkürliche Anwendung von Zuständigkeitsnormen,212 die willkürliche Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs213 oder die willkürliche Zurückverweisung im Instanzenzug.214 120

6. Die Entwicklung verfahrensrechtlichen Schutzes aus materiellen Grundrechtspositionen. Das BVerfG hat in einer Reihe von Entscheidungen konkrete Folgerungen für das Verfahrensrecht und verfahrensrechtliche Garantien unmittelbar aus den

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202 BVerfGE 10, 267; 25, 365; 32, 309; 37, 96; 40, 256 und 274; 49, 256; 50, 30; 51, 284; 54, 96; 77, 284; 78, 99; 80, 250; 81, 129. 203 BVerfG NJW 2011, 2276, Rdn. 10. 204 Vgl. BVerfGE 35, 274 und 401; 37, 153; 79, 74. 205 Vgl. BVerfGE 65, 90. 206 BVerfGE 11, 324. 207 Kern Der gesetzliche Richter – Verfassungsprinzip oder Ermessensfrage?, ZZP 130 (2017), 91 u. 137. 208 BVerfGE 4, 416; 10, 213. 209 BVerfGE 17, 299; 22, 258; 24, 54; 30, 152; 48, 254. 210 BVerfGE 22, 73. 211 BVerfGE 10, 213; 14, 162; 23, 324; 27, 319. 212 BVerfGE 29, 49 und 207; 58, 45. 213 BVerfGE 31, 164; 37, 75. 214 BVerfGE 31, 165; 34, 115.

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betroffenen materiellrechtlichen Grundrechten allein oder im Zusammenhang mit anderen verfahrensrechtlich relevanten Verfassungsgrundsätzen gezogen. So wurden z.B. aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG Konsequenzen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe215 und für die Ausgestaltung der Zwangsvollstreckung216 abgeleitet. Aus dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung gemäß Art. 13 Abs. 2 GG wurden Folgerungen für die Art und Weise der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher gezogen.217 Aus dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit des Art. 12 GG sind konkrete Anforderungen an die Prüfung der Prozessfähigkeit eines Rechtsanwalts gestellt worden.218 Dagegen verletzt die Verpflichtung des Rechtsanwalts, vor Gericht in Amtstracht aufzutreten, nicht den Art. 12 GG.219 Im Rahmen von § 157 Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F. wurde eine Bedürfnisprüfung bei der Zulassung von Prozessagenten mit Art. 12 GG für vereinbar erklärt.220 Schließlich sind aus Art. 6 Abs. 5 GG verfassungsrechtliche Anforderungen an die Ausübung des Ermessens und die Auslegung des § 644 ZPO a.F. entnommen worden.221 Weiter hat das BVerfG daraus auch eine gleiche Ausgestaltung des Instanzenzuges für Unterhaltsstreitigkeiten nichtehelicher und ehelicher Kinder gefolgert.222 Von besonderer Bedeutung für die Entwicklung verfahrensrechtlichen Schutzes mit 121 Verfassungsrang ist schließlich das aus Art. 3 Abs. 1 GG entwickelte Willkürverbot.223 Das Verbot prozessualer Willkür kann als eine Art verfassungsrechtlicher Auffangtatbestand bezeichnet werden, durch den jedes denkbare prozessuale Handeln des Gerichts einer verfassungsrechtliche Kontrolle unterliegt. Zur Annahme des Vorliegens von Willkür genügt noch nicht die eindeutig fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Fehler des Gerichts im Lichte des Verfassungsrechts nicht mehr verständlich ist und sich deshalb der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht.224

KAPITEL 5 Die Auslegung und Anwendung des Zivilprozessrechts Schrifttum Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995; Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991; Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983; Coing Die juristischen Auslegungsmethoden, 1959; Coing Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 1993; Engisch Einführung in das juristische Denken, 12. Aufl. 2018; Esser Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990; Esser Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. Aufl. 1972; Fasching Zur Auslegung der Zivilverfahrensgesetze, Öster. JBl. 1990, 749; Fenge Juristische Methodenlehre und Prozeßrechtswissenschaft, FS Friedrich Weber (1975) 135; Fikentscher Methoden des Rechts, 5 Bde., 1975–1977; Fischer Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007; Gottwald Argumentation im Zivilprozeßrecht, ZZP 93, 1; Gottwald Die Bewältigung privater Konflikte im gerichtlichen Verfahren, ZZP 95, 245; Gottwald Richterliche Entscheidung und rationale Argumentation, ZZP 98, 113; Haverkate Gewißheitsverluste im juristischen Denken, 1977; Klug Juristische Logik, 4. Aufl.

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BVerfGE 35, 348. BVerfGE 42, 64; 46, 325; 49, 220 und 252; 51, 150. BVerfGE 51, 97; 75, 327. BVerfGE 37, 67. BVerfGE 28, 31. BVerfGE 10, 185. BVerfGE 8, 217. BVerfG NJW 1992, 1747. Dazu umfassend Höfling JZ 1991, 955. BVerfGE 62, 192; 67, 94.

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Einleitung | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

1982; Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, 1982; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991; Maultzsch Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess, 2010; Pawlowski Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl. 1999; Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung, FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) 305; Rüthers/ Fischer/Birk Rechtstheorie, 10. Aufl. 2018; Schapp Methodenlehre des Zivilrechts, 1998; Schneider Logik für Juristen, 6. Aufl. 2006; Schröder Recht als Wissenschaft, 2. Aufl. 2012; Schumann Die materiellrechtsfreundliche Auslegung des Prozeßgesetzes, FS Larenz (1983) 571; Stein/Jonas/Schumann ZPO, 20. Aufl., Einl. Rdn. 40 ff.; Vogel Juristische Methodik, 1998; Vogenauer Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, 1973; Wank Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978; Wank Die Auslegung von Gesetzen, 6. Aufl. 2015; Zippelius Juristische Methodenlehre, 11. Aufl. 2012..

I. Grundfragen der Methodenlehre im Zivilprozessrecht 122

Es besteht heute weithin Einigkeit, dass das Prozessrecht bei der Rechtsfindung und der Rechtsanwendung den allgemeinen methodischen Regeln und Grundsätzen folgt. Eine eigenständige zivilprozessuale Methodik und Hermeneutik gibt es nicht.225 Allerdings wirken im Prozessrecht eigenständige Kriterien, wie die Sach- und Beweisnähe bei der Bestimmung von Gerichtsständen, die insbesondere im Rahmen der teleologischen Gesetzesauslegung von erheblicher Bedeutung sein können. Darüber hinaus ist jede Art der Gesetzesauslegung (und ebenso auch der Rechtsfortbildung) von der Zielsetzung des Verfahrensrechts, von den einzelnen Zwecken der Prozessgesetze sowie von konkreten prozessualen Sachgesichtspunkten abhängig. So ist es anerkannt, dass der Prozess kein Selbstzweck ist, sondern dass er der Durchsetzung des materiellen Rechts dient. Daraus lässt sich ein Grundsatz der materiellrechtsfreundlichen Anwendung des Zivilprozessrechts schließen. Ein solcher Gesichtspunkt darf allerdings nicht übersteigert werden. So sind stets auch die eigenständigen Wertungen des Zivilprozessrechts zu beachten. Es gibt eine eigenständige prozedurale Gerechtigkeit.226 Beispielsweise kann im Einzelfall dem Gesichtspunkt Bedeutung zukommen, dass prozessualer Rechtsschutz immer auch der Herstellung des Rechtsfriedens dient. Deshalb müssen die Parteien in gewissen prozessualen Situationen auch unrichtige Urteile hinnehmen. Eine Auslegung oder Rechtsfortbildung im Rahmen der außerordentlichen Rechtsbehelfe dahin, dass eindeutig unrichtige Urteile stets erneut angegriffen werden können, gibt es nicht. Weiterhin können der Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes oder der Verfahrensbeschleunigung wichtige Hinweise für die prozessuale Rechtsfindung und Rechtsanwendung geben. Von besonderer Bedeutung im Prozessrecht ist die Formgebundenheit des Verfahrens. Zwar kann ein reiner Formalismus nicht Sinn und Zweck des Prozesses sein. Andererseits ist nicht zu bestreiten, dass gerade der Prozess stärker durch Formvorschriften geprägt ist. Die Vorhersehbarkeit und die Berechenbarkeit von Verfahrensabläufen wie insgesamt die Justizförmigkeit des Verfahrens sind relevante Auslegungskriterien. Schließlich kann auch die Prozessökonomie als ein wichtiger Gesichtspunkt anerkannt werden. Auch im Zivilprozessrecht herrscht eine enge Verknüpfung des Zwecks einzelner 123 Rechtsinstitute mit den jeweiligen Auslegungsgesichtspunkten. Deshalb spielt auch hier der Gesichtspunkt der sog. teleologischen Auslegung (s. unten Rdn. 128) eine zentrale Rolle.

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225 Stein/Jonas/Schumann Einl. Rdn. 40; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 7 Rdn. 8 ff.; Zöller/ Vollkommer Einl. Rdn. 92. 226 Prütting FS Schiedermair, S. 445.

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II. Auslegung Jede Auslegung von Rechtsnormen versucht, die Bedeutung der Gesetzesworte zu ermitteln und damit ihren Inhalt zu ergründen. Dieser Vorgang der Auslegung als Bedeutungsermittlung soll vor allem durch Hilfsmittel der Auslegung erreicht werden, durch Auslegungskriterien, von denen vier häufig als die „klassischen“ bezeichnet werden,227 nämlich die grammatische, die historische, die systematische und die teleologische Auslegung. Die grammatische Auslegung geht vom Wortlaut der Rechtsnorm aus und versucht die Bedeutung des jeweiligen Sprachgebrauchs und die konkrete Sprachregelung durch den Gesetzgeber näher zu ermitteln.228 Ihre Grenzen findet diese Wortlautauslegung in dem jeweils gerade noch möglichen Wortsinn und teilweise auch in Definitionen und Fiktionen des Gesetzgebers. Mit der historischen Auslegung wird vor allem versucht, durch Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes mit dem vorherigen Rechtszustand und auf die Gesetzesmaterialien weitere Hinweise zu gewinnen, wie ein bestimmter Gesetzestext zu verstehen ist. In diesem Zusammenhang ist allerdings bis heute zwischen der subjektiven und der objektiven Theorie der Gesetzesauslegung umstritten, inwieweit der Wille des historischen Gesetzgebers heranzuziehen ist.229 Die Verwendung der historischen Auslegung steht oft im Zusammenhang mit der subjektiven Auslegungszieltheorie.230 Während die subjektive Theorie den wirklichen Willen des historischen Gesetzgebers für maßgeblich hält, stellt die objektive Theorie auf die aktuelle Bedeutung des Gesetzes selbst ab und fragt, was eine bestimmte Regelung nach gegenwärtigem Verständnis und Interessenbewertung vernünftigerweise beinhaltet und bezweckt.231 Vor allem hier bei den Zielen der Gesetzesauslegung zeigt die Geschichte der juristischen Methode in den vergangenen fünf Jahrhunderten ständige Schwankungen.232 Die systematische Auslegung versucht, aus dem Zusammenhang einer Rechtsnorm im Kontext mit anderen Normen oder mit der Stellung innerhalb einer Kodifikation oder im Vergleich zu anderen Gesetzen Gesichtspunkte und innere Zusammenhänge zu ermitteln. Von zentraler Bedeutung ist schließlich auch die teleologische Auslegung. Sie fragt nach Sinn und Zweck der einzelnen Prozessrechtsnormen. Damit ist sie offen sowohl für die Zwecke des Zivilprozesses im Ganzen (Durchsetzung subjektiver Rechte, Bewährung des objektiven Rechts, Herstellung von Rechtsfrieden, Konfliktlösung). Im Rahmen der Auslegung nach Sinn und Zweck können aber auch die jeweiligen einzelnen

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227 Eine verbreitete Fehlvorstellung besagt, dass diese vier Kriterien auf Savigny zurückgingen. Neuerungen bringt Savigny aber vor allem beim systematischen Element (hierzu J. Schröder Recht als Wiessenschaft, 233 f.), das als Kontextargument aber auch bereits längst bekannt war. Tatsächlich hat sich aber wohl vor allem erst seit dem neunzehnten Jahrhundert die Vorstellung eines kleinen Kanons, eines Vierer-Katalogs von Auslegungskriterien herausgebildet, siehe hierzu Jan Schröder Gibt es zeitlose Theorien in der Rechtswissenschaft?, in Calliess/Kähler (Hrsg.), Theorien im Recht – Theorien über das Recht, 2018, 117, 122 f. 228 Alexy spricht von linguistischen Argumenten und unterteilt sie wiederum in semantische und syntaktische Argumente: Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 85 f. 229 Alexy spricht von genetischen Argumenten und unterteilt sie wiederum in subjetiv-semantische und subjektiv-teleologische Argumente: Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 86. 230 Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 86. 231 Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 82. 232 Jan Schröder Gibt es zeitlose Theorien in der Rechtswissenschaft?, in Calliess/Kähler (Hrsg.), Theorien im Recht – Theorien über das Recht, 2018, 117, 120 ff.

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Sachgesichtspunkte Bedeutung gewinnen, so etwa der Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes, der Verfahrensbeschleunigung, der Prozessökonomie und der Formgebundenheit und Justizförmigkeit des Verfahrens. Auch die Prozessmaximen können bei der Auslegung eine Rolle spielen. Neben den genannten klassischen Auslegungskriterien können als weitere aner129 kanntes Moment die verfassungskonforme und die europarechtskonforme Auslegung gelten. Sie bringen den Gedanken der Beachtung höherrangigen Rechts bei der Auslegung zivilprozessualer Normen ein. Daher können die Wertungen des Grundgesetzes ebenso wie etwa des primären und sekundären Rechts der Europäischen Union wichtige Gesichtspunkte zum Verständnis und zur Wertung prozessualer Normen enthalten. Alle hier allgemein genannten Kriterien und Gesichtspunkte der Auslegung wirken 130 auch im Zivilprozessrecht zusammen. So spielt beim Verständnis prozessualer Fragestellungen der Wortlaut des Gesetzes eine wichtige Rolle. Dabei ist zu beachten, dass die Reichsjustizgesetze des Jahres 1877 als eine Einheit anzusehen sind. Auch der Umstand, dass die Reichsjustizgesetze aus der Zeit vor der Schaffung des BGB stammen und entsprechende Abweichungen in Wortlaut und Systematik aufweisen, muss beim Verständnis prozessualer Normen eine Rolle spielen. Deshalb ist es z.B. anerkannt, dass die Wortbedeutung einzelner prozessualer Normen von Fall zu Fall unterschiedlich sein kann. Weiterhin sind die Auswertung der Gesetzesmaterialien und die Beachtung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes auch heute noch beachtliche Gesichtspunkte bei der Auslegung. Erheblichen Einfluss kann dabei insbesondere die Frage haben, ob ein bestimmter Gesetzeswortlaut noch aus dem Jahre 1877 stammt oder ob die jeweilige Norm durch den Gesetzgeber später verändert oder eingefügt wurde. Sogar ohne Eingriffe des Gesetzgebers ist ein Wandel in der allgemeinen Auslegung oder der Lebensumstände möglich und kann auf die Auslegung des Gesetzes einwirken. Bei der Frage des Einsatzes moderner Hilfsmittel ist der technische Wandel etwa für die Auslegung von Formvorschriften von erheblicher Bedeutung. III. Richterliche Rechtsfortbildung 131

Ebenso wie bei der Gesetzesauslegung gelten auch im Rahmen der sog. richterlichen Rechtsfortbildung für das Zivilprozessrecht die allgemein anerkannten methodischen Grundsätze. Unter richterlicher Rechtsfortbildung verstehen wir die judikative Aufstellung neuer abstrakter Obersätze (Rechtssätze), die in dieser Weise im geschriebenen Gesetzesrecht oder im Gewohnheitsrecht nicht vorhanden sind. Die Erforderlichkeit richterlicher Rechtsfortbildung und ihre Zulässigkeit sind allgemein anerkannt.233 Schwierigkeiten bereiten neben der Frage der richtigen Rechtsfortbildung im Einzelfall vor allem die Suche nach den methodischen Grenzen einer solchen Rechtsfortbildung. Denn die Bindung des Gerichts an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verlangt, dass der Maßstab für die Lückenfeststellung als Voraussetzung der Rechtsfortbildung kein außerrechtlicher Maßstab sein kann.234 Eine Lücke in diesem Sinne liegt vor, „wenn das Gesetz innerhalb der Grenzen seines möglichen Wortsinnes und das Gewohnheitsrecht eine Regelung nicht enthalten, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche fordert.“235 Entsprechend lässt sich die Lücke auch definieren als planwidrige Unvoll-

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233 Zur richterlichen Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung vgl. etwa Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 366 ff. 234 Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 37. 235 Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 39.

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ständigkeit 236 innerhalb des positiven Rechts gemessen am Maßstab der gesamten Rechtsordnung.237 Auch wenn anerkannt ist, dass die Rechtsfortbildung von der ihr vorgelagerten Geset- 132 zesauslegung nicht immer streng zu unterscheiden und abzugrenzen ist,238 so lassen sich doch richterrechtliche Fortbildungen nach dem Grad ihrer Entfernung vom geschriebenen Recht jenseits der Gesetzesauslegung (also der Rechtsanwendung secundum legem) in drei wesentlichen Stufen beschreiben: Erste Stufe ist die gesetzesimmanente Rechtsfortbildung oder Rechtsanwendung praeter legem. Zweite Stufe ist die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung oder Rechtsanwendung extra legem, aber intra jus.239 Eine über diese zweite Stufe hinausgehende Rechtsfortbildung (dritte Stufe) wäre dann eine Rechtsfortbildung contra legem, die im Allgemeinen für unzulässig angesehen wird.240 Methodisch setzt jede Rechtsfortbildung eine Lücke voraus, die sich freilich nicht 133 immer nur als offene Gesetzeslücke darstellen kann. Von verdeckten Gesetzeslücken kann man dann sprechen, „wenn das Gesetz zwar eine auch auf Fälle solcher Art anwendbare Regel enthält, diese aber ihrem Sinn und Zweck nach hier nicht passt, weil sie die für die Wertung gerade dieser Fälle relevante Besonderheit derselben außer Acht lässt. Die Lücke besteht hier in dem Fehlen einer Einschränkung.“241 Zur Ausfüllung von Gesetzeslücken kommen vor allem die Analogie, der Umkehrschluss und die teleologische Reduktion in Betracht. Der Analogie verwandt sind auch weitere topische Argumentationsformen, wie das Argument a maiore ad minus bzw. a minore ad maius, wenn die ratio legis im Hinblick auf den nicht geregelten Tatbestand in einem noch größeren Maße zutrifft und deshalb „erst recht“ (a fortiori) gelten muss.242 Daneben können der Rechtsfortbildung des Zivilprozessrechts aber auch alle Sachgesichtspunkte dienen, die auch für die Auslegung der Prozessgesetze von Bedeutung sind. Das bedeutet, dass Auslegung und Rechtsfortbildung häufig auf ähnlichen Wertungen und Sachgesichtspunkten beruhen. Allerdings folgt bereits aus dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Gewaltenteilung, dass richterrechtliche Rechtsfortbildung einer Art Subsidiaritätsprinzip unterliegt. Das bedeutet, dass die Auslegung des Gesetzeswortlauts, die Beachtung des gesetzgeberischen Willens und vorhandener gesetzlicher Strukturen soweit irgend möglich Vorrang vor der Neuentwicklung von Rechtsnormen besitzen müssen. Daraus ergibt sich zugleich eine besondere Verpflichtung des Gerichts zur Begründung, warum es im Einzelfall eine Rechtsfortbildung für erforderlich hielt und in welcher Weise der neue rechtliche Obersatz entwickelt wurde.243 Schließlich sind bei der Rechtsfortbildung Grenzen verfahrensrechtlicher Leistungsfähigkeit zu beachten.244

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236 BGH NJW 2009, 427 ff. 237 Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 39; vgl. Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 473; Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 377. 238 Vgl. Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 366. Soweit durch jede Interpretation das Recht geändert werden kann, lässt sich mit Alexy auch von einer Rechtsfortbildung im weiteren Sinne sprechen; Rechtsfortbildung im engeren Sinne findet danach statt, wenn nicht im Rahmen des Wortlauts einer Norm entschieden wird: Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 91. 239 Zu dieser Erweiterung des Lückenbegriffs über die Anforderungen der immanenten Teleologie des Gesetzes hinaus auf die Rechtsordnung als Ganzes in Abgrenzung gegenüber der Rechtsfindung contra legem vgl. Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 31 ff., 38 f. 240 Zur Rechtsfindung contra legem als „Rechtsbruch“ vgl. auch Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 496 ff., 500. 241 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 377. 242 Vgl. Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 389. Zum Größenschluss auch Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 479 f. 243 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 369. 244 Vgl. dazu im Einzelnen Prütting Prozessuale Aspekte, S. 317 ff.

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Im Einzelnen gibt es für die richterliche Rechtsfortbildung des Zivilprozessrechts eine große Zahl von Beispielen. Wie auch in anderen Bereichen stehen hier neben geglückter Rechtsfortbildung, die sich allgemeiner Anerkennung erfreut, auch weniger überzeugende richterrechtliche Rechtssätze. Typische Ausprägungen richterlicher Rechtsfortbildung im Zivilprozess sind die 135 Fallgruppen, in denen es zu einer Umkehr der Beweislast kommt, die praeter legem entwickelten Rechtsinstitute der gewillkürten Prozessstandschaft, der Parteiänderung und der einseitigen Erledigungserklärung, sowie die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft gemäß § 826 BGB. Gerade das zuletzt genannte Beispiel der Rechtskraftdurchbrechung außerhalb des Systems der ZPO und unter bewusster Ablehnung einer Analogie zum Wiederaufnahmerecht ist allerdings höchst umstritten.245 Denn in diesem Falle lässt sich die Grundvoraussetzung jeglicher richterlicher Rechtsfortbildung bezweifeln, nämlich dem Bestehen einer Gesetzeslücke.246 IV. Die Arten der prozessualen Rechtssätze

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1. Zwingendes und dispositives Recht. Eine wichtige Unterscheidung zwischen den einzelnen Rechtsnormen des Prozessrechts fragt danach, ob die einzelne Norm zwingend und damit jeglichem Einfluss der Parteien entzogen ist oder ob dispositives Recht vorliegt, das es den Parteien gestattet, abweichende Vereinbarungen zu schließen. Anerkannt ist, dass das Zivilprozessrecht manchmal dispositive Rechtssätze enthält, so z.B. im Rahmen der Zuständigkeit, soweit das in §§ 38–40 geregelte, grundsätzliche Verbot von Gerichtsstandsvereinbarungen247 nicht greift und den Parteien bezüglich des Gerichtsstands Autonomie gewährt ist, bei der Abkürzung von Fristen (§ 224 Abs. 1), bei besonderen Verfahrensgestaltungen (vgl. §§ 128 Abs. 2, 349 Abs. 3). Eine wichtige Vorschrift für Dispositionsmöglichkeiten der Parteien enthält § 295 Abs. 1. Danach kann eine Partei auf die Rüge von Verfahrensverletzungen verzichten und damit die Heilung von Verfahrensfehlern herbeiführen. 137 Alle diese Einzelbeispiele können freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Normen des Zivilprozessrechts grundsätzlich zwingend sind. Dies beruht teilweise auf dem Zweck des Zivilprozesses und auch darauf, dass es sich bei den prozessualen Normen um öffentliches Recht handelt. Auch die ausdrückliche Anordnung des Gesetzes, dass eine Parteivereinbarung ausgeschlossen ist (§§ 40 Abs. 2, 295 Abs. 2) oder dass eine Prüfung von Amts wegen vorgeschrieben ist, sind eindeutige Hinweise auf zwingendes Zivilprozessrecht. Prütting/Gebauer

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2. Muss-Vorschriften und Soll-Vorschriften. Neben den Normen, die ein gewisses Verhalten von Gericht und Parteien zwingend anordnen (Muss-Vorschriften) kennt auch die ZPO sog. Soll-Vorschriften (z.B. §§ 141 Abs. 1, 313b Abs. 2 Satz 5). Es ist anerkannt, dass auch Soll-Vorschriften zwingend zu befolgen sind. Der Unterschied zu den MussVorschriften besteht allein darin, dass die Nichtbeachtung einer Soll-Vorschrift keine Anfechtungsmöglichkeit erzeugt.

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3. Ermessen im Zivilprozess. Nicht selten stellt die ZPO gewisse Handlungen und Anordnungen in das Ermessen des Gerichts (vgl. z.B. §§ 142–150). Als typisches Merkmal einer solchen Ermessenseinräumung an das Gericht gilt die Verwendung des Wortes

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Zum Streitstand vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 163 Rdn. 4 ff. Vgl. Prütting/Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln, 1988, Rdn. 274. Vgl. Musielak/Voit § 38 ZPO Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 1

„kann“. Allerdings ist eine durchgehende und unkritische Auslegung des Wortes „kann“ als Ermessenseinräumung nicht unproblematisch. So ist zu bedenken, dass echtes richterliches Ermessen in mancher Hinsicht verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen kann. Dies hat z.B. das BVerfG bereits veranlasst, manche Kann-Vorschriften als MussVorschriften auszulegen248 Echtes Ermessen steht dem Gericht dagegen z.B. für die Frage zu, ob es zu Beginn des Verfahrens einen frühen ersten Termin oder ein schriftliches Vorverfahren wählt (vgl. §§ 275, 276).249 4. Privatrecht und öffentliches Recht. Das Zivilprozessrecht ist wie alles Verfah- 140 rensrecht öffentliches Recht.250 Daraus lassen sich aber für die Auslegung und die Anwendung des Zivilprozessrechts keine Gesichtspunkte ableiten.251 Die sachliche und praktische Nähe des Zivilprozessrechts zum materiellen Zivilrecht kann an der grundsätzlichen Einstufung nichts ändern.

KAPITEL 6 Internationales Zivilprozessrecht Siehe dazu Band 12.

§1 Sachliche Zuständigkeit § 1 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-002 Prütting/Gebauer/Reuschle

Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird durch das Gesetz über die Gerichtsverfassung bestimmt.

I.

II. III.

IV. V.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Begriff | 3 Gerichtsgruppen | 5 1. Staatliche und private Gerichte | 6 2. Staatliche Gerichte | 12 Sachliche Zuständigkeit iS der ZPO | 13 Andere Arten der Zuständigkeit | 18 1. Geschäftsverteilung | 19 2. Funktionelle Zuständigkeit | 23 a) Richterberufung | 26 b) Laienrichter | 31 c) Abgeleitete Richtermacht | 32 d) Gerichtsvollzieher | 33 Instanzabgrenzung | 34

Kollision der Instanzen | 36 a) Entscheidung der höheren an Stelle der unteren | 37 b) Entscheidung der unteren an Stelle der höheren | 42 c) Rechtspfleger und Urkundsbeamte | 45 2. Änderung der Instanzen | 46 VII. Empfangsgericht | 51 1. Wirksamwerden der Erklärung | 53 a) Prozessual wirksame Rückwirkung | 54 b) Verjährung | 57 2. Funktionelle Unzuständigkeit | 58 VIII. Zuständigkeitsänderung und -ergänzung | 60 1.

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248 Vgl. etwa für § 554b die Plenarentscheidung des BVerfG, NJW 1981, 39 = ZZP 95, 67 mit Anm. Prütting. 249 Grundlegend dazu Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002. 250 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 1 Rdn. 35. 251 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 1 Rdn. 35.

47 https://doi.org/10.1515/9783110436921-002

Prütting/Gebauer/Reuschle

Abschnitt 1. Gerichte | § 1

„kann“. Allerdings ist eine durchgehende und unkritische Auslegung des Wortes „kann“ als Ermessenseinräumung nicht unproblematisch. So ist zu bedenken, dass echtes richterliches Ermessen in mancher Hinsicht verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen kann. Dies hat z.B. das BVerfG bereits veranlasst, manche Kann-Vorschriften als MussVorschriften auszulegen248 Echtes Ermessen steht dem Gericht dagegen z.B. für die Frage zu, ob es zu Beginn des Verfahrens einen frühen ersten Termin oder ein schriftliches Vorverfahren wählt (vgl. §§ 275, 276).249 4. Privatrecht und öffentliches Recht. Das Zivilprozessrecht ist wie alles Verfah- 140 rensrecht öffentliches Recht.250 Daraus lassen sich aber für die Auslegung und die Anwendung des Zivilprozessrechts keine Gesichtspunkte ableiten.251 Die sachliche und praktische Nähe des Zivilprozessrechts zum materiellen Zivilrecht kann an der grundsätzlichen Einstufung nichts ändern.

KAPITEL 6 Internationales Zivilprozessrecht Siehe dazu Band 12.

§1 Sachliche Zuständigkeit § 1 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-002 Prütting/Gebauer/Reuschle

Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird durch das Gesetz über die Gerichtsverfassung bestimmt.

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IV. V.

VI.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Begriff | 3 Gerichtsgruppen | 5 1. Staatliche und private Gerichte | 6 2. Staatliche Gerichte | 12 Sachliche Zuständigkeit iS der ZPO | 13 Andere Arten der Zuständigkeit | 18 1. Geschäftsverteilung | 19 2. Funktionelle Zuständigkeit | 23 a) Richterberufung | 26 b) Laienrichter | 31 c) Abgeleitete Richtermacht | 32 d) Gerichtsvollzieher | 33 Instanzabgrenzung | 34

Kollision der Instanzen | 36 a) Entscheidung der höheren an Stelle der unteren | 37 b) Entscheidung der unteren an Stelle der höheren | 42 c) Rechtspfleger und Urkundsbeamte | 45 2. Änderung der Instanzen | 46 VII. Empfangsgericht | 51 1. Wirksamwerden der Erklärung | 53 a) Prozessual wirksame Rückwirkung | 54 b) Verjährung | 57 2. Funktionelle Unzuständigkeit | 58 VIII. Zuständigkeitsänderung und -ergänzung | 60 1.

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248 Vgl. etwa für § 554b die Plenarentscheidung des BVerfG, NJW 1981, 39 = ZZP 95, 67 mit Anm. Prütting. 249 Grundlegend dazu Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002. 250 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 1 Rdn. 35. 251 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR18 § 1 Rdn. 35.

47 https://doi.org/10.1515/9783110436921-002

Prütting/Gebauer/Reuschle

§ 1 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 1 ist seit Erlass der CPO am 31.1.1877 unverändert geblieben. Der erste Titel wurde früher mit „Sachlicher Zuständigkeit der Gerichte“ überschrieben und durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) vom 14.6.1976 ergänzt.1 Art. 5 des 1. EheRG hat das GVG geändert und das Familiengericht eingeführt. Art. 6 des 1. EheRG beinhaltet zahlreiche Änderungen der ZPO.2 Das Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.20013 hat durch seinen Art. 2 Abs. 2 in Verbindung mit der dazu ergangenen Anlage die Bezeichnung und Fassung der Untergliederungen der ZPO geringfügig verändert und den einzelnen Vorschriften jeweils amtliche Überschriften beigefügt.

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2. Normzweck. § 1 verweist auf das GVG. Die dort enthaltenen Zuständigkeitsregelungen sollen ein rationelles und effektives Gerichtssystem ermöglichen.4 Zusammen mit dem Geschäftsverteilungsplan (§§ 21e–21g GVG) wird der im konkreten Einzelfall zuständige gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) festgelegt.5

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II. Begriff Unter sachlicher Zuständigkeit versteht § 1 die Zuteilung der Rechtsstreite im ersten Rechtszuge nach Art des Streitgegenstandes an das AG (vgl. §§ 23, 23a GVG) oder an das LG (vgl. § 71 GVG).6 Seit dem Inkrafttreten des FamFG am 1.9.20097 gehört die Abgrenzung zwischen der Prozessabteilung und dem jeweiligen Rechtsprechungsorgan für Familiensachen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur sachlichen Zuständigkeit.8 Für die Bestimmung des zuständigen Gerichts gelten die Vorschriften der Regelung zum Rechtsweg entsprechend (§ 17a Abs. 6 GVG). 4 Die sachliche Zuständigkeit kann unter den Voraussetzungen von §§ 38 ff. durch sog Prorogation vereinbart werden. Das gilt allerdings nur dann, wenn nicht durch Gesetz die ausschließliche sachliche Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts zwingend vorgeschrieben wird (vgl. § 40 Abs. 2), wie das z.B. für das AG in Kindschafts- und Familiensachen (§§ 23a, 23b GVG), Wohnraummietsachen (§ 23 Nr. 2a GVG) oder Mahnsachen (§ 689 Abs. 2 ZPO) und für das LG in Amtshaftungssachen (§§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 2 GVG, 19 Abs. 3 BNotO, bei fehlerhaften Kapitalmarktinformationen (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG) oder bei Rechtsstreitigkeiten mit einem Streitwert von über 5.000 EUR (§ 73 Abs. 1 GVG, § 23 Nr. 1 GVG) der Fall ist. 3

III. Gerichtsgruppen 5

Der gerichtliche Zuständigkeitskreis wird indes noch in sich durch die verschiedenen Gruppen der Gerichte untereinander abgegrenzt, deren Glieder untereinander in verschiedenem Verhältnis zueinander stehen.

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1 BGBl. 1976 I 1421. 2 Vgl. die einzelnen Änderungen bei Stein/Jonas/Roth § 1 vor Rdn. 1. 3 BGBl. 2001 I 1887. 4 Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 1. 5 BVerfGE 29, 49; 63, 79; Musielak/Heinrich § 1 Rdn. 1; BeckOK/Wendtland § 1 Rdn. 1. 6 MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 4, 35 ff. 7 BGBl. I 2008, 2586. 8 Zöller/Vollkommer Rdn. 4; MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 8. Vorher gehörte es zur funktionalen Zuständigkeit BGH FamRZ 1992, 665.

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1. Staatliche und private Gerichte. Es gibt eine staatsgerichtliche und eine privatgerichtliche Zuständigkeit. Die staatlichen und die privaten Gerichte unterscheiden sich dadurch, wie sie gebildet worden sind. Bei den staatlichen werden die Richter vom Staat berufen und als seine Organe tätig, bei den privaten werden sie von anderen Rechtspersonen ernannt. Die private richterliche Tätigkeit ist nur insoweit zulässig, wie dies das Gesetz ausdrücklich bestimmt9 und darüber hinaus auf Grund der Vorschriften des materiellen Rechts10 zugelassen ist. Die Sprüche privater Richter sind nichtig, soweit sie sich nicht im Rahmen der sie zulassenden Gesetze halten; darüber hinaus sind sie angreifbar, soweit sich der Spruch zwar im Rahmen des Zugelassenen hält, das Verfahren aber gesetzlich bestimmte Mängel aufweist (vgl. dazu § 1059). Die Sprüche staatlicher Richter dagegen sind (wenn sie ergehen) wirksam, auch wenn die Beteiligten ein Schiedsgericht vereinbart hatten. Wie jeden Urteilsausspruch können die Beteiligten aber, soweit ihnen das Gesetz freie Hand lässt, den Urteilsausspruch vernichten (etwa durch Erfüllung), ihn aufheben (etwa durch einen späteren Vertrag oder letztwillige Verfügung). Dies geschieht aber nach materiellem Recht. Die Vereinbarung, dass ein staatlicher Spruch nicht beachtet werden soll, sondern in einem Schiedsgerichtsverfahren über denselben Sachverhalt nochmals entschieden werden soll, ist nichtig (vgl. § 322). Die Schiedsgerichtseinrede wirkt vor den Staatsgerichten prozesshindernd. Sie ist aber vor Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen und verzichtbar (§ 1032, § 102 ArbGG), also niemals von Gerichts wegen zu beachten. Nicht unter den Begriff der Unzulässigkeit des Rechtswegs, sondern unter den der Schiedsgerichtsverfahrenseinrede fallen deshalb die Verwaltungsakte privatrechtlicher Verbände, soweit diese Akte überhaupt auf ihre Rechtmäßigkeit durch die ordentlichen Gerichte nachgeprüft werden können. Wenn deshalb die Satzung einer privatrechtlichen Körperschaft die Innehaltung eines Instanzenzuges vor Organen des Vereins vorschreibt, etwa zum Ausschluss von Mitgliedern eines Vereins11 oder einer Genossenschaft (vgl. § 69 GenG) – soweit die Berechtigung eines Ausschlusses nachzuprüfen ist (und dies ist immer der Fall, wenn die Satzung verletzt worden ist), – so wird durch die Innehaltung des satzungsmäßigen Instanzenzuges nicht (entsprechend einem Verwaltungsvorbescheide) der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten erst durch den Bescheid der letzten Instanz oder durch Ausschöpfung des verbandsinternen Rechtswegs12 eröffnet, sondern nur ein Einrederecht des Vereins entsprechend der Schiedsgerichtseinrede begründet. Es handelt sich hier also – im Gegensatz zu der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs – um eine verzichtbare prozessuale Einrede.

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2. Staatliche Gerichte. Unter den staatlichen Gerichten gibt es vom Standpunkt der 12 Zivilgerichtsbarkeit aus betrachtet verschiedene Gruppen: (1) die, welche den ordentlichen Gerichten übergeordnet sind (das BVerfG bzw. die Verfassungsgerichte der Länder, der gemeinsame Senat nach dem G zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 19.6. 1968;13 der EuGH)

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9 Vgl. u.a. §§ 1025 ff.; §§ 101 ff. ArbGG. 10 Z.B. §§ 315, 317 ff., 2151 ff., 2193, 2198 BGB. 11 RGZ 85, 355 ff. 12 Unzutreffend LG Kassel, SpuRt 2012, 76 [77f.]. 13 BGBl. 1968 I 661.

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(2) die ordentlichen Gerichte und die diesen gleichgeordneten besondere Gerichte und die Gerichte der anderen Gerichtsbarkeiten. Die Abgrenzung der letzten Gruppe untereinander geschieht unter dem Begriff der Gerichtsbarkeit bzw. der Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 13 GVG). (3) Untergeordnet sind ihnen in gewisser Weise die Schiedsgerichte (vgl. §§ 1025 ff.). IV. Sachliche Zuständigkeit i.S. der ZPO 13

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Innerhalb dieser Gruppen und ihrer Glieder lassen sich bisweilen wieder bestimmte Arten unterscheiden, besonders, wo ein unterschiedliches Verfahren angeordnet worden ist. Dies gilt im Besonderen innerhalb der ordentlichen und der sonstigen bundesrechtlich geregelten Gerichtsbarkeit, die von der Sondergerichtsbarkeit im früheren Sinne zu unterscheiden ist. Soweit ein ordentliches Gericht als solches befasst wird, ist es dieses iSd. § 12 GVG unabhängig davon, welche Aufgaben ihm übertragen sind, wie es benannt ist und nach welchen sonstigen Bestimmungen es zu verfahren hat. Dies gilt im Besonderen für die besonderen ordentlichen Gerichte. So ist das AG immer ordentliches Gericht, egal, ob es als das der streitigen Gerichtsbarkeit oder als das der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder als Strafgericht in Erscheinung tritt; aber auch, wenn es als Binnenschifffahrts- und sogar wenn es als Mosel- oder Rheinschifffahrtsgericht tätig wird. Soweit es hier nicht besondere gesetzliche Abgrenzungen gibt (§ 13 GVG), ist das Verhältnis dieser Arten dasselbe wie bei der sachlich ausschließlichen Zuständigkeit, wenn auch mit bestimmten gesetzlichen Modifikationen.14 Dieses Verhältnis gilt auch ausdrücklich nach § 48 ArbGG zu den Arbeitsgerichten wie umgekehrt von diesen zu den ordentlichen Gerichten.15 Die sachliche Zuständigkeit i.S. der ZPO ist allerdings nicht nur durch das GVG, sondern auch durch die ZPO geregelt: vgl. §§ 29a (für Mietsachen), 689 Abs. 1 S. 1 (für das Mahnverfahren), 764 Abs. 1 (Vollstreckungsgericht).16 Die sachliche Zuständigkeit ist unter den Voraussetzungen der §§ 38–40 durch Parteivereinbarung bestimmbar.17 Soweit sie der Parteivereinbarung entzogen ist, ist sie ausschließlich. Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen Gerichte steht in ihren Wirkungen der Zulässigkeit des Rechtswegs gleich (vgl. dazu § 13 GVG). Sie ist also (grundsätzlich) in jeder Instanz von Gerichts wegen vom erkennenden (nicht vom beauftragten oder ersuchten) Richter – und nicht vom Beschwerdegericht, das über einen selbständig anfechtbaren Beschluss des erkennenden Gerichts (der keine Endentscheidung ist) zu befinden hat, – zu beachten und muss bei Verhandlungsschluss gegeben sein. V. Andere Arten der Zuständigkeit

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Die sachliche Zuständigkeitsabgrenzung gibt es aber auch innerhalb desselben Gerichts unter mehreren gleichgeordneten Spruchstellen bzw. unter verschiedenartig gestuften Organen. Sie wird von der ZPO aber nicht unter den Begriff der sachlichen Zu-

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14 Vgl. z.B. § 406 Abs. 3 S. 2 StPO, wonach die Aberkennung von Ansprüchen keine zivilprozessuale Rechtskraft bewirkt, wohl aber die Zuerkennung. 15 BGHZ 16, 339 = NJW 1955, 791. 16 Zu den übrigen Gesetzen mit Regelungen über die sachliche Zuständigkeit vgl. MünchKomm/ Wöstmann § 1 Rdn. 14. 17 BeckOK/Wendtland § 1 Rdn. 3.

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ständigkeit gebracht, sondern gehört im ersten Falle zur Geschäftsverteilung, im zweiten zur funktionellen Zuständigkeit. 1. Geschäftsverteilung. Die Geschäftsverteilung regelt die Zuständigkeit mehrerer gleich berufener Organe desselben Gerichts derart, dass sie bestimmt, welches von diesen mehreren gleichgeordneten Organen in einem bestimmten Einzelfall tätig zu werden hat. Sie setzt die Berufung der Organe voraus. Die Geschäftsverteilung richtet sich nach einem (Jahres-)Plan, der von den Gerichten (Organen der Gerichte) aufgestellt wird. Über sie vgl. §§ 21e, 21f, 21g GVG. Einen besonderen Fall der gesetzlich geregelten Geschäftsverteilung bildet die Trennung von Kammern für Handelssachen und Zivilkammern (§ 93 GVG). Auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit will man hier Anfechtbarkeit der von der falschen Kammer ausgehenden Entscheidung annehmen. Die Folge der Verletzung der Geschäftsverteilung ist regelmäßig mit der Befassung zur Sache durch das Gericht behoben; inwieweit hier die nicht richtig besetzte Richterbank gerügt werden darf, vgl. § 547 Nr. 1.

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2. Funktionelle Zuständigkeit. Durch die funktionelle Zuständigkeit wird eine ver- 23 schiedenartige Berufung mehrerer Organe desselben Gerichts abgegrenzt (Richter, Rechtspfleger, Urkundsbeamte der Geschäftsstelle). Die fehlende Berufung eines Organs führt zur Nichtigkeit seiner Entscheidung – was 24 auch mit den zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden darf –, während die Entscheidung eines fehlerhaft berufenen Gerichts (Organs) nur anfechtbar ist (vgl. §§ 547 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1). Doch auch im ersten Fall ist die Handlung nur nichtig, wenn ein nicht berufenes untergeordnetes Organ an Stelle des allein gesetzlich vorgesehenen übergeordneten handelt. Im Übrigen löst die Verletzung der funktionellen Zuständigkeit verschiedene Wirkungen aus, mal tritt Anfechtbarkeit der Handlung ein, mal bleibt sie ohne jede Folge. Das hängt im Einzelnen von der Stufenfolge der gerichtlichen Organe und ihrer Zusammensetzung ab. Die funktionelle Zuständigkeit ist also keineswegs stets ausschließlich,18 ja die Par- 25 teien dürfen sogar in bestimmten Fällen (§ 1029) an Stelle des Gerichts andere Personen zur Entscheidung eines Rechtsstreits berufen. Den Begriff der funktionellen Zuständigkeit über die Organe ein und desselben Gerichts hin auszuweiten auf sachlich verschieden zuständige Gerichte geht nicht an, da es keine Berufung in die Geschäftsverteilung gibt. Schon die Teilung in Zivilkammern und Kammern für Handelssachen begründet gesetzlich keine unterschiedliche funktionelle Zuständigkeit. Erst recht kann die Zuständigkeit besonderer Kammern mit erweitertem Bezirk (Patent-, Gebrauchsmuster-, Warenzeichenkammern, Fachkammern der Arbeitsgerichte) nicht funktioneller Art sein, sondern nur eine Frage der Geschäftsverteilung treffen und jedenfalls keine größere Wirkung haben, als die sachliche Zuständigkeitsabgrenzung i.S. der ZPO.19 Die ausschließliche funktionelle Zuständigkeit ist in derselben Instanz in jeder Lage des Verfahrens von Gerichts wegen zu beachten, soweit selbst dies nicht Sondervorschriften verhindern. a) Richterberufung. Für die Richterberufung gilt Folgendes: wird ein ungebildeter 26 in das Amt, das nur einem gebildeten Richter offensteht, berufen, so sind seine Ent-

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A.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 30 IV 1. A.A. BGHZ 14, 72.

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scheidungen anfechtbar, nie aber nichtig. Fehlt es dagegen an der Berufung, so ist auch die Entscheidung der richterlich Vorgebildeten nichtig. Soweit nach dem Gesetz nur eine Vielzahl von Richtern tätig werden darf, ist die Entscheidung eines oder mehrerer einzelner, welche die geforderte Zahl nicht erreichen, nichtig. Kann aber gesetzlich an Stelle der Vielzahl, wenn auch nur in gewissen Fällen einmal, ein einzelner (bzw. eine geringere Zahl) tätig werden, so ist die Entscheidung dieses (oder dieser) auch wirksam,20 sofern sie im Einzelfall nicht zu der Entscheidung befugt waren. Das Erkenntnis nur eines Richters am Landgericht ist also wirksam, auch wenn er (etwa als Baulandkammer) mit Beisitzern hätte entscheiden sollen. Das Urteil nur eines Richters am Landgericht ist auch dann wirksam, wenn die Kammer die Sache nicht auf den Einzelrichter übertragen hatte und die Voraussetzungen nach § 348a Abs. 1 S. 2 nicht gegeben sind. § 348a Abs. 3 schließt ausdrücklich die Überprüfung der Entscheidung, durch die die Sache gemäß § 348a Abs. 1 fehlerhaft auf den Einzelrichter übertragen worden ist, für das Beschwerdeverfahren aus. . Soweit in den höheren Instanzen das Revisionsrecht anzuwenden ist, ist die Entscheidung eines einzelnen Richters nichtig.21 In der Beschwerdeinstanz, im Fall des § 522 Abs. 2 gilt nichts anderes als in der Revisionsinstanz. Allerdings braucht selbst die Anfechtbarkeit der Entscheidung nicht zur Änderung zu führen, etwa wenn in erster Instanz das AG oder das LG anfechtbar entschieden haben und dann die zweite Instanz durcherkennt (vgl. § 538 Abs. 1). Hat ein OLG so anfechtbar entschieden, so ist auf Rüge (§ 547 Nr. 1) stets aufzuheben und zurückzuverweisen; doch ist es für die Revisionsinstanz gleichgültig, ob das LG anfechtbar entschieden hatte. Wird die Entscheidung eines anfechtbar besetzten Gerichts rechtskräftig, so liegt ein Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 1 vor. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen mehr Richter entscheiden, als gesetzlich zur Entscheidung berufen sind. Auch in diesen Fällen ist die Richterbank nicht richtig besetzt. In einer Reihe von Fällen geht das Gesetz davon aus, dass eine solche „bessere“ Besetzung unschädlich, die Entscheidungen dieser also insoweit unangreifbar sind (§ 513 Abs. 2).22 Doch wird man diese Einzelregeln nicht ohne weiteres verallgemeinern dürfen. Aus ihnen darf man aber entnehmen, dass das Zuviel an Richtern (auch Laienrichtern oder durch Hinzuziehung von Laienrichtern) die Entscheidung anfechtbar, aber nicht nichtig macht (§§ 547 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1) und dass eine falsche Besetzung in jeder Lage des Verfahrens derselben Instanz von Gerichts wegen zu beachten ist. b) Laienrichter. Für die Laienrichter ist ihre Berufung durch den Staat maßgeblich. In welcher Weise die Laien als Richter zu berufen sind, ist gesetzlich geregelt. In keinem Falle kann ein so Berufener die Stelle eines als Berufsrichter berufenen einnehmen, also auch nicht, wenn er (ausnahmsweise) tatsächlich ausgebildeter Richter ist. Die Entscheidung eines Laienrichters kann also nur im Zusammenwirken mit dem Berufsrichter wirksam werden, seine alleinige Entscheidung ist nichtig (dies gilt auch, wenn sie mehrere Laienrichter aussprechen). Laienrichter kennt die Zivilprozessordnung nur im Bereich der Kammer für Handelssachen (§ 105 GVG). Dort wirken sog. ehrenamtliche Richter mit, die gleiches Stimmrecht wie der Vorsitzende haben.

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Wenn auch möglicherweise und regelmäßig anfechtbar, vgl. §§ 551 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1. Vgl. § 555 Abs. 2, § 15 Abs. 2 BVerfGG. Vgl. auch §§ 15 Abs. 2 S. 1, 16 Abs. 2 BVerfGG.

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c) Abgeleitete Richtermacht. Eine abgeleitete Richtermacht haben 32 Referendare,23 Rechtspfleger, Urkundsbeamte, wie sonstige Justizangestellte innerhalb der Gerichtsorganisation. Sie können in ihrer Funktion regelmäßig durch den Übergeordneten ersetzt werden, können aber nicht umgekehrt den Übergeordneten ersetzen; insoweit sind ihre Vorgriffe nichtig.

Greift ein Rechtspfleger des LG dem an sich zuständigen AG vor, so hat das OLG Hamm24 § 10 a.F. nicht angewandt. d) Gerichtsvollzieher. Anders organisiert und auch zum Teil mit anderen Funktio- 33 nen ausgestattet sind die GV (§ 154 GVG), die Post (vgl. § 176), die Anwälte und Notare (§ 195), die Staatsanwaltschaft (§§ 141 ff. GVG), sonstige Personen (§ 127 StPO). Diese kann das Gericht nicht in ihrer Vollstreckungsfunktion auf dem Gebiet des Zivilrechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit ersetzen, in ihrer Zustellungsfunktion kann es nur GV und Post bei der Zustellung von Gerichts wegen ersetzen. VI. Instanzabgrenzung Eine sachliche Zuständigkeitsbegrenzung besonderer Art ist die Einteilung in Instan- 34 zen. Sie gehört unter den Begriff der sachlichen Zuständigkeit iwS, aber nicht iSd ZPO. Instanzverschiebungen können bei Kollisionen wie dem Wegfall von Gerichten ein- 35 treten. 1. Kollision der Instanzen. Die Kollision richterlicher Instanzen kann so eintreten, 36 dass ein Gericht derselben Instanz an Stelle eines anderen, des gesetzlich berufenen, oder dass eine andere Instanz an Stelle der berufenen tätig wird. Im ersten Falle sind die Gerichte instanzmäßig gleichgeordnet (z.B. AG und LG), im letzten dagegen nicht. Es entscheidet an Stelle der ersten Instanz eine höhere; an Stelle einer bestimmten höheren eine andere. a) Entscheidung der höheren an Stelle der unteren. Für den ersten Fall trifft § 545 37 Abs. 2 eine bestimmte Regelung. Danach kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint. Aus ihr darf als allgemeiner Grundsatz entnommen werden, dass die Entscheidung eines höheren Gerichts, das in derselben Instanz tätig wird, nicht deshalb anfechtbar ist, weil es im Einzelfalle die Entscheidung einem unteren Gericht hätte überlassen sollen und den Rechtsstreit ggf. nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen hat. Eine ähnliche Grundregel enthielt § 10 a.F. Danach konnte das Urteil eines Landgerichts nicht aus dem Grunde angefochten werden, weil die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet gewesen sei. Beide Regelungen sind nicht einschränkend (als Sonderregel) auszulegen. Dafür streiten zwei Tendenzen, nämlich die, die Entscheidung des (funktionell oder zumindest personell) besser besetzten Gerichts der des schlechter besetzten vorzuziehen, wie die der Beschleunigung der Rechtspflegeentscheidungen, indem das übergeordnete Gericht zur Entscheidung in der

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23 Vgl. § 10 GVG; sofern man die Norm überhaupt gelten lässt, führt die Überschreitung der Befugnisse zur Nichtigkeit. 24 OLG Hamm MDR 1974, 239 f.

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Sache selbst für zuständig erklärt wird. Dazu kommt noch eine andere Erwägung; wenn ein höheres Gericht als höhere Instanz eine Entscheidung treffen darf, für welche sonst zunächst die erste berufen ist, etwa auf Grund eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung der ersten Instanz, so muss das höhere Gericht diese auch fällen dürfen, wenn es vor der ersten Instanz tätig ist. Überall also dort, wo es in der Sache selbst entscheiden darf, steht dem höheren Gericht zugleich die Sachbefugnis zu, an Stelle des ersten zu entscheiden. Die Befugnis, in der Sache selbst zu entscheiden, sprechen den höheren Instanzen verschiedene Vorschriften zu: auf dem Gebiete der streitigen Zivilgerichtsbarkeit im Urteilsverfahren, § 563 Abs. 3, im Zwangsversteigerungs- und Verwaltungsverfahren § 101 Abs. 1 ZVG, auf dem Gebiete des Strafrechts §§ 309 Abs. 2, 328 Abs. 1, 354 Abs. 1 StPO. Aber auch insoweit das Gesetz schweigt, wird man dem höheren Gericht die Möglichkeit, in der Sache selbst entscheiden zu dürfen, zubilligen müssen, weil nur dies der aufgezeigten Tendenz entspricht. Die auf dem Gebiete der streitigen Zivilgerichtsbarkeit hiergegen geäußerten Bedenken beruhen zumeist auf alten Entscheidungen, die erlassen wurden, als jene Tendenz noch nicht so stark, in gesetzlichen Einzelbestimmungen formuliert, zum Durchbruch gekommen war wie jetzt. So hat die Befugnis, in der Sache selbst zu entscheiden, das OLG Marienwerder25 auch dem Gericht der (weiteren) Beschwerdeinstanz zuerkannt; dies im Falle des § 828 leugnen zu wollen,26 beruht noch auf der älteren Ansicht. Auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit gibt es aber für die Sachbefugnis des höheren Gerichts – bisweilen – eine tatsächliche Grenze; ist nämlich die Führung eines öffentlichen Buchs oder Registers einer unteren Stelle gesetzlich übertragen worden, so können Eintragungen und Löschungen in dieses Buch tatsächlich nur von dieser Stelle vorgenommen werden; die Sachbefugnis des höheren Gerichts ist damit tatsächlich auf die Eintragungs- (oder Löschungs-)verfügung beschränkt. Darüber hinausgehend die Sachbefugnis der höheren Instanz in der freiwilligen Gerichtsbarkeit einschränken zu wollen, lässt sich mit der modernen Entwicklung des Verfahrensrechts nicht in Einklang bringen.27 Gegen die hier vertretene Auffassung spricht auch nicht zwingend die Vorschrift des § 47 FamFG; denn sie besagt nicht, wann eine „Verfügung wegen Mangels der sachlichen Zuständigkeit unwirksam ist“, sondern weist nur auf diese Möglichkeit hin. Der erörterte Grundsatz des § 10 a.F. gilt deshalb überall dort, wo die allgemeine Befugnis des höheren Gerichts, in der Sache selbst zu entscheiden, zu bejahen ist; tritt dabei keine Instanzverschiebung ein, so ist trotz Verletzung der sachlichen Zuständigkeit die Entscheidung des höheren Gerichts unanfechtbar. Tritt nun aber eine Instanzverschiebung ein – entscheidet also eine höhere Instanz an Stelle einer unteren – so ist, soweit die Sachbefugnis – d.h. die Befugnis, in der Sache selbst entscheiden zu dürfen – reicht, die Entscheidung des höheren Gerichts zu beachten; sie ist also wirksam, wenn auch möglicherweise anfechtbar; nämlich insoweit, wie die Entscheidung des höheren Gerichts überhaupt wegen Verletzung der sachlichen Zuständigkeit angegriffen werden darf. Da zu der Befugnis des höheren Gerichts auch die Nachprüfung, ob ein Rechtsmittel zulässig ist, gehört, gilt das Gesagte auch für den Fall, dass ein höheres Gericht die Zulässigkeit des Rechtsmittels annimmt, die nicht gegeben ist, und in der Sache selbst entscheidet. Es ist deshalb auch die Entscheidung des höheren Gerichts über ein an sich unzulässiges Rechtsmittel wirksam. Ob diese an sich unzulässige Rechtsmittelentschei-

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OLG Marienwerder HRR 1937, 1343; a.A. RGZ 14, 387. Sydow/Busch § 828 Anm. 5. Keidel/Kuntze/Winkler § 25 Anm. 6.

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dung dann wieder anfechtbar ist, richtet sich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht. Eine Kollision dieser Art ist also für die Revisionsinstanz unbeachtlich, wenn das Berufungsgericht ohne erste Instanz entschieden hatte (vgl. auch § 566), oder wenn die erstinstanzliche Entscheidung nicht verkündet war oder dies nicht festgestellt werden kann. Eine Kollision kann auch bei der Wiederaufnahmeklage eintreten. Doch sollte die Revisionsinstanz niemals insoweit vorgreifen, wie es sich um den Tatsacheninstanzen zugewiesene Feststellungen handelt.28 b) Entscheidungen der unteren an Stelle der höheren. Bei instanzmäßiger Ver- 42 schiedenheit kann es so sein, dass das untere Gericht an Stelle des höheren entscheidet, wie das höhere an Stelle des unteren es tut. Wird dieselbe Instanz an Stelle der dazu berufenen übergeordneten tätig, so ist auch 43 ihre zweite Entscheidung nach den allgemeinen Regeln angreifbar;29 das braucht nicht stets dasselbe Rechtsmittel zu sein, wie es das gegen die erste Entscheidung war. Hat das LG die Aussetzung eines Verfahrens abgelehnt, wird dagegen sofortige Beschwerde eingelegt, § 252; setzt das LG daraufhin das Verfahren unter Aufhebung des ersten Beschlusses aus, so ist gegen den letzten Beschluss das Rechtsmittel der einfachen Beschwerde zulässig, § 252; möglicherweise ist auch gegen die zweite Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben. Wie dies im Verhältnis zweier gleichgeordneter Instanzen – Amtsgericht und Notar oder Amtsgericht und Arbeitsgericht – steht, ist dagegen aus dem Verhältnis eines besonderen Gerichts zum ordentlichen zu beurteilen. Wird ein unteres Gericht derselben Instanz an Stelle der gesetzlichen berufenen höheren tätig, so ist die Entscheidung möglicherweise, nämlich im Rahmen dessen, wieweit Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit überhaupt angegriffen werden dürfen (vgl. § 37 Abs. 2), anfechtbar. Dies gilt ferner, wenn gegen eine Entscheidung des unteren Gerichts ein höheres tä- 44 tig wird, auch wenn an seiner Stelle ein ihm noch übergeordnetes zu entscheiden hätte.30 Nur wenn ein dem entsprechenden Gericht untergeordnetes an Stelle des höheren tätig wird, so ist diese Entscheidung insoweit nichtig, wie es in keinem Falle die Sachbefugnis hat, die Entscheidung eines höheren Gerichts zu ändern.31 In Wiederaufnahmefällen wird wegen der Vorschrift des § 584 Abs. 1 dem OLG allerdings die Entscheidungsbefugnis schlechthin32 gegenüber einem Urteil des Revisionsgerichts zuzugestehen sein. Anfechtbar sind all diese fehlerhaften Entscheidungen im aufgezeigten Rahmen. c) Rechtspfleger und Urkundsbeamte. Was für die richterliche Tätigkeit gesagt ist, 45 gilt nicht (ohne weiteres) für Rechtspfleger33 und für Urkundsbeamte; doch wird man auch deren Entscheidungen nur für anfechtbar (nicht für nichtig) ansehen dürfen, soweit ein Rechtspfleger einem anderen (auch einem Urkundsbeamten) vorgreift bzw. ein Urkundsbeamter einem anderen.

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28 Anders bei den Prozessbedingungen, wo es stets vorgreifen darf und soll. 29 Die allgemeine Zuständigkeit derselben Instanz, ihre nicht rechtskräftigen Entscheidungen ändern zu dürfen, zeigen die Regelungen des Beschwerde- und des Wiederaufnahmeverfahrens. 30 Etwa, wenn das LG über ein Rechtsmittel gegen einen Spruch des AG entscheidet, während das OLG zur Entscheidung berufen ist. 31 Während das Gericht derselben Instanz diese Befugnis etwa im Fall der Beschwerde und in Wiederaufnahmefällen regelmäßig hat. 32 Also auch in den Fällen der §§ 579, 580 Nr. 4, 5. 33 OLG Hamm MDR 1974, 239 hat den Vorgriff des Rechtspflegers eines LG gegenüber dem des AG, der über eine Erinnerung nach § 766 zu entscheiden hatte, nicht gelten lassen.

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2. Änderung der Instanzen. Bei einer Änderung der Instanzen gilt folgendes: wird die Instanz verlagert, so werden, wenn keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen getroffen sind, von der Verlagerung die in der Instanz anhängigen Sachen nicht berührt. Sie werden von dem bisher zuständigen Gericht abgewickelt. Fällt eine Instanz ersatzlos weg, so sind mangels besonderer gesetzlicher Regelungen bei ersatzlosem Wegfall des unteren Gerichts, aber bei Bestehenbleiben des vorgeordneten §§ 36 Nr. 1, 2 ZVG, 4 Abs. 2 GBO unmittelbar oder entsprechend anzuwenden; bei ersatzlosem Wegfall des oberen Gerichts hat das untergeordnete insoweit einzutreten, wie nicht eine Bindung an seine eigene Entscheidung eingetreten ist. Bei Einlegung einer Sprungrevision nach § 566 tritt so die übersprungene Instanz an die Stelle der weggefallenen. Wird eine Instanz neu eröffnet, so tritt erst mit ihrer Eröffnung die Zulässigkeit der zu ihr führenden Rechtsbehelfe ein. Das Erörterte gilt entsprechend, wenn von mehreren gleichrangigen Gerichten nur einige zur Entscheidung berufen sind, etwa die besonderen Gerichte.34 Hier wird bei Verletzung dieser Vorschriften die sachliche Zuständigkeitsnorm verletzt. Durch die Entscheidung eines gleichrangigen oder übergeordneten anderen Gerichts wird allenfalls die Anfechtbarkeit begründet, niemals aber ist sie nichtig. Bei dem Wegfall eines solchen besonderen ordentlichen Gerichts wird ohne weiteres wieder die Zuständigkeit des bisher ausgeschlossenen Gerichts begründet. Bei ersatzlosem Wegfall des Sondergerichts wie der besonderen Gerichte tritt stets das ordentliche an seine Stelle; bei dem des Verwaltungssondergerichts das allgemeine Verwaltungsgericht. Das ordentliche Gericht kann in seiner Zuständigkeit durch ein Sondergericht eingeengt werden; bei ersatzlosem Wegfall des ordentlichen Gerichts wird aber nicht das Sondergericht zuständig, wo bisher das ordentliche es war; dasselbe gilt im Verhältnis der allgemeinen Verwaltungsgerichte zu den Verwaltungssondergerichten. Ebenso ist es unzweifelhaft, dass bei Wegfall der ordentlichen Gerichte an ihre Stelle nicht die allgemeinen Verwaltungsgerichte treten können. Ob dagegen bei dem Wegfall allgemeiner Verwaltungsgerichte an ihre Stelle die ordentlichen Gerichte treten, ist unterschiedlich zu beantworten. Unzweifelhaft ist dies dort der Fall, wo das Gesetz die subsidiäre Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vorschreibt (Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG). Soweit indes den deutschen ordentlichen Gerichten kein Eingriff in die Verwaltungstätigkeit gestattet wird, wird man bei einem etwaigen Wegfall der allgemeinen Verwaltungsgerichte auf § 13 GVG zurückzugreifen haben, maW, die Verwaltungsbehörden erhielten ihre ausschließliche Zuständigkeit zurück. Nur soweit ein gerichtliches Verwaltungsverfahren verbleibt, wird man bei einem Wegfall der allgemeinen Verwaltungsgerichte die ordentlichen Gerichte für zuständig halten dürfen. Auch könnten die ArbG durch das ordentliche Gericht ersetzt werden; nicht aber umgekehrt. VII. Empfangsgericht

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Bevor es zu den Zuständigkeitsentscheidungen der Gerichte kommt, müssen die Beteiligten wissen, an welches Gericht sie sich zu wenden haben, m.a.W., welches Gericht zur Entgegennahme ihrer Prozesshandlungen befugt ist. Die Regeln darüber sind unterschiedlich: In der streitigen Gerichtsbarkeit ist zuständig – zunächst, d.h. rein formal – das Gericht, an das sich der Beteiligte wendet bzw. das Gericht, von dem jemand etwas zugestellt erhält; ob sonst der Kläger richtig gewählt hat, ergibt sich aus dem Gesetz. Bei Rechtsmit-

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34 Bestimmte AG als Binnenschifffahrtsgerichte; bestimmte LG zur Entscheidung in Patentsachen, vgl. § 143 Abs. 1 PatG; bestimmte OLG als Binnenschifffahrtsobergerichte.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 1

teln ist es bisweilen das Gericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, oder das, welches über das Rechtsmittel zu entscheiden hat, bisweilen sind es auch beide Gerichte. In der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten die genannten Regeln bisweilen nicht, so 52 im Besonderen nicht, wenn das Gesetz die Abgabe einer Erklärung gegenüber einem bestimmten Gericht vorschreibt, etwa im Registerrecht oder wenn eine Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben ist. 1. Wirksamwerden der Erklärung. Grundsätzlich sind die einer nicht zur Emp- 53 fangnahme berechtigten Stelle gegenüber abgegebenen Erklärungen unwirksam; sie werden aber mit dem Zeitpunkt wirksam, wenn sie der empfangsberechtigten Stelle zugehen.35 a) Prozessual wirksame Rückwirkung. Die Heilung kann indes auch zurückwir- 54 ken. Wird nämlich zur Beschreibung eines Verfahrens im Gesetz die Wahrung einer Frist vorausgesetzt, so ist die Fristwahrung (regelmäßig) von der Anrufung bestimmter Behörden oder eines bestimmten Gerichts abhängig. Die frühere Auffassung ging dahin, dass die Anrufung einer sachlich unzuständigen Behörde oder eines sachlich unzuständigen Gerichts grundsätzlich die Frist nicht wahre. Wird gar innerhalb derselben Gerichtsart (etwa der ordentlichen Gerichte) ein sachlich unzuständiges Gericht angegangen (etwa das AG an Stelle des zuständigen LG, an das später der Rechtsstreit nach §§ 506, 281 verwiesen wurde), so wird die Ausschlussfrist grundsätzlich für gewahrt angesehen;36 das gilt auch, wenn ein örtlich unzuständiges Gericht angegangen wird. Über außerprozessuale Wirkungen vgl. §§ 206, 204 Abs. 1 Nr. 11, 12, 204 Abs. 2 BGB. Über die Frage, ob eine außerprozessuale Frist zur Klageerhebung durch Anrufung 55 eines Schiedsgerichts gewahrt werden kann, vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB. Wird innerhalb desselben Gerichts bei einer Instanzenkollision ein abstrakt als glei- 56 che (erste) Instanz tätig werdendes Gericht angegangen (also das AG an Stelle des LG oder umgekehrt), obwohl in konkreten Fällen das andere ausschließlich sachlich zuständig wäre, so ist die Frist stets gewahrt. Wird indes eine Instanz angegangen, die überhaupt nicht angegangen werden darf, so nahm man bisher Nichtigkeit an, also wenn Berufung oder Revision bei dem Gericht eingereicht wurde, dessen Entscheidung angegriffen wurde,37 oder wenn, abgesehen von den Wiederaufnahmeklagen oder bei ersatzlosem Wegfall der unteren Gerichte, das OLG mit einer Klage angegangen wurde. b) Verjährung. Für Verjährungsfristen hilft über das Scheitern einer Klage an dem 57 sachlich (wie örtlich) unzuständigen Gericht §§ 167, 204 BGB BGB hinweg. § 204 knüpft in Bezug auf die Hemmung nicht daran an, dass die Klage beim sachlich oder örtlichen zuständigen Gericht eingereicht wird. Ob dies bei Amtspflichtverletzungen auch dann gilt, wenn zunächst ein zuständiges Verwaltungsgericht angegangen wird (vgl. § 839 Abs. 3 BGB) und dann erst ein ordentliches Gericht, ist verneint worden,38 wenn der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs § 839 Abs. 3 BGB nicht im Wege stand. Der Verjährungshemmung steht indes die unzulässig erhobene Klage nach richtiger Auffassung nicht entgegen. Verweist das unzuständige Gericht den Rechtsstreit nach § 281 oder

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Wahrung der Postulationsfähigkeit vorausgesetzt. RGZ 11, 233, 237. Für Beschwerden gilt dies wegen der bestehenden Sonderregeln nicht. RGZ 168, 214, 219.

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§ 2 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG, bleiben die Rechtshängigkeitswirkungen nach § 17b Abs. 1 S. 2 GVG bestehen.39 2. Funktionelle Unzuständigkeit. Unschädlich ist es, wenn gegen die Geschäftsverteilung verstoßen wird, im Besonderen die Kammer für Handelssachen an Stelle der Zivilkammer angegangen wird oder wenn die Eingabe bei einer funktionell unzuständigen Stelle angebracht wird. Verstöße gegen die funktionelle Zuständigkeit werden nur insoweit beachtlich, wie 59 eine Person angegangen wird, die überhaupt nicht für die Entgegennahme der Handlung in Betracht kommen kann, also bei Einreichung von Schriften, wenn ein Gerichtswachtmeister, ein sonstiger Angestellter des Gerichts, der kein Urkundsbeamter ist, oder gar ein außerhalb des Gerichtsbetriebes stehender GV angegangen wird.

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VIII. Zuständigkeitsänderung und -ergänzung 60

Eine besondere gesetzliche Regelung, die ausdehnend auszulegen ist, findet sich im Zuständigkeitsänderungs- und im Zuständigkeitsergänzungsgesetz.40

§2 Bedeutung des Wertes § 2 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-003 Reuschle/Kruis

Kommt es nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gerichtsverfassungsgesetzes auf den Wert des Streitgegenstandes, des Beschwerdegegenstandes, der Beschwer oder der Verurteilung an, so gelten die nachfolgenden Vorschriften. Literatur Bettermann Hundert Jahre Zivilprozessordnung, ZZP 91 (1978), 365; Gerold/Schmid Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 24. Aufl. 2019; Hartmann/Toussaint Kostenrecht, 49. Aufl. 2019; Kissel 125 Jahre Reichsjustizgesetze, NJW 2004, 2872; Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahre 1985, NJW 1986, 2550; von Seuffert Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 11. Aufl. 1910; Skonietzki/Gelpcke Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetzen und den Preußischen Ausführungsgesetzen (1911); Struckmann/Koch Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen (1878).

I.

II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte, Gesetzeszweck und Auslegungsmaximen | 1 1. Gesetzesgeschichte und Gesetzeszweck | 1 2. Auslegungsmaximen, verfassungsrechtliche Vorgaben | 4 Anwendungsbereich | 6 Die einzelnen Anwendungsfälle | 9

Wert des Streitgegenstandes | 9 Wert des Beschwerdegegenstandes | 11 3. Wert der Beschwer | 12 4. Wert der Verurteilung | 14 Wertfestsetzung | 15 Andere Streitwerte (Gerichtskosten und Anwaltsgebühren) | 22 1. 2.

IV. V.

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Kissel/Mayer GVG § 17 Rdn. 43. Vgl. dazu die 2. Auflage, § 1 D.

Reuschle/Kruis https://doi.org/10.1515/9783110436921-003

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§ 2 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG, bleiben die Rechtshängigkeitswirkungen nach § 17b Abs. 1 S. 2 GVG bestehen.39 2. Funktionelle Unzuständigkeit. Unschädlich ist es, wenn gegen die Geschäftsverteilung verstoßen wird, im Besonderen die Kammer für Handelssachen an Stelle der Zivilkammer angegangen wird oder wenn die Eingabe bei einer funktionell unzuständigen Stelle angebracht wird. Verstöße gegen die funktionelle Zuständigkeit werden nur insoweit beachtlich, wie 59 eine Person angegangen wird, die überhaupt nicht für die Entgegennahme der Handlung in Betracht kommen kann, also bei Einreichung von Schriften, wenn ein Gerichtswachtmeister, ein sonstiger Angestellter des Gerichts, der kein Urkundsbeamter ist, oder gar ein außerhalb des Gerichtsbetriebes stehender GV angegangen wird.

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VIII. Zuständigkeitsänderung und -ergänzung 60

Eine besondere gesetzliche Regelung, die ausdehnend auszulegen ist, findet sich im Zuständigkeitsänderungs- und im Zuständigkeitsergänzungsgesetz.40

§2 Bedeutung des Wertes § 2 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-003 Reuschle/Kruis

Kommt es nach den Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gerichtsverfassungsgesetzes auf den Wert des Streitgegenstandes, des Beschwerdegegenstandes, der Beschwer oder der Verurteilung an, so gelten die nachfolgenden Vorschriften. Literatur Bettermann Hundert Jahre Zivilprozessordnung, ZZP 91 (1978), 365; Gerold/Schmid Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 24. Aufl. 2019; Hartmann/Toussaint Kostenrecht, 49. Aufl. 2019; Kissel 125 Jahre Reichsjustizgesetze, NJW 2004, 2872; Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahre 1985, NJW 1986, 2550; von Seuffert Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 11. Aufl. 1910; Skonietzki/Gelpcke Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetzen und den Preußischen Ausführungsgesetzen (1911); Struckmann/Koch Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen (1878).

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Übersicht Gesetzesgeschichte, Gesetzeszweck und Auslegungsmaximen | 1 1. Gesetzesgeschichte und Gesetzeszweck | 1 2. Auslegungsmaximen, verfassungsrechtliche Vorgaben | 4 Anwendungsbereich | 6 Die einzelnen Anwendungsfälle | 9

Wert des Streitgegenstandes | 9 Wert des Beschwerdegegenstandes | 11 3. Wert der Beschwer | 12 4. Wert der Verurteilung | 14 Wertfestsetzung | 15 Andere Streitwerte (Gerichtskosten und Anwaltsgebühren) | 22 1. 2.

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Kissel/Mayer GVG § 17 Rdn. 43. Vgl. dazu die 2. Auflage, § 1 D.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 2

I. Gesetzesgeschichte, Gesetzeszweck und Auslegungsmaximen 1. Gesetzesgeschichte und Gesetzeszweck. Entscheidend für das richtige Ver- 1 ständnis des Gesetzeszwecks von § 2 sind seine Geschichte sowie die Verbindung zu § 1. Mit den am 1. Oktober 1879 in Kraft getretenen „Reichsjustizgesetzen“,1 die nach der Reichsgründung 1871 dem starken Bedürfnis nach einem einheitlichen Prozessrecht Rechnung trugen,2 war auch die sachliche Zuständigkeit in Zivilsachen erstmals einheitlich geregelt worden. Anders als die örtliche Zuständigkeit, deren Regelung sich in den §§ 12 ff. der Civilprozeßordnung („CPO“) fand, wurde die sachliche Zuständigkeit im Gesetz über die Gerichtsverfassung bestimmt, worauf § 1 damals wie heute hinweist. Gemäß § 23 Nr. 1 GVG in seiner ursprünglichen Fassung fielen alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die einen Wert von 300 Mark überstiegen, in die Zuständigkeit der Landgerichte, sofern nicht ausnahmsweise eine streitwertunabhängige Zuständigkeit3 bestimmt war. Vor dem Hintergrund der Regelung der sachlichen Zuständigkeit im GVG hätte es an 2 sich nahegelegen, auch die Vorschriften zur Bestimmung des Wertes des Streitgegenstandes und damit zur Feststellung der sachlichen Zuständigkeit im Einzelfall in das GVG aufzunehmen. Der Gesetzgeber entschied sich jedoch zur Aufnahme in die ZPO, weshalb § 2 CPO4 entsprechend seiner ursprünglichen Fassung („Insoweit nach dem Gesetze über die Gerichtsverfassung die Zuständigkeit der Gerichte von dem Werthe des Streitgegenstandes abhängt, kommen die nachfolgenden Vorschriften zur Anwendung“) zunächst die Funktion zukam, die Maßgeblichkeit der in den §§ 3–9 CPO enthaltenen Bewertungsvorschriften für die Festlegung des Streitwertes und der daraus folgenden sachlichen Zuständigkeit unter Anwendung des GVG klarzustellen. Zugleich wurde – damals wie heute – die Anwendung anderer Wertvorschriften – z.B. des GKG – für die Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes ausgeschlossen.5 Kruis Seinem Wortlaut nach konnte § 2 CPO so verstanden werden, dass die §§ 3–9 CPO für 3 die anderen Fälle einer Bezugnahme auf den Streitwert bzw. den Wert einer Angelegenheit, d.h. außerhalb der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit, keine Anwendung finden sollten. Eine derartige Begrenzung wäre allerdings nicht sinnvoll gewesen und entsprach auch nicht der Intention des Gesetzgebers. Aus diesen Gründen verwiesen andere Vorschriften ihrerseits wiederum auf die §§ 3–9, so z.B. § 508 CPO, worin die Zulässigkeit der Revision an einen den Betrag von 1500 Mark übersteigenden Wert des Beschwerdegegenstandes geknüpft wurde, oder § 649 Nr. 4 CPO hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Verurteilung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit. 6 Weitere Verweisungen auf die §§ 3–9 CPO fanden sich von Anfang an im GKG sowie der Gebührenordnung für Rechtsanwälte.7 Erst durch das 1. EheRG vom 1. 7. 1977 erfolgte die – rein redaktionelle – Änderung, mit der die anderen Verweisungen innerhalb der ZPO aufgehoben und durch die Aufnahme der weiteren Anwendungsfälle in den Wortlaut

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1 Neben der Civilprozeßordnung (CPO) die Strafprozeßordnung, die Konkursordnung, das Gerichtsverfassungsgesetz nebst den jeweiligen Einführungsgesetzen sowie weitere Nebengesetze wie die Rechtsanwaltsordnung und das Gerichtskostengesetz. 2 Siehe dazu Bettermann Hundert Jahre Zivilprozessordnung, ZZP 91 (1978), 365, sowie Kissel 125 Jahre Reichsjustizgesetze, NJW 2004, 2872. 3 Z.B. gemäß § 23 Nr. 1 GVG der ursprünglichen Fassung für Streitigkeiten aus Wohnraummietverträgen. 4 Soweit auf §§ der CPO verwiesen wird, bezieht sich dies auf die ursprüngliche Fassung. 5 OLG Schleswig, SchlHA 2016, 36. 6 Skonietzki/Gelpcke § 2 Anm. 2; von Seuffert § 2 Anm. 2. 7 Skonietzki/Gelpcke § 2 Anm. 2; von Seuffert § 2 Anm. 2.

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§ 2 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

von § 2 ersetzt wurden.8 Inhaltliche Änderungen ergaben sich hieraus nicht. § 2 in seiner neuen Fassung dient damit der Klarstellung, dass auch in anderen Fällen, in denen die ZPO oder das GVG auf den „Wert“ Bezug nehmen, die §§ 3–9 zur Anwendung kommen sollen. Stets möglich bleibt, dass die §§ 3–9 im Einzelfall durch speziellere Normen ergänzt oder derogiert werden. 4

2. Auslegungsmaximen, verfassungsrechtliche Vorgaben. Bereits der ursprüngliche Anwendungsbereich der sachlichen Zuständigkeit, aber auch die weiteren Anwendungsfälle – insbesondere der Wertgrenzen für Rechtsmittel – weisen auf die besondere Grundrechtsgebundenheit und die damit einhergehenden Auslegungsmaximen für die von § 2 in Bezug genommenen Vorschriften hin. Die Anwendung der §§ 3–9 entscheidet entsprechend ihrer ursprünglichen Funktion zunächst darüber, welches Gericht als sachlich zuständig anzusehen ist; berührt ist mithin die Frage nach dem gesetzlichen Richter i.S.v. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Soweit Wertgrenzen über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels entscheiden, besteht ein Zusammenhang mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, die auch im Bereich des Zivilrechts bzw. in Bezug auf Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten Geltung verlangt.9 In dem Maße, in dem die Wertfestsetzung sich auch auf die Gerichts- und Anwaltskosten auswirkt, ist auch der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch berührt, wenn die Gefahr droht, dass eine Festsetzung zu einem weit über dem wirtschaftlichen Wert liegenden Kostenrisiko führt.10 Schließlich verlangt Art. 3 Abs. 1 GG im Interesse von Rechtssicherheit und prozessualer Gleichbehandlung eine soweit wie möglich einheitliche Handhabung der Wertvorschriften, die nicht zuletzt auch der Verfahrensvereinfachung11 dient. Aus diesen grundrechtlichen Bindungen folgt somit u.a., dass entgegen dem Wortlaut von § 3 dem Gericht bei der Festlegung des Streitwertes auch in den Fällen, in denen sich aus den §§ 4–9 keine weiteren Vorgaben entnehmen lassen, kein „freies Ermessen“ im eigentlichen Sinne zukommen kann, auch wenn dies der ursprünglichen Vorstellung des Gesetzgebers entsprochen haben mag12 und teilweise auch heute noch von der Rechtsprechung so vertreten wird.13 Vielmehr ist den Gerichten bei der Ermittlung der Grundlagen der Wertfestsetzung lediglich ein gebundenes Ermessen eingeräumt und hinsichtlich der Wertfestsetzung selbst nur ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der dem offensichtlichen Umstand Rechnung trägt, dass in vielen Konstellationen der „richtige“ Streitwert nicht wie im Falle einer Zahlungsklage ohne weitere Zwischenschritte aus dem Klageantrag abgelesen werden kann.14 Soweit wie möglich sollten die Vorgaben der §§ 4–9 zudem auch über ihren eigentlichen Anwendungsbereich hinaus herangezogen werden.15

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8 Dazu BT-Drucks. 7/650, S. 191. 9 BVerfGE 91, 181; s. jüngst auch BGH, Beschluss vom 30.4.2019, Az. XI ZB 13/18, Rdn. 26 f. zitiert nach juris. 10 Hartmann/Toussaint/Laube Kostenrecht, 49. Aufl. 2019, § 48 GKG Anh I Rdn. 6; BVerfG, NJW-RR 2000, 946. 11 BGH NJW-RR 2019, 545 Rdn. 9. 12 So ausdrücklich von Seuffert § 3 Anm. 3; Skonietzki/Gelpcke § 3 Anm. 2; ähnlich Struckmann/Koch § 3 Anm. 2. 13 BGH NJW 1995, 664, sowie jüngst BGH, Beschluss vom 21.5.2019, Az. VIII ZB 66/18, Rdn. 9 zitiert nach juris. 14 So i.E. auch Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahre 1985, NJW 1986, 2550, 2558; MünchKomm/Wöstmann § 3 Rdn. 3. 15 MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 13.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 2

Bei den §§ 2 ff. handelt es sich um zwingende Vorschriften.16 Auch übereinstimmen- 5 de Wertangaben der Parteien binden deshalb das Gericht nicht, wenn auch das Gericht bei der Bestimmung des Wertes von übereinstimmenden tatsächlichen Angaben beider Parteien oder auch denen einer Partei ausgehen darf bzw. muss. II. Anwendungsbereich Gemäß § 2 kommen die §§ 3–9 zur Anwendung, wenn es nach den Vorschriften des 6 GVG oder der ZPO auf den Wert des Streitgegenstandes, des Beschwerdegegenstandes, der Beschwer oder der Verurteilung ankommt. Die genannten Vorschriften gelten ferner, ohne dass es einer besonderen Verweisung bedürfte, sofern es nach den Vorschriften des EGZPO auf einen der oben genannten Werte ankommt (vgl. z.B. § 15a Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO).17 Ferner gelten die §§ 3–9 im Bereich des FamFG (z.B. § 61 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FamFG).18 Eine Derogation von § 2 durch speziellere Vorschriften ist stets möglich.19 Beispiel- 7 haft zu nennen sind insoweit § 247 Abs. 1 S. 2 AktG20 für aktienrechtliche Anfechtungsklagen sowie § 182 InsO21 für Klagen auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle.22 Im Einzelfall ist allerdings zu prüfen, ob – wie z.B. gemäß § 246 Abs. 3 S. 1 AktG, der die Zuständigkeit des Landgerichts vorschreibt – die sachliche Zuständigkeit unabhängig vom Streitwert geregelt ist, so dass die Abweichung von § 2 nur für die anderen Werte23 von Bedeutung ist. Keine Anwendung finden die Wertvorschriften der ZPO dagegen zumindest grund- 8 sätzlich bei der Ermittlung der Gerichtskosten und der Anwaltsgebühren, allerdings wird letztendlich durch § 48 Abs. 1 S. 1 GKG bzw. § 23 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG wiederum auf die §§ 3–9 verwiesen. III. Die einzelnen Anwendungsfälle 1. Wert des Streitgegenstandes. Ursprünglicher und wichtigster, da in jedem Ver- 9 fahren relevanter Anwendungsfall ist die Bestimmung des Wertes des Streitgegenstandes, den der Gesetzgeber – allerdings in § 3 Abs. 1 GKG – auch ausdrücklich als Streitwert bezeichnet. Der Streitgegenstand wird nach der heute fast einhellig vertretenen Ansicht rein prozessual durch die – gleichwertigen – Elemente des Klageantrags sowie des dazugehörigen Lebenssachverhalts bestimmt.24 Nach dem Verständnis der Schöpfer der

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16 MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 12. 17 Zu § 26 Nr. 8 S. 1 ZPO ausdrücklich BGH ZIP 2019, 586 Rdn. 12. 18 Die Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung in § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG bezieht sich zwar nur auf Ehe- und Familienstreitsachen, ein Ausschluss der §§ 3 ff. in anderen Fällen dürfte jedoch nicht beabsichtigt sein. 19 Dazu § 3 Rdn. 2. 20 Auf § 247 AktG verweisen §§ 249 Abs. 1 S. 1, 256 Abs. 7 S. 1 und 275 Abs. 4 S. 1 AktG. Ob § 247 Abs. 1 S. 1 AktG auf Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen des GmbH-Gesellschafters entsprechend anzuwenden ist, ist streitig: bejahend OLG München GmbHR 2008, 1267 sowie OLG Naumburg, NZG 2015, 1323; verneinend OLG Karlsruhe GmbHR 1995, 300. Siehe auch § 3 Rdn. 39. 21 Dazu LG Osnabrück, DZWIR 2016, 447 sowie näher § 3 Rdn. 117. Wird das Insolvenzverfahren aufgehoben, ist ab diesem Zeitpunkt § 182 InsO nicht mehr anwendbar, an dessen Stelle die §§ 2 ff. treten. 22 Siehe auch § 194 BRAO, § 12 Abs. 4 UWG, § 26 GebrMG, § 142 MarkenG und § 144 PatG. 23 Zur Bedeutung von § 247 Abs. 1 AktG für den Wert des Beschwerdegegenstandes BGH MDR 1982, 209. 24 Allgemeiner Überblick zur Streitgegenstandslehre Zöller/G. Vollkommer Einl. Rdn. 60; zur Haltung der Rechtsprechung siehe BGH NJW 1999, 1407; BGHZ 168, 179, Rdn. 15; im Übrigen Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 8, 10 ff., dort auch zu abweichenden Ansichten.

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§ 2 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

CPO war unter dem Streitgegenstand dagegen der mit der Klage geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zu verstehen.25 Auch wenn dieses Verständnis heute zu Recht überholt ist, weist es für das Verständnis von § 2 bzw. der §§ 3–9 den rechten Weg: Maßgebend ist für die Bestimmung des Wertes das in Form eines Geldbetrages ausgedrückte quantitative Maß des Begehrens des Klägers (auch des Widerklägers).26 Auf den vom Kläger zur Begründung vorgebrachten Lebenssachverhalt kommt es demnach nur dann und insoweit an, als auf diesen für die nähere Bestimmung des Wertes des materiellrechtlichen Anspruchs zurückgegriffen werden muss. Anhand des Wertes des Streitgegenstandes in diesem Sinne ist zunächst gemäß § 23 10 Nr. 1 i.V.m. § 71 Abs. 1 GVG zu entscheiden, ob in der ersten Instanz das Amtsgericht (Streitwerte bis EUR 5.000,–) oder das Landgericht (Streitwerte über EUR 5.000,–) zuständig ist (sog. Zuständigkeitsstreitwert),27 sofern nicht eine streitwertunabhängige sachliche Zuständigkeit bestimmt ist (§ 23 Nr. 2 GVG). Auf die Frage, ob mit der Klage „vermögensrechtliche“ oder „ideelle“ Werte geltend gemacht werden,28 kommt es nicht an. Auch bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten kommt sowohl eine Zuständigkeit des Land- wie des Amtsgerichts in Betracht, die Abgrenzung erfolgt – vorbehaltlich besonderer Zuweisungen – auch in diesen Fällen anhand des vom Gericht zu bestimmenden Streitwertes.29 Dem Streitwert der Hauptsache kommt darüber hinaus z.B. im Rahmen von § 495a S. 1 und § 15a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EGZPO (sog. Bagatellstreitwert) oder bei der Zulässigkeit von Rechtsmitteln gegen Kostenentscheidungen (z.B. § 91a Abs. 2 S. 2, § 99 Abs. 2 S. 2, § 127 Abs. 2 S. 2, § 269 Abs. 5 S. 1) Bedeutung zu. 11

2. Wert des Beschwerdegegenstandes. Als zweiten Anwendungsfall nennt das Gesetz den Wert des Beschwerdegegenstandes (Rechtsmittelstreitwert). Maßgebend für den Wert des Beschwerdegegenstandes ist das Interesse eines Rechtsmittelführers an der Abänderung eines Urteils (oder einer anderen Entscheidung), wobei dieses Interesse in seinen Anträgen zum Ausdruck kommen muss.30 Hiervon zu unterscheiden ist die „Beschwer“31 durch eine Entscheidung. Will der Rechtsmittelführer durch das Rechtsmittel seine Belastung durch die Entscheidung in vollem Umfang beseitigen lassen, entspricht der Wert des Beschwerdegegenstandes dem Wert der Beschwer. Strebt er nur eine teilweise Beseitigung an, bleibt dieser hinter dem Wert der Beschwer zurück.32 Geht die Beschwer über den (Zuständigkeits-)Streitwert hinaus (hierzu sogleich), kann dies auch auf den Wert des Beschwerdegegenstandes zutreffen. Auf den Wert des Beschwerdegegenstandes wird v.a. in § 511 Abs. 2 Nr. 1 und § 567 Abs. 2 Bezug genommen, inhaltlich ferner in § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO, der folglich gemäß § 2 unter Anwendung der §§ 3–9 zu ermitteln ist.33 Weitere Fälle sind §§ 66 Abs. 2 S. 1, 68 Abs. 1 S. 1, 69 S. 1 GKG. Wird der vorgeschriebene Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erreicht, ist das gleichwohl eingelegte Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.

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3. Wert der Beschwer. An dritter Stelle wird in § 2 der Wert der Beschwer genannt. Unter der Beschwer wird allgemein das besondere Rechtsschutzbedürfnis verstanden,

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25 26 27 28 29 30 31 32 33

Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 1, 8 m.w.N. MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 3; BGH NJW 1972, 1235. Zur Terminologie s.a. MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 2 ff. Zur Abgrenzung noch ausführlich 3. Aufl., § 2 Rdn. 6 ff. BT-Drucks. 12/1217, S. 21 f., 44 f. So auch § 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Aus der Rspr. siehe BGHZ 23, 205; BGHZ 57, 301. Dazu sogleich Rdn. 12. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 136 Rdn. 36. BGH VersR 2011, 814; BGH, ZIP 2019, 586 Rdn. 12.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 2

dass gegeben sein muss, um ein Rechtmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung zu eröffnen. Mit anderen Worten: Ist eine Partei durch eine Entscheidung nicht „beschwert“, kann sie diese auch nicht anfechten. Das Vorliegen einer Beschwer ist i.d.R. anhand formeller, in Ausnahmefällen auch materieller Kriterien zu bestimmen.34 Aus Sicht des Klägers kann dabei im Falle der Klageabweisung der Wert der Beschwer höchstens den Wert des Streitgegenstandes erreichen, bei einer nur teilweisen Klageabweisung bleibt er dahinter zurück. Anderes gilt im Falle der Verurteilung: Da unter der Beschwer in diesem Fall das vollständige Interesse des Beklagten an der Beseitigung der zu seinen Ungunsten ergangenen Entscheidung zu verstehen ist, kann dieses – berechnet nach den §§ 3–9 – über das wirtschaftliche Interesse des Klägers am Streitgegenstand hinausgehen. Wurde der Beklagte z.B. zur Auskunft verurteilt, bemisst sich der Wert seiner Beschwer nach dem Aufwand an Zeit und Kosten der Auskunftserteilung sowie einem eventuellen Geheimhaltungsinteresse,35 so dass der Wert der Beschwer über den Wert des Streitgegenstandes auf der Basis des klägerischen Antrags ohne Weiteres hinausgehen kann, wenn auch nicht hinausgehen muss.36 Grundsätzlich wäre es denkbar, die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an den Wert der 13 Beschwer zu binden. Zu Recht hat sich die ZPO jedoch dafür entschieden, in diesem Zusammenhang auf den Wert des Beschwerdegegenstandes37 abzustellen, der anhand der Anträge des Rechtsmittelführers zu bestimmen ist.38 Zu prüfen ist also, (i) ob der Rechtsmittelführer durch die angefochtene Entscheidung überhaupt beschwert ist sowie (ii) ob der Wert des Beschwerdegegenstandes die vom Gesetz vorgegebene Grenze erreicht. Das Vorliegen einer Beschwer wird in der ZPO in verschiedenen Zusammenhängen vorausgesetzt (z.B. § 321a Abs. 1 S. 1), auf den konkreten Wert der Beschwer kommt es dagegen in der ZPO nicht an. Maßgebend kann die Beschwer jedoch aufgrund der Verweisung in § 48 Abs. 1 S. 1 GKG für die Bemessung des Gebührenstreitwertes im Rechtsmittelverfahren werden, falls der Rechtsmittelführer zwar das Rechtsmittel einlegt, dann aber keine Anträge stellt (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG). Zumindest dem Wortlaut nach, inhaltlich aber an den Beschwerdegegenstand anknüpfend,39 sieht § 26 Nr. 8 EGZPO eine Wertgrenze für die Beschwer vor. 4. Wert der Verurteilung. Als letzten Anwendungsfall nennt § 2 den „Wert der Ver- 14 urteilung“ (Verurteilungsstreitwert). Von Bedeutung ist dieser Wert z.B. im Rahmen von § 708 Nr. 11 (s.a. § 711), der vom Wert der Verurteilung die Voraussetzungen einer vorläufigen Vollstreckbarkeit abhängig macht. Auf den Wert der Verurteilung kann es von vornherein nur ankommen, wenn dem Klageantrag ganz oder zumindest teilweise entsprochen wurde. Im ersten Fall entspricht der Wert der Verurteilung dem Wert des Streitgegenstandes, da die „nochmalige Anwendung“ der §§ 3–9 zu keinem anderen Ergebnis führen kann, im zweiten Fall einem Teil davon. IV. Wertfestsetzung Streitwert (Zuständigkeitsstreitwert) bzw. Wert des Beschwerdegegenstandes (Rechts- 15 mittelstreitwert) i.S.v. § 2 können grundsätzlich nicht bindend vor Erlass der instanzab-

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34 Näher Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 136 Rdn. 7 ff. 35 BGH FamRZ 2003, 597; BGHZ 128, 85; BGH NZG 2013, 1258 Rdn. 9; ausführlich BGH NJW-RR 2018, 697 Rdn. 9 ff. 36 Im Einzelnen siehe § 3 Rdn. 48 f. 37 Dazu oben Rdn. 11. 38 BGH VersR 2011, 814. 39 Zöller/Heßler § 26 EGZPO Rdn. 14.

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schließenden Entscheidung festgesetzt werden, mag auch der Streitwert der Hauptsache zuvor bereits in eine gerichtliche Zwischenentscheidung einfließen. Dem entspricht, dass die Parteien streng genommen keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf eine isolierte Festsetzung des für die sachliche Zuständigkeit maßgeblichen Streitwertes bzw. des Wertes des Beschwerdegegenstandes haben. An die Stelle einer isolierten Entscheidung über den Zuständigkeits- bzw. Rechtsmittelstreitwert tritt der Anspruch auf Zubzw. Unzuständig- (Unzulässig-)keitsentscheidung in einem Urteil oder Verweisungsbeschluss gemäß § 281, soweit es auf die jeweiligen Grenzen ankommt. Ungeachtet dessen geht die h.M. davon aus, dass das Gericht jederzeit gemäß § 329 16 mit unanfechtbarem40 Beschluss den Zuständigkeitsstreitwert festsetzen kann, ohne allerdings an diesen im weiteren Verlauf des Verfahrens gebunden zu sein.41 Möglich ist in der ersten Instanz ferner der Erlass eines Zwischenurteils (§§ 280, 303) über die Zulässigkeit der Klage in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts, wobei ein bejahendes Zwischenurteil gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 nicht anfechtbar ist. Ansonsten erfolgt die Streitwertfestsetzung i.d.R. in den Gründen des Endurteils oder eines Verweisungsbeschlusses nach § 281, wobei, wie im Falle eines Zwischenurteils, eine exakte Bezifferung nicht erforderlich ist, solange klar hervorgeht, ob die Grenze von EUR 5.000,– gemäß § 23 Nr. 1 GVG erreicht wird oder nicht.42 Auch in diesem Fall ist die Streitwertfestsetzung nicht isoliert angreifbar ist. Die Regeln für die Bestimmung des Streitwertes durch das Gericht finden sich in den 17 §§ 3–9. Sie werden ergänzt durch § 253 Abs. 3 Nr. 2, wonach in der Klageschrift eine Angabe des Wertes des Streitgegenstandes erfolgen soll, wenn die sachliche Zuständigkeit davon abhängt und nicht die Zahlung einer bestimmten Summe Geldes beantragt wird, sowie durch die Parallelvorschrift des § 520 Abs. 4 Nr. 1, die entsprechende Angaben durch den Rechtsmittelführer fordert. Da dieser die Voraussetzungen der Zulässigkeit darzutun hat, hat er den Streitwert gegebenenfalls glaubhaft zu machen, § 511 Abs. 3, was aber eine Festsetzung durch das Gericht ohne Glaubhaftmachung43 bzw. ohne Bindung an Parteiangaben allein auf der Grundlage der §§ 3–9 nicht ausschließt.44 Vor Abschluss der Instanz kann das Gericht – außerhalb einer durch ein Zwischenurteil bewirkten Bindung gemäß § 318 – von sich aus die Beurteilung des Zuständigkeits- bzw. Rechtsmittelstreitwertes ändern, und zwar auch dann, wenn sich zunächst im Rahmen der Glaubhaftmachung ein anderer Wert ergab als derjenige, welcher sich letztendlich aufgrund der Verhandlung oder nach einer Beweisaufnahme als zutreffend herausstellt. Ein Rechtsmittel muss auch vom Standpunkt des Verhandlungsschlusses der Rechtsmittelinstanz, bezogen auf die Zeit seiner Einlegung, zulässig gewesen sein. In zeitlicher Hinsicht kommt es für den Zuständigkeitsstreitwert auf den Eingang der Klageschrift an, bei späteren Veränderungen des Streitgegenstandes (z.B. Klageerweiterung oder Widerklage) auf diesen.45 Hat sich – im Rahmen eines Zwischenurteils oder eines Verweisungsbeschlusses 18 i.S.v. § 281 Abs. 1 S. 1 oder § 506 Abs. 1 – das angegangene Gericht für sachlich unzuständig erklärt, weil ein seine Zuständigkeit überschreitender oder unterschreitender Gegenstandswert vorliege, so muss er über bzw. unterhalb dieser Grenze festgesetzt werden. Bei der Feststellung des Streitwertes ist im ordentlichen Verfahren die höhere Instanz an

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40 OLG Karlsruhe MDR 2003, 1071; OLG Bremen OLGR 2007, 386. 41 OLG München MDR 1988, 973; zur Zuständigkeit des Einzelrichters Thomas/Putzo/Hüßtege § 2 Rdn. 7. 42 Stein/Jonas/Roth § 2 Rdn. 66. 43 Zur Pflicht des Gerichts, in diesem Fall den gesamten Akteninhalt zur Kenntnis zu nehmen, BGH NJW-RR 2018, 1421. 44 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 136 Rdn. 38. 45 OLG Oldenburg, VersR 2018, 1408.

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die Bemessung des Streitwertes durch die vorhergehende Instanz grundsätzlich nicht gebunden, weil sie über die Zulässigkeit des Rechtsmittels usw. selbst entscheidet.46 Indes ist die untere Instanz an die Entscheidung der höheren gebunden, soweit davon die Hauptentscheidung abhängt. Zweckmäßig ist es, wenn das Gericht die Parteien frühzeitig – gegebenenfalls durch 19 einen nicht bindenden Beschluss – auf eine aus seiner Sicht gegebene Unzulässigkeit (Unzuständigkeit) hinweist und Gelegenheit zur Äußerung gibt. Erfolgt die Streitwertfestsetzung erst mit der Entscheidung in der Hauptsache, ist auf die vorherige Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) zu achten. Der maßgebliche Wert i.S.v. § 708 Nr. 11 ist vom Erstgericht im Rahmen der Ent- 20 scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit festzustellen. Ist der Wert von der ersten Instanz falsch bemessen, so ist der Angriff dagegen nur in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegeben, worüber auf Antrag im Vorwege nach § 718 zu entscheiden ist.47 Wegen der vielfältigen Funktionen des „Streitwertes“ sollte das Gericht stets klar- 21 stellen, zu welchem Zweck die Festsetzung erfolgt, und diese auch begründen.48 V. Andere Streitwerte (Gerichtskosten und Anwaltsgebühren) Von der Streitwertfestsetzung im obigen Sinne ist die Festsetzung des sog. Gebühren- 22 streitwertes zum Zwecke der Ermittlung der Gerichtskosten sowie des Gegenstandswertes zur Berechnung der Rechtsanwaltsvergütung zu unterscheiden, deren Regelung sich in erster Linie in GKG, FamGKG bzw. RVG findet. Allerdings bestehen insoweit in verfahrensrechtlicher wie inhaltlicher Hinsicht enge Verbindungen. So bestimmt § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, dass sich in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstandes, also nach den §§ 2 ff. richten, sofern das GKG keine abweichende Regelung enthält. Verfahrensmäßig wird dies in der Weise umgesetzt, dass nach § 62 S. 1 GKG die Festsetzung des Zuständigkeits- bzw. Rechtsmittelstreitwertes auch für den den Gerichtsgebühren zugrunde zu legenden Streitwert maßgebend ist.49 Hinsichtlich der anwaltlichen Gebühren verweist zunächst § 23 Abs. 1 S. 1 RVG, so- 23 fern im RVG nichts Abweichendes bestimmt ist, für die Festlegung des Gegenstandswertes i.S.v. § 2 Abs. 1 RVG auf die für die Gerichtsgebühren geltenden Wertvorschriften und damit mittelbar wiederum auf die §§ 2 ff. Verfahrensmäßig wird dies durch § 32 Abs. 1 RVG abgesichert, wonach eine Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren auch für die Gebühren des Rechtsanwalts maßgebend ist.50 Aufgrund der in GKG und RVG vorgesehenen Besonderheiten kann es jedoch zu einer gespalteten Streitwertfestsetzung kommen. Die Wertfestsetzung kann gemäß § 63 Abs. 3 GKG von Amts wegen vom festsetzen- 24 den Gericht wie auch – mit Wirkung für die vorangegangene Instanz – vom Rechtsmittelgericht geändert werden. Gegen den Gebührenwertfestsetzungsbeschluss ist nach § 68 GKG die Beschwerde zulässig (§§ 567 ff.), die aber zeitlich nach § 68 Abs. 1 S. 3 GKG befristet ist.

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46 BGH NJW-RR 2018, 1265 Rdn. 9. 47 Allerdings nicht mehr in der Revisionsinstanz, vgl. § 718 Abs. 2. 48 MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 15. 49 Zur Festsetzung im Übrigen siehe Hartmann/Toussaint Kostenrecht, 49 Aufl. 2019, § 63 GKG Rdn. 16 ff. sowie MünchKomm/Wöstmann § 2 Rdn. 23 ff. 50 Zum Verfahren einschließlich etwaiger Rechtsmittel Mayer in: Gerold/Schmidt RVG24 § 32 RVG Rdn. 53 ff.

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§3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen § 3 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-004 Kruis

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

I. II.

Übersicht Anwendungsbereich und Normgeschichte | 1 Regelungsinhalt | 5 1. Überblick | 5 2. Verfahren und berücksichtigungsfähige Umstände | 6 3. „Freies Ermessen“ als Beurteilungsspielraum des Gerichts | 14

III.

IV. V.

Bewertungsgegenstand: Begehren des Klägers bzw. Rechtsmittelführers | 20 Streitwertfestsetzung in den Instanzen | 25 Einzelfälle | 28

Literatur Brückner Nichtzulassungsbeschwerde in Wohnungseigentumssachen: Eine erste Bilanz Zugleich zu Wertgrenzen im Rechtsmittelrecht, NJW 2017, 3185; Cuypers Die Streitwertbemessung und Zuständigkeit des Gerichts, MDR 2012, 381; Fölsch Kosten und Streitwerte in Mietsachen, NZM 2016, 501; Hartmann/ Toussaint Kostenrecht, 49. Aufl. 2019; Keuter Praxisfragen zum Verfahrenswert in Versorgungsausgleichsachen, FamRZ 2011, 1026; Kment/Vorwalter Beurteilungsspielraum und Ermessen, JuS 2015, 193; Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahre 1985, NJW 1986, 2550; Nickel Der Verfahrenswert in Ehesachen, FUR 2013, 255; Rojahn/Lunze Die Streitwertfestsetzung in Patentsachen – Ein Mysterium, MittdtschPatAnw 2011, 533; E. Schneider Problemfälle aus der Prozeßpraxis, MDR 1990, 20; E. Schneider Streitwertwahrheit und Interessenkollision, AGS 2007, 163; von Seuffert Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 11. Aufl. 1910; Skonietzki/Gelpcke Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetzen und den Preußischen Ausführungsgesetzen (1911); Struckmann/ Koch Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen (1878); Volpert Die Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, RVGReport 2009, 247; 2009, 289; 2009, 366 und 2009, 403.

I. Anwendungsbereich und Normgeschichte Der Anwendungsbereich von § 3 ergibt sich aus § 2.1 Damit enthält § 3 die Grundnorm, nach anderer Ansicht dagegen den Auffangtatbestand2 für die Bestimmung des Wertes des Streitgegenstandes,3 der Verurteilung,4 des Beschwerdegegenstandes5 bzw. der Beschwer.6 2 § 3 kommt nur zur Anwendung, sofern keine spezielleren Vorschriften zu beachten sind. Solche vorrangigen Regelungen sind zunächst in den §§ 4–9 enthalten, darüber hinaus in einer Reihe von Spezialvorschriften (z.B. §§ 144 PatG, 26 GebrMG, 142 MarkenG, 12 Abs. 4 UWG, 247 AktG, 182 InsO). Aufgrund entsprechender Verweisungen gilt § 3 fer1

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Siehe § 2 Rdn. 6. Dafür Stein/Jonas/Roth § 3 Rdn. 1. Zum Begriff des Streitgegenstandes siehe § 2 Rdn. 9. Dazu § 2 Rdn. 14. Zum Begriff siehe § 2 Rdn. 11. Siehe § 2 Rdn. 12.

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ner für die Bestimmung des Gerichtskostenstreitwertes sowie des für die Rechtsanwaltsvergütung maßgeblichen Gegenstandswertes, soweit in den §§ 39–51a GKG bzw. §§ 22 ff. RVG keine abweichenden Bestimmungen enthalten sind. Die geltende Fassung von § 3 weist gegenüber der Urfassung praktisch keine Ände- 3 rungen auf. Die einzige erwähnenswerte Modifikation besteht darin, dass sich § 3 Hs. 1 ursprünglich seinem Wortlaut nach nur auf die Festsetzung des Zuständigkeitsstreitwertes bezog. Die heutige Fassung trägt dagegen mit ihrer erweiterten Formulierung dem Umstand Rechnung, dass die §§ 3–9 bereits aufgrund der unmittelbaren Anordnung in § 2 für die Bestimmung einer Vielzahl verschiedener Werte heranzuziehen sind.7 In seiner heutigen Fassung ist § 3 (unstreitig) auf vermögensrechtliche wie nicht- 4 vermögensrechtliche Streitigkeiten anwendbar. Nach einer Auffassung soll allerdings für die Bestimmung des Streitwertes in nichtvermögensrechtlichen Angelegenheiten an die Stelle von § 3 eine analoge Anwendung von § 48 Abs. 2 S. 1 GKG treten.8 Hierfür besteht aber weder Raum noch Bedürfnis, da es an einer Regelungslücke fehlt und § 3 mit seinem Verweis auf das „Ermessen“ (richtig: den Beurteilungsspielraum)9 des Gerichts bereits sachgerechte Entscheidungen ermöglicht. Allerdings ist das Gericht nicht gehindert, einige der in § 48 Abs. 2 S. 1 GKG genannten Kriterien („alle Umstände des Einzelfalles“, „Umfang und Bedeutung der Sache“) zu berücksichtigen. Andere der in § 48 Abs. 2 S. 1 GKG genannten Umstände, so insbesondere die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, haben mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG für die Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes wie auch des Beschwerdewertes außer Betracht zu bleiben. Eine analoge Anwendung i.e.S. von § 48 Abs. 2 S. 1 GKG scheidet daher aus. II. Regelungsinhalt 1. Überblick. § 3 enthält genau genommen zwei Regelungen: Zum einen regelt er, 5 dass, soweit keine spezielleren Vorschriften eingreifen, der Wert nach „freiem Ermessen“ festzusetzen ist. Entgegen dem missverständlichen Wortlaut bedeutet dies aber nur, dass der Wert letztendlich im Wege einer Schätzung durch das Gericht zu bestimmen10 und dem Gericht hierbei ein – unvermeidlicher – Beurteilungsspielraum eingeräumt ist.11 Zum anderen enthält § 3 sowohl in Hs. 1 als auch in Hs. 2 einige wenige Regelungen dazu, auf welche Weise sich das Gericht die Grundlagen für seine in die Wertfestsetzung mündende Schätzung zu verschaffen hat. Soweit hierzu eine Beweisaufnahme in Frage kommt, steht dem Gericht diesbezüglich tatsächlich ein Ermessensspielraum zu, wobei es sich auch in diesem Fall mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz und die Garantie des gesetzlichen Richters um eine gebundene Ermessensentscheidung handelt. Im Übrigen enthält § 3 keine Vorgaben dazu, welche Umstände bei der Bestimmung des Wertes zu berücksichtigen sind. 2. Verfahren und berücksichtigungsfähige Umstände. Hinsichtlich des zu beach- 6 tenden Verfahrens gilt zunächst, ohne dass dies einer besonderen Erwähnung bedürfte, der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, das allen Parteien zu gewähren ist (Art. 103 Abs. 1

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7 Die sprachliche Neufassung erfolgte durch das 1. EheRG vom 1. 7. 1977 (BGBl. I, 535); zur Begründung siehe BT-Drucks. 7/650, S. 191 zu Art. 6 Nr. 3. 8 Stein/Jonas/Roth § 3 Rdn. 19 f. 9 Dazu unten Rdn. 14 ff. 10 Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 2. 11 Näher unten Rdn. 14 ff.

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GG). Diese Verpflichtung besteht nicht nur in Richtung auf die Aktiv- oder Passivpartei. Da die Festsetzung des Streitwertes zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit bzw. des Wertes des Beschwerdegegenstandes alle Beteiligten gleichermaßen in ihren (grundrechtlich geschützten) Interessen berühren, ist allen Verfahrensbeteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Dass bei der Festsetzung des Wertes sub specie Art. 3 Abs. 1 GG im Interesse der 7 Rechtssicherheit und prozessualen Gleichbehandlung gleiche Sachverhalte gleich zu bewerten sind, versteht sich von selbst. Dies dient zuletzt auch der Verfahrensvereinfachung. Rechtsstaatliche Grundsätze erfordern zudem eine zumindest kurze Begründung der Bewertung, insbesondere in den Fällen, in denen die Bewertung schwierig oder umstritten ist und sich aus dem festgesetzten Wert negative verfahrensrechtliche Folgen für eine Partei ergeben (z.B. die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels). 8 Wie sich aus § 3 Hs. 2 ergibt, kann zur Bestimmung des Wertes eine Beweisaufnahme12 durchgeführt werden, wobei die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige von Amts wegen angeordnet werden kann, eine Beweisaufnahme im Übrigen nur auf Antrag der Parteien. Darüber hinaus kann das Gericht stets die Maßnahmen zur Klärung des Streitwertes treffen, die auch ansonsten von Amts wegen vorgenommen werden können. Zu denken ist vor allem an Vorlageanordnungen (§ 142 ZPO, § 258 HGB), an die Einholung von Urkunden oder Auskünften von Behörden und Trägern öffentlicher Ämter (§ 273 Abs. 2 Nr. 2) sowie ganz allgemein an Hinweise an die Parteien (§ 139), damit diese ergänzende Angaben zum Streitwert machen können. Soweit ein Beweisantrag erforderlich ist, kann dieser von beiden Seiten gestellt werden, da, wie dargelegt, die Festsetzung des Wertes alle Prozessparteien gleichermaßen betrifft. Die Kosten einer Beweisaufnahme sind Kosten des Rechtsstreits. Es ist daher nicht möglich, diese in analoger Anwendung von § 96 ZPO der Partei aufzuerlegen, deren Angaben zum Streitwert sich als unzutreffend herausstellen. Ein Zwang zur Beweisaufnahme besteht grundsätzlich nicht, das Gesetz stellt eine 9 solche vielmehr ausdrücklich in das „freie Ermessen“ des Gerichts. Auch wenn es sich insoweit entgegen dem Wortlaut nicht um eine „freie“, sondern um eine vor dem Hintergrund von Art. 3 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gebundene Ermessensentscheidung handelt, wird eine Beweisaufnahme schon wegen des zusätzlichen Aufwands an Zeit und Kosten nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Lässt sich dagegen der Wert des Streitgegenstandes auf andere Weise nicht sinnvoll bestimmen, ist eine Beweisaufnahme nicht nur zulässig, sondern zwingend geboten. Beispielsfall: Klagt z.B. A gegen N auf Herausgabe eines Bildes und behauptet der A, es handele sich um eine unter kommerziellen Gesichtspunkten wertlose Kopie eines Werkes von Picasso mit einem Wert von € 200, während N vorträgt, es handele sich um einen „echten Picasso“ mit einem Wert von € 200.000, ist bereits zur Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes eine Beweisaufnahme unausweichlich.

Soweit, wie im Regelfall, eine Beweisaufnahme nicht zwingend ist, kann es das Gericht selbstverständlich ausreichen lassen bzw. der Bewertung zugrunde legen, dass ein bestimmter Wert von einer Seite glaubhaft gemacht wird (§ 294) oder es bereits aufgrund des Vortrags der Partei vom angegebenen Wert überzeugt ist (§ 286).13 Soweit das Gericht jedoch Beweise erhebt, muss es die Förmlichkeiten der Beweiserhebung beachten. Wei-

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Es gelten die Regeln über den Freibeweis, vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 3. BGH NJW 2015, 873.

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terhin muss bzw. darf das Gericht – wie auch sonst – allgemein- bzw. gerichtsbekannte Umstände (z.B. Wechselkurse bei Fremdwährungsschulden)14 beachten, § 291. Bei der Bewertung hat das Gericht den gesamten Sachvortrag beider Seiten zu be- 10 rücksichtigen und gegebenenfalls – im Rahmen von § 139 – weiter aufzuklären.15 Einen generellen Vorrang einer Seite, z.B. des Klägers bei der Bestimmung des Wertes des Streitgegenstandes, kennt das Gesetz zu Recht nicht, da die Wertfestsetzung für beide Seiten gleichermaßen (grund-)rechtserheblich ist. Dem Kläger steht deshalb zwar alleine die Bestimmung des Streitgegenstandes zu. Wie dieser in einer in Euro ausgedrückten Summe zu bewerten ist, steht dagegen nicht zu seiner Disposition, weshalb er in dieser Hinsicht auch nicht die Erkenntnismittel des Gerichts limitieren darf bzw. kann. In zeitlicher Hinsicht kommt es auf den Beginn der Instanz an (§ 4 Abs. 1 Hs. 1), was 11 auch für Revision und Nichtzulassungsbeschwerde gilt.16 Entzieht sich die Bestimmung des Wertes einer „objektiven“ Herangehensweise, wie 12 dies beispielsweise häufig bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten der Fall ist, oder hängt das wirtschaftliche Interesse an einer Leistung von ihrer beabsichtigen anschließenden Verwendung ab, kann das Gericht auch eine Streitwertangabe durch eine Partei zur Grundlage seiner Festsetzung machen. Maßgeblich ist insoweit für die Bestimmung des Streitwertes das vom Kläger verfolgte Interesse, hinsichtlich des Wertes der Verurteilung, der Beschwer und des Beschwerdegegenstandes kommt es dagegen auf die Interessen der insoweit unterlegenen Partei an. Eine Bindung des Gerichts an die Angaben der Prozesspartei besteht allerdings nicht,17 insbesondere hat das Gericht zu prüfen, ob die Angaben nachvollziehbar bzw. plausibel sind.18 Streitwertangaben, die erkennbar willkürlich sind oder nur dazu dienen sollen, eine bestimmte Zuständigkeit zu begründen oder zu vermeiden oder hinsichtlich der Prozesskosten ein bestimmtes Ergebnis zu erreichen, sind nicht zu beachten. Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn eine Seite im Laufe des Verfahrens und insbesondere zwischen den Instanzen ihre Einschätzung zum (Streit-)Wert ohne nachvollziehbare Begründung ändert. In diesem Fall sollte das Gericht – wenn überhaupt – die ursprüngliche Einschätzung durch die Partei der Wertfestsetzung zugrunde legen. Beispielsfall: Kläger A erhebt Klage zum Amtsgericht und gibt in der Klage einen Streitwert von € 200 an. Zu seiner Überraschung wird die Klage abgewiesen. In der Berufung bewertet er nun den Streitgegenstand (= Beschwerdewert) mit € 1000.

In einem solchen Fall muss das Gericht davon ausgehen, dass die veränderte Wertangabe allein zu dem Zweck erfolgt, die Berufungssumme zu erreichen, sofern die Partei keine nachvollziehbare Erklärung für die geänderte Bewertung vorbringen kann. Es verbietet sich für das Gericht, einer solchen Manipulation durch eine Prozesspartei zu folgen. In diesem Fall muss sich vielmehr die Partei an ihrer ersten Einschätzung festhalten lassen. Gleiches gilt, wenn eine Partei die Streitwertfestsetzung erstmals in der Revisionsinstanz beanstandet.19

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Dazu Rdn. 18 und Rdn. 50. BGH MDR 2012, 1307; BGH NJW-RR 2013, 1033. S. dazu § 4 Rdn. 12; a.A. die Rspr., z.B. BGH VersR 2009, 279. So auch Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 2. Ähnlich Schneider Streitwertwahrheit und Interessenkollision, AGS 2007, 163. BGH GRUR-RR 2012, 232.

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Eine Bindung des Gerichts an Parteiangaben zum Streitwert besteht schließlich auch dann nicht, wenn beide Parteien übereinstimmend einen bestimmten Streitwert nennen. Allerdings liegt in diesem Fall das Risiko einer bewusst zu hohen oder zu niedrigen Angabe ferner, so dass das Gericht grundsätzlich die Angaben verwenden darf, sofern keine objektiven Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit sprechen.20

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3. „Freies Ermessen“ als Beurteilungsspielraum des Gerichts. Hat das Gericht alle berücksichtigungsfähigen Umstände in verfahrensrechtlich ordnungsgemäßer Weise21 in seine Entscheidungsfindung einbezogen, stellt sich die Frage, ob es nunmehr bei der konkreten Festsetzung tatsächlich nach „freiem Ermessen“ entscheiden darf. Für eine solche Freiheit sprechen der Wortlaut sowie die Zielsetzung des historischen Gesetzgebers.22 Hiervon geht ferner nach wie vor die Rechtsprechung aus, die für sich ein Recht zu einer weitgehend freien Ermessensentscheidung in Anspruch nimmt.23 Diese Ansicht ist allerdings unzutreffend. Stünde dem Gericht tatsächlich nach einer 15 ordnungsgemäßen Ermittlung der Grundlagen bei der anschließenden Festsetzung des konkreten Streitwertes, d.h. auf der Rechtsfolgenseite, ein „freies Ermessen“ zu, wäre es bei seiner Entscheidung weitestgehend ungebunden, solange es nur die Grundlage seiner Beurteilung vollständig und in verfahrensrechtlich richtiger Weise ermittelt hat. Eine solche Freiheit kann dem Gericht aber schon wegen der Grundrechtsrelevanz seiner Entscheidung nicht zustehen. Richtigerweise bringt § 3 Hs. 1 stattdessen nur zum Ausdruck, dass dem Gericht bei der Ermittlung des Wertes in vielen Fällen ein unvermeidlicher Beurteilungsspielraum verbleibt.24 Der verfahrensordnungsgemäß ermittelte Streitwert ist aber zwingend festzusetzen, insoweit besteht gerade kein Ermessen des Gerichts. 16 Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, dass die Wertfestsetzung in vielfältiger Weise die Grundrechte der Verfahrensbeteiligten berührt.25 So entscheidet die Streitwertfestsetzung über die sachliche Zuständigkeit und damit über den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Von der Bewertung der Beschwer bzw. des Beschwerdegegenstand kann die Zulässigkeit eines Rechtsmittels abhängen, so dass ein Zusammenhang mit dem auch im Zivilprozess geltenden 26 Gebot wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) besteht. Und schließlich wirkt sich die Festsetzung vermittelt durch die davon abhängenden Gerichts- und Anwaltskosten darauf aus, ob eine Partei überhaupt in der Lage ist, gerichtlichen Rechtsschutz in effektiver Weise in Anspruch nehmen zu können.27 Vor diesem Hintergrund ist es ausgeschlossen, dass dem Gericht durch § 3 Hs. 1 die „Freiheit“ eingeräumt sein könnte, diesen oder jenen Richter zuständig zu machen, die Zulässigkeit eines Rechtsmittels willkürlich zu präjudizieren oder die Parteien nach seinem Ermessen mit höheren oder niedrigeren Verfahrenskosten zu belasten. Richtig ist alleine, dass es andererseits nicht möglich ist, in allen Fällen den „richtigen“ Wert mit „naturwissenschaftlicher“ Genau-

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20 BGH MDR 2012, 1429; Schneider AGS 2007, 163. 21 Dazu oben Rdn. 6 ff. 22 Von Seuffert § 3 Anm. 3; Skonietzki/Gelpcke § 3 Anm. 2; ähnlich Struckmann/Koch § 3 Anm. 2. 23 BGH NJW 1995, 664; s.a. BGH Beschl. v. 6.2.2014, Az. VII ZB 41/13; BGH NJW-RR 2014, 124; jüngst BGH, Beschluss vom 21.5.2019, Az. VIII ZB 66/18, Rdn. 9 zitiert nach juris. 24 Zur Abgrenzung Kment/Vorwalter Beurteilungsspielraum und Ermessen, JuS 2015, 193. 25 Siehe § 2 Rdn. 4 f. 26 S. BVerfGE 91, 181. 27 Hartmann/Toussaint Kostenrecht, 49. Aufl. 2019, § 48 GKG Anh I (§ 3 ZPO) Rdn. 2ff.; BVerfG NJW-RR 2000, 946.

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igkeit zu bestimmen. Dass den Gerichten gleichwohl in vielen Fällen ein (unvermeidlicher) Beurteilungsspielraum zusteht,28 der mit einem freien Ermessen, diesen oder jenen Wert festzusetzen, allerdings nichts zu tun hat, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Für das Gericht folgt daraus zunächst, dass es die Grundlagen für die Streitwertfest- 17 setzung umfassend und unter Beachtung der oben genannten Verfahrensgrundsätze zu ermitteln hat, um den Beurteilungsspielraum auf das unvermeidliche Minimum zu reduzieren. Ist dies erfolgt, hat das Gericht sich auch außerhalb der eigentlichen Anwendungsfelder an den §§ 4–9 sowie den Regelungen des RVG und des GKG zu orientieren, soweit die jeweiligen Rechtsgedanken im konkreten Fall übertragbar sind. Erst nach diesem Schritt ist sodann der Beurteilungsspielraum des Gerichts eröffnet. Soweit für Gegenstände gesetzliche Höchst-, Mindest- oder Richtpreise bestehen, 18 darf das Gericht sich über die dadurch gesetzten Grenzen nicht hinwegsetzen.29 Ausländisches Geld oder Forderungen sind in Euro umzurechnen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung des Wechselkurses ist die Einreichung der Klage bzw. die Einlegung des Rechtsmittels (§ 4 Abs. 1 Hs. 1). Kommt es auf den Wert eines Gegenstandes an, ist regelmäßig der gemeine Verkehrswert festzusetzen,30 nicht ein Liebhaberpreis o.Ä. Ebenso wenig sind besondere (subjektive) Interessen des Beklagten zu bewerten, auch wenn er Rechtsmittelkläger ist. Bei der Bestimmung des Verkehrswertes reicht es häufig aus, nur den inländischen 19 Markt zu berücksichtigen; bei örtlichen Verschiedenheiten in diesem ist der aus Sicht des Klägers bestmögliche Preis zu Grunde zu legen, der tatsächlich erzielt werden kann. Bei marktgängigen Waren wird sich der Wert der Ware aus dem im Handelsverkehr üblichen Preis bestimmen lassen. Spielen für einen bestimmten Markt nationale Grenzen dagegen – auch mit Blick auf etwaige höhere Transaktionskosten – keine relevante Rolle (z.B. für wertvolle Kunstgegenstände), gibt es keine Beschränkung auf einen „inländischen“ Verkehrswert. Bei Wertpapieren ist der Kurswert maßgebend. III. Bewertungsgegenstand: Begehren des Klägers bzw. Rechtsmittelführers Eine ausdrückliche Klarstellung ist schließlich hinsichtlich des Bewertungsgegen- 20 standes angezeigt. Dieser wird in § 2 als Streitgegenstand, Beschwer, Beschwerdegegenstand bzw. Verurteilung definiert. Für die jeweilige Bewertung ergibt sich daraus Folgendes: Steht die Bewertung des Streitgegenstandes inmitten, kommt es alleine auf den Kla- 21 geantrag des Klägers und das damit zum Ausdruck gebrachte Begehren einer Verurteilung an. Einreden, Einwendungen und Gegenrechte des Beklagten bleiben für die Bewertung außer Betracht und zwar auch dann, wenn der Kläger diesen bereits in seinem Antrag – z.B. durch einen Zug-um-Zug-Vorbehalt – Rechnung trägt, da zu diesen Einreden, Einwendungen oder Gegenrechten keine Verurteilung begehrt wird und auch keine ausgesprochen werden kann. Unberücksichtigt bleibt auch, ob das zu leistende Geld endgültig im Vermögen des Klägers verbleibt oder (wie z.B. bei einem Darlehen) wieder zurückzuzahlen ist.

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28 Wie hier MünchKomm/Wöstmann § 3 Rdn. 3; Lappe Die Entwicklung des Gerichts- und Notarkostenrechts im Jahre 1985, NJW 1986, 2550, 2558. 29 OLG Neustadt MDR 1958, 780. 30 OLG Frankfurt MDR 1960, 507.

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Erst recht außer Betracht zu bleiben hat es für die Bestimmung des Streitwertes, wenn nur der Beklagte eine Zug-um-Zug-Einrede o.Ä. erhebt. Dies gilt auch für die Einrede des Zurückbehaltungsrechts.31 Konsequenz dieses Grundsatzes ist letztendlich auch § 5, wonach zwar mehrere Ansprüche des Klägers zusammengerechnet werden, nicht aber der Wert von Klage und Widerklage. Erst recht hat dies für Einwendungen zu gelten, die nicht in Form einer Widerklage, sondern nur zur Verteidigung vorgebracht werden. Maßgeblich und zu bewerten ist also immer das, was der Kläger fordert. Für den Beschwerdewert des Rechtsmittelverfahrens kann der Streit über eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung dagegen streitwertrelevant werden,32 namentlich dann, wenn z.B. eine unbedingte Verurteilung statt einer Zug-um-Zug-Verurteilung erreicht werden soll oder der Verurteilte die Aufnahme eines entsprechenden Vorbehalts erstrebt. Die gleichen Grundsätze gelten für den Wert der Verurteilung. 23 24 Ist der Wert der Beschwer bzw. des Beschwerdegegenstandes festzustellen, ist auf den Antrag bzw. die Perspektive des Rechtsmittelführers abzustellen. Maßgeblich ist die Beschwer, die durch das Rechtsmittel beseitigt werden soll. Diese kann dem Streitwert voll oder auch nur teilweise (z.B. im Falle eines Teilurteils, § 301 ZPO oder bei teilweisem Stattgeben und teilweisem Abweisen der Klage) entsprechen, u.U. kann sie ihn sogar übersteigen. Letzteres kann dann der Fall sein, wenn das Interesse des Beklagten an einer Abwendung der Verurteilung das Interesse des Klägers an der Verurteilung übersteigt. Die Beschwer kann auch darin bestehen, dass statt einer Zug-um-Zug-Verurteilung eine unbedingte Verurteilung angestrebt wird.33 Soll dagegen die Zug-um-Zug-Verurteilung auf ein Rechtsmittel des verurteilten Beklagten beseitigt werden, kommt es nur auf den Wert der Verurteilung an, der durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt nicht gemindert wird. Im Fall von Klage und Widerklage gilt Folgendes: Ist eine Seite vollständig unterlegen, sind die Werte beider Gegenstände zusammenzurechnen, da der Berufungskläger nunmehr in diesem Umfang eine Beschwer beseitigen will. Ist jede Seite dagegen nur teilweise unterlegen, bleibt es dabei, dass keine Zusammenrechnung stattfindet. IV. Streitwertfestsetzung in den Instanzen Das Gericht ist an eine Festsetzung des Zuständigkeitsstreitwertes erst mit der abschließenden Entscheidung gebunden sowie bei Erlass eines Zwischenurteils, das die eigene Zuständigkeit ausspricht (§ 318). In allen übrigen Fällen kann das Gericht des ersten Rechtszuges die Streitwertfestsetzung, selbst wenn es sie in einem Beschluss betragsmäßig ausgesprochen hat, noch ändern. Gegen solche nicht bindenden Streitwertbeschlüsse können die Parteien nur Gegenvorstellungen erheben, sie haben kein Beschwerderecht. Wird die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit als unzulässig abgewiesen, ist dagegen das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Wird die sachliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts dagegen bejaht, kann dies mit der Berufung nicht angegriffen werden (§ 513 Abs. 2). 26 In der Rechtsmittelinstanz setzt das Rechtsmittelgericht im Verfahren den Beschwerdewert (Rechtsmittelstreitwert) eigenständig fest, eine wie auch immer geartete Bindung an die Streitwertfestsetzung der ersten Instanz besteht nicht.34 Das Verfahren zum Nachweis des erforderlichen Beschwerdewertes regelt § 511 Abs. 2 und 3 sowie für die Beschwerde § 567 Abs. 2. Danach muss im Rechtsmittelverfahren der Wert vom 25

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OLG Frankfurt MDR 1973, 235. BGH NJW 1973, 654. BGH MDR 2012, 1057. BAG MDR 2017, 1007.

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Rechtsmittelkläger glaubhaft gemacht werden (§ 294), wobei er zu der eigenen Versicherung an Eides Statt nicht zugelassen wird. An diese Glaubhaftmachung ist das Gericht (zunächst) gebunden, soweit nicht § 291 durchgreift, doch darf der Gegner des Rechtsmittelklägers gegenglaubhaft machen. Er erleidet aber auch dann keinen Nachteil, wenn er dies nicht tut, sofern die Glaubhaftmachung durch Beweiserhebung im Prozess widerlegt wird, weil auch in diesem Fall das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ist. Fehlt es an der Glaubhaftmachung, so ist nach § 3 zu schätzen; gemäß § 2 i.V.m. § 3 kann Beweis erhoben werden, von Amts wegen aber nur durch Augenschein und Sachverständige. Das Risiko, dass weder die Glaubhaftmachung gelingt noch das Vorgehen nach § 3 zu einem ausreichenden Beschwerdewert führt, trägt der Rechtsmittelführer. Wird die Berufung wegen Nichterreichen der „Erwachsenheitssumme“ als unzulässig verworfen, steht das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zur Verfügung (§ 522 Abs. 1 S. 4). Die Gebührenwertfestsetzung folgt teilweise anderen Regeln als die Festsetzung des 27 Zuständigkeitsstreitwertes oder des Beschwerdewertes und dient dem Zweck, die gesetzlichen Gebühren zu bestimmen. Sie knüpft inhaltlich jedoch an die Streitwertfestsetzung an (§§ 48 Abs. 1 S. 1, 62 S. 1 GKG), sofern von Gesetzes wegen nichts Anderes bestimmt ist. Gleiches gilt für die Festsetzung des für die Rechtsanwaltsvergütung maßgeblichen Gebührenstreitwertes (§ 23 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, §§ 32, 33 RVG). Anders als die Entscheidung über den Zuständigkeitsstreitwert und den Rechtsmittelstreitwert kann die Festsetzung des Gebührenstreitwertes auch nach Abschluss der Instanz noch geändert werden (§ 63 Abs. 3 GKG). In diesem Fall ist auch eine einheitliche Festsetzung durch das Rechtsmittelgericht für alle Instanzen möglich, solange ein Rechtsmittelverfahren anhängig ist (§ 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG). V. Einzelfälle Die Rechtsprechung zu Bewertungsfragen im Rahmen von § 3 ist schlicht unübersehbar, jedoch aufgrund der Maßgeblichkeit der jeweiligen Umstände des Einzelfalles sowie des Beurteilungsspielraums des Gerichts nur begrenzt übertragbar. Im Folgenden werden daher lediglich wesentliche Einzelfälle35 dargestellt. Sofern nichts anderes mitgeteilt wird, beziehen sich die Angaben auf den Zuständigkeitsstreitwert. Abänderungsklage: Es gelten §§ 3 und 9;36 Grundlage ist die Differenz zwischen dem abzuändernden Vollstreckungstitel und dem jetzt geforderten Betrag zzgl. Rückstand.37 Abberufung (aus Geschäftsführung): Wert ist nach § 3 zu schätzen, keine Gleichsetzung mit Beendigung des Dienstverhältnisses. Maßgeblich ist das Interesse, weiterhin Leitungs- und Lenkungsmacht in der Hand zu halten.38 Bei Gesellschafter-Geschäftsführer kann Wert des Anteils herangezogen werden.39 Abgabe einer Willenserklärung: Schätzung gem. § 3. Ablehnung: Bei Ablehnung eines Richters oder Schiedsrichters voller Wert der Sache.40 Bei Ablehnung eines Sachverständigen ist der Wert des Beweisgegenstandes nach

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35 Nahezu umfassende Kataloge finden sich bei Hartmann/Toussaint Kostenrecht, 49. Aufl. 2019, § 48 GKG Anh I (§ 3 ZPO) Rdn. 8 ff.; noch eingehender Schneider/Herget Streitwert Kommentar, 14. Aufl. 2015. 36 Thomas/Putzo/Hüßtege § 323 Rdn. 33; s.a. Thomas/Putzo/Hüßtege § 238 FamFG Rdn. 34. 37 OLG Nürnberg FamRZ 2009, 1620; OLG Köln FamRZ 2001, 1385. 38 BGH NJW 1990, 1123; BGH GmbHR 2009, 995. 39 BGH GmbHR 2009, 995; OLG Stuttgart JurBüro 2013, 307. 40 VerfGH Baden-Württemberg NJW-RR 2017, 832; BGH NJW 1968, 796; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1086; OLG Frankfurt MDR 2006, 1079; OLG Bremen FamRZ 2011, 1810; a.A. aber OLG Frankfurt Beschl. v. 27.5.2011, Az. 19 W 24/11.

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§ 3 zu schätzen sowie zu prüfen, ob sich dieser auf den ganzen oder nur einen Teil des Rechtsstreits bezieht; nach a.A. stets nur 1/3 bis 1/2 anzusetzen.41 Abnahme der Kaufsache: Maßgebend ist das nach § 3 zu schätzende Interesse des Klägers an der Abnahme; § 6 ist nicht anwendbar.42 Bei Kombination mit Kaufpreisklage ist § 5 zu beachten. Beschwer bei Verurteilung des Käufers folgt aus den erwarteten Aufwendungen für die Abnahme.43 Abrechnung (z.B. § 87c HGB, § 259 BGB): nach § 3 zu schätzen, maßgeblich ist das wirtschaftliche und evtl. auch das ideelle Interesse an ihrer Erteilung. Abtretung: Wird die Abtretung einer Forderung verlangt, ist der Wert der Forderung gemäß § 6 maßgebend,44 wobei Vorrang von § 9 zu beachten ist. Handelt es sich um einen Zahlungsanspruch, ist der Nennbetrag maßgebend. Dies gilt auch dann, wenn die Abtretung einer verpfändeten Forderung verlangt wird.45 Allgemeine Geschäftsbedingungen: Bei Verbandsklage im Regelfall 2.500,– € für jede strittige Vertragsklausel,46 im Einzelfall – bei herausragende Bedeutung der Klausel für die betroffenen Verkehrskreise – aber auch höher (bis zu 25.000,– €).47 Außerhalb der Verbandsklage § 3. Anerkenntnis: Keine Verringerung des Streitwertes.48 Anfechtung (AnfG): Forderung des Klägers, wegen der er sich zu befriedigen sucht, ist Höchstgrenze des Streitwertes nach § 6.49 Ist der Gegenstand, aus dem die Befriedigung gesucht wird, von geringerem Wert, so ist dieser nach § 6 Abs. 1 S. 2 maßgeblich. Ist der Vollstreckungsgegenstand belastet und nimmt der Anfechtende dies hin, so sind diese Lasten wertmäßig abzuziehen. Anfechtungsklage (Beschlussanfechtung): Maßgebend für § 3 ist das Interesse an der Aufhebung bzw. Aufrechterhaltung des angefochtenen (oder möglicherweise nichtigen) Beschlusses, weil allein darüber zu entscheiden ist. Zu beachten ist jedoch für Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen bei Kapitalgesellschaften § 247 Abs. 1 AktG50 mit den in § 247 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 AktG bestimmten Höchstgrenzen, die allerdings für die sachliche Zuständigkeit unerheblich sind (Sonderzuständigkeit der Landgerichte gem. §§ 246 Abs. 3 S. 1, 248 AktG). Bzgl. Gebührenwerte siehe Sonderregeln in § 247 Abs. 2 AktG. § 247 Abs. 1 AktG gilt nicht für Beschlussanfechtungen und Nichtigkeitsklagen gegen Beschlüsse nicht wirtschaftlich ausgerichteter juristischer Personen (v.a. Idealvereine) und Personengesellschaften. Anmeldung zum Handelsregister: s. Handelsregisteranmeldung. Arbeitssachen: vgl. den von der Streitwertkommission herausgegeben Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit i.d.F. vom 9.2.2018 (https://www.brak.de/w/files/ newsletter_archiv/berlin/2018/streitwertkatalog.pdf). Arbeitszeugnis: Erteilung ein Monatsgehalt.51

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OLG Frankfurt MDR 1980, 145; OLG München MDR 2010, 1012; OLG Düsseldorf DS 2004, 390. OLG Stuttgart Rpfl. 1964, 162. LG Saarbrücken BeckRS 2013, 12216. BGH NJW-RR 1997, 1562. A.A. OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2006, 497. BGH NJW-RR 2007, 497. BGH VersR 17, 507; BGH ZIP 2014, 96; OLG Karlsruhe MDR 2016, 1116 (nicht unter 15.000,– €.). OLG München MDR 2017, 120; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1281. BGH JurBüro 2008, 368. Zur Übertragung auf GmbH s. OLG München GmbHR 2008, 1267; a.A. OLG Karlsruhe GmbHR 1995, BAG NJW 2001, 2995.

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Arrest: Nach § 3 zu schätzen (Anordnung, Änderung, Aufhebung), in der Regel 1/3 der Hauptsache,52 in jedem Fall begrenzt durch Hauptforderung; Gerichtskosten: § 53 Abs. 1 Satz 1 GKG, bei wiederkehrenden Leistungen § 42 GKG. Aufgebotsverfahren: § 6 nicht anwendbar; Wert zu schätzen, jedenfalls niedriger als die durch die Urkunde verbriefte Forderung.53 Aufhebung einer Gemeinschaft: Regelmäßig Wert der Hälfte des Anteils des Klägers, wenn die Klage allein der Vorbereitung der Auseinandersetzung dient.54 Wird Klage auf Auflassung des gemeinschaftlichen Grundstücks an Kläger erhoben, richtet sich Streitwert nach Wert des Anteils des Beklagten am Grundstück.55 Auflassung: Maßgebend ist grds. der Verkehrswert des Grundstücks zum Zeitpunkt der Klageerhebung; Einreden/Zurückbehaltungsrechte sind für die Wertfestsetzung nicht zu berücksichtigen.56 Anders allerdings, wenn allein streitig, ob Kaufpreis restlos gezahlt wurde (Begrenzung des Streitwertes auf Restkaufpreis als verfassungsrechtlich gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise – streitig).57 Wird nur Auflassung, nicht auch Übergabe begehrt, sind nur 20% des Verkehrswertes anzusetzen.58 Klage auf Entgegennahme der Auflassung: § 3. Aufrechnung: Die Klageforderung ist allein maßgebend für Zuständigkeitsstreitwert. Gerichtskosten: § 45 Abs. 3 und 4 GKG, § 39 Abs. 3 FamGKG; eine Zusammenrechnung erfolgt nur dann, wenn Aufrechnung hilfsweise erfolgt und über die bestrittene zur Aufrechnung gestellte Forderung eine rechtskräftige Entscheidung im Sinne von § 322 Abs. 2 ergeht.59 Gleiches gilt im Falle eines im Prozess (nicht aber außergerichtlich) geschlossenen Vergleichs.60 Wegen § 322 Abs. 2 kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht an. Keine Werterhöhung bei bloßer Verrechnung unselbständiger Rechnungsposten.61 Ausgleichsanspruch (§ 89a HGB): Maßgebend Zahlungsantrag; bei unbeziffertem Antrag Schätzung auf Grundlage der tatsächlichen Angaben des Klägers. Auskunftsanspruch (auch Anspruch auf Buchauszüge, Bankauszüge, Rechnungslegung62 und Erstellung eines Nachlassverzeichnisses):63 Nach allg. A. Bruchteil des Wertes des Anspruchs, dessen Durchsetzung mit dem Auskunftsverlangen vorbereitet wird.64 Der Bruchteil ist zu schätzen anhand der Bedeutung der erstrebten Auskunft für die Anspruchsverfolgung, was wiederum von den bereits vorhandenen Erkenntnissen des Klägers abhängt.65 Je weniger Kenntnisse der Kläger bisher hat, umso höherer Wert ist anzusetzen.66 Dient die Auskunft auch noch zur Ermittlung der Höhe

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52 OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 1155; OLG Koblenz JurBüro 1992, 191; OLG Dresden AGS 2007, 259 mit Nennung weiterer Kriterien. Zu einem Ausnahmefall s.a. OLG Frankfurt RVGReport 2004, 278. 53 LG Berlin Rpfl. 1988, 549. 54 BGH NJW 1973, 50. 55 KG MDR 2008, 1417. 56 BGH NJW-RR 1996, 828; OLG Köln MDR 2005, 298. 57 OLG Düsseldorf BauR 2015, 723 (links unten); OLG Nürnberg, MDR 2011, 514; KG NJW-RR 2003, 787; a.A. OLG Köln, MDR 2005, 298. 58 OLG Celle OLGR Celle 2002, 292. 59 BGH NJW-RR 1997, 1157; KG NJW-RR 2018, 1277. 60 OLG Karlsruhe MDR 2013, 424. 61 OLG Hamm BauR 2005, 1803. 62 BGH NJW 1964, 2061. 63 KG JurBüro 1973, 151. 64 BGH NJW 2016, 714. 65 BGH MDR 2016, 348; BGH MDR 2011, 1438; BGH NJW 2006, 3060. 66 BGH NJW 2016, 714; BGH MDR 2011, 1438.

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des Anspruchs, ist die bisherige Vorstellung des Klägers maßgebend,67 § 9 ist anwendbar. Entsprechende Grundsätze gelten für Rechtsmittel des Klägers. Die Rechtsprechung nimmt regelmäßig Werte von 1/10 bis 1/4 der Hauptsache an.68 Beschwer des Auskunftspflichtigen richtet sich stets nur nach dem für die Erstellung der Auskunft erforderlichen Zeit- und Sachkostenaufwand,69 wobei auch bei Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen zweier Unternehmen und einem Zeitraum von mehreren Geschäftsjahren 3.000,– € angemessen sein sollen.70 Persönlicher Zeitaufwand ist nach § 22 JVEG zu bewerten,71 dies gilt auch dann, wenn eigene Berufstätigkeit betroffen ist.72 Geheimhaltungsinteresse ist nur bei substantiierter Darlegung eines konkret drohenden Schadens zu berücksichtigen und auch nur dann, wenn auf andere Weise (z.B. teilweises Schwärzen von Unterlagen)73 keine Abhilfe möglich ist. Kosten für Hilfskräfte und sachverständige Dritte sind nur zu berücksichtigen, soweit Einschaltung unverzichtbar ist.74 Auslandswährung: Maßgeblich ist Zahlungsantrag, der gemäß § 4 Abs. 1 zum Zeitpunkt der Klageerhebung umzurechnen ist. Für Gerichtskosten gilt § 40 GKG. Ausschließung eines Gesellschafters oder Vereinsmitglieds: Das Interesse des Klägers an Feststellung des Ausscheidens oder an der erstrebten Ausschließung ist nach § 3 zu schätzen. Regelmäßig ist nicht Kapitalanteil, sondern der Verkehrswert des Anteils maßgebend.75 Ist Gesellschafter am Kapital nicht beteiligt, kommt es auf die ihm nach den vertraglichen Vereinbarungen zustehenden Vergütungen (z.B. Geschäftsführungsund/oder Haftungsvergütung) an;76 bei Ausschließung aus Verein Bewertung des Einzelfalls gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 GKG. Aussetzung des Verfahrens: Bruchteil des Hauptsachewertes (1/5 bis 1/3).77 Bauhandwerkersicherungshypothek: Bei der Eintragung einer Vormerkung ist 1/3 bis 1/4 des Hypothekenrechts anzusetzen.78 Wird gemäß § 648 BGB auf Bewilligung geklagt, ist der Wert der abzusichernden Forderung heranzuziehen, § 6.79 Wird zugleich der restliche Werklohn eingeklagt, ist das mit der Klage auf Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek verfolgte zusätzliche Sicherungsinteresse mit einem Aufschlag von 1/ , bei vorangegangener Vormerkung von 1/ zu berücksichtigen.80 3 5 Baulandsachen: 1. Enteignung: Bei Streitigkeiten um die Rechtsmäßigkeit eines Verwaltungsaktes findet § 6 Anwendung; entsprechend bei Antrag auf Einleitung des Enteignungsverfahrens. Dabei ist der objektive Verkehrswert maßgebend. 81 2. Umlegungsverfahren: Fordert Anfechtender ein günstigeres Ergebnis der Umlegung oder ficht er den Umlegungsplan an, beträgt der nach § 3 anzusetzende Wert 1/5 des Verkehrswertes des vom Umlegungsplan betroffenen Eigentums oder anderer dinglicher Rechte des Antragstellers.82

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BGH MDR 2011, 1438. BGH NJW-RR 2018, 1265; BGH Beschl. v. 27.2.2014, Az. III ZR 75/13. BGH NJW 1997, 2528; BGH FamRZ 2014, 27. BGH K&K 2013, 493; anders BGH BB 2012, 219 (€ 10.000). BGH FamRZ 2012, 299. BGH NJW-RR 2012, 888. BGH MDR 2012, 1307. BGH MDR 2012, 1307. BGH BGHZ 19, 172; BGH ZIP 2009, 1883; OLG Rostock OLGR 2009, 97. BGH WM 2015, 380. BGH NJW 1957, 424; OLG Koblenz VersR 2006, 1140. OLG Bamberg JurBüro 1975, 649. OLG Stuttgart JurBüro 2013, 27. BGH BauR 2011, 1546; a.A. OLG Jena IBR 2010, 370 sowie OLG München BauR 2000, 927. BGH NJW 1968, 153; BGH NJW 2000, 80. BGH Beschl. v. 26.11.2009, Az. III ZR 326/08; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1250.

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Bedingte Rechte: Nach § 3 wird der Grad der Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts geschätzt und mit dem Wert des Rechts multipliziert. Befreiung von einer Verbindlichkeit: Maßgebend ist für § 3 der vom Kläger genannte Geldbetrag der Verbindlichkeit, von der Befreiung erstrebt wird.83 Diese Grundsätze gelten grds. auch für den Befreiungsanspruch des Bürgen.84 Treffen dingliche und persönliche Haftung zusammen, findet keine Addition statt. Befreiung eines Gesamtschuldners im Innenverhältnis: Wert des übernommenen Anteils.85 Bei wiederkehrenden Verbindlichkeiten gilt § 9, nach anderer Ansicht sind die voraussichtliche Dauer und Höhe der Inanspruchnahme zu schätzen.86 Bestehen Zweifel an der tatsächlichen Inanspruchnahme, ist die wirtschaftliche Bedeutung der Forderung für den Kläger geringer anzusetzen.87 Wird auch die Befreiung von Zinspflicht begeht: § 4. Befristete Rechte: Bewertung gemäß § 3 zum Zeitpunkt der Geltendmachung unter Berücksichtigung der Befristung (Fälligkeit/Erlöschen).88 Bereicherungsanspruch: § 6 bzw. § 3 gemäß Klageforderung. Besitz: § 3, regelmäßig Bruchteil (1/5) des Sachwerts.89 Herausgabe: § 6. Bei Störung: § 3 entsprechend Interesse an Beseitigung oder Unterlassung,90 wobei bei Grundstück u.a. auf den behaupteten Wertverlust durch die angebliche Störung abgestellt werden kann.91 Bei Streitigkeiten im Rahmen eines Miet- oder Pachtverhältnisses ist § 892 (und § 41 Abs. 2 und 3 GKG) gegenüber § 6 vorrangig. Bei Abwehr von Emissionen bzw. Ausgleichsforderungen kann im Rahmen von § 3 auf § 41 Abs. 5 GKG zurückgegriffen werden.93 Beweisverfahren (selbständiges): Streitwert entspricht dem des (potentiellen) Hauptsacheverfahrens, sofern Gegenstand identisch ist,94 ansonsten Teilwert.95 Bezugsverpflichtung: Bei Klage auf Erfüllung ist Ausgangspunkt der Wert der vom Beklagten zu erbringenden Leistung, da auch eine Leistungsklage hierauf gerichtet wäre, nicht lediglich das Gewinninteresse des Klägers. Nach anderer Ansicht soll aus dem Umsatz der erwartete Gewinn abgeleitet werden, der dann – neben weiteren Gesichtspunkten des Einzelfalles – maßgeblich sei.96 Bürgschaft: Bei der Klage gegen den Bürgen ist Wert der Hauptforderung ohne Nebenforderungen maßgebend, § 4 Abs. 1 Hs. 2.97 Soll eine Bürgschaftsverbindlichkeit festgestellt werden, kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang der Bürge voraussichtlich die Hauptschuld abdecken muss, sondern auf die verbürgte Hauptschuld.98 Klage auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde: Bruchteil der Forderung, § 3,99 es sei denn, auf diese Weise soll Verpflichtung zum Erlöschen gebracht werden.100

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BGH WM 2017, 1263; BGH NJW 1990, 958. OLG Karlsruhe AnwBl. 1973, 168. OLG Hamburg JurBüro 1980, 279. BGH NJW-RR 1995, 197. BGH NJW-RR 2012, 60. OLG Köln FamRZ 1989, 417. BGH NJW 1973, 2202 bei Entziehung. OLG Düsseldorf MDR 2012, 1187. BGH GuT 2012, 159. BGH NJW-RR 2013, 718; BGH MDR 2012, 1117. OLG Frankfurt NZM 2008, 822. BGH NJW 2004, 3488; OLG Jena BauR 2001, 1945. OLG Karlsruhe Büro 2016, 368. Für diese Ansicht Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 34. OLG Bamberg MDR 1977, 935. BGH MDR 1958, 765. BGH NJW 1962, 2195. OLG Stuttgart JurBüro 1980, 896; OLG Dresden BauR 2015, 1892. OLG Schleswig BeckRS 2014, 11953.

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Darlehen: Bei Klage auf Auszahlung, Abnahme oder Rückzahlung aus vertraglichem Anspruch ausstehende Valuta in voller Höhe ohne Berücksichtigung etwaiger Zinsen;101 ebenso bei Feststellungklage auf Bestehen des Vertrages. Ist Darlehensvertrag nichtig, sind zurückzuzahlenden Zinsen in die Streitwertbestimmung einzubeziehen.102 Wird mit Klage Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht, kommt es auf Vorteil des Kündigungsgegners an, den dieser sich vom Fortbestand des Darlehens erhofft. Dieser ist anhand von voraussichtlicher Restlaufzeit und vereinbartem Zinssatz zu bestimmen. Bei Widerruf eines Darlehnsvertrags bemisst sich der Streitwert nach der Hauptforderung, die der Darlehnsnehmer aus dem Rückgewährschuldverhältnis beanspruchen zu können meint. In der Regel handelt es sich dabei um die gezahlten Zins- und Tilgungsraten.103 Weiter kommen Bearbeitungsgebühren und eine Vorfälligkeitsent-

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Deckungsprozess: Streitwert entspricht Anspruch, der gegen den Versicherten tatsächlich geltend gemacht wird104 bzw. noch gemacht werden kann, einschließlich etwaiger Kosten des Deckungsprozesses.105 Bei der Bewertung von Rentenansprüchen kommt auch für den Deckungsprozess § 9 zum Zuge. Grenze ist die maximale Versicherungssumme.106 Dienstbarkeit: § 3; § 7 nicht anwendbar. Dienstverhältnis: Zuständigkeitsstreitwert gem. § 9, im Übrigen § 42 Abs. 2 GKG. Drittschuldnerprozess (§ 840): Wertbegrenzung durch die Höhe der beizutreibenden Forderungen.107 Duldung der Vollstreckung in ein Grundstück: Grundstückswert.108 Duldung (einer Handlung): § 3 wie bei Leistungs- bzw. Feststellungsklage. Zur Duldung der Anlage eines Notwegs siehe dort. Ehesachen: Für die Gerichtskosten siehe §§ 43, 48 FamGKG109 (Zuständigkeit: Familiensache). Ehrverletzung: § 3 (a.A. § 48 Abs. 2 GKG analog);110 wird zusätzlich Schadenersatzanspruch geltend gemacht gilt § 5, für Gerichtskosten aber § 48 Abs. 3 GKG. Eidesstattliche Versicherung (§ 259 Abs. 2 BGB): § 3 wie bei Auskunftsanspruch.111 Beschwer des unterlegenen Beklagten: Aufwand an eigener Zeit (dazu § 22 S. 1 JVEG) und Sachkosten, wobei Kosten für Rechtsanwalt im Einzelfall berücksichtigungsfähig sein können, ebenso wie ein besonderes Geheimhaltungsinteresse.112 Eigentum/eigentumsähnliche Rechte:113 Voller Wert der Sache, § 6. Anders bei bloßer Störung: § 3.114

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101 BGH NJW 1959, 1493; BGH NJW 2016, 2428; OLG Karlsruhe WM 2015, 1810. 102 Siehe auch § 4 Rdn. 43. 103 BGH NJW 2016, 2428 unter ausdrücklicher Ablehnung aller Gegenauffassungen, die mitunter auf den Vertragszins bis zum Ende der Zinsbindung abstellen. 104 OLG Frankfurt JB 1962, 423. 105 OLG München VersR 1968, 1083; OLG Nürnberg AnwBl. 1967, einschließlich der Prozesskosten: OLG Nürnberg VersR 1968, 977. 106 OLG Hamm JurBüro 1991, 1536. 107 E. Schneider Problemfälle aus der Prozeßpraxis, MDR 1990, 20. 108 BAG NJW 1969, 1173. 109 Ausführlich dazu Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 45; Nickel Der Verfahrenswert in Ehesachen, FUR 2013, 255; s.a. Volpert Die Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, RVGReport 2009, 247 und 289. 110 Siehe oben Rdn. 4. 111 BGH NJW-RR 2018, 1265. 112 BGH NJW-RR 2013, 1033. 113 OLG Köln JurBüro 1973, 854 (Erbbaurecht). 114 BGH NJW 1998, 2368.

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Eigentumsvorbehalt (Klage auf Herausgabe der Sache): § 6 S. 1, auch wenn noch offener Restkaufpreis geringer.115 Einsichtnahme (Geschäftsbücher): Siehe Auskunft. Einstweilige Verfügung: Maßgebend ist das Interesse des Antragstellers an der Sicherung des Anspruchs, regelmäßig 1/3 des Wertes der zu sichernden Forderung.116 Höherer Ansatz, wenn einstweilige Verfügung tatsächlich oder weitgehend einer Vorwegnahme der Hauptsache gleich kommt.117 Zweifelhaft, ob dies auch im Verfahren zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung gilt.118 Wird lediglich Kostenwiderspruch eingelegt, so sind die bis dahin entstandenen Kosten entscheidend.119 Eintragungsbewilligung: § 6 (Eigentum/Grundpfandrechte), § 7 (Grunddienstbarkeit) bzw. § 9 (Reallast). Elterliche Sorge: Für Gerichtskosten siehe § 44 Abs. 2 und § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG (Zuständigkeit: Familiensache). Energiesperre: Schätzung gemäß § 3.120 Enteignung: § 6 (Verkehrswert);121 wird allein weitergehende Entschädigung verlangt, ist Differenzbetrag maßgeblich. Erbauseinandersetzung: Klägeranteil122 an den streitigen Gegenständen.123 Erbbaurecht: Für Erhöhungsklage gilt § 9;124 für Heimfallanspruch gilt § 6 entsprechend. Erbengemeinschaft (Verwaltungsmaßnahme): Wird mit einer Maßnahme lediglich die ordentliche Verwaltung bezweckt, ist Wert zu schätzen; i.d.R. kann eine einzelne Maßnahme mit 2.500,– € bewertet werden.125 Erbenhaftung: Keine Verminderung des Streitwertes wegen beschränkter Erbenhaftung. Im Übrigen bei Klagen durch Miterben anteilige Reduzierung.126 Erbenstellung: § 3 bzgl. Wert des Erbteils abzüglich etwaiger Pflichtteilsansprüche, sofern diese nicht streitig sind.127 Feststellung der Stellung als Miterbe: Wert des in Anspruch genommenen Miterbenanteils.128 Erbschein: Bei Klage auf Herausgabe oder Feststellung, § 3. Dabei ist das Interesse des Klägers zu berücksichtigen, die über §§ 2366, 2367 BGB drohenden Nachteile zu verhindern. Erbteilung (Erbauseinandersetzung): Grds. Interesse des Klägers an Auseinandersetzung gem. § 3 zu bewerten (a.A. voller Aktivnachlasswert),129 eigener Nachlassanteil ist daher abzusetzen. Bei Beschränkung auf einzelne Nachlassgegenstände höchstens deren Wert; entsprechendes gilt bei Klage auf Zustimmung zur Auseinandersetzung130

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OLG Frankfurt NJW 1970, 334. OLG Hamm VersR 2011, 1329. OLG Stuttgart MDR 2011, 1316; OLG München JurBüro 2009, 484. So aber OLG Düsseldorf WuM 2011, 246. OLG Nürnberg NJW-RR 2013, 635. OLG Koblenz NZM 2009, 55. BGH NJW 2000, 80. BGH NJW 1975, 1415. BGH NJW 1969, 1350. BGH NJW-RR 2012, 1041. BGH AGS 2013, 524. Siehe näher Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 58 m.w.N. BGH Rpfl. 1975, 127. BGH ZEV 2011, 656. BGH NJW 1962, 914. OLG Celle Rpfl. 1961, 211.

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bzw. Klage eines Miterben auf Mitwirkung bei der Auflassung an einen Dritten.131 Klagt ein Miterbe gegen einen anderen Miterben auf Auflassung eines Grundstücks, so ist der Wert des eigenen Miterbenanteils abzusetzen.132 Entsprechendes kann bei Klage einzelner Miterben auf Rückgabe an Erbengemeinschaft gelten.133 Erbunwürdigkeit: Geht es um die Erbunwürdigkeit des Beklagten, so ist dessen Anteil im Streit;134 nach anderer Ansicht Schätzung der vom Kläger für sich persönlich erstrebten Besserstellung, bei Miterbenschaft daher nur anteilig. Erbvertrag: Der Streitwert für eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Rücktritts vom Erbvertrage ist der volle Wert des Vermögens/Nachlasses.135 Erfindervergütung: Bezifferter Antrag bzw. bei fehlender Bezifferung Schätzung gemäß § 3 auf Grundlage des klägerischen Sachvortrags.136 Erledigung: s. § 91a. Erledigungserklärung („einseitige“): Bisher angefallene Kosten des Rechtsstreits.137 Ermessen (Zahlungsantrag im Ermessen des Gerichts): Wird die Höhe einer Zahlung in das Ermessen des Gerichts gestellt, ist danach zu entscheiden, ob der Kläger zumindest eine Mindestsumme angibt, wobei eine Bezifferung in der Begründung genügt. Ist dies der Fall, ist diese für den Streitwert maßgebend, sofern diese oder weniger zugesprochen oder die Klage abgewiesen wird.138 Wird zu einer höheren Zahlung verurteilt, ist diese für den Streitwert heranzuziehen. Fehlt eine Mindestangabe, ist die Höhe der Verurteilung maßgebend.139 Wird die Klage in einem solchen Fall abgewiesen, ist der Streitwert zu schätzen,140 wobei dafür zu unterstellen ist, dass die das Begehren begründenden Behauptungen des Klägers zutreffen.141 Familiensachen: Im Einzelnen Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 64; s.a. Volper, Die Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, RVGReport 2009, 247, 289, 366, 403. Feststellungsklage: Das wirtschaftliche Interesse des Klägers ist anhand seiner Angaben zur begehrten Feststellung zu schätzen, § 3.142 Bei positiver Feststellungklage kann der Wert nicht höher als bei Leistungsklage sein; bei Kombination von Teilleistungsklage und Feststellungsklage zählt der höhere Wert.143 Im Übrigen streicht die Rechtsprechung bei positiven Feststellungsklagen rund 20% ab.144 Im Einzelfall höherer Abschlag denkbar, insbesondere wenn Durchsetzung mit Blick auf Vermögensverhältnisse des Beklagten zweifelhaft ist. Geht es um eine Schadenersatzpflicht und ist Schaden noch nicht eingetreten, ist Abschlag anhand des Risikos des Schadenseintritts und der drohenden Schadenshöhe zu bemessen.145 Bei negativer Feststellungsklage ist Streitwert so hoch

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131 BGH NJW 1956, 1071. 132 BGH NJW 1972, 909. 133 BVerwG VIZ 1999, 733. 134 BGH NJW 1970, 197. 135 A.M. OLG Celle NJW 1962, 540: ¼ des reinen Vermögens. 136 BGH GRUR 2012, 959. 137 BGH FamRZ 1990, 1225 im Einzelnen sehr umstritten ausführlich dazu Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 59 ff.; Hartmann/Toussaint/Laube, Kostenrecht GKG § 48 Anh. I. (§ 3 ZPO) Rdn. 45 f. und 49 mwN. 138 BGH NZM 2019, 65; BGH MDR 2016, 788; OLG München NJW 1961, 1122. 139 OLG München VersR 1974, 347. 140 OLG Frankfurt JurBüro 1973, 443. 141 KG VersR 1969, 1120. 142 BGH JurBüro 2017, 363; OLG Karlsruhe MDR 2012, 1493. 143 BGH NJW-RR 2013, 1022. 144 BGH VersR 2015, 912; BGH NZBau 2012, 566. 145 BGH NJW-RR 1991, 509.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 3

wie bei Leistungsklage hinsichtlich der Ansprüche, deren Nichtbestehen festgestellt werden soll.146 Fischereirecht: § 3 – Ausgangspunkt ist Wert des Rechts.147 Freistellung: Siehe oben Rdn. 56 (Befreiung von einer Verbindlichkeit). Geldforderung: s. Zahlungsantrag; wird auf Zahlung in ausländischer Währung geklagt, ist Beginn der Instanz maßgeblicher Zeitpunkt (§ 4 Abs. 1 Halbsatz; für Gebührenstreitwert jeweilige Instanz: § 40 GKG), zu dem in Euro umzurechnen ist. Gesamtschuldnerschaft: Keine Addition, wenn Gesamtschuldner gemeinsam in Anspruch genommen werden. Gesellschaftsverhältnisse: Ausscheiden und Ausschließung siehe oben Rdn. 51; gleiches gilt bei Streit über Wirksamkeit der Anteilseinziehung.148 Bei Übertragung und anderen Fällen ist Verkehrswert der Beteiligung maßgeblich. Gewerblicher Rechtsschutz: Schätzung gemäß § 3; Einzelheiten bei Thomas/ Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 77 m.w.N. Grundbuch: Ansprüche auf Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO) und Berichtigung (§ 894 BGB) sind nach dem Wert des betreffenden Rechts anzusetzen. Grunddienstbarkeit: § 7; im Übrigen Wert nach § 3 zu schätzen, den Eintragung, Änderung oder Aufhebung für das herrschende bzw. dienende Grundstück hat.149 Wird Beseitigung einer Beeinträchtigung erstrebt, sind Wert des Rechts und Interesse an der Beseitigung des beanstandeten Zustands jeweils gem. § 3 zu schätzen und zu addieren.150 Grundpfandrechte (Löschung): Siehe Rdn. 127 (Löschung von Grundbuchrechten). Grundschuld (allgemein): Siehe § 6. Gütergemeinschaft: Siehe § 35 FamGKG. Handelsregisteranmeldung: Wert einer Mitwirkung wird nach § 3 geschätzt, wobei die Höhe der Einlage oder des Gesellschaftsanteils ein bloßer Anhaltspunkt ist.151 Da Eintragung im Handelsregister zu keiner materiellen Klärung führt, ist regelmäßig nur ein geringer Streitwert anzunehmen.152 Handelsvertretervertrag (Klage gegen Kündigung): Provisionsausfall bis zum Zeitpunkt der nächstmöglichen ordentlichen Kündigung; bei Feststellungsklage 20% Abschlag.153 Handlungen (Klage auf vertretbare und unvertretbare): § 3 unter Zugrundelegung des Interesses des Klägers. Haupt- und Hilfsantrag: Vgl. § 5; für Gebührenstreitwert siehe §§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG, § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamGKG. Ansprüche sind zusammenzurechnen, wenn das Gericht auch über den Hilfsanspruch entscheidet. Anderes gilt dann, wenn beide Ansprüche denselben Gegenstand betreffen. Wird in einem solchen Fall über Hilfsantrag entschieden, ist der Anspruch mit dem höheren Wert maßgebend.154 Beschwer: Wird dem Hauptantrag stattgegeben, so ist der Kläger nicht beschwert. Wird nur dem Eventualantrag stattgegeben, so ist der Kläger wegen des Hauptantrags beschwert, hat das Rechtsmittel aber nur, wenn insoweit die Rechtsmittelsumme erreicht wird. Hausrat: § 48 FamGKG (Zuständigkeit: Familiensache).

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BGH NJW-RR 2005, 938. BGH MDR 1969, 916; GuT 2011, 63. BGH BeckRS 2014, 17006. BGH ZfIR 2014, 492. BGH Beschl. v. 12.7.2012, Az. V ZR 19/12. BGH BB 1979, 647. OLG Karlsruhe NJW-RR 2007, 1046. OLG Köln OLGR Köln 2001, 373. OLG Köln NJW-RR 2012, 615; OLG Nürnberg MDR 1980, 238.

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Herausgabe (Sachen und Wertpapiere): § 3 bei Herausgabe zum Zweck der Eigentumsübertragung, Maßstab ist Verkehrswert. § 6 bei bloßer Besitzverschaffung auf Grundlage anderer Verträge (z.B. Miete, Pacht, andere Nutzungsverhältnisse) oder Eigentum. Bei Sicherungsübereignung entscheidet Betrag der gesicherten Forderung.155 Bei Wertpapieren entscheidet Wert des verbrieften Rechts (§ 6). Herausgabe (sonstige Urkunden): Für Urkunden, die nicht Wertpapiere sind (z.B. qualifizierte Legitimationspapiere), gilt § 3.156 Maßgeblich ist damit das vom Kläger mit der Herausgabe verfolgte Ziel, so dass in der Regel 1/10 bis 1/4 des potentiell nachfolgenden Hauptsacheanspruchs anzusetzen ist. Bei Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde kommt es darauf an, wie groß die Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme ist. Fehlt diese, ist nur ein Erinnerungswert (5%) anzusetzen.157 Hinterlegung: Bei Klage auf Vornahme ist der Wert nach § 3 zu schätzen. Bei Klage auf Einwilligung zur Herausgabe gilt § 6; anzusetzen ist somit der Wert der Sache158 bzw. die hinterlegte Summe, soweit nicht das Begehren des Beklagten geringer ist.159 Hinterlegungszinsen, deren Freigabe neben der Auszahlung der Hinterlegungssumme erreicht werden soll, zählen nicht zu den Nebenforderungen nach § 4.160 Hypothek: Wird um das Bestehen, die Berechtigung oder den Rang einer Hypothek gestritten, so kommt es auf den Nennbetrag an, bei einer Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB) auf Höchstbetrag. Identisches gilt für Grundschulden. Immissionen: Bei einer Unterlassungsklage gemäß § 906 BGB bzw. Schadensersatzklage ist gemäß § 3 die Wertminderung des belasteten Grundstücks zu schätzen, die während der voraussichtlichen Dauer der Immissionen eintreten wird oder eingetreten ist.161 Abweichendes gilt bei der Besitzstörungsklage des Mieters.162 Insolvenz: Siehe §§ 182, 184 InsO. Bei Klage auf Feststellung zur Tabelle der Betrag, der bei Verteilung der Masse zu erwarten ist,163 Abschlag von bis zu 75% ist i.d.R. gerechtfertigt.164 Ist Gegenstand der anfechtbaren Leistung in vorrangiger Weise belastet, wird Belastung abgesetzt. Kindschaftssachen: Gerichtskosten siehe §§ 44 Abs. 2, 45, 46 FamGKG165 (Zuständigkeit: Familiensache). Klageänderung: Zulässige Klageänderung führt zu Änderung des Streitwertes, was im Ausnahmefall (§ 506) auch zur Änderung des Zuständigkeitsstreitwertes führen kann; ansonsten gilt § 261 Abs. 3 Nr. 2. Im Übrigen werden Streitwerte für die jeweiligen Zeiträume getrennt festgesetzt und nicht addiert,166 was allerdings wiederum nicht für Gerichtskostenstreitwert gilt.167 Ist Klageänderung unzulässig, verbleibt es beim alten Streitwert.168 Klagehäufung (objektive und/oder subjektive): Vgl. § 5, der in den Fällen der §§ 59, 60 und § 260 anzuwenden ist.

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BGH NJW 1953, 1870. BGH NJW-RR 1994, 758. OLG Düsseldorf BauR 2014, 1517. KG JurBüro 1978, 427. OLG Frankfurt NJW 1970, 2119. BGH NJW 1967, 930; OLG Nürnberg NJOZ 2003, 1. BGH GuT 2010, 128; OLG Schleswig JurBüro 1973, 637; OLG Koblenz JurBüro 1995, 27. OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 534. BGH NJW-RR 2016, 433. BGH NJW-RR 2014, 350. Näher Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 92. KG Rpfl. 1968, 289. OLG Celle NJOZ 2008, 2277. OLG Bamberg MDR 2013, 624; OLG Karlsruhe Büro 2016, 423.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 3

Klagerücknahme: Bei Streit über Wirksamkeit der Klagerücknahme Wert der Hauptsache, im Übrigen bis dahin entstandene Kosten. Kosten: § 4 Abs. 1 Hs. 2. Kostenfestsetzungsverfahren: Kostenbetrag, der festzusetzen ist, ist Streitwert. Kündigung: Bei Klage auf Unwirksamkeit einer Kündigung eines Dienstverhältnisses (z.B. Geschäftsführungsposition) kann grds. dreifacher Jahresbetrag der wiederkehrenden Vergütungsleistung angesetzt werden, sofern vor Ablauf von drei Jahren keine ordentliche Beendigung möglich gewesen wäre.169 Bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses s.o. Arbeitssachen. Künftige Leistung: Kein Abzug wegen Leistungszeitpunkt in der Zukunft, und zwar auch dann, wenn Beklagter nur die Fälligkeit der Forderung bestreitet.170 Leistungsklage: Ob auf Erfüllung, Leistung oder Duldung geklagt wird, ist gleich zu bewerten. Löschung von Grundbuchrechten: 1. Grundpfandrechte: Grds. Nennbetrag ohne Rücksicht auf Bestand und Höhe der gesicherten Forderung.171 Dies gilt auch, wenn Grundschuld unstreitig nicht mehr valutiert.172 Zuschläge sind bei konkreten weiteren Nachteilen des Klägers denkbar.173 2. Andere Rechte werden nach § 3 geschätzt und in der Regel bei 1/10 bis 1/4 des Grundstückswertes angesetzt.174 2. Andere Rechte werden nach § 3 geschätzt und in der Regel bei 1/10 bis 1/4 des Grundstückswertes angesetzt.175 Mängelbeseitigung: Kosten der ansonsten notwendigen Selbstvornahme.176 Markenverletzungsklage: Schätzung gem. § 3 unter Berücksichtigung von Umsatzrückgang, des Verlusts eines Teiles der Kunden,177 der Gefahr des Verlustes der Weltgeltung der Marke und des Reingewinns des Verletzers. Mietstreitigkeiten: Für Zuständigkeitsstreitwert siehe § 8 sowie im Einzelfall § 9 analog, wobei für Zuständigkeit bei Mietstreitigkeiten über Wohnraum § 23 Nr. 2 lit. a GVG zu beachten ist. Für Gerichtskosten siehe § 41 GKG. Im Übrigen ausführlich dazu Fölsch NZM 2016, 501; Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 101 ff. Miterbe: Bei Klage auf Zustimmung zum Auseinandersetzungsplan gilt nicht der Wert des Nachlasses, sondern das Interesse des Klägers.178 Bei Streit um einzelne Gegenstände ist nur der Wert dieser maßgebend. Feststellung der Stellung als Miterbe: Wert des in Anspruch genommenen Miterbenanteils.179 Nachverfahren (§ 600): Maßgebend ist derjenige Wert, dessentwegen das Gericht dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte vorbehalten hat. Nebenintervention: Das Interesse des Streitgehilfen entspricht regelmäßig dem seiner Hauptpartei,180 weshalb Streitwert wie für Hauptsache anzusetzen ist, sofern Ne-

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169 OLG Rostock NZG 2014, 586; OLG Stuttgart OLGR Stuttgart 2003, 149. 170 OLG Hamburg MDR 1973, 335. 171 BGH NJW-RR 2017, 847; BGH WM 2018, 291; OLG Düsseldorf MDR 1999, 506; OLG Frankfurt JurBüro 1977, 720. 172 BGH NJW-RR 2017, 847; a.A. BVerfG NJW-RR 2000, 946; OLG Rostock OLGR Rostock 2009, 969, sowie Vorauflage. 173 OLG Celle MDR 2005, 1196; OLG Nürnberg NJW-RR 2009, 1315. 174 OLG Bamberg JurBüro 2012, 249. 175 BGH NZM 2018, 845; OLG Bamberg JurBüro 2012, 249. 176 BGH NJW-RR 2014, 404. 177 OLG Düsseldorf WRP 1962, 24; OLG Celle DB 1962, 1565. 178 BGH NJW 1975, 1415. 179 BGH ZEV 2011, 656. 180 OLG Dresden JurBüro 2018, 367; BGH NJW 1960, 42; OLG München AnwBl. 1973, 359; LG Köln MDR 1966, 423.

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benintervenient die gleichen Anträge stellt wie die von ihm unterstützte Partei.181 Dies gilt allerdings uneingeschränkt nur dann, wenn auch das materielle Interesse des Streithelfers die Anträge in gleicher Weise abdeckt182 (streitig). Stellen Nebenintervenienten nicht dieselben Anträge wie die unterstützte Partei, ist gemäß § 3 zu schätzen, welches Interesse im Obsiegen der unterstützten Partei besteht.183 Negative Feststellungsklage: Siehe oben Rdn. 95 (Feststellungsklage). Der Streitgegenstand und damit der Wert des Streitgegenstandes der negativen Feststellungsklage deckt sich mit dem positiven Begehren des Beklagten bzw. dessen Wert, sofern er Kläger wäre,184 also bei der bezifferten negativen Feststellungsklage mit der Bezifferung. Negatorische Klagen: § 3 bzgl. wirtschaftlichem Wert der Beeinträchtigung (z.B. Minderung des Wertes eines Grundstücks durch Störung). Dasselbe gilt für die Besitzstörungsklage. Nichtigkeitsklage (Gesellschafterbeschlüsse): Siehe Rdn. 39 (Anfechtungsklage). Nichtigkeit eines Vertrages: Zu bewerten sind die Leistungen, welche der Kläger erhält, wenn er obsiegt, maW die er zurückfordern darf bzw. von denen er freigestellt wird (u.U. auch Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung),185 wobei sein Gesamtinteresse an der Vertragsbeseitigung zu berücksichtigen ist. Nießbrauch: Bei Klage auf Einräumung gilt § 3;186 ebenso bei Erfüllung, Aufhebung und Löschung. Hier ist Nettoertrag für die voraussichtliche Dauer zugrunde zu legen.187 Notweg (Anspruch auf Duldung): In entsprechender Anwendung von § 7 Alt. 1 ist nach § 3 zu schätzen, welche Wertsteigerung das Grundstück durch die Duldungspflicht des Nachbargrundstücks erfährt.188 Organmitgliedschaft: Bei Feststellungsklage, ob Kläger Organ (z.B. Aufsichtsrat) der Beklagten angehört, sind die Bezüge und sonstige sich aus der Organstellung ergebende wirtschaftliche Vorteile zu bewerten. Nicht heranzuziehen sind Vorteile, die aus Anstellungsvertrag folgen. Örtliche Zuständigkeit (Streit um): Streitwert des Verfahrens.189 Patentsachen: Siehe Rojahn/Lunze Die Streitwertfestsetzung in Patentsachen – Ein Mysterium, MittdtschPatAnw 2011, 533. Pflichtteil: Bei der Klage auf Anerkennung des Pflichtteilsrechts Wert des Pflichtteils, bei der Ergänzung des Pflichtteils eines Miterben indes nur die Differenz des Pflichtteils und des zugewiesenen Erbteils. Rangtausch von Grundpfandrechten: § 6 – voller Wert des nachrangigen Grundpfandrechts, sofern Grundstückswert nicht niedriger.190 Räumung: Siehe § 8 bzw. § 9 bei Miete und Pacht. Bei Klage aus § 985 BGB gilt § 6. Reallast: Es gilt § 9; keine Addition nach § 5, wenn Rente und zu ihrer Sicherung eine Reallast verlangt wird.

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181 BGH JurBüro 2013, 477; OLGR Hamm 2007, 607. 182 OLG Köln MDR 2004, 1025. 183 OLG Schleswig MDR 2009, 56. 184 BGH NJW-RR 2005, 938; BGH NJW 1970, 2025; BGH NJW 1951, 801; BAG NJW 1961, 2133; OLG München MDR 1963, 144. 185 OLG Koblenz NJW 1953, 1918. 186 BGH NJW-RR 1988, 395. 187 Thomas/Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 111. 188 BGH MDR 2014, 461. 189 KG MDR 1957, 366; LG Braunschweig NJW 1973, 1846, bei sachlicher Unzuständigkeit; dagegen OLG Düsseldorf Rpfl. 1972, 463. 190 OLG Frankfurt Rpfl. 1956, 318.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 3

Rechnungslegung: Siehe Rdn. 48 (Auskunft) und Rdn. 72 (Eidesstattliche Versicherung). Rohstoffe: Wert einer Klage auf Lieferung von Rohstoffen richtet sich nach dem bei Einreichung geltenden Börsenkurs/Marktwert.191 Schadensersatz/Schadensbeseitigung: Bei bestimmter Leistungsklage eingeklagter Betrag; 192 bei unbezifferter Klage oder Naturalrestitution Schätzung nach § 3 (unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts und der Höhe des drohenden Schadens). Bei Dauerschuldverhältnissen (z.B. Miete): § 9. Schiedsverfahren: Verfahren über Berechtigung der Schiedseinrede Teilwert, in der Regel 1/4;193 Gleiches gilt für Bildung des Schiedsgerichts. Vollstreckbarkeitserklärung des Schiedsspruchs richtet sich nach dessen Inhalt in der Hauptsache. Für Vollstreckung von Kostenersatz gilt § 4, sofern dieser nicht isoliert geltend gemacht wird. Schmerzensgeld: Klageforderung maßgebend, sofern konkreter Betrag gefordert.194 Zu Ermessensentscheidungen allg. siehe Rdn. 93. Selbständiges Beweisverfahren: Siehe oben Rdn. 60 (Beweisverfahren). Sicherheitsleistung: Bei Ausländersicherheit (§ 110) gilt der Wert der Hauptsache,195 ebenso bei einem Zwischenstreit hierüber.196 Streitgenossen: siehe § 5. Stufenklage (§ 254): Der Zuständigkeitsstreitwert richtet sich nach § 5 Hs. 1, d.h. maßgebend ist der werthöchste Anspruch, sofern alle Anträge bereits unbedingt gestellt wurden.197 Wird mit einem Auskunftsanspruch zugleich auch schon der (noch unbezifferte) Zahlungs- oder anderweitiger Leistungsanspruch rechtshängig gemacht, ist der höhere der beiden Ansprüche auch für die Gerichtskosten entscheidend (§ 44 GKG, § 38 FamGKG). Wird kein bestimmter Leistungsanspruch gestellt, ist Wert des noch unbestimmten Anspruchs auf der Grundlage der klägerischen Angaben und seiner Erwartungen bei Beginn des Verfahrens zu schätzen.198 Erfolgt später Bezifferung, ist diese maßgebend. Kommt es zu keinem Leistungsantrag, bleibt der Auskunftsantrag alleine maßgebend. Teilklage: Maßgebend ist ausschließlich der geltend gemachte Teilanspruch. Testament (Nichtigkeit): Steht die Wirksamkeit eines Testaments im Streit, ist der wirtschaftliche Wert des (potentiellen) Erbrechts des Klägers maßgebend.199 Testamentsvollstrecker: Sind Bestehen des Amtes oder dessen Befugnisse umstritten, ist Wert gemäß § 3 zu schätzen. Richterweise kommt aber nur ein Bruchteil des Nachlasses als Streitwert in Betracht.200 Überbau: Schätzung gemäß § 3. Wird Recht zum Überbau geltend gemacht, siehe § 7. Unbezifferter Zahlungsantrag: Siehe Rdn. 93 (Ermessen).

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191 BGH NJW-RR 1991, 1210 (Gold). 192 BGH VersR 2017, 1282 (Anwaltsfolgekosten). 193 KG NJW 167, 55; OLG Karlsruhe Justiz 1967, 198. 194 OLG Frankfurt a M. JurBüro 2017, 587. 195 BGH NJW 1962, 345. 196 OLG Hamburg MDR 1974, 53. 197 BGH FamRZ 2014, 1445; OLG Celle FamRZ 2011, 1968; OLG Celle FamRZ 2009, 1855; OLG Stuttgart FamRZ 2008, 534; OLG Brandenburg NWR 2002, 536. 198 OLG Frankfurt a.M. NZFam 2018, 530; OLG Schleswig FamRZ 2013, 240; wohl a.A. BGH NJW-RR 1998, 1615 bzgl. des Zeitpunkts. 199 BGH NJW 1956, 1877. 200 BGH NJW-RR 2004, 724.

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Unlauterer Wettbewerb: Im unlauteren Wettbewerb kommt die Bewertung der Handlung gegenüber den gesamten Wettbewerbern in Betracht. Die Rechtsprechung hat nach dem Interesse der Mitglieder eines Verbandes und bei gemeinnützigen Verbänden unter dem Gesichtswinkel der „Allgemeinheit“ gewertet. Zu Einzelheiten siehe Thomas/ Putzo/Hüßtege § 3 Rdn. 77. Unterhalt: Siehe § 9. In Familiensachen ist für Zuständigkeit jedoch § 111 Nr. 8 FamFG i.V.m. § 23a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GVG zu beachten. Für Gerichtskosten siehe § 51 FamGKG. Unterlassung: Es gilt § 3, zu schätzen ist also, welches Interesse der Kläger daran hat, dass die inkriminierten Handlungen unterlassen werden.201 Teilweise wird wegen einer auch in die Vergangenheit zurückreichenden Feststellungwirkung eines möglichen Unterlassungsurteils diese in die Streitwertbemessung einbezogen. Feststellungswirkung ist dann gesondert zu schätzen, gegenüber einer isolierten Feststellung ist jedoch ein Abschlag von 20% zu machen.202 Beschwer: Entscheidend ist, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zum Nachteil der verurteilten Partei auswirkt.203 Dagegen kommt es nicht darauf an, ob über grundsätzliches Bestehen der Unterlassungspflicht oder über Verletzung einer unstreitig bestehenden Unterlassungspflicht gestritten wird.204 Urkunde: Bei Feststellungsklage bzgl. Echtheit oder Unechtheit gilt § 3; ebenso bei Klage auf Vorlegung zur Einsichtnahme 205 oder Herausgabe, 206 wenn damit die Durchsetzung eines Anspruchs vorbereitet oder vereitelt werden soll. In diesen Fällen hat Bewertung wie bei Auskunftsverlangen zu erfolgen.207 Bei dem Begehren nach Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde kommt es darauf an, wie groß die Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme ist. Fehlt diese, ist nur ein Erinnerungswert (5%) anzusetzen.208 Vaterschaft: § 47 FamGKG (Zuständigkeit: Familiensache). Verfügungsverbot (Veräußerungsverbot): Voller Wert des Vermögensgegenstandes bei endgültigem Verfügungsverbot,209 im einstweiligen Rechtsschutz in der Regel nur 1/3.210 Vergleich (Streit um Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs): Entspricht Streitwert nach den letzten Anträgen des angeblich verglichenen und hierdurch beendeten Verfahrens.211 Gegenstandswert des Vergleiches ist zu unterscheiden vom Gegenstandswert des beendeten Verfahrens. Anderes gilt deshalb, wenn – u.U. im Rahmen von § 256 Abs. 2 ZPO – die Wirksamkeit des Vergleichs festgestellt werden soll. Dann kommt es auf Inhalt des Vergleichs an, dessen Wert höher als ursprünglicher Streitwert sein kann, wenn in Gesamtvergleich Gegenstände einbezogen wurden, die nicht rechtshängig waren.212 Vergleichswert ergibt sich dann aus Addition (§ 5) aller durch den Vergleich erledigten bzw. geregelten Ansprüche ohne Rücksicht darauf, ob sie rechtshängig waren.213

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BGH GRUP 2017, 212; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1023. BGH NJW 1969, 1117. BGH NJW 2015, 787. BGH MDR 2013, 1478. OLG Köln MDR 1983, 321. OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 1215. Dazu oben Rdn. 48 f. OLG Düsseldorf BauR 2014, 1517; KG AGS 2002, 126. Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 zu den Stichworten „Erwerbsverbot“ und „Veräußerungsverbot“. OLG Schleswig NJW–RR 2014, 1342; OLG München OLGR München 1993, 204. BGH ZfSch 2014, 467; OLG Karlsruhe VersR 2015, 1531. BGH JurBüro 2013, 29. BGH NJW 2013, 470.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 3

Versicherung: Ist der Bestand einer Versicherung streitig, ist die gesamte Versicherungsleistung (ggf. die Versicherungssumme) Streitgegenstand, nicht der Rückkaufswert. Klagt die Versicherung auf Prämienzahlung, gilt § 9 S. 1.214 Im Deckungsprozess bzw. bei Geltendmachung eines Befreiungsanspruchs ist Leistungsantrag maßgebend. Zu Einzelheiten Cuypers Die Streitwertbemessung und Zuständigkeit des Gerichts, MDR 2012, 381. Versorgungsausgleich: Siehe § 50 FamGKG (Zuständigkeit: Familiensache) sowie Keuter Praxisfragen zum Verfahrenswert in Versorgungsausgleichsachen, FamRZ 2011, 1026 ff. Vertriebsbindung: § 3. Maßgeblich sind Gefährlichkeit eines Verstoßes für den Bindenden bzw. wirtschaftliche Nachteile für den Gebundenen. Vollstreckungsabwehrklage: Maßgeblich ist bei einer Klage nach § 767 ZPO der Umfang der Ausschließung der Zwangsvollstreckung.215 Vollstreckungsklausel (Klage auf Erteilung): Wert der zu vollstreckenden Verurteilung.216 Im Verfahren nach § 718 ist Streitwert, was der Kläger als Sicherheitsleistung begehrt.217 Im Falle des § 887 ist der volle Streitwert maßgeblich, ebenso in dem Fall des § 888.218 Vollstreckungsverfahren: Forderung, die vollstreckt wird bzw. werden kann, bestimmt (Streit-)Wert. Das gilt auch für das Verfahren auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 899.219 Geht es um die Aufhebung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses, so ist Streitgegenstand die gepfändete Forderung. Vorkaufsrecht: Bei Feststellungsklage bzgl. Bestehen des Vorkaufsrechts ist Wert des Rechts gemäß § 3 zu schätzen unter Berücksichtigung des Wertes der betreffenden Sache.220 Wurde ein Vorkaufsrecht ausgeübt und wird Übereignung der Sache gefordert: § 6. Wird Kaufpreis gefordert, ist dieser maßgeblich. Vorlegung von Urkunden (§ 810 BGB): Nur Teilwert, wenn es um Beweisurkunden bzw. reine Legitimationspapiere i.S.d. § 808 BGB geht, die keine Wertpapiere sind (z.B. Sparkassenbücher, Depotscheine, Versicherungsscheine, Hypotheken-, Grundschuldund Rentenschuldbriefe). Vormerkung: § 3 bzgl. Eintragung und Löschung, in der Regel 1/3 bis 1/4 des Grundstückswertes. Wechselanspruch: Geltendmachung der Wechselsumme ist wie Geldforderung zu behandeln, somit ist auch § 4 für Nebenforderungen zu beachten. Wettbewerbsstreit: Schätzung gemäß § 3 unter Berücksichtigung aller Umstände und möglichen Beeinträchtigungen auf der Grundlage des Jahresumsatzes der vom Wettbewerbsangriff betroffenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen.221 Widerklage: vgl. § 5. Wiederaufnahmeverfahren: Streitwert des aufzunehmenden Verfahrens. Für den Rechtsmittelwert einer Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren kommt es darauf an, wie weit das Erkenntnis vom Antrag des Rechtsmittelklägers der Vorinstanz abweicht; Grenze stets Streitwert des aufzunehmenden Verfahrens. Wohnungseigentum: siehe ausführlich Brückner NJW 2017, 3185 f.

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OLG Hamm MDR 2013, 342. BGH ZIP 2015, 2295; OLG Karlsruhe NJW-RR 2018, 255. LG Hildesheim NJW 1964, 1232. KG MDR 1974, 323. OLG Karlsruhe Justiz 1967, 171. OLG Bamberg JurBüro 1972, 1091. BGH WM, 1997, 643. OLG München AnwBl. 1963, 55.

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Zahlungsklage: Ist der Klageantrag auf Zahlung eines Geldbetrags in Euro oder auf Herausgabe von Geldmünzen oder Geldscheinen gerichtet, so ist die Geldsumme – ihr Nennwert – der Streitwert. Wird ein (Teil-)Anspruch auf mehrere Ansprüche in gleicher Höhe gestützt, so ist nur der im Klageantrag genannte Betrag der Streitwert. Bei Forderungen setzt § 6 Abs. 1 S. 2 voraus, dass von ihrem Nennwert auszugehen ist. Es ist deshalb auch gleichgültig, ob die Forderung nach Beendigung des Prozesses voraussichtlich beigetrieben werden kann. Wird Zahlung in anderer Währung gefordert, kommt es auf den Umrechnungskurs zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. Einlegung des Rechtsmittels an. Zeugnis: Im Verfahren über Zeugniserteilung (§ 630 BGB) wird gemäß § 3 regelmäßig die Vergütung für einen Monat angesetzt,222 bei Zwischenzeugnis 1/2.223 Zinsen: siehe § 4. Danach keine Streitwertrelevanz, sofern sie nicht isoliert geltend gemacht werden. Werden Tilgung und Zinsen dagegen nach § 812 BGB zurückgefordert, erfolgt eine Zusammenrechnung, da § 4 dann nicht anwendbar ist (streitig).224 Zug-um-Zug (-Leistung bzw. -Einrede): Wie andere Einreden und Einwendungen ist die Zug-um-Zug-Einrede für den Streitwert irrelevant und zwar auch dann, wenn sie bereits im Klageantrag berücksichtigt ist. Wird in der Berufung die Beseitigung einer Zug-um-Zug-Tenorierung erstrebt oder eine unbedingte Verurteilung angegriffen, ist Wert gem. § 3 anhand der konkreten Umstände unter Berücksichtigung des Gegenrechts zu schätzen.225 Zurückbehaltungsrecht: Ausführungen zur Zug-um-Zug-Leistung gelten entsprechend. Zwischenentscheidungen: Wert bestimmt sich nach dem Klageanspruch,226 wenn sich Zwischenstreit auf die gesamte Klage bezieht (z.B. bei Zwischenstreit über Zuständigkeit oder Richterablehnung).227 Der volle Wert gilt daher, wenn es um die Zulässigkeit des Rechtswegs, um die Frage entgegenstehender Rechtshängigkeit oder um die sachliche oder örtliche Zuständigkeit geht.228 Anderenfalls, z.B. bei Zwischenstreit über Zeugnisverweigerungsrecht eines Zeugen, ist maßgeblich, ob sich Zeugenaussage auf gesamten Streitgegenstand oder nur Teil bezieht.229

§4 Wertberechnung; Nebenforderungen § 4 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-005 Kruis

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. (2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

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LAG Schleswig-Holstein JurBüro 2010, 306. LAG Rheinland-Pfalz MDR 2002, 954. Siehe § 4 Rdn. 43. BGH MDR 2017, 725; BGH MDR 2012, 1057. BGH BGHZ 37, 264; OLG Hamburg MDR 1974, 53. Siehe dazu oben Rdn. 32. OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 1021. KG NJW 1968, 1937.

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Zahlungsklage: Ist der Klageantrag auf Zahlung eines Geldbetrags in Euro oder auf Herausgabe von Geldmünzen oder Geldscheinen gerichtet, so ist die Geldsumme – ihr Nennwert – der Streitwert. Wird ein (Teil-)Anspruch auf mehrere Ansprüche in gleicher Höhe gestützt, so ist nur der im Klageantrag genannte Betrag der Streitwert. Bei Forderungen setzt § 6 Abs. 1 S. 2 voraus, dass von ihrem Nennwert auszugehen ist. Es ist deshalb auch gleichgültig, ob die Forderung nach Beendigung des Prozesses voraussichtlich beigetrieben werden kann. Wird Zahlung in anderer Währung gefordert, kommt es auf den Umrechnungskurs zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. Einlegung des Rechtsmittels an. Zeugnis: Im Verfahren über Zeugniserteilung (§ 630 BGB) wird gemäß § 3 regelmäßig die Vergütung für einen Monat angesetzt,222 bei Zwischenzeugnis 1/2.223 Zinsen: siehe § 4. Danach keine Streitwertrelevanz, sofern sie nicht isoliert geltend gemacht werden. Werden Tilgung und Zinsen dagegen nach § 812 BGB zurückgefordert, erfolgt eine Zusammenrechnung, da § 4 dann nicht anwendbar ist (streitig).224 Zug-um-Zug (-Leistung bzw. -Einrede): Wie andere Einreden und Einwendungen ist die Zug-um-Zug-Einrede für den Streitwert irrelevant und zwar auch dann, wenn sie bereits im Klageantrag berücksichtigt ist. Wird in der Berufung die Beseitigung einer Zug-um-Zug-Tenorierung erstrebt oder eine unbedingte Verurteilung angegriffen, ist Wert gem. § 3 anhand der konkreten Umstände unter Berücksichtigung des Gegenrechts zu schätzen.225 Zurückbehaltungsrecht: Ausführungen zur Zug-um-Zug-Leistung gelten entsprechend. Zwischenentscheidungen: Wert bestimmt sich nach dem Klageanspruch,226 wenn sich Zwischenstreit auf die gesamte Klage bezieht (z.B. bei Zwischenstreit über Zuständigkeit oder Richterablehnung).227 Der volle Wert gilt daher, wenn es um die Zulässigkeit des Rechtswegs, um die Frage entgegenstehender Rechtshängigkeit oder um die sachliche oder örtliche Zuständigkeit geht.228 Anderenfalls, z.B. bei Zwischenstreit über Zeugnisverweigerungsrecht eines Zeugen, ist maßgeblich, ob sich Zeugenaussage auf gesamten Streitgegenstand oder nur Teil bezieht.229

§4 Wertberechnung; Nebenforderungen § 4 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-005 Kruis

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. (2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

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LAG Schleswig-Holstein JurBüro 2010, 306. LAG Rheinland-Pfalz MDR 2002, 954. Siehe § 4 Rdn. 43. BGH MDR 2017, 725; BGH MDR 2012, 1057. BGH BGHZ 37, 264; OLG Hamburg MDR 1974, 53. Siehe dazu oben Rdn. 32. OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 1021. KG NJW 1968, 1937.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Anwendungsbereich und Normzweck | 2 Bewertungszeitpunkt | 3 1. Regelungsgegenstand | 3 2. Zeitpunkt der Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes | 5 3. Bagatellverfahren | 8 4. Wert der Verurteilung | 9 5. Zeitpunkt der Bestimmung des Rechtsmittelstreitwertes | 10 a) Grundsatz | 10 b) Wertveränderung nach Rechtsmitteleinlegung | 14 6. Wertveränderungen zwischen Festsetzung von Zuständigkeits- und Rechtsmittelstreitwert | 18 7. Gebührenwert | 19 Streitwertrelevanz von Nebenforderungen | 20 1. Regelungsgegenstand und -ziel, Gesetzesgeschichte | 20

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3.

4.

5. 6.

Erfasste Ansprüche | 23 a) Übersicht | 23 b) Früchte und Nutzungen | 25 c) Zinsen | 28 d) Kosten | 35 e) Ansprüche aus Wechseln und Schecks | 39 Ausnahmen: Novation und „Umwandlung“ von Ansprüchen | 41 a) Novation durch Parteivereinbarung | 41 b) „Umwandlung“ von Ansprüchen, insbesondere Wertersatz | 42 Geltendmachung als Nebenforderung oder als Hauptforderung | 47 a) Abgrenzung Hauptforderung – Nebenforderung | 47 b) Prozessuales Erstarken einer Nebenforderung zur Hauptforderung | 55 c) Handhabung von Zweifelsfällen | 60 Widerklage; Hilfsanträge | 62 Gebührenstreitwert | 64

Literatur Enders Gerichtliche Geltendmachung nicht anzurechnender Anwaltsgebühren – Erhöhung des Gegenstandswertes? JurBüro 2004, 57; Grömer Der Streitwert eines Befreiungsanspruchs, JurBüro 2010, 68; Hahn Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen. Bd. 2 (ZPO) 1881; Mümmler Zeitpunkt der Streitwertberechnung, JurBüro 1986, 645; Nebeling/Lukić Verzugspauschale bleibt bei Streitwertberechnung unberücksichtigt, DB 2018, 1603; Petershagen Die Nebenforderung im schriftlichen Vorverfahren, NJW 2018, 1782; Schneider Streitwert des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs, NJW 2008, 3317; von Seuffert Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 11. Aufl. 1910; Weisbrodt Die Berücksichtigung von Nebenforderungen beim Wert des Freistellungsanspruchs, JurBüro 1995, 115.

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. Der ursprüngliche Wortlaut von § 4 („Für die Werthsberech- 1 nung ist der Zeitpunkt der Erhebung der Klage entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen, Schäden und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.“) ist mehrmals verändert worden. Zunächst wurde Absatz 2 durch die Novelle von 1898 eingefügt,1 ihm folgte Absatz 1, 1. Halbsatz zweiter Teil über die „Rechtsmittel“ während der Inflationszeit.2 Kurze Zeit danach wurden „Schäden“ als nicht zu berücksichtigende Nebenforderungen gestrichen.3 Mit der Novelle von 19504

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Vgl. Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 2. Vgl. Kommissionsbericht: RT-Drucks. 1920/1922 Nr. 4538. Zur Begründung siehe RT-Drucks. 1920/1922 Nr. 6116 S. 5 sowie näher unten Rdn. 20 f. Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 2.

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§ 4 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wurde § 4 insgesamt sprachlich neu gefasst. Durch das 1. EheRG vom 1.7.1977 wurde § 4 Abs. 1 schließlich dahingehend geändert, dass es in zeitlicher Hinsicht nicht auf die Erhebung der Klage, die gemäß § 253 Abs. 1 durch die Zustellung der Klageschrift erfolgt, sondern auf deren Einreichung ankommt. Dies war konsequent, da nach § 12 Abs. 1 S. 1 GKG die Klage im Regelfall erst nach Zahlung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen zugestellt werden soll. Damit wird der Ansatz eines Streitwertes voraussetzt, für den in § 48 Abs. 1 S. 1 GKG im Wesentlichen auf die §§ 2 ff. und damit auch auf § 4 verwiesen wird. 2

2. Anwendungsbereich und Normzweck. Der Anwendungsbereich von § 4 ergibt sich aus § 2. Da ein und derselbe Gegenstand zu verschiedenen Zeitpunkten einen unterschiedlichen Geldwert haben kann, legt § 4 Abs. 1 Hs. 1 den Zeitpunkt fest, zu dem im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten die Bestimmung des Wertes nach den §§ 2 ff. vorzunehmen ist. Insoweit dient die Vorschrift der Rechts- bzw. Verfahrenssicherheit. Einen ganz anderen Zweck haben § 4 Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 2, die anordnen, dass Nebenforderungen unberücksichtigt bleiben. Hierdurch soll die Wertberechnung vereinfacht werden.5 II. Bewertungszeitpunkt

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1. Regelungsgegenstand. Zunächst ist der Regelungsgegenstand von § 4 Abs. 1 Hs. 1 abzugrenzen. Die Vorschrift trifft allein eine (vorsorgliche) Regelung für den Fall, dass sich der Wert ein und desselben Streitgegenstandes im Laufe der Zeit ändert. Grund für eine solche Änderung kann eine Veränderung des Gegenstandes selbst (z.B. der Zustand einer Sache verschlechtert sich) oder des Wertmaßstabes (z.B. Steigerung des Marktwerts eines Kunstwerkes) sein. Zur Vermeidung fortlaufender, sich aus solchen Gründen unterscheidender Neubewertungen legt § 4 Abs. 1 Hs. 1 den Zeitpunkt fest, für den die Bewertung vorzunehmen ist. Auf den nach § 4 Abs. 1 Hs. 1 erheblichen Zeitpunkt ist auch dann abzustellen, wenn Wertgrenzen herabgesetzt oder erhöht werden, sofern keine besonderen Übergangsvorschriften vorgesehen sind. Davon zu unterscheiden ist eine Veränderung des Streitgegenstandes, z.B. durch 4 Klageänderung, Klageerweiterung, Widerklage, Verfahrensverbindung, teilweise Klagerückrücknahme, Verfahrenstrennung oder Teilurteil. In diesen Fällen folgt für die erste Instanz aus § 506 Abs. 1 bzw. § 261 Abs. 3 Nr. 2, inwieweit dies zu einer Veränderung der sachlichen Zuständigkeit führt oder diese unberührt lässt. Danach kann eine Veränderung dazu führen, dass statt des Amtsgerichts nun das Landgericht zuständig ist; dagegen ist ein Zuständigkeitsverlust des Landgerichts zugunsten des Amtsgerichts ausgeschlossen.6 5

2. Zeitpunkt der Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwertes ist die Einreichung der Klage, also der Zeitpunkt, zu dem die Klage das Gericht erreicht.7 Wird das Verfahren durch Einreichung eines Antrags eingeleitet (z.B. bei Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes oder eines selbständigen Beweisverfahrens), so kommt es in entsprechender Weise auf den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei Gericht an.8

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5 So schon RGZ 158, 350 f. sowie Hahn S. 147; ebenso BGH NJW 1977, 583 sowie jüngst BGH NJW-RR 2019, 545. 6 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 31. 7 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 30. 8 Mümmler JurBüro 1986, 645 f.

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Wird im Laufe des Verfahrens die Klage geändert, erweitert oder Widerklage erho- 6 ben, ist der Tag des Eingangs des entsprechenden Schriftsatzes maßgebend, ansonsten (z.B. im Falle der Erhebung der Widerklage zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung) der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, in der der Anspruch geltend gemacht wird (§ 297 Abs. 1 S. 2, 3). Gleiches gilt für den Fall einer teilweisen Klagerücknahme, wobei eine solche allerdings nur hinsichtlich der Gebührenstreitwerte überhaupt von Bedeutung ist (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 2). Geht ein Mahnverfahren voraus, ist der Zeitpunkt des Eingangs der Akten beim 7 Streitgericht (§ 696 Abs. 1 S. 4) maßgebend,9 im Übrigen für das Mahnverfahren der Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Mahngericht,10 wobei das Mahngericht unabhängig vom Streitwert zuständig ist (§ 689 Abs. 1 S. 1). Da das Mahnverfahren nur zur Geltendmachung von Zahlungsansprüchen eröffnet ist, bereitet die „Bewertung“ jedoch keine Schwierigkeit, vielmehr geht es alleine um die Feststellung, ob das gemäß § 690 Nr. 5 benannte Gericht tatsächlich sachlich zuständig ist. 3. Bagatellverfahren. Der wie vorstehend bestimmte Zeitpunkt der Einreichung der 8 Klage ist auch maßgeblich für die Frage, ob die Wertgrenze des § 495a erreicht wird (Bagatellverfahren). 4. Wert der Verurteilung. Soweit gemäß § 708 Nr. 11 der Wert der Verurteilung für 9 die Zulässigkeit einer vorläufigen Vollstreckung zu beachten ist, kommt es für die Wertberechnung gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 1 auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung an. Im Falle der Entscheidung im schriftlichen Verfahren entspricht dies dem gemäß § 128 Abs. 2 S. 2 festgelegten Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.11 5. Zeitpunkt der Bestimmung des Rechtsmittelstreitwertes a) Grundsatz. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Wertberechnung in der Rechtsmit- 10 telinstanz ist der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, der durch den Eingang der Rechtsmittelschrift beim dafür zuständigen Gericht bestimmt wird.12 Ein vorausgehender PKH-Antrag ist insoweit bedeutungslos.13 Eine Bindung an den zuvor vom Erstgericht bestimmten Zuständigkeitsstreitwert besteht nicht, vielmehr obliegt es dem Rechtsmittelführer – u.U. entgegen der Festsetzung des Streitwertes durch die erste Instanz – das Erreichen des Rechtsmittelstreitwertes glaubhaft zu machen (vgl. § 511 Abs. 3). Zwar kann hierfür die Bezugnahme auf eine Streitwertfestsetzung durch das erstinstanzliche Gericht grundsätzlich genügen. Wie sich aus § 2 ergibt, kann das Rechtsmittelgericht aber auch ohne Rücksicht hierauf und ohne Bindung an die Parteiangaben den Beschwerdewert gemäß §§ 3–9 festsetzen.14 Wird dasselbe Rechtsmittel bei demselben Gericht „mehrfach“ eingelegt, ist nur die 11 erste Einlegung maßgebend, da einer wiederholten Einlegung keine Rechtswirkungen

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9 Thomas/Putzo/Hüßtege § 4 Rdn. 2; Zöller/Herget § 4 Rdn. 3 m.w.N. 10 Mümmler JurBüro 1986, 645 f. 11 Zöller/Greger § 128 Rdn. 14. 12 BGH ZIP 2016, 342; BGH ZInsO 2016, 541; siehe im Einzelnen § 519 Abs. 1 (Berufung), § 549 Abs. 1 S. 1 (Revision), § 569 Abs. 1 S. 1 (Sofortige Beschwerde) und § 575 Abs. 1 S. 1 (Rechtsbeschwerde). 13 Ausführlich MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 11. 14 BGH NJW-RR 1988, 836 f.

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zukommen.15 Erfolgt die mehrfache Einlegung bei verschiedenen Gerichten, sind die unterschiedlichen Zeitpunkte für das jeweilige Verfahren heranzuziehen. Da aber nur bei einem Gericht das Rechtsmittel in zulässiger Weise eingelegt sein kann, kommt nur dem dort eingelegten Rechtsmittel Bedeutung für die Fixierung des Zeitpunktes des Rechtsmittelstreitwertes zu, während in den anderen Verfahren nur der für den Gebührenstreitwert maßgebliche Zeitpunkt bestimmt wird. 12 Nach stRspr. ist hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens für die Berechnung der Beschwer i.S.v. § 26 Nr. 8 S. 1 ZPO abweichend von § 4 Abs. 1 Hs. 1 nicht der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, sondern der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht maßgeblich.16 Begründet wird dies v.a. mit der Überlegung, für die Bestimmung der Beschwer sei alleine der Inhalt der angefochtenen Entscheidung relevant, nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht neu eingetretene oder erstmals vorgetragene Tatsachen hätten deshalb bei der Bestimmung der Beschwer außer Betracht zu bleiben.17 Diese Ansicht ist jedoch nicht richtig und weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn 13 des Gesetzes vereinbar. § 2 schreibt ausdrücklich sowohl für die Bestimmung des Wertes der Beschwer wie auch des Beschwerdegegenstandes die Anwendung der §§ 3–9 vor. Daraus ergibt sich zunächst, dass auch das Revisionsgericht im Rahmen der Prüfung von § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO gemäß § 3 den Wert nach freiem Ermessen festzusetzen hat und dazu gegebenenfalls eine Beweisaufnahme durchführt. Für eine Bindung an die tatsächlichen Umstände zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht oder gar für eine Bindung an die Sachverhaltsfeststellungen des Berufungsgerichts gibt es nicht die geringsten Anhaltspunkte. Besteht somit die angenommene Bindung nicht, stellt sich nur noch die Frage nach dem Zeitpunkt der Bewertung, die § 4 Abs. 1 Hs. 1 beantwortet. b) Wertveränderung nach Rechtsmitteleinlegung. Die wesentliche Bedeutung des § 4 Abs. 1 Hs. 1 liegt darin, dass der Rechtsmittelstreitwert grundsätzlich auf die Zeit der Rechtsmitteleinlegung fixiert wird und damit für die Folgezeit regelmäßig unverändert bleibt. Spätere Wertveränderungen, etwa Preissteigerungen nach der Rechtsmitteleinlegung, bleiben außer Betracht.18 Nicht berücksichtigt werden auch Wertschrumpfungen, soweit sie nicht vom Rechtsmittelkläger zu vertreten sind, was aber nur bei einer „willkürlichen Herbeiführung einer verminderten Beschwer“ angenommen wird (dazu sogleich Rdn. 15 ff.). Wird z.B. nach der Rechtsmitteleinlegung das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten eröffnet und würde ein nach § 182 InsO bestimmter Streitwert unter die Rechtsmittelsumme sinken, lässt dies die Zulässigkeit des Rechtsmittels unberührt.19 Eine differenziertere Betrachtung erfordern dagegen von den Parteien „herbeige15 führte“ Wertveränderungen: Wird gegen eine Entscheidung ein Rechtsmittel (z.B. Berufung) eingelegt, enthält die Rechtsmittelschrift i.d.R. noch keinen Antrag, so dass der Wert des Beschwerdegegenstandes mit dem der Beschwer übereinstimmt.20

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15 A.A. MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 8, wonach durch eine wiederholte Einlegung u.U. das Nichterreichen der Rechtsmittelsumme geheilt werden kann, wenn sich zwischenzeitlich der Wert des Beschwerdegegenstandes erhöht hat. 16 Zuletzt etwa BGH NJW-RR 2017, 209. 17 So BGH NJW 1989, 2755; BGH NJW 2000, 1343; MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 10. 18 MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 8. 19 RGZ 109, 154; 76, 292. 20 Zöller/Herget § 4 Rdn. 7.

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Ob der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels erforderliche Rechtsmittelstreitwert er- 16 reicht wird, lässt sich abschließend allerdings erst prüfen, wenn der Rechtsmittelführer seine Anträge gestellt und damit festgelegt hat, in welchem Umfang er die vorausgegangene Entscheidung angreift. Nach Antragstellung ist der Wert des nun festgelegten Beschwerdegegenstandes rückgerechnet auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels zu bestimmen.21 Zu beachten ist, dass es insoweit auf die endgültige Antragstellung ankommt. Wird z.B. der Umfang des Rechtsmittels erst durch die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung festgelegt, kann das Rechtsmittel grundsätzlich auch noch durch eine Erweiterung der Anträge zulässig werden.22 Auch in diesem Fall gilt allerdings, dass bezogen („rückgerechnet“) auf den Zeitpunkt der Einlegung die Rechtsmittelsumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO, § 567 Abs. 2) erreicht sein muss, wenn das Rechtsmittel zulässig sein soll. Die gegenteilige Ansicht, die stattdessen auf den Zeitpunkt der Berufungsbegründung abstellen will,23 ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar und schafft unnötige Unsicherheiten. „Willkürliche“ Handlungen des Rechtsmittelführers (nicht des Gegners), die eine 17 Verminderung der Beschwer zur Folge haben, können zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Rechtsmittelführer den Klageanspruch vorbehaltlos erfüllt und in der Folge den Rechtsmittelantrag einschränkt.24 Gleiches gilt erst recht, wenn der Rechtsmittelführer ohne jeden Anlass seinen Antrag einschränkt und deshalb die „Erwachsenheitssumme“ nicht mehr erreicht wird.25 Eine Abweichung von § 4 Abs. 1 Hs. 1 liegt darin nicht, da auch in diesem Fall der Wert des nunmehr beschränkten Rechtsmittelantrags rückgerechnet auf den Zeitpunkt der Einlegung zu bestimmen ist. Anderes gilt dagegen, wenn der Rechtsmittelführer seinen Antrag einschränkt, weil der Gegner z.B. den Klageanspruch erfüllt oder auf seine Forderung verzichtet hat. Da das Rechtsmittel in diesem Fall ohne eine entsprechende Einschränkung als (teilweise) unbegründet zurückzuweisen wäre, ist eine Einschränkung der Anträge für die Zulässigkeit des Rechtsmittels unschädlich.26 6. Wertveränderungen zwischen Festsetzung von Zuständigkeits- und Rechts- 18 mittelstreitwert. Da der Zuständigkeitsstreitwert und der Rechtsmittelstreitwert nach § 4 Abs. 1 Hs. 1 zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu bestimmen sind, kann sich aus verschiedenen Gründen auch bei Übereinstimmung von erstinstanzlichem Streitgegenstand und Beschwerdegegenstand der Rechtsmittelinstanz ein unterschiedlich festzusetzender Wert ergeben. Zum einen kann sich durch die Veränderung des Bewertungszeitpunktes die Relation zwischen Gegenstand und Geldwert geändert haben (Veränderung des Wertmaßstabes). Die Veränderung des Wertmaßstabs (= Preisänderung) ist in der Inflationszeit (1918–1923) und bei der Währungsumstellung 1948 besonders deutlich geworden. Ebenso kann z.B. die Auf- oder Abwertung des Euro im Verhältnis zu anderen Währungen bei Fremdwährungsschulden27 zu unterschiedlichen Wertansätzen führen. Eine unterschiedliche Wertfestsetzung kann allerdings auch Folge einer Veränderung des

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21 BGH NJW-RR 1988, 836 f.; MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 9. 22 BGH NJW 1983, 1063. 23 Zöller/Herget § 4 Rdn. 4 m.w.N. zu älterer Rechtsprechung. 24 BGH NJW 1951, 195; BGH NJW 1951, 274; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 136 Rdn. 39 ff. (mit Beispielen). 25 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 136 Rdn. 41. 26 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 136 Rdn. 41. 27 Dazu § 3 Rdn. 50.

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Gegenstandes selbst sein, die wiederum aus seiner Natur,28 aber auch aus willkürlichen Handlungen der Parteien folgen kann, etwa wenn ein Haus aufgestockt oder ausgebaut, ein Grundstück verbessert oder umgekehrt verschlechtert oder ein Gebäude zerstört wird. Derartige Veränderungen sind auch bei einem gleichbleibenden Streitgegenstand zu beachten, da der Gesetzgeber sich bewusst für unterschiedliche Bewertungszeitpunkte entschieden hat. Lediglich willkürliche Veränderungen (z.B. Beschädigungen eines Gegenstands), die darauf abzielen, durch eine Wertminderung die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gegenseite zu vereiteln, sind nicht zu beachten. 19

7. Gebührenwert. Auch für den Gerichtsgebührenstreitwert gilt grundsätzlich § 4 Abs. 1 Hs. 1 kraft der Verweisung in § 48 Abs. 1 S. 1 GKG. Ob im Rechtsmittelverfahren auf die Beschwer oder den durch die Rechtsmittelanträge definierten Beschwerdegegenstand abzustellen ist, regelt § 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Nicht ernstlich gestellte Rechtsmittelanträge sind unbeachtlich.29 Für den Gegenstandswert der Rechtsanwaltsgebühren ist aufgrund der Verweisung in § 23 Abs. 1 S. 1 RVG i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG ebenfalls der in § 4 Abs. 1 Hs. 1 genannte Zeitpunkt maßgebend. III. Streitwertrelevanz von Nebenforderungen

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1. Regelungsgegenstand und -ziel, Gesetzesgeschichte. Nach § 4 Abs. 1 Hs. 2 bleiben Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bei der Bestimmung des Streitwertes unberücksichtigt, sofern sie lediglich als Nebenforderungen geltend gemacht werden. Gemäß § 4 Abs. 2 gilt das gleiche bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes, wenn Zinsen, Kosten und Provision neben der Wechselsumme gefordert werden. Mit diesen Bestimmungen verfolgte der Gesetzgeber in erster Linie das Ziel, die Bestimmung des Streitwertes zu erleichtern30 und „praktisch, einfach und klar“ zu gestalten.31 Zugleich sollte vermieden werden, dass alleine Nebenforderungen zu einer erheblichen Erhöhung des Streitwertes führen und dadurch die Parteien unzumutbar belastet werden. Nach seiner ursprünglichen Fassung sollten gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 auch „Schäden“ 21 für die Bestimmung des Streitwertes außer Betracht bleiben. Davon sollten alle Arten eines Schadens erfasst werden, also sowohl ein damnum emergens wie auch ein lucrum cessans, sofern sie als „Nebenforderungen“, also in Abhängigkeit einer Hauptforderung geltend gemacht wurden.32 Dieser weitere Anwendungsfall wurde allerdings mit Gesetz vom 18. August 1923 aufgehoben.33 Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass ursprünglich die Geltendmachung von Schäden verhältnismäßig selten vorgekommen sei und die Schadensbeträge im Verhältnis zur Hauptsache regelmäßig gering gewesen seien.34 Durch die Inflation in den Anfangsjahren der Weimarer Republik hatte sich dies aber, so die Gesetzesbegründung, wesentlich verschoben, so dass die als Nebenforderung eingeklagten Schadensersatzansprüche den (wirtschaftlichen) Wert der Hauptforderung oft wesentlich erhöhten, wenn nicht sogar überschritten. In diesem Fall sei es

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28 Bsp.: Ein Tier wird älter und verliert damit an Wert; eine Pflanze wird durch weiteren Wuchs wertvoller. 29 BGHZ 70, 365 = NJW 1978, 1263. 30 OLG München JW 1925, 832. 31 BGH NJW 2013, 3100 Tz. 8. 32 Von Seuffert § 4 Anm. 2. 33 RGBl. 1923 I 813. 34 RT-Drucks. 1920/1922, Nr. 6116, S. 5.

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unbillig, die Schadensersatzforderungen bei der Prüfung der Zuständigkeit sowie für die Frage der Zulässigkeit von Rechtsmitteln unberücksichtigt zu lassen.35 Nach der Streichung der Schäden aus der Gruppe der grundsätzlich unbeachtlichen Nebenforderungen kam es allerdings relativ bald im Weg einer korrigierenden Auslegung zu einer „Rückausnahme“ für im Wege des Schadensersatzes geltend gemachte Zinsen, der die Rechtsprechung bis heute folgt.36 § 4 Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 2 stehen nicht zur Disposition der Parteien. Eine Erhöhung 22 des Streitwertes tritt damit auch dann nicht ein, wenn z.B. Zinsen nicht als Prozentsatz in Abhängigkeit von der Hauptsache, sondern in Form eines bestimmten „ausgerechneten“ Betrages geltend gemacht werden. Andererseits ist es dem Kläger nicht verwehrt, in einer Klage lediglich die Hauptforderung und in einer weiteren Klage isoliert die Nebenforderungen geltend zu machen, die dann in dem zweiten Verfahren als Hauptforderungen für den Streitwert maßgebend sind. 2. Erfasste Ansprüche a) Übersicht. In § 4 Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 2 findet sich eine abschließende Benen- 23 nung der Forderungen, die bei der Streitwertbestimmung nicht zu berücksichtigen sind. Zu prüfen ist dabei jeweils, (i) ob es sich um Ansprüche der dort genannten Art handelt und (ii) ob diese selbstständig oder als „Nebenforderungen“37 geltend gemacht werden. Auf die Frage, ob sich die Nebenforderungen aus dem materiellen Recht oder dem Verfahrensrecht ergeben, kommt es dagegen nicht an, auch wenn die zuerst genannten Ansprüche weit überwiegen, da nur die Prozesskosten als echte verfahrensrechtlich begründete Nebenforderungen in Betracht kommen. Auf Nebenforderungen, die in § 4 Abs. 1 Hs. 2 nicht genannt sind, ist die Vorschrift nicht anzuwenden. Diese sind gemäß § 5 dem Streitwert hinzuzurechnen (z.B. Wert des Zubehörs i.S.v. § 97),38 § 4 Abs. 1 Hs. 2 ist keiner Analogie in Bezug auf andere Nebenforderungen zugänglich.39 Es gibt deshalb keinen Grund, beispielsweise die mittels einer Klage geltend ge- 24 machte Umsatzsteuer stets als „Nebenforderung“ unberücksichtigt zu lassen, vielmehr folgt die Einstufung der Umsatzsteuer der Einstufung der zugrundeliegenden Forderung. Dementsprechend wirkt sich z.B. bei einer Klage auf Werklohn- oder Kaufpreiszahlung die geltend gemachte Umsatzsteuer streitwerterhöhend aus.40 Ist die Umsatzsteuer dagegen auf eine Nebenforderung angefallen (z.B. vorprozessuale Anwaltskosten), bleibt sie unberücksichtigt.41 b) Früchte und Nutzungen. Den Begriff der Früchte regelt zunächst § 99 BGB.42 Da- 25 nach sind Früchte einer Sache deren natürliche Erzeugnisse sowie die sonstige Ausbeute, welche aus der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird. Früchte eines Rechts sind die Erträge, welche das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt (z.B. bei einem

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35 RT-Drucks. 1920/1922, Nr. 6116, S. 5; als Beispiel nennt das OLG München (JW 1925, 832) eine Schadensersatzforderung wegen Verzugs von 5% täglichen Zinsen. Anders: Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 2, wonach die Streichung der „Vereinfachung“ dienen sollte. 36 Dazu unten Rdn. 30 ff. 37 Dazu unten Rdn. 47 ff. 38 Weitere Bespiele bei Thomas/Putzo/Hüßtege § 4 Rdn. 11. 39 Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 18. 40 LG Hannover Nds. Rpfl. 1974, 157. 41 BGH NJW 1977, 583. 42 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 38 ff.

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Recht auf Gewinnung von Bodenbestandteilen die gewonnenen Bestandteile). Früchte sind schließlich die Erträge, welche eine Sache oder ein Recht vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Die materiell-rechtliche Regelung des § 99 BGB kennt nur Früchte einer Sache oder eines Rechts; von § 4 Abs. 1 Hs. 2 werden aber auch die Früchte sonstiger „Gegenstände“ oder von Sachgesamtheiten erfasst, so insbesondere der Gewinn von Unternehmen. Im Übrigen kann zur näheren Bestimmung des Begriffs auf das bürgerliche Recht verwiesen werden. Die Früchte sind ein Teil der Nutzungen i.S.v. § 100 BGB, wonach zu ihnen die Vor26 teile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechtes gewährt, hinzutreten. In dem letzten Begriff ist der erste enthalten, in dem ersten der Begriff der Zinsen. Auch insoweit ist der bürgerlich-rechtliche Begriff maßgebend. Ob die Nutzungen rechtmäßig oder unrechtmäßig gezogen werden, ist für die Anwendung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 ohne Bedeutung. 27 Zu den für die Bemessung des Streitwertes nicht zu berücksichtigenden Früchten und Nutzungen gehören somit beispielsweise die im Gesetz (§ 99 Abs. 2 BGB) erwähnten Bodenbestandteile und die von einem Pächter nach § 581 Abs. 1 S. 1 BGB gewonnenen natürlichen Sachen und erzielten Gebrauchsvorteile. Gleiches gilt allgemein für die Nutzungen der Mieter, Nießbraucher, Reallast-, Grunddienstbarkeits- oder persönlichen Dienstbarkeitsberechtigten, wie die Vorteile durch den Gebrauch einer Sache, eines Grundstücks zum Wohnen,43 eines Tieres zum Reiten, eines Möbelstücks zur Benutzung. Erfasst sind ferner die rechtlichen Früchte, wie die Zinsen eines Rechts, die Gewinne eines GbRGesellschafters,44 Miet- und Pachtzinsen45 sowie die Gewinnanteile der Aktionäre, soweit sie z.B. neben dem Anspruch auf Herausgabe der Aktien geltend gemacht werden. Gleiches gilt für das Bezugsrecht auf neue Aktien. Nicht anzusetzende Nutzungen sind schließlich Überbau-, Notweg- und sonstige Renten, die Reallasteinzelleistungen, Leibrenten,46 aber auch der an Stelle des Gebrauchs gewonnene Vorteil, wie bei Ansprüchen aus § 812 Abs. 1 BGB der des Verkäufers auf Ersatz für die vom Käufer gezogenen Nutzungen wie überhaupt das, was der Bereicherte aus dem Gegenstand erworben hat.47 Nicht zu den Früchten und Nutzungen zählen allerdings die Vorteile, welche sich aus dem Verbrauch einer Sache oder der Aufgabe bzw. dem Verlust des Rechts ergeben (z.B. Tilgungsbetrag einer Kapitalforderung).48 28

c) Zinsen. Nicht zu berücksichtigen sind ferner als Nebenforderung geltend gemachte Zinsen. Unter diesen Begriff fallen nach allgemeiner Ansicht sowohl rechtsgeschäftlich wie gesetzlich begründete Zinsansprüche und zwar unabhängig von ihrer Höhe.49 Um Zinsen i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 handelt es sich jedoch nur dann, wenn als Hauptforderung die Zahlung eines Geldbetrages in Frage steht. Wird dagegen beispielsweise Ersatz für die entgangene Nutzungsmöglichkeit eines Grundstücks verlangt, handelt es sich nicht im Zinsen in diesem Sinne, auch wenn insoweit eine „Verzinsung“ gefordert wird. 50 Ferner handelt es sich nicht um eine Nebenforderung, soweit die Hauptforderung nicht (mehr) im Streit steht. Die Zinsen sind dann insoweit für die Bestimmung des Streitwertes zu berücksichtigen.51 Um Zinsen i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 handelt

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43 44 45 46 47 48 49 50 51

RGZ 129, 309 ff. RGZ 88, 42, 46. RGZ 105, 409. RGZ 80, 209. RGZ 108, 120, 121. RGZ 54, 88, 92. BGH WM 1970, 646. BGH NJW 1964, 294; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 39. BGH MDR 2013, 1316.

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es sich dagegen bei Kreditgebühren im Rahmen eines Teilzahlungskredits,52 sofern diese zeitabhängig sind. Fehlt es daran, wie z.B. bei einer fixen Bearbeitungsgebühr, handelt es sich nicht um Zinsen.53 Der Ausschluss von Zinsen bei der Berechnung des Streitwertes gilt auch im Falle einer Vollstreckungsgegenklage.54 Eine Berücksichtigung ursprünglich als Zinsen zu qualifizierender Beträge im Rahmen der Streitwertbestimmung ist aber möglich bzw. geboten, wenn entweder wie beispielsweise im echten Kontokorrentverhältnis aufgrund Vereinbarung der Parteien eine Schuldumschaffung (Novation)55 vorliegt oder der Charakter als Zinsen im Rahmen einer Rückforderung56 verlorengegangen ist. Die Einordnung von als Schadensersatz geltend gemachten Zinsen als Nebenforderung i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 müsste allerdings zweifelhaft sein, nachdem durch die Gesetzesänderung im Jahr 192357 „Schäden“ aus dem Katalog der unbeachtlichen Nebenforderungen gestrichen worden waren. Schon relativ früh kam die Rechtsprechung58 allerdings zu dem (korrigierenden) Ergebnis, dass ein solcher Schadensersatzanspruch (weiterhin) als unbeachtliche Nebenforderung i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 behandelt werden sollte. Wenn im Falle der Nichtzahlung einer Geldsumme der Schaden in Form eines bestimmten Prozentsatzes der Hauptforderung und in Abhängigkeit der vergangenen Zeit gefordert werde und dabei kein Zusammenhang mit der „Geldentwertung“ bestehe, 59 sei ein „wirtschaftlicher Zinsbegriff“ anzulegen.60 Handele es sich damit trotz der Einkleidung der Forderung als Schadensersatzanspruch wirtschaftlich um Zinsen, seien entsprechende Forderungen nach wie vor durch § 4 Abs. 1 Hs. 2 als nicht zu berücksichtigende Nebenforderungen von der Streitwertberechnung ausgenommen. Denn auch dann, wenn die Forderung über die in BGB und HGB vorgesehenen Verzugszinsen hinausgehe und deshalb materiell-rechtlich als die Geltendmachung „weiteren Schadens“ (i.S.v. § 288 Abs. 4 BGB) zu begreifen sei, handele es sich wirtschaftlich um den Ausgleich für die gewöhnlichen und regelmäßigen Früchte und Nutzungen eines Geldbetrages und damit um Zinsen i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2.61 Verzugsschäden in anderer Form wie auch alle anderen Formen von Schadensersatzansprüchen waren dagegen ab der Gesetzesänderung dem Wert der Hauptforderung hinzuzurechnen. Dieser Linie ist die herrschende Rechtsprechung bis heute62 zu Recht treu geblieben. Ein neben der Hauptsache geltend gemachter Verzugsschaden ist für die Berechnung des Streitwertes grundsätzlich beachtlich, nach der Rechtsprechung des BGH allerdings dann nicht, wenn der Schaden wie Zinsen zeitabhängig als Vomhundertsatz einer bestimmten Summe geltend gemacht wird.63 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Kläger geltend macht, im Falle einer rechtzeitigen Zahlung hätte er das Geld zinsbringend angelegt. Nicht erfasst wäre damit allerdings der Fall, in dem, wie typischerweise im Bereich

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52 OLG Düsseldorf MDR 1976, 663; a.A. wohl Zöller/Herget § 4 Rdn. 11. 53 MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 20 mit Verweis auf BGH NJW 1980, 2074, 2076. 54 BGH NJW-RR 2015, 1471; BGH NJW 1968, 1275; OLG München MDR 1988, 1060. 55 Hierzu unten Rdn. 41 ff. 56 Dazu nachfolgend Rdn. 43. 57 Dazu oben Rdn. 20. 58 RGZ 158, 350; OLG München JW 1925, 832. 59 OLG München JW 1925, 832. 60 OLG München JW 1925, 832; s.a. OLG Breslau JW 1925, 813. 61 OLG München JW 1925, 832, 833. 62 BGH MDR 2012, 865 Rdn. 14; BGH NJW 2013, 3100 Tz. 6 f. 63 BGH MDR 2012, 865 Rdn. 14; BGH NJW 2013, 3100. Nicht erforderlich ist, dass der Prozentsatz im gesamten Zeitraum unveränderlich ist, vgl. OLG Braunschweig AGS 2017, 131.

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der Anlageberatungshaftung, Schadensersatz gefordert und teilweise auch damit begründet wird, bestimmte Geldmittel wären ohne das zum Schadensersatz verpflichtende Verhalten gewinnbringend angelegt worden. In diesem Fall wäre konsequenterweise die Forderung nach Ersatz des entgangenen Anlagezinses keine Nebenforderung zum Anspruch auf Rückzahlung, sondern ein selbständiger Schadensersatzposten.64 Allerdings ist materiell ein Anspruch auf Zinsen ohne einen Anspruch auf Rückzahlung des Kapitals in solchen Fällen nicht denkbar, weshalb die neuere Rechtsprechung des BGH insoweit gleichwohl § 4 Abs. 1 Hs. 2 zur Anwendung bringt.65 Besteht der Verzugsschaden in der Notwendigkeit, bis zur Zahlung der Hauptforde34 rung Kredit in Anspruch zu nehmen, handelt es sich bei den als Schaden geltend zu machenden Kreditzinsen ebenfalls um Nebenforderungen i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2. Gleiches gilt für den entgangenen Gewinn in Form von Zinsen einer Alternativanlage. Andere Formen entgangenen Gewinns begründen dagegen keine Nebenforderungen i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2;66 gleiches gilt für andere Schadenspositionen.67 35

d) Kosten. Eine generelle gesetzliche Definition der Kosten gibt es nicht, allerdings enthält eine Vielzahl materieller Vorschriften Regelungen zur Kostentragung.68 Diesen lässt sich entnehmen, dass unter Kosten Aufwendungen zur Erhaltung und Sicherung eines Gegenstandes sowie Aufwendungen zur Durchsetzung, Verwirklichung oder Bewahrung eines Rechts zu verstehen sind. Die fehlende Berücksichtigungsfähigkeit besteht wiederum unabhängig davon, ob die Kosten der Klageforderung hinzugerechnet oder in einem eigenen Klageantrag geltend gemacht werden.69 Zu den Kosten sind vor allem alle vor dem Verfahren entstandenen gerichtlichen70 36 und außergerichtlichen71 Aufwendungen zu rechnen, wenn sie zur Vorbereitung72 oder Durchsetzung des später gerichtlich eingeforderten Hauptanspruches angefallen sind. Insbesondere vorgerichtliche Anwaltskosten, die nicht oder nicht vollständig auf die im Verfahren angefallenen Gebühren angerechnet werden und deshalb eigens klageweise geltend gemacht werden müssen (v.a. vorprozessuale Geschäftsgebühren), erhöhen somit den Streitwert nicht,73 sofern sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.74 Gleiches gilt für Abmahnkosten75 oder die Kosten eines Inkassodienstleisters.76

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64 So BGH, Beschluss vom 24.6.2010, Az. III ZR 145/09, juris; OLG Frankfurt BKR 2010, 391; MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 29. 65 BGH NJW 2013, 3100; BGH, Beschluss vom 8.5.2012, Az. XI ZR 423/10, juris; BGH NJW 2012, 2446; BGH, Beschluss vom 18.2.2014, Az. II ZR 191/12. 66 Vgl. BGH, Beschluss vom 26.1.2017, Az. XI ZR 410/14, juris, zu Gewinnen aus einer Alternativanlage in Gold. 67 BGH Rpfl. 1976, 427, zu Lagergeldern, Zöllen und Frachten; BGH MDR 2007, 852: Kosten eines Sachverständigengutachtens und Kostenpauschale nach Verkehrsunfall, da diese Schadenspositionen nicht von der Entscheidung über andere Schadenspositionen abhängen. 68 Z.B. § 261 Abs. 2 BGB (Kosten der Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung), § 369 Abs. 1 BGB (Kosten der Quittung), § 373 Abs. 1 HGB (Hinterlegung verkaufter Sachen) und § 381 BGB (Kosten der Hinterlegung). 69 BGH NJW-RR 2008, 374; BGH NJW 2007, 3289. 70 BGH NJW-RR 2008, 374; zu den Kosten eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bei der Bemessung des Streitwerts der Klage gegen den Haftpflichtversicherer BGH MDR 2015, 907. 71 OLG Celle NJW-RR 2013, 188; BGH, Beschluss vom 6.8.2012, Az. 1 S 80/12, juris. 72 BGH NJW 2008, 999. 73 Enders JurBüro 2004, 57. 74 BGH GRUR-RR 2013, 448. 75 BGH GRUR-RR 2012, 136; BGH NJW 2007, 3289; BGH WRP 2015, 590. 76 Siehe näher Petershagen NJW 2018, 1782, 1785.

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Zu den nicht berücksichtigungsfähigen Kosten zählen schließlich auch die im Rah- 37 men bzw. im Zusammenhang mit einem Prozessrechtsverhältnis begründeten Kostenausgleichsansprüche, und zwar unabhängig davon, ob sich ihre Grundlage im materiellen Recht oder im Verfahrensrecht (auch Schiedsverfahrensrecht) findet. Für Wiederaufnahmeklagen,77 für Vollstreckungsgegenklagen nach § 76778 und Widerspruchsklagen nach § 771 werden die Kosten des früheren Vollstreckungsverfahrens als Nebenforderungen behandelt. Prozessuale Nebenforderungen aus dem jeweils anhängigen Verfahren, die zu be- 38 werten wären, gibt es nicht; insbesondere sind Prozesskosten des laufenden Verfahrens stets nicht zu bewertende Nebenforderungen.79 Dies gilt auch im Falle einer einseitigen Erledigterklärung, denn in diesem Fall wird das Interesse des Klägers an der Feststellung bewertet, nicht die prozessuale Nebenforderung selbst. e) Ansprüche aus Wechseln und Schecks. § 4 Abs. 2 bestimmt schließlich aus- 39 drücklich, dass Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderung anzusehen sind. Nach allgemeiner Ansicht gilt dies entsprechend für Ansprüche aus einem Scheck.80 Unter Provision ist dabei die Vergütung i.S.v. Art. 48 Abs. 1 Nr. 4, 49 Nr. 4 WG bzw. Art. 45 Nr. 4, 46 Nr. 4 ScheckG zu verstehen. Streitwert ist daher stets nur die Wechsel- bzw. Schecksumme, sofern die weiteren in Artt. 48, 49 WG bzw. Artt. 45, 46 ScheckG genannten Bestandteile nicht isoliert geltend gemacht werden. Dies gilt auch gegenüber den Wechselbürgen, die eine selbständige, inhaltsgleiche Verpflichtung übernommen haben. Ob der Anspruch im Wechselprozess (§ 602) oder im gewöhnlichen Prozess geltend gemacht wird, ist gleichgültig. Hintergrund für die Einführung von § 4 Abs. 2 im Jahr 1898 war die Überlegung, dass anderenfalls bei Regressklagen gegen den Akzeptanten alle geleisteten Zahlungen außer der Provision als Einheit zu betrachten und somit der Streitwertberechnung zugrunde zu legen wären.81 Das RG82 hat in einer Entscheidung auch die Provision eines Selbsthilfeverkäufers 40 als Nebenforderung bei der Bestimmung des Streitwertes unberücksichtigt gelassen und dabei auf die Vergleichbarkeit mit der Provisionsforderung eines Wechselklägers verwiesen. Die Entscheidung erging allerdings vor der Aufnahme von Absatz 2 in § 4 und stützte sich auf die damals noch vorgesehene, später aber aufgehobene Ausnahme von „Schäden“. Eine ausdehnende Auslegung der Regelung in Absatz 2, also etwa auf die Provision i.S.v. § 354 Abs. 1 HGB, ist daher abzulehnen. Dies gilt im Besonderen dann, wenn ein solcher Anspruch aus einem anderen Rechtsgrunde verfolgt wird. 3. Ausnahmen: Novation und „Umwandlung“ von Ansprüchen a) Novation durch Parteivereinbarung. Eine nach § 4 Abs. 1 Hs. 2 an sich nicht zu 41 berücksichtigende Nebenforderung kann durch Vereinbarung der Parteien in eine streitwerterhöhende Hauptforderung umgewandelt werden. Erforderlich hierfür ist allerdings eine Schuldumschaffung (Novation), durch die die alte Forderung aufgehoben und eine

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77 OLG Hamburg MDR 1969, 228; BGH NJW 1968, 1275 hat entsprechend bei Klagen aus § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile deren Nebenforderungen und Kosten nicht bewertet. 78 OLG Celle Nds Rpfl. 1972, 39. 79 BGH NJW-RR 2008, 374; BGH MDR 2011, 810. 80 S. nur Thomas/Putzo/Hüßtege § 4 Rdn. 10. 81 Stein/Jonas/Roth § 4 Rdn. 39. 82 RGZ 33, 408.

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neue Forderung begründet wird, die nicht mehr in Abhängigkeit von der bisherigen Hauptforderung steht. Wichtigster Beispielsfall ist das echte Kontokorrentverhältnis, bei dem durch Abrechnung einer Kontokorrentperiode der Zinsanspruch dem Saldo hinzugerechnet wird und so seine Abhängigkeit von der Hauptforderung einbüßt.83 Gleiches gilt, wenn durch Vereinbarung im Einzelfall eine Zinsforderung im Wege eines abstrakten Schuldanerkenntnisses novierend der Hauptforderung zugeschlagen und in diese einbezogen wird.84 Nicht ausreichend ist umgekehrt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, da durch dieses die Forderung lediglich anerkannt und ihr Charakter als von der Hauptforderung abhängiger Nebenforderung nicht geändert wird. b) „Umwandlung“ von Ansprüchen, insbesondere Wertersatz. § 4 Abs. 1 Hs. 2 ist ferner nicht anwendbar, wenn eine frühere Nebenforderung im Rahmen eines Rückgewähr- oder Ersatzanspruchs oder wegen der Beteiligung eines Dritten am Rechtsverhältnis in einen Teil einer einheitlichen Hauptforderung „umgewandelt“ wird. Dies gilt insbesondere, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ist, mögen auch ursprünglich als Nebenforderungen zu qualifizierende Ansprüche in die Gesamtforderung eingeflossen sein. Grund dafür ist, dass in einem solchen Fall die (früheren) Nebenforderungen materiell-rechtlich nur noch Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs sind bzw. in solche „umgewandelt“ werden. Hinzu kommt, dass bei derartigen Forderungen auf Ersatz bereits geleisteter Zahlungen auch keine Probleme bei der Bestimmung der Forderungshöhe bestehen, so dass auch die ratio legis der vereinfachten Feststellungsfähigkeit keine Anwendung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 fordert. Prominentes Anwendungsbeispiel dieses Grundsatzes ist der Fall, dass ein Bank43 kunde die auf der Grundlage eines unwirksamen Darlehensvertrages geleisteten Zinsund Tilgungsleistungen gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückfordert. Entscheidend ist hier alleine, dass ein insgesamt rechtsgrundlos gezahlter Betrag zurückgefordert wird, der sich aus verschiedenen Rechnungsposten zusammensetzt. Da es aber für alle Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt, kommt es nicht darauf an, dass zum Zeitpunkt der Leistung auf der Grundlage des vermuteten Bestehens eines Rechtsgrundes die Zinszahlungen als Nebenforderungen zu qualifizieren gewesen wären. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des BGH für eine Klage auf Rückabwicklung eines Verbraucherdarlehensvertrages nach einem wirksamen Widerruf. Für die Bemessung des Streitwertes sind alle Zins- und Tilgungsleistungen zu berücksichtigen, deren Rückzahlung der Kläger begehrt. Außer Betracht als Nebenleistung bleibt nur ein etwaiger Anspruch auf – zinsähnlichen – Nutzungsersatz.85 Für eine Schadensersatzklage auf Erstattung gezahlten Kapitals und gezahlter Zinsen gilt nichts Anderes. Ebenfalls keine Aufgliederung nach Haupt- und Nebenforderungen erfolgt bei insolvenzrechtlichen Anfechtungsklagen und oder Anfechtungsklagen nach dem AnfG, soweit der Rückgewähranspruch betroffen ist. Bei diesem handelt es sich um einen einheitlichen gesetzlichen Anspruch, der eine Aufgliederung in Kosten, Zinsen und Hauptanspruch nicht zulässt. Entsprechendes gilt ferner, wenn Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) für bereits aufge44 wandtes Kapital, Zinsen und Kosten gefordert wird; auch dieser Anspruch ist einheitlich und erlaubt keine „Rückaufgliederung“. Gleiches gilt für die Forderung auf Einwilligung zur Auszahlung eines hinterlegten Betrages, selbst wenn dieser Zinsen einschließt. Denn 42

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83 84 85

OLG Naumburg, 22.2.1998, Az. 7 U 262/97 Rdn. 77 zitiert nach juris. OLG Koblenz JurBüro 1999, 197; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 39. BGH WM 2016, 454; kritisch hierzu Piekenbrock/Rodi, WuB 2016, 375.

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die Klage auf Zustimmung kann nicht eine Haupt- und eine Nebenforderung aufgegliedert werden.86 Streitig ist, ob bei Klagen auf Befreiung von einer Verbindlichkeit, die aus Hauptan- 45 spruch (z.B. Kapital) und Nebenforderungen (z.B. bereits angefallene wie auch laufende Zinsen) besteht, § 4 Abs. 1 Hs. 2 anzuwenden ist. Gegen die Anwendung spricht, dass im Falle eines Anspruchs auf Befreiung von einer Verbindlichkeit ein neuer einheitlicher, nicht abgeleiteter Anspruch gegen einen Dritten geltend gemacht wird, so dass es unerheblich erscheinen mag, dass im Verhältnis des Anspruchsinhabers zu seinem Gläubiger ein Anspruch mit Nebenforderungen gegeben ist.87 Andererseits ist in diesem Fall die Abhängigkeit des Anspruchs auf Befreiung von 46 den Zinsen vom Bestehen des Anspruchs auf die Befreiung von der Hauptforderung offenkundig. Und soweit noch keine Zinsen bzw. Kosten gezahlt wurden (und erst recht mit Blick auf erst noch fällig werdende Zinsen bzw. erst noch anfallende Kosten), bestehen genau die Schwierigkeiten der Beurteilung, die für die Einführung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 maßgebend waren. Dies alles spricht dafür, § 4 Abs. 1 Hs. 2 auf Ansprüche auf Befreiung von einer Verbindlichkeit anzuwenden.88 Letztendlich wäre dies aber mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Fordert der Schuldner vom Dritten klageweise die Freistellung von einer ihn treffenden Verbindlichkeit, so handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch mit mehreren Rechnungsposten. Zinsen, die auf die Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger anfallen, sind keine Nebenforderung zum Freistellungsanspruch und leiten sich auch nicht aus diesem ab. Gleiches gilt für etwaige Kosten, die der Schuldner dem Gläubiger zu ersetzen hat und von denen der Schuldner nun freigestellt werden will.89 § 4 Abs. 1 Hs. 2 ist deshalb insoweit nicht anzuwenden. 4. Geltendmachung als Nebenforderung oder als Hauptforderung a) Abgrenzung Hauptforderung – Nebenforderung. Früchte, Nutzungen, Zinsen 47 und Kosten bleiben nur unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden. Als Nebenforderungen werden sie geltend gemacht, wenn sie vom Bestehen des klageweise geltend gemachten Hauptanspruchs rechtlich abhängig sind.90 Dagegen findet eine Streitwerterhöhung statt, wenn verschiedene eingeklagte Positionen gleichrangig nebeneinander stehen, was im Einzelfall auch für Zinsen und die zu verzinsende Forderung zutreffen kann.91 Ferner sind sie in vollem Umfang für die Bestimmung des Streitwertes zu berücksichtigen, wenn sie isoliert zum Gegenstand der Klage gemacht werden. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann gegeben, wenn z.B. vorgerichtliche Anwaltskosten von vornherein isoliert geltend gemacht werden.92 Gleiches gilt, wenn zwar eine Hauptforderung anhängig ist, aber der Gegner seine vorprozessualen Anwaltskosten im Wege einer Widerklage geltend macht. Da es insoweit an einem Ab-

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86 BGH NJW 1967, 930. 87 In diesem Sinn BGH NJW 1952, 544 sowie allgemein RG DR 1940, 2009; anders aber für Anspruch auf Freistellung gegenüber einer Versicherung BGH VersR 1976, 478 sowie allgemein BGH NJW 1960, 2336. 88 S. BGH NJW 1960, 2336; sowie Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 39; MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 20. 89 Grömer JurBüro 2010, 68; a.A. Weisbrodt JurBüro 1995, 115 sowie Zöller/Herget § 4 Rdn. 11. 90 OLG Karlsruhe NJW-RR 2018, 255. 91 BGH, Beschluss vom 19.12.2016, Az. IX ZR 60/16, juris. Siehe ferner BGH MDR 2007, 852: Kosten eines Sachverständigengutachtens und Kostenpauschale nach Verkehrsunfall sind hinzuzurechnen, da diese Schadenspositionen nicht von Entscheidung über andere Schadenpositionen abhängen. 92 Vgl. LG Saarbrücken NJW-RR 2018, 133: Gleiches gilt, wenn geltend gemachte außergerichtliche Anwaltskosten sich ganz oder teilweise auf vorprozessual erledigte Ansprüche beziehen.

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hängigkeitsverhältnis zwischen beiden Forderungen fehlt, sind die mit der Widerklage geltend gemachten Anwaltskosten gemäß § 5 zu berücksichtigen.93 Ob das eine oder das andere der Fall ist, ist anhand einer materiellen Betrachtung zu entscheiden. Allerdings kann von Nebenforderungen von vornherein nur die Rede sein, wenn die Ansprüche von derselben Partei gegen denselben Schuldner in demselben Verfahren geltend gemacht werden.94 Im Übrigen kommt es weder darauf an, wie der Kläger seinen eigenen Klageantrag einschätzt oder bezeichnet, noch darauf, ob z.B. Zinsen als Vomhundertsatz der Hauptforderung, als ausgerechneter Betrag oder gemeinsam mit der Hauptforderung als ein Gesamtbetrag oder mittels getrennter Klageanträge geltend gemacht werden.95 Unerheblich für diese Beurteilung ist es ferner, wie der Antrag lautet und ob er auf Erfüllung, Sicherung oder einen Vorrang gerichtet ist. Keinesfalls braucht der Nebenanspruch auf eine Geldleistung gerichtet zu sein; auch können umgekehrt Nutzungen neben dem Anspruch auf Anerkennung des Eigentums gefordert werden oder rückständige Bezüge neben dem Recht auf Nutzung. Vorrangig ist stets zu prüfen, ob überhaupt eine Mehrheit von Forderungen vorliegt. Dies ist von der Rechtsprechung z.B. für den Fall verneint worden, dass die Zustimmung zur Freigabe von hinterlegtem Kapital und Zinsen gefordert wurde, da in diesem Fall überhaupt nur ein unteilbarer Anspruch – auf Zustimmung – geltend gemacht wird.96 Gleiches gilt bei einer Klage auf Zustimmung zu einem Teilungsplan oder zur Herausgabe einer Mietkaution nebst den angefallenen Zinsen.97 Da es nach dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 Hs. 2 alleine darauf ankommt, ob die genannten Ansprüche als Nebenforderung geltend gemacht werden und hierfür der Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. der Einlegung des Rechtsmittels entscheidend ist, bleiben sie selbst dann für die Streitwertbestimmung unberücksichtigt, wenn – u.U. im Wege eines Teilurteils – die Klage hinsichtlich der Hauptforderung für unbegründet, hinsichtlich der Zinsen oder Kosten aber für begründet erklärt werden sollte. Von einer „Geltendmachung als Nebenforderung“ i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 ist auszugehen, sofern zwischen Haupt- und Nebenanspruch ein Abhängigkeitsverhältnis gegeben ist. Dies ist der Fall, wenn nach dem Vortrag des Klägers Hauptanspruch und Nebenanspruch auf einer einheitlichen Rechtsgrundlage beruhen, der zweite Anspruch aus dem ersten Anspruch abgeleitet wird und – ungeachtet des eigenen Entstehungstatbestandes98 – nach dem Vortrag des Klägers die Begründetheit der Nebenforderung die Begründetheit des Hauptforderung voraussetzt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, fallen auch Nebenansprüche von Nebenansprüchen in den Anwendungsbereich von § 4 Abs. 1 Hs. 2. Dagegen liegt kein Anwendungsfall von § 4 Abs. 1 Hs. 2 vor, wenn die Rückzahlung des Kapitals aus einem Darlehen oder Darlehensteil sowie Zinsen aus einem anderen Darlehen oder Darlehensteil gefordert werden, da es insoweit an der für eine Nebenforderung charakteristischen Abhängigkeit von der Hauptforderung fehlt. 99 Schließlich können nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs auch Kosten für Gutachten, Unkostenpauschalen u.Ä.m. streitwerterhöhend wirken, wenn sie sich jeweils als separater Schadensposten darstellen.100

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93 LG Aachen AGS 2007, 3500. 94 MünchKomm/Wöstmann § 4 Rdn. 26. 95 St. Rspr., vgl. BGH NJW 1956, 1562; BGH NJW 1998, 2060; BGH NJW 2007, 1752; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 39 m.w.N. 96 BGH NJW 1960, 2336. 97 MünchKomm/Wöstmann, § 4 Rdn. 28 m.w.N. 98 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO18 § 32 Rdn. 37. 99 BGHZ 26, 174 = NJW 1958, 342. 100 BGH NJW 2007, 1752 (Gutachterkosten); BGH NJW-RR 2008, 898 (Unkostenpauschale).

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Streitig ist, ob es sich bei der Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 S. 1 BGB um eine 53 Nebenforderung handelt. Nach einer Ansicht, die auf § 288 Abs. 5 S. 3 verweisen kann, handelt es sich um pauschalierte Kosten der Rechtsverfolgung und damit um eine nach § 4 Abs. 1 Hs. 2 nicht zu berücksichtigende Nebenforderung.101 Nach anderer Ansicht handelt es sich um eine selbständige Schadensposition, deren Berechtigung nicht von der Bejahung anderer Positionen abhängt.102 Diese zweite Ansicht trifft zu. Ohne Bedeutung für die Anwendung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 ist es, ob es sich um eine 54 Leistungsklage oder eine negative Feststellungsklage handelt. Ansprüche, die bei einer Leistungsklage als Nebenforderungen unberücksichtigt bleiben, erhöhen auch im Falle einer negativen Feststellungsklage den Streitwert nicht.103 b) Prozessuales Erstarken einer Nebenforderung zur Hauptforderung. Nebenforderungen können im Laufe des Verfahrens aufgrund prozessualer Veränderungen zu Hauptforderungen erstarken. Dies ist zum einen der Fall, wenn das Verfahren bzgl. der Hauptforderung ganz oder teilweise für erledigt erklärt wird. In diesem Fall werden die Nebenforderungen, soweit sie den erledigten Hauptanspruch betreffen, zur eigenständigen und für den Streitwert maßgeblichen Hauptforderung.104 Zu einem Erstarken kommt es ferner auch dann, wenn die Klage hinsichtlich der Hauptforderung zurückgenommen (§ 269) oder auf diese verzichtet (§ 306) wird. Die vorgenannten Grundsätze gelten auch dann, wenn ein Teil der ursprünglichen Hauptforderung noch im selben Rechtszug anhängig ist.105 Gegebenenfalls kann dies zur Folge haben, dass sich nur ein Teil der Nebenforderungen von der Hauptforderung emanzipiert.106 Für den Rechtsmittelstreitwert gilt nichts Anderes. Wenn in der Rechtsmittelinstanz – aus welchen Gründen auch immer – der Hauptanspruch nicht mehr weiterverfolgt wird, fehlt es nunmehr an der Geltendmachung einer Nebenforderung neben der Hauptforderung.107 Auch in diesem Fall erstarkt die Nebenforderung zur Hauptforderung und ist deshalb in vollem Umfang für den Streitwert maßgeblich.108 Zu beachten ist allerdings, dass es bei der Nichtberücksichtigung gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 bleibt, wenn die betreffende Hauptforderung nun Gegenstand eines Rechtsmittels des Prozessgegners ist.109 Wird lediglich ein Teil der Hauptforderung nicht mehr weiterverfolgt, gilt dies für die Nebenforderungen, die auf diesen Teil entfallen.110 Die mit dem anhängigen Verfahren verbundenen Prozesskosten erstarken dagegen in diesem Verfahren nie zur „Hauptforderung“, und zwar selbst dann nicht, wenn der ursprüngliche Klageantrag im Wege einer einseitigen Erledigterklärung in einen Feststellungsantrag auf Feststellung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage umgestaltet wird. Dies hindert allerdings nicht daran, aus den bis zur Abgabe der Erledigungserklärung angefallenen Prozesskosten den Wert des Beschwerdegegenstan-

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101 LArbG Bremen, Beschluss vom 8.2.2018, Az. 3 Ta 49/17juris; zustimmend Nebeling/Lukić, DB 2018, 1603. 102 LArbG Hamm, Beschluss vom 29.11.2017, Az. 6 Sa 520/17, juris. 103 BGH WRP 2015, 590. 104 S. nur BGH NJW 2012, 2523; BGH FamRZ 2012, 738; BGH NJW 2008, 999; BGH NJW 2015, 3173; BGH AGS 2018, 124. 105 BGH NJW 1994, 1869. 106 BGH NJW 2014, 3100; Einzelheiten bei Schneider NJW 2008, 3317, 3318 f. 107 BGH JurBüro 2011, 260. 108 BGH NJW 2013, 2123. 109 BGH MDR 2013, 1316. 110 BGHZ 26, 174; BGH NJW 1994, 1869; OLG Köln, 20.12.2012, Az. 24 U 32/12, zitiert nach juris.

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des abzuleiten, denn nach einer einseitigen Erledigterklärung wird in vermögensmäßiger Hinsicht nur noch darüber gestritten, wer die Kosten zu tragen hat. Überschreitet der daraus abgeleitete Wert die jeweilige Wertgrenze, kann dies zur Zulässigkeit eines Rechtsmittels führen.111 Nichts anderes gilt im Falle einer übereinstimmend erklärten Erledigung. Übrig bleibt in diesem Fall die isolierte Kostenentscheidung, die besonders angreifbar sein kann (§ 91a Abs. 2 S. 1). Entsprechendes gilt für die anderen Ausnahmefälle, in denen Prozesskostenentscheidungen isoliert angefochten werden können (vgl. § 99 Abs. 2). Von den Nebenansprüchen haben somit die Prozesskosten den letzten Rang, weil 59 sie noch Nebenansprüche der außerprozessualen Ansprüche sind, wenn diese allein im Streit bleiben. Solange also noch ein außerprozessualer Nebenanspruch geltend gemacht wird, etwa die Zinsen, solange bleibt die Prozesskostenforderung außer Betracht, selbst wenn sie sich auch auf andere Teile, etwa eine inzwischen erledigte Hauptforderung oder eine andere erledigte Nebenforderung, erstreckt.112 c) Handhabung von Zweifelsfällen. Ob eine Forderung in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einem anderen klageweise geltend gemachten Anspruch steht und deshalb als Nebenforderung i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 anzusehen ist, ist eine Frage des materiellen Rechts und kann im Einzelfall schwierig zu beantworten sein. In solchen Fällen kann § 4 Abs. 1 Hs. 2 entgegen seiner Intention einer Verfahrensvereinfachung113 zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, die insbesondere hinsichtlich der Frage der sachlichen Zuständigkeit und der Rechtsmittelfähigkeit die Grenzen des Hinnehmbaren sprengt. Konkret hatte sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren mit einer solchen Konstellation in Verfahren zu beschäftigen, in denen Versicherungsnehmer nach einem Widerspruch im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrages neben dem Anspruch auf Rückzahlung der Versicherungsbeiträge einen Anspruch auf Nutzungsherausgabe geltend machten. Ob diese beiden Ansprüche in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen, ist vielfach umstritten und wird zudem situationsabhängig unterschiedlich beurteilt. In dieser Konstellation kam der BGH zu dem Ergebnis, dass die Zielsetzung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 nur erreicht werden könne, wenn der Anspruch auf Nutzungsersatz bei der Ermittlung des Streitwerts generell berücksichtigt werde.114 Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen. Ist die Klärung der Frage, ob ein Anspruch 61 materiell-rechtlich von einem anderen klageweise geltend gemachten Anspruch abhängt und deshalb als Nebenforderung i.S.v. § 4 Abs. 1 Hs. 2 zu qualifizieren wäre, mit so außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Rechtsunsicherheiten verbunden, dass ausreichende Gewissheit für den Rechtssuchenden ex ante nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erzielt werden kann, kann es nicht bei einer unveränderten Anwendung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 verbleiben. Tatsächlich erfordert die Zielsetzung von § 4 Abs. 1 Hs. 2, eine praktische, einfache und klare Wertermittlung zu ermöglichen, in diesem Fall eine teleologische Reduktion des Inhalts, dass von der Anwendung von § 4 Abs. 1 Hs. 2 abgesehen wird. Richtig ist ferner die Entscheidung des BGH, dass in den genannten Fällen der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen streitwerterhöhend zu berücksichtigen war. Dies entspricht nicht nur dem Grundsatz in § 5 Hs. 1. Wird bei der Festsetzung des Streitwerts

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So schon BGH MDR 1959, 554; BGH NJW 1958, 2016. BGH NJW 1962, 2252. S. oben Rdn. 2. BGH NJW-RR 2019, 545; so jetzt auch OLG Karlsruhe VersR 2019, 774; OLG Nürnberg NJW-RR 2019,

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Abschnitt 1. Gerichte | § 5

bewusst eine pauschalierende Lösung gewählt, muss diese zudem so ausfallen, dass sie im Zweifel mit Blick auf den Rechtsmittelstreitwert die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht verkürzt, sondern erweitert. 5. Widerklage; Hilfsanträge. Keine Besonderheiten gelten, wenn klageweise eine 62 Haupt- und widerklagenderweise eine Nebenforderung geltend gemacht werden (oder umgekehrt). In beiden Fällen bleibt es bei § 5, wonach eine Zusammenrechnung von vornherein ausscheidet. Anders ist dies im Verhältnis von Haupt- zu Hilfsantrag. Streitwertmäßig gilt hier der 63 größere Wert. Dies sollte man auch dann gelten lassen, wenn der Hauptantrag im Verhältnis zum Hilfsantrag in dem von einer Haupt- zu einer Nebenforderung steht, denn Haupt- und Hilfsantrag trennen die Klagebegehren vollständig. 6. Gebührenstreitwert. Auch für den Gerichtsgebührenstreitwert gelten entspre- 64 chende Grundsätze. Die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Antragstellung folgt aus § 40 GKG, die Nachrangigkeit von Nebenforderungen bei der Bestimmung des Gebührenstreitwerts aus § 43 GKG. § 4 ist gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GKG entsprechend anwendbar. Der Gerichtsgebührenwert ist auch Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren (§§ 23 Abs. 1 S. 1, 32 Abs. 1 RVG).

§5 Mehrere Ansprüche § 5 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-006

Reuschle

Mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche werden zusammengerechnet; dies gilt nicht für den Gegenstand der Klage und der Widerklage.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Streit- und Rechtsmittelwertberechnung | 5 Berechnungsvoraussetzungen | 10 1. Antragserfordernis | 11 a) Klagehäufung | 12 b) Klageerweiterung | 13 2. Überlagerungen | 16 a) Objektive Klagehäufung | 17 b) Haupt- und Hilfsanspruch | 25 c) Wahlklagen | 31 d) Alternativklagen | 32 3. Subjektive Klagehäufung | 33 a) Beschwer | 35 b) Kostenbeschwer | 36 4. Aufrechnung | 37

IV.

V.

Klage und Widerklage | 38 1. Streitwerttrennung | 40 a) Ausklammerung | 41 b) Unzulässige Widerklage | 42 2. Rechtsmittelwerte | 43 a) Objektive Klagehäufung | 44 b) Subjektive Klagehäufung | 45 c) Haupt- und Hilfsanträge | 47 3. Eventuelle Widerklage | 48 4. Widerwiderklage | 49 5. Gegenseitige Rechtsmittel | 50 Gebührenwert | 51 1. Regel | 52 2. Klage und Widerklage | 53 a) Zusammenrechnung | 54 b) Wechselseitig eingelegte Rechtsmittel | 60

Schrifttum Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) (Bespr. Bischof NJW 1986, 2816; Lüke ZZP 100, 232; Schneider MDR 1987, 967); Schumann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, NJW 1982, 2800 ff.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 5

bewusst eine pauschalierende Lösung gewählt, muss diese zudem so ausfallen, dass sie im Zweifel mit Blick auf den Rechtsmittelstreitwert die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht verkürzt, sondern erweitert. 5. Widerklage; Hilfsanträge. Keine Besonderheiten gelten, wenn klageweise eine 62 Haupt- und widerklagenderweise eine Nebenforderung geltend gemacht werden (oder umgekehrt). In beiden Fällen bleibt es bei § 5, wonach eine Zusammenrechnung von vornherein ausscheidet. Anders ist dies im Verhältnis von Haupt- zu Hilfsantrag. Streitwertmäßig gilt hier der 63 größere Wert. Dies sollte man auch dann gelten lassen, wenn der Hauptantrag im Verhältnis zum Hilfsantrag in dem von einer Haupt- zu einer Nebenforderung steht, denn Haupt- und Hilfsantrag trennen die Klagebegehren vollständig. 6. Gebührenstreitwert. Auch für den Gerichtsgebührenstreitwert gelten entspre- 64 chende Grundsätze. Die Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Antragstellung folgt aus § 40 GKG, die Nachrangigkeit von Nebenforderungen bei der Bestimmung des Gebührenstreitwerts aus § 43 GKG. § 4 ist gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GKG entsprechend anwendbar. Der Gerichtsgebührenwert ist auch Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren (§§ 23 Abs. 1 S. 1, 32 Abs. 1 RVG).

§5 Mehrere Ansprüche § 5 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-006

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Mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche werden zusammengerechnet; dies gilt nicht für den Gegenstand der Klage und der Widerklage.

I.

II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Streit- und Rechtsmittelwertberechnung | 5 Berechnungsvoraussetzungen | 10 1. Antragserfordernis | 11 a) Klagehäufung | 12 b) Klageerweiterung | 13 2. Überlagerungen | 16 a) Objektive Klagehäufung | 17 b) Haupt- und Hilfsanspruch | 25 c) Wahlklagen | 31 d) Alternativklagen | 32 3. Subjektive Klagehäufung | 33 a) Beschwer | 35 b) Kostenbeschwer | 36 4. Aufrechnung | 37

IV.

V.

Klage und Widerklage | 38 1. Streitwerttrennung | 40 a) Ausklammerung | 41 b) Unzulässige Widerklage | 42 2. Rechtsmittelwerte | 43 a) Objektive Klagehäufung | 44 b) Subjektive Klagehäufung | 45 c) Haupt- und Hilfsanträge | 47 3. Eventuelle Widerklage | 48 4. Widerwiderklage | 49 5. Gegenseitige Rechtsmittel | 50 Gebührenwert | 51 1. Regel | 52 2. Klage und Widerklage | 53 a) Zusammenrechnung | 54 b) Wechselseitig eingelegte Rechtsmittel | 60

Schrifttum Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) (Bespr. Bischof NJW 1986, 2816; Lüke ZZP 100, 232; Schneider MDR 1987, 967); Schumann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, NJW 1982, 2800 ff.

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§ 5 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 5 ist durch die Novelle von 19501 sprachlich neu gefasst worden. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 des Zivilprozessreformgesetzes in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage. Reuschle

2. Normzweck. Nach der ZPO ist die Erledigung mehrerer Ansprüche in einem Prozess möglich. Durch die objektive Klagenhäufung (§ 260), die Stufenklage und die Streitgenossenschaft kann der Kläger schon in der Klageschrift mehrere Streitgegenstände verbinden. Während des Prozesses können die Parteien weitere Gestaltungsmöglichkeiten nutzen, nämlich durch nachträgliche Klagenhäufung, durch Parteibeitritt und durch die Widerklage. Für alle diese Anspruchsmehrheiten bestimmt § 5 eine Werteregelung. Er ordnet in seinem 1. Halbs. eine Wertaddition der jeweils von einer Partei gestellten Anträge an, wobei das gegnerische Verhalten unberücksichtigt bleibt. Diese Werteberechnung steht im Einklang mit dem Grundsatz aus der ZPO, auf die Interessen der Gegenseite nicht abzustellen. Das entspricht dem Additionsverbot zwischen Klage und Widerklage (§ 5, 2. Halbs.).2 Durch das Additionsgebot (§ 5, 1. Halbs.) soll berücksichtigt werden, dass bei einer 3 Mehrheit von Ansprüchen auch größere wirtschaftliche Werte umstritten sind. Daraus folgt, dass dort, wo trotz prozessualer Anspruchsmehrheiten keine wirtschaftliche Wertehäufung entsteht, auch keine Addition erfolgen darf.3 Sofern keine Sonderregelungen, vor allem im Gebührenrecht, eingreifen, ist § 5 gem. 4 § 2 bei allen Arten von Wertberechnungen zu beachten. 2

II. Streit- und Rechtsmittelwertberechnung Für die Streit- und Rechtsmittelwertberechnung scheiden die nichtvermögensrechtlichen Streite aus. Nichtvermögensrechtliche Ansprüche können deshalb nicht mit vermögensrechtlichen zusammengezählt werden. Doch folgt daraus nicht, dass sie nicht in einer Klage verbunden erhoben werden könnten, gleichgültig ob die Verbindung zulässig ist oder nicht, was im letzten Fall zur Prozesstrennung führen müsste (§ 145). Wenn für den einen Anspruch eine ausschließliche Zuständigkeit gegeben ist, kann diese allerdings nur dann durchgeführt werden, sofern ein Verweisungsantrag (§ 281) gestellt worden ist. 6 Ferner müssen für § 5 die Ansprüche außer Betracht bleiben, bei denen das AG nach §§ 23 Abs. 1 S. 2, 23a GVG oder nach sonstigem Recht ausschließlich zuständig ist. Dagegen darf mit einer Klage, für die das LG ausschließlich zuständig ist, ein anderer 7 vermögensrechtlicher Anspruch verbunden werden, selbst wenn dieser für sich genommen nicht die landgerichtliche Zuständigkeit begründen würde, soweit dies nicht gesetzlich ausgeschlossen worden ist (vgl. § 179 FamFG). Nur in diesem Fall ist der Prozess zu trennen, die Klage über den getrennten Anspruch aber nur dann abzuweisen, wenn an Stelle des LG das AG zuständig ist, kein Verweisungsantrag (§ 281, § 17a Abs. 6 GVG) gestellt und die mangelnde Zuständigkeit, soweit erforderlich, rechtzeitig gerügt worden ist (§ 39). Ist vor dem AG eine verbundene Klage erhoben, von der ein Anspruch vor das LG 8 gehört, während der andere vor dem AG bleiben könnte (aber nicht müsste), so hat es 5

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1 BGBl. 1950, 535; vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 5 vor Rdn. 1. 2 Musielak/Heinrich Rdn. 1; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 2. 3 BGHReport 2004, 638; OLG Frankfurt NJW-Spezial 2011, 571 (572); Stein/Jonas/Roth § 5 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 5 Rdn. 7.

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der Kläger durch seinen Verweisungsantrag (§ 281) in der Hand, ob er die Ansprüche verbunden an das LG bringen oder ob er sie trennen lassen will. Für die Gebührenwertung wird der Wert vermögensrechtlicher und nichtvermögens- 9 rechtlicher Ansprüche zusammengezählt. Gebührenrechtlich wird indes auch dann zusammengezählt, wenn Ansprüche unzulässigerweise gehäuft sind, gleichgültig welche prozessualen Folgen daraus zu ziehen sind. III. Berechnungsvoraussetzungen Zusammengerechnet werden mehrere in einer (Wider-)Klage erhobene Ansprüche, 10 egal ob sie schon in der Klageschrift oder erst durch nachträgliche Klagehäufung geltend gemacht worden sind (vgl. § 506), ob die (Wider-)Klage sich gegen nur einen oder mehrere Beklagte richtet, ob diese notwendige Streitgenossen sind (§ 62) oder nicht und ob die Ansprüche denselben Rechtsgrund betreffen oder nichts miteinander zu tun haben. 1. Antragserfordernis. Darüber, ob mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, 11 entscheidet die (Wider-)Klage mit ihren Anträgen. a) Klagehäufung. Dies gilt für die objektive (§ 260) wie für die subjektive Klage- 12 häufung (§§ 59, 60), wobei es gleichgültig ist, ob diese Klagehäufungen zulässig sind, solange nicht getrennt worden ist, oder ob eine unzulässige Klagehäufung vorlag. b) Klageerweiterung. Dies gilt ferner, wenn die Klage nachträglich zulässigerweise 13 erweitert wird, und selbst dann, wenn mehrere getrennt anhängig gemachte Streite, egal aus welchem Grunde, verbunden werden, wenn dies auch erst von der Erweiterung bzw. der Verbindung an wirkt. Bei dem Streitwert wird die Wirkung der Verbindung bisweilen in Abrede ge- 14 stellt.4 Wird die Erweiterung nicht zugelassen, so wird der Streitwert rückwirkend nicht erhöht. Die Prozesstrennung (§ 145) verändert die einmal begründete Zuständigkeit dagegen 15 nicht (§ 261 Abs. 3 Nr. 2). 2. Überlagerungen. Nicht zusammengerechnet werden darf, was zu einer mehrfa- 16 chen Bewertung desselben Streitgegenstandes führen würde. a) Objektive Klagehäufung. Nicht mehrfach berechnet wird der Wert mehrerer An- 17 träge, die denselben Gegenstand in objektiver Klagehäufung (§ 260) betreffen. So viele Anträge deshalb auch in Bezug auf ein und denselben Gegenstand gestellt sind, niemals darf dieser mehr als einmal voll bewertet werden.5 Dies gilt, wenn der volle Wert des Gegenstandes mehrfach im Streit ist. Wird des- 18 halb das Eigentum an einem Gegenstand und sein Besitz gefordert, so wird der Streitgegenstand nur einmal bewertet,6 ebenso der auf Herausgabe des Grundstücks und auf Erteilung der Auflassung, wie der auf Zahlung des (Rest-)Kaufpreises und der auf Entge-

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4 LG Berlin JW 1931, 1766, wenn ein Gläubiger mehrere Teilklagen vor dem AG erhebt, das ohne Verbindung nach dem Grundsatz von „Treu und Glauben“ die landgerichtliche Zuständigkeit begründet lassen will; LG Bielefeld NJW 1954, 276 gibt, wenn Teilklagen vor dem AG erhoben werden, die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit. 5 BGH MDR 1970, 127. 6 OLG Hamburg Rpfl. 1949, 419.

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gennahme der Auflassung, der auf Räumung (Besitzeinräumung) und auf Umschreibung des Grundstückes nach Tausch. Entsprechendes ergibt sich aus der Erfüllung des Vertrages für die Ansprüche auf 19 Zahlung des Kaufpreises, auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Sachen,7 auf Auflassung und Befreiung von einer auf dem Grundstück ruhenden Last.8Derselbe Wert ist in Fällen betroffen, wo neben dem Leistungsantrag die Rückgabe einer sich auf sie beziehenden Sicherheitsleistung gefordert wird; wo bei der Klage auf Unzulässigkeit der Vollstreckung die Herausgabe der geleisteten Sicherheit gefordert wird;9 ebenso die auf Leistung einer Rente und ihre Sicherstellung wie überhaupt die auf Sicherstellung und die auf Leistung gerichtete Klage.10 Auch der Antrag auf Herausgabe einer Sicherheitsleistung und der auf Befriedigung aus ihr wegen einer Gegenforderung sind nicht mehrfach zu bewerten.11 Auch bei einer negativen Feststellungsklage nach Widerruf eines Verbraucherdarlehens führt ein Antrag auf Freigabe der Sicherheit zu keiner Wertaddition.12 Bei der Klage auf Löschung einer Hypothek ist regelmäßig der volle Forderungsbetrag im Streit. Auch die Klage auf Herausgabe einer unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache und Bezahlung des Kaufpreises wird nicht zusammengerechnet.13 Auch bei der Feststellung der Nichtigkeit eines Vergleichs und Zahlung des Betrages, der bei gegebener Nichtigkeit zu zahlen ist, liegt eine Überlagerung vor. Bei einer Feststellungs-, verbunden mit einer Teilleistungsklage, kommt also nur der Gesamtwert der Feststellung in Betracht,14 wobei, wenn die Feststellungsklage allein in die Rechtsmittelinstanz kommt, diese voll, also nicht unter Abzug der Teilleistung, bewertet wird.15 Bewertet man die positive Feststellungsklage mit einem Abschlag, so kann es dazu kommen, dass die Teilleistungsklage höher als die Feststellungsklage zu bewerten ist; dann muss nach dieser Meinung der höhere Teilleistungswert maßgebend sein. 20 Bei einer Eventualaufrechnung gehäuft mit einer (Eventual-)Widerklage, ist bei Zurückweisung der Aufrechnung und Abweisung der Widerklage nur der identische Widerklagewert Streitgegenstand;16 ebenso wenn der Eventualaufrechnung entsprochen und deshalb die Widerklage abgewiesen wurde oder wenn umgekehrt entschieden wurde. Doch ist der Kläger nicht beschwert, wenn er nur die Zulassung der Aufrechnung bekämpfen will mit der Begründung, dass nur diese unzulässig und auf die von ihm – anerkannte – Gegenforderung deshalb nur als Widerklageforderung hätte erkannt werden dürfen, soweit die rechtskräftig ausgeurteilte Widerklageforderung durch Pfändung und Überweisung der Klageforderung diese vernichten kann;17 oder wenn der Kläger die zuerkannte Widerklageforderung nur mit der ebenfalls ausgeurteilten Klageforderung infolge der nicht Stattgabe der Eventualaufrechnung bekämpfen will, sofern er dem durch die Vollstreckung begegnen darf. Ist gegenüber einer unbedingt erhobenen Aufrechnung, verbunden mit einer Eventualwiderklage für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung, der Aufrechnung entsprochen worden, so liegt keine Beschwer des

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7 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Herget Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8. 8 OLG Braunschweig AnwBl. 1972, 319. 9 BGH NJW 1969, 136. 10 BGH NJW 1969, 136; OLG Köln BB 1974, 429. 11 OLG Frankfurt MDR 1962, 60; OLG München MDR 1968, 697. 12 OLG Karlsruhe MDR 2018, 236 [237]. 13 OLG Hamburg MDR 1965, 394. 14 BGH MDR 1970, 127. 15 BGH MDR 1970, 127. 16 BGH NJW 1973, 98; NJW 1973, 2206, bei über die Eventualstellung hinausgehendem Erkenntnis. 17 Also anders bei Unpfändbarkeit der Klageforderung.

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Beklagten vor, selbst wenn formal die Widerklage abgewiesen wurde.18 Die Beschwer des wegen der Aufrechnung abgewiesenen Klägers unter Zuerkennung einer (Rest-)Widerklageforderung besteht in der Zusammenrechnung beider.19 Dies gilt aber auch, wenn Teilwerte und der volle Wert Streitgegenstand sind, also etwa bei der Klage auf Feststellung des gesamten Rechtsverhältnisses (vgl. § 256 Abs. 2) und der auf Leistung eines Teils. Ferner fließt aus der Zahlung eines bestimmten Betrages sowohl die Unzulässigkeit der Vollstreckung wie der Anspruch auf Erteilung einer löschungsfähigen Quittung nach § 1144 BGB, auch fällt der Streitwert aus einer negativen Feststellungsklage mit dem auf Rückgabe einiger aus dem Streitverhältnis stammender Sachen zusammen. Ferner gehören hierher die Klage auf Zahlung des Restkaufpreises und Herausgabe der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache sowie die Fälle der Stufenklage des § 254.20 Der Offenbarungsantrag wird neben dem auf Auskunftserteilung nicht besonders bewertet. Der Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung wird regelmäßig zum Bruchteil des Zahlungsanspruchs bewertet. Wird deshalb auf sie und auf Zahlung geklagt, so wird nur der Zahlungsanspruch für den Streitwert berücksichtigt.21 Die gegenteilige Auffassung, wonach der Gegenstandswert der einzelnen Ansprüche trotz ihrer wirtschaftlichen Identität nach § 5 Hs. 1 zu addieren sein soll, lässt sich auch nicht einem gesteigerten Prozessvolumen rechtfertigen.22 Wird ein bestimmter Mindestbetrag und Rechnungslegung und der sich daraus ergebende Mehrbetrag gefordert, so wird der Auskunftsanspruch nur als Teil des letzten Anspruchs bewertet. Wird ein vom Auskunftsanspruch unabhängiger Leistungsanspruch geltend gemacht, so ist zusammenzurechnen. Wird mehr als der Regelunterhalt gefordert, so ist der Anspruch (nach § 9) einheitlich zu bewerten.23 Die Rechtsmittelwerte bemessen sich dagegen nach dem ausgeurteilten Teilerkenntnis. Es können aber auch mehrere Teilwerte desselben Gegenstandes, die sich nicht überlagern, gehäuft werden, dann sind sie zusammenzurechnen, dürfen indes zusammen nicht höher bewertet werden als der Wert des gesamten Gegenstandes ist. Bei einer Klage auf Unterlassung einer ehrenkränkenden Behauptung und ihrem Widerruf sind beide Werte zusammengerechnet worden.24 Dem entspricht es, dass mehrere Klagegründe zu keiner Doppelbewertung führen können. Bei mehrfacher Klagebegründung nicht bezifferter Ansprüche, etwa wenn ein Feststellungsanspruch auf StVG und auf unerlaubte Handlung gestützt wird, kommt der höhere Wert in Betracht. Ergreift aber die rechtliche Bewertungsgrundlage nicht den gesamten Gegenstand, sondern nur seine Zukunft ab Klageerhebung (oder Rechtsmitteleinlegung) wie nach §§ 8, 9, so müssen die in der Vergangenheit liegenden Streitgegenstände, die Leistungen, welche bis zur Klageerhebung (Rechtsmitteleinlegung) fällig geworden sind, zusätzlich bemessen werden.

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18 Vgl. BGH NJW 1973, 2206. 19 BGH MDR 1969, 570. 20 Was noch durch § 18 GKG ausdrücklich klargestellt wird. 21 Musielak/Voit/Heinrich § 5 Rdn. 9; MünchKomm/Wöstmann § 5 Rdn. 21; Stein/Jonas/Roth § 5 Rdn. 21; Schneider/Herget/Kurpat § 5 Rdn. 20; aA OLG Hamm, Beschl. v. 6.9.2016 – 32 SA 49/16 – juris Rdn. 21; OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.11.2001 – 1 AR 44/01 – MDR 2002, 536; Thomas/Putzo/Hüßtege § 5 Rdn. 4; Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 –Stufenklage. 22 So aber OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.11.2001 – 1 AR 44/01 – MDR 2002, 536 [537]. 23 OLG Oldenburg AnwBl. 1963, 140. 24 KG NJW 1969, 1305.

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b) Haupt- und Hilfsanspruch. Besonderheiten gelten für das Verhältnis von Hauptund Hilfsanspruch. Gleichgültig ob beide Ansprüche denselben Streitgegenstand betreffen, werden ihre Werte nicht zusammengerechnet, sondern es wird nur der höhere Anspruch bewertet.25 Das ist ebenso bei den negativen Klagen, in denen der Anspruch auf Nichtbestehen einer Forderung, hilfsweise der, dass sie gegen eine Aufrechnung getilgt sei, verfolgt wird. Dies gilt bei der Streitwertberechnung auch für den als Hauptanspruch im Hauptantrag geltend gemachten Prozesskostenanspruch. Für den Rechtsmittelwert ergeben sich insoweit Modifikationen. Soweit dem Hauptantrag stattgegeben wurde, ist der Kläger nicht beschwert; soweit seinem Hilfsantrag stattgegeben wurde, ist er es nur wegen des abgewiesenen Hauptantrages bzw. wegen der vorhergehenden Hilfsanträge; nicht wegen der Hilfsanträge, die in der Eventualstellung dem stattgegebenen Hilfsantrag noch folgten. Ist aber nicht dem ersten Hilfsantrag, sondern erst einem späteren stattgegeben, so ist der Kläger wegen des zurückgewiesenen Hauptantrags und des oder der weiterhin zurückgewiesenen Hilfsanträge beschwert. Ruhen diese auf demselben Klagegrunde, so dürfen sie nicht mehrfach bewertet werden, sondern nur mit dem höchstwertig zurückgewiesenen Antrag. Ruhen sie aber auf verschiedenen Klagegründen, so sind alle zurückgewiesenen Anträge zusammenzurechnen, weil sie zu diesen Werten in Rechtskraft erwachsen, wenn das Erkenntnis bleibt.26 Der Beklagte ist nur beschwert, soweit der Klage entsprochen wurde, egal ob dies mit einem Haupt- oder mit einem Hilfsantrag geschah, aber nur in Höhe des stattgegebenen Antrags, auch wenn der Kläger noch weitere gehäuft hatte;27 obwohl solche nicht beschiedenen Hilfsanträge ohne weiteres in die Rechtsmittelinstanz kommen und der Beklagte erst endgültig obsiegt, wenn alle zurückgewiesen werden. Umkehrbar ist dieses Verhältnis bei mehrfach gestufter Eventualaufrechnung des Beklagten, wenn mehrere von ihm zur Aufrechnung gestellte Forderungen zurückgewiesen worden sind. Wird dem Prozesskostenanspruch im Hauptbegehren, etwa bei Erledigung der Hauptsache, und dem Hauptbegehren im Eventualbegehren entsprochen, so ist nur das Eventualbegehren zu bewerten; ebenso wenn über beide Begehren umgekehrt entschieden wurde. Indessen hat der Kläger dann kein Rechtsmittel (§ 99 Abs. 1), wohl aber das Anschlussrechtsmittel, wenn sein Kostenanspruch abgewiesen worden ist. Während der Beklagte im letzten Fall bei Erreichung der Rechtsmittelsumme das Hauptrechtsmittel hat. Wer die Prozesskosten zu tragen hat, richtet sich nach der Prozesskosten(grund)entscheidung.28 Wird über den Hilfsantrag nicht entschieden, so bleibt dessen Wert außer Betracht.29 Ist es der Wert des Anspruchs, der zurückgewiesen wurde, so ist nach § 92 zu verfahren. Im Rechtsmittelzug gilt das entsprechende. c) Wahlklagen. Entsprechend den Haupt- und Hilfsanträgen sollte man bei Wahlklagen verfahren, sofern die Wahl noch offengehalten wird (§ 262 BGB). Die Rechtsprechung bewertet indes unter dem Einfluss der subjektiven Theorie anders: Hatte der Klä-

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25 BGH AnwBl. 1976, 339; OLG Hamburg MDR 1959, 315; OLG Celle MDR 1961, 516; MünchKomm/ Wöstmann Rdn. 13. 26 BGH NJW 1984, 371; NJW-RR 1999, 1157 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 28; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6. 27 Die also nicht zusammenrechenbar und überhaupt nicht bewertbar sind, also anders als beim Streitwert. 28 OLG Bremen NJW 1967, 400. 29 OLG München MDR 1963, 854; OLG Köln MDR 1963, 1021; OLG Bremen NJW 1967, 400; OLG Karlsruhe NJW 1967, 935.

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ger das Wahlrecht, so wird nur die höhere Leistung bewertet, hatte es der Beklagte, so nur die geringere.30 d) Alternativklagen. Auch bei Alternativklagen ist der höhere Streitwert maßge- 32 bend. Rechtsmittelmäßig ist der Kläger nicht beschwert, wenn nur einer Alternative entsprochen worden ist; der Beklagte dagegen nur in Höhe der zugesprochenen. Es wird also nicht zusammengerechnet, auch wenn die Entscheidung über die Alternative offengeblieben ist und sie nunmehr ohne weiteres in die Rechtsmittelinstanz kommt. 3. Subjektive Klagehäufung. Auch die subjektive Klagehäufung führt zu keiner 33 mehrfachen Bewertung desselben Klagegegenstandes. Das ist der Fall, wenn etwa mehrere Gesamtgläubiger (§§ 428, 432 BGB) oder mehrere Miterben auf Herausgabe einer Sache an alle (§ 2039 BGB) klagen oder wenn mehrere Gläubiger eine Rechtshandlung außerhalb des Konkurses anfechten oder ein Konkursgläubiger gegen mehrere Widersprechende klagt (vgl. §§ 144 Abs. 1, 146, 147 KO), wie auch wenn gegen mehrere Gesamtschuldner (§§ 421, 431 BGB) geklagt wird oder der im Verteilungsverfahren widersprechende Gläubiger gegen mehrere Beteiligte vorgeht (§ 878) oder im Falle der Hauptintervention (vgl. § 64). Von einer wirtschaftlichen Identität ist auch bei Gesamtschuldnern auszugehen, auch wenn die gesamtschuldnerische Verurteilung nicht in den Klageanträgen zum Ausdruck kommt. Eine Addition kommt daher nicht in Betracht, wenn gegenüber dem Autohändler die Rückabwicklung eines manipulierten Dieselfahrzeugs und gegenüber dem Hersteller neben der Rückabwicklung der weitergehende Ersatz der steuerlichen Nachteile aus dem Vertragsschluss über ein Dieselfahrzeug anstelle eines Benzinfahrzeugs verlangt wird. Ein Additionsverbot gilt auch bei unechter Gesamtschuldnerschaft wie bei der Klage gegen Hauptschuldner und Bürgen.31 Dabei können sich auch gegenständliche wie persönliche Bindungen mischen, 34 etwa, wenn wegen derselben Forderung gegen einen Beklagten auf Leistung, gegen den anderen auf Duldung der Vollstreckung vorgegangen wird oder zugleich auf Leistung und Duldung. a) Beschwer. Soweit die Beschwer bei mehreren Streitgenossen nicht identisch ist, 35 ist sie zusammenzurechnen.32 Es ist daher ohne Belang, ob von mehreren gemeinsam geklagt oder gemeinsam Rechtsmittel eingelegt werden33 oder mehrere Ansprüche gegen mehrere Beklagte oder mehrere Kläger gegen denselben Beklagten erhoben würden. Klagen indes mehrere gegen mehrere andere aus völlig verschiedenen Rechtsgründen, so wird sich die Trennung des Verfahrens anbieten (§ 145). Bei einer Klage aus dem AnfG auf Wertersatz gegen einen Beklagten und auf Duldung der Vollstreckung gegen seinen Rechtsnachfolger wurde ein Streitgegenstand angenommen.34 b) Kostenbeschwer. Nicht besonders bewertet werden darf aber die bloße Kostenbe- 36 schwer in Bezug auf einen im Übrigen nicht mehr im Streit befindlichen Streitgenossen.35

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MünchKomm/Wöstmann Rdn. 27. LG Kaiserslautern Rpfl. 1966, 347. BGHZ 23, 334 = NJW 1957, 628. BGHZ 23, 333, 339 = NJW 1957, 628. OLG Frankfurt MDR 1955, 496. A.M. BGH NJW 1957, 713.

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4. Aufrechnung. Die Aufrechnung wirkt sich im Streitwert nicht aus. Rechtshängigkeit tritt durch die Aufrechnung nicht ein. Für die Alternativaufrechnung gilt das entsprechende wie für die Alternativ(Wider-)Klage. Ist nur im Streit, ob eine Aufrechnung wirkt, so ändert die Aufrechnung an dem Rechtsmittel nichts. Ist nur eventuell aufgerechnet, so ist, wenn dies den Beklagten beschwert, beim Rechtsmittelwert zusätzlich zu bewerten (sog. sekundäre Aufrechnung). Sodann ergeben sich entsprechende Folgen wie bei der Zusammenrechnung von Klage und Widerklage. IV. Klage und Widerklage

Klage ist auch die Widerklage,36 nur dass die Anträge jeder Parteiseite nach § 5 getrennt zu bewerten sind. § 5 verbietet für die Bestimmung des Streitwertes grundsätzlich, dass der Wert des 39 Klage- und der des Widerklagegegenstandes zusammengerechnet werden. Die Bestimmung ist von besonderer Bedeutung, weil die sachliche Zuständigkeit des LG auch gegenüber einer Klage erreicht werden kann, wenn der Beklagte zulässigerweise Widerklage erhebt und seine Widerklage streitwertmäßig vor das LG gehört (vgl. § 506).

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1. Streitwerttrennung. Grundsätzlich werden die Werte der Klage von denen der anderen Parteiseite, der Widerklage, bei der Bewertung des Streitgegenstandes getrennt. Dies gilt auch, wenn Klage und Widerklage nicht denselben Streitgegenstand betreffen oder wenn der Beklagte, statt Widerklage zu erheben, eventuell aufrechnet. Der Beklagte kann also selbst dann keine andere (höhere) sachliche Zuständigkeit erzwingen, wenn der Kläger die Ansprüche häufen könnte. Würde der Kläger eine negative Feststellungsklage erheben, so könnte er u.U. einen Streitwert erreichen, der ihn zum LG bringt, obwohl er nicht dahin kommen könnte, wenn der Beklagte positive Widerklage erhebt. Hatte aber der Beklagte zuvor schon Klage erhoben, und wird dann die Sache verbunden, so wandelt sich die negative Feststellungsklage des Klägers in einen Abweisungsantrag, der wegen früherer Rechtshängigkeit der (Wider-)Klage ihm die landgerichtliche Zuständigkeit nehmen würde, wenn nicht die Verbindung gerade vom Landgericht ausgesprochen wird. Ob dabei die Widerklage überhaupt nur eventuell erhoben worden ist oder als Hauptwiderklage, ist streitwertmäßig gleichgültig.

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a) Ausklammerung. Klammert indes die Widerklage den Klageantrag aus, auf den sie sich nur infolge der Ausklammerung nicht bezieht, und würde, wenn sie nicht ausklammern würde, ein einheitlicher Klagegegenstand getroffen, so sind beide Gegenstände zusammenzurechnen, wenn über sie im selben Verfahren entschieden werden soll.

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b) Unzulässige Widerklage. § 5 setzt voraus, dass die Widerklage zulässigerweise erhoben werden darf, so dass durch eine unzulässiger Weise erhobene Widerklage nicht die landgerichtliche Zuständigkeit begründet werden kann. Ist die Widerklage unzulässig, weil ihr die Klage entgegensteht, so bleibt das für die Klage zuständige Gericht auch für die Widerklage zuständig, so dass nicht etwa durch ihre Erhebung die Zuständigkeit des LG erreicht werden kann, wenn der Beklagte es versäumt hatte, rechtzeitig die Unzuständigkeit des AG trotz Hinweises (§ 504) zu rügen. Die wirksam getroffene (§ 38) wie die unterstellte Zuständigkeit nach § 39 wirken auch gegen die Widerklage. Ist die Widerklage aus anderen Gründen unzulässig, so dass getrennt werden muss, so darf dies

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RGZ 31, 387.

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nur geschehen, wenn nicht die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts zu beachten ist, also der Kläger sie gerügt hat oder sie auch ohne Rüge von Gerichts wegen zu beachten ist. Sonst ist statt Trennung die Widerklage als unzulässig abzuweisen, sofern nicht zugleich der Verweisungsantrag des Widerklägers gestellt ist (§ 281), so dass zugleich mit der Trennung verwiesen werden kann. 2. Rechtsmittelwerte. Die Rechtsmittelwerte ergeben sich aus der Beschwer des 43 Rechtsmittelklägers im Verhältnis seiner Anträge zum angefochtenen Erkenntnis. An Stelle von Klage und Widerklage treten hier das Rechtsmittel und die Anschließung bzw. das selbständige Gegenrechtsmittel. a) Objektive Klagehäufung. Für die objektive Klagehäufung (§ 260) gilt in der 44 Rechtsmittelinstanz keine Besonderheit, soweit die Beschwer reicht. Bei einheitlicher Beschwer werden also nicht die Streitwerte von Klage und Widerklage getrennt. Sie werden für den Rechtsmittelwert grundsätzlich zusammengerechnet. Dies gilt auch, wenn einer von mehreren Klägern gegen die Abweisung der Klage, der andere wegen seiner Verurteilung durch die Widerklage vorging. Betreffen sie indes denselben Gegenstand, so wird dieser nicht doppelt bewertet. Rechtsmittelwertmäßigkeit kommt für die Überlagerung der Streitgegenstände von Klage und Widerklage gerade das zum Zuge, was gebührenwertmäßig schon für die Zusammenrechnung dieser Gebührenwerte in der ersten Instanz gilt. b) Subjektive Klagehäufung. Für die subjektive Klagehäufung kommt es zusätzlich 45 darauf an, ob sie auch rechtsmittelmäßig im Rahmen der Rechtsmittelsumme bestehen blieb. Sind mehrere Prozesse unter subjektiver Klagehäufung oder von Gerichts wegen verbunden, so werden die nicht identischen Rechtsmittelwerte zusammengerechnet,37 und zwar selbst dann, wenn auf Grund derselben Verhandlung die Urteile getrennt abgesetzt wurden. Bei der Verurteilung von Gesamtschuldnern kommt es darauf an, dass einer von ih- 46 nen, der das Rechtsmittel einlegt, rechtmittelfähig beschwert ist. c) Haupt- und Hilfsanträge. Bei Haupt- und Hilfsanträgen kann sich die Beschwer 47 spalten. Wird nach dem Hauptantrag erkannt, so ist der Beklagte nur nach dem Hauptantrag beschwert. Wurde dagegen nach dem Hilfsantrag erkannt, so ist der Beklagte nur zu diesem Wert, nicht zu dem des Hauptantrags beschwert, während der Kläger mit dem nicht zuerkannten Hauptantrag beschwert ist. Wurde eine Klage auf Grund der Eventualaufrechnung des Beklagten abgewiesen, so sind sowohl der Beklagte wie der Kläger in Höhe des Streitwertes der Klage beschwert. 3. Eventuelle Widerklage. Dabei begründet es keinen Unterschied, ob die Wider- 48 klage nur eventuell gestellt worden ist. Der Streitwert einer Klage und Hilfswiderklage ist nur zusammenzurechnen, wenn der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen worden ist.38 4. Widerwiderklage. Die Widerwiderklage ist streit- wie rechtsmittelwertmäßig bei 49 zusätzlichem Gegenstand entsprechend der Klagehäufung zu behandeln. Bleibt nur die Widerklage im Streit, so ist diese entsprechend der Klage und sodann die Widerwiderklage

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BGHZ 23, 334 = NJW 1957, 628. BGH NJW 1973, 98.

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entsprechend der Widerklage zu behandeln. Ob dabei die eventuelle Widerklage ihre Eventualstellung verloren hat, hängt davon ab, was aus der Klage geworden ist, und ob dadurch der Eventualfall ausgelöst worden ist. Solange die Widerklage zulässig ist, ist es auch die Eventualstellung der Widerwiderklage, die an sich so zulässig ist, wie die der Widerklage. 50

5. Gegenseitige Rechtsmittel. Entsprechend dem Verhältnis von Klage und Widerklage sind die gegenseitig eingelegten Rechtsmittel rechtsmittelwertmäßig getrennt zu behandeln. Diese Werte dürfen nicht zusammengerechnet werden. Dies bedeutet, dass die Rechtsmittelbeschwer einer jeden Parteiseite getrennt zu beurteilen ist, selbst wenn die eine im Verhältnis zur anderen eine Nebenforderung ist. Wenn demgegenüber das RG39 meint, dass die sich nur auf die Nebenforderung erstreckende Revision zur unselbständigen Anschlussrevision zurücksinke, so kann dem nicht gefolgt werden. Anders ist dies nur, wenn eine Revision nur über Prozesskosten geht. V. Gebührenwert

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Die Gebührenwerte weichen von den Streitwerten insoweit ab, wie sich überlagernde Klage- und Widerklageanträge stets nur einmal bewertet werden (§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG). Die sonstige Regelung des § 5 wird aber auch bei ihnen beachtet. Eine Besonderheit ergibt sich indes noch insoweit, wie auch nichtvermögensrechtliche Streite gebührenmäßig zu bewerten sind.

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1. Regel. Für die Gebührenwerte ergibt sich für die Regel des ersten Halbsatzes des § 5 keine Besonderheit. Die Überlagerung im Falle der Stufenklage (§ 254) stellt dabei § 44 GKG ausdrücklich klar.

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2. Klage und Widerklage. Für Klage und Widerklage ordnet § 45 Abs. 1 GKG die Zusammenrechnung der Werte an.

a) Zusammenrechnung. Die Regel des § 45 Abs. 1 GKG wird verständlich, weil Widerklagen die Klagen ganz oder teilweise einbeziehen und dann auch den Streitgegenstand insoweit einbeziehen, wie ihn schon die Klage umreißt, obwohl über ihn nur einmal zu entscheiden ist. Klage und Widerklage betreffen denselben Streitgegenstand, soweit sie sich gegenseitig ausschließen und soweit der Klageantrag das Gegenstück des Widerklageantrags ist.40 Wird auf einen Teilbetrag eines Schadensersatzes wegen Nichterfüllung geklagt, die Widerklage dagegen auf Feststellung der nichtbestehenden Ersatzpflicht gerichtet, so ist der gesamte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung im Streit. Durch die angeordnete Zusammenrechnung müssen die Nebenforderungen des 55 § 43 GKG außer Ansatz bleiben, auch wenn sie nur in Klage oder Widerklage geltend gemacht werden. Dies gilt auch, wenn die Ansprüche unzulässiger Weise erhoben worden sind. Überlagerungen im Verhältnis zu Hilfsanträgen sind dann ohne Bedeutung, wenn 56 ein Klage- oder Widerklageantrag alle sonstigen Haupt- oder Hilfsanträge abdeckt. Dann gilt der Wert des alle abdeckenden Haupt- oder Hilfsantrags. Ist ein Antrag nicht gedeckt, so ist er hinzuzurechnen. Es darf sich indes keine höhere Summe ergeben, als sich bei der Zusammenrechnung der Höchstwerte jeder Parteiseite ergibt. Dies gilt auch für die Eventualwiderklagen. Doch kommt – im Gegensatz zur Streitwertermittlung (der ers-

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RGZ 133, 288. Vgl. dazu die ältere Rspr., 2. Aufl. D IIIa 1.

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ten Instanz) – für den Gebührenwert die Bewertung auch höherer Hilfsanträge nur insoweit in Betracht, wie über sie erkannt wird,41 also entsprechend der Rechtsmittelwerte. Eine unterschiedliche Gebührenbewertung findet nur dort statt, wo es keine Rechtsmittelwerte gibt, also bei den nichtvermögensrechtlichen Streiten. In nichtvermögensrechtlichen Streiten ist die Ehe derselbe Gebührengegenstand, wenn Klage und Widerklage auf Nichtigkeitserklärung, Aufhebung oder Scheidung gehen. Gebührenwertmäßig werden Klage und Widerklage zusammengerechnet, soweit 57 sich die Ansprüche nicht überlagern; auch bei Eventualwiderklagen derart, da das Gericht u.U. beiden Ansprüchen entsprechen könnte.42 Wird indes mit der Widerklage Rückzahlung des geleisteten Teilkaufpreises gefor- 58 dert, mit der Klage Zahlung des Restkaufgeldes, so überlagern sich diese Anträge nicht mit den Abweisungsanträgen derselben Partei und sind deshalb zusammenzurechnen. Werden einzelne Rentenbezugsrechte oder Mietrechte (vgl. §§ 8, 9) eingeklagt, widerklagend die Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses begehrt, so werden nur die Einzelleistungen ab Klage für den Streitwert, ab Rechtsmitteleinlegung für den Rechtsmittelwert überdeckt; nicht die für die Vergangenheit geforderten. Verschiedene Streitgegenstände wurden angenommen, wenn auf Auflassung des 59 Grundstücks geklagt und mit der Widerklage das Kaufentgelt gefordert wurde;43 doch sollte man hier sich überdeckende Werte annehmen. b) Wechselseitig eingelegte Rechtsmittel. Für wechselseitig eingelegte Rechtsmit- 60 tel ordnet § 45 Abs. 2 GKG für die Gebührenwertberechnung dasselbe an wie § 45 Abs. 1 GKG für das Verhältnis von Klage und Widerklage, soweit sie gemeinschaftlich verhandelt werden. Ob sie getrennt eingelegt waren oder sich eine Partei eines Anschlussrechtsmittels bedient hatte, ist ohne Belang.44 Haben mehrere Streitgenossen das Rechtsmittel getrennt eingelegt, so wird zu- 61 nächst die Gebühr getrennt berechnet. Doch darf insgesamt nicht mehr gefordert werden, als dem Gesamtstreitwert entspricht, wenn gemeinschaftlich verhandelt wird. Ist von mehreren, in Anspruch genommenen Gesamtschuldnern der eine verurteilt, 62 die Klage gegen die anderen aber abgewiesen, und wird nur wegen der Verurteilung von dem einen Beklagten, wegen der Abweisung vom Kläger gegen die anderen Beklagten Berufung eingelegt und zusammen verhandelt, so ist derselbe Streitgegenstand betroffen. Dies gilt auch, wenn über mehrere Gesamtschuldner durch Teilurteil entschieden wird und die Rechtsmittel verbunden werden. Ist einer Klage gegen Gesamtschuldner zum Teil stattgegeben, ist sie zum anderen abgewiesen worden und legt nur der Kläger gegen den einen der Gesamtschuldner wegen der Abweisung Berufung ein und ein anderer Gesamtschuldner wegen der Verurteilung, so werden die Werte in verbundenen Prozessen zusammengerechnet.

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41 Vgl. BGH NJW 1973, 98, der so grundsätzlich entschieden hat. 42 BGH NJW 1965, 444. 43 RGJW 1897, 190. 44 Doch hat BAG NJW 1960, 1173, nicht zusammengerechnet, wenn eine Anschlussrevision vor Entscheidung über die Revision verworfen wurde und BGHZ 7, 152, 153 f. nicht bei wechselseitig eingelegten Rechtsmitteln.

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§ 6 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§6 Besitz; Sicherstellung; Pfandrecht § 6 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-007 Reuschle

Der Wert wird bestimmt: durch den Wert einer Sache, wenn es auf deren Besitz, und durch den Betrag einer Forderung, wenn es auf deren Sicherstellung oder ein Pfandrecht ankommt. Hat der Gegenstand des Pfandrechts einen geringeren Wert, so ist dieser maßgebend.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 3. Gebührenstreitwert | 3 Bewertung | 4 1. Besitz | 5 a) Arten | 6 b) Teilbewertung | 11 c) Besitzstörung, Abnahme von Sachen | 16 d) Gegenleistung, Gegenrechte, Einreden | 17

Forderungen | 18 a) Streit und Sicherung | 20 b) Teilbewertung | 29 c) Sicherungsgegenstand | 30 Entsprechende Anwendung | 34 1. Vollbewertung von Teilrechten | 35 a) Eigentumssicherung | 36 b) Rechtsbesitz | 37 2. Drittwiderspruchsklage | 38 3. Forderungsabzüge | 41 Gebührenwert | 42 2.

III.

IV.

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift wurde mit Wirkung vom 1.7.1977 durch das 1. EheRG sprachlich neu gefasst.1 Während sie früher „Der Wert des Streitgegenstandes wird bestimmt“ hieß, spricht die jetzige Fassung – mit Blick auf § 2 – nur noch von „Der Wert wird bestimmt“. Das Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.2001 übernahm die Vorschrift unverändert.2

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2. Normzweck. Die Vorschrift ist für die Bestimmung der Eingangszuständigkeit sowie die Ermittlung der Beschwer im Rechtsmittelverfahren von Bedeutung.3 Sie bestimmt, dass bei Streitigkeiten über eine Sache der Verkehrswert der Sache maßgebend ist, selbst wenn es nur um den Besitz an ihr geht. Gleiches gilt bei Streitigkeiten über die bloße Sicherung einer Forderung oder über Pfandrecht, es sei denn, der Haftungsgegenstand hat einen geringeren Wert als die Forderung (S. 2). Mit der Vorschrift sollte die schon vor Erlass der ZPO entstandene Gerichtspraxis vereinheitlicht werden.4 Wenn es nicht gerade um das Eigentum oder die Erfüllung geht, sondern nur um den Besitz bzw. die Sicherstellung einschließlich eines Pfandrechts, konnten sich Schwierigkeiten bei der wirtschaftlichen Bewertung ergeben. Diese Schwierigkeiten beseitigt § 6, indem er einerseits den vollen Wert für maßgebend erklärt, andererseits aber den Wert des Sicherungsgegenstandes zur Obergrenze bestimmt. Für Räumungsklagen verdrängt § 8 in seinem Anwendungsbereich die Vorschrift, soweit der Zuständigkeit- und Rechtsmittelstreitwert betroffen ist.5 Die Beschwer bestimmt sich daher nach § 8, wenn streitig ist, ob das durch einen Mietvertrag begründete Nutzungsrecht an dem Raum, dessen Räumung begehrt wird, fortbesteht.6

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BGBl. 1976 I 1421; vgl. auch Stein/Jonas/Roth vor Rdn. 1 (Gesetzesgeschichte). BGBl. 2001 I 1887. Musielak/Heinrich Rdn. 1. Vgl. Stein/Jonas/Roth § 6 Rdn. 1. BGH NJW-RR 2013, 718 (719); BGH GE 2019, 316; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. BGH WuM 2006, 45.

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3. Gebührenstreitwert. Die Vorschrift gilt entsprechend zur Bestimmung des Gebüh- 3 renstreitwerts (§ 48 S. 1 GKG) und zur Ermittlung der Anwaltsgebühren (§ 23 Abs. 1 GVG).7 II. Bewertung Die Bewertung des Besitzes nach dem Wert der Sache und der Sicherung nach dem 4 Nennwert der Forderung schreibt § 6 Abs. 1 S. 1 vor. Die Vorschrift setzt voraus, dass das Eigentum am Streitgegenstand wie die Inhaberschaft einer Forderung voll zu bewerten sind. 1. Besitz. Unter Besitz einer Sache (§ 90 BGB) wird der nach §§ 854 ff. BGB verstanden. a) Arten. Im Streit kann deshalb sowohl der unmittelbare wie der mittelbare (§ 868 BGB),8 der Eigenbesitz (§ 872 BGB) wie der Fremdbesitz sein.9 Welcher Antrag gestellt worden ist, ist gleichgültig. Er kann, von dem Fall des § 8 abgesehen, auf Herausgabe, auf Wiedereinräumung an den Kläger (§ 861 Abs. 1 BGB) oder einen Dritten (§ 869 BGB) gehen, aber auch negativ sein, etwa bei der negativen Feststellungsklage eines Nachfolgerechts in gebundenes Gutsvermögen. Auch kommt es regelmäßig nicht auf den Klagegrund an.10 Der Anspruch kann mit der Besitz- (§§ 861, 869 BGB), mit der Eigentumsklage (§ 985 BGB),11 mit der Besitzklage nach § 1007 BGB, mit der Nießbrauchsklage (§ 1036 Abs. 1 BGB), mit der aus dinglichem Wohnrecht, Wohnungseigentum12 und Dauerwohnrecht, soweit für diese beiden die streitige Gerichtsbarkeit in Betracht kommt, mit der aus Altenteilsrechten, Grunddienstbarkeiten und Reallasten oder mit der des Faustpfandgläubigers (vgl. § 1231 BGB), wie mit einer Schuldklage verfolgt werden, etwa der aus Vertrag oder aus Verwahrung, aus dem Vorkaufsrecht, aus Werkvertrag, aus Kauf auf Übergabe;13 aber auch aus Gesetz, insbesondere aus ungerechtfertigter Bereicherung, bei Einweisung nach Zuschlag,14 bei der gerichtlichen Entscheidung über die Einleitung eines Enteignungsverfahrens.15 Bei Rückgabe eines Grundstücks ist sein Verkehrswert maßgebend,16 auch wenn es unter Auflage der Bebauung in bestimmter Frist veräußert worden war und es zurückgefordert wird.17 Dies gilt auch, wenn die Verwaltungsbefugnis eines Vermögensverwalters und damit auch sein Recht auf den Besitz im Streit ist. Auch wenn das Recht zum Besitz ganz fehlt, etwa bei Nichtigkeit, ist der Besitzwert dem Sachwert gleichzusetzen. Dabei ist es gleichgültig, ob der Gegenstand belastet ist18 oder ob der Besitz betagt oder bedingt in Anspruch genommen wird; denn damit wird regelmäßig nur das

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7 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 20. 8 RGZ 61, 92. 9 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 10 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 11 LG Bochum AnwBL. 1994, 368. 12 Vgl. LG München I Rpfl. 1970, 93. 13 Vgl. RGZ 61, 92. 14 LG Bayreuth AnwBl. 1966, 403. 15 Nach BGH NJW 1968, 153, der volle Grundstückswert. 16 OLG Hamm Rpfl. 1964, 23; OLG Köln MDR 1973, 147, selbst wenn es unter Wert veräußert worden war. 17 OLG Köln MDR 1973, 147. 18 BGH NJW-RR 2001, 518; BGH NJW 1958, 1397; OLG Hamm Rpfl. 1964, 23; OLG Braunschweig AnwBl. 1972, 319; OLG Frankfurt Rpfl. 1973, 62, mit einem geringfügigen Gegenrecht; a.M. OLG Karlsruhe NJW 1968, 110, die Belastungen absetzend.

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Recht zum Besitz getroffen, nicht der Besitz selbst. Es kommt also auch nicht auf Bedingungen oder Betagung des Rechts zum Besitz und die damit verbundene Zeitdauer des Besitzes bei der Wertbemessung an.19 Bei einer auf Herausgabe oder Auflassung eines Grundstücks gerichteten Klage sind die Grundpfandrechte und sonstigen Grundstücksbelastungen nicht wertmindernd zu berücksichtigen.20 Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung nur dann, wenn die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks durch das eingetragene Recht beeinträchtigt und damit der Wert des Grundstücks beeinflusst wird. Der Nießbrauch ist als persönlich beschränkte Dienstbarkeit ebenso wie ein Wohnrecht nicht wertmindernd zu berücksichtigen.21 Ein Heimfallanspruch wurde indes nicht mit dem vollen Wert berechnet.22 Klage- und Prozessart sind ohne Belang.23 Es kann also sowohl auf Leistung (Ge10 staltung) wie auf negative oder positive Feststellung im ordentlichen oder im besonderen Verfahren geklagt werden. Für die positive Feststellungsklage kommt kein Abschlag in Betracht.24 11

b) Teilbewertung. Die Teilbewertung rechtlicher Art wird berücksichtigt, während die wirtschaftliche ausscheiden muss, also im Besonderen die unter Abzug von Lasten. 12 Klagegegenstand können Sachteilwerte sein. Ist nur ein Teilbesitz (§ 865 BGB) streitig, etwa bei der Klage auf Räumung eines Grundstücksteils, so ist der Verkehrswert des Teils Streitgegenstand, also der Raum, die Wohnung, die Parzelle. Bei der Freimachung einzelner Räume sind es diese. Ist bei der Erbauseinandersetzung über den zum Nachlass gehörenden Grundbesitz die Verteilung nur hinsichtlich einzelner Grundstücke streitig, so bemisst sich der Streitwert nach § 48 GKG iVm. § 6 S. 1 nur nach dem Verkehrswert derjenigen Grundstücke, über deren Verteilung zwischen den Parteien Streit besteht, auch wenn der der Klage zugrunde liegende Teilungsplan den gesamten zum Nachlass gehörenden Grundbesitz betrifft.25 Ist nur ein Mitbesitz (§ 866 BGB) streitig, so muss man es auf den ideellen Teil der 13 Berechtigung, u.U. auf den Teil der insgesamt so Berechtigten abstellen.26 Wird in Baulandsachen eine Teilfläche enteignet, so kommt es auf den Wert dieser 14 an,27 ebenso beim Flächenaustausch einer Teilfläche.28 Bei Einbeziehung in das Umlegungsverfahren hat der BGH29 von der Einwurffläche 20% bewertet;30 auch wenn es um eine sonstige Umverteilung geht.31

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19 RGZ 118, 321; a.M. BGHZ 23, 77 = MDR 1957, 427; KG MDR 1968, 770, die bei einer einstweiligen Wohnungseinweisung den Streitwert nach § 3 geschätzt haben. 20 BeckOK/Wendtland Rdn. 9. 21 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 12. A.A. OLG Zweibrücken OLGR 1997, 324 (Nießbrauch); OLG Karlsruhe JurBüro 1955, 446 (Wohnrecht). 22 OLG Schleswig SchlHA 1968, 144. 23 Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 24 OLG Frankfurt a.M. JurBüro 1985, 278; KG MDR 1970, 152; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. A.A. OLG München JurBüro 1983, 1393 (Abschlag von 20%); MünchKomm/Wöstmann Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/ Gehle Rdn. 6. 25 BGH NJW 1969, 1350. 26 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 5; BeckOK/Wendtland Rdn. 8. 27 BGH NJW 1963, 2173. 28 BGHZ 50, 291 = NJW 1968, 2059. 29 BGHZ 49, 317 = NJW 1968, 890. 30 A.M. OLG Düsseldorf AnwBl. 1968, 57, mit dem vollen Grundstückswert. 31 BGH NJW 1969, 1114.

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Bei einer Grenzregelung kommt aus auf den Wert der Teilfläche an, den der Rechts- 15 mittelführer verlieren soll (vgl. § 7).32 c) Besitzstörung; Abnahme von Sachen. Keine Anwendung findet die Vorschrift 16 auf die bloße Störung des Besitzes (z.B. § 862 BGB).33 Das Gleiche gilt für die Vorlegung von Sachen nach § 809 BGB oder die Abnahme von Sachen wie etwa die Abnahme der Kaufsache oder ihre Rückgabe beim Rücktritt.34 In all diesen Fallgruppen geht es nicht um die Besitzerhaltung, sondern um dessen Erledigung. Zur Anwendung kommt § 3. d) Gegenleistung, Gegenrechte, Einreden. Ohne Einfluss auf den Streitwert blei- 17 ben bei der Eigentumsklage Gegenrechte des Beklagten wie z.B. Zug-um-Zug-Einreden, Zurückbehaltungsrechte oder die geschuldete Gegenleistung.35 Soweit nach einer in der Judikatur im Vordringen begriffenen Auffassung36 hingegen § 6 ZPO aus Gründen der Verhältnismäßigkeit restringiert und anstelle des Verkehrswertes des Grundstücks auf das tatsächliche Interesse abgestellt wird, ist dies angesichts des Telos und der Entstehungsgeschichte der Norm abzulehnen. Die Vorschrift will eine berechenbare und einheitliche Bewertung des Streitwertes ermöglichen. Die Nichtberücksichtigung der Gegenrechte lässt sich mit der Wahrung des Angreiferinteressenprinzips rechtfertigen.37 2. Forderungen. Geht es um die Sicherstellung einer Forderung oder um ein Pfand- 18 recht für sie,38 so wird auf die Sicherung als solche abgestellt (§ 6 Abs. 1 S. 1), wenn ihr Wert nicht geringer ist als der Gegenstand, an dem sie besteht (§ 6 Abs. 1 S. 2). Die Norm entspricht in beiden Sätzen dem Grundsatz der objektiven Theorie, wenn 19 eine Sicherung als solche im Streit ist. Anders ist dies, wenn es um die Herausgabe, die Besitzübertragung des sichernden Gegenstandes geht, dann ist nach § 6 Abs. 1 S. 1 nur diese im Streit. Anders ist dies auch, wenn nur um die gesicherte Forderung gestritten wird, dann ist nur diese im Streit, sofern nicht zugleich um die Sicherung selbst gestritten wird. Wird um beides gestritten, so kommt der höhere Wert zum Zuge.39 a) Streit um Sicherung. Bei dem Streit um die Sicherung, um ein Pfandrecht als 20 solches ist Streitgegenstand nur die Sicherung. Dass eine Sicherung selbst nur vorläufigen Charakter hat, regelmäßig auflösend bedingt ist, aber auch aufschiebend bedingt sein kann, ändert an der Bewertung nichts. Nebenforderungen iSd. § 4 bleiben auch hier unberücksichtigt.40 Geht der Nennwert 21 der Sicherung auf einen Geldwert, so ist dieser Nennbetrag Streitwert, bei der Höchstbe-

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32 BGHZ 50, 291 = NJW 1968, 2059. 33 OLG Frankfurt a.M. WuM 1986, 19; OLG Zweibrücken JurBüro 1984, 284; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 8; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 2. 34 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehle Rdn. 5. 35 Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 12, 13; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 4. 36 BVerfG NJW-RR 2000, 946; OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 1007, 1008; OLG Celle NJW-RR 2001, 712; IBR 2011, 3825; OLG Stuttgart MDR 2009, 1353; KG NJW-RR 2003, 787; OLG München KostRspr. Nr. 96 m. Anm. Schneider; OLG Celle KostRspr. Nr. 97 m. Anm. Schneider; LG Hamburg MDR 1998, 372; OLG Frankfurt JurBüro 1981, 759 f.; OLG Köln KostRspr. Nr. 78 m. Anm. Lappe. 37 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 13. 38 OLG München NJW 1958, 1687, das als solches begründet sein muss; OLG Frankfurt NJW 1962, 2257, was auch für die Sicherstellung eines Arrestanspruchs gilt. 39 BGH NJW 1969, 136, es werden aber nicht beide zusammengerechnet. 40 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 17; BeckOK/Wendtland Rdn. 10.

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tragshypothek des § 1190 BGB ist dies der Höchstbetrag,41 bei einer Grundschuld ist es ihr Nennwert. Hat die Sicherung keinen Nennwert, so ist ihr Verkehrswert zu bewerten, nicht bloß ein etwa zu erwartender Versteigerungserlös. Auf den Klageantrag kommt es dabei nicht an. Er kann auf Bestellung einer Sicherheit oder auf ihre Herausgabe nach Erlöschen des gesicherten Rechts oder auf Löschung von Grundpfandrechten, auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805, auf abgesonderte Befriedigung im Insolvenzverfahren (vgl. §§ 50 InsO) oder auf Aufrechterhaltung einer Pfändung gegen den Insolvenzverwalter gerichtet sein. Auch der Klagegrund ist gleichgültig. Die Sicherung kann auf einem dinglichen (gesetzlichen, vertraglichen oder Pfändungspfandrecht) oder einem persönlichen Zurückbehaltungsrecht (§§ 273 BGB, 369 HGB) beruhen; aber auch ohne jede schuldrechtliche Bindung sein wie bei der Grundschuld. Die Art der Sicherstellung entscheidet nicht, deshalb gehört auch die Klage auf Feststellung einer Bürgschaftsverbindlichkeit hierher42 oder auf Eintragung einer Vormerkung.43 Der Sicherungsgegenstand kann eine bewegliche oder unbewegliche Sache, eine Forderung oder ein sonstiges Recht sein. Es kann sich um eine bestehende Sicherung oder um eine erst noch zu bestellende handeln. Ferner ist es bedeutungslos, ob der Bestand des zu löschenden Rechts streitig ist. Auf den wirtschaftlichen Wert der Sicherung kommt es nicht an. Deshalb bleiben vorangehende Belastungen des Gegenstandes außer Betracht; während es andererseits nicht darauf ankommt, dass die Hypothek in eine bereits eingetragene Vormerkung einrückt; sie wird damit nicht höher bewertet, mag sie auch wirtschaftlich an Wert gewinnen. Deshalb darf auch nicht geringer bewertet werden, wenn nur wegen Verschlechterung der Hypothek nach § 1134 BGB geklagt wird oder wenn es im Fall des § 768 darum geht, dass die Vollstreckungsklausel nur zeitweilig nicht erteilt werden darf, oder darum, dass die Sicherung wegen eines Nebenrechts umstritten ist. Die Klageart, ob Leistung (Gestaltung) oder Feststellung begehrt wird, birgt keine Besonderheit in sich. Das gilt auch für die negativen Feststellungsklagen, also wenn das Nichtbestehen eines Besitzes oder einer Forderung im Streit ist. Es ist deshalb auch gleichgültig, ob die Klage der Durchsetzung oder der Aufhebung eines Pfandrechts dienen soll, ob sie die Gültigkeit oder die Ungültigkeit des Pfandrechts bezweckt, also wenn sie auf Löschung einer Hypothek gerichtet ist.44 Deshalb muss aber auch, wenn ein nachstehender Hypothekengläubiger auf Nichtigkeit einer Belastung klagt, § 6 entsprechend angewandt werden.45 § 6 gilt auch, wenn die Klage im ordentlichen oder einem besonderen Verfahren verfolgt wird. Von diesem Standpunkt aus bietet sich auch der Arrest nur als besonderes Verfahren, während die, welche das Kostenpauschquantum mitbewerten, einen Streit um die Sicherung durch Arrest annehmen. Nichts Anderes kann dann auch für die einstweilige Verfügung gelten. Auch die Parteirollen sind gleichgültig, also ob Kläger oder Beklagter das Zurückbehaltungsrecht geltend machen, ob die Bestellung wirksam oder ihre Wirksamkeit bestritten ist, etwa im Falle der Drittwiderspruchsklage nach § 771.

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41 OLG Hamburg Rpfl. 1951, 570. 42 RGZ 25, 366; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26. 43 RGZ 35, 394; vgl. §§ 935, 648, 883 BGB; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 15; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 6. 44 A.M. OLG Köln JMBl. NRW 1960, 207. 45 OLG Nürnberg ZZP 55, 244.

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b) Teilbewertung. Doch gibt es auch eine rechtliche Teilbewertung, die aber auch 29 hier mit der wirtschaftlichen Wertung nichts zu tun hat. Die rechtliche Teilbewertung greift dort, wo nur ein Teil der Sicherung im Streit ist. Dies wurde angenommen, wenn es nur um die Abgabe einer Willenserklärung in grundbuchrechtlich erforderlicher Form ging, während schon wirksam abgetreten war;46 doch trifft dies nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu, und stets ist es anders, wenn die Abtretung bestritten war. Ein Teilwert ist nur im Streit, wenn es um die Art der Pfandverwertung geht. Dasselbe gilt, wenn positiv nur um eine Möglichkeit oder negativ um die Nichtgegebenheit dieser geklagt wird, dann sind Teilwerte im Streit; etwa wenn eine Hypothek noch nicht fällig ist bzw. gemacht werden könnte, die ausgesprochene Kündigung verfrüht oder unwirksam ist; denn dann ist nicht der Nennwert, sondern der Fälligkeitszwischenbetrag zu bewerten. c) Sicherungsgegenstand. Den Sicherungswert begrenzt § 6 Abs. 1 S. 2 indes dann, 30 wenn er geringer ist als der Gegenstand der Sicherung. Doch setzt dies voraus, dass es nur um die Sicherung geht; also nicht, wenn bei einer Hypothek auch die persönliche Forderung im Streit ist, wo dann die Hypothekensumme ohne Rücksicht auf den Grundstückswert zu bewerten ist. Wird indes in der höheren Instanz die mit der dinglichen Klage verbundene persönliche Klage nicht mehr verfolgt oder wird so getrennt entschieden, so gilt für die Rechtsmittelsumme wieder § 6 Abs. 1 S. 2.47 Überhaupt entscheidet der Wert des Forderungsbetrages, wenn er begehrt wird, selbst wenn zusätzlich eine Sicherheitsleistung verlangt wird,48 sofern die Sicherheitsleistung nicht höher ist. Die prozessual zu leistende Sicherheit bleibt aber für die Bemessung des Streitwerts außer Betracht. Wird im Laufe des Rechtsstreits eine Sicherheit geleistet und nur noch Einwilligung in ihre Rückgabe vom Kläger gefordert, so kommt § 6 Abs. 1 S. 2 zum Zuge; ebenso wenn der Sicherungsgeber den Sicherungsgegenstand zurückfordert.49 Der Forderungsbetrag entscheidet auch stets in dem Fall der Vollstreckungsgegen- 31 klage (§ 767). Wird mit der Vollstreckungsgegenklage zugleich die Löschung einer auf Grund des Titels eingetragenen Zwangshypothek gefordert, so überlagern sich diese Anträge. Sie werden nicht zusammengerechnet, sondern nur nach dem höheren Wert bemessen. Bei einem Titel wegen künftiger Leistungen sind auch die Rückstände zu bemessen, soweit sie bis zur Erhebung der Vollstreckungsgegenklage abgelaufen sind und sofern der Antrag die Vollstreckbarkeit des Titels beseitigt wissen will. Der Klagegrund ist belanglos. Die Norm gilt deshalb auch, wenn ein Hypotheken- 32 gläubiger gegen den Versicherer auf Hinterlegung der Versicherungssumme klagt. Hier entscheidet entsprechend dem Rang der Hypothek der Wert, der auf sie ausgezahlt wird. Auch kann mit der Klage keine höhere Hinterlegung gefordert werden. Höchstbetrag ist die Hypothekensumme. Ist ein solcher Betrag hinterlegt, so ist, wenn der Beklagte widerspricht, sein geringerer Anspruch im Streit, sofern der Kläger verlangt, dass der Beklagte in die Auszahlung seiner gesamten Forderung einwilligt, wie das auch sonst bei Prioritätsstreiten der Fall ist. Bei Streit um den Vorrang einer Last ist der geringere Wert der vorangehenden oder der zurücktretenden Last im Streit. Unter mehreren Pfandgläubigern entscheidet die geringere Forderung, wenn nicht der Pfandgegenstand (der zu verteilende Erlös) einen noch geringeren Wert hat. Ist bei einer zu löschenden Grundschuld

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OLG Stettin JW 1932, 669. OLG München ZZP 52, 67. BGH NJW 1969, 136; OLG Frankfurt MDR 1962, 60. BGHZ 30, 299.

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§ 6 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der Nennbetrag geringer als der Grundstückswert, so kommt nur der geringere Wert des Grundstücks in Betracht; doch kommt es nicht darauf an, ob vorgehende Lasten vorhanden sind. Bei Löschung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek wurde nach § 3 geschätzt.50 Auch beim Gläubigeranfechtungsanspruch entscheidet der geringere Wert, also entweder der des Gegenstands, in den die Vollstreckung begehrt wird, oder der Anfechtungsanspruch, wegen dessen vollstreckt werden soll. Dies gilt auch dann, wenn das Pfandrecht nur abgewandt worden ist, aber allein darum gestritten wird.51 Wird ein Pfändungs- (und Überweisungs-)beschluss wegen einer geringeren Forde33 rung beantragt, als sie dem Gläubiger zusteht, so entscheidet dieser Betrag schon vor der Durchführung der Pfändung. Auch hier sind sich überlagernde Ansprüche denkbar, die nicht doppelt zu bewerten sind, etwa wenn neben der Sicherstellung bzw. Löschung einer Post die Herausgabe des Briefes gefordert wird, so gilt nur § 6. III. Entsprechende Anwendung 34

Die Norm des § 6 gibt einen Bewertungsgrundsatz wieder, der zur Anerkennung der objektiven Theorie führen sollte. Vom Standpunkt der subjektiven Theorie aus muss § 6 erweiternd (entsprechend) angewandt werden. Jedenfalls kennt § 6 keine Bewertung nach dem Interesse des Klägers. Der Wert ist vielmehr grundsätzlich gleich zu bemessen, egal wer klagt. Für den Sachwert gilt die allgemeine Bewertung.

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1. Vollbewertung von Teilrechten. Aus § 6 Abs. 1 S. 1 ist aber nicht nur zu schließen, wie Vollrechte zu bewerten sind, sondern es ist aus ihm auf die Bewertung von Teilrechten zu schließen, die einen höheren Rang als der in ihm genannte Besitz haben.

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a) Eigentumssicherung. Dies gilt, da er die Besitzsicherung voll bewertet, für die Eigentumssicherung52 insbesondere bei Klagen auf Herausgabe von Sachen, die zur Sicherung einer Forderung übereignet waren.53 Verlangt der Sicherungsgeber vom Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand zurück, so hat der BGH54 den § 6 entsprechend angewandt. Bei einem Anspruch auf Sicherstellung eines anderen Rechts ist § 6 entsprechend anzuwenden. Die Klage auf Zustimmung zur Belastung eines Grundstücks muss voll bewertet werden.55

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b) Rechtsbesitz. An sonstigen Rechten ist noch Rechtsbesitz möglich. Für ihn muss die erste Regel des § 6 entsprechend gelten. Das entsprechende gilt für den Fall des § 857 Abs. 5.

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2. Drittwiderspruchsklage. Gewohnheitsrechtlich, und mit dem Ablösungsrecht des § 268 BGB begründbar, entscheidet auch im Fall des § 771 nicht das zu sichernde Recht des Klägers, sondern grundsätzlich die Forderung des Beklagten. Die Tilgung der Forderung des Beklagten mindert, soweit der Kläger dies gegen sich gelten lässt, den

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50 OLG München MDR 1965, 145. 51 OLG Celle NJW 1957, 1640. 52 OLG Frankfurt NJW 1970, 334; OLG Koblenz MDR 1968, 334; OLG Hamm MDR 1958, 250; OLG Stuttgart AnwBl. 1959, 41. 53 OLG Hamm JMBl. NRW 1951, 226; OLG Celle NJW 1957, 593; a.M. OLG München NJW 1953, 1870; OLG Düsseldorf MDR 1955, 622. 54 BGH NJW 1959, 939. 55 A.M. OLG Schleswig SchlHA 1956, 114.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 7

Streitwert herab, wobei die Nebenforderungen für die Forderung des Beklagten nicht bewertet werden. Ist indes der Wert des Pfandgegenstandes geringer, so ist er der Streitwert, wobei die 39 vorhergehenden Pfandrechte nicht abzuziehen sind.56 Auch bei dem Rangstreit zwischen Zessionaren und Pfandgläubigern ist der geringere Wert maßgebend.57 Haben mehrere Gläubiger wegen verschiedener Forderungen gepfändet, so werden 40 ihre Forderungen zusammengezählt; der ihnen entgegenstehende Pfandgegenstand wird aber höchstens einmal bewertet.58 2. Drittwiderspruchsklage. Wird die Herausgabe einer Sicherheit gegen Zahlung 41 einer Summe gefordert, so ist diese Summe von der Forderung abzusetzen, denn um sie mindert sich der Wert der zu sichernden Forderung. Ist aber die Sicherung geringer, so gilt ihr Wert. Bei der Klage auf Freistellung von einer Grundstücksbelastung ist Streitwert der Betrag, weswegen Freistellung beansprucht wird.59 IV. Gebührenwert Abweichende Gebührenbewertungen gibt es für Arreste und einstweilige Ver- 42 fügungen, weitere nicht. Zu Unrecht hat bei Rücktritt vom Bewerbervertrag bei Herausgabe eines Eigenheims OLG Köln 60 einen einjährigen Nutzungsbetrag als Gebührenwert angenommen. In dem Fall, wo nach § 771 gegen mehrere Pfandgläubiger vorgegangen wurde, hat OLG Frankfurt61 die Gebührenwerte getrennt (nach § 6) festgesetzt.

§7 Grunddienstbarkeit § 7 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-008 Reuschle

Der Wert einer Grunddienstbarkeit wird durch den Wert, den sie für das herrschende Grundstück hat, unienstbarkeit mindert, größer ist, durch diesen Betrag bestimmt.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Bewertung nach höherem Recht | 3 Grunddienstbarkeit | 4 1. Arten | 5 2. Andere Arten | 7

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Höherer Wert | 9 1. Klägerstellung | 10 2. Streitwert | 11 a) Teilwerte | 13 b) Gegenleistung | 14 3. Beschwer | 15

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BGH NJW 1952, 1335. OLG Celle Nds Rpfl. 1964, 108. LG Essen NJW 1956, 1032. OLG Frankfurt NJW 1969, 241. OLG Köln MDR 1974, 323. OLG Frankfurt JurBüro 1973, 152.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 7

Streitwert herab, wobei die Nebenforderungen für die Forderung des Beklagten nicht bewertet werden. Ist indes der Wert des Pfandgegenstandes geringer, so ist er der Streitwert, wobei die 39 vorhergehenden Pfandrechte nicht abzuziehen sind.56 Auch bei dem Rangstreit zwischen Zessionaren und Pfandgläubigern ist der geringere Wert maßgebend.57 Haben mehrere Gläubiger wegen verschiedener Forderungen gepfändet, so werden 40 ihre Forderungen zusammengezählt; der ihnen entgegenstehende Pfandgegenstand wird aber höchstens einmal bewertet.58 2. Drittwiderspruchsklage. Wird die Herausgabe einer Sicherheit gegen Zahlung 41 einer Summe gefordert, so ist diese Summe von der Forderung abzusetzen, denn um sie mindert sich der Wert der zu sichernden Forderung. Ist aber die Sicherung geringer, so gilt ihr Wert. Bei der Klage auf Freistellung von einer Grundstücksbelastung ist Streitwert der Betrag, weswegen Freistellung beansprucht wird.59 IV. Gebührenwert Abweichende Gebührenbewertungen gibt es für Arreste und einstweilige Ver- 42 fügungen, weitere nicht. Zu Unrecht hat bei Rücktritt vom Bewerbervertrag bei Herausgabe eines Eigenheims OLG Köln 60 einen einjährigen Nutzungsbetrag als Gebührenwert angenommen. In dem Fall, wo nach § 771 gegen mehrere Pfandgläubiger vorgegangen wurde, hat OLG Frankfurt61 die Gebührenwerte getrennt (nach § 6) festgesetzt.

§7 Grunddienstbarkeit § 7 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-008 Reuschle

Der Wert einer Grunddienstbarkeit wird durch den Wert, den sie für das herrschende Grundstück hat, unienstbarkeit mindert, größer ist, durch diesen Betrag bestimmt.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Bewertung nach höherem Recht | 3 Grunddienstbarkeit | 4 1. Arten | 5 2. Andere Arten | 7

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Höherer Wert | 9 1. Klägerstellung | 10 2. Streitwert | 11 a) Teilwerte | 13 b) Gegenleistung | 14 3. Beschwer | 15

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BGH NJW 1952, 1335. OLG Celle Nds Rpfl. 1964, 108. LG Essen NJW 1956, 1032. OLG Frankfurt NJW 1969, 241. OLG Köln MDR 1974, 323. OLG Frankfurt JurBüro 1973, 152.

123 https://doi.org/10.1515/9783110436921-008

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§ 7 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 7 ist durch die Novelle von 19501 sprachlich neu gefasst worden. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.2001 in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage.2

2

2. Normzweck. § 7 ist eine Sondervorschrift für diejenigen Grunddienstbarkeiten, die durch Belastung eines „dienenden“ Grundstücks einem anderen „herrschenden“ Grundstück einen Vorteil gewähren. Bei Streitigkeiten über die Streitwertberechnung ist auf den Wert der Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück abzustellen und nicht, wie normalerweise, auf das Interesse des Klägers.3 II. Bewertung nach höherem Recht

3

Während in der allgemeinen Wertung sich in der Regel Mittelwerte bestimmen lassen, weist § 7 einen Fall auf, wo die Möglichkeit verschiedener Mittelwerte besteht, je nachdem, ob eine Grunddienstbarkeit für das dienende oder das herrschende Grundstück einen verschiedenen Mittelwert hat und wählt dann als Streitwert den größeren. III. Grunddienstbarkeit

4

Grunddienstbarkeit ist die dingliche Belastung eines Grundstücks zugunsten eines anderen Grundstücks (§§ 1018 ff. BGB). Nach § 7 kommt es aber nur auf die subjektiv dingliche, nicht auf die subjektiv persönliche Seite an; fehlt sie, so darf § 7 auch nicht entsprechend angewandt werden.4

5

1. Arten. Betroffen wird also nur das subjektiv dingliche Recht. Subjektiv dinglich sind aber auch der Überbau (§§ 912 ff. BGB),5 der Notweg (§§ 917 ff. BGB),6 die Grenzrechte (§§ 920 ff. BGB),7 auch sonstige Nachbarrechte, die rein dinglicher Art sind, wie das Traufrecht, das Dränagerecht,8 das Licht- und Fensterrecht (§ 907 BGB),9 die deutschrechtlichen Prädialservitute und die landesrechtlichen Legalservitute (vgl. Art. 184 EGBGB). Doch spielen die beiden letzten schon in das Gebiet der persönlichen Dienstbarkeit hinüber. Weiter gehört hierher die subjektiv dingliche Reallast (§ 1105 Abs. 2 BGB).10 Soweit es um deren Bewertungsgrundlage geht, gilt aber § 9. Unerheblich ist es, ob die Grunddienstbarkeit eingetragen ist oder nicht (Art. 187 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB) bzw. ob sie auch auf dem herrschenden Grundstück vermerkt ist.

_____

1 BGBl. 1950, 535; vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 7 vor Rdn. 1. 2 BGBl. I S. 1887. 3 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 1. 4 RG Warn 1910, 293; Warn 1911, 300; Warn 1916, 57. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 3; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 3. A.A. LG Düsseldorf NJW 1963, 2178 hat bei der Klage auf Beseitigung des Überbaus nach § 3 geschätzt nach dem Interesse des Klägers. 6 OLG Jena JurBüro 1999, 196; OLG Köln JurBüro 1991, 1386; LG Stuttgart Rpfl. 1959, 393. 7 Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 3. A.A. Anders/Gehle/Kunze S. 180 „Grenzklagen“. 8 RGZ 3, 384. 9 BGH Rpfl. 1959, 112; RGZ 67, 81; OLG Schleswig Rpfl. 1957, 2. 10 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 3.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 7

2. Andere Arten. Nicht unter den Begriff fallen die sonstigen dinglichen Rechte, die 7 nicht subjektiv dinglich sind, wie der Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), die beschränkt persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB) – gleichgültig, ob sie physischen oder juristischen Personen zusteht – einschließlich der Wohnungs- und Altenteilsrechte (vgl. § 1093 BGB), das subjektiv persönliche dingliche Vorkaufsrecht (§§ 1094 ff. BGB), die subjektiv persönliche Reallast (§§ 1105 ff. BGB), weil hier nur der Wert des zu verkaufenden bzw. zu benutzenden Grundstücks in Frage steht, die Eigentums- und eigentumsähnlichen Rechte, auch nicht die Grundpfandrechte (§§ 1113 ff. BGB), weil sie alle nicht subjektiv dinglich sind. Subjektiv dingliche Rechte stehen ferner nicht im Streit, wenn sich eine Person ver- 8 pflichtet hatte, einen Vorbau zu beseitigen oder wenn nur eine Person das Recht hat, Ton oder Bausteine einem Grundstück zu entnehmen, oder wenn ein Dritter sich verpflichtet hat, die Grundlast zu beseitigen, also es nicht um den Streit zwischen den beiden Eigentümern geht, sondern um die Beseitigungslast. IV. Höherer Wert § 7 lässt nach dem vollen höheren Sachwert bewerten.

9

1. Klägerstellung. Bei den subjektiv und objektiv dinglichen Rechten wird der grö- 10 ßere Wert zugrunde gelegt, also entweder der, den das Recht als Werterhöhung für das herrschende Grundstück hat, oder der, der sich durch die Wertminderung des dienenden Grundstücks ergibt, gleichgültig wer klagt. 2. Streitwert. Klagegrund und Klageanspruch entscheiden nichts. Es ist also gleich, 11 ob um ihr Bestehen oder ihren Umfang gestritten wird. Unerheblich ist auch die Klageart, ob auf Leistung, ihr Bestehen oder ihr Nichtbestehen geklagt wird, selbst wenn nicht bloß dinglich, sondern auch persönlich, soweit das rechtlich möglich ist, wie bei der Reallast nach § 1108 BGB oder auf Beseitigung ihrer Beeinträchtigung geklagt wird. Ruht die Last als Gesamtlast auf mehreren Grundstücken, so ist, auch wenn sie nur 12 auf einem dieser streitig gemacht wird, die volle Last der Streitwert; doch wird bei verbundenen Klagen nur einmal voll gewertet. a) Teilwerte. Voll gewertet wird indes bei Störungen (vgl. §§ 1029, 906 BGB) nur, 13 wenn zugleich der Umfang der Dienstbarkeit im Streit ist; nicht, wenn sie bloß in einzelnen Beziehungen – entsprechend der Lage bei der Besitzstörung – gestört wird. Aus diesem Grunde ist bei einer Klage aus § 1004 BGB nicht der volle Wert zugrunde zu legen, sondern die durch die Störung bedingte Wertminderung bzw. die dadurch gewonnene Werterhöhung. Der Teilwert wird nach dem höheren Wert des § 7 bemessen. b) Gegenleistung. Kommt es auf die Wertminderung an, so ist die Gegenleistung für 14 sie nicht abzusetzen. 3. Beschwer. Für die Ermittlung des Rechtsmittelstreitwerts ist die Vorschrift nicht 15 anwendbar; maßgebend ist allein das Interesse des Rechtsmittelführers.11 Wehrt sich der

_____ 11

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Stein/Jonas/Roth Rdn. 9.

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§ 8 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beklagte gegen die Verurteilung zur Bestellung einer Dienstbarkeit, so ist für die Bestimmung der Beschwer allein die Wertminderung maßgeblich, die sein Grundstück durch die Belastung erleidet.12 Der Rechtsmittelkläger, dessen Interesse die Beschwer i.S.v. § 511 Abs. 2 Nr. 1 nicht erreicht, kann sich nicht auf ein höheres Interesse des Rechtsmittelbeklagten berufen.13 12 13

§8 Pacht- oder Mietverhältnis § 8 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-009 Reuschle

Ist das Bestehen oder die Dauer eines Pacht- oder Mietverhältnisses streitig, so ist der Betrag der auf die gesamte streitige Zeit entfallenden Pacht oder Miete und, wenn der 25fache Betrag des einjährigen Entgelts geringer ist, dieser Betrag für die Wertberechnung entscheidend.

I.

II.

III.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Begrenzung | 3 1. Sonderrecht | 4 2. Inhalt der Norm | 5 3. Streit um Bestand oder Dauer | 8 a) Sachlicher Kreis | 9 b) Persönlicher Kreis | 13 Verhältnis der Sondernorm zu anderen | 17 1. Mehrere Klagegründe | 18 2. Gemischte Verträge | 19

3. Teilwerte | 21 4. Gehäufte Werte | 22 IV. Anträge, Klage-, Prozessart | 24 V. Einwendungen und Einreden | 25 VI. Bemessungsgrundlage | 27 1. Der Zeit nach | 28 a) Baukostenzuschuss | 30 b) Mieterrechte gegen Vermieter | 31 2. Das tatsächliche Entgelt | 32 a) Abschläge | 33 b) Wertung | 34 c) Zukünftiger Eintritt | 40 VII. Gebührenwertung | 41

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 8 wurde durch Art. 3 des Mietrechtsreformgesetzes 20011 neugefasst: Die Formulierung „des auf die gesamte streitige Zeit fallenden Zinses“ wurde ersetzt durch „der auf gesamte streitige Zeit entfallenden Pacht oder Miete“, und „des einjährigen Zinses“ durch „des einjährigen Entgelts“. Durch den Austausch der Begrifflichkeiten wurde lediglich eine Modernisierung der Gesetzessprache bezweckt. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 des Zivilprozessreformgesetzes2 in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage.

2

2. Normzweck. § 8 regelt den Streitwert für Klagen aus Miete und Pacht, sofern ihr Bestehen oder ihre Dauer streitig ist.

_____ 12 13 1 2

BGH NJ 2004, 321. BGHZ 23, 205 = NJW 1957, 790. BGBl. I 1149. BGBl. I 1887.

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§ 8 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beklagte gegen die Verurteilung zur Bestellung einer Dienstbarkeit, so ist für die Bestimmung der Beschwer allein die Wertminderung maßgeblich, die sein Grundstück durch die Belastung erleidet.12 Der Rechtsmittelkläger, dessen Interesse die Beschwer i.S.v. § 511 Abs. 2 Nr. 1 nicht erreicht, kann sich nicht auf ein höheres Interesse des Rechtsmittelbeklagten berufen.13 12 13

§8 Pacht- oder Mietverhältnis § 8 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-009 Reuschle

Ist das Bestehen oder die Dauer eines Pacht- oder Mietverhältnisses streitig, so ist der Betrag der auf die gesamte streitige Zeit entfallenden Pacht oder Miete und, wenn der 25fache Betrag des einjährigen Entgelts geringer ist, dieser Betrag für die Wertberechnung entscheidend.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Begrenzung | 3 1. Sonderrecht | 4 2. Inhalt der Norm | 5 3. Streit um Bestand oder Dauer | 8 a) Sachlicher Kreis | 9 b) Persönlicher Kreis | 13 Verhältnis der Sondernorm zu anderen | 17 1. Mehrere Klagegründe | 18 2. Gemischte Verträge | 19

3. Teilwerte | 21 4. Gehäufte Werte | 22 IV. Anträge, Klage-, Prozessart | 24 V. Einwendungen und Einreden | 25 VI. Bemessungsgrundlage | 27 1. Der Zeit nach | 28 a) Baukostenzuschuss | 30 b) Mieterrechte gegen Vermieter | 31 2. Das tatsächliche Entgelt | 32 a) Abschläge | 33 b) Wertung | 34 c) Zukünftiger Eintritt | 40 VII. Gebührenwertung | 41

I. Allgemeines 1

1. Gesetzesgeschichte. § 8 wurde durch Art. 3 des Mietrechtsreformgesetzes 20011 neugefasst: Die Formulierung „des auf die gesamte streitige Zeit fallenden Zinses“ wurde ersetzt durch „der auf gesamte streitige Zeit entfallenden Pacht oder Miete“, und „des einjährigen Zinses“ durch „des einjährigen Entgelts“. Durch den Austausch der Begrifflichkeiten wurde lediglich eine Modernisierung der Gesetzessprache bezweckt. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 des Zivilprozessreformgesetzes2 in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage.

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2. Normzweck. § 8 regelt den Streitwert für Klagen aus Miete und Pacht, sofern ihr Bestehen oder ihre Dauer streitig ist.

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BGH NJ 2004, 321. BGHZ 23, 205 = NJW 1957, 790. BGBl. I 1149. BGBl. I 1887.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 8

II. Begrenzung Sein Anwendungsbereich ist vielfach begrenzt und dient lediglich des Zuständig- 3 keits- und Rechtsmittelwertes.3 1. Sonderrecht. Soweit § 23 Abs. 1 Nr. 2a GVG anzuwenden ist, bleibt er außer Be- 4 tracht. Ebenso wenig gilt die Vorschrift für den Gebührenstreitwert; hier greift die Sondervorschrift des § 41 GKG ein. 2. Inhalt der Norm. Er bezieht sich im Übrigen nur auf Miet- und Pachtverträge so- 5 wie Leasingverträge (§§ 581 ff. BGB); gilt hier aber auch für Vorverträge, wenn etwa auf Grund eines mündlichen Vorvertrages auf Abschluss des schriftlichen Hauptvertrages geklagt wird.4 Die Miet- und Pachtverhältnisse können bewegliche (anders § 41 Abs. 2 GKG) wie 6 unbewegliche Sachen oder Sachteile (vgl. § 580 BGB) betreffen;5 sie können ferner auch Rechtspachten, also auch Jagdpachtverträge, Unternehmenspachtverträge betreffen, Untermiete und Unterpacht, wobei auch ein Mieter weiterverpachten, wie ein Pächter weitervermieten kann;6 wie im Fall, wo der Mieter den Gebrauch einer Sache einem dritten nach § 546 Abs. 2 BGB überlassen hatte, auch die Klage gegen diesen:7 wobei, wenn gegen Mieter und Untermieter geklagt wird, die Ansprüche sich überlagern. Grundsätzlich ist die Norm keiner entsprechenden Anwendung fähig. Sie gilt also 7 nicht für Werk- (§§ 631 ff. BGB), Dienstverträge (§§ 611 ff. BGB), Leihe (§§ 598 ff. BGB), und auch nicht für dingliche Wohnrechte (vgl. § 1093 BGB), die besonders bei Altenteilen vorzukommen pflegen (vgl. Art. 115 EGBGB) oder für sonstige dingliche Nutzungsrechte, wie für das Wohnungseigentum, Erbbauwohnungseigentum, Dauerwohnrecht nach dem WEG, aber auch nicht für Tankstellenverträge. 3. Streit um Bestand oder Dauer. Bestand oder Dauer eines Miet- oder Pachtver- 8 hältnisses müssen im Streit sein. a) Sachlicher Kreis. Mit Rücksicht darauf hat die Rechtsprechung § 8 nicht ange- 9 wandt, wenn die beantragte Feststellung der Nichtigkeit nur dazu dienen sollte, Schadensersatzansprüche abzuwehren,8 und wenn nur der Inhalt des Vertrages streitig ist, selbst wenn das „Interesse“ mit der Gültigkeit des Pachtvertrages zusammenfällt; doch sollte darauf nicht abgestellt werden. Auch ist das Miet- oder Pachtverhältnis im Streit, wenn auf Feststellung eines Miet- 10 vertrages mit bestimmtem Entgelt geklagt wird und nur die Höhe des Entgelts (ob vereinbart oder angemessen) streitig ist.9 Dagegen werden Klagen auf Pacht- oder Mietzinszahlung nicht erfasst, und zwar selbst dann, wenn sich die Parteien letztlich nur über den Fortbestand des zugrunde liegenden Mietverhältnisses streiten.10

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3 BGH GE 2019, 596; KG NZM 2006, 720; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Kern/Diehm/Kern Rdn. 1. 4 OLG Hamm Rpfl. 1949, 570; a.M. OLG Frankfurt MDR 1963, 60, das den dreifachen Jahresbetrag über § 3 schätzt; OLG Hamm MDR 1970, 333. 5 Soweit sie nicht unter §§ 1, 36 MSchG fallen. 6 BGH NJW 1952, 821. 7 OLG Kiel HRR 1933, 1242. 8 RG JW 1932, 1058. 9 BGH NZM 2005, 157, 158. 10 BGH NJW-RR 2002, 1233 (maßgeblich ist dann allein der eingeklagte Betrag).

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§ 8 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

11

Ist indes das Miet- oder das Pachtverhältnis weder im Ganzen noch sein Bestand noch seine Dauer als Klage- oder Verteidigungsgrund im Streit, dann ist § 8 unanwendbar und der Streitgegenstand unmittelbar nach §§ 3, 6 zu bewerten.11 Dies ist der Fall, wenn der Bestand des Grundverhältnisses unstreitig ist;12 etwa wenn nach unstreitiger Beendigung die Rückgabe der Sache gefordert wird, oder wenn sonst nur über die Folgen einer unstreitigen Aufhebung des Grundverhältnisses gestritten wird. Doch geht das RG13 zu weit, wenn es, als die Nichtigkeit des Pachtverhältnisses für eine Folgezeit festgestellt werden sollte, nur die Schadensfolgen wertete, anstatt nach § 8 zu verfahren. Denn hier ist das Pachtverhältnis schon durch den Antrag zum Klagegegenstand gemacht worden. Der Streit um die Verlängerung der Miet- (oder Pacht-)verhältnisse nach §§ 574 ff., 581 Abs. 2 BGB fällt unter § 8. Nicht unter § 8 fallen Klagen auf Miet- und Pachtentgelte wie die um die Instandhal12 tung des Miet- oder Pachtgegenstandes.14 b) Persönlicher Kreis. Inwieweit sich der Streit auch auf andere als unmittelbare Vertragspartner erstrecken darf, ist unterschiedlich abzugrenzen. § 8 wurde gegenüber Untermietern und Unterpächtern wie gegen Dritte aus Streiten 14 nach § 546 Abs. 2 BGB angewandt.15 Er gilt aber auch für und gegen Miet- und Pachtbürgen.16 Dahin gehört auch der Fall, wenn der Eintritt eines Dritten in einen Miet- oder Pachtvertrag umstritten ist. § 8 ist indes nicht anzuwenden, wenn unter mehreren Vermietern oder mehreren 15 Mietern und mehreren Verpächtern oder mehreren Pächtern ihre Rechte untereinander streitig sind, so dass die Parteien sich entweder nur aus Mietern oder nur aus Vermietern zusammensetzen. Klagt ein früherer Mieter gegen den späteren auf Überlassung, so gilt § 6. Dahin gehört 16 auch die Klage auf Befreiung aus einem Mietverhältnis, wenn die Klage gegen einen Dritten gerichtet ist. Klagt ein Dritter auf Nichtigkeit des Pachtvertrages, so ist nach § 3 zu werten;17 ebenso, wenn ein Miterbe gegen einen anderen auf Feststellung der Wirksamkeit eines von der Erbenmehrheit mit einem Dritten geschlossenen Mietvertrags klagt.18 13

III. Verhältnis der Sondernorm zu anderen 17

§ 8 ist eine Sondernorm (lex specialis) im Verhältnis zu §§ 3, 6. Sie stellt eine gesetzliche Bewertung der Miet- und Pachtverhältnisse dar, wenn es um ihren Bestand oder ihre Dauer geht.

18

1. Mehrere Klagegründe. Daraus folgt, dass, wenn eine Klage sich auf mehrere Klagegründe (Eigentum § 985 BGB, früheren Besitz § 1007 BGB) neben Miete oder Pacht stützt, nicht nach § 6, sondern nach § 8 zu bewerten ist.19 Ob der Kläger dies ausdrücklich tut oder stillschweigend in der Klagebegründung das Miet- oder Pachtverhältnis

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11 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 12 Vgl. BGH NJW 1958, 1291. 13 RG JW 1932, 1058. 14 Vgl. RG JW 1927, 1931. 15 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; BeckOK/Wendtland Rdn. 2. 16 Ebenso Musielak/Heinrich Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehle Rdn. 8. A.A. MünchKomm/Wöstmann Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Herget § 8 Rdn. 4. 17 BGH Rpfl. 1955, 101. 18 BGH MDR B 79/56. 19 BGH NJW 1953, 384; NJW 1952, 1056.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 8

verneint, ist gleichgültig.20 Dies kann auch erst durch den Einwand des Beklagten hervortreten,21 denn § 8 ist nicht bloß dann anzuwenden, wenn über das Bestehen oder die Dauer des Miet- oder Pachtverhältnisses rechtskräftig zu entscheiden ist, sondern schon dann, wenn nur Dauer oder Bestand eines solchen Rechtsverhältnisses bestritten sind. Nach § 8 ist der Streitgegenstand deshalb auch bei Leistungsklagen auf Überlassung und Benutzung der Miet- oder Pachtsache,22 wie umgekehrt bei denen auf Räumung (von Grundstücken, Wohnschiffen, Wohnwagen) zu bemessen, mögen sie die Beendigung des Vertrags voraussetzen23 oder sich auf die Unwirksamkeit des Vertragsstützen,24 sofern nur das Miet- oder Pachtverhältnis seinem Bestande oder seiner Dauer nach im Streit ist. 2. Gemischte Verträge. Bei gemischten Verträgen, wo das Entgelt nur zum Teil 19 auf Miete oder Pacht entfällt, zum anderen auf Dienstleistungen etc. oder auch auf Leihe, sind die Teilwerte nach § 3 zu errechnen.25 Die getrennten Einsatzwerte sind dann, soweit sie die Miete oder die Pacht betreffen, nach § 8 zu bewerten und mit den anderen entsprechend § 3 zu errechnenden Werten zusammenzuzählen (§ 5). Es wird also die Regel des § 8 nur auf den Teilwert angewandt, der das Miet- oder Pachtverhältnis betrifft. Soweit derjenige, welcher den positiven Anspruch geltend macht, sich auf Leihe 20 stützt, sein Gegner Miete einwendet, ist zu bedenken, ob das Entgelt dem verkehrsmäßigen entspricht, wobei allerdings der Äquivalenzgedanke der Parteien zu berücksichtigen ist. Ein völlig unangemessenes Entgelt (vgl. § 138 Abs. 1 BGB) darf jedenfalls der Berechnung nach § 8 nicht zugrunde gelegt werden. 3. Teilwerte. Teilwerte werden im Übrigen selten sein, sie liegen jedoch vor, wenn 21 nur auf Strombezug geklagt wird oder wenn nur der Teil einer Sache im Streit ist, so dass nur der Mietwert des Sachteils zu berechnen ist. Wendet man die Vorschrift auch auf den Streit um die Entgelthöhe an, so ist der Differenzbetrag nach § 8 zu kapitalisieren.26 4. Gehäufte Werte. Gehäufte Werte können sich durch einen Teil, aber auch durch 22 einen Vollwert innerhalb des § 8 ergeben. Dann gilt der Grundsatz, dass der Wert nicht über den vollen Wert angehäuft werden darf, so dass auch gegen Gesamtschuldner nur einmal zu berechnen ist. Sonstige Häufungen – auch über den Wert des § 8 hinaus – sind bei gemischten Ver- 23 trägen denkbar. Doch können auch aus dem Miet- oder Pachtverhältnis nicht unter § 8 fallende Ansprüche neben diesen geltend gemacht werden. Dann werden sie zusammengerechnet.27 Dies gilt etwa, wenn auf Räumung und rückständiges Mietentgelt geklagt wird. Wurden inzwischen Mieten gezahlt und wird immer wieder erhöht, so sind alle diese Beträge zusammenzurechnen, auch wenn das im Nacheinander geschieht und der Klageantrag nach außen in derselben Höhe gleichbleibend gestellt wird.

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20 BGH NJW 1952, 1056; OLG Celle Nds Rpfl. 1955, 230. 21 BGH MDR 1955, 731; OLG Hamm JMBl. 1950, 153; OLG München NJW 1953, 1399. 22 BGH NJW 1953, 384; NJW 1952, 1056. 23 § 556 BGB; BGH MDR 1955, 731. 24 OLG Hamm Rpfl. 1950, 91. 25 BGH WM 1996, 1064, 1065; Stein/Jonas/Roth § 8 Rdn. 3 und 19. 26 Vgl. OLG Celle Rpfl. 1951, 633; OLG Frankfurt MDR 1963, 1021. 27 § 5; etwa bei der Klage auf Zahlung für die Vergangenheit und für die Zukunft (nach § 8): OLG Bremen Rpfl. 1954, 472; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 26.

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§ 8 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Anträge, Klage-, Prozessart 24

Anträge, Klage- und Prozessart sind für die Bewertung nach § 8 bedeutungslos.28 Es muss auch gleichgültig sein, ob positiv oder negativ, auf Leistung oder auf Feststellung geklagt wird. So führt etwa eine Feststellungsklage – geradezu die klassische Form der Austragung von Miet- und Pachtstreitigkeiten – nicht zu dem sonst üblichen Abschlag.29 Ebenso wenig erhöht ein neben dem Herausgabeverlangen geltend gemachter Beseitigungsanspruch den Streitwert,30 selbst wenn es in der Rechtsmittelinstanz nur noch um einzelne Beseitigungsansprüche geht, die zuvor Gegenstand eines umfassend geltend gemachten Räumungsbegehrens waren.31 V. Einwendungen und Einreden

Einwendungen und Einreden können zwar Anlass sein, dass die Klageforderung nach § 8 zu bewerten ist, sie können aber nicht die Bewertung als solche (etwa wertmindernd) beeinflussen.32 Das gilt auch für den Widerspruch des Mieters gegen die Kündigung nach § 574 26 BGB. 25

VI. Bemessungsgrundlage 27

Streitwertbemessungsgrundlage ist nach § 8 das Entgelt für die gesamte in Betracht kommende Zeit, höchstens aber der fünfundzwanzigfache Jahresbetrag.

28

1. Der Zeit nach. Die Regelung geht zunächst von einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrag aus. Die Zeit der längsten Begrenzung wird selten zu bewerten sein, da nach § 544 S. 1 BGB nach 30 Jahren jede Partei unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen darf, bei den nach § 544 S. 2 BGB auf Lebenszeit abgeschlossenen Verträgen aber die Regel des § 9 gilt.33 Ist ein Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, in ihm aber eine Kündigungs29 frist bestimmt, so wird nur die Zeit bis zur frühestmöglichen Auflösung gerechnet;34 u.U. ist die gesetzliche Kündigungsfrist zu beachten (§§ 573c, 595 BGB). Jedoch sind die möglichen Verlängerungen nach §§ 574, 581 Abs. 2 BGB außer Acht zu lassen; es sei denn, dass gerade der Streit darum geht; sodann wird es regelmäßig um eine bestimmte Frist gehen; nur soweit Verlängerung auf unbestimmte Zeit beantragt worden ist. In dem letzten Fall kommt die Regel des § 9 über §§ 544 S. 2, 563 Abs. 1 S. 1 BGB zum Zuge, wobei indes die Verlängerungsmöglichkeit nach §§ 563 Abs. 2, 581 Abs. 2 BGB auch hier außer Betracht zu lassen sind, wenn der Streit gerade um diese Verlängerung geht. Ist der Be-

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28 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 12. 29 BGH MDR 2010, 355; NJW 1958, 1291; NZM 1999, 21; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 30 BGH BGHR ZPO § 8 Räumungsklage 2; NJW-RR 1994, 256; NJW-RR 1995, 781, 782 (bzgl. § 16 GKG a.F.); BGHR ZPO § 8 Räumungsklage 7 (offengelassen, ob gleiches für den Fall gilt, dass Abbruch oder Beseitigung eines Bauwerks verlangt wird). 31 BGH NJW-RR 1995, 781, 782 (für § 16 GKG a.F.). 32 BGH MDR 1955, 730, für die Verteidigung gegenüber einem Räumungsbegehren, die Kündigung sei widerrufen worden. 33 Vgl. BGH NJW 1966, 778. 34 BGH NJW-RR 2009, 775; 2005, 867; 1992, 1359; NZM 2008, 461; BGHR § 8 ZPO Räumungsklage 11; OLG Karlsruhe WuM 1994, 338, 339; BVerfG NZM 2006, 578; Zöller/Herget Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 8

endigungszeitpunkt ungewiss oder ist die streitige Zeit nicht zu ermitteln, verbleibt es für die Bemessung der Beschwer bei § 9.35 a) Baukostenzuschuss. Bei Baukostenzuschüssen gilt hier der Sonderschutz des 30 § 57c ZVG. b) Mieterrechte gegen Vermieter. Der Mieterschutz wirkt allerdings nur zuguns- 31 ten, nicht zu Lasten des Mieters. Geht es deshalb um eine vom Mieter herbeigeführte oder herbeizuführende Auflösung des Vertrages, dann ist sowohl vertraglich anders wie gesetzlich geregeltes Recht gegen den Vermieter auch bei der Bewertung nach § 8 anzuwenden. 2. Das tatsächliche Entgelt. Das Miet- und Pachtentgelt als Berechnungsgrundlage 32 ist das tatsächlich gezahlte. Verlorene Baukostenzuschüsse sind mit zu bewerten, weil sie von dem Mietentgelt nicht zu lösen sind. Ihre Bewertung ist entsprechend § 57c ZVG vorzunehmen. Besteht das Entgelt in Naturalleistungen, so sind diese nach § 3 zu bewerten. Von den Leistungen des Mieters sind nicht die auf dieser Leistung für den Vermieter ruhenden Steuern abzuziehen. Ferner fallen unter den Begriff des Entgelts vertragliche Gegenleistungen anderer Art mit Ausnahme solcher (insbesondere nebensächlicher) Leistungen, die im Verkehr nicht als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung angesehen werden.36 a) Abschläge. Gewohnheitsrechtlich werden nur die Lasten- und Gefahrenzuschlä- 33 ge abgesetzt,37 wenn die Mieter Lasten und Gefahren des vermieteten oder verpachteten Gegenstandes, die sonst den Vermieter treffen, übernehmen; etwa die mitübernommene Feuerversicherung, die Instandsetzungskosten (vgl. § 536 BGB), die Steuern des Pachtgegenstandes, die Erstattung des Wildschadens.38 Umlagen für Sammelheizung, Warmwasser- und Fahrstuhlbenutzung bleiben außer Ansatz.39 b) Wertung. Bei der Bewertung einer längeren Zeit durch eine verkürzte Ersatzzeit 34 ergeben sich Schwierigkeiten in den Fällen, wo die Einsatzbeträge ungleich sind. Die gesetzlichen Bestimmungen setzen stillschweigend gleichbleibende Entgelte für die Zeitspannen voraus, die sie ihrer Bemessung zugrunde legen. Sie sind also nicht unmittelbar anzuwenden, wenn die Entgelte in den Bemessungsspannen schwanken. Im Falle des § 8 wird das Problem indes wegen der Länge der Zeit von 25 Jahren nur selten praktisch, kann es aber werden, wenn ein Vertrag über die längere Zeit (bis zu 30 Jahren) geht, und überhaupt, wenn die späteren Entgelte anders bemessen sind als diejenigen, welche z.Zt. der Klageerhebung gelten. Geht der Vertrag über 30 Jahre hinaus, d.h. ist er auf die Lebenszeit des Mieters bzw. Pächters oder des Vermieters bzw. des Verpächters gestellt (§§ 544, 581 Abs. 2 BGB), so ist § 9 anzuwenden. Für die genannten Fälle gibt es vier Berechnungsmöglichkeiten: 35 (1) die Ersatzzeit kann nach dem Entgelt berechnet werden, welches in der verkürzten Zeit tatsächlich anfällt, oder (2) es kann nach den aus der Gesamtzeit gewonnenen Durchschnittseinsätzen, oder

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BGH GE 2019, 596. BGHZ 18, 168, 172 f.; BGHR ZPO § 8 Jagdpacht 1. RG JW 1932, 1058; a.M. BGHZ 18, 168 = NJW 1955, 1633. BGH NJW 1962, 446. AG Hannover MDR 1974, 412; a.M. LG Hamburg MDR 1958, 37.

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§ 8 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(3) nach den geringsten in Betracht kommenden Jahresbeträgen, oder (4) nach den höchsten bemessen werden. 36

Nach der ersten Berechnungsweise kommt man zu unterschiedlichen Streit- und Rechtsmittelwerten, die es indes jetzt auch sonst nach § 4 gibt. Bei Häufung mit Zahlungsansprüchen wird die Veränderung insoweit nicht in das Gewicht fallen, wie dann die tatsächlichen Werte bis zur Rechtsmitteleinlegung zuzuschlagen sind, während sie bei der Berechnung des § 8 ausscheiden, sofern die gesamte Dauer des Verhältnisses von vornherein zu bewerten war. Ist Bestehen oder Zeitdauer eines Miet- oder Pachtverhältnisses streitig, so wird dies im Übrigen voll bewertet, ohne dass es auf die sonst in den Rechtsmittelzügen nach § 4 zu trennende Bewertung für Vergangenheit und Zukunft ankäme,40 sofern die Zeit von insgesamt 25 Jahren nicht überschritten wird. Auch die Durchschnittsberechnung verhindert nicht ungleiche Ergebnisse für 37 Streit- und Rechtsmittelwerte, wenn die Differenz auch geringer sein wird als nach der ersten Berechnungsweise. Bei der Häufung mit Zahlungsklagen werden aber die hinzuzusetzenden Werte nicht voll von den nach § 8 zu bewertenden abgesetzt bzw. sie schwinden zu einem höheren Wert als zu dem, den sie als Faktor nach § 8 abgeben. 38 Bei der Berechnung nach den geringsten Werten wird dagegen nur vermieden, dass die zwischen Klageerhebung und Rechtsmittelinstanz hinzuzurechnenden Werte nicht kleiner sein können als der Schwund, der in der Berechnung nach § 8 eintritt. Bei der Berechnung nach den größten Werten tritt die umgekehrte Wirkung ein. 39 Für sie streitet der Grundsatz des § 7, wonach, wenn objektiv verschieden zu werten ist, der höhere Wert gilt. 40

c) Zukünftiger Eintritt. Die Bewertung nach dem Entgelt wird aber auch dann beeinträchtigt, wenn es erst nach Jahren zu fließen beginnen soll, denn Bedingungen und Betagung hindern den Anfall des Bemessungsgegenstandes. Wird deshalb der Miet- oder Pachtvertrag erst nach Jahren wirksam, so darf eine bestimmte Zeit bis zum Beginn überhaupt nicht, die dann folgende aber nur unter Berücksichtigung der laufenden Dreißigjahresfrist – sonst aber unverkürzt – und, wenn er erst nach dreißig Jahren zu laufen beginnen soll, mit einem nach § 3 zu schätzenden Betrag berechnet werden. Für die dann auf Lebenszeit laufenden ergibt sich zudem dieselbe Problematik wie in dem Fall des § 9. Ist indes der Beginn der Vertragszeit unbestimmt, so ist ebenfalls nach § 3 zu schätzen, wobei man auf Mittelwerte zurückgehen sollte; keinesfalls gibt es aber Werte, die gleich Null sind. VII. Gebührenwertung

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Die Gebührenwertberechnung regelt § 41 GKG abweichend von der Regel des § 8. § 41 Abs. 1, 2 GKG kürzt die 25-jährige Höchstlaufzeit des § 8 für die Gebührenwertberechnung aus sozialen Gründen41 auf ein Jahr. Im Falle des § 41 Abs. 2 GKG – der Räumungsklage wegen eines Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils – kommt es entgegen § 41 Abs. 1 GKG nicht darauf an, ob das Miet- oder Pachtverhältnis streitig ist. § 41 Abs. 2 GKG stellt also wieder auf den Antrag (das Klagebegehren, den Klageanspruch) ab, wovon § 8, § 41 Abs. 1 GKG abweichen, indem sie auf die Klagebegründung zurück-

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BGH NJW 1959, 2164. BGH NJW-RR 1988, 395.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 9

greifen. Dann dürfen aber auch nicht negative Räumungsklagen unter § 41 Abs. 2 GKG gebracht werden, also nicht die Klage auf Feststellung, dass ein Mietverhältnis über einen bestimmten Zeitpunkt fortbesteht. Dagegen kommt es auch hier nicht auf die Klageart an, so dass nicht bloß die auf Leistung (Räumung) unter § 41 Abs. 2 GKG fällt, sondern auch die auf Feststellung, dass zu räumen ist. Die Differenzierung ist indes praktisch durch die Geringstwertklausel des § 41 Abs. 2 S. 1 GKG bedeutungslos geworden. Entgegen § 45 Abs. 1 GKG hat § 41 Abs. 3 GKG vorgeschrieben, dass Räumungsantrag 42 auf der einen Seite und Kündigungswiderspruchsantrag auf der anderen (§§ 574 ff. BGB) nicht zusammengerechnet werden, wenn sie im selben Prozess geltend gemacht werden, d.h. eine Verdoppelung der Werte tritt nicht ein. Das gilt auch für die Rechtsmittelinstanz (§ 41 Abs. 4 GKG).

§9 Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen § 9 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-010 Reuschle

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere ist.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Nutzungen und Leistungen 1. Begriff | 3 2. Einzelnutzung und Einzelleistung | 5 3. Wiederkehrende Nutzungen und Leistungen | 7 Klageantrag, -grund, Klage-, Prozessart 1. Klageantrag | 8 2. Klagegrund | 9 3. Klageart | 11 4. Prozessart | 12 Umfang der Wertung | 13 1. Fällige Einzelleistungen | 13 2. Teilwerte | 17

V.

VI.

Bemessungsgrundlage | 18 1. Bestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 2) | 18 2. Unbestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 1) | 19 3. Ungleichmäßige oder -artige Leistungen | 20 Gebührenwertung | 21 1. Schadensersatzrenten | 22 2. Ansprüche von Bemanten, Arbeitnehmern u.a. (§ 42 Abs. 1 GKG) | 23 3. Rückstände (§ 42 Abs. 3 GKG) | 24 4. Familienrechtliche Unterhaltsrenten | 25

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 9 Satz 1 ist durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz vom 1 11. Januar 19931 geändert worden und am 1. März 1993 in Kraft getreten (Art. 15 Abs. 1). An die Stelle des zwölfeinhalbfachen und des fünfundzwanzigfachen Jahresbetrages, ist der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Bezuges getreten. Damit entfällt die Unterscheidung zwischen künftig wegfallenden Bezugsrechten und Rechten von unbe-

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Abschnitt 1. Gerichte | § 9

greifen. Dann dürfen aber auch nicht negative Räumungsklagen unter § 41 Abs. 2 GKG gebracht werden, also nicht die Klage auf Feststellung, dass ein Mietverhältnis über einen bestimmten Zeitpunkt fortbesteht. Dagegen kommt es auch hier nicht auf die Klageart an, so dass nicht bloß die auf Leistung (Räumung) unter § 41 Abs. 2 GKG fällt, sondern auch die auf Feststellung, dass zu räumen ist. Die Differenzierung ist indes praktisch durch die Geringstwertklausel des § 41 Abs. 2 S. 1 GKG bedeutungslos geworden. Entgegen § 45 Abs. 1 GKG hat § 41 Abs. 3 GKG vorgeschrieben, dass Räumungsantrag 42 auf der einen Seite und Kündigungswiderspruchsantrag auf der anderen (§§ 574 ff. BGB) nicht zusammengerechnet werden, wenn sie im selben Prozess geltend gemacht werden, d.h. eine Verdoppelung der Werte tritt nicht ein. Das gilt auch für die Rechtsmittelinstanz (§ 41 Abs. 4 GKG).

§9 Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen § 9 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-010 Reuschle

Der Wert des Rechts auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen wird nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges berechnet. Bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts ist der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge maßgebend, wenn er der geringere ist.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Nutzungen und Leistungen 1. Begriff | 3 2. Einzelnutzung und Einzelleistung | 5 3. Wiederkehrende Nutzungen und Leistungen | 7 Klageantrag, -grund, Klage-, Prozessart 1. Klageantrag | 8 2. Klagegrund | 9 3. Klageart | 11 4. Prozessart | 12 Umfang der Wertung | 13 1. Fällige Einzelleistungen | 13 2. Teilwerte | 17

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Bemessungsgrundlage | 18 1. Bestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 2) | 18 2. Unbestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 1) | 19 3. Ungleichmäßige oder -artige Leistungen | 20 Gebührenwertung | 21 1. Schadensersatzrenten | 22 2. Ansprüche von Bemanten, Arbeitnehmern u.a. (§ 42 Abs. 1 GKG) | 23 3. Rückstände (§ 42 Abs. 3 GKG) | 24 4. Familienrechtliche Unterhaltsrenten | 25

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 9 Satz 1 ist durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz vom 1 11. Januar 19931 geändert worden und am 1. März 1993 in Kraft getreten (Art. 15 Abs. 1). An die Stelle des zwölfeinhalbfachen und des fünfundzwanzigfachen Jahresbetrages, ist der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Bezuges getreten. Damit entfällt die Unterscheidung zwischen künftig wegfallenden Bezugsrechten und Rechten von unbe-

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§ 9 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schränkter oder bestimmter Dauer. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 des Zivilprozessreformgesetzes in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage. 2

2. Normzweck. § 9 regelt den Zuständigkeits- (§ 23 Nr. 1 GVG; beachte aber Nr. 2) und Rechtsmittelstreitwert (§§ 511a Abs. 1 S. 1, 546 Abs. 1 S. 1, 567 Abs. 2) bei wiederkehrenden Nutzungen und Leistungen. Soweit §§ 41 Abs. 5, 42 GKG nicht einschlägig ist, gilt die Regelung auch für den Gebührenstreitwert (§ 48 S. 1 GKG). Durch die Änderung des § 9 soll die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts beschränkt und die Berufung begrenzt werden. II. Nutzungen und Leistungen

1. Begriff. Den Begriff der Nutzung gibt § 100 BGB. Die Nutzung selbst kann eine bewegliche Sache oder ein Recht sein, während das Recht auf die Nutzung niemals eine Sache iSd. § 90 BGB (auch kein Grundstück) und niemals ein einzelner Anspruch ist. 4 Den Begriff der Leistung umschreibt § 241 BGB. Das Recht auf Leistungen setzt hier den gleichen Rechtsgrund (dasselbe Rechtsverhältnis) voraus.2 Der Wortlaut des § 9 fordert nicht, dass die Leistungen regelmäßig oder auch nur gleichartig sein müssen. Doch geht sein Berechnungsmaßstab stillschweigend davon aus. 3

2. Einzelnutzung und Einzelleistung. Erschöpft sich das Recht bestimmungsmäßig in einer Nutzung oder Leistung, so darf § 9 nicht angewandt werden. Dasselbe gilt von einer Mehrheit von Leistungen, die das Hauptrecht bestehen lassen, ohne es anzugreifen. 6 Solche Leistungen werden auch angenommen, wenn ihre Höhe nach Zeitabschnitten berechnet wird, etwa bei Lagergeldern, Kurkosten etc. Darüber, was hier noch Einzelleistung, was schon wiederkehrende ist, entscheidet die Verkehrsauffassung. 5

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3. Wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen. Das streitige Recht muss auf wiederkehrende Nutzungen oder Leistungen gehen, etwa auf Unterhalt, Renten, auch Schadensrenten aller Art.3 Dasselbe gilt für Reallasten, Altenteilverträge, Leibgedinge, Lastenausgleichsrenten.4 Bei einer Verpflichtung, Beiträge für eine Lebens- oder eine Aussteuerversicherung zu zahlen, hat OLG Celle5 den § 9 angewandt. Eine entsprechende Bewertung hat auch der BGH6 jedenfalls unterstellt. III. Klageantrag, -grund; Klage-, Prozessart

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1. Klageantrag. Nach § 9 ist auch dann zu berechnen, egal wie der Klageantrag lautet, wenn die Ansprüche abgetreten oder sonst wie übergegangen sind und wenn es nicht bloß um ihre Erfüllung, sondern um die Befreiung von ihnen geht7 oder wo eine

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2 MünchKomm/Wöstmann Rdn. 3. 3 BGH NJW 1960, 1460, für eine Rente aus § 826 BGB wegen erschlichenen Scheidungsurteils; OLG Celle Rpfl. 1962, 223, für ein Geschäftsführerruhegehalt; anders möglicherweise nach § 17 GKG aber nur für den Gebührenwert, vgl. BGH Rpfl. 1954, 439, bei privatrechtlich begründeten, nach Beamtenrechtsgrundsätzen ausgerichteten; BGH VersR 1952, 342 für die nach § 845 BGB. 4 A.M. BGH MDR 1958, 914. 5 OLG Celle VersR 1968, 840. 6 BGH VersR 1968, 278. 7 OLG Hamm HRR 1938, 471; a.M. KG Rpfl. 1964, 321.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 9

Rente geltend gemacht wird, die der Beklagte von einem Dritten ganz oder zum Teil ersetzt verlangt.8 Wird eine Grundstücksübertragung nach dem Gläubigeranfechtungsgesetz auf Grund eines Unterhaltstitels angefochten, so sind die Rückstände zu den nach § 9 zu bewertenden künftigen Leistungen hinzuzurechnen und dem Grundstückswert entgegenzusetzen. 2. Klagegrund. Auch der Klagegrund entscheidet nicht über die Anwendung des § 9. 9 Es ist deshalb gleichgültig, ob das Recht auf wiederkehrende Nutzungen auf Gesetz oder Vertrag beruht, ob es dinglicher oder schuldrechtlicher Art ist. Hierher gehören an dinglichen Rechten die Überbaurente nach §§ 912 Abs. 2, 913 ff. BGB, die Notwegrente nach § 917 Abs. 2 BGB, der Nießbrauch an Rechten (§§ 1068 ff. BGB), die Reallast (§ 1105 BGB) und die Rentenschuld (§§ 1199 ff. BGB). An schuldrechtlichen Rechten gehören hierher: die vertraglichen, die des Schenkers (§ 520 BGB), die an den verarmten Schenker (§ 528 Abs. 1 S. 2, 3 BGB), die Leibrenten,9 die nach § 618 Abs. 3 BGB, §§ 62 Abs. 3, 76 Abs. 1 HGB; die auf unerlaubter Handlung beruhenden §§ 843, 844, 845 BGB,10 wozu auch Schmerzensgeldrenten gehören können;11 die nach §§ 10, 11, 13 StVG, §§ 21, 22, 24 LuftverkehrsG; §§ 903, 904 RVO;12 Leistungen aus dem Deckungsprozess; die Unterhaltsansprüche der §§ 1360 ff., 1601 ff. BGB; Aufopferungsrenten nach Einl. z. § 75 ALR;13 die Rente eines Handelsvertreters.14 Sind mehrere Klagegründe gegeben, so ist jeder Grund getrennt zu bewerten und 10 dann der Höchstbetrag Streitgegenstand. Überlagerungen sind bei auf Vertrag wie auf unerlaubter Handlung gestützten Rentenansprüchen gegeben.15 3. Klageart. Die Klageart (Feststellungs- oder Leistungsklage) vermag nach der hier 11 vertretenen Auffassung an der Berechnung nach § 9 nichts zu ändern.16 Eine Ausnahme macht die hM für die positive Feststellungsklage.17 Auf sie soll § 9 nur auf dem Umweg über § 3 Anwendung finden, da mit ihr das Recht „nicht voll geltend gemacht“ werde. Dies ist in der Sache nicht zutreffend. Denn ein Recht kann kaum umfassender geltend gemacht werden als durch ein sein Bestehen betreffende Feststellungsklage,18 wie auch § 256 Abs. 2 zeigt. 4. Prozessart. Dass die Prozessart (Urkunden-, Wechsel-, Scheckprozess, ordentli- 12 ches Verfahren) nichts an der Bewertung ändert, ist außer Streit. Nach § 9 ist deshalb auch zu berechnen, wenn eine Vollstreckungsgegenklage (§ 767) angestrengt wird, die sich gegen ein Unterhaltsurteil richtet.19 Auch für einstweilige Verfügungen sind keine Kürzungen vorzunehmen.

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8 RG JW 1902, 161. 9 § 759 BGB, LG Freiburg AnwBl. 1973, 169. 10 BGH Rpfl. 1952, 420. 11 Vgl. OLG Freiburg Rpfl. 1951, 571. 12 OLG Schleswig SchlHA 1951, 65. 13 BGHZ 7, 335 = NJW 1953, 104. 14 OLG Frankfurt MDR 1974, 1028. 15 Vgl. BGH VersR 1953, 241. 16 BGHZ 2, 276 = NJW 1951, 801 für die negative Feststellungsklage (a.M. auch in diesem Falle auf das Zehnfache kürzend, KG NJW 1956, 1206; OLG Schleswig SchlHA 1955, 278, 299); a.M. BGHZ 1, 43 = NJW 1951, 194; VersR 1968, 278, das 20% abzieht. 17 Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Herget Rdn. 1. 18 Ebenso MünchKomm/Wöstmann Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehle Rdn. 5; offenlassend Musielak/ Heinrich Rdn. 9. 19 OLG Hamm HRR 1929, 1623; OLG Kiel HRR 1938, 1646.

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§ 9 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Umfang der Wertung 1. Fällige Einzelleistungen. Werden fällige Einzelleistungen allein geltend gemacht, so werden sie allein berechnet. Werden sie zusammen mit Nutzungen geltend gemacht, so sind die Ansprüche nach § 5 zusammenzurechnen;20 was auch für Feststellungsklagen gilt,21 im Besonderen, wenn ein Antrag für fällige Leistungen mit dem Feststellungsantrag gehäuft ist.22 14 Der BGH23 bewertet nur bis zur Klageerhebung die fälligen Leistungen zusätzlich. Werden Rückstände zusammen mit dem Recht auf Nutzung geltend gemacht, so kommt es für den Streitwert (im ersten Rechtszuge) nicht darauf an, ob jene zugleich mit nach Klageerhebung fälligen gefordert werden. Sie bleiben außer Betracht.24 Doch kommt es nach § 4 für den Rechtsmittelwert auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels an. Zusammenzurechnen sind alle Rechte, die nicht unter § 9 fallen, sofern nicht bloß 15 die Klagegründe gehäuft werden. Über die Verbindungen von Unterhaltsansprüchen mit der Feststellung, dass der Beklagte der uneheliche Vater des Klägers ist, vgl. § 643. Wie Abschlagszahlungen zu verrechnen sind, bestimmt der Schuldner. Mangels seiner Bestimmungen gilt § 366 Abs. 2 BGB. Es wird also zuerst auf die Rückstände verrechnet. Ob der Klageantrag dies berücksichtigt, ist für den Streitwert gleichgültig. Er ist also maßgebend, selbst wenn Rückstände abzusetzen sind. 16 Bei einem Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage wie umgekehrt ergibt sich nach der hier vertretenen Auffassung keine Änderung, selbst wenn Rückstände geltend gemacht werden.25 13

17

2. Teilwerte. Die Bestimmung des § 9 schließt nicht aus, Teilwerte zu berechnen. So können bei der Vollstreckungsgegenklage des Bürgen Teilwerte in Betracht kommen, nämlich soweit sie sich gegen angeblich beglichene Rückstände richtet. Sonst sind Teile zu bewerten, wenn darüber geklagt wird, ob an Stelle einer Unterhaltsrente in Natur sie in Geld26 oder umgekehrt zu leisten ist. In den Fällen der Abänderungsklage nach § 323 (vgl. auch § 324) ist nur von der Differenz zwischen altem Urteil und der neuen Forderung auszugehen. Andererseits sind bei einer nach § 323 angestrengten Erhöhungsklage die Rückstände bis zur Klageerhebung gesondert zu berechnen. Dagegen ist es auch hier unzulässig, Gegenleistungen zu berücksichtigen. Deshalb wird § 9 auch bei Gehaltspfändungen, wo erst noch durch Leistungen das Entgelt verdient werden muss, angewandt wie bei der von Mietentgelten für unbestimmte lange Zeit.27 Unzulässig ist es auch bei einem gegenseitigen Unterhaltsverzicht (in Ehesachen) einen Teilwert mit der Begründung anzunehmen, dass die Ansprüche zweifelhaft seien,28 denn es kommt nur auf das geltend Gemachte an.

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20 BGHZ 2, 74 = NJW 1951, 802; BGH JurBüro 1972, 499; NJW 1960, 1459; OLG Bamberg AnwBl. 1984, 94 (rückständige Miete); OLG Düsseldorf NJW 1957, 1638; KG Rpfleger 1951, 473. 21 OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 6; a.M. BGHZ 2, 74 = NJW 1951, 802; doch ist dies mit § 4 nicht zu vereinbaren. 22 BGHZ 2, 74 = NJW 1951, 802. 23 BGH NJW 1960, 1459. 24 OLG Düsseldorf NJW 1957, 1638. 25 A.M. im letzten Fall wegen der unterschiedlichen Bewertung der positiven Feststellungsklagen, BGHZ 1, 43 = NJW 1951, 194; BGHZ 7, 335 will in diesen Fällen die Rückstände bis zum Übergang auf die Leistungsklage berechnen. 26 OLG Hamm Rpfl. 1948, 120. 27 OLG Frankfurt HRR 1929, 434; BGH MDR 1958, 917 hat während der Zwangswirtschaft nach § 3 bewertet; BGH NJW 1966, 778, nach § 9. 28 LG Celle MDR 1959, 935.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 9

V. Bemessungsgrundlage 1. Bestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 2). Der Prozess- (Streit- und Rechts- 18 mittel-)wert wird nach § 9 bei bestimmter Dauer des Bezugsrechts auf den Gesamtbetrag der einzelnen Bezüge festgelegt. Die Höchstgrenze ist aber der dreieinhalbfache Jahresbetrag. 2. Unbestimmte Dauer des Bezugsrechts (Satz 1). Eine unbestimmte Dauer des 19 Bezugsrechts liegt bei Gewissheit des Wegfalls zu ungewisser Zeit vor.29 Der Prozesswert ist dann der dreieinhalbfache Jahresbetrag. Ein solcher Fall ist beispielsweise gegeben, wenn das Bezugsrecht mit dem Tode entfällt.30 3. Ungleichmäßige oder -artige Leistungen. Bei zeitlich unregelmäßigen oder der 20 Höhe nach unterschiedlichen Leistungen ergeben sich durch die verkürzte Ersatzzeit Schwierigkeiten in den Fällen, wo die Einsatzbeträge ungleich sind. Jedenfalls ist bei solchen Leistungen § 9 nicht unmittelbar anzuwenden. Dies gilt für die Instandhaltung einer Begräbnisstätte,31 für Kirchenbaulasten,32 für künftige Mietentgelte in unbestimmter Höhe,33 wie bei wechselnden Jahresrenten,34 im Besonderen, wenn auf Ersatz wegen körperlicher Schädigung zu erkennen ist und mit Gesundung gerechnet wird.35 Bei ungleichmäßigen Beträgen ist nach h.M.36 der höchste der Jahresbeträge zugrunde zu legen. Bei jährlich ungleichen, der Höhe nach aber feststehenden Leistungen hat das RG37 den jährlichen Durchschnittssatz errechnet und dann § 9 angewandt, während der BGH38 von den höchsten Jahresbeträgen ausgeht. Im Zweifel ist der Wert nach § 3 zu schätzen. VI. Gebührenwertung Die in § 9 getroffene Regelung gilt aufgrund der Verweisung des § 48 Abs. 1 S. 1 GKG 21 auch für die Gerichtsgebühren. Für eine Klage auf künftige Miete bestimmt sich der Gebührenstreitwert nach den §§ 48 GKG i.V.m. 9, wobei eingeklagte Mietrückstände nach § 42 Abs. 3 GKG hinzugerechnet werden.39 Die grundsätzliche Geltung des § 9 ZPO erfährt jedoch durch die Sondervorschrift des § 42 GKG und des § 51 FamGKG eine Reihe von Durchbrechungen. 1. Schadensersatzrenten. Nach Aufhebung des § 42 Abs. 1 GKG a.F. gilt für Schadens- 22 ersatzrenten in Form einer Geldrente wegen der Tötung eines Menschen oder der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit eines Menschen § 9 ZPO für den Gebührenstreitwert.40 Dabei ist gleichgültig, ob die Rente aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag entspringt.

_____ 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

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Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7. RG HRR 1928, 1035. BayObLG Senff 1949, 267. RG JW 1927, 1931; BGH NJW 1966, 778. RGZ 58, 293, 294. RG JW 1909, 663; vgl. auch RGZ 67, 139. Mümmeler JurBüro 1973, 99. RGZ 36, 416; und ähnlich RG JW 1908, 13. BGHZ 7, 335. BGH NZM 2004, 423. egE BT-Drucks. 17/11471 zu Art. 3 Nr. 16.

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§ 11 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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2. Ansprüche von Beamten, Arbeiternehmern u.a. (§ 42 Abs. 1 GKG). § 42 Abs. 1 GKG hat Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen aus Arbeits-, Dienst- und Amtsverhältnisse zum Gegenstand. Der Anwendungsbereich ist, soweit er Arbeitnehmer betrifft, auf Streitigkeiten beschränkt, die vor vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können.41 Dabei beschränkt sich die Norm nicht nur auf Arbeitnehmer im engeren arbeitsrechtlichen Sinne, sondern erfasst auch Personen wie freie Mitarbeiter, die einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig sind.42 Ein freier Handelsvertreter wird dagegen nicht nach § 42 Abs. 1 GKG, sondern nach § 9 erfasst.43

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3. Rückstände (§ 42 Abs. 3 GKG). § 42 Abs. 3 GKG ordnet entsprechend dem allgemeinen Prinzip der gesonderten Bewertung fälliger bezifferter Ansprüche an, dass bei Klageeinreichung bzw. Einreichung eines PKH-Antrages fällige Beträge hinzuzurechnen sind.

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4. Familienrechtliche Unterhaltsrenten. Für familienrechtlich gesetzliche Unterhaltsrenten wird nach § 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG bei über ein Jahr gehenden Ansprüchen der Gebührenwert auf den Jahreswert gekürzt. Die Rückstände vor Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1) werden hinzugerechnet (§ 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG. Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-011 Reuschle

§ 10 (aufgehoben) § 11 Bindende Entscheidung über Unzuständigkeit § 11 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-012 Reuschle

Ist die Unzuständigkeit eines Gerichts auf Grund der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte rechtskräftig ausgesprochen, so ist diese Entscheidung für das Gericht bindend, bei dem die Sache später anhängig wird.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Rechtskraftwirkung der Unzuständigkeitsentscheidung | 3 1. In Bezug auf die andere sachliche Zuständigkeit | 4 a) Bei rechtskräftigen Verstößen | 5 b) Ausländische Gerichte | 6 2. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige | 8

Sondergerichte | 9 Kompetenzkonfliktgerichtshof | 10 Wirkung für die erste Instanz | 11 1. Rechtsmittelinstanz | 12 a) Zuständigkeit des OLG bei Verweisung an Schifffahrtsgerichte | 13 b) Revisionsgerichtliche Zuständigkeit | 14 2. Kein weiteres Präjudiz | 15 3. 4.

III.

_____ 41 42 43

Vgl. § 2 Abs. 3 ArbGG. BGH NJW-RR 1986, 676. LAG Nürnberg NZA-RR 2001, 53.

Reuschle https://doi.org/10.1515/9783110436921-012

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§ 11 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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2. Ansprüche von Beamten, Arbeiternehmern u.a. (§ 42 Abs. 1 GKG). § 42 Abs. 1 GKG hat Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen aus Arbeits-, Dienst- und Amtsverhältnisse zum Gegenstand. Der Anwendungsbereich ist, soweit er Arbeitnehmer betrifft, auf Streitigkeiten beschränkt, die vor vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können.41 Dabei beschränkt sich die Norm nicht nur auf Arbeitnehmer im engeren arbeitsrechtlichen Sinne, sondern erfasst auch Personen wie freie Mitarbeiter, die einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig sind.42 Ein freier Handelsvertreter wird dagegen nicht nach § 42 Abs. 1 GKG, sondern nach § 9 erfasst.43

24

3. Rückstände (§ 42 Abs. 3 GKG). § 42 Abs. 3 GKG ordnet entsprechend dem allgemeinen Prinzip der gesonderten Bewertung fälliger bezifferter Ansprüche an, dass bei Klageeinreichung bzw. Einreichung eines PKH-Antrages fällige Beträge hinzuzurechnen sind.

25

4. Familienrechtliche Unterhaltsrenten. Für familienrechtlich gesetzliche Unterhaltsrenten wird nach § 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG bei über ein Jahr gehenden Ansprüchen der Gebührenwert auf den Jahreswert gekürzt. Die Rückstände vor Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1) werden hinzugerechnet (§ 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG. Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-011 Reuschle

§ 10 (aufgehoben) § 11 Bindende Entscheidung über Unzuständigkeit § 11 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-012 Reuschle

Ist die Unzuständigkeit eines Gerichts auf Grund der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte rechtskräftig ausgesprochen, so ist diese Entscheidung für das Gericht bindend, bei dem die Sache später anhängig wird.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Rechtskraftwirkung der Unzuständigkeitsentscheidung | 3 1. In Bezug auf die andere sachliche Zuständigkeit | 4 a) Bei rechtskräftigen Verstößen | 5 b) Ausländische Gerichte | 6 2. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige | 8

Sondergerichte | 9 Kompetenzkonfliktgerichtshof | 10 Wirkung für die erste Instanz | 11 1. Rechtsmittelinstanz | 12 a) Zuständigkeit des OLG bei Verweisung an Schifffahrtsgerichte | 13 b) Revisionsgerichtliche Zuständigkeit | 14 2. Kein weiteres Präjudiz | 15 3. 4.

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Vgl. § 2 Abs. 3 ArbGG. BGH NJW-RR 1986, 676. LAG Nürnberg NZA-RR 2001, 53.

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2. Ansprüche von Beamten, Arbeiternehmern u.a. (§ 42 Abs. 1 GKG). § 42 Abs. 1 GKG hat Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen aus Arbeits-, Dienst- und Amtsverhältnisse zum Gegenstand. Der Anwendungsbereich ist, soweit er Arbeitnehmer betrifft, auf Streitigkeiten beschränkt, die vor vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden können.41 Dabei beschränkt sich die Norm nicht nur auf Arbeitnehmer im engeren arbeitsrechtlichen Sinne, sondern erfasst auch Personen wie freie Mitarbeiter, die einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig sind.42 Ein freier Handelsvertreter wird dagegen nicht nach § 42 Abs. 1 GKG, sondern nach § 9 erfasst.43

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3. Rückstände (§ 42 Abs. 3 GKG). § 42 Abs. 3 GKG ordnet entsprechend dem allgemeinen Prinzip der gesonderten Bewertung fälliger bezifferter Ansprüche an, dass bei Klageeinreichung bzw. Einreichung eines PKH-Antrages fällige Beträge hinzuzurechnen sind.

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4. Familienrechtliche Unterhaltsrenten. Für familienrechtlich gesetzliche Unterhaltsrenten wird nach § 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG bei über ein Jahr gehenden Ansprüchen der Gebührenwert auf den Jahreswert gekürzt. Die Rückstände vor Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1) werden hinzugerechnet (§ 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG. Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-011 Reuschle

§ 10 (aufgehoben) § 11 Bindende Entscheidung über Unzuständigkeit § 11 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-012 Reuschle

Ist die Unzuständigkeit eines Gerichts auf Grund der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte rechtskräftig ausgesprochen, so ist diese Entscheidung für das Gericht bindend, bei dem die Sache später anhängig wird.

I.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 2 Rechtskraftwirkung der Unzuständigkeitsentscheidung | 3 1. In Bezug auf die andere sachliche Zuständigkeit | 4 a) Bei rechtskräftigen Verstößen | 5 b) Ausländische Gerichte | 6 2. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige | 8

Sondergerichte | 9 Kompetenzkonfliktgerichtshof | 10 Wirkung für die erste Instanz | 11 1. Rechtsmittelinstanz | 12 a) Zuständigkeit des OLG bei Verweisung an Schifffahrtsgerichte | 13 b) Revisionsgerichtliche Zuständigkeit | 14 2. Kein weiteres Präjudiz | 15 3. 4.

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Vgl. § 2 Abs. 3 ArbGG. BGH NJW-RR 1986, 676. LAG Nürnberg NZA-RR 2001, 53.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 11

I. Allgemeines 1. Gesetzesgeschichte. § 11 ist seit Erlass der CPO am 30.1.1877 sachlich unverän- 1 dert geblieben. Durch die Novelle von 19501 ist er sprachlich geändert worden. Die beigefügte amtliche Überschrift beruht auf Art. 2 Abs. 2 des Zivilprozessreformgesetzes vom 27.6.20012 in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage. 2. Normzweck. Die Regelung des § 11 hat den Sinn, widersprechende gerichtliche Ent- 2 scheidungen über die sachliche Zuständigkeit zu verhindern3 und gleichsam die Entstehung negativer Kompetenzkonflikte und ihre Behebung in einem besonderen Verfahren (§§ 36 Nr. 5 und 6, 37) zu vermeiden.4 § 11 gilt hingegen nicht für örtliche Zuständigkeit.5 II. Rechtskraftwirkung der Unzuständigkeitsentscheidung Die Regel trifft die „außerprozessuale“ Rechtskraftwirkung, welche früher nur auf 3 den außerprozessualen Anspruch bezogen wurde. Die Form der Entscheidung ist dabei ohne Belang;6 die Norm gilt nicht nur für Urteile, sondern auch für Beschlüsse. 1. In Bezug auf die andere sachliche Zuständigkeit. Sie trifft den Fall, dass ein AG 4 oder LG seine Zuständigkeit mit der Begründung verneint hat, dass das andere Gericht sachlich, nicht örtlich, zuständig sei. Das später mit der Sache befasste Gericht darf also nicht seine sachliche Zuständigkeit verneinen, weil das andere zuständig ist.7 a) Bei rechtskräftigen Verstößen. Bei rechtskräftigen Verstößen gegen die Norm 5 gilt nicht etwa die jüngste Entscheidung, sondern die Zuständigkeit ist nach § 36 zu bestimmen.8 Das gilt auch in all den Fällen, wo es um das Verhältnis zu überstaatlichen Gerichten geht; soweit die inländischen Gerichte sich trotz Zuweisung weigern, tätig zu werden, und ihre Entscheidungen rechtskräftig geworden sind, im Besonderen auch im Verhältnis zu den besonderen Gerichten und zu den Gerichten der anderen Gerichtsbarkeiten, wie zu dessen der besonderen Gerichte und innerhalb der Zweige der ordentlichen Gerichtsbarkeit, nämlich im Verhältnis zur freiwilligen Gerichtsbarkeit wie zur Strafgerichtsbarkeit. b) Ausländische Gerichte. Im Verhältnis zum Ausland wirkt sich die sachliche Zu- 6 ständigkeitsbegrenzung nicht aus, weil es sich insoweit um ein staatliches Internum handelt; es sei denn, dass durch inländisches Gesetz, dies einbezogen worden ist, also wenn an Stelle eines inländischen Gerichts durch Staatsvertrag ein anderes nicht inländisches Gericht, oder auch eine Schiedskommission, kraft inländischen Rechts berufen ist.9

_____

1 BGBl. 1950, 535; vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 11 vor Rdn. 1. 2 BGBl. I S. 1887. 3 Mot. 2, 1 S. 51 = Hahn 148; Stein/Jonas/Roth § 11 Rdn. 1. 4 RGZ 66, 19 f. 5 BGH NJW 1997, 869; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 11 Rdn. 2; MünchKomm/Wöstmann Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehle Rdn. 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 2. 6 OLG München NJW 1956, 187, für einen Beschluss im Vollstreckungsverfahren. 7 RGZ 66, 17, 20. 8 BGHZ 17, 168 = NJW 1955, 948. 9 Etwa der EWG-Gerichtshof, die österreichisch-deutsche Schiedskommission, die Rhein- und Moselschifffahrtsgerichte.

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§ 11 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

7

Erklären sich diese für sachlich unzuständig, so sind daran die inländischen Gerichte gebunden.10 Hatte ein solches Gremium die Parteien auf den Weg vor die inländischen Gerichte gewiesen,11 so dürfen sich die inländischen Gerichte dieser Prüfung nicht entziehen; dies gilt also auch, selbst wenn das übernationale Gremium sich letzten Endes noch seine Entscheidung vorbehält bzw. diese von einer Vorentscheidung des inländischen Gerichts abhängig macht. Dagegen greift in den übrigen Fällen die inländische Gerichtsbarkeit nicht sachlich der ausländischen vor. Hat deshalb ein ausländisches Gericht seine sachliche Zuständigkeit verneint, so gibt es insoweit keinen inländischen Notgerichtsstand, wie es ihn bei der örtlichen Unzuständigkeit ausländischer Gerichte geben kann; denn im Verhältnis zum Ausland sind die sachlichen Zuständigkeitsregeln seines Landes ebenfalls ein Internum, in das ein inländisches Gericht selbst dann nicht eingreifen kann, wenn das Ausland überhaupt den Rechtsschutz ausschließt, etwa bei Enteignungen.

8

2. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige. Die Bindung der Gerichte anderer Gerichtszweige an die rechtskräftigen Unzuständigkeitsentscheidungen der ordentlichen Gerichte schreibt § 17 GVG vor; die der ordentlichen Gerichte an die der anderen ergibt sich aus § 48 ArbGG, § 41 VWGO, § 52 SGG, § 34 FGO.

9

3. Sondergerichte. Als Sondergerichte kommen die Zentralkommission für die Rheinschifffahrt und der Berufungsausschuss der Moselkommission, beides zweitinstanzliche Gerichte, in Betracht, deren sachliche Zuständigkeit im Verhältnis zu den Rheinschifffahrt- und Moselschifffahrt-Obergerichten staatsvertraglich bestimmt worden ist, wobei die Obergerichte die Sondergerichte nicht zur Übernahme zwingen können, so dass die Abgabe durch die Sondergerichte an sie unangreifbar ist, so dass, selbst wenn sie zuvor an die Sondergerichte abgegeben haben, sie nunmehr an die (Rück-)Abgabe gebunden sind.

10

4. Kompetenzkonfliktgerichtshof. Außerhalb dieses Kreises stehen die Eingriffe eines Kompetenzkonfliktgerichtshofes (§ 17a GVG) wie die Vorlegungspflichten an die Verfassungsgerichte (Art. 100 GG) und die Zuständigkeiten dieser. III. Wirkung für die erste Instanz

11

Die Wirkung des § 11 beschränkt sich auf die Festlegung der ersten Instanz.

12

1. Rechtsmittelinstanz. Es wird durch § 11 die Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht bezüglich der Zulässigkeit des Rechtsmittels festgelegt.12 Dies galt nach überholtem Recht selbst, wenn dieselben Gründe, welche die Zuständigkeit der ersten Instanz bestimmten, auch dem Gesetze nach über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheiden sollen.13

13

a) Zuständigkeit des OLG bei Verweisung an Schifffahrtsgerichte. Verweist dagegen das LG an das AG als Binnen- oder Rheinschifffahrtsgericht, so wird das AG auch als Binnen-, Mosel- oder Rheinschifffahrtsgericht tätig; dann ist die Berufung, ohne an eine Rechtsmittelsumme gebunden zu sein, an das Schifffahrtsobergericht zulässig,

_____

10 Wie das auch im österreichisch-deutschen Staatsvertrag v. 15.6.1952 (BGBl. 1958 II, 129) ausdrücklich geregelt worden ist. 11 Etwa, wenn vor Haftung der EWG für die EWG-Kommission zu prüfen war, ob nicht eine Haftung der inländischen Stellen gegeben ist, vgl. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. 12 BGH MDR 1972, 97. 13 Vgl. 1. Aufl.

Reuschle

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Abschnitt 1. Gerichte | Vor §§ 12–37

selbst wenn es sich um keine Binnen-, Mosel- oder Rheinschifffahrtssache handelte. Für die Sondergerichte gibt es indes besondere Rechtsmittelsummen. b) Revisionsgerichtliche Zuständigkeit. Andererseits ist es unerheblich, auf wel- 14 che Weise eine Sache an das OLG gelangt ist, die Revision ist dann nach allgemeinem Revisionsrecht zulässig, wenn darüber in erster Instanz das LG an Stelle des AG hätte entscheiden sollen. 2. Kein weiteres Präjudiz. Auch sonst wird durch § 11 nicht die sachliche Entschei- 15 dung des Streits präjudiziert. Hatte deshalb ein ArbG an das ordentliche Gericht mit der Begründung verwiesen, der Kläger sei Beamter14 und nicht Angestellter, so ist an diese Feststellung das ordentliche Gericht nicht gebunden, es hatte im Besonderen zu prüfen, ob nicht die Ansprüche des Klägers, wenn er tatsächlich nicht Beamter war, aus einem Anstellungsverhältnis begründet waren.

TITEL 2 Gerichtsstand Vor §§ 12–37 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-013 Reuschle/Smid/Hartmann

Vorbemerkung §§ 12–37 Schrifttum Baer Injunctions Agasinst the Prosecution of Litigation Abroad: Towards a Transnational Approach, Standford L. Rev. 37 (1984) 155; Basedow Reform des Deutschen IPR (1980); Baur Zivilprozeß, 4. Aufl. (1982) und 11. Aufl. (2003); Basedow Zuständigkeit aus dem Sachzusammenhang? FS für v. Hippel (1967) 1; Baur/Grunsky Zivilprozessrecht10; Bosch Familiengerichtsbarkeit – Bewährung und weiterer Ausbau? FamRZ 1980, 1; Beitzke Die deutsche internationale. Zuständigkeit in Familienrechtssachen, FamRZ 1967, 592; Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz 1977; Blomeyer Zivilprozeßrecht Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. (1985); Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); Burgstaller/Neumayr Beobachtungen zu Grenzfragen der internationalen Zuständigkeit: Vom forum non conveniens bis Notzuständigkeit, in: FS-Schlosser (2005) S. 119; Duffek Gerichtsstand bei Bauverträgen, BauR 1980, 316 ff.; Fischer Der Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, ZZP 49 ( 1923), 343; Folz Die Geltungskraft fremder Hoheitsäußerungen, eine Untersuchung über die anglo-amerikanische Act of State Doctrine (1975); Fricke Zur Prozeßführungsbefugnis des Sequesters gemäß § 106 KO, MDR 1978, 99 ff.; Geimer IZPR6; Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Geimer Eine neue Internationale Zuständigkeitsordnung in Europa, NJW 1976, 441 ff.; Geimer Das Zuständigkeitssystem des EWG-Übereinkommens vom 27.9.1968, WM 1976, 830 ff.; Geißler Die Geltendmachung und Betreibung von Ansprüchen aus Truppenschäden nach dem Nato-Truppenstatut, NJW 1980, 2615 ff.; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht (1968); Gloy Handbuch des Wettbewerbsrechts (1986); Gramlich Staatliche Immunität für Zentralbanken? RabelsZ 45 (1981), 545 ff.; Gravenhorst Die Aufspaltung der Gerichtszuständigkeit nach Anspruchsgrundlagen, Diss. Tübingen 1972; Grunsky Buchbesprechung der FS Bosch (1976), ZZP 91 (1978), 81 ff.; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, Eine vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VwGO, FGO, SGG, 2. Aufl. (1974); Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1956); Habscheid Die Immunität internationaler Organisationen im Zivilprozess, ZZP 110 (1997); Hartley Comity and the Use of Antisuit Injuctions in International Litigation, Anm. J. Comp. L. 35 (1987) 487; Heidenberger USSupreme-Court wird über die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens entscheiden, RIW 1986, 498 ff.; Heldrich Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht (1969); Heitmann Prozeßstandschaft für Forderungen gegen ausländische Streitkräfte, BB 1980, 1349 ff.; Hoeren/Sieber Handbuch Multimedia-

_____

14 Wo nach früherem Recht die ordentlichen Gerichte zuständig waren, jetzt die Verwaltungsgerichte zuständig sind.

141 https://doi.org/10.1515/9783110436921-013

Reuschle/Smid/Hartmann

Abschnitt 1. Gerichte | Vor §§ 12–37

selbst wenn es sich um keine Binnen-, Mosel- oder Rheinschifffahrtssache handelte. Für die Sondergerichte gibt es indes besondere Rechtsmittelsummen. b) Revisionsgerichtliche Zuständigkeit. Andererseits ist es unerheblich, auf wel- 14 che Weise eine Sache an das OLG gelangt ist, die Revision ist dann nach allgemeinem Revisionsrecht zulässig, wenn darüber in erster Instanz das LG an Stelle des AG hätte entscheiden sollen. 2. Kein weiteres Präjudiz. Auch sonst wird durch § 11 nicht die sachliche Entschei- 15 dung des Streits präjudiziert. Hatte deshalb ein ArbG an das ordentliche Gericht mit der Begründung verwiesen, der Kläger sei Beamter14 und nicht Angestellter, so ist an diese Feststellung das ordentliche Gericht nicht gebunden, es hatte im Besonderen zu prüfen, ob nicht die Ansprüche des Klägers, wenn er tatsächlich nicht Beamter war, aus einem Anstellungsverhältnis begründet waren.

TITEL 2 Gerichtsstand Vor §§ 12–37 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-013 Reuschle/Smid/Hartmann

Vorbemerkung §§ 12–37 Schrifttum Baer Injunctions Agasinst the Prosecution of Litigation Abroad: Towards a Transnational Approach, Standford L. Rev. 37 (1984) 155; Basedow Reform des Deutschen IPR (1980); Baur Zivilprozeß, 4. Aufl. (1982) und 11. Aufl. (2003); Basedow Zuständigkeit aus dem Sachzusammenhang? FS für v. Hippel (1967) 1; Baur/Grunsky Zivilprozessrecht10; Bosch Familiengerichtsbarkeit – Bewährung und weiterer Ausbau? FamRZ 1980, 1; Beitzke Die deutsche internationale. Zuständigkeit in Familienrechtssachen, FamRZ 1967, 592; Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz 1977; Blomeyer Zivilprozeßrecht Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. (1985); Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); Burgstaller/Neumayr Beobachtungen zu Grenzfragen der internationalen Zuständigkeit: Vom forum non conveniens bis Notzuständigkeit, in: FS-Schlosser (2005) S. 119; Duffek Gerichtsstand bei Bauverträgen, BauR 1980, 316 ff.; Fischer Der Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, ZZP 49 ( 1923), 343; Folz Die Geltungskraft fremder Hoheitsäußerungen, eine Untersuchung über die anglo-amerikanische Act of State Doctrine (1975); Fricke Zur Prozeßführungsbefugnis des Sequesters gemäß § 106 KO, MDR 1978, 99 ff.; Geimer IZPR6; Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Geimer Eine neue Internationale Zuständigkeitsordnung in Europa, NJW 1976, 441 ff.; Geimer Das Zuständigkeitssystem des EWG-Übereinkommens vom 27.9.1968, WM 1976, 830 ff.; Geißler Die Geltendmachung und Betreibung von Ansprüchen aus Truppenschäden nach dem Nato-Truppenstatut, NJW 1980, 2615 ff.; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht (1968); Gloy Handbuch des Wettbewerbsrechts (1986); Gramlich Staatliche Immunität für Zentralbanken? RabelsZ 45 (1981), 545 ff.; Gravenhorst Die Aufspaltung der Gerichtszuständigkeit nach Anspruchsgrundlagen, Diss. Tübingen 1972; Grunsky Buchbesprechung der FS Bosch (1976), ZZP 91 (1978), 81 ff.; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, Eine vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VwGO, FGO, SGG, 2. Aufl. (1974); Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1956); Habscheid Die Immunität internationaler Organisationen im Zivilprozess, ZZP 110 (1997); Hartley Comity and the Use of Antisuit Injuctions in International Litigation, Anm. J. Comp. L. 35 (1987) 487; Heidenberger USSupreme-Court wird über die Anwendung des Haager Beweisübereinkommens entscheiden, RIW 1986, 498 ff.; Heldrich Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht (1969); Heitmann Prozeßstandschaft für Forderungen gegen ausländische Streitkräfte, BB 1980, 1349 ff.; Hoeren/Sieber Handbuch Multimedia-

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14 Wo nach früherem Recht die ordentlichen Gerichte zuständig waren, jetzt die Verwaltungsgerichte zuständig sind.

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Vor §§ 12–37 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Recht: Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehr (1999); Hoffmann § 17 Abs. 2 S. 1 GVG und der allgemeine Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, ZZP 107 (1994), 3; Holtgrave Zur Reform des Zivilprozeßrechts, ZZP 86 (1973), 1 ff.; Hummel Die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesvermögensverwaltung, DÖV 1970, 368; Jasper Forum shopping in England und Deutschland (1990); Jayme zur Übernahme der Lehre vom forum non conveniens in das deutsche nationale Verfahrensrecht StAZ 1975, 91; Jellinek Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile (1953); Juenger Der Kampf umd Forum: Forum Shopping, RablsZ 46 (1982) 708; Juenger Forum Schopping, Domestic and International, Tulane L. Rev. 63 (1989) 553; Kralik Die internationale Zuständigkeit, ZZP 74 (1961) 2; Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1982); Kropholler Das Unbehagen am forum shopping, FS Firsching (1985) S. 165; Krause Verfahrensrechtliche Probleme der Entscheidung und der Verweisung von Rechtsweg zu Rechtsweg, ZZP 83 (1970), 289 ff.; Kurth Inländischer Rechtsschutz gegen Verfahren vor ausländischen Gerichten (1989); Lüttringhaus Der Missbrauch des Gerichtsstandes im Zivilprozess, ZZP Bd. 127 (2014), 29; Martin Prozessvoraussetzungen Revision (1974); Milleker Der negative internationale Kompetenzkonflikt (1975); Mühl Die Bedeutung des Sachverhalts für den Begriff des Streitgegenstandes bei Leistungsklagen in der Rechtsprechung, NJW 1954, 1965 ff.; Musielak/Voit Grundkurs ZPO12; Otte Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen: Gerechtigkeit durch Verfahrensabstimmung? (1998); Pagenstecher Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit als selbständige Prozessvoraussetzungen, RabelsZ 11 (1937), 337; Patzina Rechtlicher Schutz ausländischer Privatinvestoren gegen Enteignungsrisiken in Entwicklungsländern (1981); Pfeiffer Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995); Pohle Zur Rangordnung der Prozeßvoraussetzungen, ZZP 81 (1968) 171; Riezler Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht; Riezler Zur sachlichen internationalen Unzuständigkeit, FS-Rosenberg (1949) S. 199; Ritter Anmerkung zu: „Klageabweisung bei örtlicher Unzuständigkeit für einzelne Klagegründe“ NJW 1971, 1217; Rimmelspacher Alternative und kumulative Gerichtszuständigkeit, AcP 174 (1974), 509; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht17; Rosenberg Zu dem Entwurf einer Zivilprozeßordnung (unter besonderer Berücksichtigung des Urteilsverfahrens), ZZP 57(1933), 185; G. Roth Zulässiges forum shopping? IPRax 1984, 183; Roth Probleme um die internationale Zuständigkeit nach § 29 ZPO, FSSchlosser (2005) S. 773; Roth Teilurteil und Verweisung im Falle eines mehrfach begründeten Klageanspruches, MDR 1967, 15 ff.; Samtleben Forum Fixing, RabelsZ 46 (1982) 716; Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985); Schack Internationales Zivilverfahrensrecht6; Schack Die Versagung der deutschen internationalen Zuständigkeit wegen forum non conveniens und lis alibi pendens, RabelsZ 58 (1994) 42; Schilken ZPR7; K. Schmidt Der Allgemeine Gerichtsstand konkursbefangener Handelsgesellschaften, NJW 1984, 1341 ff.; Schneider-Stoll Ersatz von Vermögensschäden in der Bundesrepublik Deutschland aufgrund des Unfalls in Tschernobyl, BB 1986, 1233 ff.; Schröder The Right not to be Sued Abroad, FS Kegel (1987) S. 523; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 789; Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, Ishikawa-FS (2011) S. 493; Schütze Die Notzuständigkeit im deutschen Recht, in FS-Rechberger (2005) S. 567; K. H. Schwab Zum Sachzusammenhang bei Rechtsweg- und Zuständigkeitsentscheidung, FS Zeuner (1994) S. 501; Schwab Streitgegenstand und Zuständigkeitsentscheidung, FS Rammos Bd. II (1979) S. 845; Seidl-Hohenfeldern Immunität ausländischer Staaten im Strafverfahren und Verwaltungsstrafverfahren, Ged. Hans Peters (1967) S. 915 ff.; Seidl-Hohenfeldern Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, Heft 8 der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, 1968, 1, 51 ff.; Siehr „Forum Shopping” im internationalen Rechtsverkehr, ZfRV 1984, 124; Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014); Smid Verweisung an das örtlich zuständige Insolvenzgericht, jurisPR-InsR 9/2006 Anm. 6; Smid Schriften zum deutschen, europäischen und internationalen Insolvenzrecht (2004), Internationales Insolvenzrecht; Spellenberg Zuständigkeit bei Anspruchskonkurrenz und kraft Sachzusammenhangs, ZZP 95 (1982), 17; Spickhoff Gerichtsstand des Sachzusammenhangs und Qualifikation von Anspruchsgrundlagen, ZZP 109 (1996), 493 ff.; Stiefel/Petzinger Deutsche Parallelprozesse zur Abwehr amerikanischer Beweiserhebungsverfahren? RIW 1983, 242 ff.; Verdross/Simma Universelles Völkerrecht, Theorie und Praxis, 3. Aufl. (1984); Wahl Die verfehlte internationale Zuständigkeit, forum non conveniens und internationales Rechtsschutzbedürfnis, 1974; Walchshöfer Die deutsche internationale Zuständigkeit in der streitigen Gerichtsbarkeit, ZZP 80 (1960) 165; Waldner Zuständigkeit des Familiengerichts kraft Sachzusammenhangs – Eine Wende in der Rechtsprechung des BGH? MDR 1984, 190; Wahl die verfehlte internationale Zuständigkeit (1974); Wengler Zur Adoption deutscher Kinder durch amerikanische Staatsangehörige, NJW 1959, 127 ff.; Windel Die Bedeutung der §§ 17 Abs. 2, 17a GVG für den Umfang der richterlichen Kognition und die Rechtswegzuständigkeit, ZZP 111 (1998), 3 ff.; Zeiss/Schreiber ZivilproSmid/Hartmann zessrecht12. Smid/Hartmann

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A.

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Übersicht Funktion der Gerichtsstandsregelungen für den deutschen Zivilprozess | 1 I. Gerichtsstand und örtliche Zuständigkeit | 1 II. Gerichtsbezirk | 2 1. Gerichtsbezirk und räumliche Festlegung des Gerichtsstandes | 2 2. Festlegung und Erweiterung der Gerichtsbezirke | 3 3. Verkleinerung der Gerichtsbezirke | 5 4. Auswärtige Spruchkörper | 6 III. Technik des Gesetzes | 7 1. Ortsbezogene Merkmale eines Rechtsstreits | 7 2. Gerechtigkeitswert der Gerichtsstandsregelungen | 8 a) Favordeversionis | 8 b) Sachmäßigkeit der Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten | 9 IV. Besondere Gerichtsstände | 10 1. Gerechtigkeitswert besonderer Gerichtsstände | 10 2. Überblick über die Regelungen der besonderen Gerichtsstände im 2. Titel | 11 3. Weitere besondere Gerichtsstände | 12 4. Systematisierung der Gerichtsstände nach Fallgruppen | 14 V. Ausschließliche und nicht ausschließliche Gerichtsstände | 16 VI. Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs? | 17 1. Problemstellung | 17 2. Befürwortende Stellungnahmen | 20 VII. Gewillkürte örtliche Zuständigkeit | 25 VIII. Gerichtsstandbestimmung, § 36 | 26 1. Streitgenossen | 26 2. Kompetenzkonflikte | 27 IX. Prüfung von Amts wegen | 28 1. Aufgaben des Gerichts | 28 2. Rüge der (örtliche) Zuständigkeit des Gerichts durch den Beklagten | 30 3. Beweisbelastung des Klägers | 33 4. Doppelrelevante Tatsachen | 34

Säumnis des Beklagten | 36 Wahlfeststellung zwischen verschiedenen Gerichtsständen | 37 X. Perpetuatio fori | 38 1. Begründung der örtlichen Zuständigkeit nach Rechtshängigkeit der Klage | 38 2. Änderung des Gerichtsbezirks nach Rechtshängigkeit der Klage | 39 XI. Folgen der örtlichen Unzuständigkeit | 40 1. Entscheidung über die Zuständigkeit | 40 2. Fristwahrung durch Klage vor unzuständigem Gericht | 42 3. Kein Rechtsmittel aus irriger Annahme örtlicher Zuständigkeit | 43 XII. Gerichtsstands“erschleichung“ | 44 1. Treuwidrigkeit der Zuständigkeitsrüge des Beklagten | 44 2. Gerichtsstandserschleichung durch den Kläger | 45 Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Zivilstreitigkeiten | 46 I. Reichweite der Zuständigkeit deutscher Gerichte | 46 1. Nur mittelbare Regelung der internationalen Zuständigkeit durch die §§ 12 ff. | 46 2. Bedeutung | 47 3. Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit | 48 II. Internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts als Prozessvoraussetzung | 49 1. Abgrenzung Inlandssachverhalte und Sachverhalte mit Auslangsberührung | 49 2. „Direkte“ und „indirekte“ internationale Zuständigkeit | 50 3. Konkurrierende internationale Zuständigkeit | 51 III. Rechtsquellen | 52 1. Übersicht | 52 2. EuGVVO | 53 3. EuMVVO | 54 4. LugÜ-II | 55 5. EuInsVO | 56 6. Internationale Übereinkommen | 58 5. 6.

B.

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Vor §§ 12–37 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

7.

8. 9.

10. 11.

Autonomes deutsches Recht der internationalen Zuständigkeit | 59 Doppelfunktionalität der Gerichtsstandsnormen | 62 Allgemeine Anknüpfungspunkte internationaler Zuständigkeit | 66 Internationale Notzuständigkeit deutscher Gerichte | 69 Zu erwartender ordre publicVerstoß des ausländischen Gerichts als Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte? | 71

12.

IV.

Weseneigene Unzuständigkeit | 72 13. Vollstreckbarkeit des deutschen Urteils im Ausland | 73 14. Forum non conveniens | 74 15. Forum shopping | 75 Prüfung der internationalen Zuständigkeit | 76 1. Prüfung von Amts wegen | 76 2. Rechtsmittelinstanz | 77 3. Prüfungsreihenfolge | 78 4. Zeitpunkt | 79

A. Funktion der Gerichtsstandsregelungen für den deutschen Zivilprozess I. Gerichtsstand und örtliche Zuständigkeit 1

Nach dem Ersten Titel über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte und die Wertvorschriften werden mit den Vorschriften des Zweiten Titels in den §§ 12 ff. Regelungen der örtlichen Zuständigkeit getroffen.1 Diese ist gemeint, wenn vom „Gerichtsstand“ die Rede ist.2 Im 2. Titel über den Gerichtsstand ist allerdings ausnahmsweise auch von der sachlichen Zuständigkeit die Rede.3 Dies ist in den §§ 34, 40 Abs. 2 der Fall. Außerhalb des 2. Titels regelt § 802 die örtliche und die sachliche Zuständigkeit.4 Ob daher das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig ist regelt sich nach den §§ 1–11. Welches von der Vielzahl im Staatsgebiet Deutschlands eingerichteten Amts- oder Landgerichte für den konkreten Fall örtlich zuständig ist richtet sich dagegen nach den §§ 12 ff. Die Regelung der §§ 12 ff. kommt zunächst für die Zuständigkeit der ersten Instanz zum Tragen, aus der sich die örtliche Zuständigkeit der höheren Instanz folgerichtig ergibt.5 II. Gerichtsbezirk

2

1. Gerichtsbezirk und räumliche Festlegung des Gerichtsstandes. Der allgemeine Gerichtsstand ist in den §§ 12–19 abschließend geregelt und ergibt sich aus dem Wohnsitz, Sitz oder in Ermangelung eines Wohnsitzes dem Aufenthalt des Beklagten. Die örtliche Zuständigkeit ist danach gegeben, wenn der Gerichtsstand – sei es der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten, ein ausschließlicher oder ein konkurrierender besonderer Gerichtsstand – in dem Gerichtsbezirk liegt, in dessen räumlichen Grenzen

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1 BeckOK/Toussaint Vor § 12; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 1. 2 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 III (S. 282); Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 IV Rdn. 38; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 1. 3 So in § 34 nach allg. Auffassung: BGHZ 97, 79, 83 = NJW 1986, 1178; RGZ 29, 414; OLG Brandenburg NJW 2007, 780; Musielak/Heinrich § 34 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 34 Rdn. 3; Zöller/Schultzky § 34 Rdn. 1, 5. 4 Saenger/Kindl § 802 Rdn. 2 m.w.N.; Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 IV Rdn. 38. 5 Allgemein hierzu: Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 I (S. 278 ff.); vgl. auch: 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 1; auch: Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 1.

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das Gericht zuständig ist.6 Ist ein deutsches Gericht nach den §§ 12 ff. örtlich zuständig, gilt dies im Regelfall auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht7 2. Festlegung und Erweiterung der Gerichtsbezirke. Die Einrichtung von Ge- 3 richtsbezirken erfolgt durch Gesetz.8 Die Gerichtsbezirke werden dabei grundsätzlich aufgrund der Justizhoheit der Länder landesrechtlich festgelegt. Nur die Bundesgerichte erstrecken ihre Zuständigkeit auf das gesamte Bundesgebiet. Durch bundesrechtliche Ermächtigung werden in bestimmten Fällen die Landesregierungen dazu ermächtigt, die Erledigung bestimmter Sachen durch ein sachlich zuständiges Gericht über seinen Bezirk hinaus zuzuweisen (vgl. § 13a GVG). Damit soll eine schnelle und rationelle Bearbeitung durch fachlich besonders erfahrene Richterinnen und Richter im Wege der Konzentration bestimmter Verfahren bei bestimmten wenigen Gerichten ermöglicht werden.9 So kommt eine Zuständigkeitszuweisung über den Gerichtsbezirk hinaus in Betracht. Dies ist u.a. insbesondere der Fall bei: – AGB- und Verbraucherschutzsachen gemäß § 6 Abs. 2 UKlaG, 4 – Baulandsachen gemäß § 229 Abs. 2 BauGB, – Binnenschifffahrtssachen gemäß § 4 Abs. 1 BinSchVerfG, wobei für Rhein- und Moselschifffahrt Sachen Sondervorschriften gelten, – Designstreitsachen gemäß § 52 Abs. 2 DesignG, – Entschädigungssachen gemäß § 208 BEG, – Gebrauchsmusterstreitsachen gemäß § 27 Abs. 2 GebrMG, – Streitige Landwirtschaftssachen gemäß § 8 LwVG für die nach § 2 Abs. 1 LwVG die Amtsgerichte ausschließlich zuständig sind, – Kartellsachen gemäß § 89 Abs. 1 und 2 GWB, – Mahnverfahren gemäß § 689 Abs. 3, – Patentstreitsachen gemäß § 143 Abs. 2 PatG, – Sortenschutzstreitsachen § 38 Abs. 2 SortSchG, – Urheberrechtsstreitsachen gemäß § 105 Abs. 2 UrhG, – bei unlauterem Wettbewerb gemäß § 13 Abs. 2 UWG. 3. Verkleinerung der Gerichtsbezirke. Nach § 93 Abs. 1 2. Var. GVG ist es möglich 5 für die Kammern für Handelssachen den Gerichtsbezirke zu verkleinern,10 wenn der Kammer lediglich ein örtlich abgegrenzter Teil des Landgerichtsbezirks zugewiesen wird. Damit wird eine Frage der örtlichen Zuständigkeit geregelt. 4. Auswärtige Spruchkörper. Nach § 13a GVG sind die Landesjustizverwaltungen 6 dazu ermächtigt, auswärtige Spruchkörper zu errichten, was namentlich bei Zweigstellen von Amtsgerichten der Fall sein kann, die als unselbständige Teile des jeweiligen Hauptgerichts eingerichtet werden.11 Die örtliche Zuständigkeit liegt beim Hauptgericht; die Zweigstellen haben keinen eigenen Gerichtssprengel, sondern nehmen ihre Aufgaben nach Maßgabe der Geschäftsverteilung des Hauptgerichts wahr.

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6 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 34 Rdn. 1, 3, 7. 7 BAGE 27, 99; BGH DZWIR 1997, 235, 236. 8 BVerfGE 2, 307, 316. 9 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 15. 10 Allgemein zur Kammer für Handelssachen: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 33; zur Verkleinerung des Gerichtsbezirks auch: Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 19 f. 11 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 20.

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III. Technik des Gesetzes 7

1. Ortsbezogene Merkmale eines Rechtsstreits. Das Gesetz verfolgt bei der Bestimmung des Gerichtsstandes die Technik, an Merkmale eines konkreten Rechtsstreits anzuknüpfen, die diesen mit einer bestimmten Örtlichkeit verbinden.12 Dasjenige Gericht ist dann örtlich zuständig, in dessen Bezirk das den Gerichtsstand bestimmende Merkmal verwirklicht wird.13 2. Gerechtigkeitswert der Gerichtsstandsregelungen

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a) Favor defensionis. Die Gerichtsstandsregelungen haben einen eigenen Gerechtigkeitswert. Grundsätzlich hat der angegriffene Beklagte vom Kläger an dessen Wohnsitz verklagt zu werden. Denn dem Beklagten wird der Rechtsstreit durch den Kläger aufgezwungen. Der Kläger muss ihn daher „aufsuchen“ (actor sequitur forum rei), da der Beklagte den favor defensionis genießt, im Allgemeinen nicht gezwungen zu sein, vor einem auswärtigen Gericht den Prozess führen zu müssen.14 Der allgemeine Gerichtsstand bedeutet damit, dass der Beklagte am allgemeinen Gerichtsstand nach den §§ 12, 13 ff. zu verklagen ist. Die Klage, die damit am Wohnsitz der natürlichen Person nach § 13 oder am Sitz einer juristischen Person nach § 17 zu erheben ist, erleichtert mithin seine Verteidigung durch den Beklagten.15

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b) Sachmäßigkeit der Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten. Im Übrigen wird an seinem Wohnsitz oder Sitz regelmäßig auch Vermögen des Beklagten zu finden sein, in das der Kläger im Falle seines Obsiegens die Zwangsvollstreckung betreiben kann,16 ein Gesichtspunkt, der beim Beklagten ohne allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland beim Auffanggerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 zum Ausdruck gelangt (vgl. die Ausführungen dort). Sowohl aus Sicht des Beklagten als auch des Klägers ist daher der Anknüpfungspunkt an Wohnsitz oder Sitz auch zur Herstellung prozessualer Waffengleichheit deshalb dienlich, weil neben der Vollstreckungserleichterung zudem das dort örtlich zuständige Gericht regelmäßig „räumlich“ näher an den auftretenden tatsächlichen Fragen sein wird, was die Prozessführung namentlich in Ansehung des Beweises erleichtern wird.17 IV. Besondere Gerichtsstände

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1. Gerechtigkeitswert besonderer Gerichtsstände. Die besonderen Regelungen des 2. Titels mit der Normierung ausschließlicher und besonderer nicht ausschließlicher Gerichtsstände weichen von der Normierung der örtlichen Zuständigkeit in solchen Fällen ab, in denen sich die Anknüpfung an Wohnsitz oder Sitz auch in Ansehung des Gerechtigkeitsanspruchs der Gerichtsstandsregelungen als nicht sachgerecht erweist. Denn die Bestimmung des Gerichtsstandes nach Wohnsitz oder Sitz des Beklagten mit dem Zwang des Klägers, den Beklagten dort aufzusuchen, erweist sich in solchen Fällen als

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12 Vgl. Smid Zivilgerichtliche Verfahren, § 4 Rdn. 38 ff.; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 3. 13 Vgl. Smid Zivilgerichtliche Verfahren, § 4 Rdn. 38 ff.; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 3. 14 MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 2. 15 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 3. 16 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 4. 17 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 4; allgemein zum allgemeinen Gerichtsstand: Musielak/Voit § 12 Rdn.1 ff.; zur Waffengleichheit Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 Rdn. 34, 39.

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nicht gerecht, in denen sowohl der Kläger als aber auch gerade der Beklagte aufgrund der besonderen Struktur des Rechtsstreits – des Gegenstandes, über den gestritten wird – damit rechnen muss, an einem besonderen Gerichtsstand, der von dem des Wohnsitzes oder Sitzes abweicht, den Prozess führen zu müssen.18 2. Überblick über die Regelungen der besonderen Gerichtsstände im 2. Titel. 11 Den allgemeinen Gerichtsständen stehen die besonderen Gerichtsstände der §§ 20 bis 34 gegenüber, deren Bestimmung verschiedenartige Anknüpfungspunkte berücksichtigt. Ihren Regelungen liegt der Gedanke einer besonderen Sachnähe des Gerichts zugrunde, wobei örtliche Gesichtspunkte ebenfalls eine Rolle spielen: § 24 knüpft an die Belegenheit des Grundstücks bzw. § 29a an die von Mieträumen/Pachträumen, § 23 an die des Streitobjekts an; § 32 stellt den Begehungsort der unerlaubten Handlung bzw. der Umwelthaftung gemäß § 32a in den Vordergrund sowie § 29 den Erfüllungsort eines Vertrages. Die örtliche Zuständigkeit bei einer Schuldklage aus einem Grundpfandrecht gemäß § 25, die der Widerklage gemäß § 33 und der Honorarklagen des Prozessbevollmächtigten gemäß § 34 folgt aus dem Gedanken des Sachzusammenhanges. Der Gerichtsstand der Beförderung nach § 30 knüpft an die für diese Verträge typische Art der Leistungserbringung an, während der Bergungsgerichtsstand des § 30a ein Klägergerichtsstand ist. 3. Weitere besondere Gerichtsstände a) Als weitere besondere Gerichtsstände in der ZPO sind u.a. zu nennen: die §§ 64 ff. 12 für die Hauptintervention, § 256 Abs. 2 für Zwischenfeststellungsinzidentklagen und widerklagen, für die Beweissicherung § 486, für die Nichtigkeits- und Restitutionsklagen § 584, für den Wechsel- und Scheckprozess § 603, für das Mahnverfahren § 689 Abs. 2, im Zwangsvollstreckungsverfahren die §§ 731, 764, 767, 771, 802, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die §§ 919, 937, 942, 943 und schließlich § 1062. b) Außerhalb der ZPO finden sich Regelungen besonderer Gerichtsstände u.a. in 13 §§ 246 Abs. 3, 249, 275 AktG; § 94a AMG; § 219 BauGB, § 3 Abs. 1 BinSchVerfG; Art. 31, 39 CMR; § 52 DesignG; § 26 FernUSG; § 34 AVBFernwärmeVO; §§ 87, 109 GenG; §§ 61 ff. GmbHG; § 27 GebrMG; § 14 HpflG; §§ 488, 508 HGB; §§ 3, 180, 202 InsO; in den jeweiligen § 28 der Niederspannungs- bzw. Niederdruckanschlussverordnung; in den jeweiligen § 22 der Gas- bzw. Stromgrundversorgungsverordnung; § 6 UKlaG; § 14 UWG; § 215 VVG; § 17 Urheberrechtswahrnehmungsgesetz. 4. Systematisierung der Gerichtsstände nach Fallgruppen. Versucht man, die Re- 14 gelungen im 2. Titel nach den Sachgesichtspunkten, die auf die Gewährleistung gleicher Chancen im Prozess für Beklagten und Kläger verweisen, zu ordnen, lassen sich verschiedene Fallgruppen unterscheiden. So sollen die Gesichtspunkte von Zweckmäßigkeit des Gerichtsstandes nach einer weit verbreiteten Auffassung vom Gesetzgeber bei den besonderen Gerichtsständen insbesondere dort berücksichtigt worden sein, wo es um Fragen des Sachzusammenhangs oder der Konzentration allsolcher Gegenstände, die mit dem Sachverhalt des Users in dem Rechtsstreit zu tun haben, gehe. Während der Wohnsitz oder Sitz den Ort bezeichnet an dem eine natürliche Personen ihren ständigen Aufenthalt hat oder nach § 24 der Ort an dem die Verwaltung einer juristischen Person geführt wird, was

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Vgl. Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 Rdn. 43 ff.

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auf die politische Gemeinde verweist nun, wo dieser Wohnsitz oder Sitz begründet worden ist, ermittelt sich das danach örtlich zuständige Gericht durch die Abgrenzung von Gerichtsbezirken, für die die Zuständigkeit des Gerichts begründet ist. Wenn das Anknüpfungsmerkmal eines bestimmten Gerichtsstandes innerhalb des Gerichtsbezirks verwirklicht ist, liegt die örtliche Zuständigkeit eines Gerichts vor. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine enge Beziehung der Klagen gegeben ist, muss 15 beachtet werden, dass nach Art. 4 EuGVVO19 die Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Sitz hat, den Grundsatz darstellt. Die besonderen Zuständigkeitsregeln sind vor diesem Hintergrund strickt auszulegen. 20 Die besonderen Zuständigkeitsvorschriften sind so auszulegen, dass ein informierter, verständiger Beklagter vorhersehen kann, vor welchem Gericht er außerhalb seines Wohnsitzstaates verklagt werden könnte.21 V. Ausschließliche und nicht ausschließliche Gerichtsstände 16

Soweit das Gesetz einen ausschließlichen Gerichtsstand als solchen ausdrücklich bezeichnet, verdrängt dieser im Falle der Konkurrenz einen nicht ausschließlichen Gerichtsstand. Liegt ein ausschließlicher Gerichtsstand vor, ist die Begründung der Zuständigkeit durch Prorogation nach den §§ 38 ff. oder durch rügelose Einlassung gemäß § 40 Abs. 2 ausgeschlossen.22 Im Einzelnen: Das Gesetz unterscheidet zwischen ausschließlichen und nicht-ausschließlichen Gerichtsständen.23 Die Ausschließlichkeit eines Gerichtsstandes liegt vor, wenn diese ausdrücklich gesetzlich als solche bestimmt ist. Andernfalls handelt es sich um einen nicht-ausschließlichen Gerichtsstand, mit der Folge, dass der Kläger zwischen den zusammentreffenden nicht-ausschließlichen Gerichtsständen die Wahl hat, die durch die Klageerhebung oder durch Stellung eines entsprechenden Verweisungsantrags gemäß § 281 Abs. 2 ausgeübt wird.24 Wird das Wahlrecht nach § 35 ausgeübt, tritt mit der Klagerhebung und Rechtshängigkeit die Sperre nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ein.25 Ist ein Gerichtsstand ausschließlich, werden alle anderen Gerichtsstände durch ihn verdrängt. Die Klage kann daher zulässig nur im ausschließlichen Gerichtsstand erhoben werden.26 Die Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes schließt es aus, dass die Zuständigkeit durch eine Parteivereinbarung gemäß § 38 oder durch rügeloses Einlassen auf die vor dem unzuständigen Gericht erhobene Klage begründet wird, wie sich aus § 40 Abs. 2 ergibt. Ausschließliche Gerichtsstände sind in § 24 für dinglichen Klagen, in § 29a für Miet-und Pachtstreitigkeiten über Räume ausschließliche Zuständigkeiten für vermögensrechtliche Streitigkeiten, die im deutschen Prozessrecht geregelt sind, können nach § 40 Abs. 2 S. 1 2. Var. auch durch die Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstands grundsätzlich nicht derogiert werden, so dass ein ausschließlicher inländischer Gerichtsstand zugleich die ausschließliche internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet. Ausschließliche Zuständigkeiten regeln

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19 Neufassung der EuGVVO nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. Bis zum 9.1.2015 war hier Art. 2 EuGVVO einschlägig. 20 EuGH NJW RR 2006, 1568. 21 EuGH NJW RR 2006, 1569. 22 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 I 4; MünchKomm/Patzina § 40 Rdn. 7. 23 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 I 4. 24 BeckOK/Toussaint, § 35 Rdn. 8, 8.1; MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 4; hierzu auch: Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014) § 19 V (S. 296 ff.); Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 11. 25 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 11 aE. 26 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 I 4. (S. 280), § 19 III 3. (S. 288); Musielak/Voit § 12 Rdn. 8, Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 4.

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weiter für Wettbewerbssachen § 14 UWG sowie § 178 InsO für Insolvenzfeststellungsklagen. Weiter wird nach § 215 Abs. 1 VVG ein zwingender besonderer Gerichtsstand für Versicherungssachen begründet, der zwar nicht als ausschließlicher Gerichtsstand ausdrücklich geregelt ist, aber für Klagen gegen den Versicherungsnehmer ist die Zuständigkeit ausschließlich (Abs. 1 S. 2), so dass die Gerichtsstände der ZPO nicht zur Verfügung stehen.27 Interessant ist, dass das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht im Jahr 2015 entschieden hat, dass die Vorschrift des § 215 Abs. 1 VVG, wonach für Klagen aus dem Versicherungsvertrag auch das Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz und in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, auch auf juristische Person als Versicherungsnehmer anzuwenden ist.28 VI. Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs?29 1. Problemstellung a) Eine Erweiterung besonderer Gerichtsstände besonders durch die Annahme einer 17 örtlichen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ist mit der älteren höchstrichterlichen Judikatur30 grundsätzlich abzulehnen.31 Stützt der Kläger seinen Klageantrag auf mehrere Klagegründe, für die isoliert betrachtet verschiedene Gerichtsstände begründet wären, stellt sich die Frage, ob für das angerufene Gericht eine örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs begründet ist oder ob es, soweit es für die zur Begründung von Teilen der Klage aufgrund des vorgebrachten Lebenssachverhalts einschlägigen Klagegründe unzuständig ist, eine Teilabweisung oder Teilverweisung32 entsprechend § 281 Abs. 2 S. 1 an das zuständige Gericht vorzunehmen hat.33 Letzterem Wege ist der Vorzug einzuräumen;34 er entspricht den gesetzlich geregelten Zuständigkeiten35 und löst das Problem konkurrierender Zuständigkeiten mit dem durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Instrumentarium. Soweit der BGH36 keinen Raum für eine Verweisung sieht, da zwei verschiedene Begründungen des Klagebegehrens keine verschiedenen Klageansprüche im prozessualen Sinne darstellen, zwingt dies nicht dazu, eine Verweisung dann aus- zuschließen, wenn sich im Fall einer am Gerichtsstand des § 32 erhobenen Klage herausstellt, dass die Klage zwar nicht aus dem Gesichtspunkt des Delikts, wohl aber aus dem des Vertrages begründet sein kann.37 Die Ansicht des BGH ist auch aus dem Grunde abzulehnen, dass, folgte man der Behandlung der verfolgten Ansprüche als einem einheitlichen prozessualen Gegenstand, die Rechtskraft der Sachabweisung

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27 MünchKomm-VVG/Looschelders § 215 VVG Rdn. 2: anders bei Klagen gegen den Versicherer, hier wird der Grundsatz actor sequitur forum rei zusätzlich verstärkt. 28 OLG Schleswig VersR 2015, 1422 entgegen u.a. LG Berlin VersR 2010, 1629; LG Limburg VresR 2011, 609; LG Hamburg VersR 2013, 482; LG Fulda VersR 2013, 481. 29 Hierzu allgemein Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 Rdn. 43 ff. 30 RGZ 27, 385, 386; BGH NJW 1971, 564; BGH NJW 1974, 410 ff. m. krit. Anm. Geimer NJW 1974, 1045; OLG Freiburg JZ 1953, 473 f. 31 Anders aber die Judikatur des BGH: BGH NJW 2003, 828.Vgl. auch die Ausführungen bei Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 4 Rdn. 43 ff.; sowie Musielak/Heinrich § 1 Rdn. 13 m.w.N. 32 Abl. BGH NJW 1971, 564. 33 Ebenfalls abl. BGHZ 5, 105, J 07 = NJW 1952, 619; BGHZ 13, 145, 154 = NJW 1954, 1321; BGHZ 49, 33, 36 = NJW 1968, 351. 34 MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 49. 35 Vgl. auch Grunsky JZ 1971, 337. 36 BGH NJW 1971, 564; krit. Bökelmann JR 1971, 246; Grunsky JZ 1971, 337. 37 Ritter NJW 1971, 1217.

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der deliktischen Klage einer neuen Klage wegen der vertraglichen Ansprüche entgegenstünde (s. § 32).38 b) Anderes gilt, soweit die ZPO ausdrücklich Zuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs anordnet. Dabei handelt es sich um Ausnahmevorschriften, die einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich sind – und aus denen im Umkehrschluss darauf zu schließen ist, dass ein über sie hinausgehenden allgemeinen Gerichtsstand kraft Sachzusammenhangs nicht anzuerkennen ist. Ließe man die Begründung einer örtlichen Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs zu, wäre damit für den Kläger die Möglichkeit eröffnet, zB durch Erhebung einer auf den Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung des Beklagten gestützten Klage vor dem Gericht nach § 32 einen ihm genehmen Gerichtsstand zu wählen39 und dort die Klage auf Erfüllung o.ä.m. – zu erheben, was gemäß § 263 grundsätzlich zulässig wäre und an der Zuständigkeit des ursprünglich angerufenen Gerichts nichts ändern würde (perpetuatio fori, § 261 Abs. 3 Nr. 2). Soweit der BGH40 aber in der Vergangenheit eine Zuständigkeit kraft Sachzusam19 menhangs für verschiedene Anspruchsgrundlagen in solchen Fällen bejaht hat, in denen das Familiengericht als besonders spezialisiertes Gericht eingesetzt ist, stellt dies noch keine Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Judikatur dar,41 da der BGH die besondere Situation der familiengerichtlichen Zuständigkeit vor Augen hatte und das Ziel verfolgte, die Führung zweier Prozesse zwischen den Parteien – einen vor dem Familiengericht und einen vor dem ordentlichen Prozessgericht – zu vermeiden; gleichwohl begegnet seine Entscheidung Bedenken, da insoweit der Gesetzgeber mit der Entscheidung gegen ein „großes Familiengericht“42 eine eindeutige Zuständigkeitsordnung geschaffen hat.43 Insgesamt hat der BGH bislang noch nicht abschließend zu der Frage Stellung genommen, ob sich im Anschluss an § 17 Abs. 2 S. 1 GVG auch für die sachliche und örtliche Zuständigkeit ein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs ableiten lässt.44

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2. Befürwortende Stellungnahmen 20

a) Die hier vertretene restriktive Handhabung von Modellen eines Gerichtsstandes des Sachzusammenhangs wird freilich kritisch gesehen: 45 Anders als in Fällen der Anspruchskonkurrenz, in denen aus Sachzusammenhangsgesichtspunkten ein einheitlicher Gerichtsstand konstruiert wird, ist dies im Falle bloßer Anspruchsgrundlagenkonkurrenz erheblich problematischer. Obwohl namentlich in Fällen vertraglicher und deliktischer Grundlagen eines Anspruchs prozessual nur ein Streitgegenstand vorliegt, wird von der herrschenden Meinung gleichwohl von einer gespaltenen Zuständigkeit ausgegangen. Die gerichtliche örtliche Zuständigkeit ist damit für die besonderen vertraglichen Anspruchsgrundlagen am Erfüllungsort nach § 29 eröffnet, während für die deliktischen Anspruchsgrundlagen die örtliche Zuständigkeit am Tatort nach § 32 gegeben ist. An Letzterem kann dann die Vorfrage, ob aufgrund einer vertraglichen Gestattung die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen ist, verhandelt werden, nicht aber der vertragliche Erfüllungsanspruch

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38 Bökelmann JR 1971, 246. 39 Diese Bedenken teilt BGH NJW 1996, 1411, 1413; anders LG Köln NJW 1978, 329 f. 40 BGH FamRZ 1983, 155 f. m. Anm. Walter FamRZ 1983, 363. 41 Anders Waldner MDR 1984, 190. 42 Kissel § 23b Rdn. 3; Bosch FamRZ 1980, 1, 9 ff. 43 Krit. daher Smid AcP 189 (1989), 51, 59. 44 Beiläufig zur neueren Literatur BGH NJW 1996, 1411, 1413. 45 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 18 ff., 23; vgl. auch die Ausführungen bei Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014) § 4 Rdn. 43 ff.

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selbst.46 Dies führt dazu, dass der Kläger, der eine einheitliche Entscheidung herbeiführen will und dies nicht vor besonderen Gerichtsständen tun kann, am Wohnsitz bzw. am Sitz des Beklagten klagen muss. Dies ist aber unvermeidlich, will man nicht die Gewähr des gesetzlichen Richters Sachdienlichkeitserwägungen zum Opfer bringen. Namentlich ist in Fällen des ausschließlichen dinglichen Gerichtsstands von Gesetzes 21 wegen ein Sachzusammenhang ausdrücklich geregelt in den §§ 25 und 26 sowie in Art. 8 Nr. 4 EuGVVO.47 § 88 GWB sieht darüber hinaus eine Zuständigkeitskonzentration für mehrere Ansprüche vor, die sich sogar gegenüber anderen ausschließlichen Zuständigkeiten durchsetzt.48 Über diese ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen hinaus ist für Fälle der Verkäufe im Rahmen der Zuständigkeit für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis nach § 29 oder nach der entsprechenden Regelung der Norm des Art. 7 Nr. 1 EuGVVO49 die auf die Nebenpflichten zur Hauptpflicht gerichtete Klage als mit der Klage aus der Hauptpflicht im Zusammenhange mit der Sache stehend anerkannt worden, wobei namentlich der Auskunftsanspruch als bloßer Hilfsanspruch qualifiziert worden ist, der vor dem Gerichtsstand der Hauptsacheklage geltend zu machen sei.50 Für Insolvenzanfechtungsklagen ist heute insbesondere anerkannt, dass deren internationaler Gerichtsstand der örtlichen und internationalen Zuständigkeit des Gerichts zur Durchführung des Hauptinsolvenzverfahren bestimmt wird, da sie als Annexverfahren anzusehen sind.51 b) In der Literatur haben sich daher eine Vielzahl von Autoren52 für eine Zuständigkeit 22 kraft Sachzusammenhangs ausgesprochen. Die durch die ZPO normierte Zuständigkeitsordnung rufe Zuständigkeitsüberschneidungen geradezu hervor; die Befürwortung der Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs sei geboten, um zweckmäßige und prozessökonomisch sinnvolle Streiterledigungen zu ermöglichen. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die Gerichtsstände der §§ 12 ff. eine gerechte, weil unter Bedingung der Waffengleichheit der Parteien unter Berechenbarkeit des gesetzlichen Richters begründete Zuständigkeit anstreben (oben). Daher ist diese Lehre abzulehnen. Sie vermengt – berechtigte – legislatorische Intentionen einer Reform des Zivilprozessrechts mit der Auslegung seiner gesetzten Regelungen. Etwas Anderes gilt auch nicht aufgrund § 17 Abs. 2 GVG idF. durch Art. 23 des 4. VwGO-ÄndG,53 der im Hinblick auf die Rechtswegzuständigkeit bestimmt, dass das angerufene Gericht den Rechtsstreit dann umfassend entscheidet, wenn es wegen eines Klagegrundes zuständig ist. Daraus wird von der wohl herrschenden Ansicht in der neueren Literatur54 der Schluss gezogen, die damit verbundene Verfahrenskonzentration

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46 Allgemein zum Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bzgl. § 32: Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 16. 47 Neufassung der EuGVVO nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012; bis zum 9.1.2015 war hier Art. 6 Nr. 4 EuGVVO einschlägig. 48 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Schmidt Wettbewerbsrecht § 88 GWB Rdn. 10 m.w.N. 49 Neufassung der EuGVVO nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012; bis zum 9.1.2015 war hier Art. 5 Nr. 1 EuGVVO einschlägig. 50 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 19. 51 Allgemein zur Annexzuständigkeit: 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 20; zur Annexzuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen Smid Internationales Insolvenzrecht, § 10 Rdn. 1 ff. 52 Baur FS für Hippel (1967) 1, 15 ff.; Fischer ZZP 49 (1923), 343, 353 ff.; Rimmelspacher AcP 174 (1974), 509; Spellenberg ZZP 95 (1982), 17, 35; Rosenberg ZZP 57(1933), 185, 213 ff.; Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 3, 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 36 VI 2 (Rdn. 59); Hoffmann ZZP 107 (1994), 3, 11 ff.; Schwab FS für Zeuner (1994) 499; MünchKomm/Becker-Eberhard Vor § 253 Rdn. 39; Schilken ZPR Rdn. 319; Zeiss Rdn. 91; Grunsky/Jacoby Rdn. 211. 53 BT-Drucks. 11/7030 S. 37. 54 Fn. 23. Zur „innerprozessualen“ Zuständigkeitsordnung auch: Musielak/Heinrich § 12 Rdn. 11; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 50; vgl. auch die Ausführungen bei Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 III 3c) f. (S. 290 f.).

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bei einem Gericht habe auch für die „innerzivilprozessuale“ Zuständigkeitsordnung zu gelten. Gegen eine solche Auslegung sprechen aber die hier angeführten Argumente. 23

c) Könnten die besonderen Gerichtsstände, vor denen die Beweisaufnahme wegen der örtlichen Nähe leichter durchgeführt zu werden erwartet wird, nur für die jeweilige vertragliche oder nur für eine deliktische Anspruchsgrundlage genutzt werden, wird befürchtet, dass sie dadurch entwertet werden.55 Denn soweit mehrere Ansprüche konnex sind und nur einzelne Ansprüche vor dem jeweiligen besonderen Gerichtsstand verhandelt werden können würde eine strikte Handhabung die Gefahr von Parallelprozessen und gegebenenfalls widerstreitenden Entscheidungen hervorrufen. Es wird daher als Gebot der Prozessökonomie angesehen, dass in diesen Fällen anerkannt wird, dass eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs zu Gunsten besonderer Gerichtsstände begründet werde.56

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d) In der Rechtsprechung wird die daraus abgeleitete Forderung nach einer breiteren Anerkennung von Sachzusammenhangszuständigkeiten dagegen zurückgewiesen, wenn entschieden wird, dass, wenn es bei den Klagen gegen mehrere Beklagte zwar um identische Rechtsfragen geht, die Klagen jedoch nicht auf denselben Rechtsbeziehungen basieren, dies die erforderliche Konnexität nicht zu begründen vermag.57 VII. Gewillkürte örtliche Zuständigkeit

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Die örtliche Zuständigkeit kann ferner durch Parteidisposition unter den Voraussetzungen der §§ 38 ff. oder durch das rügelose Einlassen des Beklagten (§ 39) begründet werden. Auch durch Gerichtsstandsvereinbarung kann ein Gerichtsstand als ausschließlicher oder als nicht-ausschließlicher vereinbart werden. Zu den Grenzen vergleiche die Ausführungen unter §§ 38, 40. VIII. Gerichtsstandbestimmung, § 36

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1. Streitgenossen. Es können Fälle eintreten, in denen die gesetzlichen Regelungen über den Gerichtsstand zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts nicht ausreichen. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine gemeinschaftliche Klage gegen mehrere Beklagte erhoben werden soll, die unterschiedliche allgemeine Gerichtsstände haben. Eine Streitgenossenschaftszuständigkeit sieht das geltende deutsche Recht nicht vor. Hier ist es sinnvoll, vor einem gemeinsamen Gericht zu prozessieren. Weiter kann ein Gerichtsstand darauf beruhen, weil sich ein Gericht zu Unrecht für zuständig erachtet hat und dann ein Prozess sowohl vor dem an sich unzuständigen als auch vor dem zuständigen Gericht geführt wird. Schließlich ist dies im umgekehrten Fall so, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt wegen Verweigerung der Entscheidung durch ein an sich zuständiges Gericht, weil es sich für unzuständig erachtet, vorliegt. In all diesen Fällen ist durch ein übergeordnetes Gericht nach § 36 der Gerichtsstand zu bestimmen.

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2. Kompetenzkonflikte. Der positive Kompetenzkonflikt zwischen zwei Gerichten, die sich für zuständig erachten, wird nach § 36 Abs. 1 Nr. 5 entschieden; der negative Kompetenzkonflikt zwischen zwei Gerichten, die ihre Zuständigkeit ablehnen, nach § 36 Abs. 1 Nr. 6.

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55 56 57

Grundsätzlich zum Verfahren bei Anspruchskonkurrenz: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 36 Rdn. 59. Statt aller: 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 23. OLG Frankfurt/M. IPRspr 2009, Nr. 168, 437 f.

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IX. Prüfung von Amts wegen 1. Aufgaben des Gerichts a) Das Vorliegen der örtlichen Zuständigkeit gehört zu den Prozessvoraussetzungen. 28 Der Gerichtsstand ist daher von Amts wegen zu prüfen; im (amtsgerichtlichen) Parteiprozess gilt zusätzlich die Belehrungspflicht nach § 504 (vgl. die Ausführungen bei § 504). Das Gericht ist aber nicht dazu verpflichtet, eigene Ermittlungen von Amts wegen anzustellen.58 Vielmehr ist bei der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit das tatsächliche Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen, wobei das Gericht eine eigene rechtliche Würdigung vorzunehmen hat, bei der es nicht an die des Klägers gebunden ist.59 Es obliegt daher dem Kläger, beim Auftreten von Zweifeln des Gerichts durch Beweisantritte z.B. das Vorliegen seines Wohn- oder Unternehmenssitzes nach den §§ 13 oder 17 unter Beweis zu stellen. Werden aber vom Beklagten doppelrelevante Tatsachen (s. § 1) bestritten, die zugleich der Begründung der durch das klägerische Begehren aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen dienen, bedarf es keines Beweises, den der Kläger anzutreten hätte.60 Vielmehr genügt es, dass der Kläger die zuständigkeitsbegründende doppelrelevante Tatsache schlüssig vorträgt.61 Bei der Zuständigkeitsprüfung, die also auf der Grundlage des Tatsachenvortrags des Klägers erfolgt, hat das Gericht seine örtliche Zuständigkeit zu bejahen, wenn nach den tatsächlichen Behauptungen des Klägers bei dem angerufenen Gericht ein Gerichtsstand von verschiedenen möglichen Gerichtsständen begründet ist. Dies muss nicht zwingend der Gerichtsstand sein, der nach den rechtlichen Bewertungen des Klägers vorliegt. Geht der Kläger beispielsweise davon aus, der Gerichtsstand nach § 29 sei begründet, kann sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts nach § 13 ergeben.62 b) Die Prüfung von Amts wegen hat nicht zur Folge, dass das angerufene Gericht 29 Amtsermittlungen anzustellen habe. Dass die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen ist hat aber prozessuale Folgen für die Art der Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien durch das Gericht. Zwar muss das Gericht seine Zuständigkeit in jeder Lage des Prozesses von Amts wegen prüfen. Prüfung von Amts wegen bedeutet jedoch keine Amtsermittlung. Sie beschränkt sich auf den dem Gericht unterbreiteten oder offenkundigen Prozessstoff63 Die Überprüfung erfolgt auf der Grundlage des Klägervortrages. Dessen tatsächliche Behauptungen gelten mangels gegnerischen Vortrags als zugestanden.64 Zwar darf sich ein Gericht, dem positiv bekannt ist, dass eine Sitzverlegung der Beklagtenpartei nicht stattgefunden hat, über seine von Amts wegen erlangte Kenntnis nicht wegen davon abweichendem unstreitigem Parteivortrag hinwegsetzen und die Sache unter Außerachtlassung seiner eigenen Zuständigkeit an ein anderes Gericht verweisen. Ein Gericht ist jedoch nicht in jedem Fall verpflichtet, von Amts wegen Nachforschungen zu seiner eigenen Zuständigkeit durchzuführen, wenn keine Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der rechtlichen Bewertungen und tatsächlichen Behauptungen der (Klage-)partei bestehen.65

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58 59 60 61 62 63 64 65

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BGH WM 1991, 1009, 1011. BGHZ 16, 275, 280 f. = NJW 1955, 707. RGZ 29, 371, 372; BGH NJW 1964, 497, 498. OLG Nürnberg NJW 1985, 1296, 1297. Zur Beweispflicht dieser doppelrelevanten Tatsachen grundlegend RGZ 29, 371 ff. BGH WM 1991, 1009; Musielak/Heinrich § 1 Rdn. 16; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 55. Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 13 f. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2013, 511 f.

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2. Rüge der (örtlichen) Zuständigkeit des Gerichts durch den Beklagten a) Dem Beklagten steht die Möglichkeit offen, das Fehlen der Zuständigkeit zu rügen, § 39. Erhebt der Kläger die Klage wegen einer angeblichen unerlaubten Handlung des Beklagten, wird aufgrund des schlüssigen Vorbringens im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung daher unterstellt, dass eine unerlaubte Handlung des Beklagten vorgelegen habe; bestreitet dieser aber, dass in dem Gerichtsbezirk, dessen Gericht angerufen worden ist, die Handlung stattgefunden hat, muss der Kläger entsprechend Beweis führen. Der bloße Klagabweisungsantrag des Beklagten, namentlich das Bestreiten der Be31 gründetheit der Klage, genügt für sich genommen nicht, den Kläger zum Beweis der gerichtsstandsbegründenden Tatsachen zu zwingen. Denn hierin liegt ein Bestreiten der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts noch nicht66 – sondern Bestreiten in der Sache wird regelmäßig im Gegenteil als ein zuständigkeitsbegründendes rügeloses Einlassen gemäß § 295 Abs. 1 zu bewerten sein.67 Dass der Beklagte die Tatsachenbehauptungen des Klägers bestreitet, auf die dieser die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gründet, ist nur dann der Fall, wenn der Beklagte erkennen lässt, gerade diese Tatsachenbehauptungen bestreiten zu wollen und damit gerade die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, vor dem die Klage erhoben worden ist, rügt. In dem Bestreiten des Beklagten muss also eine Verwahrung gegen den Einlassungszwang liegen, der durch die Anrufung des örtlich zuständigen Gerichts mit einer auch im Übrigen zulässigen Klage begründet wäre.68 Der Beklagte muss mit seinem Bestreiten m.a.W. zu verstehen geben, dass er die Zulässigkeit der Klage angreift.69

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32

b) Der nach dem Inhalt der Klageschrift gegebene inländische Gerichtsstand einer Prozesspartei ist im Verfahren vor dem Amtsgericht auch dann „unangegriffen geblieben“, wenn die eine Partei die dazu vorgetragenen Tatsachen zwar bestritten hat, sich bei Zugrundelegung ihrer Darstellung aber gleichfalls ein inländischer Gerichtsstand der anderen Partei ergäbe.70

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3. Beweisbelastung des Klägers. Die Beweispflichtigkeit des Klägers greift in diesem Falle ohne Einschränkungen wegen derjenigen Tatsachen ein, aus denen sich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten ergibt – also wegen des Wohnsitzes nach § 13, des Sitzes nach § 17 oder des Aufenthaltes des Beklagten nach § 16. Denn insoweit besteht kein zuständigkeitsrelevanter Zusammenhang mit dem Anspruch, der vom Kläger geltend gemacht wird.71 4. Doppelrelevante Tatsachen

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a) Im Falle des Bestreitens der Voraussetzungen eines besonderen Gerichtsstandes kann dies deshalb anders sein, weil die örtliche Zuständigkeit des Gerichts aus Tatsachen folgt, die sowohl die örtliche Zuständigkeit und darauf den Gerichtsstand) begründen als auch den erhobenen materiell-rechtlichen Anspruch. Man spricht in diesem Zu-

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66 MünchKomm/Patzina § 39 Rdn. 4 f. 67 Erst recht, wenn gleichermaßen das Rügerecht ausgeschlossen ist, wenn bei nächster mündlichen Verhandlung nicht gerügt wird, aber auch kein Wille zum Verzicht des Rügerechts besteht, vgl. BeckOK/Bacher § 295 Rdn. 7 ff. 68 Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014), § 20 Rdn. 1 ff. 69 Allgemein zum Bestreiten: Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 31 II 4 (S. 495 ff.). 70 BGH NJW 2006, 1810 f. m. Anm. Dickersbach MietRB 2006, 232 f. 71 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 27.

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sammenhang von so genannten doppelrelevanten Tatsachen.72 Doppelrelevante Tatsachen werden für die Zweckhilfe der Zuständigkeitsprüfung fingiert.73 Sie sind daher nicht beweisbedürftig.74 Damit soll vermieden werden, dass der Streit über das Vorliegen doppelrelevanter Tatsachen bei nicht begründetem Klageanspruch immer zugleich zu einer Abweisung der Klage als unzulässig führen würde, womit eine rechtskräftige Entscheidung über die Sache nicht möglich wäre. Der Rechtsstreit könnte und würde dann stets vor einem anderen Gericht erneut anhängig gemacht werden können.75 b) Sind für die Begründung der Zuständigkeit sowohl doppelrelevante Tatsachen 35 als auch einfache Tatsachen erforderlich – wie z.B. im Falle des § 32 die Begehung des Delikts im Gerichtsbezirk – muss der Kläger, soweit eine Tatsache nicht doppelrelevant ist, im Bestreitensfalle den Beweis antreten. Bestreitet der Beklagte eine Tatsache, aus der folgt, dass eine unerlaubte Handlung vorliegt, ist die entsprechende Behauptung des Klägers als doppelrelevant fingiert; bestreitet der Beklagte dagegen, dass die Vorgänge, die der Kläger als unerlaubte Handlung wertet, im Gerichtsbezirk des angerufenen Gerichts vorgefallen sind, ist dies eine des Beweises bedürftige „einfache“ Tatsache.76 5. Säumnis des Beklagten. Auch bei Säumnis des Beklagten hat das Gericht die 36 Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen. Nach § 331 Abs. 1 S. 1 gelten dann die Behauptungen des Klägers, soweit sie die tatsächlichen Voraussetzungen eines Gerichtsstandes angehen, als zugestanden.77 Nach § 331 Abs. 1 S. 2 greift dies aber nur für gesetzliche Gerichtsstände, nicht aber für solche Behauptung des Klägers, der z.B. einen vereinbarten Erfüllungsort nach § 29 Abs. 2 oder eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 geltend macht.78 In diesen Fällen muss der Kläger den vollen Nachweis einer wirksamen Erfüllungsorts- bzw. Gerichtsstandsvereinbarung führen.79 6. Wahlfeststellung zwischen verschiedenen Gerichtsständen. Zwischen ver- 37 schiedenen Gerichtsständen kann das Gericht eine Wahlfeststellung treffen. So kann beispielsweise die örtliche Zuständigkeit des Gerichts entweder aus einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 folgen oder sofern diese unwirksam ist, aus §§ 12, 13.80 X. Perpetuatio fori 1. Begründung der örtlichen Zuständigkeit nach Rechtshängigkeit der Klage. 38 Die Voraussetzungen, aus denen die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, vor dem die Klage erhoben wird, begründen, müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Auch nach Rechtshängigkeit der Klage kann daher die Zuständigkeit des Gerichts noch begründet werden. Dies wiederstreitet nicht dem Grundsatz

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72 Musielak/Heinrich § 1 Rdn. 20; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 54; 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 28. 73 RGZ 29, 371, 373 f.; BGH NJW 1952, 1336; BGH NJW 1964, 497, 498; BGH NJW 1994, 1413 f. 74 BGH NJW 1964, 498; OLG Köln RPfl. 1988, 324, 325. 75 BGH NJW 1964, 497, 498, 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 28. 76 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 39 I 2c; 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 28. 77 BeckOK/Toussaint § 331 Rdn. 6c; vgl. auch MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 4. 78 OLG Karlsruhe MDR 2002, 1269; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13. 79 Vgl. Saenger/Pukall § 331 Rdn. 3. 80 Stein/Jonas/Roth Vor § 1 Rdn. 33.

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der perpetuatio fori des § 261 Abs. 2 Nr. 2, der allein das zunächst angerufene zuständige Gericht fortdauern lässt. Ob und inwieweit der Grundsatz der perpetuatio fori giltm bestimmt sich auch im Anwendungsbereich der EuGVVO allein nach dem nationalen Recht des angerufenen Gerichts.81 39

2. Änderung des Gerichtsbezirks nach Rechtshängigkeit der Klage. Wird ein Gerichtsbezirk während der Rechtshängigkeit eines Prozesses geändert, bleibt wegen des Grundsatzes der perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2 die einmal begründete örtliche Zuständigkeit nicht berührt. Bei Auflösung eines Gerichts durch den Träger der Justizhoheit ist gesetzlich zu regeln, welches Gericht für die anhängigen Sachen unzuständig und an welches Gericht folglich diese abzugeben sind. Auch das zwischenzeitliche Ruhen des Verfahrens lässt die mit Rechtshängigkeit eingetretene Wirkung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht entfallen. Denn die Rechtshängigkeit der Schadensersatzklage wird durch das bloße Nichtbetreiben der Sache ebensowenig beendet, wie durch den Umstand, dass die Akte nach Maßgabe der Aktenordnung zwischenzeitlich weggelegt wurde.82 Bei zwischenzeitlicher (Wohn-)Sitzverlagerung des Beklagten ist daher eine Verweisung willkürlich und deshalb ohne Bindungswirkung, wenn das Streitgericht dabei keinerlei Überlegungen zu seiner tatsächlich sowohl gemäß § 29 Abs. 1 begründeten als auch im Zeitpunkt des Eingangs der ordnungsgemäß abgegebenen Mahnakten nach §§ 13, 17 Abs. 1 eröffneten und fortbestehenden (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) Zuständigkeit angestellt hat.83 XI. Folgen der örtlichen Unzuständigkeit

1. Entscheidung über die Zuständigkeit. Ist das Gericht örtlich zuständig, wird dies im Endurteil (§ 300) dadurch ausgesprochen, dass die Klage für zulässig erklärt wird oder wenn die Frage der örtlichen Zuständigkeit zweifelhaft war, durch besondere Ausführungen zum Gerichtsstand. Es kann aber auch durch besonderes Zwischenurteil nach §§ 280 Abs. 2, 303 das angerufene Gericht aussprechen, es sei örtlich zuständig.84 Liegt örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts vor und erhebt der Beklagte 41 deren Rüge, vermeidet der Kläger die Abweisung seiner Klage als unzulässig durch Stellung eines Antrags auf Verweisung des Rechtsstreits an das örtlich zuständige Gericht nach § 281 Abs. 2.85 Geschieht dies nicht, ist durch Prozessurteil die Klage abzuweisen.86 Tritt das Prozessurteil in Rechtskraft kann bei dem zuständigen Gericht die Klage erneut erhoben werden.87

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2. Fristwahrung durch Klage vor unzuständigem Gericht. Die vor einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht erhobene Klage genügt, um eine gesetzliche Ausschlussfrist zu wahren.88 Wird im Übrigen nicht binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des klagabweisenden Prozessurteils vom Kläger die Klage vor dem zuständigen Gericht

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81 LG KlewePRspr 2016, Nr. 256, 611. 82 BGH NJW-RR 1993, 898; OLG Köln FamRZ 2003, 689; Zöller/Greger § 261, ZPO, Rdn. 7 m.w.N. 83 OLG Dresden Praxis Unternehmensrecht 2010, 217 f. 84 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 30. 85 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 V (S. 296); allgemein hierzu: Musielak/Heinrich § 39 Rdn. 1. 86 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 30. 87 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 30. 88 BGHZ 34, 230, 234 f.; BGHZ 35, 374 ff.; BGH NJW 1962, 2154; Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 17; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Übers § 12 Rdn. 20.

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von neuem erhoben, gilt die Unterbrechung der Verjährung als nicht erfolgt § 212 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.89 3. Kein Rechtsmittel aus irriger Annahme örtlicher Zuständigkeit. Bejaht das 43 Gericht seine örtliche Zuständigkeit irriger Weise, kann in vermögensrechtlichen Streitigkeiten hierauf ein Rechtsmittel nicht gestützt werden, §§ 512, 549 Abs. 2. Anderes gilt nur, soweit die internationale Zuständigkeit gerügt wird, unten. XII. Gerichtsstands“erschleichung“90 1. Treuwidrigkeit der Zuständigkeitsrüge des Beklagten. In der Literatur wird die 44 Meinung vertreten, es könnte ausnahmsweise die Zuständigkeitsrüge des Beklagten treuwidrig sein und sei in diesen Fällen nicht zu beachten.91 Dies sei dann der Fall, wenn der Beklagte den Klageanspruch als solchen nicht bestreitet und die Unzuständigkeit des Gerichts nur rügt, um die Entscheidung in der Sache zu verschleppen.92 In diesem Fall soll auch das unzuständige Gericht eine Sachentscheidung gegen den Beklagten fällen können. Dies ist abzulehnen. Denn der vor einem örtlich unzuständigen Gericht in Anspruch genommene Beklagte ist nicht gezwungen, zur Sache selbst zu verhandeln. Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit dient gerade dazu, dass er nicht vor dem unzuständigen Gericht umfassend in der Sache vortragen muss. Ihm würde aber gerade zugemutet, sich in der Sache selbst verteidigen zu müssen, obwohl die Prozessvoraussetzung der örtlichen Zuständigkeit nicht vorliegt, wollte man der – allerdings nur für Extremfälle gedachten – referierten Meinung folgen. Es empfiehlt sich daher, von dieser Art der Darstellung vollständig Abstand zu nehmen. 2. Gerichtsstandserschleichung durch den Kläger. Der Kläger darf zwischen ver- 45 schiedenen, nach dem zur Entscheidung stehenden Sachverhalt in Betracht kommenden Gerichtsständen wählen, § 35.93 Die Ausübung dieser Wahl ist grundsätzlich nicht zu missbilligen (vgl. § 35 Rdn. 1).94 Eine arglistige Erschleichung des Gerichtsstandes kommt nur ausnahmsweise unter der Voraussetzung in Betracht, dass der Kläger „manipulativ“ und arglistig auf die Tatsachen Einfluss genommen hat, aus denen sich die Gerichtsstände ableiten, unter denen er seine Wahl ausübt.95

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89 So in der Vorauflage, 3. Auflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 30. 90 Allgemein zum Missbrauch des Gerichtsstandes im Zivilprozess. Lüttringhaus ZZP 2014 Bd. 127, 29. 91 RGZ 51, 176; RGZ 102, 222; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 281; OLG Hamm FamRZ 1979, 849; Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 19, § 39 Rn. 5; 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 32 m.w.N. 92 Vgl. Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 19 m.w.N. 93 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014), § 19 III 3. (S. 288); Prütting/Gehrlein/Bey § 35 Rdn. 2. 94 § 35 bezweckt eine Kompensierung des Grundsatzes actor sequitur forum rei; MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 35 Rdn. 4. 95 BGH NJW-RR 2010, 891 (Rdn. 17); BayObLGZ 2003, 229; OLG Celle NJW-RR 2004, 627, 698; OLG Celle ZIP 2006, 2098; so auch BGH ZIP 2006, 442; Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 12 ff., zur Zuständigkeitserschleichung im Falle internationaler Zuständigkeit: Vor § 12 Rdn. 42; vgl. auch Smid jurisPR-InsR 9/2006 Anm. 6 zu BGH NJW 2006, 847; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Bey § 35 Rdn. 3 a.E. „schikanöse Ausübung des Wahlrechts“.

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B. Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Zivilrechtsstreitigkeiten I. Reichweite der Zuständigkeit deutscher Gerichte 46

1. Nur mittelbare Regelung der internationalen Zuständigkeit durch die §§ 12 ff. Gegenüber der örtlichen Zuständigkeit ist die Frage der internationalen Zuständigkeit unabhängig.96 Dies ungeachtet des Umstandes dass, sofern es an Regelungen über die internationale Zuständigkeit fehlt, diese sich aus der örtlichen Zuständigkeit ergibt.97 Die internationale Zuständigkeit wird durch die Regelungen der §§ 12 ff. nur mittelbar geregelt. Soweit ein deutsches Gericht nach diesen Vorschriften örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig – auch beim Gerichtsstand des Vermögens – die internationale Zuständigkeit.98

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2. Bedeutung. Die Regeln über die internationale Zuständigkeit haben erhebliche Bedeutung für die Rechtsverfolgung. Die Frage, ob im eigenen Inland geklagt werden kann oder ob der Prozess im Ausland geführt werden muss entscheidet über Zugangsbarrieren, die mit Sprachschwierigkeiten und allgemein zusätzlicher Kostenbelastung verbunden sind, die eine Prozessführung im Ausland und die Rechtsverfolgung des Klägers behindern.99 Weiter ist damit die Frage der Vollstreckbarkeit eines erstrittenen Titels verbunden: Das international zuständige Gericht entscheidet regelmäßig mit Wirkungen nur im Urteilsstaat. Ob eine Vollstreckung der Entscheidung auch in dem anderen als dem Urteilsstaat vollstreckbar ist, in dem die Vollstreckung Erfolg verspricht, hängt von der Anerkennungsfähigkeit der erstrittenen Entscheidung ab.100 Die internationale Zuständigkeit hat aber darüber hinaus nicht selten für die zu erwartende Sachentscheidung eine Bedeutung. Denn aus ihr ergibt sich regelmäßig neben dem anwendbaren Verfahrensrecht das maßgebliche Kollisionsrecht,101 womit das zur Anwendung gelangende Sachrecht durch die internationale Zuständigkeit vorbestimmt wird.

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3. Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit. Grundsätzlich betrifft die Gerichtsbarkeit eines Staates die völkerrechtliche Frage nach der Reichweite der Staatsgewalt. Ist diese Frage bejaht stellt sich die Frage, ob die Gerichtsbarkeit eines Staates auch internationale Zuständigkeit durchführt. Ist die Gerichtsbarkeit eines Staates an sich gegeben, kann sie doch durch Regeln über die internationale Zuständigkeit eingeschränkt werden. Wie Kralik102 zutreffend ausführt sind Gerichtsgewalt und inländische Gerichtsbarkeit nicht derogierbar. II. Internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts als Prozessvoraussetzung

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1. Abgrenzung Inlandssachverhalte und Sachverhalte mit Auslandsberührung. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts stellt sich erst dann, wenn für einen konkreten Rechtsstreit die Gerichte Deutschlands überhaupt internatio-

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96 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 25. 97 Vgl. Musielak/Voit § 12 Rdn. 17. 98 BGH NJW 1991, 3092, 3093 BGH NJW-RR 1991, 423, 424. 99 Zu Zuständigkeitsinteressen im Einzelnen Schack IZVR, Rdn. 229 ff. 100 Vgl. Art. 36 ff. EUGVVO (Art. 33 ff. a.F.); hierzu auch die Ausführungen bei Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 49 ff.; Grundsätzlich Schack IZVR, Rdn. 865 ff. 101 Schack IZVR, Rdn. 245. 102 Kralik ZZP 74 (1961) 41.

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nal zuständig sind, also die Rechtsprechungsaufgabe an den Staat Bundesrepublik Deutschland als solchen zugewiesen ist. Bei reinen Inlandssachverhalten wird sich diese Frage regelmäßig nicht stellen. Dagegen beurteilt sich für Fälle mit Auslandsberührung die Zuständigkeit deutscher Gerichte in Abgrenzung von der Zuständigkeit der Gerichte anderer Staaten nach den Regeln über die internationale Zuständigkeit.103 Liegt keine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte vor, darf der deutsche Richter in der Sache nicht entscheiden.104 2. „Direkte“ und „indirekte“ internationale Zuständigkeit. Von der internationa- 50 len Zuständigkeit der Gerichte eines Staates zur Entscheidung auslandsbezogener Fälle wird in verschiedenen Zusammenhängen gesprochen. Geht es darum festzustellen, ob deutsche Gerichte international zuständig sind, spricht man von der direkten Zuständigkeit.105 Geht es um die Frage, ob das von einem ausländischen Gericht erlassene Urteil im Inland anzuerkennen ist, ist von der indirekten Zuständigkeit des ausländischen Gerichts in dem Sinne die Rede, dass dessen Entscheidung deshalb im Inland anerkannt werden kann, weil das ausländische Gericht zur Entscheidung zuständig war.106 3. Konkurrierende internationale Zuständigkeiten. International können kon- 51 kurrierende Zuständigkeiten gegeben sein. Im Falle einer solchen Zuständigkeitskonkurrenz kann der Kläger auswählen, in welchem Staat er seine Klage vor dessen Gerichten erheben will.107 Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn ausschließliche internationale Zuständigkeiten vorliegen, was insbesondere in Fällen gegeben ist, in denen z.B. Mietstreitigkeiten über Wohnraum geführt werden. III. Rechtsquellen 1. Übersicht. Das internationale Zuständigkeitsrecht folgt im deutschen Recht aus 52 verschiedenen Rechtsquellen, nämlich zum einen dem als unmittelbar geltenden Gesetzesrecht zu beachtenden europäischen Recht namentlich der EuGVVO und der EuInsVO, zum anderen Staatsverträgen und schließlich dem autonomen innerstaatlichen Recht. Zunächst handelt es sich bei dem unmittelbar geltenden Recht um die EuGVVO, die als Verordnung des europäischen Gesetzgebers in den Mitgliedstaaten unmittelbar gilt.108 Weiter sind eine Reihe von Regelungen im Lugano-Übereinkommen vorgesehen. 109 Schließlich finden sich für besondere Rechtsgebiete Regelungen in Verträgen, wie z.B. für die Binnenschifffahrt u.a. im Vertrag über die Schiffbarmachung der Mosel vom 27.10.1956,110 für die Seeschifffahrt u.a. im internationalen Übereinkommen zur Vereinheitlichung der Regeln über die zivilgerichtliche Zuständigkeit bei Schiffszusammenstößen vom 10.5.1952,111 für den Lufttransport u.a. im Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12.10.1929,112 bzgl. des Haftungsrechts u.a. im Pariser Übereinkommen über die Haftung gegenüber Drit-

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103 104 105 106 107 108 109 110 111 112

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Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 25. Vgl. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 25. Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 35. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 35. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 36. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 27. Hierzu näher: Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 29. BGBl. 1956 II, S. 1838. BGBl. 1972 II, S. 653, 663. RGBl. 1933 II, S. 1039.

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ten auf dem Gebiet der Kernenergie vom 29.7.1960113 sowie zum Patentrecht u.a. in der Vereinbarung über Gemeinschaftspatente vom 21.12.1989114 [vgl. auch die ausführlichere Übersicht in der 3. Vorauflage von Hausmann Vor § 12 Rdn. 45 iVm. Anh III § 40] 53

2. EuGVVO. Die EuInsVO ist vorrangig gegenüber den Vorschriften der ZPO. Ist aber die Verordnung einschlägig, folgt die Zuständigkeit daraus; ist sie nicht einschlägig, ist das nationale Recht und damit die §§ 12 ff. anwendbar.115

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3. EuMVVO. Nach § 1087 ist für die Bearbeitung von Anträgen auf Erlass und Überprüfung sowie die Vollstreckbarerklärung eines Europäischen Zahlungsbefehls nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens116 das Amtsgericht Wedding in Berlin ausschließlich zuständig.117 Im Übrigen richtet sich nach Art. 6 EuMVVO die Zuständigkeit nach den Regelungen der EuGVVO.118 Die europäische VollstreckungstitelVerordnung EuVTVO regelt dagegen nicht die internationale Zuständigkeit der Gerichte, sondern allein die Frage der Bestätigung eines im Ursprungsgericht erwirkten Urteils als europäischen Vollstreckungstitel.

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4. LugÜ-II. Im Verhältnis zu Norwegen, der Schweiz und Island kommt das LuganoII-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung vollstreckungsgerichtlicher Entscheidungen in zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (LugÜII) zur Anwendung. Nach Art. 64 Abs. 2 LugÜ-II sind dessen Zuständigkeitsregeln aus Sicht Deutschlands anzuwenden, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz entweder in Norwegen, der Schweiz oder Island hat.

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5. EuInsVO. Die internationale (europäische) Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Annexverfahren folgt aus Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Nach der Judikatur des EuGH fällt eine Anfechtungsklage, die sich auf ein Konkursverfahren bezieht, da sie unmittelbar aus diesem hervorgeht und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens hält,119 nicht in den Anwendungsbereich (heute) der EuGVVO. Auf dieses Kriterium wird im sechsten Erwägungsgrund der EuInsVO zur Abgrenzung ihres Gegenstands abgestellt. Danach soll die EuInsVO sich auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Dies führt den EuGH zu seiner europäisch-autonomen Auslegung vor dem Hintergrund der Motive des historischen (Verordnungs-)Gesetzgebers, die er mit Blick auf die praktische Wirksamkeit der EuInsVO vornimmt. Nach diesen Maßstäben legt der EuGH Art. 3 Abs. 1 EuInsVO dahin aus, dass diese Vorschrift dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für Klagen, die unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und in engem Zusammenhang damit stehen, auch eine internationale Zuständigkeit zuweist. Für die damit erreichte Bündelung sämtlicher

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113 BGBl. 1975 II, S. 957, 959. 114 BGBl. 1991 II, S. 1354 ff. 115 LG Krefeld ZInsO 2014, 360 ff. m. Anm. Bangha-Szabo NZI 2014, 409 f. 116 ABl. EU Nr. L 399 S. 1. 117 Vorschrift angefügt durch das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008 (BGBl. I S. 2122) mWv. 12.12.2008. 118 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 28. 119 EuGH Urt. v. 22.2.1979, Gourdain, 133/78.

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sich unmittelbar aus der Insolvenz eines Unternehmens ergebender Klagen vor den Gerichten des für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständigen Mitgliedstaats spricht nach den Gründen, die der EuGH für seine Entscheidung anführt zudem (so wörtlich) „offenkundig“ auch der Zweck der Verbesserung der Effizienz und der Beschleunigung der Insolvenzverfahren, der im zweiten und im achten Erwägungsgrund der EuInsVO genannt wird. Weiter stützt der EuGH seine Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO auf den vierten Erwägungsgrund der EuInsVO, der ausführt, dass im Interesse eines ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarkts verhindert werden muss, dass es für die Parteien vorteilhafter ist, Vermögensgegenstände oder Rechtsstreitigkeiten von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern, um auf diese Weise eine verbesserte Rechtsstellung anzustreben (forum shopping). Bestünde aber die Möglichkeit, dass verschiedene Gerichte für in unterschiedlichen Mitgliedstaaten erhobene Anfechtungsklagen zuständig wären, würde darauf hinauslaufen, die Verfolgung eines derartigen Ziels zu schwächen. Seine Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sieht der EuGH weiter durch Art. 25 Abs. 1 EuInsVO bestätigt. Denn Art. 25 Abs. 1 UnterAbs. 1 EuInsVO verpflichtet zur Anerkennung der Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens, die von einem Gericht erlassen wurden, dessen Entscheidung zur Eröffnung des Verfahrens nach Art. 16 der genannten Verordnung anerkannt wird, d.h. von einem nach Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung zuständigen Gericht. Art. 25 Abs. 1 UnterAbs. 2 EuInsVO bestimmt nun aber, dass UnterAbs. 1 der Vorschrift auch für Entscheidungen gilt, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Diese Bestimmung räumt mit anderen Worten die Möglichkeit ein, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats, in dessen Gebiet ein Insolvenzverfahren gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1346/2000 eröffnet worden ist, auch über eine Klage von der Art der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden befinden. Der EuGH stellt dabei fest, dass die Formulierung der Vorschrift, die lautet „auch wenn diese Entscheidungen von einem anderen Gericht getroffen werden“, die den letzten Satzteil von Art. 25 Abs. 1 UnterAbs. 2 dieser Verordnung bildet, nicht bedeutet, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für die fragliche Art von Klagen hätte ausschließen wollen. Mit seiner Entscheidung legt der EuGH diese Wendung vielmehr dahingehend aus, dass sie bedeutet, dass es den Mitgliedstaaten obliegt, das örtlich und sachlich zuständige Gericht zu bestimmen, das nicht zwangsläufig dasjenige der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sein muss. Darüber hinaus bezieht sich diese Wendung auf die in Art. 16 EuInsVO vorgesehene Anerkennung von Entscheidungen zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH – die Verordnung verbindlich für die Rechtsprechung der Gerichte der Mitgliedsstaaten auslegend – entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 EuInsVO dahin auszulegen ist, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner, der seinen satzungsmäßigen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, zuständig sind. Dies gilt auch bei Beklagten, die ihren Sitz in Drittstaaten haben.120 Das LG Innsbruck121 hat im Zusammenhang einer Drittwiderspruchsklage darauf er- 57 kannt, dass eine Umkehrung der Rollen keinen Ausschluss vom Geltungsbereich der EuInsVO rechtfertigen könne.122

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120 Nach „Seagon“ – EuGH, Urt. v. 12.2.2009 – C-339/07; nunmehr erweiternd „Schmid“ – EuGH, Urt. v. 16.1.2014 – C-328/12. 121 LG Innsbruck Beschl. v. 12.12.2013 – 14 CG 56/13z. 122 EuGH NJW 2013, 287 – Folien Fischer AG, Fofitec AG/Ritrama SpA.

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6. Internationale Übereinkommen. Die internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Gerichte kann weiter aus internationalen wie multilateralen Übereinkommen hergeleitet werden, denen nach Art. 71 EuGVVO Vorrang vor den Regelungen der EuGVVO zukommt. Hier ist insbesondere das Genfer Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr CMR vom 19.5.1956 zu nennen sowie Art. 33 des Montrealer Übereinkommens zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 18.5.1999 Art. 31 CNR. Art. 52 CfV betrifft die Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck, die eine Rückgriffszuständigkeit in Art. 60 vorsieht. Weiterhin sind ua. Art. 13 des Pariser Übereinkommens über die Haftung gegenüber Dritten auf dem Gebiet der Kernenergie vom 29.7.1960,123 Art. IX des Internationalen Übereinkommens idF des Protokolls vom 27.11.1992 über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden,124 Art. 9, 10 des Internationalen Übereinkommens vom 23.3.2001 über die zivilrechtliche Haftung für Bunkerölverschmutzungsschäden,125 Art. X des Brüsseler Übereinkommens vom 25.5.1962 über die Haftung der Inhaber von Reaktorschiffen,126 Art. 34 der Revidierten Rheinschiffakte vom 17.10.1868,127 Art. 34 des Moselschifffahrtsabkommens vom 27.10.1956,128 Art. 7 des Übereinkommens vom 10.10.1956 über die Beschränkung der Haftung des Eigentümers von Seeschiffen129 sowie bzgl. bilateraler Verträge ua. Art. 20 Abs. 2 des Deutschnorwegischen Vertrages vom 17.6.1977 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen130 und Art. 4 Abs. 3 des Deutsch-österreichischen Vertrages über Auswirkungen der Anlage und des Betriebes des Flughafen Salzburgs auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 19.12.1967131 zu nennen. 7. Autonomes deutsches Recht der internationalen Zuständigkeit

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a) Außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO und soweit keine Staatsverträge eingreifen ist das autonome staatliche Recht für die internationale Zuständigkeit maßgeblich. Das autonome staatliche Recht, soweit ausländische Rechte die Zuständigkeit zu Regeln beanspruchen, ist vom deutschen Richter nur dann seiner Entscheidung zugrundezulegen, soweit das inländische deutsche Recht ihm dies gebietet.132

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b) Mit der Reform des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind im Wesentlichen unmittelbare Regelungen der internationalen Zuständigkeit im deutschen Verfahrensrecht in das FamFG verlagert worden (vgl. auch Rdn. 68).133 Im Übrigen finden sich in der ZPO Regelungen die mittelbar die internationale Zuständigkeit regeln. Dies geschieht durch Verweisung auf die Vorschriften der §§ 12 ff. über den Gerichtsstand. Obwohl diese Vorschriften die örtliche Zuständigkeit regeln wird aus ihnen darauf geschlossen, der Gesetzgeber habe zugleich die deutsche internationale Zuständigkeit gegenüber auslän-

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BGBl. 1975 II S. 957, 959. BGBl. 1996 II S. 670. BGBl. 2006 II S. 578 – für Deutschland noch nicht in Kraft getreten. BGBl. 1975 II S. 977 – für Deutschland bisher noch nicht in Kraft getreten. Sog. Mannheimer Akte; BGBl. 1969 II S. 597. BGBl. 1956 II S. 1837. BGBl. 1972 II S. 653. BGBl. 1981 II S. 341. BGBl. 1974 II S. 13, 783. Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 46. Vgl. § 105 FamFG.

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dischen Zuständigkeiten abgrenzen wollen. Dies wird namentlich aus den §§ 15, 16, 23, 29 Abs. 2, 38 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2 gefolgert wobei von Doppelfunktionalität der Gerichtsstands Normen deshalb die Rede ist, weil die örtliche und internationale Zuständigkeit in ihren Voraussetzungen miteinander verknüpft seien.134 Die Zuständigkeitsregeln des autonomen deutschen Rechts werden durch die 61 EuGVVO weitgehend verdrängt. Die EuInsVO kommt auch dann zur Anwendung, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz oder Sitz in Deutschland hat sofern der Kläger in einem Drittland ansässig ist dies lässt der EuGH für die Anwendung des Art. 2 Abs. 1 EuInsVO (Art. 6 Abs. 1 EuGVVO ff.)135 genügen. 8. Doppelfunktionalität der Gerichtsstandsnormen a) Die ZPO enthält keine ausdrücklichen Regelungen über die internationale Zu- 62 ständigkeit (oben Rdn. 46 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH indiziert die nach den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit gegebene örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts regelmäßig auch dessen internationale Zuständigkeit.136 Die Gerichtsstandsvorschriften der ZPO sind daher in dem Sinne doppelfunktional, als sie einerseits die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, andererseits die Verteilung der hierdurch begründeten Rechtsprechungsaufgaben der deutschen Gerichtsbarkeit nach örtlichen Gesichtspunkten auf einzelne deutsche Gerichte bestimmen.137 (BGH NJW 1997, 2245 m.w.N.). Die internationale Zuständigkeit wird im deutschen Recht grundsätzlich nicht durch die Staatsangehörigkeit bestimmt, die eine der Parteien hat. In und Ausländer werden in Ansehung der Zuständigkeit namentlich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten gleichbehandelt. Daraus folgt, dass auch ein deutscher nur dann vor deutschen Gerichten klagen kann oder vor Ihnen verklagt wird wenn eine Zuständigkeitsanknüpfung nach den §§ 12 ff. vorliegt. Im Statusverfahren also Ehe- und Kindschaftssachen, die aber dem FamFG unterstellt worden sind, ist Ehe- Staatsangehörigkeit für die internationale Zuständigkeit ebenso wie für das anwendbare Recht wesentlich. Die Staatsangehörigkeit richtet sich dabei nach den Rechten desjenigen Staates dessen Staatsangehörigkeit fraglich ist, so dass für die Frage, ob jemand Deutscher ist, das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht seinen Anklang findet. b) Nicht durchgesetzt hat sich in der Reform der EuGVVO das Konzept der europäi- 63 schen Kommission, wonach die §§ 12 ff. ihre Doppelfunktionalität eingebüßt hätten.138 c) Unter Doppelfunktionalität der Gerichtsstandsnormen ist zu verstehen, dass die 64 örtliche Zuständigkeit deutscher Gerichte nach Maßgabe der §§ 12 ff. regelmäßig die internationale Zuständigkeit dieser Gerichte indiziert. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Gerichtsstandsregelungen der ZPO nicht durch die EuGVVO oder das LugÜ-II als vorrangige Normen verdrängt werden.139 Die sich verbreitende Bedeutung

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134 BGHZ 44, 46. 135 Neufassung der EuGVVO nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012; bis zum 9.1.2015 waren hier die Art. 4 ff. EuGVVO einschlägig. 136 BGH, NJW-RR 2007, 1570 Rdn. 24 m.w.N. 137 BGH NJW 1997, 2245 m.w.N. 138 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 32 a.E. 139 RGZ 126, 196, 198; RGZ 150, 265, 268; BGHZ 44, 46; BGHZ 94, 156, 158; BGHZ 115, 90, 92; BGHZ 119, 392, 393; BGHZ 120, 334, 337; BGHZ 134, 116, 117; BGHZ 173, 57; BGHZ 184, 313; BGHZ 184, 365; BGHZ 188, 85; BGHZ 189, 320; BGH NJW 1997, 2245; BGH NJW 1999, 1395, 1396; BGH FamRZ 2005, 1987, 1988; BGH

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der EuGVVO und ihre Ergänzung durch weitere Gerichtsstands relevante Regelungen in die internationale Zuständigkeit betreffende Regelungen führen dazu, dass die Frage der Doppelfunktionalität in den deutschen Gerichtsstandsnormen zusehends in den Hintergrund tritt.140 Damit verliert in die Diskussion um die Frage der einschränkenden oder ausdehnenden teleologischen Auslegung der Zuständigkeitsnormen an unmittelbarer Bedeutung für deren Anwendung in konkreten Fällen, die überwiegend von der EuGVVO beherrscht werden. Dies gilt nicht für den wissenschaftlichen Gehalt dieser Diskussion. 65

d) Bei dem Streit über ausländische Grundstücke haben sowohl das Reichsgericht141 als auch der BGH142 die Ansicht vertreten, der ausschließliche Gerichtsstand des §§ 24 sei nicht doppelfunktional. Die internationale Zuständigkeit sei daher nur für inländische Grundstücke ausschließlich begründet. 9. Allgemeine Anknüpfungspunkte internationaler Zuständigkeit

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a) Die bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit maßgeblichen Anknüpfungen lassen sich nach drei Fallgruppen differenzieren. Territoriale Anknüpfungen sind gleichermaßen für örtliche und internationale Zuständigkeit relevant, der Parteiwille mit der Eröffnung der Möglichkeit abweichender Gerichtsstandsvereinbarungen und personale Anknüpfungen bei der Staatsangehörigkeit. Letzterer Fall ist für Statussachen von Bedeutung, die seit der Reform des Jahres 2009 im Wesentlichen außerhalb der ZPO im FamFG geregelt sind.143

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b) Der Wohnsitz ist als Anknüpfungspunkt nach der lex fori,144 also dem deutschen Recht der §§ 7 bis 11, und zwar sowohl beim selbstständigen wie dem abgeleiteten Wohnsitz von Kindern.145 Der Wohnsitz des Beklagten ist aus den bereits im deutschen Recht für die Begründung des allgemeinen Gerichtsstands tragenden Gründen als Anknüpfungspunkt internationaler Zuständigkeit geeignet,146 weil die dort gegen ihn erhobene Klage den Beklagten am wenigsten belastet, der Kläger mit dem Wohnsitzgerichtsstand rechnen kann und muss und dort regelmäßig auch der Vollstreckung unterworfenes Vermögen vorgefunden werden kann.

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c) Die Auffangvorschrift des § 105 FamFG sieht als Regelung der internationalen Zuständigkeit vor, dass in anderen Verfahren als denjenigen, für die die Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte ausdrücklich in den §§ 98 bis 104 FamFG geregelt sind,147 die deutschen Gerichte zuständig, wenn ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

_____ NJW-RR 2006, 577; BGH NJW-RR 2007, 1570; BGH NJW-RR 2010, 1554; BGH VersR 2010, 910; BGH WRP 2011, 898; BGH NJW-RR 2013, 880; BGH JZ 2013, 789. 140 So überzeugend Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 36. 141 RGZ 32, 414. 142 BGH NJW 1998, 1321. 143 Siehe § 111 FamFG. 144 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 52, 53. 145 BGH WM 1975, 915; BGH NJW-RR 1992, 579; BGH NJW-RR 1993, 4, 130; Pagenstecher RabelZ 11 (1937), 362 f. 146 MünchKomm/Gottwald Art. 4 EuGVVO Rdn. 2. 147 Nach § 97 Abs. 1 FamFG gehen Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, den Vorschriften dieses Gesetzes vor. Regelungen in Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft bleiben unberührt. § 98 Abs. 1 FamFG sind die

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10. Internationale Notzuständigkeit deutscher Gerichte.148 Eine Notzuständigkeit 69 als Ersatzzuständigkeit deutscher Gerichte ist in den – seltenen – Fällen zu bejahen, in denen das international zuständige ausländische Gericht daran gehindert ist, in der Sache eine Entscheidung zu fällen und weil tatsächliche Abhaltung wie der Ausbruch von Seuchen oder kriegerischer Ereignisse149 das ausländische Gericht tatsächlich an der Wahrnehmung der Rechtsprechung hindern. Voraussetzung für eine derartige Notzuständigkeit ist aber, dass der Sachverhalt eine Verbindung mit Deutschland aufweist, die hinreichend ausgestaltet ist. In der Literatur wird eine Konzeption einer Renvoi-Zuständigkeit vertreten150 Danach soll das an sich international unzuständigen deutsche Gericht ausländische Zuständigkeit regeln, die von einem ausländischen Gericht, das nach deutschem Recht an sich zuständig wäre, aber nicht sich, sondern deutsche Gerichte für zuständig hält, zu beachten sein. Die herrschende Lehre151 lehnt diese Zuständigkeitsverweisung ab, da, wollte man dieser Lehre folgen, der Grundsatz durchbrochen würde, dass jeder Staat selbst den Umfang seiner internationalen Zuständigkeit festlegt.152 Fraglich ist, wie im Falle einer Notzuständigkeit deutscher Gerichte das örtlich zu- 70 ständige Gericht zu bestimmen sei. Die wohl überwiegende Meinung geht davon aus, dass nach den §§ 15 Abs. 1 S. 2, 27 Abs. 2 analog die örtliche Zuständigkeit des AG BerlinSchöneberg begründet sei. So haben Schütze153 und Walchshöfer154 darauf hingewiesen, dass hier ein Fall vorliegt, der dem des § 36 Abs. 1 Nr. 2 gleich gelagert ist, was auf ein Gerichtsstandsbestimmungsverfahren verweist. Der dagegen erhobene Einwand, die schematische Zuständigkeit des AG Berlin-Schöneberg zeichne sich durch Rechtsklarheit und Einfachheit ab, während das Gerichtsstandsbestimmungsverfahren in entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 1 Nr. 2 zu umständlich sei, verkennt, dass, nimmt man den engen Bezug des Sachverhalts mit Deutschland ernst, sich eine schematische Bestimmung örtlicher Zuständigkeit gegenüber einem Verfahren verbietet, in dem die Waffengleichheit der Parteien berücksichtigt werden kann. Die von Milleker155 vertretene Auffassung, in derartigen Fällen läge eine unbeschränkte Falschheit des Klägers vor, wird in

_____ deutschen Gerichte sind für Ehesachen zuständig, wenn ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, es sei denn, dass die zu fällende Entscheidung offensichtlich nach dem Recht keines der Staaten anerkannt würde, denen einer der Ehegatten angehört. Nach § 98 Abs. 2 FamFG erstreckt sich Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach § 98 Abs. 1 FamFG im Fall des Verbunds von Scheidungs- und Folgesachen auf die Folgesachen. Gleiches gilt nach § 103 FamFG für Lebenspartnerschaftssachen. § 99 Abs. 1 FamFG sieht vor, dass die deutschen Gerichte in Kindschaftssachen außer in Verfahren nach § 151 Nr. 7 FamFG zuständig, wenn das Kind Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Die deutschen Gerichte sind ferner zuständig, soweit das Kind der Fürsorge durch ein deutsches Gericht bedarf. § 99 Abs. 2 FamFG stellt für den Fall, dass für die Anordnung einer Vormundschaft sowohl die deutschen Gerichte als auch die Gerichte eines anderen Staates zuständig sind und die Vormundschaft in dem anderen Staat anhängig ist, die Anordnung der Vormundschaft im Inland unterbleiben kann, wenn dies im Interesse des Mündels liegt. Die deutschen Gerichte sind nach § 100 FamFG in Abstammungssachen zuständig, wenn das Kind, die Mutter, der Vater oder der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, Deutscher ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Entsprechendes sieht § 101 FamFG für die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Adoptionssachen und § 104 Abs. 1 FamFG für Betreuungssachen vor. 148 Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) S. 128 ff. 149 BAG NJW 1979, 1119. 150 Milleker Der negative internationale Kompetenzkonflikt (1975) S. 80; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 789. 151 Statt aller: Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 37 mN [FN 120]; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 100; Kropholler IZVR Bd. 1 Kap. III Rdn. 201; Schack IZVR Rdn. 459. 152 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 33, 37. 153 Schütze FS Rechberger (2005) 567, 576. 154 Walchshöfer ZZP 80 (1960) 165, 218. 155 Milleker Der negative internationale Kompetenzkonflikt (1975) S. 164.

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diesem Bezug zur Streitsache auf der einen Seite und der Waffengleichheit der Parteien auf der anderen Seite nicht gerecht.156 Burgstaller/Neumayr157 weisen darauf hin, dass eine Grenze zwischen der Nichtverfolgbarkeit von Ansprüchen aufgrund des materiellen Rechts eines bestimmten Staates oder seines formellen Rechts nicht ganz eindeutig gezogen werden kann. Sie folgern daraus, dass für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung im Ausland es nicht nur darauf ankommen könne, ob ein bestimmter Anspruch im materiellen Recht aberkannt oder seine Verfolgbarkeit im fremden Recht ausgeschlossen werde. Daher sei eine inländische Notzuständigkeit zu eröffnen, wenn bei Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes kumulativ ein ausreichender Inlandsbezug vorhanden ist und die beabsichtigte Rechtsverfolgung im Ausland nicht möglich oder unzumutbar sei.158 Hieraus soll sich dann ein unabweisbares Bedürfnis gerade in Gewährung des Menschenrechtsschutz ergeben. 71

11. Zu erwartender ordre public-Verstoß des ausländischen Gerichts als Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte? Eine nur Zuständigkeit deutscher Gerichte als ordre-Hinblick-Zuständigkeit ist abzulehnen,159 da nicht mit Sicherheit prognostiziert werden kann, dass ein international zuständiges ausländisches Gericht international zwingende Normen nicht anwenden werde.

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12. Wesenseigene Unzuständigkeit. In der Literatur160 ist zum Teil von einem Grundsatz der „wesenseigenen“ Zuständigkeit die Rede. Soweit damit gemeint sein soll, dass die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts deshalb nicht begründet sei, weil die vom Kläger verfolgte begehrte Entscheidung oder Verrichtung dem Gericht nach Maßgabe des deutschen (Prozess) Rechts verboten ist, kann dies auch als wesenseigene Unzuständigkeit bezeichnet werden. Zu weit würde es aber gehen, wollte man aus einem derartigen Grundsatz ableiten, dass die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts deshalb nicht begründet sei, weil der Prozess unter Anwendung ausländischen Prozessrechts geführt werden müsste. Zu Recht weist Roth161 darauf hin, dass insbesondere im FamFG (dort § 98 – oben Rdn. 68) im Falle der internationalen Zuständigkeit des deutschen Familiengerichts das Scheidungsverfahren mit Folgesachen gegebenenfalls nach ausländischen Sach- und Verfahrensrecht zu entscheiden habe. Daher ist der Kritik an der Lehre von der wesenseigenen Unzuständigkeit darin zu folgen, dass die mit dieser Lehre verbundene Vermengung der Frage nach der Anwendbarkeit fremden Prozessrechts mit der Frage der internationalen Zuständigkeit abzulehnen ist, da beide Fragen strikt getrennt zu beantworten sind. Die Anwendung ausländischen materiellen Rechts führt umso weniger zu einer wesenseigenen Unzuständigkeit des deutschen Gerichts.

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13. Vollstreckbarkeit des deutschen Urteils im Ausland. Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit des deutschen Gerichts hat außer Acht zu lassen, ob im Ausland das zu fällende deutsche Urteil vollstreckt werden soll und ob es im Ausland anerkannt werden wird. Zum einen ist es unpraktikabel, von dem deutschen Gericht zu fordern, sämtliche Widrigkeiten (Anerkennungsprobleme) vorab bei der Prüfung seiner interna-

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156 So im Ergebnis auch Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 39 a.E. 157 Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) S. 129. 158 Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) S. 134. 159 So Geimer IZVR Rdn. 1054; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 41. 160 Riezler FS Rosenberg (1949) S. 200 ff.; Pfeiffer Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995); Pohle Zur Rangordnung der Prozeßvoraussetzungen, ZZP 81 (1968) 171 ff. 161 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 44.

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Abschnitt 1. Gerichte | Vor §§ 12–37

tionalen Zuständigkeit nachzuvollziehen; in der Inanspruchnahme der Zuständigkeit durch einen ausländischen Staat muss aber die Leugnung des Zuständigkeitsinteresses deutscher Gerichte nicht liegen. Da der Grundsatz der lex fori darauf verweist, dass das Vorliegen eines ausschließlichen Gerichtsstands im Ausland als Voraussetzung der internationalen Unzuständigkeit deutscher Gerichte nach Maßgabe des deutschen Verfahrensrechts zu prüfen ist.162 14. Forum non conveniens. Abzulehnen ist die Verweigerung der internationalen 74 Zuständigkeit durch Leugnung der internationalen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts mit Argumenten, wegen Sach- und Beweisnähe sei ein ausländisches Gericht für die Entscheidung der konkreten Streitigkeit besser geeignet. Dies wird mit Argumenten der Lehre vom forum nonconveniens vertreten, die im Wesentlichen einen angloamerikanischen Ursprung hat. Ein forum non conveniens wird nicht selten auf dem Umweg über das Rechtschutzbedürfnis als gesonderte Prozessvoraussetzung einzuführen versucht.163 Gegen die Übernahme dieser Lehre vom forum non conveniens in die Entscheidungspraxis deutscher Gerichte spricht aber, dass diese Lehre die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Wesentlichen von Einzelfallabwägungen abhängig macht, die dem Richter einen weiten Entscheidungsspielraum gewähren.164 Damit würde das System der Gerichtsstandsnormen der Garantie des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG widerstreiten.165 Diese Kritik spricht gegen die Lehre vom forum non conveniens, soweit, wie nicht selten, versucht wird, sie auf dem Umweg über das Rechtschutzbedürfnis als gesonderte Prozessvoraussetzung einzuführen. 166 Nunmehr sehen Burgstaller/Neumayr167 in Art. 15 Eu-EheVO mit der Verweisung an ein Gericht, das den Fall besser beurteilen kann, die explizite Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verweisung im europäischen Raum und zugleich Raum für die Anwendung des Gedankens des forum non conveniens. Schütze168 kritisiert zu Recht, dass der Satz vom forum non conveniens auf Einzelfallgerechtigkeit abstellt, die der Normativität des auf Gleichbehandlung im gerichteten deutschen Prozessrechts widerstreitet. 15. Forum shopping. Grundsätzlich gilt, dass der Kläger den Beklagten vor dem Ge- 75 richtsstand verklagen darf, der ihm nach den Umständen des Falles zur Verfügung steht. Dies ergibt sich zwanglos aus § 35. Die Ausübung der dem Kläger von Gesetzes wegen eingeräumten Wahlbefugnis stellt sich daher in aller Regel nicht als rechtsmissbräuchlich dar-sie ist mithin keine Erschleichung des Gerichtsstandes. Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn der Kläger den Eintritt der Voraussetzungen der Zuständigkeit arglistig oder missbräuchlich herbeiführt.169 Dies ist dann der Fall, wenn nicht die aufgrund des Sachverhalts gegebenen Wahlmöglichkeiten vom Kläger ausgenutzt werden, er also legitimes forum shopping als eine ihm durch das geltende Recht eingeräumte legitime Handlungsoption ausnutzen kann und sein Begehren in mehreren Staaten oder an meh-

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162 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 50. 163 Schack RabelsZ 58 (1994) 42, Wahl die verfehlte internationale Zuständigkeit (1974) 119 ff.; Jayme Zur Übernahme der Lehre vom forum non conveniens in das deutsche nationale Verfahrensrecht StAZ 1975, 91 ff.; Roth Probleme um die internationale Zuständigkeit nach § 29 ZPO. 164 Krit. Hartwieg JZ 1996, 109, 116 ff. sowie Schütze FS Ishikawa (2011) 493, 499 ff. 165 Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 52. 166 So Wahl Die verfehlte internationale Zuständigkeit (1974) 119 ff.; Jayme zur Übernahme der Lehre vom forum non conveniens in das deutsche nationale Verfahrensrecht StAZ 1975, 91 ff. 167 Burgstaller/Neumayr FS Schlosser (2005) S. 120. 168 Schütze FS Ishikawa (2011) 493, 501. 169 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 88.

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Vor §§ 12–37 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

reren Orten nebeneinander existierender Zuständigkeiten um rechtlicher oder tatsächlicher Vorteile willen betreibt. Vielmehr setzt die Erschleichung der Zuständigkeit voraus, dass der Kläger den Sachverhalt zulasten des Beklagten manipuliert, um Vorteile aus der so vermeintlich begründeten internationalen Zuständigkeit abzuleiten. IV. Prüfung der internationalen Zuständigkeit 76

1. Prüfung von Amts wegen. In jeder Lage des Verfahrens und in jeder Instanz ist die internationale Zuständigkeit als selbstständige Sachurteilsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen170 hierauf beziehen sich die Regelungen des § 513 Abs. 2 und des § 545 Abs. 2 nicht.171 Einer Rüge der internationalen Zuständigkeit durch den Beklagten bedarf es nicht, um die Prüfung der internationalen Zuständigkeit zu veranlassen. Der Beklagte kann sich aber mit der Wirkung des § 39 rügelos auf die Verhandlung vor dem international unzuständigen Gericht einlassen.

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2. Rechtsmittelinstanz. Da die §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 nicht zur Anwendung gelangen, haben die Berufung-und die Revisionsinstanz die internationale Zuständigkeit wie die 1. Instanz von Amts wegen zu prüfen;172 auch unter der Voraussetzung, dass das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit bejaht und nur der Kläger Revision eingelegt hat.173 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass das Revisionsgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht gebunden ist. Es wird daher vertreten,174 dass das Revisionsgericht etwa die Frage auch in tatsächlicher Hinsicht voll nach zu prüfen habe, ob der Beklagte seinen Wohnsitz im Inland hat. Das ist aber nur eingeschränkt richtig. Denn soweit neues Parteivorbringen über die hinterlassene Zuständigkeit vorliegt, ist dies in der Revisionsinstanz ausgeschlossen.

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3. Prüfungsreihenfolge. Fraglich ist in welcher Reihenfolge die internationale Zuständigkeit bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen zu prüfen ist. Dabei wird die Meinung vertreten,175 nur das Gericht könne die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte prüfen, das hier örtlich zuständig sei. Der BGH176 hat die Ansicht vertreten, jedes deutsche Zivilgericht sei befugt, über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu entscheiden, daher sei die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte vor der örtlichen Zuständigkeit zu prüfen. Demgegenüber wird in der Lehrbuchliteratur177 die Auffassung vertreten, die Reihenfolge, in der die internationale Zuständigkeit gegenüber anderen Prozessvoraussetzungen zu prüfen sei, sei keine Frage der Logik sondern sei nach Maßgabe von Gründen der Praktikabilität und der Prozessökonomie zu beurteilen. Daraus folge, dass bei Zweifeln über das Vorliegen mehrerer Prozessvoraussetzungen diejenigen Prozessvoraussetzungen zuerst einer Prüfung zu unterwerfen sein,

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170 BGHZ 189, 320; BGHZ 160, 332, 334; BGHZ 44 (GSZ), 46 ff.; BGH NJW 2011, 1028, 1029; NJW-RR 2006, 577. 171 Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 43; Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 54. 172 BGHZ 89, 17,18; a.A. Martin Prozessvoraussetzungen Revision (1974) 67. 173 BGHZ 98, 263, 272. 174 Geimer IZPR Rdn. 1856a; 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 102. 175 Pagenstecher RabelZ 11 (1937) 457; Riezler IZPR S. 215, 322; Walchshöfer ZZP 80 (1967) 222 ff.; Pohle ZZP 81 (1968) 171; Breitzke FamRZ 1967, 592. 176 BGH NJW 1980, 1224 m. Anm. Schlosser NJW 1980, 147; BGH Vers RL 1983, 382. 177 Schack IZVR 390; 3. Vorauflage/Hausmann Vor § 12 Rdn. 103 m.w.N.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 12

deren Klärung den geringsten Aufwand erfordere.178 Kralik179 meint, dass es bei der Frage, ob der inländische Staat international zur Entscheidung eines Rechtstreits zuständig sei, um die Frage der Rechtsschutzgewährung geht. Die Personalzuständigkeit sei dem Wesen nach Rechtsschutzsvoraussetzung. Demgegenüber hat Pagenstecher180 die Ansicht vertreten, die internationale Zuständigkeit sei eine eigene Prozessvoraussetzung, die weder mit sachlicher noch mit örtlicher Zuständigkeit zu identifizieren sei.181 Kralik begündet dies mit seiner Auffassung, dass es keine Prozessvoraussetzung zur Entscheidung über Prozessvoraussetzungen gebe, sondern alle Prozessvoraussetzungen vielmehr Voraussetzung der Sachentscheidung sei. Daher sei jedes Gericht zur Entscheidung einer prozessualen Frage eines vor ihm schwebenden Verfahren berufen, sofern diese nicht Gegenstand der Sachentscheidung ist.182 Liegt überhaupt die deutsche Gerichtsbarkeit vor183 ist zunächst zu prüfen, ob die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist. 4. Zeitpunkt. Die tatsächlichen Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit 79 des deutschen Gerichts müssen spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.184 Die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts entfällt aber nicht dadurch, dass sie, wenn sie bei Klageerhebung vorgelegen hat, später wegfällt.185 Auch insofern greift der Grundsatz der perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2. Dabei spielt die Frage, ob das deutsche Urteil nach Wegfall der die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts begründenden Tatsachen im Ausland anerkennungsfähig ist, keine Rolle.186

§ 12 [1] Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff § 12 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-014 Smid/Hartmann

Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. [1] Beachte für Streitigkeiten aus einem Fernenunterrichtsvertrag oder über das Bestehen eines solchen Vertrages § 26 G zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz - FernUSG).

Schrifttum Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); K. Schmidt Der Konkursverwalter als Gesellschaftsorgan und als Repräsentant des Gemeinschuldners, KTS 1984, 345; Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014).

_____ 178 179 180 181 182 183 184 185 186

Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 55. Kralik ZZP 74 (1961) 28/29. Pagenstecher RabelZ 11 (1937) 337, 457. Kralik ZZP 74 (1961) 24. Kralik ZZP 74 (1961) 36. So auch Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 55. Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 37, Vor § 12 Rdn. 56. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 56. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 56.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 12

deren Klärung den geringsten Aufwand erfordere.178 Kralik179 meint, dass es bei der Frage, ob der inländische Staat international zur Entscheidung eines Rechtstreits zuständig sei, um die Frage der Rechtsschutzgewährung geht. Die Personalzuständigkeit sei dem Wesen nach Rechtsschutzsvoraussetzung. Demgegenüber hat Pagenstecher180 die Ansicht vertreten, die internationale Zuständigkeit sei eine eigene Prozessvoraussetzung, die weder mit sachlicher noch mit örtlicher Zuständigkeit zu identifizieren sei.181 Kralik begündet dies mit seiner Auffassung, dass es keine Prozessvoraussetzung zur Entscheidung über Prozessvoraussetzungen gebe, sondern alle Prozessvoraussetzungen vielmehr Voraussetzung der Sachentscheidung sei. Daher sei jedes Gericht zur Entscheidung einer prozessualen Frage eines vor ihm schwebenden Verfahren berufen, sofern diese nicht Gegenstand der Sachentscheidung ist.182 Liegt überhaupt die deutsche Gerichtsbarkeit vor183 ist zunächst zu prüfen, ob die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts begründet ist. 4. Zeitpunkt. Die tatsächlichen Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit 79 des deutschen Gerichts müssen spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.184 Die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts entfällt aber nicht dadurch, dass sie, wenn sie bei Klageerhebung vorgelegen hat, später wegfällt.185 Auch insofern greift der Grundsatz der perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2. Dabei spielt die Frage, ob das deutsche Urteil nach Wegfall der die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts begründenden Tatsachen im Ausland anerkennungsfähig ist, keine Rolle.186

§ 12 [1] Allgemeiner Gerichtsstand; Begriff § 12 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-014 Smid/Hartmann

Das Gericht, bei dem eine Person ihren allgemeinen Gerichtsstand hat, ist für alle gegen sie zu erhebenden Klagen zuständig, sofern nicht für eine Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. [1] Beachte für Streitigkeiten aus einem Fernenunterrichtsvertrag oder über das Bestehen eines solchen Vertrages § 26 G zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz - FernUSG).

Schrifttum Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); K. Schmidt Der Konkursverwalter als Gesellschaftsorgan und als Repräsentant des Gemeinschuldners, KTS 1984, 345; Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014).

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Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 55. Kralik ZZP 74 (1961) 28/29. Pagenstecher RabelZ 11 (1937) 337, 457. Kralik ZZP 74 (1961) 24. Kralik ZZP 74 (1961) 36. So auch Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 55. Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 37, Vor § 12 Rdn. 56. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 56. Stein/Jonas/Roth Vor § 12 Rdn. 56.

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§ 12 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Begriff des Gerichtsstandes | 4 Örtliche Anknüpfungspunkte des allgemeinen Gerichtsstandes | 5 1. Wohnsitz und Sitz des Beklagten | 5 2. Parteien kraft Amtes | 10

IV.

V.

Durchbrechungen der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts des allgemeinen Gerichtsstandes des Beklagten, § 12 2. Halbs. | 11 1. Ausschließliche örtliche Zuständigkeit | 11 2. Sonderregelungen | 12 Wahlmöglichkeit des Klägers | 13

I. Normzweck 1

§ 12 bestimmt, dass unter den im inländischen deutschen Staatsgebiet eingerichteten Gerichten der Zivilgerichtsbarkeit das örtlich zuständige Gericht für alle gegen eine Person gerichteten Klagen, die funktionelle und sachliche Zuständigkeit vorausgesetzt, sich nach dem sog. allgemeinen Gerichtsstand der Person bestimmt. Welches der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten ist, beurteilt sich nach den Maßstäben, die in den §§ 13, 15 bis 19a in den Regelungen über die allgemeinen Gerichtsstände normiert sind. Deren Tatbestandsvoraussetzung zugrundelegend ist bei der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit des anzurufenden Gerichts festzustellen, vor welchem Gericht ein Rechtsstreit auszutragen ist, wenn nicht Regelungen eingreifen, aus denen sich ein besonderer Gerichtsstand ergeben kann. § 12 macht klar, dass der allgemeine Gerichtsstand einer Person daher wenigstens 2 auffangweise für alle Zivilprozesse eingreift, die gegen eine Person geführt werden. Dabei ist die Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstandes nicht allein Frage einer Zweckmäßigkeitsentscheidung,1 die gewährleistet, dass ein orts- und sachnahes Gericht zur Entscheidung berufen wird. Vom Gerichtsstand hängt vielmehr ab, ob den Parteien der gesetzliche Richter gewährt wird, worauf sie einen verfassungsrechtlich nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG2 verbürgten Anspruch haben. Die Regelungen der §§ 12 ff. bestimmen den gesetzlichen Richter dabei nach Gesichtspunkten, denen der Gedanke der Waffengleichheit der Parteien im Zivilprozess (Vor § 12 Rdn. 22, 70) zugrunde liegt.3 In diesem Zusammenhang wird von einem eigenen Gerechtigkeitswert der den Gerichtsstand begründenden Vorschriften gesprochen.4 Dass der Beklagte grundsätzlich an seinem Wohnsitz (§§ 13 ff.) bzw. eine juristische Person an ihrem Sitz (§§ 17 ff.) verklagt werden muss, trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger den Vorteil genießt, mit seiner Klage den Beklagten zur Einlassung zu zwingen, da der Beklagte andernfalls wegen Säumnis Gefahr läuft, dass ein Versäumnisurteil nach § 331 gegen ihn ergeht. Es würde daher die Waffengleichheit der Parteien verletzen, wäre der Beklagte stets gezwungen, sich auch dann vor einem auswärtigen Gericht zu verteidigen, wenn hierfür keine besonderen Gründe aus der Struktur des gegen ihn vom Kläger angestrengten Rechtsstreits sprechen. Der Beklagte genießt daher grundsätzlich den favor defensionis,5 umgekehrt hat der Kläger den Beklagten „aufzusuchen“, um ihn zu verklagen (actor sequitur forum rei).6

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1 So aber z.T. die Rechtsprechung, vgl. LG München NJW 1973, 1617 f.; Smid Zivilgerichtliche Verfahren, § 4 Rdn. 39. 2 Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 2 a.E. 3 Hierzu auch: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 29 Rdn. 19. 4 Stein/Jonas/Roth22 Vorb. 12 Rdn. 3, 23; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 2; Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 2. 5 BGHZ 88, 331, 335 = NJW 1984, 739; BGH NJW 1986, 3209; OLG Hamm OLGZ 1987, 336, 338 = NJW 1987, 138. 6 BGHZ 115, 90, 92 = NJW 1991, 3092.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 12

Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt über den der Zweckmäßigkeit hinaus auch die be- 3 sonderen Gerichtsstände (Vor § 12 unten Rdn. 10 ff.); so trägt der deliktische Gerichtsstand des § 32 dem Umstand Rechnung, dass der örtliche Bezug der Veranlassung des Rechtsstreits zufällig war, es mit der Waffengleichheit der Parteien daher nicht vereinbar wäre, den Geschädigten mit seiner Klage an das Gericht des Gerichtsstandes des Beklagten zu verweisen; Ähnliches gilt für die dinglichen Gerichtsstände, §§ 24 ff. II. Begriff des Gerichtsstandes Gerichtsstand ist nach dem Ausgeführten in der Begrifflichkeit der ZPO also derjeni- 4 ge Ort, an dem der Kläger wegen eines konkreten Streits Klage erheben muss, da der Beklagte dort verpflichtet ist, vor Gericht zu erscheinen. Die §§ 12 ff. treffen Regelungen darüber, an welchem Ort ein Gericht mit der Folge angerufen werden kann, dass der Beklagte sich auf den Prozess einlassen muss: Die Regelungen über den Gerichtsstand ieS. lassen also die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts zu. Ausnahmen stellen die §§ 34, 40 Abs. 2, 802 dar, in denen Anordnungen der sachlichen Zuständigkeit getroffen werden. Die Bestimmung des Gerichtsstandes erfolgt im Allgemeinen aufgrund örtlicher Beziehungen der Parteien bzw. der geltend gemachten Ansprüche oder auch der streitbefangenen Sachen. Ob im Übrigen das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig ist, folgt nicht aus den §§ 12 ff., sondern ist nach den Grundsätzen über die sachliche Zuständigkeit zu ermitteln (s. dazu die Erl. zu § 1). III. Örtliche Anknüpfungspunkte des allgemeinen Gerichtsstandes 1. Wohnsitz und Sitz des Beklagten a) Für den Gerichtsstand, also die örtliche Zuständigkeit, sind im Allgemeinen nach 5 den §§ 13 bis 19 die örtlichen Verhältnisse des Beklagten wesentlich, namentlich der Wohnsitz bei natürlichen Personen (§ 13) bzw. der Sitz bei juristischen Personen (§ 17). Der Wohnsitz bzw. Sitz des Klägers stellt demgegenüber grundsätzlich keinen Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit dar.7 Ausnahmen bilden die §§ 689 Abs. 2; § 371 Abs. 4 HGB; § 29c. b) Beispiele. So ist für die auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs nach § 89b 6 HGB gerichtete Klage im allgemeinen – vorbehaltlich der Begründung eines davon abweichenden ausschließlichen Gerichtsstandes nach § 38 – das Landgericht zuständig, an dem der Beklagte seinen Sitz und damit seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 17 hat.8 Der Verwender einer Gerichtsstandsklausel, die den Gerichtsstand an dem Ort vorsieht, an dem er zum Zeitpunkt der Vereinbarung seinen Unternehmenssitz hat, kann sich nach § 242 BGB auf die Klausel nicht berufen, wenn er seinen Sitz verlegt hat und im allgemeinen Gerichtsstand (§§ 12, 17) am neuen Sitz verklagt wird.9 Hat ein Verkehrsunfallgeschädigter seine Schadenersatzklage am Wohnsitzgericht 7 des beklagten Fahrzeugführers sowie des beklagten Kraftfahrzeughalters und am Ort einer Niederlassung des mitverklagten Kraftfahrzeughaftpflichtversicherers erhoben, ist eine Verweisung des Rechtsstreits an das Gericht des Unfallortes objektiv willkürlich und somit ohne Bindungswirkung. Mit Erhebung der Klage bei einem zuständigen Gericht

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Smid Zivilgerichtliche Verfahren, § 4 Rdn. 40. KG Berlin MDR 2008, 465. KG Berlin MDR 2008, 465.

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§ 12 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(§§ 12, 13, 17 Abs. 1) übt der Kläger das ihm zustehende Wahlrecht nach § 35 verbindlich und unwiderruflich aus; eine nachträgliche Änderung der Gerichtsstandswahl ist grundsätzlich unzulässig.10 Soweit von diesem Grundsatz abgewichen wird, wenn ein (gemeinsamer) Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erst nachträglich bekannt wird,11 trifft dies nicht den Fall, in dem der Gerichtsstand des Unfallortes von vornherein bekannt gewesen ist und der Kläger das Wohnsitz- bzw. Sitzgericht bewusst ausgewählt hat.12 8 Im Falle eines erklärten Rücktritts von einem Kaufvertrag besteht für das Rückabwicklungsverhältnis kein gemeinsamer Erfüllungsort am Sitz des Käufers; Gerichtsstand für die Klage des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der Kaufsache ist also der Wohn-/Geschäftssitz des Verkäufers gemäß §§ 269, 270 BGB, §§ 12, 13, 17, 29.13 Ein persönlich verklagter Insolvenzverwalter – in Bezug auf sein eigenes Vermögen 9 – ist nicht am Sitz des Insolvenzgerichtes gemäß § 19a zu verklagen, sondern an seinem Wohnsitz (§§ 12, 13).14 10

2. Parteien kraft Amtes. Dies gilt nicht ohne weiteres für Klagen, die gegen eine Partei kraft Amtes (s. dazu § 51) gerichtet sind. Klagen gegen den vorläufigen Verwalter gemäß § 22 InsO, Zwangsverwalter, Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker sind an deren Gerichtsstand zu erheben,15 da sie nicht als Vertreter oder Organ16 des verwalteten Vermögens zu qualifizieren sind (str., s. auch § 13 und § 17).17 Für die Klagen gegen den Insolvenzverwalter nach der InsO gilt jedoch § 19a (beachte aber Rdn. 9).18 IV. Durchbrechungen der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts des allgemeinen Gerichtsstandes des Beklagten, § 12 2. Halbs.

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1. Ausschließliche örtliche Zuständigkeit. Der Wortlaut des § 12 2. Halbs. zeigt, dass der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten nur dann für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts für gegen ihn gerichtete Klagen maßgeblich ist, wenn nicht ein ausschließlicher Gerichtsstand eingreift. Ausschließliche Gerichtsstände normieren die §§ 24 (dingliche Klagen), 29a (Miet- und Pachtstreitigkeiten über Räume), § 32a (Schadenersatzklagen wegen Umweltschäden) – wegen Einzelheiten ist hier auf die jeweilige Erläuterung der Vorschrift im Folgenden zu verweisen –, § 14 UWG (Wettbewerbssachen), § 180 Abs. 1 InsO (Insolvenzfeststellungsklagen). § 40 (vgl. die Anmerkungen dort) schließt auch eine Abdingbarkeit ausschließlicher Gerichtsstände in Gerichtsstandsvereinbarungen nach § 38 aus. Umgekehrt kann aber aus der Normierung einer Unabdingbarkeit der gesetzlich geregelten örtlichen Zuständigkeit, wie einst in

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10 BayObLG, MDR 1999, 1461; NJW-RR 1991, 187, 188; OLG Frankfurt am Main, OLGR 2004, 411, 412; OLG Naumburg, NJW-RR 2002, 1704, 1705; Zöller/Schultzky § 35 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 35 Rdn. 4 f.; Musielak/Heinrich § 35 Rdn. 3; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 35 Rdn. 2. 11 KG NJW-RR 2001, 62 f.; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 35 Rdn. 3. 12 OLG Brandenburg JMBl BB 2007, 65 ff. 13 LG München I, Beschl. v. 27.5.2016 – 31 O 4974/16, juris. 14 BGH, Beschl. v. 12.4.2018 – IX ZB 66/17, ZInsO 2018, 1144 f. 15 BGHZ 32, 114, 118 = NJW 1960, 1006; BGHZ 49, 11, 16 = NJW 1968, 300; BGHZ 68, 16, 17 = NJW 1977, 900; BGHZ 88, 331, 334 = NJW 1984, 739. 16 So aber K. Schmidt KTS 1984, 345, 382; Kilger/Schmidt17 Anm. 2b zu § 6 KO; krit. dagegen Rattunde/ Smid/Zeuner/Smid § 80 InsO Rdn. 15 ff. 17 RGZ 120, 189, 192; BGHZ 88, 331, 334 = NJW 1984, 739. 18 Beachte als Ausnahme die gegen den Insolvenzverwalter persönlich gerichtete Klage, Rdn. 9 mit Verweis auf BGH, Beschl. v. 12.4.2018 – IX ZB 66/17, ZInsO 2018, 1144 f.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 13

§ 48 Abs. 1 VVG aF. (nunmehr anders in § 215 Abs. 1 VVG) für Versicherungsunternehmen bzw. dem Gerichtsstand der inländischen Zweigniederlassung ausländischer Versicherungsunternehmen, nicht auf deren Ausschließlichkeit geschlossen werden.19 2. Sonderregelungen. Begründet das Gesetz unter Ausschluss des allgemeinen Ge- 12 richtsstandes eine besondere örtliche Zuständigkeit verdrängt dies § 12,20 ohne damit eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit zu begründen. Somit können abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen getroffen werden. Hier ist z.B. auf §§ 3, 6 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtsachen vom 27.9.195221 zu verweisen. V. Wahlmöglichkeit des Klägers Liegt für den anzustrengenden Rechtsstreit kein ausschließlicher Gerichtsstand 13 (oben Rdn. 11) vor, eröffnet das Gesetz dem Kläger zwischen mehreren in Betracht kommenden konkurrierenden Gerichtsständen in § 35 die Wahl. Diese Wahlmöglichkeit besteht zum einen, wenn der Beklagte über mehrere Wohnsitze (Doppel- oder Mehrfachwohnsitze) verfügt,22 zum anderen, wenn neben dem allgemeinen Gerichtsstand ein nicht ausschließlicher besonderer Gerichtsstand in Betracht kommt.23 Solche nicht ausschließlichen besonderen Gerichtsstände liegen insbesondere mit den im Sachzusammenhang mit der dinglichen Klage stehenden Angelegenheiten nach § 25, den persönlichen Klagen gegen den Eigentümer gemäß § 26 und den Erbschaftsstreitigkeiten gemäß §§ 27, 28, der Vertragszuständigkeit nach § 29 und dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 vor; auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften wird verwiesen.

§ 13 Allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes § 13 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-015 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person wird durch den Wohnsitz bestimmt. Schrifttum Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts (2014); Schimansky/Bunte/Lwowski-Welter Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017.

I.

Übersicht Normzweck | 1 1. „Actor sequitur forum rei“ | 1 2. Auseinanderfallen von Wohnsitz und Ort der Wahrnehmung rechtlicher Angelegenheiten | 2

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II.

Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 3 1. Fehlen eines inländischen Wohnsitzes | 3 2. Zeitpunkt der Innehabung des Wohnsitzes | 4 3. Besondere Gerichtsstände | 5

19 Vgl. hierzu: Stein/Jonas/Roth22 § 21 Rdn. 24. 20 Vgl. Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 Kapitel 2 Ziff. 1; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 27. 21 Binnenschifffahrtsgesetz (RGBl. S 301, 369, 868; letzte Änderung durch Art. 5 G vom 20.4.2013, BGBl. I S. 831, 864 f.); sowie: Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtsachen v. 27.9.1952 (BGBl. I S. 641). 22 BeckOK/Toussaint § 12 Rdn. 31 f. 23 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 Kapitel 2 Ziff. 3a).

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Abschnitt 1. Gerichte | § 13

§ 48 Abs. 1 VVG aF. (nunmehr anders in § 215 Abs. 1 VVG) für Versicherungsunternehmen bzw. dem Gerichtsstand der inländischen Zweigniederlassung ausländischer Versicherungsunternehmen, nicht auf deren Ausschließlichkeit geschlossen werden.19 2. Sonderregelungen. Begründet das Gesetz unter Ausschluss des allgemeinen Ge- 12 richtsstandes eine besondere örtliche Zuständigkeit verdrängt dies § 12,20 ohne damit eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit zu begründen. Somit können abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen getroffen werden. Hier ist z.B. auf §§ 3, 6 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtsachen vom 27.9.195221 zu verweisen. V. Wahlmöglichkeit des Klägers Liegt für den anzustrengenden Rechtsstreit kein ausschließlicher Gerichtsstand 13 (oben Rdn. 11) vor, eröffnet das Gesetz dem Kläger zwischen mehreren in Betracht kommenden konkurrierenden Gerichtsständen in § 35 die Wahl. Diese Wahlmöglichkeit besteht zum einen, wenn der Beklagte über mehrere Wohnsitze (Doppel- oder Mehrfachwohnsitze) verfügt,22 zum anderen, wenn neben dem allgemeinen Gerichtsstand ein nicht ausschließlicher besonderer Gerichtsstand in Betracht kommt.23 Solche nicht ausschließlichen besonderen Gerichtsstände liegen insbesondere mit den im Sachzusammenhang mit der dinglichen Klage stehenden Angelegenheiten nach § 25, den persönlichen Klagen gegen den Eigentümer gemäß § 26 und den Erbschaftsstreitigkeiten gemäß §§ 27, 28, der Vertragszuständigkeit nach § 29 und dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 vor; auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften wird verwiesen.

§ 13 Allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes § 13 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-015 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person wird durch den Wohnsitz bestimmt. Schrifttum Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts (2014); Schimansky/Bunte/Lwowski-Welter Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2017.

I.

Übersicht Normzweck | 1 1. „Actor sequitur forum rei“ | 1 2. Auseinanderfallen von Wohnsitz und Ort der Wahrnehmung rechtlicher Angelegenheiten | 2

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II.

Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 3 1. Fehlen eines inländischen Wohnsitzes | 3 2. Zeitpunkt der Innehabung des Wohnsitzes | 4 3. Besondere Gerichtsstände | 5

19 Vgl. hierzu: Stein/Jonas/Roth22 § 21 Rdn. 24. 20 Vgl. Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 Kapitel 2 Ziff. 1; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 27. 21 Binnenschifffahrtsgesetz (RGBl. S 301, 369, 868; letzte Änderung durch Art. 5 G vom 20.4.2013, BGBl. I S. 831, 864 f.); sowie: Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtsachen v. 27.9.1952 (BGBl. I S. 641). 22 BeckOK/Toussaint § 12 Rdn. 31 f. 23 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 19 Kapitel 2 Ziff. 3a).

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§ 13 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III.

IV.

Begriff des Wohnsitzes in § 13 | 6 1. Rückgriff auf die Regelungen des BGB | 6 2. Gewöhnlicher Aufenthalt | 8 3. Einfacher Aufenthalt | 9 4. Dienst- oder Amtssitz | 10 5. Niederlassung | 11 6. Auslegung des Wohnsitzes gem. § 7 Abs. 1 BGB als räumlicher Schwerpunkt der Lebensverhältnisse | 12 Tatbestand des selbständigen Wohnsitzes | 13 1. „Niederlassung“ als Begründungsakt | 13 2. Ständige Niederlassung | 14 3. „Ort“ der Niederlassung | 17 4. Domizilwillen | 18 5. Aufhebung des selbständigen Wohnsitzes | 21 6. Begründung des Wohnsitzes in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen | 25 a) Allgemeine Regelung | 25 b) „Verheiratete Minderjährige“ | 26

c)

Wohnsitzbegründung durch den gesetzlichen Vertreter | 27 7. Anstaltsunterbringungen unter Betreuung stehender Volljähriger | 28 8. Doppel- und Mehrfachwohnsitz | 29 9. Antritt von Strafhaft | 30 V. Begründung und Aufhebung eines gesetzlichen Wohnsitzes | 31 1. Begriff | 31 2. Wohnsitz des Kindes („abgeleiteter Wohnsitz“) | 32 3. Wohnsitz eines Soldaten | 37 VI. Sonderprobleme des Wohnsitzgerichtsstands der Parteien kraft Amtes | 37 1. Insolvenzverwalter | 37 2. Testamentsvollstrecker | 38 VII. Gerichtsstand | 42 VIII. Internationales Zuständigkeit | 43 1. EuGVVO | 44 2. Autonomes Recht | 45 3. EuUntVO | 46

I. Normzweck 1

1. „Actor sequitur forum rei“. Während § 12 den Grundsatz normiert, dass Personen vor ihrem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden können, regelt § 13 den allgemeinen Gerichtsstand für natürliche Personen. Maßgeblich für die Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstandes ist der Wohnsitz der natürlichen Person. Die Norm dient der Gewährleistung der Waffengleichheit der Parteien. Der Beklagte soll als Angegriffener davor geschützt werden, den Prozess an einem für ihn auswärtigen Gericht zu führen.1 § 13 setzt damit für die natürliche Person den Grundsatz des „actor sequitur forum rei“ um.2 Der Wohnsitz der natürlichen Person ist dabei auch aus der Sicht des Klägers deshalb der angemessene Anknüpfungspunkt der Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstandes, weil der Beklagte regelmäßig an seinem Wohnsitz seine rechtlichen Angelegenheiten wahrnimmt – der Gerichtsstand ist daher für den Kläger nicht überraschend. Zudem ist an seinem Wohnsitz regelmäßig auch das Vermögen des Beklagten belegen, so dass der Kläger dort aus dem erstrittenen Titel auch erfolgreich die Vollstreckung wird betreiben können. Dies gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Beklagten;3 § 13 kommt daher auch auf Ausländer und Staatenlose, sofern diese nur in Deutschland ihren Wohnsitz genommen haben, zur Anwendung. Zu den Ausnahmen des internationalen Privatrechts (unten Rdn. 40). Bei juristischen Personen normiert § 17 das Gegenstück zu § 13 mit der Maßgabe, dass sich der allgemeine Gerichtsstand grundsätzlich aus dem Sitz der Gesellschaft ergibt.

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1 BGHZ 157, 20, 28; Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 1. 2 AG Frankfurt/M., Urt. v. 13.2.2009 – 32 C 2323/08 – 72 – MMR 2009, 490, 492 mit Anmerkung v. Solmecke. 3 Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 2; Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 13

2. Auseinanderfallen von Wohnsitz und Ort der Wahrnehmung rechtlicher An- 2 gelegenheiten. Der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten folgt auch dann aus dem Ort seines Wohnsitzes, wenn er seine rechtlichen Angelegenheiten an einem anderen Ort wahrnimmt. Anders als zB im Insolvenzverfahrensrecht, in dem es für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts auf den Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses oder der wirtschaftlichen Betätigung des Schuldners ankommen kann, hebt das Auseinanderfallen von Wohnsitz und Ort der Wahrnehmung rechtlicher Angelegenheiten durch den Beklagten den Wohnsitzgerichtsstand nicht auf: So begründet der Wohnsitz insbesondere selbständig tätiger Freiberufler deren allgemeinen Gerichtsstand auch in solchen Fällen, in denen sie ihr Kontore als Einzelhandelskaufleute, ihre Praxen als Ärzte oder Kanzleien als Rechtsanwälte, Notare oder Steuerberater außerhalb des Gerichtssprengels unterhalten, in dem der Ort ihres Wohnsitzes liegt.4 Wird auch am Orte des Kontors, der Praxis oder der Kanzlei usf. regelmäßig die Begründung und Abwicklung der Geschäftsund Rechtsbeziehungen der natürlichen Person vollzogen werden, widerlegt dies noch nicht die Angemessenheit des Wohnsitzgerichtsstandes und hebt den allgemeinen Gerichtsstand an deren Wohnsitz nicht auf.5 Denn bei Streitigkeiten aus am Ort des Kontors, der Praxis oder der Kanzlei geschlossenen Verträgen und den sich anschließenden Nebenansprüchen hat der Kläger nach § 35 die Wahl, den Beklagten am Ort des Vertragsschlusses gem. § 29, gegebenenfalls am Ort seiner (gewerblichen) Niederlassung nach § 21 (Einzelheiten dort Rdn. 11 ff.) zu verklagen. II. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen 1. Fehlen eines inländischen Wohnsitzes. Verfügt der Beklagte über keinen inlän- 3 dischen Wohnsitz, kommt § 13 nicht zur Anwendung, da die deutsche Gerichtsbarkeit grundsätzlich auf das deutsche Staatsgebiet beschränkt ist. Allgemeiner Gerichtsstand kann folglich nur der inländische Wohnsitz des Beklagten sein.6 Hat der Beklagte einen ausländischen Wohnsitz, kann sich die internationale Zuständigkeit (unten Rdn. 40) eines deutschen Gerichts nur aus dem Vorliegen eines besonderen Gerichtsstandes ergeben. Eine Ausnahme macht für exterritoriale deutsche Staatsbürger § 15 Abs. 1 S. 1, 1. HS bzw. für Angehörige des deutschen öffentlichen Dienstes im Auslandseinsatz § 15 Abs. 1 S. 1, 2. HS durch die Fiktion eines inländischen Wohnsitzhilfs- bzw. eines Ersatzgerichtsstandes (§ 15 Rdn. 3 ff.). Verfügt außerhalb des persönlichen Geltungsbereichs des § 15 ein Beklagter weder im Inland noch im Ausland über einen Wohnsitz, kommt § 16 (dort Rdn. 2 ff.) zum Zuge, der den allgemeinen Gerichtsstand am inländischen Aufenthaltsort des Beklagten begründet. Ist dieser nicht zu ermitteln, wird auf die Kriterien des § 13 dadurch zurückgegriffen, dass Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des allgemeinen Gerichtsstandes der letzte frühere inländische Wohnsitz des Beklagten ist. 2. Zeitpunkt der Innehabung des Wohnsitzes. Die örtliche Zuständigkeit des 4 angerufenen Gerichts muss nicht bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegen haben. Begründet der Beklagte bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung seinen Wohnsitz an einem im Gerichtsprengel des angerufenen Gerichts belegenen Ort, hat dies dessen örtliche Zuständigkeit nach § 13 zur Folge.7 War die örtliche Wohnsitzzuständigkeit des angerufenen Gerichts nach § 13 bei Klagerhebung begrün-

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MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 2. Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 1. RGZ 52, 136; BGH, Urt. v. 1.3.2011 − XI ZR 48/10 – NJW 2011, 2515.

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§ 13 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

det, wird diese nach Eintritt der Rechtshängigkeit gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 durch Wohnsitzverlegungen des Beklagten heraus aus dem Gerichtssprengel nicht beseitigt.8 5

3. Besondere Gerichtsstände. Der Funktion des § 13 als allgemeinem Gerichtsstand entspricht es, dass er mit besonderen Gerichtsständen in ein Wahlverhältnis tritt, so dass der Kläger den Beklagten vor dem Gericht, in dessen Bezirk dessen Wohnsitz liegt, aber nach seiner mit Klagerhebung auszuübenden Wahl (§ 35) auch an den fakultativen Wahlgerichtsständen verklagen kann. Dort, wo der Gesetzgeber das Prinzip der Waffengleichheit der Parteien nicht gewahrt sieht und dementsprechend wie in den Fällen der §§ 24, 29a ausschließliche Gerichtsstände normiert hat, ist der Kläger nicht zur Klageerhebung am Wohnsitz des Beklagten genötigt, die Klage am Gericht nach § 13 ist dann tatsächlich wegen örtlicher Unzuständigkeit unzulässig. III. Begriff des Wohnsitzes in § 13 1. Rückgriff auf die Regelungen des BGB

6

a) Die ZPO definiert den Begriff des Wohnsitzes nicht. Daher ist für die Auslegung des prozessrechtlichen Begriffes des Wohnsitzes in § 13 auf die Regelungen der §§ 7 ff. BGB zurückzugreifen.9 Die materiell-rechtlichen §§ 7 ff. BGB werden damit zu einem Bestandteil des Prozessrechts.10Dieser Rückgriff auf das deutsche bürgerlich-rechtliche Domizilrecht ist nicht nur im Falle von Beklagten mit deutscher Staatsangehörigkeit vorzunehmen, sondern auch bei Klagen, die gegen ausländische Staatsbürger gerichtet werden. Denn insofern entscheidet die lex fori, nicht das Personalstatut des Beklagten.11 Ob der ausländische Beklagte rechtlich in der Lage war, wirksam einen Wohnsitz im Inland zu begründen oder daran wegen beschränkter Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit rechtlich gehindert war, richtet sich dagegen nach seinem Personalstatus.12

7

b) Auch in § 7 BGB hat der Gesetzgeber allerdings auf eine weitergehende Legaldefinition des Wohnsitzes verzichtet. Der Wohnsitz wird allein vom Gesetzeswortlaut als derjenige Ort gefasst, an dem sich die Person ständig niedergelassen hat.

8

2. Gewöhnlicher Aufenthalt. Vom Wohnsitzbegriff der ZPO und des BGB ist der des gewöhnlichen Aufenthalts zu unterscheiden. § 122 FamFG stellt für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit in Ehesachen auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten bzw. der minderjährigen Kinder ab, der als Schwerpunkt der Bindungen einer Person an einen Ort in dem Sinne definiert wird, dass dieser Ort ihren Daseinsmittelpunkt bildet. Entscheidend sind dabei die tatsächlichen Verhältnisse, was auf den Bestand sozialer Beziehungen an dem Ort und eine Dauer des Aufenthalts verweist.13 Auf einen Domizilbegründungswillen kommt es dabei nicht an.14 Die ZPO normiert mit dem Gerichtsstand des Aufenthaltsortes einen dem Wohnsitzgerichtstand gegenüber besonderen, konkurrierenden fakultativen Gerichtsstand, der greift, wenn sich natürliche Personen an einem

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8 OLG Karlsruhe BadRPr 1904, 135; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 87. 9 BGH NJW 2006, 1808, 1808; RHZ 67, 191,193; 126, 8, 9; Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 4. 10 BGH WM 75, 915; Zöller/Vollkommer § 13 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 2. 11 OLG Karlsruhe NJW 1956, 1587; MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 5. 12 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski/Welter Bankrechts-Handbuch, § 26, Rdn. 68. 13 MünchKomm/Lugani § 122, Rdn. 11 ff. FamFG. 14 MünchKomm/Lugani § 122, Rdn. 14 ff. FamFG.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 13

Ort unter Verhältnissen, die ihrer Natur nach auf einen Aufenthalt von längerer Dauer hinweisen, insbesondere als Hausgehilfen, Arbeiter, Gewerbehilfen, Studierende, Schüler oder Lehrlinge aufhalten (Einzelheiten § 20 Rdn. 7 ff.). Das macht deutlich, dass der Wohnsitzgerichtsstand nicht mit einem Gerichtsstand des „gewöhnlichen Aufenthalts“ gleichgesetzt werden kann. 3. Einfacher Aufenthalt. Ohne dass es darauf ankommt, ob dies mit dem Willen des 9 Beklagten geschieht, kann allein der schlichte Aufenthalt gem. § 16 (dort Rdn. 5 ff.) einen (Hilfs-)Gerichtsstand begründen, der in Ermangelung eines Wohnsitzes vor inländischen Gerichten erhobene Klagen gegen den Beklagten ermöglicht, wenn nur ein tatsächliches Verweilen von einer gewissen Dauer oder Regelmäßigkeit gegeben ist.15 4. Dienst- oder Amtssitz. Das deutsche Recht kennt eine Begründung des Wohnsit- 10 zes und damit des allgemeinen Gerichtsstandes am Dienstort in § 9 Abs. 1 S. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift hat ein Soldat seinen Wohnsitz am Standort als seinem Dienstort, wobei aufgrund des rechtlichen Umstandes, dass mehrere Wohnsitze möglich sind,16 neben dem Dienstort weitere Gerichtsstände in Betracht kommen. § 9 Abs. 1 BGB ist aber eine Ausnahmevorschrift, die allenfalls auf Mitglieder der NATO-Streitkräfte, nicht aber z.B. auf Angehörige der Bundespolizei angewendet werden kann17 So wird nach § 10 Abs. 2 BNotO dem Notar mit seiner Ernennung ein Amtssitz zugewiesen, ohne dass er an dessen Ort seinen Wohnsitz zu nehmen genötigt wäre. Gleiches gilt für den Dienstsitz von Beamten.18 5. Niederlassung. Weiter kann der Beklagte einen Gerichtsstand in einem von dem 11 seines Wohnsitzes abweichenden Gerichtsbezirk zum Betrieb einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes oder einer Niederlassung, von der aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden, begründet haben, und zwar in Gestalt des fakultativen Gerichtsstandes nach § 21 (dort Rdn. 5).19 6. Auslegung des Wohnsitzes gem. § 7 Abs. 1 BGB als räumlicher Schwerpunkt 12 der Lebensverhältnisse. Für die Eignung der „Niederlassung“ (§ 7 Abs. 3 BGB) einer Person zum Wohnsitz gem. § 7 Abs. 1 BGB wird in objektiver Hinsicht darauf abgestellt, ob sich an dem Ort der räumliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse einer Person befindet,20 womit gegenüber Definitionen des Wohnsitzes „als Mittelpunkt des gesamten Lebens“21 dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass § 7 Abs. 2 BGB mehrere Wohnsitze zulässt.22 Die dementsprechend überkommene frühere Rechtsprechung stellte demgegenüber noch auf den Wohnsitz als „den räumlichen Mittelpunkt“ des gesamten Lebens einer Person ab.23

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15 RGZ 91, 287, 288; ByObLGZ 1959, 416, 418. 16 RGZ 126, 8, 12; BVerwG MDR 1960, 1041; Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 4; Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 2. 17 Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 15. 18 OLG Brandenburg Urt. v. 29.11.2000 – 3 U 111/99. 19 Baumbach/Lauterbach § 21 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 1. 20 BGHZ 110, 267, 278; AG Köln NZI 2008, 390, 390, 390. 21 Saenger/Bendtsen § 13 Rdn. 3. 22 BGH, Beschl. v. 16.12.2003 – X ARZ 117/03 – BGH RVGreport 2004, 106. 23 Vgl. z.B. RGZ 67, 191, 193.

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IV. Tatbestand selbständigen Wohnsitzes 13

1. „Niederlassung“ als Begründungsakt. Aus § 7 Abs. 1 BGB folgt, dass der Wohnsitz von dem Beklagten durch „Niederlassung“ im Sinne eines Handelns begründet worden sein muss. Dieses „Sich-Niederlassen“ bezeichnet somit zum einen ein tatsächliches Verhalten der Person (des Beklagten) als Beziehung zu einem Ort (unten Rdn. 17), aus dem sich objektiv ersehen lässt, dass sie an diesem Ort den „Schwerpunkt“ ihrer Lebensverhältnisse hat. Zum anderen verweist das Niederlassen auf ein Willenselement. Der BGH24 sieht in dem Niederlassen eine geschäftsähnliche Handlung.25 Als geschäftsähnliche Handlung erfordert die Niederlassung Geschäftsfähigkeit,26 die sich nach allgemeinen Regeln bestimmt. Hierin liegt auch das maßgebliche Unterscheidungskriterium gegenüber dem Gerichtsstand des Aufenthaltsortes nach § 16, der durch ein rein tatsächliches Verhalten – namentlich in Gestalt des bloßen Verweilens an einem Ort27 – begründet ist.28 Unerheblich ist für die Frage der Niederlassung im Übrigen, ob z.B. nach den Steuergesetzen ein Wohnsitz gegeben ist.29 2. Ständige Niederlassung

a) Erforderlich ist zur Begründung eines Wohnsitzes die ständige Niederlassung der Person.30 Sie liegt vor, wenn die Niederlassung auf Dauer gerichtet und nicht nur auf bestimmte Zeit vorgenommen wird.31 Unter welchen Umständen diese „Niederlassung“ erfolgt, ist unerheblich, wenn sie nur dauerhaft angelegt ist. Daher kann die Niederlassung durch Bezug eines eigenen Hauses, einer Eigentumswohnung der Person oder durch entsprechende Anmietung von Wohnraum erfolgen, im Einzelfall aber auch durch Anmietung eines Hotelzimmers, z.B. im Fall einer Zimmerflucht (so der Sänger Udo Lindenberg im Hamburger Hotel Atlantic) oder der dauerhaften Quartiernahme in der Wohnung von Verwandten, da grundsätzlich der Besitz von Wohnraum – und sei es als Untermieter – maßgeblich ist.32 Da es sich um eine eigene Unterkunft handeln muss, kann ein Obdachloser niemals einen Wohnsitz begründen, auch wenn er sich ständig auf einer Parkbank niedergelassen hat.33 Der bloße Besitz von bzw. das Eigentum an Liegenschaften genügt einer ständigen Niederlassung jedoch noch nicht.34 Der polizeilichen Meldepflicht kommt allein Indizwirkung zu,35 auch wenn dies in der 15 Praxis regelmäßig anders gehandhabt wird; die bloße polizeiliche Meldung begründet ohne tatsächliche Niederlassung in dem beschriebenen Sinne daher noch keinen Wohnsitz, kann aber Beweisanzeichen sein.36 Allein der Umstand, dass sich der Beklagte regelmäßig an einem anderen Ort aufhält, begründet dagegen einen dortigen Wohnsitz noch nicht. Selbst mehrjährige Krankenhaus- oder Rehaklinikaufenthalte genügen nicht.37

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BGH NJW 1952, 1251, 1251. So auch Saenger/Bendtsen § 13 Rdn. 3. Staudinger/Schienemann Eckpfeiler des Zivilrechts 2012/2013, C. Rdn. 12. KG OLGZ 1973, 149. Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 2. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 4 m.w.N. BGH NZI 2001, 646, 646; AG Köln NZI 2008, 390, 390; Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 4. RGZ 91, 287, 288; Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 3. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 3. OLGR Hamm 2005, 155, 156. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 4. BGH NJW-RR 1995, 507, 507; Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 3. BGH, Beschl. v. 7.2.1990 – XII ARZ 1/90 – NJW-RR 1990, 506. BayObLG NJW 1993, 670.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 13

Auch am Ausbildungs- oder Studienort38 ist ein Wohnsitz grundsätzlich nicht begründet. Der längerfristige Aufenthalt am Ausbildungs- oder Studienort kann aber dann zu einer (Neu-)Begründung des Wohnsitzes führen, wenn der Auszubildende bzw. der Student seinen gesamten Lebensmittelpunkt an den Ausbildungs- bzw. Studienort verlegt.39 b) Noch nicht abschließend geklärt ist die in Folge des demographischen Wan- 16 dels immer mehr an Bedeutung gewinnende Frage der Heimunterbringung. Für „Pflegewohnzentren“ wird die Möglichkeit einer Wohnsitzbegründung bejaht.40 Abzustellen ist grundsätzlich auf die geplante Dauer des Aufenthalts. Für den Fall der Heimunterbringung eines Kindes ist dagegen die Begründung eines Wohnsitzes abzulehnen.41 3. „Ort“ der Niederlassung. Der „Ort“, an dem sich die Person wohnsitzbegrün- 17 dend niederlässt, bezeichnet dabei nicht die konkrete Wohnung oder ein bestimmtes Wohnhaus, sondern die „kleinste politische Einheit“,42 i.d.R. also die Gemeinde. Sofern eine Gemeinde in unterschiedliche Gerichtsbezirke aufgeteilt ist, bestimmt sich der einschlägige Gemeindeteil nach den jeweiligen Gerichtsbezirksgrenzen.43 4. Domizilwillen a) Bemisst sich die Qualifikation einer Aufenthaltsnahme als ständige Niederlas- 18 sung nach objektiven Gesichtspunkten, ist subjektiv erforderlich, dass der Beklagte gerade auch den Willen hat, den Ort der Niederlassung ständig zum Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen.44 Eine ausdrückliche Erklärung ist nicht erforderlich.45 Der Wille muss sich aber unzweideutig aus den Umständen ergeben, wobei das Verhalten der Person – insbesondere die tatsächliche Niederlassung auf Dauer – Rückschlüsse auf den Domizilwillen zulassen.46 Da der Wohnsitz iSd. § 7 BGB grundsätzlich frei gewählt werden kann, wird er gemeinhin auch als „gewillkürter“ oder „selbständiger“ Wohnsitz bezeichnet.47 Dies steht im Gegensatz zu den Spezialtatbeständen der §§ 8 ff. BGB, in denen der Wohnsitz unabhängig von einem entsprechenden Schwerpunkt der Lebensverhältnisse, z.B. für Soldaten oder Kinder, gesetzlich vorgeschrieben wird (unten Rdn. 29 ff., 34 ff.). In letztgenannten Fällen wird folgerichtig von einem „gesetzlichen“ oder „unselbständigen“ Wohnsitz gesprochen.48 b) Der Wille muss sich nicht auf eine unbegrenzte Dauer des Aufenthalts an dem Ort 19 richten;49 auch wenn eine spätere Verlegung des Wohnsitzes bei dessen Begründung geplant war, genügt dies den subjektiven Anforderungen, die an die Begründung des Wohnsitzes zu richten sind. Dies ist etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit der Niederlassung beabsichtigt, bei günstiger Gelegenheit später in seine Heimat zurückzu-

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BVerfG NJW 1990, 2193, 2194. Vgl. BVerfG NJW 1990, 2193, 2194; OLG Hamm FamRZ 1989, 1331; MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 13. OLG Düsseldorf FGPrax 2009, 271. OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1411, 1411. Vgl. RGZ 67, 191, 194; BayObLG Rpfl 1990, 73; Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 4 m.w.N. RGZ 67, 191, 197; BVerfG, Beschl. v. 15.1.1980 – 2 BvL 1/79 – BGH NJW 1980, 1618, 1619. BGH NJW 2006, 1808, 1809; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 7 Rdn. 9, 24 ff. BGH NJW 1952, 1251, 1251. Stein/Jonas/Roth, § 13 Rn. 3. MünchKomm-BGB/Spickhoff § 7 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 3 f. MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 17; Palandt/Ellenberger § 7 Rdn. 1. MünchKomm-BGB/Spickhoff § 7 Rdn. 27.

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§ 13 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kehren,50 oder wenn ein Rechtsanwalt bei der Niederlassung an einem bestimmten Ort beabsichtigt, später Notar an einem anderen Ort zu werden.51 Nur wenn Voraussetzungen wie in § 20 (dort Rdn. 13 ff.) normiert vorliegen, ist von einem Domizilwillen nicht auszugehen.52 Bleiben die äußeren Umstände eines wirksam begründeten Wohnsitzes bestehen, schadet es nichts, wenn der Domizilwille aufgegeben wird,53 solange nicht tatsächlich der Wohnsitz aufgegeben wird (unten Rdn. 21 ff.). 20

c) Stellvertretung. Aus der Geschäftsähnlichkeit der Wohnsitzbegründung wird der zutreffende Schluss gezogen, dass die Person hierbei grundsätzlich vertreten werden kann.54 Insoweit kommen die Regelungen der §§ 164 ff. BGB zum Tragen. So kann die Ehefrau mit Zustimmung des in Strafhaft befindlichen Ehemannes für diesen und für sich selbst einen neuen Wohnsitz begründen, wobei eine konkludente Bevollmächtigung genügt, die aber nicht die Qualität einer Fiktion erlangen darf.55 Die Niederlassung durch einen der Ehegatten stellt kein Geschäft zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs i.S.v. § 1357 BGB dar;56 ein solches einseitiges Handeln ohne gemeinsame Entscheidung beider Ehegatten über ihren Sitz begründet daher nicht die gemeinsame Ehewohnung als Wohnsitz i.S.v. § 13 mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten. 5. Aufhebung des selbständigen Wohnsitzes

a) Gemäß § 7 Abs. 3 BGB wird der Wohnsitz aufgehoben, wenn die Niederlassung mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben.57 Wie bei der Begründung des Wohnsitzes ist auch insoweit ein entsprechendes objektives Verhalten sowie subjektiv der Wille zur Aufhebung erforderlich. Die Aufhebung des Wohnsitzes ist actus contrarius zur Begründung des Wohnsitzes.58 Verweist ein Gericht per Beschluss an das örtlich für den Wohnsitz des Klägers vor 22 Antritt seiner Strafhaft zuständige Gericht, so ist dieser Beschluss nicht deshalb willkürlich, weil das verweisende Gericht vorab nicht geprüft hat, ob der bisherige Wohnsitz im Zuge des Haftantritts entfallen ist.59 Gibt ein Inhaftierter bei Haftantritt seine bisherige Wohnung auf und wird er am bisherigen Wohnort polizeilich abgemeldet, so bedeutet dies nicht unbedingt, dass auch seinen Wohnsitz am bisherigen Wohnort aufgegeben werden soll und damit im Sinne von § 7 Abs. 3 BGB als Wohnsitz entfällt.60 21

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b) In objektiver Hinsicht genügt eine bloß vorübergehende – wenn auch längerfristige Abwesenheit – noch nicht, um den Wohnsitz aufzuheben.61 Mit der Aufhebung des Wohnsitzes muss keine Neubegründung eines neuen Wohnsitzes einhergehen, arg. e. contr. § 16. Entsprechend den Ausführungen zum Domizilwillen bedarf auch der Aufhebungswille keiner ausdrücklichen Erklärung, sodass die Umstände des Einzelfalls

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BVerwG NJW 1960, 735. RG Recht, 1920 Nr. 1. BayObLGZ 1949, 205; 1951, 328; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 5. BayObLGZ 1979, 149. BGHZ 7, 104, 109; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 7 Rdn. 31. Soergel/Fahse § 7 Rdn. 8 m.w.N. KG Berlin NJW 1956, 264. 264 f. Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 6. Bamberger/Roth/Bamberger § 7 BGB Rdn. 25. OLG Hamm NZI 2017, 36. OLG Hamm NZI 2017, 36. Vgl. die o.g. Beispiele zur Begründung des Wohnsitzes.

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heranzuziehen sind.62 Die polizeiliche Abmeldung des bisherigen Wohnsitzes führt dabei allein nicht zur Aufhebung des Wohnsitzes und hat auch an dieser Stelle allenfalls Indizwirkung.63 Allgemein führt längerfristige oder regelmäßige vorübergehende Abwesenheit nicht zu einer Aufgabe des Wohnsitzes.64 Sofern aber jemand seine gesamt Habe an einen anderen Ort verbringt, kann dieses Verhalten aber als Ausdruck seines Willens gewertet werden, die bisherige Niederlassung aufzugeben.65 Ein Aufenthalt in einem Frauenhaus kann jedenfalls dann eine Aufgabe des bisherigen Wohnsitzes mit sich bringen, wenn der Aufenthalt nicht nur auf vorübergehende Dauer ausgelegt ist.66 Als Richtwert wird in diesem Fall ein Zeitraum von drei Wochen angesehen.67 Nur von vorübergehender Natur stellt sich in der Regel der Aufenthalt in einer Strafvollzugsanstalt dar.68 Sofern Menschen aus politischen Gründen oder weil sie aufgrund ihrer ethnischen 24 Herkunft verfolgt werden ins Ausland gehen, aber mit einer Rückkehr rechnen, kann hieraus allein grundsätzlich noch nicht der Rückschluss auf einen Willen gezogen werden, den Wohnsitz aufgeben zu wollen.69 Sofern bei der Aufgabe der Niederlassung alle sozialen Beziehungen abgebrochen sind und es dem Betroffenen aus persönlichen Gründen nicht möglich ist, dorthin zurückzukehren, ist trotz eines allgemeinen Rückkehrwunsches von einem Aufgabewillen auszugehen.70 6. Begründung des Wohnsitzes in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen a) Allgemeine Regelung. Gem. § 8 Abs. 1 BGB sind für Personen, die geschäftsunfä- 25 hig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, Sonderregelungen zu beachten. § 8 Abs. 1 BGB bestimmt nämlich, dass wer geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, ohne den Willen seines gesetzlichen Vertreters einen Wohnsitz weder begründen noch aufheben kann. Die oben (Rdn. 13 ff.) beschriebenen Elemente der wirksamen Begründung eines Wohnsitzes durch geschäftsfähige Personen treten bei der Wohnsitzbegründung durch in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen verteilt auf den Handelnden selbst und seine gesetzlichen Vertreter auf: Die tatsächlichen Akte der Niederlassung – der faktische Bezug zu den Räumlichkeiten, die als Mittelpunkt der Lebensverhältnisse der Person dienen – liegen bei dem in seiner Geschäftsfähigkeit Beschränkten oder Geschäftsunfähigen.71 Ausreichend hierfür ist allein die natürliche Handlungsfähigkeit, die aber auch betätigt werden muss.72 Nicht anders als bei Geschäftsfähigen würde bei Personen i.S.v. § 8 Abs. 1 BGB allein die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter zur Niederlassung dann keinen Wohnsitz begründen, wenn sich der in seiner Geschäftsfähigkeit Beschränkte oder Geschäftsunfähige nicht auch tatsächlich an dem in Rede stehenden Orte niederließe. In Anlehnung an die Ausführungen zum geschäftsähnlichen Akt der Niederlassung nach § 7 Abs. 1 BGB (vgl. die Ausführungen dort) erfordert die wirksame Wohnsitzbegründung nach § 8 Abs. 1 BGB, dass der gesetzliche Vertreter der sich nieder-

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BGH NJW 1988, 713, 713. BVerfG NJW 1990, 2193, 2194; MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 10. Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 6. Bamberger/Roth/Bamberger § 7 BGB Rdn. 25. OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 1598. BGH NJW 1995, 1224, 1224. RG SA 40, 348; BayObLG SA 56, 433. BVerwGE 32, 65, 66. Bamberger/Roth/Bamberger § 7 BGB Rdn. 27 m.w.N. MünchKomm-BGB/Spickhofft § 8 Rdn. 5. Soergel/Fahse § 8 Rdn. 3 m.w.N.

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lassenden Person hierzu gem. § 182 BGB analog seine Zustimmung erteilt.73 Die Zustimmung wirkt gem. § 184 Abs. 1 BGB analog auf den Zeitpunkt zurück, zu dem der Handelnde sich tatsächlich niedergelassen hat.74 Allerdings kann die Zustimmung im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138 BGB nichtig sein, wenn etwa eine 17 Jahre junge Schwangere von ihren Eltern „abgeschoben“ werden soll.75 Sofern Zweifel an der (vollen) Geschäftsfähigkeit bestehen, ist die Wohnsitzbegründung oder aufhebung jedenfalls für die Zuständigkeit nach § 13 als wirksam zu behandeln.76 26

b) „Verheiratete Minderjährige“. Einst normierte § 8 Abs. 2 BGB aF. eine Ausnahme vom Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters für den Fall, in dem ein Minderjähriger, der verheiratet ist, einen Wohnsitz begründet oder aufhebt.77 Voraussetzung war, dass das Familiengericht gem. §§ 1303 Abs. 2 BGB aF. vom Alterserfordernis für die Eheschließung (§ 1303 BGB) Befreiung erteilte.78 Sinn der Regelung war es, dass die Wohnsitzbegründung in der gemeinsamen Entscheidungskompetenz beider Ehegatten lagt, die die Aufgaben der gesetzlichen Vertreter ausschloss. Daher schloss also § 8 Abs. 2 BGB aF. das Zustimmungserfordernis des § 8 Abs. 1 BGB aF. auch für den Fall aus, dass Minderjährige verheiratet waren.79 Mit Wirkung vom 22.7.2017 ist § 8 Abs. 2 BGB aF. aufgehoben worden,80 da § 1303 BGB neu geregelt wurde.81 § 8 Abs. 2 BGB aF. behält nur für „Altfälle“ seine Bedeutung, es ist die Übergangsvorschrift Art. 229 § 44 EGBGB zu beachten.

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c) Wohnsitzbegründung durch den gesetzlichen Vertreter. Von dem Fall der (tatsächlichen) Niederlassung des Minderjährigen oder Geschäftsunfähigen mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters sind die Fälle zu unterscheiden, in denen die Person im Gesamtakt der Niederlassung in objektiver als auch subjektiver Hinsicht durch den gesetzlichen Vertreter vertreten wird. Zur Vertretung Geschäftsfähiger bei der Wohnsitzbegründung oben (Rdn. 20). Im Falle der Wohnsitzbegründung für Minderjährige folgt dies allein schon daraus, dass die gesetzlichen Vertreter dabei regelmäßig in Wahrnehmung der ihnen obliegenden Personensorge (vgl. §§ 1626, 1629 BGB) handeln werden.82

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7. Anstaltsunterbringungen unter Betreuung stehender Volljähriger. Im Falle der Unterbringungen unter Betreuung stehender Volljähriger durch den Betreuer in einer Anstalt gem. § 1906 BGB ist die damit verbundene Auswirkung auf den Wohnsitz des Betreuten differenziert zu beurteilen. Dabei ist zunächst darauf aufmerksam zu machen, dass der Betreute mit der Anordnung der Betreuung grundsätzlich seine Geschäftsfähigkeit nicht verliert, solange er sich nicht in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner

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73 Bamberger/Roth/Bamberger § 8 Rdn. 4. 74 BayObGZ 1959, 180; BayObLG FamRZ 1981, 400; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 8 Rdn. 7. 75 BayObLG FamRZ 1964, 109, 113. 76 Vgl. BGH FamRZ 1987, 693, 694; BayObLG Rpfl. 1990, 73. 77 Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Krumscheid, 3. Aufl. 2016, § 8 Rdn. 9. 78 Staudinger/Kannowski, Neubearbeitung mit Stand 2013, § 8 Rdn. 5. 79 Soergel/Fahse § 8 BGB Rdn. 11. 80 BGBl. I S. 2429. 81 Die Ehemündigkeit bei beiden Geschlechtern ist nach Änderung von § 1303 BGB ausnahmslos für Volljährige gegeben. Die Norm wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen geändert, BGBl. I Seite 2429. 82 MünchKomm-BGB/Spickhoff § 8 Rdn. 8.

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Natur nach ein vorübergehender ist, § 104 Nr. 2 BGB.83 Daraus folgt, dass § 8 Abs. 1 BGB auf diese Fälle jedenfalls nicht unmittelbar zur Anwendung kommt.84 § 1906 Abs. 3 BGB zeigt aber, dass der entgegenstehende natürliche Wille des Betreuten in den Fällen, in denen die familiengerichtliche Einwilligung in die Unterbringung zu erteilen ist, unbeachtlich ist. Für die Frage, ob mit der Anstaltsunterbringung daher eine Wohnsitzaufhebung und eine Neubegründung eines Wohnsitzes verbunden ist, kommt es auf den Willen des Betreuers an, sofern sich dessen Aufgabenkreis nach §§ 1896, 1902 BGB auf die Aufenthaltsbestimmung erstreckt.85 Bei nur temporärer Unterbringung gilt dann das zum vorübergehendem Klinikaufenthalt bzw. zur vorübergehenden Abwesenheit vom Wohnsitz Ausgeführte (vgl. oben Rdn. 14): Der bisherige Wohnsitz wird dadurch regelmäßig nicht aufgehoben.86 Anders kann dies sein, wenn sämtliche Beziehungen (sozialer, im Wesentlichen vermögensrechtlicher Art) des Betreuten zum Orte seines bisherigen Wohnsitzes mit der Anstaltsunterbringung aufgehoben werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn seine Wohnung aufgegeben (Kündigung eines Mietverhältnisses, Verkauf) wird – wozu der Betreuer freilich der familiengerichtlichen Genehmigung gem. § 1907 BGB bedarf.87 Da diese Genehmigung grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn feststeht, dass eine Rückkehr des Betreuten in die bisherige Wohnung auf Dauer ausgeschlossen ist,88 ist deren Vorliegen daher ein Anhaltspunkt für den Wohnsitzwechsel. 8. Doppel- und Mehrfachwohnsitz. § 7 Abs. 2 BGB bestimmt, dass der Wohnsitz 29 gleichzeitig an mehreren Orten bestehen kann. Tatsächlich bestehen in diesem Fall mehrere Wohnsitze, womit es das deutsche Recht – anders als z.B. das englische, französische oder Schweizer Recht – zulässt, dass mehrere Orte Anknüpfungspunkte der auf den Wohnsitz abhebenden rechtlichen Regelungen sind.89 Ein Doppel- bzw. Mehrfachwohnsitz liegt dementsprechend vor, wenn der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse einer Person sich an zwei oder mehreren Orten befindet.90 Die Abgrenzungen sind im Einzelfall schwierig, sobald von abstrakten Sätzen konkrete Qualifikationen vorgenommen werden: Besteht ein Doppelwohnsitz, wenn der Bundestagsabgeordnete in seinem Wahlkreis und in Berlin Wohnungen unterhält, ein Rechtsanwalt in Hamburg und Bremen wohnt (und Büros führt), eine Stadtwohnung und eine Wohnung auf dem Land bewohnt werden? Kein Doppelwohnsitz soll vorliegen, wenn einer von zwei Orten nur der Mittelpunkt eines „abgesonderten Teils“ der Lebensverhältnisse ist.91 Mit diesem Satz wird der Ort der Wohnung (des „Schlafsitzes“) als Wohnsitz i.S.v. § 7 Abs. 1 BGB qualifiziert, während der Ort, an dem die Person ein Büro, eine Kanzlei, Praxis usf. unterhält, keinen Wohnsitz darstellen soll, auch wenn dort Übernachtungsmöglichkeiten geschaffen sind. Die hiermit verbundenen Probleme für den Kläger, der die Darlegungs- und Beweislast für den Vortrag der einen Doppelwohnsitz begründenden Tatsachen trägt, mildert freilich der besondere Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung gem. § 21 (dort Rdn. 41); das angerufene Gericht kann insoweit ggf. eine Wahlfeststellung wegen des seine örtliche Zuständigkeit begründenden gesetzlichen Tatbestandes treffen. Hat der

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83 Bork MDR 1991, 97 f.; Bamberger/Roth/Wendtland § 104 Rdn. 7; vgl. zur Gebrechlichkeitspflegschaft alten Rechts BGH NJW 1988, 49, 51. 84 Vgl. MünchKomm-BGB/Spickhoff § 8 Rdn. 2. 85 BayObLGZ 1992, 126; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 8 Rdn. 2. 86 BayObLGZ 1962, 231, 238; vgl. auch Staudinger/Kannowski § 8 Rdn. 4. 87 MünchKomm-BGB/Schwab § 1907 Rdn. 10 ff. 88 OLG Oldenburg Beschl. v. 5.7.2002 – 5 W 113/02 – NJW-RR 2003, 587. 89 Bamberger/Roth/Bamberger § 7 BGB, Rdn. 30. 90 Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 5. 91 Soergel/Fahse § 7 Rdn. 23.

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Beklagte indes tatsächlich einen Doppelwohnsitz i.S.v. § 7 Abs. 2 BGB, kommt § 35 zur Anwendung, so dass der Kläger die Wahl hat, vor welchem der damit begründeten mehreren allgemeinen Gerichtsstände er den Beklagten verklagt.92 Allerdings stellt ein Mehrfachwohnsitz in der Praxis die Ausnahme dar.93 30

9. Antritt von Strafhaft. Der bloße Antritt von Strafhaft eines Beklagten begründet noch keine Aufgabe des Wohnsitzes, welchen der Beklagte im Zeitpunkt des Strafhaftantritts des innehatte.94 Wegen des fehlenden Domizilwillens ist es bereits zweifelhaft, ob ein unfreiwilliger Aufenthalt in einer Justizvollzugsanstalt überhaupt einen Wohnsitz zu begründen vermag.95 V. Begründung und Aufhebung eines gesetzlichen Wohnsitzes

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1. Begriff. Im Unterschied zum selbständigen Wohnsitz, den die Person durch willensgetragenen Niederlassungsakt begründet, kennt das Gesetz mit dem Wohnsitz von minderjährigen Kindern und dem Wohnsitz von Soldaten Formen sog. gesetzlichen Wohnsitzes. Liegt der Wohnsitz im Inland, ist das deutsche Recht – § 11 BGB im Falle minderjähriger Kinder und § 9 BGB im Falle von Soldaten – anwendbar.96 Der Wohnsitz dieser Personen leitet sich im Falle der Kinder von dem der sorgeberechtigten Eltern ab, im Falle der Soldaten aus ihrem dienstrechtlichen Standort. 2. Wohnsitz des Kindes („abgeleiteter Wohnsitz“)

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a) Nach § 11 BGB leitet ein minderjähriges Kind grundsätzlich seinen Wohnsitz von dem seiner sorgeberechtigten Eltern ab. Dies ist die wohnsitzrechtliche Folge des Personensorgerechts (vgl. §§ 1626 ff. BGB), namentlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1631 BGB, das auszuüben den Eltern gegenüber dem Kind obliegt.97 Ein minderjähriges Kind teilt daher nach § 11 S. 1, 1. Halbs. BGB den Wohnsitz der Eltern. Leben diese zusammen, bestimmt sich also der Wohnsitz des Kindes nach dem seiner Eltern. Wie sich aus § 8 Abs. 1 BGB ergibt, können Kinder auch entweder mit Zustimmung der Eltern einen eigenen Wohnsitz begründen oder es können die Eltern als gesetzliche Vertreter für die Kinder einen Wohnsitz begründen, in dem sie (oder andere gesetzliche Vertreter) das Kind in einem Internat ausbilden98 oder bei einer Pflegefamilie99 leben lassen usf.100 Eheliche, ehelich erklärte, nichteheliche oder adoptierte Kinder stehen rechtlich gleich, auch in Ansehung ihrer wohnsitzrechtlichen Verhältnisse, insoweit bestehen keine Sondervorschriften mehr für einzelne Gruppen.101 Begründen die Eltern einen Doppelwohnsitz nach § 7 Abs. 2 BGB, teilt das Kind auch diesen.102 Gibt ein Elternteil seinen bisherigen Wohnsitz ersatzlos auf, teilt das Kind den Wohnsitz, den der andere Elternteil weiter

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RGZ 102, 82, 86; Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 13. Bamberger/Roth/Bamberger § 7 Rdn. 30. OLG München ZINsO 2016, 1702. OLG München ZINsO 2016, 1702 im Anschluss an BGH NJW-RR 1996, 1217. Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 2. MünchKomm-BGB/Huber § 1631 Rdn. 11. BayObLG NJW-RR 1989, 262. OLG Köln FamRZ 1996, 859. Bamberger/Roth/Bamberger § 11 Rdn. 2. Staudinger/Kannowski, Neubearbeitung mit Stand 2013, § 11 Rdn. 3. MünchKomm-BGB/Spickhoff § 11 Rdn. 5.

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innehat.103 Werden beide sorgeberechtigten Elternteile wegen Aufgabe des Wohnsitzes ohne Neubegründung eines Wohnsitzes wohnsitzlos, wird nach § 11 Abs. 1 BGB auch das Kind wohnsitzlos mit der Folge, dass bei Vorliegen dessen weiterer Voraussetzungen § 16 zur Anwendung gelangt (zum Meinungsstand dort Rdn. 4). Entsprechendes gilt für die Kinder unter § 15 fallender Personen, die diese ins Ausland begleiten. b) Steht die Personensorge und folglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur ei- 33 nem Elternteil zu, teilt das Kind den Wohnsitz des Personensorgeberechtigten. Dies ist zum einen nach § 1680 Abs. 1 BGB der Fall, wenn die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zustand und ein Elternteil gestorben ist. Dann steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu.104 Gleiches gilt nach § 1680 Abs. 3 BGB, wenn einem Elternteil die elterliche Sorge durch familiengerichtliche Verfügung nach § 1666 BGB105 entzogen worden ist. In derartigen Fällen kann der sorgeberechtigte Elternteil dulden, dass das Kind beim anderen Elternteil lebt; hier kommt die Begründung eines Doppelwohnsitzes des Kindes nach § 8 Abs. 1 BGB oder sogar die Begründung eines Wohnsitzes am Wohnsitz des nicht Sorgeberechtigten in Betracht, wobei man mit der Annahme, es liege eine stillschweigende Aufgabe des Wohnsitzes des Kindes am Wohnsitz des Sorgeberechtigten vor,106 sehr vorsichtig sein sollte. c) Im Falle getrenntlebender sorgeberechtigter Eltern ist zu unterscheiden: Die 34 wohnsitzrechtliche Lage des Kindes unterscheidet sich im Falle in der Ehewohnung getrenntlebender Eltern nicht vom Falle zusammenlebender Eltern. Haben die Eltern sich räumlich durch Auszug eines oder beider Teile aus der Ehewohnung getrennt, vermitteln sie dem Kind bis zu einer Entscheidung nach § 1671 BGB einen Doppelwohnsitz.107 Dies gilt auch für den gesetzlichen Regelfall der Fortdauer der gemeinsamen elterlichen Sorge nach Scheidung der Ehe gemäß § 1626 BGB, der insoweit nicht zwischen verheirateten oder geschiedenen Eltern unterscheidet.108 Zuständig bei einem entsprechenden Doppelwohnsitz und konkurrierender Zuständigkeit mehrerer Familiengerichte ist das zuerst mit dem Fall befasste Gericht gem. §§ 2, 152 FamFG.109 d) Steht die Personensorge nicht beiden Eltern gemeinsam oder einem Elternteil zu 35 greift die Ableitung des Wohnsitzes des Kindes von dem der Eltern nach § 11 S. 1 BGB nicht ein. Vielmehr kommt § 11 S. 2 BGB zum Zuge, der anordnet, dass das Kind den Wohnsitz desjenigen teilt, dem das Personensorgerecht zusteht, wenn keinem Elternteil dieses Recht zusteht. Das Kind teilt danach den Wohnsitz des Vormundes oder des Pflegers vorbehaltlich einer von diesem nach § 8 Abs. 1 BGB getroffenen anderweitigen Bestimmung. e) Nach § 11 S. 3 BGB behält nach Eintritt seiner Volljährigkeit das Kind den abgelei- 36 teten Wohnsitz nach § 11 Abs. 1, 2 BGB bei, bis es ihn aufhebt. Auch im Falle des Todes

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103 Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack-BGB/Krumscheid, 3. Aufl. 2016, § 11 Rdn. 8 m.w.N. 104 Bamberger/Roth/Bamberger § 11 Rdn. 6. 105 Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 10. 106 OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 621; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 11 Rdn. 8. 107 BGH Beschl. v. 7.7.1967 – IV ZB 179/67 – NJW 1967, 2253; Beschl. v. 30.11.1983 – IV b ARZ 50/83 – NJW 1984, 971; BGH NJW-RR 1991, 258, 258; OLG Karlsruhe NJW-RR 2009, 1598, 1598. 108 BGH NJW-RR 1993, 130; Staudinger/Kannowski § 11 Rdn. 8; MünchKomm-BGB/Huber Vor § 1626 Rdn. 9. 109 Bamberger/Roth/Bamberger § 11 Rdn. 3.

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der Eltern vor Eintritt der Volljährigkeit des Kindes oder dem Verlust der elterlichen Sorge behält das Kind den ihm von den Eltern vermittelten Wohnsitz nach § 11 Abs. 3 BGB bei, bis es ihn nach § 8 Abs. 1 BGB mit Zustimmung des Vormundes aufhebt oder der Vormund als gesetzlicher Vertreter unter Aufhebung des bisherigen Wohnsitzes einen neuen Wohnsitz des Kindes begründet. 3. Wohnsitz eines Soldaten 37

a) Gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 BGB haben Soldaten ihren Wohnsitz am Standort als Dienstort des Soldaten. Von diesem Grundsatz sieht § 9 Abs. 2 BGB für Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten, eine Ausnahme vor. Diese Vorschrift, die im Übrigen aufgrund der 2011 eingeführten Aussetzung der Wehrpflicht110 gegenwärtig keine praktische Relevanz hat, macht aber deutlich, dass es sich bei den von § 9 Abs. 1 BGB erfassten Personen um Berufssoldaten i.S.v. § 1 Abs. 2 SoldG handelt. Voraussetzung für die Anwendung des § 9 Abs. 1 BGB ist im Übrigen, dass der Soldat uneingeschränkt geschäftsfähig ist; bei minderjährigen Soldaten im Mindesteintrittsalter zur Bundeswehr von 17 Jahren greift § 8 BGB ein.

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b) Beamte und Zivilangestellte der Bundeswehr haben nicht den Status von Soldaten iSd. SoldG, weshalb § 9 Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung gelangt.111 Gleiches gilt für die Angehörigen der Bundespolizei. In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung auf Angehörige der nach dem NATO-Truppenstatut noch in Deutschland stationierten Streitkräfte von NATO-Mitgliedsstaaten (s.o. Rdn. 10).112

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c) Standort ist der Ort, an dem sich die regelmäßige Unterkunft der Truppe befindet, der der Beklagte als Soldat angehört. Wird der Soldat längerfristig abkommandiert, hat dies die Veränderung seines Standorts i.S.v. § 9 Abs. 1 BGB zur Folge. Allerdings knüpft § 9 Abs. 1 an den Standort und nicht an den Garnisonsort an, an dem der Soldat sich tatsächlich aufhält, sodass eine vorübergehende Abkommandierung keinen Wohnsitzwechsel zur Folge hat.113 Im Übrigen richtet sich der Wohnsitz nach dem Sitz der Dienststelle des Soldaten. Nach § 9 Ab. 1 S. 2 BGB gilt als Wohnsitz eines Soldaten, der im Inland keinen Standort hat, der letzte inländische Standort. Ist der Soldat im Rahmen einer diplomatischen Vertretung Deutschlands tätig, greift § 15 (dort Rdn. 6) ein. VI. Sonderprobleme des Wohnsitzgerichtsstands der Parteien kraft Amtes

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1. Insolvenzverwalter. Die Einführung des § 19a hat die in der Vergangenheit erörterten Probleme weitgehend entschärft: Für den Insolvenzverwalter gilt der besondere Gerichtsstand des § 19a, der anordnet, dass Klagen gegen den Insolvenzverwalter, soweit dieser als Partei kraft Amtes mit Wirkung für die Masse handelt (Passivprozesse, §§ 85 bis 87 InsO, § 19a Rdn. 11 ff.), im Gerichtssprengel zu erheben sind, in dem das zuständige Insolvenzgerichts sitzt.114 Bei persönlich gegen ihn gerichtet Klage ist jedoch der Wohnsitz des Insolvenzverwalters maßgeblich (bgl. § 12 Rdn. 9).115 Bezüglich der sonstigen

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110 111 112 113 114 115

Wehrrechtsänderungsgesetz 2011 – WehrRÄndG 2011; BGBl. I Nr. 19 S. 678. Staudinger/Kannowski § 9 Rdn. 4. A.A. für ausländische NATO-Soldaten: LG Weiden NJW 1960, 582. MünchKomm-BGB/Spickhoff § 11 Rdn. 8. Siehe die dortigen Kommentierungen. BGH ZInsO 2018, 1144.

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Parteien kraft Amtes – zu denken ist insbesondere an Testamentsvollstrecker und Zwangsverwalter – richtet sich der Gerichtsstand nach dem Wohnsitz der hinter der Partei stehenden Person.116 2. Testamentsvollstrecker. Es ist im Rahmen von Passivprozessen allein auf den 41 Wohnsitz des Testamentsvollstreckers abzustellen.117 Dies gilt auch, wenn der Testamentsvollstrecker als Partei kraft Amtes den Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten nach dessen Tod fortführt.118 Auf den Ort, an dem sich das zu verwaltende Vermögen befindet, kommt es demgegenüber nicht an.119 Für Aktivprozesse des Testamentsvollstreckers kann § 27 greifen, sofern einer der dort geregelten Fälle vorliegt.120 VII. Gerichtsstand Da es sich bei § 13 um einen allgemeinen Gerichtsstand handelt, gilt dieser für sämt- 42 liche gegen den Beklagten gerichteten Klagen, es sei denn, es greift ein ausschließlicher Gerichtsstand, § 12 Hs. 3. VIII. Internationale Zuständigkeit Da ein ausländischer Wohnsitz die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts mit 43 sich bringt, betrifft § 13 ausschließlich den inländischen Wohnsitz nach deutschem Recht. Hat der Beklagte daher seinen Wohnsitz im Ausland und ist kein besonderer Gerichtsstand gegeben ist, so ist die Klage im Ausland zu erheben.121 1. EuGVVO. Ist der Anwendungsbereich der EuGVVO eröffnet, wird das deutsche Zu- 44 ständigkeitsrecht verdrängt.122 Art. 2 Abs. 1, 60 EuGVVO (Art. 63 EuGVVO n.F.) ordnen an, dass der Wohnsitz der verklagten natürlichen – aber auch der juristischen Person – die internationale Zuständigkeit desjenigen Vertragsstaates begründet, in dessen Hoheitsgebiet sich der Beklagte befindet.123 Dabei richtet sich die Bestimmung des inländisch gelegenen Wohnsitzes gem. Art. 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 62 Abs. 1 EuGVVO n.F.) nach inländischem Recht, die des ausländischen gem. Art. 59 Abs. 2 EuGVVO (Art. 62 Abs. 2 EuGVVO n.F.) nach dem Recht des Vertragsstaates.124 Für den Fall, dass ein Wohnsitz in keinem Mitgliedsstaat gegeben ist, greift Art. 4 EuGVVO (Art. 6 EuGVVO n.F.) mit der Maßgabe, dass sich die Zuständigkeit aus den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts ergibt. Im Anwendungsbereich der EuGVVO kommt § 13 daher nicht zur Anwendung.125 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist für Klagen gegen eine Person, die ihren Wohnsitz innerhalb Deutschlands hat, nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO (Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n.F.) begründet.126 Die Frage, ob ein Wohnsitz in Deutschland vorliegt, ist gem. Art. 59 Abs. 1 S. 1 EuGVVO (Art. 62

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BGH NJW 1984, 739; Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 3 m.w.N. Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 3. OLG Hamm Urt. v. 12.6.2009 – I-25 U 47/08 – ZFE 2009, 437, 438. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 18. Lorz in: Münchner Anwaltshandbuch Erbrecht, 5. Auflage (2018) Rdn. 18. Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 13 Rdn. 1 m.w.N. Zöller/Schultzky § 13 Rdn. 17. Stein/Jonas/Wagner22Art. 59 EUGVVO, Rdn. 15. MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 24. Musielak/Heinrich § 13 Rdn. 5.

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§ 15 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 1 EuGVVO n.F.) nach deutschem Recht zu beantworten, also nach den §§ 7 ff. BGB zu beurteilen. Die Vorschrift des Art. 2 EuGVVO (Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n.F.) beschränkt sich auf die Normierung der internationalen Zuständigkeit. § 13 ist daher anwendbar, soweit es um die Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Gerichts geht.120 45

2. Autonomes Recht. § 13 begründet mit der örtlichen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, soweit weder die EuGVVO noch andere vorrangige staatsvertragliche Regeln eingreifen.121 Da sich der Wohnsitz für die Bestimmung der deutschen internationalen Zuständigkeit allein nach der deutschen lex fori zu bestimmen hat, kommt es dabei auf die Staatsangehörigkeit des Beklagten nicht an.122

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3. EUUntVO. Im Falle von Unterhaltsstreitigkeiten mit internationalem Bezug unterfallen etwaige Ansprüche grundsätzlich dem Anwendungsbereich der EU-Unterhaltsverordnung (EUUntVO). Diese verdrängt als unmittelbar geltendes und vorrangiges Gemeinschaftsrecht die nationalen Rechte, wie etwa §§ 105, 232 Abs. 3 S. 1 FamFG i.V.m. § 13, und begründen für die Mitgliedsstaaten eine einheitliche Zuständigkeitsordnung in Unterhaltssachen.127 Dabei ist der räumlich-personeller Anwendungsbereich der Verordnung nicht auf Unterhaltsstreitigkeiten mit Bezug zu anderen Mitgliedsstaaten beschränkt.128 Für die Zuständigkeitsregelung im FamFG bleibt daher kein Raum; nach der EU-Unterhaltsverordnung ist in Unterhaltssachen dasjenige Gericht des Ortes zuständig, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.129

§ 14 (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-016 Smid/Hartmann

§ 15 Allgemeiner Gerichtsstand für exterritoriale Deutsche § 15 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-017 Smid/Hartmann

(1) Deutsche, die das Recht der Exterritorialität genießen, sowie die im Ausland beschäftigten deutschen Angehörigen des öffentlichen Dienstes behalten den Gerichtsstand ihres letzten inländischen Wohnsitzes. Wenn sie einen solchen Wohnsitz nicht hatten, haben sie ihren allgemeinen Gerichtsstand beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin. (2) Auf Honorarkonsuln ist diese Vorschrift nicht anzuwenden. Schrifttum Geimer Eine internationale Zuständigkeitsordnung in Europa, NJW 1976, 441; Kissel/Mayer GVG Kommentar, 7. Aufl. 2013.

_____ 120 121 122 127 128 129

Stein/Jonas/Wagner22 Art. 2 EuGVVO, Rdn. 4. Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 15. MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 7. vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-017

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§ 15 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 1 EuGVVO n.F.) nach deutschem Recht zu beantworten, also nach den §§ 7 ff. BGB zu beurteilen. Die Vorschrift des Art. 2 EuGVVO (Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n.F.) beschränkt sich auf die Normierung der internationalen Zuständigkeit. § 13 ist daher anwendbar, soweit es um die Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Gerichts geht.120 45

2. Autonomes Recht. § 13 begründet mit der örtlichen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, soweit weder die EuGVVO noch andere vorrangige staatsvertragliche Regeln eingreifen.121 Da sich der Wohnsitz für die Bestimmung der deutschen internationalen Zuständigkeit allein nach der deutschen lex fori zu bestimmen hat, kommt es dabei auf die Staatsangehörigkeit des Beklagten nicht an.122

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3. EUUntVO. Im Falle von Unterhaltsstreitigkeiten mit internationalem Bezug unterfallen etwaige Ansprüche grundsätzlich dem Anwendungsbereich der EU-Unterhaltsverordnung (EUUntVO). Diese verdrängt als unmittelbar geltendes und vorrangiges Gemeinschaftsrecht die nationalen Rechte, wie etwa §§ 105, 232 Abs. 3 S. 1 FamFG i.V.m. § 13, und begründen für die Mitgliedsstaaten eine einheitliche Zuständigkeitsordnung in Unterhaltssachen.127 Dabei ist der räumlich-personeller Anwendungsbereich der Verordnung nicht auf Unterhaltsstreitigkeiten mit Bezug zu anderen Mitgliedsstaaten beschränkt.128 Für die Zuständigkeitsregelung im FamFG bleibt daher kein Raum; nach der EU-Unterhaltsverordnung ist in Unterhaltssachen dasjenige Gericht des Ortes zuständig, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.129

§ 14 (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-016 Smid/Hartmann

§ 15 Allgemeiner Gerichtsstand für exterritoriale Deutsche § 15 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-017 Smid/Hartmann

(1) Deutsche, die das Recht der Exterritorialität genießen, sowie die im Ausland beschäftigten deutschen Angehörigen des öffentlichen Dienstes behalten den Gerichtsstand ihres letzten inländischen Wohnsitzes. Wenn sie einen solchen Wohnsitz nicht hatten, haben sie ihren allgemeinen Gerichtsstand beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin. (2) Auf Honorarkonsuln ist diese Vorschrift nicht anzuwenden. Schrifttum Geimer Eine internationale Zuständigkeitsordnung in Europa, NJW 1976, 441; Kissel/Mayer GVG Kommentar, 7. Aufl. 2013.

_____ 120 121 122 127 128 129

Stein/Jonas/Wagner22 Art. 2 EuGVVO, Rdn. 4. Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 15. MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 7. vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200.

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§ 15 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 1 EuGVVO n.F.) nach deutschem Recht zu beantworten, also nach den §§ 7 ff. BGB zu beurteilen. Die Vorschrift des Art. 2 EuGVVO (Art. 4 Abs. 1 EuGVVO n.F.) beschränkt sich auf die Normierung der internationalen Zuständigkeit. § 13 ist daher anwendbar, soweit es um die Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Gerichts geht.120 45

2. Autonomes Recht. § 13 begründet mit der örtlichen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, soweit weder die EuGVVO noch andere vorrangige staatsvertragliche Regeln eingreifen.121 Da sich der Wohnsitz für die Bestimmung der deutschen internationalen Zuständigkeit allein nach der deutschen lex fori zu bestimmen hat, kommt es dabei auf die Staatsangehörigkeit des Beklagten nicht an.122

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3. EUUntVO. Im Falle von Unterhaltsstreitigkeiten mit internationalem Bezug unterfallen etwaige Ansprüche grundsätzlich dem Anwendungsbereich der EU-Unterhaltsverordnung (EUUntVO). Diese verdrängt als unmittelbar geltendes und vorrangiges Gemeinschaftsrecht die nationalen Rechte, wie etwa §§ 105, 232 Abs. 3 S. 1 FamFG i.V.m. § 13, und begründen für die Mitgliedsstaaten eine einheitliche Zuständigkeitsordnung in Unterhaltssachen.127 Dabei ist der räumlich-personeller Anwendungsbereich der Verordnung nicht auf Unterhaltsstreitigkeiten mit Bezug zu anderen Mitgliedsstaaten beschränkt.128 Für die Zuständigkeitsregelung im FamFG bleibt daher kein Raum; nach der EU-Unterhaltsverordnung ist in Unterhaltssachen dasjenige Gericht des Ortes zuständig, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.129

§ 14 (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-016 Smid/Hartmann

§ 15 Allgemeiner Gerichtsstand für exterritoriale Deutsche § 15 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-017 Smid/Hartmann

(1) Deutsche, die das Recht der Exterritorialität genießen, sowie die im Ausland beschäftigten deutschen Angehörigen des öffentlichen Dienstes behalten den Gerichtsstand ihres letzten inländischen Wohnsitzes. Wenn sie einen solchen Wohnsitz nicht hatten, haben sie ihren allgemeinen Gerichtsstand beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin. (2) Auf Honorarkonsuln ist diese Vorschrift nicht anzuwenden. Schrifttum Geimer Eine internationale Zuständigkeitsordnung in Europa, NJW 1976, 441; Kissel/Mayer GVG Kommentar, 7. Aufl. 2013.

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Stein/Jonas/Wagner22 Art. 2 EuGVVO, Rdn. 4. Prütting/Gehrlein/Wern § 13 Rdn. 15. MünchKomm/Patzina § 13 Rdn. 7. vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200. OLG Karlsruhe FamRZ 2018, 200.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 15

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 2 Anwendungsbereich | 3 1. Deutsche Staatsangehörigkeit | 3 2. Extraterritorialität | 4 3. Angehörige des öffentlichen Dienstes | 6

4.

IV.

V.

Keine Anwendung auf Honorarkonsuln, Abs. 2 | 7 Gerichtsstand | 8 1. Letzter inländischer Gerichtsstand, Abs. 1 S. 1 | 8 2. Sitz der Bundesregierung, Abs. 1 S. 2 | 10 Internationale Zuständigkeit | 11

I. Normzweck § 15 ordnet für Exterritoriale Deutsche und im Ausland beschäftigte Angehörige des 1 öffentlichen Dienstes als allgemeinen Gerichtsstand ihren letzten inländischen Wohnsitz an, hilfsweise das Amtsgericht Schöneberg in Berlin. Die Norm ergänzt § 13 für den Fall, dass ein inländischer Gerichtsstand nicht gegeben ist.1 Sie ist erforderlich, da die erfassten Personenkreise regelmäßig über keinen inländischen allgemeinen Wohnsitz nach § 13 verfügen, und daher eine örtliche und internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nach § 13 nicht besteht. Im Ausland können diese Deutschen aber regelmäßig nicht verklagt werden, weil sie dort gerichtsfrei sind.2 Denn dem diplomatischen Vertreter steht nach Art. 31 Nr. 1 S. 2 Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 19613 Immunität von der Zivilgerichtsbarkeit des Empfangsstaates zu. Von der Immunität ausgenommen sind aber dingliche Klagen in Bezug auf privates, im Hoheitsgebiet des Empfangsstaats gelegenes unbewegliches Vermögen, es sei denn, dass der diplomatische Vertreter dieses im Auftrag des Entsendestaats für die Zwecke der Mission im Besitz hat (lit. a). Ferner Klagen in Nachlasssachen, in denen der diplomatische Vertreter als Testamentsvollstrecker, Verwalter, Erbe oder Vermächtnisnehmer in privater Eigenschaft und nicht als Vertreter des Entsendestaats beteiligt ist (lit. b), sowie Klagen im Zusammenhang mit einem freien Beruf oder einer gewerblichen Tätigkeit, die der diplomatische Vertreter im Empfangsstaat neben seiner amtlichen Tätigkeit ausübt (lit c). Nach Art. 31 Nr. 3 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen dürfen gegen einen diplomatischen Vertreter Vollstreckungsmaßnahmen nur in den dargestellten, in Art. 31 Nr. 1 lit. a, b und c vorgesehenen Fällen und nur unter der Voraussetzung getroffen werden, dass sie durchführbar sind, ohne die Unverletzlichkeit seiner Person oder seiner Wohnung zu beeinträchtigen. Durch den allgemeinen Gerichtsstand des § 15 wird die Ausübung der deutschen Gerichtsbarkeit und damit für den Kläger eine hindernisfreie Rechtsverfolgung gewährleistet.4 Dieser Normzweck des § 15, es zu ermöglichen, den Exterritorialen in Deutschland verklagen zu können, steht im Übereinklang mit völkerrechtlichen Normen. Denn nach Art. 31 Abs. 4 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen befreit die Immunität des diplomatischen Vertreters von der Gerichtsbarkeit des Empfangsstaats ihn nicht von der Gerichtsbarkeit des Entsendestaats.5

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Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 15 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 15 Rdn. 1. Vgl. MünchKomm/Patzina § 15 Rdn. 1. BGBl. 1964 II S. 957 ff. OLG Köln IPRax 2003, 59; Prütting/Gehrlein/Wern § 15 Rdn. 1 m.w.N. BVerfG NJW 1998, 50, 51 f.; Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 1.

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§ 15 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen 2

Bei dem allgemeinen Gerichtsstand des § 15 handelt es sich um einen Hilfsgerichtsstand, der die Lücke schließt, die sich bei extraterritorialen Deutschen bei der Anwendung des § 13 ergibt.6 Auf Deutsche, die über einen Wohnsitz im Ausland verfügen, ist die Norm daher nicht anwendbar. 7 Anders als § 15 a.F., der einen Hilfswohnsitz fingierte und damit die §§ 7 ff. BGB erweiterte, wird durch § 15 nur der Gerichtsstand geregelt; ein inländischer Wohnsitz des Beklagten wird damit nicht geschaffen.8 Die Norm ist aber als Ergänzung zu den §§ 7 ff. BGB zu sehen.9 Liegt der Hilfsgerichtsstand vor, schließt dies die Anwendung der in §§ 20 bis 34 geregelten besonderen Gerichtsstände nicht aus.10 Allerdings wird § 15 durch ausschließliche Gerichtsstände nach allgemeinen Regeln verdrängt. Ein Sonderfall gilt für § 29a: Liegt der ausschließliche Gerichtsstand wegen Wohnraummietsachen vor, verdrängt dieser § 15 nur, wenn die Mietsache im Inland belegen ist.11 So ist die örtliche Zuständigkeit für einen Wohnraummietprozess aus § 15 begründet, wenn die beklagten Mieter bei Eintritt der Rechtshängigkeit zwar ihren Wohnsitz im Ausland hatten, dort jedoch das Recht der Exterritorialität genossen und demzufolge gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 den Gerichtsstand ihres letzten inländischen Wohnsitzes behalten haben.12 Dies gilt nicht bei im Ausland belegenem Wohnmietraum, weil ansonsten der Sonderstatus des extraterritorialen Beklagten13 vernachlässigt würde.14 Durch einen Gerichtsstand des Beklagten im Ausland, der sich z.B. in den Ausnahmefällen des Art. 31 Nr. 1 S. 2 lit. a–c Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen ergeben kann, wird § 15 verdrängt.15 III. Anwendungsbereich

3

1. Deutsche Staatsangehörigkeit. In personeller Hinsicht betrifft § 15 allein deutsche Staatsangehörige. Der Personenkreis wird nach dem Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG) ermittelt.16 Der Gerichtsstand gründet allerdings nicht auf dem Staatsangehörigkeitsprinzip, da die Staatsangehörigkeit allein die Reichweite der prozessualen Gerichtsstandsfiktion der Vorschrift begrenzt und nicht den Gerichtsstand begründet.17 Für Personen anderer Staatsangehörigkeit ist der Gerichtsstand des § 15 nicht begründet. Das ausländische Personal deutscher diplomatischer Vertretungen im Ausland kann daher nicht im Inland vor dem Hilfsgerichtsstand verklagt werden, auch nicht in analoger Anwendung des § 15.18

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6 Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 1. 7 OLG Köln NZI 2001, 380. 8 Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 6; Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 1. 9 MünchKomm/Patzina § 15 Rdn. 1. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 15 Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 7; Zöller/ Schultzky § 15 Rdn. 3. 11 Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 4 m.w.N. 12 BGH NJW 2006, 1810 f. m. Anm. Dickersbach MietRB 2006, 232 f. 13 Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 1. 14 LG Bonn NJW 1974, 437. 15 MünchKomm/Patzina § 15 Rdn. 9. 16 Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 3. 17 Geimer NJW 1976, 444, vgl. zur Fiktion auch Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 6. 18 Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 3.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 15

2. Extraterritorialität a) Der Gerichtsstand des § 15 betrifft Personen, die im Ausland wohnen und dort Extra- 4 territorialität genießen; wohnen solche Personen im Inland, ist der Gerichtsstand des § 13 für Klagen gegen sie begründet. Die erforderliche völkerrechtliche „Exterritorialität“ richtet sich nach dem Wiener Übereinkommen (oben Rdn. 1),19 auf das die §§ 18, 19 GVG verweisen, die die Reichweite der Exterritorialität im Inland normieren.20 Hierzu zählen die Mitglieder der im Geltungsbereich dieses Gesetzes errichteten diplomatischen Missionen, ihre Familienmitglieder und ihre privaten Hausangestellten sowie die Mitglieder der konsularischen Vertretungen unter Einschluss der Wahlkonsuln.21 Genießt ein deutscher Staatsbürger im Inland Exterritorialität, fällt er also unter § 18 GVG,22 z.B. als Angehöriger einer supranationalen Mission,23 kommt § 15 nicht zum Zuge,24 da es bereits an der Unterworfenheit unter die deutsche Gerichtsbarkeit fehlt. Die sich aus den §§ 18–20 GVG ergebende Immunität stellt damit ein Verfahrenshindernis25 dar, das zu jeder Phase eines Rechtsstreits bezogen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung von Amts wegen zu prüfen ist.26 Klagen gegen eine solche Person – sogar eine Terminsbestimmung des angerufenen Gerichts – sind aus diesem Grunde unzulässig.27 Selbst eine Zustellung darf in entsprechend exterritorialen Räumen nicht erfolgen, notfalls muss sie öffentlich bekannt gemacht werden.28 b) § 15 ergreift auch Familienangehörige des Extraterritorialen, da diese selbst extra- 5 territorial sind: Nach Art. 37 Nr. 1 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen genießen die zum Haushalt eines diplomatischen Vertreters gehörenden Familienmitglieder die Immunität nach Art. 31 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen, wenn sie nicht Angehörige des Empfangsstaats sind.29 Dies gilt auch für minderjährige Kinder. Zwar fingiert § 15 nicht den Wohnsitz des Extraterritorialen (oben Rdn. 2, unten Rdn. 8) mit der Folge, dass der Wohnsitz des Kindes dem des Elternteils nach § 11 BGB folgt.30 Aber auch dann, wenn man nicht der Ansicht folgt, die Wohnsitzaufgabe des Kindes im Inland sei Folge des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts (§§ 1631, 1687 BGB) folgt die Anwendbarkeit des § 15 unmittelbar aus der Exterritorialität des Kindes. Dementsprechend ist eine analoge Anwendung der Norm geboten.31 3. Angehörige des öffentlichen Dienstes. Erfasst sind ferner deutsche Angehörige 6 des öffentlichen Dienstes, die im Ausland beschäftigt sind und keinen Exterritorialitätsstatus genießen. Hierzu zählen etwa Beamte, Angestellte und Arbeiter des Bundes, der Länder, einer Körperschaft oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts.32 Auch eine Anstellung bei internationalen Organisationen kommt hier in Betracht wie z.B. bei der UNO, der NATO

_____

19 BGH NJW 2008, 1810; siehe Kommentierungen zu §§ 18, 19 GVG Löwe-Rosenberg/Böttcher, StPO, Großkommentar, 26. Auflage. 20 MünchKomm/Patzina § 15 Rdn. 2; KarlsruherKommStPO/Barthe § 18 Rdn. 3 ff. 21 Teilweise a. A. Zöller/Lückemann § 18 GVG Rdn. 1. 22 MünchKomm/Zimmermann § 18 GVG, Rdn. 3. 23 KarlsruherKommStPO/Barthe § 18 Rdn. 12. 24 Prütting/Gehrlein/Wern § 15 Rdn. 2. 25 BGHZ 19, 341. 26 Prütting/Gehrlein/Steinfatt § 18 GVG, Rdn. 1. 27 OLG München NJW 1975, 2144, 2145. 28 MünchKomm/Zimmermann § 18 GVG, Rdn. 3. 29 Kissel/Mayer § 18 GVG, Rdn. 13. 30 Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 4 m.w.N. 31 Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 6. 32 AG Berlin-Schöneberg FamRZ 2007, 1558.

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§ 15 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

oder der Europäischen Union.33 Auf eine Befristung des Angestelltenverhältnisses kommt es grundsätzlich nicht an,34 die Tätigkeit im Ausland darf aber nicht nur auf kurze Zeit ausgerichtet sein.35 Auf Familienangehörige, auch minderjährige Kinder, ist § 15 entsprechend anzuwenden, sofern sie einen abgeleiteten Wohnsitz gem. § 11 BGB haben.36 7

4. Keine Anwendung auf Honorarkonsuln, Abs. 2. Nicht erfasst nach Abs. 2 sind Honorarkonsuln gemäß § 20 KonsularG, also Ehrenbeamte im Sinne des Beamtenrechts, die mit der Wahrnehmung konsularischer Aufgaben beauftragt sind. IV. Gerichtsstand

1. Letzter inländischer Gerichtsstand, Abs. 1 S. 1. Als Rechtsfolge ordnet § 15 Abs. 1 S. 1 an, dass der Beklagte an seinem letzten inländischen Wohnsitz seinen allgemeinen inländischen Gerichtsstand hat. Maßgeblich ist der inländische Wohnsitz zum Zeitpunkt, in dem die Exterritorialität des Beklagten eingetreten ist.37 Im Gegensatz zu § 15 a.F. wird dabei nicht der Fortbestand des Wohnsitzes fingiert, sondern der Gerichtstand originär begründet (oben Rdn. 5).38 Wird im Falle des Hilfsgerichtsstandes des Abs. 1 S. 1 über das Vorliegen seiner Vor9 aussetzungen gestritten, kommt eine Wahlfeststellung seiner örtlichen Zuständigkeit nach § 13 oder § 15 Abs. 1 S. 1 durch das angerufene Gericht in Betracht. Denn entweder hat der Beklagte seinen Wohnsitz noch im Inland oder er hat ihn aufgegeben.39

8

10

2. Sitz beim AG Schöneberg in Berlin, Abs. 1 S. 2. Lag zum Zeitpunkt des Eintritts der Exterritorialität oder der Aufnahme der Auslandstätigkeit im öffentlichen Dienst kein Wohnsitz im Inland vor, fehlt es für den nach Abs. 1 S. 1 erforderlichen örtlichen Anknüpfungspunkt. Für diese Fälle bestimmt § 15 Abs. 1 S. 2 als Ersatzzuständigkeit, dass der Beklagte seinen Gerichtsstand beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin hat.40 Hierauf verweist für erbrechtliche Streitigkeiten § 27 Abs. 2 (vgl. die Ausführungen dort). Dabei wird die unter den Voraussetzungen des § 71 GVG gegebene sachliche Zuständigkeit des LG Berlin durch Satz 2 der Vorschrift nicht ausgeschlossen.41 V. Internationale Zuständigkeit

11

Die Norm ist auch dann gerichtsstandbegründend, wenn der Anwendungsbereich der EuGVVO eröffnet ist.42 § 15 begründet zugleich die örtliche und die internationale Zuständigkeit des deut12 schen Wohnsitzgerichts, was auf die Doppelfunktionalität der Gerichtsstands-Vorschriften zurückzuführen ist.43 Sie greift auch unter der Voraussetzung dass die Personen, die von der Vorschrift erfasst sind, in einem anderen Mitgliedstaat der Union, also im Gel-

_____

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 4. AG Berlin-Schöneberg FamRZ 2007, 1558. Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 4. Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 4. Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 2; Zöller/Schultzky § 15 Rdn. 6. Zöller/Schultzky § 15 Rdn. 6. Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 6. Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 2. Musielak/Heinrich § 15 Rdn. 5. MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 11 m.w.N. LG Bonn NJW 1974, 427.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 16

tungsbereich der EuGVVO einen Wohnsitz begründet haben. Die ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass § 15 auch für die Zwecke der Anwendbarkeit der EuGVVO im Sinne einer prozessualen Wohnsitzfiktion zu interpretieren sei, da der Gesetzgeber durch die Neufassung der Vorschrift im Zuge der Gerichtsstands Novelle eine sachliche Änderung nicht beabsichtigt hat.44 Andernfalls könnte ein extraterritorialer Deutscher auch an seinem Wohnsitz nach Art. 2 Abs. 1, 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 4, 62 EuGVVO n.F.) aufgrund seiner Gerichtsfreiheit nicht verklagt werden. 44

§ 16 Allgemeiner Gerichtsstand wohnsitzloser Personen § 16 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-018 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person, die keinen Wohnsitz hat, wird durch den Aufenthaltsort im Inland und, wenn ein solcher nicht bekannt ist, durch den letzten Wohnsitz bestimmt. Schrifttum Kegel „Was ist gewöhnlicher Aufenthalt?“, Festschrift für M. Rehbinder 2002, 699; Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, 1982; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011; Schlosser EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 Erfasster Personenkreis | 2 1. Bürgerlich-rechtliche Voraussetzung der Wohnsitzlosigkeit | 2 2. Einzelfälle | 3 Fallvarianten des Gerichtsstandes | 5 1. Inländischer Aufenthalt | 5 2. Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes | 7

IV.

V.

Nachweis/Beweis | 8 1. Darlegung der Voraussetzungen des § 16 durch den Kläger und Bestreiten durch den Beklagten | 8 2. Ermittlungsobliegenheiten des Klägers | 10 Internationales Zuständigkeit | 11 1. EuGVVO | 11 2. EuInsVO | 13 3. Autonomes Recht | 14

I. Normzweck § 16 schafft einen allgemeinen Auffang-Gerichtsstand für wohnsitzlose Personen. 1 Der alte Ausdruck „Vagabunden-Forum“ ist dabei drastisch, macht indes deutlich, worum es hier geht:1 Die Aufgabe eines Wohnsitzes als Anknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit eines Gerichts soll es dem Beklagten nicht ermöglichen, sich der inländischen Gerichtsbarkeit zu entziehen.2 Der allgemeine Gerichtsstand nach § 16 soll zwei Aufgaben erfüllen, nämlich zum einen die Zuständigkeit deutscher Gerichte auch für den Fall begründen, dass der Beklagte mangels Wohnsitzes über keinen allgemeinen Gerichtsstand verfügt (§ 13 Rdn. 1 ff.), zum anderen für den Fall eines Auslandswohnsitzes die örtliche Zuständigkeit deutscher Gerichte auf das Vorliegen von Tatbeständen be-

_____ 44 1 2

Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 9 f.; Geimer NJW 1976, 444. Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts I, Kap. III Rdn. 274. Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 16

tungsbereich der EuGVVO einen Wohnsitz begründet haben. Die ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass § 15 auch für die Zwecke der Anwendbarkeit der EuGVVO im Sinne einer prozessualen Wohnsitzfiktion zu interpretieren sei, da der Gesetzgeber durch die Neufassung der Vorschrift im Zuge der Gerichtsstands Novelle eine sachliche Änderung nicht beabsichtigt hat.44 Andernfalls könnte ein extraterritorialer Deutscher auch an seinem Wohnsitz nach Art. 2 Abs. 1, 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 4, 62 EuGVVO n.F.) aufgrund seiner Gerichtsfreiheit nicht verklagt werden. 44

§ 16 Allgemeiner Gerichtsstand wohnsitzloser Personen § 16 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-018 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person, die keinen Wohnsitz hat, wird durch den Aufenthaltsort im Inland und, wenn ein solcher nicht bekannt ist, durch den letzten Wohnsitz bestimmt. Schrifttum Kegel „Was ist gewöhnlicher Aufenthalt?“, Festschrift für M. Rehbinder 2002, 699; Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, 1982; Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011; Schlosser EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 Erfasster Personenkreis | 2 1. Bürgerlich-rechtliche Voraussetzung der Wohnsitzlosigkeit | 2 2. Einzelfälle | 3 Fallvarianten des Gerichtsstandes | 5 1. Inländischer Aufenthalt | 5 2. Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes | 7

IV.

V.

Nachweis/Beweis | 8 1. Darlegung der Voraussetzungen des § 16 durch den Kläger und Bestreiten durch den Beklagten | 8 2. Ermittlungsobliegenheiten des Klägers | 10 Internationales Zuständigkeit | 11 1. EuGVVO | 11 2. EuInsVO | 13 3. Autonomes Recht | 14

I. Normzweck § 16 schafft einen allgemeinen Auffang-Gerichtsstand für wohnsitzlose Personen. 1 Der alte Ausdruck „Vagabunden-Forum“ ist dabei drastisch, macht indes deutlich, worum es hier geht:1 Die Aufgabe eines Wohnsitzes als Anknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit eines Gerichts soll es dem Beklagten nicht ermöglichen, sich der inländischen Gerichtsbarkeit zu entziehen.2 Der allgemeine Gerichtsstand nach § 16 soll zwei Aufgaben erfüllen, nämlich zum einen die Zuständigkeit deutscher Gerichte auch für den Fall begründen, dass der Beklagte mangels Wohnsitzes über keinen allgemeinen Gerichtsstand verfügt (§ 13 Rdn. 1 ff.), zum anderen für den Fall eines Auslandswohnsitzes die örtliche Zuständigkeit deutscher Gerichte auf das Vorliegen von Tatbeständen be-

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Stein/Jonas/Roth § 15 Rdn. 9 f.; Geimer NJW 1976, 444. Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts I, Kap. III Rdn. 274. Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 1.

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§ 16 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sonderer Gerichtsstände beschränken.3 Damit soll vermieden werden, dass deutsche mit ausländischen Gerichten in eine konkurrierende internationale Zuständigkeit eintreten.4 Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des Hilfsgerichtsstandes ist primär der Aufenthaltsort im Inland, subsidiär der letzte Wohnsitz.5 Weitere Hilfstatbestände zur Begründung eines allgemeinen Gerichtsstandes gibt es nicht. Möglich sind aber besondere Gerichtsstände, zu denken ist an § 23.6 Anwendung findet § 16 auch im Verfahren nach dem SGG (§§ 57 Abs. 1 S. 1, 202 S. 1 SGG).7 Auch im Insolvenzverfahren gilt, dass, wenn der Insolvenzschuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat und nicht ermittelt werden kann, ob und wo der Schuldner einen neuen Wohnsitz begründet hat, sich gemäß § 4 InsO, § 16 die örtliche Zuständigkeit nach dem letzten Wohnsitz des Schuldners richtet.8 II. Erfasster Personenkreis 2

1. Bürgerlich-rechtliche Voraussetzung der Wohnsitzlosigkeit. Der Beklagte darf weder über einen inländischen noch über einen ausländischen Wohnsitz verfügen.9 Für den Bereich der Mitgliedstaaten gilt insoweit Art. 3 EuGVVO (Art. 5 EuGVVO n.F.) (unten Rdn. 10). Ob ein Wohnsitz gegeben ist, richtet sich nach den §§ 7 ff. BGB.10 Erforderlich ist eine tatsächliche Niederlassung mit dem Willen, den Ort zum ständigen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen. Die Niederlassung erfordert eine eigene Unterkunft, ein Obdachloser hat keinen Wohnsitz. Es genügt jedoch eine behelfsmäßige Unterkunft. Der Domizilwille muss darauf gerichtet sein, den Ort zum ständigen Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen. Dies kann sich aus den Umständen ergeben.11 Wohnsitzlos ist – im Umkehrschluss zu § 7 Abs. 1 BGB – wer sich nicht an einem Orte ständig niederlässt und damit seinen Wohnsitz dort begründet.12 Allein der Wechsel zwischen verschiedenen Orten (der Experte, der zeitweise an verschiedenen Orten tätig ist) führt, wie § 7 Abs. 2 BGB zeigt, nicht zur Wohnsitzlosigkeit i.S.v. § 16. Denn nach dieser Vorschrift kann der Wohnsitz gleichzeitig an mehreren Orten bestehen.13 Nach § 7 Abs. 3 BGB kann Wohnsitzlosigkeit durch Aufhebung des Wohnsitzes erfolgen, die dadurch erfolgt, dass die Niederlassung (hier nicht in dem von § 21 gemeinten Sinne, dort Rdn. 11 ff.) einer Person mit deren Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben,14 ohne dass ein neuer Wohnsitz begründet wurde. 2. Einzelfälle

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a) Zum erfassten Personenkreis zählen damit etwa Landfahrer, Hausierer sowie wandernde Schausteller und Artisten,15 aber auch politische Flüchtlinge.16 Zu prüfen ist

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3 Vgl. Saenger/Bendtsen § 16 Rdn. 1; 3. Vorauflage Rdn. 2. 4 Vgl. 3. Vorauflage Rdn. 2. 5 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 8–10 m.w.N. 6 Stein/Jonas/Roth22 § 23 Rdn. 1. 7 BSG NJW 2010, 1165, 1165. Jüngst hierzu: LSG NRW L 8 R 255/14 B ER und L 8 256/14 B, juris. 8 LG Hamburg Rpfleger 2002, 467; OLG München NZI 2016, 698 zum Fall der Zuständigkeit des Insolvenzgerichts am Haftort des Schuldners. 9 OLG Saarbrücken NJW-RR 1993, 190, 190; OLG Köln NZI 2001, 380, 381. 10 Siehe hierzu Kommentierungen zu § 13. 11 BGH ZInsO 2010, 348 f. 12 OLG Köln NZI 2001, 380, 381; BeckOK/Toussaint § 16 Rdn. 1 ff. m.w.N. 13 BeckOK-BGB/Bamberger § 7 BGB Rdn. 30. 14 BeckOK-BGB/Bamberger § 7 BGB Rdn. 29. 15 Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 1. 16 Zöller/Schultzky § 16 Rdn. 4.

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in diesen Fällen aber stets, ob das „Herumziehen“ dieser Personen ein Dauerzustand ist, oder ein Wohnsitz oder Aufenthaltsort (§ 20) z.B. in Gestalt des Winterlagers eines Zirkusunternehmens Anknüpfungspunkt für die Feststellung örtlicher Zuständigkeit ist. b) Kinder wohnsitzloser Personen teilen die Wohnsitzlosigkeit, wenn diese bereits mit 4 ihrer Geburt bestanden hat und nicht zwischenzeitlich ein Wohnsitz begründet worden ist.17 Im Übrigen wird vertreten, der Eintritt der Wohnsitzlosigkeit der Eltern erfasse die Kinder nicht. Vielmehr behielten diese den letzten elterlichen Wohnsitz so lange, bis sie ihn wirksam aufheben.18 Abzulehnen ist dies aber für Fälle, in denen Flüchtlinge auf das deutsche Staatsgebiet übertreten oder in anderen Fällen unfreiwilligen Wohnsitzverlusts der Eltern. Denn § 11 BGB ist die wohnsitzrechtliche Seite des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern, die – regelmäßig – als gesetzliche Vertreter der Kinder nach § 51 für diese prozessual zu handeln haben. Schon deshalb ist es nicht allein zweckmäßig, sondern zur Wahrung der prozessualen Chancengleichheit beider Parteien richtig, den Gerichtsstand der Kinder dem der Eltern auch im Falle der Wohnsitzlosigkeit folgen zu lassen. III. Fallvarianten des Gerichtsstandes 1. Inländischer Aufenthalt. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz, gilt der Gerichts- 5 stand des Aufenthalts im Inland. Im Unterschied zur Zuständigkeitszuweisung nach § 20, für die allein entscheidend ist, dass bei Begründung des Aufenthaltes dieser seiner Natur, d.h. seinen Umständen nach auf eine längere Dauer hinweist,19 begründet der Gerichtsstand des inländischen Aufenthalts die örtliche Zuständigkeit auch bei sehr kurzer Dauer. Dabei ist ein „vorübergehender Aufenthalt“ ausreichend, z.B. in einer Klinik20 oder an Bord eines unter deutscher Flagge fahrenden Motorschiffs in der Karibik (Bahamas).21 Ausschlaggebend ist, dass dem Beklagten während dieser Zeit die Klage zugestellt werden kann.22 Die Freiwilligkeit des Verweilens ist unerheblich.23 Wird der Aufenthalt vorübergehend unterbrochen – der Beklagte, der sich in einem Flughafenhotel in Deutschland von Wochenende zu Wochenende eigenmietet hat fliegt in der Wochenmitte für zwei Tage nach England – hebt dies den Aufenthalt i.S.v. § 16 nicht auf.24 Zum Teil wird auch darauf abgestellt, an welchem Orte der Beklagte nächtigt.25 Schließlich kann auch der Sterbeort letzter Aufenthaltsort sein.26 Das SG Nürnberg führte in einer Entscheidung im Jahre 2017 zum gewöhnlichen 6 Aufenthalt aus, dass dieser an einem Ort anzunehmen sei, wenn an einem Ort ein tatsächlicher Aufenthalt von einer gewissen Dauer eingerichtet wird und sich der Aufenthalt dabei aus konkreten Umständen manifestieren lassen muss.27

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17 Vgl. MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 4. 18 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 4; Musielak/Heinrich § 16 Rdn. 2; Zöller/Schultzky § 16 Rdn. 3, § 13 Rdn. 8, 9. 19 MünchKomm/Patzina § 20, ZPO, Rdn. 7. 20 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 16 Rdn. 3. 21 LG Hamburg NJW-RR 95, 184, 184. 22 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 6; Musielak/Heinrich § 16 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 4 m.w.N. 23 BGH NJW 2008, 3288, 3288, 3289. 24 BGH MDR 1984, 134; OLG Braunschweig OLG Rspr. 20, 285; Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 4 a.E. 25 Kegel „Was ist gewöhnlicher Aufenthalt?“ Festschrift für Rehbinder (2002) Rdn. 706. 26 KG OLGZ 1973, 149, 151. 27 SG Nürnberg, Beschl. v. 6.12.2017 – S 8 AS 1046/17 ER, juris.

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2. Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes. Ist der inländische Aufenthaltsort dem Kläger unbekannt, kann er die Klage hilfsweise am Gerichtsstand des letzten inländischen Wohnsitzes des Beklagten erheben.28 § 16 kommt dabei auch dann zum Zuge, wenn ein Aufenthaltsort des Beklagten im Ausland bekannt ist. Dagegen schließt das Bestehen eines ausländischen Wohnsitzes zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Klage vor dem Gericht des § 16 aus.29 Trägt der Kläger vor, dass ein Aufenthaltsort des Beklagten im Inland nicht bekannt sei, ein inländischer oder ausländischer Wohnsitz des Beklagten nicht bestehe und dass der Beklagte seinen letzten (selbständigen oder abgeleiteten Wohnsitz) im Bezirk des angerufenen Gerichts gehabt habe,30 führt die spätere Bekanntgabe eines Aufenthaltsorts des Beklagten im Inland nicht zur örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts am Ort des letzten Wohnsitzes.31 Hat daher z.B. der eigenantragstellende Schuldner zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt, scheidet ein Insolvenzverfahren vor einem inländischen Gericht aus; die Zuständigkeit lässt sich dann auch nicht aus §§ 4 InsO, 16 ZPO herleiten, da § 16 nur für den Fall greift, dass überhaupt kein Wohnsitz vorhanden ist. IV. Nachweis/Beweis 1. Darlegung der Voraussetzungen des § 16 durch den Kläger und Bestreiten durch den Beklagten

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a) Im Streit über die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nach § 16 trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Wohnsitzlosigkeit des Beklagten. Rügt der Beklagte wegen eines ausländischen Wohnsitzes die Zulässigkeit der Klage, ist er für den ausländischen Wohnsitz darlegungs- und beweispflichtig.32 Die negative Tatsache, dass weder ein inländischer oder ein ausländischer Wohnsitz besteht noch ein inländischer Aufenthaltsort des Beklagten bekannt ist, entzieht sich des Beweises. Der Kläger hat entsprechende Tatsachen vorzutragen, aus denen hierauf zu schließen ist. Der Beklagte bestreitet – substantiiert – durch Darlegung von Tatsachen, aus denen sich auf das Bestehen eines in- oder ausländischen Wohnsitzes (regelmäßig durch Vorlage von Meldebestätigungen oder vergleichbarer Urkunden) oder auf seinen Aufenthalt im Inland schließen lässt (z.B. Hotelunterlagen).

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b) Im Einzelnen ist hier nach den verschiedenen Tatbeständen der Vorschrift zu unterscheiden. Erhebt der Kläger am (letzten) Wohnsitz des Beklagten (§ 13) Klage und behauptet der Beklagte die Aufgabe des Wohnsitzes, kann das angerufene Gericht eine Wahlfeststellung zwischen seiner örtlichen Zuständigkeit entweder nach § 13 oder nach § 16 im Falle des letzten inländischen Wohnsitzes treffen, wenn dem Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein inländischer Aufenthaltsort des Beklagten nicht bekannt war.33 Trägt der Kläger die Voraussetzungen des Aufenthaltsgerichtsstandes vor, kann der Beklagte dagegen nachweisen, zum Zeitpunkt der Klageerhebung einen Wohnsitz (im In- oder Ausland) gehabt zu haben.34

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28 29 30 31 32 33 34

Siehe Kommentierung zu § 13 ZPO. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 16 Rdn. 2. Stein/Jonas/Roth22 § 16 Rdn. 8. RGZ 27, 401; Zöller/Schultzky § 16 Rdn. 5 a.E. OLGR Hamm 2006, 206 ff. BayObLG VersR 1985, 741, 742. OLG Hamburg OLG Rspr. 19, 131.

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2. Ermittlungsobliegenheiten des Klägers. Im Übrigen hat der Kläger zu ermitteln, 10 ob der Beklagte einen neuen Wohnsitz begründet hat. Es genügt zum Nachweis der Wohnsitzlosigkeit, dass ein Wohnsitz trotz ernstlich angestellter Ermittlungen nicht bekannt ist, bei feststehender Aufgabe eines früheren Wohnsitzes, dass die Begründung eines neuen nicht feststellbar ist.35 Die bloße Vermutung, dass der Beklagte mit seiner Familie einen neuen Wohnsitz begründet hat, genügt nicht zur Feststellbarkeit eines neuen Wohnsitzes. Der ernsthafte, vergebliche Versuch des Nachweises dafür, dass ein Wohnsitz nicht (mehr) besteht, wird z.B. durch Polizeiauskunft36 oder Einholung und Vorlage der Auskunft von Einwohnermeldeämtern37 geführt.38 Steht fest, dass ein bestehender Wohnsitz aufgegeben wurde, ist darzulegen, dass ein neuer Wohnsitz nicht ermittelbar ist.39 V. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO. Im Geltungsbereich der EuGVVO hat der deutsche Richter zu prüfen, ob 11 ein inländischer Wohnsitz des Beklagten besteht. Wo der Wohnsitz des Schuldners liegt, richtet sich über Art. 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 62 Abs. 1 EuGVVO n.F.) nach deutschem Recht, somit nach den §§ 7 ff BGB.40 Bevor das Gericht § 16 zur Anwendung bringt, wenn es nach dieser Prüfung an einem inländischen Wohnsitz fehlt, ist weiter zu prüfen, ob in einem anderen Mitgliedstaat der Union ein Wohnsitz des Beklagten begründet ist.41 Hierbei ist nach Art. 59 Abs. 2 EuGVVO (Art. 62 Abs. 2 EuGVVO n.F.) das Recht des Mitgliedsstaates zu Grunde zu legen, in dem der Wohnsitz begründet sein könnte. Ein Rückgriff auf die Regelung des § 16 über Art. 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 62 Abs. 1 n.F. EuGVVO) verbietet sich. Art. 59 Abs. 1 EuGVVO (Art. 62 Abs. 1 n.F. EuGVVO) verweist nur insoweit auf deutsches Recht, als es um die Bestimmung des Wohnsitzes geht. Fehlt ein solcher, so kann nicht auf die Vorschriften des deutschen Prozessrechts zurückgegriffen werden.42 Wenn ein solcher Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat besteht, kann der Beklagte nach Art. 2 Abs. 1 EuGVVO nur vor den Gerichten des Wohnsitzstaates verklagt werden,43 es sei denn, es ist eine besondere Zuständigkeit nach den Art. 7 ff. im deutschen Inland begründet.44 Da im Übrigen im Geltungsbereich der EuGVVO die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit einer Person zum Zwecke der Wohnsitzbestimmung nicht zulässig ist, kann die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in diesen Fällen nicht auf § 16 gestützt werden. Im Übrigen ist § 16 für den Fall dass der Beklagte auch in einem anderen Mitgliedstaat der Union keinen Wohnsitz hat, nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass der Beklagte auch in anderen ausländischen Staaten keinen Wohnsitz hat.45 Art. 39 Abs. 2 EuGVVO a.F. (mittlerweile aufgehoben) regelte die Frage der örtlichen 12 Zuständigkeit ausschließlich.46 Bei fehlendem Wohnsitz im Inland kam die zweite Alter-

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35 Zöller/Schultzky § 16 Rdn. 4 unter Verweis auf u.a.: BGH NJW-RR 1992, 578; so auch Frankfurter Kommentar zur InsO/Schmerbach § 3 Rdn. 23. 36 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 5 37 MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 5; Zöller/Schultzky § 16 Rdn. 4. 38 BGH NJW-RR 1992, 578, 578. 39 OLGR Hamm 2006, 206, 208. 40 Kropholler Europäisches Zivilprozessrecht9 Art. 59. Rdn. 6. 41 Musielak/Heinrich § 16 Rdn. 5. 42 OLGR Köln 2008, 98 f. 43 Stein/Jonas/Roth § 16 Rdn. 3. 44 MünchKomm/Gottwald Art. 4 EuGVO, Rdn. 6. 45 Stein/Jonas/Roth § 16 Rdn. 2. 46 So zu der mittlerweile aufgehobenen Regelung: Schlosser EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 39 Rdn. 2; ebenso im Ergebnis OLG Saarbrücken NJW-RR 1993, 190.

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native des Art. 39 Abs. 2 EuGVVO a.F. in Betracht, die hilfsweise zum Wohnsitz eine Zuständigkeit am Ort der voraussichtlichen Zwangsvollstreckung vorsah.47 13

2. EuInsVO. Wenn Art. 3 EuInsVO nicht anwendbar ist, richtet sich die Zuständigkeit gemäß § 13 nach dem Wohnsitz des Schuldners. Bei wohnsitzlosen Personen ist gemäß § 16 allgemeiner Gerichtsstand der Aufenthaltsort im Inland und, wenn ein solcher nicht bekannt ist, der Ort des letzten Wohnsitzes. Hat die Person einen Wohnsitz im Ausland, ist dagegen § 16 nicht anwendbar.48 Hat z.B. ein Gläubiger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Schuldners beantragt, nachdem dieser sich angeblich von seinem bisherigen inländischen Wohnsitz nach Frankreich abgemeldet hat, hat sich das Insolvenzgericht zur Bejahung der Zulässigkeitsvoraussetzung einer persönliche Überzeugung zu verschaffen, die dem Beweismaß des § 286 Abs. 1 entspricht.49

3. Autonomes Recht. Der Fall, dass der Beklagte keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Union, also im sachlichen und räumlichen Geltungsbereich der EuGVVO hat, wird heute uneinheitlich beurteilt: Zum Teil wird dabei auch heute noch nach der Staatsangehörigkeit des jeweiligen Beklagten differenziert. Ob deutsche Staatsangehörige gänzlich wohnsitzlos sind, richtet sich nach deut15 schem Recht nach Maßgabe der §§ 7 ff. BGB.50 Dies gilt auch für den Fall, dass ein Wohnsitz eines Deutschen im Ausland zur Rede steht.51 Demgegenüber wird bei Ausländern differenziert: Das Bestehen eines inländischen Wohnsitzes soll sich nach deutschem Recht, das Vorhandensein eines Wohnsitzes im Ausland hingegen nach dem jeweiligem ausländischen Recht bestimmen.52 Zur Begründung wird angeführt, die Anwendung der §§ 7 ff. BGB als lex fori könne nur soweit gehen, wie der Anwendungsbereich dieser Vorschriften reiche, die jedoch nur für einen inländischen Wohnsitz Geltung beanspruchten.53 Zudem ergebe sich aus Art. 59 II EuGVVO (Art. 62 II EuGVVO n.F.), dass die Anwendung ausländischen Rechts bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes nicht ungewöhnlich sei.54 16 Nach a.M. kommt es auf die Staatsangehörigkeit des Beklagten nicht an, insbesondere soll nach dieser Auffassung das jeweilige ausländische Recht zur Überprüfung des Vorliegens eines Wohnsitzes nicht angewendet werden.55 Ausgehend von Art. 4 Abs. 1 EuGVVO (Art. 6 Abs. 1 EugVVO n.F.) entscheide stets das deutsche Recht, namentlich § 13 als doppelfunktionale Norm, ob der Beklagte einen deutschen Wohnsitz habe, da es anderenfalls insbesondere mit Blick auf § 328 Abs. 1 Nr. 1 zu Wertungswidersprüchen komme.56Lässt sich ein Wohnsitz im Ausland nicht feststellen, kann § 16 zur Begründung der internationalen Zuständigkeit des deutschen Gerichts angewandt werden.57 Bei einem Beklagten, der seinen letzten Wohnsitz im Ausland hatte, kann auf einen 17 früheren inländischen Wohnsitz zur Begründung der internationalen Zuständigkeit der

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47 Vgl. zur alten Fassung: MünchKomm/Gottwald4 Art. 40 EuGVO, Rdn. 10. 48 BGH ZInsO 2010, 348. 49 BGH ZInsO 2010, 1013 f. 50 Musielak/Heinrich § 16 Rdn. 2. 51 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 16 Rdn. 2. 52 Musielak/Heinrich § 16 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Wern § 16 Rdn. 6; MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 16 Rdn. 2. 53 Prütting/Gehrlein/Wern § 16 Rdn. 6. 54 Prütting/Gehrlein/Wern § 16 Rdn. 6. 55 KG NJW 1961, 1584, 1584; BeckOK/Toussaint § 16 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 16 Rdn. 2. 56 Stein/Jonas/Roth § 16 Rdn. 2. 57 OLGR Hamm 2006, 206 ff.

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deutschen Gerichte nicht nach § 16 2. Var. zurückgegriffen werden.58 Anders ist dies nur, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt vermieden werden soll.

§ 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen § 17 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-019 Smid/Hartmann

(1) Der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Vereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, die als solche verklagt werden können, wird durch ihren Sitz bestimmt. Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird. (2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes. (3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig. Schrifttum Breithaupt/Ottersbach Kompendium Gesellschaftsrecht, 2010; Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019; John Die organisierte Rechtsperson: System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht, 1977; Keilbach Die Prüfungsaufgaben der Registergerichte, MittRhNotK 2000, 365; Meckbach Die Wahl des Satzungssitzes der Kapitalgesellschaft: Forum Shopping bei inländischen Gesellschaften?, NZG 2014, 526; Schoch/Schneider/Bier Kommentar VwGO, Losebl., Stand: 35. EL September 2013; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324.

I. II.

III.

IV.

Übersicht Normzweck | 1 Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 2 1. Besondere, nicht ausschließliche Gerichtsstände | 2 2. Sonderverweis auf § 17 | 3 3. Ausschließliche Zuständigkeit in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten | 4 Juristische Personen i.S.v. § 17 | 5 1. Übersicht | 5 2. Parteifähige Personifikationen des Privatrechts | 6 3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts | 10 Sitz der juristischen Person | 12 1. Allgemeines | 12 2. Inländische Rechtspersonen | 14 a) Personenhandelsgesellschaften und Personengesellschaften | 14

b)

Sitz juristischer Personen des Privatrechts | 15 c) Bestimmtheit der Sitzwahl | 16 d) Ausländische juristische Personen | 17 3. Sitz juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 18 V. Prozessrechtliche Sitzbestimmung nach dem Sitz des Verwaltungsortes, § 17 Abs. 1 S. 2 | 19 1. Schwerpunkt körperschaftlichen Lebens | 19 2. Juristische Personen | 20 3. BGB-Gesellschaft | 22 VI. Bergrechtliche Gewerkschaften und Behörden, § 17 Abs. 2 | 26 VII. Nebensitz, § 17 Abs. 3 | 29 VIII. Internationale Zuständigkeit | 33 1. EuGVVO | 33 2. Autonomes Recht | 37

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Prütting/Gehrlein/Wern § 16 Rdn. 4; MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 17

deutschen Gerichte nicht nach § 16 2. Var. zurückgegriffen werden.58 Anders ist dies nur, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt vermieden werden soll.

§ 17 Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen § 17 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-019 Smid/Hartmann

(1) Der allgemeine Gerichtsstand der Gemeinden, der Korporationen sowie derjenigen Gesellschaften, Genossenschaften oder anderen Vereine und derjenigen Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, die als solche verklagt werden können, wird durch ihren Sitz bestimmt. Als Sitz gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird. (2) Gewerkschaften haben den allgemeinen Gerichtsstand bei dem Gericht, in dessen Bezirk das Bergwerk liegt, Behörden, wenn sie als solche verklagt werden können, bei dem Gericht ihres Amtssitzes. (3) Neben dem durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstand ist ein durch Statut oder in anderer Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig. Schrifttum Breithaupt/Ottersbach Kompendium Gesellschaftsrecht, 2010; Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019; John Die organisierte Rechtsperson: System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht, 1977; Keilbach Die Prüfungsaufgaben der Registergerichte, MittRhNotK 2000, 365; Meckbach Die Wahl des Satzungssitzes der Kapitalgesellschaft: Forum Shopping bei inländischen Gesellschaften?, NZG 2014, 526; Schoch/Schneider/Bier Kommentar VwGO, Losebl., Stand: 35. EL September 2013; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324.

I. II.

III.

IV.

Übersicht Normzweck | 1 Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 2 1. Besondere, nicht ausschließliche Gerichtsstände | 2 2. Sonderverweis auf § 17 | 3 3. Ausschließliche Zuständigkeit in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten | 4 Juristische Personen i.S.v. § 17 | 5 1. Übersicht | 5 2. Parteifähige Personifikationen des Privatrechts | 6 3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts | 10 Sitz der juristischen Person | 12 1. Allgemeines | 12 2. Inländische Rechtspersonen | 14 a) Personenhandelsgesellschaften und Personengesellschaften | 14

b)

Sitz juristischer Personen des Privatrechts | 15 c) Bestimmtheit der Sitzwahl | 16 d) Ausländische juristische Personen | 17 3. Sitz juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 18 V. Prozessrechtliche Sitzbestimmung nach dem Sitz des Verwaltungsortes, § 17 Abs. 1 S. 2 | 19 1. Schwerpunkt körperschaftlichen Lebens | 19 2. Juristische Personen | 20 3. BGB-Gesellschaft | 22 VI. Bergrechtliche Gewerkschaften und Behörden, § 17 Abs. 2 | 26 VII. Nebensitz, § 17 Abs. 3 | 29 VIII. Internationale Zuständigkeit | 33 1. EuGVVO | 33 2. Autonomes Recht | 37

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Prütting/Gehrlein/Wern § 16 Rdn. 4; MünchKomm/Patzina § 16 Rdn. 8.

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§ 17 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Normzweck 1

§ 17 setzt den die Waffengleichheit der Parteien verwirklichenden Grundsatz des „actor sequitur forum rei“ auch für Fälle um, in denen die Rolle des Beklagten von juristischen Personen eingenommen wird. Die Vorschrift leitet eine Reihe von Regelungen ein: Systematisch regeln die §§ 12–16 den allgemeinen Gerichtsstand natürlicher Personen und die §§ 17–22 den Gerichtsstand für juristische Personen, sofern sie passiv parteifähig sind.1 § 17 begründet dabei für juristischen Personen mit Ausnahme des Fiskus, für den § 18 gilt, den allgemeinen Gerichtsstand ihres sich nach allgemeinen Regeln bestimmenden Sitzes, bzw. hilfsweise den Gerichtsstand ihres Verwaltungssitzes (§ 17 Abs. 1 S. 2).2 § 17 Abs. 2, 2. Halbs. Erfasst auch „Behörden“ (vgl. bezgl. der Gerichte als „Behörde“ Rdn. 27). Die Norm entspricht in Hinblick auf juristische Personen der Regelung des allgemeinen Gerichtsstandes nach § 13 mit der Anknüpfung an den Wohnsitz natürlicher Personen. II. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen

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1. Besondere, nicht ausschließliche Gerichtsstände. Der Kläger hat beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nach § 35 die Wahl, die juristische Person nicht vor ihrem allgemeinen Gerichtsstand3 an ihrem Sitz nach § 17, sondern vor dem besonderen Gerichtsstand der Niederlassung gemäß § 21 zu verklagen; weiter kommen die weiteren besonderen Gerichtsstände, namentlich der Vertragsgerichtsstand (§ 29) und der Deliktsgerichtsstand (§ 32) in Betracht. Klagen der juristischen Person gegen ihre Mitglieder können nach der Verweisung in § 22 auf § 17 statt vor deren allgemeinen Wohnsitz- oder Sitzgerichtsstand vor dem Gerichtsstand der juristischen Person erhoben werden; gleiches gilt für Klagen der Mitglieder gegeneinander (§ 22 Rdn. 17).

3

2. Sonderverweis auf § 17. Bei einem Unfall auf einem Kreuzfahrtschiff nach § 17 ist das Amtsgericht am Wohnsitz oder Sitz der Niederlassung des Schiffseigners zuständig.4 Denn die gerichtliche Zuständigkeit für Verfahren in Binnenschifffahrtssachen, die einen Vorfall auf einem ausländischen Binnengewässer betreffen, bestimmt sich gemäß § 3 Abs. 4 BinSchGerG nach den Vorschriften der ZPO.

4

3. Ausschließliche Zuständigkeit in gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten. Gesellschaftsrechtlich ist für bestimmte Streitigkeiten die ausschließliche Zuständigkeit am Sitz der Gesellschaft vorgeschrieben; es handelt sich um folgende Fälle: Im Recht der Aktiengesellschaft ist für die Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 3 S. 1 AktG ausschließlich das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Gleiches gilt gemäß § 249 Abs. 1 AktG für die Nichtigkeitsklage und nach § 254 Abs. 2 AktG für die Klage auf Anfechtung. Die ausschließliche örtliche Zuständigkeit des Landgerichts am Sitz der Gesellschaft ordnen für die Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft die Vorschrift des § 275 Abs. 4 AktG und für die vom Aktionär gegen den Vorstand erhobene Auskunftsklage die des § 132 Abs. 1 AktG an. Für die GmbH normiert hinsichtlich der Auflösungsklage § 61 Abs. 3 GmbHG, für die Nichtigkeitsklage § 75 Abs. 2 GmbHG mit Verweis auf § 246 Abs. 3 AktG die ausschließliche Zuständigkeit des

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1 2 3 4

Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 2. Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 1. Vgl. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2013, 511 f. OLG München BinSchiff 2006, Nr 9, 84.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 17

Landgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Für die eingetragene Genossenschaft ordnet § 51 Abs. 3 GenG die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts am Sitz der eG an. III. Juristische Personen i.S.v. § 17 1. Übersicht. § 17 regelt den allgemeinen Gerichtsstand aller (parteifähigen) juristi- 5 schen Personen und Personifikationen,5 gleich ob sie solche des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts sind. Von der Regelung des § 17 ausgenommen ist der Fiskus, für dessen allgemeinen Gerichtsstand § 18 eine eigene Regelung trifft (dort Rdn. 3). Die Aufzählung in § 17 Abs. 1 S. 1 ist nicht abschließend.6 2. Parteifähige Personifikationen des Privatrechts a) § 17 Abs. 1 S. 1 führt beispielhaft Gesellschaften, Genossenschaften, „andere“ Ver- 6 eine, Stiftungen, Anstalten und Vermögensmassen, soweit sie verklagt werden können, auf. Vom Anwendungsbereich des § 17 erfasst sind damit zunächst die rechtsfähigen Kapitalgesellschaften, also die Gesellschaft mit beschränkter Haftung bzw. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), §§ 1ff. GmbHG, die Aktiengesellschaft, §§ 1 ff. AktG, die Europäische Gesellschaft (SE), die Kommanditgesellschaft auf Aktien, §§ 278– 290 AktG) und die eingetragene Genossenschaft, § 17 Abs. 1 GenG, eingetragene Vereine, § 21 BGB, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§ 7 Abs. 3 VAG) sowie rechtsfähige Stiftungen gemäß § 80 BGB. Dabei findet § 17 auch auf die Vor-GmbH7 und die Vor-AG8 jedenfalls analog9 Anwendung. Sonderfälle sind insoweit die aus dem Teilsondervermögen der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Nachfolgeunternehmen sowie die Deutsche Bahn AG als Rechtsnachfolgeunternehmen der Deutschen Bundesbahn.10 § 17 kommt weiter auf juristische Personen zur Anwendung, die in Rechtsformen ausländischen Rechts gegründet worden sind, wie namentlich die englische limited.11 b) Desweiteren greifen § 17 Abs. 1, Abs. 3 auch im Falle von parteifähigen Perso- 7 nenvereinigungen ohne Rechtspersönlichkeit, soweit diese, wie es sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, passiv parteifähig sind, hier insbesondere die Personenhandelsgesellschaften. Im Einzelnen handelt es sich um die oHG und die KG, §§ 124, 161 Abs. 2 HGB, Partnerschaften, § 7 Abs. 2 PartGG, sowie politische Parteien, § 3 PartG,12 und nichtrechtsfähige Vereine. Auf die BGB-Außengesellschaft ist § 17 Abs. 1 S. 2 anwendbar, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.13 Dies gilt nunmehr auch für die Wohnungseigentümergesellschaft, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt,14 § 10 Abs. 6 S. 5 WEG.

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5 John Die organisierte Rechtsperson: System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht (1977) passim, insbes. S. 218 ff. 6 Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 2. 7 BayObLGZ 1978, 267 f. 8 BGH NJW 1992, 1824. 9 OLG Brandenburg MDR 2004, 350. 10 Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 17. 11 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2008, 633. 12 OLG Köln DtZ 1991, 27, 28. 13 LG Bonn NJW-RR 2002, 1399; MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 2; BGH NJW 2002, 1207. 14 MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 2.

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c) Auch die in Auflösung, Liquidation oder Abwicklung befindliche Gesellschaft kann verklagt werden,15 da erst die Löschung nach regulärer Abwicklung oder wegen Vermögenslosigkeit zum Verlust der Rechtsfähigkeit führt, einhergehend mit der Vollbeendigung der juristischen Person.16 Daher greift auch in den vorgenannten Fällen der Gerichtsstand des § 17 Abs. 1.17 Erst, wenn die beklagte Partei ihre passive Parteifähigkeit verloren hat, entfällt der Gerichtsstand des § 17.18

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d) Keine Anwendung findet § 17 auf Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit.19 Die nicht-rechtsfähige Stiftung20 wird unter dem allgemeinen Gerichtsstand ihres Rechtsträgers verklagt. Auch ein durch entsprechende Anwendung des § 17 konstituierter Gerichtsstand der Insolvenzmasse ist abzulehnen. Dies ergibt sich – ohne dass man im Rahmen der Gerichtsstandsregelungen der ZPO auf den insolvenzrechtlichen Streit zwischen der Amtstheorie und der modifizierten Organtheorie eingehen müsste21 – bei Ansprüchen gegen die Insolvenzmasse bereits aus § 19a, der für Klagen gegen den Insolvenzverwalter als allgemeinen Gerichtsstand den Sitz des Insolvenzgerichts anordnet. Im Übrigen sind Vermögensmassen, wie z.B. der Nachlass nicht passiv parteifähig, sodass eine direkte Anwendung des § 17 ausscheidet.22 Für eine analoge Anwendung des § 17 besteht im Übrigen auch soweit es um Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter persönlich geht, z.B. im Fall von Schadenersatzklagen aufgrund seiner Amtsführung (§§ 60, 61 InsO), kein Bedürfnis, da mit seinem allgemeinen Gerichtsstand der Partei kraft Amtes bereits in § 13 eine abschließende Regelung getroffen ist.23 3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts

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a) § 17 führt beispielhaft Gemeinden und Korporationen an. Der Anwendungsbereich erstreckt sich dabei weiter auf Gebietskörperschaften, also Landkreise und Regierungsbezirke,24 öffentlich-rechtliche Körperschaften, weiter Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts 25 sowie Zweckverbände, Sozialversicherungsträger und Innungen 26 sowie Kammern.27 Weiter bestimmt § 17 den allgemeinen Gerichtsstand von öffentlichrechtlichen Religionsgemeinschaften (i.e.L. die römisch-katholische Kirche und die evangelischen Kirchen in Deutschland gemäß Art. 140 GG, Art. 137 WRV)28 und Jagdgenossenschaften.29

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b) Bei den vor dem Gerichtsstand des § 17 gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts erhobenen Klagen handelt es sich im Wesentlichen um Amtshaftungsklagen (§§ 13, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG); im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass § 52 Nr. 5 VwGO den

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15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

BAG NJW 1988, 2637; BGH WM 80, 1431. MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 14. Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 5. Vgl. OLG Koblenz Rpfl. 1989, 251 für den Fall der gelöschten GmbH. BGHZ 88, 331, 335 f.; Prütting/Gehrlein/Wern § 17 Rdn. 5 m.w.N. Vgl. BeckOK-BGB/Backert § 80 BGB Rdn. 24. Hierzu allein Smid Insolvenzrecht (2012) § 7 Rdn. 37 ff. Prütting/Gehrlein/Wern § 17 Rdn. 5. MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 5. Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17 Rdn. 9. Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 3. Saenger/Bendtsen § 17 Rdn. 2. RGZ 62, 355, 359; 118, 22, 27. OLG Celle NJW 1955, 834, 834.

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Wohnsitz- oder Sitzgerichtsstand des verklagten Trägers der öffentlichen Gewalt als Hilfsgerichtsstand normiert.30 IV. Sitz der juristischen Person 1. Allgemeines a) Grundlage der Sitzbestimmung sind die jeweiligen Regelungen im materiellen 12 Recht; die Sitzbestimmung in Gesellschaftsvertrag oder Satzung der Gesellschaft ist grundsätzlich zwingend vorgeschrieben, wie im Folgenden im Einzelnen gezeigt wird. Hilfsweise greift die prozessuale Sitzbestimmung gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 ein. Der satzungsgemäße Sitz einer deutschen Handelsgesellschaft oder einer deutschen Kapitalgesellschaft muss im Inland liegen, um die Kontrolle durch die Registergerichte und die zuständigen Verwaltungsbehörden zu gewährleisten.31 Daraus folgt, dass auch ein ausländischer Zweitsitz nicht wirksam begründet werden kann, um ein forum shopping zu vermeiden.32 b) Soweit im Inland gesellschaftsrechtlich ein doppelter Sitz wirksam im Gesell- 13 schaftsvertrag bzw. in der Satzung bestimmt werden kann, begründet dies wie im Falle des Doppelwohnsitzes natürlicher Personen (§ 13 Rdn. 27) die Wahlmöglichkeit des Klägers gemäß § 35. Regelmäßig ist dies aber insbesondere aus dem Grunde unzulässig, dass mit der hieraus resultierenden doppelten Gerichtszuständigkeit die Gefahr divergierender Registereintragungen einhergeht.33 2. Inländische Rechtspersonen a) Personenhandelsgesellschaften und Personengesellschaften müssen ihren 14 Sitz zum Handelsregister anmelden. Für die oHG ergibt sich dies aus § 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB34 und für die KG aus § 106 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 161 Abs. 2 HGB,35 für die PartnerG aus §§ 6, 3 Abs. 2 Nr. 1 PartGG. Als Sitz kann nur der Ort der Geschäftsführung bestimmt werden – also der Ort, von dem aus das Unternehmen nach außen erkennbar am Geschäftsverkehr teilnimmt -nur er ist für die Begründung des allgemeinen Gerichtsstandes maßgeblich.36 Eine abweichende registerrechtliche Eintragung ist unbeachtlich.37 Daher kann weder als Sitz der Ort eingetragen werden, an dem ein Betrieb geführt wird, noch wäre eine solche Eintragung für die Bestimmung des Gerichtsstandes entscheidend, wenn sich dort nicht die Geschäftsleitung befindet.38 Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft spricht dafür, dass auch für ihren allgemeinen Gerichtsstand die gesellschaftsvertragliche Festlegung ihres Sitzes maßgeblich ist.39 Ist in all den genannten Fällen keine Eintragung erfolgt, greift § 17 Abs. 1 S. 2, unten Rdn. 18 ff.

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30 Schoch/Schneider/Bier/Schenk VwGO § 52 Rdn. 44. 31 Keilbach Die Prüfungsaufgaben der Registergerichte, MittRhNotK 2000, 365. 32 Eingehend Meckbach Wahl des Satzungssitzes der Kapitalgesellschaft: Forum Shopping bei inländischen Gesellschaften? NZG 2014, 526. 33 Hölters/Solveen § 5 AktG Rdn. 13. 34 Baumbach/Hopt/Roth § 106 Rdn. 1 f. 35 Henssler/Strohn/Gummert § 161 HGB Rdn. 1, 13. 36 Breithaupt/Ottersbach/Schneider B. Rdn. 99. 37 MünchKomm-HGB/Krafka § 13h HGB Rdn. 2. 38 KG RNotZ 2012, 395, 396. 39 OLG Köln NJW 2004, 862, 862.

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b) Sitz juristischer Personen des Privatrechts. Bei juristischen Personen des Privatrechts ist die satzungsmäßige Festlegung des Sitzes und die Registerpublizität vorgeschrieben.40 Die Aktiengesellschaft hat nach § 5 AktG ihren Sitz an dem Ort im Inland, den die Satzung bestimmt. Wie schon durch der Neufassung der Vorschrift durch das MoMiG41 stellt dies die Sitzwahl durch die Satzung weitgehend frei, so dass neben dem Ort, an sich die Verwaltung oder die Geschäftsleitung befindet auch der Ort als Sitz satzungsgemäß bestimmt werden kann, an dem sich ein von der Gesellschaft geführter Betrieb befindet.42 Entsprechendes gilt für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die UG (haftungsbeschränkt) aufgrund der Regelung des § 3 Abs. 1 GmbHG und für die Kommanditgesellschaft auf Aktien wegen der Verweisung in § 278 Abs. 3 AktG auf § 5 AktG. Für privatrechtliche Stiftungen findet 80 Abs. 1 BGB, für den (eingetragenen) Verein §§ 24, 57 BGB, für die Genossenschaft § 6 Nr. 1 GenG und für den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 18 VAG Anwendung. Die Grenze, die der gesetzlich eingeräumten Freiheit der Sitzwahl gezogen ist, ergibt sich bei rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen.43

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c) Bestimmtheit der Sitzwahl. Voraussetzung der Beachtlichkeit der Sitzwahl in Gesellschaftsvertrag oder Satzung ist, dass dessen Wortlaut oder Auslegung die Ermittlung des Sitzes und damit des allgemeinen Gerichtsstandes zulässt. Wenn bei einem einzelnen Amtsgericht wie z.B. dem Amtsgericht Charlottenburg ein Vereinsregister für den Bezirk mehrerer Amtsgerichte geführt werden können, begründet der bloße Umstand, dass der Verein in dem bei dem angerufenen Gericht geführten Vereinsregister eingetragen ist, nicht den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 17. Auch der Umstand, dass nach der Satzung des Beklagten dessen Sitz „in Berlin“ zu nehmen ist, begründet daher keinen allgemeinen Gerichtsstand in Charlottenburg. Denn wie das KG in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, befinden sich in der Stadt Berlin 12 Amtsgerichte mit jeweils eigenständigen Gerichtsbezirken.44 Diese Amtsgerichte stehen aus zuständigkeitsrechtlicher Sicht einander nicht näher als beliebige andere Amtsgerichte; ein Gerichtsstand „Berlin“ existiert auf amtsgerichtlicher Ebene nicht.45

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d) Ausländische juristische Personen. Grundsätzlich hat die Gesellschaft mit Sitz im Ausland keinen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, vor dem sie verklagt werden könnte (unten Rdn. 26 ff.). Handelt es sich bei der Antragstellerin in einem Mahnverfahren um eine Limited englischen Rechts, die über keine inländische Hauptniederlassung verfügt, ist dasjenige Mahngericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk ihre Hauptverwaltung besteht.46

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3. Sitz juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Der Sitz wird durch den hoheitlichen Errichtungsakt festgelegt.47 In Einzelfällen ist z.B. bei Zweckverbänden eine autonome Bestimmung durch Satzung möglich.48

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40 OLG Hamm ZIP 2013, 1144; Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 9. 41 Henssler/Strohn/Lange § 5 AktG Rdn. 4. 42 MünchKomm-AktG/Heider § 5 AktG Rdn. 29. 43 OLG Stuttgart NJW-RR 1991, 1510. 44 Aktuell sind dies 11 Amtsgericht in Berlin: das AG Charlottenburg, das AG Köpenick, das AG Lichtenberg, das AG Mitte, das AG Neukölln, das AG Pankow/Weißensee, das AG Schöneberg, das AG Spandau, das AG Tempelhof-Kreuzberg, das AG Tiergarten, das AG Wedding und das KG. 45 KGR Berlin 2008, 310 ff. 46 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2008, 633. 47 Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 8. 48 BGH NJW 1960, 98; Prütting/Gehrlein/Wern § 17 Rdn. 7.

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V. Prozessrechtliche Sitzbestimmung nach dem Sitz des Verwaltungsortes, § 17 Abs. 1 S. 2 1. Schwerpunkt körperschaftlichen Lebens. Ist insbesondere ein satzungsgemäßer 19 Sitz nicht feststellbar, fingiert § 17 Abs. 1 S. 2 als Sitz den Ort, wo die Verwaltung geführt wird. Die Vorschrift findet auch Anwendung, wenn die Sitzbestimmung unwirksam ist oder sich bei juristischen Personen öffentlichen Rechts nicht aus dem Gründungsakt ergibt.49 Bei der Ermittlung des tatsächlichen Verwaltungssitzes ist zu berücksichtigen, wo der Schwerpunkt körperschaftlichen Lebens liegt, wo die Willensbildung des Leitungsorgans erfolgt und von wo aus die wesentlichen Geschäfte der Gesellschaft geführt werden. Entscheidend ist der Ort der Ausübung des zentralen Managements, der Kontrolle über die Gesellschaft sowie der Erteilung der Weisungen durch die Geschäftsleitung, und zwar im Zeitpunkt der für das Verfahren maßgebenden Geschäftsbeziehungen.50 2. Juristische Personen. Anknüpfungspunkt ist der Mittelpunkt der geschäftlichen 20 Unternehmensleitung der juristischen Person.51 Hierunter versteht sich der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane. Dies ist bei einem Unternehmen der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.52 Demgegenüber kommt es auf den Ort der tatsächlichen Ausführung der geschäftlichen Entscheidungen nicht an,53 sodass bloße Zweigniederlassungen und Produktionsstätten nicht als Verwaltungsort in Betracht kommen.54 Maßgebend ist daher nicht der Ort, an dem allein die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung getroffen werden, sondern dort wo effektiv laufende Geschäftsführungsakte vorgenommen werden. Das bedeutet, dass die generellen, richtungsweisenden Entscheidungen der geschäftlichen Oberleitung von den konkreten Einzelentscheidungen der geschäftlichen Oberleitung abzugrenzen sind, die ihrerseits von bloßen Ausführungshandlungen – wie etwa derjenigen von Produktionsstätten, Zweigniederlassungen o.ä. – zu unterscheiden sind.55 Der Ort, wo die Verwaltung geführt wird, ist der Tätigkeitsort der Geschäftsführung 21 und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden.56 3. BGB-Gesellschaft und weitere Einzelfälle a) Regelmäßig greift § 17 Abs. 1 S. 22 bei der (Außen-)GbR.57 Bei Rechtsanwaltssozie- 22 täten ist der Kanzleisitz ausschlaggebend.58 Im Fall der Vor-GmbH kommt es auf den künftigen Sitz an.59 Es fehlt an einer Grundlage für die Annahme, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe ausschließlich einen ausländischen und nicht zumindest auch

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Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 10. OLG München NJW 1986, 2197, 2198; OLG Köln ZIP 2007, 935 f. BGH NJW 2009, 1610, 1611. BGH NJW 2009, 1610, 1611; Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 10. OLG Köln ZIP 2007, 935. Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 10 m.w.N. KGR Berlin 2008, 310 ff. BGHZ 97, 269, 272; BGH NJW-RR 2010, 250; Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 10. Wertenbruch NJW 2002, 324 f. OLG Köln NJW 2004, 862, 863. OLG Brandenburg NZG 2004, 100, 101.

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einen inländischen Verwaltungssitz (§ 17 Abs. 1 Satz 2), wenn das zu verwaltende Gesellschaftsvermögen in Deutschland belegen ist, einer der beiden Gesellschafter seinen Wohnsitz in Deutschland hat, die Gesellschaft nach außen unter einer deutschen Adresse auftritt und ihre laufenden Geschäfte durch eine deutsche Hausverwaltung geführt werden, während ihre einzige Verbindung mit dem Ausland in dem ausländischen Wohnsitz ihres anderen Gesellschafters besteht.60 23

b) Bei Konzernunternehmen ist grundsätzlich auf das einzelne Unternehmen, nicht aber auf die Konzernzentrale abzustellen.61 Bei weltweit tätigen „virtuellen Unternehmen“ lässt sich weder ein Satzungs- noch ein Verwaltungssitz eindeutig feststellen. Um einen wirkungsvollen Rechtsschutz des Klägers zu gewährleisten, kann es in diesem Fall zu einer Vervielfältigung von Gerichtsständen am jeweiligen Ort der geschäftlichen Tätigkeit kommen.62

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c) Fehlt es bei einer ARGE an einem festgelegten Sitz iSd. § 17 Abs. 1 S. 1, so gilt nach § 17 Abs. 1 S. 2 als Sitz der Ort, wo die Verwaltung geführt wird. Maßgebend hierfür ist der Tätigkeitsort der Geschäftsführung und der dazu berufenen Vertretungsorgane, also der Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufenden Geschäftsführungsakten umgesetzt werden.63 Hat dagegen eine ARGE ihre Geschäftsführung als „kaufmännische“ und „technische“ Geschäftsführung zwischen ihren beiden Gesellschaftern aufgeteilt, fehlt es an einem Tätigkeitsort der Geschäftsführung und damit dem Anknüpfungspunkt für § 17 Abs. 1 S. 2.64

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d) In jüngster Zeit war in gerichtlichen Entscheidung auch immer wieder der Gerichtsstand des § 215 VVG Gegenstand. Der BGH stellte hier in einem Urteil aus November 2017 klar, dass § 215 Abs. 1 S. 1 VVG auch Klagen aus einem Versicherungsvertrag, dessen Versicherungsnehmer eine juristische Person ist, erfasse, wobei dann auf deren Sitz im Sinne des § 17 abzustellen sei.65 VI. Bergrechtliche Gewerkschaften und Behörden, § 17 Abs. 2

§ 17 Abs. 2 Halbs. 1 regelt den allgemeinen Gerichtsstand bergrechtlicher Gewerkschaften (nicht: Arbeitnehmerorganisationen gemäß § 10 ArbGG),66 die parteifähig iSd. § 50 sind. Entscheidend ist die Lage des Bergwerks (des Grubenfeldes), sodass mehrere Gerichte örtlich zuständig sein können.67 Aufgrund der eingeführten Verschmelzungsund Umwandlungspflicht in AG oder GmbH (§ 163 Abs. 1 BbergG) ist die Vorschrift nahezu überflüssig geworden. § 17 Abs. 2 Halbs. 2 unterfällt ebenfalls einem sehr eingeschränkten Anwendungs27 bereich, da kaum eine Behörde selbst parteifähig ist. Für diesen Fall ordnet die Vorschrift den Gerichtsstand nach Maßgabe ihres Amtssitzes an. Der Regelfall ist freilich, das die Behörde als Vertreter des Fiskus handeln und § 18 zum Zuge gelangt.

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BGH ZIP 2009, 987 f.= NJW 2009, 1610 f. AG Essen NZI 2009, 810, 811. Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 6. BGH NJW-RR 2009, 173 m. Anm. Schonebeck IBR 2009, 211. BGH NJW-RR 2009, 173. BGH NJW 2018, 232. Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 20. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 17 Rdn. 3.

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Eine Klage, die sich gegen ein Amtsgericht/Landgericht als Partei wendet, ist unzu- 28 lässig, weil parteifähig nicht die Behörde „Gericht“ ist, sondern der dahinterstehende Rechtsträger – das Bundesland; eine gesetzliche Sonderbestimmung, wonach ausnahmsweise die Behörde selbst parteifähig wäre existiert im Falle der Inanspruchnahme eines Amts-/Landgerichtes nicht, § 17 Abs. 2 kommt hier nicht zur Anwendung.68 VII. Nebensitz, § 17 Abs. 3 Die Vorschrift des § 17 Abs. 3 betrifft in erster Linie Regelungen, die im Rang einer Satzung oder einer vergleichbaren Regelung des gesellschaftlichen Grundverhältnisses entsprechen.69 So kann zunächst durch die Satzung selbst ein weiterer allgemeiner Gerichtsstand am Nebensitz der juristischen Person begründet. werden.70 Dieser Gerichtsstand darf aber nicht als ausschließlicher Gerichtsstand geregelt werden,71 sodass es dem Kläger freisteht, zwischen dem allgemeinen Gerichtstand des 17 Abs. 1 S. 1 und dem Zusatzgerichtsstand des § 17 Abs. 3 zu wählen.72 Dies gilt auch für den Fall, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts, z.B. durch Gesetz, einen zusätzlichen Gerichtsstand geschaffen hat.73 Ist ein Nebensitz im Sinne von § 17 Abs. 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 2 weder vorgetragen noch ersichtlich, so ist der maßgebliche Gerichtsstand des Fiskus gemäß § 18 am Sitz der zuständigen Behörde auch dann, wenn einzelne Abteilungen dieser Behörde in einen anderen Gerichtsbezirk ausgelagert sind.74

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VIII. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO. Im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich der EuGVVO ist bei 33 Klagen (n.F.: „Verfahren“) gegen juristische Personen und Gesellschaften zwischen den unterschiedlichen Regelungen der Art. 22 Nr. 2 EuGVVO auf der einen Seite und Art. 2 EuGVVO (Art. 4 EuGVVO n.F.) auf der anderen Seite zu unterscheiden.75 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO (Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.) normiert eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsstaates, in dem eine Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat. Dies gilt für Klagen, welche die Gültigkeit, Nichtigkeit oder Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder die Gültigkeit oder Nichtigkeit der Beschlüsse der Organe zum Gegenstand haben.76 Die Vorschrift ist im Geltungsbereich der EuGVVO als Regelung der internationalen Zuständigkeit abschließend. Insbesondere werden der allgemeine Gerichtsstand des Art. 2 EuGVVO (Art. 4 EuGVVO n.F.), die besonderen Gerichtsstände der Art. 3 i.V.m. 5 ff. EuGVVO (Art. 5 i.V.m. 7 ff. EuGVVO n.F.) sowie die ausschließlichen Zuständigkeiten nach dem autonomen nationalen Recht der Mitgliedstaaten verdrängt.77 Dies gilt allerdings nur in Bezug auf die internationale Zu-

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So entschied es das OLG Rostock mit Beschl. v. 4.7.2017, MDR 2017, 1387. MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 17. BGH NJW 1998, 1322, 1322; Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 12. MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 17. Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 12. MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 17; Musielak/Heinrich § 17 Rdn. 12. vgl. ArbG Koblenz, Beschl. v. 6.11.2017 – 4 Ca 2728/17, LS 6 juris. Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 8. Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 6. MünchKomm/Gottwald Art. 24 Rdn. 1 EuGVVO.

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ständigkeit; die genannten Vorschriften behalten ihre Bedeutung im Hinblick auf die Regelung der örtlichen Zuständigkeit. Nicht von Art. 22 Nr. 2 EuGVVO (24 Nr. 2 EuGVVO n.F.) erfasste Klagen gegen juristi34 sche Personen und Gesellschaften, die ihren Sitz in Deutschland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Union haben, unterfallen Art. 2 EuGVVO (Art. 4 EuGVVO n.F.). Diese Vorschrift regelt den allgemeinen Gerichtsstand in Anknüpfung an den Wohnsitz, hinsichtlich dessen für juristische Personen Art. 60 EuGVVO (Art. 63 EuGVVO n.F.) heranzuziehen ist.78 Für die Zuständigkeitsanknüpfung ist der Sitz der Gesellschaften und juristischen Personen nach dem Internationalen Privatrecht der lex fori maßgeblich.79 Die Klage, die gegen die verklagte Gesellschaft oder juristische Person erhoben wird, ist unzulässig, wenn der deutsche Richter zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte Gesellschaft ihren Sitz i.S.v. Art. 22 Nr. 2 EuGVVO (Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.) nicht in Deutschland sondern einem anderen Mitgliedstaat der Union hat.80 Die Klage ist auch dann unzulässig, wenn der Satzungssitz der Gesellschaft dringendsten Personen wirksam in Deutschland begründet worden ist. Liegt der effektive Verwaltungssitz nach den Regeln des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts dagegen in Deutschland, bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit auch im Rahmen des Art. 2 EuGVVO (Art. 4 EuGVVO n.F.) nach § 17.81 Befindet sich der tatsächliche Verwaltungssitz im Inland, wird der satzungsmäßige 35 ausländische Sitz nach der herrschenden und für die internationale Zuständigkeit außerhalb der Europäischen Gemeinschaft fortgeltenden Sitztheorie nicht anerkannt.82 Der Sitz einer Gesellschaft ergibt sich bei den juristischen Personen des Privatrechts 36 aus dem Gesetz oder aus der Satzung. Bei der englischen limited findet Art. 60 Abs. 1 lit. a bis c EUGVVO Anwendung. Nach dieser Bestimmung haben Gesellschaften und juristische Personen ihren Wohnsitz am dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet. 37

2. Autonomes Recht. Außerhalb des sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs der EuGVVO begründet § 17 zugleich die internationale Zuständigkeit der Gerichte am inländischen Sitz der Gesellschaft.83 Bei Personenvereinigungen und juristischen Personen entscheidet der Sitz gemäß § 17.84 Der BGH hat in dieser Entscheidung offengelassen, ob hierbei auf den Gründungssitz oder den Verwaltungssitz abzustellen ist. Nach Auffassung des OLG Schleswig85 (in einer Entscheidung zur Frage der Stellung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110) ist mit dem Argument auf den Gründungssitz abzustellen, dass die Gesellschaft ohne größeren Aufwand ihren Verwaltungssitz verlegen und sich im Falle des Unterliegens hierdurch dem Vollstreckungszugriff der Beklagten entziehen könnte.

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78 Prütting/Gehrlein/Pfeiffer Art. 4 Rdn. 4 EuGVVO. 79 MünchKomm/Gottwald Art. 63 Rdn. 2 EuGVVO. 80 BGH NZG 2011, 1114, 1115. 81 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 17 Rdn. 9. 82 BGH, NJW 2002, 3539, 3540 = MDR 2002, 1382; BayObLG DB 2003, 819, 820, OLG Köln ZIP 2007, 935 f. jew. m.w.N. 83 Prütting/Gehrlein/Wern § 17 Rdn. 12. 84 BGH NJW-RR 2005, 148. 85 OLG Schleswig IPRax 2014, 289 m. Anm. Schütze IPRax 2014, 272 ff.; vgl. auch KG ZInsO 2014, 742 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 944 ff.

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§ 18 Allgemeiner Gerichtsstand des Fiskus § 18 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-020 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreit zu vertreten.

I. II. III. IV.

V. VI.

Übersicht Normzweck | 1 Fakultativer Gerichtsstand | 2 Fiskus | 3 Maßstäbe | 5 1. Gesetzliche Vertretung | 5 2. Auskunft über zur Vertretung des Fiskus berufene Behörden | 6 Ausländischer Fiskus | 8 Vertretung des Bundesfiskus | 9 1. Grundsatz | 9 2. Geschäftsbereiche der Ministerien | 10 Auswärtiges Amt | 11 Bundesministerium für Arbeit und Soziales | 12 Bundesministerium der Finanzen | 13 Bundesministerium des Innern | 14 Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz | 15 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit | 17

Bundesministerium der Verteidigung | 17 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie | 19 Vertretung des Länderfiskus | 20 Baden-Württemberg | 21 Bayern | 22 Berlin | 23 Brandenburg | 24 Bremen | 25 Hamburg | 26 Hessen | 27 Mecklenburg-Vorpommern | 28 Niedersachsen | 29 Nordrhein-Westfalen | 30 Rheinland-Pfalz | 31 Saarland | 32 Sachsen | 33 Sachsen-Anhalt | 34 Schleswig-Holstein | 35 Thüringen | 36

I. Normzweck Juristische Personen werden – vorbehaltlich des Eingreifens ausschließlicher Ge- 1 richtsstände – gemäß § 17 am Sitzgerichtsstand verklagt. § 17 greift ausdrücklich auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts, so die namentlich genannten Gemeinden, aber auch Bund und Länder. Dadurch wird eine Konzentration von Prozessen an den damit am Sitz örtlich zuständigen Gerichten bewirkt. Diese Regelung wird für juristische Personen des öffentlichen Rechts dadurch modifiziert, dass § 18 einen allgemeinen Gerichtsstand für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts insoweit schafft, als sie als Fiskus (zum Begriff: Rdn. 3) handeln.1 Hierdurch soll der Überlastung der nach § 17 örtlich zuständigen Gerichte gegengesteuert werden. Im Vordergrund steht, dass der Fiskusgerichtsstand die Rechtsverfolgung durch den Kläger dadurch erleichtert, dass er die Klage am Sitz der vertretungsberechtigten Behörde erheben kann.2 Nicht der Sitz der handelnden Verwaltungsbehörde, sondern der Sitz der vertretungsberechtigten Behörde ist damit ausschlaggebend.3 Ob damit in der Tat eine Erleichterung verbunden ist, begegnet Zweifeln. Denn die Ermittlung der vertretungsberechtigten Behörde kann prob-

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S.u. III. Saenger/Bendtsen § 18 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 1.

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lematisch und zudem selber mit Rechtsverfolgungskosten verbunden sein, die allerdings gemäß § 91 dem Kläger im Obsiegensfalle zu erstatten sind.4 II. Fakultativer Gerichtsstand 2

Durch § 18 bleiben besondere Gerichtsstände, z.B. der §§ 24, 29, 32, unberührt.5 Soweit nicht ein ausschließlicher Gerichtsstand vorliegt, können andere besondere – konkurrierende – Gerichtsstände gegenüber dem Fiskusgerichtsstand das Wahlrecht des Klägers nach § 35 auslösen.6 Für einen Amtshaftungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen der verspäteten Zuteilung von Emissionsberechtigungen bestimmt sich daher die örtliche Zuständigkeit jedenfalls dann nicht nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Fiskus gemäß § 18, sondern nach dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32, wenn der Kläger in Ausübung des Wahlrechts nach § 35 die Klage vor dem Deliktsgerichtsstand erhoben hat.7 III. Fiskus

Als Fiskus wird der Staat bezeichnet, soweit er nicht in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt, sondern als privatrechtlich handelnder Vermögensrechtsträger dem Bürger gegenübertritt.8 Als Fiskus bedient sich der Staat als dem Bürger gleichgeordnetes Privatrechtssubjekt der Gestaltungsinstrumentarien des bürgerlichen Rechts unabhängig von der Organisationsform, in der er als Bund, Land, Gemeinde, sonstige Gebietskörperschaft, Anstalt des öffentlichen Rechts oder Kammer auftritt. Als Fiskus treten die jeweiligen Behörden als Vertragsparteien z.B. von Kauf-, Miet-, Dienst- oder Werkverträgen in vielgestaltiger Form auf.9 Von fiskalischem Handeln spricht man daher beispielsweise bei privatrechtlichen Beschaffungstätigkeiten der öffentlichen Verwaltung, z.B. im Fall des Baus von Amtsgebäuden oder bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung, z.B. dem Betrieb eines staatlichen Weingutes oder dem Holzverkauf aus staatlichen Domänen.10 Wird die Finanzverwaltung eines beklagten Landes von einem Insolvenzverwalter 4 mit einer Insolvenzanfechtungsklage in Anspruch genommen, beruhte die Vereinnahmung der Steuern und Abgaben zwar auf der Wahrnehmung hoheitlicher Gewalt. Der Rückzahlungsanspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO führt dann auch zum Wiederaufleben der Abgabenforderung gemäß § 144 InsO, gehört aber selber dem Privatrecht an, so dass die Finanzverwaltung in diesem Falle als „Fiskus“ i.S.v. § 18 fungiert.11 3

IV. Maßstäbe 5

1. Gesetzliche Vertretung. Nach § 18 kommt es für die Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstandes des Fiskus auf den Sitz derjenigen Behörde an, bei der die Vertretungsmacht für die zu verklagende juristische Person des öffentlichen Rechts liegt. Die Vertretungsbefugnis ist von der Sachentscheidungsbefugnis zu unterscheiden.12 Für den

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Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 18 Rdn. 2. MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 44. Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 2. OVG Berlin-Brandenburg I+E 2014, 83. MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 2. MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 18 Rdn. 2; vgl. Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 1. Creifelds Rechtswörterbuch, Stichwort: Fiskus. FG Münster ZInsO 2009, 256. Vgl. Zöller/Althammer § 50 Rdn. 25, 25a; BGH NVwZ 2011, 765, 765.

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Gerichtsstand ausschlaggebend ist daher der sich aus dem Staats- und Verwaltungsrecht des Bundes und der Länder ergebende13 Sitz der staatlichen Stelle, die für die Prozessvertretung zuständig ist.14 Dabei geht es nicht um die „Passivlegitimation“ der als Beklagte in Anspruch genommenen juristischen Person des öffentlichen Rechts – etwa wenn zweifelhaft sein mag, ob eine Klage gegen ein Land oder eine Gemeinde zu richten ist –, sondern um die Frage, wer für die juristische Person prozessual als der gesetzliche Vertreter i.S.v. § 5115 mit der Folge anzusehen ist, dass Zustellungen dort zu bewirken, Erklärungen von dort wirksam abzugeben sind usf. Dies richtet sich nach entsprechenden bundes- (unten Rdn. 8 ff.) oder landesrechtlichen Regelungen. 2. Auskunft über zur Vertretung des Fiskus berufene Behörden. Die einschlägi- 6 gen Regelungen sind unübersichtlich und auch bei Nutzung des Internets nicht immer ohne weiteres zugänglich. Zudem unterliegen sie ständig Änderungen.16 Die übergeordneten Behörden sind insoweit zur Auskunftserteilung verpflichtet. Auskunftspflichtig sind bei Klagen gegen den Bundesfiskus die Bundesministerien, bei Klagen gegen einen Landesfiskus die obersten Landesbehörden.17 Wenn im Schrifttum18 davon die Rede ist, es könne im Einzelfall eine behördenüber- 7 greifende Wissenszurechnung zu Lasten des als Fiskus in Anspruch genommenen Staates greifen, hilft dies aber nicht, wenn die Klageschrift den Anforderungen des § 253 Abs. 2 nicht genügt und daher keine Zustellung erfolgt. Erfolgt die Zustellung an die Endvertretungsbehörde, ist diese aber zur Weiterleitung verpflichtet. Die im Schrifttum19 ebenfalls in Erwägung gezogene Zuständigkeitsbestimmung entspr. § 36 Nr. 3 geht daran vorbei, dass die Festlegung von Vertretungsstrukturen innerhalb der öffentlichrechtlichen Rechtsperson nicht Angelegenheit eines Zivilgerichts sein kann. V. Ausländischer Fiskus Der Fiskusgerichtsstand ist für Klagen gegen den ausländischen Fiskus – den pri- 8 vatwirtschaftlich handelnden ausländischen Staat – nicht begründet. Hierfür genügt die völkerrechtliche diplomatische Vertretung fremder Staaten nicht. Die Judikatur des BGH hat dies damit begründet, in Ermangelung eines allgemeinen Gerichtsstands richte sich die Vertretung nach dem Recht des ausländischen Staates.20 Dagegen lässt sich nicht ohne weiteres das Argument vorbringen, der ausländische Staat habe seinen allgemeinen Gerichtstand nicht im Inland,21 weil § 18 nicht eingreife, denn es kommt ja für § 18 nicht auf den allgemeinen Sitzgerichtstand, sondern auf die (gesetzliche) Vertretung der wirtschaftlich handelnden Person des öffentlichen Rechts bzw. der staatlichen Rechtsentität an – und diese kann durchaus im Inland gegeben sein. Dies erweist sich als acta iure gestionis (dem nicht-hoheitlichen Tätigwerden) ausländischer Staaten im Inland, die nicht der Immunität unterfällt und der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt.22 Die deutschen Gerichte sind aber nur unter der Voraussetzung inter-

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MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 3. OLG Brandenburg NJW-RR 1997, 1518, 1518. Prütting/Gehrlein/Wern § 18 Rdn. 3. Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 1. MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 4 m.w.N. Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 3, 4. Statt aller: Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 3 m.w.N. BGH NJW 1964, 203, 203. Vgl. auch BGH NJW 1964, 203; OLG Frankfurt/M. NJW 2006, 2931. Vgl. BVerfGE 15, 25, 43; 16, 27, 64.

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national und örtlich für Klagen gegen ausländische Staaten aus derartiger Tätigkeit zuständig, wenn für sie ein besonderer Gerichtsstand begründet oder vereinbart ist.23 IV. Vertretung des Bundesfiskus 9

1. Grundsatz. Indem Art. 65 S. 2 GG regelt, dass jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung leitet, weist er bei Ermangelung spezieller gesetzlicher Regelungen dem jeweiligen Bundesminister auch die Vertretung des entsprechenden Bundesfiskus zu.24 Dies gilt für alle Rechtsgründe, aus denen der Kläger einen Anspruch herleitet.25 Sofern eine eindeutige Zuordnung an ein Ministerium nicht möglich ist, ist das Bundesministerium für Finanzen vertretungsberechtigt,26 da es im Fall des Bestehens eines Anspruchs die zur Erfüllung erforderlichen Haushaltsmittel bereit zu stellen verpflichtet ist.27 Im Rahmen ihrer Geschäftsbereiche können Bundesminister die Vertretung des Fiskus untergeordneten Behörden durch Anordnung übertragen.28 Von dieser Möglichkeit wurde reger Gebrauch gemacht.

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2. Geschäftsbereiche der Ministerien. Im Folgenden werden nach Geschäftsbereichen geordnet die relevantesten gesetzlichen Grundlagen der Vertretungsberechtigungen des Bundesfiskus in Bezug auf die einzelnen Ministerien dargestellt. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann dabei nicht bestehen. Auswärtiges Amt: Da eine Regelung zur Vertretungsbefugnis für diesen Geschäftsbereich nicht getroffen wurde, wird das Ministerium ausschließlich von dem Bundesminister des Auswärtigen vertreten.29 Bundesministerium für Arbeit und Soziales: Mangels Regelung der Vertretungsverhältnisse vertritt der Bundesminister den Bundesfiskus in diesem Geschäftsbereich. Bundesministerium der Finanzen: „Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung (VertrOBFV)“ vom 17.4.2008.30 Demnach ist grundsätzlich das Bundesministerium für Finanzen vertretungsberechtigt, „hilfsweise“ in erster Linie die zum Geschäftsbereich des BFM gehörenden Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs: Bundesoberbehörden (Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen, Bundeszentralamt für Steuern etc.), Bundesmittelbehörden (Bundesfinanzdirektionen, Zollkriminalamt) und örtliche Behörden (Hauptzollämter und ihre Dienststellen, Zollfahndungsämter). Bundesministerium des Innern: „Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern sowie über das Verfahren bei der Vertretung“ vom 1.6.2012 (VertrOBMI).31 Grundsätzlich ist das BMI vertretungsbefugt, weitläufige Übertragungen der Vertretungsberechtigung sind u.a. auf das Statistische Bundesamt, das Bundesamt für Verfassungsschutz und das Bundeskriminalamt gemäß Ziff. 2.1 i.V.m. 2.2. VertrOBMI erfolgt.

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23 BeckOK/Toussaint, § 18 Rdn. 2. 24 Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 10. 25 BGH NJW 1967, 1755, 1755; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 18 Rdn. 6. 26 H.M.: BGH NJW 1967, 1755; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 18 Rdn. 6; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 7; Musielak/Heinrich § 18 Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 10; Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 5. 27 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 7. 28 Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 11. 29 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 13. 30 GMBl. 2008, S. 538. 31 Bundesanzeiger 2012 (Nr. 103, S. 3310–3314).

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Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz: „Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz“ vom 1.2.2013 (BMJVertrAnO). Grundsätzlich ist das BMJ vertretungsberechtigt, subsidiär und je nach Fallgestaltung die Leiter der Gerichte und Behörden, die zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz gehören. Die Vertretungsbefugnis in gerichtlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren der Gerichte ist dem Generalbundesanwalt bzw. der Generalbundesanwältin beim Bundesgerichtshof übertragen (§ 2 III Nr. 4 BMJVertrAnO). Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit: „Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministers für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie für das Verfahren bei der Vertretung“ vom 27. Januar 198732 (Vertretungsordnung BMU), zuletzt geändert durch Anordnung vom 5.2.1999;33 „Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für die Bearbeitung, für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Bundes bei Klagen im Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit in Angelegenheiten von Amtsbezügen und Besoldung“ vom 17. November 2005.34 Vertretungsberechtigte Dienststellen sind u.a. das Umweltbundesamt, Bundesamt für Naturschutz und das Bundesamt für Strahlenschutz sowie in Einzelfällen der Bundesminister für Umwelt. Bundesministerium der Verteidigung: „Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Prozessen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung“ vom 19.12.2002 (Vertretungsanordnung BMVg),35 geändert am 19.2.2003;36 „Anordnung des Bundesministers der Verteidigung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamten- oder Wehrdienstverhältnis in Angelegenheiten der Besoldung, der Versorgung, des Wehrsolds und der Beihilfe“ (BMWgWidAnO) vom 18.6.2013;37 „Verwaltungsanordnung über die Vertretung des Bundes als Drittschuldner im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung“ vom 17.7.2013. Außerdem: „Allgemeine Anordnung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamten- oder Wehrdienstverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung“ vom 19.12.2013.38 Vertretungsbehörden sind u.a. die Wehrbereichsverwaltungen Nord, West, Süd und Ost, das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr (BAAINBw) und das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw). Nur ausnahmsweise vertritt sich das Bundesministerium der Verteidigung selbst.39 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie: Eine Vertretungsanordnung wurde nicht erlassen, der Bundesminister für Wirtschaft vertritt den Bundesfiskus daher innerhalb seines Geschäftsbereichs selbst. Allgemeine Praxis ist, dass die nachgeordneten Behörden im Geschäftsbereich des Ministeriums den Bund vertreten, sofern die Angelegenheit nicht dem Ressort vorbehalten ist.40 Nachgeordnete Behörden sind das Bun-

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GMBl. 1987, 249. GMBl 1999, 270. BGBl. I 2005 S. 3388. VMBl. 2003, 2. VMBl. 2003, 86. BGBl. I 2013, 1642. BGBl. I 2014, 11. Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 12. Stein/Jonas/Roth22 § 18 Rdn. 14.

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deskartellamt (BKartA), die Bundesnetzagentur, das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA), die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung (BAM), die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) und die Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe (BGR). VII. Vertretung des Länderfiskus 20

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Je nach Bundesland gibt es unterschiedliche, z.T. stark ausdifferenzierte Regelungen zur Vertretungsberechtigung. Die nachfolgende Darstellung kann daher nur dazu dienen, einen Überblick zu verschaffen. Baden-Württemberg: Gemäß § 1 I der „Anordnung über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren“ vom 17.1.195541 i.V.m. Art. 49 II BWVerf vertritt im Grundsatz die oberste Landesbehörde in ihrem Geschäftsbereich das Land. Vertretungsbehörden sind neben den Ministerien als allgemeine Vertretungsbehörden in erster Linie die Mittelbehörden, die Landesämter, die Präsidenten der obersten Landesgerichte, die Regierungspräsidien und die Landratsämter; besondere Vertretungsbehörden sind etwa die (General-) Staatsanwaltschaften, die Landesoberkasse und die Justizvollzugsanstalten.42 Bayern: Wichtigste Regelung ist die „Verordnung über die gerichtliche Vertretung des Freistaates Bayern“ vom 4.10.1995 (VertrV),43 zuletzt geändert mit Verordnung vom 20.2.2013. Berlin: „Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (AZG)“ i.d.F. vom 22.7.1996, zuletzt geändert am 17.2.2014. Der Regierende Bürgermeister vertritt Berlin staatsrechtlich, § 20 AZG. Für die rechtsgeschäftliche Vertretung gilt im Wesentlichen § 21 AZG (Präsident des Abgeordnetenhauses in Angelegenheiten des Abgeordnetenhauses; jedes Mitglied des Senats in seinem Geschäftsbereich; Präsident des Rechnungshofs usw.). Brandenburg: Gemäß Art. 91 der „Verfassung des Landes Brandenburg“ in der Fassung vom 20.8.199244 vertritt der Ministerpräsident das Land nach außen, er kann diese Befugnis aber auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen übertragen. Bedeutende Regelungen sind die „Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen“ vom 1.2.2006 sowie die „Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministers der Justiz“ vom 9.6.199245 (Vertretungsordnung JM Brdbg) in der Fassung vom 8.6. 2011.46 Bremen: Gemäß Art. 118 I der „Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen“ (VerfBr) vom 21.10.1947 in der Fassung vom 1.11.1994 vertritt der Senat Bremen nach außen, kann aber gemäß Art. 118 III VerfBR die Vertretungsbefugnisse ganz oder teilweise übertragen. Innerhalb ihres Geschäftsbereichs sind die Senatoren vertretungsberechtigt, Art. 120 I 2 VerfBR. Hamburg: Bedeutende Regelungen zur Vertretungsberechtigung sind das „Gesetz über Verwaltungsbehörden“ vom 30.6.1952 (VwBehG HA), zuletzt geändert am 19.4.2011,47

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GBl. BW 1955, S. 8, i.d.F. d. Änderungsanordnung v. 25.9.2001 (GBl. 2001, 552). Zöller/Vollkommer § 18 Rdn. 16. GVBl 1995, S. 733. GVBl 1992, S. 298. JMBl. 1992, S. 78. JMBl. 2011, S. 54. HmbGVBl. 2011, S. 123.

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und die „Anordnung über die Befugnis zur Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 19.4.2001,48 zuletzt geändert am 26.2.2013.49 Vertretungsbefugt sind in erster Linie die Fachbehörden und die Bezirksämter im Rahmen ihres Geschäftsbereichs.50 Hessen: Im Grundsatz wird Hessen vom Ministerpräsidenten vertreten, der die Vertretungsbefugnis auf die zuständigen Minister oder nachgeordnete Stellen übertragen kann, Art. 103 I der Verfassung des Landes Hessen.51 Weitere Rechtsgrundlage ist die hieraus hervorgehende „Anordnung des Ministerpräsidenten über die Vertretung des Landes Hessen“ v. 7.12.2009.52 Für die einzelnen Geschäftsbereiche sind insbesondere von Bedeutung die „Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen“ vom 3.2.200653 und der Justiz vom 30.6.2006,54 aus denen sich u.a. die Vertretungsberechtigung der Oberfinanzdirektion Frankfurt a.M. (Finanzverwaltung) und der Staatsanwaltschaft (Justizverwaltung) ergibt. Mecklenburg-Vorpommern: Die Vertretungsberechtigung obliegt grundsätzlich dem Ministerpräsidenten, der zur Übertragung der Berechtigung befugt ist, Art. 47 der „Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern“ vom 23.5.1993,55 zuletzt geändert am 30.6.2011. 56 Aufgrund der „Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten vom 17.12.2012“57 wurde die Befugnis in erheblichem Umfang auf die Fachminister im Rahmen ihres jeweiligen Geschäftsbereichs sowie auf nachgeordnete Behörden übertragen. Niedersachsen: Die Vertretungsberechtigung wird im Wesentlichen im „Runderlass der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien“ vom 12.7.2012,58 geändert durch Runderlass vom 30.1.2014,59 geregelt. Nordrhein-Westfalen: Vertretungsbefugt ist im Grundsatz die Landesregierung, die zur Übertragung auf den Ministerpräsidenten, auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen berechtigt ist, Art. 57 der „Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen“ vom 28.6.1950 (VerfNW). Aus Art. 55 II VerfNW wird die Vertretungsberechtigung aus der selbständigen Leitung der jeweiligen Ministerien für ihren Geschäftsbereich hergeleitet.60 Wichtige Regelung im Geschäftsbereich des Justizministeriums ist die „Verordnung über richter- und beamtenrechtliche Zuständigkeiten sowie zur Bestimmung der mit Disziplinarbefugnissen ausgestatteten dienstvorgesetzten Stellen im Geschäftsbereich des Justizministeriums“ vom 4.12.2007, zuletzt geändert mit Verordnung vom 12.7. 2013.61 Im Geschäftsbereich des Finanzministeriums sind die Vertretungsverhältnisse durch die im Runderlass des Finanzministeriums vom 9.5.2012 enthaltenen „Bestimmungen über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen im Geschäftsbereich des Finanzministeriums“ 62 geregelt.

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Amtl. Anz. 2001, S. 1433. Amtl. Anz. 2013, S. 377. Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 21. GVBl. 1946, 229. StAnz 2009, S. 3546. StAnz. 2006, S. 422. StAnz. 2006, S. 2097. GVOBl. M-V 1993, 372. GVOBl. M-V 2011, S. 375. AmtsBl. M-V 2013 S. 3. Nds.MBl. 2012 S. 578. Nds.MBl. 2014 S. 124. MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 34. GV. NRW. 2013, S. 459. MBl. NRW. 2012, S. 451.

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Rheinland-Pfalz: Für den Geschäftsbereich der Justiz gilt die „Vertretungsordnung Justiz und Verbraucherschutz“ vom 22.8.1997,63 zuletzt geändert mit Verordnung vom 20.7.2013,64 für den der Finanzen die „Vertretungsordnung Finanzen“ vom 18.11.1988,65 zuletzt geändert am 12.10.1999.66 Für den Geschäftsbereich des Innern greift die „Vertretungsordnung Inneres, Sport und Infrastruktur“ vom 7.8.1991,67 zuletzt geändert mit Verordnung vom 20.7.2013.68 Saarland: Gemäß § 1 des „Gesetz über die Vertretung des Saarlandes“ vom 15.11.1960,69 zuletzt geändert am 26.1.1994 (VertrGSl),70 ist grundsätzlich der zuständige Minister im Rahmen seines jeweiligen Geschäftsbereichs vertretungsbefugt. Eine Übertragung der Befugnis ist gemäß § 4 I u.a. auf nachgeordnete Behörden möglich, § 4 I VertrGSl. Für die Justizverwaltung gilt die Bekanntmachung vom 24.7.1992.71 Sachsen: Die Vertretungsbefugnisse sind insbesondere in der „Verordnung der [...] über die Vertretung des Freistaates Sachsen in gerichtlichen Verfahren (VertrVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.4.201372 geregelt. Sachsen-Anhalt: Landesverfassungsrechtliche Grundlage ist Art. 69 I 1 der Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt. Die Vertretungsbefugnisse sind weitläufig geregelt, zuletzt mit Erlass des Ministerpräsidenten zur Vertretung des Landes Sachsen-Anhalt vom 9.4.2013.73 Schleswig-Holstein: Aufgrund Art. 30 I der Landesverfassung Schleswig-Holsteins erging der Erlass des Ministerpräsidenten vom 20.7. 2010,74 der die Vertretungsbefugnisse umfassend regelt. Primär vertretungsberechtigt sind die zuständigen Fachminister im Rahmen ihrer jeweiligen Geschäftsbereiche. Eine Übertragung auf nachgeordnete Stellen ist möglich. In der Justizverwaltung sind in erster Linie der Generalstaatsanwalt und die Bezirksrevisoren bei den Landgerichten vertretungsberechtigt.75 Thüringen: Grundsätzlich ist gemäß Art. 77 I der Verfassung des Freistaats Thüringen der Ministerpräsident vertretungsbefugt, aber auch berechtigt, die Befugnis zu übertragen. Es bestehen eine Reihe von Vertretungsregelungen für die einzelnen Geschäftsbereiche der jeweiligen Ministerien (u.a. Kultusministerium; Ministerium für Bau, Landesentwicklung und Verkehr; Ministerium für Landwirtschaft, Forsten, Umwelt und Naturschutz).76 Ferner gilt die Verwaltungsvorschrift zur Ergänzung der Verwaltungsvorschrift über die Vertretung des Landes Thüringen im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Vertretungsordnung Justiz) vom 30.5.2012.77

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GVBl. 1997, S. 331. GVBl. 2013 S. 280. GVBl. 1988, S. 293. GVBl. 1999, S. 325. GVBl. 1991, S. 334. GVBl. 2013, S. 280. ABl Sl 1960, S. 920. ABl Sl 1994, S. 509. ABl Sl 1992, S. 841. SächsGVBl. 2013, S. 241. MBl. LSA 2013, S. 204. ABl. Schl.-H. 2010 S. 526. Zöller/Schultzky § 18 Rdn. 30. Jeweils veröffentlich in: ThürGV-VV, SD Nr. 1/2012. ThürStAnz 2012, S. 764.

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§ 19 Mehrere Gerichtsbezirke am Behördensitz § 19 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-021 Smid/Hartmann

Ist der Ort, an dem eine Behörde ihren Sitz hat, in mehrere Gerichtsbezirke geteilt, so wird der Bezirk, der im Sinne der §§ 17, 18 als Sitz der Behörde gilt, für die Bundesbehörden von dem Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz, im Übrigen von der Landesjustizverwaltung durch allgemeine Anordnung bestimmt. I. Normzweck § 19 bezieht sich nur auf die Vertretung des Bundes und der Länder, da nur sie Behörden 1 haben.1 Die Erwähnung des § 17 ist dabei zivilprozessual gegenstandslos.2 Auf Gemeinden und sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften, Gesamt- oder juristische Personen3 ist er nicht anzuwenden.4 Allerdings ist die Norm einschlägig, wenn die Behörde als solche verklagt wird5 oder sie gar den Fiskus vertritt.6 Die Norm ist mit Wirkung zum 8.9.2015 in ihrem Wortlaut konkretisiert worden, indem der Zusatz „und für Verbraucherschutz“ hin „Bundesministerium der Justiz“ eingefügt wurde.7 II. Voraussetzungen Die Vorschrift setzt voraus, dass die Dienstgebäude einer Behörde in mehreren Ge- 2 richtsbezirken liegen8 und, dass demnach eine Bestimmung iSd. §§ 17, 18 getroffen9 werden muss, welches Gericht zuständig ist. Andernfalls ist dasjenige zuständig, in dessen Bezirk sich die Behörde befindet. Die Bestimmung des Behördensitzes kann nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 erfolgen.10 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass aktuell keine diesbezüglichen Anordnungen vorliegen und die Norm daher nahezu gegenstandslos ist.11 III. Konkurrenzen § 19 tangiert die besonderen Gerichtsstände nicht.12 Stehen dem Kläger mehrere zur 3 Wahl, so ist § 35 einschlägig.13

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1 Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen § 19 Rdn. 1. 2 Saenger/Bendtsen § 19 Rdn. 1. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 19 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 3 ff. 4 Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 2. 5 MünchKomm/Patzina § 19 Rdn. 3. 6 MünchKomm/Patzina § 19 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen § 19 Rdn. 1. 7 BGBl. I S. 1474. 8 Stein/Jonas/Roth22 § 19 Rdn. 1; Saenger/Bendtsen § 19 Rdn. 1. 9 Stein/Jonas/Roth22 § 19 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 1. 10 MünchKomm/Patzina § 19 Rdn. 5; Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 2. 11 Zöller/Schultzky § 19 Rdn. 1. 12 MünchKomm/Patzina § 19 Rdn. 6, Ankermann/Wassermann/Röhl Alternativkommentar ZPO (1987) § 19 Rdn. 3. 13 Musielak/Heinrich § 19 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 19 Rdn. 6.

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§ 19a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 19a Allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters § 19a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-022 Smid/Hartmann

Der allgemeine Gerichtsstand eines Insolvenzverwalters für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, wird durch den Sitz des Insolvenzgerichts bestimmt. Schrifttum Balz Nichtanwendung des VollstrZustÜbk auf Anfechtungsklagen des Konkursverwalters – Rückgewähranspruch nach KO § 37 kein die Veräußerung hinderndes Recht, EWiR 1990, 257; Bötticher Die Konkursmasse als Rechtsträger und der Konkursverwalter als ihr Organ, ZZP 77 (1964) 55; Brinkmann internationalen Zuständigkeit für die Insolvenzanfechtungsklage, EWiR 2013, 159; Fritzsche Entwicklungstendenzen der Zustimmungsverwaltung nach §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt., 22 Abs. 2 InsO im Insolvenzeröffnungsverfahren, DZWIR 2005, 265; Hegmanns Inkasso- und Prozeßführungsbefugnis des Sequesters im Konkursantragsverfahren zur Sicherung der Masse, EWiR 1987, 183; Herbst Keine Geltung des § 19a ZPO für Aktivprozesse des Insolvenzverwalters, DZWir 2001, 190; Hintzen Zur vollstreckungsrechtlichen Stellung des starken vorläufigen Insolvenzverwalters, EWIR 2001, 1151; Holzer Prozeßführungsbefugnis des Sequesters bei unaufschiebbaren Notmaßnahmen, EWiR 1997, 551; Hübler Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht, NZI 2013, 337; Klöhn/Berner Zur internationalen Zuständigkeit für insolvenzbezogene Annexverfahren, ZIP 2007, 1418; Koch Die Sequestration im Konkurseröffnungsverfahren (1981); Kohler Lehrbuch des Konkursrechts (1891); Mörsdorf-Schulte Internationaler Gerichtsstand für Insolvenzanfechtungsklagen im Spannungsfeld von EuInsVO, EuGVÜ/O und autonomem Recht und seine Überprüfbarkeit durch den BGH, Besprechung der Entscheidung des BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 203/02 (NJW 2003, 2916), IPRax 2004, 31; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht7; K. Schmidt Das Insolvenzrecht und seine Reform zwischen Prozessrecht und Unternehmensrecht, KTS 1988, 1; K. Schmidt Unterlassungsanspruch, Unterlassungsklage und deliktischer Ersatzanspruch im Konkurs, ZZP 90 (1977), 38; Smid Grundzüge des Insolvenzrechts4; Stürner Einfachheit und Funktionsfähigkeit des einheitlichen Insolvenzverfahrens, in: Kübler (Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, (1989) S. 41–60; Stürner Die Sicherung der Pfandbrief– u. Obligationengläubiger vor einer Insolvenz der Hypothekenbank (1998); Oetker Konkursrechtliche Grundbegriffe (1891); Wessel Begründet der Sitz des Insolvenzgerichts den allgemeinen Gerichtsstand eines Insolvenzverwalters auch für Aktivprozesse? DZWIR 2000, 196.

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Übersicht Allgemeines | 1 1. Regelungsgehalt | 1 2. Internationale Zuständigkeit bei Insolvenzanfechtungsprozessen | 4 Örtliche Zuständigkeit durch Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts | 5 Persönlicher Anwendungsbereich | 6 1. Person des Insolvenzverwalters | 6 a) Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren | 6 b) Eigenverwaltender Schuldner | 7 c) Vorläufiger Zustimmungsverwalter im Eröffnungsverfahrenv8 d) Vorläufiger Verwalter im Eröffnungsverfahren Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis | 10 2. Keine Erstreckung auf andere Parteien kraft Amtes | 11 3. Besondere Passivprozesse gemäß § 86 InsO | 12

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IV.

V.

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Keine Erstreckung auf Aktivklagen | 13 1. Eingreifen der allgemeinen Gerichtsstandsregelungen | 13 2. Besondere Fälle | 14 3. Vertraglich in Deutschland zu erfüllende, massezugehörige Ansprüche | 18 Sachliche Voraussetzungen | 19 1. Massestreitigkeiten | 19 2. Insolvenzfeststellungsklagen | 20 Internationale Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen | 21 1. Insolvenzanfechtungsklagen als insolvenzrechtliche Annexverfahren | 21 2. Zuständigkeit nach § 19a entsprechend | 22 3. Anwendbarkeit des § 19a bei Drittstaatenbezug | 23 4. Einzelfälle | 24

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Abschnitt 1. Gerichte | § 19a

I. Allgemeines 1. Regelungsgehalt. Konzentration der Passivprozesse. Der Klärung der im frühe- 1 ren Konkursrecht streitigen Frage, ob Klagen gegen die Konkursmasse am (Wohn-) Sitz des Gemeinschuldners, des Konkursverwalters oder am Ort der Konkursverwaltung erhoben werden müssen, dient der mit dem Inkrafttreten der InsO am 1.1.1999 geschaffene Gerichtsstand (Art. 18 Nr. I EGInsO).1 § 19a stellt die Reaktion des Gesetzgebers gegen die auf der Amtstheorie gründende Rspr. des BGH2 dar, der (folgerichtig) als Gerichtsstand den Wohnsitz des Insolvenzverwalters ansah.3 Diese Rspr. wurde als unzweckmäßig angesehen, weil durch sie der örtliche Bezug der Streitigkeiten nicht gewahrt wurde.4 Ein Wechsel in der Person des Verwalters – sei er veranlasst durch Tod, Prozessunfähigkeit, anderweitige Wahl iSd. § 57 InsO oder durch Entlassung nach § 59 InsO – stellt zwar einen Parteiwechsel dar,5 jedoch lässt dies die örtliche Zuständigkeit für laufende und künftige Prozesse unberührt, da dazu allein an den Sitz des Insolvenzgerichts angeknüpft wird.6 Die neue Vorschrift schließt den allgemeinen Gerichtsstand am Wohnsitz des Insolvenzverwalters für Klagen aus, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen.7 Da der neue Gerichtsstand nicht ausschließlich ist, kommen weiterhin andere besondere und ausschließliche Gerichtsstände in Betracht, so z.B. § 29 (vgl. die Ausführungen dort.). Vom Schuldner mit dem anderen Teil geschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen sind nicht bindend.8 Durch die Sonderregelung in § 19a ist ein Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmun- 2 gen in §§ 13 ff. ausgeschlossen; insbesondere kommt eine unmittelbare Anknüpfung an den Wohn- oder Geschäftssitz des Gemeinschuldners oder gar des Insolvenzverwalters nicht in Betracht.9 Keine vis attractiva concursus. Das deutsche Recht misst dem eröffneten Insolvenz- 3 verfahren keine „vis attractiva concursus“ bei, wie sie das gemeine Recht kannte.10 Vielmehr bleibt die einmal begründete Zuständigkeit des Prozessgerichts in z.Z. der Verfahrenseröffnung anhängigen Rechtsstreitigkeiten bestehen. Das Insolvenzgericht ist für die Durchführung des Eröffnungsverfahrens und die Entscheidung über den Erlass des Eröffnungsbeschlusses zuständig, nicht aber für die Feststellung der materiellen Begründetheit der von den Insolvenzgläubigern, den Absonderungs-, Aussonderungs- und Massegläubigern erhobenen Forderungen. Die Rechtswegzuständigkeit und die sachliche Zuständigkeit für diese Rechtsstreitigkeiten richten sich nach den allg. Prozessvorschriften. Die Unterscheidung von Prozess- und Insolvenzverfahren stellt nicht nur einen Fall des Grundsatzes der perpetuatio fori dar, der vor Insolvenzeröffnung begründete Prozessrechtsverhältnisse insoweit unberührt lässt, wie sie bei den jeweiligen Gerichten anhängig sind. Das Insolvenzverfahren ist eben kein „Spezialprozess“, sondern ein Kollektivverfah-

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1 Vgl. Musielak/Heinrich § 19a Rdn. 1; sowie die Begründung: BT-Drucks, 12/3803 S. 67 f. (Entwurf) und 12/7303 S. 108 (Rechtsausschuss) zu dem zunächst vorgesehenen § 31a. 2 BGH, Beschl. v. 27.10.1983 – I ARZ 334/83 – BGHZ 88, 331, 333 ff. = NJW 1984, 737 m. zahlr. Nachw. zum Streitstand. 3 MünchKomm/Patzina § 19a Rdn. 1; MünchKomm-InsO/Ott/Vuia § 80 Rdn. 78. 4 MünchKomm/Patzina § 19a Rdn. 2. 5 Vgl. Uhlenbruck-InsO/Mock § 80 InsO Rdn. 230. 6 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 19a Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 19a Rdn. 3. 7 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 19a Rdn. 1 f. 8 LG Kleve MDR 2001, 291. 9 KG NZI 2006, 352; Zöller/Schultzky § 19a Rdn. 6. 10 Oetker Konkursrechtliche Grundbegriffe, S. 341; Stürner in: Kübler (Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 41 ff.

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ren mit Strukturzügen nichtstreitiger freiwilliger Gerichtsbarkeit.11 Im modernen Insolvenzrecht erscheint die „vis attractiva concursus“ wenig sinnvoll. Es ist daher richtig, die rechts-„polizeiliche“ Tätigkeit des Insolvenzgerichts bei der „Verwaltung“ des Insolvenzverfahrens von der Streitentscheidung institutionell zu trennen. Dies gilt umso mehr dann, wenn man dem Insolvenzgericht als eine eigene Aufgabe die Sanierung des Insolvenzschuldners zuweist. Soll das Insolvenzgericht z.B. die Entscheidung darüber fällen, ob sich die Versagung der Zustimmung zum Insolvenzplan durch Gläubigergruppen als „obstruktiv“ darstellt (§§ 245, 248 InsO), ist es jedenfalls nicht mehr strukturell unbeteiligt, wenn es um die Feststellung bestrittener Forderungen geht, deren Berücksichtigung dem Ziel einer Sanierung des insolvenzschuldnerischen Unternehmensträgers jedenfalls nicht zuträglich ist. Aber auch, soweit im Vordergrund des Verfahrens die Gesamtvollstreckung in das Vermögen des Gemeinschuldners steht, ist die Abkehr von der gemeinrechtlichen „vis attractiva concursus“ vorteilhaft, da damit eine Unterscheidung zwischen dem Insolvenzgericht als Exekutionsorgan12 und dem Gericht, das den Titel produziert, gewährleistet ist. Daher kommt in der Unterscheidung der Zuständigkeit von Prozess- und Insolvenzgericht die Unterschiedlichkeit der Aufgaben von der Organisation des Insolvenzverfahrens auf der einen und der streitigen unparteiischen Erkenntnis des zwischen den Parteien streitigen Rechts auf der anderen Seite zum Ausdruck. Die Anmeldung von Forderungen als Form der Geltendmachung von Rechten der Gläubiger erfolgt daher beim Insolvenzverwalter oder dem Insolvenzgericht; die Rechtsstreitigkeiten sind dagegen im deutschen Recht außerhalb des Insolvenzverfahrens zu führen. 4

2. Internationale Zuständigkeit bei Insolvenzanfechtungsprozessen. Mit seiner Entscheidung Gourdain/Nadler13 hatte der EuGH entschieden, dass solche Einzelverfahren (Zivilprozesse) nicht in den Regelungsbereich des EuGVÜ14 fallen, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen. Darauf aufbauend hat der BGH zu Beginn der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts15 darauf erkannt, dass Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters unter die Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ (heute Art. 1 Abs. 2 b) EuGVVO) fallen. Die damit aufgetretene „Lücke“ in der gerichtlichen Zuständigkeit europäischer Gerichte in Zivilsachen sollte die EuInsVO schließen. Der BGH hat mit seinem vorliegenden Beschluss16 dem EuGH die Fragen vorgelegt, ob die Gerichte des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner international zuständig sind, wenn der Anfechtungsgegner seinen satzungsgemäßen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Sofern diese Frage zu verneinen ist, fragt der BGH, ob die Insolvenzanfechtungsklage unter die Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 2 lit. b Brüssel I-VO oder sich die internationale Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen nach dieser Verordnung bestimmt. Aus der Sicht des BGH sind sowohl Art. 3 Abs. 1 EuInsVO als auch Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO im Hinblick auf die Vorlagefragen auslegungsbedürftig. Der IX. Zivilsenat hat zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Auslegung die-

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11 Rattunde/Smid/Zeuner/Löffler InsO, 4. Aufl. 2019, § 4 Rdn. 6 f., § 5 Rdn. 5; zutr. Kohler Konkursrecht, S. 588; Oetker Konkursrechtliche Grundbegriffe, S. 18 ff.; Smid Grundzüge des Insolvenzrechts, § 1 Rdn. 64 ff.; a.A. BayObLG, Beschl. v. 19.1.1988 – AR 1 Z 104/87 – NJW 1989, 44; KS-Prütting 1, 2. Wenig hilfreich ist aus verfahrensrechtlicher Sicht die Qualifikation des Insolvenzverfahrens als „eine Art von Liquidationsverfahren“, Bötticher ZZP 77 (1964) 55, 63; K. Schmidt KTS 1988, 1 ff. 12 Kohler Konkursrecht, S. 527. 13 EuGH, Urt. v. 22.2.1979 – RsC–133/78 – EuGHE 1979, 733. 14 Seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die EuGVVO abgelöst. 15 BGH, Urt. v. 11.1.1990 – IX ZR 27/89 – ZIP 1990, 246 m. Anm. Balz, EWiR 1990, 257. 16 BGH, Beschl. v. 21.6.2007 – IX ZR 39/06 – ZIP 2007, 1415.

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ser Fragen nicht eindeutig sei und hat darauf sein Begehren auf eine Vorabentscheidung des EuGH gemäß Art. 68 Abs. 1 i.V.m. Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EGV gestützt. Der IX. Zivilsenat referiert zur Auslegung der zitierten Vorschriften drei, in deutschsprachigem juristischen Schrifttum vertretene Meinungen. Während eine Auffassung davon ausgeht, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sei auf unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgehende Einzelverfahren entsprechend anzuwenden, wird im Übrigen vertreten, diese Einzelverfahren unterfielen jedenfalls nach dem Inkrafttreten der EuInsVO entgegen der bisherigen Rechtsprechung des EuGH und des BGH dem Anwendungsbereich der EuGVVO. Schließlich meint beispielsweise Schack17 die internationale Zuständigkeit für diese Einzelverfahren sei dem autonomen nationalen Recht der einzelnen Mitgliedstaaten zu entnehmen. Der IX. Zivilsenat führt überzeugend aus, dass für die Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO der Erwägungsgrund 6 der EuInsVO entsprechen könne, der den Grundsatz der europäischen Verhältnismäßigkeit regelt. Da allerdings die EuInsVO eine entsprechende ausdrückliche Regelung nicht getroffen hat und in den Rdn. 77, 194 und 195 des von Virgos und Schmit verfassten erläuternden Bericht zum EuInsÜ ausgeführt worden ist, dass jedenfalls der europäische Gesetzgeber sich nicht der Theorie einer „vis attractive concursus“ anschließt – die im Übrigen auch der modernen Struktur der überwiegenden Zahl der in Europa normierten nationalen Insolvenzrechte widersprechen würde – vermag der IX. Zivilsenat diese Art der Auslegung nicht von sich aus als bindend anzusehen. Gegen diese Art der Auslegung spricht aus der Sicht des IX. Zivilsenats weiter, dass Art. 18 Abs. 2 EuInsVO von der Insolvenzanfechtungsklage im Zusammenhang mit einem Partikularinsolvenzverfahren gemäß Art. 3 Abs. 2 EuInsVO spricht. Im Übrigen würde gegen die Annahme einer Zuständigkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Möglichkeit eines im Übrigen durch die EuInsVO abgelehnten forum shopping sprechen.18 II. Örtliche Zuständigkeit durch Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts folgt aus den Regelungen der § 3 InsO, Art. 3 5 EuInsVO. Die im Wesentlichen dem früheren Recht (§ 71 Abs. 1 u. 2 KO, § 2 Abs. 1 Satz 1 VerglO, § 1 Abs. 2 GesO) entspr.19 Vorschrift des § 3 InsO regelt die örtliche Zuständigkeit des sachlich zuständigen AG als Insolvenzgericht. § 2 InsO regelt die sachliche Zuständigkeit für das Insolvenzverfahren. Mit ihr will der Gesetzgeber eine zügige Verfahrensabwicklung erreichen und das bereits nach altem Recht bewährte Zusammenspiel von Richter und Rechtspfleger beibehalten.20 Die sachliche Zuständigkeit der AG ist ausschließlich, sie unterliegt nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten. Die sachliche Zuständigkeit des AG gemäß § 2 Abs. 1 InsO hat Auswirkungen auf seine örtliche Zuständigkeit: Ergibt sich nämlich aus seiner sachlichen Zuständigkeit auch die Zuständigkeit für Insolvenzsachen aus anderen Amtsgerichtsbezirken innerhalb des durch § 2 Abs. 1 InsO bestimmten Landgerichtsbezirks, ist sein Bezirk speziell für Insolvenzsachen erweitert. Die sachliche Zuständigkeit ist ausschließlich, mithin Parteivereinbarungen nicht zugänglich.21 § 3 InsO gilt für natürliche wie jur. Personen sowie insolvenzfähige Vereinigungen und bestimmt den ausschließlichen Gerichtsstand.22 Abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 4 InsO i.V.m.

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Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl., Rdn. 1186. Vgl. zum Ganzen die Anm. von. Klöhn/Berner ZIP 2007, 1418. Amtl. Begr. zu § 3 RegEInsO, BT-Drucks. 12/2443, 110. Amtl. Begr. zu § 2 RegEInsO, BT-Drucks. 12/2443, 109. Andres/Leithaus/Andres § 2 Rdn. 16; KPB-InsO/Prütting § 2 Rdn. 14. Jaeger/Gerhardt § 3 Rdn. 44; Häsemeyer InsR, Rdn. 6.02; KPB-InsO/Prütting § 3 Rdn. 8 f.

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§ 40 Abs. 2 Nr. 2 unzulässig.23 Nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO knüpft die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts vorrangig an den Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Insolvenzschuldners an.24 Es besteht daher kein Wahlrecht, statt des Insolvenzgerichts des Tätigkeitsmittelpunkts dasjenige des allgemeinen Gerichtsstands anzurufen.25 In allen anderen Fällen wird an den allgemeinen Gerichtsstand des Insolvenzschuldners (§§ 12 ff.) angeknüpft, der bei jur. Personen durch den Sitz definiert ist (§ 17). Durch die Art der Anknüpfung werden Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitsvorstellungen verwirklicht, denn der Insolvenzschuldner wird ein Insolvenzverfahren am ehesten am Ort seiner wirtschaftlichen Tätigkeit bzw. seines allgemeinen Gerichtsstands akzeptieren, wo sich auch ein Großteil der Masse und der Gläubiger befinden wird.26 Die Vorschrift regelt außerhalb des Geltungsbereichs des Art. 3 EuInsVO i.V.m. Art. 102 § 1 EGInsO auch die internationale Zuständigkeit (vgl. Rdn. 19 ff.). Dagegen wird der Gerichtsstand für auf die Insolvenzmasse bezogene Rechtsstreitigkeiten des Insolvenzverwalters nicht durch § 3 InsO, sondern nach § 19a für Passivprozesse und nach den allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften der §§ 12 ff. für Aktivprozesse des Insolvenzverwalters bestimmt.27 III. Persönlicher Anwendungsbereich 1. Person des Insolvenzverwalters 6

a) Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren. Die Regelung gilt nur für den Insolvenzverwalter, von seiner Bestellung (§ 56 InsO) an bis zu seiner Abwahl (§ 57 InsO), Entlassung (§ 59 InsO) oder der Beendigung des Verfahrens (§§ 200, 207, 212, 213, 258 f. InsO). Ein Wechsel in der Person des Verwalters (veranlasst durch Tod, Prozessunfähigkeit, anderweitige Wahl iSd. § 57 InsO oder Entlassung nach § 59 InsO) stellt zwar einen Parteiwechsel dar (vgl. Rdn. 1),28 lässt aber die Zuständigkeit für laufende und künftige Prozesse unberührt, da dazu allein an den Sitz des Insolvenzgerichts angeknüpft wird; § 261 Abs. 3 Nr. 2 braucht für laufende Verfahren nicht herangezogen zu werden.

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b) Eigenverwaltender Schuldner. Die Vorschrift greift auch für den eigenverwaltenden Schuldner gemäß § 270 InsO. Es kann nicht argumentiert werden, es bliebe insofern bei den allgemeinen zivilprozessualen Zuständigkeitsregeln. Auch in dem unter Anordnung der Eigenverwaltung eröffneten Insolvenzverfahren kommt es zum Beschlag des Vermögens. Der Schuldner verwaltet als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten die Insolvenzmasse und steht insoweit dem Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren gleich. Es kommt daher nicht auf den Wohnsitz des Schuldners nach den allgemeinen Regelungen der §§ 13 ff. an – auch wenn dieser wegen § 3 Abs. 1 InsO sich regelmäßig mit der insolvenzgerichtlichen Zuständigkeit decken wird. Auf den Sachwalter gemäß § 274 InsO kommt § 19a nicht zur Anwendung. Denn massebezogene Passivprozesse gegen den Sachwalter kommen im Allgemeinen nicht in Betracht. Es ist aber zu bemerken, dass für die internationale Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsprozesse (vgl. Rdn. 4) die

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23 MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns § 3 Rdn. 27; Kayser/Thole-InsO/Sternal § 3 Rdn. 4. 24 OLG Oldenburg, Beschl. v. 21.4.2008 – 5 AR 41/07 – NZI 2008, 435; BayObLG, Beschl. v. 12.11.2002 – 1 Z AR 157/02 – NZI 2003, 98; OLG Köln, Beschl. v. 23.4.2001 – 2 W 82/01 – NZI 2001, 380, 381; OLG Köln, Beschl. v. 22.3.2000 – 2 W 49/00 – ZIP 2000, 673; OLG Hamm, Beschl. v. 24.6.1999 – 1 Sbd 16/99 – ZInsO 1999, 533; NR/Becker § 3 Rdn. 22; Jaeger/Gerhardt § 3 Rdn. 14; Kayser/Thole/Sternal § 3 Rdn. 6. 25 MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns § 3 Rdn. 27; Jaeger/Gerhardt § 3 Rdn. 2. 26 MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns § 3 Rdn. 2; Jaeger/Gerhardt § 3 Rdn. 14. 27 MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns § 3 Rdn. 3; vgl. auch Herbst DZWIR 2001, 190. 28 Vgl. Uhlenbruck-InsO/Mock § 80 Rdn. 230.

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allgemeinen Regeln, die von der Rechtsprechung von EuGH und BGH für den Insolvenzverwalter entwickelt worden sind, auch auf den Sachwalter Anwendung finden, der im Verfahren der Anordnung der Eigenverwaltung des Schuldners für Insolvenzanfechtungsklagen gemäß § 280 InsO zuständig ist. c) Vorläufiger Zustimmungsverwalter im Eröffnungsverfahren. Dagegen muss 8 abgelehnt werden einen vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2. Var. InsO), ebenfalls § 19a zu unterstellen, der nicht die Verfügungs- und Verwaltungsmacht des § 22 Abs. 1 InsO innehat: Der vorläufige Zustimmungsverwalter bereitet die Eröffnung des Insolvenzverwalters erst vor. Dabei steht der Sicherungszweck im Vordergrund, und die Verfahrenseröffnung kann mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen unterbleiben. § 240 S. 2 spricht ebenfalls gegen eine ausdehnende Situation, da ein Satz entsprechenden Inhalts an § 19a nicht angefügt wurde. Geht man nach alledem von der – insofern eindeutigen – gesetzlichen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts aus, ist nämlich der Zustimmungsverwalter nicht für die Masse prozessführungsbefugt.29 Der nach § 22 Abs. 2 InsO eingesetzte vorläufige Verwalter mit Zustimmungsmacht 9 hat keine Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des Vermögens des Insolvenzschuldners. Daher wird für diesen Fall auch nicht die Prozessunterbrechung nach § 240 ausgelöst.30 Der BGH hat dies in seiner Entscheidung vom 21.6.1999 indessen lediglich für die Fälle eines Zustimmungsvorbehaltes geklärt. Nicht behandelt wurde diese Frage hingegen für das dem Schuldner die Dispositionsbefugnis über den konkreten Gegenstand entziehenden bes. Verfügungsverbot. Für dieses greifen die zur bisherigen Rechtslage geäußerten Bedenken nicht, stellten diese eine Verfügungsbefugnis des Sequesters grds. in Abrede – die Prozessführungsbefugnis des vorläufigen Verwalters erstreckt sich auf den Bereich der gerichtlichen Zusatzermächtigung.31 Eine Prozessführungsbefugnis wird allerdings entspr. den zur KO und GesO entwickelten Grundsätzen32 auch in Fällen eines einfachen Zustimmungsvorbehalts dann angenommen, wenn es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme der Notverwaltung handelt, was bes. bei unbekanntem Aufenthalt des Schuldners im Passivprozess und in Eilverfahren der Fall sein kann.33 Der vorläufige Insolvenzverwalter ist in diesem Fall keine Partei kraft Amtes, sondern hat die Stellung eines Prozesspflegers entspr. § 1911 Abs. 2 BGB.34 d) Vorläufiger Verwalter im Eröffnungsverfahren mit Verwaltungs- und Verfü- 10 gungsbefugnis. Der mit Verfügungsbefugnis ausgestattete vorläufige Verwalter ist ebenso wie der endgültige Verwalter zur Führung von Prozessen als Partei kraft Amtes mit Wirkung für und gegen die Masse im Rahmen von anhängigen Aktiv- (§ 85 InsO) und

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29 Vgl. LAG Hamm, Beschl. v. 2.2.2002 – 4 (14) Ta 24/02 – ZIP 2002, 579; OLG Braunschweig, Beschl. v. 29.9.1999 – 2 W 181/99 – ZIP 1999, 1770; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14.7.1999 – 2 W 3/99 – ZInsO 1999, 474; FK-InsO/Schmerbach § 24 Rdn. 24. 30 BGH, Urt. v. 21.6.1999 – II ZR 70/98 – ZIP 1999, 1315; BGH, Urt. v. 25.7.2003 – 14 U 207/01 – DZWIR 2004, 123; OLG Celle, Beschl. v. 13.6.2002– 5 W 25/02 – ZInsO 2002, 728; LAG Hamm, Beschl. v. 2.2.2002 – 4 (14) Ta 24/02 – ZInsO 2002, 344. 31 So zutr. auch Fritzsche DZWIR 2005, 265, 274. 32 Vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 28.1.1987 – 11 U 14/87 – ZIP 1987, 385; LG Magdeburg, Urt. v. 4.3.1997, 2 S 698/96, ZIP 1997, 896; Holzer EWiR 1997, 551 ff. 33 OLG Braunschweig, Beschl. v. 29.9.1999 – 2 W 181/99 – ZIP 1999, 1770; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14.7.1999 – 2 W 3/99 – ZInsO 1999, 474; LG Magdeburg, Urt. v. 4.3.1997 – 2 S 698/96 – ZIP 1997, 896; vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2000 – IX ZB 114/98 – ZIP 2000, 1116. 34 Kayser/Thole-InsO/Rüntz/Laroche § 22 Rdn. 61 f.

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§ 19a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Passivprozessen (§ 86 InsO) befugt.35 Im Falle der Insolvenz einer GmbH bleibt neben dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis kein Raum mehr für die Bestellung eines Notgeschäftsführers.36 Nach der für das eröffnete Verfahren geltenden Vorschrift des § 19a ist der allg. Gerichtsstand des endgültigen Insolvenzverwalters für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, bestimmt durch den Sitz des zuständigen Insolvenzgerichts. Hingegen sollen Klagen gegen den vorläufigen Verwalter entspr. den zur alten Rechtslage entwickelten Grundsätzen an dessen Wohnsitzgericht erhoben werden;37 dies überzeugt angesichts der Annährung der Wirkungen der vorläufigen Verwaltung bei angeordnetem allg. Verfügungsverbot an die des Eröffnungsbeschlusses nicht. Der vorläufige Verwalter mit Verfügungsbefugnis als Partei kraft Amtes ist auch vollstreckungsrechtlich als Rechtsnachfolger des Schuldners anzusehen. Titel gegen den Schuldner sind im Falle der Vollstreckung – auch in der Zwangsverwaltung – gemäß § 727 umzuschreiben.38 11

2. Keine Erstreckung auf andere Parteien kraft Amtes. § 19a hat keine analoge Wirkung für sonstige Parteien kraft Amtes. D.h. dass § 19a keine Anwendung auf den Testamentsvollstrecker gemäß § 2205 BGB hat.

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3. Besondere Passivprozesse gemäß § 86 InsO. § 19a greift auch für Klagen gegen den Insolvenzverwalter auf Aussonderung. Den Insolvenzgläubigern eines Schuldners haftet allein die Insolvenzmasse (Soll-Masse). Wie die §§ 35, 36 Abs. 1 InsO zeigen, gehören hierzu nicht die schuldnerfremden Gegenstände, aber auch nicht die pfändungsfreien Gegenstände des Schuldners. § 47 InsO nennt die Herausgabe dieser nicht zur SollMasse gehörenden Gegenstände an den „aussonderungsberechtigten“ Gläubiger, aber auch den Schuldner, „Aussonderung“.39 § 47 InsO grenzt die „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens durchzuführende Aussonderung von der abgesonderten Befriedigung gesicherter Gläubiger ab, die in das Insolvenzverfahren in vielfältiger Weise eingebunden werden. Voraussetzung der Aussonderung ist das Vorliegen eines von der den Insolvenzgläubigern haftenden Masse unterschiedenen Sondervermögens.40 Der Unterschied zwischen Aus- und Absonderungsberechtigten war für die bisherige Konkursrechtspraxis eher marginal; die genaue Bestimmung der Rechtsposition des Gläubigers als Aussonderungsberechtigten oder zur abgesonderten Befriedigung Berechtigten wird demgegenüber mit dem neuen Recht erheblich an Bedeutung zunehmen, da der Verwalter gemäß §§ 165 ff. InsO zur Verwertung des Sicherungsgutes befugt ist und deswegen gemäß §§ 170 f. InsO einen Verfahrenskostenbeitrag zur Masse ziehen kann. In der Formulierung des S. 1 wird klargestellt, dass nur Gegenstände, die rechtlich nicht zur Insolvenzmasse (§§ 35–37 InsO) gehören, einem Aussonderungsanspruch unterliegen; umgekehrt ist die Aussonderung als Verteidigung massefremder Rechte zu verstehen;41 was das bedeutet, ist freilich problematisch (Rdn. 3 ff.). Die Vorschrift „schafft“ nicht

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35 LAG Nürnberg, Beschl. v. 10.6.2002 – 2 Sa 801/01 – ZInsO 2002, 945; diff. Koch Die Sequestration im Konkurseröffnungsverfahren, 69 ff.; ausdr. anders LG Hamburg, Urt. v. 22.12.1986 – 61 O 160/86 – m. Anm. Hegmanns EWiR 1987, 183 (zu § 106 KO). 36 OLG Zweibrücken, Beschl. v. 12.4.2001 – 3W23/01 – ZIP 2001, 973. 37 Vgl. Vorauflage von der Neuarbeitung: BK-InsO/Blersch § 24 Rdn. 26, Stand: 2015. 38 Kayser/Thole/Rüntz/Laroche § 22 Rdn. 46; Hintzen EWIR 2001, 1151; a.A. LG Halle, Beschl. v. 20.9.2001 – 2 T 151/01 – EWiR 2001, 1151. 39 Jaeger/Henckel § 47 Rdn. 5. 40 Überzeugend Stürner Die Sicherung der Pfandbrief– u. Obligationengläubiger Vor einer Insolvenz der Hypothekenbank (1998) 80. 41 K. Schmidt ZZP 90 (1977), 38 ff.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 19a

etwa einen besonderen insolvenzrechtlichen Aussonderungsanspruch, sondern erkennt die „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens bestehenden Ansprüche insoweit als „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens durchsetzbar an, wie dies durch die insolvenzrechtliche Haftungsordnung richtig ist. Das Eigentum des Schuldners an einer Sache ist daher nicht immer entscheidend, sondern auch Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Und der Schuldner kann sein unpfändbares Vermögen aussondern. IV. Keine Erstreckung auf Aktivklagen 1. Eingreifen der allgemeinen Gerichtsstandsregelungen. Nach § 19a wird der all- 13 gemeine Gerichtsstand eines Insolvenzverwalters für Klagen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, durch den Sitz des Insolvenzgerichts bestimmt.42 Die Vorschrift erstreckt sich ausschließlich auf massebezogene Passivprozesse des Insolvenzverwalters, während es für dessen Aktivprozesse bei den allgemeinen Vorschriften verbleibt.43 Schon dem Wortlaut nach kennzeichnet der „allgemeine Gerichtsstand“ einer Person nach der Systematik der Zivilprozessordnung das Gericht, das für alle gegen sie gerichteten Klagen zuständig ist (§ 12). Der Regierungsentwurf zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung hat die Einführung eines § 31a mit folgendem Wortlaut vorgesehen: „Für Klagen gegen den Insolvenzverwalter, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Insolvenzgericht seinen Sitz hat“.44 Nach der Begründung hat diese neue Norm daher nur klarstellen sollen, dass sich der Gerichtsstand für derartige Klagen nicht nach dem Wohnsitz des Verwalters bestimmt.45 Auf den ergänzenden Vorschlag des Bundesrates, dieses Ziel durch einen ausdrücklichen Ausschluss des § 13 klarzustellen,46 ist § 19a im Rahmen der späteren Gesetzesfassung entworfen worden.47 Der Rechtsausschuss des Bundestages hat diesem Vorschlag zugestimmt, weil er dem Anliegen Rechnung trägt, den allgemeinen Gerichtsstand am Wohnsitz des Insolvenzverwalters für Klagen auszuschließen, die sich auf die Insolvenzmasse beziehen.48 2. Besondere Fälle. In die Verwaltungskompetenz des Verwalters gehören auch 14 Rechtsstreitigkeiten, sofern sie nicht persönliche Angelegenheiten des Schuldners betreffen, wie zB Erbschafts-, Personenstands-, Scheidungs- oder Strafverfahren.49 Verfahrensbezogene Rechtsstreite gehören sämtlich in die Kompetenz des Verwalters, sofern sie sich nicht auf unpfändbares Vermögen beziehen.50 Auf Seiten des Schuldners findet zunächst ein Parteiwechsel statt (§§ 265, 325, 727). Der Schuldner scheidet aus dem Prozess aus, er kann nun als Zeuge vernommen werden.51 Der Verwalter tritt als Partei kraft Amtes an seine Stelle.52 Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 258 InsO verliert der vormalige Insolvenzverwalter sein aus § 80 InsO folgendes Prozessführungsrecht. An ihn nach § 228 InsO durch den Insolvenzplan abgetretene massezugehörige Forderungen gegen Masseschuldner kann er aber aus eigenem Recht als Zessionar gel-

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42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

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BGH, Urt. v. 27.5.2003 – IX ZR 203/02 – NJW 2003, 2916. BGH ZIP 2015, 96. BT-Drucks. 12/3803, S. 17; BGH ZIP 2003, 1419, 1420; BGH DZWIR 2009, 389. A.a.O. S. 67. A.a.O. S. 122. A.a.O. S. 133. BT-Drucks. 12/7303, S. 108. Kilger/K. Schmidt KO, § 1 Anm. 2 E. Zöller/Greger § 240 Rdn. 4. Zöller31/Greger § 373 Rdn. 5. Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 19.

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§ 19a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tend machen.53 § 265 Abs. 2 InsO findet auf den Fall keine Anwendung, dass der Insolvenzverwalter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine an ihn im Insolvenzplan gemäß § 228 InsO abgetretene massezugehörige Forderung gegen einen Dritten aus eigenem Recht als Zessionar geltend macht. Denn der Schuldner erlangt im Allg. durch die Aufhebung des Insolvenzverfahrens seine Verfügungsbefugnis gemäß § 259 Abs. 1 S. 2 InsO wieder.54 15 Handelt es sich bei der Klage gegen den Insolvenzverwalter um eine „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens durchzuführende Auseinandersetzung von Mitgliedschaften gemäß § 84 InsO und hat die gegen den Insolvenzverwalter erhobene Klage einen unmittelbaren Bezug zu einer durch die Mitgliedschaft begründeten Rechtsbeziehung – nicht ausreichend ist, dass aus anderen Gründen gegen ein Mitglied geklagt wird – kommt nach Ansicht des LG Krefeld der Gesellschaftsgerichtsstand des § 22 zum Tragen. Das begegnet Bedenken. Führt der Insolvenzverwalter den Passivprozess in seiner verfahrensrechtlichen Rolle als Partei kraft Amtes massebezogen, so spricht es eher dafür, dass § 22 durch § 19a ausgeschlossen wird. 16 Stellt der Insolvenzverwalter nach einer Insolvenzanfechtung einen Mahnantrag so ist für die Frage, bei welchem Gericht dieser zu stellen ist, auf den Sitz des Insolvenzgerichts des betroffenen Insolvenzverfahrens abzustellen, da die Regelung von § 689 Abs. 2 für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ausschließlich auf die Aktivseite abstellt.55 Ein persönlich in Bezug auf sein eigenes Vermögen verklagter Insolvenzverwalter ist 17 nicht nach § 19a am Sitz des Insolvenzgericht zu verklagen, sondern an seinem Wohnsitz (§§ 12, 13).56 18

3. Vertraglich in Deutschland zu erfüllende, massezugehörige Ansprüche. Für die Aktivklage des Insolvenzverwalter auf Erfüllung vertraglicher in Deutschland zu erfüllender Ansprüche unter Einschluss von Ansprüchen auf Kapitalersatz ist nach Art. 7 Nr. 1 lit a EuGVVO57 die internationale und örtliche Zuständigkeit des Gerichts am Sitz des Gemeinschuldners begründet. V. Sachliche Voraussetzungen

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1. Massestreitigkeiten. Praktische Bedeutung entfaltet § 19a für Klagen aller Art die sich gegen die Insolvenzmasse richten.58 Die Insolvenzmasse umfasst nur Gegenstände, die dem Schuldner gehören §§ 35 f. InsO.

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2. Insolvenzfeststellungsklagen. Ausgenommen sind Insolvenzfeststellungsklagen nach §§ 179 ff. InsO mit ihrem ausschließlichen Gerichtsstand (§ 180 InsO) und der weiten Rechtskraftwirkung (§ 183 InsO), die zur Feststellung bestrittener Forderungen von Gläubigern ein spezielles Verfahren bereitstellen. Für Klagen, die der Insolvenzverwalter erhebt, gelten die allgemeinen Zuständigkeitsregeln. Die örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts bestimmt § 3 InsO.

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53 BGH, Urt. v. 7.1.2008 – IIZR283/06 – WM 2008, 483. 54 BGH, Urt. v. 7.1.2008 – IIZR283/06 – WM 2008, 483. 55 OLG München MDR 2018, 890, das über die Frage des Anwendungsbereichs von § 19a ZPO im Rahmen von § 689 Abs. 2 ZPO nicht entschied. 56 BGH ZInsO 2018, 1144. 57 Bis zum 9.1.2015: Art. 5 Nr. 1a) EuGVVO. 58 LG Lübeck DZWIR 2001, 220; a.A. Wessel DZWIR 2000, 196.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 19a

VI. Internationale Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen59 1. Insolvenzanfechtungsklagen als insolvenzrechtliche Annexverfahren. Vgl. 21 hierzu die Ausführungen unter Rdn. 4. 2. Zuständigkeit nach § 19a entsprechend. Nach der Entscheidung des EuGH in Sa- 22 chen deco marty belgium60 hat nun der IX. Zivilsenat des BGH61 dem EuGH folgend darauf erkannt, dass Art. 3 Abs. 2 EuInsVO dahin auszulegen sei, dass die Gerichte des Mitgliedstaates in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner zuständig sind, der seinen satzungsgemäßen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Damit stellt sich die Frage der örtlichen Zuständigkeit des international zuständigen deutschen Prozessgerichts. In Ermangelung einer Regelung, die einer vis attractiva concursus Raum geben würde, und vor dem Hintergrund, dass § 19a allein für gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Klagen die örtliche Zuständigkeit nach dem Insolvenzgericht bestimmt, stellte sich für den BGH die Frage, einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift, da Art. 102 § 1 EGInsO keinen Gerichtsstand für Anfechtungsklagen regelt, da dort allein die Zuständigkeit der im Übrigen nicht attrahierenden Insolvenzgerichte bestimmt wird. In diesen Fällen wäre es in keiner Weise sachgerecht, nach einem Hilfsgerichtsstand des ausländischen Beklagten im Inland zu fragen. Die Erwägungen des BGH, dass ebenso wie Art. 3 Abs. 1 EUInsVO die Vorschrift des § 19a der Ausdruck einer Zuständigkeit kraft Sachzusammenhanges sei, bringt den BGH dazu, jedenfalls in grenzüberschreitenden Anfechtungsprozessen eine vis attractiva concursus anzuerkennen und § 19a entsprechend zur Anwendung zu bringen. 3. Anwendbarkeit des § 19a bei Drittstaatenbezug. Die EuInsVO findet auf die Dritt- 23 staaten wie z.B. Schweiz, da diese nicht Mitglied der Europäischen Union ist, keine Anwendung. Es stellt sich aber die Frage, ob für die Anwendbarkeit der Zuständigkeitsregeln der EuInsVO es ausreicht, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Insolvenzschuldners in einem Mitgliedsstaat liegen (Präambel Abs. 14 EuInsVO). Diese Frage ist in der Vergangenheit jedenfalls für den Fall von vielen verneint worden, dass der im Drittstaat lebende Beklagte keinen hinreichenden Bezug zu einem Staat der EU aufweist.62 EuGH und BGH sind dem als Konsequenz aus der Qualifikation von Insolvenzanfechtungsprozessen, auf die als Annexverfahren die EuInsVO zur Anwendung gelangt, aber nicht gefolgt. Wohnt die mit der Insolvenzanfechtungsklage des deutschen Insolvenzverwalters in Anspruch genommene Beklagte nicht in einem Mitgliedstaat, sondern in einem Drittstaat, z.B. in der Schweiz, sind gleichwohl die deutschen Gerichte für die Insolvenzanfechtungsklage gegen sie zuständig. Auf Vorlage des BGH63 hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 16.1.201464 entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 EuInsVO dahin auszulegen ist, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, auch für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner zuständig sind, der seinen Wohnsitz nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates hat.

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59 Hierzu Mörsdorf-Schulte Internationaler Gerichtsstand für Insolvenzanfechtungsklagen im Spannungsfeld von EuInsVO, EuGVÜ/O und autonomem Recht und seine Überprüfbarkeit durch den BGH, Besprechung der Entscheidung des BGH vom 27.5.2003 – IX ZR 203/02 (NJW 2003, 2916), IPRax 2004, 31. 60 EuGH, Urt. v. 12.2.2009 – Rs C-339/07 – EuGH, ZIP 2009, 427. 61 BGH NJW 2009, 2215. 62 OLG Frankfurt/M. ZIP 2013, 277 m. Anm. Brinkmann EWiR 2013, 159 f.; vgl. auch Hübler NZI 2013, 337 ff. 63 BGH WM 2012, 1449; ebenso OLG Frankfurt/M. ZInsO 2013, 350 f. 64 EuGH NZI 2014, 134.

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4. Einzelfälle. Das OLG Frankfurt hatte sich 2016 mit Fragen internationale Zuständigkeit zu befassen. Es entschied, dass die Klage gegen einen Insolvenzverwalter auf Feststellung einer Forderung zur Tabelle gemäß der §§ 179, 180 InsO als eine „Zivil- und Handelssache“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ einzuordnen sei und keine Insolvenzsache im Sinne von Art. 1 Abs. 2b) LugÜ und Art. 1 und 2 EuInsVO darstelle.65 Für die internationale Zuständigkeit aufgrund Sachzusammenhangs sei es nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ nicht erforderlich, dass der weitere Beklagte seinen Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts habe, wenn er seinen Wohnsitz ebenfalls in dem Staat des angerufenen Gerichts habe und nach nationalem Recht eine örtliche Zuständigkeitskonzentration in der Weise vorgesehen sei, dass er nur an dem angerufenen Gericht und nicht an seinem Wohnsitz verklagt werden können.66 Zudem bestehe zwischen einer Klage gegen den Insolvenzverwalter auf Feststellung einer Forderung zur Tabelle (§§ 179, 180 InsO) und der Klage auf Feststellung derselben Forderung gegen den Schuldner (§ 184 InsO) die nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ notwendige enge Beziehung, die eine gemeinsame Verhandlungsentscheidung geboten erscheinen lasse.67

§ 20 Besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts § 20 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-023 Smid/Hartmann

Wenn Personen an einem Ort unter Verhältnissen, die ihrer Natur nach auf einen Aufenthalt von längerer Dauer hinweisen, insbesondere als Hausgehilfen, Arbeiter, Gewerbegehilfen, Studierende, Schüler oder Lehrlinge sich aufhalten, so ist das Gericht des Aufenthaltsortes für alle Klagen zuständig, die gegen diese Personen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche erhoben werden. Schrifttum Bengelsdorf Schadenersatz bei Nichtantritt der Arbeit, BB 1989, 2390; Mann Der „gewöhnliche Aufenthalt“ im Internationalen Privatrecht, JZ 1956, 466; Schack Vermögensbelegenheit als Zuständigkeitsgrund – exorbitant oder sinnvoll? § 23 ZPO in rechtsvergleichender Perspektive, ZZP 97 (1984), 46.

I.

II. III.

Übersicht Normzweck | 1 1. Regelungsgehalt im Überblick | 1 2. Abgrenzung zum Gerichtsstand nach § 16 | 2 3. Klagen allein gegen natürliche Personen | 3 Begründung des Aufenthalts | 4 Zeitliche Dauer des Aufenthalts | 7 1. Längerer Aufenthalt zur Erreichung eines bestimmten Zwecks | 7 2. Keine Begründung des Gerichtstandes bei kurzem Aufenthalt | 11 3. Beendigung des Aufenthalts | 12

IV.

Gerichtsstand bei erzwungener Begründung des Aufenthalts | 13 1. § 20 setzt nicht Freiwilligkeit des Aufenthalts voraus | 13 2. Fallgruppen | 14 V. Rechtsverhältnis | 15 VI. Soldaten | 17 VII. Beweisanzeichen für den Aufenthalt des Beklagten i.S.v. § 20 | 19 VIII. Konkurrenzen | 20 IX. Internationale Zuständigkeit | 21 1. EuGVVO | 21 2. Autonomes Recht | 22

_____ 65 66 67

OLG Frankfurt, Urt. v. 8.6.2016 – 4 U 162/15, juris Rdn. 42. OLG Frankfurt aaO, Rdn. 57. OLG Frankfurt aaO., Rdn. 68, 72.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-023

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4. Einzelfälle. Das OLG Frankfurt hatte sich 2016 mit Fragen internationale Zuständigkeit zu befassen. Es entschied, dass die Klage gegen einen Insolvenzverwalter auf Feststellung einer Forderung zur Tabelle gemäß der §§ 179, 180 InsO als eine „Zivil- und Handelssache“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ einzuordnen sei und keine Insolvenzsache im Sinne von Art. 1 Abs. 2b) LugÜ und Art. 1 und 2 EuInsVO darstelle.65 Für die internationale Zuständigkeit aufgrund Sachzusammenhangs sei es nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ nicht erforderlich, dass der weitere Beklagte seinen Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts habe, wenn er seinen Wohnsitz ebenfalls in dem Staat des angerufenen Gerichts habe und nach nationalem Recht eine örtliche Zuständigkeitskonzentration in der Weise vorgesehen sei, dass er nur an dem angerufenen Gericht und nicht an seinem Wohnsitz verklagt werden können.66 Zudem bestehe zwischen einer Klage gegen den Insolvenzverwalter auf Feststellung einer Forderung zur Tabelle (§§ 179, 180 InsO) und der Klage auf Feststellung derselben Forderung gegen den Schuldner (§ 184 InsO) die nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ notwendige enge Beziehung, die eine gemeinsame Verhandlungsentscheidung geboten erscheinen lasse.67

§ 20 Besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts § 20 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-023 Smid/Hartmann

Wenn Personen an einem Ort unter Verhältnissen, die ihrer Natur nach auf einen Aufenthalt von längerer Dauer hinweisen, insbesondere als Hausgehilfen, Arbeiter, Gewerbegehilfen, Studierende, Schüler oder Lehrlinge sich aufhalten, so ist das Gericht des Aufenthaltsortes für alle Klagen zuständig, die gegen diese Personen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche erhoben werden. Schrifttum Bengelsdorf Schadenersatz bei Nichtantritt der Arbeit, BB 1989, 2390; Mann Der „gewöhnliche Aufenthalt“ im Internationalen Privatrecht, JZ 1956, 466; Schack Vermögensbelegenheit als Zuständigkeitsgrund – exorbitant oder sinnvoll? § 23 ZPO in rechtsvergleichender Perspektive, ZZP 97 (1984), 46.

I.

II. III.

Übersicht Normzweck | 1 1. Regelungsgehalt im Überblick | 1 2. Abgrenzung zum Gerichtsstand nach § 16 | 2 3. Klagen allein gegen natürliche Personen | 3 Begründung des Aufenthalts | 4 Zeitliche Dauer des Aufenthalts | 7 1. Längerer Aufenthalt zur Erreichung eines bestimmten Zwecks | 7 2. Keine Begründung des Gerichtstandes bei kurzem Aufenthalt | 11 3. Beendigung des Aufenthalts | 12

IV.

Gerichtsstand bei erzwungener Begründung des Aufenthalts | 13 1. § 20 setzt nicht Freiwilligkeit des Aufenthalts voraus | 13 2. Fallgruppen | 14 V. Rechtsverhältnis | 15 VI. Soldaten | 17 VII. Beweisanzeichen für den Aufenthalt des Beklagten i.S.v. § 20 | 19 VIII. Konkurrenzen | 20 IX. Internationale Zuständigkeit | 21 1. EuGVVO | 21 2. Autonomes Recht | 22

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OLG Frankfurt, Urt. v. 8.6.2016 – 4 U 162/15, juris Rdn. 42. OLG Frankfurt aaO, Rdn. 57. OLG Frankfurt aaO., Rdn. 68, 72.

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I. Normzweck 1. Regelungsgehalt im Überblick. Der Gerichtsstand des Aufenthalts1 ist ein be- 1 sonderer für die ausschließlich vermögensrechtlichen2 Klagen, unabhängig davon, wo oder wann die Ansprüche begründet wurden.3 Denn auch wenn der Ort des Aufenthaltes kein Wohnsitz iSd. § 3 BGB ist und keinen allgemeinen Gerichtsstand begründet, ist er typischer Weise doch ein, wenn auch vorübergehender, Ort, an dem der Beklagte lebt und rechtsgeschäftlich handelt. Für die vermögensrechtlichen Ansprüche, die sich hieraus ergeben, greifen daher die Gesichtspunkte der Beweiserleichterung, aber schon einfach der Kenntniserlangung von der Klageerhebung ein, die den allgemeinen (Wohnsitz) Gerichtsstand rechtfertigen (vgl. die Ausführungen unter §§ 12, 13). Der Aufenthaltsgerichtsstand ist denn auch nicht einschlägig bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten.4 2. Abgrenzung zum Gerichtsstand nach § 16. Im Gegensatz zu dem allgemeinen 2 Gerichtsstand des Aufenthalts in § 165 setzt der besondere Gerichtsstand des Aufenthalts nach § 20 nicht voraus, dass ein Wohnsitz gänzlich fehlt. Er setzt vielmehr voraus, dass die Person einen Wohnsitz hat oder nicht.6 Hat sie keinen, greift § 16.7 Hat sie einen Wohnsitz am Aufenthaltsort, so fallen die Bestimmungen zusammen. Hat sie allerdings keinen Wohnsitz, sondern nur den inländischen Aufenthalt, so fallen der allgemeine und der besondere Gerichtsstand des Aufenthalts zusammen, sofern die Person geschäftsfähig ist. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass dieser gewöhnliche Wohnsitz gemäß Art. 6 Abs. 18 EuGVVO n.F. auch im Ausland liegen kann.9 Liegt er in einem Mitgliedsstaat, so ist die Klage gemäß Art. 4 Abs. 1, Art. 62 Abs. 210 EuGVVO n.F. dort zu erheben.11 Weiter setzt der besondere Gerichtsstand des § 20 keine Geschäftsfähigkeit voraus.12 Hintergrund der Regelung ist der Gedanke, dass Personen, die an einem bestimmten Ort einen längeren Aufenthalt nehmen, dort häufig auch in rechtliche Beziehungen eintreten, die regelmäßig auch zu Rechtstreitigkeiten führen.13 Dem Kläger wird die Rechtsverfolgung durch den Gerichtsstand des Aufenthaltsortes erleichtert.14 Regelmäßig führt die bessere Ortskenntnis des dort ansässigen Gerichts auch zu einer besseren Kenntnis der Verhältnisse.15 3. Klagen allein gegen natürliche Personen. Der Aufenthaltsgerichtsstand kommt 3 nur in Betracht, wenn es sich beim Beklagten um eine natürliche Person handelt.16 Wie im

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1 Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 1. 2 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 10; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 4. 3 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 3, 5; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 4. 4 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 4; Einzelheiten bei BeckOK/Toussaint § 20 Rdn. 1. 5 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 4; § 16 Rdn. 3. 6 A.A. Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 4. 7 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 3. 8 Bis zum 9.1.2015 Art. 4 Abs. 1. 9 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 4. 10 Bis zum 9.1.2015 Art. 2 Abs. 1, Art. 59 Abs. 2. 11 BGH NJW 2011, 2515; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 4, 11; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 4. 12 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 10 f.; Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 2. 13 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 1. 14 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 1. 15 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 1. 16 Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 2.

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allgemeinen, so auch in § 20 ist die Staatsbürgerschaft kein Anknüpfungspunkt, so dass der Aufenthaltsgerichtsstand begründet ist gleichgültig welcher Nationalität17 der Beklagte ist. Unter dem Gerichtsstand des § 20 können daher auch Ausländer18 – der ausländische Student usf. – verklagt werden. Für Klagen gegen juristische Personen kommt § 20 nicht zur Anwendung;19 juristische Personen „halten“ sich nicht im Sinne der Vorschrift „auf“. II. Begründung des Aufenthalts Dass § 20 keine Geschäftsfähigkeit des den Aufenthalt begründenden Beklagten fordert, ergibt der zweite Absatz der Vorschrift, der sich gerade auf die nicht voll Geschäftsfähigen bezieht (auch kann man nur aus dem natürlichen Wollen auf einen länger dauernden Aufenthalt schließen, nämlich auf das sich an einem Ort länger aufhalten Wollen).20 Bei beschränkt Geschäftsfähigen bietet § 107 BGB die Möglichkeit, dass sie einen selbständigen Aufenthalt ohne Zustimmung der Eltern begründen können.21 Hierfür spricht wesentlich § 57 Abs. 2, nach dem das Gericht einen besonderen Vertreter für den beschränkt Geschäftsfähigen bestellen kann, wenn in dem Fall des § 20 eine solche Person am Ort ihres Aufenthalts verklagt werden soll.22 Da der gesetzliche Vertreter regelmäßig den Aufenthaltsort bestimmt (vgl. §§ 1631, 1757, 1793, 1901, 1906 BGB),23 hängt insoweit die Begründung des Aufenthalts für den Vertretenen meist von ihm ab. Dagegen spricht nach zutr. anderer Ansicht, dass hierfür stets die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters deshalb erforderlich ist,24 weil dem gesetzlichen Vertreter die Prozessführung an einem anderen Ort nicht aufgedrängt werden darf.25 Dies liegt auf der Hand, wenn man z.B. an Herausgabeklagen nach § 1632 BGB denkt.26 Nur wenn er die Bestimmung dem Vertretenen überlässt, oder sie diesem anderweit entzogen worden ist, wie etwa im Vormundschaftsrecht oder soweit die minderjährig Verheirateten einen eigenen Wohnsitz begründen können, kommt es auf seinen Willen nicht an. Es kann dabei jedoch nicht ohne weiteres auf den Aufenthaltsort der Eltern abgestellt werden.27 Darüber hinaus überlässt die Praxis dem Vormund (§ 1915 BGB) die Bestimmung des 5 Aufenthaltsortes des zu Pflegenden, wenn mit diesem eine Verständigung nicht möglich ist (ist dies der Fall, so muss er (insoweit) geschäftsunfähig sein, mit der Folge, dass sein Wille in der Regel belanglos wird). Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass es für die Anwendbarkeit des § 20 in solchen Fällen nicht auf den Willen des gesetzlichen Vertreters eines Minderjährigen ankommt, wenn dessen Aufenthalt zwangsweise begründet wird.28

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17 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 2. 18 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 20 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer31 § 20 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 12. 19 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 2; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 20, Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 3. 20 A.A. MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 9. 21 LG Verden MDR 1964, 766 f.; LG Wuppertal DAVorm. 1968, 203, 204; a.A. Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 8; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 3; Mann JZ 1956, 466, 470. 22 Musielak/Weth § 57 Rdn. 3 f.; nur bei Gefahr im Verzug Saenger/Bendtsen § 57 Rdn. 4 f.; MünchKomm/ Lindacher § 57 Rdn. 6 ff. 23 Vgl. BeckOK-BGB/Veit § 1631 Rdn. 11 ff. 24 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth22 § 20 Rdn. 8; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 10. 25 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 8; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 10. 26 MünchKomm-BGB/Huber § 1632 BGB Rdn. 1 f. 27 BGHZ 78, 293, 295 f. = NJW 1981, 520; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 3. 28 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Bey § 20 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 10.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 20

Dies kann der Fall sein, wenn der Minderjährige dadurch Naturvorgänge wie Überschwemmungen und dergleichen mehr einen Unfall, der ihn zwingt in einem Krankenhaus Aufenthalt zu nehmen, oder staatliche Maßnahmen wie die Inhaftierung oder die Verbringung in Heime gezwungen ist, einen bestimmten Aufenthalt zu nehmen. Im letztgenannten Fall der Inhaftierung oder Unterbringung in einem Heim liegt es auf der Hand, dass der entgegenstehende Wille des gesetzlichen Vertreters unbeachtlich ist; im Falle von Naturereignissen oder anderen faktischen Vorgängen wie dem genannten Unfall ist allein schon aufgrund der Faktizität der Ereignisse der entgegenstehende Wille dieser Person unbeachtlich, da er rechtliche Auswirkung nicht zeitigen vermag. Geschäftsunfähige fallen nicht unter die Bestimmung, weil sie keine Rechtsver- 6 hältnisse kraft eigener Willensentscheidung begründen können.29 Bei Geschäftsunfähigen entscheidet die Willensentscheidung ihres dafür zuständigen gesetzlichen Vertreters.30 III. Zeitliche Dauer des Aufenthalts 1. Längerer Aufenthalt zur Erreichung eines bestimmten Zwecks a) Begründet wird ein solches Verhältnis durch den Plan bzw. die Absicht,31 länger 7 als nur tageweise, also eine gewisse Dauer,32 an einem Ort zu verweilen.33 Zur Begründung des Gerichtsstandes nach § 20 genügt es daher, dass sich der Beklagte irgendwann im Laufe des Rechtsstreits an dem fraglichen Ort aufgehalten hat. Dies muss daher nicht notwendigerweise bei Klageerhebung gewesen sein.34 Ausschlaggebend ist, dass sich der Beklagte für längere Zeit – also nicht allein auf der Durchreise – zur Erreichung eines bestimmten Zweckes im Sprengel des angerufenen Gerichts aufgehalten hat.35 Dabei ist unerheblich, ob und ggf. wo der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Denn die Vorschrift des § 20 entfaltet – gegenüber den §§ 12, 13 – gerade dann Bedeutung, wenn Wohnsitz und Aufenthaltsort auseinanderfallen. Hat der Beklagte die Absicht, einen Wohnsitz nach § 13 zu begründen, wird dadurch der Gerichtsstand des § 20 nicht ausgeschlossen, wenn der Beklagte aus Rechtsgründen den ins Auge gefassten Wohnsitz nicht zu nehmen gehindert ist. Der Beklagte kann vor dem Gerichtsstand des Aufenthaltsorts auch dann verklagt werden, wenn er zurzeit der Klagezustellung an diesem Ort nicht persönlich anwesend ist.36 b) Ob die Zwecke, die der Beklagte mit der Aufenthaltsnahme verfolgt hat, tatsäch- 8 lich verwirklicht werden, ist ohne Belang,37 wenn nur die Absicht erkennbar bestand.38 Auch schadet die vorrübergehende Abwesenheit vom Aufenthaltsort nicht.39 Die persön-

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29 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 3. 30 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 10. 31 KG JurBüro 2009, 208; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3. 32 OLG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.2.2010 – 1 AR 3/10; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 5, 6. 33 KG Berlin Urt. v. 22.12.2008 – 2 U 6/07 = JurBüro 2009, 208; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 1. 34 Zöller/Schultzky § 12 Rdn. 15; Zöller/Greger § 261 Rdn. 12 a.E. 35 Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 5, mit Rechtsprechungsnachweisen [RGZ 30, 326; KGR 2009, 306]. 36 RGZ 30, 326, 328. 37 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 5, 6; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3. 38 OLG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.2.2010 – 1 AR 3/10; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 7. 39 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 8; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3.

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liche Anwesenheit bei Klagezustellung ist nicht erforderlich.40 Ebenfalls kann es dahinstehen, dass von Anfang an feststeht, dass der Aufenthalt nach einiger Dauer beendet werden wird.41 In welchen Fällen das Gesetz einen dauernden Aufenthalt als begründet ansieht, sagt es in § 20 beispielhaft, also bei den in der Wohnung untergebrachten Hausangestellten, Lehrlingen, aber auch bei den in eigener Wohnung untergebrachten Arbeitern, Angestellten, Lehrlingen und dgl. m., mit anderen Worten bei allen Arbeitnehmern, die in einem dauernden Arbeitsverhältnis am Ort stehen und eine eigene Unterbringung am Ort haben.42 Dies trifft auch auf Saisonbeschäftigte zu wie auf Schüler, Studenten, Volontäre,43 9 Referendare bei auswärtiger Beschäftigung im Vorbereitungsdienst.44 Ein Arbeitsverhältnis an sich ist jedoch nicht nötig.45 Erfasst sind auch Zweit- und Ferienwohnungen.46 10

c) Anzeichen für eine längere Verweildauer können eine Anmeldung zum Handelsregister mit Anschrift, eine Wohnungsanmietung, eine polizeiliche Meldung, eine Kreditkartenbeantragung mit Anschrift, eine Rechtsanwaltsbevollmächtigung mit Anschrift sowie zu einem bestimmten Ort, die jeweils mit ein- oder mehrwöchigen Aufenthalten verbunden sind, sprechen.47

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2. Keine Begründung des Gerichtsstandes bei kurzem Aufenthalt. Für eine Zuständigkeitszuweisung nach § 20 ist bei alledem allein entscheidend, dass bei Begründung des Aufenthaltes dieser seiner Natur, d.h. seinen Umständen nach auf eine längere Dauer hinweist. Ist dies der Fall, so ist die daran anschließende Verweildauer unerheblich.48 Ist aber die Aufenthaltszeit von vornherein tageweise begrenzt, etwa bei Reisenden,49 Pendlern,50 wandernden Schauspielern51 und Artisten, Flussschiffern,52 Kontrollbeamten oder Montagearbeitern,53 so wird kein ständiger Aufenthalt begründet. Die Aufzählung ist insoweit nicht abschließend.54 Das deckt sich mit der Auslegung des § 23. Danach gewährt allein das mitgeführte Vermögen einer Person, da es einen Gerichtsstand des vorübergehenden Aufenthalts nicht gibt, den Vermögensgerichtsstand nicht.55 Wann das eine, wann das andere gegeben ist, darüber entscheidet die Verkehrsauffassung.56 Jedenfalls begründet eine Arbeitsstelle ohne Unterkunft (zur Übernachtung) am selben Ort keinen Aufenthaltsort iSd. § 20.

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40 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 8; RG JW 1900, 653; RGZ 30, 326, 328. 41 BeckOK/Toussaint § 20 Rdn. 4. 42 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 6. 43 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 11. 44 Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 5; LG Verden MDR 1964, 766. 45 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 6. 46 OLG Koblenz NJW 1979, 1309–1309. 47 KG Berlin JurBüro 2009, 208. 48 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 7. 49 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 6; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 8; RGZ 30, 326 ff.; RG JW 1893, 365; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3. 50 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 6; RGZ 30, 326 ff.; LG Karlsruhe ZZP 38 (1909), 424, 425. 51 Bengelsdorf BB 1989, 2390, 2394. 52 RGZ 30, 326 ff.; RG JW 93, 365; LG Karlsruhe ZZP 38 (1909), 424, 426. 53 Bengelsdorf BB 1989, 2390, 2390; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 6; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 6. 54 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 6. 55 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 17; a.A. Schack ZZP 97 (1984), 58, 62. 56 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Bey § 20 Rdn. 4.

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3. Beendigung des Aufenthalts. Beabsichtigt der sich an einem Ort Aufhaltende, 12 dorthin nicht mehr zurückzukehren, um sich anderswohin zum Aufenthalt zu begeben, so endet der bisherige Aufenthalt.57 Auch ein Aufenthalt, der nur vorübergehend verlassen werden sollte, vermag den Gerichtsstand des § 20 nicht mehr zu begründen, wenn, gleichgültig aus welchem Grund, er für längere Zeit (nicht bloß tageweise) nicht mehr aufgesucht werden kann oder soll. IV. Gerichtsstand bei erzwungener Begründung des Aufenthalts 1. § 20 setzt nicht Freiwilligkeit des Aufenthalts voraus. Freiwilligkeit des Auf- 13 enthalts setzt § 20 nicht voraus. Auch wenn in die Aufenthaltsbegründung das Wollen des Geschäftsfähigen (u.U. das des gesetzlichen Vertreters) hineinspielt, so wird es doch dort überall unerheblich,58 wo der Aufenthalt durch höhere Gewalt, den Staat oder die Natur, erzwungen wird, wo sich die Person aufhalten muss, weil sie dazu rechtlich oder tatsächlich gezwungen wird. So begründet der Aufenthalt in einer Strafanstalt zur Verbüßung einer länger als tageweise zu berechnenden Freiheitstrafe den dauernden i.S. des § 20,59 ebenso der eines Kranken im Krankenhaus60 oder in der Kureinrichtung61 oder des Gesunden zur Untersuchung in der Quarantäne oder des Abgeordneten in der Sitzungsperiode62 u. dgl. m. Wenn jemand an einen Ort gerät, der vom Verkehr abgeschnitten wird, nimmt er dort zwangsläufig seinen Aufenthalt. Der Aufenthalt muss allerdings seiner Natur nach von längerer Dauer sein.63 2. Fallgruppen. Nur soweit es nicht auf den Willen des den Aufenthalt Begründen- 14 den ankommt, sondern er dazu gezwungen wird, ist es auf den Zwingenden bzw. das Zwingende abzustellen.64 Die Kasernierung (als Soldat,65 wegen einer Krankheit oder wegen Krankheitsverdachtes,66 wenn dies nicht bloß tageweise geschieht) begründet den Gerichtsstand des § 20. Sofern Naturereignisse ihn bewirken, ist es auf die vermutliche Dauer der Verkehrsunterbrechung abzustellen, und zwar bezogen auf die Mittel, deren sich der Abgeschnittene bedienen könnte. In der Judikatur wird dies nun mit Formulierungen wie der ausgedrückt, dass der besondere Gerichtsstand des § 20 dann eingreift, wenn sich jemand an einem Ort unter Verhältnissen aufhält, die ihrer Natur nach auf einen Aufenthalt von längerer Dauer hinweisen. Hierzu zählt unter anderem auch der Insasse einer Justizvollzugsanstalt bei einer länger andauernden Haft.67 V. Rechtsverhältnis Nur vermögensrechtliche Ansprüche können mit der im Gerichtsstand des § 20 er- 15 hobenen Klagen verfolgt werden. Vermögensrechtliche Ansprüche sind solche, die auf

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57 Wieczorek 2. Auflage, § 20 Rdn. B Ib. 58 LG Verden MDR 1964, 766; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 9. 59 RG Gruch. 29, 117. 60 LG Wuppertal DAVorm. 1968, 204. 61 LG Wuppertal DAVorm. 1968, 204. 62 KG OLG 20/286; KG OLGRspr. 20, 286; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 7. 63 Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 1. 64 Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 7. 65 Gewaltverhältnisse: LG Verden MDR 1964, 766 f. 66 Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3. 67 BGH NJW 1997, 1154 = JR 1998, 32; OLG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 22.2.2010 – 1 AR 3/10; Musielak/ Heinrich, § 20 Rdn. 7; § 16 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 3.

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Geld oder auf Leistung eines geldwerten Gegenstandes gerichtet sind.68 Das Rechtsverhältnis, aus dem geklagt wird, braucht mit der Aufenthaltsbegründung in keiner Beziehung zu stehen.69 Soweit deshalb ein allgemeiner Gerichtsstand mit dem besonderen des § 20 zusammenfällt, ist der Kläger des Beweises für die weitergehenden Erfordernisse des allgemeinen Gerichtsstandes enthoben.70 Steht ein Arbeitnehmerverhältnis im Streit, so sind die Arbeitsgerichte zuständig.71 16 VI. Soldaten 17

Den Wohnsitz von Berufssoldaten regelt § 9 Abs. 1 BGB. Demnach liegt dieser am Standort. Hat er im Falle eines Auslandseinsatzes im Inland keinen Standort, so ist sein letzter inländischer Standort als Wohnsitz und damit für die Gerichtsstandsbestimmung maßgeblich.72 Das gilt gemäß § 9 Abs. 2 BGB allerdings nicht für Soldaten auf Zeit.73 Beide Gruppen haben aber den Aufenthaltsort entsprechend § 20, die Berufssoldaten 18 auch außerhalb des Standorts (bzw. im Falle von Marineangehören des Heimathafens), wenn sie für (nicht zu kurze Zeit) abkommandiert werden.74 Beide haben ferner auch ihren Aufenthaltsort am Standort (bzw. Heimathafen). Das gilt auch für die Angehörigen des zivilen Ersatzdienstes (vgl. § 3 Zivildienstgesetz).75 VII. Beweisanzeichen für den Aufenthalt des Beklagten i.S.v. § 20 19

Für das das Bestehen zumindest eines Aufenthaltes als Voraussetzungen des § 20 spricht u.a., wenn der Beklagte sich im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 9 AufenthG befindet. Dies spricht für das Bestehen zumindest eines Aufenthaltes. Beweisanzeichen für § 20 (wenn nicht § 13) sind weiter die Wohnungsanmietung durch den Beklagten im Bezirk des Gerichts, seine polizeiliche Meldung, seine Kreditkartenbeantragung mit Anschrift im Sprengel des angerufenen Gerichts, die Anmeldung eines Handelsgewerbes und seine Rechtsanwaltsbevollmächtigung unter dieser Anschrift.76 VIII. Konkurrenzen

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§ 20 gibt neben dem allgemeinen einen weiteren besonderen Gerichtsstand, der nicht ausschließlich ist.77 Der Kläger kann demnach gemäß § 35 wählen, ob der den Beklagten an seinem Wohnsitz als allgemeinem Gerichtsstand oder an seinem Gerichtsstand gemäß § 20 verklagen will.78

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Musielak/Heinrich § 3 Rdn. 12. Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 4. Wieczorek 2. Auflage § 20 Rdn. C. Wieczorek 2. Auflage § 20 Rdn. C. Vgl. dazu Wieczorek 2. Auflage § 20 D. OLG Frankfurt NJW 1961, 1586 (Aufenthaltsbegründung). Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 10; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 9. Wieczorek 2. Auflage § 20 Rdn. D. KG JurBüro 2009, 208. MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 3; § 16 Rdn. 2 ff. Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 6, 1; Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 13.

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IX. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO. Art. 4 Abs. 1, Art. 6279 EuGVVO n.F.80 verdrängt den Gerichtsstand des 21 Aufenthaltsortes nach § 20, so dass der Beklagte an in den Gerichten seines Wohnsitzstaates zu verklagen ist, wenn er in einem Vertragsstaat eines Mitgliedstaates der Union wohnt. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Mitgliedstaates ist nach Art. 5 Abs. 181 EuGVVO n.F. nur unter den Voraussetzungen der Art. 7 ff.82 EuGVVO n.F. begründet. 2. Autonomes Recht. Der Aufenthalt des Beklagten im Inland begründet die inter- 22 nationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Klagen, die gegen ihn wegen vermögensrechtlicher Ansprüche erhoben werden, nur unter der Voraussetzung, dass er seinen Wohnsitz nicht im räumlichen Geltungsbereich der EuGVVO hat.83 Die Tatbestände des § 20 sind doppelfunktional.84 Hat der Beklagte seinen Wohnsitz daher außerhalb der EU, führt ein längerer Aufenthalt innerhalb eines Mitgliedstaates gemäß § 20 zur internationalen Zuständigkeit des inländischen Gerichts.85

§ 21 Besonderer Gerichtsstand der Niederlassung § 21 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-024 Smid/Hartmann

(1) Hat jemand zum Betrieb einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes eine Niederlassung, von der aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden, so können gegen ihn alle Klagen, die auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Bezug haben, bei dem Gericht des Ortes erhoben werden, wo die Niederlassung sich befindet. (2) Der Gerichtsstand der Niederlassung ist auch für Klagen gegen Personen begründet, die ein mit Wohn- und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigentümer, Nutznießer oder Pächter bewirtschaften, soweit diese Klagen die auf die Bewirtschaftung des Gutes sich beziehenden Rechtsverhältnisse betreffen. Schrifttum Diehl Anmerkung zur Entscheidung des LG Dortmund vom 14.6.2007, 4 S 59/06., ZfSch 2007, 560; Fricke Die teleologische Reduktion des § 48 VVG bei Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen, die im Internet abgeschlossen wurden, VersR 2001, 925; U. John, Die organisierte Rechtsperson, 1978; Pfister Das Krabbe Urteil- 1. Teil: Der DLV als Niederlassung der IAAF i.S.v. § 21 ZPO? SpuRt. 1995, 202; Podewils Zuständigkeitsbestimmung bei Schadenersatzklage wegen Dividendenstripping, jurisPR-HaGesR 1/2014 Anm. 5; Reuter DZWiR 1990, 1; Ruzik Der Erfüllungsgerichtsstand nach § 29 ZPO bei internationalen Flugreisen, NJW 2011, 2019; A. Staudinger Europäisierung des § 29 Abs. 1 ZPO, JR 2012, 47; Staudinger/Arzt Nacherfüllung im Kaufrecht und Gerichtsstand des Erfüllungsorts, NJW 2011, 3121; Wildmoser/Schiffer/Langoth Haftung von Ratingagenturen gegenüber Anlegern? RIW 2009, 657.

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79 Bis zum 9.1.2015 Art. 2 Abs. 1, Art. 59. 80 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 14; Art. 2, 59 EuGVO; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 2. 81 Bis zum 9.1.2015 Art. 3 Abs. 1. 82 Bis zum 9.1.2015 Art. 5 ff. 83 Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 4. 84 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 14; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 11. 85 Zöller/Geimer Art. 6 EuGVVO Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 11; zur Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts vgl. BGHZ 21, 306–319.

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IX. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO. Art. 4 Abs. 1, Art. 6279 EuGVVO n.F.80 verdrängt den Gerichtsstand des 21 Aufenthaltsortes nach § 20, so dass der Beklagte an in den Gerichten seines Wohnsitzstaates zu verklagen ist, wenn er in einem Vertragsstaat eines Mitgliedstaates der Union wohnt. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Mitgliedstaates ist nach Art. 5 Abs. 181 EuGVVO n.F. nur unter den Voraussetzungen der Art. 7 ff.82 EuGVVO n.F. begründet. 2. Autonomes Recht. Der Aufenthalt des Beklagten im Inland begründet die inter- 22 nationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Klagen, die gegen ihn wegen vermögensrechtlicher Ansprüche erhoben werden, nur unter der Voraussetzung, dass er seinen Wohnsitz nicht im räumlichen Geltungsbereich der EuGVVO hat.83 Die Tatbestände des § 20 sind doppelfunktional.84 Hat der Beklagte seinen Wohnsitz daher außerhalb der EU, führt ein längerer Aufenthalt innerhalb eines Mitgliedstaates gemäß § 20 zur internationalen Zuständigkeit des inländischen Gerichts.85

§ 21 Besonderer Gerichtsstand der Niederlassung § 21 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-024 Smid/Hartmann

(1) Hat jemand zum Betrieb einer Fabrik, einer Handlung oder eines anderen Gewerbes eine Niederlassung, von der aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden, so können gegen ihn alle Klagen, die auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Bezug haben, bei dem Gericht des Ortes erhoben werden, wo die Niederlassung sich befindet. (2) Der Gerichtsstand der Niederlassung ist auch für Klagen gegen Personen begründet, die ein mit Wohn- und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigentümer, Nutznießer oder Pächter bewirtschaften, soweit diese Klagen die auf die Bewirtschaftung des Gutes sich beziehenden Rechtsverhältnisse betreffen. Schrifttum Diehl Anmerkung zur Entscheidung des LG Dortmund vom 14.6.2007, 4 S 59/06., ZfSch 2007, 560; Fricke Die teleologische Reduktion des § 48 VVG bei Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen, die im Internet abgeschlossen wurden, VersR 2001, 925; U. John, Die organisierte Rechtsperson, 1978; Pfister Das Krabbe Urteil- 1. Teil: Der DLV als Niederlassung der IAAF i.S.v. § 21 ZPO? SpuRt. 1995, 202; Podewils Zuständigkeitsbestimmung bei Schadenersatzklage wegen Dividendenstripping, jurisPR-HaGesR 1/2014 Anm. 5; Reuter DZWiR 1990, 1; Ruzik Der Erfüllungsgerichtsstand nach § 29 ZPO bei internationalen Flugreisen, NJW 2011, 2019; A. Staudinger Europäisierung des § 29 Abs. 1 ZPO, JR 2012, 47; Staudinger/Arzt Nacherfüllung im Kaufrecht und Gerichtsstand des Erfüllungsorts, NJW 2011, 3121; Wildmoser/Schiffer/Langoth Haftung von Ratingagenturen gegenüber Anlegern? RIW 2009, 657.

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79 Bis zum 9.1.2015 Art. 2 Abs. 1, Art. 59. 80 MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 14; Art. 2, 59 EuGVO; Saenger/Bendtsen § 20 Rdn. 2. 81 Bis zum 9.1.2015 Art. 3 Abs. 1. 82 Bis zum 9.1.2015 Art. 5 ff. 83 Zöller/Schultzky § 20 Rdn. 4. 84 Stein/Jonas/Roth § 20 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 20 Rdn. 14; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 11. 85 Zöller/Geimer Art. 6 EuGVVO Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 20 Rdn. 11; zur Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts vgl. BGHZ 21, 306–319.

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§ 21 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I.

II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 1. Gewährleistung der Waffengleichheit des Klägers | 1 2. Begrenzung des Niederlassungsgerichtsstandes auf Klagen gegen den Inhaber | 4 3. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen; Gerichtsstandesvereinbarungen | 5 Begriff des Inhabers | 8 1. Betrieb im Namen und auf Rechnung des Inhabers | 8 2. Personengesellschaften | 9 3. Arbeitsgerichtliche Verfahren | 10 Niederlassung | 11 1. Abgrenzung verschiedener Niederlassungsbegriffe | 11 2. Dauerhaftigkeit der Einrichtung der Niederlassung | 12 3. Selbstständigkeit der gewerblichen Tätigkeit der Niederlassung | 16 a) Unmittelbares eigenverantwortliches rechtsgeschäftliches Handeln | 16 b) Fallgruppen | 17 c) Abgrenzung | 18 4. Maßgeblichkeit des nach außen erweckten Anscheins für die Feststellung der Selbständigkeit | 19 5. „Konzernmäßig“ verbundene Unternehmen | 22

Gesetzliche Tatbestände des § 21 | 23 1. Gewerbliche Niederlassung, Abs. 1 | 23 2. Landwirtschaftliche Niederlassungen, Abs. 2 | 29 3. Haupt- und Zweigniederlassungen | 30 V. Klage | 33 1. Vermögensrechtl. Ansprüche | 33 2. Betriebsbezogenheit | 34 a) Grundsatz | 34 b) In den Aufgabenkreis der (Zweig-) Niederlassung fallende Verträge | 36 c) Anstellungsverträge | 37 d) Haftung aus Gesetz | 38 e) Herausgabeansprüche | 39 VI. Zeitpunkt | 40 VII. Darlegungs- und Beweislast | 41 VIII. Weitere gesetzliche Regelungen von Niederlassungsgerichtsständen außerhalb der ZPO | 42 1. § 14 UWG | 42 2. Urheberrecht | 43 3. UnterlassungsklagenG | 44 IX. Internationale Zuständigkeit | 47 1. EuGVVO | 47 a) Grundsatz | 47 b) Beispiele | 50 c) Agentur | 51 2. CMR und Warschauer Abkommen | 52 3. Autonomes Recht | 54 IV.

I. Normzweck 1

1. Gewährleistung der Waffengleichheit des Klägers. Der Gewerbetreibende, der neben dem Orte seines Wohnsitzes oder im Falle des Unternehmensträgers des Sitzes seiner Unternehmung Niederlassungen an anderen Orten unterhält, kann nach § 21 auch dort, am Orte der Niederlassung, verklagt werden.1 Der besondere Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung.2 Die damit verbundene Durchbrechung des Grundsatzes actor sequitur forum rei reagiert darauf, dass der Beklagte am Orte der Niederlassung seiner gewerblichen Unternehmung regelmäßig in die unterschiedlichsten Rechtsbeziehungen zu anderen eintritt; es ist ihm zuzumuten, an diesem Orte verklagt zu werden während es die Waffengleichheit des Klägers wahrt, dass er dort, wo der Beklagte tätig ist, diesen klagweise in Anspruch nehmen kann. Dafür spricht zudem, die Gerichte an dem Ort der Niederlassung sach- und somit beweisnäher sind.3 Und auch durch die Gerichtsstände des europäischen Rechts hat der Gerichtsstand des § 21 an Bedeutung nicht wesentlich

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Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 1 f.; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9. OLG Hamburg MDR 1977, 759; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 21 Rdn. 1. MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 1; auch: Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1.

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verloren; denn nach wie vor stellt es eine Erleichterung der Rechtsverfolgung dar, wenn gegen einen Beklagten mit einer Niederlassung im Inland Klagen erhoben werden kann. Der Gerichtsstand der Niederlassung ist dem Wohnsitzgerichtsstand nachgebildet, 2 begründet aber weder einen Wohnsitz noch einen Sitz und fällt auch (üblicherweise) nicht notwendigerweise in denselben Gerichtsbezirk wie diese.4 Jedoch wird bei juristischen Personen der Sitz regelmäßig zugleich die gewerbliche Niederlassung iSd. § 21 sein, wobei dies aber nicht notwendig ist.5 Im Zuge der Waffengleichheit kann der Kläger daher an dem Ort der Niederlassung 3 des Beklagten prozessieren.6 Dies bringt auch insoweit den Vorteil, dass das ortansässige Gericht regelmäßig sachnäher ist.7 Die Regelung des § 21 hat die Funktion einer Beweiserleichterung. Denn die Anforderungen an Darlegung und Beweis des Vorliegens einer Niederlassung sind regelmäßig leichter als im Falle von Darlegungsverweis von Sitz oder Wohnsitz des Beklagten.8 2. Begrenzung des Niederlassungsgerichtsstandes auf Klagen gegen den Inha- 4 ber. Der Niederlassungsgerichtsstand ist daher nur für Klagen eröffnet, und zwar für Klagen gegen den Inhaber (zum Inhaberbegriff unten Rdn. 8 ff.) der Niederlassung – denn nur in diesen Fällen rechtfertigt der geschilderte Schutzzweck die Abweichung von den allgemeinen Regelungen.9 Klagen oder Mahnanträge, die der Inhaber gegen andere erhebt, werden demzufolge von § 21 nicht erfasst.10 3. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen; Gerichtsstandsvereinbarungen a) Der Niederlassungsgerichtsstand ist fakultativ und konkurriert mit den allgemei- 5 nen Gerichtsständen11 sowie mit besonderen nicht ausschließlichen Gerichtsständen. Weiter konkurriert § 21 mit § 22, soweit es nicht um ausschließlich vor dem Verbandsgerichtsstand zu erhebende Klagen (vgl. dazu die Ausführungen unter § 22) geht. b) Der Niederlassungsgerichtsstand kann durch negative Gerichtsstandsvereinba- 6 rungen abbedungen werden. § 53 Abs. 3 KWG bestimmt, dass für Klagen, die auf den Geschäftsbetrieb einer Zweigstelle eines Unternehmens Bezug haben, der Gerichtsstand der Niederlassung nach § 21 nicht durch Vertrag ausgeschlossen werden darf. Dies gründet auf § 53 Abs. 1 S. 1 KWG, der vorsieht, dass, wenn ein Unternehmen mit Sitz im Ausland eine Zweigstelle im Inland unterhält, die Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, nach § 53 Abs. 1 S. 1 KWG die Zweigstelle als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut gilt, wobei nach S. 2 der Vorschrift mehrere vom Unternehmen im Inland unterhaltene Zweigstellen als ein Institut gelten. c) Die Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes gilt im Übrigen in den Fällen, in denen 7 der Gerichtsstand der Niederlassung ausschließlich ist. Dies ist nach § 14 Abs. 1 S. 1 UWG12

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4 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1. 5 Wieczorek 2. Auflage § 21 A. 6 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 1. 7 BGHZ 88, 336; OLG Köln OLGR 2004, 191; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 1, Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 1. 8 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 10aE. 9 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1; vgl. MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 3; BeckOK/Vorwerk/Toussaint § 21 Rdn. 4. 10 Stein/Jonas/Roth § 21. Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 8. 11 BeckOK/Vorwerk/Toussaint § 21 Rdn. 11.

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der Fall und nach § 6 UKlaG13 sowie Mahnverfahren.14 Über die Verweisung in § 4 InsO gilt dies weiter im Insolvenzverfahren, § 3 InsO.15 II. Begriff des Inhabers 8

1. Betrieb im Namen und auf Rechnung des Inhabers. Sofern die Niederlassung nicht parteifähig ist, richtet sich die Klage, die am Gerichtsstand des § 21 erhoben wird, gegen den unter der Niederlassung handelnden Gewerbetreibenden, unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder juristische Person handelt oder ob der Beklagte im Übrigen parteifähig ist wie im Falle von Personenhandelsgesellschaften gemäß § 124 Abs. 1 HGB oder im Falle anderer Personifikation, deren Parteifähigkeit anerkannt wird.16 Dabei ist die sehr frühere Judikatur des BGH17 überholt, die davon ausgegangen ist, die Niederlassung könne niemals parteifähig sein; der BGH hat in seiner späteren Judikatur dagegen entschieden,18 dass die Niederlassung etwa als juristische Person organisiert sein kann. § 21 sagt daher über die Parteifähigkeit nichts aus.19 Auch wenn hier plakativ vom Niederlassungsgerichtsstand die Rede ist begründet § 21 daher doch keinen Gerichtsstand „der Niederlassung“, sondern des Unternehmers (Inhabers) am Ort der Niederlassung. Richtiger Beklagter ist daher bei den Klagen, für die § 21 den Gerichtsstand begründet, der Unternehmer. Ausschlaggebend ist, dass die Niederlassung im Namen und auf Rechnung des Beklagten betrieben wird. Dies kann der Inhaber des Unternehmens in dem Sinne des Eigentümers der assets, aber auch ein Pächter sein.20 Der Gerichtsstand ist also gegen denjenigen begründet, der Nutznießer der Niederlassung bzw. Unternehmung ist.21 Passivlegitimierte Partei ist daher der Unternehmer als Person, der als Kaufmann auch unter seiner Firma gemäß § 17 Abs. 2 HGB verklagt werden kann.22 Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte die Niederlassung in personam oder durch Vertreter betreibt; richtiger Beklagter ist aber nicht etwa der Leiter einer Zweigstelle als solcher.23 Auch der Kommissionär, der für die Rechnung des Unternehmers, aber in eigenem Namen abschließt, fällt nicht unter den Begriff des Inhabers gemäß § 21.24

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2. Personengesellschaften. Ist Unternehmer eine oHG25 oder Reederei, so darf in dem Gerichtsstand der Niederlassung auch (und allein) jeder persönlich haftende Gesellschafter für die die Haupt- oder Zweigniederlassung26 betreffenden Klagen in Anspruch genommen werden.27 § 21 begründet den Niederlassungsgerichtsstand auch gegen den

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12 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 15; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer § 14 Rdn. 35; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 22. 13 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 9. 14 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 8. 15 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 9. 16 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9. 17 BGHZ 4, 62, 64. 18 BGH NJW 1995,1225. 19 So zutreffend Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9. 20 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 13; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 4, insb. 7; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 21. 21 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 13; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 4, insb. 7; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 21. 22 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 4. 23 BGH JR 1952, 110 = MDR 1952, 99 = NJW 1952, 183. 24 Wieczorek 2. Auflage § 21 C Ia. 25 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9. 26 BGHZ 5, 62, 64. 27 RG Gruch. 38, 1194.

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Kommanditisten. Voraussetzung dafür ist, dass gegen ihn eine Forderung nach § 171 HGB geltend gemacht wird.28 3. Arbeitsgerichtliche Verfahren. Der Niederlassungsgerichtsstand greift auch im 10 Arbeitsgerichtsverfahren bei Klagen der Arbeitnehmer gegen den Unternehmer.29 Für Klagen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber erleichtert § 48 Abs. 1a ArbGG die Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers, sofern sich der Arbeitsvertrag gerade auf die Niederlassung bezieht.30 III. Niederlassung 1. Abgrenzung verschiedener Niederlassungsbegriffe. Unter Niederlassung ist 11 jede an einem anderen Ort als dem Sitz auf Dauer eingerichtete Geschäftsstelle zu verstehen, die selbständig zum Geschäftsabschluss und zum Handeln berechtigt ist.31 Der Begriff der Niederlassung im gerichtsstandsrechtlichen Sinne ist von der handelsrechtlichen Definition, wie sie den §§ 13, 29 HGB zugrunde liegt, zu unterscheiden. Es kommt auf den Schutzzweck des § 21 an, dem Kläger dort einen Gerichtsstand in dem Gerichtsbezirk zu gewähren, in dem der Beklagte mit seiner Niederlassung rechtlich relevant gehandelt hat (oben Rdn. 1 ff.). Als Niederlassung iSd. § 21 ist daher eine jede Einrichtung zu verstehen, von der aus der Inhaber unter seiner Firma und auf seine Rechnung seine Geschäfte dauernd betreibt und die an einem anderen Orte liegt als dem Wohnort des Inhabers.32 2. Dauerhaftigkeit der Einrichtung der Niederlassung a) Die Niederlassung muss von Dauer sein, so dass von ihrem Orte aus die gewerbli- 12 che Tätigkeit des Inhabers ständig ausgeübt zu werden pflegt,33 und sie daher ein geschäftlicher Mittelpunkt34 als eine auf eine gewisse Dauer35 eingerichtete Geschäftsstelle seiner Tätigkeit darstellt.36 Einrichtung bedeutet, dass für die Tätigkeit eine organisatorische Struktur bereit gestellt ist. Dass der Standort für eine unbegrenzt lange Dauer unterhalten werden soll, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass die Niederlassung für einen Saisonbetrieb ausgelegt ist.37 Ist dagegen die Tätigkeit am Standort von vornherein auf wenige Tage beschränkt, wie bei Verkaufsausstellungen oder andere Stände auf Märkten und Messen,38 so besteht keine Niederlassung. b) Der Beklagte kann ein oder mehrere Gewerbe ausüben, alle von ein und dersel- 13 ben Niederlassung oder jedes von einer anderen aus oder beides gemischt. So können

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28 Wieczorek 2. Auflage § 21 Rdn. A II a. 29 Saenger/Bendtsen § 21 Rdn. 4. 30 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1, 20. 31 BGH NJW 87, 3082; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 21 Rdn. 7; Felix Podewils jurisPRHaGesR 1/2014 Anm. 5. 32 Vgl. MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 2f; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11 f. 33 OLG Hamburg 19/131; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 2. 34 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2, insb. 5. 35 OLG Frankfurt WM 1989, 57; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 21 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen § 21 Rdn. 2. 36 OLG Hamburg 19/51; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 21 Rdn. 2. 37 AG Leipzig MRW 2012, 56–57; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 10; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 13. 38 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 13; RGZ 69, 308.

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mehrere Niederlassungen gleichwertig nebeneinanderstehen39 oder eine Hauptniederlassung eine oder mehrere Zweigniederlassungen haben. In diesen Fällen ist die Konkurrenz mehrerer, auch ausschließlicher Gerichtsstände möglich. 14

c) Bei der Niederlassung muss es sich um eine tatsächliche Einrichtung handeln, die in Räumen oder auf einem Grundstück oder einen Teil seines Grundstücks der gewerblichen Tätigkeit dient. Eine Niederlassung kann daher nicht virtuell „eingerichtet“ werden.40 Daher genügt es nicht, wenn ein lokaler Server vorliegt, von dem aus die Website eines online Anbieters betrieben wird. Das hat schon einfach damit zu tun, dass sich die Niederlassung in äußerlichen Einrichtungen verkörpern muss.

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d) Die Anforderungen an die Niederlassung im Sinne von § 21 sind nach alledem geringer als nach § 7 BGB. Um eine Niederlassung handelt es sich bei den Einrichtungen, an denen für eine Mobilfunk-Telefon Verbindung des Kunden diesem die erforderliche Chipkarte und das Telefon ausgehändigt werden.41 Weiter ist es bei so genannten Outlet der Fall, also Geschäften, die Waren vertreiben, die vom Mutterhaus hergestellt werden.42 Ist die Einrichtung einer Niederlassung beabsichtigt, aber noch nicht vollzogen, begründet dies den Gerichtsstand des § 21 noch nicht; anders ist dies dagegen, wenn, ohne dass Einrichtungen bereits geschaffen worden wären und eine gewerbliche Tätigkeit zur Aufnahme gelangt wäre, die Niederlassung aber bereits im Handelsregister eingetragen ist, da Letzteres genügend ist für die Begründung des erforderlichen Rechtsscheins, um den Niederlassungsgerichtsstand auszulösen. In „Fall Krabbe“ hatte das LG München I43 angenommen, dass ein deutscher Sportverband als Niederlassung im Sinne von § 21 eines internationalen Sportverbandes angesehen werden kann. Diese Judikatur des LG München I erscheint stark an dem Ergebnis orientiert, der betroffenen Sportlerin vor einem deutschen Gericht Rechtsschutz gewähren zu wollen. Im Ergebnis wird damit wohl aber der Niederlassungsbegriff des § 21 trotz dessen in prozessualer Spezifizität überdehnt.44 3. Selbstständigkeit der gewerblichen Tätigkeit der Niederlassung

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a) Unmittelbares eigenverantwortliches rechtsgeschäftliches Handeln. Eine Niederlassung i.S.v. § 21 setzt weiter voraus, dass sie „selbstständig“ ist.45 Dies ist der Fall, wenn von ihr aus unmittelbar und eigenverantwortlich Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden.46 Dies ist bei Hauptniederlassungen der Fall, bei Zweigniederlassungen nur, soweit sie wenigstens einen Teil des Geschäftsbetriebes selbstständig bearbeiten dürfen.47 Der von § 21 gebrauchte Begriff des Gewerbes ist ein prozessrechtlicher.

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39 Zum „Stammhaus“ vgl. EuGH, Ent. v. 9.12.1987-218/86; BGH NJW 1987, 3081. 40 Wohl überwiegende Meinung: MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 9; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 21 Rdn. 7. 41 AG Frankfurt/Oder NJW-RR 2001, 276; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 15. 42 OLG München OLGR 2001, 254. 43 LG München I ZZP Int 1 (1990) 45,47; anders OLG München IPR 1996 Nr. 135b; Reuter DZWiR 1990, 1, 4. 44 Entgegen Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 19. 45 BayObLG MDR 1989, 459; OLG Frankfurt WM 1989, 57; BGH, Urt. v. 13.7.1987 – II ZR 188/86; BGH NJW 1987, 3081; Saenger/Bendtsen § 21 Rdn. 2. 46 RG JW 1897, 381; BGH NJW 1987, 3081, 3082; OLG Hamm r+s 2009, 403, 404; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 433; Rpfleger 1997, 32; OLG Dresden OLG-NL 1998, 17; OLG Köln VersR 1993, 1172; OLG München RIW 1983, 127, 128. 47 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 5; vgl. auch MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 8.

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Gewerblichkeit wird bereits durch das erste getätigte Erwerbsgeschäft begründet,48 selbst wenn ihm – entgegen der ursprünglich geäußerten Absicht – kein weiteres folgt (also auch das vor Betriebseröffnung getätigte).49 Regelmäßig wird allerdings eine Vielzahl von Geschäften in Betracht kommen. Der Selbstständigkeit steht jedoch nicht entgegen, dass die (Zweig-) Niederlassung von der Hauptniederlassung50 errichtet wurde.51 Ist daher der Leiter der Niederlassung selbständig in seinen Abschlüssen oder gibt er sich dort für das Publikum als selbständig aus,52 ohne daran von der Zentrale gehindert zu werden, so ist der Gerichtsstand des § 21 gegeben.53 Zweigniederlassungen, die nur untergeordnete Geschäfte vornehmen, die wie Reparaturen, Abschluss von Gas- und Stromlieferungsverträgen oder die Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern dem eigenen Geschäftsbetrieb dienen und im Übrigen bei ihren Geschäften allein aufgrund von Weisungen der Hauptniederlassung handeln, fallen nicht unter § 21. Ferner ist es nicht der Sägewerksbetrieb einer Holzhandelsfirma, welcher nur herstellt, ohne zu verkaufen. Gleiches gilt für die Fabrik ohne Geschäftsstelle.54 Handelt der Leiter der Niederlassung nur auf Weisung oder in Erfüllung einer anderen Niederlassung, so sind die Anforderungen an den Niederlassungsbegriff des § 21 Begriff daher nicht erfüllt.55 b) Fallgruppen. Ist eine besondere Geschäftsstelle mit besonderen Angestellten, die 17 wie in aller Regel im Falle der Filialen von Kreditinstituten56 selbständig Geschäfte abschließen dürfen, gebildet worden oder verweist die Hauptniederlassung an die Zweigniederlassung, liegen Fälle des § 21 vor. Auch die Organisationzentrale bzw. Schadensaußenstelle57 eines Versicherers, die Versicherungsscheine, der Buchungsstelle einer Luftlinie, die Tickets ausstellt, stellt eine Zweigniederlassung dar, die den Anforderungen des § 21 genügt.58 Gleiches ist beim vertraglich vereinbarten Sitz einer Arge im Baubereich der Fall: vor dem hierdurch begründeten Gerichtsstand kann nach § 21 der einzelne Bauunternehmer verklagt werden.59 Bei Bankfilialen handelt es sich stets um selbständige Geschäftsstellen iSv. § 21.60 c) Abgrenzung. Keine Niederlassung i.S.v. § 21 ist die Agentur, der allein die Ver- 18 mittlung von Geschäften obliegt. 61 Geschäftslokale von Vermittlungsvertretern von Bausparkassen oder Reisebüros begründen den Gerichtsstand des § 21 daher nicht.62

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48 Zum Begriff der Gewerblichkeit an sich: MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 5. 49 OLG Kassel 9/50. 50 Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 14; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 5. 51 Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11, 15; Pfister SpuRt. 1995, 202; a.A. BGH NJW 1987, 3081, 3082; OLG München IPRspr. 1996, 314. 52 OLG Hamburg 29/14. 53 OLG Köln NJW 1953, 1834. 54 RGZ 41, 66. 55 OLG München RIW 1983, 127, 128; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11, 14 ff.; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 5. 56 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 15 f. 57 AG Dortmund Schaden-Praxis 2012, 198. 58 OLG Hamm VersR 1955, 613. 59 Vgl. Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 6. 60 Vgl. hierzu LG Lübeck, Zwischenurt. v. 29.11.2016 – 3 O 391/15, juris. 61 RG JW 1899, 2; RG JW 1894, 112. 62 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 16.

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4. Maßgeblichkeit des nach außen erweckten Anscheins für die Feststellung der Selbständigkeit 19

a) Der tatsächliche Vollzug der Errichtung der Niederlassung durch das Stammhaus zum Zeitpunkt der Klageerhebung ist nicht erforderlich.63 Dies hat der BGH nunmehr64 dadurch anerkannt, dass er es als ausreichend angesehen hat, dass von dem Stammhaus im Rechtsverkehr in zurechenbarer Weise der Rechtsschein erregt wird, dass es sich bei dem Handelnden um eine von dem Stammhaus unterhaltene Geschäftseinrichtung handelt, die im Namen und auf Rechnung des Stammhauses betrieben wird. Ein solcher Rechtsschein wird insbesondere durch Werbung erregt.65 Hierzu ist der Gebrauch des Begriffes Niederlassung auf Rechnung und Informationsschreiben genügend.66 Denn die Selbständigkeit einer Niederlassung ist nicht nach den tatsächlichen inneren Verhältnissen, sondern nach dem nach außen erweckten Anschein zu beurteilen.67 Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 ist ein besonderer Gerichtsstand der Niederlassung zwar an dem Ort begründet, wo sich eine Niederlassung der beklagten Partei tatsächlich befindet, von der aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden und auf deren Geschäftsbetrieb die Klage Bezug hat. Das setzt die Selbständigkeit der Niederlassung voraus; legt man aber den Schutzzweck des § 21 zugrunde (oben Rdn. 1 ff.) ist jedoch entscheidend nicht das innere Verhältnis zum Hauptunternehmen, sondern ob nach außen der Anschein einer selbständigen Niederlassung erweckt wird.68 Eine rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft ist daher als Niederlassung iSd. § 21 anzusehen, wenn sie im Namen und auf Rechnung der Muttergesellschaft tätig wird oder den Rechtsschein einer derartigen Tätigkeit erweckt.69 Hat der Beklagte z.B. dadurch den äußeren Anschein gesetzt, dass ihr im Bezirk des angerufenen Gerichts befindlicher Geschäftsbetrieb, an den ausweislich der außergerichtlichen Korrespondenz die Post zu richten ist, sich mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch im Sinne einer auf einer eigenen Entscheidungsbefugnis beruhenden abschließenden Schadensregulierung auseinandergesetzt hat wird damit eine selbständige Niederlassung im Sinne des § 21 begründet.70 Und firmiert eine Zweigniederlassung einer US-amerikanischen Gesellschaft ausweislich des Impressums der verfahrensgegenständlichen Veröffentlichungen im Internet unter „Niederlassung Deutschland“ bzw. „Niederlassung Europa“, kann angenommen werden, dass die Zweigniederlassung in ihrer gewerblichen Tätigkeit selbstständig ist, weswegen sie am Sitz ihrer Niederlassung gemäß § 21 in Anspruch genommen werden kann.71 Die Maßstäbe, die zur Bestimmung der Selbständigkeit der Niederlassung herangezogen worden sind, lassen sich daher aus dem tatsächlichen Handeln der Niederlassung (des Leiters usf.) ableiten. Hat daher ein Rechtsanwalt unstreitig ein Rechtsanwaltsbüro im Gerichtssprengel des angerufenen Gerichts unterhalten ist bereits unter standesrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 1–3 BRAO) davon auszugehen, dass die dort tätigen Rechtsanwälte in einem Umfang selbständig tätig sein mussten, der die Annahme ei-

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63 A.A. noch BGH NJW 1987, 3081, 3082. 64 BGHZ 188, 85. 65 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11. 66 A.A. OLG Hamm VersR 2009,1345,1346. 67 BGH NJW 2011, 2056, 2057; Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 8. 68 BGH NJW 1987, 3081; BayObLG MDR 1989, 459.; AG Köln NJW-RR 1993, 1504; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 11, 14; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 8; Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 8; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2, 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 21 Rdn. 8; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 21 Rdn. 3; jeweils m.w.N. 69 OLG Düsseldorf IPRspr 2010, Nr. 238, 592. 70 OLG Köln MRW 2013, 57. 71 OLG Düsseldorf IPRspr 2009, Nr 191, 501.

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ner Niederlassung iSd. § 21 rechtfertigt. Ausschlaggebend ist daher, dass nach außen durch Einrichtung der Niederlassung der Rechtsschein gesetzt wird, dass diese dazu berechtigt ist, selbständig Geschäfte zu tätigen. Daher ist im Falle der handelsrechtlichen Registrierung72 einer Zweigniederlassung die Selbständigkeit stets gegeben,73 also beispielsweise wenn die Fabrik als solche als Zweigniederlassung eingetragen worden ist. Aber selbst, wenn die Eintragung vorgeschrieben, aber noch nicht geschehen ist, besteht die Niederlassung schon, wenn sie betrieben wird.74 b) Im Einzelfall sind diese Voraussetzungen aber genau zu prüfen: So erfüllt eine 20 Betriebsstelle (Niederlassung) eines Versicherers nur dann die Voraussetzungen von § 21, sodass der Versicherungsnehmer am Ort der Betriebsstelle Klage erheben kann, wenn dort eigenständig Versicherungsverträge geschlossen werden oder der Versicherer einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat. Für Letzteres genügt nicht, wenn der Versicherer selbst von einer „Niederlassung“ spricht und die Vertragsbetreuung (Leistungsabwicklung, Prämienmitteilungen) durch die Betriebsstelle erfolgt; auch aus der Größe der (hier u.a. für die Leistungsabwicklung in der Krankenversicherung zuständig) Betriebsstelle darf der Versicherungsnehmer nicht auf die Voraussetzungen des § 21 schließen. 75 Eine Schadensersatzklage gegen die gegnerische Kfz-Haftpflichtversiche rung kann nicht am Ort jeder beliebigen Niederlassung der Versicherungsgesellschaft erhoben werden. § 21 Abs. 1 erfordert vielmehr, dass die Klage in einem Bezug zum Geschäftsbetrieb der Niederlassung steht. Es kommt daher darauf an, welche Niederlassung die Schadensregulierung vornimmt. Für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit reicht es nicht aus, dass die Schadensbearbeitung unter anderem auch in der Niederlassung im Bezirk des angerufenen Gerichts hätte erfolgen können. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, das Klageverfahren auch am Ort einer Niederlassung betreiben zu können, die mit dem Verfahrensgegenstand im Zusammenhang steht. Alleine die Tatsache, dass auch die Schadensregulierung zu den Aufgaben der fraglichen Niederlassung gehören mag, stellt damit aber noch keinen Zusammenhang dar.76 c) Ob der, welcher eine Niederlassung vorspiegelt, dies gegen sich gelten lassen 21 muss, ist streitig.77 Die h.M. vertritt die Auffassung, dass auch eine zum Schein gegründete Niederlassung zum Schutze des Klägers als Niederlassung angesehen werden muss, wenn nach außen der Schein einer Selbstständigkeit und eigenen Entscheidungsbefugnis gesetzt wurde. 78 Die Handelsregistereintragung kann dafür bereits ausreichend sein,79 nicht jedoch eine rein virtuelle Präsenz,80 da es hier an tatsächlichen Räumlichkeiten, mithin einer Adresse, an die die Klage zugestellt werden könnte, fehlt.81

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72 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 11; OLG Düsseldorf Rpfleger 1997, 32. 73 RGZ 50, 428; Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 8. 74 So Wieczorek 2. Auflage, § 21 Rdn. B II c mit Verweis auf RG Urt. v. 23.3.1917 II WarnR 152. 75 OLG Hamm VersR 2009, 1345. 76 LG Dortmund VersR 2007, 1674 f. m. Anm. Diehl ZfSch 2007, 560 f. 77 Verneinend KG OLG 5/223. 78 Bejahend BGH WM 1987, 1089, 1090 f.; BGH NJW 2011, 2056, 2057; BGH 1987, 2081 f.; BGH ZIP 1989, 830, 833; OLG Hamm MDR 2009, 1391, 1392; OLG Frankfurt OLGR 2002, 351; OLG Düsseldorf WM 1989, 50, 52 ff.; Rpfleger 1997, 32; OLG Naumburg OLGR 2002, 105; AG Köln NJW-RR 1993, 1504; OLGR Frankfurt 2007, 557. 79 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 11; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1997, 32. 80 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 12; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2; Fricke VersR 2001, 925, 932 f. 81 OLG Hamburg OLGRspr. 19, 131; BayObLG Rpfleger 1980, 1486; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 21 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 4.

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5. „Konzernmäßig“ verbundene Unternehmen. Gesellschaften einer „Unternehmensgruppe“ (vgl. § 3e InsO-E)82 sind jeweils selbständige Rechtspersonen.83 Der Niederlassungsgerichtsstand ist daher nicht, oder doch nicht ohne weiteres für Klagen gegen die Muttergesellschaft am Sitz der Tochtergesellschaft begründet. Denn es fehlt regelmäßig an dem Auftreten der Muttergesellschaft durch die Tochtergesellschaft, das es rechtfertigt, sie am Gerichtsstand des § 21 zu verklagen.84 Allerdings sind Fälle denkbar, in denen Konzerngesellschaften im Namen und für Rechnung einer anderen Konzerngesellschaft handeln, wobei dies eine Tochter- für die Mutter-, die Mutter- für eine Tochtergesellschaft85 oder eine Konzerngesellschaft für eine andere sein kann. Die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaften ist es in einem derartigen Fall gerechtfertigt, § 21 zur Anwendung zu bringen, wenn sich das Unternehmen, in dessen Namen und für dessen Rechnung gehandelt wird, sich des handelnden Unternehmens wie einer Niederlassung bedient.86 Denn der Kläger genießt in solchen Fällen den Schutz, den § 21 bezweckt. Ob dies indes ein Fall des Rechtsscheins der Niederlassung ist,87 mag schon deshalb dahingestellt bleiben, weil durch die eigene Rechtspersonalität der Konzernunternehmen ein solcher Rechtsschein kaum anzunehmen sein wird. IV. Gesetzliche Tatbestände des § 21 1. Gewerbliche Niederlassung, Abs. 1

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a) § 21 Abs. 1 begründet den Niederlassungsgerichtsstand für den – beispielhaft genannten – Betrieb einer Fabrik88 oder einer Handlung oder eines anderen Gewerbes. Damit stellt Abs. 1 auf die Gewerblichkeit der Niederlassung ab. Dabei ist der Begriff des Gewerbes weit zu fassen. Der Betrieb einer Fabrik, einer Handlung seien nur beispielhaft genannt. Mit Gewerblichkeit ist jede auf Erzielung von Vermögensvorteilen89 gerichtete Tätigkeit, welche nachhaltig betrieben wird, gemeint. Hierunter fallen Einzelkaufleute gemäß §§ 1, 5 HGB und Handelsgesellschaften gemäß § 6 HGB. Erfasst sind demnach auch Angehörige freier, auch verkammerter (Ärzte, Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater), Berufe,90 Fischerei, Forstwirtschaft91 und Künstler.92

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b) Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so muss sie sich als gewerbetreibend behandeln lassen, auch wenn sie tatsächlich nicht handelt.93 Der Fall des Schein-

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82 Der in § 3e InsO-E definierte Begriff der Unternehmensgruppe steht im Zentrum des Gesetzesentwurfes zur „Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen“ (BT-DS 18/407), vgl. hierzu die Stellungnahme zum Gesetzesentwurf des Sachverständigen Dr. Niering Vorsitzender des VID, abrufbar unter: http://www.bundestag.de/blob/195888/233c20547e33ce45e89a518c49af3286/stellungnahme_nieringdata.pdf (Stand: November 2014). 83 Zum Begriff U. John Die organisierte Rechtsperson, 1978, S. 72 u. 218 f. 84 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 18. 85 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 18. 86 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 18. 87 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 18. 88 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 4; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 3. 89 BGH PRrax 1998, 211; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 5; Musielak/Heinrich, § 21 Rdn. 3. 90 BGHZ 88, 331, 336 = NJW 1984, 739; BayObLG WM 1989, 871. 91 MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 5; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 3. 92 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 3. 93 RGZ 44, 350, 354.

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kaufmanns ist stets der eines Gewerbetreibenden. Von der Eintragung ist das Merkmal des Gewerbebetriebes aber nicht abhängig94 und (gleichgültig, ob diese geboten ist oder nicht) auch nicht davon, ob der Gewerbebetrieb erlaubt ist oder nicht; auch der Bordellwirt, der Unternehmer verbotener Spielbanken kann i.S. des § 21 gewerblich tätig sein. Andererseits ist nicht jeder Arbeitgeber ein gewerblicher Unternehmer (zB der nicht, der sich Hausangestellte hält). c) Die Tätigkeit öffentlich-rechtlicher Körperschaften fällt jedenfalls nicht unter den 25 Begriff des Gewerbes, wenn sie hoheitliche Funktionen erfüllen. Daher fallen öffentliche Schulen (im Gegensatz zu privaten Erziehungsinstituten) und Bildungsanstalten nicht unter § 21. d) Regelmäßig wird der Arbeitgeber auch gewerblicher Unternehmer i.S. des § 21 26 sein, der Angestellte zu Erwerbszwecken beschäftigt. Doch sind auch Fälle denkbar, in denen ein gewerblicher Unternehmer ohne Angestellte tätig wird. In Bezug auf das Gewerbe darf er allerdings kein Arbeitnehmer sein. Er kann jedoch unter dem Gesichtspunkt der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte als Handelsvertreter wie ein Arbeitnehmer behandelt werden. Wirtschaftliche Unabhängigkeit ist nicht zu verlangen. Es ist deshalb gleichgültig, ob jemand das Gewerbe mit eigenen Mitteln (das Gut als Eigentümer) oder mit fremden, ob er das Unternehmen als Inhaber oder Pächter, Nutznießer, betreibt; immer aber muss er es selbst (im eigenen Namen) betreiben.95 Auch der Kommissionär, der Handelsmakler, der sein eigenes Gewerbe betreibt, ist selbständig, selbst wenn er die Geschäfte für andere vermittelt und u.U. im fremden Namen abschließt (diese Geschäfte betreffen dann aber auch den fremden Gewerbebetrieb). Der wirtschaftliche Herr (bei einem Landgut also der Verpächter), dem das Unternehmensmittel gehört, braucht nicht gewerblich tätig zu sein. e) Das Gewerbe braucht nicht von dem Unternehmer persönlich betrieben zu wer- 27 den, sondern er kann dies auch durch Bevollmächtigte tun. Ob diese wirtschaftlich an dem Betrieb interessiert sind, ist wieder gleichgültig, und zwar selbst dann, wenn der Bevollmächtigte in stärkerer Weise als der Vollmachtgeber wirtschaftlich das Betriebsergebnis (also einen größeren Bruchteil des Reingewinns als der Betriebsherr) erhält und unkündbare Vollmachten hat. f) Der Handelsvertreter ist in seiner Person Gewerbetreibender. Ob seine Tätigkeit aber 28 als in der „Niederlassung“ des Geschäftsherrn anzusehen ist, ist nach inländischem Recht positiv für die Versicherer an dem Sitz des Versicherungsagenten § 215 VVG geregelt.96 2. Landwirtschaftliche Niederlassungen, Abs. 2. § 21 Abs. 2 eröffnet den Ge- 29 richtstand der Gutsbewirtschaftung. Hierbei bewirtschaftet nicht der Eigentümer oder Pächter des Gutes dieses selbst, sondern lässt dies durch einen anderen, allerdings unter seinem Namen und seine Rechnung vornehmen.97 Das betrifft jedoch nicht die der Bewirtschaftung zugrunde liegende Pacht-98 bzw. Bewirtschaftungsvereinbarung.99 Damit

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BayObLG Rpfleger 80, 486. RGZ 44, 350, 354. Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 6, insb. 10. RGZ 44, 350, Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 4. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 21. Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 12; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 4.

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§ 21 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

fällt der landwirtschaftliche Betrieb unter § 21 Abs. 2, was aber nur den inländischen Gerichtstand begründet.100 3. Haupt- und Zweigniederlassungen 30

a) Sowohl die Haupt- als auch die Zweigniederlassung begründet den Gerichtstand des § 21. Das ist im Falle der Hauptniederlassung dann von Bedeutung, wenn sich die Hauptverwaltung i.S.v. § 17 S. 2 nicht am satzungsgemäßen Sitz der Gesellschaft befindet.101 Für die Zweigniederlassung kommt es darauf an, ob ihr ein Teil des Geschäftsbetriebs zur selbständigen Erledigung übertragen worden ist bzw., ob sie Mittelpunkt eines bestimmten Teils der Geschäftsbeziehungen des Inhabers ist.102 Der Kläger hat aber nicht die Wahl, seine Klage wegen eines jeden Geschäfts der Haupt- oder einer anderen Niederlassung gegen den Inhaber vor dem Gerichtsstand der Zweigniederlassung zu erheben, wenn sie grundsätzlich am Ort der Hauptniederlassung unter Übergehung der Zweigniederlassung erhoben werden kann.103

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b) Es gibt aber auch Geschäfte einer Zweigniederlassung, die nicht zugleich unmittelbar auch die Hauptniederlassung berühren, so dass die Hauptniederlassung nicht ohne weiteres an Stelle der Niederlassung in Anspruch genommen werden darf, nämlich dann, wenn ein ausschließlicher Gerichtsstand vereinbart worden ist, beispielsweise in AGB.104 Dann richtet sich der Gerichtsstand nach dieser Vereinbarung. § 21 ist sodann für die Vertragsansprüche nicht anzuwenden (immer vorausgesetzt, dass die Vereinbarung nach §§ 307 ff. BGB wirksam ist).

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c) Befindet sich aber nur eine Niederlassung im Inlande, so hat die Rechtsprechung105 angenommen, dass diese stets verklagt werden darf, auch wenn sich das Geschäft auf die im Auslande befindliche Hauptniederlassung oder irgendeine ausländische Zweigniederlassung bezog. Die §§ 105, 106 Abs. 2 VAG beziehen sich dabei nur auf das inländische Versicherungsgeschäft.106 Gleiches gilt für Bahnhöfe der Deutschen Bahn107 und den Betrieb eines Mobilfunkanbieters,108 nicht jedoch öffentlich-rechtliche Einrichtungen.109 Besteht indes ein inländischer Gerichtsstand nach § 21 und ein ausländischer, so darf der inländische vertraglich ausgeschlossen werden.110 V. Klage

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1. Vermögensrechtliche Ansprüche. Unter § 21 fallen nur Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche,111 weil nur sie die Erwerbstätigkeit der Niederlassung betreffen.

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100 Allgemein hierzu: Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 1, 3 f. 101 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 12; 3. Vorauflage/Hausmann § 21 Rdn. 17. 102 Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 5 m.w.N. 103 Vgl. Wieczorek 2. Auflage § 21 Rdn. BIII. 104 Wieczorek 2. Auflage § 21 Rdn. B III b. 105 RGZ 87, 129; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 432, 433 I EWIR 1989, 513; OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.8.2013 – 11 AR 234/12. 106 AG Dortmund Schaden-Praxis 2012, 198. 107 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 15. 108 AG Frankfurt/O NJW-RR 2001, 276. 109 Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 9. 110 RArbGE 13, 28. 111 Saenger/Bendtsen § 21 Rdn. 3.

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2. Betriebsbezogenheit a) Grundsatz. Neben den in der Struktur der Niederlassung selbst liegenden Vor- 34 aussetzungen ist für den Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung nach § 21 erforderlich, dass die Klage auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung Bezug hat.112 Dies ist etwa der Fall, wenn der Klage ein Vertrag zugrunde liegt, der im Geschäftsbetrieb der Niederlassung geschlossen worden ist.113 Hinsichtlich des Bezugserfordernisses nach § 21 besteht im Ausgangspunkt die allgemeine Ansicht, dass der (Klage-)Anspruch weder unmittelbar aus dem Geschäftsbetrieb der Niederlassung hervorgeht noch dass das streitgegenständliche Geschäft am Ort der Niederlassung selbst oder gar von ihm aus abgeschlossen worden sein muss.114 Es genügt ein (hinreichend gewichtiger) Sachzusammenhang, der insbesondere darin bestehen kann, dass die Abwicklung von mit der streitigen vergleichbaren Angelegenheiten typischerweise zum Aufgabenbereich der Niederlassung gehört (oder dort ein wesentlicher Beitrag zu den Vertragsleistungen des Stammhauses geleistet wird.115 Ein solcher erforderlicher Bezug der Klage auf die Tätigkeit der Niederlassung der Beklagten auch nicht aus deren werbendem Auftreten. Der Bezug zur gewerblichen Niederlassung ist zwar bei allen Rechtsgeschäften gegeben, die zumindest mit Rücksicht auf die Geschäftstätigkeit der Niederlassung abgeschlossen wurden oder als deren Folge erscheinen. Ob dieses Erfordernis schon dann erfüllt ist, wenn sich der Vertragsschluss als Folge eines werbenden Auftretens und Handelns der beklagten Partei durch ihre Niederlassung darstellt, hat der BGH offen gelassen. Jedenfalls steht der Vertragsschluss nur zufällig neben einem werbenden Auftritt, sofern nicht der Kläger als Vertragspartner von der Werbung ausdrücklich Kenntnis erlangt hat.116 So sind für den Anspruch eines deutschen Fluggastes wegen Annullierung eines Fluges von einem deutschen Flughafen in die USA mit einer us-amerikanischen Fluggesellschaft die deutschen Gerichte zuständig (§ 21, vgl. unten zum autonomen Recht Rdn. 54), wenn die Fluggesellschaft in Deutschland eine Niederlassung unterhält, die telefonisch unter einer u.a. mittels Internet beworbenen kostenfreien Nummer erreichbar ist und unter dieser Nummer die Auswahloption zur Buchung von Flugtickets anbietet, so dass gegenüber Interessenten und Fluggästen der Anschein einer selbstständigen inländischen Geschäftstätigkeit erweckt wird, die auch den Abschluss von Flugbeförderungsverträgen umfasst. Die Begründung der Zuständigkeit nach § 21 setzt nicht voraus, dass die in Rede stehende Flugleistung unmittelbar bei der Niederlassung gebucht wurde; entscheidend ist vielmehr, dass sich der Vertragsschluss ersichtlich als Folge des werbenden Auftretens und Handelns der Fluggesellschaft im Inland, nämlich durch ihre inländische Niederlassung, darstellt.117 Die Begründung der Zuständigkeit nach § 21 setzt nicht voraus, dass z.B. Flugleistungen der Beklagten unmittelbar bei der Niederlassung des Beklagten gebucht worden seien. Es ist im Gegenteil unerheblich, welchen Rechtsgrund der Kläger geltend macht, wo er den Vertrag abgeschlossen hat und wo er zu erfüllen ist; der erforderliche „Bezug“ zu der Niederlassung besteht dann, wenn es „von der Niederlassung ausgegangen“ ist und es sich um eine betriebstypische Leistung handelt;118 es reicht aus,

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112 BGH NJW 1995, 1225, 1226; 2011, 2056, 2057; RGZ 30, 328; OLG Hamm r+s 2009, 403, 404; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 12. 113 BGH NJW 1995, 1225, 1226; BGHZ 188, 85; m. Anm. Staudinger JR 2012, 47 ff.; ders. NJW 2011, 3121; Ruzik NJW 2011, 2019 ff. 114 Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 11. 115 OLG Düsseldorf IPRspr 2010, Nr 238, 592. 116 BGHZ 188, 85. 117 OLG Frankfurt/M. IPRspr 2011, Nr 182, 445. 118 BGHZ 188, 85; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 21 Rdn. 10.

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wenn das Rechtsgeschäft mit Rücksicht auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung abgeschlossen ist oder als dessen Folge erscheint.119 Nicht ausreichend ist es, wenn die gegen den Inhaber gerichteten Ansprüche nur ei35 ne mittelbare Verbindung zur Niederlassung aufweisen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Inhaber Rechtsgeschäfte tätigt, um die Niederlassung überhaupt erst einzurichten.120 Werden daher mit der Klage Ansprüche gegen das Gesamtunternehmen geltend gemacht, dann besteht nur eine mittelbare Verbindung zur Zweigniederlassung, was den Niederlassungsgerichtsstand zu begründen nicht geeignet ist.121 36

b) Dies trifft die in den Aufgabenkreis der (Zweig-)Niederlassung fallenden Verträge. Doch braucht der Vertrag nicht am Ort der Niederlassung und nicht durch sie abgeschlossen worden zu sein. Auch die Hauptniederlassung kann ihn abgeschlossen haben, wenn ihn nur die Zweigniederlassung abwickeln soll122 oder wenn er nur eine Folge der Niederlassung bzw. Aufhebung des Betriebes ist.123 Das gilt jedoch nicht, wenn der Anspruch lediglich aus einer mittelbaren Verbindung zum Geschäftsbereich resultiert124 und auch, wenn sich Gegenstände der Hauptniederlassung bei der Zweigniederlassung befinden und diese dort herausverlangt werden. Unmittelbar betroffen ist dann nur die Hauptniederlassung.125 Unerheblich ist auch, wo der Vertrag zu erfüllen ist.126 Bei einer Klage auf Erteilung einer Gutschrift ist der Gerichtsstand der Niederlassung maßgeblich.127

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c) Bei Anstellungsverträgen kommt es darauf an, ob sie sich auf die Niederlassung beziehen.128 Dafür genügt es nicht, wenn der Angestellte auch am Ort der Niederlassung (etwa als zeitweiliger Vertreter oder Kontrolleur) zu tun hat.129

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d) Bei Haftung aus Gesetz (unerlaubter Handlung,130 Gefährdungshaftung,131 ungerechtfertigter Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, culpa in contrahendo)132 kommt es darauf an, von welchen Arbeitnehmern (oder Arbeitgebern) die zum Ersatz verpflichtende Handlung begangen worden ist und zu welcher Niederlassung diese gehören. Geht eine gegen UWG verstoßende Ankündigung von einer Zweigniederlassung aus, so ist der Gerichtsstand ihrer Niederlassung nach § 14 UWG133 gegeben.134 Bei Anfechtungsklagen (§§ 129 ff. InsO) entscheidet der Gerichtsstand, von welcher Niederlassung das anfechtbare Rechtsgeschäft getätigt wurde, bzw. wenn Ansprüche einer

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119 BGHZ 188, 85; RGZ 23, 242; 30, 326; Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 11. 120 Zöller/Schultzky § 21 Rdn. 11. 121 RGZ 103, 432. Zum Herausgabeanspruch wegen Sachen, die sich zufällig im Bereich der Niederlassung befinden RGZ 30, 329. 122 So Wieczorek 2. Auflage, § 21 Rdn. B II c mit Verweis auf RG Urt. v. 23.3.1917 – II WarnR 152. 123 RG JW 1902, 161; a.A. OLG Rostock OLGRspr. 25, 52 f.; OLG Hamm OLGZ 1991, 79; OLG Hamburg WoM 1990, 394. 124 RGZ 103, 432. 125 BGHZ 4, 62, 65 = NJW 1952, 182; RGZ 30, 326, 328 f. 126 RGZ 44, 355; MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 12. 127 OLG Hamburg MDR 1948, 290. 128 RGZ 42, 379. 129 RGZ 103, 431. 130 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 20; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 8. 131 MünchKomm/Patzina, § 21 Rdn. 12; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 8. 132 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 20. 133 RGZ 44, 361, 362. 134 RGZ 44, 361, 363.

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anderen Niederlassung gedeckt werden sollten, der der letzten. Allerdings dürfen solche Klagen auch im allgemeinen Gerichtsstand des Anfechtungsgegners erhoben werden.135 e) Herausgabeansprüche. Ein Anspruch auf eine Sache kann nicht (allein) deshalb 39 im Gerichtsstand der Niederlassung geltend gemacht werden, weil sich die Sache an dem Ort der Niederlassung bzw. dem Gerichtssprengel des im Niederlassungsgerichtsstand angerufenen Gerichts befindet.136 Auch der Anspruch gegen eine Handelsgesellschaft kann nicht am Gerichtsstand ihrer Niederlassung geltend gemacht werden, selbst wenn das übernommene Vermögen der Niederlassung zugeflossen ist.137 Nicht der Geschäftskreis der Zweigniederlassung wird betroffen, wenn es darum geht, ob der Inhaber eines Unternehmens verpflichtet ist, eine bestimmte Zweigniederlassung aufzuheben, sondern um die Niederlassung in ihrer Gesamtheit, die insoweit der Hauptniederlassung untersteht, oder wenn ein Pfändungsgläubiger auf Auszahlung einer hinterlegten Forderung gegen einen Dritten klagt, der die gepfändete Forderung als in seinem Geschäftsbetrieb entstanden für sich beansprucht. VI. Zeitpunkt Die Voraussetzungen des § 21 müssen zunächst im Zeitpunkt der Klageerhebung ge- 40 geben sein.138 Treten die Voraussetzungen erst später ein, so wird der Mangel geheilt.139 Es ist jedoch stets zu prüfen, ob sich bei einer erst später entstandenen Niederlassung das früher abgeschlossene Geschäft auch tatsächlich auf sie bezieht.140 VII. Darlegungs- und Beweislast Bestreitet der Beklagte, dass überhaupt das Rechtsgeschäft der Niederlassung vor- 41 genommen worden ist, aus dem der Kläger seinen Anspruch herleitet, bedarf es allein des schlüssigen Klagevortrages, um die Zuständigkeit des § 21 zu begründen, da es sich insoweit um eine doppelrelevante Tatsache handelt. Bestreitet der Beklagte dagegen den klägerischen Vortrag von Tatsachen, die sich, ohne zugleich die Begründetheit der Klage zu betreffen, darauf beziehen, ob es sich um eine Niederlassung i.V.m. § 21 handelt, muss der Kläger den Beweis für die Wahrheit seiner Behauptungen führen. Hat z.B. ein Kläger den Vortrag der Beklagten dahingehend, dass der streitgegenständliche Vertrag durch eine Zweigstelle einer Bank vermittelt worden ist, die mit der Beklagten, welche im betreffenden Bezirk ausdrücklich keine Zweigstelle unterhalte, nicht gesellschaftsrechtlich verflochten sei, unbestritten gelassen, so kommt § 21 Abs. 1 nicht zum Zuge.141

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OLG Hamburg BB 1957, 274. RGZ 30, 326, 329. BGH MDR 1952, 99. RG JW 1889, 452. RG JW 1889, 452; Wieczorek 2. Auflage § 21 Rdn. B IV. Wieczorek 2. Auflage § 21 Rdn. B IV. LG Bielefeld, Beschl. v. 7.1.2013 – 18 O 160/12.

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§ 21 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VIII. Weitere gesetzliche Regelungen von Niederlassungsgerichtsständen außerhalb der ZPO 42

1. § 14 UWG. Für Wettbewerbssachen trifft § 14 UWG Sonderregelungen über den Gerichtsstand: § 14 Örtliche Zuständigkeit (1) Für Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Hat der Beklagte auch keinen Wohnsitz, so ist sein inländischer Aufenthaltsort maßgeblich. (2) Für Klagen auf Grund dieses Gesetzes ist außerdem nur das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Satz 1 gilt für Klagen, die von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten erhoben werden, nur dann, wenn der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat.

Die nach § 14 Abs. 1 UWG erhobenen Klage muss sich auch nach der Reform des UWG142 nicht ausschließlich auf das UWG stützen, sondern kann neben wettbewerbsrechtlichen Normen auch bürgerlich-rechtliche Ansprüche, insbesondere aus §§ 823 ff. BGB wie z.B. aufgrund Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stützen.143 Die Anforderungen, die § 14 Abs. 1 an die Niederlassung erhebt, decken sich mit denen des § 21. Der von § 14 Abs. 2 S. 1 UWG normierte Tatortgerichtsstand ist ausschließlich.144 43

2. Urheberrecht. § 101 Abs. 9 Satz 2 UrhG ist so zu verstehen, dass die Vorschrift – nach den Gegebenheiten bei dem im Einzelfall zur Auskunft Verpflichteten, einer natürlichen oder einen juristischen Person, mit inländischem Sitz oder ohne einen solchen – in örtlicher Hinsicht überhaupt einen Gerichtsstand bestimmt, entweder also das Wohnsitzgericht oder das Sitzgericht oder das Gericht einer Niederlassung, nicht aber diese Gerichte im Einzelfall für gleichermaßen zuständig erklärt und einem Antragsteller zwischen ihnen die Wahl einräumt. Hinsichtlich der beiden an erster und zweiter Stelle benannten Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit, also des Wohnsitzes und des Sitzes, ist ohnehin klar, dass eine Wahl nicht in Betracht kommt: Entweder hat der zur Auskunft Verpflichtete einen „Wohnsitz“ oder einen „Sitz“. Dann ist es aber auch nicht gerechtfertigt, hinsichtlich des verbleibenden dritten Anknüpfungspunktes ein Wahlrecht anzunehmen. In der Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums heißt es zudem am angegebenen Ort: „Da es in diesem Fall keinen Gerichtsstand nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gibt, ist in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 1 PatG eine ausschließliche Zuständigkeit der landgerichtlichen Zivilkam-

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142 Das UWG wurde durch das erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I S. 2949) mWv. 30.12.2008 umfassend geändert; § 14 UWG wurde im Jahr 2004 neugefasst – vgl. hierzu die Ausführungen von Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer § 14 UWG Rdn. 7 ff m.w.N. 143 Zum alten Rechtszustand und zur Entstehungsgeschichte: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Retzer § 14 UWG Rdn. 1 ff.; vgl. heute: Köhler/Bornkamm/Köhler § 14 UWG Rdn. 6 ff. 144 Ohly/Sosnitza/Sosnitza § 14 UWG Rdn. 1; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen § 14 UWG Rdn. 1; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer/Tolkmitt § 14 UWG Rdn. 16.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 21

mer vorzusehen. Die örtliche Zuständigkeit soll sich nach Wohnsitz, Sitz oder Niederlassung des zur Auskunft Verpflichteten richten, da andernfalls nur ein Gerichtsstand nach dem Wohnsitz etc. des Verletzten in Frage käme und dann für Auswärtige umfangreiche Regelungen getroffen werden müssten“. Von einer Wahl unter verschiedenen Gerichtsständen ist nicht die Rede. Die Regelung in § 101 Abs. 9 UrhG unterscheidet sich also von den Regeln der ZPO über den Gerichtsstand in ihren §§ 12 ff., wo für Zivilprozesse mehrere Gerichtsstände vorgesehen und in § 35 dem Kläger ausdrücklich unter mehreren Gerichten die Wahl gegeben wird.145 3. UnterlassungsklagenG. Für AGB-rechtliche Unterlassungsklagen normiert § 6 44 UKlaG einen besonderen Niederlassungsgerichtsstand: §6 Zuständigkeit (1) Für Klagen nach diesem Gesetz ist das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Hat der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen Wohnsitz, so ist das Gericht des inländischen Aufenthaltsorts zuständig, in Ermangelung eines solchen das Gericht, in dessen Bezirk 1. die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wurden 2. gegen Verbraucherschutzgesetze verstoßen wurde oder 3. gegen § 95b Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes verstoßen wurde. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, zur sachdienlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Verfahren durch Rechtsverordnung einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte Rechtsstreitigkeiten nach diesem Gesetz zuzuweisen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. (3) Die vorstehenden Absätze gelten nicht für Klagen, die einen Anspruch der in § 13 bezeichneten Art zum Gegenstand haben.

§ 6 UKlaG trifft eine Regelung sowohl der sachlichen als auch durch Regelung eines 45 Niederlassungsgerichtsstandes der örtlichen Zuständigkeit. Danach ist für Klagen nach diesem Gesetz das Landgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Dabei handelt es sich um Klagen aus § 1 UKlaG, mit denen derjenige auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden kann, der in AGB, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt. Ferner kommen Unterlassungsklagen nach § 2 Abs. 1 UKlaG in Betracht, mit denen derjenige auf Unterlassung verklagt werden kann, der in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze). Werden die Zuwiderhandlungen in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder einem Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs begründet (§ 2 Abs. 1 S. 2 UklaG). Hat ein Verwender mehrere Niederlassungen, eröffnet dies dem Kläger die Wahlmöglichkeit nach § 35.146

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145 146 a.E.

OLG Düsseldorf CR 2009, 182 ff. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 6 UKlaG Rdn. 3; MünchKomm/Micklitz/Rott § 6 UKlaG Rdn. 5

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§ 21 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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Der Gerichtsstand des § 6 UKlaG greift nicht bei Auskunftsklagen gemäß § 13 UklaG; in diesen Fällen kommen die zivilprozessualen Gerichtsstandsregelungen der §§ 12 ff. zum Zuge.147 IX. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO

a) Grundsatz. Unterhält ein ausländisches Unternehmen eine Zweigniederlassung oder eine sonstige Niederlassung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, begründet dies nach Art. 7 Nr. 5 EuGVVO n.F.148 die Zuständigkeit der deutschen Gerichte, sofern das Unternehmen seinen Hauptsitz in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Union hat. In diesem Fall wird der Gerichtsstand des § 21 durch die insoweit vorrangigen Regeln der EuGVVO verdrängt und findet folglich keine Anwendung. § 21 kommt dagegen gemäß Art. 6 Abs. 1 EuGVVO n.F.149 zur Anwendung, wenn das ausländische Unternehmen seinen Hauptsitz in einem nicht-Unionsstaat hat. Folge ist, dass sich die internationale Zuständigkeit dann nach der autonomen Vorschrift des deutschen Rechts bestimmt. Die EuGVVO ist ebenfalls vorrangig gegenüber den besonderen Gerichtsständen ge48 werblicher Niederlassung. Dies gilt für die internationale Zuständigkeit für Klagen wegen unlauteren Wettbewerbs nach Art. 4, Art. 7 Nr. 2 und Nr. 5 EuGVVO n.F.150 § 24 OWiG begründet einen ausschließlichen Gerichtsstand. Im Übrigen hat der Kläger die Wahl. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte am Wohnsitz des Verbrauchers 49 ergibt sich in Verbrauchersachen aus Art. 18 Abs. 1151 EuGVVO n.F.152 Daher ist nach Art. 6 Abs. 1, 18 Abs. 1 2. Variante EuGVVO n.F. der Klägergerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers in Deutschland gegeben.153 47

50

b) Beispiele. Die in Deutschland eingerichtete Repräsentanz einer Londoner Konzerntochter eines US-amerikanischen Unternehmens ist eine Niederlassung i.S.d. Art. 17 Abs. 2154 EuGVVO n.F.. Wie schon aus der beispielhaften Aufzählung „Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung“ zu folgern ist, bezweckt die Vorschrift die Erstreckung der Anwendbarkeit der Zuständigkeitsregelung der EuGVVO auf jede Geschäftstätigkeit im EU-Inland, die auf längere Zeit ausgerichtet und in einem organisierten Rahmen etabliert ist, und dort als Außenstelle eines Mutterhauses auftritt.155 Diese weite Begriffsauslegung entspricht auch den anderen Sprachfassungen der EuGVVO – etwa der italienischen: „… qualsiasi altra sede d’attività …“. Auch wenn die Niederlassung nur die Kundenaufträge an die Beklagte weiterleitete, betrifft die Klage „Streitigkeiten aus dem Betrieb“ dieser Niederlassung.156 Sie haben einen Bezug zum Betrieb dieser Niederlassung, unabhängig davon ob die Mitarbeiter der Niederlassung, die die Ansprechpartner des Klägers waren und in der Anbahnung und Vermittlung der Geschäfte eingeschaltet waren, auch zum Vertragsabschluss für die Beklagte bevollmächtigt wa-

_____ 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156

Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler § 6 UKlaG Rdn. 1; § 13 UKLaG Rdn. 9. Bis zum 9.1.2015 Art. 5 Nr. 5. Bis zum 9.1.2015 Art. 4 Abs. 1. Bis zum 9.1.2015 Art. 2, Art. 7 Nr. 3 und Nr. 5. Bis zum 9.1.2015 Art. 15 Abs. 1. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 4 aE. Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 6. Bis zum 9.1.2015 Art. 15 Abs. 2. Vgl. zu Art 5 Nr. 5 EuGVÜ EuGHE 1978, 2183 Somafer/Saar-Ferngas Rdn. 12. OLG München IPRspr 2007, Nr. 128, 354.

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ren. Diese Zuständigkeitserweiterung setzt schließlich nicht voraus, dass die betriebsbezogenen Geschäfte dieser Niederlassung auch in dem Vertragsstaat, in dem die Niederlassung sich befindet, zu erfüllen wären.157 c) Agentur. Darüber hinaus reicht aber auch die Unterhaltung einer Agentur in 51 Deutschland aus.158 Es genügt also, dass ein selbständiger (dritter) Unternehmer (als Handelsvertreter) für den (Haupt-)Betrieb eines anderen tätig wird, vgl. Art. 7 Nr. 5 EuGVVO n.F.159 Das auch dann, wenn sich der Hauptsitz in einem Staat befindet, in dem die EuGVVO keine Anwendung findet.160 Damit stellt sich aber das Problem, ob dies auch der Kommissionär sein kann. Dies ist wohl eher abzulehnen.161 Der Unterschied besteht darin, dass der Kommissionär das Geschäft in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung abschließt, während der Handelsvertreter es offen auf den Namen des Vertretenen tut. Im Gegensatz zum (Handels-)Makler ist der Handelsvertreter ständig mit dem Abschluss solcher Geschäfte für das von ihm vertretene Unternehmen tätig. Der Handelsmäkler unterscheidet sich von ihm deutlich durch die Mittlerstellung zwischen den Vertragsteilen. Wird diese aber nicht deutlich, so kann er bei einer gewissen wiederholten (ständigen) Betreuung eines Unternehmens dem Agenten gleich zu behandeln sein, sofern er nicht seine Maklerstellung deutlich herauskehrt. Soweit in Kommissionsverhältnissen Rückgriffe zulässig sind, wird an dem bzw. den Gerichtständen des Kommissionärs nichts geändert. 2. CMR und Warschauer Abkommen a) Das CMR sieht in seinem Art. 31 Abs. 1 den Gerichtsstand vor, an dem der Beklagte die 52 Zweigniederlassung oder Geschäftsführer hat, durch deren Vermittlung der Beförderungsvertrag geschlossen worden ist. Auch hier handelt sich um einen Wahlgerichtsstand. b) § 28 Abs. 1 des Warschauer Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über 53 die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12.10.1929 sieht einen Gerichtsstand der Geschäftsstelle des Luftfrachtführers vor. Diese Regelung geht nach Art. 71 EuGVVO § 21 vor.162 3. Autonomes Recht. Außerhalb des sachlichen und räumlichen Anwendungsbe- 54 reichs der EuGVVO wird durch § 21 neben der örtlichen die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte am Ort der inländischen Niederlassung eines ausländischen Unternehmens begründet.163 Sofern die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 21 gegeben sind, 55 führt dies auch gleichzeitig zur internationalen Zuständigkeit des Gerichts.164 Das gilt selbst dann, wenn ein Versicherungsunternehmen seinen Hauptsitz in einem Staat hat, in dem die EuGVVO keine Anwendung findet, der Versicherer aber im Geltungsbereich der EuGVVO tätig ist, so ist dieser dem Art. 11 Abs. 1 lit. a, b EuGVVO n.F.165 so zu behan-

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157 Vgl. zu Art 5 Nr. 5 EuGVÜ, EuGH RIW 1995, 585, Lloyd's Register/Société Campenon Bernard. 158 Stein/Jonas/Roth § 21 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Patzina § 21 Rdn. 16. 159 Bis zum 9.1.2015 Art. 5 Nr. 5. 160 BGHZ 109, 29, 34 = NJW 1990, 317; BGH NJW 2011, 2056, 2057. 161 RGZ 44, 355, 356; Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2, 5, 6. 162 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann § 21 Rdn. 37. 163 Zu der Zuständigkeit deutscher Gerichte wegen der Tätigkeit der Niederlassungen US-amerikanische Ratingagenturen vgl. Wildmoser/Schiffer/Langoth RIW 2009, 657, 662. 164 BGH NJW 1987, 3081; OLG Düsseldorf Rpfleger 1997, 32; 3. Vorauflage/Hausmann § 21 Rdn. 38. 165 Bis zum 9.1.2015 Art. 9 Abs. 1 lit. a, b.

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§ 22 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

deln, als habe er einen Sitz in einem Mitgliedstaat. Hintergrund ist, dass das operative Geschäfts trotz Mangel einer für § 21 nötigen Niederlassung in dem betreffenden Staat geführt wird und die Versicherungsnehmer hier leben.166 Gleiches gilt, wenn der Beklagte eine Zweigniederlassung in einem Mitgliedstaat unterhält.167

§ 22 Besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft § 22 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-025 Smid/Hartmann

Das Gericht, bei dem Gemeinden, Korporationen, Gesellschaften, Genossenschaften oder andere Vereine den allgemeinen Gerichtsstand haben, ist für die Klagen zuständig, die von ihnen oder von dem Insolvenzverwalter gegen die Mitglieder als solche oder von den Mitgliedern in dieser Eigenschaft gegeneinander erhoben werden. Schrifttum Bangha-Szabo Anm. zu LG Krefeld, Urt. v. 11.12.2013 – 2 O 225/12 (Internationale und örtliche Zuständigkeit gemäß § 22 ZPO wegen „Stehenlassen“ der aus Lieferungen folgenden Forderungen), NZI 2014, 408; M. Beck Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft, 1999; Cranshaw jurisPRHaGesR 5/2010 Anm. 1; Cuypers Gerichtliche Zuständigkeit bei fehlgeschlagener Kapitalanlage, WM 2007, 1446; Dutta Kapitalersatzrechtliche Ansprüche im internationalen Zuständigkeitsrecht, IPRax 2007, 195; Fehl in: „… ob das alles so stimmt … – Recht und Pluralismus, FS Pawlowski (1997) S. 243; Giesecke Besondere Probleme bei der „mittelbare Beteiligung“ an einer Publikums- KG durch einen TreuhandKommanditisten, DB 1984, 970; Hahn Materialien zur CPO2 (1881); Kindler Grundzüge des neuen Kapitalgesellschaftsrechts – Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NJW 2008, 3249; Manthey Gilt der Gerichtsstand des § 22 ZPO auch für die Klage eines VVaG gegen seine Mitglieder wegen eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB)? VersR 1972, 327; Prütting Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts insolvenzfähig? ZIP 1997, 1725; Schäfer Prospekthaftung; Stöber Handbuch zum Vereinsrecht11; Voosen Das neue Recht der Gerichtsstands- oder Erfüllungsortsvereinbarungen und sein Verhältnis zu den Vereinen im Allgemeinen und zu den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit im besonderen, VersR 1975, 499; Wellkamp Verfahrensprobleme bei der Insolvenz der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, KTS 2000, 331.

I. II. III.

IV.

Übersicht Normzweck | 1 Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 2 Verbände | 4 1. Übersicht | 4 2. Gemeinderechtliche Mitgliedschaftsverhältnisse | 6 3. Teleologische Reduktion des § 22 bei Klagen überregionaler Verbände gegen ihre Mitglieder | 7 Mitgliedschaftsstellung des Beklagten | 8 1. Grundsatz | 8 2. Initiatoren oder Herausgeber eines Prospekts | 10

V.

Bezug der Klage zur Mitgliedschaft | 11 1. Grundsatz | 11 2. Fallgruppen | 12 3. Prospekthaftungsklagen | 14 4. Klagen des Insolvenzverwalters | 15 5. Klagen der Mitglieder gegeneinander | 17 6. Abgrenzung | 18 VI. Satzungsmäßige Erweiterung | 19 VII. Internationale Zuständigkeit | 20 1. Umfang | 20 2. Autonomes Recht | 23

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Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2, 11. OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.8.2013 – 11 AR 234/12.

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deln, als habe er einen Sitz in einem Mitgliedstaat. Hintergrund ist, dass das operative Geschäfts trotz Mangel einer für § 21 nötigen Niederlassung in dem betreffenden Staat geführt wird und die Versicherungsnehmer hier leben.166 Gleiches gilt, wenn der Beklagte eine Zweigniederlassung in einem Mitgliedstaat unterhält.167

§ 22 Besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft § 22 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-025 Smid/Hartmann

Das Gericht, bei dem Gemeinden, Korporationen, Gesellschaften, Genossenschaften oder andere Vereine den allgemeinen Gerichtsstand haben, ist für die Klagen zuständig, die von ihnen oder von dem Insolvenzverwalter gegen die Mitglieder als solche oder von den Mitgliedern in dieser Eigenschaft gegeneinander erhoben werden. Schrifttum Bangha-Szabo Anm. zu LG Krefeld, Urt. v. 11.12.2013 – 2 O 225/12 (Internationale und örtliche Zuständigkeit gemäß § 22 ZPO wegen „Stehenlassen“ der aus Lieferungen folgenden Forderungen), NZI 2014, 408; M. Beck Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft, 1999; Cranshaw jurisPRHaGesR 5/2010 Anm. 1; Cuypers Gerichtliche Zuständigkeit bei fehlgeschlagener Kapitalanlage, WM 2007, 1446; Dutta Kapitalersatzrechtliche Ansprüche im internationalen Zuständigkeitsrecht, IPRax 2007, 195; Fehl in: „… ob das alles so stimmt … – Recht und Pluralismus, FS Pawlowski (1997) S. 243; Giesecke Besondere Probleme bei der „mittelbare Beteiligung“ an einer Publikums- KG durch einen TreuhandKommanditisten, DB 1984, 970; Hahn Materialien zur CPO2 (1881); Kindler Grundzüge des neuen Kapitalgesellschaftsrechts – Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), NJW 2008, 3249; Manthey Gilt der Gerichtsstand des § 22 ZPO auch für die Klage eines VVaG gegen seine Mitglieder wegen eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB)? VersR 1972, 327; Prütting Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts insolvenzfähig? ZIP 1997, 1725; Schäfer Prospekthaftung; Stöber Handbuch zum Vereinsrecht11; Voosen Das neue Recht der Gerichtsstands- oder Erfüllungsortsvereinbarungen und sein Verhältnis zu den Vereinen im Allgemeinen und zu den Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit im besonderen, VersR 1975, 499; Wellkamp Verfahrensprobleme bei der Insolvenz der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, KTS 2000, 331.

I. II. III.

IV.

Übersicht Normzweck | 1 Verhältnis zu anderen Gerichtsständen | 2 Verbände | 4 1. Übersicht | 4 2. Gemeinderechtliche Mitgliedschaftsverhältnisse | 6 3. Teleologische Reduktion des § 22 bei Klagen überregionaler Verbände gegen ihre Mitglieder | 7 Mitgliedschaftsstellung des Beklagten | 8 1. Grundsatz | 8 2. Initiatoren oder Herausgeber eines Prospekts | 10

V.

Bezug der Klage zur Mitgliedschaft | 11 1. Grundsatz | 11 2. Fallgruppen | 12 3. Prospekthaftungsklagen | 14 4. Klagen des Insolvenzverwalters | 15 5. Klagen der Mitglieder gegeneinander | 17 6. Abgrenzung | 18 VI. Satzungsmäßige Erweiterung | 19 VII. Internationale Zuständigkeit | 20 1. Umfang | 20 2. Autonomes Recht | 23

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Musielak/Heinrich § 21 Rdn. 2, 11. OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.8.2013 – 11 AR 234/12.

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I. Normzweck Das Ziel des § 22, für alle Mitgliederstreitigkeiten einen einheitlichen Gerichtsstand 1 zu gewährleisten, ist auch anwendbar, wenn es sich bei der Feststellungsklage um eine Streitigkeit zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern handelt. § 22 gibt hierfür den besonderen Gerichtsstand für alle (vermögensrechtlichen wie nichtvermögensrechtlichen)1 Ansprüche eines Verbandes (einer juristischen Person oder einer parteifähigen Gesamtperson) gegen seine Mitglieder als solche2 (denn schließlich haben sie sich auf eine Mitgliedschaft eingelassen und sind daher nicht besonders schutzwürdig), und der Mitglieder von Verbänden gegeneinander für Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf den Verband. Der Gerichtsstand des § 22 knüpft dabei an den allgemeinen Gerichtsstand des Verbandes gemäß § 17 an,3 den die Vorschrift ergänzt.4 Klagen der Mitglieder gegen den Verband können unmittelbar vor dem allgemeinen Gerichtsstand des Verbandes an dessen Sitz nach § 17 erhoben werden. Hat die juristische Person oder die Gesamtperson mehrere allgemeine Gerichtsstände, so ist auch der besondere Gerichtsstand des § 22 mehrfach gegeben. Damit wird die örtliche Konzentration verbandsbezogener Rechtsstreitigkeiten bei einem Gericht bezweckt, woraus eine höhere Sachnähe resultieren soll. Hintergrund der Norm ist dabei namentlich der Gedanke, eine uniforme Anwendung und Auslegung der Satzungen und Verträge und damit die Rechtsklarheit5 zu gewährleisten. Daher ist Voraussetzung der Begründung des Verbandsmitgliedsschaftsgerichtsstandes ein Mitgliedschaftsverhältnis, auf das die Streitigkeit bezogen ist (unten Rdn. 12 ff.);6 wobei vom Gerichtsstand des § 22 bereits solche Streitigkeiten erfasst werden, die die Eingehung oder Auflösung einer Mitgliedschaft oder aus der Gründung oder Abwicklung bzw. Liquidation des Verbandes zum Gegenstand haben. 7 Die mit der Konzentration vom historischen Gesetzgeber 8 bezweckte Erleichterung des Zugriffs auf Handels- und Vereinsregistern, tritt als Zweck der Vorschrift in den Hintergrund, da die Einführung unter Einsatz elektronischer Datenverarbeitung geführter Register die überörtliche Tatsachenerhebung unproblematisch hat werden lassen. II. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen § 22 ist nicht ausschließlich; die Vorschrift begründet einen fakultativen Gerichts- 2 stand.9 So hat der Kläger die Wahl gemäß § 35, den Beklagten vor seinem allgemeinen Gerichtsstand zu verklagen – also das andere Mitglied vor dem Wohnsitz- oder Sitzgerichtsstand der §§ 13, 17 oder den Verband vor dem des § 17. Der Mitgliedsschaftsgerichtsstand kann allerdings durch ausschließliche Gerichtsstände selbst ausgeschlossen sein.10

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1 Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 1. 2 Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 1; Cuypers WM 2007, 1446, 1447; OLG Köln NJW 2004, 862. 3 RG JW 1905, 206; BGHZ 76, 231, 235 = NJW 1980, 1470; OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1005, 1006; Giesecke DB 1984, 973. 4 BeckOK/Toussaint § 22 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 1. 5 Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 3; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 1. 6 Cuyper WM, 2007, 1446, 1447; OLG Hamburg, IPRax 1993, 172. 7 OLG Celle, VersR 1975, 993; OLG Köln NJW 2004, 862; LG Bochum ZIP 1986, 1386; LG Bochum ZIP 1996, 1386 f.; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 14; a.A. AG Ebersberg MDR 1987, 146. 8 Vgl. Motive = Hahn Materialien zur CPO2 (1881). 9 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 7. 10 Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 7.

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Ausschließliche Gerichtsstände derogieren § 22 bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 AktG, wegen Anfechtung gemäß § 254 Abs. 1, § 257 AktG bzw. § 51 Abs. 3 GenG oder der Nichtigkeitsfeststellung gemäß § 275 Abs. 3, 4 AktG, § 75 GmbHG i.V.m. §§ 246, 247, 248 AktG.11 III. Verbände

1. Übersicht. § 22 knüpft an die juristischen und die Gesamtpersonen an, die selbstständig klagen und verklagt werden können, also auch an die oHG, die Kommanditgesellschaft, aber auch nichtrechtsfähige Vereine und Personengesellschaften, also die Industriegewerkschaften.12 Unabhängig ist dies davon, ob sich der Verband in Gründung oder Abwicklung bzw. Liquidation befindet.13 Ferner werden die GbR,14 die PartnerGesellschaft15 und die EWIV16erfasst. Nicht erfasst ist jedoch die stille Gesellschaft gemäß § 230 ff. HGB,17 da es sich hierbei 5 um eine reine Innengesellschaft18 handelt.

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2. Gemeinderechtliche Mitgliedschaftsverhältnisse. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist der besondere Gerichtsstand auch für Streitigkeiten zwischen Gemeindemitgliedern und (politischen) Gemeinden als Körperschaften des öffentlichen Rechts eröffnet. Dies ist durch die Eröffnung des Verwaltungsgerichtsweges wegen Streitigkeiten aus dem kommunalrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnis als solchem überholt.19

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3. Teleologische Reduktion des § 22 bei Klagen überregionaler Verbände gegen ihre Mitglieder. In der Vergangenheit ist bezweifelt worden, ob der Gerichtsstand des § 22 auch Anwendung auf Klagen von Vereinen, die überregional tätig sind, namentlich solche Vereine, die eine erhebliche Mitgliederzahl aufweisen, gegen ihre Mitglieder finden soll. Dies ist von einigen mit dem Argument verneint worden, hierdurch werde zu Ungunsten des Mitglieds der Grundsatz des „actor sequitur forum rei“ eingeschränkt und dessen prozessuale Waffengleichheit verletzt.20 Dies wird mit der Erwägung abzulehnen sein, dass überregional tätige Vereine keine Entwicklung jüngster Zeit sind und bei der Novellierung des Gesetzes bisher auch nicht besonders berücksichtigt wurden.21 Daraus wird auf die Intention des Gesetzgebers ableitbar, dass § 22 auf diese Klagen mitgliederstarker überregionaler Vereine gegen ihre Mitglieder Anwendung finden soll.22 Für eine im Wege „richterlicher Rechtsfortbildung“ vorgenommenen Ein-

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11 Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 8. 12 BGHZ 50, 325, 334 = NJW 1968, 1830. 13 MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 8. 14 Wellkamp KTS 2000, 331; hierzu Fehl FS Pawlowski, 243 ff.; Prütting ZIP 1997, 1725 ff.; M. Beck Die Haftung der Gesellschafter bei der BGB-Erwerbsgesellschaft (1999) bes. 169 ff.; MünchKomm-InsO/Vuia § 11 Rdn. 49. 15 Haarmeyer/Wutzke/Förster Handbuch zur InsO, I Rdn. 55 a.E.; MünchKomm-InsO/Vuia § 11 Rdn. 57; Uhlenbruck/Hirte § 11 Rdn. 379. 16 BGBl. I, 514 ff.; Amtl. Begr. zu § 13 RegEInsO, BT-Drucks. 12/2443, 112 f. 17 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 9. 18 Baumbach/Hopt /Roth36 Einl. vor. 105 Rdn. 18. 19 Vgl. die Ausführungen bei Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 13, wo darauf hingewiesen wird, dass mitgliedschaftliche Verhältnisse zwischen Gemeinden und ihren Mitgliedern dem öffentlichen Recht entspringen. 20 LG Hannover VersR 1979, 341; LG Frankfurt NJW 1977, 538; Voosen VersR 1975, 499. 21 BGHZ 80, 343; Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 4. 22 OLG Hamburg, Beschl. v. 29.9.2005 – 13 AR 40/05.

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schränkung des Anwendungsbereichs des Mitgliedschaftsgerichtsstandes fehle es an den methodischen Voraussetzungen.23 § 22 gilt danach für alle Vereine und der besondere Gerichtsstand der Mitgliedschaft (§ 22) greift nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs24 und der herrschenden Meinung25 für alle Vereine, damit auch für einen überregionalen Massenverein wie eine arbeitsrechtliche Gewerkschaft.26 Die h.L. hält daher auch den Umstand, dass die Klägerin eine überregional tätige Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl von Anlegern ist, im Rahmen der Berufung auf den Gerichtsstand des § 22 für unerheblich.27 Die Argumente von Judikatur und herrschender Meinung überzeugen indes nicht vollständig. In der Vergangenheit waren nur Massenvereine wie Industriegewerkschaften „bekannt“ – sie waren aber nicht parteifähig, § 50 Abs. 2 a.F.28 Handelte (und handelt) es sich um eine Klage der Mitglieder untereinander, so wurde nach früherem Rechtszustand durch § 22 nicht etwa die Gesellschaften des BGB und nicht die nichtrechtsfähigen Vereine (wie gerade die Massengewerkschaften) als aktiv parteifähig anerkannt. § 22 setzt auch heute noch insoweit die Parteifähigkeit voraus – was durch die Neufassung des § 50 und die weitgehende Anerkennung der Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft entschärft worden ist. Nach altem (wie nach heutigem) Rechtszustand begründet § 22 den Gerichtsstand für Klagen der Mitglieder. Erst die Anerkennung der aktiven Parteifähigkeit nicht in erster Linie der Industriegewerkschaften, sondern namentlich überregionaler und internationaler Anlagegesellschaften hat indes Probleme prozessualer Waffengleichheit ausgelöst; eine teleologische Reduktion des § 22 scheint daher durchaus angemessen. Es überrascht daher auch nicht, dass bei irreführenden Angaben über den Sitz des Verbandes bei Beitrittsverhandlungen mit dem Mitglied die Berufung auf den Gerichtsstand des § 22 als rechtmissbräuchlich gewertet werden soll.29 IV. Mitgliedschaftsstellung des Beklagten 1. Grundsatz. Mit Ausnahme von Prospekthaftungsklagen (unten Rdn. 14) muss 8 sich die Klage gegen das Mitglied des Verbandes (oben Rdn. 1) richten.30 Das schließt es aus, Klagen gegen Dritte vor dem Mitgliedschaftsgerichtsstand zu erheben. Der Kreis derer, die von der Norm des § 22 erfasst sind, wird von § 17 begrenzt: Klagt der Verband gegen seine gesetzlichen Vertreter wegen Pflichtverletzungen, kommen namentlich der Vertragsgerichtsstand des § 29, der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung des § 32 oder der allgemeine Gerichtsstand nach den §§ 13 oder 17 in Betracht. Die Mitgliedschaft muss zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr bestehen, so dass auch das frühere Mitglied des Verbandes unter dem Gerichtsstand des § 22 verklagt werden kann,31 der folglich (§ 1967 BGB) auch für die Rechtsnachfolger des Mitglieds gilt.32 So kann die gegen die verbleibenden Mitglieder gerichtete Klage auf Auskehr des Auseinanderset-

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23 Vgl. MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 4 m.w.N.; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 3; vgl. auch die Ausführungen in der 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 5. 24 BGH NJW 1980, 343; vgl. auch OLGR Hamburg 2005, 803 f. 25 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 2. 26 OLGR Hamburg 2005, 803 f. 27 BGH NJW 1980, 343; Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 2. 28 Vgl. hierzu: Wieczorek 2. Auflage § 22 Rdn. E II b 1; vgl. aber auch: MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 4 m.w.N.; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 3. 29 OLG Celle, VersR 1975, 993. 30 Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 10; Saenger/Bendtsen § 22 Rdn. 2. 31 BeckOK/Toussaint § 22 Rdn. 3; Saenger/Bendtsen § 22 Rdn. 2. 32 RGZ 54, 207; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 16; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 6.

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zungsguthabens, den die Erben (§ 1922 BGB) eines Mitglieds, erheben, vor dem Gerichtsstand des § 22 erhoben werden. Klagen gegen den Verband fallen nicht unter § 22; es kommt vielmehr § 17 zur Anwendung. Das RG33 hat die Klage vor dem Gerichtsstand des § 22 auch für den Fall für zulässig erachtet, dass der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit gemäß § 24 VAG auf Zahlung der Erstprämie gegen das neu aufgenommene Mitglied klagt, dessen Mitgliedschaft erst durch die Zahlung begründet wird.34 Entscheidend ist in diesen beiden Fällen der Noch-nicht- bzw. der Nicht-mehr-Mitgliedschaft, dass sich die Klage auf die Mitgliedschaft bezieht (unten Rdn. 11 ff.). 9

b) Mitglieder der juristischen Personen und der Gesamtpersonen können physische und juristische Personen sein, auch andere Gesamtpersonen und nichtrechtsfähige Vereine und BGB-Gesellschaften nach §§ 705 ff. BGB. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte nicht selbst, sondern vermittels eines Treuhänders in das Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist.35

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2. Initiatoren oder Herausgeber eines Prospekts. Erfasst sein sollen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ebenfalls Initiatoren oder Herausgeber eines Prospekts.36 Soweit daher vom Kläger als Haftungsgrund irreführende Prospektgestaltung geltend macht wird, ist gegen den der sog. Prospekthaftung unterliegenden Personenkreis der besondere Gerichtsstand des Prospekthaftungsgerichtsstands nach § 22 am Sitz der Anlagegesellschaft begründet37 (vgl. BGH Beschluss vom 6.4.2004 Az. X ARZ 384/03 – openJur 2012, 56047). Hierdurch erfolgt eine Aufweichung der restriktiven Anwendung des besonderen Mitgliedschaftsgerichtsstandes als Durchbrechung des allgemeinen Wohnsitzgerichtsstandes.38 Hintergrund ist der häufige Umstand, dass Gesellschaften zum Teil auch durch Personen geführt werden, die ihnen gar nicht angehören und damit dem Grunde nach nicht der Norm unterfallen.39 Nicht erfasst sind selbstständige Werbeagenturen und Ihre Gehilfen zur Erfüllung der Geschäfte.40 Ebenfalls ist im Anwendungsbereich des § 32b der Gerichtsstand des § 22 ausgeschlossen.41 V. Bezug der Klage zur Mitgliedschaft

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1. Grundsatz. § 22 begründet den besonderen Gerichtsstand der Mitgliedschaft nur unter der Voraussetzung, dass der Klageanspruch aus dem Mitgliedschaftsverhältnis herrührt, da der Grundsatz des actor sequitur forum rei nur unter der Voraussetzung durchbrochen wird, dass vor dem Gerichtstand das Mitglied „als solches“ in Anspruch genommen wird.42 Hierfür ist erforderlich, dass der Gegenstand der Klage

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33 RGZ 4, 394, 396 f. [vgl. auch in der Kommentarliteratur MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 6 m.w.N.; 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 6 aE]. 34 MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 6 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 10; 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 6 aE. 35 Gieseke DB 1984, 970 ff., 972 f.; ebenso wohl BayObLG NJW-RR 2002, 1684. 36 BGHZ 76, 231, 235 = NJW 1980, 1470; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 5. 37 BGH BayObLGR 2005, 396. 38 MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 1, 5; BGHZ 71, 284 NJW 1978, 1625; BGHZ 72, 382 = NJW 1979, 718; BGHZ 77, 175 ff. = NJW 1980, 1840; BGHZ 79, 337 = NJW 1981, 1449; 83, 224 = NJW 1982, 1514; BGHZ 84, 143 = NJW 1982, 2493. 39 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 15; BGHZ 71, 284, 287 ff.; BGH Beschl. v. 6.4.2004 – X ARZ 382/03; OLG Koblenz MDR 2010, 589. 40 BGH NJW 1980, 1470; Schäfer Prospekthaftung Rdn. 133. 41 BGHZ 76, 231, 236; BayObLG NJW-RR 2003, 134. 42 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 1; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 5.

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einen unmittelbaren Bezug zu der durch die Mitgliedschaft begründeten Rechtsbeziehung hat; nicht ausreichend ist, dass aus anderen Gründen gegen ein Mitglied geklagt wird.43 2. Fallgruppen. Aus der Mitgliedschaft stammen auch die Klagen auf Prämien eines 12 Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit,44 selbst wenn dabei ein besonderer Einzelvertrag geschlossen wurde (s.o. Rdn. 8), denn es ist gerade die Mitgliedschaft im Versicherungsverein, aus der die Prämienzahlungspflicht herrührt; die Klage wird also gegen das Mitglied „als solches“ erhoben. Dies ist auch bei Regressansprüche oder Ansprüchen auf Rückzahlung unberechtigt empfangener Leistungen45 eines solchen Vereins gegen das Mitglied der Fall, die daher ebenfalls vom Gerichtsstand des § 22 geltend gemacht werden können.46 Ebenfalls die Ansprüche der Gesellschafter einer oHG gegen einen anderen Gesellschafter, sofern diese Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag begründet sind, gehören hierher. Aus dem Mitgliedschaftsverhältnis folgen Streitigkeiten aus Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen. Denn durch solche Verträge können die Rechte und Pflichten von Mitgliedschaftsverhältnissen bestimmt werden.47 Dies gilt auch, wenn der Unternehmensvertrag mit einem Nichtgesellschafter geschlossen worden ist, wenn dieser Anteile an dem beherrschten Unternehmen hält, da in solchen Fällen der Beherrschungsvertrag mitgliedschaftsrechtlich vermittelt ist.48 Ein aus dem Mitgliedschaftsverhältnis herrührender Anspruch besteht schon dann, 13 wenn durch seine Erfüllung erst das Mitgliedschaftsverhältnis begründet werden soll.49 Gleiches gilt für Rückstände nach beendeter Mitgliedschaft. Für Klagen der Mitglieder gegen den Verband (und hier auch gegen den nichtrechtsfähigen Verein) gilt § 22 entsprechend.50 Dies gilt auch für die Qualifikation der Klageforderung als eine Rückforderung auf Grund des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Mitgliedern der Gesellschaft betreffend empfangener Leistungen bzw. Ausschüttungen auf Grund ihrer mitgliedschaftlichen Stellung. Die Klage auf Zahlung kann vor dem Gerichtsstand des § 22 unabhängig von der Frage erhoben werden, ob die zurückverlangten Ausschüttungen als Darlehen im engen Sinne oder als zurückgewährte Einlage, die nach gesellschaftsinternen Absprachen erneut eingefordert werden kann, zu beurteilen sind. Ausschlaggebend ist der Umstand, dass die mit der Klage geltend gemachten Rückforderungen auf den Gesellschaftsvertrag gestützt werden und sich auf Auszahlungen an alle Kommanditisten beziehen, die ihre Rechtsgrundlage ebenfalls im Gesellschaftsvertrag hatten.51

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43 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 6. 44 OLG Celle VersR 1975, 993; LG Karlsruhe VersR 1976, 1029; a.A. LG Hannover VersR 1979, 341 f.; Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 3. 45 Manthey VersR 1972, 327. 46 LG Hannover NJW 1965, 1607. 47 Vgl. die Ausführungen in der 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 9, wonach § 22 nicht für Ansprüche aus selbständigen Verträgen zwischen der Personenvereinigung und ihrem Mitglied (hier Ansprüche aus einem Dienstvertrag zwischen einer GmbH und einem ihrer Gesellschafter) gilt. Für § 22 genügt es, dass der geltend gemachte Anspruch die Parteien in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter/Mitglieder betrifft, auch wenn der Anspruch selbst nicht auf eine Bestimmung in der Gesellschaftssatzung gestützt wird, sondern auf eine gesondert getroffene Abrede. Entscheidend sei allein der mitgliedschaftliche Bezug der Vereinbarung. 48 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 9. 49 RGZ 4, 394, 396. 50 RGZ 54, 207. 51 LG Dortmund, Urt. v. 27.7.2010 – 19 O 20/10.

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3. Prospekthaftungsklagen. Die Rechtsprechung folgert aus der Konzentrationsfunktion des § 22, dass Rechtstreitigkeiten am Gesellschaftssitz tragen werden können, die zwischen Mitgliedern einer Publikums-KG gegen deren Initiatoren bzw. gegen Prospektverantwortliche (§ 21 Abs. 1 Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist)52 angestrengt werden. Damit soll die besondere Sachkenntnis des Gerichts des Sitzes der Gesellschaft über deren Verhältnisse genutzt werden.53 Daher können nach § 22 Mitglieder von Anlagegesellschaften Ansprüche aus irreführender Prospektgestaltung gegen den der Prospekthaftung unterliegenden Personenkreis auch dann im Gerichtsstand des § 22 geltend machen, wenn die als Beklagte in Anspruch genommenen Personen nicht Mitglieder der Gesellschaft sind, ihr jedoch als Gründer, Initiatoren oder Gestalter nahe stehen.54 Nicht von § 22 erfasst werden dagegen selbständige Vermittler und deren Erfüllungsgehilfen.55 Wird der Beklagte als Vermittler in Anspruch genommen, lässt sich daher ein besonderer Gerichtsstand nicht aus § 22 herleiten.56 4. Klagen des Insolvenzverwalters

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a) Der Gerichtsstand des § 22 ist seit Inkrafttreten des MoMiG bei Klagen des Insolvenzverwalters57 bei Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen einer juristischen Person eröffnet, wenn er beispielsweise die Rückgewähr eigenkapitalersetzender Leistungen der Gesellschafter, Zahlung rückständiger Stammeinlagen §§ 30, 31 GmbHG begehrt.58 § 22 erfasst Klagen wegen Personenhandelsgesellschaften, mit denen ein Anspruch gegen den Beklagten als Gesellschafter geltend gemacht wird.59 Danach ist das Gericht, bei dem Gesellschaften den allgemeinen Gerichtsstand haben, für die Klagen zuständig, die von ihnen oder von dem Insolvenzverwalter gegen die Mitglieder als solche erhoben werden.60 Der für die Anwendbarkeit des § 22 notwendige unmittelbare Bezug zu der durch die Mitgliedschaft begründeten Rechtsbeziehung kann aus dem „Stehenlassen“ der aus Warenlieferungen folgenden Kaufpreisforderungen folgen. Hierdurch erhalten über mehrere Jahre gestundete Kaufpreisforderungen den Charakter einer einem Gesellschafterdarlehen gleichstehenden Forderung iSd § 135 InsO und begründen so gemäß § 22 die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.61 Macht der Insolvenzverwalter daher gegen eine Gesellschafterin, die ihren Firmensitz in der Schweiz hat, Ansprüche auf Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen aus §§ 135 Nr. 2 InsO i.V.m. 32 a), b) GmbHG geltend, ergibt sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte hierfür aus § 22 als dem besonderen Gerichtsstand der Mitgliedschaft an der Gesellschaft, die ihren Sitz in

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52 WpPG, BGBl. I S. 1698; zuletzt geändert durch Art. 11 des Gesetzes vom 20.9.2013, BGBl. I S. 3642. 53 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 15. 54 BGHZ 76, 231 = NJW 1980, 1470. 55 BGHZ 76, 231; BayObLG, NJW-RR 2003, 134; OLGR Frankfurt 2009, 378. 56 OLGR Hamburg 2007, 33; OLGR Frankfurt 2007, 917 f. 57 Kindler NJW 2008, 3249, 3255; Thomas/Putzo-ZPO/Hüßtege § 22 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 1. 58 OLG München ZIP 2006, 2402, 2403; OLG Karlsruhe ZIP 1998, 1005; OLG Düsseldorf InVo 1997, 326; OLG Frankfurt OLGR 1997, 175; OLG Hamburg WM 1992, 1941, 1943; OLG Karlsruhe BB 1998, 389 = ZIP 1998, 1005. 59 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 6, § 17 Rdn. 5. 60 Die EuInsVO ist vorrangig gegenüber den Vorschriften der ZPO. Ist aber die Verordnung einschlägig, folgt die Zuständigkeit daraus; ist sie nicht einschlägig, ist das nationale Recht und damit § 22 anwendbar. 61 LG Krefeld ZInsO 2014, 360 ff. m. Anm. Bangha-Szabo NZI 2014, 409 f.

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Deutschland hat, da maßgebliche Grundlage der Ansprüche die aus der Mitgliedschaft abzuleitende Kapitalaufbringungs- und erhaltungspflicht des Gesellschafters ist.62 b) Nicht unter § 22 fallen dagegen Klagen gemäß §§ 92, 93 InsO: Nach § 92 S. 1 InsO 16 macht der Insolvenzverwalter keine Ansprüche gegen „Mitglieder [der Gesellschaft] als solche“ geltend, sondern verfolgt als besonderer Prozessstandschafter Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (einen sog. Gesamtschaden). Gleiches gilt nach § 92 S. 2 InsO für solche Ansprüche, die sich gegen den Verwalter richten, die von einem neu bestellten Insolvenzverwalter oder einem Sonderinsolvenzverwalter geltend zu machen sind. Gleiches gilt für Klagen nach § 93 InsO, mit denen der Insolvenzverwalter als Prozessstandschafter der Gläubiger deren Schadenersatzansprüche gegen Gesellschafter der insolventen Gesellschaft nach § 171 Abs. 2 HGB geltend macht, was dazu zwingt, die Gesellschafter an ihrem Wohnsitz oder Sitz nach §§ 13 oder 17 zu verklagen. 5. Klagen der Mitglieder gegeneinander. Auch die Klagen der Mitglieder gegen- 17 einander63 müssen aus dem Mitgliederverhältnis entspringen (und dürfen daher nicht privater Natur sein),64 etwa wenn ein Gesellschafter der oHG gegen einen anderen klagt. Erfasst sind weiter die Klagen auf Auflösung der Mitgliedschaft bzw. Ausschließung eines Mitglieds gemäß §§ 133, 140 HGB.65 Gleiches gilt, wenn zwei Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft darum streiten, wie die Auseinandersetzung der Gesellschaft zu erfolgen hat.66 Erfasst sind daher auch Streitigkeiten unter Mitgliedern einer Rechtsanwaltssozietät (GbR) aus dem Sozietätsverhältnis.67 6. Abgrenzung. Nicht aus der Mitgliedschaft stammen Ansprüche aus sonstigen 18 Verträgen, wie etwa die gegen die gesetzlichen Vertreter einer Gesellschaft (den Vorstand, den Aufsichtsrat, den Geschäftsführer, die Abwickler aus Vertrag oder aus Gesetz, etwa die aus unerlaubter Handlung). Macht der Kläger die Freistellung von Verpflichtungen geltend, die ihn als Treuhandgesellschafter nicht gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern, sondern gegenüber einer Gesellschaftsgläubigerin treffen, kommt § 22 nicht zum Zuge. Denn von § 22 sind schon nach seinem Wortlaut, aber auch seinem Sinn nur solche Klagen erfasst, die sich aus dem Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern oder dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander ergeben. Nimmt der Kläger den Beklagten auf Freistellung von der Haftung des Klägers aus § 128 HGB in Anspruch, stützt sich der Klageanspruch einerseits auf die gesetzliche Haftung des Gesellschafters gegenüber Gläubigern der Gesellschaft und andererseits auf den Treuhandvertrag. Eine solche Konstellation ist, wie das KG68 überzeugend ausgeführt hat, mit der Klage eines Insolvenzverwalters auf der Grundlage der § 128 HGB in Verbindung mit § 93 InsO oder auf Zahlung der Kommanditeinlage gemäß § 171 Abs. 2 HGB vergleichbar. In diesen Fällen wird § 22 als nicht anwendbar angesehen.69

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62 OLG München ZIP 2006, 2402 ff. m. Anm. Dutta IPRax 2007, 195 ff. 63 Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 14. 64 Zöller/Schultzky § 22 Rdn. 7. 65 BayObLG BB 1978, 1625. 66 BayObLG BB 1978, 1625. 67 OLG Köln NJW 2004, 862. 68 KG NZG 2010, 515 m. Anm. Cranshaw jurisPR-HaGesR 5/2010 Anm. 1. 69 Prütting/Gehrlein/Lange5 § 22 Rdn. 4, 5; MünchKomm/Patzina § 22 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 12; zu § 128 HGB.

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VI. Satzungsmäßige Erweiterung 19

Der BGH70 hielt allerdings die Gerichtstandbestimmung in der Satzung einer öffentlichen Körperschaft für wirksam, die über die Mitgliedschaftsverhältnisse hinausging. Eine Bestimmung ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn für die Klage gegen alle Streitgenossen der besondere Gerichtsstand der Mitgliedschaft gegeben ist.71 VII. Internationale Zuständigkeit

1. Umfang. Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.72 schafft eine ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsstaates der Union, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat, für Verfahren welche die Gültigkeit, Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder der Beschlüsse zum Gegenstand haben.73 Daher folgt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte allein aus Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.,74 wenn die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. § 22 wird daher ebenso verdrängt wie § 17.75 Die Vorschriften kommt allerdings gegebenenfalls ergänzend zur Anwendung, um den örtlichen Gerichtsstand zu bestimmen. Liegen keine Streitigkeiten der in Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.76 genannten Art vor, 21 greifen die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften der Art. 4 ff. EuGVVO n.F.77 im räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung ein.78 Dies ist namentlich dann der Fall, wenn das in Anspruch genommene Mitglied der Personenvereinigung seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Staates der Union hat.79 Die Klage wegen einer mitgliedschaftsrechtlichen Streitigkeit, die von Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.80 nicht erfasst wird, wird daher nicht am Sitz der Personenvereinigung erhoben. Vielmehr kommt der Gerichtsstand am Wohnsitz des verklagten Mitglieds in Betracht.81 Auch insoweit wird § 22 ausgeschlossen. Die Art. 10 ff.82 EuGVVO n.F. verdrängen für Versicherungssachen den Gerichtsstand. 22

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2. Autonomes Recht. Nach Art. 6 Abs. 183 EuGVVO richtet sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach autonomem Recht, wenn das beklagte Mitglied seinen Wohnsitz nicht in einem Mitgliedstaat der Union hat und Streitigkeiten von Art. 24 Nr. 2 EuGVVO n.F.84 nicht erfasst werden.85 § 22 begründet dann mit der örtlichen auch die internationale Zuständigkeit für Klagen des Vereins bzw. seiner Mitglieder ge-

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70 BGH NJW 1960, 98 = MDR 1960, 31. 71 BayOLG, Beschl. v. 22.7.2003 – 1Z AR 73/03. 72 Bis zum 9.1.2015 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO und nur für Klagen anwendbar. Mit der neuen Fassung für alle Verfahren. 73 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 14. 74 Bis zum 9.1.2015 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO. 75 Stein/Jonas/Schumann21 § 22 Rdn. 3a. 76 Bis zum 9.1.2015 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO. 77 Bis zum 9.1.2015 Art. 2 ff. EuGVVO. 78 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 15. 79 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 15; vgl. aber auch Stein/Jonas/Roth § 22 Rdn. 6. 80 Bis zum 9.1.2015 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO. 81 So 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 15. 82 Bis zum 9.1.2015 Art. 8 ff. EuGVVO. 83 Bis zum 9.1.2015 Art. 4 Abs. 1 EuGVVO. 84 Bis zum 9.1.2015 Art. 22 Nr. 2 EuGVVO. 85 Vgl. hierzu auch Musielak/Heinrich § 22 Rdn. 8.

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gen ein Mitglied als solches am inländischen Sitz des Vereins.86 Es kommt in diesen Fällen auf den Wohnsitz bzw. Sitz der Mitglieder ebenso wenig an wie auf ihre Staatsangehörigkeit.87

§ 23 Besonderer Gerichtsstand des Vermögens und des Gegenstands § 23 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-026 Smid/Hartmann

Für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen derselben oder der mit der Klage in Anspruch genommene Gegenstand befindet. Bei Forderungen gilt als der Ort, wo das Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners und, wenn für die Forderungen eine Sache zur Sicherheit haftet, auch der Ort, wo die Sache sich befindet. Schrifttum Amort BGH lässt erstmals Klage gegen ausländische Ratingagentur zu, NZG 2013, 859; Baumert Ratingagentur, Schadensersatzklage, internationale Zuständigkeit, Vermögensgerichtstand, Inlandsbezug, Wohnsitz, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 13.12.2012 – III ZR 282/11, EWiR 2013, 363; Baumgärtel Treu und Glauben im Zivilprozeß, ZZP 86 (1973) 353; Bittighofer Der internationale Gerichtsstand des Vermögens, (1994); F. Bittmann Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 20.12.2012 (IX ZR 130/10; ZWH 2013, 510) – Zur Frage der Abtretung künftiger Rentenansprüche und zur Insolvenzanfechtung, ZWH 2013, 512; Bollacher/Evke de Groot Anmerkung zum BGH-Urteil vom 25.11.2010 (VII ZB 120/09; RIW 2011, 157) – Zur Zuständigkeit deutscher Vollstreckungsgerichte bei Forderungen eines ausländischen Staates, RIW 2011, 158; Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); Dahl/Schmitz Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20.12.2012, Az. IX ZR 130/10 – Zum Anwendungsbereich des § 114 Abs. 1 InsO, EWiR 2013, 421; Däubler Rechtsschutz gegen Giganten? NJW 2013, 282; Edelmann Blockierung der Inanspruchnahme einer direkten Auslandsgarantie, DB 1998, 2453; Emde Zur Unwirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem internationalen Handelsvertretervertrag, Besprechung OLG München, Urt. v. 17.5.2005 – 7 U 1781/06, EWiR 2006, 621; Geimer IZPR6; Geimer Gegen Meritorisches im Kompetenzrecht – Für eine klare Trennlinie zwischen Forum und Jus, IPrax 1997, 236; Geimer Zur Rechtfertigung des Vermögensgerichtsstandes, JZ 1984, 979; Genius Internationaler Gerichtsstand des Vermögens bei inländischem Wohnsitz des Klägers, jurisPR-BGHZivilR 3/2013 Anm. 4; Hahn Materialien zur CPO2 (1881); Hübler Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht, NZI 2013, 337; Hartwieg Forum Shopping zwischen Forum Non Conveniens und „hinreichendem Inlandsbezug“, JZ 1996,109; Kirchhof Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20.12.2012, IX ZR 130/10 – Insolvenzanfechtung mit Auslandsbezug, WuB VI A § 133 InsO 8.13. (juris); Kropholler Internationales Privatrecht6; Lipp Das Pfändungspfandrecht, JuS 1988, 119; W. Lüke Zu den Anforderungen an den Inlandsbezug eines Rechtsstreits zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, ZZP 105, (1992) 321; Mankowski Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt vom 28.11.2011 (21 U 23/11, RIW 2012, 249) – Zur Frage der örtlichen und internationalen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für eine Schadensersatzklage gegen eine US-Ratingagentur, RIW 2012, 251; Mansel Vermögensgerichtsstand und Inlandsbezug bei der Entscheidungs- und Anerkennungszuständigkeit am Beispiel der Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland, FS Jayme (2004) Bd. 1, 560; Mock Steine statt Brot? – Verfahrenskonzentration bei grenzüberschreitenden Insolvenzanfechtungsklagen und fehlende örtliche Zuständigkeiten, ZInsO 2009, 470; Nagel IZPR7; Nussbaum Deutsches Internationales Privatrecht (1932); Oberhammer Vermögensbelegenheit und Funktion des Vermögensgerichtsstands – Überlegungen aus Anlass einer Forum-Shopping-Tour, FS Schlosser (2005) 651; Obermüller Obergerichtliche Rechtsprechung des Jahres 2012 zur Position von Banken in einer Insolvenz ihres Kunden, ZInsO 2013, 845; Pape Entwick-

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So 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 17. Vgl. BGH WM 1986, 883; Geimer IZPR Rdn. 1439.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 23

gen ein Mitglied als solches am inländischen Sitz des Vereins.86 Es kommt in diesen Fällen auf den Wohnsitz bzw. Sitz der Mitglieder ebenso wenig an wie auf ihre Staatsangehörigkeit.87

§ 23 Besonderer Gerichtsstand des Vermögens und des Gegenstands § 23 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-026 Smid/Hartmann

Für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen derselben oder der mit der Klage in Anspruch genommene Gegenstand befindet. Bei Forderungen gilt als der Ort, wo das Vermögen sich befindet, der Wohnsitz des Schuldners und, wenn für die Forderungen eine Sache zur Sicherheit haftet, auch der Ort, wo die Sache sich befindet. Schrifttum Amort BGH lässt erstmals Klage gegen ausländische Ratingagentur zu, NZG 2013, 859; Baumert Ratingagentur, Schadensersatzklage, internationale Zuständigkeit, Vermögensgerichtstand, Inlandsbezug, Wohnsitz, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 13.12.2012 – III ZR 282/11, EWiR 2013, 363; Baumgärtel Treu und Glauben im Zivilprozeß, ZZP 86 (1973) 353; Bittighofer Der internationale Gerichtsstand des Vermögens, (1994); F. Bittmann Anmerkung zur Entscheidung des BGH vom 20.12.2012 (IX ZR 130/10; ZWH 2013, 510) – Zur Frage der Abtretung künftiger Rentenansprüche und zur Insolvenzanfechtung, ZWH 2013, 512; Bollacher/Evke de Groot Anmerkung zum BGH-Urteil vom 25.11.2010 (VII ZB 120/09; RIW 2011, 157) – Zur Zuständigkeit deutscher Vollstreckungsgerichte bei Forderungen eines ausländischen Staates, RIW 2011, 158; Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014); Dahl/Schmitz Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20.12.2012, Az. IX ZR 130/10 – Zum Anwendungsbereich des § 114 Abs. 1 InsO, EWiR 2013, 421; Däubler Rechtsschutz gegen Giganten? NJW 2013, 282; Edelmann Blockierung der Inanspruchnahme einer direkten Auslandsgarantie, DB 1998, 2453; Emde Zur Unwirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung in einem internationalen Handelsvertretervertrag, Besprechung OLG München, Urt. v. 17.5.2005 – 7 U 1781/06, EWiR 2006, 621; Geimer IZPR6; Geimer Gegen Meritorisches im Kompetenzrecht – Für eine klare Trennlinie zwischen Forum und Jus, IPrax 1997, 236; Geimer Zur Rechtfertigung des Vermögensgerichtsstandes, JZ 1984, 979; Genius Internationaler Gerichtsstand des Vermögens bei inländischem Wohnsitz des Klägers, jurisPR-BGHZivilR 3/2013 Anm. 4; Hahn Materialien zur CPO2 (1881); Hübler Aktuelles internationales und ausländisches Insolvenzrecht, NZI 2013, 337; Hartwieg Forum Shopping zwischen Forum Non Conveniens und „hinreichendem Inlandsbezug“, JZ 1996,109; Kirchhof Anmerkung zum Urteil des BGH vom 20.12.2012, IX ZR 130/10 – Insolvenzanfechtung mit Auslandsbezug, WuB VI A § 133 InsO 8.13. (juris); Kropholler Internationales Privatrecht6; Lipp Das Pfändungspfandrecht, JuS 1988, 119; W. Lüke Zu den Anforderungen an den Inlandsbezug eines Rechtsstreits zur Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, ZZP 105, (1992) 321; Mankowski Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt vom 28.11.2011 (21 U 23/11, RIW 2012, 249) – Zur Frage der örtlichen und internationalen Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für eine Schadensersatzklage gegen eine US-Ratingagentur, RIW 2012, 251; Mansel Vermögensgerichtsstand und Inlandsbezug bei der Entscheidungs- und Anerkennungszuständigkeit am Beispiel der Anerkennung US-amerikanischer Urteile in Deutschland, FS Jayme (2004) Bd. 1, 560; Mock Steine statt Brot? – Verfahrenskonzentration bei grenzüberschreitenden Insolvenzanfechtungsklagen und fehlende örtliche Zuständigkeiten, ZInsO 2009, 470; Nagel IZPR7; Nussbaum Deutsches Internationales Privatrecht (1932); Oberhammer Vermögensbelegenheit und Funktion des Vermögensgerichtsstands – Überlegungen aus Anlass einer Forum-Shopping-Tour, FS Schlosser (2005) 651; Obermüller Obergerichtliche Rechtsprechung des Jahres 2012 zur Position von Banken in einer Insolvenz ihres Kunden, ZInsO 2013, 845; Pape Entwick-

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So 3. Vorauflage/Hausmann § 22 Rdn. 17. Vgl. BGH WM 1986, 883; Geimer IZPR Rdn. 1439.

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§ 23 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

lung der Rechtsprechung zum Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren in den Jahren 2011 und 2012 – Teil 2.1, ZInsO 2013, 685; Pfeiffer Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995); Probst Anmerkung zum BGH-Urteil vom 25.11.2010 (VII ZB 120/09, WM 2011, 78) – Zur Frage der Zulässigkeit der Vollstreckung in ausländische öffentlich-rechtliche Forderungen durch private Gläubiger vor deutschen Gerichten, WuB VI D § 23 ZPO 1.11 (juris); Quinke Schiedsvereinbarungen und Eingriffsnormen, SchiedsVZ 2007, 246; H. Roth Buchrezension „Internationales Zivilverfahrensrecht“ (Schack) JZ 2003, 201; Rühl Die Wirksamkeit von Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen im Lichte der Ingmar-Entscheidung des EuGH, IPRax 2007, 294; Schack Vermögensbelegenheit als Zuständigkeitsgrund – exorbitant oder sinnvoll? § 23 ZPO in rechtsvergleichender Perspektive, ZZP 97 (1984), 46; Schack IZVR7; Schack Anmerkung zu BGH 2.7.1991 – XI ZR 206/90 – zum Vermögensgerichtsstand, JZ 1992, 54; Schack Internationale Zuständigkeit und Inlandsbeziehung, FS Nakamura (1996) 491; Schlick Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2014, 633; Schlosser Zur Vollstreckung ausländischer Urteile bei schlüssiger Darlegung des Vorhandenseins von Vermögenswerten, JZ 1997, 364; Schumann Aktuelle Fragen und Probleme des Gerichtsstandes des Vermögens (§ 23 ZPO), ZZP 93 (1980), 432; Schütze Zum Vermögensgerichtsstand des § 23 ZPO, DZWIR 1991, 239; Schütze Einstweilige Verfügungen und Arreste im internationalen Rechtsverkehr, insbesondere im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Bankgarantien, WM 1980, 1438; Schütze Das Vermögen als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit, FS Ishikawa (2011) 493; Schumann Aktuelle Fragen und Probleme des Gerichtsstandes des Vermögens, ZZP 93 (1980) 408; Theewen Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt vom 28.11.2011, Az. 21 U 23/11 – Zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine Schadensersatzklage gegen eine Rating-Agentur mit Sitz in den USA, EWiR 2012, 227; M. Vollkommer Anmerkung zur Entscheidung BGH vom 22.9.2005, IX ZR 1/05, BGHReport 2005, 1611; Wojcik Zivilrechtliche Haftung von Ratingagenturen nach europäischem Recht, NJW 2013, 2385; Wollenschläger Nehmen die Erfolgsaussichten der Zwangsvollstreckung Einfluß auf die Auslegung des Vermögensbegriffes in § 23 ZPO? IPRax 2001, 320; Wollenschläger Zum Merkmal des hinreichenden Inlandsbezuges in § 23 ZPO – Auslegungsdifferenzen in den verschiedenen Verfahrensarten der Zivilprozeßordnung? IPRax 2002, 96; Zeiss Die arglistige Prozesspartei (1967).

I.

II. III.

IV.

V. VI.

Übersicht Normzweck | 1 1. Übersicht | 1 2. Kritik, ergänzende Auslegung | 3 3. Gerichtsstandsvereinbarungen | 4 Entsprechende Anwendung | 5 International | 6 1. Vermögensbegriff | 6 2. Inlandsbezug | 9 3. Vermögensbegriff; Wertgrenzen | 11 4. Prozessrechtliche Begrenzungsansätze | 12 Die Parteien | 13 1. Übersicht | 13 2. Fehlen eines inländischen Wohnsitzes des Beklagten | 14 Klage- und Verfahrensart | 17 Vermögen | 20 1. Umfang | 21 2. Das Recht | 22 3. Richtung gegen inländische Personen | 25 4. Gegenständlich | 26 5. Gegenwärtiges Vermögen | 27 6. Verfügungsbefugnis | 28 7. Einrede | 29

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Einwendungen (Aufrechnung) | 30 Bedingtes und Betagtes Vermögen | 31 10. Künftiges Vermögen | 33 11. Vergangenes Vermögen | 36 12. Nicht erfasst | 37 VII. Bei vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung des Klägers | 38 1. Bei aufgezwungener Forderung | 39 2. Verkehrsunwert | 41 3. Geringwertigkeit | 42 4. Mitgeführte Gegenstände | 43 5. Aus der Prozessführung sich ergebene Gegenstände | 44 6. Desselben Kreises | 45 7. Nicht anderer Prozesse | 48 8. Einrede der Arglist | 49 VIII. Belegenheit des Vermögens | 50 1. Bei Sachen und ihnen gleichgestellt | 51 2. Absolute Rechte | 54 3. Inhaber und Orderpapiere | 55 4. (obligatorische) Forderungsrechte | 56 8. 9.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 23

IX. X.

5. Auf absolute Rechte | 58 6. Legitimationspapiere | 59 Zeitpunkt | 60 Die Prozessvoraussetzung (-bedingung) | 62

XI.

1. Beweislast | 63 2. Selbstständigkeit in erstem Fall | 64 3. Überlagerung im zweiten Fall | 66 Internationale Zuständigkeit | 67

I. Normzweck 1. Übersicht. § 23 Satz 1 Var. 1 enthält einen besonderen Gerichtsstand für vermö- 1 gensrechtliche Ansprüche gegen Personen, die in Deutschland keinen (Wohn-)Sitz, wohl aber Vermögen haben. Die Regelung, die aus dem forum arresti hervorgegangen ist,1 ermöglicht die Rechtsverfolgung im Inland durch Begründung – auch – der internationalen Zuständigkeit.2 Schütze beschreibt daher das Vermögen als „unten starken Bezug zum Forum“.3 Sie setzt aber nach der Judikatur des BGH4 (unten Rdn. 9 ff.) im Erkenntnisverfahren neben der Vermögensbelegenheit als weiteres ungeschriebenes Merkmal einen hinreichenden Inlandsbezug der Streitsache voraus.5 Gleiches gilt nach § 23 Satz 1 Var. 2, wenn sich der Gegenstand, der mit der Klage in Anspruch genommen wird, im Gerichtsbezirk befindet. Zum inländischen Vermögen rechnen die in Deutschland befindlichen Sachen des Beklagten (§ 90 BGB) und diejenigen Forderungen, die dieser gegen inlandsansässige Schuldner – ggf. auch den Kläger selbst6 – hat, § 23 Satz 2 Var. 1, oder nach Var. 2 wenn Sachen zur Sicherheit haften.7 Damit soll vermieden werden, dass inländische „Vollstreckungsenklaven“ dadurch begründet werden, dass der Schuldner keinen Wohnsitz im Inland oder doch nur einen Wohnsitz im Ausland hat, was eine Rechtsverfolgung im Inland wenigstens mit der Folge erschwert, dass auf den Vermögensgegenstand, der wegen seiner Belegenheit im Inland dem Vollstreckungszugriff ausgesetzt wäre, gleichwohl nicht zugegriffen werden kann.8 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 23 hängt nicht davon ab, dass die Entscheidung des deutschen Gerichts im Ausland anerkennungsfähig ist.9 § 23 normiert damit den besonderen Gerichtsstand des Streitgegenstandes des 2 Vermögens10 und den des Gegenstandes, der mit der Klage begehrt wird, jedoch nicht zum Schuldnervermögen gehört.11 Er bezieht sich dabei nur auf vermögensrechtliche Streitigkeiten.12 Nicht erforderlich ist, dass besagter Gegenstand auch zur Befriedigung taugt bzw. ausreicht.13 Der Wert spielt demnach keine Rolle.14 Bereits im Normtext wird die Doppelfunktionalität des Tatbestandes deutlich.15 Gerade deshalb aber wird von der

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1 M.w.N. Schack ZZP Bd. 97 (1984) 46, 55. 2 BGHZ 94, 156, 157 f.; 120, 334, 346. 3 Schütze FS Ishikawa (2011) 493, 496. 4 BGH NJW 1989, 1431; BGHZ 115, 90 = NJW 1991, 3092; BGH NJW 1996, 2096; BGH NJW 1997, 2886; BGH NJW 1999, 1396; BGH NJW 2013, 386 [Fn. 19]. 5 Grundlegend BGHZ 115, 90, 94 ff. m. krit. Anm. Fischer RIW 1992, 57, 58. 6 BGHZ 120, 334, 346. 7 OLG Dresden NJW-RR 2007, 1145. 8 Vgl. bereit die Motive zu § 24 – Hahn Materialien zur CPO, 2. Aufl. 1881, S. 154. 9 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 3 a.E. entgegen E. Schumann21 Rdn. 34 [Fn. 152]. 10 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 4, 7. 11 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 1. 12 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 4; BGHZ 14, 72, 74; zum geldwerten Vorteil: Schütze DZWiR 1991, 241. 13 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 4; BGH NJW 1998, 966, 967; OLG München WM 2006, 1556, 1557. 14 Schack ZZP 97 (1984), 46, 65; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 16; zu der sich daraus ergebenden Problematik, dem sog. „umbrella-rule“: Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 2014, § 19 III 2b) (S. 284). 15 So insofern überzeugend Mansel FS Jayme (2004) Bd. 1, 560, 565, 566.

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§ 23 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Rechtsprechung des BGH ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits als notwendige Voraussetzung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 23 gefordert.16 Ausreichend ist hierfür bereits der gewöhnliche Aufenthaltsort des Klägers in Deutschland. Die von der Judikatur des BGH mit der Forderung nach einem Inlandsbezug (unten Rdn. 9 ff.) vorgenommenen teleologischen Reduktion des § 23 setzt sich als eine Erscheinungsform der Anwendung der Lehre vom forum non conveniens (Vor § 12 Rdn. 74) der Kritik aus.17 Denn der hinreichende Inlandsbezug als vom BGH im Rahmen des § 23 zu dessen teleologischer Reduktion entwickelten ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal stellt sich insbesondere als eine Form des forum non conveniens dar, die vor dem Hintergrund des Gebots des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG problematisch ist (Vor § 12 Rdn. 20, 22, 74; § 12 Rdn. 2).18 Die aus der schottischen legal doctrin stammende Lehre vom forum non conveniens ist in der angloamerikanischen Rechtslehre nicht zuletzt deshalb rezipiert worden, weil damit ein Übergreifen der Bejahung internationaler Zuständigkeit der Gerichte auf comity zurückgeschnitten werden sollte.19 Die Judikatur des BGH führt zur – wie es Schack (so überzeugend)20 ausgedrückt hat – Verlockung für die Untergerichte, sich unter Berufung auf diese Judikatur Auslandsfälle vom Hals zu schaffen, die unerwünscht und unbequem sind.21 3

2. Kritik, ergänzende Auslegung. Der Vermögensgerichtsstand des § 23 ist dabei in seiner ihm durch den Wortlaut des Gesetzes verliehenen Weite problematisch und ist daher der Kritik ausgesetzt.22 Er stellt sich nämlich nicht allein als forum arresti dar, gewährt die örtliche und internationale Zuständigkeit (unten Rdn. 67 ff.) also nicht allein für den Fall, dass vom Gläubiger dadurch Befriedigung gesucht wird, dass von ihm in den im Inland befindlichen Vermögensgegenstand die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Darüber hinaus greift – legt man den Gesetzeswortlaut zugrunde – die Vermögenszuständigkeit auch in Fällen, in denen wegen Geringwertigkeit des Vermögensgegenstandes aus der in diesen betriebenen Vollstreckung Befriedigung der aus der vor dem Gerichtsstand des § 23 erhobenen Klage erlangten Titelforderung nicht erwartet werden kann.23 Und der Vermögensgerichtsstand soll gar in solchen Fällen gewährt sein, in denen der Gegenstand unpfändbar ist. Daher wird über die bloße Belegenheit des Vermögensgegenstandes im Inland hinaus gefordert, dass die Sache einen Inlandsbezug hat (unten Rdn. 9 ff.).24 Schack hat de lege ferenda eine absolute Wertgrenze des inländischen Vermögens gefordert, um die internationale Zuständigkeit zu begründen.25 Im Übrigen wird eine relative Wertgrenze gefordert, aufgrund derer der Wert des im Inland befindlichen Vermögens nicht unverhältnismäßig geringer sein soll als der Wert des Streitgegenstandes, wobei z.B. von 20% die

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16 H.M. BGHZ 115, 90; BGH NJW 1996, 2096; 1997, 324, 2886; 1999, 1396; BGH NJW 2013, 386; BAG NJW 1997, 2462; BAG IPrax 2003, 258; zust.: Mansel FS Jayme (2004) Bd. 1, 560, 568 f.; Fricke NJW 1992, 2066 ff.; Geimer IZPR Rdn. 128; Schack IZVR Rdn. 325; Schlosser IPrax 1922, 140; krit. Schütze DZWiR 1991, 239, 242 f.; Fischer RIW 1992, 57 ff. Zum Zusammenhang mit dem forum on conveniens Hartwieg JZ 1996, 109 ff. 17 Schütze FS Ishikawa (2011) 493, 499 ff. 18 Schack FS Nakamura (1996) 491, 507. 19 Hartwieg JZ 1996, 109 m.w.N. 20 Schack FS Nakamura (1996) 491, 496. 21 So etwa OLG München WM 1992, 2115, = I Prax 1993, 237, 239 mit abl. Anm. Geimer 260. 22 Schumann ZZP Bd. 93 (1980) 08, 431 ff.; BeckOK/Toussaint § 23 Vor Rdn. 1; vgl. auch Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 2 f. 23 BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 6. 24 Oben Fn. 16; hier weiter nur Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 2 f. 25 Schack ZZP 97 (1984), 46.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 23

Rede ist.26 Zutreffend wird dem entgegengehalten, dass dies zum Zwang führen kann, Teilklagen zu erheben, womit die Prozesse zwischen den Parteien vervielfältigt werden.27 Gegenüber der grundsätzlichen Kritik an der Vorschrift des § 23 weist Schack28 zutreffend darauf hin, dass der völlige Verzicht auf ein Ausländerforum schon deshalb nicht gangbar wäre, weil eine weltweite gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen nicht realisiert werden könne. Selbst dann aber wäre es möglicherweise unbillig, wenn der Kläger auf eine Klageerhebung im Ausland und eine anschließende Anerkennung verwiesen werden müsste. Die Vermögensbelegenheit ist gegenüber anderen Anknüpfungspunkten eines Ausländerforums, wie sie in der Person des Klägers liegen können, vorzugswürdig, weil damit ein immanenter Bezug zum Beklagten verwirklicht wird.29 Dabei geht es bei dem Ausländerforum nicht allein um das Vollstreckungsinteresse, dass dem Kläger um bloße Feststellung oder materiell-rechtliche Klagewirkung, wie insbesondere die Verjährungsunterbrechung, umgehen kann.30 3. Gerichtsstandsvereinbarungen. Der Gerichtsstand darf regelmäßig durch Verein- 4 barung ausgeschlossen werden31 und wird es gerade, wenn ein ausschließlicher ausländischer Gerichtsstand vereinbart wird, soweit die Formvorschriften (§§ 38, 40 Abs. 1) gewahrt worden sind. Liegt ein solcher Ausschluss nicht vor, so wird die Rechtsverfolgung32 gegenüber Deutschen und auch Ausländern, die über keinen Wohnsitz im Inland verfügen dadurch erleichtert, dass die Norm eine örtliche und internationale Zuständigkeit33 des deutschen Gerichts bestimmt. Hintergrund ist, dass der Kläger seine Ansprüche in dem Land verfolgen soll, in dem sich das haftende Vermögen tatsächlich befindet.34 Die vor dem Gerichtsstand des § 23 bei im Übrigen Vorliegen von dessen Voraussetzungen erhobene Klage ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil damit die Entscheidung möglicherweise davon abhängt, wie die völkerrechtlichen Beziehungen zwischen Nachfolgestaaten eines untergegangenen Staates abhängig ist, wie der BGH35 in einem Fall entschieden hat, in dem es um die Beziehung von Nachfolgestaaten der früheren jugoslawischen Bundesrepublik ging. II. Entsprechende Anwendung Entsprechend angewendet wird § 23 bei den Vorschriften der §§ 722 Abs. 2 (bei der 5 Vollstreckbarkeitserklärung ausländischer Urteile), 797 Abs. 5 (bei den Klagen auf Erteilung der Vollstreckungk1ausel für Urkunden), 828 Abs. 2 (bei der Vollstreckung in Forderungen), 930 Abs. 1 (bei der Vollziehung des Arrestes),36 vgl. auch § 919. In all diesen Fällen ist der Gerichtsstand ausschließlich (§ 802). Nicht anwendbar hingegen ist er, wenn es um Auskunfts-, Herausgabeansprüche oder dergleichen geht, es sei denn, sie sind auf Geld oder zumindest einem diesem gleichgestellten Vorteil zu gerichtet.37

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26 Zum Ganzen Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 23. 27 Schack ZZP 97 (1984) 46, 64. 28 Schack ZZP Bd. 97 (1994) 48. 29 Schack ZZP Bd. 97 (1994) 49. 30 So überzeugend Schack ZZP Bd. 97 (1994) 54. 31 BGHZ 94, 158. 32 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 1. 33 Kroppholler Internationales Privatrecht6, § 58 II 1b; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 1; BGHZ 94, 165, 158 = NJW 1985, 2090; BGHZ 63, 219, 220 = NJW 1975, 114; BGHZ 134, 116 = NJW 1997, 657; BGHZ 44, 46, 47 = NJW 1965, 1655. 34 OLG Hamburg, NJW-RR 1996, 203; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rdn. 2. 35 BGH IPrax 1997, 257 m. zust Anm. Geimer IPrax 1997, 236. 36 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 572. 37 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 17.

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§ 23 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III. International 1. Vermögensbegriff. Soweit in internationalen Verträgen die Anwendung des § 23 ausgeschlossen worden ist, bezieht sich das regelmäßig nur auf die Gerichtsstandbestimmung, auf welche die Norm unmittelbar anzuwenden ist. Soweit § 23 Abs. 1 Alt. 1 normiert, dass es sich im Vermögen der betreffenden Person 7 handeln muss, steht im Streit, ob dieses auch der Pfändung unterliegen und zur Befriedigung ausreichen muss.38 Dem Wortlaut ist dieses Erfordernis jedoch nicht zu entnehmen, dass der Gerichtsstand durch diese Tatsachen nicht39 tangiert wird.40 Vermögen, gleichgültig in welcher Höhe, reicht demnach aus.41 Nur ausnahmsweise kann das nicht gelten, wenn ganz offensichtlich ist, dass der Kläger sich auf bestimmtes Vermögen bezieht, um im Gerichtsstand vorgehen zu können.42 Hinsichtlich der Forderungen ist nach § 23 Satz 2 auf den inländischen Wohnsitz der 8 Schuldner der Beklagten abzustellen. Der für eine Anwendung des § 23 erforderliche Inlandsbezug kann z.B. aus der Tätigkeit des in Deutschland ansässigen Klägers für den Beklagten folgen, die vertragsgemäß unter anderem in Deutschland stattfand.43 Für die Frage , ob eine im Ausland ansässige Beklagte inländisches Vermögen im Sinne von § 23 hat, kommt es zunächst auf den Zeitpunkt der Klageerhebung an sich an; im Falle der Begründung der internationalen Zuständigkeit reicht es hingegen, wenn der Beklagte bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung inländisches Vermögen erwirbt.44 6

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2. Inlandsbezug.45 Insbesondere ist der sogenannte genuine link, der zu einer einschränkenden Auslegung von § 23 führt und wonach ein Staat nur dann extraterritorial aktiv werden darf, wenn er zu dem Regelungsgegenstand einen sinnvollen Anknüpfungspunkt aufweisen kann, erfüllt, wenn der Kläger seinen Wohnsitz oder seinen Aufenthalt in Deutschland hat, da die Klageerhebung im Inland in diesem Fall keine Einmischung in fremde ausländische Angelegenheiten darstellt, wenn Deutschland Inländern Rechtsschutz gewährt.46 Mit der gleichen Berechtigung einer ausländischen Entscheidung über die Interessen des inländischen Klägers kann eine inländische Entscheidung über die Belange des ausländischen Beklagten ergehen. Zudem wird die Einschränkung des hinreichenden Inlandsbezugs jedenfalls auch mit der Entstehungsgeschichte begründet, wonach die Vorschrift Inländern – ohne Rücksicht auf deren Staatsangehörigkeit – die Durchsetzung ihrer Vermögensinteressen im Inland ermöglichen soll.47 Gerade mit diesem Ziel der Vorschrift steht die Annahme eines Inlandsbezuges bei einem Inländer in Einklang. Auch die Entscheidung des BGH vom 29.3.201148 steht nicht entgegen, da es den Gerichtsstand nach § 32 betrifft und in diesem Zusammenhang ein „deutlicher“

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38 OLG München NJW 1993, 701; BGH NJW 1993, 2684; Schumann ZZP 93 (1980) 408. 39 Wollenschläger IPRax 2001, 320; ders. IPRax 2002, 96. 40 Wollenschläger IPRax 2001, 320, IPRax 2002, 96; BGH NJW-RR 1991, 425; Schütze DZWiR 1991, 241. 41 BGH MDR 1989, 345; OLG Düsseldorf NJW 1991, 3108; OLG München NJW-RR 1993, 701; OLG München WM 2006, 1156, 1557. 42 OLG Celle IPRax 2001, 338; a.A. OLG Karlsruhe IPRspr. 1973, Nr. 130. 43 OLG München WM 2006, 1556 ff. m. Anm. Emde EWiR 2006, 621; Rühl IPRax 2007, 294; Quinke SchiedsVZ 2007, 246 ff. 44 OLG München WM 2015, 1969. 45 Oberhammer FS Schlosser (2005) 651, 656 ff.; Schack FS Nakamura (1996) 491, 507 ff. Krit. gegen die Untauglichkeit des Merkmals Schütze DZWiR 1991, 239, 242 f. 46 Zum Ganzen Mansel FS Jayme (2004) Bd. 1, 560, 569 ff. 47 BGH NJW 1991, 3092 [Fn. 18 ff.]. 48 BGH NJW 2011, 2059 ff.

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Inlandsbezug gefordert wird. Demgegenüber bedarf vorliegend unter Zugrundelegung der Maßstäbe des Urteils des BGH vom 2.7.199149 nur eines „hinreichenden“ Inlandsbezuges, dies schon deshalb, weil im Fall des § 23 ein gewisser Bezug zum Inland bereits durch das im Inland vorhandene Vermögen besteht und zudem nur vermögensrechtliche Ansprüche in Rede stehen.50 Als hinreichender Inlandsbezug ist mit der Entscheidung des BGH vom 13.12.2012 für die Anwendung des § 23 der Wohnsitz des Klägers in Deutschland anzusehen.51 Für die Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarkeit einer Entscheidung 10 (§§ 722, 328)52 fordert die Rechtsprechung keinen zusätzlichen Inlandsbezug zum Vorhandensein des Vermögens i.S.v. § 23 für dessen Anwendbarkeit. Große Teile der Literatur53 lehnen daher den von der Judikatur geforderten hinreichenden Inlandsbezug des Rechtsstreits ab. Die Forderung eines hinreichenden Inlandbezuges soll die für die internationale Zuständigkeitsregel des § 23 in besonderem Maße zu fordernde Rechtsklarheit auflösen und sei daher abzulehnen. Auch die Interpretation des § 23 als eine Notzuständigkeitsregelung nur für den Fall, dass dem Kläger ansonsten Rechtsverweigerung drohe, wird von diesen Autoren deshalb abgelehnt, weil die Voraussetzungen einer Notzuständigkeit selber nicht von vornherein klar und festgelegt sind. Roth54 kritisiert den Ansatz des BGH als Ausführung der verfehlten Lehre vom Forum non conveniens. Dieser habe in der Systematik des Gerichtsstandes im deutschen Zivilprozessrecht keinen sinnvollen Anwendungsbereich.55 Pfeiffer56 weist darauf hin, dass es für die Rechtsprechung geforderte hinreichenden Inlandsbezugs an einer gesetzlichen Grundlage fehle. 3. Vermögensbegriff; Wertgrenzen. Die Einschränkung, die die Rechtsprechung 11 mit der Einführung des Erfordernisses eines hinreichenden Inlandsbezugs der Klage dem § 23 gib, soll nicht zuletzt dazu dienen, dessen Ausdehnung durch den Ansatz eines juristischen Vermögensbegriffs entgegenzuwirken. Dieser juristische Vermögensbegriff, der sich allein an der rechtlichen Zuordnung des Vermögensgegenstandes zum Haftungsverband des Beklagten, nicht an dessen Werthaltigkeit orientiert, ist, wie Roth57 überzeugend ausführt, mit dem gesetzgebungsgeschichtlichen Ursprung in der Vermögenszuständigkeit als Gerichtsstand des Vollstreckungszugriffs nicht vereinbar. Es überzeugt daher, wenn Roth an die Stelle eines juristischen Vermögensbegriffs einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff treten zu lassen fordert. Damit werden aber solche Fälle ausgeschlossen, in denen auch Vermögensgegenstände von sehr geringem Wert nach § 23 zuständigkeitsbegründend sein können. Pfeiffer 58 schlägt vor das Problem der Reichweite des § 23 S. 1 Variante 1 dadurch zu lösen, dass die Vorschrift als Typisierung auf Fälle beschränkt werden könne, in denen die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts nicht offensichtlich gegeben ist. Außerdem könne die Zuständigkeit nach der Vorschrift auf die Höhe der des Wertes des inländischen Vermögens beschränkt werden. Als

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49 BGH NJW 1991, 3092. 50 Mansel FS Jayme (2004) Bd. 1, 560, 569 ff. 51 BGH NJW 2013, 386 im Anschluss an BGH NJW 1989, 1431. 52 Mansel FS Jayme (2004) Bd. 1, 560, 570 f.; Wollenschläger IPrax 2002, 96, 98 ff.; ders. IPrax 2001, 320 zu OLG Celle, Urt. v. 29.10.1998 – 1 3 W 106/98. 53 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 10; Bittighofer Der internationale Gerichtsstand des Vermögens (1994) 168 ff.; 234 ff.; 257; W. Lüke ZZP 105, (1992) 321; Schack JZ 1992, 54; Schütze DZWiR 1991, 239, 240; H. Roth JZ 2003, 201. 54 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 11. 55 Mit Argumenten aus der Gesetzgebungsgeschichte Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 12. 56 Pfeiffer Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 626. 57 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 21. 58 Pfeiffer Internationale Zuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit (1995) 630.

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exorbitanter Gerichtsstand stellt sich § 23 dann dar, wenn und soweit man an jedes beliebige Vermögensstück des Beklagten anknüpft, dass dieser bei sich trägt. Dann wäre, wenn Akten in ihrer Eigenschaft als Altpapier, Kleider und Wäsche, Fotoapparate und Schmuck hinreichender Anknüpfungspunkt wären, in § 23 immer auch die Zuständigkeit aufgrund schlichten Aufenthalts des Vermögensgegenstände mit sich führenden Beklagten im Inland eingeschlossen.59 Freilich lässt sich eine untere Wertgrenze für berücksichtigungsfähiges Vermögen dem geltenden Recht des § 23 nicht entnehmen.60 Schröder61 hat demgegenüber versucht, bei einem krassen Missverhältnis des Wertes zwischen Vermögen und Klageforderung aus dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot die Unzulässigkeit der Klage vor dem Vermögensgerichtsstand des § 23 zu begründen. Dem ist Schack62 mit dem Argument entgegengetreten, der von § 23 intendierte Klägerschutz könne nicht als von Verfassung wegen verboten bezeichnet werden. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2015 hat das OLG München zum Vermögensbegriff im Sinne von § 23 festgehalten, dass hierunter nur gegenwärtige vorhandene geldwerte Gegenstände, nicht aber künftige Rechte und erst recht nicht bloße Erwartung über künftiges Vermögen relevantes Verhalten von Prozessparteien fallen.63 12

4. Prozessrechtliche Begrenzungsansätze. Auch prozessrechtliche Begrenzungsansätze des Vermögensgerichtsstandes sind problematisch. Der Satz minima non curat praetor ist dem deutschen Zivilprozessrecht fremd, so dass bei einem Missverhältnis zwischen Vermögen und Klageforderung das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht verneint werden kann (so überzeugend).64 Es bleiben dann Ausnahmefälle, in denen sich die Rechtsverfolgung durch den Kläger als Schikane darstellt oder er arglistig Vermögens im Gegenstände im Inland in zu Gunsten des Beklagten begründet hat.65 IV. Die Parteien

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1. Übersicht. Der Gerichtsstand ist auf physische Personen unmittelbar, auf juristische entsprechend anzuwenden.66 Auf den ausländischen Fiskus findet die Vorschrift hingegen keine Anwendung.67 Auf die Nationalität der Parteien kommt es dabei nicht an.68 Grundsätzlich kommt es nach dem Wortlaut der Vorschrift auch nicht auf den Sitz (§ 17) oder Wohnsitz (§ 13) des Klägers an. Allerdings führt die ergänzende Auslegung des § 23 dazu, dass der danach zu fordernde Inlandsbezug des Rechtsstreits regelmäßig nur vorliegt, wenn Wohnsitz oder Sitz des Klägers im Inland begründet sind.69 Für eine entsprechende ausländische Vorschrift ist zu prüfen, ob der Inländer im Ausland Vermögen hatte, sofern es um ihre Anerkennung im Inlande geht.70 Die inländische Gerichtsbarkeit muss aber in allen Fällen bestehen.

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59 So überzeugend Schack ZZP Bd. 97 (1994) 56/57; vgl. auch Schütze FS Ishikawa (2011) 493, 503. 60 ZZP Bd. 97 (1994) 58. 61 Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) 402 f. 62 Schack ZZP Bd. 97 (1994) 59, 60. 63 OLG München WM 2015, 1969 (Rdn. 27 d. Entscheidung bei juris). 64 Schack ZZP Bd. 97 (1994) 60. 65 Schack ZZP Bd. 97 (1994) 61. 66 RGZ 14, 412, 417 f.; Nagel IZPR Kapitel III, Rdn. 111. 67 Str., vgl. Saenger/Bendtsen § 23 Rdn. 3. 68 RGZ 16, 392; Vgl. auch BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 1. 69 BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 1, sowie ausführlich Rdn. 14 ff. m.w.N.; vgl. auch MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 15; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 2. 70 RG JW 1900, 590.

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2. Fehlen eines inländischen Wohnsitzes des Beklagten. Die natürliche Person 14 darf als Beklagte keinen inländischen Wohnsitz71 (§ 13), die juristische Person72 keinen inländischen Sitz haben (§ 17 Abs. 1),73 die Gewerkschaft des Bergrechts keinen inländischen Sitz nach § 17 Abs. 2 haben. Dagegen setzt § 23 nicht voraus, dass der Beklagte einen Wohnsitz im Ausland hat. Außerdem darf kein inländischer Gerichtsstand nach §§ 15, 16 bestehen.74 Auf den Gerichtsstand des Klägers kommt es dabei nicht an. Schließlich sind damit In- und Ausländer75 erfasst, ohne dass deren Staatsangehörigkeit von Belang ist. Streitig war, ob § 23 auch für den ausländischen Kläger Anwendung findet.76 Zum 15 Teil wurde vertreten, dass die Vorschrift nur einschlägig sei, wenn der Kläger einen inländischen Wohnsitz habe.77 Das führte aber dazu, dass die Ausländer eine erschwerte gerichtliche Verfolgbarkeit ihrer Ansprüche in Kauf nehmen müssten. Das widerspricht zwar nicht dem Wortlaut der Norm,78 ist aber wegen der damit verbundenen diskriminierenden Wirkung kritikwürdig. Daher wird die Ansicht vertreten, dass, weil der Vermögensgerichtsstand für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche die Rechtsverfolgung des Klägers im Inland erleichtern soll, im Umkehrschluss zur Vermeidung einer Ausländerdiskriminierung zu folgern sei, dass eine spiegelbildliche Anwendung deutscher Zuständigkeitsvorschriften dazu führen darf, dass ein ausländisches Gericht für eine Klage gegen eine deutsches Unternehmen zuständig ist.79 Grundsätzlich kann nach alledem auch ein ausländischer Staat Beklagter vor dem 16 Gerichtsstand des § 23 sein, wenn dieser iure gestionis Vermögen im Inland unterhält.80 Allerdings ist in der Anlage zum Baseler Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.5.1972 (BGBl. 1990 II S. 35) der Gerichtsstand der Belegenheit des Vermögens für bestimmte Klagen ausgeschlossen. V. Klage- und Verfahrensart Von § 23 erfasst sind Leistungsklagen, sowie positive und negative Feststellungskla- 17 gen.81 Der Vermögensgerichtsstand greift auch im Falle von Gestaltungsklagen.82 Dies gilt auch für arbeitsgerichtliche Verfahren, sowie, wenn auch nicht auf den ersten Blick ersichtlich, bei der Anordnung eines Arrests,83 einstweiligen Verfügungen84 und auch im Zwangsvollstreckungsverfahren.85

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71 BGHZ 4, 62, 65 = NJW 1952, 182 (DDR). 72 OLG Stuttgart GRUR-RR 2001, 55. 73 RGZ 59, 196; RGZ 27, 421, 423 f.; RGZ 14, 412, 414. 74 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 5. 75 Schack ZZP 97 (1984) 48 ff. zum sog. „Ausländerforum“. 76 Vgl. dazu Stein/Jonas/Schumann21 § 23 Rdn. 31e. 77 Schumann ZZP 93 (1980), 408, 432. 78 Schack ZZP 97 (1984), 65 ff. 79 OLG Hamburg IPRspr 2011, Nr. 263b, 678; im Ergebnis auch MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 10; Saenger/Bendtsen § 23 Rdn. 3. 80 OLG Frankfurt a.M. OLGR 1999, 147 (148) = BeckRS 1998, 12621 m.w.N.; BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 3. 81 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 6; BGH NJW 1977, 1637. 82 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 6. 83 OLG München MDR 1960, 146; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 572 f.; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 6. 84 OLG München MDR 1960, 146; LG Frankfurt/M. NJW 1976, 1046; WM 1987, 276; Schütze BB 1979, 349; WM 1980, 1438; Edelmann DB 1998, 2453; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 6. 85 BGH NJW 1997, 324; BGH RIW 1997, 238; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 99, 100; NJW-RR 1988, 572; OLG Hamburg IPRax 1990, 400.

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Die besondere Bedeutung, die § 23 auch für den Insolvenzverwalter im Rahmen von ihm angestrengter Insolvenzanfechtungsklagen nach den §§ 129 ff. hatte86 ist durch die Judikatur des EuGH87 zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO relativiert, vgl. dazu die Ausführungen unter § 19a. Ausdrücklich angeordnet wird für die Klage auf Erlass eines Vollstreckungsurteils ge19 mäß § 722 Abs. 2, dass diese im Vermögensgerichtsstand nach § 23 erhoben werden kann.88 Im Rahmen des § 722 Abs. 2 2. Variante wird § 23 daher entsprechend angewendet.89 VI. Vermögen

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Der erste Fall des § 23 verlangt, dass Vermögen des Beklagten im Gerichtsbezirk vorhanden ist.

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1. Umfang. Vermögen ist jeder geldwerte Gegenstand, dem ein eigener Verkehrswert zukommt (zum Streit, ob ein juristischer oder ein wirtschaftlicher Vermögensbegriff zugrunde zu legen ist, oben Rdn. 11). Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um eine Sache oder um ein Recht handelt. Ausreichend ist ein dingliches Verwertungsrecht wie die Grundschuld.90 Es kommt dabei darauf an, dass dem jeweiligen Gegenstand nach der Verkehrsanschauung ein Wert zukommt.91 Zu den Vermögensrechten92 gehören auch die den Ansprüchen zugrunde liegenden Rechte, unabhängig davon, ob schon ein Anspruch begründet ist oder nicht. Hinzu zählen auch die Anwartschaftsrechte.93 Besteht das Vermögen eines Beklagten im Sinne von § 23 in einer Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft, so hat der Kläger die Werthaltigkeit dieser Beteiligung an einer substantiierten und dem Beweis zugänglichen Art und Weise vorzutragen.94

2. Das Recht. Ob sich das Vermögensrecht auf bewegliche, unbewegliche Sachen, Forderungen oder sonstige Rechte bezieht, ob es dinglich oder obligatorisch oder gemischt ist, ist ohne Belang. Es ist einzig auf den Besitzer, Eigentümer oder Inhaber bzw. Ort abzustellen.95 Das Recht aus einer Lizenz, im Besonderen auf den alleinigen Vertrieb im Inlande96 ist ein Vermögensrecht. Handelt es sich bei dem Vermögenswert des Beklagten um ein Patent, ist auf den 23 Geschäftsraum bzw. den Wohnsitz des Patentvertreters, hilfsweise auf den Sitz des Patentamts gemäß § 25 Abs. 3 PatG abzustellen. Vergleiche auch für Gebrauchsmuster § 28 Abs. 3 GebrMG bzw. für die Marke § 96 Abs. 3 MarkenG.97 Für eine Schadensersatzklage eines deutschen Kapitalanlegers gegen ein US24 amerikanisches Rating-Unternehmen mit internationaler Geschäftstätigkeit wegen des Erwerbs von Lehman-Zertifikaten ist der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 eröff22

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86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

Mock ZInsO 2009, 470, 473. Aktuell zB EuGH, Urt. v. 16.1.2014 – C-328/12 (Schmid vs. Hertel). BGH ZIP 1197, 159. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 16; BGH NJW 1990, 992; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 8. MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 16. BGH DB 1977, 720. Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 7. OLG München WM 2015, 1969. RGZ 51, 256, 258; MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 18. OLG München 41/243. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 29.

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net, da sich ein ausreichender Vermögenswert der Beklagten aus einer in Deutschland und auch im betreffenden Gerichtsbezirk notorisch bekannten Marke ergibt.98 3. Richtung gegen inländische Personen. Auch ist es unerheblich, gegen wen dem 25 Beklagten der Anspruch zusteht; auch der gegen den Kläger genügt und auch unabhängig davon, ob er aus einem einheitlichen Vertrag herrührt oder nicht.99 Kann indes der Anspruch des Beklagten nicht bestehen, wenn der des Klägers begründet ist, so ist der erste Fall des § 23 nicht gegeben. 4. Gegenständliche. Auch der Anspruch des Beklagten auf Befreiung von einer 26 Verbindlichkeit, den ein Dritter zu erfüllen hat, ist ein Vermögenswert des Beklagten.100 Der für den Beklagten auf Grund eines Vertrages zugunsten eines Dritten begründete Anspruch (§ 328 BGB) gehört hierher, sofern nicht der Beklagte den Anspruch ablehnt. 5. Gegenwärtiges Vermögen. Das Vermögen muss gegenwärtig sein.

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6. Verfügungsbefugnis. Ziffernmäßige Bestimmbarkeit ist dabei nicht zu fordern.101 28 Auch kommt es auf die Verfügungsgewalt des Beklagten nicht an (Gegenstände, die zu einer fortgesetzten Gütergemeinschaft oder die zu einer OHG gehören).102 7. Einrede. Der Anspruch kann auch einredebehaftet sein,103 also im Besonderen 29 aus einem beiderseits noch nicht erfüllten, gegenseitigen Verträge stammen.104 Es schadet also grundsätzlich nicht, wenn dem Anspruch des Beklagten – unabhängig davon aus welchem Grund – ein Zurückbehaltungsrecht105 oder ein anderer ihn beeinträchtigender (zunächst oder gleichzeitig zu erfüllender) Gegenanspruch entgegensteht. Nur wenn die Einrede den Anspruch praktisch zerstört (Verjährung, Spiel, Wette, § 1169 BGB) ist er kein Vermögensrecht iSd. § 23 mehr, wenn nicht noch Nebenwirkungen bestehen. 8. Einwendungen (Aufrechnung). Das Entsprechende gilt für Einwendungen ge- 30 gen den Anspruch. Die der Nichterfüllung hebt das Vermögensrecht nicht auf, ebenso nicht die Aufrechenbarkeit,106 wohl aber die erklärte Aufrechnung,107 denn nur vor der Aufrechnung ist der Anspruch noch vorhanden, auch wenn der Kläger später selbst aufrechnet. 9. Bedingtes und Betagtes Vermögen. Dies ist der Anspruch aber auch, wenn er 31 bedingt,108 betagt oder befristet109 ist, insbesondere, wenn er dem Beklagten auflösend

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98 OLG Frankfurt ZIP 2012, 293–296; Mankowski RIW 2012, 251 ff.; Theewen EWiR 2012, 227 f.; Däubler NJW 2013, 282 f.; vgl. auch Wojcik NJW 2013, 2385 ff. 99 RG JW 1899, 531. 100 RG JW 1897, 322. 101 OLG München 41/2439. 102 OLG Hamburg 23/81. 103 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 7. 104 RG JW 1899, 531; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 8. 105 RG JW 1899, 531; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 8. 106 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 16; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 8; RGZ 7, 309, 321; 58, 28, 259; OLG Düsseldorf NJW 1991, 3103; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 36 Rdn. 5. 107 OLG Hamburg, OLGRspr. 17, 85; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rdn. 9 Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 8. 108 RGZ 75, 414, 418. 109 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 7.

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bedingt, aber vor Eintritt der Bedingung zusteht. Genannt seien hier fiduziarische Verhältnisse, etwa bei einer im fremden Auftrag und für fremde Rechnung im eigenen Namen eingeklagten Forderung 32 Darüber hinaus ist aber auch ein aufschiebend bedingtes Recht vor dem Ausfall der Bedingung und erst recht ein betagtes Vermögensrecht gegenwärtig. Hierunter fällt das Pfandrecht zur Sicherung einer zukünftigen Forderung, das nachbestellbar ist, wie auch das Recht an noch nicht entstandenen Sicherungshypotheken oder das Zurückbehaltungsrecht an einer einem dritten gehörigen Sache, etwa für eine Sicherheit, die dieser für den Beklagten geleistet hat. 10. Künftiges Vermögen. Künftige Vermögensrechte von schon gegenwärtigen abzugrenzen, ist in den Grenzfällen schwierig. Künftiges Vermögen unterfällt jedoch grundsätzlich nicht § 23.110 Die Nacherbschaft ist nach eingetretenem Erbfall, aber vor Eintritt des Nacherb34 falls schon ein gegenwärtiges Vermögensrecht. Das Recht aus einem Erbvertrag ist es vor Eintritt des Erbfalls, während das mögliche Erbrecht vor Eintritt des Erbfalls sonst keines ist. Das bestimmten Rechtspersonen kraft Gesetzes zustehende Aneignungsrecht ist ein gegenwärtiges Vermögensrecht, bis es ausgeschlagen wird. Ebenso das Erbrecht oder ein Vermächtnis nach dem Erbfall. Ausschlagen kann in diesem Sinne auch der Dritte bei dem Vertrag zu seinen Gunsten das ihm aus dem Vertrage zustehende Recht. Dennoch wird man solche Rechte, die der Beklagte durch Ablehnung mit rückwirkender Kraft zerstören kann, nicht zu seinem gegenwärtigen Vermögen iSd. § 23 zählen können, sondern wird sie wie erst zukünftige behandeln müssen. Die Rechtslage ist hier anders als bei der aufrechenbaren Forderung des Beklagten vor der Aufrechnung; hier wird – wenn auch mit Rückwirkung – ein Recht des Beklagten erst nachträglich zerstört. Bei echtem Kontokorrent entsteht die Forderung erst mit der Saldierung.111 Deshalb 35 muss dieser Zeitpunkt auch darüber entscheiden, ob für den Beklagten ein inländischer Vermögenswert vorhanden ist im Zeitpunkt der Klageerhebung. 33

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11. Vergangenes Vermögen. Nicht mehr gegenwärtig ist ein vergangenes Recht. Hat deshalb der Beklagte vor Klagezustellung sein inländisches Vermögen, wenn auch nur fiduziarisch – aber nicht bloß zum Schein (BGB § 117) – einem Dritten übertragen, so entfällt der Gerichtsstand des § 23. Steht dem Beklagten allerdings ein, wenn auch nur obligatorischer, Rückübertragungsanspruch gegen einen Inländer zu, so ist der Gerichtstand aus diesem Grunde begründet. Will gerade der Kläger wegen der Übertragung des Vermögens auf dem Weg der Gläubigeranfechtung vorgehen, so wäre diese Klage gegen den Erwerber zu richten, für den – unter den sonstigen Voraussetzungen des § 23 – dieser Gerichtsstand gegeben ist.

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12. Nicht erfasst. Wenn es auch für den allgemeinen Vermögensbegriff nicht auf den Wert des Anspruchs ankommt, so werden im ersten Fall des § 23 gewohnheitsrechtlich eine Reihe von Ansprüchen ausgeschlossen.

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Schütze DZWiR 1991, 241. RGZ 44, 386 ff.

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VII. Bei vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung des Klägers Dem Kläger wird jedes Berufen auf Ansprüche gegen den Beklagten verwehrt, die 38 von einer von ihm (als Täter, Mittäter, Anstifter, Gehilfe, Begünstigter oder Hehler) begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrühren.112 1. Bei aufgezwungener Forderung. Aber auch sonst kann dem Beklagten regelmä- 39 ßig keine Forderung aufgezwungen werden. Stellt der Empfänger angeblich mangelhafte Waren zur „Verfügung“ (d.h. wandelt er), so erwirbt der im Ausland lebende Beklagte noch keinen Anspruch auf sie zurück, es sei denn, dass er sich damit einverstanden erklärt. Sendet der angebliche ausländische Käufer, der verklagt werden soll, dem inländischen Verkäufer Waren zurück, so hat der Beklagte ebenfalls an den Waren kein Vermögensrecht. Auch daraus, dass der Kläger die Ware für den Beklagten auf dessen Kosten bei einem Dritten einlagert, ergibt sich noch nichts nach der hier vertretenen Auffassung (weil der zu seinen Gunsten begründete Vertrag – § 328 BGB – nicht entscheidet.) Schließlich darf auch der Beklagte nicht schlechter gestellt werden, weil der Kläger versucht hat, ihm die Ware zuzusenden. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass ein Schuldner seinen Wohnsitz gegen den 40 Willen des ausländischen Gläubigers in das Inland verlegt oder dass eine Sache des Beklagten – wenn auch auf Grund erlaubter Selbsthilfe – vom Kläger oder einem Dritten in das Inland verbracht wird: Hier ist der Gerichtsstand des § 23 gegeben,113 sofern dem Kläger keine vorsätzliche unerlaubte Handlung dabei zur Last fällt. 2. Verkehrsunwert. Ansprüche mit Verkehrsunwert werden nicht gerechnet. So 41 auch nicht im ersten Fall des § 23, beim Anspruch auf Erteilung einer Quittung, wie der auf Rechnungslegung, Auskunft, Buchauszüge, soweit sich aus ihnen keine dahinterstehende Forderung des Beklagten ergibt.114 Nicht entscheidend für § 23 ist es aber, dass die Ansprüche unpfändbar sind oder dass sie tatsächlich nicht gepfändet werden können. Anders ist dies aber, soweit § 23 im Vollstreckungsrecht zum Zuge kommt. In diesem Falle entscheidet gerade die Zugriffsmöglichkeit durch Vollstreckung. 3. Geringwertigkeit. Hat die streitgegenständliche Sache einen geringen Wert, so 42 soll nach einem Teil der Literatur115 der Gerichtsstand bereits schon dann ausgeschlossen sein, wenn die Zwangsvollstreckung nicht zu einem Überschuss führte. Dagegen wird angeführt, der Wortlaut des § 23 liefere hierfür zum einen keine Anhaltspunkte, zum anderen sei die Zuständigkeit nicht an die Befriedigungsaussichten in der Zwangsvollstreckung anknüpfbar.116 Zwar hat der BGH bisher an der Rechtsprechung des Reichsgerichts festgehalten, wonach es nicht erforderlich ist, dass das Vermögensstück zur Befriedigung des Klägers ausreicht oder in angemessener Relation zum Streitwert des Prozesses steht.117 Von dieser Formulierung sind jedoch Fälle, in denen

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112 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 15; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 34; MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 5. 113 RGZ 16, 391, 393. 114 Statt aller: MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 17 m.w.N. 115 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 15; Nussbaum Deutsches Internationales Privatrecht (1932) 400; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 7; LG Hamburg MDR 1972, 55; Gemer JZ 1984, 981; Schumann ZZP 93 (1980), 408, 432; OLG Hamburg NJW-RR 1996, 203. 116 Zustimmend: MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 8; BGH NJW 1997, 325; BGH MDR 1997, 496; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1993, 257. 117 BGHZ 115, 90, 93.

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feststeht, dass der Vollstreckungserlös die aufzuwendenden Vollstreckungskosten nicht überschreiten wird, nicht umfasst. Insoweit hat der BGH entschieden,118 dass die Voraussetzungen des § 23 nicht gegeben sind, wenn ein schutzwürdiges und anzuerkennendes Interesse des Klägers an der Inanspruchnahme des angerufenen Gerichts schlechthin nicht besteht, weil in dessen Spruchgewalt keine Entscheidung ergehen kann, die zu einer Befriedigung des Gläubigers führen wird. Ein die Zuständigkeit nach § 23 begründendes Vermögen liegt nicht vor, wenn die Vollstreckung in den im Bezirk des angerufenen Gerichts befindlichen Gegenstand zu keinem Überschuss über die Vollstreckungskosten führen kann, weil die insbesondere durch eine andere Verwertungsart nach § 825 anfallenden Vorbereitungskosten durch einen möglichen Erlös aufgezehrt würden.119 43

4. Mitgeführte Gegenstände. Da es einen Gerichtsstand des vorübergehenden Aufenthalts nicht gibt, werden die Gegenstände, welche eine Person bei sich führt, nicht von § 23 erfasst.120

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5. Aus der Prozessführung sich ergebende Gegenstände. Nach § 23 sind die sich aus dem Prozess ergebenden außerprozessualen Ansprüche nicht als Vermögensgegenstände zur Begründung des Prozessgerichtstandes zu bewerten. Anders ist dies jedoch bei der reinen Vollstreckung, bei der es nur auf die Zugriffsmöglichkeit durch die Vollstreckung ankommt.

6. Desselben Kreises. Deshalb fallen auch Prozesskosten aus dem laufenden Prozess nicht unter § 23. Gleiches gilt für die Prozesskosten der Vorprozesse, wenn sie mangels eines Gerichtsstandes (im Besonderen nach § 23) abgewiesen worden sind.121 Andernfalls würde die Abweisung wegen Unzuständigkeit genügen, um die Forderung aus den Kosten als Grundlage für einen Rechtsstreit, ausgehend von § 23, zu begründen. Über diesen Umweg wäre der Gerichtsstand dann immer einschlägig.122 Auch Ansprüche des Beklagten aus § 717 Abs. 2 vor Aufhebung des angefochtenen 46 Urteils fallen nicht unter § 23 (str.). Ferner nicht die Ansprüche auf Herausgabe von Handakten des Anwalts oder der Partei, die sich auf den Prozess beziehen, und selbst nicht die auf Rückzahlung nicht verbrauchter Kostenvorschüsse gegen den Anwalt.123 Um Vermögen des Beklagten handelt es sich zwar auch, wenn ein Dritter für ihn Si47 cherheit zur Aufhebung eines ausgebrachten Arrestes leistet,124 doch wird auch dadurch nicht der Gerichtsstand des § 23 für den dazugehörigen Hauptprozess begründet.125 45

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7. Nicht anderer Prozesse. Soweit außerprozessuale Ansprüche aus sonstigen, von dem vorliegenden Streit völlig gelösten Prozessen stammen, liegt dagegen ein Vermögenswert nach § 23 vor.

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118 BGH NJW 1997, 325, 326. 119 BGH NJW 1997, 325, 326; BGHZ 141, 286; BGHReport 2005, 1611 m. Anm. M. Vollkommer BGHReport 2005, 1611, 1612. Abgrenzung BGHZ 115, 90. 120 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rdn. 17 „Kleidung“; Schack ZZP 97 (1984), 58, 62. 121 Mit abweichender Begründung: OLG Dresden Seuff. 66/216; Marienwerder 35/72; Darmstadt JW 29/121; KG HRR 39/1047; OLG Hamburg 23/81, 33/21; Stuttgart 25/54; MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 4. 122 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 4. 123 OLG Hamburg 11/45. 124 RGZ 34, 356; OLG Frankfurt/M. WM 1987, 276. 125 A.A. AG München NJW 1973, 431.

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8. Einrede der Arglist. Der Gerichtsstand des § 23 ist ebenfalls immer dann nicht 49 einschlägig, wenn der Kläger, entgegen dessen, was das Zivilrecht126 unter dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB127 versteht, die später streitgegenständliche Sache in den Gerichtsbezirk verbringt, um, fußend auf § 23, hier klagen zu können.128 Gleiches gilt im Falle der Wegnahme eines Gegenstandes, um dann unter Berufen auf den Herausgabeanspruch als Forderung den Gerichtsstand des § 23 zu bemühen. Ebenfalls nicht unter § 23 fällt das Vermögen, welches im Hinblick auf die Gerichtsstandsbegründung bewusst manipuliert wurde.129 VIII. Belegenheit des Vermögens Der nach § 23 maßgebliche Ort ist dort, wo sich der Vermögensgegenstand befindet.

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1. Bei Sachen und ihnen gleichgestellt. Bei einem dinglichen Recht ist es der Ort, 51 wo die bewegliche oder die unbewegliche Sache130 befindet, oder bei im Inlande registrierten, wo sie registriert ist. Anknüpfungspunkt ist insoweit lediglich der Gegenstand an sich.131 Darauf, ob der Beklagte unmittelbaren oder mittelbaren Besitz an der Sache hat, kommt es nicht an,132 wenn er das dingliche oder persönliche Recht133 hat. Doch genügt es auch, wenn der Beklagte den (unmittelbaren wie mittelbaren, den Eigen- wie Fremd-) Besitz hat, selbst wenn er kein dingliches Recht, sondern nur ein persönliches oder gar keines auf ihn hat. Haftet eine Sache als Sicherheit, so besteht ein solches Band, also auch im Falle ei- 52 nes bloßen Zurückhaltungsrechts (vgl. BGB § 273), es sei denn, dass ein noch nicht verwirklichter Anspruch auf Begründung einer Sicherheit in Frage steht. Gleich stehen den Sachen Pfändungspfandrechte, 134 Pfandrechte 135 und Grund- 53 schulden, letztere, sofern sie denn im Inland befindliche Immobilien betreffen.136 2. Absolute Rechte. Das entsprechende gilt auch von sonstigen Vermögensgegen- 54 ständen, im Besonderen bei anderen absoluten (Urheber-, Erfinder-)Rechten; hier kommt es darauf an, wo der Inhaber des Rechts sitzt. Handelt es sich um ein im Inlande registriertes Recht, so ist stets ein inländischer Gerichtsstand gegeben, sei es am Ort, wo der hierfür zu bestellende Vertreter sich befindet,137 sei es hilfsweise, wo die registrierende Behörde sitzt138 (§ 25 Abs. 1, 3 PatG, § 28 Abs. 1, 3 GebrMG).139

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126 BVerfGE 101, 404, BGHZ 20, 206; 43, 292; 57, 11; NJW-RR 2000; Bittermann ZZP 110 (1997), 32. 127 Zeiss Die arglistige Prozesspartei (1967) 53 ff., 70 ff.; Baumgärtel ZZP 86 (1973) 353, 362 ff.; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 33; MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 3. 128 Schütze DZWiR 1991, 241; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rdn. 2, 7; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 34. 129 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 5; OLG Hamburg NJW-RR 1996, 203; Thieme IJVO 1995/1996, 44, 46 ff. 130 BGH WM 1980, 410, 412. 131 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 40. 132 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 20; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 39; Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 15; OLG Frankfurt MDR 1981, 322, 323; RGZ 51, 255. 133 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 7. 134 OLG Karlsruhe Justiz 1970, 87. 135 OLG Frankfurt IPRspr 66/67 Nr. 35. 136 BGH NJW 1989, 1154; OLG Frankfurt MDR 1981, 322, 323. 137 LG München GRUR 1962, 165. 138 Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 29. 139 LG München GRUR 1959, 156.

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3. Inhaber- und Orderpapiere. Die Rechte aus Inhaberpapieren folgen dem Papier140 (§ 793 BGB) richten sich also ausschließlich nach dem Papier als einer beweglichen Sache.141 Inhaberaktien einer inländischen Aktiengesellschaft, die ein Ausländer im Ausland hat, begründen nicht den Gerichtsstand des § 23. Das entsprechende gilt für Orderpapiere.142 Hier kommt es also auf den Wohnsitz des Schuldners nicht an.143

4. (obligatorische) Forderungsrechte. Bei sonstigen rein persönlichen Forderungen ist der (Wohn-)Sitz des Schuldners der Forderung,144 bei juristischen Personen ihr Sitz145 maßgeblich. Unerheblich hierbei ist der Erfüllungsort146 und, wie das inländische Recht hierüber befindet. Es genügt, wenn ein im Ausland wohnender Ausländer gegen einen im Inland Wohnenden eine Forderung hat. Diese Frage ist also für § 23 ausschließlich nach gerichtsinländischem Recht zu beurteilen und hier gilt nicht die Vereinbarung eines ausländischen Erfüllungsortes oder Gerichtsstandes zwischen Gläubiger und Schuldner. Ist allerdings ein inländischer Erfüllungsort zwischen ihnen vereinbart, so liegt auch der Vermögensgegenstand im Inland. Hat der Drittschuldner im Inland keinen Wohnsitz oder Sitz, wohl aber – bei schlechthin fehlendem Wohnsitz – einen Aufenthaltsort bzw. einen statuarischen Sitz (§ 17), so ist dieser maßgebend. Dagegen kommt es auf sonstige Ersatzzuständigkeiten nicht an. Unerheblich ist ebenfalls, ob der Grund der Forderung ein Pfändungspfandrecht,147 ein vertraglich vereinbartes Pfandrecht oder gar ein Zurückbehaltungsrecht ist.148 Daraus ergibt sich, dass der Kläger gemäß § 35 wählen kann, ob er den Drittschuldner an seinem allgemeinen Gerichtsstand verklagt oder eben an dem des Ortes des Sicherungsgegenstandes.149 § 23 gilt auch für eine Klage auf Freigabe eines im Inland hinterlegten Betrages.150 57 Bei einem hinterlegten und vom Kläger in Anspruch genommenen Betrag handelt es sich um eine erhebliche Vermögensmasse, deren weiterer Prätendent der Beklagte ist. Wenn sich diese Vermögensmasse im fraglichen Gerichtsbezirk befindet ist damit ein hinreichender Inlandsbezug des Sachverhalts gegeben. § 23 ist daher auch dann einschlägig, wenn die Parteien über die Berechtigung an einem hinterlegten Zahlbetrag streiten.151 Die Staatsbürgerschaft des Beklagten ist dabei nicht entscheidend.152 Ist in einem Prätendentenstreit Gegenstand der Klage eine persönliche Forderung gegen einen Dritten, so ist der Wohnsitz (Sitz) des Dritten maßgebend.153 Schuldner wird jedoch, wenn der Dritte hinterlegt, die Hinterlegungsstelle, so dass ihr Sitz ausschließlich maßgebend ist, wenn der Dritte durch die Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit befreit wurde.154 Beide kommen in Betracht, wenn die Hinterlegung keine befreiende Wirkung hat, nur der Sitz dessen, der die Einwilligung in die Auszahlung zu erklären habe.

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140 RGZ 107, 44; RGZ 58, 8; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 187. 141 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1996, 187; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 29. 142 RGZ 107, 44, 46. 143 RGZ 58, 8; BGH NJW 1993, 2683, 2684; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 29. 144 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 27; OLG Stuttgart Justiz 1999, 16. 145 RGZ 59, 106 107 f.; BGH NJW-RR 1988, 172 f.; BAG IPRax 1985, 276, 278; OLG Hamburg MDR 1977, 759; OLG Düsseldorf WM 1989, 50, 54. 146 Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 28; OLG Düsseldorf WM 1989, 50, 54. 147 Lipp JuS 1988, 119. 148 Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 11; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 8. 149 BGH DB 1977, 718, 719. 150 LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097. 151 RGZ 51, 256; OLG München, ZIP 2013, 374. 152 Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 5. 153 RGZ 51, 256, 258; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 39. 154 LG Nürnberg-Fürth ZInsO 2013, 1097.

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5. Auf absolute Rechte. Das bloß persönliche Recht auf eine Sache (ohne Besitz o- 58 der Besitzmittlungsverhältnis), das auf Bestellung eines absoluten Rechtes gerichtet ist, ist eine bloß persönliche Forderung, wobei es hier ebenfalls nur auf den Wohnsitz des Schuldners ankommt. 6. Legitimationspapiere. Dasselbe gilt bei bloßen Legitimationspapieren (vgl. BGB 59 § 808, wo die Regel des BGB § 952 gilt, wie überhaupt bei reinen Schuldscheinen, die keine Inhaber- und Orderpapiere sind). Hier kommt es auf den (Wohn-)Sitz des Schuldners, nicht auf den Ort, wo der Schuldschein sich befindet, an. Das OLG Frankfurt155 hat bei einer Klage gegen eine slowenische Bank die Zuständigkeit deutscher Gerichte daran scheitern lassen, es sei nicht dargetan worden, dass die Beklagte Inlandsvermögen gehabt habe. Allerdings befanden sich im Inland Aktien, die die Beklagte an einer Tochtergesellschaft hielt. Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben,156 da ein inländisches Postbankkonto der beklagten slowenischen Bank unstreitig existierte.157 IX. Zeitpunkt Die Voraussetzungen des § 23 müssen in irgendeinem Zeitpunkt von der Zeit der 60 Klageerhebung für den Vermögensgegenstand, der z.Z. der Klageerhebung im inländischen Gerichtsbezirk vorhanden gewesen sein muss, bis zu der Zeit, wo sie noch im Verfahren zu berücksichtigen sind, gegeben sein.158 Sofern die Voraussetzungen bei Klageerhebung vorlagen, besteht die Zuständig nach der perpetuatio fori fort (§ 261 Abs. 3 Nr. 2), auch wenn der Beklagte das Vermögen fortschafft.159 Von der Zeit der Klageerhebung (nicht schon von ihrer Einreichung bei Gericht)160 ab wird die Zuständigkeit nach § 263 fixiert. Die Zustellung eines Mahnbescheides wirkt aber wie die Klageerhebung, wenn hier- 61 gegen Widerspruch erhoben wird (§ 696 Abs. 1) und dann auch erst in dem Moment des Widerspruchs, da erst dann in das streitige Verfahren übergeleitet wird. Allerdings ist das Mahnverfahren unzulässig, wenn im Auslande oder öffentlich zugestellt werden müsste (§ 688 Abs. 3) und das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz161 dies nicht vorsieht. Zum Zeitpunkt im Falle internationaler Zuständigkeit vgl. Rdn. 8. X. Die Prozessvoraussetzung(-bedingung) § 23 Satz 1 Alt 1 setzt voraus, dass die beklagte Person im Zeitpunkt der Klageerhe- 62 bung spätestens jedoch am Schluss der mündlichen Verhandlung im inländischen Gerichtsbezirk Vermögen hat.162 Maßgebend sind grundsätzlich die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung durch Zustellung der Klage. Ausreichend ist, wenn nachträglich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung die Voraussetzungen des § 23 eintre-

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155 156 157 158 159 160 241. 161 162

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OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 186. BGH NJW-RR 1997, 324. Zum Ganzen Oberhammer FS Schlosser (2005) 651, 655. OLG Frankfurt, IPRax 1999, 247, 249; BGH NJW 1997, 2886; Schütze DZWiR 1991, 239, 241. Saenger/Bendtsen § 23 Rdn. 4. OLG Karlsruhe Justiz 1970, 87; OLG Bremen IPRspr. 1952/1953 Nr. 291; Schütze DZWiR 1991, Gesetz vom 19.2.2001, BGBl. I S. 288. OLG Rostock TransportR 2000, 40 f.

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ten.163 Ein nachträglicher Wegfall der den Vermögensgerichtsstand begründenden Umstände schadet wegen perpetuatio fori nach § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht. 63

1. Beweislast. Die Darlegungs- und Beweislast ist im Erkenntnisverfahren nach allgemeinen Grundsätzen verteilt: Für das Vorhandensein inländischen Vermögens des Beklagten trägt sie der Kläger,164 für den Einwand rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme des besonderen Gerichtsstandes des § 23 wegen fehlender Befriedigungsaussicht des Gläubigers der Beklagte.165

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2. Selbstständigkeit in erstem Fall. Befindet sich sonstiges Vermögen im Gerichtsbezirk, dass „selbständig“ und „vom Klagegrund gelöst“ ist, kommt nicht in Betracht, dass die schlüssige Klagebehauptung ohne Beweiserhebung zugrunde zu legen sei.166 Dies muss auch gelten, wenn der Kläger das Kaufentgelt gegen den im Auslande sitzenden Beklagten geltend macht, dem er die Ware übersandt hatte, nachdem sie ihm der Beklagte als nicht bestellt zurückgeschickt hat, allerdings nach altem Recht, wo das Eigentum schon auf den Beklagten übergegangen war, wenn die Behauptung des Klägers zutraf. Leugnet der Kläger gar das Recht des Beklagten, an das er nach § 23 anknüpfen will, 65 so ist die Klage prozessual unschlüssig,167 weil der Kläger nicht wirksam behaupten kann, was er bestreitet. Dasselbe gilt, wenn die Forderung des Beklagten, welche als außerprozessuale Grundlage nach § 23 zu behaupten ist, nicht bestehen kann, wenn der Klage stattzugeben ist;168 insoweit wird das Rechtsverhältnis innerprozessual unschlüssig.

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3. Überlagerung im zweiten Fall. In dem zweiten Fall des § 23, in dem die Klage vor dem Gericht zulässig ist, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand (iSd. bürgerlichen Rechts, also auch Forderungen) befindet, können sich Schlüssigkeitsbehauptung und Prozessvoraussetzung decken, so dass dann nur sachlich zu entscheiden ist. So ist die negative Feststellungsklage bei Berühmung des Beklagten stets zuzulassen, wenn sie sich auf eine inländische Forderung bezieht;169 hier also auch bei vor der Klageerhebung aufgerechneter Forderung, wenn der Beklagte die Aufrechnung nicht gelten lässt. Die Rechtslage ist anders als im ersten Fall des § 23, denn allein durch die Berühmung des Beklagten gegen einen Dritten erwirbt der Beklagte noch kein Vermögen und im Verhältnis zum unbeteiligten Kläger braucht er sich darauf nicht verweisen zu lassen. Anders ist dies, wenn gerade die Berühmung den Kläger trifft. XI. Internationale Zuständigkeit

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Im Anwendungsbereich der EuGVVO scheidet § 23 (sogenannter besonderer Gerichtsstand des Vermögens und des Gegenstandes) gegenüber Personen, die ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat haben, aus.170 Dies ergab sich aus Art. 3 Abs. 2 EuGVVO a.F. in Verbindung

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163 BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 10 m.w.N.; a.A. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 31. 164 BGH WM 1987, 1353, 1354; BeckOK/Toussaint § 23 Rdn. 11 m.w.N. 165 BGH WM 1996, 2351, 2352 f. 166 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 35; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 23 Rdn. 4a; Schlossel JZ 1997, 364. 167 RG JW 1930, 263. 168 Vgl. Wieczorek 2. Auflage § 23 Rdn. B IIb mit Verweis auf RG Urt. v. 10.11.1914 – 11 WarnR 15/4. 169 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 256 Rdn. 32; Thomas/Putzo/Seiler § 256 Rdn. 15. 170 Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 4; BGHZ 115, 95 ff.

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mit Anhang I a.F.171 Im genannten Anhang war bis zum 9.1.2015172 für Deutschland die Norm des § 23 ausdrücklich als die Vorschrift genannt, die im Anwendungsbereich der EuGVVO nicht zur Begründung einer innerstaatlichen Zuständigkeit herangezogen werden kann. Somit bestand hier kein Gerichtsstand des Vermögens nach der genannten Vorschrift. Seit dem 10.1.2015 können die innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften, welche die Mitgliedsstaaten der Kommission gemäß Art. 76 Abs. 1a) notifizieren, nicht geltend gemacht werden; Art. 5 Abs. 2 EuGVVO n.F. Etwas anderes als das bisher Gesagte muss gelten, wenn der Beklagte seinen Wohn- 68 sitz im Sinne der Art. 62, 63 EuGVVO173 in einem Mitgliedsstand der Europäischen Union hat.174 Liegt der Wohnsitz allerdings gemäß Art. 6 Abs. 1 EuGVVO175 außerhalb der genannten Staaten, so findet das deutsche Recht und damit auch § 23 unmittelbare Anwendung.176 Etwaige rechtspolitisch nicht gewollte Folgen sind bereits im Rahmen der Arglisteinrede bzw. dem Grundsatz von Treu und Glauben berücksichtigt.177 Zu bedenken ist ebenfalls eine Ausweitung der durch § 23 statuierten Regelungen auf die anderen Mitgliedsstaaten im Falle des Vorliegens seiner Voraussetzungen.178 Im Falle des einstweiligen Rechtsschutzes kommt es zu keiner Sonderregelung durch Art. 35 EuGVVO,179 mit der Folge, dass die Vorschriften der ZPO, namentlich §§ 916 ff., 890, 935 ff., Anwendung finden.180 § 23 findet auch Anwendung auf unter Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO fallende Verfahren, weil die EuGVVO nicht anwendbar ist.181 Das OLG Stuttgart182 hat den Inlandsbezug dann als gegeben angesehen, wenn der 69 Kläger im Inland domiziliert oder ständig Resident ist, der Sachverhalt der der Klage zu Grunde liegt, seinen Schwerpunkt im Inland hat und deutsches Recht anzuwenden ist oder ein sonstiges berechtigtes Interesse des Klägers an einer Entscheidung durch deutsche Gerichte dargetan wird. Ein hinreichender Inlandsbezug als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gerichtsstands des Vermögens kann sich daraus ergeben, dass über das Vermögen des Schuldners im Inland das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und die Ansprüche des Schuldners gegen den Drittschuldner, an welche die Zuständigkeit anknüpft, aus einer Tätigkeit im Inland herrühren. So stellen Ruhegeldansprüche gegen einen im Inland ansässigen Drittschuldner inländisches Vermögen dar.183 Dies wird auch der bei der Anwendung des § 23 gebotenen einschränkenden Auslegung gerecht, wonach neben der Vermögensbelegenheit als weiteres ungeschriebenes Merkmal ein hinreichender Inlandsbezug des Sachverhalts erforderlich ist.184

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171 Ab dem 10.1.2015 gilt Art. 5 Abs. 2 EuGVVO. 172 Neufassung der EuGVVO nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 173 Bis zum 9.1.2015 Art. 59, 60 EuGVVO. 174 LG Aachen BeckRS 2012, 16209; OLG München NJW-RR 1988, 1023. 175 Bis zum 9.1.2015 Art. 4 Abs. 1 EuGVVO. 176 BVerfGE 64, 1 ff., 20; BGH NJW 1984, 2037; NJW-RR 1988, 172, 173; OLG München WM 2006, 1556; OLG Saarbrücken NJW 2000, 670, 671; OLG Celle RIW 1990, 320, 321. 177 MünchKomm/Patzina § 23 Rdn. 3. 178 OLG Karlsruhe MDR 2022, 231; Kropholler Art. 3 EuGVVO Rdn. 1. 179 Bis zum 9.1.2015 Art. 31 EuGVVO. 180 OLG Düsseldorf, NJW 1977, 2034; ZIP 1999, 1521; OLG Frankfurt RIW 1983, 289, 290; LG Bremen RIW 1980, 366; OLG Koblenz NJW 1976, 2081; Schulze ZEuP 2002, 805; vgl. auch Kropholler9 Art. 31 EuGVVO Rdn. 18; OLG Karlsruhe MDR 2002, 231. 181 OLG München Urt. v. 23.4.2008 – 15 U 2983/07 = IPRspr 2008, Nr. 227, 713. 182 OLG Stuttgart RIW 1990, 829 mit Besprechung Fischer RIW 1990,794 = IPrax 1991, 179 mit Besprechung Fricke IPrax 1991,159. 183 BGH ZIP 2013, 374–379; F. Bittmann ZWH 2013, 512; Dahl EWiR 2013, 421 f.; Hübler NZI 2013, 337; Kirchhof WuB VI A § 133 InsO 8.13.; vgl. weiter I. Pape ZInsO 2013, 685 ff.; Obermüller ZInsO 2013, 845 ff. 184 Zöller/Schultzky § 23 Rdn. 1 m.w.N.; Saenger/Bendtsen § 23 Rdn. 1.

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Trotz der Regelung des § 23 ist aber eine internationale Zuständigkeit nicht begründet, wenn die Zwangsvollstreckung in eine öffentlich-rechtliche Forderung eines anderen Staates erfolgt. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für das Zwangsvollstreckungsverfahren setzt voraus, dass die Zwangsvollstreckung in Vermögen erfolgen soll, das sich im Inland befindet, denn nur darauf kann staatliche Zwangsgewalt ausgeübt werden („Territorialitätsprinzip“). Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände, die in dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates liegen, sind hingegen ausschließlich dessen Angelegenheit.185 Als hinreichender Inlandsbezug für die Anwendung des § 23 ist der Wohnsitz des 71 Klägers in Deutschland anzusehen.186 Zwar kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Anwendung des § 23 nur in Betracht, wenn der Rechtsstreit einen über die Vermögensbelegenheit hinausgehenden Inlandsbezug aufweist.187 Bei der Frage, welche Anforderungen insoweit zu stellen sind, ist aber die Entstehungsgeschichte der Norm in den Blick zu nehmen. Danach sollte mit der Regelung in § 24 CPO von 1877 – von der Überlegung getragen, Ausländern mit im Inland gelegenem Vermögen könnten andernfalls nicht verklagt werden – ein Auffanggerichtsstand für klagende Inländer, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, geschaffen werden.188 Demgemäß hat das Reichsgericht den Gedanken des Inländerschutzes bei der Anwendung des § 23 hervorgehoben.189 Ausgehend von diesen Überlegungen hat der BGH bereits den Wohnsitz des Klägers im Inland als ausreichend für die Anwendung des § 23 und damit als hinreichenden Inlandsbezug anerkannt.190 Eine internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich nicht aus 72 Art. 7 Nr. 1b EuGVVO,191 wobei ausreichend ist, wenn der Kläger anhand von schlüssigen und erheblichen Umständen vorträgt, dass ein Vertrag geschlossen wurde, so dass ein Vertrag oder Ansprüche aus einem solchen Gegenstand des Verfahrens sind.192 Die Auslegung der Vorschrift im Hinblick darauf, was vertragliche Ansprüche sind, hat dabei autonom zu erfolgen193 und erfasst Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder kraft eines gesetzlichen Schuldverhältnisses nicht.194 Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder kraft eines gesetzlichen Schuldverhältnisses werden von Art. 7 Nr. 1b EuGVVO nicht erfasst. Daher ist eine internationale Zuständigkeit nicht gegeben bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung eines Standgelds, der nur aufgrund eines nicht vertraglichen Anspruchs verlangt werden kann, weil die Parteien eines Reparaturvertrages keine über die Bestellung eines Pfandrechtes hinausgehende vertragliche Regelung getroffen haben, dass für den Fall einer Geltendmachung des Pfandrechtes Standgeld zu zahlen ist. Etwas Anderes gilt in wenigen Ausnahmefällen dann, wenn die Zuständigkeit nach 73 § 23 durch besondere Bestimmungen ausgeschlossen wurde. Beispielhaft zu nennen sind Art. 20 Abs. 1, 2 des deutsch-norwegischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertra-

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185 BGH NJW-RR 2006, 198 m.w.N.; BGH NJW-RR 2011, 647 f. m. Anm. Bollacher RIW 2011, 158 f.; Probst WuB VI D § 23 ZPO 1.11. 186 BGH ZIP 2013, 239 f. m. Anm. Genius jurisPR-BGHZivilR 3/2013 Anm. 4; Baumert EWiR 2013, 363 f.; vgl. weiter Amort NZG 2013, 859 ff.; Schlick WM 2014, 633 ff. im Anschluss BGH NJW 1989, 1431. 187 BGHZ 115, 90, 94 ff. 188 BGHZ 115, 90, 94 ff.; vgl. auch BGH NJW 2013, 386 [Fn. 19]. 189 RGZ 6, 400, 403, 405. 190 BGH NJW 1989, 1431. 191 Bis zum 9.1.2015 Art. 5 Nr. 1b EuGVVO. 192 Stein/Jonas/Wagner22 Art. 5 Rdn. 22 m.w.N. 193 Stein/Jonas/Wagner22 Art. 5 Rdn. 12. 194 OLG Köln NJOZ 2010, 899; Stein/Jonas/Wagner22 Art. 5 Rdn. 37.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 24

ges,195 sowie das Lugano Abkommen.196 Danach unterfallen die Staaten Schweiz, Norwegen, Island und Polen nicht der EuGVVO. Im Anwendungsbereich des LugÜ scheidet der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 auch dann aus, wenn der Beklagte einen Doppelwohnsitz hat und einer der Wohnsitze außerhalb der Vertragsstaaten des Abkommens liegt.197 Dies folgt aus dem Vorrang der Zuständigkeitsordnung des Luganer Übereinkommens, die den Zugriff auf §§ 12 ff. (analog) und insbesondere § 23 versperrt. Abzustellen ist insoweit auf Art. 3 und 4 LugÜ: Art. 3 LugÜ regelt in Abs. 1 und Abs. 2, dass bei Wohnsitz des Beklagten im Vertragsstaat Schweiz eine Klage im Inland im Gerichtsstand des § 23 nicht zulässig erfolgen kann.

§ 23a (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-027 Smid/Hartmann

Die Vorschrift wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) mWv. 1.9.2009.

§ 24 Ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand § 24 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-028 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen, durch die das Eigentum, eine dingliche Belastung oder die Freiheit von einer solchen geltend gemacht wird, für Grenzscheidungs-, Teilungsund Besitzklagen ist, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Sache belegen ist. (2) Bei den eine Grunddienstbarkeit, eine Reallast oder ein Vorkaufsrecht betreffenden Klagen ist die Lage des dienenden oder belasteten Grundstücks entscheidend. Schrifttum Münzberg Abschied von der Pfändung der Auflassungsanwartschaft? FS Schiedermair (1976) S. 439.

I.

II.

Übersicht Normzweck | 1 1. Erleichterung der Tatsachenfeststellungen und Kalkulierbarkeit des Gerichtsstandes | 1 2. Verhältnis zum Zweck der Gerichtsstände der §§ 25, 26 | 2 3. Ausschließlicher Gerichtsstand | 3 4. Wirkung gegenüber Gerichtsfreien | 4 Entsprechende Regelungen | 5

III.

Dingliche Rechte, die bei Klagen vor dem Gerichtsstand des § 24 gegenständlich sind, Abs. 1 | 6 1. Unbewegliche Sachen | 6 2. Bruchteile von Grundstücken | 7 3. Klagen wegen Bestandteilen und Zubehör | 9 4. Anwartschaftsrechte an einem Grundstück | 10 5. Stockwerkseigentum | 12 6. Bergwerkseigentum | 13

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Vertrag vom 17.6.1977, BGBl. 1990 II S. 35 i.d.F. v. 24.10.1990, BGBl. II S. 1400. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 21. OLG Stuttgart IPRspr 2006, Nr. 136, 301.

283 https://doi.org/10.1515/9783110436921-028

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Abschnitt 1. Gerichte | § 24

ges,195 sowie das Lugano Abkommen.196 Danach unterfallen die Staaten Schweiz, Norwegen, Island und Polen nicht der EuGVVO. Im Anwendungsbereich des LugÜ scheidet der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 auch dann aus, wenn der Beklagte einen Doppelwohnsitz hat und einer der Wohnsitze außerhalb der Vertragsstaaten des Abkommens liegt.197 Dies folgt aus dem Vorrang der Zuständigkeitsordnung des Luganer Übereinkommens, die den Zugriff auf §§ 12 ff. (analog) und insbesondere § 23 versperrt. Abzustellen ist insoweit auf Art. 3 und 4 LugÜ: Art. 3 LugÜ regelt in Abs. 1 und Abs. 2, dass bei Wohnsitz des Beklagten im Vertragsstaat Schweiz eine Klage im Inland im Gerichtsstand des § 23 nicht zulässig erfolgen kann.

§ 23a (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-027 Smid/Hartmann

Die Vorschrift wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) mWv. 1.9.2009.

§ 24 Ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand § 24 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-028 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen, durch die das Eigentum, eine dingliche Belastung oder die Freiheit von einer solchen geltend gemacht wird, für Grenzscheidungs-, Teilungsund Besitzklagen ist, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Sache belegen ist. (2) Bei den eine Grunddienstbarkeit, eine Reallast oder ein Vorkaufsrecht betreffenden Klagen ist die Lage des dienenden oder belasteten Grundstücks entscheidend. Schrifttum Münzberg Abschied von der Pfändung der Auflassungsanwartschaft? FS Schiedermair (1976) S. 439.

I.

II.

Übersicht Normzweck | 1 1. Erleichterung der Tatsachenfeststellungen und Kalkulierbarkeit des Gerichtsstandes | 1 2. Verhältnis zum Zweck der Gerichtsstände der §§ 25, 26 | 2 3. Ausschließlicher Gerichtsstand | 3 4. Wirkung gegenüber Gerichtsfreien | 4 Entsprechende Regelungen | 5

III.

Dingliche Rechte, die bei Klagen vor dem Gerichtsstand des § 24 gegenständlich sind, Abs. 1 | 6 1. Unbewegliche Sachen | 6 2. Bruchteile von Grundstücken | 7 3. Klagen wegen Bestandteilen und Zubehör | 9 4. Anwartschaftsrechte an einem Grundstück | 10 5. Stockwerkseigentum | 12 6. Bergwerkseigentum | 13

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Vertrag vom 17.6.1977, BGBl. 1990 II S. 35 i.d.F. v. 24.10.1990, BGBl. II S. 1400. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 21. OLG Stuttgart IPRspr 2006, Nr. 136, 301.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 24

ges,195 sowie das Lugano Abkommen.196 Danach unterfallen die Staaten Schweiz, Norwegen, Island und Polen nicht der EuGVVO. Im Anwendungsbereich des LugÜ scheidet der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 auch dann aus, wenn der Beklagte einen Doppelwohnsitz hat und einer der Wohnsitze außerhalb der Vertragsstaaten des Abkommens liegt.197 Dies folgt aus dem Vorrang der Zuständigkeitsordnung des Luganer Übereinkommens, die den Zugriff auf §§ 12 ff. (analog) und insbesondere § 23 versperrt. Abzustellen ist insoweit auf Art. 3 und 4 LugÜ: Art. 3 LugÜ regelt in Abs. 1 und Abs. 2, dass bei Wohnsitz des Beklagten im Vertragsstaat Schweiz eine Klage im Inland im Gerichtsstand des § 23 nicht zulässig erfolgen kann.

§ 23a (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-027 Smid/Hartmann

Die Vorschrift wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) mWv. 1.9.2009.

§ 24 Ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand § 24 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-028 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen, durch die das Eigentum, eine dingliche Belastung oder die Freiheit von einer solchen geltend gemacht wird, für Grenzscheidungs-, Teilungsund Besitzklagen ist, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Sache belegen ist. (2) Bei den eine Grunddienstbarkeit, eine Reallast oder ein Vorkaufsrecht betreffenden Klagen ist die Lage des dienenden oder belasteten Grundstücks entscheidend. Schrifttum Münzberg Abschied von der Pfändung der Auflassungsanwartschaft? FS Schiedermair (1976) S. 439.

I.

II.

Übersicht Normzweck | 1 1. Erleichterung der Tatsachenfeststellungen und Kalkulierbarkeit des Gerichtsstandes | 1 2. Verhältnis zum Zweck der Gerichtsstände der §§ 25, 26 | 2 3. Ausschließlicher Gerichtsstand | 3 4. Wirkung gegenüber Gerichtsfreien | 4 Entsprechende Regelungen | 5

III.

Dingliche Rechte, die bei Klagen vor dem Gerichtsstand des § 24 gegenständlich sind, Abs. 1 | 6 1. Unbewegliche Sachen | 6 2. Bruchteile von Grundstücken | 7 3. Klagen wegen Bestandteilen und Zubehör | 9 4. Anwartschaftsrechte an einem Grundstück | 10 5. Stockwerkseigentum | 12 6. Bergwerkseigentum | 13

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Vertrag vom 17.6.1977, BGBl. 1990 II S. 35 i.d.F. v. 24.10.1990, BGBl. II S. 1400. Stein/Jonas/Roth § 23 Rdn. 2; Musielak/Heinrich § 23 Rdn. 21. OLG Stuttgart IPRspr 2006, Nr. 136, 301.

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§ 24 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Grundstücksgleiche Rechte, Abs. 2 | 14 1. Grunddienstbarkeit | 14 2. Klage aus dinglichen Vorkaufsrechten | 15 3. Grenzscheidungsklagen | 16 4. Teilungsklagen | 17 5. Abgrenzung | 18 V. Abgrenzung: Fahrnis | 20 1. Begriff | 20 2. Sonstige dingliche Rechte | 21 3. Surrogate | 22 VI. Lage des Grundstücks | 23 1. Störungen | 23 2. Lage in mehreren Gerichtsbezirken | 24 3. Ausländische Grundstücke | 25 VII. Klage- und Prozessart | 26 1. Klagegrund | 26 2. Aussonderungsklagen nach § 47 InsO | 29 3. Grundbuchberichtigung | 30 4. Negatorische Klagen | 31 5. Insolvenz- und Gläubigeranfechtungsklagen | 33 6. Dingliche Belastungen | 34

7.

IV.

VIII.

IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV.

XVI.

Vormerkung und Widerspruch | 40 8. Einzelne Konstellationen schuldrechtlicher Ansprüche auf Erteilung einer Löschungsbewilligung; AnnexAnträge | 41 Besitz | 46 1. Possessorische Klagen | 46 2. Charakterdes dinglichen Rechts | 48 Persönliche Ansprüche | 49 Verschaffungsansprüche | 51 Nacherbrecht | 53 Besitzeinräumung | 54 Andere registrierte Gegenstände | 55 Inländische Zuständigkeit | 58 Prozessuales | 60 1. Folgen der Zuständigkeitsverletzung | 60 2. Behauptung und Beweislast | 61 3. Klagebehauptung | 62 4. Überbrückung der Ausschlussfristen | 63 Schiedsverfahren und Gerichtsstandsabrede im internationalen Recht | 64

I. Normzweck 1

1. Erleichterung der Tatsachenfeststellungen und Kalkulierbarkeit des Gerichtsstandes. Die §§ 24–26 geben den sogenannten dinglichen Gerichtsstand (forum rei sitae); § 24 gewährt dabei einen ausschließlichen Gerichtsstand,1 die §§ 25, 26 wahlweise (§ 35) den Zusammenhangsgerichtsstand. Mit dem dinglichen Hintergrund dieser Regelung bezweckte der Gesetzgeber in der Vergangenheit im wesentlichen Beweiserleichterungen. In diesem Zusammenhang sollte den im dinglichen Gerichtsstand zuständigen Gerichten der Einblick in die Grundbücher erleichtert werden.2 Zu Zeiten elektronisch geführter Grundbüchern3 und der Möglichkeit einer Abfrage über das Datennetz, vermag dieser Gesichtspunkt nur noch bedingt zu überzeugen. Die örtliche Nähe des registerführenden Grundbuchgerichts war und ist freilich nur ein Gesichtspunkt, unter dem sich der dingliche Gerichtsstand als sinnvoll erweist. Für die Grenzscheidungs-, Teilungs- und Besitzklagen erscheint die örtliche Nähe des zur Entscheidung berufenen Gerichts sinnvoll. Mag im Übrigen die „Zweckmäßigkeit“ der gesetzgeberischen Entscheidung nunmehr nicht mehr vollständig zu überzeugen, stellt sich die Frage nach dem Gerechtigkeitswert eines dinglichen Gerichtsstandes, der immerhin im Falle des § 24 als ausschließlicher gestaltet ist.

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1 Vgl. auch zu Exterritorialität: MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 1. 2 BGHZ 54, 201, 202 ff.; RGZ 15, 386, 387. 3 Vgl. § 133 GBO; vgl. Pressemitteilung des Landes Baden-Württemberg vom 1.7.2013, „Zentrales Grundbuchamt Maulbronn offiziell eröffnet – Grundbücher und Grundakten werden ausschließlich elektronisch geführt“.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 24

2. Verhältnis zum Zweck der Gerichtsstände der §§ 25, 26. Aber auch in den Fäl- 2 len der Wahlgerichtsstände der §§ 25, 26 muss beantwortet werden, warum es richtig ist, dass sich der Beklagte nicht an seinem allgemeinen, sondern an dem dinglichen Gerichtsstand einlassen muss. Diese Frage ist für die Tatbestände der §§ 24 bis 26 differenzierend zu beantworten. Der ausschließliche Gerichtsstand des § 24 lässt für die Eigentums- und Besitzklagen den Gerichtsstand für die Beteiligten berechenbar, weil zweifelsfrei werden. Der Zusammenhangsgerichtsstand des § 25 (dort Rdn. 1 ff.) erlaubt es insbesondere für die Parteien eines zur Finanzierung von Immobilientransaktionen eingegangenen Schuldrechtsverhältnisses, dieses nicht vor dem insofern eher zufälligen allgemeinen Gerichtsstand einer Vertragspartei, sondern eben im Zusammenhang mit dem dinglichen Anspruch zu prozessieren. Und dies gilt auch für den isolierten besonderen Gerichtsstand des § 26. All diese Gerichtsstände, und darauf kommt es an, sind dabei aus der Sicht des Beklagten wegen ihrer Berechenbarkeit nicht in einer, die Waffengleichheit im Prozess in Frage stellenden Weise, belastend. 3. Ausschließlicher Gerichtsstand. § 24 ordnet einen ausschließlichen Gerichts- 3 stand an, der jeden anderen (allgemeinen oder besonderen Gerichtsstand) ausschließt.4 Die Regel des § 24 ist als Ausnahmeregel ebenso wie Art. 24 EuGVVO deshalb eng auszulegen. Die Ausschließlichkeit des dinglichen Gerichtsstandes gilt nach §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2 auch für die Widerklage und die Inzidentfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2.5 4. Wirkung gegenüber Gerichtsfreien. Der Gerichtsstand des § 24 wirkt auch ge- 4 genüber sonst Gerichtsfreien/Diplomaten gemäß § 20 GVG.6 II. Entsprechende Regelungen Dem § 24 entsprechende Fälle regeln §§ 800 Abs. 3, 797 Abs. 5. Bei der vollstreckba- 5 ren Urkunde7 gegen den jeweiligen Eigentümer ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk das Grundstück liegt, in das vollstreckt werden soll,8 auch wenn zugleich der persönliche Gerichtsstand gegeben ist,9 § 848, 855, 857. Gleiches gilt gemäß § 1 ZVG bei der Zwangsversteigerung und Verwaltung von Grundstücken und gemäß § 43 WEG bei Wohnungseigentumsklagen vor den ordentlichen Gerichten.10 Ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist von dem ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand von § 24 nur erfasst, wenn er aus einer bereits bestehenden dinglichen Belastung gerechtfertigt werden kann.11 Vgl. hierzu auch die entsprechenden Regeln für registrierte Schiffe in §§ 800a Abs. 2, 847a, 855a, 858 Abs. 2 sowie §§ 162 ff. ZVG. Auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit knüpft das Grundbuchrecht an die Lage des Grundstücks an (§ 1 GBO).12

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4 Statt aller: Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 1, 14; Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 9. 5 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 30. 6 RGZ 103, 274, 277, RGZ 62, 165, 167. 7 BayObLG NJW-RR 2001, 1295; OLG Hamburg MDR 2003, 1072; OLG Köln OLGR 2004, 235. 8 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 6; LG Waldshut-Tiengen, Urt. v. 27.8.1992 – 1 T 48/92; VG Augsburg, Beschl. v. 21.3.2005 – Au 7 K 05.25, Au 7 K 05.263. 9 BayObLG: Beschl. v. 18.4.2002 – 1 Z AR 36/02. 10 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 6. 11 OLG Brandenburg IPRspr 2009, Nr. 195, 504. 12 BeckOK-GBO/Holzer § 1 GBO Rdn. 7 ff.

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§ 24 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III. Dingliche Rechte, die bei Klagen vor dem Gerichtsstand des § 24 gegenständlich sind, Abs. 1 6

1. Unbewegliche Sachen. Der Gerichtsstand des § 24 greift ein, sofern die Klage wegen einer unbeweglichen Sache erhoben wird. Dieser Begriff ist nicht aus den Regelungen der ZPO zu interpretieren,13 namentlich kommt nicht etwa § 864 bei der Auslegung des § 24 zum Zuge, der die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen auch im Falle von eingetragenen Schiffen, Schiffsbauwerken und Luftfahrzeugen greifen lässt. Vielmehr kommt es auf die Definition unbeweglicher Sachen durch das bürgerliche Recht an. Unbewegliche Sachen im bürgerlich-rechtlichen Sinne sind Grundstücke.14 Das Grundstück ist dabei ein (von Menschen gekennzeichneter) Teil der Erdoberfläche in verkehrsmäßiger Begrenzung nach oben und unten (§ 905 BGB) und ein räumlich begrenzter Teil der Erdoberfläche,15 also beispielsweise auch der örtlich begrenzte Teil eines Flusslaufs16 oder eines anderen umgrenzten Gewässers, wenn auch die fließende Welle herrenlos ist.17 Die in dem (umgrenzten) Raum befindlichen körperlichen Gegenstände, wie Dinge, Sachen i.S.d. § 90 BGB, welche nach der Verkehrsauffassung mechanisch zerlegt oder räumlich abgegrenzt werden können, gehören zu den körperlichen Bestandteilen des Grundstücks.18

2. Bruchteile von Grundstücken. Erfasst von der Vorschrift des § 24 sind auch Bruchteile von Grundstücken.19 Damit ist der Gerichtsstand des § 24 für den Streit maßgeblich, mit dem Miteigentumsanteile, dingliche Belastungen oder Freiheit von ihnen geltend gemacht werden.20 Gleiches gilt für das Wohnungseigentum gemäß §§ 1, 2 WEG.21 Nach Landesrecht sind gleichgestellt das Stockwerkeigentum (Art. 182 EGBGB)22 und das Bergwerkseigentum (Art. 67 EGBGB, § 9 Abs. 1 BBergG).23 Zu grundstücksgleichen Rechten nach § 295 Abs. 2 ZGB vgl. Voraufl. Auch das Dauerwohnrecht nach §§ 31 ff. WEG ist eine Grundstückslast (es entspricht 8 dem Wohnungseigentum als Grundstücksbelastung, vgl. § 31 Abs. 1 WEG), während das Dauernutzungsrecht nach § 31 Abs. 2 WEG dem Teileigentum i.S.d. WEG entspricht und wie das Dauerwohnrecht behandelt wird, § 31 Abs. 2 WEG.24 Eine entsprechende Last gibt es beim Wohnungserbbaurecht (§ 42 WEG).25 7

9

3. Klagen wegen Bestandteilen und Zubehör. Die Bestandteile des Erbbaurechts sind nicht zugleich die des Grundstücks (§ 12 Abs. 2 ErbbauRG); gleiches gilt für die dem Bergrecht unterliegenden. Andererseits kann bei Bahneinheiten (Art. 112 EGBGB) der Begriff des Grundstücks weiter sein. Nicht zu den Bestandteilen gehört das Zubehör

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13 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 2. 14 BeckOK-BGB/Fritzsche § 90 BGB Rdn. 12; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 3. 15 RGZ 68, 24, 25; OLG Oldenburg Rpfleger 1977, 22; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 3. 16 RGZ 53, 98. 17 RGZ 32, 414. 18 Wieczorek 2. Auflage § 24 Rdn. B I a a.E. unter Bezugnahme auf RG Urt. v. 12.7.1933 – V WarnR 141 und RG Urt. v. 20.2.1919 – IV WarnR 45. 19 Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 2. 20 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 3 m.w.N. 21 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 3. 22 Vgl. weitere landesrechtliche Rechte BeckOK/Toussaint § 24 Rdn. 2 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 4 a.E. 23 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 4. 24 BeckOK-BGB/Hügel § 31 WEG Rdn. 2 f. 25 Vgl. BeckOK-BGB/Hügel § 42 WEG Rdn. 2.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 24

(§§ 97, 98 BGB). 26 Röhrenleitungen und Drähte auf Grundstücken, die nicht Werkgrundstücke sind, sind Zubehör des Werkes. Die Klage wegen Zubehörs fällt also nicht unter § 24. 4. Anwartschaftsrecht an einem Grundstück. Wie Eigentumsklagen sind Klagen 10 des Anwartschaftsberechtigen, der sein Anwartschaftsrecht an einem Grundstück geltend macht, vor dem Gerichtsstand des § 24 zu erheben. Allein aufgrund der Stellung des Umschreibungsantrages durch den Veräußerer erwirbt der Schuldner nach der Rechtsprechung des BGH27 noch kein deliktsrechtlich schutzfähiges Anwartschaftsrecht.28 Ist dagegen die Auflassung des Grundstücks vom Eigentümer als Veräußerer bereits erklärt und ist Antrag auf Umschreibung durch den Erwerber beim Grundbuchamt gestellt, so steht dem Schuldner nach heute hM ein Anwartschaftsrecht am Grundstück zu.29 Denn das Grundbuchamt muss diesen Antrag vor zeitlich nachfolgenden Anträgen erledigen.30 Daraus wird der Schluss gezogen, dass dieser Fall der Eintragung einer Vormerkung zum Schutze des Erwerbers vor einseitigen vereitelnden Verfügungen des Veräußerers gleichzuachten sei.31 Daraus wird geschlossen, dass das Anwartschaftsrecht nicht durch Abtretung nach §§ 398, 413 BGB, sondern durch Auflassung nach § 925 BGB zu übertragen sei.32 Weiter fallen unter die im Gerichtsstand des § 24 zu erhebenden Klage diejenigen 11 wegen dinglicher Ansprüche aus dem Nachbarrecht (also Überbau- und Notwegrecht,33 vgl. aber auch die Ausführungen unter Rdn. 16.), sowie die dazu gehörigen Anwartschaften auf Eintragung dieser Belastungen.34 In all diesen Fällen entscheidet die Lage des dienenden (belasteten) Grundstücks (nicht die des herrschenden).35 Ebenfalls darunter zu fassen ist das Jagdrecht nach § 1 BJagdG.36 Nach Landesrecht gehören unter die Rechtsbestandteile die Fischereiberechtigungen (Art. 69 EGBGB), die Deich- und Sielrechte (Art. 66 EGBGB); jedoch ist in diesen Fällen regelmäßig der Rechtsweg zu den Zivilgerichten verschlossen (§ 13 GVG). § 24 Abs. 2 regelt diese Fälle. 5. Stockwerkseigentum. Das – vor 1900 begründete – Stockwerkeigentum gibt es 12 noch in Hessen und Baden-Württemberg. Nach dem § 63 WEG können diese in Wohnungseigentum übergeleitet werden. 6. Bergwerkseigentum.37 Nach Landesrecht gehört das Bergwerk zu den unbeweg- 13 lichen Sachen (Art. 67 EGBGB).38 Zu seinen Bestandteilen gehören die Förderanlagen, die Aufbereitungsanlagen und die Hilfsbauten, die für das Bergwerk angelegt wurden. Nicht dazu gehören das bloße Zubehör (§§ 97, 98 BGB in entsprechender Anwendung).

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26 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 5. 27 BGHZ 45, 186 = NJW 1966, 1019. 28 Münzberg FS Schiedermair, 1976, S. 443. 29 Vgl. allgemein dazu BeckOK-BGB/Grün § 925 BGB Rdn. 41 ff. 30 BeckOK-BGB/Grün § 925 BGB Rdn. 42. 31 Vgl. BeckOK-BGB/Grün § 925 BGB Rdn. 43. 32 BeckOK-BGB/Grün § 925 BGB Rdn. 45, 46. 33 RGZ 30, 233, 237 für die Ansprüche gegen eine Wassergenossenschaft. 34 OLG Köln OLGZ 1968, 353, 455. 35 Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 9; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 20. 36 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 4. 37 Vgl. Wieczorek 2. Auflage § 24 Rn. B Ib 4; BR-Drucks. 75/51 vom 15. Dezember 1950/26. Januar 1951, S. 3, 4 (Anhang Gesetzesmaterialien, Bärmann-WEG). 38 BeckOK/Toussaint § 24 Rdn. 2; vgl. auch Weller/Kullmann § 9 BBergG Rdn. 1 ff.

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Smid/Hartmann

§ 24 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Grundstücksgleiche Rechte, Abs. 2 14

1. Grunddienstbarkeit. Rechtsstreitigkeiten, deren Gegenstand grundstücksgleiche Rechte sind, fallen ebenfalls unter § 24, wie Abs. 2 zeigt. Nach Abs. 2 fallen hierunter Klagen, die eine Grunddienstbarkeit betreffen.39 Nach § 1018 BGB kann ein Grundstück zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks in der Weise belastet werden, dass dieser das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf oder dass auf dem Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder dass die Ausübung eines Rechts ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstück dem anderen Grundstück gegenüber ergibt.40

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2. Klage aus dinglichen Vorkaufsrechten. Weiter erstreckt Abs. 2 den Anwendungsbereich des Gerichtsstandes des § 24 auch auf Klagen aus dinglichen Vorkaufsrechten nach § 1094 BGB,41 wonach ein Grundstück in der Weise belastet werden kann, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, dem Eigentümer gegenüber zum Vorkauf berechtigt ist. Schließlich erstreckt Abs. 2 den dinglichen Gerichtsstand auf Klagen bezüglich subjektiv-dinglicher Reallasten nach § 1105 Abs. 2 BGB, also der Belastung eines Grundstücks in der Weise, dass an den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind.

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3. Grenzscheidungsklagen. Von den genannten Ansprüchen werden in § 24 ausdrücklich die Grenzscheidungsklagen (vgl. dazu §§ 919, 920 BGB) erfasst. Hierunter fallen zum einen die sog. Abmarkungsklagen nach § 919 BGB. Mit ihnen verlangt nach § 919 Abs. 1 BGB der Eigentümer eines Grundstücks von dem Eigentümer eines Nachbargrundstücks, dass dieser zur Errichtung fester Grenzzeichen und, wenn ein Grenzzeichen verrückt oder unkenntlich geworden ist, zur Wiederherstellung mitwirkt.42 Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe soll dies auch bei einer nur auf Zahlung der Abmarkungskosten gemäß § 919 Abs. 3 gerichteten Klage gelten.43 Die eigentliche Grenzscheidungsklage nach § 920 Abs. 1 BGB ist darauf gerichtet, dass, wenn sich im Falle einer Grenzverwirrung die richtige Grenze nicht ermitteln lässt und der Besitzstand nicht festgestellt werden kann, der für die Abgrenzung der Besitzstand maßgebend ist, jedem der Grundstücke ein gleich großes Stück der streitigen Fläche zuzuteilen ist.44 Die Grenzscheidungsklage nach § 920 Abs. 2 BGB betrifft den Fall, in dem eine nach §§ 919, § 920 Abs. 1 BGB entsprechende Bestimmung der Grenze zu einem Ergebnis führt, das mit den ermittelten Umständen, insbesondere mit der feststehenden Größe der Grundstücke, nicht übereinstimmt.45 In diesem Fall begehrt der Kläger die Grenze so zu ziehen, wie es unter Berücksichtigung dieser Umstände der Billigkeit entspricht. Auch Ansprüche auf Beseitigung von Grenzbepflanzungen nach § 1004 BGB eröffnen den ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand nach § 24.46

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4. Teilungsklagen. Abs. 2 nennt schließlich die Teilungsklagen gemäß § 749 BGB, für die damit der dingliche Gerichtsstand des § 24 angeordnet wird. Nach § 749 Abs. 1 BGB kann jeder Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft an einer unbeweglichen Sache

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39 40 41 42 43 44 45 46

Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 2. Vgl. BeckOK-BGB/Wegmann/Reischl § 1018 BGB Rdn. 1 ff.; Jauernig/Berger § 1018 BGB Rdn. 1 ff. Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 2. BeckOK-BGB/Fritzsche § 919 BGB Rdn. 2 f. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.3.1995 – 11 AR 6/95. Vgl. BeckOK-BGB/Fritzsche § 920 BGB Rdn. 1 ff. Vgl. BeckOK-BGB/Fritzsche § 920 BGB Rdn. 13. OLG München, Beschl. v. 7.1.2019 – 34 AR 245/18, juris.

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grundsätzlich jederzeit die Aufhebung beantragen. Gleiches gilt für die Klage des Miteigentümers einer unbeweglichen Sache auf Teilung.47 5. Abgrenzung. Die Klage auf Aufhebung von Gesamthandsgemeinschaften fällt 18 dagegen nicht unter § 24 ungeachtet des Umstandes, dass ggf. der einzige Gegenstand des Gesamthandsvermögens das Grundstück ist;48 ebenfalls nicht von § 24 ist die Klage auf Teilung der Erträge eines Grundstücks erfasst.49 Bei Klagen wegen Miete und Pacht wegen unbeweglicher Gegenstände handelt es 19 sich um schuldrechtliche Ansprüche, für die der Gerichtsstand des § 24 nicht begründet ist. Zu beachten ist aber, dass insoweit § 29a einen ausschließlichen besonderen Gerichtsstand begründet. Auch für Klagen gegen Wohnungseigentümer z.B. wegen der Erbringung von Instandhaltungsrücklagen udglm ist der Gerichtsstand des § 24 nicht begründet. V. Abgrenzung: Fahrnis 1. Begriff. Alles, was nicht unter den Begriff des unbeweglichen Gutes fällt (Fahr- 20 nis), gehört nicht unter §§ 24–26; eine entsprechende Anwendung ist nicht möglich. Hierzu zählt auch das Zubehör gemäß §§ 97 f. BGB (oben Rdn. 9, 13). Der Begriff schließt auch sonstige registrierte Gegenstände wie Schiffe50 oder Kabel oder sonst bewegliche Sachen nicht ein.51 Jede körperliche Sache (§ 90 BGB), die nicht zum unbeweglichen Gut gehört, ist rechtlich beweglich (Fahrnis).52 2. Sonstige dingliche Rechte. Auch sonstige dingliche Rechte, die nicht zu den Be- 21 standteilen des unbeweglichen Guts gehören, fallen nicht unter § 24.53 3. Surrogate. Ist die an sich unter § 24 fallende Grundstückslast erloschen (etwa 22 durch Versteigerung) und besteht das Recht nur noch am Erlös (oder nur noch an beweglichen Sachen, die von der Versteigerung ausgenommen wurden) fort, so entfällt § 24.54 VI. Lage des Grundstücks 1. Störungen. Nach § 24 entscheidet die Lage des Grundstücks auch bei Störungen,55 23 etwa wenn bei einem widerrechtlichen Rückstau das Grundstück beeinträchtigt wird, bei dem der schädigende Zustand eingetreten oder die schädigende Wirkung ausgelöst worden ist.56 Im Bergrecht bei Bergschädenansprüchen ist ebenfalls danach zu entscheiden, wo das geschädigte Grundstück liegt.57 Dass nur das dienende, nicht das herrschende Grundstück nach § 24 zu berücksichtigen ist, normiert § 24 Abs. 2.58

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47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

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Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 16. BeckOK/Toussaint § 24 Rdn. 14; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 14; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 16. Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 16. RGZ 103, 274, 278, 279. Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 6. RGZ 103, 253. Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 12. RGZ 45, 388, 389. RGZ 86, 272, 280. RGZ 122, 196, 200. RG ZfB 1936, 360. Vgl. Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 20.

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2. Lage in mehreren Gerichtsbezirken. Erfasst ist dabei stets das ganze Grundstück, so dass, wenn es in mehreren Bezirken liegt, § 36 Abs. 1 Nr. 4 anzuwenden ist.59 Dies gilt auch dann, wenn schädigend nur in einem Bezirk in das Grundeigentum eingegriffen wurde.60

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3. Ausländische Grundstücke. Ob die Vorschrift die Zuständigkeit inländischer Gerichte für die im Ausland belegenen Grundstücke und an ihnen bestehende dingliche Rechte ausschließt, ist streitig.61 Jedenfalls sind die inländischen Gerichte dort nicht zuständig, wo das ausländische Recht eine dem § 24 entsprechende Regel enthält. Eingehend unten Rdn. 60 ff. VII. Klage- und Prozessart

1. Klagegrund. § 24 knüpft an den Klagegrund aus dinglichem Recht an unbeweglichem Gut62 an. Die Klage muss daher aus der dinglichen Belastung resultieren, da zum unbeweglichen Gut nach inländischem Recht die Grundstücke und die ihnen gleichgestellten Rechte des Inlands gehören.63 Die in Bezug auf unbewegliches Gut (§ 24) erhobene Klage muss einen in § 24 genannten Klagegrund für den geltend gemachten (außerprozessualen) Anspruch unmittelbar betreffen, so dass der geltend gemachte Anspruch, über den mit Rechtskraftwirkung zu entscheiden ist (§ 322), aus dem nach § 24 erheblichen unmittelbar hervorgeht.64 Eine bloß mittelbare Verbindung, wenn für sie als Vorfrage über einen nach § 24 maßgebenden Klagegrund zu entscheiden ist, genügt nicht. Werden die Vorfragen dann aber durch einen Antrag – etwa eine Zwischenfeststellungsklage (§ 280) – unmittelbar zum Gegenstand des Verfahrens gemacht, so gilt für sie § 24. 27 Bei nach § 24 gegebenem Klagegrund und aus ihm unmittelbar hergeleitetem Anspruch kommt es aber nicht auf seine Art an. Es ist also gleichgültig, ob die Klage Hauptoder Nebenansprüche (Zinsen)65 betrifft.66 Auch entscheidet die Klageart nichts (Leistung einschließlich der Gestaltung, Duldung, vgl. §§ 737, 743,67 745, 748 oder Feststellungsklagen, egal ob positive68 oder negative).69 Gleiches gilt für die Prozessart (gewöhnliche, Urkundenprozess usw.). 28 Unerheblich ist dabei ebenfalls, ob die Klage schlüssig ist. Es reicht vielmehr aus, dass der Kläger Umstände vorträgt, die die Zuständigkeit zu begründen vermögen.70 Obwohl es sich nicht um Klagen handelt, sind von § 24 durch die Verweisung der §§ 919, 937, 943 auch der Arrest und die einstweilige Anordnung erfasst.71 Entgegen des ersten Anscheins sind jedoch die Klagen nach dem SachenRBerG nicht erfasst, da § 103 Abs. 1 S. 2 SachenRBerG bestimmt, dass ausschließlich das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk sich das Grundstück befindet.72 26

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RGZ 137, 278, 280; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 13; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 19. RGZ 86, 272, 278. Bejahend RGZ 32, 414, 416. BGH NJW 1998, 1321. BGH NJW 1998, 1321. RG PrJMBl. 1890, 8. MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 10. OLG Breslau 20/288; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 7. Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 7, 11; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 10. RGZ 13, 386, 388; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 6. RGZ 102, 102, 104; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 6. MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 6; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 24 Rdn. 2. MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 6; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 7. Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 8; OLG Celle VersR 1978, 570.

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2. Aussonderungsklagen nach § 47 InsO. Der Klagegrund aus § 24 ist dinglicher 29 Art. Bei Aussonderungsklagen gemäß § 47 InsO kommt ein Gerichtsstand der Belegenheit der Sache nach § 24 grundsätzlich in Betracht, wenn es sich um eine Aussonderungsberechtigung aufgrund eines dinglichen Rechts handelt.73 3. Grundbuchberichtigung. In Betracht kommen alle Klagen, die um das dingliche 30 Recht als solches gehen, also bei der Hypothek die auf Duldung der Vollstreckung gerichtete Klage,74 die auf ihre Feststellung und die Grundbuchberichtigung, die auf Wiedereintragung eines zu Unrecht gelöschten Rechts und die auf Löschung eine solchen Rechts.75 Namentlich betroffen ist dadurch der Klageantrag auf Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens des Eigentums, wie der auf Grundbuchberichtigung § 894 BGB.76 Bei der Klage auf Löschungsbewilligung einer Hypothek allerdings mit der Einschränkung, dass nicht im Gerichtsstand des § 24 geklagt werden muss, so dass diese Klage unter § 26 fällt. 4. Negatorische Klagen. Vor dem Gerichtsstand des § 24 sind weiter diejenigen 31 Klagen zu erheben, deren Grundlage zwar das Eigentum bildet, ohne dass über das Eigentum selbst entschieden wird. Dies gilt zunächst für die negatorischen Abwehrklagen aus §§ 905, 1004 BGB.77 Klagegrund ist das Eigentum des Klägers, bzw. §§ 906 ff., 1004 BGB78 oder die Herausgabe nach § 985 BGB.79 Die Klage kann vom Eigentümer oder vom Dritten ausgehen oder umgekehrt sich gegen einen Eigentümer oder Dritten richten (vgl. BGB § 1006);80 doch muss stets ein Eigentümer oder ein vermeintlicher Eigentümer beteiligt sein.81 Selbst die Klage des Nacherben nach § 2113 BGB gegen den vom Vorerben Erwerben- 32 den ist dinglicher Art und fällt unter § 24,82 es sei denn, sie ist auf Feststellung der Unwirksamkeit der Verfügung des Vorerben gerichtet: Die Verfügung des Vorerben ist aber unwirksam, wenn die Nacherbfolge eintritt, da das vormalige Anwartschaftsrecht dann zum Vollrecht erstarkt.83 Daher kann die Klage des Nacherben aus § 2113 BGB gegen den Erwerber eines Grundstücks, die auf Feststellung der Verpflichtung gerichtet ist, das Grundstück im Falle des Eintritts der Nacherbfolge herauszugeben, nicht vor dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden, weil der Nacherbe kein Eigentum geltend macht, sondern in der Klage das Anwartschaftsrecht des Nacherben zu Grunde liegt.84 Dagegen macht der Nacherbe nach dem Eintritt des Nachlassfalles sein Eigentum geltend, was vor dem Gerichtsstand des § 24 geschieht. Betroffen ist also nur das dingliche Recht. Dabei braucht der Anspruch nicht unmittelbar das Eigentum als solches zum Gegenstande haben. Es genügt vielmehr, dass dingliche Ansprüche aus dem Eigentum geltend gemacht werden, also der auf Herausgabe (§ 985 BGB), der auf Beseitigung und Unterlassung von

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73 OLG Brandenburg IPRspr 2009, Nr. 195, 504. 74 RGZ 51, 231, 233 f. 75 LG Itzehoe, Urt. v. 24.3.1982 – 6 O 581/81. 76 OLG Celle, NJW 1954, 961; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 8, 11; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 10. 77 BayObLGZ 96, 14, 15; OLG Celle VersR 1987, 570; BayObLG (1. ZS), Beschl. v. 31.1.1996 – 1Z AR 5/96; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 8. 78 RGZ 122, 199 f. 79 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 8. 80 Vgl. dazu Wieczorek 2. Aufl., § 24 Rdn. B IIb 1. 81 RG Gruch. 37, 1063. 82 A.A. RGZ 102, 103. 83 RGZ 102, 104; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 16; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 9. 84 RGZ 102, 104; Stein/Jonas/Roth § 24 Rn. 16.

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Störungen (§ 1004 BGB), auch der, die Zuleitung schädlicher Stoffe [in fließendes Wasser] zu unterlassen, worunter die Ansprüche aus §§ 903, 905 BGB fallen. Auch die Ansprüche des Miteigentümers nach §§ 1008, 1011 BGB,85 wie die dingliche Klage des Eigentümers nach § 1053 BGB auf Unterlassung des Gebrauchs gegen den Nießbraucher gehören hierher,86 soweit sie sich auf unbewegliche Sachen beziehen. 33

5. Insolvenz- und Gläubigeranfechtungsklagen. Die Gläubigeranfechtungsklage, die auf Rückverschaffung des gläubigerbenachteiligend verschobenen Grundstücks gerichtet ist, ist ebenfalls keine aus dem Eigentum begründete Klage. Denn ihr liegt der Anspruch des Gläubigers zugrunde, dass er die Zwangsvollstreckung in den unbeweglichen Gegenstand betreiben kann. Gleiches gilt für die Insolvenzanfechtungsklage des Insolvenzverwalters (§§ 129 ff. InsO). Wird daher vom Kläger ein anfechtungsrechtlicher Rückgewähranspruch nach dem AnfG, gerichtet auf Duldung der Zwangsvollstreckung, geltend gemacht, so wird damit weder das Eigentum an dem Grundstück noch eine dingliche Belastung oder die Freiheit von einer solchen geltend gemacht. Der Rückgewähranspruch ist ein schuldrechtlicher Anspruch. Mit Anfechtungsklagen nach dem AnfG will der Kläger die Verurteilung des Beklagten erreichen, um ihm z.B. an ihn übertragene Grundstückseigentum für die Zwangsvollstreckung zur Verfügung zu stellen, soweit es die Befriedigung des Klägers erfordert (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG). Bei einer solchen Anfechtungsklage liegen die Voraussetzungen des ausschließlichen dinglichen Gerichtsstands jedenfalls dann nicht vor, wenn der Klageantrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung lautet.87 Dem kann nicht entgegengehalten werden, vor allem im Bereich anfechtbarer Rechtshandlungen lasse sich Vermögensverschiebungen ins Ausland nicht hinreichend wirksam begegnen, wenn man nicht bei hierauf beruhenden Klagen auf Duldung der Zwangsvollstreckung den Gerichtsstand des § 24 bejahe. Die Klage bei dem Gericht, in dessen Bezirk sich das Grundstück befinde, erleichtere auch die ggf. notwendige Beiziehung der Grundakten und im Fall des Erlasses einer einstweiligen Verfügung die Durchführung eines Eintragungsersuchens nach § 941. Dem steht aber entgegen, dass bei Schwierigkeiten einer Klageerhebung im allgemeinen Gerichtsstand der Kläger den Anfechtungsgegner gegebenenfalls im Gerichtsstand des Aufenthaltsorts (§ 20), der Niederlassung (§ 21), oder, wenn der Gegner im Inland keinen Wohnsitz hat, im Gerichtsstand des Vermögens oder des Gegenstands (§ 23) verklagen kann. Das OLG Celle88 weist in diesem Zusammenhang überzeugend darauf hin, dass jedes im allgemeinen oder im besonderen Gerichtsstand zuständige Gericht heute so kurzfristig Grundakten beiziehen oder Eintragungen beim zuständigen Grundbuchamt veranlassen kann, dass sich daraus keine praktischen Hindernisse ergeben.

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6. Dingliche Belastungen. Weiter sind unter § 24 die sich aus den dinglichen Belastungen von Grundstücken und grundstücksähnlichen Rechten ergebenden positiven und negativen (im Besonderen die auf Befreiung von Lasten gerichteten) Klagen zu rechnen. Während die Klage aus dem Eigentum und die Klage aus dinglichen Belastungen das Bestehen der entsprechenden dinglichen Rechte geltend macht, klärt die Klage

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85 Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 1 f. 86 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 10. 87 OLGR Celle 2008, 265; OLG Celle MDR 1986, 1031; MünchKomm-InsO/Kirchhof § 146 Rdn. 33; Kübler/Prütting/Bork/Paulus § 13 AnfG, Rdn. 10. Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 14; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 8; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 24 Rdn. 4 „Anfechtung“; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 36 Rdn. 37. 88 OLGR Celle 2008, 265

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auf Freiheit von einer dinglichen Belastung dieses Rechtsschutzziel um. Auch hierfür ist der Gerichtsstand des § 24 begründet.89 Hier kommen die folgenden dinglichen Lasten, sofern über ihren Bestand90 und 35 nicht über die Last oder Freiheit91 von ihnen gestritten wird,92 in Betracht: das Erbbaurecht (§ 1 ErbbauRG) mit den Ansprüchen aus § 11 ErbbauRG i.V.m. den Eigentumsansprüchen bei Grundeigentum, die Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) mit den Ansprüchen nach §§ 1004, 1027 BGB, der Nießbrauch an Grundstücken (§§ 1030 ff. BGB)93 mit denen nach §§ 985, 1004, 1065 BGB; die beschränkt persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB) mit denen nach §§ 1004, 1027, 1090 Abs. 1 S. 1 BGB; das subjektiv persönliche (§ 1094 Abs. 1 BGB) und das subjektiv dingliche Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 1 BGB, auch das gesetzliche),94 die subjektiv persönliche (§ 1105 Abs. 1 BGB) und die subjektiv dingliche Reallast (§ 1105 Abs. 2 BGB); die Hypothek (§ 1113 BGB); die Grund- (§ 1191 BGB) und die Rentenschuld (§ 1199 BGB); das Höferecht (doch sind hier regelmäßig die Landwirtschaftsgerichte zuständig, vgl. § 13 GVG), Wasser-, Deich- und Siellasten;95 doch ist hier regelmäßig der Rechtsweg ausgeschlossen, vgl. § 13 GVG. Auf den Rechtsgrund, weshalb gegen das dingliche Recht vorgegangen wird, kommt 36 es nicht an.96 Es ist belanglos, ob der Rechtsgrund dinglicher oder persönlicher Art ist. Hierher gehören die Löschung einer nur sicherungshalber bestellten Hypothek, nachdem der Sicherungszweck entfallen ist,97 die Klage gegen den Prätendenten des Rechts,98 wenn die Last unstreitig, das Recht des Prätendenten auf sie aber streitig ist und auch wenn ein Pfandgläubiger gegen den Eigentümer um den Bestand einer Hypothek streitet. Auch die Klage des eine Eigentümergrundschuld pfändenden Gläubigers gegen den Scheinhypothekengläubiger trifft die Grundstückslast. Ferner fällt unter § 24 die Klage, durch die eine Löschungsbewilligung abgegeben werden soll, allerdings nur, wenn das dingliche Recht unmittelbar betroffen ist. Daher ist nach § 24 Abs. 1 für Klagen, durch die die Freiheit von einer dinglichen Belastung geltend gemacht wird, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Sache belegen ist. Der dingliche Gerichtsstand ist gegeben, wenn die unbewegliche Sache Gegenstand einer solchen Klage ist. Dies ist der Fall, wenn der Kläger als Grundstückseigentümer in erster Linie die Bewilligung der Löschung der Grundschulden durch den Beklagten als Inhaber dieser Rechte begehrt. Für Klagen auf Erteilung einer Löschungsbewilligung für eine Grundschuld ist also dajenige Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Sache (das betroffene Grundstück/Wohnungseigentumsrecht) belegen ist.99 Eine Klage, mit der ein Anspruch auf Erteilung von Löschungsbewil-

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89 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 23. 90 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 6, 7, 10 f. 91 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 23; LG Itzehoe, Urt. v. 24.3.1983 – 6 O 581/81 (dieser Gerichtsstand gilt auch für den Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter. 92 BGHZ 54, 201. 93 Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 10. 94 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 9; BGHZ 58, 78, 82 = NJW 1972, 488; BGHZ 60, 275, 293 = NJW 1973, 1278. 95 Bis 2010 galt hier Art. 65, 66 EGBGB; RGZ 21, 225. 96 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 9. 97 RGZ 35, 365, 366; RGZ 25, 384, 385; RGZ 20, 403, 405; RGZ 15, 386; BGHZ 54, 201, 203 = NJW 1970, 1789; Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 5. 98 OLG Hamburg 13/75. 99 LG Frankfurt, Beschl. v. 27.7.2015 – 2–19 O 95/15, juris; das LG Frankfurt entschied ferner mit Beschl. v. 25.3.2015 – 2–19 O 132/14, juris, dass es insoweit auch ohne Belang sei, ob die Beschreiung von der Belastung aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruches verlangt werde (vgl. Rdn. 42 ff.). Vgl. insgesamt auch noch LG Frankfurt, Beschl. v. 21.4.2015 – 2–05 O 335/14, juris.

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ligungen bezüglich der Grundschulden geltend gemacht wird, mit denen ein Grundstück belastet ist, stellt eine Klage im Sinne von § 24 Abs. 1 Alt. 3 dar; dass der Klagantrag auf Bewilligung der Löschung gerichtet ist und der Beklagte Inhaber der dinglichen Belastung ist, ist dabei wesentlich.100 Gleichgültig ist dabei, ob die Befreiung von der Belastung lediglich aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruches (vgl. Rdn. 41 ff.) verlangt wird, wie z.B. in den Fällen der Anfechtung der Hypothek nach der Insolvenzordnung (§ 143 InsO), nach dem Anfechtungsgesetz (§ 11 AnfG) oder dem Anspruch aus § 1169 BGB.101 Wesentlich ist nur, dass der Klageantrag auf Bewilligung der Löschung gerichtet und der Beklagte Inhaber der dinglichen Belastung ist. Dies ist auch nicht (mehr) streitig, entspricht jedenfalls der ganz überwiegenden Auffassung in der Kommentarliteratur und der Rechtsprechung.102 Es muss stets ein (zumindest vermeintlicher) Inhaber des dinglichen Rechts (als 37 Kläger oder Beklagter) beteiligt sein. Ob auch Teilklagen um die abgeleiteten dinglichen Rechte den Gerichtsstand nach 38 § 24 begründen, ist umstritten. 39 Es ist zweifelhaft, ob die Beschlagnahme nach § 20 ZVG als dingliche Belastung eines Grundstückes im Sinne des § 24 in Betracht kommt. Die Beschlagnahme begründet kein dingliches, gegenüber jedermann geltendes Recht, sondern nur ein relatives Veräußerungsverbot mit Wirkung nur gegenüber dem Gläubiger (§ 23 Abs. 1 S. 1 ZVG). Insbesondere für den wegen eines persönlichen Anspruchs vollstreckenden Gläubiger begründet sie nur das Recht auf Befriedigung an dem Grundstück als prozessualen Anspruch, nicht aber ein Pfandrecht oder ein sonstiges dingliches Recht.103 Ein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist nach alledem von § 24 nur erfasst, wenn er aus einer bereits bestehenden dinglichen Belastung gerechtfertigt werden kann.104 40

7. Vormerkung und Widerspruch. Ob eine Vormerkung (§§ 883 ff. BGB) bereits eine dingliche Belastung ist oder nicht, ist streitig.105 In dem Falle, in dem die Vormerkung auf Grund eines gesetzlichen Titels (§ 648 BGB) eingetragen wurde, erscheint sie als eine Belastung im weiteren Sinne.106 Im Rahmen des § 24 wird man sie dazu zu rechnen haben, soweit sie sich auf Rechte bezieht, die sonst unter die Bestimmung fallen. Im Besonderen bei einem Löschungsanspruch nach § 1169 BGB.107 Das entsprechende gilt für den Widerspruch (§ 399 BGB), der eine bloße Sicherungseintragung ist und jedenfalls das Recht, bei dem oder gegen das er eingetragen ist, nicht belastet. Auch diejenigen, die eine örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs als Grundprinzip des zivilprozessualen Zuständigkeitsrechts ansehen108 vertreten die Ansicht, dass im Rahmen von Vormerkungsstreitigkeiten zwar § 24 dann nicht eingreift, wenn mit der Klage der vormerkungsgesicherte schuldrechtliche Anspruch auf Eigentumsverschaffung, – also die Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch –, verfolgt wird,

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100 OLG Celle, Urt. v. 15.3.2017 - 3 U 321/16, juris. 101 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 24 m.w.N.; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 24, Rdn. 9; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 11; so schon RGZ 15, 386; 20, 403; 36, 12; 52, 3. 102 OLG Naumburg OLGR 2004, 336. 103 Stöber ZVG-Kommentar, § 20 Rdn. 4. 104 OLG Brandenburg IPRspr 2009, Nr 195, 504; Zöller/Schultzky § 24 Rdn. 10; Musielak/Voit/Heinrich § 24 Rdn. 10. 105 KG OLG 20/289, a.A. RGZ 129, 184. 106 RGZ 134, 182. 107 LG Itzehoe MDR 1983, 674; Saenger/Bendtsen § 24 Rdn. 5. 108 Stein/Jonas/Roth § 1 Rdn. 6 ff.

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der ausschließliche dingliche Gerichtsstand aber bei einer auf §§ 883 Abs. 2, 888 BGB gestützten Klage auf Zustimmung zur Eintragung oder zur Löschung gegeben ist.109 8. Einzelne Konstellationen schuldrechtlicher Ansprüche auf Erteilung einer 41 Löschungsbewilligung; Annex-Anträge. Wie bereits unter Rdn. 36 ausgeführt, ist für die Erteilung einer Löschungsbewilligung für eine Grundschuld dasjenige Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk das betroffene Grundstück belegen ist, so entschied es z.B. jüngst das Landgericht Frankfurt in einem Beschluss aus Juli 2015.110 Grundsätzlich stellt eine Klage, mit der ein Anspruch auf Erteilung von Löschungsbewilligung bezüglich der Grundschulden geltend gemacht wird, mit denen ein Grundstück belastet ist, eine solche im Sinne von § 24 Abs. 1 Alt. 3 dar.111 Zuvor hatte das Landgericht Frankfurt sich mit anderen Fragestellungen, insbeson- 42 dere zugrundeliegenden schuldrechtlichen Ansprüchen, auseinandergesetzt. So entschied es im März 2015, dass es für die Bestimmung des Gerichtsstands ohne Belang sei, ob die Befreiung von einer Belastung aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruches verlangt werde, sofern im Klag für die Erteilung einer Löschungsbewilligung für ein Grundstück beantragt werde; ausschließlich zuständig sei das Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich das Grundstück belegen ist. 112 Einen Monat später entschied das Landgericht Frankfurt, dass für Klagen, mittels derer die Freiheit von einer dinglichen Belastung geltend gemacht werde, sofern es sich um unbewegliche Sachen handelt, dasjenige Gericht ausschließlich zuständig sei, in dessen Bezirk die Sache belegen sei; dabei sei es für die Bestimmung des Gerichtsstands jedoch gleichgültig, ob die Befreiung von der Belastung lediglich aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruches verlangt werde, wesentlich sei nur, dass der Klagantrag auf Bewilligung der Löschung gerichtet und der Beklagte Inhaber der dinglichen Belastung sei.113 Nach Auffassung des Landgerichts Bielefeld ist die Anwendung von § 24 in denjenigen Fällen zu verneinen, in denen der Streit um einen schuldrechtlichen Anspruch auf Bewilligung der Löschung eines Grundpfandrechts allein die schuldrechtlichen Beziehungen der Streitparteien zum Gegenstand hat und in keiner Hinsicht von dem Bestand der dinglichen Belastung oder seiner rechtlichen Qualifikation berührt wird.114 In einer anderen Fallkonstellation entschied das OLG Hamm im Januar 2015, dass für Klagen eines Nichteigentümers und auch nicht anderweitig zu dem betroffenen Grundstück selbst in rechtlichen Beziehung Stehenden auf Befreiung des Grundstücks von einer Belastung der dingliche Gerichtsstand nach § 24 Abs. 1 Alt. 3 nicht begründet sei, da nicht die dingliche Situation und Berechtigung an dem Grundstück im Streit stehe, sondern allein eine schuldrechtliche Beziehung der Parteien an sich.115 Selbiges OLG entschied dann im April 2016, dass für die Begründung des ausschließlich dinglichen Gerichtsstands des § 24 Abs. 1 Alt. 3 allein wesentlich sei, dass der Klagantrag auf Erteilung der Löschungsbewilligung über eine Grundschuld gerichtet und der Beklagte Inhaber der dinglichen Belastung sei; daher sei eine Einschränkung nicht geboten, wenn die Klage auch auf einen schuldrechtlichen Anspruch gestützt ist.116 Im November 2015 erging eine Entscheidung des OLG Frankfurt, das entschied, dass 43 für schuldrechtlichen Klagen auf Erteilung einer Löschungsbewilligung für Grundpfand-

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109 110 111 112 113 114 115 116

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Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Bey § 24 Rdn. 5. LG Frankfurt, Beschl. v. 27.7.2015 – 2–19 O 95/15, juris. OLG Celle, Urt. v. 15.3.2017 – 3 U 321/16, juris. LG Frankfurt, Beschl. v. 25.3.2015 – 2–19 O 132/14, juris. LG Frankfurt, Beschl. v. 21.4.2015 – 2–05 O 335/14, juris. LG Bielefeld, Urt. v. 29.10.2015 – 9 O 87/15, juris. OLG Hamm, Beschl. v. 29.1.2015 – I-32 SA 86/15, juris. OLG Hamm, Beschl. v. 25.4.2016 – 31 W 88/15 im Anschluss an OLG Hamm, 32 SA 75/15, beides juris.

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rechte jedenfalls dann kein ausschließlicher Gerichtsstand nach § 24 am Belegenheitsort des Grundstückes bestehe, wenn es sich dabei lediglich um einen Annex zu weitergehenden schuldrechtlichen Ansprüchen, etwa im Zusammenhang mit dem Widerruf eines den Sicherungszweck begründenden Darlehens, handele.117 Das OLG Frankfurt entschied im Oktober 2016, dass im Rahmen einer Klage nach Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen Anträge auf Erteilung von Löschungsbewilligungen für Grundschuld Eintragung im Grundbuch den dinglichen Gerichtsstand des § 24 nicht eröffnen, dann einem derartigen Fall die Ansprüche auf Erteilung von Löschungsbewilligungen lediglich als Annex zu den Mittelpunkt des Rechtsstreits stehenden Fragen der Wirksamkeit des Widerrufs und daraus folgend als Wegfall des Sicherungszwecks geltend gemacht werden.118 Mit einer anderen Annex-Konstellation hatte sich das OLG Hamm auseinanderzusetzen, dass keine Notwendigkeit dafür sah, den Anspruch auf Rückgewähr einer Grundschuld in Rahmen eines Rückgewährschuldverhältnis ausschließlich im dinglichen Gerichtsstand zu erheben, sofern der Anspruch in Form eines Anspruchs auf Erteilung einer Löschungsbewilligung geltend gemacht werde, da schuldrechtlicher Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis, einschließlich des in diesem Zusammenhang – als Annex – geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer Löschungsbewilligung nicht dem Anwendungsbereich von § 24 zuzuordnen seien.119 Nach Auffassung des Landgerichtes Itzehoe gilt § 24 für Ansprüche auf Rückgewähr einer Grundschuld aus einem Rückgewährschuldverhältnis nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der Rückgewähranspruch in Form eines Anspruches auf Abgabe einer Löschungsbewilligung erhoben werde.120 In solchen Fällen, in denen zwischen den Parteien alleine darlehensvertragliche 44 Fragen im Streit stehen und die Rechtsverhältnisse des Grundeigentums gänzlich unstreitig sind folgt die Zuständigkeit auch dann nicht aus § 24, wenn einer der Klaganträge auf Erteilung einer Löschungsbewilligung für eine eingetragene Grundschuld gerichtet ist - so entschied es das Landgericht Dortmund im April 2016.121 Nicht gegeben ist der Gerichtsstand des § 24, wenn der Anspruch auf Rückgewähr 45 einer Grundschuld auf der dinglichen Sicherungszweckabrede beruht, und zwar auch dann nicht, wenn er in Form eines Anspruchs auf Abgabe einer Löschungsbewilligung geltend gemacht wird.122 VIII. Besitz 46

1. Possessorische Klagen. Schließlich nennt § 24 Abs. 1 die „Besitzklagen“. Da petitorische Klagen aus dem Eigentum bereits von der Formulierung „Klagen durch die das Eigentum […] geltend gemacht wird“, erfasst sind, fallen unter die Besitzklagen die possessorischen Klagen aus den §§ 861 ff., 869. Nach Meinung Roths123 kommt der Anspruch auf Abholung nach § 867 BGB und die Klage aus dem früheren Besitz nach § 1007 Abs. 1 und Abs. 2 BGB für die Besitzklagen, die vor dem Gerichtsstand des § 24 erhoben werden, nicht in Betracht. Das ist überzeugend, da diese Ansprüche auf bewegliche Sachen zugeschnitten sind. Im Falle des § 1007 BGB kommt eine entsprechende Klage wegen der Publizität des Grundbuchs nicht in Betracht. Vor dem dinglichen

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117 OLG Frankfurt, Beschl. v. 18.11.2015 – 11 SV 93/15, juris. 118 OLG Frankfurt, Urt. v. 21.10.2016–24 U 147/15, juris unter Festhaltung an OLG Frankfrurt, 11 SV 93/15. 119 OLG Hamm, Urt. v. 14.12.2016 – I-31 U 257/15, juris. 120 LG Itzeho, Beschl. v. 15.2.2016 – 7 O 185/15, juris. 121 LG Dortmund, Urt. v. 28.4.2016 – 12 O 400/15, juris. 122 LG Kleve, Urt. v. 15.3.2016 – 4 O 193/14, juris. 123 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 26.

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Gerichtsstand des § 24 ist daher nach § 861 Abs. 1 BGB auf die Wiedereinräumung des Besitzes gegen denjenigen zu klagen, der dem Besitzer gegenüber fehlerhaft besitzt, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht dem Besitzer entzogen worden ist. Gleiches gilt für die Klage nach § 862 Abs. 1 S. 1 BGB, mit der der Besitzer von dem Störer, der ihn durch verbotene Eigenmacht im Besitz stört, die Beseitigung der Störung verlangt bzw. die Unterlassungsklage im Falle des S. 2 der Vorschrift, wenn weitere Störungen zu besorgen sind. Gleiches gilt für die entsprechenden vom mittelbaren Besitzer gemäß § 869 BGB erhobenen Besitzschutzklagen. Erfasst sind demnach die Besitzentziehung oder -störung, Wiedereinräumung, oder 47 Beseitigung der Störung. Nicht umfasst sind hingegen petitorische Klagen auf obligatorischer Basis (Miete, Kauf).124 Vor dem dinglichen Gerichtsstand des § 24 ist die Besitzschutzklage der Grunddienstbarkeiten gemäß § 1029 BGB zu erheben. Sie stützt sich auf den Besitz des Grundstücks.125 2. Charakter des dinglichen Rechts. Im Gegensatz zum persönlichen Anspruch 48 wird der dingliche im Allgemeinen dadurch charakterisiert, dass er durch Rechtsverletzung entsteht und dass das dingliche Recht gegen jedermann wirkt. Doch wirkt auch das persönliche Recht in mancher Beziehung absolut. Hier kommt es auf die Verhältnismäßigkeit an. Die Rechtsgrundlage des dinglichen Rechts ist das geltende Recht. IX. Persönliche Ansprüche Aus persönlichem (nicht dinglichem) Recht stammen die Klagen auf Erteilung der 49 Auflassung, auf Verschaffung des Eigentums. Persönlich ist auch der Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB. Allerdings wird in diesen Fällen regelmäßig auch die dingliche Einigung angefochten werden können, so dass es sich letztlich doch um einen dinglichen Anspruch handelt, vgl. § 894 BGB.126 Persönliche Klagen gegen den Eigentümer ergeben auch die Ansprüche aus §§ 809, 867, 908, 915, 994, 995, 1005. Um eine persönliche (nicht dingliche) Klage handelt es sich ferner bei der Klage des 50 Erben gegen den Erbschaftsbesitzer (§§ 2018 ff. BGB),127 möge auch der gesamte Nachlass in einem Grundstück bestehen.128 Daher ist der Anspruch des Erben gegen den Erbschaftsbesitzers nach § 2018 BGB nicht vor dem Gerichtsstand des § 24 zu erheben. Anders verhält es sich, wenn der Erbe als Eigentümer (also dinglich) klagt, was zulässig ist, vgl. § 1922 BGB. Persönlich ist auch die Klage, die sich gegen den noch nicht als Eigentümer eingetragenen Käufer richtet. Auch Klagen wegen eines untergegangenen Rechts, im Besonderen die auf Schadensersatz, gehören nicht unter § 24, sondern unter § 26. Persönlich sind auch Klagen aus Gläubigeranfechtung, die auf Duldung der Vollstreckung in das Eigentum (und in ihm gleichgestellte Rechte) gehen.129

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124 LG Bonn NJW 1958, 1685. 125 Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 26. 126 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 24 Rdn. B IIc 1. 127 RG JW 1888, 217; Stein/Jonas/Roth § 24 Rdn. 26. 128 BGHZ 24, 352, 354 ff. = NJW 1957, 1316; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 8; RG JW 1988, 217 ff.; OLG Celle MDR 1962, 992. 129 KG JW 1926, 1595; OLG Celle MDR 1986, 1031; bestätigend OLG Hamm, Beschl. v. 28.3.2002 – 27 W 7/02; a.A. LG Hamburg MDR 1972, 55; OLG Hamm OLGR 2002, 262.

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X. Verschaffungsansprüche Nicht unter § 24 fallen ferner die persönlichen Klagen auf Einräumung (Eintragung, Abtretung) des dinglichen Rechts oder Begründung des Rechts durch Eintragung oder, wenn auf Grund eines gesetzlichen Titels die Vormerkung für ein Pfandrecht eingetragen werden soll.130 Nicht unter § 24 fallen daher insbesondere Klagen, mit denen Verschaffungsansprüche an dinglichen Rechten, an solchen Rechten geltend gemacht werden und die zu ihnen gehörenden Vormerkungen und Widersprüche. Denn insoweit macht der Kläger kein eigenes Eigentum an dem Grundstück geltend; vielmehr ist seine Klage erst darauf gerichtet, Eigentum zu erlangen. Der ausschließliche Gerichtsstand des § 24 ist hier nicht gegeben, wohl aber der Wahlgerichtsstand des § 26. Dies gilt auch dann, wenn der Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Grundstück durch eine Vormerkung (dinglich) gesichert ist. Denn aus der dinglichen Vormerkung folgt der – schuldrechtlich aus dem Kausalgeschäft begründete – Klagegrund. Die Registrierungsmöglichkeit entscheidet also nicht.131 52 Dahin gehört die Klage auf Löschung eines eingetragenen Pfandrechts an einer Hypothek.132 Anders ist dies jedoch für die unter § 24 gehörende Klage des Pfandgläubigers gegen den Eigentümer um den Bestand der Hypothek. 51

XI. Nacherbrecht 53

Das Nacherbenrecht als solches ist weder ein Grundstücksrecht noch eine Grundstückslast, obwohl es im Grundbuch eingetragen wird (§ 51 GBO). Es fällt nicht unter § 24. XII. Besitzeinräumung

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Nicht unter § 24 fallen die Klagen auf Einräumung des Besitzes auf Grund eines persönlichen oder dinglichen Rechtes, im Besonderen nicht die nach § 2018 BGB.133 XIII. Andere registrierte Gegenstände

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Bei den registrierten Gegenständen, die nicht unter § 24 fallen, gibt es ebenfalls bestimmte Gerichtstände. Das gilt im Besonderen für Schiffe und Schiffbauwerke. Anknüpfungspunkt für Seeschiffe ist der Heimathafen, der für Binnenschiffe der Heimatort (§ 6 BinnenschifffahrtG). An ihm wird vom AG das Schiffsregister geführt (SchRegO). Bei fehlendem Anknüpfungspunkt hat der Eigentümer die Wahl, wo er eintragen lässt. Die Eintragung entscheidet, ob ein Schiff als Binnen- oder als Seeschiff zu behandeln ist (§ 6 SchRegO); entsprechendes gilt für die Schiffsbauwerke mit Anknüpfungspunkt des Schiffsbauorts (§§ 65, 67 SchRegO). Insoweit es sich um solche dingliche Rechte handelt, fallen sie bei Seeschiffen unter den Begriff der unbeweglichen Gegenstände. Für Binnenschiffe befindet sich der Gerichtstand des Schiffers am Heimatort des Schiffes (§ 6 BinnenschifffahrtsG) der bei mehreren in Betracht kommenden Orten nach der Niederlassung bzw. ersatzweise dem Wohnsitz des Schiffers, äußerstenfalls auch am Ort, wo er zur Gewerbe- und Einkommensteuer herangezogen wird, bestimmt wird.

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BGH MDR 1970, 932 = NJW 1970, 1789. Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 24 Rdn. B IIc 2. RGZ 51, 231; RGZ 149, 191, 191; MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 9. MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 8.

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Für Seeschilfe gilt das internationale Übereinkommen über die Beschränkung der 56 Haftung der Eigentümer von Seeschiffen.134 Aus dem Arrestabkommen135 ergibt sich eine Beschränkung des Vollstreckungs- 57 zugriffs für Seeforderungen. XIV. Inländische Zuständigkeit Die inländischen Gerichte sind auch dann als Hauptsachengerichte zuständig, wenn 58 sie es nach inländischem Recht wären. Das ist der Fall, soweit ein Sitz der Reederei im Gerichtsinland besteht, wobei nach internationalem Privatrecht auch der einer Agentur genügt und, falls unter den Vertragsstaaten nicht § 23 abbedungen ist, die Arrestierung genügt, mag sie auch nicht vollzogen, sondern nur die Ablösungssicherheit geleistet worden sein. Ferner wird der inländische Hauptsachengerichtstand in den Fällen des Art. 7 59 Abs. 1a–f begründet, wenn der Gläubiger seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz im Arreststaat hat, wenn die Seeforderung im Arreststaat oder im Verlauf der Reise zu ihm oder als Seeforderung durch Zusammenstoß, Bergung- oder Hilfeleistung entstanden oder als dingliches Recht am Schiff (vor dem Arrest) gesichert ist. Hat der Kläger den gewöhnlichen Aufenthalt oder (Haupt-)Sitz im Staat, dessen Flagge das Schiff führt, so kann unbeschränkt im Inland vorgegangen werden (Art. 8 Abs. 4), wobei allerdings bei Forderungsübergang es auf den ursprünglichen Gläubiger der Forderung ankommt (Art. 8 Abs. 5). Ein Schiff, das zu keinem Vertragsstaat gehört, unterliegt schlechthin den inländischen Gerichtsständen in Bezug auf Seeforderungen. XV. Prozessuales 1. Folgen der Zuständigkeitsverletzung. Da es sich in Fällen des § 24 stets um 60 vermögensrechtliche Streitigkeiten handelt, darf die von der ersten Instanz angenommene Zuständigkeit nach §§ 512, 549 in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz nicht mehr beachtet werden. Dies gilt auch, wenn die Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Abweichung von § 24 unwirksam ist (§§ 40 Abs. 2, 33 Abs. 2, 280). Eine Schiedsabrede (§ 1025) wird durch den Gerichtsstand jedoch nicht ausgeschlossen. Im Falle einer Klage, eine Kündigung betreffend, ist die Anwendung des § 24 aber verneint worden.136 2. Behauptung und Beweislast. Die Behauptungs- und Beweislast für die Prozess- 61 voraussetzungen des § 24 hat der Kläger. Fallen sie aber mit der über das Bestehen des verfolgten Anspruchs zusammen, so bedarf es keines besonderen Beweises.137 3. Klagebehauptung. Kommt es auf die Behauptung des Klägers an, so ist das Ver- 62 halten des Beklagten ohne Bedeutung, also im Besonderen seine Zugeständnisse, weil der Gerichtsstand auch nicht mittelbar entgegen § 24 vereinbart werden darf. Praktisch von Bedeutung wird die Frage nur, wenn beide Parteien sich über die Lage des Grundstücks irren, denn bewusst falsche Erklärungen wären nach § 138 Abs. 1 nicht zu beach-

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134 BGBl. 1972, Teil II, S. 672. 135 Internationales Übereinkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über den Arrest in Seeschiffe vom 10.5.1952, BGBl. II 1972, 653, 655. 136 OLG Breslau 20/288. 137 RGZ 29, 371.

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ten. Ist das Gericht unzuständig, so wird es auf einen solchen Irrtum der Parteien gemäß § 139 hinzuweisen haben. Auch wenn der Beklagte säumig ist, muss die Zuständigkeit von Gerichts wegen geprüft werden. Dies gilt auch in den anderen Fällen der fehlenden Prozessbedingung, selbst wenn ein positives Verhalten sie geben könnte. Ein Säumnisverfahren gibt es insoweit regelmäßig nicht. 63

4. Überbrückung der Ausschlussfristen. Wird eine Klage, die innerhalb des Ausschlussfrist zu erheben ist, bei einem unzuständigen Gericht erhoben, so wird, wenn später an ein anderes Gericht nach § 281 verwiesen wird, die Ausschlussfrist durch die Klageeinreichung bei dem unzuständigen Gericht gewahrt. XVI. Schiedsverfahren und Gerichtsstandabrede im internationalen Recht

Bei der internationalen Zuständigkeit sind trotz ausschließlicher Zuständigkeit Schiedsgerichtsverfahren und Gerichtsstandsabreden zulässig.138 65 Art. 24 Nr. 1 EuGVVO regelt die ausschließliche internationale und örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsstaates der Union, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Im Kernbereich deckt sich der sachliche Anwendungsbereich des Art. 24 Nr. 1 EuGVVO mit § 24 wobei der Art. 24 Nr. 1 EuGVVO insoweit weiter reicht, als er auch die Streitigkeiten aus der Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken einschließt. Die internationale Zuständigkeit am Belegenheitsort des Grundstücks wird nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 24 Nr. 1 EuGVVO ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien begründet. Der Vorbehalt des Art. 6 Abs. 1 EuGVVO stellt klar, dass die ausschließliche Zuständigkeit, die Art. 24 Nr. 1 EuGVVO für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Belegenheit der unbeweglichen Sache begründet, auch in den Fällen zu respektieren ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat. Deutsche Gerichte sind international zuständig für Klagen, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, unabhängig davon, ob ein Berührungspunkt zu einem weiteren Mitgliedstaat der Union gegeben ist. Damit verdrängt Art. 24 EuGVVO für die Begründung der internationalen Zuständigkeit § 24 vollständig. Fraglich ist, welche Funktion § 24 einnimmt, wenn das streitgegenständliche 66 Grundstück im Ausland belegen ist. Das Reichsgericht hatte zunächst die Ansicht vertreten, nach § 24 sei eine ausschließliche Zuständigkeit nur für deutsche Grundstücke begründet. Diese Ansicht ist durch eine Auffassung von der Doppelfunktionalität des § 24 verdrängt worden. Daraus folgt, dass die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch für dingliche Klagen ausgeschlossen ist, die ausländische Grundstücke betreffen. Diese Auffassung verdient deshalb Zustimmung, weil nicht nur im Rahmen des Art. 24 Nr. 1 EuGVVO sondern auch im Lugano-Übereinkommen der ausschließliche dingliche Gerichtsstand anerkannt wird. Eine Durchbrechung der Doppelfunktionalität liegt demgegenüber in solchen Fällen nahe, wenn Rechtsverweigerung droht, weil die Gegenseitigkeit von Entscheidungen zum Belegenheitsstaat nicht verwirkt ist.

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MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 21.

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§ 25 Dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs § 25 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-029 Smid/Hartmann

In dem dinglichen Gerichtsstand kann mit der Klage aus einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld die Schuldklage, mit der Klage auf Umschreibung oder Löschung einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld die Klage auf Befreiung von der persönlichen Verbindlichkeit, mit der Klage auf Anerkennung einer Reallast die Klage auf rückständige Leistungen erhoben werden, wenn die verbundenen Klagen gegen denselben Beklagten gerichtet sind. Schrifttum Kropholler/v. Hein Europ. ZivilprR9; Schellhammer Zivilprozess15.

I.

II. III.

Übersicht Zusammenhangsgerichtsstand | 1 1. Regelungsgehalt | 1 2. Kein ausschließlicher Gerichtsstand | 3 Keine Umkehr der Verbindung | 4 Verbindung dinglicher mit schuldrechtlicher Klage | 5 1. Allgemeines | 5 2. Löschungsklagen | 6

3.

IV.

Rückständige Leistungen aus Reallasten | 7 4. Zwangsvollstreckungsfälle | 8 5. Entsprechende Anwendbarkeit des § 25 in weiteren Fällen | 9 Internationale Zuständigkeit | 10 1. EuGVVO | 10 2. Autonomes Recht | 13

I. Zusammenhangsgerichtsstand 1. Regelungsgehalt. § 25 normiert zugunsten von Schuldklagen und weiteren Kla- 1 gen, die nicht als dingliche Klagen unter § 24 fallen, einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs.1 Mit der dinglichen Klage der Hauptsache können demnach einzelne mit dieser in Zusammenhang stehende Klagen in deren Gerichtsstand (§ 24) erhoben werden.2 Die Unbegründetheit der Hauptklage führt nicht zur Unzuständigkeit des Gerichts im Hinblick auf die Zusammenhangsklagen.3 § 25 entbindet das Gericht von der ansonsten bei Klagehäufung anzustellenden amtswegigen Prüfung seiner örtlichen Zuständigkeit (§ 260),4 da die örtliche Zuständigkeit für die in § 25 genannten Klagen der dinglichen Zuständigkeit der Hauptklage nach § 24 folgt.5 Die Klage aus dem dinglichen Recht (§ 24) kann daher vor dem Gericht des Gerichtsstandes des § 24 mit der persönlichen verbunden werden. Die Verbindung des Gerichtsstands des § 25 mit dem dinglichen des § 24 setzt jedoch voraus, dass der dinglich in Anspruch Genommene zugleich der persönlich Verpflichtete ist. Handelt es sich daher bei dem Beklagten der Klage nach § 25 nicht um den mit der dinglichen Klage in Anspruch genommenen Beklagten ist ein gemeinsamer Gerichtsstand nach Maßgabe der §§ 60, 36 Abs. 1 Nr. 3 zu bestimmen.6 Das Gericht muss ungeachtet des § 25 jedoch sachlich zuständig sein.7

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1 Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 1. 2 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 1. 3 Zöller/Schultzky § 25 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 1, 5; Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 3 m.w.N. 4 Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 1. 5 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 2. 6 Zöller/Schultzky § 25 Rdn. 1; MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 2; a.A. Alternativkommentar-BGB/Röhl §§ 24–26 Rdn. 7. 7 Zöller/Schultzky § 25 Rdn. 1.

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Der Tatbestand des §§ 25 führt bestimmte Anspruchshäufungen auf, in denen die persönliche Klage aufgrund Sachzusammenhangs vor dem dinglichen Gerichtsstand des § 24 erhoben werden kann. Nicht vorausgesetzt ist, dass die persönliche Klage gleichzeitig mit der dinglichen Klage erhoben wird. Es ist auch möglich, dass die persönliche Klage nach der dinglichen erhoben wird.8 Ist umgekehrt für die persönliche Klage der Gerichtsstand des Gerichts, vor dem nach § 24 die dingliche Klage zu erheben wäre, nicht begründet, ist sie, solange nicht die dingliche Klage nachträglich erhoben wird, unzulässig; die Erhebung der dinglichen Klage kann nachträglich erfolgen, wenn das Gericht den Kläger auf diesen Umstand hinweist (§ 139 Abs. 1). Erweist sich die dingliche Klage als unbegründet, hat dies nicht die Unzuständigkeit des Gerichts für die persönliche Klage zur Folge.9

3

2. Kein ausschließlicher Gerichtsstand. Der Gerichtsstand des § 25 ist nicht ausschließlich,10 so dass Ansprüche auch in anderen Gerichtsständen geltend gemacht werden können.11 Prozessual besteht daher kein Zwang zur Prozessverbindung. In Betracht kommt hierbei neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten insbesondere der Vertragsgerichtsstand des § 29. II. Keine Umkehr der Verbindung

4

Die Norm ist nicht in dem Sinne „umkehrbar“, dass die örtliche Zuständigkeit für die Schuldklage iSv § 25 etwa die für die dingliche Klage nach sich zieht.12 Ist das angerufene Gericht daher für die dingliche Klage nicht örtlich zuständig, wohl aber für die Schuldklage, so darf es nur über die Schuldklage, nicht dagegen über die Klage aus dem Eigentum bzw. die anderen § 24 unterfallenden Gegenstände entscheiden.13 Auf die Klage- und Prozessart kommt es dabei nicht an.14 III. Verbindung dinglicher mit schuldrechtlicher Klage

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1. Allgemeines. Die dingliche Klage aus der Hypothek (§ 1113 BGB), namentlich die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gemäß § 1147 BGB, darf mit der persönlichen aus der Forderung (Darlehen, Restkaufgeld u.dgl. mehr) verbunden werden. Bei der Hypothek ergibt sich die Verbindung zwischen in Anspruch Genommenem und persönlich Verpflichtetem zwangsläufig aus deren Akzessorietät gemäß §§ 1113, 1153 BGB. Gleiches gilt für die Klage aus der Rentenschuld gemäß § 1199 Abs. 1 BGB. Dies gilt obwohl die persönliche Forderung rechtlich als solche losgelöst ist (§ 1192 Abs. 1 BGB) und die Rentenschuld nur bezüglich der Einzelleistungen wie eine Hypothek behandelt wird (§ 1200 BGB). Die wirtschaftliche Verbindung der persönlichen Forderung mit den Ansprüchen aus dem abstrakten Recht lässt § 25 zu. § 25 greift auch für die Verbindung der Schuldklage mit der Klage aus der Grundschuld gemäß § 1191 BGB. Nach § 1192 Abs. 1 BGB kann wegen des Fehlens der Akzessorietät der Grundschuld ein Fall eintreten, in

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8 Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 1, 2. Absatz. 9 Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 1, 1. Absatz. 10 Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1442. 11 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 6; Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 3; LAG Köln, Beschl. v. 28.7.2005 – 6 Ta 192/05. 12 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 25 Rdn. A. 13 RG LZ 1929, 779. 14 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 25 Rdn. A.

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dem dingliche und Schuldklage gegen unterschiedliche Beklagte gerichtet sind, was den oben (Rdn. 1) behandelten Fall auslöst, in dem § 25 keine der dinglichen Zuständigkeit des § 24 folgende Zuständigkeit des Sachzusammenhangs auszulösen geeignet ist, sondern nach § 36 Nr. 3 verfahren werden muss. Neben der Verbindung der Schuldklage mit Duldungsklagen kann sie auch mit Feststellungsklagen verbunden werden, die positiv auf Feststellung des Bestehens des Grundpfandrechts gerichtet sind oder, im Falle negativer Feststellungsklagen auf Nichtbestehen der Schuld entsprechend mit leugnenden Feststellungsklagen. 2. Löschungsklagen. Auch ist die Verbindung mit der Klage auf Löschung der Hy- 6 pothek möglich; während sich aber die Klage nach § 24 ausschließlich auf das dingliche Recht bezieht, kann nach § 25 mit ihr neben der auf Feststellung, dass die persönliche Schuld nicht mehr besteht15 (negative Feststellungsklage) auch die Anfechtungs- und Aufhebungsklage und die auf Befreiung von der (wirtschaftlichen verbundenen) persönlichen Schuld (Löschung) bzw. Änderung der Belastungen gerichtete Klage vor dem Gerichtsstand des Sachzusammenhanges gemäß § 24 verfolgt werden.16 3. Rückständige Leistungen aus Reallasten. Die persönliche Klage auf rückstän- 7 dige Einzelleistungen gegen den jeweiligen Eigentümer nach § 1108 BGB kann aufgrund Sachzusammenhangs nach § 25 vor dem dinglichen Gerichtstand der Klage auf Anerkennung einer Reallast gemäß § 1105 BGB erhoben werden,17 sofern nicht wegen der persönlichen Haftung abweichendes vereinbart ist.18 Entsprechendes gilt, wenn das persönliche Recht, das der Bestellung der Reallast zugrunde liegt, geltend gemacht wird,19 denn insoweit entspricht die Rechtslage der Verbindung der Grundschuld mit dem dazugehörigen persönlichen Recht. 4. Zwangsvollstreckungsfälle. Gleiches gilt, wenn sich ein Schuldner wegen einer 8 Grundschuld in notariellem Vertrag sowohl der sofortigen Zwangsvollstreckung in Grundstück, als auch in sein persönliches Vermögen unterworfen hat.20 Das Gericht urteilte in diesem Fall, dass für eine Vollstreckungsgegenklage auch dann das Gericht der Belegenheit des Grundstücks örtlich ausschließlich zuständig ist, wenn sich die Klage nur gegen die Vollstreckung wegen des persönlichen Anspruchs richtet.21 Auf welchen Rechtsgrund der Anspruch im Einzelnen gestützt wird, ist gleichgültig (vgl. §§ 1163, 1168 BGB, doch liegt in dem Verzicht auf das dingliche Recht noch nicht der auf das persönliche, §§ 1169 f. BGB). 5. Entsprechende Anwendbarkeit des § 25 in weiteren Fällen. Für sonstige ding- 9 liche Rechte, insbesondere die, die nach § 24 zu behandeln sind, ist § 25 entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch, soweit für die Vormerkung und den Widerspruch § 24 anzuwenden ist, sofern das persönliche Recht aus der Vormerkung geltend gemacht wird.

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15 Vgl. im Erg. auch Musielak/Voit/Heinrich 25 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 3; Zöller/Schultzky § 25 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 3. 16 RGZ 149, 192. 17 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 5. 18 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 5. 19 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 25 Rdn. A IIc. 20 Zöller/Schultzky § 25 Rdn. 4. 21 OLG Zweibrücken Beschl. v. 11.4.2003 – 2 AR 16/03.

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§ 25 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Sofern § 24 für die Vormerkung schlechthin keine Anwendung findet, kann auch § 25 nicht angewendet werden.22 Die Klage auf Bestellung eines dinglichen Rechts ist nur schuldrechtlicher Art und fällt nicht unter § 25.23 Zur Verbindung von (vorbereitenden) Hilfsklagen gilt dasselbe wie im Fall des § 24. Soweit dort § 24 zur Anwendung kommt, ist auch § 25 anwendbar, es sei denn, § 26 ist unmittelbar einschlägig. IV. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO.24 International ist die EuGVVO vorrangig.25 Gemäß Art. 24 Nr. 1 S. 1 EuGVVO sind für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, zuständig.26 In Verbindung mit Art. 8 Nr. 4 EuGVVO ergibt sich eine Zuständigkeit der in der EuGVVO vorgesehenen Gerichtsstände.27 Die Klage kann daher auch bei dem Gericht in dem Vertragsstaat im dinglichen Gerichtsstand gemäß Art. 24 Nr. 1 EuGVVO erhoben werden und das selbst dann, wenn der allg. Beklagtengerichtsstand nicht in dem Staat ist, in dem sich der streitgegenständliche Gegenstand befindet.28 § 25 begründet außerhalb der EuGVVO auch die deutsche internationale Zuständig11 keit. Dies ist auf die doppelte Funktion der Gerichtsstandsnormen zurückzuführen.29 Art. 8 Nr. 4 EuGVVO enthält einen dem § 25 nachgebildeten Gerichtsstand des Sach12 zusammenhangs.30 Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Klage aus einem Vertrag, die nach dem Recht des angerufenen Gerichts mit einer Klage wegen dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen gegen denselben Beklagten verbunden werden kann, vor den Gericht des Staates erhoben werden kann, in dem die unbewegliche Sache belegen ist.31 § 25 wird daher im Geltungsbereich der EuGVVO vollständig verdrängt.32 Denn Art. 8 Nr. 4 EuGVVO regelt neben der internationalen Zuständigkeit auch die örtliche Zuständigkeit für die persönlichen Klagen, die mit einer dinglichen Klage verbunden sind abschließend.

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2. Autonomes Recht. Hat der Beklagte seinen Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der Union bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 25 als autonomes Recht zur Begründung internationaler Zuständigkeit des Sachzusammenhangs deutscher Gerichte.33

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22 So schon RG v. 22.1.1894 VI Gruch. 38/1195, vgl. auch Wieczorek 2. Auflage § 25 Rdn. B. 23 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 25 Rdn. B. 24 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 25 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 5. 26 Saenger/Dörner Art. 22 EuGVVO Rdn. 6; Dauses/Ludwigs/Kreuzer/Wagner/Reder EU-Wirtschaftsrecht, 46. ErgL. 2019, Q.II. Internationale Zuständigkeit Rdn. 23 ff. 27 Kropholler/v. Hein Europ. ZivilprR, Art. 6 EuGVVO Rdn. 46 f. 28 Kropholler/v. Hein Europ. ZivilprR, Art. 6 EuGVVO Rdn. 43 ff. 29 Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 5; Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 4; MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 7. 30 Musielak/Voit/Heinrich § 25 Rdn. 4. 31 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 7. 32 Stein/Jonas/Roth § 25 Rdn. 5. 33 MünchKomm/Patzina § 25 Rdn. 7.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 26

§ 26 Dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen § 26 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-030 Smid/Hartmann

In dem dinglichen Gerichtsstand können persönliche Klagen, die gegen den Eigentümer oder Besitzer einer unbeweglichen Sache als solche gerichtet werden, sowie Klagen wegen Beschädigung eines Grundstücks oder hinsichtlich der Entschädigung wegen Enteignung eines Grundstücks erhoben werden. Schrifttum Braun Gesetz ist Gesetz, JZ 2013, 245; Schäfer Gilt § 26 ZPO auch für vertragliche Ansprüche gegen den Grundstückseigentümer? NJOZ 2011, 1753.

I.

II. III.

Übersicht Normzweck | 1 1. Zuständigkeit für isolierte persönliche Klagen | 1 2. Keine Ausschließlichkeit | 5 3. Sprachliche Fassung der Vorschrift | 6 Gegen Eigentümer | 7 Klagen von Eigentümern oder Besitzern wegen Beschädigung oder Enteignung des Grundstücks | 8 1. Bürgerlichrechtliche Anspruchsgrundlagen | 8

Weitere Anspruchsgrundlagen | 9 Ausgleich in Miteigentumskonstellationen | 10 IV. Vertragliche Ansprüche | 11 1. Grenzen des Gerichtsstands aufgrund des Wortlauts des § 26 | 11 2. Vormerkung | 12 3. Weitere Fallgruppen | 14 V. Enteignungsentschädigung | 16 VI. Gerichtsstandsbestimmung | 18 VII. Internationale Zuständigkeit | 19 2. 3.

I. Normzweck 1. Zuständigkeit für isolierte persönliche Klagen. Die Regelung des § 26 bezweckt 1 mit der Schaffung eines dinglichen Gerichtsstandes für persönliche Klagen, die gegen den Eigentümer oder Besitzer einer unbeweglichen Sache gerichtet sind, dass die Rechtsverfolgung durch Ausweitung des dinglichen Gerichtsstandes des § 24 auch auf bestimmte persönliche Klagen, an denen Grundstückseigentümer oder -besitzer beteiligt sind, erleichtert wird. Auch diese persönlichen Klagen sollen durch die Gerichte, in deren Bezirk die unbewegliche Sache belegen ist, entschieden werden können, namentlich um eine Erleichterung von Beweisaufnahmen zu ermöglichen.1 Im Unterschied zu § 25 statuiert § 26 einen besonderen Gerichtsstand und nicht ei- 2 nen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs.2 Daher kann auch eine isolierte persönliche Klage im Gerichtsstand des § 26 erhoben werden, also in solchen Fällen, in denen eine dingliche Hauptklage iSv § 24 nicht anhängig gemacht wird. Die Vorschrift greift also dort ein, wo § 24 nicht gilt und im Gegensatz zu § 25 gilt sie gerade dort, wo ein persönlicher Anspruch und nicht daneben ein dinglicher Anspruch nach § 24 erhoben wird. Der Gerichtsstand des § 24 geht allerdings bei Konkurrenz dem aus § 26 vor, der nicht ausschließlich ist.3 Der Kläger hat nach alledem nach § 35 ein Wahlrecht zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten und dem aus § 26.4

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Vgl. MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 1. MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 1. Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 8. BeckOK/Toussaint § 26 Rdn. 8.

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§ 26 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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Der Gerichtsstand des § 26 besteht für persönliche (nicht dingliche) Klagen gegen Eigentümer oder Besitzer unbeweglicher Sachen als solche.5 Gemeint ist damit, dass solche Klagen vor dem Gerichtsstand des § 26 erhoben werden können, bei denen nur der Eigentümer oder der Besitzer der richtige Beklagte (passiv legitimiert) ist. Den Begriff der unbeweglichen Sache ist im Zusammenhang des § 26 wie in § 24 fas4 sen.6 Er ist daher nicht allein auf Grundstücke zu beziehen. Vielmehr greift der Gerichtsstand des § 26 auch für Klagen, die wegen den Grundstücken gleichgestellten Rechten erhoben werden.7 Dies ist insbesondere bei den sog. grundgebundenen Rechten (etwa § 1 Abs. 2, 3 WEG, § 9 Abs. 1 S. 1 BBergG, § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG) der Fall, wie für die wegen Beschädigung eines Grundstücks oder Entschädigung für ein Grundstück. Hintergrund dieser Regelung ist der Gedanke, dass der Richter vor Ort das Verfahren im Hinblick auf eine ggf. erforderliche Beweisaufnahme usf. aufgrund der räumlichen Nähe effizienter durchführen kann8 5

2. Keine Ausschließlichkeit. Der Gerichtsstand des § 26 ist nicht ausschließlich. Für Exterritoriale gilt er nicht.9

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3. Sprachliche Fassung der Vorschrift. Die sprachliche Fassung des § 26 ist unkorrekt. Gemeint ist nicht „die unbewegliche Sache als solche“, sondern Klagen gegen „den Eigentümer oder Besitzer einer unbeweglichen Sache als solchen“.10 II. Gegen Eigentümer

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Die Klage kann erhoben werden gegen Eigentümer oder (mittelbare oder unmittelbare, Eigen- oder Fremd-)Besitzer11 (§§ 854, 868, 872 BGB) von beweglichen Sachen, die wegen ihrer Beschädigung oder Enteignung gerade einen dinglichen Bezug aufweisen und daher gegen den Eigentümer oder Besitzer eines Grundstücks an sich zu richten sind. Erfasst sind auch die auf die Bestellung oder Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs gerichteten Klagen (auch aufgrund eines gesetzlichen Titels, im Besonderen für den Fall des § 648 BGB, die sich gegen den bestellenden Grundeigentümer richten). Soweit eine Klage des Berechtigten aus der Vormerkung gegen den Grundstückseigentümer nicht unter § 24 fällt, ist sie unter § 25 zu subsumieren. Die Klage aus der Vormerkung trifft sonst nur den schuldrechtlichen Anspruch, der weder unter § 24 noch unter § 26 fällt.12 Weiter gehören unter § 26 die Klagen aus §§ 809, 867, 915, 946, 951, 987, 1005 BGB; aber auch die aus § 571 und die aus §§ 836, 837, soweit sie sich gegen den Eigentümer oder Besitzer einer unbeweglichen Sache richten; im Gegensatz dazu ist § 26 also nicht anwendbar, wenn das Bauwerk unter § 95 fällt und nicht Bestandteil eines zu den unbeweglichen Sachen zählenden Rechts ist. Ebenso von § 26 umfasst sind Hilfsklagen, soweit sie gegen den Eigentümer oder Besitzer unbeweglicher Sachen gerichtet sind.13

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5 OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 744; OLG Braunschweig, Beschl. v. 19.3.1974 – 2 W 13/74; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.7.2013 – 11 AR 51/13. 6 MünchKomm/Patzina § 24 Rdn. 2, § 26 Rdn. 2. 7 RGZ 86, 272, 277. 8 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 1. 9 BGH, NJW 1998, 1321; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 1. 10 Braun JZ 2013, 245. 11 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 4. 12 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 26 Rdn. B I. 13 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 26 Rdn. B I.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 26

III. Klagen von Eigentümern oder Besitzern wegen Beschädigung oder Enteignung des Grundstücks 1. Bürgerlichrechtliche Anspruchsgrundlagen. Den zweiten Tatbestand des § 26 8 betreffen die persönlichen Klagen des Eigentümers wegen (erlaubter oder unerlaubter)14 Beschädigung einer unbeweglichen Sache aus §§ 904, 905, 987 BGB. Ebenfalls gegeben ist § 26 bei Klagen wegen eines Anspruchs auf Schadensersatz gegen den Eigentümer des Nachbargrundstücks bei Beeinträchtigungen des Klägergrundstücks; dies gilt selbst dann, wenn der Nachbar bei Klageerhebung nicht mehr Eigentümer ist.15 Auch die Klage aus § 823 Abs. 1 BGB ist hierzu zu rechnen, wenn das Eigentum oder der Besitz verletzt worden sind16 (und wenn ein Fall des § 992 BGB nicht gegeben ist). Dazu gehören auch die auf Entschädigung wegen Verunreinigung des Wassers gerichteten Ansprüche, sowie Ansprüche aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB.17 Da § 26 die Erleichterung der Rechtsverfolgung durch Ausweitung des dinglichen Gerichtsstandes des § 24 auch auf bestimmte persönliche Klagen bezweckt, an denen Grundstückseigentümer oder -besitzer beteiligt sind,18 ergibt sich für Duldungs-, Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche, die nach den §§ 906 ff., 1004 BGB geltend gemacht werden, bereits aus der Natur der Sache, dass das Eigentum des Beklagten nach dem Klägervortrag gerade zum Zeitpunkt der Klageerhebung bestehen muss. Soweit die geltend gemachten Ansprüche, wie hier, an einen in der Vergangenheit liegenden Zustand des betreffenden Grundstücks anknüpfen und die Passivlegitimation nach dem Klägervortrag auf die damalige Stellung des Beklagten als Grundstückseigentümer gestützt wird, besteht für diese – sich nicht aus dem Gesetzeswortlaut ergebende – Einschränkung keine Veranlassung. Anknüpfungspunkt für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist auch kein persönliches Verhalten des Beklagten, sondern allein ein Tun oder Unterlassen in seiner Eigenschaft als (ehemaliger) Grundstückseigentümer, so dass der Normzweck des § 26 erfüllt ist. Für eine Klage auf Schadensersatz wegen in der Vergangenheit vom Nachbargrundstück aus erfolgter Einwirkungen auf das Grundstück des Klägers ist nach alledem der dingliche Gerichtsstand des § 26 auch dann gegeben, wenn der beklagte frühere Eigentümer des Nachbargrundstückes zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr Eigentümer ist.19 2. Weitere Anspruchsgrundlagen. Der Gerichtsstand des § 26 greift nach den vor- 9 stehend entwickelten Kriterien nach richtiger Ansicht20 auch für Klagen auf Ersatz des Wild- oder Jagdschadens gemäß §§ 29 ff. BundesjagdG. 3. Ausgleich in Miteigentumskonstellationen. § 26 erfasst die Klage auf Ausgleich 10 wegen verauslagte Grundsteuer und Gebäudeversicherung gegen Grundstücksmiteigentümer.21 Erfasst ist auch ein Anspruch eines Grundstücksmiteigentümers gegen den anderen Miteigentümer auf Beteiligung an Sanierungskosten gemäß § 748 BGB für einen im Miteigentum stehenden Grundstücksweg.22 Kommt als Anspruchsgrundlage der von dem

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14 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 4. 15 OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.7.2013 – 11 AR 51/13. 16 Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 1; Saenger/Bendtsen § 26 Rdn. 3. 17 RG JW 1895, 144. 18 Vgl. MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 1. 19 OLG Frankfurt/M. NZM 2014, 448. 20 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 4; Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 3. 21 OLG Rostock OLGR 2009, 753. 22 OLG Stuttgart, Beschl. v. 3.12.1998 – 2 AR 6/98.

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§ 26 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Kläger geltend gemachten Forderung § 748 BGB in Betracht und ist Grundlage für diesen Anspruch die Miteigentümerstellung der Partei, leitet sich der Anspruch allein aus deren Eigentümerstellung her. Für solche Fälle hat das OLG Stuttgart23 einen besonderen Gerichtsstand des § 26 auch über dessen unmittelbaren Wortlaut hinaus bejaht.24 IV. Vertragliche Ansprüche25 11

1. Grenzen des Gerichtsstands aufgrund des Wortlauts des § 26. Die Vorschrift des § 26 setzt ausdrücklich voraus, dass sich die Klage gegen den Eigentümer „als solchen“ richtet. Der Beklagte muss also gerade in seiner Eigenschaft als dinglich berechtigter Eigentümer in Anspruch genommen werden.26 Unstreitig erfasst werden von § 26 somit alle Ansprüche, bei denen sich die Passivlegitimation des Beklagten von Gesetzes wegen aus seinem Eigentum ergibt, weil das materielle Recht den Anspruch ausdrücklich in Anknüpfung an das Eigentum als dingliche Berechtigung gegen den Eigentümer statuiert. Der Gerichtsstand des § 26 greift somit aber auch für Klagen, mit denen der Beklagte aufgrund vertraglicher Ansprüche auf Verschaffung des Eigentums an einem Grundstück oder auf die Eintragung von Liegenschaftsrechten in Anspruch genommen wird,27 sofern der Beklagte als Eigentümer rechtlich dazu in der Lage ist, die Bewilligung der Eintragung des begehrten dinglichen Rechts zu erklären. Dies gilt auch für die Klage des Werkunternehmers auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB gegen den Bauherrn als Besteller, da sich dieser Anspruch gegen den Besteller in seiner Eigenschaft als Grundeigentümer richtet.28 Ist der Anspruch also unmittelbar gegen den Eigentümer gerichtet, kann vor dem Gerichtsstand des § 26 prozessiert werden. Anders ist das nur dann, wenn aus der Vormerkung gegen den Dritterwerber auf Eintragung des vorgemerkten Rechts gemäß § 888 BGB geklagt wird. Hier ist der Gerichtsstand des § 24 begründet.

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2. Vormerkung. So verhält es sich bei vertraglichen Ansprüchen der hier in Rede stehenden Art nicht. Zwar kann, was für die Gegenauffassung spricht, regelmäßig nur der Eigentümer die vertragliche Verpflichtung zur Bestellung beschränkt dinglicher Rechte am Grundstück wirksam erfüllen, weil nur er über die erforderliche Berechtigung verfügt. Allerdings ändert dieser Umstand nichts daran, dass die Pflicht zur Lastenbestellung sich nicht aus dem Eigentum ergibt, sondern aus der vertraglich begründeten Schuldnerschaft des Eigentümers.29 Die Eigentümerstellung ist nicht Grundlage des Anspruchs auf Bestellung der Dienstbarkeit, wie es § 26 voraussetzt, sondern lediglich Vor-

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23 OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 744. 24 Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 2; so auch OLGR Rostock 2009, 753. 25 Die Anwendbarkeit des § 26 auch auf vertragliche Ansprüche ist umstritten: hierfür sind u.a. Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 3, 5 (zweifelhaft, ob Klage auf Auflassung von § 26 erfasst ist); vgl. auch 3. Vorauflage/Hausmann § 26 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6; a.A. OLG Braunschweig, OLGZ 1974, 211; Prütting/Gehrlein/Bey5 § 26 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 36 Rdn. 44; Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 26 Rdn. 4; vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 1; Schäfer NJOZ 2011, 1753 f. (hier auch Übersicht zum Meinungsstand). 26 Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 1. 27 Vgl. hierzu Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 3, 5 (zweifelhaft, ob Klage auf Auflassung von § 26 erfasst ist); vgl. auch 3. Vorauflage/Hausmann § 26 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6. 28 OLG Braunschweig OLGZ 1974, 210, 211; MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 2 a.E.; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 2; a.A. LG Leipzig ZAP-EN Nr. 671/2001 (LS); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 26 Rdn. 4. 29 So zutreffend insbesondere Prütting/Gehrlein/Bey § 26 Rdn. 3.

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aussetzung der Erfüllbarkeit dieses Anspruchs durch den – bzw. hier die – Beklagten.30 Der Eigentümer schuldet die Dienstbarkeitenbestellung nicht, weil er Eigentümer ist, sondern weil er sich zur Bestellung vertraglich verpflichtet hat. Unabhängig davon sind Fälle denkbar, in denen auch der Nichtberechtigte wirksam verfügen kann. Das gilt namentlich für die Kettengeschäfte, in denen der Zwischenerwerber kraft Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) wirksam im eigenen Namen verfügen kann, aber auch für alle Formen des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten (§§ 892 f. BGB). Ein Antrag im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren, § 26 um einen ausdrücklichen Passus des Inhalts zu ergänzen, dass die Vorschrift auch schuldrechtliche Ansprüche gegen den Eigentümer auf Bestellung beschränkt dinglicher Rechte am Grundstück einschließe, hat im Reichstag keine Mehrheit gefunden und ist abgelehnt worden (vgl., wenngleich hieraus nicht den gebotenen Schluss ziehend, dass § 26 unanwendbar sei,31 unter Verweis auf die Dokumentation bei Hahn, Materialien zur CPO, 2. Aufl. 1881, S. 532, 538). Insoweit spricht neben Wortlaut und Zweck der Vorschrift auch die parlamentarische Entstehungsgeschichte gegen eine Einbeziehung von Vertragsansprüchen der hier in Rede stehenden Art in den Anwendungsbereich des § 26. Roth32 vertritt die Auffassung, dass § 26 weit auszulegen sei, so dass ganz allgemein 13 für die Klage auf Auflassung als Klage zur Durchsetzung des Eigentumsverschaffungsanspruchs der Gerichtsstand des § 24 nach § 26 begründet sei. Dies widerstreitet dem Wortlaut des § 26 („gegen den Eigentümer der Sache als solchen“). Roth meint (insoweit durchaus überzeugend), dass für eine enge Interpretation des § 26 kein Anlass bestünde. Er begründet dies damit, dass der Kläger zwar vor dem Gerichtsstand des § 24 auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB klagen kann und muss, er aber dieser Klage einen Hilfsantrag, es sei Auflassung an ihn geschuldet, nicht anfügen könne, wenn nicht allgemein für die Auflassungsklage § 26 zur Anwendung kommen könne. Denn liegt ein Kettenvertrag vor, wäre bei einer einschränkenden Auslegung der Hilfsantrag vor dem unzuständigen Gericht erhoben und damit unzulässig. 3. Weitere Fallgruppen a) Streitig ist, ob § 26 auf Klagen auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungs- 14 hypothek nach § 648 BGB anzuwenden ist.33 Ähnliches gilt beispw. bei Architektenhonoraren gemäß § 15 HOAI. Hierbei handelt es sich um eine Geldforderung, deren Erfüllung grundsätzlich nur am Wohnsitz des Schuldners zu verlangen ist. Ein gemeinsamer Erfüllungsort am Ort des Bauwerkes wird hierfür ohne besondere Regelung nicht begründet. Etwas anderes gilt nur bei Forderungen aus dem Bauvertrag direkt, da hier der Schwerpunkt des Vertrages wegen der baubezogenen Leistung am Ort des Bauwerks liegt.34 b) Nicht unter § 26 fallen Ansprüche, welche aus persönlichen Rechten (Miet-, Pacht 15 und sonstigen Verträgen und Rechtsgründen, §§ 292, 850 BGB) abgeleitet werden, die sich nicht gegen den Eigentümer (Inhaber) oder Besitzer einer unbeweglichen Sache richten.35 Ausgeschlossen sind daher des weiteren Klagen aus den persönlichen Ansprü-

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30 OLG Rostock OLGR 2009, 753; OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 744. 31 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6 [FN 15]. 32 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6. 33 So OLG Braunschweig OLGZ 1974, 211; vgl. auch Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 6 a.E.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 26 Rdn. 4 unter „Bauhandwerkersicherungshypothek“. 34 LG Leipzig, Beschl. v. 26.6.2001 – 2 O 10408/0. 35 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 3.

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chen gegen den Eigentümer aus der Reallast gemäß § 1108 BGB, denn nicht der Eigentümer im Zeitpunkt der Klageerhebung, sondern derjenige, der Eigentümer zum Zeitpunkt der Fälligkeit war, ist der richtige Beklagte,36 so dass an die Eigentümerstellung nicht angeknüpft wird. Weiter fallen unter § 26 nicht Insolvenzanfechtungsklagen nach §§ 129 ff. InsO, die sich nicht gegen den Eigentümer als solchen richten;37 gleiches gilt für Klagen nach dem AnfG.38 Nicht unter § 26 fallen weiter Klagen wegen Einsturzes eines Gebäudes. Dies ist im Falle des § 836 Abs. 2 BGB besonders deutlich, der bestimmt, dass ein früherer Besitzer des Grundstücks bei Vorliegen der geforderten Sorgfaltspflichtverletzung für den Schaden verantwortlich ist, wenn der Einsturz oder die Ablösung innerhalb eines Jahres nach der Beendigung seines Besitzes eintritt;39 auf die Eigentümerstellung kommt es hier nicht an. Dies gilt aber auch für die Klage aus § 836 Abs. 1 BGB, nach dem derjenige, der Besitzer des Grundstücks zu dem Zeitpunkt war, zu dem durch den Einsturz eines Gebäudes oder eines anderen mit einem Grundstück verbundenen Werkes oder durch die Ablösung von Teilen des Gebäudes oder des Werkes ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, bei Vorliegen der entsprechenden Sorgfaltspflichtverletzung verpflichtet ist, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Auch hier knüpft die Schadenersatzpflicht nicht an die Eigentümerstellung zum Zeitpunkt der Klageerhebung an. V. Enteignungsentschädigung 16

Fernen wird noch die Enteignungsentschädigung normiert; ausschließliche (örtliche oder sachliche) Gerichtsstände sind dabei gemäß § 15 Nr. 2 EGZPO durch besonderer Landesgesetze angeordnet. Bei Anfechtung von Verwaltungsakten nach dem § 223 BauGB ist das LG zuständig, in dessen Bereich die Verwaltungsstelle liegt, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.40 Nach § 58 Abs. 2 S. 2 BLG ist örtlich ausschließlich zuständig das LG am Sitz der Anordnungsbehörde (wenn sie sich im Ausland befindet, am Sitz der Bundesregierung). Soweit Landesrecht zum Zuge kommt, hat die Landesgesetzgebung eine ausschließ17 liche Zuständigkeit, die dem § 24 entspricht, angeordnet, so dass § 26 nicht zum Zuge kommt. Die Landesgesetzgebung ist im Enteignungsrecht entweder mittelbar oder unmittelbar (nämlich durch Verweisung, vgl. § 19 Abs. 5 FStrG), anzuwenden. VI. Gerichtsstandsbestimmung

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Im Verhältnis § 25 und § 26 geht § 24 als ausschließlicher Gerichtsstand vor. Sind weitere ausschließliche Gerichtsstände möglich, kann der Kläger gemäß § 35 wählen.41 Das höhere Gericht darf keinen Gerichtsstand gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmen; dies gilt insbesondere dann, wenn kein allg. Gerichtsstand vereinbart wurde, die Parteien aber durch einen besonderen verbunden sind.42

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36 37 38 39 40 41 42

MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 3. Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 5. Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 5. Zöller/Schultzky § 26 Rdn. 2. So noch 2013: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Kalb BauGB, 109. Ergl. 2013, § 223 Rdn. 9. MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 6; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 9. OLG Rostock, Beschl. v. 19.5.2009 – 3 UH 3/09.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 27

VII. Internationale Zuständigkeit Für Verfahren, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand ha- 19 ben, folgt die internationale Gerichtszuständigkeit im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich der EuGVVO ausschließlich aus deren Art. 24 Nr. 1.43 Wenn das Grundstück im Inland belegen ist und es sich um dingliche Ansprüche handelt, die zugleich unter § 26 fallen, bleibt § 26 für die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts maßgebend.44 Hat der Beklagte seinen Wohnsitz nicht im Gebiet eines Staates der Union, kann § 26 20 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für isolierte persönliche Klagen gegen den Grundstückseigentümer indizieren.45 Sind diese Voraussetzungen gegeben ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte unabhängig davon begründet, welche Staatsangehörigkeit die Parteien haben. Dies ist auch dann der Fall, wenn beide Parteien die ausländische Staatsangehörigkeit besitzen. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist weiter auch gegeben, wenn der Kläger im Ausland wohnt.46 Abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen sind zulässig, da § 26 keinen aus- 21 schließlichen Gerichtsstand begründet.47

§ 27 Besonderer Gerichtsstand der Erbschaft § 27 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-031 Smid/Hartmann

(1) Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche des Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen von Todes wegen, Pflichtteilsansprüche oder die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, können vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. (2) Ist der Erblasser ein Deutscher und hatte er zur Zeit seines Todes im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so können die im Absatz 1 bezeichneten Klagen vor dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte; wenn er einen solchen Wohnsitz nicht hatte, so gilt die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Anknüpfung an den Gerichtsstand des Erblassers | 3 Voraussetzungen | 4 1. Materielle Ziele der Klage | 4 2. Einzelne Klagegründe | 6 3. Klage gegen den Erbschaftsbesitzer | 8 4. Klagen wegen Ansprüchen aus Vermächtnissen | 11

5.

IV. V.

Ansprüche aus sonstigen Verfügungen von Todes wegen | 12 Weitere Fragen | 14 Internationale Zuständigkeit | 15 1. EUGVVO, LugÜ | 15 2. EU-Erbrechtsverordnung | 16 3. Staatsvertragliche Regelungen | 17 4. Autonomes Recht | 18

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43 Vgl. zur Ausschließlichkeit der Zuständigkeit MünchKomm/Gottwald, Art. 24 EGVVO Rdn. 1. 44 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Art. 24 EGVVO Rdn. 2 ff.; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 11. 45 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12. 46 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12. 47 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 2.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 27

VII. Internationale Zuständigkeit Für Verfahren, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand ha- 19 ben, folgt die internationale Gerichtszuständigkeit im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich der EuGVVO ausschließlich aus deren Art. 24 Nr. 1.43 Wenn das Grundstück im Inland belegen ist und es sich um dingliche Ansprüche handelt, die zugleich unter § 26 fallen, bleibt § 26 für die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts maßgebend.44 Hat der Beklagte seinen Wohnsitz nicht im Gebiet eines Staates der Union, kann § 26 20 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für isolierte persönliche Klagen gegen den Grundstückseigentümer indizieren.45 Sind diese Voraussetzungen gegeben ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte unabhängig davon begründet, welche Staatsangehörigkeit die Parteien haben. Dies ist auch dann der Fall, wenn beide Parteien die ausländische Staatsangehörigkeit besitzen. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist weiter auch gegeben, wenn der Kläger im Ausland wohnt.46 Abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen sind zulässig, da § 26 keinen aus- 21 schließlichen Gerichtsstand begründet.47

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(1) Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Ansprüche des Erben gegen einen Erbschaftsbesitzer, Ansprüche aus Vermächtnissen oder sonstigen Verfügungen von Todes wegen, Pflichtteilsansprüche oder die Teilung der Erbschaft zum Gegenstand haben, können vor dem Gericht erhoben werden, bei dem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. (2) Ist der Erblasser ein Deutscher und hatte er zur Zeit seines Todes im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand, so können die im Absatz 1 bezeichneten Klagen vor dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte; wenn er einen solchen Wohnsitz nicht hatte, so gilt die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 entsprechend.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Anknüpfung an den Gerichtsstand des Erblassers | 3 Voraussetzungen | 4 1. Materielle Ziele der Klage | 4 2. Einzelne Klagegründe | 6 3. Klage gegen den Erbschaftsbesitzer | 8 4. Klagen wegen Ansprüchen aus Vermächtnissen | 11

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IV. V.

Ansprüche aus sonstigen Verfügungen von Todes wegen | 12 Weitere Fragen | 14 Internationale Zuständigkeit | 15 1. EUGVVO, LugÜ | 15 2. EU-Erbrechtsverordnung | 16 3. Staatsvertragliche Regelungen | 17 4. Autonomes Recht | 18

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43 Vgl. zur Ausschließlichkeit der Zuständigkeit MünchKomm/Gottwald, Art. 24 EGVVO Rdn. 1. 44 MünchKomm/Patzina § 26 Rdn. 7; MünchKomm/Gottwald Art. 24 EGVVO Rdn. 2 ff.; Musielak/Voit/Heinrich § 26 Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 11. 45 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12. 46 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12. 47 Stein/Jonas/Roth § 26 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 26 Rdn. 2.

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§ 27 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Normzweck Die Vorschrift des Abs. 1 gewährleistet, dass alle die Erbschaft betreffenden Rechtsstreitigkeiten vor einem örtlich nahen, leicht feststellbaren1 Gericht ausgetragen werden können – es ist also eine Konzentration der Prozesse über einen bestimmten Erbfall bei dem sachnahen Amts- oder Landgericht bezweckt. 2 Abs. 2 stellt einen inländischen Gerichtsstand zur Verfügung, besonders auch um die Anwendung deutschen Rechts zu gewährleisten.3 Im Unterschied zu § 28, der den Gerichtsstand für Klagen der Nachlassgläubiger regelt, bestimmt daher § 27 den Gerichtsstand für Ansprüche und Rechtsverhältnisse, die durch den Erbfall als solchen zur Entstehung gelangt sind.4 Mit Inkrafttreten der EU-Erbrechtsverordnung hat § 27 Abs. 2 keinen Anwendungs2 bereich mehr. Die Vorschrift greift dann nur noch für solche Fälle, die sich vor dem 17.8.2015 ereignet haben. 1

II. Anknüpfung an den Gerichtsstand des Erblassers 3

Der Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 knüpft an den allgemeinen Gerichtsstand an, den der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes nach den §§ 12 bis 16 innehatte. Handelte es sich dabei um mehrere Gerichtsstände, setzen diese sich über die Regelung des Abs. 1 fort; zwischen ihnen hat der Kläger gemäß § 35 die Wahl. Abs. 2 regelt den Gerichtsstand wegen der den Nachlass betreffenden Rechtsstreitigkeiten bei solchen deutschen Erblassern, die ihren Wohnsitz im Ausland hatten. Er trägt der materiell-rechtlichen Regelung des Art. 25 EGBGB Rechnung, derzufolge Deutsche auch dann nach deutschem Recht beerbt werden, wenn sie ihren Wohnsitz im Ausland hatten. Als Hilfsgerichtsstand gelangt nach Abs. 2 in diesen Fällen § 15 Abs. 1 S. 2 (Berlin) zur Anwendung. Die Reichweite des Abs. 2 richtet sich nach der des Erbstatuts des Art. 25 Abs. 1 EGBGB. Der Hilfsgerichtsstand des Abs. 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 S. 2 kommt daher in allen Fällen zur Anwendung, die den Erwerb der Erbschaft5 das Pflichtteilsrecht,6 Fragen der Verfügungen von Todes wegen,7 insbesondere ihrer Auslegung (§ 2084 BGB)8 betreffen. Dabei brauchen sich Nachlassgegenstände nicht im Gerichtsbezirk zu befinden oder befunden zu haben.9 III. Voraussetzungen

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1. Materielle Ziele der Klage. Voraussetzung der Zulässigkeit der Klage im Gerichtsstand des § 27 ist, dass eine der in dieser Vorschrift genannten Klagen erhoben wird, gleich ob der Kläger gegen Erben, Nachlassverwalter10 oder Testamentsvollstrecker klagt oder Erbe oder Testamentsvollstrecker als Kläger auftreten. Die Klage kann auch gegen einen Dritten gerichtet sein, etwa gegen den Erben eines durch ein Vermächtnis Beschwerten11 bzw. gegen den Nachlasspfleger oder Nachlassinsolvenzverwalter.

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Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 1. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 2. LG Hamburg RIW 1985, 172. BGHZ 9, 151, 154 = NJW 1953, 860. BayObLGZ 1974, 223, 224 f. BGH WM 1976, 811, 812 f. BayObLG NJW 1950, 310. RGZ 26, 380, 381. RGZ 3, 380 f.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 27

Auf die Parteirolle kommt es beim Prozess nach § 27 Abs. 1 nicht an. Sowohl derjeni- 5 ge, der aus einer Verfügung berechtigt als auch der aus ihr Verpflichtete kann vor dem Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 klagen,12 sofern dessen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen. 2. Einzelne Klagegründe. Nach Eintritt des Erbfalls kann vor dem Gerichtsstand 6 gemäß § 27 auf Feststellung des Erbrechts geklagt werden. Hierzu zählen Feststellungsklagen, die der Kläger auf ein (vermeintliches) Erbrecht aufgrund gesetzlicher Erbfolge gemäß §§ 1922, 2032 BGB, im Falle des Fiskus auf § 1936 BGB, aufgrund Testaments gemäß § 2087 BGB, Erbvertrags gemäß § 2278 BGB oder auf das Recht des Nacherben gemäß §§ 2100, 2108, 2142 BGB gründet; ferner die Geltendmachung der Testamentsanfechtung nach §§ 2078 ff. BGB oder des Erbverzichts nach § 2346 BGB. Der schuldrechtliche Anspruch des Erbschaftskäufers gemäß § 2374 BGB begründet den Gerichtsstand des § 27 dagegen ebenso wenig wie die Klage wegen Rechten an einzelnen Nachlassgegenständen.13 Demgegenüber ist eine Klage wegen des Rechts auf Widerruf einer erbvertraglichen Einsetzung vor dem Gerichtsstand des § 27 zulässig,14 da es insoweit um die erbrechtliche Stellung der Parteien überhaupt geht. Ein Feststellungsinteresse für eine auf Feststellung des Erbrechts gerichtete Klage be- 7 steht nur dann, wenn der Beklagte die Erbenstellung des Klägers ernstlich bestreitet oder seinerseits ein eigenes Erbrecht geltend macht; an einem solchen fehlt es, wenn der Beklagte objektiv als gesetzlicher Erbprätendenten ausscheidet und er sich auch weder eines gesetzlichen noch gewillkürten Erbrechts berühmt, sodass das bestreiten der Erbenstellung des Klägers als eine bloße Reaktion auf die Klage zu bewerten ist.15 3. Klage gegen den Erbschaftsbesitzer. § 2018 BGB sieht vor, dass der Erbe von je- 8 dem, der auf Grund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat (Erbschaftsbesitzer), die Herausgabe des Erlangten verlangen kann. Für die nach den §§ 2018 bis 2029, 2030, 2037 BGB vom Erben gegen den Erbschaftsbesitzer oder gegen dessen Erben16 erhobene Herausgabeklage wegen des aus der Erbschaft Erlangten17 ist Gerichtsstand des § 27 begründet, sofern die Klage das Gesamterbe, nicht nur einzelne Rechte an einzelnen Nachlassgegenständen betrifft.18 Wegen des insoweit bestehenden rechtlichen Stufenverhältnisses ist nach zutreffender Ansicht dieser Gerichtsstand auch für die darauf bezogenen Auskunftsklagen gemäß §§ 2027,19 2028 BGB begründet;20 Gleiches gilt für die darauf bezogene Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.21 „Einzelklagen“ etwa gegen einen Beauftragten des Erblassers22 begründen mangels Bezug auf das Gesamterbe den Gerichtsstand des § 27 nicht; ebenso wenig kann auf Herausgabe des zu Unrecht ausgestellten Erbscheins oder eines solchen Testamentvollstreckerzeugnisses vor dem Gerichtsstand des § 27 geklagt werden, da sich

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MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn 5. A.A. OLG Celle MDR 1962, 992; MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 5. OLG Köln ZEV 2018, 88. OLG Nürnberg OLGZ 1981, 115, 116. BayObLG OLGRspr. 15, 57. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 7. OLG Nürnberg OLGZ 1981, 115, 116. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 12; MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 27 Rdn. 5. OLG Nürnberg OLGZ 1981, 115, 116. OLG Köln OLGZ 1986, 210, 212.

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§ 27 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

diese Klagen nicht gegen einen Erbschaftsbesitzer als solchen richten.23 Wird die Herausgabe- oder Auskunftsklage nach dem Tode des Erbschaftsbesitzers gegen dessen Erben gerichtet, gilt dasselbe. Denn in diesem Fall rücken seine Erben in die Rechtsstellung des verstorbenen Erbschaftsbesitzers nach.24 Der Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 greift nach richtiger Ansicht25 auch im Streit über 9 die Ansprüche nach den §§ 2018 ff. BGB gegen den vertraglichen Erbschaftserwerber, der gemäß § 2030 BGB im Verhältnis zu den Erben einem Erbschaftsbesitzer gleichsteht.26 Dagegen ist der Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 für Einzelklagen gegen den Erbschafts10 besitzer, die aus § 985, §§ 989 f., § 2029 BGB erhoben werden können, nicht begründet. Roth27 weist zutreffend darauf hin, dass § 27 einer analogen Anwendung auf Einzelklagen gegen den Nichterbschaftsbesitzer gemäß § 2027 Abs. 2 BGB deshalb nicht zugänglich ist, weil eine strukturelle Vergleichbarkeit mit Fällen der Geltendmachung des Gesamtanspruchs gegen den Erbschaftsbesitzer nach § 2018 BGB nicht gegeben sei. Denn § 2027 Abs. 2 BGB stellt nicht auf den Erbschaftsbesitzer ab. Daher kann auch die Klage auf Herausgabe eines zu Unrecht ausgestellten Erbscheins an das Nachlassgericht gemäß § 2362 Abs. 1 und der Auskunftsanspruch nach Abs. 2 der Vorschrift oder der Anspruch wegen eines Zeugnisses über die Ernennung des Testaments, das nach § 2368 BGB nicht vor dem Gerichtsstand des § 27 erhoben werden, da sich diese Ansprüche nicht gegen den Erbschaftsbesitzer als solchen wenden. Auch die vom Nacherben erhobene Klage nach § 2013 Abs. 1 BGB, die sich gegen den Dritten wendet, der vom Vorerben unwirksam ein nachlasszugehöriges Grundstück erworben hat, ist nicht vor dem Gerichtsstand nach § 27 zu erheben.28 Dies gilt auch, soweit nicht gegen den Erbschaftsbesitzer, sondern gegen einen Dritten geklagt wird: Klagen, die gegen einen Beauftragten des Erblassers29 oder gegen einen Vermächtnisnehmer gerichtet werden, können nicht vor dem Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 erhoben werden.30 Der Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 ist weiterhin nicht für die Geltendmachung von Ansprüchen begründet, die nach den §§ 2362 Abs. 1, 2363 Abs. 2, 2364 Abs. 2 BGB aus Ansprüchen erhoben werden, die auf Herausgabe eines zu Unrecht ausgestellten Erbscheins oder eines Zeugnisses über die Ernennung eines Testamentsvollstreckers gegründet sind. Denn diese Ansprüche richten sich nicht gegen den Erbschaftsbesitzer als solchen.31 Ebenfalls nicht um eine gegen den Erbschaftsbesitzer gerichtete Klage handelt es sich in dem Fall, in dem der Nacherbe gegen einen Dritten auf Herausgabe für den Fall des Eintritts der Nacherbfolge klage, wenn der Dritte vom Vorerben ein Grundstück nach § 2113 Abs. 1 BGB unwirksam erworben hat.32 11

4. Klagen wegen Ansprüchen aus Vermächtnissen. Bei Vermächtnissen handelt es sich gemäß §§ 1939, 1941, 2147 ff. BGB um Zuwendungen von Vermögensvorteilen durch Testament an eine Person, die nicht Erbe ist oder sein soll33 oder an den Erben im Falle des Vorausvermächtnisses34 gemäß § 2150 BGB. Klagen wegen Ansprüchen auf-

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Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 14. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 8. Vgl. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 7; Musielak/Voit/Heinrich § 27 Rdn. 5. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 7. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 13. Anders RGZ 102, 2,105 in einem obiter dictum. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 8; Musielak/Voit/Heinrich § 27 Rdn. 5; Zöller/Schultzky § 27 Rdn. 5. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 8 m.w.N. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 14. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 14; a.A. RGZ 102, 102, 105 in einem obiter dictum. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 15. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 15.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 27

grund Anordnungen des Erblassers, die dem Vermächtnisnehmer einen Vermögensvorteil zuwenden, ohne ihn als Erben einzusetzen (§§ 1932, 1939, 1941, 1969, 2150, 2174, 2279, 2299 BGB) oder wegen gesetzlicher Vermächtnisse wie im Falle des § 1969, können vor dem Gerichtsstand des § 27 erhoben werden; dies gilt auch für Klagen auf Feststellung des Nichtbestehens oder wegen einer Anfechtung des Vermächtnisses.35 Gleiches gilt für Klagen auf Feststellung der Vermächtnisunwürdigkeit gemäß §§ 2078, 2345 BGB.36 5. Ansprüche aus sonstigen Verfügungen von Todes wegen. Ansprüche aus 12 sonstigen Verfügungen von Todes wegen sind solche aus Auflagen gemäß § 2192 BGB oder Schenkungen auf den Todesfall gemäß § 2301 BGB; für diesbezügliche Klagen ist ebenfalls der Gerichtsstand des § 27 begründet. Das Pflichtteilsrecht ist zwar kein Erbrecht, sondern ein (schuldrechtlicher) Anspruch gegen den Erben. § 27 begründet aber ausdrücklich auch für diesen Anspruch den Gerichtsstand. Klagen wegen Pflichtteilansprüchen gemäß §§ 2303 ff. BGB auf Zahlung, wegen Pflichtteilsergänzungsansprüchen gemäß § 2329 BGB sowie die gegen den unwürdigen Pflichtteilsberechtigten aus § 2345 Abs. 2 BGB können daher vor dem Gerichtsstand des § 27 erhoben werden. Dies gilt auch für Klagen aus dem Auskunftsanspruch nach § 2314 BGB.37 Mit „Teilung der Erbschaft“ bezeichnet § 27 die im Wege der Auseinandersetzungs- 13 klage erfolgende Auseinandersetzung des Nachlasses unter Miterben.38 Die Erbschaftsteilung wird – sofern keine Anordnung der Testamentsvollstreckung sich hierauf bezieht, § 2204 BGB – durch Vertrag zwischen den Miterben gemäß §§ 2042 ff. BGB oder in einem Verfahren nach den §§ 363 ff. FamFG durchgeführt.39 Die Zuständigkeit des Amtsgerichts-Nachlassgerichts für Verfahren in Teilungssachen nach § 23a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 GVG, §§ 363 ff. FamFG wird aber von § 27 nicht erfasst.40 Für die Klage auf Erbschaftsteilung ist der Gerichtsstand des § 27 begründet: Hierzu zählt die auf dem Klagewege betriebene Auseinandersetzung gemäß §§ 2042 ff. BGB und Ausgleichung (§§ 2050 ff. BGB) sowie in den Fällen des § 1482 BGB41 und des § 1483 Abs. 2 BGB42 und der Anfechtung einer erfolgten Teilung. 43 Ferner ist der Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 für Klagen auf Zustimmung zu einem vom Kläger vorgelegten Teilungs- oder Auseinandersetzungsplan begründet.44 Ferner trifft dies auf solche Klagen zu, mit denen der Kläger die Feststellung begehrt, dass eine Erbauseinandersetzung wegen entgegenstehender letztwilliger Verfügungen unzulässig sei.45 Weiter begründen den Gerichtsstand des § 27 Abs. 1 Klagen auf Berechnung der Anteile, ggf. unter Berücksichtigung einer in letztwilliger Verfügung angeordneten Ausgleichung gemäß § 2050 BGB.46 Weitere Fälle sind die der Übernahme eines Landgutes nach § 2049 BGB,47 über ein Vorausvermächtnis gemäß

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MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 9. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 5. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 11. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 18. Zöller/Schultzky § 27 Rdn. 7. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 19. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 12. Str.; MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 18. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 12 a.E. m.w.N. Musielak/Voit/Heinrich § 27 Rdn. 9 m.w.N. Vgl. hierzu Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 18. BGH NJW 1992, 364. Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 18.

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§ 27 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 2150 BGB48 oder die Klage der Erfüllung eines über die Höhe des Erbteils geschlossenen Vergleichs.49 IV. Weitere Fragen 14

Neben anderen Gerichtsständen des Beklagten steht dem Kläger gemäß § 35 die Wahl des Gerichtsstandes nach § 27 offen. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a EuGVVO hat das Erbund Testamentsrecht vom Anwendungsbereich der EuGVVO ausdrücklich ausgenommen. Daher begründet § 27 auch im Geltungsbereich der EuGVVO neben der örtlichen die deutsche internationale Zuständigkeit.50 Im Gerichtsstand der Erbschaft können auch Klagen wegen nicht in § 27 BGB genannter Nachlassverbindlichkeiten erhoben werden (§ 28). Dazu gehören auch die Ansprüche eines Lebenspartners wegen zugunsten des Eigentums des Anderen erbrachter Leistungen, die mit dessen Tod ihren Zweck verfehlen (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB).51 Solche Verbindlichkeiten sind Erblasserschulden, da ihr Verpflichtungsgrund schon vom Erblasser gesetzt war, mag die Herausgabepflicht selbst auch erst mit dem Erbfall eintreten.52 Einzelheiten vgl. § 28. V. Internationale Zuständigkeit

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1. EuGVVO. LugÜ. Die EuGVVO hat keinen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte in den erbrechtlichen Streitigkeiten iSv § 27. Die EuGVVO entfaltet nämlich nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Buchst. a keine Wirkungen für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts. Sind dagegen erbrechtliche Fragen nur von präjudizieller Bedeutung, haben die Zuständigkeitsregeln der EuGVVO Vorrang vor den §§ 12 ff. und mithin auch vor § 27. Dies ist der Fall, wenn erbrechtliche Fragen nicht den eigentlichen Streitgegenstand bilden. Die in § 40 Abs. 1 erwähnten Klagen sind aber solche, in denen typischerweise erbrechtliche Fragen streitgegenständlich sind, so dass die bei EuGVVO nicht zum Zuge kommt. Art. 1 Nr. 2 lit. a LugÜ 2007 trifft eine dem Art. 1 Abs. 2 lit. a EuGVVO entsprechende Regelung. Unter den Ausnahmetatbestand fallen alle Ansprüche des Erben auf und an den Nachlass, nicht jedoch Klagen, mit denen Verbindlichkeiten des Erblassers bzw. des Nachlasses geltend gemacht werden, die keine erbrechtliche Anspruchsgrundlage haben.53 Um solche vertraglichen Ansprüche, die ursprünglich gegen den Erblasser begründet waren und im Wege der Universalsukzession auf die Alleinerbin übergingen, handelt es sich vorliegend. Nimmt aber z.B. eine Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in München, die Erbin eines Aktionärs mit Sitz in der Schweiz aufgrund einer vom Erblasser eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zur Zahlung in die Kapitalrücklage der Gesellschaft in Anspruch, handelt es sich um einen vertraglichen Anspruch, nicht um einen auf dem Gebiet des Erbrechts i.S.d. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 LugÜ. Bilden Ansprüche aus Vertrag den

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48 Vgl. MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 9; Musielak/Voit/Heinrich § 27 Rdn. 6; Zöller/Schultzky § 27 Rdn. 6. 49 KG OLG Rsp. 23, 81; Stein/Jonas/Roth § 27 Rdn. 18. 50 MünchKomm/Patzina § 27 Rdn. 14. 51 Zöller/Schultzky § 28 Rdn. 2 m.w.N. 52 Staudinger/Dutta Neubearb. 2016, § 1967 Rdn. 19; MünchKomm-BGB/Küpper Bd. 9, § 1967 Rdn. 13. 53 Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 3. Auflage, Art. 1 EuGVVO Rdn. 116; Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 9. Auflage 2011, Art. 1 EuGVVO Rdn. 28; Schlosser EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 3. Auflage, Art. 1 EuGVVO Rdn. 18.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 27

Gegenstand des Verfahrens, ist international gemäß Art. 5 Nr. 1 LugÜ das Gericht zuständig, in dessen Bezirk eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen ist.54 2. EU-Erbrechtsverordnung.55 Zu berücksichtigen ist aber die am 16.8.2012 in Kraft 16 getretene EU-Erbrechtsverordnung. Die meisten der Normen in dieser Verordnung gelten ab dem 17.8.2015 gemäß deren Art. 84 Abs. 2. Von dem ihnen eingeräumten Vorbehalt haben die Republik Irland, das Königreich Dänemark und das Vereinigte Königreich Gebrauch gemacht, so dass die EU-Erb Rechtsverordnung in diesen Staaten nicht in Kraft tritt. Nach Maßgabe des Art. 83 Abs. 1 der Verordnung finden deren Regelungen auf die Rechtsnachfolge derjenigen Personen Anwendung, die am 17.8.2015 oder später verstorben sind. Mit dem 17.8.2015 verlieren §§ 27, 28 die Doppelfunktionalität. Diese Vorschriften regeln dann nunmehr die örtliche Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte wird dann nicht mehr indiziert. Nach Art. 1 Abs. 1 EU-Erbrechtsverordnung erstreckt sich deren Anwendungsbereich auch auf Drittstaaten,56 so dass die örtliche Zuständigkeit auch in derartigen Fällen die internationale nicht mehr indiziert. Art. 4 EUErbrechtsverordnung bestimmt, dass für Entscheidungen für den gesamten Nachlass die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig sind, in dessen Hoheitsgebiet sich der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes befunden hatte. Art. 10 EU-Erbschaftsverordnung trifft eine Regelung subsidiärer internationaler Zuständigkeit für den Fall, dass der Erblasser im Zeitpunkt des Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat hatte. In diesem Fall sind die Gerichte des Mitgliedstaates in dem sich Nachlassvermögen befindet zuständig, wenn der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats besaß oder – wenn dies nicht der Fall ist – der Erblasser seinen vorübergehenden gewöhnlichen Aufenthalt in dem betreffenden Mitgliedstaat hatte, sofern die Änderung dieses gewöhnlichen Aufenthalts nicht länger als 5 Jahre zurückliegt (zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts). Der Erblasser kann eine Rechtswahl treffen, wie Art. 6 EU-Erbrechtsverordnung vorsieht. Dann ist eine Unzuständigkeitserklärung möglich. Art. 11 EU-Erbrechtsverordnung sieht für den Fall, dass die Sache einen ausreichenden Bezug zu dem Mitgliedstaates des angerufenen Gerichts aufweist, eine Notzuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaates vor.57 Ist nach alledem die zuständige nationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts nach der EU-Erbrechtsverordnung begründet, folgt die örtliche Zuständigkeit aus § 27 bzw. wie § 28. 3. Staatsvertragliche Regelungen. Vorrang vor der autonomen Regelung des § 27 17 hat für die internationale Zuständigkeit bei erbrechtlichen Streitigkeiten die Regelung des § 15 des deutsch-türkischen Nachlassabkommens. Dieses deutsch-türkischen Nachlassabkommen ist als Anlage zu Art. 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages vom 28.5.192958 am 18.9.1931 in Kraft getreten. Nachdem seine Anwendung durch den Zweiten Weltkrieg unterbrochen worden ist, wird es vom 1.3.1952 wieder zur Anwendung gebracht. Abweichend von § 27 sieht § 15 für erbrechtliche Streitigkeiten, die sich auf unbewegliche Nachlassgegenstände beziehen, die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Belegenheit Staates vor.

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54 OLG München AG 2012, 220 m. Anm. Hartmann ErbStB 2012, 274 und van de Loo GWR 2012, 39. 55 Kurzüberblick zur Europäischen Erbrechtsverordnung bei: Beck’sches Formularbuch Erbrecht/Schwab A VI. 56 VO/EU Nr. 650/2012 v. 4.7.2012 – EuErbVO, Amtsblatt der EU L 201/107, Erwägungsgrund 30. 57 VO/EU Nr. 650/2012 v. 4.7.2012 – EuErbVO, Amtsblatt der EU L 201/107, Erwägungsgrund 31. 58 RGBl. 1930 II S. 748; RGBl. 1931 II S. 538; sowie Bekanntmachung vom 26.2.1952 über die Wiederanwendung deutsch-türkischer Vorkriegsverträge: BGBl. II S. 608.

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Smid/Hartmann

§ 28 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 15 Klagen welche die Feststellung des Erbrechts Erbschaftsansprüche Ansprüche aus Vermächtnissen sowie Pflichtteilsansprüche zum Gegenstande haben sind soweit es sich um beweglichen Nachlass handelt bei den Gerichten des Staates anhängig zu machen dem der Erblasser zurzeit seines Todes angehörte soweit es sich um unbeweglichen Nachlass handelt bei den Gerichten des Staates in dessen Gebiet sich der unbewegliche Nachlass befindet. Ihre Entscheidungen sind von dem anderen Staate anzuerkennen.

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4. Autonomes Recht. § 27 begründet aufgrund der Doppelfunktionalität als Gerichtsstands-Vorschrift zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die seinem sachlichen Geltungsbereich unterworfenen Streitigkeiten. Demzufolge ist nach § 27 Abs. 1 die internationale Zuständigkeit desjenigen Gerichts begründet, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz hatte. Ob sich die Nachlassgegenstände im Innen-oder Ausland befinden ist unerheblich; § 27 Abs. 1 kommt in beiden Fällen zur Anwendung. Auf die Staatsangehörigkeit des Erblassers als Inländer oder Ausländer kommt es 19 nicht an. Weiter ist es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 27 Abs. 1 unerheblich, ob deutsches oder ausländisches Erbrecht zur Anwendung zu bringen ist. Daher ist nach § 27 Abs. 1 die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch in Fällen erbrechtlicher Streitigkeiten begründet, die im deutschen Erb-Sachrecht unbekannt sind. Ausschlaggebend ist allein, dass sie ohne Schwierigkeiten als erbrechtliche Angelegenheiten eingeordnet werden können. Dies ist der Fall bei besonderen Teilungsklagen zwischen Miterben, die in vielen Rechten bekannt sind. Weiter sind Herabsetzungsklagen gegen den Noterben zu nennen. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist in diesen Fällen nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die mit diesen Klagen verbundenen Tätigkeiten und Verrichtungen der Gerichte für die deutschen Gerichte „wesensfremd“ wären.

§ 28 Erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft § 28 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-032 Smid/Hartmann

In dem Gerichtsstand der Erbschaft können auch Klagen wegen anderer Nachlassverbindlichkeiten erhoben werden, solange sich der Nachlass noch ganz oder teilweise im Bezirk des Gerichts befindet oder die vorhandenen mehreren Erben noch als Gesamtschuldner haften.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Voraussetzungen | 2 1. Nachlassverbindlichkeiten | 2 2. Befindlichkeit eines Nachlassgegenstandes im Gerichtsbezirk | 8

III. IV.

a) Allgemeines | 8 b) Mehrheit von Erben | 10 Darlegungs- und Beweislast | 14 Weitere Fragen | 15

I. Normzweck 1

Diese Vorschrift erweitert den Gerichtsstand der Erbschaft des § 27 um die Zuständigkeit des insoweit berufenen Gerichts aufgrund Klagen wegen weiterer hier aufgezählter Nachlassverbindlichkeiten. Nach § 28 können im Gerichtsstand der Erbschaft, d.h. dort, Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-032

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§ 28 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 15 Klagen welche die Feststellung des Erbrechts Erbschaftsansprüche Ansprüche aus Vermächtnissen sowie Pflichtteilsansprüche zum Gegenstande haben sind soweit es sich um beweglichen Nachlass handelt bei den Gerichten des Staates anhängig zu machen dem der Erblasser zurzeit seines Todes angehörte soweit es sich um unbeweglichen Nachlass handelt bei den Gerichten des Staates in dessen Gebiet sich der unbewegliche Nachlass befindet. Ihre Entscheidungen sind von dem anderen Staate anzuerkennen.

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4. Autonomes Recht. § 27 begründet aufgrund der Doppelfunktionalität als Gerichtsstands-Vorschrift zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die seinem sachlichen Geltungsbereich unterworfenen Streitigkeiten. Demzufolge ist nach § 27 Abs. 1 die internationale Zuständigkeit desjenigen Gerichts begründet, in dessen Bezirk der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz hatte. Ob sich die Nachlassgegenstände im Innen-oder Ausland befinden ist unerheblich; § 27 Abs. 1 kommt in beiden Fällen zur Anwendung. Auf die Staatsangehörigkeit des Erblassers als Inländer oder Ausländer kommt es 19 nicht an. Weiter ist es für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 27 Abs. 1 unerheblich, ob deutsches oder ausländisches Erbrecht zur Anwendung zu bringen ist. Daher ist nach § 27 Abs. 1 die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte auch in Fällen erbrechtlicher Streitigkeiten begründet, die im deutschen Erb-Sachrecht unbekannt sind. Ausschlaggebend ist allein, dass sie ohne Schwierigkeiten als erbrechtliche Angelegenheiten eingeordnet werden können. Dies ist der Fall bei besonderen Teilungsklagen zwischen Miterben, die in vielen Rechten bekannt sind. Weiter sind Herabsetzungsklagen gegen den Noterben zu nennen. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist in diesen Fällen nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die mit diesen Klagen verbundenen Tätigkeiten und Verrichtungen der Gerichte für die deutschen Gerichte „wesensfremd“ wären.

§ 28 Erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft § 28 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-032 Smid/Hartmann

In dem Gerichtsstand der Erbschaft können auch Klagen wegen anderer Nachlassverbindlichkeiten erhoben werden, solange sich der Nachlass noch ganz oder teilweise im Bezirk des Gerichts befindet oder die vorhandenen mehreren Erben noch als Gesamtschuldner haften.

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Voraussetzungen | 2 1. Nachlassverbindlichkeiten | 2 2. Befindlichkeit eines Nachlassgegenstandes im Gerichtsbezirk | 8

III. IV.

a) Allgemeines | 8 b) Mehrheit von Erben | 10 Darlegungs- und Beweislast | 14 Weitere Fragen | 15

I. Normzweck 1

Diese Vorschrift erweitert den Gerichtsstand der Erbschaft des § 27 um die Zuständigkeit des insoweit berufenen Gerichts aufgrund Klagen wegen weiterer hier aufgezählter Nachlassverbindlichkeiten. Nach § 28 können im Gerichtsstand der Erbschaft, d.h. dort, Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-032

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Abschnitt 1. Gerichte | § 28

wo der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand hatte (§ 27 Abs. 1), Nachlassverbindlichkeiten gegen die Erben eingeklagt werden, solange die Erben noch als Gesamtschuldner haften.1 Diese Voraussetzungen sind z.B. in solchen Fällen gegeben, in denen der Kläger eine Forderung aus einer Krankenbehandlung, die sich ursprünglich gegen die Erblasserin richtete (§ 1967 Abs. 2 BGB), gegen die Miterben als Gesamtschuldner geltend macht. II. Voraussetzungen 1. Nachlassverbindlichkeiten. Die in § 28 bezeichneten Nachlassverbindlichkeiten 2 sind die Erblasserschulden, die nach § 1967 BGB vom Erblasser herrührend von den Erben zu tragen sind. Hierzu sind die dinglichen Ansprüche zu zählen, was sich aus § 171 BGB ergibt. Weiter fallen unter die Nachlassverbindlichkeiten die Erbfallschulden und Nachlasserbenschulden, die den Erben als solchen als Verbindlichkeiten treffen.2 Hierzu zählen die Verbindlichkeiten aus einer Nachlassverwaltung oder die Kosten des Nachlassinsolvenzverfahrens gemäß § 315 InsO.3 Im Falle der Ausschlagung der Erbschaft gehören darüber hinaus diejenigen Verbindlichkeiten zu den Nachlassverbindlichkeiten, die aus Verwaltungshandlungen des Erben herrühren.4 Dies gilt auch für Handlungen eines vermeintlichen Erben, des Nachlasspfleger oder Testamentsvollstreckers nach den §§ 1960 f., 2197 ff. BGB. Sofern mit der Klage Verbindlichkeiten geltend gemacht werden, die zwar nicht un- 3 ter den Katalog der in § 27 aufgezählten Klagen fallen, aber nach § 1967 BGB vom Erblasser herrühren und den Nachlass daher belasten, greift § 28 ein. Gleiches gilt für dingliche und diesen gleichgestellte Ansprüche gemäß § 1971 BGB. Es kann sich im Einzelnen bei den Erblasserschulden um zum Zeitpunkt des Erbfalls begründete vertragliche Verbindlichkeiten handeln,5 um Schulden aus unerlaubten Handlungen,6 auch wenn deren Rechtsfolgen erst nach dem Erbfall eingetreten sein sollten.7 Erlasserverbindlichkeiten können weiter aus familienrechtlichen Tatbeständen wie Unterhalt, Zugewinnausgleich oder Versorgungsausgleich herrühren.8 Das OLG Schleswig9 hat darauf erkannt, dass die Regelung des § 28, nach der Nach- 4 lasserbenschulden dem erweiterten Gerichtsstand der Erbschaft unterfallen, auch dann gilt, wenn ein Miterbe Nachlassgläubiger ist. Zu den von § 28 erfassten Klagen gehören auch solche aus Ansprüchen eines Lebenspartners wegen zugunsten des Eigentums des Anderen erbrachter Leistungen, die mit dessen Tod ihren Zweck verfehlen, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB.10 Solche Verbindlichkeiten sind Erblasserschulden, da ihr Verpflichtungsgrund schon vom Erblasser gesetzt war, mag die Herausgabepflicht selbst auch erst mit dem Erbfall eintreten.11

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1 BayObLG NJW-RR 2006, 15. 2 BGH NJW-RR 2008, 1516. 3 Musielak/Voit/Heinrich § 28 Rdn. 4; vgl. auch 3. Vorauflage/Hausmann § 28 Rdn. 6. 4 RGZ 62, 38; 90, 91. 5 OLGR Rostock 2009, 216 f. 6 BGH NJW 1987, 1013. 7 BGH NJW 1987, 1013; Musielak/Voit/Heinrich § 28 Rdn. 3. 8 Vgl. MünchKomm/Patzina § 28 Rdn. 2. 9 OLG Schleswig NJW-RR 2008, 96 f.; BayObLG NJW-RR 2004, 944; OLG Naumburg ZEV 2006, 33; OLG Karlsruhe BeckRS 2004, 1. 10 Zöller/Schultzky § 28 Rdn. 2 m.w.N. 11 Staudinger/Dutta Neubearb. 2016, § 1967 Rdn. 19; MünchKomm-BGB/Küpper Bd. 9, § 1967 Rdn. 13.

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§ 28 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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Darüber hinaus greift der Gerichtsstand des § 28 weiterhin ein im Falle von Klagen wegen Nachlasserbenschulden, also des Unterhaltsanspruchs der Schwangeren nach 1963 BGB, und Klagen wegen der Erbfall- und Erblasserschulden gemäß § 1967 BGB, der Beerdigungskosten gemäß § 1968 BGB, des aus § 1967 BGB abgeleiteten Zahlungsanspruchs des Lebensgefährten des Erblassers gegen die Erben,12 des Dreißigsten nach § 1969 BGB, der Verbindlichkeiten aus der Verwaltung des Nachlasses (Nachlasspflegschaft oder Testamentsvollstreckung, §§ 2206, 1985 BGB) einschließlich der Durchführung eines Nachlassinsolvenzverfahrens, § 1978 BGB. Nicht aus der Verwaltung des Nachlasses resultieren die Ansprüche des Nachlasskäufers gemäß §§ 2371 ff. BGB, da sie ihren Grund im Kaufvertrag haben.13 Keine Nachlassverbindlichkeiten sind die Kosten des Erbscheins,14 die Erbschafts6 steuer,15 die Kosten der Veräußerung der Erbschaftsgegenstände oder der Erbschaft,16 Ansprüche des Erbschaftskäufers gegen den Erben nach den § 2371 BGB entspringen dem Kaufvertrag und nicht dem Erbrecht, so dass sie nicht vor dem Gerichtsstand des § 28 erhoben werden können.17 7 Der erweiterte Gerichtsstand der Erbschaft nach § 28 ist auch dann begründet, wenn eine gegen einen Erblasser begründete Darlehnsverbindlichkeit gegen mehrere, gesamtschuldnerisch haftende Miterben gerichtlich geltend gemacht wird; die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist dann ausgeschlossen.18 2. Befindlichkeit eines Nachlassgegenstandes im Gerichtsbezirk a) Allgemeines. Wenigstens ein Nachlassgegenstand muss sich im Bezirk des nach § 28 angerufenen Gerichts befinden, damit dessen örtliche Zuständigkeit begründet wird, wobei es auf den Wert des Nachlassgegenstandes nicht ankommt. Handelt es sich bei dem Nachlassgegenstand um eine Forderung, kommt § 23 S. 2 zu entsprechender Anwendung, so dass es auf den Wohnsitz des Schuldners, gegen den die Forderung gerichtet ist, ankommt (vgl. die Ausführungen hierzu unter § 23). Liegt Alleinerbschaft vor, kommt es für die zeitliche Dauer der Begründung des Ge9 richtsstandes des § 28 ausschließlich darauf an, ob sich auch nur ein Nachlassgegenstand noch im Gerichtsbezirk befindet.19

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b) Mehrheit von Erben. Nach § 2058 BGB haften die Erben für die gemeinschaftlichen Nachlassverbindlichkeiten als Gesamtschuldner.20 Im Falle einer noch nicht auseinandergesetzten Erbengemeinschaft kommt es nicht darauf an, ob sich ein Nachlass-

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12 OLG Saarbrücken FamRZ 1979, 796. 13 Zutr. MünchKomm/Patzina § 28 Rdn. 2 a.E. 14 So 2010: Staudinger/Herzog Neub. 2010, § 2359 BGB Rdn. 91. Die Norm ist durch das IntErbRErbschÄndG zum 17.8.2015 weggefallen. Ob die Erbscheinskosten Erbfallschulden sind und somit Nachlassverbindlichkeiten, ist umstritten. Die wohl h.M. verneint dies nach wie vor, da der Erbschein in erster Linie der Legitimation der Erben dient; kritisch wird dies vor dem Hintergrund gesehen, da der Erbschein jedoch gerade auch der Verwaltung und Abwicklung des Nachlasses dient – vgl. LG Neuruppin BeckRS 2017, 118112 und Müller-Engels, in: BeckOK-BGB, 50. Edition vom 1.2.2019, § 2311 BGB Rdn. 14. 15 Vgl. OLG Hamm MDR 1990, 1014; Staudinger/Dutta Neubearb. 2016, § 1967 Rdn. 33 m.w.N.; a.A. BFH NJW 1993, 350. 16 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 28 Rdn. 3 „Erbschaftskauf“. 17 Stein/Jonas/Roth § 28 Rdn. 2. 18 OLG Hamm FamRZ 2018, 931. 19 Zöller/Schultzky § 28 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 28 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 28 Rdn. 4. 20 BGH NJW-RR 2008, 1516, 1517; BayObLG FamRZ 1999, 1175, 1176; NJW-RR 2004, 944; MDR 2005, 1397; OLG Rostock OLGR 2009, 216; Zöller/Schultzky § 28 Rdn. 4 m.w.N.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 28

gegenstand im Gerichtsbezirk befindet, solange die Erbengemeinschaft noch der gesamtschuldnerischen Haftung gemäß §§ 2058 ff., 421 BGB in Bezug gerade auf die eingeklagte Nachlassverbindlichkeit unterworfen ist. Unerheblich ist, ob der Kläger die Beklagten als Teilschuldner in Anspruch nimmt. Ent- 11 scheidend ist nach § 28, dass die vorhandenen mehreren Erben noch als Gesamtschuldner haften. Wenn dies §§ 2058, 421 BGB gegeben ist begründet dies den Gerichtsstand nach § 28.21 Der Gerichtsstand des § 28 ist bei Vorliegen seiner sonstigen Voraussetzungen auch grundsätzlich für den Fall begründet, dass die Erbengemeinschaft auseinandergesetzt worden wäre,22 sofern die Voraussetzungen der §§ 2060, 2061 BGB nicht vorliegen. Nach §§ 2060, 2061 BGB entfällt die Gesamthaftung der Erben erst nach der Teilung 12 des Nachlasses. Die Teilung des Nachlasses liegt im Falle einer Gesamtauseinandersetzung vor. Diese liegt auch dann vor, wenn nur in Bezug auf einen oder einige nicht aber alle Erben die Teilung des Nachlasses durchgeführt worden ist. Nach der Teilung tritt die anteilsmäßige Haftung des Erben für den seiner Erbquote entsprechenden Teil der Nachlassverbindlichkeiten unabhängig von der Frage seiner beschränkten oder unbeschränkten Haftung ein. Nach der Teilung des Nachlasses haftet jeder Miterbe nach § 2060 Nr. 1 BGB nur für 13 den seinem Erbteil entsprechenden Teil einer Nachlassverbindlichkeit, wenn der Gläubiger im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist; das Aufgebot erstreckt sich insoweit auch auf die in § 1972 BGB bezeichneten Gläubiger sowie auf die Gläubiger, denen der Miterbe unbeschränkt haftet. Nach § 2060 Nr. 2 BGB greift die Haftung des Miterben allein mit dem seinem Erbteil entsprechenden Teil ein, wenn der Gläubiger seine Forderung später als fünf Jahre nach dem in § 1974 Abs. 1 BGB bestimmten Zeitpunkt geltend macht, es sei denn, dass die Forderung vor dem Ablauf der fünf Jahre dem Miterben bekannt geworden oder im Aufgebotsverfahren angemeldet worden ist; die Vorschrift findet keine Anwendung, soweit der Gläubiger nach § 1971 BGB von dem Aufgebot nicht betroffen wird. Schließlich haftet nach der Teilung des Nachlasses jeder Miterbe nach § 2060 Nr. 3 BGB nur für den seinem Erbteil entsprechenden Teil einer Nachlassverbindlichkeit wenn das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet und durch Verteilung der Masse oder durch einen Insolvenzplan beendigt worden ist.23 III. Darlegungs- und Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast wegen der den Gerichtsstand gemäß § 28 begründen- 14 den Umstände trifft den Kläger. Dabei ist aber auf folgendes hinzuweisen. Das angerufene Gericht hat seine Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen. Dabei hat es davon auszugehen, dass der Gerichtsstand aus § 28 vorliegt, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erben nur noch anteilig in Anspruch genommen werden könnten (vgl. §§ 2060, 2061 BGB). Die Erben sich als Beklagte insoweit darlegungspflichtig.24 IV. Weitere Fragen Neben anderen gegen den Beklagten begründeten Gerichtsständen hat der Kläger 15 gemäß § 35 die Wahl, vor dem Gerichtsstand des § 28 zu klagen. Zur internationalen Zuständigkeit vgl. bereits § 27 Rdn. 14 ff.

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OLG Schleswig NJW-RR 2008, 96 f. BayObLG NJWE-FER 1999, 124, 125. MünchKomm-BGB/Ann § 2060 BGB Rdn. 15. Zöller/Schultzky § 28 Rdn. 4.

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§ 29 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 29 Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts § 29 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-033 Smid/Hartmann

(1) Für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis und über dessen Bestehen ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. (2) Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort begründet die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. Schrifttum Balthasar Der besondere Gerichtsstand am Erfüllungsort gem. § 29 I ZPO, JuS 2004, 571; Baumgärtel Wert und Unwert der Prorogationsnovelle, FS Weber (1975) S. 23; Bernhardt Holschuld, Schickschuld, Bringschuld – Auswirkungen auf Gerichtsstand, Konkretisierung und Gefahrübergang, JuS 2011, 9; Bernstein Kollisionsrechtliche Fragen der culpa in contrahendo, RabelsZ 41 (1977) 281; Diederichsen Die neuen Grenzen für Gerichtsstandsvereinbarungen, BB 1974, 377; Döhmel Der Leistungsort bei der Rückabwicklung von Verträgen (1997); Dubiel Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstandes im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht (2010); Einsiedler Der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 ZPO: Ein Klägergerichtsstand? NJW 2001, 1549; Geimer Zur Bestimmung des Erfüllungsorts im Sinne des VollstrZustÜbk Art. 5 Nr. 1 in Fällen von Einheitsrecht, das nationales Kollisionsrecht ausschalte, EuZW 1992, 518; Gregor Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes beim Luftbeförderungsvertrag IPrax 2008, 403; Hackenberg Der Erfüllungsort von Leistungspflichten unter Berücksichtigung des Wirkungsortes von Erklärungen im UN-Kaufrecht (2000); Hahn Der einheitliche Erfüllungsort beim Bauvertrag – ein Trugbild, NZBau 2006, 555; Hauser Der besondere Gerichtsstand bei Zahlungsklagen des Krankenhauses, MedR 2006, 332; Kleinknecht Die verbraucherschützenden Gerichtsstände im dt. u. europ. Zivilprozessrecht (2007); Köhler Der Leistungsort bei Rückgewährschuldverhältnissen, FS Heinrichs (1998) S. 367; Kornblum Der Kaufmann und die Gerichtsstandsnovelle, ZHR 138 (1974) 478; Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan Honorarklagen – Örtliche Zuständigkeit der Gerichte bei der Geltendmachung von Ansprüchen freiberuflich Tätiger, MDR 2001, 1216; Küpper Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo 1988; ders. Der Gerichtsstand bei Klagen aus culpa in contrahendo, DRiZ 1990, 445; M. Lehmann Wo verklagt man Billigflieger wegen Annullierung, Umbuchung oder Verspätung von Flügen? NJW 2007, 1500; Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899); Nettesheim Rückgängigmachung der Bestellung von Hotelzimmern oder FerienwohnungenBB 1986, 547; Roth Probleme um die internationale Zuständigkeit nach § 29 ZPO, FS Schlosser (2005) S. 773– 784; Ruzik Der Erfüllungsgerichtsstand nach § 29 ZPO bei internationalen Flugreisen, NJW 2011, 2019; Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht 1985; ders. Internationales Zivilverfahrensrecht6; Schinnenburg Zulässigkeit der Honorarklag eines Arztes am Praxisort, MedR 2001, 402; Schneidenbach Zum Erfüllungsort des Architektenvertrages, ZfBR 2007, 634; M. Schmid Zahlungsklage im Verbraucherprozeß: Besonderer Gerichtsstand der Erfüllungsklage, MDR 1993, 410; E. Schumann Die materiellrechtsfreundliche Auslegung des Prozeßgesetzes, FS für Karl Larenz zum 80. Geburtstag (1983) S. 571; Sonnentag Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für zahnärztliche Honoraransprüche, MedR 2005, 702; Staudinger/Arzt Nacherfüllung im Kaufrecht und Gerichtsstand des Erfüllungsorts, NJW 2011, 3121; M. Stöber Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag, NJW 2006, 2661; Tiedemann/Neumann Zessionen von prozessualen und materiellen „Verbraucherrechten“, NJW 2013, 17; Wolf Das Willensmoment beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts, FS Lindacher (2007) S. 435.

I.

Übersicht Normzweck | 1 1. Abs. 1 | 1 2. Abs. 2 | 2 3. Waffengleichheit der Parteien | 3 4. Konkurrierende Gerichtsstände | 4

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-033

II.

Gegenstand der § 29 unterfallenden Streitigkeiten | 6 1. Streitige Verpflichtung | 6 2. Zuständigkeit kraft Sachzusammenhang bei Anspruchsmehrheit | 8

322

Abschnitt 1. Gerichte | § 29

III.

IV.

V.

Schuldrechtlicher Vertrag als Klagegrund | 10 1. Nicht vorausgesetzt Wirksamkeit des Vertrages | 10 2. Maßgeblichkeit des Vorbringens des Klägers | 11 3. Verhältnis des Klägers zum zugrundeliegenden Vertragsverhältnis | 12 Anwendungsbereich | 14 1. Anwendbarkeit ohne Rücksicht auf gestellte Klageanträge | 14 2. Einseitige, Erfüllungsansprüche auslösende Rechtsgeschäfte | 15 3. Gestaltungsklagen | 17 4. Leistungsansprüche auf Grund der Aufhebung eines Vertrages | 19 5. Schadenersatzklagen | 22 6. Nebenansprüche | 24 7. Klagen aus der Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe gegenüber ihren Verbänden | 25 8. Gesetzliche Schuldverhältnisse | 26 9. Anfechtungsklagen | 28 10. Aussonderungsklagen | 29 11. Familienrechtlich begründete besondere Bereicherungsansprüche | 30 12. Verfügungsverträge | 32 Bestimmung des Erfüllungsort i.S.v. § 29 Abs. 1 | 33 1. Ort der Vornahme der Leistungshandlung | 33 2. Maßgeblichkeit der Parteivereinbarungen | 35 3. Gesetzlicher Erfüllungsort | 36 4. Kritik materiell-rechtlicher Begründung des Erfüllungsortes | 37 5. Natur des Schuldverhältnisses | 39

6.

Auslegungsregel des § 269 Abs. 1 BGB | 42 VI. Einzelfälle | 43 1. Kaufverträge | 43 2. Rückabwicklung namentlich von Kaufverträgen | 47 3. Mitverpflichtungen, § 426 BGB | 55 4. Dienstverträge | 57 5. Beherbergungsverträge | 65 6. Bürgschaft | 66 7. Werkverträge | 67 8. Dauerverträge | 74 9. Darlehensverträge | 78 VII. Verträge im Handelsrecht | 80 VIII. Gerichtsstand aufgrund Vereinbarungen über den Erfüllungsort, Abs. 2 | 86 1. Wirksamkeit von Abreden über den Erfüllungsort | 86 a) Persönlicher Geltungskreis | 86 aa) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen § 269 BGB und § 29 Abs. 2 | 88 bb) § 29 Abs. 2 dient dem Ausschluss isolierter Erfüllungsortsabreden | 89 cc) Ausschluss der Umgehung von § 38 Abs. 1 | 90 dd) Berücksichtigung die Vertragswirklichkeit gestaltender Erfüllungsortsvereinbarungen nach § 29 Abs. 1 | 91 ee) Folgen für das Vorgehen des Gerichts | 93 b) Form | 94 c) Schranken | 97 d) Zeitpunkt | 98 2. Anwendungsbereich der EuGVVO | 103 IX. Der Geltungsbereich der EuGVVO | 106

I. Normzweck 1. Abs. 1. § 29 regelt einen besonderen, nicht ausschließlichen Gerichtsstand, der 1 sich am Streitgegenstand orientiert;1 die Abweichung vom Grundsatz actor sequitur forum rei folgt allerdings nicht allein den zu schützenden Interessen des Klägers2 – wenn man es nicht genügen lässt, dass den Interessen des Klägers überhaupt durch die mit dem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 dem Kläger überhaupt eröffneten Wahlmöglichkeit (§ 35) Genüge getan wird. Dies zeigt eine nähere Betrach-

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1 OLG Frankfurt/M MDR 2004, 832; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 1. 2 Missverständlich, weil in der Sache zutr. anders Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 1; vgl. auch Einsiedler NJW 2001, 1549.

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tung der Funktion der Vorschrift. § 29 bringt, wie Roth3 ausgeführt hat, nicht den Grundsatz actor sequitur forum rei zum Ausdruck. Denn § 29 verweist im Gegensatz zu den §§ 12, 13, 17 nicht primär auf den Wohnsitz bzw. Sitzzuständigkeit Beklagten. Da § 29 für die Bestimmung des Gerichtsstandes auf den Ort verweist, an dem das Vertragsverhältnis, über dessen Bestehen oder dessen Folgen gestritten wird, zu erfüllen ist (Leistungsort, unten Rdn. 2, 34 ff.), hängt die Beantwortung der Frage, zu wessen Gunsten hier von dem allgemeinen Gerichtsstand abgewichen werden kann, im Wesentlichen davon ab, wo der Ort der Leistungserbringung sich befindet. Daher wird davon gesprochen, dass der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im Falle von Kaufpreisklagen des Verkäufers gegen den Käufer, der eine qualifizierte Schickschuld gemäß §§ 433 Abs. 2, 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB zu erfüllen hat, zu einem Beklagtengerichtsstand führt,4 während im Falle von Bringschulden des Verkäufers die Klage des Käufers einen Klägergerichtsstand begründet. Damit wird der Wahlgerichtsstand von einem Wohnsitz- oder Sitzwechsel des Beklagten unabhängig gemacht und durch die vertragliche Regelung, aus der sich von Gesetzes wegen der Erfüllungs-(Leistungsort) ergibt, festgeschrieben. 2

2. Abs. 2. Knüpft § 29 Abs. 1 an die gesetzlichen Regelungen des Leistungsortes für die verschiedenen Formen der Leistungserbringung an, normiert § 29 Abs. 2 die gerichtsstandsrechtlichen Wirkungen abweichender (im Übrigen wirksam getroffener) vertraglicher Regelungen über den Erfüllungsort. Nach § 38 Abs. 1 setzt die wirksame Begründung des Gerichtsstandes durch eine Vereinbarung des Erfüllungsortes voraus, dass es sich bei den Parteien um Kaufleute (§§ 1–3 HGB) handelt.5 § 29 Abs. 2 sorgt damit für einen Gleichlauf des § 29 Abs. 1 mit den Regelungen über die Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen; Umgehungen des Prorogationsverbots des § 38 sollen durch den Verweis auf die Kaufmannseigenschaft der Vertragsparteien verhindert werden.6 Die Vorschrift schließt aber für Rechtsstreitigkeiten, an denen Nichtkaufleute beteiligt sind, die Begründung eines Gerichtsstandes durch materiell-rechtlich die Vertragswirklichkeit gestaltende Vereinbarungen des Erfüllungsortes nicht aus (unten Rdn. 36 ff.). Das hat zur Folge, dass wegen vertraglich vereinbarter Erfüllungsorte hinsichtlich des Gerichtsstandes zT andere Regelungen zu berücksichtigen sind als bei gesetzlichen Erfüllungsorten.7

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3. Waffengleichheit der Parteien. Der besondere Wahl-(§ 35) Gerichtsstand des § 29 betrifft Klagen aus schuldrechtlichen Verpflichtungen, also aus persönlichen (im Gegensatz zu den dinglichen, absoluten) Ansprüchen, und auch nur soweit sie auf einen Vertrag (§§ 145 ff. BGB) ausgerichtet sind, d.h. auf eine Verpflichtung der Parteien, welche die Rechtsordnung dem Prinzip nach gelten lässt, weil die Beteiligten sie übereinstimmend wollen. Die Vorschrift dient der Gewährleistung der Waffengleichheit der Parteien.8 Das KG will in ihr einen durch „richterliche Rechtsfortbildung“ auszufüllenden Auffangtatbestand sehen.9 Wäre der Kläger auch bei Klagen aus einem Vertragsverhältnis stets darauf verwiesen, vor den Gerichten am Sitz des Beklagten zu klagen, würde dieser unverdiente Vorteile in all jenen Fällen erfahren, in denen der Vertrag nur geringe räumliche Beziehungen zum allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten aufweist.10 Daher

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Roth FS Schlosser (2005) S. 777. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 1. LG Hamburg NJW 1976, 199. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 98. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 1. Auch Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 1. KG IPrax 2001, 44. Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 1.

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wird dem Kläger die Befugnis eingeräumt, aus einem Vertrage am Gericht des Erfüllungsortes zu klagen. Richtig ist diese Regelung gegenüber dem beklagten Schuldner auch deshalb, weil er sich dort gegen Klagen aus dem Vertrage zu verteidigen hat, in denen er zur Erbringung der Leistung verpflichtet ist.11 Dadurch wird über die Gewährleistung prozessualer Chancengleichheit zwischen Kläger und Beklagten hinaus durch die Vorschrift gewährleistet, dass eine Entscheidung vom örtlich näheren Gericht gefällt wird und die Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren örtlich konzentriert werden.12 4. Konkurrierende Gerichtsstände a) Ausschließliche Gerichtsstände.13 Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes wird 4 verdrängt durch ausschließliche Gerichtsstände für Pachtverhältnisse im Gerichtsstand des § 29a, bei Klagen aus Verbraucher- und Haustürgeschäften nach § 29c Abs. 1 S. 2 und im Mahnverfahren nach § 689 Abs. 1 S. 1. Außerhalb der ZPO verdrängt den § 29, wegen Streitigkeiten aus einem Fernunterrichtsvertrag oder über das Bestehen eines solchen Vertrags, § 26 FernUSG, der bestimmt, dass das Gericht ausschließlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Teilnehmer seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. In den Fällen des § 2 Abs. 1 lit. f BinnenSchiffVerfG der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Zahlung der Lotsen-, Kran-, Waage-, Hafen- und Bohlwerksgebühren oder -vergütungen und ihres Betrages ist nach der § 29 als Spezialgesetz verdrängenden Regelung des § 3 Abs. 1 BinnenSchiffVerfG14 ausschließlich zuständig nur das Gericht des Erfüllungsortes. Für Klagen dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung gegen den Versicherungsnehmer ist nach § 215 Abs. 1 S. 1 VVG das Gericht, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, ausschließlich zuständig. b) Neben dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes können weitere Gerichtsstände tre- 5 ten; der Kläger übt in diesen Fällen das Wahlrecht nach § 35 aus: Neben dem Erfüllungsgerichtsstand begründet § 48 Abs. 1a ArbGG für Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis oder Arbeitnehmern und ihren Hinterbliebenen aus Rechtsstreitigkeiten, die mit dem Arbeitsverhältnis in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, sowie vergleichbare Fälle die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder, wenn ein gewöhnlicher Arbeitsort nicht feststellbar ist, des Arbeitsgerichts, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.15 Dies deckt sich im Wesentlichen mit den Ergebnissen, zu denen die Rechtsprechung zu § 29 in auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Streitigkeiten gelangt ist (unten Rdn. 58). Nach § 56 Abs. 2 LuftVG ist für Klagen, die auf Grund der §§ 45 bis 47 LuftVG erhoben wegen Vertragsverletzungen des Flugunternehmens werden, neben dem nach § 29 örtlich zuständigen Gericht auch das Gericht des Bestimmungsorts zuständig.16 Im Falle des § 48b LuftVG – der Beförderung durch mehrere Unternehmen – kann die Klage gegen den ausführenden Luftfrachtführer

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11 Geimer EuZW 1992, 518; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 1. 12 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 1. 13 M. Schmid MDR 1993, 410. 14 IdF Art. 7 des Dritten SeerechtsänderungsG v. 16.5.2001, BGBl. I 898, geändert durch Art. 7 Abs. 6 Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwälte v. 26.3.2007, BGBl. I 358. 15 Zum besonderen Gerichtsstand des Arbeitsortes: Hohmann-ArbGG, 3. Aufl. 2014, § 48 ArbGG Rdn. 4 ff.; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch, 19. Aufl. 2019, § 48 ArbGG Rdn. 19 ff. 16 Gregor IPrax 2008, 403; M. Lehmann NJW 2007, 1500.

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auch in dem Gerichtsstand des vertraglichen Luftfrachtführers und die Klage gegen den vertraglichen Luftfrachtführer auch in dem Gerichtsstand des ausführenden Luftfrachtführers erhoben werden.17 Für Klagen aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung ist nach § 215 Abs. 1 S. 1 VVG auch das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. II. Gegenstand der § 29 unterfallenden Streitigkeiten 1. Streitige Verpflichtung 6

a) § 29 stellt nicht auf den Erfüllungsort des Vertrages ab. Der Wortlaut der Vorschrift handelt von der Erfüllung der „streitigen Verpflichtung“. Insbesondere kommt es daher nicht auf den Ort an dem der Schuldner der „vertragscharakteristischen Leistung“ des Vertrages zu erfüllen hat. Liegt ein Kaufvertrag vor, ist daher nicht auf die Pflichten des Verkäufers, liegt ein Werkvertrag vor, nicht auf die Pflichten des Werkunternehmers abzustellen, auch wenn die mangelfreie Übereignung der Sache (§ 433 Abs. 1 S. 2 BGB) und die mangelfreie Erbringung des Werkes (§ 633 Abs. 1 BGB) für die jeweiligen Verträge vertragstypisch sind – nicht dagegen die Zahlungspflicht des Käufers (§ 433 Abs. 2 BGB) oder des Bestellers (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Erfüllungsort für die Pflichten einer jeder der beiden Vertragsparteien ist nämlich nicht zwingend einheitlich zu bestimmen. Bei der Begründung des Gerichtsstands nach § 29 kommt es daher nicht darauf an, dass eine der aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Verpflichtungen an dem Ort des angerufenen Gerichts zu erfüllen ist. Maßgeblich ist für die Bestimmung des Erfüllungsgerichtsstandes vielmehr, dass gerade die einzelne streitige Vertragspflicht an diesem Orte erfüllt werden muss.18 So kann es beim Kauf-oder Werkvertrag auf den Ort ankommen, an dem die Geldschuld des Käufers oder Bestellers zu erfüllen ist, der sich nicht selten von dem Ort der Leistungserbringung des Verkäufers oder Werkunternehmers unterscheiden wird.19

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b) Maßgeblich ist für die Begründung des Gerichtsstandes des § 29, welche Verpflichtung des Beklagten in der Klage behauptet wird. Bei der Leistungsklage und der positiven Feststellungsklage geht es um die Leistungspflicht des Beklagten, die tituliert oder festgestellt werden soll. Erhebt dagegen der Kläger die negative Feststellungsklage, wird damit der Ort für die Gerichtsstandsbegründung nach § 29 maßgeblich, an dem die Pflicht zu erfüllen wäre, von deren Befreiung der Kläger anstrebt.20 2. Zuständigkeit kraft Sachzusammenhang bei Anspruchsmehrheit

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a) Erhebt der Kläger mehrere (vertragliche) Ansprüche, dann ist der Gerichtsstand nach dem jeweiligen Erfüllungsanspruch des einzelnen Anspruchs für sich gesondert zu prüfen.21 Haben mehrere Ansprüche einen gleichen Erfüllungsort, begründet dies einen einheitlichen Gerichtsstand nach § 29 unabhängig davon, ob mit den geltend gemachten Ansprüchen eine Mehrheit von Streitgegenständen eingeklagt wird.22 Liegt indes kein

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Kleinknecht Die verbraucherschützenden Gerichtsstände im dt. u. europ. Zivilprozessrecht, S. 21. Zum Begriff des gesetzlichen Erfüllungsortes MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 19 ff. Zum Bauvertrag Hahn NZBau 2006, 555. RGZ 10, 350, 352; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 20. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 22. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 22.

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einheitlicher Erfüllungsort für alle geltend gemachten Ansprüche vor, muss wegen derjenigen Ansprüche, die vor dem Gerichtsstand des angerufenen Gerichts nicht verfolgt werden können, Verweisungsantrag gestellt werden, da andernfalls Klageabweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit des Gerichts droht. Eine örtliche Zuständigkeit aufgrund des Sachzusammenhangs der Klage greift demgegenüber nicht.23 b) Demgegenüber lässt man den Gedanken des Sachzusammenhangs gelten, soweit 9 neben der Hauptverpflichtung des Beklagten auch streitige Nebenpflichten eingeklagt werden.24 Daraus wird der Schluss gezogen, dass die Klage auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung vor dem gleichen Gericht wie die vertraglichen Hauptpflichten geltend gemacht werden kann, da Erfüllungsort der Auskunftserteilung oder Rechnungslegung im Regelfall am gleichen Ort wie die vertraglicher Pflichten sei. Wird dagegen die Nebenpflicht nicht zusammen mit der Hauptpflicht, sondern isoliert eingeklagt, kommt es allein auf den Erfüllungsort der Nebenpflicht an, um das örtlich zuständige Gericht zu ermitteln. III. Schuldrechtlicher Vertrag als Klagegrund 1. Nicht vorausgesetzt Wirksamkeit des Vertrages. Die Klage muss auf einen 10 schuldrechtlichen Vertrag als Klagegrund verweisen, gleichviel ob dieser Vertrag rechtsbeständig ist, wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 ergibt, der neben Pflichten aus dem Vertragsverhältnis, Streitigkeiten über dessen Bestehen in den Gerichtsstand des Erfüllungsortes mit einbezieht.25 Denn auch wenn dies mit dem Vorbringen der Klageschrift noch nicht notwendig in Frage gestellt worden sein muss, wird die Wirksamkeit des Vertrages vielfach erst im Prozess zu entscheiden sein – soweit nicht die Parteien die Wirksamkeit des Vertrages selbst verbindlich unstreitig stellen können. Daher kommt es für die Begründung des Gerichtsstandes des § 29 nicht darauf an, ob nach dem Klageantrag das Bestehen oder das Nichtbestehen des Vertrages zu begründen ist.26 2. Maßgeblichkeit des Vorbringens des Klägers. Die mit der Klage anhängig ge- 11 machte Streitigkeit muss daher aus einem Vertragsverhältnis herrühren. Der Begriff des Vertragsverhältnisses ist nach zutreffender Ansicht weit auszulegen. Auch aus vertragsähnlichen gesetzlichen Sonderbeziehungen kann daher vor dem Vertragsgerichtsstand des § 29 geklagt werden; in all diesen Fällen ist aber zu beachten, dass die Behauptung, nicht das Vorliegen des Vertragsverhältnisses die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nach § 29 begründet. Insofern genügt der vermeintliche Vertrag, dessen Bestand oder – je nach dem Klageantrag – dessen Nichtbestand behauptet wird und damit die schlüssige Behauptung der besonderen Abrede bzw. die, dass nichts verabredet wurde. Ist das Vorliegen eines Vertrages oder im Falle leugnender Klagen die Unwirksamkeit des Vertrages nicht vom Beklagen gestritten, kann der Kläger aber den ihm obliegenden Beweis nicht führen, so wird die Klage daher nicht durch Prozessurteil als unzulässig, sondern durch Sachurteil als unbegründet abgewiesen. Denn über die auf den Vertrag bezogenen streitigen Tatsachen, aus denen sich die Zuständigkeit des angerufenen Ge-

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MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 22 m.w.N. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 23. Vgl. BeckOK/Toussaint § 29 Rdn. 18, 21. Hierzu Wieczorek 2. Auflage, § 29 Rdn. A II.

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richts nach § 29 ergibt, wird kein besonderer Beweis zur Zulässigkeit der Klage erhoben.27 Damit die Klage vor dem örtlich zuständigen Gericht zulässig erhoben wird, kommt es daher auf die Begründetheit des Anspruchs insoweit nicht an.28 3. Verhältnis des Klägers zum zugrundeliegenden Vertragsverhältnis 12

a) Der Kläger muss schon deshalb nicht zwingend an dem Vertragsverhältnis, um das es im Rechtsstreit geht, beteiligt sein, weil auch für seine leugnende Feststellungsklage der Gerichtsstand des Erfüllungsortes begründet ist; es ist insofern davon die Rede, es käme auf das Feststellungsinteresse, nicht auf das materielle Rechtsverhältnis an.29 Unstreitig30 kann daher (a maiore ad minus) vor dem nach § 29 Abs. 1 örtlich zuständigen Gericht der am Vertragsverhältnis Beteiligte wegen der genannten Streitigkeiten Klage auch unabhängig davon erheben, ob er ursprünglich Vertragspartner war; der Erfüllungsgerichtsstand ist daher sowohl für den Gesamt-31 als auch den Sonderrechtsnachfolger32 eröffnet.

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b) Ausreichend ist, wenn die Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis herrührt, was auch bei Verträgen zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB dann der Fall ist, wenn der Dritte die Klage erhebt.33 Gleiches gilt, wenn aufgrund von Vertragsanbahnungen (§ 311 Abs. 2 BGB) ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB zu Personen entstanden ist, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen, aber in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst haben, und aus culpa in contrahendo klagt (zur Schadenersatzklage wegen Nebenpflichtsverletzungen unten Rdn. 23, 55, 87). Ob der Innenausgleich von Gesamtschuldnern gemäß § 426 Abs. 2 BGB noch unter § 29 Abs. 1 fällt, wie zum Teil vertreten wird,34 lässt sich nicht pauschal beantworten, da sich das Innenverhältnis der Gesamtschuldner nicht zwingend aus dem Vertrag ergibt. Ist dies so, besteht allerdings kein Zweifel an der Anwendbarkeit des § 29. Ergibt sich der Gesamtschuldnerausgleich nicht aus dem Vertragsverhältnis, wäre es eine Überdehnung des Erfüllungsgerichtsstandes, ihn auf diese Fälle zu erstrecken. IV. Anwendungsbereich

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1. Anwendbarkeit ohne Rücksicht auf gestellte Klageanträge. Der Anwendungsbereich des § 29 erfasst positive sowie negative Ansprüche. Grundsätzlich ist er deshalb sowohl bei Leistung (Gestaltung, Duldung, vgl. §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2) wie bei positiven und negativen Feststellungklagen anzuwenden. Die Vorschrift kommt m.a.W. ohne Rücksicht auf die gestellten Klageanträge zur Anwendung. Gestaltende Leistungsklagen sind hier im Besonderen nach §§ 315, 319, 343, 655 BGB, §§ 133, 142 HGB, wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB denkbar.35 Hierunter fallen auch die

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27 RG WarnR 1919, 201. 28 So Wieczorek 2. Auflage, § 19 Rdn. A II a.E. unter Verweis auf RG v. 20.4.1906 II 409/05 N § 29/26. 29 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 12 a.E. 30 Nachw. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 12. 31 BayObLG NJW-RR 2006, 15, 16. 32 BH NJW 2009, 2606. 33 AG Bremen NJW-RR 2011, 823; AG Düsseldorf NJW-RR 2012, 188; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 5. 34 LG Heilbronn BauR 1997, 1073; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 5. 35 So Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B II unter Verweis auf RG v. 20.6.1923 I Recht 1216; RArbG v. 10.11.1928 – HRR 29/409.

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Klagen auf Ausschließung eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gleichgültig ist es dabei, ob die Aufhebung des Vertrags sich auf eine Hauptoder Nebenverpflichtung im weiten Sinne bezieht, ob sie den gesamten Vertrag oder nur einen Teil betrifft (wie die der Herabsetzung der Vertragsstrafe: § 343 BGB oder des Mäklerlohns: § 655 BGB. Unter § 29 fallen auch die Ansprüche, wonach eine Schuld erlassen worden ist (§ 397 BGB), die Gesellschaft (§ 738 BGB) gekündigt, dass ein vertraglich vereinbarter (§ 346 BGB) oder ein vom Gesetz als Vertragsanhalt behandelter Rücktritt ausgeübt worden ist. Soweit Duldungsansprüche für die Gestaltung zu verwirklichen sind, fallen auch die Klagen auf Duldung unter § 29.36 Es ist also gleichgültig, ob die Klage auf Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Vertrages als Rechtsverhältnis37 insgesamt38 oder einzelner Ansprüche,39 einzelner Vertragsverpflichtungen40 gerichtet ist. Dahin gehören auch die (positiven wie die negativen) Feststellungsklagen, dass ein Vertragsverhältnis aufgehoben bzw. nicht aufgehoben ist. Insoweit muss bei jeder Vertragsklage über den Bestand des Vertrags entschieden werden; dann darf es aber auch auf die Parteirolle nicht abgestellt werden. Für den Klage- oder Verteidigungsgrund reicht also das vermeintliche Vertragsverhältnis aus.41 2. Einseitige, Erfüllungsansprüche auslösende Rechtsgeschäfte. Das Schuldver- 15 hältnis, aus dem sich die Ansprüche herleiten, die der Kläger mit seiner Klage verfolgt, müssen nicht notwendig aus einem gegenseitigen Vertrag herrühren, damit der Erfüllungsgerichtsstand begründet ist. Dies ist zu Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher entschieden worden, aus denen nach § 661a BGB ein Anspruch des Verbrauchers gegen den Unternehmer auf Preiszahlung begründet wird, wenn durch die Gestaltung dieser Zusendungen der Eindruck erweckt wird, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat. Wenn auch, wie bisweilen vertreten wird,42 der Vorschrift des § 661a BGB deliktsähnliche und wettbewerbsrechtliche Elemente zukommen mögen, greift § 29 nach richtiger Ansicht ebenfalls bei einer Klage auf Barauszahlung einer Gewinnzusage im Versandhandel gemäß § 661a BGB.43 Zwar ist die dogmatische Einordnung des § 661a BGB noch nicht eindeutig,44 doch 16 wird überwiegend vertreten, dass § 661a BGB ein gesetzliches Schuldverhältnis regelt.45 Es handelt sich unzweifelhaft um eine Anspruchsnorm.46 Somit begründet die Gewinnzusage i.S.d. § 661a BGB keine Schadensersatz-, sondern Erfüllungsansprüche begründet.47

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36 Vgl. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 6. 37 LG Saarbrücken WM 1985, 939, 940. 38 RGZ 23, 424, 426. 39 RG JW 1895, 504. 40 RGZ 83, 81, 86 bei der Schadensersatzpflicht wegen angeblicher Vertragsverletzung. 41 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 5. 42 BGH, Urt. v. 1.12.2005 – III ZR 191/03 = BGH NJW 2006, 230, 233. 43 OLGR Düsseldorf 2005, 348 im Anschluss an OLG Dresden, 7.9.2004 – 8 W 670/04; entgegen OLG Karlsruhe, 28.11.2003 – 15 AR 49/03. 44 So wird die Gewinnzusage i.S.d. § 661a BGB nicht mehr als einseitiges Rechtsgeschäft betrachtet: Lorenz JuS 2000, 883, 842; ders. NJW 2000, 3305, 3307; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 1; a.A..; BGH NJW 2003, 426, 427. Sie wird nunmehr überwiegend als rechtsgeschäftsähnliche Handlung verstanden: BGH NJW 2006, 230, 232; BGH NJW 2004, 1652, 1653; Lorenz NJW 2006, 472; Palandt/Sprau § 661a BGB Rdn. 2; Staudinger/Bergmann § 661a BGB Rdn. 16 f. 45 BGH NJW 2006, 230, 232; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 1 m.w.N. auch zur Gegenansicht; kritisch auch MünchKomm-BGB/Schäfer § 661a BGB Rdn. 8. 46 BGH ZIP 2004, 38; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Schäfer § 661a BGB Rdn. 5. 47 BGH NJW 2003, 426 ff., sowie BGH NJW 2003, 3620 f.

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3. Gestaltungsklagen. Gestaltungsklagen werden vom Gerichtsstand des § 29 soweit erfasst, wie sie die Anpassung des Vertrages etwa wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zum Gegenstand haben oder auf Bestimmung der vertragsgemäßen Leistung gerichtet sind.48 Wie bereits unter Rdn. 7, 14 ausgeführt, sind gestaltende Leistungsklagen im Beson18 deren nach §§ 315, 319, 343, 655 BGB, §§ 133, 142 HGB, wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB denkbar.49 4. Leistungsansprüche auf Grund der Aufhebung eines Vertrages 19

a) Auch bei Leistungsansprüchen auf Grund der Aufhebung eines Vertrages geht es um Erfüllungsansprüche.50 So können zudem auch Erfüllungsansprüche auf Aufhebung gerichtet sein, wie der Befreiungsanspruch bei der Bürgschaft (§ 775 BGB).51 Das entsprechende gilt für Klagen auf Erteilung der Löschungsbewilligung eines Rechts, wenn sie auf Grund des Vertrags begehrt wird.52 Ein Vertrag kann aber auch unabhängig vom Partei- und Gerichtswillen aufgehoben werden, wie etwa im Fall des Todes eines Vertragsteils nach §§ 727 ff. BGB oder kraft auflösender Bedingung nach §§ 159, 160 Abs. 2 BGB (die unter aufschiebender gehören entweder in die Reihe der zu erfüllenden oder der nicht erfüllten Ansprüche, §§ 159, 160 Abs. 1 BGB) und (in beiden Fällen) nach §§ 161, 162 und 163 BGB.

b) Klagen aus vertraglichen Rückabwicklungsverhältnissen53 werden demzufolge ebenfalls vom Bereich der Streitigkeiten gemäß § 29 erfasst, so wenn Leistungen wegen der Ausübung vertraglicher Rücktrittsrechte gemäß § 346 BGB geltend gemacht werden,54 aber auch – nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht – bei Klagen aufgrund der Ausübung gesetzlicher Rücktrittsrechte wegen Leistungsstörungen gemäß §§ 323 ff. BGB,55 wegen Streitigkeiten aufgrund Wandelung oder Minderung gemäß §§ 461 ff. BGB oder der Erfüllung von Werkverträgen.56 Die Vorschrift erfasst Streitigkeiten aus Vertriebsvereinbarungen, die einem Makler Provisionsansprüche einräumen.57 Zudem ist für Klagen der Gerichtsstand des § 29 eröffnet, die darauf gerichtet sind, 21 das Schuldverhältnis durch gerichtliches Urteil aufzuheben. Dies ist bei Klagen der Fall, mit denen der Kläger bei Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB die Anpassung oder Aufhebung des Vertrags verlangt.58

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5. Schadenersatzklagen 22

a) Schadensersatzklagen gehören zu den vom Begriff der Streitigkeiten gemäß § 29 umfassten Angelegenheiten, wenn sie wegen der Verletzung vertraglicher Haupt- oder

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MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 7. So Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B II m.w.N. Wieczorek 2. Auflage, § 29 Rdn. B IIb 2. Näher hierzu MünchKomm-BGB/Habersack § 775 BGB Rdn. 6 ff. RG JW 1886, 410. Döhmel Der Leistungsort bei der Rückabwicklung von Verträgen (1997). RGZ 32, 430, 431 f. LG Köln DAR 2000, 270. BayObLGR 2000, 56. KGR 2000, 232. Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 11.

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Nebenleistungspflichten seitens des Beklagten gegen diesen erhoben werden.59 Dabei folgt er Gerichtsstand der Nebenansprüche dem der Hauptsache.60 Folglich umfasst § 29 die Ansprüche auf Entschädigung wegen Nichterfüllung oder nicht gehöriger Erfüllung, d.h. die Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (§ 280 BGB) wie die aus Verzug (§ 286 BGB) wie die aus Nebenfolgen. Hierzu sind Vertragsstrafen u.dgl.m. zu zählen, deren Herabsetzung zur teilweisen Aufhebung des Vertrages gehört; den Anspruch aus der Nebenfolge darf man zugleich als Erfüllungsanspruch ansehen. Es ist also hierbei unerheblich, ob der Erfüllungsanspruch neben dem Entschädigungsanspruch bestehen geblieben oder erloschen ist; zumindest gehören hierher der auf das negative Interesse nach § 122 BGB wie der nach § 179 BGB, wenn man sie nicht schon unter den Begriff des Erfüllungsanspruchs bringt. Wird Entschädigungsanspruch neben dem Erfüllungsanspruch geltend gemacht, so kommt es nur auf den Erfüllungsort des Hauptanspruchs an.61 Abgesehen davon tritt der Entschädigungsanspruch als Ersatz oder als Ergänzung für nicht gehörige Erfüllung62 auf und ist deshalb regelmäßig am selben Ort wie der Hauptanspruch zu erfüllen.63 Es kommt auch in dem Fall des § 487 Abs. 2 BGB auf den Ort des Hauptanspruchs an, auch wenn der Klageantrag dahin geht, dass festgestellt werden soll, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, den Kaufpreis zu zahlen.64 Dies gilt also auch, wenn der Anspruch auf Erfüllung durch den Entschädigungsanspruch entfallen ist.65 Abweichend hat das RG,66 entschieden wenn die Vertragserfüllung unmöglich ist: dann sei der Erfüllungsort dort, wo die Geldverpflichtung zu erfüllen sei, und auch, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen einer Schadensersatzpflicht festgestellt werden soll.67 Eine örtliche Zuständigkeit für die auf Zahlung einer Vertragsstrafe gerichtete Klage lässt sich aus § 32 nicht herleiten. Dass Anlass für die Abgabe des Vertragsstrafenversprechens der Vorwurf unerlaubter Handlungen (hier Schutzrechtsverletzungen) gewesen ist, ändert nichts daran, dass in der Forderung der Vertragsstrafe die Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs und nicht die Erhebung von Ansprüchen wegen unerlaubter Handlung liegt.68 b) Zu den Schadenersatzansprüchen, die vor dem Gerichtsstand des § 29 verfolgt 23 werden können, zählen insbesondere auch die Ansprüche nach den §§ 280, 283 BGB wegen Verletzung vertraglicher Pflichten, sei es die wegen Nichterfüllung des Vertrages,69 sei es wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten70 wie im Falle von durch Sorgfaltspflichtverstöße bewirkten Schädigungen des Klägers. Auch für Schadenersatzklagen wegen culpa in contrahendo (vgl. § 311 Abs. 2 BGB) ist der Erfüllungsgerichtsstand begründet. Ob die überkommene Qualifikation dieser Ansprüche als Erscheinungsformen einer nicht rechtsgeschäftlich begründeten Haftung71 überzeugen konnte, mag hier dahinstehen. Für den Umgang mit der Bestimmung des Erfüllungsgerichtsstandes kann

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59 OLGR Karlsruhe 2000, 403 (Vertragsstrafe gegen BGB-Gesellschaft). 60 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 18, 23. 61 KG OLG 19/132, 133; § 29 B IIId 2. 62 RGZ 40, 408, 410. 63 So Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B IIb 4 unter Verweis auf RG JW 1910, 23, RG v. 26.2.1907 II 354/06 N § 29/27. 64 RG JW 1905, 137, RGZ 55, 423, 425. 65 RGZ 40, 408, 409. 66 RG JW 1899, 255. 67 So Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B IIb 4 a.E. unter Verweis auf BArbG AP § 36/4, RGZ 83, 81, 86. 68 LG Mannheim BB 2010, 2382. 69 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 10; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 8; 3. Vorauflage/Hausmann § 29 Rdn. 19, 23. 70 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 8. 71 Näher hierzu: BeckOK/Toussaint § 29 Rdn. 13, 13.1; 3. Vorauflage/Hausmann § 29 Rdn. 5.

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aber zwanglos auf die materiell-rechtliche Ausgestaltung der culpa in contrahendo im geltenden Recht zurückgegriffen werden. Denn die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründet, wie das Gesetz ausdrücklich bestimmt, bereits ein Schuldverhältnis, kraft dessen der Gläubiger vom Schuldner ein Tun oder Unterlassen fordern kann, § 241 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB; die Klage auf Erfüllung der in dem Schuldverhältnis aus § 311b BGB geschuldeten Leistung begründet den Erfüllungsgerichtsstand des § 29.72 Fälle des culpa in contrahendo sind daher auch als „vertragsähnliche“ Schuldverhältnisse dem Anwendungsbereich des § 29 unterworfen worden73 – wofür durchaus viel spricht. Problematisch ist indes, dass mit der Regelung des Art. 12 der Rom-II-Verordnung Fälle des Verschuldens bei Vertragsschluss in den gesetzessystematischen Zusammenhang gesetzlicher Schuldverhältnisse eingeordnet worden sind, was es schwerer fallen lässt, sie begrifflich über strukturelle Ähnlichkeitserscheinungen dem Vertrag zuzuordnen.74 Stellt man sich freilich auf den Standpunkt, dass auch insofern kein vertragliches, sondern ein gesetzliches Schuldverhältnis vorliegt, würde es an der Voraussetzung fehlen, dass vor dem Gerichtsstand des § 29 vertragliche Ansprüche geltend zu machen sind. Zutreffend wird aber darauf hingewiesen,75 dass eine Orientierung am Wortlaut des § 29 insoweit nicht wirklich weiterhilft. Denn vor der Gerichtsstandsnovelle von 1974 erfasste der § 29 seinem Wortlaut nach unproblematisch auch Klagen auf Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Dass der Gesetzgeber mit der geltenden Formulierung des § 29 seine bis dahin unstreitige Reichweite beschränken wollte, ist nicht feststellbar, so dass auch eine „materiell-rechtsfreundliche“ Auslegung des Prozessrechts76 an der Einbeziehung der culpa in contrahendo in den Anwendungsbereich des § 29 festzuhalten vermag. Hierfür spricht im Übrigen weiter, dass für die Verletzung der aus §§ 311b Abs. 2, 241 Abs. 1 BGB hervorgehenden Pflichten ebenso wie für andere Pflichtverletzungen § 280 Abs. 1 BGB greift; auch dies legt den Gleichlauf auch in prozessrechtlicher Hinsicht in der Auslegung des § 29 nahe.77 24

6. Nebenansprüche. Aus dem Gedanken des Sachzusammenhangs folgen Nebenansprüche dem Gerichtsstand der Hauptsache.78 Hierzu zählen der Anspruch auf Verzugszinsen ebenso wie der Anspruch auf Auskunftserteilung oder der auf Rechnungslegung. Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges an den Handelsvertreter folgt dem Gerichtsstand des Provisionsanspruchs.79 Ferner kann der Anspruch auf Abnahme der Ware am Gerichtsstand der Klage auf Kaufpreiszahlung geltend gemacht werden.80

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7. Klagen aus der Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe gegenüber ihren Verbänden. Die Klagen aus der Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe gegenüber ihren Verbänden aus §§ 92 f., 116 AktG, § 43 GmbHG, §§ 34, 41 GenG werden unter § 29 gefasst. Denn diese Klagen haben keine Ansprüche mit deliktsrechtlichem Charakter zum Gegenstand, sondern sind in den quasivertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten angelegt. Aus diesen Gründen greift § 29 auch für Klagen aus Verträgen zwischen den

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72 BeckOK/Toussaint § 29 Rdn. 13, 13.1; 3. Vorauflage/Hausmann § 29 Rdn. 5. 73 3. Vorauflage/Hausmann § 29 Rdn. 76; vgl. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 11. 74 Wenn auch Art. 12 Rom-II-VO akzessorisch zum Vertrag ist. 75 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 18. 76 Stein/Jonas/Brehm22 Vor § 1 Rdn. 92 ff. 77 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 18. 78 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 3; 3. Vorauflage/Hausmann § 29 Rdn. 30 m.w.N.; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 17, 25 „Nebenpflicht“. 79 Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Handelsvertretervertrag“. 80 RGZ 56, 138.

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Parteien aus Lebenspartnerschaften,81 sowie für Klagen auf Zustimmung zur Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben nach Beendigung einer GbR.82 Unter § 29 fallen weiter die Klagen gegen den Gesellschafter aus § 128 HGB,83 die auf §§ 161, 171 HGB gestützte Klage gegen den Kommanditisten auf Haftung für Vertragsverbindlichkeiten der KG,84 die Klage wegen Haftung des Handelnden gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, § 41 Abs. 1 S. 2 AktG,85 Klagen gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 BGB86 sowie Ansprüche aus dem Verhältnis der Wohnungseigentümer gegeneinander.87 Ferner ist der Gerichtsstand des § 29 auch unabhängig davon begründet, ob sie gegen den Rechtsnachfolger des Vertragspartners des Klägers gerichtet wird.88 8. Gesetzliche Schuldverhältnisse a) Nicht unter § 29 gehören alle Ansprüche, die auf keinem schuldrechtlichen Ver- 26 trage beruhen. Klagen wegen Ansprüchen aus gesetzlichen Schuldverhältnissen, also solche aus Delikt nach §§ 823 ff. BGB (s. § 32) oder Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht vor dem Gerichtsstand des § 29 erhoben werden. In Fällen kondiktionsrechtlicher Klagen ist zu unterscheiden: Im Allgemeinen gilt, dass für diese Klagen der Gerichtsstand des § 29 nicht eröffnet ist89 – es handelt sich schließlich ex definitione nicht um vertragliche Ansprüche. Dagegen wird die Ansicht vertreten, der Kläger sei im Hinblick auf den Gerichtsstand des § 29 besonders deshalb und dann schutzbedürftig, wenn die Nichtigkeit des Vertrages, auf den hin zu kondizierende Leistung erbracht worden sind, auf einem Verhalten des Beklagten beruhe.90 Gewiss ist die Überlegung, die dieser Ansicht zugrunde liegt, nachvollziehbar: So zeitigt das Gegenseitigkeitsverhältnis nach der Saldotheorie Wirkungen auch auf das Rückabwicklungsverhältnis, weshalb die Anwendung des § 29 gerechtfertigt erscheint.91 Dem Kläger soll angesichts des Verhaltens des Beklagten wenigstens durch die Gewährung des Erfüllungsgerichtsstandes geholfen werden. Damit wird aber verkannt, dass diese Ansicht die Begründung des Gerichtsstandes gemäß § 29 von einem entsprechenden Vortrag des Klägers abhängig macht. b) Solche Ansprüche haben auch ihren Erfüllungsort, etwa im Falle des Anspruchs 27 aus § 812 Abs. 1 BGB nach wirksamer Kaufanfechtung wegen der Rückzahlung des Kaufentgelts, am Wohnsitz des Verkäufers, auch wenn gleichzeitig gegen ihn auf Rücknahme der Ware geklagt wird;92 aber nicht den Gerichtsstand aus § 29.93 Dazu gehören die auf Gesetz (ohne vertragliche Grundlage) gestützten Ansprüche, wie die aus Geschäftsführung ohne Auftrag;94 die aus Bereicherung (§§ 812 ff. BGB), selbst wenn sie aus einem nichtigen Vertrage stammen.95

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Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 8; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 10. OLG Zweibrücken EWiR 1/98, 911 m. Anm. Schneider. RGZ 32, 44 f. RGZ 46, 352 f. OLG München OLGZ 1966, 424, 425 f. OLG Hamburg MDR 1975, 227. OLG Stuttgart Justiz 200, 85. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 7. BGH LM Nr. 1; BayObLG BB 1990, 2442; RGZ 2, 410; 26, 388. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 6 a.E. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 6a. RGZ 49, 421, 423. BGH NJW 1962, 739 = MDR 1962, 399. Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B IIa 2 unter Verweis auf RG Gruch. 50/423, RG JW 1905, 293. Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. B IIa 2 m.w.N.

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9. Anfechtungsklagen. Insolvenzanfechtungsklagen gemäß §§ 129 ff. InsO oder Gläubigeranfechtungsklagen nach §§ 3 ff. AnfG96 können die Rückabwicklung von Erfüllungshandlungen des Schuldners gegenüber seinem Gläubiger als späterem Anfechtungsgegner zum Gegenstand haben. Gleichwohl ergeben sie sich nicht aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner und seinem Gläubiger/Anfechtungsgegner, sondern aus dem Vollstreckungs- bzw. Gesamtvollstreckungsverhältnis zum klagenden Zwangsvollstreckungsgläubiger bzw. dem Insolvenzverwalter. Anfechtungsklagen können daher nicht vor dem Vertragsgerichtsstand erhoben werden.

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10. Aussonderungsklagen. Dagegen ist die örtliche Zuständigkeit nach § 29 für Aussonderungsklagen gegen den Insolvenzverwalter begründet,97 vorausgesetzt, dass mit der Klage Ansprüche des Aussonderungsberechtigten aus der Rückabwicklung eines Schuldverhältnis zwischen Aussonderungsberechtigtem und Insolvenzschuldner betrieben werden soll, also nicht bei dinglichen Herausgabeansprüchen; Wegen Klagen von Massegläubigern aufgrund der Erfüllungswahl des Verwalters gemäß § 103 InsO kommt demgegenüber § 29 zum Zuge. 11. Familienrechtlich begründete besondere Bereicherungsansprüche

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a) Als selbstständige Bereicherungstatbestände fallen Ansprüche aus §§ 1301, 812 ff. bzw. §§ 531 Abs. 2, 812 ff. BGB nicht in den sachlichen Geltungsbereich des § 29. Wegen seiner besonderen Rechtsnatur kann das Verlöbnis als Vertragsverhältnis im weiteren Sinn anderen schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht gleichgesetzt werden.98 Die Unklagbarkeit der Einlösung des Eheversprechens sowie die Rechtsnatur der Ansprüche aus §§ 130 Abs. 1,99 531 Abs. 2 BGB als selbstständige Bereicherungsansprüche schleißen eine Anwendung des § 29 aus.100 Im Interesse des Einklangs internationaler Rechtsanwendung und der Einheitlichkeit der Auslegung von Staatsverträgen ist eine internationale Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs, die die Entscheidungskompetenz eines für deliktische Ansprüche zuständigen Gerichts auf alle konkurrierenden, auch nichtdeliktischen Ansprüche ausdehnt, nach der ablehnenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für den Geltungsbereich des EuGVÜ (EuGVVO) 101 auch in Fällen mit Auslandsbezug zu verneinen. Eine akzessorische Anknüpfung des Delikts- an das Verlöbnisstatut lehnt der erkennende Senat wegen der besonderen, mit anderen Vertragsverhältnissen nicht vergleichbaren Rechtsnatur des – in anderen Ländern als selbstständiges Rechtsinstitut nicht bestehenden – Verlöbnisses und wegen grundlegender Unterschiede von Voraussetzungen und Inhalt der im Wesentlichen schuldunabhängigen Ansprüche aus Rücktritt vom Verlöbnis und damit zusammenhängender unerlaubter Handlungen ab.

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b) Eine Inanspruchnahme des Ehegatten wegen der Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung102 auf der Grundlage der in § 1357 BGB enthaltenen gesetzlichen Verpflichtungsermächtigung ist nicht in dem einheitlichen Gerichtsstand des vertragli-

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BayObLG BB 1990, 2442. RGZ 31, 392, 393; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 5. Vgl. BGHZ 20, 195 und BGHZ 28, 375, 377. RGZ 23, 172; entgegen OLG Celle MDR 1949, 368. BGH LM Nr. 8 (7/1996) m. Anm. Geimer = NJW 1996, 1411, 1412. Vgl. EuGH NJW 1988, 3088 m. Anm. Geimer auf entsprechende Vorlagefrage des BGH WM 1987, 883. Zur Übersicht: Hauser MedR 2006, 332; Schinnenburg MedR 2001, 402.

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chen Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 am Sitz der Klinik möglich.103 Zwar führt § 1357 Abs. 1 BGB auf Rechtsfolgenseite regelmäßig zu einer Gesamtschuldner- und -gläubigerschaft gemäß §§ 421, 428 BGB. Kann aber die dem anderen Ehegatten geschuldete Hauptleistung, wie im vorliegenden Fall einer medizinischen Heilbehandlung, bereits ihrer Natur nach alleine von diesem in Anspruch und Empfang genommen werden, erschöpft sich die Mitberechtigung gemäß § 1357 Abs. 1 BGB letztlich in einer einseitigen gesetzlichen Solidarhaftung des Ehegatten. In einer derartigen Konstellation wird es von der Judikatur als „mit der prozessualen Gerechtigkeit“ nicht mehr zu vereinbaren angesehen, den anderen Ehegatten nach Maßgabe von § 29 Abs. 1 für gerichtspflichtig zu halten, zumal dieser in Fällen einer stationären klinischen Versorgung bereits im Verhältnis der Hauptparteien zu einem systemfremden Klägergerichtsstand führt. Dies gilt umso mehr, als der BGH104 den in eben diesem Hauptverhältnis am Sitz der Klinik lokalisierten Gerichtsstand einzig auf in dem Patientenverhältnis wurzelnde Umstände stützt, namentlich auf den am Ort der Klinik belegenen Schwerpunkt der dem Patienten zu erbringenden Leistung, der dort erforderlichen Mitwirkung des Patienten und die Bindung der gesamten Vertragsdurchführung an dessen persönliche Anwesenheit im Krankenhaus.105 Diese Erwägungen können aber selbst bei Annahme eines „Vertragsverhältnisses“ i.S.v. § 29 Abs. 1 auch im Verhältnis zu dem bloß mithaftenden Ehegatten diesem gegenüber nicht durchschlagen, da nach einhelliger Auffassung auch bei Gesamtschuldnern der Erfüllungsortsgerichtsstand anhand der im jeweiligen Einzelverhältnis vorliegenden Gegebenheiten nach eigenständigen Kriterien festzustellen ist.106 12. Verfügungsverträge. Verfügungsverträge fallen nicht unter § 29.107 Nicht unter 32 § 29 fallen daher dingliche Verträge, mögen sie sich auf sachrechtliches Gebiet, wie bei der dinglichen Einigung (vgl. §§ 873, 877, 925, 929 ff., 1032, 1205 BGB), der beim Besitz (§§ 8154 ff. BGB) beziehen oder unmittelbar auf die Abgabe der Willenserklärung einer Partei gerichtet sein (§ 894 BGB), mögen sie dem reinen Schuldrecht (§ 398 BGB), dem Sachenrecht (§§ 1069–1274 BGB), dem Familienrecht (§§ 1711, 1750 BGB) oder dem Erbrecht (§ 2033 BGB) angehören. Auch Erbverträge sind keine obligatorischen Verträge, weil der Erblasser nicht zu einer Leistung verpflichtet wird;108 Ansprüche aus § 47 InsO auf Aussonderung beruhen auf dinglichem Recht und fallen insoweit nicht unter § 29,109 denn der bloß schuldrechtliche Vertrag führt nicht zur Aussonderung nach § 47 InsO. V. Bestimmung des Erfüllungsorts i.S.v. § 29 Abs. 1 1. Ort der Vornahme der Leistungshandlung. Der Erfüllungsort bestimmt sich 33 nach materiellem Recht, §§ 269, 270 BGB. Danach ist der Erfüllungsort derjenige Ort, an dem nach den gesetzlich bestehenden Vorschriften die im Streit befindlichen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen sind.110 Gemeint ist damit entgegen dem missverständlichen Wortlaut111 des § 29 Abs. 1 nicht der Ort des Eintritts des Leistungserfolges. Viel-

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LG Heidelberg FamRZ 2014, 956. BGH NJW 2012, 860. BGH NJW 2012, 860. BayObLG, Beschl. v. 28.10.1997 – 1 Z AR 74/97. OLG Celle MDR 1962, 992. OLG Celle MDR 62/992 bei Streit um den Widerruf eines Erbvertrages. RGZ 31, 392, 393. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 20. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 3.

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mehr kommt es auf den Leistungsort an, den das materielle Recht als den Ort bezeichnet, an dem die Leistungshandlung vorzunehmen ist.112 Daher ist für die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts bei einer Zahlungs34 klage grundsätzlich vom Sitz des Schuldners als Erfüllungsort auszugehen. Das gilt auch dann, wenn sich der Anspruch aus der Verpflichtung des Schuldners ableitet, einen Zahlungsbeitrag zur Errichtung oder Anschaffung einer bestimmten Sache zu leisten wie z.B. ein Lärmschutzwall, denn der Vertrag über die Bezahlung der Errichtung selbst verpflichtet gerade keinen der Beteiligten, diese Leistung eigenhändig vor Ort zu erbringen. 35

2. Maßgeblichkeit der Parteivereinbarungen. Nach § 269 Abs. 1 1. Var. BGB entscheidet über den tatsächlich möglichen Erfüllungsort die Parteivereinbarung, sofern keine Sonderregelungen zum Zuge kommen. was zunächst nicht über eine abweichende Vereinbarung des Leistungsortes nach § 29 Abs. 2, sondern auf die „Natur“ des vereinbarten Vertragsverhältnisses verweist. Grundsätzlich ergibt sich daher aus der vertraglichen Regelung, wo zu erfüllen ist. Bei dem Kauf einer beweglichen Sache, die zu versenden ist, kann sowohl der Ort, wohin zu versenden ist, als Erfüllungsort bestimmt werden, wie aber auch der, von dem aus versandt wird (vgl. § 447 BGB). Insoweit bestimmt allein die Vertragsabrede den ,,tatsächlichen“ Erfüllungsort. Dies kann ausdrücklich in vertraglichen Regelungen vorgesehen sein; ob dann § 29 Abs. 1 zur Anwendung gelangt, hängt davon ab, ob ein Fall vorliegt, der § 29 Abs. 2 unterfällt (unten Rdn. 84). Ist dies nicht der Fall, ergibt sich der Erfüllungsort nach dem Gesetz aus den „Umständen“ (§ 269 Abs. 1 BGB). In diesem Zusammenhang kann vom „tatsächlichen Erfüllungsort“ gehandelt werden. Im Gegensatz dazu steht der fingierte Erfüllungsort, wo die Parteien vereinbarten, dass unabhängig davon, wo tatsächlich zu erfüllen ist, der „Sitz“ des Vertrages angenommen werden soll. Im Übrigen begründet sie auch keinen Erfüllungsort; wenn auch die Parteien (möglicherweise) dann sich so behandelt wissen wollten, wie wenn sie in Bezug auf sonstige Rechtsfolgen dort erfüllen könnten (etwa in Bezug auf das Rechtsverhältnis anzuwendende Recht oder in Bezug auf den Gerichtstand). Insoweit wäre dann der Parteiwille zu beachten, sofern nicht zwingendes Recht dagegen steht; also unter den durch das Verfahrensrecht mit § 38 gesetzten Rahmenbedingungen.113 Danach begründet die Vereinbarung eines fiktiven Erfüllungsortes keinen solchen, aber einen Gerichtstand entsprechend der Fiktion nur, wenn die Formen des § 38 gewahrt sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Begründung eines Erfüllungsorts nach den Umständen des Falles regelmäßig dem mutmaßlichen Willen beider Parteien entspricht.114

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3. Gesetzlicher Erfüllungsort. Ein gesetzlicher Erfüllungsort ergibt sich neben den zitierten Vorschriften weiterhin aus den §§ 374 (Hinterlegung bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsortes), 604 (den Entleiher trifft wegen der Rückgabepflicht die Bringschuld), 697, 700 (Verwahrungsort als Rückgabeort), 811 (Vorlegung von Sachen am Ort, an dem sie sich befinden), 1194 BGB (Sitz des Grundbuchamtes als Ort der Zahlung von Kapital und Zinsen), § 36 VVG Wohnsitz des Versicherungsnehmers als Ort der Prämienzahlung), Art. 1 Nr. 5 und Art. 75 Nr. 4 WG (Angabe des Zahlungsortes), 2 Abs. 3 und § 76 Nr. 3 WG (Ortsangabe beim Namen des Bezogenen), Art. 1 Nr. 4, 2 Abs. 2, 3 ScheckG. Handelt es sich um synallagmatisch verknüpfte Leistungspflichten, ist nicht zwingend ein einheitlicher Erfüllungsort gegeben; vielmehr ist der Erfüllungsort für jeden Vertragspartner geson-

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Statt aller: MünchKomm-BGB/Krüger § 269 BGB Rdn. 2. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 21. Mugdan Materialien für das Bürgerliche Gesetzbuch Bd. 2 1899, S. 524; Balthasar Jus 2004, 571 ff.

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dert festzustellen.115 Dies gilt auch für die Geltendmachung mehrerer Ansprüche.116 Im Jahre 2016 hatte das OLG Celle sich mit einem von einem Ingenieur geltend gemachten Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648 ABGB aus einer Hinterlegungsvereinbarung auseinanderzusetzen; in dem zugrunde liegenden Fall hielt das OLG Celle fest, dass sich die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zwar gemäß § 29 nach dem Ort bestimme, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen sei, es hingegen bei dem geltend gemachten Anspruch nicht mehr um die Verpflichtung der Parteien aus dem ursprünglich geschlossenen Ingenieurvertrag gehe.117 4. Kritik materiell-rechtlicher Begründung des Erfüllungsortes. Über den Erfül- 37 lungsort, der mit dem Leistungsort im Sinne von § 269 BGB gleichbedeutend ist, entscheidet sowohl in rein nationalen als auch in internationalen Fällen das materielle Recht, das auf den betreffenden Vertrag anzuwenden ist.118 Das deutsche Kollisionsrecht entscheidet, ob deutsches oder ausländisches materielles Recht Anwendung findet, so dass in der Erfüllungsort lex causae qualifiziert wird.119 Die materiell-rechtliche Begründung des Erfüllungsortes wird von einem prozessrechtlichen Standpunkt aus kritisiert.120 Die materiell-rechtliche Anknüpfung führt besonders bei Unterlassungsklagen nicht zu einer Bestimmbarkeit des Gerichtsstandes nach § 29, da es an einem materiellen Erfüllungsort fehlt, sofern sich nicht aus den Beziehungen der Parteien ergibt, dass die verbotene Handlung an einem bestimmten Orte zu unterlassen ist.121 Wenn daher entschieden wird, Unterlassungsklagen hätten den Gerichtsstand an dem Ort, an dem der Schuldner bei Begründung der Unterlassungspflicht seinen Sitz hatte,122 zeigt dies eher die Probleme der Zuständigkeitsbestimmung in diesen Fallgestaltungen, als dass es die aufgeworfenen Fragen klärt.123 Dies gilt auch in solchen Fällen, in denen sich die Unterlassungspflicht über ein ausgedehnteres Gebiet erstreckt; dadurch werden also nicht alle in dem betreffenden Gebiet sitzende Gerichte zuständig.124 Kommt eine Unterlassungspflicht nur an einem bestimmten Ort in Betracht, ist dort die Zuständigkeit begründet.125 Es wird daher nicht bezweifelt, dass die Bestimmung des Erfüllungsortes vom materiellen Recht her mit einem Verlust an Vorhersehbarkeit des schließlich örtlich zuständigen Gerichts bei der Auslegung des § 29 einhergeht. Dies wird von Schack126 kritisiert. Er schlägt vor, an die Stelle der materiell-rechtlich begründeten Auslegung einen prozessualen Begriff des Erfüllungsortes zu setzen. Ein prozessual zu definierender Erfüllungsort soll danach neben der Parteivereinbarung auf den Standort des Vertragsgegenstandes, den Arbeitsort und den Sitz der Parteien zurückgreifen.127 Damit ist eine Anlehnung an den internationalen Gerichtsstand nach Maßgabe der tatsächlichen Leistungserbringung nach Art. 7

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115 BayObLG BB 1983, 1696. 116 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 22. 117 OLG Celle BeckRS 2016, 114931. 118 Roth FS Schlosser (2005) S. 773. 119 Roth FS Schlosser (2005) S. 774. 120 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 30, ferner Martiny JZ 1986, 1000; Dubiel Der Erfüllungsortbegriff des Vertragsgerichtsstandes im deutschen, europäischen und internationalen Zivilprozessrecht, 2010. 121 OLG Karlsruhe OLG Rspr. 11, 382; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 86. 122 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 86. 123 RGZ 51, 311. 124 Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Unterlassungspflicht“. 125 BGH NJW 1986, 935. 126 Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 199. 127 So Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 201.

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Nr. 1 lit. b EuGVVO verbunden. Diese Vorschrift definiert den Erfüllungsort für den Verkauf beweglicher Sachen als den Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedstaat, an dem sie nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Schacks Ansatz ist daher geeignet, den Gleichlauf des deutschen autonomen internationalen Zuständigkeitsrechts des § 29 (unten Rdn. 105 ff.) mit der EuGVVO sicherzustellen, stellt sich doch aber die Frage, ob sein Ansatz für innerdeutsche Sachverhalte hilfreich ist. Denn er zwingt das Gericht dazu, einen prozessualen Erfüllungsort im Rahmen der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit zu prüfen, während zur Beurteilung der Begründetheit der Klage auf die materiell-rechtlichen Kriterien des § 269 BGB zurückzugreifen ist.128 Schack129 hat darauf hingewiesen, dass § 29 Abs. 2 den Erfüllungsort, der durch die 38 in der Vorschrift genannten Personen eine wirksame Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen haben, den prozessual maßgeblichen gesetzlichen Erfüllungsort von dem Erfüllungsort abgekoppelt, der materiell-rechtlich gegeben ist. Damit wird, wie Schack ausführt, die Identität von Leistung- und Erfüllungsort durchbrochen. Eine solche Durchbrechung von der Identität von Leistungs- und Erfüllungsort greift insbesondere auch, wie Schack130 überzeugend ausführt, dort, wo es wie im Falle von Unterlassungspflichten an einem materiellen Leistungsort fehlt. Dies greift weiter bei Zug-um-ZugLeistungen. Auch hier kommt es nicht selten aus prozessualen Erwägungen zu Regelungen, die zu einer Menge Manipulation des Erfüllungsortes führen.131 Die von Schack beschriebene Abkoppelung des prozessual maßgeblichen Erfüllungsortes legt es nahe, zwischen der Funktion des Erfüllungsorts im materiellen Recht und dem Prozessrecht zu unterscheiden – was bei einer näheren Analyse der Judikatur eine Bestätigung findet. Im Rahmen von Arbeitsverträgen legt dies eine Anknüpfung an den Arbeitsort nahe. Geht es um Zahlungspflichten des Schuldners, bleibt es bei der allgemeinen Orientierung am Wohnsitz oder Sitz des Schuldners und im Übrigen beim Standort des Vertragsgegenstandes im Allgemeinen. Die hieran geübte Kritik132 fällt hinter die von Schack gewonnene Differenzierung zurück. So argumentiert Hausmann damit, es sei im „Regelfall“ durchaus angemessen, dass der Gläubiger die Durchsetzung der vertraglich ausbedungenen Leistung an dem Orte gerichtlich betreiben könne an der er sie einzufordern berechtigt sei. Und es wird weiter die Behauptung aufgestellt, die Gerichte seien überfordert, wenn sie einen prozessualen Vertrags-Erfüllungsort von dem materiell-rechtlichen heraus zu bilden aufgefordert wären. Dies übergehe die den Gerichten zumutbare Rechtsfortbildung. Daran nun kann man aber deshalb zweifeln, weil sich die Aufgabe einer solchen Ausdifferenzierung aus dem positiv gesetzlichen Rechts selbst ergibt, der Anlass für die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen und prozessualen Erfüllungsort unter anderem die Regelung des § 29 Abs. 2 ist. Und in der Tat setzen die Gerichte an dieser Stelle mit ihrer Judikatur an, und betreiben an dieser Stelle nicht etwa eine contra legem vorzunehmende Rechtsfortbildung, sondern differenzieren die Reichweite des zitierten Tatbestandes aus. Es ist auch kein überzeugendes Gegenargument, dass der von Schack vorgeschlagenen Art der Unterscheidung entgegengehalten werden könnte,

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128 Insoweit überzeugend die Kritik Roths, Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 28. 129 Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 195. 130 Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 199. 131 So Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 201. 132 3. Vorauflage Hausmann Rdn. 34.

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dass der Gesetzgeber mit Sondergerichtsständen – wie dem des § 29c im Falle von Haustürgeschäften – den Streitigkeiten für die Entscheidung von Gütertransportfällen nach § 30 und Frachtführer Haftungsfälle nach § 30a Sondergerichtsstände getroffen habe und damit die Grenzen richterlicher Rechtsausfortbildung beschrieben habe. 5. Natur des Schuldverhältnisses a) Soweit keine gesetzlichen Sonderregelungen eingreifen, ist der Erfüllungsort den 39 vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zu entnehmen, die gegebenenfalls ergänzend auszulegen sind. Dabei ist gemäß § 269 BGB auf die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen bzw. sind gemäß § 346 HGB etwa bestehende Handelsbräuche zu berücksichtigen.133 b) Haupt- und Nebenleistungspflichten. Im Hinblick auf den Gerichtsstand wegen 40 vertraglicher Nebenleistungspflichten normiert § 269 Abs. 3 BGB eine negative Auslegungsregel. Der zufolge kann aus der Vertragspflicht des Schuldners, die Versendungskosten zu tragen, nicht darauf geschlossen werden, dass der Bestimmungsort auch Leistungsort sei.134 Im Übrigen ist zu beachten: Auskunfts- und Rechnungslegung sind im Allgemeinen am Ort der Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht zu erbringen.135 Der Übergabeort der verkauften Sache bestimmt den Ort, an dem die vertraglichen geschuldeten Beratungen zu erbringen sind.136 c) Erfüllungsort für Leistung und Gegenleistung. Bei ortsbezogenen Verpflich- 41 tungen folgt der Erfüllungsort der Gegenleistung dem der Leistung.137 Freilich wird zu Recht kritisch darauf aufmerksam gemacht,138 dass damit der Schutz des Gläubigers der Gegenleistung zugunsten der Entscheidung durch ein orts- und damit sachnahes Gericht vernachlässigt wird.139 6. Auslegungsregel des § 269 Abs. 1 BGB. Nur sofern die Auslegung des Vertrages 42 nicht zu einer anderen Feststellung eines Erfüllungsortes führt, liegt er nach der Hilfsregelung des § 269 Abs. 1 BGB am Sitz des Schuldners. Damit wird auf die allgemeinen Regeln der §§ 13 ff. verwiesen. VI. Einzelfälle 1. Kaufverträge a) Erfüllungsort für Gewährleistungsansprüche des Käufers aus einem Kaufvertrag 43 ist der Ort, an dem sich die Sache nach ihrer Zweckbestimmung befindet,140 im Falle eines Antrags auf selbstständiges Beweisverfahren der Wohnort des Antragstellers.141 Bei Spezieskaufverträgen gilt für Leistungsklagen, dass bewegliche Sachen dort zu überge-

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BGH NJW 1981, 2042, 2043; LG Waldshut-Tiengen AWD 1979, 784, 785. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 28. LG Offenburg ZIP 1988, 1562, 1563. OLG Celle RIW 1985, 571, 575. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 25. AG Frankfurt a.M., Urt. v. 29.10.1998 – 30 C 1635/98–25; BGH, Urt. v. 11.11.2003 – X ARZ 93/03. Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 17. Palandt/Weidenkaff § 439 Rdn. 3a; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Kaufvertrag“. OLG Schleswig SchlHA 2007, 191.

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ben sind, wo sie sich mit dem Willen der vertragsschließenden Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses befanden.142 44

b) Der Laden des Verkäufers ist bei Ladenkäufen des täglichen Lebens Erfüllungsort für dessen Übergabepflicht und für die Zahlungspflicht des Käufers.

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c) Für die Umstände des Falles gilt bei Gattungskaufverträgen, dass im nichtkaufmännischen Bereich regelmäßig auf das Fehlen von Transportmöglichkeiten des Käufers Rücksicht zu nehmen ist, was zum Erfüllungsort an der Wohnung des Käufers143 z.B. bei Kohleanlieferungen führt – wo dies freilich besonders plausibel ist.144 Im Rahmen des Handelsverkehrs gilt dagegen in Ermangelung entgegenstehender Abreden, dass Warenlieferungen sich gemäß § 447 BGB als Schickschulden darstellen mit der Folge, dass Erfüllungsort Sitz des Verkäufers ist.145

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d) Geldschulden sind gemäß § 270 Abs. 1 BGB grundsätzlich Schickschulden.146 Erfüllungsort für Geldschulden ist regelmäßig der Wohnsitz des Geldschuldners, §§ 270 Abs. 1, Abs. 4, 269 BGB.147 Damit wird aber der Gläubigerwohnsitz nicht zwingend zum Gerichtsstand von auf Zahlung von Geld gerichteten Klagen. Vielmehr greift § 270 Abs. 4 BGB ein. Der Zahlungsanspruch ist daher am Schuldnersitz geltend zu machen.148 Dies gilt auch für die Klage auf Zahlung des Kaufpreises gemäß § 433 Abs. 2 BGB.149 Für die Zahlungspflicht ist das Ladengeschäft (vgl. auch Rdn. 62 ff.) oder, bei Überweisungsabreden, der Sitz des Verkäufers150 maßgeblicher Erfüllungsort. Wird der Kaufpreis kreditiert, ist Erfüllungsort nach der allgemeinen Regel des § 269 BGB der Sitz des Schuldners,151 und zwar auch bei zahlungshalber Hingabe eines garantierten Schecks.

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2. Rückabwicklung namentlich von Kaufverträgen. Im Allgemeinen gilt das oben ausgeführte, wonach für die Kaufpreisklage der Wohnort des Käufers maßgeblich ist.152 Im Rahmen von § 29 Abs. 1 kommt es also stets auf den Erfüllungsort für die jeweils streitige Verpflichtung an, der sich danach bestimmt, wo aufgrund materiellrechtlicher Vorschriften oder aufgrund ausdrücklicher oder konkludenter Parteivereinbarung die im Streit befindliche vertragliche Verpflichtung zu erfüllen ist; bei gegenseitigen Verträgen besteht deshalb im allgemeinen kein einheitlicher Erfüllungsort, dieser ist vielmehr für jede aus dem Vertrag folgende Verpflichtung gesondert zu bestimmen.153 Maßgeblich für die Erfüllungsortzuständigkeit ist die dem erhobenen Anspruch zugrunde liegende Vertragspflicht, deren Verletzung gerügt wird; dementsprechend erfasste Gerichtsstand des Erfüllungsortes einer Primärverbindlichkeit auch Klagen auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bzw. Schlechterfüllung von Haupt- oder Nebenpflichten – der Erfül-

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142 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 25. 143 KG OLGRspr. 8, 34. 144 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 25. 145 BGHZ 113, 106, 111; Bernhardt JuS 2011, 9 ff. 146 OLG Hamm OLGZ 1991, 79, 80; LG Bonn MDR 1985, 588. 147 OLG Brandenburg RuS 2011, 44 m. Anm. Seibel IBR 2010, 544; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 20 „Geldschulden“ m.w.N. 148 BGHZ 120, 334, 347 f. = NJW 1993, 1073, 1076. 149 BGH NJW 1993, 1073, 1076. 150 RG SeuffA 80 Nr. 76. 151 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 25. 152 BGH NJW 1993, 1073, 1076; zum Überblick Köhler FS Heinrichs (1998) S. 367; M. Stöber NJW 2006, 2661. 153 OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 17116.

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lungsort solcher „Sekundärverbindlichkeiten“ folgt demnach grundsätzlich dem Erfüllungsort für verletzte Primärverbindlichkeiten.154 Bei der Rückabwicklung von Kaufverträgen über bewegliche Sachen aufgrund Rücktritt, Widerruf oder Anfechtung ist nach der geltenden Rechtsprechung ein einheitlicher Erfüllungsort und damit ein Gerichtsstand nach § 29 an dem Ort anzunehmen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Rückgängigmachung des Kaufvertrages vertragsmäßig befindet.155 Auf den Wohnort des Verkäufers kommt es bei der Kaufpreisklage beim Ladenkauf 48 oder einer Auktion an sowie in Fällen der Klage auf Rückgewähr des Kaufpreises wegen Nichtigkeit des Vertrages. Die Wandlungsklage ist bei bereits erbrachten Leistungen an dem Ort zu erheben, wo sich die Kaufsache befindet, soweit sie dort zurückzugeben ist.156 Hat der Käufer noch nicht erfüllt und klagt er auf Rückgängigmachung des Vertrages, begründet sein Wohnsitz den Gerichtsstand, da dort die Rückabwicklung durchzuführen ist (§§ 269, 270 BGB).157 Dies gilt grundsätzlich auch, soweit Rückgewähransprüche bei Teilzahlung und Wi- 49 derruf nach §§ 508, 355 BGB geltend gemacht werden. Die Klage des vom Kaufvertrag zurückgetretenen Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises ist – unabhängig von der synallagmatischen Rückgewähr der Kaufsache – regelmäßig am (Wohn-)Sitz des Verkäufers zu erheben. Dies wird in der Judikatur aus § 29 Abs. 1 i.V.m. §§ 270 Abs. 4, 269 Abs. 1 BGB geschlossen.158 Die Details sind dagegen komplex und bedürfen gegenüber einer oberflächlichen Betrachtung genauerer Prüfung. So ist streitig, wo der Käufer klagen muss, der die Kaufsache bereits zurückgegeben hat und nunmehr Rückzahlung des Kaufpreises verlangt: Gegen die allgemeinen Regelungen (13 ff.) spricht vordergründig für den Gerichtsstand am Wohnort des Käufers, dass er nicht schlechter gestellt werden soll als für den Fall, dass er die Sache noch nicht zurückgegeben hat.159 Leistungsort nach § 269 Abs. 1 BGB, der auch die örtliche Zuständigkeit nach § 29 Abs. 1 bestimmt, ist für einen Rückzahlungsanspruch des Käufers infolge Rücktritts vom Kaufvertrag der Ort, an dem sich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die zurück zu gewährende Kaufsache vertragsgemäß befindet (sog. Austauschort).160 In der Rechtsprechung und in der Literatur hat sich hierzu eine herrschende Meinung herausgebildet, nach der einheitlicher Erfüllungsort für die bei einem Rücktritt (wie auch bei einer Wandelung) bestehenden wechselseitigen Pflichten der Ort ist, an dem sich die zurück zu gewährende Sache zur Zeit des Rücktritts vertragsgemäß befindet (sog. Austauschort).161 Ist also der Kaufvertrag beiderseits erfüllt und klagt der Käufer auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgewähr der Kaufsache, so ist einheitlicher Erfüllungsort für alle Rückgewähransprüche der „Austauschort“.162 Haben die Vertragsparteien keine Vereinbarung darüber getroffen, wohin der Käufer die Kaufsache verbringen darf oder soll, so ist Austauschort grundsätzlich der Ort, an welchen der Käufer die Sache verbracht hat. Der vertragsgemäße Belegenheitsort ist bei einem Zug um Zug gegen die Rückgewähr des

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154 OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 17116. 155 vgl. statt aller: KR Berlin BeckRS 2016, 6514. 156 BGHZ 87, 109 = NJW 1993, 1480. 157 Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Rückabwicklung“. 158 LG Stralsund BB 2011, 2690 im Anschluss u.a. an LG Krefeld MDR 1977, 1018; Stöber NJW 2006, 2661; gegen OLG Köln DAR 2011, 260. 159 Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Rückabwicklung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 29 Rn.14; a.A. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 45. 160 OLG Bamberg ZfSch 2013, 568. 161 RGZ 55, 105, 112; BGHZ 87, 104, 109 ff.; BayObLG MDR 2004, 646 f.; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Rückabwicklung“; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 21; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 62. 162 BGH, 9. März 1983, VIII ZR 11/82, NJW 1983, 1479, 1480 f. = BGHZ 87, 104, 109 zur Wandelung.

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Kaufpreises herauszugebende Pkw nach dem Wohnsitz des Käufers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zu bestimmen. Der Erfüllungsort bestimmt sich nach dem Leistungsort, der sich aus § 269 Abs. 1 und 2 BGB ergibt. Dabei ist der Leistungsort bei gegenseitigen Verträgen grundsätzlich für jede einzelne Verpflichtung gesondert festzustellen.163 (Ist Gegenstand des Rechtsstreits und damit streitige Verpflichtung i.S.v. § 29 Abs. 1 nicht der vertragliche Erfüllungsanspruch, sondern – nach dem vom Kläger erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag – der Rückzahlungsanspruch des Klägers verbunden mit der Rückgewähr der erhaltenen Sache wurde der ursprüngliche Vertrag durch den Rücktritt des Klägers in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt (§ 346 BGB), woraus dann für die Bestimmung des Erfüllungsortes folgt, dass deshalb auf die beidseits bestehenden Rückerstattungspflichten abzustellen ist, die nach § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind.164 Diese Anknüpfung an den Austauschort rechtfertigt sich daraus, dass der vom Vertragspartner zu vertretende Mangel zu dem Rücktritt geführt hat und der Zurücktretende nach § 346 Abs. 1 BGB nur das Zurückgewähren der Leistung schuldet und damit den Vertragspartner nur in die Lage zu versetzen hat, über die Ware zu verfügen.165 50 Eine später erfolgte Wohnsitzverlegung des Käufers ist für die Bestimmung des Austauschortes ohne Bedeutung: Maßgebend ist bei alledem der vertragsgemäße Belegenheitsort der zurück zu gewährenden Sache zum Zeitpunkt des Rücktritts. Im Hinblick auf den vertragsgemäßen Belegenheitsort ist auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache und auf den objektiven Verwendungszweck abzustellen. So ist z.B. bei einem Pkw demnach davon auszugehen, dass sich der bestimmungsgemäße Gebrauch nach dem Wohnsitz des Käufers richtet.166 Daraus folgt, dass für den Erfüllungsort auf den Wohnsitz des Klägers zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist. Denn maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses. Eine nachträgliche Veränderung des Wohnsitzes ist grundsätzlich ohne Einfluss auf den einmal gegebenen Leistungsort.167 Etwas anderes könnte nur ausnahmsweise dann gelten, wenn die Interessen des Gläubigers mit Rücksicht auf Treu und Glauben einen anderen Erfüllungsort rechtfertigen.168 Unter den Anspruch auf Aufhebung des Vertrages gehört nicht bloß der aus einem 51 nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geschlossene neue (vgl. § 397 BGB), sondern auch der aus dem ursprünglichen Vertrag, gleichviel ob er gegenseitig oder nur einseitig verpflichtend ist (möge dies vertraglich besonders ausbedungen worden sein, wie bei dem vertraglich vereinbarten Rücktritt, § 346 BGB). Hierher gehören ferner die Feststellung des ausgeübten Rückforderungsrechts des Schenkers (§§ 527 ff. BGB), seines Widerrufs (§§ 530 ff. BGB), des Rückforderungsrechts bei der Leihe (§ 604 BGB), bei der Verwahrung (§§ 695 ff. BGB), nach der Kündigung des Mieters oder Pächters und des Vermieters oder Verpächters (§§ 542, 584 BGB), soweit nicht § 29a durchgreift; bei Dienstverträgen (§§ 620 ff. BGB mit zahlreichen Sonderregeln), bei Werkverträgen (§§ 643, 649 BGB), bei Werklieferungsverträgen (§ 651 BGB), bei entgeltlichen Geschäftsbesorgungen (§ 675 BGB), bei der Gesellschaft (§§ 723 ff. BGB, wobei aber § 22 zu beachten ist), bei der Gemeinschaft (§ 749 BGB). Bei Leasingverträgen ist, wenn keine Vereinbarung des Erfüllungsortes vertraglich getroffen wurde, zu unterscheiden: Wegen der Pflicht des Leasinggebers auf Gebrauchsüberlassung ist dessen Sitz entscheidend, wegen der Zahlungs-

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BGH NJW 1966, 935; NJW 2004, 54, 55. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 21; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 62; OLG Bamberg, ZGS 2011, 140 ff. BGHZ 87, 104, 110. Staudinger-BGB/Bittner Neub. 2014, § 269 BGB Rdn. 28. Staudinger-BGB/Bittner Neub. 2014, § 269 BGB Rdn. 8 m.w.N. OLG Bamberg ZfSch 2013, 568.

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pflicht des Leasingnehmers dessen Sitz.169 Bei einem Leasingvertrag ist der Erfüllungsort daher hinsichtlich der Leasingratenzahlung der Wohnsitz des Schuldners bei Vertragsschluss.170 Beschränkt sich die Herstellergarantie einer juristischen Person auf Zahlungspflichten, so ist der Garant ohne Hinzutreten besonderer Umstände an seinem Sitz zu verklagen, § 29.171 Lagerverträge begründen wegen der Leistungspflichten des Lagerhalters am Lagerort den Gerichtsstand des § 29 (§ 467 HGB); wegen seiner Gegenleistungspflicht ist Gerichtsstand der Sitz des Auftraggebers.172 Befand sich die Sache auf dem Transportweg, kommt es darauf an, an welchem Bestimmungsort der Käufer sie erhalten sollte;173 bei Konnossement oder Ladeschein kommt es darauf an, an welchem Ort die Urkunde ausgehändigt werden soll.174 Hierzu zählen die Klage gegen den Gesellschafter aus § 128 HGB,175 die auf §§ 161, 171 52 HGB gestützte Klage gegen den Kommanditisten auf Haftung für Vertragsverbindlichkeiten der KG,176 die Klage wegen Haftung des Handelnden gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, § 41 Abs. 1 S. 2 AktG,177 Klagen gegen den Vertreter ohne Vertretungsmacht gemäß § 179 BGB178 sowie Ansprüche aus dem Verhältnis der Wohnungseigentümer gegeneinander.179 Ferner ist der Gerichtsstand des § 29 auch unabhängig davon begründet, ob sie gegen den Rechtsnachfolger des Vertragspartners des Klägers gerichtet wird.180 Die herrschende Auffassung181 geht dahin, dass die Schadensersatzpflicht (stets) 53 dort zu erfüllen sei, wo die (vermeintlich) verletzte vertragliche Primärpflicht zu erfüllen gewesen wäre. Demgegenüber ist anerkannt, dass der Erfüllungsort und damit auch Gerichtsstand für jede einzelne – primäre oder sekundäre – Vertragspflicht gesondert festzustellen ist. Die Schadensersatzpflicht aber, soweit sie – wie hier – nach abgeschlossener und in natura (§ 249 Abs. 1 BGB) nicht beheb- bzw. ausgleichbarer Pflichtverletzung auf Geldzahlung gerichtet ist, muss somit von dem Schädiger grundsätzlich an dessen (Wohn-)Sitz erfüllt werden. Dies folgt aus §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4. Ob sich aus „den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses“ (§ 269 Abs. 1 BGB), etwas Gegenteiliges ergibt, ist demgegenüber eine quaestio facti. Das sich stets aus den „Umständen“ oder in der „Natur des Schuldverhältnisses“ – regelmäßig also in der Natur einer auf Geldzahlung gerichteten Schadensersatzpflicht läge, dass die Schadlosstellung am Ort der Primärpflichtverletzung zu erfolgen hätte, ist nicht zwingend. Macht der Kläger im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage gegen mehrere Beklag- 54 te Schadenersatzansprüche ausschließlich unter dem Gesichtspunkt eines fehlerhaften Beratungsgespräches geltend, so besteht am Ort des Gespräches für alle Beklagten der Gerichtsstand des Erfüllungsortes.182 Macht ein Anleger nach einer Kapitalanlageberatung Schadensersatzansprüche sowohl gegen den selbstständigen Anlageberater als auch die Anlagegesellschaft geltend, so kommt für sämtliche Anspruchsgegner als Streitgenossen daher ein gemeinsamer Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 in Be-

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MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 67. OLG Dresden NZV 2011, 287 f. OLG Brandenburg RuS 2011, 44 m. Anm. Seibel IBR 2010, 544. OLG Karlsruhe OLGRspr. 3, 43 f. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 62. RGZ 16, 3, 5. RGZ 32, 44 f. RGZ 46, 352 f. OLG München OLGZ 1966, 424, 425 f. OLG Hamburg MDR 1975, 227. OLG Stuttgart Justiz 200, 85. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 12; BeckOK/Toussaint, 32. Edition vom 1.3.2019, § 29 Rdn. 22, 23. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 23 m.w.N. OLG Zweibrücken NJW-RR 2012, 831 f.

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tracht, wenn die Beratung ausschließlich in der Wohnung des Anlegers stattgefunden hat.183 Schon das RG184 hat entschieden, dass bei einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht der Erfüllungsort i.S. von § 29 am Erfüllungsort der Primärverpflichtung zu sehen ist.185 Dem entspricht die Judikatur des BGH.186 Dieser höchstrichterlichen Judikatur folgend wird ganz überwiegend vertreten, dass der Leistungsort für die Nebenpflicht durch den für die Hauptverpflichtung maßgeblichen Leistungsort bestimmt werde.187 Von anderen wird danach unterschieden, ob es später zum Vertragsschluss gekommen ist. Besteht – wie hier – ein Vertrag, wird der Gerichtsstand nach dem vertraglich vereinbarten Erfüllungsort der Primärverpflichtung bestimmt.188Dagegen hat das BayObLG einen selbständigen Gerichtsstand am Ort der Verhandlungen angenommen. 189 Der BGH 190 hält an der Judikatur des RG und seinen vorangegangenen Entscheidungen fest, da es Sinn und Zweck des § 29 sei, das sachnähere Gericht über die Erfüllung der vertraglich vorausgesetzten Leistungspflichten entscheiden zu lassen, die regelmäßig an einem bestimmten Ort zu erbringen sind. Durch die Nähe zum Ort der Leistungserbringung können die in tatsächlicher Hinsicht zu treffenden Feststellungen vereinfacht und die Beweismöglichkeiten verbessert werden.191 Dies betrifft nicht nur den eigentlichen Erfüllungsanspruch, sondern auch andere im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehende Ansprüche. Erfüllungsort von Auskunfts- und Aufklärungspflichten ist regelmäßig der Ort, an dem vereinbarungsgemäß die vertragstypischen Hauptleistungen vorzunehmen sind.192 Bei Verletzung von Beratungs- und Aufklärungspflichten besteht der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 am Ort des Beratungsgesprächs auch dann, wenn es sich dabei lediglich um Nebenpflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB handelt.193 Die dagegen vertretene Auffassung, Erfüllungsort i.S.d. Gerichtsstandes des § 29 sei bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der vertragliche Leistungsort, nicht der Ort der Vertragsverhandlungen,194 ist systemwidrig. Auch bei Klagen auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung, die sich gegen einen Treuhandkommanditisten als eigentlichen Prospektverantwortlichen zw. Prospektgarant und Fondsaufleger richtet, kommt der ausschließliche Gerichtsstand gemäß § 32b zur Anwendung, der insoweit den besonderen Gerichtsstand nach § 29 ausschließt. Insoweit ist der Gerichtsstand für derartige Schadensersatzansprüche der Sitz des Prospektverantwortlichen.195 55

3. Mitverpflichtungen, § 426 BGB. Die Vertragsklage wird in ihrem Charakter nicht durch eine Mehrheit der Ansprüche oder durch den Übergang auf Dritte geändert.196 Sol-

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183 OLG Karlsruhe MDR 2013, 1108 f. 184 RG JW 1896, 202. 185 Küpper Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo 1988, S. 349 ff.; Bernstein RabelsZ 41 (1977), 281, 289 ff., insb. 292 ff. 186 BGH WM 1976, 1230. 187 RGZ 55, 105, 111; 57, 12, 15; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 48; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 70; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 16, 28, 33; Thomas/Putzo/Hüßtege § 29 Rdn. 5; BayObLG VersR 1985, 741. 188 Wolf Festschrift Lindacher 2007 S. 201, 208 f.; Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozeßrecht (1985) Rdn. 93. 189 BayObLG NJW 2002, 2888. 190 BGH VersR 2010, 645; vgl. auch Tiedemann NJ 2013, 17 ff. 191 Küpper DRiZ 1990, 445, 446; Wolf FS Lindacher (2007) S. 202. 192 OLG München IPRspr 2009, Nr. 15, 35. 193 OLG Zweibrücken NJW-RR 2012, 831; entgegen OLG München VersR 2009, 1382. 194 OLG München VersR 2009, 1382 f. 195 OLG Düsseldorf NZG 2013, 1234. 196 LG Nürnberg-Fürth NJW 64/1138.

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len Gesamtschuldner (der frühere Prozessbevollmächtigte und der frühere Korrespondenzanwalt) auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, ist nicht der Gerichtsstand des § 29 Abs. 1 begründet.197 Der Wohnsitz der Beklagten bei Unterzeichnung eines Darlehensvertrags begründet 56 eine Zuständigkeit nach § 29 eine Klage des damaligen Mitdarlehensnehmers aus § 426 BGB. Zwar ergibt sich eine Zuständigkeit aus § 29 wegen eines Anspruchs aus dem Gesamtschuldverhältnis gemäß § 426 BGB nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Denn § 29 stellt zunächst auf Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis ab; zwischen den Parteien im Streit gemäß § 426 BGB besteht allerdings kein Vertragsverhältnis, sondern ein gesetzliches Schuldverhältnis. Soweit sich die Zuständigkeit aus § 29 Abs. 1 auch auf gesetzliche Schuldverhältnisse bezieht, betrifft dies in erster Linie Streitigkeiten zwischen sich gegenüberstehenden Parteien. Dies ist bei (Mit-)Darlehensnehmern auf den ersten Blick nicht der Fall. In der oberlandesgerichtlichen Judikatur wird aber zur Regelung der Zuständigkeit die Bestimmung des § 29 Abs. 1 herangezogen, weil die Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses darauf beruht, dass die Parteien ein Vertragsverhältnis mit der das Darlehen gewährenden Bank eingegangen sind.198 4. Dienstverträge. § 46 Abs. 2 ArbGG verweist auch auf § 29 wegen arbeitsgerichtli- 57 cher Streitigkeiten. Danach gilt für alle aus einem Arbeitsfeld entspringenden Pflichten des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers als einheitlicher Erfüllungsort der der wirtschaftlichen und technischen Mitwirkung des Arbeitsverhältnisses. Regelmäßig ist dies der Ort des Betriebes als der tatsächliche Beschäftigungsort des Arbeitnehmers. Anders ist dies bei Beschäftigung in einem Zweigbetrieb oder einer Zweigniederlassung. Bei weisungsgebundener Sendung eines Arbeitnehmers, der für den Betrieb eingestellt und immer wieder an verschiedene auswärtige Orte zur Ausführung von Arbeiten entsandt wird, ist der Ort des einzelnen Betriebes maßgeblich. Arbeitet dagegen der Arbeitnehmer nicht vom Sitz des Betriebes, sondern von seinem Wohnsitz aus in einem ihm räumlich zugewiesenen Bezirk, ist sein Wohnsitz als Erfüllungsort gemäß § 29 für die Gerichtsstandsbegründung maßgeblich. Mit diesen Regelungen soll erreicht werden, dass der Arbeitnehmer vor der Führung eines Prozesses geschützt wird, der an einem weit entfernten Unternehmenssitz anzustrengen wäre. Wegen des personenrechtlichen Charakters des Arbeitsverhältnisses soll die Arbeitsleistung dabei im Vordergrund stehen um den Schutzzweck des einheitlichen Erfüllungsorts für Arbeitsverträge zu erreichen. Dieser wird auch für Arbeitstage mit leitenden Angestellten und Beschäftigten im öffentlichen Dienst gesehen. Er greift für Lohnunterhaltsansprüche ebenso wie für sonstige vertragliche Ansprüche des Arbeitnehmers wie Ruhegehalt, Arbeitnehmererfindung und Vergütungen, Rechnungslegung, Herausgabe der Arbeitspapiere und Rückzahlung geleisteter Vorschüsse. Regelmäßig ist bei Freiberuflern der Wohnsitz des Schuldners maßgeblich, ansons- 58 ten der Leistungsort der Dienste. Für Dienstverträge von Angehörigen freier Berufe ist der Ort der Erbringung der vereinbarten Dienstleitung maßgeblich, also für Rechtsanwälte199 wegen ihrer Betreuungspflichten und den Pflichten des Mandanten, für Notare200 und Steuerberater201 der Kanzleiort bzw. der Amtssitz, für den Arzt der Ort seiner Pra-

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197 BayObLG NJW-RR 1996, 52. 198 OLG Hamm FamRZ 2003, 315 und OLG München OLGR München 1994, 38. 199 BGH WM 1991, 1009, 1010; OLG Celle OLGZ 1967, 309; OLG Köln NJW 1960, 1301; OLG Stuttgart AnwBl. 1976, 439; OLG Frankfurt/M RIW 1977, 432. 200 KG JW 1927, 1324. 201 LG Darmstadt AnwBl. 1984, 503.

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xis,202 für den Geschäftsführer der GmbH der Betriebssitz.203 Nach der Entscheidung des BGH204 zu § 29 Abs. 1 müssen aber Anwälte wohl von dem Zuständigkeitsprivileg dieser Vorschrift Abschied nehmen.205 Die Klage des Reiseveranstalters aus dem Reisevertrag hat den Gerichtsstand des 59 Wohnsitzes des Kunden; im Falle der Klage des Kunden ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes oftmals unpraktikabel, so dass sinnvoll ist, nach § 21 auf den Ort der Buchung (Reisebüro) abzustellen.206 Im Falle eines Pauschalreisevertrages ist am Abflugsort aber weder nach § 29 noch nach Art. 7 Nr. 1 b) der VO-EU Nr. 1215/2012 der Gerichtsstand des Erfüllungsortes begründet.207 Bei einem Rechtsstreit über die Durchführung eines Fluges mit einer Fluggesellschaft, die in Sitz nicht im Gebiet der EU hat, kommt dagegen für die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Ort des Abflugs in Betracht, da dieser den Erfüllungsort darstellt.208 Bei der einheitlichen Buchung mehrerer Flüge ohne nennenswerten Aufenthalt nach einer Teilstrecken ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für einen Ausgleichsanspruch wegen Annullierung, großer Verspätung oder Beförderungsverweigerung sowohl nach Art. 5 Nr. 1b Brüssel-I-VO als auch nach § 29 gleichermaßen am Abflugsort des ersten Fluges wie am Ankunftsort des letzten Fluges begründet; dies gilt unabhängig davon, ob der Ausgleichsanspruch gegen den Vertragspartner des Fluggastes oder gegen das ausführende Luftverkehrsunternehmen, das nicht Vertragspartner des Fluggastes ist, geltend gemacht wird.209 Soll ein Ausgleichsanspruch nach der Fluggastrechteverordnung der Europäischen 60 Union gegen das Luftverkehrsunternehmen geltend gemacht werden, mit dem der Fluggast den Beförderungsvertrag geschlossen hat, ist nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Vertragsstatut Erfüllungsort i.S.d. § 29 sowohl der Ort des vertragsgemäßen Abflugs als auch der Ort der vertragsgemäßen Ankunft des Flugzeugs.210 Bei der Beförderung von Personen im Luftverkehr sind daher sowohl der Ort des vertragsgemäßen Abflugs als auch der Ort der vertragsgemäßen Ankunft des Flugzeugs gleichermaßen als Erfüllungsorte i.S.v. § 29 anzusehen.211 Diese Sicht gilt auch für Fälle, in denen sich die Störung (Annullierung/große Verspätung) nicht am originären vertragsgemäßen Abflugort ereignet, sondern im Rahmen eines Anschlussfluges an einem anderen Ort, insbesondere in einem Drittstaat. Auch in einem solchen Fall, wie eben dem vorliegenden, ist es gerechtfertigt, zur Bestimmung des Erfüllungsorts nach § 29 auf den originären vertragsgemäßen Abflugort abzustellen. Denn an diesem Ort beginnt die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Beförderung.212 Ein Erfüllungsort kann angenommen werden, wenn weitere Umstände festgestellt 61 werden können, wie sie beispielsweise beim klassischen Ladengeschäft des täglichen Lebens bestehen,213 bei dem üblicherweise die beiderseitigen Leistungspflichten sogleich an Ort und Stelle erledigt werden, oder regelmäßig bei einem Bauwerksvertrag

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202 BGH NJW 1990, 777; OLG Düsseldorf NJW 1974, 2187. 203 BGH ZIP 1985, 157. 204 BGH NJW 2004, 54. 205 Balthasar JuS 2004, 571, 573. 206 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 32; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Reisevertrag“. 207 LG Frankfurt, Beschl. v. 6.3.2015 RRa 2015, 226. 208 LG Frankfurt JZ 2018, 153. 209 BGH NJW-RR 2019,432. 210 BGHZ 188, 85 ff.; m. Anm. Staudinger JR 2012, 47 ff.; EuGH- C-204/08, RRa 2009, 234 – Rehder/Air Baltic; vgl. weiter Ruzik NJW 2011, 2019; Staudinger NJW 2011, 3121 ff. 211 BGH NJW 2011, 2056; LG Frankfurt/M. RRa 2012, 87. 212 LG Frankfurt/M. RRa 2012, 87. 213 BGH MDR 2003, 402.

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vorliegen, weil auch der Besteller am Ort des Bauwerks mit dessen Abnahme eine seiner Hauptpflichten erfüllen muss (unten Rdn. 70) und es interessengerecht ist, dass eine gerichtliche Auseinandersetzung dort durchgeführt werden kann, wo aufgrund der räumlichen Nähe zum Bauwerk eine Beweisaufnahme (z.B. über das Ausmaß oder über behauptete Mängel) regelmäßig wesentlich einfacher und kostengünstiger geschehen kann als an dem auswärtigen Wohnsitz des Auftraggebers.214 Dem klassischen Ladengeschäft des täglichen Lebens ist der Krankenhausaufnahmevertrag nicht vergleichbar, weil regelmäßig der Abschluss des Vertrags nicht zur gleichzeitigen Erfüllung der gegenseitigen Leistungen führt. Gerade bei geplanten Eingriffen erledigen die Krankenhausangestellten ihre Pflichten nicht sofort, sondern zum geplanten (späteren) Zeitpunkt; auch der Patient erledigt das hierzu Erforderliche regelmäßig erst später, da die Entstehung des Zahlungsanspruchs bei Krankenhausbehandlung durch nicht gesetzlich versicherte Patienten die Rechnungslegung zwingend voraussetzt – ohne Rechnungslegung kann der Patient schon mangels entsprechender Einsicht in das medizinische Behandlungsgeschehen nicht wissen, was er bezahlen muss. Daher ist es völlig unüblich, dass ein Patient (anders als beim Ladengeschäft) die erbrachten ärztlichen und pflegerischen Leistungen sofort bezahlt. Angesichts dessen kann auch die Tatsache, dass geplante Eingriffe bei Selbstzahlern bzw. Privatversicherten oft von einer Vorschusszahlung (§ 8 Abs. 7 KHEG) abhängig gemacht werden, einem Krankenhausaufnahmevertrag nicht das Gepräge eines in bar abzuwickelnden Vertrags verleihen.215 Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann letztlich jede Vertragsdurchführung von der Zahlung eines Vorschusses abhängig gemacht werden, so dass eine etwaige Vorschusspflicht nicht gerade den Krankenhausaufnahmevertrag seiner Natur nach kennzeichnet. Die Honorarforderung216 eines Zahnarztes217 ist am Wohnort des Patienten zu erfül- 62 len. Ein besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 am Praxissitz des Zahnarztes besteht für den Honoraranspruch nicht. Es besteht keine tatsächliche Übung, ärztliche Honoraransprüche am Sitz der Praxis zu erfüllen. Beim ärztlichen Behandlungsvertrag werden die Zahlungspflichten üblicherweise nicht wie beim klassischen Ladengeschäft des täglichen Lebens oder beim Beherbergungsvertrag in einem Hotel sogleich an Ort und Stelle erledigt. Vielmehr zahlen die gesetzlichen Krankenkassen und die Patienten typischerweise das Entgelt erst nach Rechnungsstellung bargeldlos von ihrem Sitz bzw. Wohnsitz aus.218 Es kann daran gezweifelt werden, ob, wie in der Rechtsprechung entschieden, Be- 63 handlungsverträge mit einem Heilpraktiker den Ort der Dienstleistung als gemeinsamen Erfüllungsort für die beiderseitigen Ansprüche haben.219 Eine Ungleichbehandlung mit der ärztlichen Behandlung ist nicht recht plausibel. Erfüllungsort der Pflichten des Handelsvertreters ist dessen Geschäftssitz,220 für die 64 Zahlungspflichten des Unternehmens dessen Sitz.221

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214 215 216 1216. 217 218 219 220 221

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BGH NJW 1986, 935. Anders OLG Celle MDR 2007, 604. Übersicht über Honorarklagen freiberuflich Tätiger: Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan MDR 2001, Sonnentag MedR 2005, 702. LG Mannheim AZR 2009, 64 f. AG Rottenweil NJW-RR 1999, 866. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Handelsvertretervertrag“. BGH NJW 1988, 966, 967; OLG Frankfurt/M RIW 1980, 585.

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5. Beherbergungsverträge. Beherbergungsverträge haben den Gerichtsstand des Beherbergungsortes wegen der beiderseitigen ortsbezogenen Verpflichtungen, und zwar auch dann, wenn der Gast das Hotel nicht aufgesucht hat.222

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6. Bürgschaft. Wegen der Bürgschaft ist der Sitz des Bürgen maßgeblich.223 Verpflichtet sich der Gläubiger dem Bürgen gegenüber, eine zur Sicherung der Hauptschuld bestellte Grundschuld an diesen abzutreten, so ist nach der Judikatur des BGH224 diese Verpflichtung am Sitz des Gläubigers zu erfüllen, weil der Wohnsitz des Gläubigers als Schuldner der auf die Zession gerichteten Forderung des Bürgen für die Bestimmung des Leistungsortes maßgeblich ist.

7. Werkverträge. Erfüllungsort der Verpflichtung des Unternehmers ist grundsätzlich dessen Wohnort/-sitz.225 Bei Streitigkeiten wegen Verträgen über Reparaturen (z.B. Kfz) ist der Erfüllungsort für die Durchführung der Reparatur und die Zahlung des Werklohns am Ort der Werkstatt.226 Bei Herstellung oder Herausgabe unbeweglicher Sachen, etwa im Werkvertragsrecht, ist nach § 646 BGB der tatsächliche Erfüllungsort bestimmt (eine dagegen stehende Abrede begründete von jeher nicht den Gerichtstand des § 29). Dies gilt auch für Streitigkeiten aus § 648 BGB.227 Ist ein Wirtschaftsprüfer mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts 68 einer Kapitalgesellschaft beauftragt worden, ist der Leistungsort i.S.d. § 269 BGB der Sitz der Gesellschaft, da hier der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt. Der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes i.S.d. § 29 richtet sich somit nach dem Sitz der Gesellschaft.228 Provisionsansprüche aus Maklerverträgen sind am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten geltend zu machen.229 69 Beim Bauwerkvertrag ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung gemeinsamer Erfüllungsort der beiderseitigen Verpflichtungen in der Regel der Ort, wo das Bauwerk errichtet wird.230 Dagegen wird in der landgerichtlichen Judikatur gehalten, Gerichtsstand der Werklohnklage des Bauunternehmers sei gemäß § 29 Abs. 1 i.V.m. §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB der (Wohn-)Sitz des Bestellers/Auftraggebers, nicht der Ort des Bauwerks.231 Das ist nicht überzeugend und vor dem Hintergrund in derartigen Fällen regelmäßig erforderlicher Beweisaufnahme unzweckmäßig. Bei Architektenverträgen232 besteht nach herrschender Ansicht grundsätzlich kein gemeinsamer Erfüllungsort für die beiderseitigen Leistungspflichten.233 Hier kommt es darauf an, wo im Einzelfall der Schwerpunkt der von dem Architekten geschuldeten einheitlichen Werkleistung liegt.234 Verpflichtet sich der Architekt, die Planung und die vollständige Bauaufsicht für 67

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222 OLG Nürnberg NJW 1985, 1296, 1297; LG Kempten BB 1987, 929; Nettesheim BB 1986, 547, 548; a.A. LG Bonn MDR 1985, 588; Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Beherbergungsvertrag“. 223 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 37; OLG Düsseldorf NJW 1969, 380: Wechselbürgschaft. 224 NJW 1995, 1546. 225 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 36. 226 OLG Düsseldorf MDR 1976, 496; OLG Frankfurt DB 1978, 2217; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 36. 227 OLG Köln RIW 1985, 571. 228 LG Bonn BB 2005, 994 m. Anm. Ditges. 229 BayObLG NJW-RR 1998, 1291. 230 BGH NJW 1986, 935; OLG Nürnberg NZBau 2007, 792; Zöller/Schultzky § 29 ZPO Rdn. 25 „Bauwerkvertrag“ m.w.N. 231 LG Stralsund BauR 2012, 302 entgegen BGH NJW 1986, 935. 232 Übersicht: Schneidenbach ZfBR 2007, 634. 233 Vgl. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 25 „Architektenvertrag“ m.w.N.; vgl. auch: Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 20 „Architektenverträge“. 234 BGH NJW 2001, 1936.

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ein Bauvorhaben zu erbringen, liegt der Schwerpunkt seiner Leistung am Ort des Bauwerkes. Dies ist bei einem Architektenvertrag auch dann der Fall, wenn sich der Architekt verpflichtet hat, für das Bauvorhaben neben der Objektüberwachung und -betreuung die Baudokumentation zu erbringen. Aus diesem Grund können Vergütungsklagen gemäß § 29 vor dem Gericht eingeklagt werden, in dessen Bezirk sich das Bauvorhaben befindet.235 Wird jedoch neben der Planung lediglich ein eher untergeordneter Teil der Bauüberwachung übernommen, so liegt der Schwerpunkt der Leistung im Büro des Architekten236– künstlerische Oberleitung gemäß § 15 Abs. 3 HOAI a.F., d.h. Überwachen der Herstellung des Bauobjektes hinsichtlich der Einzelheiten der Gestaltung. Besteht ein Werkvertrag über Erd- und Abbrucharbeiten, so muss der Leistungsort für jede Verpflichtung gesondert bestimmt werden; er ist nicht notwendig einheitlich. Erfüllungsort und Gerichtsstand für den Werklohnanspruch des Auftragnehmers ist der Wohnsitz des Auftraggebers.237 Ein Projektcontrollingvertrag kann von der Architektenleistung nach dem Leistungskatalog der HOAI schon im Ausgangspunkt deutlich unterschieden werden. Insbesondere schuldet der Projektsteuerer oder -controller normalerweise keine Bauüberwachung, wie sie dem Leistungsbild der HOAI entspricht. Die HOAI gilt für derartige Leistungen auch grundsätzlich nicht.238 Sind im Rahmen eines Projektsteuerungs- und Baubetreuungsvertrages im Wesentlichen Beratungs- und Kontrollleistungen zu erbringen, so werden diese, auch wenn sie durchaus einen Bezug zum Ort der Baustelle haben, schwerpunktmäßig im Büro des Auftragnehmers erbracht.239 Die Erwägungen, die für die Annahme eines gemeinsamen Erfüllungsortes beim Bauwerkvertrag angestellt werden, gelten auch für Werkleistungen, die wie die Reparatur eines Ölkessels notwendig ortsgebunden sind, ohne Bauleistungen zu sein. Insofern ist es, wie das OLG Schleswig zutreffend ausführt, nicht angemessen, zwischen Bauleistungen und sonstigen ortsgebundenen Werkleistungen zu differenzieren.240 Nach § 18 Nr. 1 VOB/B richtet sich die örtliche Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem Vertrag nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des öffentlichen Auftraggebers zuständigen Stelle. Durch diese Regelung ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes ausgeschlossen.241 Frachtverträge haben den Erfüllungsort am Bestimmungs- oder Ablieferungsort der Sache,242 während bei Erfüllungsansprüchen wegen Zahlung der Fracht der Wohnsitz des Schuldners entscheidend ist.243 Für Frachtverträge, die dem HGB unterfallen (§ 407 Abs. 3 HGB), gilt der Gerichtsstand des § 30 Abs. 1 (dort Rdn. 4). Besonderheiten gelten nach dem CMR für Straßenbeförderungsverträge. Art. 31 Abs. 1b CMR bestimmt die örtliche und internationale Zuständigkeit der Gerichte des Ortes der Übernahme bzw. der Ablieferung des Gutes.244 Einem Verweisungsbeschluss eines Gerichtes kann die Bindungswirkung fehlen, wenn das Gericht bei der Beschlussfassung zu einem Frachtvertrag allein auf die nach seiner Auffassung nicht vorliegenden Gerichtsstand des §§ 29 abstellt und übersieht, dass der Kläger in der Klagschrift seine örtliche Zuständig-

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LG Kaiserslautern IBR 2006, 369 m. Anm. Fuchs. LG Heidelberg NJW-RR 2007, 1030. LG Rostock BauR 2010, 1810. Für den Projektsteuerungsvertrag BGH BauR 2007, 724. OLG Köln BauR 2010, 1112. OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1111 f. LG Dessau-Roßlau BauR 2008, 567. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 47. OLG Hamburg RIW 1991, 61, 62. OLG Hamm RIW 1987, 470, 471.

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keit bereits zutreffend mit dem Ort der Ablieferung des Frachtgutes (§ 30) begründet hatte.245 8. Dauerverträge. Gesetzlicher Leistungsort und damit Erfüllungsort, der den besonderen Gerichtsstand des § 29 begründet, ist bei einem Girovertrag der Schuldnerwohnsitz zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses und nicht zur Zeit der Entstehung der einzelnen aus diesem Schuldverhältnis erwachsenen Leistungsverpflichtungen.246 Denn bei einer dauerhaften vertraglichen Bindung wie bei einem Girovertrag verbleibt es bei der Anknüpfung an den Schuldnerwohnsitz zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses an sich und nicht zur Zeit der Entstehung der einzelnen aus diesem Schuldverhältnis erwachsenen Leistungsverpflichtungen.247 Für Klagen eines Energieversorgungsunternehmens aus einem Energielieferungsver75 trag ist das Gericht am Ort der Energieabnahme zuständig.248 Macht daher ein Energieversorgungsunternehmen vor dem Hintergrund von Zahlungsrückständen eines Kunden einen Anspruch auf Duldung des Zutritts zu von ihm genutzten Räumlichkeiten zum Zwecke der Einstellung der Energieversorgung sowie des Ausbaus der Stromzähler geltend, folgt die sachliche Zuständigkeit aus § 23 Nr. 1 GVG, die örtliche aus § 22 StromGVV und § 29.249 Bei einer getilgten Verbindlichkeit kommt es darauf an, wo sie zu tilgen war; bei 76 Aufhebung des Vertrages, auf den Erfüllungsort des Klägers.250 Soweit ausschließlich Zuständigkeiten gegeben sind, scheidet die Anwendung des 77 § 29 aus. Auch im Fall des § 1046, wenn auf Feststellung des Bestehens der Schiedsabrede geklagt wird,251 scheidet die Anwendung des § 29 aus. Die Vorschrift greift weiterhin nicht ein, soweit ausschließliche Gerichtsstände zu berücksichtigen sind. Das ist der Fall bei wirksam vereinbarten Gerichtsständen gemäß § 38, Wohnraumstreitigkeiten gemäß § 29a, Haustürgeschäften gemäß § 29c (früher: § 7 HaustürWG) und bei der Zuständigkeit für das Mahnverfahren gemäß § 689 Abs. 2. Sofern der familiengerichtliche Gerichtsstand gemäß §§ 111 ff. FamFG begründet ist, kommt § 29 auch nicht über § 113 FamFG zur Anwendung.252

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9. Darlehensverträge. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 ist bei einer Klage nach Widerruf eines Darlehensvertrags der Wohnsitz des Darlehensnehmers, wenn zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Falle des wirksamen Widerrufs nach einer Saldierung der gegenseitigen Forderung eine Verpflichtung des Darlehensnehmers besteht, dass entsprechende Saldo an den Darlehensgeber zurück zu zahlen.253 Nach Widerruf eines Darlehensvertrages gibt es, auch wenn der Darlehensnehmer Verbraucher ist, also keinen einheitlichen Erfüllungsort für die wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen; Erfüllungsort ist der Wohnsitz des Schulderns der geltend gemachten Forderung.254 Bei Streitigkeiten aus dem Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrages ist der

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245 OLG Hamm RdTW 2018, 429. 246 OLGR Rostock 2009, 178 f. 247 OLG Frankfurt, NJW 2001, 2792; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 29 Rdn. 23 „Girovertrag“; MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 55. 248 LG Jena, MDR 1998, 828; a.A. LG Leipzig MDR 1999, 1086. 249 OLG Köln NJW-RR 2009, 987 f. 250 RGZ 56, 138, 139. 251 BGH v. NJW 1952, 1336. 252 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 2. 253 LG Wuppertal, Urt. v. 3.7.2015 – 17 O 410/14, juris. 254 LG Krefeld MDR 2016, 363; vgl. auch KR Berlin, Beschl. v. 18.2.2016 – 2 AR 6/16.

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Gerichtsstand des Erfüllungsortes also für jede Verpflichtung gesondert zu bestimmen; ein einheitlicher Erfüllungsort kann weder für die wechselseitigen Verpflichtungen aus dem Darlehen noch für diejenigen aus dem Rückgewährschuldverhältnis angenommen werden.255 Somit ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei Streitigkeiten aus dem Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrages für jede Verpflichtung gesondert zu bestimmen – ein einheitlicher Erfüllungsort kann weder für die wechselseitigen Verpflichtungen aus dem Darlehen noch für diejenigen aus dem Rückgewährschuldverhältnis angenommen werden.256 Bei einer Klage auf Feststellung, dass ein Widerruf den Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat kann der Wohnsitz des Darlehensnehmers der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 sein, da es auch um die Freiheit von der von ihm zu erbringenden Darlehensraten geht.257 Anders liegt der Fall bei einer beabsichtigten Rückgewährklage nach Widerruf eines 79 Altvertrages über ein Verbraucherdarlehen am Wohnsitzgericht des Darlehensnehmers – diese ist nach Auffassung des Landgerichtes Essen unzulässig dabei einer Mehrheit von Verpflichtungen aus einem Schuldverhältnis der materiellrechtliche Erfüllungsort für jede einzelne Verpflichtung grundsätzlich individuell zu bestimmen sei und sich bei einem auf Austausch von Geldleistungen gerichteten Darlehensvertrages aus der Natur des Schuldverhältnisses nichts anderes ergibt, sodass ein einheitlicher Erfüllungsort am Wohnsitz des Darlehensnehmers, welche eine Zuständigkeit nach § 29 begründen könnte, nicht existiert.258 Vielmehr seien insbesondere etwaige Rückzahlungsansprüche des Darlehensnehmers, die aus dem von ihm angenommenen Rückgewährschuldverhältnis folgen, gemäß §§ 269 Abs. 1, 270 Abs. 4 BGB am Sitz des Darlehensgebers zu erfüllen.259 VII. Verträge im Handelsrecht Für den Fall, dass bei einem internationalen Warenkauf als Lieferklausel der Inco- 80 term DDP (geliefert verzollt) ein benannter Bestimmungsort vereinbart worden ist, hat der BGH entschieden,260 dass für die Bedeutung der Klausel in der Regel auf die Anwendungshinweise der Internationalen Handelskammer (ICC) zurückzugreifen ist. Der Verkäufer hat danach die geschuldete Lieferleistung am benannten Bestimmungsort als Bringschuld zu erfüllen.261 Für eine an diesen Bestimmungsort anknüpfende gerichtliche Zuständigkeit des Erfüllungsorts nach § 29 ist es unerheblich, ob sich die Vertragsparteien der Wirkungen bei Vereinbarung der Lieferklausel bewusst waren.262 Dabei ist es im Gegensatz zu Stellungnahmen im Schrifttum263 ohne Bedeutung, ob den Parteien bei Vereinbarung des Incoterms DDP die prozessuale Folge des § 29 Abs. 1 bewusst war. Denn auf eine Kenntnis der Parteien von der zuständigkeitsbegründenden Wirkung einer Erfüllungsortsvereinbarung kommt es grundsätzlich nicht an. Diese Wirkung folgt vielmehr unmittelbar aus der in § 29 als der lex fori vorgenommenen Anknüpfung an den sich nach der lex causae ergebenden Leistungsort, gleich ob dieser unmittelbar nach dem Gesetz, nach einer gesetzlichen Regel oder rechtsgeschäftlich bestimmt worden ist. Auf die vom jeweiligen Prozessrecht autonom zu bestimmenden und ex lege eintreten-

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LG Freiburg BKR 2016, 289; LG Freiburg BeckRS 2016, 116231. LG Freiburg BKR 2016, 289; LG Freiburg BeckRS 2016, 116231. LG Krefeld MDR 2016, 363. LG Essen, Beschl. v. 30.9.2015 – 17 O 238/15, juris. LG Essen, Beschl. v. 30.9.2015 – 17 O 238/15, juris. BGH NJW-RR 2003, 442. BGH ZIP 2013, 44 ff. BGH ZIP 2013, 44 ff.; ZIP 2012, A 97. So z.B. früher: Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Widmer Lüchinger6 Art. 31 Rdn. 92.

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den prozessualen Wirkungen und Folgen solcher Anknüpfungen braucht sich der Parteiwille dabei nicht zu erstrecken, so dass es bei Erfüllungsortsvereinbarungen auch nicht erforderlich ist, dass die Vertragsschließenden sich dieser zusätzlichen Wirkungen und Folgen bewusst sind.264 Davon ist auch der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 29 im Rahmen der Gerichtsstandsnovelle des Jahres 1974 ausgegangen, als er Vereinbarungen über den Erfüllungsort nur für den in § 29 Abs. 2 genannten Personenkreis noch zuständigkeitsbegründende Wirkungen hatte beimessen wollen, um zu verhindern, dass anderen Verkehrskreisen ein für sie ungünstiger, vom gesetzlichen beziehungsweise wirklichen Leistungsort abweichender Gerichtsstand aufgedrängt werden kann, ohne dass ihnen dies bewusst wird.265 Vertragsgerichtsstände, insbesondere Gerichtsstandsanknüpfungen an einen nach dem Vertrag bestehenden Erfüllungsort266 oder an den Ort der Vertragswidrigkeit (Kropholler, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. 1, 1982, Rdn. 346), sind international gebräuchlich, so dass eine Bezugnahme darauf für die ausländische Partei nicht überraschend ist.267 Der Saldoanspruch aus einem Kontokorrent gemäß § 355 HGB hat seinen Erfüllungsort und damit den Gerichtsstand wegen diesbezüglicher Streitigkeiten regelmäßig an dem Ort, an dem alle eingestellten Forderungen den gleichen Erfüllungsort haben. Ist dies nicht der Fall, ist Erfüllungsort am Wohnsitz des Schuldners. Die Vereinbarung des Erfüllungsorts ist nach Abs. 2 nur unter der Voraussetzung wirksam, dass sie zwischen Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtlichen Sondervermögen getroffen werden. Abs. 2 hat insoweit die gleiche Reichweite wie § 38 Abs. 1. Die Kaufmannseigenschaft muss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgelegen haben. Eine spätere Erlangung dieses Status genügt nicht, damit die Vereinbarung Wirksamkeit erlangt. Verliert eine Partei die Kaufmannseigenschaft nachträglich, ist dies dagegen unschädlich. Der Erfüllungsort kann mit der Wirkung des Abs. 2 auch noch nachträglich abgeändert werden. Vorausgesetzt ist, dass die Parteien eine hierauf bezogene vertragliche Einigung erzielen. Dies kann auch stillschweigend erfolgen. Eine Vereinbarung nach Abs. 2 kann darin gesehen werden, dass der Schuldner seine Leistungshandlung an einem anderen als dem vereinbarten Ort erbracht hat und sich der Gläubiger hiermit einverstanden erklärt. Allein die Wohnsitzverlegung des Schuldners ohne weitere vertragliche Übereinkünfte mit dem Gläubiger genügt indessen nicht. Die Erbringung der Erfüllung an demselben Ort durch beide Parteien ist demgegenüber vom Reichsgericht als stillschweigende Vereinbarung dieses Ortes als Erfüllungsort qualifiziert worden. Wird in einem gegenseitigen Vertrag ein Leistungsort vereinbart, ist dies dahingehend auszulegen, dass ein gemeinsamer Leistungsort gewollt ist., Es sei denn es wird ausdrücklich nur ein Erfüllungsort für eine bestimmte Pflicht, wie z.B. die Lieferpflicht des Verkäufers vereinbArt. Hieraus lässt sich auf den Erfüllungsort an dem der Käufer zu erfüllen hat, nicht rückschließen. Zu der Klausel „fib“ und „cif“ im Seehandelsgeschäft vgl. die Erläuterungen zu § 30 Rdn. 5. Werden dagegen bloße Kosten in Klauseln vereinbart die auf „frei“ und dergleichen lauten, werden diese regelmäßig als reine Transportkostenklausel auszulegen sein. Auch hier kommt es aber auf die konkreten Umstände des Falles für die Auslegung an.

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264 RG Gruchot 54, 676, 679; Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 174. 265 BT-Drucks. 7/268 S. 5 f. 266 Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 290 ff. 267 BGH ZIP 2013, 44 ff.

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VIII. Gerichtsstand aufgrund Vereinbarungen über den Erfüllungsort, Abs. 2 1. Wirksamkeit von Abreden über den Erfüllungsort a) Persönlicher Geltungskreis. Zur Funktion der Vorschrift vgl. Rdn. 1. Die in Abs. 2 86 genannten Rechtssubjekte, nämlich die Kaufleute, die juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie die öffentlich-rechtlichen Sondervermögen, können bzgl. des Gerichtsstandes ohne weitere Voraussetzungen wirksam den Erfüllungsort vereinbaren.268 Die von § 29 Abs. 2 vorausgesetzte Eigenschaft muss im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vorliegen.269 Wenn sie später entfällt, schadet dies nicht.270 Dies gilt auch für Rechtsnachfolger der Parteien sowie ihre Insolvenzverwalter.271 Nach hL entfaltet außerhalb des Bereichs des kaufmännischen Verkehrs eine mate- 87 riell-rechtliche Vereinbarung über den Leistungsort nach Maßgabe des § 29 Abs. 2 keine prozessuale Wirkung.272 Der BGH, der diesem Ansatz folgt, geht damit davon aus, dass der einheitliche Erfüllungsort eine Ausnahme darstelle.273 Die überkommene Lehre begründet dies mit dem Zweck des § 29 Abs. 2. Dieser habe, in Ergänzung des § 38 generell Gerichtsstandsvereinbarungen unter Nichtkaufleuten zu vermeiden. Intention des Gesetzgebers sei es nämlich, einen rechtlich Unkundigen bzw. geschäftlich ungewandten Schuldner davor zu schützen, dass ihm ein für ihn ungünstiger Gerichtsstand aufgedrängt wird.274 Der durch die Einführung der Vorschrift bezweckte Schutz könnte aber unterlaufen werden, sofern materiell-rechtlichen Erfüllungsortvereinbarungen eine prozessuale Wirkung beigemessen wird.275 Nur dadurch, dass der ansonsten materiell-rechtlich wirksamen Leistungsortvereinbarung in prozessualer Hinsicht eine gerichtsstandsbegründende Funktion abgesprochen wird, könne der in §§ 29 Abs. 2, 38 angestrebte Gesetzeszweck in vollem Umfang erreicht werden und zugleich verhindert werden, dass zur Umgehung der §§ 29 Abs. 2, 38 bewusst materielle Vereinbarungen über den Leistungsort gemäß § 269 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB abgeschlossen werden. aa) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen § 269 BGB und § 29 88 Abs. 2. Für die überkommene Lehre spricht allenfalls der Wortlaut des § 29 Abs. 2, entgegen ihren Behauptungen aber nicht die Funktion der Vorschrift. Sie ist abzulehnen. Nach § 269 Abs. 1 BGB stellt der von den Parteien bestimmte vereinbarte Erfüllungsort, an dem die Leistung zu erbringen ist, den vorrangigen Erfüllungsort dar, der für die Ermittlung des Vertragsgerichtsstandes gemäß § 29 vorrangig ist. Allerdings ordnet § 29 Abs. 2 an, dass der Erfüllungsort, der von den Parteien vereinbart wird, dann unbeachtlich ist, wenn die Vereinbarung nicht von Kaufleuten getroffen wird (§ 38 Abs. 1). In der Tat geht die überkommene Lehre276 davon aus, dass insoweit ein Gleichlauf zwischen § 29 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 darin bestehe, dass Vereinbarungen nach § 269 BGB über den Erfüllungsort unbeachtlich seien, wenn nicht beide Parteien Kaufleute sind: Sie hält damit Vereinbarungen über den Erfüllungsort nach § 269 BGB gemäß § 29 Abs. 2 dann für

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268 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 39. 269 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 39 m.w.N. bzgl. des Hinweises, dass eine Heilung durch nachträglichen Erwerb hier nicht in Betracht kommt. 270 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 40; Saenger/Bendtsen § 29 Rdn. 9. 271 Saenger/Bendtsen § 29 Rdn. 9. 272 OLG München NJW-RR 2010, 139 f. 273 Balthasar JuS 2004, 571, 572. 274 Statt aller: Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 2 m.w.N. 275 Kornblum ZHR 1974, 478 ff.; Diederichsen BB 1974, 377 ff. 276 Vgl. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 101.

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prozessual unbeachtlich, wenn nicht auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt sind.277 Roth278 weist dagegen zutreffend darauf hin, dass damit der Käufer, der nicht Kaufmann im Sinne der handelsrechtlichen Vorschriften ist, zwar materiell-rechtlich nach § 269 BGB mit dem Verkäufer vereinbaren kann, dass z.B. der Verkäufer am Wohnort des Käufers zu erfüllen habe, also eine Bringschuld zu erbringen ist. Da aber von Gesetzes wegen der Verkäufer grundsätzlich in seinem Ladenlokal auf Erfüllung haftet, also grundsätzlich ohne eine solche (abweichende) Vereinbarung des Erfüllungsortes eine Holschuld vorliegen würde, könnte die Bringschuld zwar, folgte man der überkommenen am Wortlaut orientierten Auslegung des § 29 Abs. 2, materiell-rechtlich wirksam eine Bringschuld vereinbart werden. Das Gericht an seinem Wohnsitz, bei dem der Käufer z.B. aufgrund einer Nebenpflichtverletzung des Verkäufers eine Schadenersatzklage erheben wollte, dürfte die Vereinbarung über den Erfüllungsort prozessual aber nicht beachten und müsste sich gegebenenfalls für unzuständig erklären. Roth279 ist darin zu folgen, dass damit ein Auseinanderfallen zwischen materiell-rechtlicher Befugnis der Parteien, den Erfüllungsort zu definieren, und prozessrechtlicher Gerichtsstandsnorm des § 29 Abs. 2 zu systemwidrigen Ergebnissen führen muss, wollte man der überkommenen Lehre folgen.280 Roth ist weiter darin zu folgen, dass er für eine einschränkende Auslegung des § 29 Abs. 2 eintritt.281 Dafür führt er neben dem zitierten Beispiel folgende Argumente an: Bei der Gerichtsstandsnovelle, mit der § 29 Abs. 2 in die geltende Fassung ins Gesetz eingeführt worden ist, handele es sich um ein „unausgereiftes prozessuales Änderungsgesetz“.282 Daher sei eine am Wortlaut der Vorschrift klebende Auslegung nicht angebracht. Zudem sei die Änderung des § 29 Abs. 2 vom Gesetzgeber vorgenommen worden, ohne die Regelung des § 269 BGB dem geänderten Wortlaut der Vorschrift über den Erfüllungsgerichtsstand anzupassen; dies verweise darauf, dass die mit § 29 Abs. 2 auftretenden Probleme vom Gesetzgeber nicht erkannt worden seien, zumal auch im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes283 an § 269 BGB in der bisherigen Fassung festgehalten worden ist. Es sei daher, so Roth,284 nicht angemessen, wenn durch die am Wortlaut der Vorschrift strikt orientierte Handhabung des § 29 Abs. 2 die materiellrechtliche Regelung des § 269 BGB ausgehebelt werde. Denn dies würde dazu führen, dass der Erfüllungsort des materiellen Rechts nach § 269 BGB und der des Prozessrechts nach § 29 Abs. 1 auseinanderfielen, was jedenfalls vom Prozessrechtsgesetzgeber in dieser Weise nicht gewollt sei.285 Schließlich zieht Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO einen internationalen vereinbarten Standort der Sache in Betracht, was zu weiteren Wertungswiderspruch führen müsste.286 Roths Kritik an der von der herrschenden Lehre verfolgten Orientierung am Wortlaut des § 29 Abs. 2 verdient nach alledem Zustimmung. 89

bb) § 29 Abs. 2 dient dem Ausschluss isolierter Erfüllungsortsabreden. Dies wirft aber die Frage auf, welchen Geltungsbereich dann die Vorschrift des § 29 Abs. 2, erstreckt man sie auch auf Nichtkaufleute, überhaupt noch hat. Dies ist in einem Ab-

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277 Vgl. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 101. 278 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33 m.w.N. 279 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33 ff. 280 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33. 281 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33 ff. 282 Dies ist eine Kritik, die in der Literatur auch von anderen angeführt worden ist: vgl. Baumgärtel FS Weber (1975) S. 23; E. Schumann FS Larenz (1983) S. 571, 600 ff. 283 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138). 284 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33. 285 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 39, insb. 42; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 33. 286 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 41.

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gleich zwischen der Funktion der Vorschriften des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 auf der einen Seite und § 29 Abs. 2 auf der anderen Seite zu ermitteln. § 29 Abs. 2 soll dabei dazu dienen, dass von den Parteien nicht anstelle der Vereinbarung über den Gerichtsstand, die nach § 38 Abs. 1, Abs. 2 und 3 nur unter den dort normierten Voraussetzungen Wirkungen entfaltet, einfach ein – im Übrigen von den Parteien nicht in der Abwicklung ihrer Vertragsbeziehung zugrunde gelegter – (Schein-)Erfüllungsort vereinbart wird.287 § 29 Abs. 2 soll damit – negativ formuliert – solche Vereinbarungen über den Erfüllungsort ausschließen, die allein dadurch die Wirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung haben, dass sie Auswirkungen auf die Ermittlung des Erfüllungsortsgerichtsstands haben. Die Vereinbarung eines Erfüllungsortes steht demgegenüber aber einer Gerichtsstandsvereinbarung i.S.v. § 38 Abs. 1 dann nicht gleich, wenn die Vereinbarung des Erfüllungsortes „ernsthaft“ in dem Sinne ist, dass der vereinbarte Erfüllungsort von den Parteien derartig beachtet wird, dass sie an dem vereinbarten Erfüllungsort in der Tat die vertraglich geschuldeten Leistungen erbringen. Damit wird deutlich, dass § 29 Abs. 2 nur solche Vereinbarungen des Erfüllungsorts als prozessual unbeachtlich ansieht, die allein auf den Gerichtsstand bezogen sind: Solche „isolierten“ oder „abstrakten“ Vereinbarungen des Erfüllungsorts sind daher nach § 29 Abs. 2 prozessual unbeachtlich, weil sie nach der aus der Wirklichkeit des Vertrages zu ermittelnden Willensäußerung der Parteien auch materiell keine Wirkungen entfalten sollen.288 cc) Ausschluss der Umgehung von § 38 Abs. 1. Diese einschränkende Auslegung 90 des § 29 Abs. 2 vermag die Vorschrift als prozessuale Norm zu fassen, die dazu dient, eine Umgehung des § 38 Abs. 1 auszuschließen.289 In § 29 Abs. 2 ist daher gemeint, dass auf dem Gebiet des materiellen Rechts vorgenommene Abreden über den Erfüllungsort, die rein (isoliert bzw. abstrakt) gerichtsstandsbezogen sind, die Anwendbarkeit der Regelung des § 38 nicht auszuschließen vermögen. Roth formuliert dies so, dass anstelle von § 29 Abs. 2 auch ein § 38 Abs. 4 hätte formuliert werden können mit dem Inhalt, dass die Vorschriften des § 38 auch dann Anwendung fänden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.290 dd) Berücksichtigung die Vertragswirklichkeit gestaltender Erfüllungsortsver- 91 einbarungen nach § 29 Abs. 1. Ist daher die von den Parteien getroffene Vereinbarung über den Erfüllungsort in Übereinstimmung mit der Vertragswirklichkeit,291 ist sie nach § 29 Abs. 2 nicht unbeachtlich. Dies deckt sich mit der Auslegung des Art. 7 Nr. 1 lit. b EuGVVO. Vereinbarungen, die der Vertragswirklichkeit entsprechen, sind auch nach § 29 Abs. 1 i.V.m. § 29 Abs. 2 prozessual beachtlich.292 Der BGH293 geht in einem obiter dictum davon aus, dass der Anwalt mit ausländischen Mandanten eine wirksame Erfüllungsortvereinbarung wegen § 29 Abs. 2 nicht abschließen könne und daher Klage im Ausland erheben müsse. Roth294 weist zu Recht darauf hin, dass hier eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Beklagten mit Wohnsitz außerhalb des Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats der EuGVVO gegenüber denjenigen vorliegt, die einen Wohnsitz innerhalb des Mitgliedstaates haben und für die daher Art. 7 Nr. 1 EuGVVO zur Anwendung gelangt.

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Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 34 u. 35; vgl.auch Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 42. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 35. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 35. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 35. BGH NJW 2009, 2606; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 35. Roth FS Schlosser (2005) S. 778. BGH DStRE 2004, 363, 365. Roth FS Schlosser (2005) 780.

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Die Orientierung an der Vertragswirklichkeit als Maßstab dafür, ob eine Vereinbarung des Erfüllungsorts unter den Geltungsbereich des § 29 Abs. 2 fällt, lässt sich auf solche Fälle zwanglos anwenden, in denen die Vereinbarung des Erfüllungsorts selber Störungen unterworfen ist. Die Vereinbarung eines Erfüllungsortes, an dem die Erfüllung der Leistung unmöglich ist, ist nach § 29 Abs. 2 prozessual unbeachtlich, denn sie stellt sich deshalb als abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung dar, da sie materiell-rechtlich keine Wirkungen entfalten kann und daher einer isolierte Gerichtsstandsvereinbarung funktional gleichzustellen ist.295 Haben sich nach der Vereinbarung über den Erfüllungsort die Verhältnisse in einer solchen Weise verändert, dass die Leistung nicht mehr an dem Ort erbracht werden kann, den die Parteien als Erfüllungsort vereinbart haben, bedarf es einer entsprechenden Anpassung. In der Anwendung durch das angerufene Gericht ist dies nicht so kompliziert, wie es zunächst erscheinen mag. Denn beruft sich der Kläger auf die Vereinbarung des Erfüllungsorts als den für die Bestimmung des besonderen Vertragsgerichtsstands maßgeblichen Ort, muss der Beklagte Umstände darlegen und gegebenenfalls beweisen, aufgrund derer sich ergibt, dass die Leistungserbringung an den vereinbarten Ort unmöglich oder wegen veränderter Umstände nicht mehr dem Vertrage und seiner Verwirklichung entspricht (Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 311 BGB).

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ee) Folgen für das Vorgehen des Gerichts. Wird daher ein Erfüllungsort als vereinbart behauptet, der sich aus besonderen, von den übrigen Vereinbarungen gelösten Vereinbarungen ergeben soll, Wieczorek296 sprach in diesem Zusammenhang von einer „gelösten Erfüllungsabrede“, ist gesondert Beweis darüber zu erheben, wie der Vertrag von den Parteien abgewickelt wird. Dies entspricht der Judikatur297 in der vertreten worden ist, in solchen Fällen sei der Beweis über die Zuständigkeit zu erheben. Das Begehren des Klägers allein, dass er also die Leistung an einem bestimmten Ort erfüllt haben will, entscheidet nicht über den Erfüllungsort. Der Erfüllungsort muss sich vielmehr entweder aus dem Rechtsgeschäft selbst – nämlich seinen Umständen – oder aus einer besonders auf den Erfüllungsort gerichteten Vereinbarung ergeben, deren Erfüllung selbst möglich ist.298 Trifft die Behauptung des Klägers über den Erfüllungsort nicht zu, so ist die Klage, wenn Leistung an dem behaupteten bestimmten Erfüllungsort gefordert werden sollte, unbegründet. In diesem Fall erstreckt sich die Rechtskraftwirkung (§ 322) aber nur auf den besonderen Antrag, so dass auf Erfüllung am anderen Ort immer noch geklagt werden darf. War dagegen der Antrag schlechthin auf Erfüllung gerichtet, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen, auch wenn nur die besondere Abrede über den Erfüllungsort nicht erwiesen ist.

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b) Form. Wirkungen der Vereinbarungen des Erfüllungsortes beurteilen sich nach materiellem Recht. Sie sind formlos möglich.299 Wegen des erfassten Personenkreises greifen insofern besonders die Regelungen über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben.300 Oder die widerspruchslose Entgegennahme einer Schlussnote gemäß § 94 HGB.301 Daher kann der Erfüllungsort auch aufgrund der Verwendung von

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Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 35. Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. A IIa. Wieczorek 2. Auflage § 29 Rdn. A IIa unter Verweis auf RG v. 28.6.1901 VII 166/01 N § 29/7. RGZ 49, 72, 73. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 99. RGH 57, 408, 410; 58, 66, 68 f. RGZ 59, 350.

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AGB vereinbart werden, wobei die Grenzen zum einen in der Inhaltskontrolle,302 andererseits beim Vorliegen einer überraschenden Erfüllungsortsbestimmung (etwa ohne Bezug zum Vertrag im Übrigen) zu ziehen sind. Wird der Erfüllungsort durch einseitige Verrechnungsklausel (Fakturenklausel) vor- 95 gesehen, kommt damit eine wirksame Vereinbarung des Erfüllungsortes nicht zu Stande,303 und zwar auch dann nicht, wenn dies in dauerndem Geschäftsverkehr fortlaufend wiederholt wird.304 Wird eine Klausel über die Vereinbarung des Erfüllungsorts in ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben aufgenommen, kommt dagegen eine entsprechende Vereinbarung des Erfüllungsortes zu Stande.305 Erfüllungsortsvereinbarungen können weiter durch Aufnahme einer entsprechenden Formulierung in Schlussnoten gemäß § 94 HGB zustandekommen.306 Werden allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, in denen der Erfüllungsort 96 geregelt wird, kann damit eine wirksame Vereinbarung im Sinne von § 269 BGB getroffen werden, sofern nach den §§ 305 ff. BGB keine Unwirksamkeitsgründe vorliegen, namentlich kein Verstoß gegen § 307 BGB gegeben ist.307 Ein Verstoß gegen die §§ 308 und § 309 BGB, in denen Erfüllungsortsvereinbarungen nicht als typisch benachteiligende Abweichungen vom Vertragstypus genannt werden, liegt in der Regel allerdings vor, wenn eine materiell-rechtliche Erfüllungsortvereinbarung sachlich unbegründet ist.308 Liegt ein Verbrauchervertrag vor, ist für die Wirksamkeit einer Erfüllungsortvereinbarung § 310 Abs. 3 BGB maßgeblich. c) Schranken. Über die beschriebenen Schranken hinaus ist in der älteren Judika- 97 tur309 anerkannt gewesen, dass ein zwischen den Parteien vereinbarter Erfüllungsort, an dem die Erfüllung ersichtlich nicht erbracht werden kann oder soll, den Gerichtsstand nicht begründen kann. Heute folgt dies aus dem Vorrang der Individualabrede vor AGBmäßigen Abreden.310 Erfüllungsortabreden sind aber gleichwohl mit der Maßgabe materiell-rechtlich wirksam, dass von ihnen eine gerichtsstandsbegründende Wirkung nicht ausgeht. 311 Man spricht insofern von wirkungsgeminderten Erfüllungsortsabreden. 312 Auch im kaufmännischen Verkehr sind sog. fiktive („abstrakte“) Erfüllungsortvereinbarungen unwirksam, durch die ein materiell rechtlicher Leistungsort nicht begründet werden könnte; sie können aber in Gerichtsstandsvereinbarungen umgedeutet werden.313 d) Zeitpunkt. Die Vereinbarung des Erfüllungsortes kann nachträglich erfolgen und 98 auch noch – übereinstimmend, gegebenenfalls auch stillschweigend314 – später von den Parteien abgeändert werden.315

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302 OLG Koblenz WM 1989, 892, 894. 303 RGZ 5,493; 52, 133 304 RGZ 52,133; 65, 331. 305 RGZ 58, 66. 306 RG JW 1905, 147. 307 Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 40 m.w.N. 308 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1460. 309 RG JW 1887, 301, 302; RGZ 41, 358, 361. 310 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 38. 311 BayObLG NJW-RR 1990, 1020. 312 Vgl. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 26a, 30. 313 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 36; vgl. Zöller/Schultzky § 29 Rdn. 30; abl. Schack Der Erfüllungsort im deutschen, ausländischen und internationalen Privat- und Zivilprozessrecht (1985) Rdn. 174. 314 RGZ 106, 210 f. 315 OLG Schleswig IPRax 1993, 95 m. Anm. Vollkommer.

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Auslegung der Vereinbarung. Grundsätzlich bedeutet die Vereinbarung des Leistungsortes, dass damit ein gemeinsamer Erfüllungsort für beide Vertragsparteien gewollt ist.316 Wird nur ein Erfüllungsort für die Leistungspflicht vertraglich geregelt, wird damit die Gegenleistungspflicht des Schuldners nicht berührt.317 Eine Vermutung dafür, dass der Abladehafen der Erfüllungsort sei, begründen die Klauseln „fob“ (free on board) und „cif“ (cost, insurance, freight).318 100 Prozessuales. Die überkommene Meinung geht denn davon aus, § 29 Abs. 2 betreffe nur die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts; aus der etwaigen Unzuständigkeit könne nicht auf den materiell-rechtlichen Erfüllungsort zurückgeschlossen werden.319 Eine Vereinbarung des Erfüllungsorts kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Parteien sich der Möglichkeit der Klage vor anderen Gerichtsständen begehen wollen; daher kann von der Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes des Abs. 2 nicht ausgegangen werden.320 Zwischen mehreren durch mehrere vertraglich vereinbarte Erfüllungsorte begründe101 ten Gerichtsständen hat der Kläger die Wahl. Zur Begründung der Zuständigkeit des nach Abs. 2 angerufenen Gerichts ist erforderlich, aber auch genügend die schlüssige Darstellung der Voraussetzungen des Gerichtsstandes, besonders die der persönlichen Eigenschaften der Parteien.321 Schack (Der Erfüllungsort) hat darauf hingewiesen, dass § 29 Abs. 2 den Erfüllungs102 ort, der durch die in der Vorschrift genannten Personen eine wirksame Vereinbarung über den Erfüllungsort getroffen haben, den prozessual maßgeblichen gesetzlichen Erfüllungsort von dem Erfüllungsort abgekoppelt, der materiell-rechtlich gegeben ist. Damit wird, wie Schack ausführt, die Identität von Leistung-und Erfüllungsort durchbrochen. Eine solche Durchbrechung von der Identität von Leistung und Erfüllungsort greift insbesondere auch, wie Schack (RN 199) überzeugend ausführt, dort, wo es wie im Falle von Unterlassungspflichten an einem materiellen Leistungsort fehlt. Dies greift weiter bei Zug-um-Zug-Leistungen. Auch hier kommt es nicht selten aus prozessualen Erwägungen zu Regelungen, die zu einer Manipulation des Erfüllungsortes führen (Schack Rdn. 201). Die von Schack beschriebene Abkoppelung des prozessual maßgeblichen Erfüllungsortes legt es nahe, zwischen der Funktion des Erfüllungsorts im materiellen Recht und dem Prozessrecht zu unterscheiden – was bei einer näheren Analyse der Judikatur eine Bestätigung findet. Im Rahmen von Arbeitsverträgen legt dies eine Anknüpfung an den Arbeitsort nahe. Geht es um Zahlungspflichten des Schuldners, bleibt es bei der allgemeinen Orientierung am Wohnsitz oder Sitz des Schuldners und im Übrigen beim Standort des Vertragsgegenstandes im Allgemeinen. Die hieran geübte Kritik (Vorauflage, 3. Aufl. Wieczorek/Schütze-ZPO, Hausmann Rdn. 34) fällt hinter die von Schack gewonnene Differenzierungsdichte zurück. So argumentiert Hausmann damit, es sei im „Regelfall“ durchaus angemessen, dass der Gläubiger die Durchsetzung der vertraglich ausbedungenen Leistung an dem Orte gerichtlich betreiben könne, an der er sie einzufordern berechtigt sei. Und es wird weiter die Behauptung aufgestellt, die Gerichte seien überfordert, wenn sie einen prozessualen Vertragserfüllungsort von dem materiellrechtlichen herauszubilden aufgefordert wären. Dies übergehe die den Gerichten zumutbare Rechtsfortbildung. Daran nun kann man aber deshalb zweifeln, weil sich die

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MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 21; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 43. RGZ 30, 411, 412. RGZ 87, 134; RGZ 90, 1, 2; RGZ 96, 2230, 2231; Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 43. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 102. Musielak/Voit/Heinrich § 29 Rdn. 44. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 103.

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Aufgabe einer solchen Ausdifferenzierung aus dem positiv gesetzlichen Rechts selbst ergibt, der Anlass für die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen und prozessualen Erfüllungsort bilden unter anderem die Regelung des § 29 Abs. 2 ist. Und in der Tat setzen die Gerichte an dieser Stelle mit ihrer Judikatur an, und betreiben an dieser Stelle nicht etwa eine contra legem vorzunehmende Rechtsfortbildung, sondern differenzieren die Reichweite des zitierten Tatbestandes aus. Es ist auch kein überzeugendes Gegenargument, dass der von Schack vorgeschlagenen Art der Unterscheidung entgegengehalten werden könnte, dass der Gesetzgeber mit Sondergerichtsständen wie dem des § 29c im Falle von Haustürgeschäften, den Streitigkeiten für die Entscheidung von Gütertransportfällen nach § 30 und Frachtführer, Haftungsfälle nach § 30a Sondergerichtsstände getroffen habe und damit die Grenzen richterlicher Rechtsausfortbildung beschrieben habe. 2. Anwendungsbereich der EuGVVO. Nach deutschen oder ausländischen mate- 103 riell-rechtlichen Normen über den Erfüllungsort regelt § 29 auch die deutsche internationale Zuständigkeit322 unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Parteien. Nach der von der überwiegenden Ansicht geteilten Rechtsprechung des BGH323 ist der Erfüllungsort i.S.d. § 29 bei Fällen mit Auslandsberührung auf der Grundlage des in der Sache selbst anwendbaren materiellen Rechts zu bestimmen. Für die Prüfung, ob eine internationale Zuständigkeit gemäß § 29 Abs. 1 am Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes begründet ist, ist der Erfüllungsort daher nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zu ermitteln.324 Der Erfüllungsort ist nach weit überwiegender Auffassung nach der lex causae zu bestimmen, das heißt dem auf den Vertrag anwendbaren Recht zu entnehmen.325 Für die Bestimmung des vertraglichen Erfüllungsorts wird der Grundsatz der lex fori Anknüpfung also durchbrochen.326 Innerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO verdrängt deren Art. 7 Nr. 1 die Regelung des § 29. Auch nach Art. 7 Nr. 1 EuGVVO ist das internationale Privatrecht des Staates des angerufenen Gerichts maßgeblich für die Bestimmung des Erfüllungsortes. Arbeitsrechtliche Streitigkeiten können vor dem Gerichtstand des § 29 anhängig gemacht werden, auf den § 46 Abs. 2 ArbGG verweist.327 Der Anwendungsbereich der EuGVVO ist für die Auskunftsklage eines deutschen 104 Anlegers gegen ein Finanzinstitut mit Sitz in den USA wegen behaupteter Abrechnungsmängel nicht eröffnet, wenn zum Zeitpunkt der Klageeinreichung die deutsche Zweigniederlassung der englischen Konzerntochter des Unternehmens, bei der der Anleger die Dispositionen über das Anlagekonto und die Anlagegeschäfte getätigt hatte, nicht mehr bestand und bereits aus dem Handelsregister gelöscht war. Auch folgt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte weder aus Art. 6 EuGVVO i.V.m. § 21 (Gerichtsstand der Niederlassung) noch aus § 29 Abs. 1 (Gerichtsstand des Erfüllungsorts), wenn die mit der Klage begehrte Auskunftserteilung ebenso wie die Kontoführung am Sitz des Finanzinstituts in den USA zu erfolgen hat.328 Für eine Honorarklage eines deutschen Patentanwaltes gegen einen Mandanten mit 105 Wohnsitz im Ausland (hier: Asien) sind die deutschen Gerichte nicht nach § 29 interna-

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322 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 105. 323 BGHZ 120, 347. 324 OLG Karlsruhe TranspR 2008, 471 f. 325 Thomas/Putzo/Hüßtege § 29 Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 52; BGH NJW 1981, 2642; offen gelassen von BGHZ 120, 334. 326 Stein/Jonas/Roth § 29 Rdn. 52. 327 MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 110. 328 OLG München IPRspr 2007, Nr. 128, 354 ff.

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§ 29 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tional zuständig. Gebührenansprüche von Rechtsanwälten können im Regelfall nicht schon deshalb gemäß § 29 am Gericht des Kanzleisitzes geltend gemacht werden, weil dort unabhängig vom Sitz des jeweiligen Mandanten auch der Erfüllungsort für die Vergütungspflicht des Mandanten liegen soll. Maßgeblich ist vielmehr der Wohnsitz des Mandanten.329 IX. Der Geltungsbereich der EuGVVO § 29 wird im räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des der EuGVVO durch deren Art. 7 Nr. 1 verdrängt. Vertragsklagen können nach Art. 7 Nr. 1 EuGVVO vor dem Gericht des Ortes erhoben werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Die Vorschrift beschränkt sich mit anderen Worten nicht auf die Regelung der internationalen Zuständigkeit, sondern es wird zugleich der örtliche Gerichtsstand geregelt. Damit bleibt für die Anwendung nationalen Prozessrechts der Vertragsstaaten keinerlei Raum. Art. 7 Nr. 1 EuGVVO verdrängt neben dem Gerichtsstand des § 29 auch noch den Gerichtsstand des Zahlungsorts nach § 604 im Urkundenprozess. Voraussetzung für die Verdrängung der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit nach dem Gerichtsstand des § 29 ist, dass der Beklagte in einem anderen Staat der EU verklagt wird. Handelt es sich dagegen um einen Beklagten, der seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, bleibt es bei der internationalen Zuständigkeit nach Art. 4 EuGVVO und § 29 ist dann für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit maßgebend. Sofern nicht Verbrauchersachen i.S.v. Art. 18 EuGVVO vorliegen, in deren Bereich Vereinbarungen über den Erfüllungsort ausgeschlossen sind, ist die Schutzvorschrift des § 29 Abs. 2 im Geltungsbereich der EuGVVO ausgeschaltet. Gleiches gilt für Versicherungssachen wegen derer die abschließende Zuständigkeitsregelung nach Art. 7 ff. EuGVVO greift. Klagen aus Miet- oder Pachtverträgen über unbewegliche Sachen unterliegen der Regelung des Art. 24 Abs. 1 EuGVVO. Nach Unterabsatz 1 der Vorschrift sind für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Unterabschnitt 2 der Vorschrift bestimmt, dass für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate auch die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und der Eigentümer sowie der Mieter oder Pächter ihren Wohnsitz in demselben Mitgliedstaat haben. Die Regelung in Unterabsatz 2 greift insbesondere im Zusammenhang des Streits über die Ferienhausmiete ein. Alternativ zu den Gerichten des Vertragsstaats sind daher international zuständig auch diejenigen Gerichte in deren Bezirk sowohl der Eigentümer als auch der Mieter bzw. Pächter ihren Wohnsitz haben. Insofern wird freilich § 29 durch die Spezialregelung des § 29a verdrängt. § 29 regelt zugleich mit der örtlichen Zuständigkeit auch die internationale Zustän107 digkeit. Liegt daher der Erfüllungsort der streitigen vertraglichen Verpflichtung in der Bundesrepublik Deutschland, sind die deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits unabhängig davon örtlich und international zuständig, dass die Parteien Wohnsitz in Deutschland hätten oder die deutsche Staatsangehörigkeit hätten. Insoweit gilt, dass wie oben ausgeführt, der Erfüllungsort für jede vertragliche Pflicht selbstständig zu bestimmen ist. Bei der Bestimmung zuständigkeitsbegründender Merkmale ist das Recht

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OLG Düsseldorf IPRspr 2005, Nr. 99, 247 ff.

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des Gerichts anzuwenden. Die Qualifikation erfolgt mit anderen Worten lege fori. Nach deutschem Recht ist daher insbesondere die Frage zu beantworten, ob ein Vertragsverhältnis vorliegt. Demgegenüber ist lege causae, also nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, die Frage zu beurteilen, welches der Erfüllungsort der streitigen Verbindlichkeit ist. Wenn Internationales Einheitsrecht wie Art. 57 Abs. 1 lit. a des Wiener UN-Kauf- 108 rechts den Erfüllungsort abweichend vom deutschen materiellen Recht in § 270 Abs. 4 BGB festlegen, dann wird damit ein aus deutscher Sicht rechtspolitisch unerwünschter Klägergerichtsstand eröffnet, der aber gleichwohl zugrunde zu legen ist.330 Im deutschen autonomen internationalen Recht entfaltet eine Erfüllungsortverein- 109 barung nach § 29 Abs. 2. Dies gilt auch dann, wenn nach der maßgeblichen ausländischen lex causae einer Erfüllungsortvereinbarung gerichtsstandsbegründende Wirkung zukäme. Denn die Wirkungen einer Erfüllungsortvereinbarung werden nur in materiellrechtlicher Hinsicht nach der lex causae beurteilt. Welche prozessuale Wirkung diese Vereinbarung im Inland hat, entscheidet sich demgegenüber alleine unter Zugrundelegung der deutschen lex fori. Im Übrigen ist die Kaufmannseigenschaft des ausländischen Vertragspartners nicht nach der lex causae, sondern wegen des prozessualen Schutzzwecks nach der lex fori zu beurteilen.

§ 29a Ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet- oder Pachträumen § 29a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-034 Smid/Hartmann

(1) Für Streitigkeiten über Ansprüche aus Miet- oder Pachtverhältnissen über Räume oder über das Bestehen solcher Verhältnisse ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn es sich um Wohnraum der in § 549 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Art handelt. Schrifttum Fehl Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell: eine Strukturanalyse der AGB-Problematik im Bereich unbenannter Verträge; zugleich ein Betrag zur Lehre vom Typus (1986); ders. Rechtsdogmatische Betrachtungen zur Mietanhebungsklage nach dem Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum, NJW 1974, 924; Ghassemi-Tabar Zuständigkeit des Belegenheitsgerichts für Ansprüche aus einem Vorvertrag über Räume? NZM 2012, 375; Kinne Die ordentliche Kündigung nach dem Mietrechtsreformgesetz (Teil II), ZMR 2001, 599; Kniep Ausschließlicher Gerichtsstand bei Mobilfunkmietverträgen, WuM 2006, 182; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998).

I.

II.

Übersicht Normzweck | 1 1. Schutzfunktion | 1 2. Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes | 4 Anwendungsbereich der Vorschrift | 5 1. Allgemeines | 5 2. Räume i.S.d. §29a | 6

3. 4. 5.

6.

Ausnahme gemäß Abs. 2 | 8 Mietverträge | 11 Ansprüche aus drittbezogenen Pflichtverletzungen von Mietverträgen | 15 Ansprüche aus Mietgarantieverträgen | 16

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330 Hackenberg Der Erfüllungsort von Leistungspflichten unter Berücksichtigung des Wirkungsortes von Erklärungen im UN-Kaufrecht und der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2000).

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Abschnitt 1. Gerichte | § 29a

des Gerichts anzuwenden. Die Qualifikation erfolgt mit anderen Worten lege fori. Nach deutschem Recht ist daher insbesondere die Frage zu beantworten, ob ein Vertragsverhältnis vorliegt. Demgegenüber ist lege causae, also nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht, die Frage zu beurteilen, welches der Erfüllungsort der streitigen Verbindlichkeit ist. Wenn Internationales Einheitsrecht wie Art. 57 Abs. 1 lit. a des Wiener UN-Kauf- 108 rechts den Erfüllungsort abweichend vom deutschen materiellen Recht in § 270 Abs. 4 BGB festlegen, dann wird damit ein aus deutscher Sicht rechtspolitisch unerwünschter Klägergerichtsstand eröffnet, der aber gleichwohl zugrunde zu legen ist.330 Im deutschen autonomen internationalen Recht entfaltet eine Erfüllungsortverein- 109 barung nach § 29 Abs. 2. Dies gilt auch dann, wenn nach der maßgeblichen ausländischen lex causae einer Erfüllungsortvereinbarung gerichtsstandsbegründende Wirkung zukäme. Denn die Wirkungen einer Erfüllungsortvereinbarung werden nur in materiellrechtlicher Hinsicht nach der lex causae beurteilt. Welche prozessuale Wirkung diese Vereinbarung im Inland hat, entscheidet sich demgegenüber alleine unter Zugrundelegung der deutschen lex fori. Im Übrigen ist die Kaufmannseigenschaft des ausländischen Vertragspartners nicht nach der lex causae, sondern wegen des prozessualen Schutzzwecks nach der lex fori zu beurteilen.

§ 29a Ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet- oder Pachträumen § 29a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-034 Smid/Hartmann

(1) Für Streitigkeiten über Ansprüche aus Miet- oder Pachtverhältnissen über Räume oder über das Bestehen solcher Verhältnisse ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn es sich um Wohnraum der in § 549 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs genannten Art handelt. Schrifttum Fehl Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell: eine Strukturanalyse der AGB-Problematik im Bereich unbenannter Verträge; zugleich ein Betrag zur Lehre vom Typus (1986); ders. Rechtsdogmatische Betrachtungen zur Mietanhebungsklage nach dem Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum, NJW 1974, 924; Ghassemi-Tabar Zuständigkeit des Belegenheitsgerichts für Ansprüche aus einem Vorvertrag über Räume? NZM 2012, 375; Kinne Die ordentliche Kündigung nach dem Mietrechtsreformgesetz (Teil II), ZMR 2001, 599; Kniep Ausschließlicher Gerichtsstand bei Mobilfunkmietverträgen, WuM 2006, 182; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998).

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Übersicht Normzweck | 1 1. Schutzfunktion | 1 2. Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes | 4 Anwendungsbereich der Vorschrift | 5 1. Allgemeines | 5 2. Räume i.S.d. §29a | 6

3. 4. 5.

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Ausnahme gemäß Abs. 2 | 8 Mietverträge | 11 Ansprüche aus drittbezogenen Pflichtverletzungen von Mietverträgen | 15 Ansprüche aus Mietgarantieverträgen | 16

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330 Hackenberg Der Erfüllungsort von Leistungspflichten unter Berücksichtigung des Wirkungsortes von Erklärungen im UN-Kaufrecht und der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2000).

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§ 29a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

7. 8. 9. 10. 11.

Typengemischte Verträge. Leasingverträge | 17 Werkmiet- und Werkdienstverträge | 20 Unternehmenspachtverträge | 22 Untermietverhältnisse | 23 Klage- und Verfahrensarten | 24 a) Positive oder negative Feststellungsklagen | 24

b)

III.

Leistungsklagen wegen Erfüllungsansprüchen | 26 c) Schadensersatzansprüche | 27 d) Räumung | 28 Internationale Zuständigkeit | 29 1. EuGVVO | 29 2. Autonomes Recht | 34

I. Normzweck 1

1. Schutzfunktionen. Die vorliegende Vorschrift, die 1967 mit dem 3. MietRÄndG eingefügt wurde, dient primär dem Schutz von als sozial schwächer situierten und daher in ihrer Rechtsverfolgung nicht die gleichen Chancen wie der Vermieter genießenden Mietern von Wohnraum. Dieser rechtliche Schutz wird durch Anordnung eines ausschließlichen Gerichtsstandes (unten Rdn. 4) verwirklicht, womit verbunden ist, dass im Übrigen nach § 40 Abs. 2 S. 1, 2. Var. Gerichtsstandsvereinbarungen1 ausgeschlossen werden. Mieter von Wohnraum können nur am Ort ihrer Wohnung verklagt werden, sind aber im Übrigen auch dort zur Prozessführung berechtigt. Das gewährleistet neben der Waffengleichheit von Mieter und Vermieter im Prozess die Sach- und Ortsnähe der Entscheidung des Gerichts in Wohnraumsachen. Auf diese Sach- und Ortsnähe kommt es insbesondere im Zusammenhang der Feststellung ortsüblicher Vergleichsmieten (§ 558 Abs. 2 BGB) an. Ist im Verfahren der Sachverhalt festzustellen, wird es aber auch nicht selten darauf ankommen, Inaugenscheinnahmen vorzunehmen, was erschwert wird oder doch wenigstens zu Verzögerungen und höheren Kosten führen würde, wäre der Gerichtsstand des § 29a nicht gegeben. Bis zum RpflEntlG (Art. 1 Nr. 2) hat die Vorschrift – systemwidrig – auch die Zuständigkeit des Amtsgerichts normiert, vor dem der sozial schwächere ohne Anwaltszwang streiten kann. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts regelt, systematisch korrekt, seitdem § 23 Nr. 2a GVG. 2 Darüber hinaus hat die Gesetzesänderung den Gerichtsstand des § 29a über den Bereich der Streitigkeiten über Wohnraum hinaus auf Streitigkeiten wegen jedweder Mietund Pachtverhältnisse über Räume jeder Art, also auch wegen gewerblicher Zwecke ausgedehnt, wobei insofern allerdings § 23 Nr. 2a GVG nicht greift. Handelt es sich daher nicht um Rechtsstreitigkeiten wegen zur Wohnung dienenden, angemieteten oder gepachteten Räumen, kann streitwertabhängig die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben sein. Damit ist § 29a an (damals) Art. 16 Nr. 1b EuGVÜ – nunmehr geregelt in Art. 24 Nr. 1 EuGVVO – angepasst worden.2 Durch diese Regelung hat der Gesetzgeber darauf reagiert, dass auch im Hinblick auf Gewerberäume soziale Schutzzwecke greifen – was im übrigen Recht ebenfalls anerkannt wird (vgl. z.B. § 112 InsO). Dabei wird auf den Schutz kleiner selbstständig tätiger Gewerbetreibender gezielt, aber auch der Schutz von Arbeitsplätzen im Bereich mittelständischer Unternehmen bezweckt.3 Schließen die Parteien einen Mietvertrag über Wohnraum mit der Maßgabe ab, dass dort (auch) eine psychologische Praxis betrieben werden soll, so handelt es sich gleichwohl nicht um einen Mietvertrag über Geschäftsräume. An einer etwaigen bewussten Falschbezeichnung müssen sich die Parteien nach richtiger Ansicht auch in Ansehung der sachlichen Zu-

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Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 83. Vgl. Zöller/Schultzky30 § 29a Rdn. 4. BR-Drucks. 314/91 (v. 5.7.1991), S. 67.

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ständigkeit mit der Folge festhalten lassen, dass für Ansprüche aus dem Vertrag ausschließlich das AG zuständig ist.4 Die sachliche Zuständigkeit des AG bewirkt mit der Überordnung des LG als Beru- 3 fungsinstanz einen zweistufigen Prozess – was eine kürzere Verfahrensdauer als in anderen Rechtsstreitigkeiten nach sich ziehen sollte.5 2. Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes. Zur Erreichung dieser Schutzfunktio- 4 nen ist der Gerichtsstand des § 29a als ausschließlicher ausgestaltet.6 Ausgeschlossen wird durch diese Regelung zunächst, dass der Gerichtsstand prorogiert wird. Zudem kann die Zuständigkeit eines anderen Gerichts als desjenigen, in dessen Bezirk die Räume belegen sind, nicht durch rügeloses Einlassen gemäß §§ 39,7 40 Abs. 2 S. 1, 2 (s.a. § 33 Abs. 2) hergestellt werden. II. Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Allgemeines. Auf die Unterscheidung zwischen gewerblicher Raummiete und 5 Wohnraummiete, die in der Vergangenheit zu einer Reihe von kaum überzeugend lösbaren Problemen geführt und eine umfangreiche Kasuistik hervorgebracht hat, kommt es nach der Reform im Zusammenhang des § 29a nicht mehr wesentlich an; vgl. im Übrigen § 23 Nr. 2a GVG. 2. Als Räume i.S.d. § 29a zu verstehen sind alle Innenräume von Bauwerken, also 6 mit Grundstücken verbundene Räumlichkeiten, aber auch Überbauten gemäß Art. 231 § 5, 233 § 8 EGBGB, vgl. §§ 3 ff. SachenRBerG.8 Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Räume dem Aufenthalt von Menschen, der Lagerung von Waren oder anderen Zwecken dienen.9 Auch Stallungen, die der Unterbringung von Tieren dienen, fallen unter die Vorschrift des § 29a Abs. 1.10 Geschäftsräume können Ladenräume, Werkstätten, Fabrikgebäude, Lagerräume, Garagen, Gaststätten, Vortragssäle, Kinos, Sporthallen sein, um nur einige Beispiele zu nennen. Dabei muss es sich nicht um Gebäude handeln die im Boden verankert sind. Es reicht, dass ein Gebäude allein durch sein Gewicht auf dem Erdboden ruht. Es kann sich dabei also auch um Container handeln, die auf lose verlegten Unterlagen aufgestellt sind. Entscheidend ist, ob es sich um Räume handelt, die nach einer ihnen zugedachten Ortsfestigkeit und Beständigkeit auf dauernde Nutzung angelegt sind. Zu den Räumen i.S.d. Vorschrift zählen daher auch Räume in transportablen Behelfsheimen,11 Baracken, Wohnschiffen u.dgl. mehr, sofern diese nicht nur vorübergehend mit dem Grundstück verbunden sind.12 Entscheidend ist, dass deren Bewohner den gleichen Schutz verdienen wie die fester Gebäude.13 Dies gilt auch für Büro- oder

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4 OLG München ZMR 2007, 119 f.; Vorinst. LG München II, ZMR 2007, 119. 5 MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 2. 6 Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 82, 93 f. 7 OLG Frankfurt/M OLGZ 1979, 451, 452; OLG Düsseldorf WuM 1992, 548. 8 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 4. 9 Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 97 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 4. 10 Vgl. Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 7; so für Pferdeboxen AG Menden MDR 2007, 648. 11 OLG München MDR 1977, 497. 12 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 4; Vgl. aber Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 6. 13 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 8; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 101.

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Verkaufscontainer.14 Provisorisch aufgestellte Büro- oder Verkaufscontainer genügen diesen Anforderungen dagegen nicht. Bloß eingefriedete oder umschlossene Grundstücksflächen stellen im Übrigen ebenfalls keine Räume im Sinne der Vorschrift dar. Raum i.S.d. § 29a ist folglich auch nicht eine markierte Fläche eines Gebäudes, so dass der Parkplatz im Parkhaus nicht unter die Vorschrift fällt. Nicht dem Schutz des § 29a unterfällt daher der Mietvertrag über einen Dauerparkplatz in einem Parkhaus.15 Automaten, die an der Hauswand angebracht sind, oder Schaukästen, die für Reklamezwecke errichtet worden sind, fallen grundsätzlich nicht unter § 29a; anders kann dies aber sein, wenn Streitigkeiten um Parkplatzflächen, Schaukästen, Automaten u.dgl.m. geführt werden, sofern sie mit der Überlassung von Räumen in Zusammenhängen stehen – also z.B. die offenen Geräteschuppen im Garten bei der Vermietung eines Hauses, PKWStellplätze, die dem Wohnungsmieter vermietet sind oder bei einem sowohl als Wohnraum als auch Geschäftsraum genutzten Raum, wenn mit diesem ein Schaukasten vermietet worden ist.16 Ausschlaggebend ist dann, ob die Wohnraummiete für das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bestimmt ist. 7 Unter den Begriff „Räume“ i.S.d. § 29a sind alle mit einem Grundstück fest verbundenen Gebäudeteile gefasst, sodass der ausschließliche Gerichtsstand auch auf Mobilfunksendeanlagen anwendbar ist, die auf dem Dach von fest mit dem Erdboden verbundenen Gebäuden angebracht sind.17 3. Ausnahme gemäß Abs. 2. Übersicht. Der Gerichtsstand des Abs. 1 ist gemäß Abs. 2 dann ausgeschlossen, wenn es im Streit um Wohnraum i.S.v. § 549 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB geht. Für den Begriff des Wohnraums, der in § 29a Abs. 2 gebraucht wird, ist das materielle Wohnungsmietrecht maßgeblich.18 Die Vorschrift nimmt ausdrücklich auf Bestimmungen des BGB Bezug. Die Regelung des § 29a Abs. 2 erfasst folglich Mietverhältnisse über solche Räume, die materiell-rechtlich in den Schutzbereich des sozialen Wohnungsmietrechts fallen. Dies setzt voraus, dass diese Räume der Nutzung zu privaten Wohnzwecken dienen. Zu Wohnzwecken dienen die Räume, wenn sie vom Mieter vertragsgemäß dazu genutzt werden, in ihnen zu kochen, zu essen, und zu schlafen.19 Ausschlaggebend ist hier der von den Parteien vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch. Unerheblich ist, ob die Wohnung ständig oder nur zeitweise als Zweitwohnung genutzt wird.20 Insoweit sie der privaten Haushaltsführung dienen, zählen zur Wohnung im Übrigen auch Flure, Abstellkammern, insbesondere aber auch außerhalb der abgeschlossenen Wohnräume liegende Keller oder Speicher.21 Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Fälle: Der Wohnraum ist nur zum 9 vorübergehenden Gebrauch vermietet (Nr. 1), wie im Falle von im Inland belegenen Ferienwohnungen,22 sofern nicht vereinbart ist, dass die Ferienwohnung dem Zweitwohnsitz des Mieters dienen soll, da in einem solchen Fall die Dauerhaftigkeit der Anmietung den Zweck des § 29a Abs. 1 in den Vordergrund treten lässt. Weiter greift Nr. 1 bei der

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14 MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 4. 15 OLGR Frankfurt/M 1998, 214. 16 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 7 ff. 17 OLG München NJW-RR 2014, 266 f.; vgl. hierzu auch Kniep WuM 2006, 182. 18 Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 9; vgl. auch BGH NJW 1981, 1377; OLG Hamm ZMR 1986, 11; Kinne ZMR 2001, 599. 19 MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 5. 20 OLG Hamburg, Urt. v. 30.9.1992 – 4 U 94/92 = NJW-RR 1993, 84. 21 Vgl. MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 5. 22 OLGR Celle 2000, 244; Vgl. auch insgesamt zu § 549 Abs. 2 Nr. 1 BGB: BeckOK-BGB/Wiederhold § 549 BGB Rdn. 13.

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Vermietung einer Wohnung für einen festgelegten Zeitraum an einen vorübergehend ein Projekt betreuenden auswärtigen Arbeitnehmer, einen Stipendiaten, der für einen bestimmten Zeitraum am Ort studiert u.dgl.m.23 Der unter Nr. 1 fallende Wohnraum muss nicht notwendig möbliert sein, wenn nur die Verträge über eine kürzere, absehbare Zeit abgeschlossen werden. Fälle der Vermietung an Studenten, die ihr allgemeines Studium absolvieren, fallen hierunter nicht, da die Dauer des Aufenthaltes und damit der Nutzung der Wohnung nicht von vornherein feststeht.24 Weiteres Beispiel ist die Wohnungsanmietung durch Messegäste. Weiter fällt nach Abs. 2 nicht unter § 29a Wohnraum, der Teil der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung ist und den der Vermieter überwiegend mit Einrichtungsgegenständen auszustatten hat. Hierbei handelt es sich um möblierte Teilwohnungen, deren Wohnflächen sich regelmäßig mit denen des Vermieters überschneiden25 und wobei regelmäßig eine Mitbenutzung von Gemeinschaftseinrichtungen wie Küche und Bad vorgesehen ist;26 in diesen Fällen geht die Verpflichtung des Vermieters darauf hinaus, den überwiegenden Teil der vom Mieter genutzten Einrichtungsgegenstände diesem zu stellen.27 Wird der Wohnraum dem Mieter dagegen zum dauernden Gebrauch mit seiner Familie oder mit Personen überlassen, mit denen er einen auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt führt (Nr. 2), überwiegt der Schutzzweck des § 29a Abs. 1. Schließlich greift § 29a Abs. 1 nicht ein, wenn es sich um Wohnraum handelt, den eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein anerkannter privater Träger der Wohlfahrtspflege angemietet hat, um ihn Personen mit dringendem Wohnungsbedarf zu überlassen, wenn sie den Mieter bei Vertragsschluss auf die Zweckbestimmung des Wohnraums und die Ausnahme von den genannten Vorschriften hingewiesen hat (Nr. 3). Ausgenommen sind Wohnräume in Studentenwohnheimen, § 549 Abs. 3 BGB. 10 4. Mietverträge. Abs. 1 greift für alle Arten von Mietverträgen.28 Er erfasst daher so- 11 wohl Haupt-, Zwischen- und Untermietverträge29 (§§ 535 ff., 580 ff. BGB) als auch echte Mietverträge zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB,30 ferner Werkmietverträge.31 Beruft sich der auf Räumung und Zahlung einer Nutzungsentschädigung verklagte Mieter auf einen (mündlich geschlossenen) Wohnraummietvertrag, so ist für diese Rechtsstreitigkeit ausschließlich das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Wohnraum belegen ist.32 Anders verhält es sich dagegen, wenn der Vermieter zunächst unter Berufung auf einen (mündlich geschlossenen) Wohnraummietvertrag Klage auf Räumung und Zahlung einer Nutzungsentschädigung erhoben und sich später im Einspruchsverfahren gegen den Mahnbescheid des Mieters über die Zahlung von Instandsetzungskosten für das Gebäude nicht mehr auf ein Mietverhältnis berufen hat, sondern eine Gebrauchsüberlassung im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses geltend macht. Dann ist für diesen Rechtsstreit

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23 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 5. 24 OLG Hamm NJW-RR 1987, 810; Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 5. 25 MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 6. 26 Vgl. hierzu: BeckOK-BGB/Wiederhold § 549 BGB Rdn. 14 f. 27 BeckOK-BGB/Wiederhold § 549 BGB. 16. 28 Bzgl. Ansprüchen aus einem Vorvertrag zu einem Mietvertrag ist nach Auffassung von GhassemiTabar NZM 2012, 375 die Geltendmachung in jedem Einzelfall anhand einer Auslegung des § 29a zu prüfen, ob der Anwendungsbereich eröffnet ist. 29 BeckOK/Toussaint § 29a Rdn. 1 ff. m.w.N. 30 Im Ergebnis ebenso OLG München Rpfleger 1972, 31, 32. 31 LAG Mannheim LAGE § 2 ArbGG 1979 Nr. 26; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO, 1998, S. 121 f. 32 OLG Düsseldorf WuM 2007, 712.

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nach Verbindung des Räumungs- mit dem Einspruchsverfahren das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk sich das Gebäude befindet. Das Vorbringen des beklagten Mieters bezüglich der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses ist insoweit unerheblich.33 Denn bei einer solchen Streitigkeit handelt es sich nicht um eine Streitigkeit über Ansprüche aus einem Mietverhältnis über Wohnraum. Maßgeblich für die Beurteilung der Zuständigkeit ist insoweit stets der Sachvortrag des Klägers, da nur er den Streitgegenstand bestimmt. Macht ein Partner einer beendeten nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Wege des 12 Gesamtschuldnerausgleichs gegen den anderen Partner einen Anteil an der Wohnraummiete geltend, handelt es sich selbst dann nicht um einen Streit aus einem Mietverhältnis i.S.v. § 23 Nr. 2 Buchst. a GVG, wenn für eine ordentliche Kündigung des Mietvertrags die Mitwirkung des Lebensgefährten erforderlich ist.34 Der Streit hat nicht das zwischen beiden Parteien als Mieter und einer Dritten als Vermieterin bestehende Wohnraummietverhältnis (vgl. § 23 Nr. 2a GVG) zum Gegenstand, sondern die davon zu trennende Rechtsbeziehung der Parteien untereinander als Mieter. Diese Beziehung als – beendigte – nichteheliche Lebensgemeinschaft in Bezug auf die gemeinsame Nutzung einer Wohnung und das Aufbringen der Miete wird in der Rechtsprechung häufig als gesellschaftsrechtliches Verhältnis qualifiziert.35 Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH36 ergibt sich bereits mit Abschluss des Mietvertrags bzw. mit Beitritt zu demselben unter anderem ein Mitwirkungsanspruch gegen den ehemaligen Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft aus § 426 Abs. 1 BGB. Aber selbst wenn man als Anspruchsgrundlage für die erforderliche Mitwirkung bei der ordentlichen Kündigung eine Nebenpflicht aus dem abgeschlossenen Mietvertrag annimmt,37 so ist der persönliche Anwendungsbereich des § 23 Nr. 2a GVG, insoweit nicht anders als § 29a nicht eröffnet. Denn hierunter fallen nur die sich im Mietverhältnis gegenüberstehenden Parteien; Streitigkeiten von auf einer (Mieteroder Vermieter-)Seite stehenden Parteien untereinander werden schon vom Sinn und Zweck der Regelung nicht erfasst.38 Denn nicht zwangsläufig erfordern die hier zu beurteilenden Fragen dieselbe Sach- und Ortsnähe, wie sie bei Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Mietverhältnis selbst üblicherweise geboten erscheint. § 29a findet auf Ansprüche aus einem Sicherungsgeschäft betreffend ein Mietver13 hältnis keine Anwendung. Ein Verweisungsbeschluss, der sich in seiner Begründung hiermit nicht auseinandersetzt und daher nicht erkennen lässt, ob sich das verweisende Gericht mit den Voraussetzungen des § 29a überhaupt befasst hat, ist nicht bindend.39 § 29a ist dagegen auf die durch Unentgeltlichkeit geprägte Leihe gemäß § 598 BGB 14 nicht anwendbar. Auch eine analoge Anwendung begegnet Zweifeln. Denn der Leihvertrag vermittelt wegen seiner Unentgeltlichkeit dem Leihnehmer nicht den Schutz, dessen der Mieter von Wohnraum oder der Pächter von Gewerberaum bedürftig ist. 15

5. Ansprüche aus drittbezogenen Pflichtverletzungen von Mietverträgen. Der Wortlaut der Vorschrift wird dabei als zu eng gefasst angesehen. Der Gerichtsstand des § 29a ist auch wegen Schadensersatzansprüchen Dritter begründet, die wegen drittbezogener Schutzpflichten aus dem Mietvertrag herrühren. Weiter greift der ausschließliche

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KG NJW-RR 2008, 1465 f. OLG München NJW-RR 2014, 80. OLG München FamRZ 1993, 216; LG Berlin ZMR 2002, 751, 752. BGH NJW 2010, 60; 2010, 868, 869. So wohl OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 575, 576. BGH NJW 2004, 1239. OLG Zweibrücken B. v. 22. 2. 2010 – 2 AR 30/09 –, juris.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 29a

Gerichtsstand im Bezirk der Belegenheit der Mietsache wegen Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche gegen Dritte, die dem Vermieter für die Verbindlichkeiten wegen der Miete (des Mietzinses) aus einem Schuldbeitritt gemäß § 414 BGB haften; sie müssen und dürfen nicht an ihrem allgemeinen Gerichtsstand, sondern an dem des § 29a Abs. 1 verklagt werden. Es ist nicht erforderlich, dass die streitenden Parteien des Prozesses zugleich Parteien des Vertrages über den Wohnraum sind. Der ausschließliche Gerichtsstand des Abs. 1 ist vielmehr auch dann begründet, wenn z.B. eine Zwischenvermietung vorliegt.40 Dies gilt auch in Fällen eines Eintritts des Hauptvermieters nach § 565 Abs. 1; auch hier greift § 29a ein. So ist auch für Rechtsstreitigkeiten wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten aus Wohnraum-Mietverhältnissen ausschließlich das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Wohnraum belegen ist.41 In all diesen Fällen gilt, dass nach dem Wortlaut des § 29a und des § 23 Nr. 2a GVG ein solcher Schadensersatzanspruch zwar von den Vorschriften nicht erfasst zu sein scheint. Kommentarliteratur42 und höchstrichterliche Judikatur43 argumentieren dabei zutreffend mit dem Schutzzweck der Norm (vgl. Rdn. 1), der es gebietet, dass über den Wortlaut der Vorschrift hinaus diese extensiv ausgelegt wird. Entscheidend ist bei der gebotenen Auslegung des § 29a, dass diese Vorschrift dem Schutzgedanken des sozialen Mietrechts entspricht, das Verfahren möglichst am Wohnort des Mieters zu führen. Damit wird zudem durch die gerichtsverfassungsrechtliche sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts erreicht, dass, durch einen zweistufigen Prozess eine kürzere Verfahrensdauer bewirkt und eine größere Sach- und Ortsnähe des zuständigen Gerichts hergestellt wird. Verallgemeinernd lässt sich daher sagen, dass § 29a nach alledem in allen Fällen anzuwenden ist, in denen es im Kern um eine typische Mietstreitigkeit geht. Aussagekräftig ist es, wenn in der Rechtsprechung44 darauf verwiesen wird, dass es unerheblich ist, in welcher „rechtlichen Gestalt“ die Mietrechtsstreitigkeit auftritt.45 Der BGH46 hat dies so ausgedrückt, § 29a erfasse folglich alle Streitigkeiten über Ansprüche aus Miet- oder Pachtverhältnissen über Räume oder über das Bestehen solcher Verhältnisse, also Rechtsstreitigkeiten, an denen die Prozessbeteiligten als Parteien des Vertrages, seiner Anbahnung oder Abwicklung beteiligt sind. 6. Ansprüche aus Mietgarantieverträgen. Auch Prozesse, in denen Streitigkeiten 16 aus Mietgarantieverträgen ausgetragen werden, fallen unter Abs. 1. Dabei geht es darum, dass der Garantiegeber dem Vermieter gegenüber beim Erwerb des Wohnraums die Verpflichtung zur Vermietung der Wohnung an Endvermieter übernommen hat.47 In diesen Fällen kommt es für den ausschließlichen Gerichtsstand auf eine Unterscheidung zwischen gewerblicher und nichtgewerblicher Zwischenvermietung nicht an.48 Dagegen fallen Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung des in einem Grundstückskaufvertrag vereinbarten garantierten Mietzinses nicht unter den ausschließenden Gerichtsstand des § 29a.49

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BGHZ 114, 96 = NJW 1991, 1815. OLG Düsseldorf MDR 2006, 327. MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 1 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 1 m.w.N. BGHZ 85, 275, 282 f. = NJW 1984, 1615 für Bereicherungsansprüche. Z.B. OLG Düsseldorf WuM 2007, 712. Vgl. BGH NJW 2004, 1239. BGH NJW 2004, 1239. LG Köln NJW-RR 1999, 1171. BayObLG MDR 1996, 40, 42. BayObLGR 2000, 72 (L.).

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7. Typengemischte Verträge. Leasingverträge. Mietkaufverträge, insbesondere Leasingverträge fallen unter § 29a, wenn das mietvertragliche Element überwiegt.50 In der Literatur wird empfohlen, nach dem Verhältnis zwischen Kaufpreis und Leasingraten zu fragen.51 Damit ist freilich auf eine Abwägung im Einzelfall verwiesen, die zufällig ist. Demgegenüber empfiehlt es sich, an rechtlich nachvollziehbare Kategorien anzuknüpfen. Hier tritt, wie früh Fehl52 gezeigt hat, die steuerrechtliche Beurteilung der Zuordnung von (Finanzierungs-)Leasingverträgen in den Blick. Das verweist auf die steuerrechtliche Kategorie des „wirtschaftlichen Eigentums“ bei der Zuordnung des Leasinggutes.53 Die Komponente einer Raumpacht kann ebenfalls einen Franchise-Vertrag prägen. 18 Regelmäßig wird diese Komponente aber in dem Franchise-Vertrag von untergeordneter Bedeutung sein, da in ihm die Überlassung von Lizenzen, Patenten, Warenzeichen unter Verbindung mit Kauf-, Dienste- und werkvertraglichen Elementen dem Vertrag die Prägung verleihen. Auf den Schwerpunkt der vertragsmäßigen Pflichtenlagen kommt es auch bei Verwah19 rungsverträgen an. So handelt es sich bei einem sog. Pferdeeinstellvertrag um einen gemischten Vertrag, der sowohl mietvertragliche als auch verwahrungsvertragliche Elemente enthält. Nur wenn ein solcher Vertrag aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung schwerpunktmäßig dem Mietrecht zuzurechnen ist, weil die Verwahrung (Pflege etc.) des Pferdes in den Hintergrund tritt, richtet sich die Bestimmung des Gerichtsstands nach § 29a.54 8. Werkmiet- und Werkdienstverträge. Werkmietverträge i.S.d. § 576 BGB beruhen auf einem selbstständigen Mietvertrag, bei dem der Mieterschutz Einschränkungen wegen der Verbindung zum Dienstverhältnis zwischen dem als Arbeitnehmer beim Vermieter abhängig beschäftigten Mieter und dem Vermieter als Arbeitgeber erfährt. Zuständig ist die ordentliche Gerichtsbarkeit, nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit;55 Abs. 1 kommt zum Zuge. Auf die Unterscheidung zwischen allgemeinen Werkmietwohnungen und funktionalen Werkmietwohnungen kommt es im Zusammenhang der Gerichtsstandbestimmung nicht an. Bei Werkdienstwohnungen ist § 576b BGB zu beachten: Auch der zeitlich an den Ab21 lauf eines Dienstverhältnisses geknüpfte Mietvertrag unterfällt, wenn die Wohnung vom Dienstverpflichteten mit Einrichtungsgegenständen ausgestattet oder er dort mit seiner Familie wohnt (vgl. § 549 Abs. 2 Nr. 2 BGB) den allgemeinen Mietvorschriften; für eine Anwendung des Abs. 2 besteht daher in solchen Fällen kein Anlass.

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9. Unternehmenspachtverträge stellen sich auch als typengemischte Verträge dar; dabei ist ausschlaggebend, ob die Unternehmenspacht überwiegend die Gebrauchsüberlassung der Räume zum Gegenstand hat.56 Dann kommt Abs. 1 zur Anwendung. Üblicherweise geht es bei der Unternehmenspacht aber darum, dem Pächter die Nutzungsbefugnis hinsichtlich der Gesamtheit der Rechte des Unternehmens einzuräumen. Dann

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50 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 7. 51 Vgl. MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 10 sowie Habersack § 515 Rdn. 4 „Leasing“; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO, 1998, S. 111 f., 113. 52 Fehl Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell: eine Strukturanalyse der AGB-Problematik im Bereich unbenannter Verträge; zugleich ein Betrag zur Lehre vom Typus (1986). 53 Vgl. hierzu eingehend Fehl Finanzierungsleasing und Bauherrenmodell, 71 ff., 74 ff.; aber auch Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 7. 54 LG Krefeld AUR 2010, 352. 55 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 8. 56 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 9.

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greift Abs. 1 nicht. So besteht beispielsweise bei einem Betriebspachtvertrag über den eingerichteten Gewerbebetrieb einer Tankstelle der Schwerpunkt des Pachtvertrags nicht in einer Raumüberlassung, auch wenn Tankstellengebäude bestehend aus den Räumen Shop, Lager, Partner-, Geräte-, Personalraum und WCs, sowie Pflegediensthallen und Tankbehälter mitverpachtet sind. Denn für die Existenz und Funktion einer Tankstelle sind nicht die vorgenannten Räumlichkeiten, sondern an erster Stelle die sonstigen Grundstücksflächen, wie Zu- und Ausfahrten, Abstell- und Parkplatzflächen bei den Zapfsäulen und Servicestationen (Reifendruck, Wasser, Staubsauger etc.) von grundlegender Bedeutung. Deshalb ist für einen Rechtsstreit ein ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet- bzw. Pachträumen i.S.d § 29a nicht begründet.57 10. Untermietverhältnisse. Seit der Erstreckung des sozialen Mietschutzes auch 23 auf Untermietverhältnisse58 ist nach richtiger Ansicht59 auch der verfahrensrechtliche Schutz, der die Einräumung des Gerichtsstandes des § 29a gewährt, auf diese Verhältnisse zu erstrecken. Dabei ist aber der Verweis auf § 549 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Abs. 2 zu beachten, wonach Fälle der möblierten Teilwohnraumvermietung aus dem Bereich des ausschließlichen Gerichtsstandes des Abs. 1 ausgenommen sind. 11. Klage- und Verfahrensarten a) Abs. 1 spricht allgemein von „Streitigkeiten“. Gründe dafür, diese allgemeine Be- 24 stimmung einzuschränken sind nicht ersichtlich. Daher fallen hierunter neben Leistungsklagen auch positive oder negative60 Feststellungsklagen (§ 256 Abs. 1); sie alle fallen unter den Geltungsbereich der von Abs. 1 bezeichneten „Streitigkeit“.61 Gegenstand eines Prozesses, für den der ausschließliche Gerichtsstand des Abs. 1 begründet ist, kann daher auch das Bestehen oder Nichtbestehen einer einzelnen mietrechtlichen Pflicht oder einzelner Rechte sein.62 Insbesondere sind hierzu Klagen aus dem mietrechtlichen Gewährleistungsrecht zu rechnen.63 Weiter stellt die Formulierung der Vorschrift klar, dass auch Arreste, einstweilige Verfügungen umfasst werden.64 Dagegen ist die Vorschrift in Mahnverfahren wegen der ausschließlichen Zuständigkeit nach § 689 Abs. 2 S. 3 nicht anwendbar.65 Die Anspruchsgrundlage kann sich auch außerhalb des Miet- und Pachtrechts erge- 25 ben. Hierbei ist aber zu beachten, dass dies nur eingeschränkt zutreffend ist: Die Rückforderung geleisteter Mietzinszahlungen wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit betrifft keine (miet-)vertraglichen Ansprüche, sondern Ansprüche aus einem gesetzlichen (nämlich dem Bereicherungsrecht angehörenden) Rechtsverhältnis, auf das § 29a keine Anwendung findet.66

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57 OLG Hamburg GuT 2006, 147 f. 58 BVerfGE 84, 197 = NJW 1991, 2272. 59 Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 108 f. 60 MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 20; Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 134 f. 61 BT-Drucks. 314/91 S. 67; zum früheren Recht OLG Kiel SchlHA 1975, 94. 62 OLG Karlsruhe ZMR 1984, 18, 19; LG Essen ZMR 1970, 31; Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 11. 63 BGH WM 1985, 1213 f. 64 Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 14. 65 Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 14. 66 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2013, 824.

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b) Leistungsklagen wegen Erfüllungsansprüchen.67 Die Aufzählung in Abs. 1 ist nicht abschließend.68 Daher unterfallen dem ausschließlichen Gerichtsstand nach Abs. 1 auch Klagen, die auf Erfüllung der vertraglichen Hauptpflichten (§ 535 S. 1 BGB, § 581 Abs. 1 S. 1 BGB, 535 S. 2 BGB)69 gerichtet sind bzw. mit denen die Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten70 begehrt wird. Weiter unterfällt Abs. 1 die Klage wegen der Rückerstattung von Mietkautionen unter § 29a.71 Auch bei einer Klage auf Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen (vgl. §§ 557 ff. BGB) handelt es sich um eine § 29a unterfallende Streitigkeit.72

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c) Schadensersatzansprüche. Weiterhin ist für alle aus dem Mietverhältnis fließenden Schadensersatzansprüche der Gerichtsstand des § 29a eröffnet, gleich ob sie aus den §§ 536, 581 Abs. 1 S. 1, 536a BGB,73 Pflichtverletzung – früher: positive Vertragsverletzung74 (u.a. Schadensersatz wegen vorgeschobener Eigenbedarfskündigung des Vermieters)75 oder culpa in contrahendo76 – erhoben werden.77 § 29a erfasst auch „sekundäre“ Ansprüche wegen Nichterfüllung oder Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten aus einem Mietverhältnis, u.a. einen etwaigen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der mietvertraglichen Nebenpflicht, einen Drittverkauf bei Bestehen eines gesetzlichen Vorkaufsrechts des Mieters mitzuteilen.78

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d) Räumung. § 29a kommt in allen aus dem Mietvertrag herrührenden Streitigkeiten zur Anwendung.79 Auch dann, wenn das Räumungsbegehren neben den §§ 546, 581 Abs. 2 BGB auf § 985 BGB gestützt wird.80 Folgt der Herausgabeanspruch dagegen in keiner Weise aus einem Miet- oder Pachtverhältnis, so kommt § 29a nicht zur Anwendung.81 Das ist aber nicht bereits dann der Fall, wenn sich der Mietvertrag als nichtig erweist. Denn im Zusammenhang einer auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützten Räumungs- bzw. Herausgabeklage wäre der Herausgabeanspruch nur dann in keiner Weise auf ein Miet- oder Pachtverhältnis gestützt, wenn der Klage nicht ein fehlgeschlagener Abschluss eines Miet- oder Pachtvertrages zugrundeliegt.82 Klagen auf Fortsetzung des Mietverhältnisses gemäß §§ 574 bis 574c BGB können ebenfalls vor dem Gerichtsstand des § 29a erhoben werden.83

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67 Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 137 f. 68 BGH NJW 1984, 1615 (Rückzahlung überzahlten Mietzinses); Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 12. 69 LG Mannheim NJW 1969, 1071, 1072. 70 OLG Düsseldorf ZMR 1985, 383. 71 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 12; Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 14. 72 LG Köln WoM 1992, 256; Fehl NJW 1974, 928 (zu § 2 MHG). 73 Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 15. 74 BayObLGZ 1992, 100, 103 = NJW-RR 1992, 1040. 75 AG Heidelberg WoM 1975, 67, 68. 76 Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 15. 77 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 13. 78 OLG Hamm BeckRS 2018, 33972. 79 Vgl. MünchKomm/Patzina § 29a Rdn. 9. 80 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 14; Stein/Jonas/Roth § 29a Rdn. 23; a.A. Röwe MDR 1991, 183. 81 Zöller/Schultzky § 29a Rdn. 17 m.w.N. 82 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 14. 83 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 14.

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III. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO.84 Für die vorgenannten Klagen bestimmt § 29a den ausschließlichen Gerichtsstand (oben Rdn. 4). § 29a begründet die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Belegenheit des Raumes im Bezirk eines deutschen Gerichts,85 so dass Urteile ausländischer Gerichte insoweit nicht anzuerkennen sind.86 Dagegen greift § 29a wegen im Ausland belegenen Wohnraums nicht ein.87 Die internationale Zuständigkeit richtet sich im Geltungsbereich der EuGVVO nach Art. 24 EuGVVO, der bestimmt, dass ausschließlich die Gerichte des Mitgliedstaates international zuständig sind, in denen die unbewegliche Sache belegen ist.88 Für den Streit zwischen Mieter und Vermieter, der in mehreren Gerichtsbezirken belegene Geschäftsräume betrifft, ist eine Gerichtsstandsbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 4 möglich, wenn ein einheitliches Vertragsverhältnis zugrunde liegt, nicht aber dann, wenn für jedes Objekt ein eigener Mietvertrag abgeschlossen wurde.89 Es ist zweckmäßig, dass der Rechtsstreit beim Landgericht Lübeck geführt wird. Ist ein Gericht für einen Streitgenossen ausschließlich zuständig, so kann es auch dann als gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt werden, wenn keiner der Streitgenossen dort seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.90 Auf diese Weise wird dem Zweck des § 29a Rechnung getragen, Mietstreitigkeiten über Räume bei einem ortsnahen Gericht zu konzentrieren, das mit den örtlichen Verhältnissen vertraut ist.91 Im Geltungsbereich der EuGVVO wird § 29a durch die vorrangigen Regeln des europäischen Rechts verdrängt. § 24 Abs. 1 UnterAbs. 1 EuGVVO bestimmt, dass für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. UnterAbs. 2 der Vorschrift ordnet an, dass für Klagen betreffend die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate auch die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig sind, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat,92 sofern es sich bei dem Mieter oder Pächter um eine natürliche Person handelt und der Eigentümer sowie der Mieter oder Pächter ihren Wohnsitz in demselben Mitgliedstaat haben. Dies ist im Wesentlichen der Fall bei der Miete von Ferienwohnungen; § 24 Abs. 1 UnterAbs. 2 EuGVVO eröffnet hier alternativ die Zuständigkeit der Gerichte des Vertragsstaates, so dass ein Wahlgerichtsstand in Betracht kommt, an dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte am Belegenheitsort des Raums ist im Übrigen nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 UnterAbs. 1 EuGVVO ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien begründet. Die in ihrem Geltungsbereich § 29a verdrängende Vorschrift des Art. 24 Abs. 1 UnterAbs. 1 EuGVVO erfasst über den Bereich der von § 29a gemeinten Rechtsstreitigkeiten

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84 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 85 OLG Düsseldorf IPRax 2000, 547 (L.). 86 Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 16 m.w.N., auch für die Gegenauffassung. 87 LG Bonn NJW 1974, 427 ff. 88 Auch Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 17. 89 OLG Dresden NZM 2011, 885. 90 BGH NJW 1987, 439; BGH NJW-RR 2008, 1514. 91 OLG Düsseldorf MDR 2012, 1119. 92 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29a Rdn. 17.

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betreffend Miet- oder Pachtverträgen über Räume, also bebaute Flächen, auch Rechtsstreitigkeiten über Verträge über unbebaute Grundstücke. Art. 24 Abs. 1 EuGVVO erfasst demgegenüber solche Rechtsstreitigkeiten, die wegen 33 Verträgen über Wohnraum in beweglichen Sachen, der vermietet oder verpachtet wird, nicht. Insoweit kommt allein nach Art. 4 EuGVVO als Gerichtsstand der Wohnsitz des Beklagten oder nach Art. 7 Abs. 1 EuGVVO der Erfüllungsort als Gerichtsstand in Betracht. 2. Autonomes Recht. Für im Inland belegene Räume ist die internationale Zuständigkeit nach Art. 24 Abs. 1 EuGVVO ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien begründet. Daher kann sich aus § 29a aber nur außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 24 Abs. 1 EuGVVO eine Regelung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ergeben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Wohnraum in beweglichen Sachen vermietet wird. Weiter kommt dies in Betracht, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat. 35 § 29a Abs. 1 wirkt doppelfunktional. Die Vorschrift ist im autonomen deutschen Recht daher dahingehend zu verstehen, dass ein nach den §§ 12 ff. an sich zuständiges deutsches Gericht sich zu Gunsten des ausländischen Gerichts der Belegenheit der Räume für unzuständig erklären muss. Daher haben deutsche Gerichte auch wegen Streitigkeiten über Miet- oder Pachtverhältnisse an Räumen, die im Ausland belegen sind, die internationale Zuständigkeit, wenn diese nach den §§ 13 ff. begründet ist. Die herrschende Meinung begründet dies mit der besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit des Wohnungsmieters und der Sachnähe des Gerichts. Von einem ausländischen Richter könnte die Kompliziertheit mietrechtlicher Schutzvorschriften nur mit erheblichen Schwierigkeiten ermittelt und angewandt werden. Dies gilt nach einer verbreiteten Auffassung nicht minder wenn die Räume im Ausland belegen sind. Der herrschenden Meinung ist der Vorzug zu geben.

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§ 29b (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-035 Smid/Hartmann

Aufgehoben durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007 (BGBl. I S. 370) mWv. 1.7.2007.

§ 29c Besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte § 29c Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-036 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen aus außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312b des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Verbraucher zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Klagen gegen den Verbraucher ist dieses Gericht ausschließlich zuständig. (2) Verbaucher ist jede natürliche Person, die bei dem Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen ihrer gewerblichen oder stlbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (3) § 33 Abs. 2 findet auf Widerklagen der anderen Vertragspartei keine Anwendung. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-036

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betreffend Miet- oder Pachtverträgen über Räume, also bebaute Flächen, auch Rechtsstreitigkeiten über Verträge über unbebaute Grundstücke. Art. 24 Abs. 1 EuGVVO erfasst demgegenüber solche Rechtsstreitigkeiten, die wegen 33 Verträgen über Wohnraum in beweglichen Sachen, der vermietet oder verpachtet wird, nicht. Insoweit kommt allein nach Art. 4 EuGVVO als Gerichtsstand der Wohnsitz des Beklagten oder nach Art. 7 Abs. 1 EuGVVO der Erfüllungsort als Gerichtsstand in Betracht. 2. Autonomes Recht. Für im Inland belegene Räume ist die internationale Zuständigkeit nach Art. 24 Abs. 1 EuGVVO ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien begründet. Daher kann sich aus § 29a aber nur außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 24 Abs. 1 EuGVVO eine Regelung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ergeben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Wohnraum in beweglichen Sachen vermietet wird. Weiter kommt dies in Betracht, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat. 35 § 29a Abs. 1 wirkt doppelfunktional. Die Vorschrift ist im autonomen deutschen Recht daher dahingehend zu verstehen, dass ein nach den §§ 12 ff. an sich zuständiges deutsches Gericht sich zu Gunsten des ausländischen Gerichts der Belegenheit der Räume für unzuständig erklären muss. Daher haben deutsche Gerichte auch wegen Streitigkeiten über Miet- oder Pachtverhältnisse an Räumen, die im Ausland belegen sind, die internationale Zuständigkeit, wenn diese nach den §§ 13 ff. begründet ist. Die herrschende Meinung begründet dies mit der besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit des Wohnungsmieters und der Sachnähe des Gerichts. Von einem ausländischen Richter könnte die Kompliziertheit mietrechtlicher Schutzvorschriften nur mit erheblichen Schwierigkeiten ermittelt und angewandt werden. Dies gilt nach einer verbreiteten Auffassung nicht minder wenn die Räume im Ausland belegen sind. Der herrschenden Meinung ist der Vorzug zu geben.

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§ 29b (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-035 Smid/Hartmann

Aufgehoben durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007 (BGBl. I S. 370) mWv. 1.7.2007.

§ 29c Besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte § 29c Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-036 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen aus außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312b des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Verbraucher zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Klagen gegen den Verbraucher ist dieses Gericht ausschließlich zuständig. (2) Verbaucher ist jede natürliche Person, die bei dem Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen ihrer gewerblichen oder stlbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (3) § 33 Abs. 2 findet auf Widerklagen der anderen Vertragspartei keine Anwendung. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-036

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betreffend Miet- oder Pachtverträgen über Räume, also bebaute Flächen, auch Rechtsstreitigkeiten über Verträge über unbebaute Grundstücke. Art. 24 Abs. 1 EuGVVO erfasst demgegenüber solche Rechtsstreitigkeiten, die wegen 33 Verträgen über Wohnraum in beweglichen Sachen, der vermietet oder verpachtet wird, nicht. Insoweit kommt allein nach Art. 4 EuGVVO als Gerichtsstand der Wohnsitz des Beklagten oder nach Art. 7 Abs. 1 EuGVVO der Erfüllungsort als Gerichtsstand in Betracht. 2. Autonomes Recht. Für im Inland belegene Räume ist die internationale Zuständigkeit nach Art. 24 Abs. 1 EuGVVO ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien begründet. Daher kann sich aus § 29a aber nur außerhalb des sachlichen Anwendungsbereichs des Art. 24 Abs. 1 EuGVVO eine Regelung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte ergeben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn Wohnraum in beweglichen Sachen vermietet wird. Weiter kommt dies in Betracht, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat. 35 § 29a Abs. 1 wirkt doppelfunktional. Die Vorschrift ist im autonomen deutschen Recht daher dahingehend zu verstehen, dass ein nach den §§ 12 ff. an sich zuständiges deutsches Gericht sich zu Gunsten des ausländischen Gerichts der Belegenheit der Räume für unzuständig erklären muss. Daher haben deutsche Gerichte auch wegen Streitigkeiten über Miet- oder Pachtverhältnisse an Räumen, die im Ausland belegen sind, die internationale Zuständigkeit, wenn diese nach den §§ 13 ff. begründet ist. Die herrschende Meinung begründet dies mit der besonderen sozialen Schutzbedürftigkeit des Wohnungsmieters und der Sachnähe des Gerichts. Von einem ausländischen Richter könnte die Kompliziertheit mietrechtlicher Schutzvorschriften nur mit erheblichen Schwierigkeiten ermittelt und angewandt werden. Dies gilt nach einer verbreiteten Auffassung nicht minder wenn die Räume im Ausland belegen sind. Der herrschenden Meinung ist der Vorzug zu geben.

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§ 29b (weggefallen) Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-035 Smid/Hartmann

Aufgehoben durch das Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007 (BGBl. I S. 370) mWv. 1.7.2007.

§ 29c Besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte § 29c Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-036 Smid/Hartmann

(1) Für Klagen aus außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312b des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Verbraucher zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für Klagen gegen den Verbraucher ist dieses Gericht ausschließlich zuständig. (2) Verbaucher ist jede natürliche Person, die bei dem Erwerb des Anspruchs oder der Begründung des Rechtsverhältnisses nicht überwiegend im Rahmen ihrer gewerblichen oder stlbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (3) § 33 Abs. 2 findet auf Widerklagen der anderen Vertragspartei keine Anwendung. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-036

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(4) Eine von Absatz 1 abweichende Vereinbarung ist zulässig für den Fall, dass der Verbraucher nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist. Schrifttum Barta Der Gerichtsstand für Klagen gegen Anleger als Gesellschafter von Fondsgesellschaften, NJOZ 2011, 1033; De Bra Verbraucherschutz durch Gerichtsstandsregelungen (1992); Hofmann Das Gesetz tzr Umsetzung der Verbaucherrechterichtlinie (BGBl. I 2013, 3642) – Teil 1: Allgemeine Änderungen sowie Modifizierungen der Verbraucherverträge und besonderen Vertriebsformen, – Teil 2: Allgemeine Pflichten und Grundsätze bei Verbraucherverträgen sowie die Ausweitung des Verbraucherschutzes durch den außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag, – Teil 3: Die Novellierung des Widerrufsrechts, jurisPR-ITR 3/2014, Anm. 2, 13/2014 Anm. 2, 23/2014 Anm. 2; Kleinknecht Die verbraucherschützenden Gerichtsstände im deutsche und europäischen Zivilprozeßrecht (2007); Klug Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998); Kumm Notwendigkeit und Ausgestaltung eines Verbrauchergerichtsstandes im deutschen Zivilprozeßrecht (2007); Looschelders/Heinig Der Gerichtsstand am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers nach § 215 VVG, JR 2008, 265; H. Roth Wer ist im Europäischen Prozessrecht ein Verbraucher? FS von Hoffmann (2011) S. 715; Scherer Gerichtsstände zum Schutze des Verbrauchers in Sondergesetzen (1991).

I. II.

III.

IV.

Übersicht Entwicklung der Norm | 1 Normzweck | 2 1. Schutzfunktion | 2 2. Ausschließlichkeit | 3 Sachlicher Anwendungsbereich | 7 1. Allgemeines | 7 2. Abgrenzung zu § 32b | 15 3. Verbraucherkreditverträge | 16 4. Unerlaubte Handlung | 18 5. Verträge gemäß § 312g Abs. 2 und Abs. 3 BGB | 19 Persönlicher Anwendungsbereich | 21 1. Anknüpfung an die Legaldefinition des § 312b BGB | 21

2.

Situativ geprägter Verbraucherbegriff | 23 3. Unternehmerbegriff | 25 V. Prozessarten | 26 1. Übersicht | 26 2. Wechsel und Scheck | 27 3. Mahnverfahren | 28 VI. Rechtsfolgen | 29 1. § 29c Abs. 1 | 29 2. Bestreiten des Beklagten | 33 VII. Gerichtsstandvereinbarungen nach § 29 Abs. 3 | 38

I. Entwicklung der Norm Die Vorschrift ist mit der Wiedereinfügung vertragsrechtlicher Vorschriften in das 1 BGB geschaffen worden. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 1.1.20021 wurde das Haustürwiderrufsgesetz in der Fassung vom 16.1.19862 aufgehoben und in das Bürgerliche Gesetzbuch eingegliedert. 3 Die bisherige Gerichtsstandsregelung in § 7 HaustürWG ist damit in die ZPO eingegliedert worden und bildet die Grundlage für § 29c. Die Vorschrift, die in Konstellationen von sog. „Haustürgeschäften“ den Verbraucher

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1 Vgl. BT-Drucks. 15/6040. 2 Klug, Neue Regelungen im Bereich der Gerichtsstände der ZPO (1998) 74. 3 Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 1. Das Verbraucherrecht hat seine letzte große Reformierung mit Umsetzung der EU-Richtlinie über die Rechte der Verbraucher (RL 2011/83/EU oder VRRL) per Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie (BGBl. I 2013, 3642) erfahren (seit dem 13.6.2014 in Kragt getreten).

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schützen soll (sogleich Rdn. 2),4 tritt neben Vorschriften, die in anderen Fallgestaltungen den im materiellen Recht angelegten sozialen Schutz einer Vertragspartei auch im Prozessrecht umsetzen, wie nicht zuletzt in § 29a im Streit zwischen Mietern und Vermietern oder außerhalb der ZPO bei Fernunterrichtsverträgen nach § 26 Abs. 1 FernUSG oder für Versicherungsvertragsverhältnisse in § 215 VVG (dazu unten Rdn. 6). All diese Regelungen weichen von dem für das deutsche Recht der zivilprozessualen örtlichen Zuständigkeit prägenden Grundsatz des actor sequitur forum rei ab. Von der Schaffung eines Sonderzivilprozessrechts für Verbraucher mit Schaffung eines allgemeinen Verbrauchergerichtsstandes5 hat der Gesetzgeber allerdings mit guten Gründen abgesehen; die zitierten Schutzvorschriften sind daher auf besondere Lagen zugeschnitten und nicht etwa Erscheinungsformen eines verbraucherprozessualen Grundgedankens.6 Zu Recht wird es daher abgelehnt, sie entsprechend auf andere Prozesse anzuwenden, in denen Verbraucher Partei sind.7 Mit Wirkung zum 1.11.2018 ist Abs. 2 der Norm neu eingeführt worden und die bisherigen Abs. 2 und 3 nunmehr die Abs. 3 und 4 aufgrund des Gesetzes vom 12.7.2018 (BGBl. I S. 1151) – es wurde der prozessrechtliche Verbraucherbegriff eingeführt. II. Normzweck 2

1. Schutzfunktion. § 312b BGB, mit dem die vertragsrechtlichen Regelungen des früheren Haustürwiderrufsgesetzes in das BGB eingegliedert worden sind, dient dazu, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit des Kunden wiederherzustellen, die in der typischen Verhandlungssituation eines „Haustürgeschäftes“ eingeschränkt ist.8 Mit der Neufassung des § 312b BGB9 (seit dem 13.6.2014 in Kraft getreten) unterfallen die in § 312b BGB a.F. erfassten „Haustürgeschäfte“ nunmehr der Fallgruppe der „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge“; Fernabsatzverträge sind nunmehr in § 312c BGB n.F. geregelt. Der Drucksituation, der der Kunde ausgesetzt ist, entspricht eine prozessuale Asymmetrie, da er es regelmäßig mit einem Vertragspartner zu tun hat, der an einem anderen Ort seinen Sitz hat. Für die Prozessführungsbereitschaft der Partei ist aber der jeweilige Gerichtsstand von entscheidender Bedeutung,10 so dass die Notwendigkeit, den Vertragspartner an dessen allgemeinen Gerichtsstand zu verklagen, das aufgrund der wirtschaftlichen Übermacht des Vertragspartners ohnedies bestehende Ungleichgewicht zwischen dem Kunden und dem Vertragspartner verstärken würde. Um dieses Ungleichgewicht zu mildern räumt § 29c daher dem Verbraucher einen Gerichtsstand an seinem Wohnsitz ein. Die Vorschrift vermeidet damit die Unannehmlichkeiten, die bei der Prozessführung an einem fremden Gerichtsstand entstehen und den Verbraucher möglicherweise von einer Klageerhebung abhalten.11

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4 De Bra Verbraucherschutz durch Gerichtsstandsregelungen (1992); Kleinknecht Die verbraucherschützenden Gerichtsstände im deutsche und europäischen Zivilprozeßrecht (2007); Scherer Gerichtsstände zum Schutze des Verbrauchers in Sondergesetzen (1991). 5 Kumm Notwendigkeit und Ausgestaltung eines Verbrauchergerichtsstandes im deutschen Zivilprozeßrecht (2007) 49 ff., 153 ff. 6 Vgl. auch G. Vollkommer/M Vollkommer FS Geimer (2002) 1367. 7 Zutr. Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 1. 8 Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 2. 9 Durch Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie (BGBl. I 2013, 3642). Zu § 312b BGB auch näher: Hofmann jurisPR-ITR 13/2014 Anm. 2. 10 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 2. 11 Vgl. die Begründung zu § 7 HaustürWG, vgl. BT-Drucks. 10/2876, S. 15; vgl. auch Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 2 a.E. m.w.N.

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2. Ausschließlichkeit. Die beschriebene Schutzfunktion für den Verbraucher hat 3 zur Folge, dass Klagen des Unternehmers gegen den Verbraucher ausschließlich am Gerichtsstand des § 29c zu erheben sind, wie Abs. 1 S. 2 ausdrücklich bestimmt.12 Die Wirkungen sind insofern freilich nicht weitreichend, weil sich der Gerichtsstand des § 29c und der allgemeine Gerichtsstand des Verbrauchers nach §§ 12, 13 in den allermeisten Fällen decken werden. Die Vorschrift bezweckt somit eine wohnsitzferne Inanspruchnahme des Verbrauchers zu verhindern. Dieses System wird dadurch flankiert, dass der Verbraucher nach § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 vor benachteiligenden Gerichtsstandsvereinbarungen durch § 38 geschützt wird; vgl. zu zulässigen Gerichtsstandsvereinbarungen im Übrigen § 29c Abs. 4 (Rdn. 35 f.). Der Gerichtsstand des § 29c bei Klagen von Seiten des Verbrauchers ist im Unter- 4 schied zu der früheren Vorschrift des § 7 HaustürwiderrufsG nicht ausschließlich, Abs. 1 S. 1. Vielmehr gibt § 29c dem Verbraucher einen zusätzlichen Gerichtsstand, vor dem er den Vertragspartner verklagen kann.13 Es ist dem Verbraucher somit unbenommen, auch an einem anderen Gerichtsstand zu klagen. Hier ist insbesondere an den Gerichtsstand der Niederlassung, § 21, zu denken.14 Schon bei Entstehung des § 7 HaustürWG hat sich der Gesetzgeber mit dieser Änderung15 den vorgebrachten Bedenken angeschlossen, nachdem es für den Schutz des klagenden Verbrauchers nicht notwendig sei, ihm die Wahl zwischen mehreren Gerichtsständen zu versagen.16 3. Widerklage des beklagten Unternehmers, § 29c Abs. 3. Dieser Absatz (vormals 5 als Abs. 2) ist durch das SchuldRMG neu gefasst worden und hatte keine Entsprechung in § 7 HaustürWG. Da § 29c Abs. 1 dem Verbraucher einen ausschließlichen Wahlgerichtsstand einräumt, der nach § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 nicht abbedungen werden kann, käme § 33 Abs. 2 zum Zuge, der dem vor diesem Gerichtsstand Verklagten den Gerichtsstand der Widerklage verwehrt. Erhebt der Verbraucher gegen den Unternehmer Klage an einem Gerichtsstand, der nicht dem des § 29c entspricht und erhebt daraufhin der Unternehmer Widerklage, so müsste diese daher an sich nach § 145 abgetrennt und an das nach § 29c Abs. 1 S. 2 zuständige Gericht verwiesen werden. Der Gerichtsstand der Widerklage, § 33 Abs. 1, wäre aufgrund des ausschließlichen Gerichtsstandes des § 29c Abs. 1 S. 2 nicht gegeben, §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2. Durch § 29c Abs. 3 ist es jedoch möglich, die Widerklage am besonderen Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 zu verhandeln, obwohl mit § 29c Abs. 1 S. 2 ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht. § 29c Abs. 3 erklärt § 33 Abs. 2 für unanwendbar: Sofern der Unternehmer als Vertragspartner von Verbraucher am ausschließlichen Gesichtsgerichtsstand des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers verklagt werden kann stellt sich die Frage, wo der Unternehmer Widerklage erheben kann. Nimmt der Verbraucher die Möglichkeit wahr, am allgemeinen Gerichtsstand des Unternehmers als Vertragspartner oder am Erfüllungsort zu klagen, würde die Regelung des § 29c Abs. 1 S. 1 auf die Widerklage des Unternehmers erstreckt und dieser gezwungen werden, die Widerklage nur im ausschließlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verbrauchers zu erheben. Der Gewährleistung der Waffengleichheit des beklagten Unternehmers trägt daher § 29c Abs. 3 Rechnung. Das aber würde zu weit gehen, da die Widerklage dem Beklagten, der mit dem Angriff des Klägers überzogen wird, die Möglichkeit einräumen soll, sich vor dem vom Kläger angerufenen Gericht ge-

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Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 1. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 4. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 4. Vgl. Stellungnahme der Bundesregierung BT-Drucks. 7/4078, S. 17. Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 4.

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gen die Klage zu wehren. Richtigerweise ist daher dem vom Verbraucher vor dem Gerichtsstand nach § 29c verklagten Unternehmer die Möglichkeit einzuräumen, im Fall der an seinem allgemeinen Sitz in Deutschland erhobenen Klage auch dort Widerklage zu erheben. Diese Vorschrift dient damit aber auch zugleich dem Schutz des Verbrauchers, dem es ermöglicht wird den gesamten Prozess konzentriert an einem Gerichtsstand zu Ende zu bringen. Eine entsprechende Regelung trifft § 215 Abs. 2 VVG, der die Anwendung des § 33 Abs. 2 auf Widerklagen des vom Versicherungsnehmer verklagten Versicherungsunternehmens ausschließt. 6

4. Verdrängung durch leges speciales. Die Gerichtsstandsregelung des § 215 VVG verdrängt als lex specialis § 29c; in der Sache verwirklicht § 215 VVG den gleichen Schutz, den zu gewähren Aufgabe des § 29c ist. Denn § 215 Abs. 1 S. 1 VVG bestimmt, dass für Klagen des Versicherungsnehmers aus dem Versicherungsvertrag oder der Versicherungsvermittlung auch das Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Und § 215 Abs. 1 S. 2 VVG bestimmt für derartige Klagen gegen den Versicherungsnehmer den Gerichtsstand des § 215 Abs. 1 S. 1 VVG als ausschließlich. Nach §§ 6, 7 HWiG bestand nach altem Recht kein besonderer Verbrauchergerichtsstand für Klagen aus Versicherungsverträgen.17 § 215 VVG hat nunmehr aber die sich mit § 29c stellende Frage erledigt, ob der besondere Gerichtsstand des § 29c für Haustürgeschäfte für Versicherungsverträge auch dann nicht bestehe, wenn sie „Haustürgeschäfte“ sind.18 Das OLG Jena19 vertrat diese Auffassung jedenfalls für Fälle, in denen der Versicherungsvertrag durch einen Makler vermittelt worden ist, da es in solchen Fällen schon an einer „Haustürsituation“ i.S.d. § 312b Abs. 1 BGB fehle, weil der Makler nicht wie der Versicherungsagent im Lager des Versicherers steht. III. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Allgemeines

a) § 29c erfasst Klagen aus außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (früher: Haustürgeschäften; im Folgenden wird an diesem eingeführten Begriff festgehalten) i.S.d. § 312b BGB.20 Demnach ist es erforderlich, dass die Klage sowohl in persönlicher wie in sachlicher Hinsicht unter § 312b BGB fällt.21 Im Gerichtsstand des § 29c können alle Ansprüche geltend gemacht werden, die im 8 Zusammenhang mit einem Haustürgeschäft stehen. Daher kann der Unternehmer mit der gegen den Verbraucher erhobenen Klage Erfüllungsansprüche, Herausgabeansprüche aus Eigentum, Pflichtverletzung – namentlich Verzug – geltend machen. Mit seiner Klage kann der Verbraucher vom Unternehmer ebenfalls Erfüllungsansprüche, Ansprüche auf Lieferung oder Leistung, aber auch Gewährleistungsansprüche, vertragliche Schadensersatzansprüche und Ansprüche wegen Pflichtverletzung geltend machen. Weiter kann vor dem Gerichtsstand des § 29c die Feststellung prozessual betrieben wer7

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17 So auch OLG Jena NJW-RR 2009, 719. 18 OLG München VersR 2006, 1517 f. 19 OLG Jena NJW-RR 2009, 719. 20 Die Haustürgeschäfte nach § 312 BGB a.F. unterfallen der Fallgruppe der „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge“ in § 312b BGB n.F. 21 Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 5.

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den, dass es sich um ein „Haustürgeschäft“ i.S.v. § 312b BGB handele. Wird geltend gemacht, das abgeschlossene Geschäft sei unwirksam, weil der Verbraucher wegen Geistesschwäche oder Geisteskrankheit nicht wirksam habe abschließen können, hebt dies den Gerichtsstand des § 29c nicht auf, da der wesentliche Anknüpfungspunkt nicht die Nichtigkeit des Geschäfts, sondern seine Qualifikation als Haustürgeschäft ist. b) Bei „außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge“ handelt es sich 9 nach der Legaldefinition des § 312b BGB um solche Verträge, die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist (Nr. 1). Nach § 312b Abs. 2 BGB handelt es sich um Geschäftsräume i.S.d. § 312b Abs. 1 S. 1 BGB bei unbeweglichen Gewerberäumen, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und beweglichen Gewerberäumen, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. § 312b Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt, dass Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, Räumen des Unternehmers gleichstehen. Weiter fallen nach § 312b Abs. 1 Nr. 2 BGB unter § 29c solche Verträge, für die der Verbraucher unter den in § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat oder nach § 312b Abs. 1 Nr. 3 BGB solche Verträge, die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder nach § 312b Abs. 1 Nr. 4 BGB Verträge auf „Kaffeefahrten“, die also auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen. c) Bei einem Verbundgeschäft besteht eine Indizwirkung dahin, dass die ursprüng- 10 liche Haustürsituation für die spätere Unterzeichnung des Darlehensvertrages, der zusammen mit einer Kapitalanlage angeboten wird, ursächlich geworden ist. Das Gesetz verlangt keinen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen den Vertragsverhandlungen und der Vertragsunterzeichnung. Gleiches gilt für eine alleinige Ursächlichkeit der Verhandlungssituation für die letztlich abgegebene Willenserklärung.22 Für die Anwendung des besonderen Gerichtsstands für Haustürgeschäfte ist es ohne Bedeutung, ob dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht, insbesondere ob es nach § 312g Abs. 2 BGB23 ausgeschlossen ist.24 d) Grundsätzlich ist Erfüllungsort bei einem Beratungsvertrag, der auf Kapitalan- 11 lagegeschäfte gerichtet ist,25 der Geschäftssitz des Beraters.26 Eine Klage, mit der ein Verbraucher Schadensersatzansprüche wegen schuldhafter Verletzung vertraglicher Pflichten aus einem Haustürgeschäft, wegen Verschuldens bei Vertragsschluss oder wegen

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22 OLG Dresden VuR 2006, 496. 23 Das Widerrufsrecht nach Maßgabe des § 355 BGB ist für Fernabsatzverträge sowie für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge in § 312g Abs. 1 BGB n.F. zu finden (vorher §§ 312 Abs. 1 S. 1, 312d Abs. 1 S. 1 BGB a.F.); die Ausnahmetatbestände sind in § 312g Abs. 2 BGB n.F. geregelt. 24 OLGR Köln 2005, 553 bzgl. § 312 Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 1 Abs. 3 HWiG a.F. 25 Barta NJOZ 2011, 1033. 26 BGH NJW 2002, 2703; BayObLG NJW 2002, 2888.

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einer mit dem Haustürgeschäft begangenen unerlaubten Handlung geltend macht, ist dagegen eine Klage aus einem Haustürgeschäft, für die das Wohnsitzgericht des Verbrauchers zuständig ist.27 Entscheidend kommt es daher darauf an, ob der Kläger die Voraussetzungen eines „Haustürgeschäftes“ bzw. eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages i.S.v. § 312b BGB schlüssig vorgetragen hat.28 Für einen Rechtsstreit um die Rückgewähr von Einzahlungen im Zusammenhang mit einem kreditfinanzierten Erwerb von Immobilienfondsanteilen ist das Gericht am Wohnsitz des Verbrauchers gemäß § 29c ohne Rücksicht auf die Anspruchsgrundlage zuständig, wenn sich die Klage auf ein Haustürgeschäft gründet. Dies gilt auch für Ansprüche, die sich aus der Schlechterfüllung solcher Geschäfte oder aus Verschulden bei Vertragsschluss ergeben.29 e) Die ausschließliche Zuständigkeit nach § 29c Abs. 1 Satz 2 kann im Falle eines Beitritts zu einem Immobilienfonds vorliegen, wenn die Verhandlungen im Wesentlichen unter den tatsächlichen Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts geführt worden sind.30 Kommt es daher durch ein „Haustürgeschäft“ bzw. einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag i.S.v. § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB zur Fondsbeteiligung des Klägers, ist für alle sich daraus ergebenden Klagen das Gericht am Wohnsitz des Klägers zuständig. Das gilt auch für (Folge-)Ansprüche aus Kapitalanlagen und deren Vermittler.31 Der X. Zivilsenat des BGH hat allerdings darauf erkannt, eine Klage gegen ein Wirt13 schaftsprüfungsunternehmen, das vom Anleger wegen Verletzung von Pflichten aus einem mit der Kommanditgesellschaft geschlossenen Vertrag über die Kontrolle der Mittelverwendung in Anspruch genommen wird, könne, auch wenn ein Vertrag über die Beteiligung an einem in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft organisierten Vermögensfonds im Rahmen eines Haustürgeschäfts zustande gekommen ist, nicht im besonderen Gerichtsstand des Haustürgeschäfts gemäß § 29c erhoben werden.32 Nun erfasst § 29c zwar ohne Rücksicht auf die Anspruchsgrundlage alle Klagen, mit denen Ansprüche geltend gemacht werden, die sich auf ein „Haustürgeschäft“ i.S.v. § 312b BGB gründen. Und zu den damit erfassten Ansprüchen gehören auch alle Folgeansprüche aus „Haustürgeschäften“ (aus außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen) sowie Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss oder wegen einer in Zusammenhang mit dem „Haustürgeschäft“ begangenen unerlaubten Handlung gegen den Vertragspartner oder gegen Dritte, die in die Vertragsanbahnung eingeschaltet waren.33 Ist ein Streitgenosse nicht in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung des als „Haustürgeschäft“ zu qualifizierenden Anlagevertrages einbezogen gewesen und stellen die gegen den Streitgenossen erhobenen Ansprüche auch keine Folgeansprüche aus diesem Vertrag dar, reicht es für die Anwendung des § 29c nicht aus, dass der geltend gemachte Schaden auch durch den Abschluss des „Haustürgeschäfts“ verursacht worden ist.

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f) Ein Haustürgeschäft und damit der Gerichtsstand des § 29c sind zu verneinen, wenn lediglich die Vollmachtserteilung, nicht aber die maßgebliche, durch den bevoll-

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BGH NJW 2003, 1190 f. OLGR Köln 2005, 553. OLG Dresden VuR 2006, 496. KG WM 2008, 1571; KGR Berlin 2008, 749. OLG Naumburg, Beschl. v. 31.1.2014 – 1 AR 30/13 = NJW-RR 2014, 957. BGH ZIP 2011, 1074. BGH NJW 2003, 1190 f.

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mächtigten Vertreter für den Verbraucher abgegebene Vertragserklärung auf einer Haustürsituation beruhte.34 Der X. Zivilsenat des BGH hat daher den besonderen Gerichtsstand des § 7 HWiG a.F., § 29c Abs. 1 für Klagen des Verbrauchers gegen eine Beteiligungsgesellschaft nicht für eröffnet gehalten, wenn der Verbraucher dieser Gesellschaft über einen von ihm in einer Haustürsituation bevollmächtigten Vertreter beigetreten, dieser bei der Beitrittserklärung jedoch nicht selbst in einer in § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F., § 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB umschriebenen Situation betroffen war.35 Diese Rechtsprechung lässt sich aber, anders als die Beklagte anscheinend gemeint hat und im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren auf Fälle einer über eine Treuhänderin nur wirtschaftlich bewirkte Beteiligung an einer Publikums-BGB-Gesellschaft nicht übertragen. Hierzu hat der II. Zivilsenat des BGH ausdrücklich entschieden, dass die haustürwiderrufsrechtlichen Vorschriften auf ein Geschäft, durch welches sich ein Anleger in einer Haustürsituation über einen Treuhänder mittelbar an einer Publikumsgesellschaft beteiligt, Anwendung finden und dass sich ein etwaiger Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG a.F. ungeachtet des Fehlens unmittelbar vertraglicher Beziehungen zwischen Anleger und Fondsgesellschaft gegen letztere richtet.36 Dann ist eine Klage des in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers gegen die Gesellschaft, bei der u.a. über die „Wirksamkeit“ des mittelbaren Beitritts und ein Rückzahlungsverlangen des Verbrauchers gestritten wird, auch im besonderen Gerichtsstand des § 29c Abs. 1 S. 1 möglich. 2. Abgrenzung zu § 32b. Gemäß § 32b Abs. 1 besteht ein gemeinschaftlicher aus- 15 schließlicher Gerichtsstand am Sitz der Prospektherausgeberin, der den möglicherweise bestehenden besonderen Gerichtsstand des § 29c verdrängt.37 Der im Zuge der Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes geänderte § 32b in der Fassung vom 19.10.2012, der seit dem 1.11.2012 gilt, sieht nun auch dann einen ausschließlichen Gerichtsstand für Klagen gegen den Anlagevermittler vor, wenn daneben zumindest auch der Emittent, der Anbieter von Vermögensanlagen oder die Zielgesellschaft in Anspruch genommen wird.38 Ein ausschließlicher Gerichtsstand, insbesondere bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen nach § 32b existiert dagegen nicht, wenn der Kläger keine der in § 32b Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 genannten Ansprüche verfolgt. Wirft daher der Kläger den Beklagten die individuelle Verletzung vertraglicher und vorvertraglicher Pflichten vor, ohne dies mit öffentlichen Kapitalmarktinformationen in Verbindung zu bringen, kann er sich dabei, wenn die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Übrigen vorliegen, für den besonderen Gerichtsstand des § 29c entscheiden.39 3. Verbraucherkreditverträge a) Aufgrund der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG v. 24.5.1999, Art. 11 Ab- 16 satz 1 ist § 312a BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass im Falle von Verbraucherkreditverträgen die Haustürgeschäftsrichtlinie dem Verbraucherkreditgesetz vorgeht. Infolgedessen ist § 29c auf Verbraucherkreditgeschäfte auch unter der Voraussetzung anzuwenden, dass einer der Ausschlussgründe der Subsidiaritätsregel des § 312a

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BGHZ 144, 223, 226 ff.; 146, 262, 266; OLG Dresden JurBüro 2010, 154. BGH NJW 2002, 1425; 2003, 1190. BGHZ 148, 201. OLG Düsseldorf NZG 2013, 1234. BT-Drucks. 17/8799, S. 27. OLG Naumburg, Beschl. v. 31.1.2014 – 1 AR 30/13 = NJW-RR 2014, 957.

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BGB vorliegen. Dies führt dazu, dass alle Haustürgeschäfte in Ansehung gerichtlicher Zuständigkeiten gleichbehandelt werden. 17

b) Ist zur Absicherung von Forderungen aus einem § 29c unterfallenden Rechtsgeschäft ein Sicherungsgeschäft abgeschlossen worden, hat sich beispielsweise ein Dritter für eine Forderung aus einem Haustürgeschäft verbürgt, dann unterfällt die Bürgschaft der Regelung des § 29c nur unter der Voraussetzung, dass sie selbst als Haustürgeschäft eingegangen worden ist. Handelt es sich bei dem zu Grunde liegenden Kreditgeschäft um ein Haustürgeschäft, nicht jedoch um das Sicherungsgeschäft, dann fällt nur das Kredit-, nicht aber das Sicherungsgeschäft unter die Regelung des § 29c.

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4. Unerlaubte Handlung. Der Gerichtsstand des Haustürgeschäfts kann auch auf unerlaubte Handlungen Anwendung finden. Voraussetzung dafür ist, dass die unerlaubte Handlung die Modalität war, unter der das Haustürgeschäft betrieben worden ist. Wird vom Unternehmer oder seinem Personal eine unerlaubte Handlung ausgeübt, um den Verbraucher zum Abschluss eines Haustürgeschäftes unter Täuschung, Drohung zu bestimmen, begründet die auf §§ 823 ff. BGB, § 826 BGB gestützte Klage des Verbrauchers den Gerichtsstand des § 29c. Dieses unabhängig davon, ob die durch Täuschung oder Drohung herbeigeführte Willenserklärung des Verbrauchers zum wirksamen Abschluss eines Rechtsgeschäfts geführt hat oder ob Täuschung oder Drohung die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Ist die Intensität der unerlaubten Handlung des Unternehmers oder seines Personals nämlich so hoch, dass das abgeschlossene Rechtsgeschäft nichtig oder unwirksam ist, privilegiert dies im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit den Unternehmer gerade nicht. Vielmehr greift in diesem Fall ebenfalls § 29c. Es bedarf, wie im Schrifttum zutreffend ausgeführt wird, daher nicht einer Konstruktion eines Gerichtsstands des Sachzusammenhangs, um einen Deliktsgerichtsstand des § 32 in derartigen Fällen zu bemühen.40

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5. Verträge gemäß § 312g Abs. 2 und Abs. 3 BGB. Nach richtiger Ansicht41 können Klagen wegen aller Haustürgeschäfte vor dem Gerichtsstand des § 29c erhoben werden. Allerdings ist umstritten, ob der Gerichtsstand des Haustürgeschäfts auch dann begründet ist, wenn die Voraussetzungen des § 312g Abs. 2 BGB vorliegen. Die Gegenansicht42 stellte darauf ab, dass bereits nach dem Vortrag des Klägers in derartigen Fällen ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 2 BGB nicht bestehe. Eine Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ergebe sich daher schon nach materiellem Recht nicht und sei auch prozessrechtlich nicht gegeben.43 Demgegenüber wird vertreten, dass damit die Zulässigkeitsprüfung unnötig mit materiell-rechtlichen Fragen belastet würde.44 In der Tat ist letzterer Meinung zuzustimmen. Dafür sprechen sowohl Praktikabilitätserwägungen, aber vor allem strukturelle Gründe: Bereits nach dem Wortlaut des § 29c geht es um das Vorliegen eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages, das Vorliegen bestimmter Wirkungen eines solchen Vertrages ist dagegen nicht gefordert. Und betrachtet man die gesetzgeberische Technik der Regel-Ausnahme Formulierungen des § 312g Abs. 2

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40 Statt aller: MünchKomm/Patzina § 29c Rdn. 15. 41 Saenger/Bendtsen § 29c Rdn. 3; Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 7; vor allem BeckOK/Touissant § 29c Rdn. 2. 42 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 5. 43 Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 5. 44 Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 5.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 29c

BGB, wird deutlich, dass die nähere Qualifikation der Art des Vertrages erst die Frage der Begründetheit der Klage betrifft. Auch in den Fällen, in denen nach die Subsidiaritätsregel45 § 312g Abs. 3 BGB das 20 Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Haustürgeschäften nicht bei Verträgen besteht, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 506 bis 512 BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zusteht oder bei denen dem Verbraucher nach § 305 Abs. 1 bis 6 KAGB ein Widerrufsrecht zusteht, ist der Gerichtsstand des § 29c begründet. IV. Persönlicher Anwendungsbereich 1. Anknüpfung an die Legaldefinition des § 312b BGB. Unter den Begriff des 21 „Haustürgeschäftes“ bzw. des außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages können nach der Legaldefinition des § 312b BGB nur Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern fallen. Der Begriff des Verbrauchers sowie des Unternehmers ist in den §§ 13, 14 BGB beschrieben.46 Verbraucher ist nach § 13 BGB47 jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Personengemeinschaften, die nicht juristische Personen sind, können in den Schutzbereich des § 29c fallen, wenn sie außerhalb einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handeln. Dies kann insbesondere bei Wohnungseigentümergemeinschaften, Bruchteilsgemeinschaften, Gesamthandsgemeinschaften, Gesellschaften bürgerlichen Rechts, ehelichen Gütergemeinschaft oder Erbengemeinschaften der Fall sein. Anders ist dies, wenn eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftliche selbständige Tätigkeit vorliegt. Mit der Neueinführung des prozessrechtlichen Verbraucherbegriffs zum 1.11.2018 22 kommt es zu einer Abweichung vom materiellrechtlichen Verbraucherbegriff im Sinne von § 13 BGB. Dabei wird nicht auf den Zweck des Vertragsabschlusses an sich, sondern darauf abgestellt, dass maßgeblich die Einordnung des Handelns an sich ist.48 2. Situativ geprägter Verbraucherbegriff a) Zwar knüpft § 29c nicht an die Person des Verbrauchers, sondern an situative Um- 23 stände an. Nach dem Zweck der Bestimmung, den Verbraucher vor einer ortsfernen Inanspruchnahme zu schützen, ist jedoch auf die Person des Verbrauchers abzustellen. Der Gerichtsstand gilt nur für den Verbraucher selbst, nicht für den Zessionar. Dafür spricht auch § 29c Abs. 1 S. 2, wonach für Klagen gegen den Verbraucher das nach § 29c Abs. 1 S. 1 zuständige Gericht, in dessen Bezirk der Verbraucher zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz bzw. seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, ausschließlich zuständig ist. Hat der Verbraucher seinen Anspruch abgetreten und klagt jetzt der Zessionar, so steht diesem der Gerichtsstand des § 29c Abs. 1 S. 1 nicht zur Verfügung.49

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45 Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 6. 46 Einzelheiten H. Roth FS von Hoffmann (2011) 715. 47 Der Wortlaut des § 13 BGB wurde im Zuge der Reform des Verbraucherrechts per Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013 (BGBl. I S. 3642) mWv. 13.6.2014 ohne Auswirkungen neugefasst. Vgl. hierzu auch: Hofmann jurisPR-ITR 13/2014 Anm. 2. 48 Vgl. BeckOK/Toussaint, § 29c ZPO Rdn. 12, 12a. 49 OLG München VersR 2009, 1382; vgl. auch den Nichtzulassungsbeschluss BGH VersR 2010, 645.

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§ 29c | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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b) Bürgen unterfallen § 29c nur dann, wenn sie selber Verbraucher sind und unter Bedingungen eines Haustürgeschäfts die Bürgschaftsverbindlichkeit eingegangen sind.50 Ob auch der Bürge darüber hinaus vom Schutz des § 29c erfasst ist, wurde in der Vergangenheit vor dem Hintergrund bejaht, dass seine Schutzbedürftigkeit materiell-rechtlich dem des Verbrauchers als Hauptschuldner als gleichgelagert angesehen wurde;51 dies ist abzulehnen, da für den Gerichtsstand des § 29c weder die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben noch Gründe für eine auch im Übrigen abzulehnende analoge Anwendung der Vorschrift (dagegen oben Rdn. 1) zu finden sind.

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3. Unternehmerbegriff. Zu beachten ist dabei, dass der Begriff des Unternehmers nicht im Sinne des Handelsrechtes zu verstehen ist, sondern vielmehr in einer funktionellen Bedeutung. Denn nach § 14 Abs. 1 BGB ist Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft (vgl. im Übrigen § 14 Abs. 2 BGB), die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Anknüpfungspunkt für den Unternehmerbegriff ist die Entgeltlichkeit der Tätigkeit. Nicht unter den Unternehmerbegriff können solche Personen fallen, die nichtselbstständig tätig sind. Arbeitnehmer, Angestellte oder Beamte sind daher nie Unternehmer i.S.v. § 14 BGB. Damit reicht § 29c weiter als die Ausnahmen vom Prorogationsverbot des § 38 Abs. 1, der lediglich Kaufleute i.S.d. §§ 1–3 HGB erfasst (vgl. die Ausführungen in § 38 unter Rdn. 82 f.). Nach § 312b Abs. 1 S. 2 BGB stehen dem Unternehmer im haustürwiderrufsrechtlichen Sinne die Personen gleich, die für ihn tätig sind. V. Prozessarten

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1. Übersicht. Nach ihrem Zweck ist die Vorschrift des § 29c weit auszulegen. Anwendbar ist der Gerichtsstand damit auf alle Prozesse, die wegen einer Vereinbarung geführt werden, die unter den besonderen Bedingungen der §§ 312, 312b Abs. 1 BGB geschlossen wurde und bei denen kein Ausschlussgrund besteht.52 Erfasst werden dann sowohl vertragliche Ansprüche, insbesondere Erfüllungsansprüche sowie Rückgewähransprüche nach §§ 312, 355 BGB, aber auch solche aus einem Rückgewährschuldverhältnis, das nicht auf § 312 BGB beruht,53 Sekundäransprüche sowie gesetzliche Ansprüche. Auch deliktische Ansprüche, die mit dem Haustürgeschäft in Zusammenhang stehen und vom Verbraucher gegen den Unternehmer geltend gemacht werden, fallen unter § 29c.54 Der umfassende Verbraucherschutz gebietet hier eine Bündelung aller Ansprüche an einem Gericht.55 Im umgekehrten Fall verbleibt es dagegen aufgrund des fehlenden Schutzbedürfnisses des Verbrauchers bei dem Gerichtsstand des § 32.56

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2. Wechsel und Scheck. Der auf der Abstraktheit beruhende Gerichtsstand des § 603 Abs. 1 hat bei Klagen des Unternehmers aus einem Wechsel oder Scheck hinter den Schutzzweck des § 29c zurückzutreten.57 Jedoch muss sich bei der von Amts wegen durchzuführenden Zulässigkeitsprüfung für das Gericht ein tatsächlicher Anhaltspunkt für eine

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50 51 52 53 54 55 56 57

Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 3. EuGH NJW 1998, 1295; BGH NJW 1998, 2356; aufgegeben von BGH NJW 2006, 845. Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 7 a.E. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 7 m.w.N.; Zöller/Schultzky § 29c Rdn. 4. BGH NJW 2003, 1190; Celle NJW 2004, 2602; Zöller/Schultzky § 29c Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 29c Rdn. 16; Zöller/Schultzky § 29c Rdn. 4. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 7; a.A. Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 7. MünchKomm/Patzina § 29c Rdn. 14; Stein/Jonas/Roth § 29c Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 29c

wirtschaftliche Einheit zwischen Scheck oder Wechsel und Haustürgeschäft ergeben.58 Aufgrund der Neufassung des § 29c hat der Verbraucher nunmehr die Wahl zwischen § 603 und § 29c, wenn er gegen den Unternehmer aus einem Scheck oder Wechsel, klagt.59 3. Mahnverfahren. Es gelten alleine die §§ 688 ff. mit der Zuständigkeitsregelung 28 des § 689 Abs. 2 S. 1 für das Mahnverfahren. § 29c findet erst dann Anwendung, wenn eine Überleitung in das streitige Verfahren erfolgt.60 VI. Rechtsfolgen 1. § 29c Abs. 1 a) Bestimmung des Gerichtsstandes. § 29c beschränkt sich auf die Bestimmung 29 der örtlichen Zuständigkeit; die sachliche Zuständigkeit wird von § 29c nicht erfasst. Der Wohnsitz des Kunden richtet sich nach den §§ 7 bis 11 BGB. Fehlt ein inländischer Wohnsitz, so bestimmt sich der Gerichtsstand nach dem gewöhnlichen Aufenthaltsort, welcher der Ort ist, an dem sich jemand nicht nur vorübergehend, sondern ständig oder für längere Zeit aufhält.61 Sollen mehrere Verbraucher mit unterschiedlichem Wohnort als Streitgenossen verklagt werden, greift § 36 Abs. 1 Nr. 3 ein;62 der Gerichtsstand wird vom nächsthöheren Gericht bestimmt (vgl. die Ausführungen bei § 36). Im umgekehrten Fall hat der Verbraucher, wenn er mehrere Unternehmer verklagt, gemäß § 35 ein Wahlrecht, da ihm § 29c lediglich einen besonderen Gerichtsstand gewährt.63 b) Maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige der Klageerhebung, § 253 Abs. 1. Daher 30 kommt es auf die Zustellung der Klageschrift an. Ein späterer Wohnortswechsel lässt die Zuständigkeit unberührt, § 261 Abs. 3 Nr. 2. c) Anknüpfungspunkt des § 29c ist der Wohnsitz des Verbrauchers. Dies muss, wie 31 die Fälle des § 312b, § 312c BGB zeigen, nicht zwingend der Ort sein, an dem das fragliche Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. Hat der Verbraucher mehrere Wohnsitze, was nach § 7 Abs. 2 BGB möglich ist, würde sich daraus ergeben, dass mehrere an den Wohnsitz anknüpfende Gerichtsstände in Betracht zu ziehen wären. Der Schutzzweck der Vorschrift gebietet es aber, eine sich hieraus ergebende Wahlmöglichkeit des Unternehmers, vor einem sich aus den Wohnsitzen des Verbrauchers ergebenden Gerichtsstand die Klage zu erheben, zu beschränken. In derartigen Fallgestaltungen folgt aus dem Schutzzweck der Norm, dass Gerichtsstand der Ort der Vertragsanbahnung ist. In Ermangelung eines Wohnsitzes des Verbrauchers ist auf den gewöhnlichen Auf- 32 enthalt, also den Ort abzustellen, an dem sich die Person für einen längeren Zeitpunkt aufzuhalten pflegt, auch wenn dieser Aufenthalt nicht frei von Unterbrechungen war. Es kommt mithin auf den tatsächlichen Mittelpunkt des Daseins des Beklagten an. Dieser Ort mag selbst einen vorübergehenden Charakter haben und der Aufenthalt muss nicht freiwillig sein wie z.B. das Verweilen in einem Krankenhaus oder der Aufenthalt in einer

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58 59 60 61 62 63

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Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rn.8; MünchKomm/Patzina § 29c Rdn. 14. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 8 a.E. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 9. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 10. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 10. Dies war einst im Hinblick auf § 7 HaustürWG streitig, vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 10.

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§ 29c | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Strafanstalt. Abs. 4 der Vorschrift schützt den Unternehmer davor, dass der Verbraucher seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlegt. 2. Bestreiten des Beklagten 33

a) Der Beklagte muss die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ein Haustürgeschäft ergibt, bestreiten. Es genügt nicht, dass er abstrakt bestreitet, dass ein „Haustürgeschäft“ vorliege, denn ein solches Bestreiten ist unsubstantiiert, da es sich hierbei um einen Rechtsbegriff handelt.64 Im Übrigen ist auch irrelevant, ob das Widerrufsrecht gemäß § 312g Abs. 2 BGB n.F. ausgeschlossen war, denn § 29c stellt nur auf das Vorliegen eines Haustürgeschäfts ab.

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b) Unzuständigkeit. Wird die Klage des Unternehmers gegen den Verbraucher beim örtlich unzuständigen Gericht erhoben, so hat sich aufgrund des ausschließlichen Charakters des § 29c Abs. 1 S. 2 das Gericht für örtlich unzuständig zu erklären und die Klage abzuweisen, wenn nicht der Kläger einen Antrag nach § 281 stellt.65 Hierauf ist der Kläger nach § 139 Abs. 3 hinzuweisen, im Verfahren vor dem Amtsgericht der Beklagte nach § 504. Die Berufung bzw. Revision kann nach §§ 513 Abs. 2, 557 Abs. 3 nicht darauf gestützt werden, dass sich das Gericht entgegen § 29c nicht für unzuständig erklärt. § 29c Abs. 1 S. 1 stellt bei Klagen des Verbrauchers gegen den Unternehmer lediglich einen besonderen Gerichtsstand dar.66 Ist das angerufene Gericht unzuständig, so kommt eine Zuständigkeit über § 39 in Betracht. Ob es sich bei einem Geschäft um ein Haustürgeschäft handelt ist in Fällen der Klage 35 des Verbrauchers von diesem zu beweisen. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung stellt sich die Frage, wie dies prozessual umzusetzen ist. Denn bei den materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Haustürgeschäftes handelt es sich um sogenannte doppelrelevante Tatsachen, die neben der materiell-rechtlichen Bedeutung eine prozessuale Rolle spielen. Für den Fall sog. doppeltrelevanter Tatsachen ist im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung das Vorliegen der einseitigen Behauptungen des Klägers hinsichtlich aller erforderlichen Tatsachen ohne weitere Feststellungen zu unterstellen. 67 Trägt der vom Unternehmer klagweise in Anspruch genommene Verbraucher vor, es handele sich um ein Haustürgeschäft und erhebt hieraus materiell-rechtliche Einwendungen, dann besteht gegebenenfalls aus der Sicht des Gerichts Anlass, ihn zu fragen, welche prozessualen Folgerungen der Beklagte hieraus zu ziehen gedenkt. Grundsätzlich hat der Verbraucher die Möglichkeit, die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit zu erheben. Unterlässt er dies, stellt sich die Frage, ob durch rügeloses Einlassen mit der Folge des § 35 begründet werden kann. Für den „Passivprozess“, in dem der Verbraucher also Beklagter ist, ist dies zu verneinen, was sich unmittelbar aus Abs. 1 S. 2 ergibt. Klagt der Verbraucher dagegen seinerseits („Prozess“) gegen den Unternehmer, besteht für ein rügeloses Einlassen des Verbrauchers kein Raum. Es kommt dann nur darauf an, ob er zutreffend vor dem allgemeinen Gerichtsstand des Unternehmers oder dem Vertragsschlussgerichtsstand gemäß § 29 die Klage erhoben hat. Macht der Verbraucher im Anfang zu Unrecht geltend, es liege ein Haustürgeschäft vor, um die Zuständigkeit seines Wohnsitzgerichts für die gegen den Unternehmer erhobene Klage herzustellen, hat das Gericht zunächst den schlüssigen Vortrag des klagenden Verbrauchers für die Bestimmung seiner Zuständigkeit im Rah-

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64 65 66 67

LG Traunstein RuS 2006, 88. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 11. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 11. OLG Dresden VuR 2006, 496.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 29c

men der Zulässigkeitsprüfung als richtig zu unterstellen. Rügt der Beklagte Unternehmer dagegen die Unzuständigkeit des Gerichts ausdrücklich, ist gegebenenfalls im Wege eines Zwischenurteils darüber zu entscheiden, ob ein Haustürgeschäft und damit der Gerichtsstand des § 29c vorliegt oder nicht. In diesem Zwischenstreit sind die streitigen Tatsachen dann nach allgemeinen Grundsätzen zu beweisen. Bei zunehmendem zeitlichem Abstand zwischen den Vertragsverhandlungen (in der 36 Privatwohnung des Verbrauchers) und der Vertragsunterzeichnung (in den Geschäftsräumen der Kapitalanlagegesellschaft bzw. der kreditgebenden Bank bzw. bei einem Notartermin) kann die Indizwirkung entfallen. Wie das OLG Dresden68 überzeugend ausgeführt hat, reicht es für die Bejahung der Kausalität in solchen Fällen aber aus, dass die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen. Hierfür spricht etwa folgende Fallgestaltung: Wenn von einem Vermittler bei den Verhandlungen in einer Haustürsituation neben den Beitrittsunterlagen zu einem Immobilienfonds auch ein Formular zur Selbstauskunft für eine angebotene Finanzierung vorgelegt wird, spricht dies für ein Gesamtpaket und eine einheitliche Entscheidung des Anlegers. Hat sich der Anleger auf Grundlage seiner vorherigen Anlageentscheidung zur Unterzeichnung einer notariellen Urkunde verpflichtet gesehen und wurde der Notartermin vom Vermittler vorbereitet, wird die psychologische Drucksituation durch den Beurkundungstermin nicht beseitigt. Allein die Möglichkeit, eine zunächst einseitig erteilte notarielle Vollmacht bis zur Annahme zu widerrufen, kann nicht zu einer neuen Entscheidung des Anlegers führen, sofern er über die Widerrufsmöglichkeit nicht ausdrücklich belehrt worden ist.69 § 29c gewährt ein Forum für eine bestimmte Person (nämlich den Verbraucher) und 37 nicht für den Anspruch selbst.70 VII. Gerichtsstandsvereinbarungen nach § 29c Abs. Für solche Fälle, in denen der Verbraucher seinen Gerichtsstand nach Vertrags- 38 schluss ins Ausland verlegt oder sein gewöhnlicher Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Klageerhebung unbekannt ist, kann in Abweichung von § 29c Abs. 1 S. 2 eine hilfsweise Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden (vgl. § 29c Abs. 4).71 Diese muss den Anforderungen der §§ 38 Abs. 3, 40 Abs. 1 entsprechen. Sie ist daher schriftlich und ausdrücklich zu treffen und hat sich auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die sich daraus ergebenden Streitigkeiten zu beziehen.72 Im Übrigen entspricht die Vorschrift § 38 Abs. 3 Nr. 2. Eine entsprechende Regelung trifft § 215 Abs. 3 VVG, wonach eine von dem Gerichtsstand nach § 215 Abs. 1 VVG abweichende Vereinbarung für den Fall zulässig ist, dass der Versicherungsnehmer nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist. Dagegen ist nach zutr. Rechtsprechung des KG eine (auch) für Haustürgeschäfte mit 39 Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmte Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes, die lediglich dem Unternehmer freistellt, seine Rechte auch am inländischen Wohnsitz des Verbrauchers oder jedem anderen zuständigen Gericht

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68 69 70 269. 71 72

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OLG Dresden VuR 2006, 496. OLG Dresden VuR 2006, 496. BGH VersR 2010, 645; Stein/Jonas/Roth22, § 29c Rdn. 1; vgl. ferner Looschelders/Heinig JR 2008, 265, Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 13. Musielak/Voit/Heinrich § 29c Rdn. 13.

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§ 30 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

geltend zu machen, – auch bei Vereinbarung ausländischen Rechts – jedenfalls gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. i.V.m. §§ 305 ff. BGB als insgesamt unwirksam zu behandeln.73 73

§ 30 Gerichtsstand bei Beförderungen § 30 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-037 Smid/Hartmann

(1) Für Rechtsstreitigkeiten aus einer Güterbeförderung ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung des Gutes vorgesehene Ort liegt. Eine Klage gegen den ausführenden Frachtführer oder ausführenden Verfrachter kann auch in dem Gerichtsstand des Frachtführers oder Verfrachters erhoben werden. Eine Klage gegen den Frachtführer oder Verfrachter kann auch in dem Gerichtsstand des ausführenden Frachtführers oder ausführenden Verfrachters erhoben werden. (2) Für Rechtsstreitigkeiten wegen einer Beförderung von Fahrgästen und ihrem Gepäck auf Schiffen ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich der im Beförderungsvertrag bestimmte Abgangs- oder Bestimmungsort befindet. Eine von Satz 1 abweichende Vereinbarung ist unwirksam, wenn sie vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung des Gepäcks verursacht hat.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 Konkurrenz | 2 1. Wahlgerichtsstand | 2 2. Verdrängung durch Spezialgerichtsstände | 3 3. Einzelfälle | 4 Rechtsstreitigkeiten aus Güterbeförderungen, Abs. 1 | 5 1. § 30 Abs. 1 S. 1 | 5 2. § 30 Abs. 1 S. 2 | 7

IV.

V.

Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 | 8 1. Regelungsgehalt | 8 2. Schiff i.S.v. § 30 Abs. 2 S. 1 | 9 Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 | 10

I. Normzweck 1

§ 30 hat sein Vorbild in dem bisherigen § 440 HGB, der durch die Reform des Seehandelsrechts1 aufgehoben und dessen Regelungsgegenstände durch die Neufassung des § 30 in die ZPO inkorporiert worden sind. Die Vorschrift sieht den Sonderfall eines Gerichtsstandes des Erfüllungsortes vor:2 § 30 Abs. 1 S. 1 begründet nach dem Vorbild des früheren § 440 Abs. 1 HGB für Rechtsstreitigkeiten aus einer Beförderung eine örtliche Zuständigkeit des Gerichts am Übernahme- oder Ablieferungsort. Erfasst sind dabei nicht nur, wie nach dem früheren § 440 Absatz 1 HGB, Beförderungen, die den §§ 407 bis 450 HGB unterliegen. Vielmehr werden alle Güterbeförderungen erfasst und damit insbesondere auch Beförderungen über See. Aus systematischen Gründen soll insoweit eine einheitliche Regelung getroffen werden und für diese als Standort die Zivilprozessordnung

_____ 73 1 2

KG Berlin, Urt. v. 5.6.2014 – 22 U 90/13 = openjur 2014, 11297 = BKR 2014, 390. Art. 7 Nr. 2 Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts v. 20.4.2013, BGBl. I 831. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 1.

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§ 30 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

geltend zu machen, – auch bei Vereinbarung ausländischen Rechts – jedenfalls gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB a.F. i.V.m. §§ 305 ff. BGB als insgesamt unwirksam zu behandeln.73 73

§ 30 Gerichtsstand bei Beförderungen § 30 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-037 Smid/Hartmann

(1) Für Rechtsstreitigkeiten aus einer Güterbeförderung ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung des Gutes vorgesehene Ort liegt. Eine Klage gegen den ausführenden Frachtführer oder ausführenden Verfrachter kann auch in dem Gerichtsstand des Frachtführers oder Verfrachters erhoben werden. Eine Klage gegen den Frachtführer oder Verfrachter kann auch in dem Gerichtsstand des ausführenden Frachtführers oder ausführenden Verfrachters erhoben werden. (2) Für Rechtsstreitigkeiten wegen einer Beförderung von Fahrgästen und ihrem Gepäck auf Schiffen ist auch das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich der im Beförderungsvertrag bestimmte Abgangs- oder Bestimmungsort befindet. Eine von Satz 1 abweichende Vereinbarung ist unwirksam, wenn sie vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung des Gepäcks verursacht hat.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck | 1 Konkurrenz | 2 1. Wahlgerichtsstand | 2 2. Verdrängung durch Spezialgerichtsstände | 3 3. Einzelfälle | 4 Rechtsstreitigkeiten aus Güterbeförderungen, Abs. 1 | 5 1. § 30 Abs. 1 S. 1 | 5 2. § 30 Abs. 1 S. 2 | 7

IV.

V.

Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 | 8 1. Regelungsgehalt | 8 2. Schiff i.S.v. § 30 Abs. 2 S. 1 | 9 Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 | 10

I. Normzweck 1

§ 30 hat sein Vorbild in dem bisherigen § 440 HGB, der durch die Reform des Seehandelsrechts1 aufgehoben und dessen Regelungsgegenstände durch die Neufassung des § 30 in die ZPO inkorporiert worden sind. Die Vorschrift sieht den Sonderfall eines Gerichtsstandes des Erfüllungsortes vor:2 § 30 Abs. 1 S. 1 begründet nach dem Vorbild des früheren § 440 Abs. 1 HGB für Rechtsstreitigkeiten aus einer Beförderung eine örtliche Zuständigkeit des Gerichts am Übernahme- oder Ablieferungsort. Erfasst sind dabei nicht nur, wie nach dem früheren § 440 Absatz 1 HGB, Beförderungen, die den §§ 407 bis 450 HGB unterliegen. Vielmehr werden alle Güterbeförderungen erfasst und damit insbesondere auch Beförderungen über See. Aus systematischen Gründen soll insoweit eine einheitliche Regelung getroffen werden und für diese als Standort die Zivilprozessordnung

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KG Berlin, Urt. v. 5.6.2014 – 22 U 90/13 = openjur 2014, 11297 = BKR 2014, 390. Art. 7 Nr. 2 Gesetz zur Reform des Seehandelsrechts v. 20.4.2013, BGBl. I 831. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 30

gewählt werden. Denn die Zivilprozessordnung enthielt mit dem bisherigen § 30 bereits eine Regelung für das Seehandelsrecht. § 30 Abs. 2 gewährt einen einheitlichen Gerichtstand sowohl für Klagen gegen den Verfrachter als Vertragspartner des Klägers als auch den ausführenden Verfrachter (unten Rdn. 4 ff.). Dadurch wird der Kläger davon entlastet, einen Antrag auf Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Nr. 3 stellen zu müssen.3 II. Konkurrenz 1. Wahlgerichtsstand. Der Beförderungsgerichtsstand ist nicht ausschließlich. Der 2 Kläger hat die Wahl, den Beklagten vor seinem allgemeinen Gerichtsstand oder gegebenenfalls einem besonderen Gerichtsstand, wie dem der inländischen Belegenheit von Vermögen (§ 23), zu verklagen. 2. Verdrängung durch Spezialgerichtsstände. Von Abs. 1 S. 1 unberührt bleiben 3 Sonderregelungen in Spezialgesetzen wie § 3 Abs. 1 S. 2 BinnenSchiffVerfG,4 der – vorbehaltlich abweichender Vereinbarung – für Rechtsstreitigkeiten, die mit der Benutzung von Binnengewässern zusammenhängen und vertragliche Schadensersatzansprüche aus einem beim Betrieb eines Schiffes entstandenen Unfall zum Gegenstand haben, eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit des Gerichts begründet, in dessen Bezirk sich der Unfall ereignet hat. 3. Einzelfälle. Das Oberlandesgericht Hamm hatte sich in jüngster Zeit mit einer 4 Vielzahl von Fragestellungen bezüglich des Gerichtsstandes bei Beförderungen zu befassen. Bei Schadensersatzansprüchen aus einem Klaviertransport innerhalb eines Hauses kann sowohl der Gerichtsstand des § 30 als auch der unerlaubten Handlung aus § 32 am Schadensort eröffnet sein; vor einer etwaigen Verweisung hat das angerufene Gericht sich mit einem gegebenen besonderen Gerichtsstand auseinanderzusetzen, der sich nach der Darstellung des Sachverhaltes als Gerichtsstand aufdrängen musste -so entschied es das Oberlandesgericht Hamm im Juli 2015.5 Im September 2016 hatte es sich mit der Fragestellung zu befassen, ob ein Unterfrachtführer gemäß § 30 Abs. 1 S. 3 an seinem eigenen Gerichtsstand gegen den Frachtführer klagen kann; das Gericht sah aus dem Gesamtzusammenhang des § 30 keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit der Norm für den Unterfrachtführer die Möglichkeit geschaffen werden sollte, nicht nur im allgemeinen Gerichtsstand des Frachtführers, am Übernahmeort oder am vorgesehenen Ablieferungsort, sondern auch an seinem eigenen Gerichtsstand gegen den Frachtführer zu klagen.6 Zwei weitere Entscheidung folgten im Jahre 2018. Im Mai 2018 entschied das OLG Hamm, dass ein angerufenes Gericht, welches sich irrtümlich bei einem von mehreren Beklagten für unzuständig hält, weil es § 30 nicht berücksichtigt, gegebenenfalls von Amts wegen die Frage der Prozesstrennung zu prüfen habe und allenfalls nach einer solchen das abgetrennte Verfahren gegen den Beklagten verweisen könne, für den es nach seiner Auffassung unzuständig ist.7 Eine Verweisung ohne Prozesstrennung könne für beide Beklagten, die die Zuständigkeit für einen der Beklagten übergeht, bereits aus diesem Grunde und unabhängig von der Frage, ob auch die Regelung des § 30 grob fehlerhaft

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Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 5. BT-Drucks. 17/10309 S. 142; BeckOK/Toussaint § 30 Rdn. 4; Musielak/Voit/Heinrich § 30 Rdn. 2. OLG Hamm TransR 2016, 74. OLG Hamm RdTW 2016, 457. OLG Hamm, Beschl. v. 23.5.2018 – I-32 SA 9/18, juris.

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§ 30 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

übersehen wurde, als willkürlich zu beurteilen sein.8 Auch kann einem Verweisungsbeschluss eines Gerichtes die Bindungswirkung fehlen, wenn das Gericht bei der Beschlussfassung zu einem Frachtvertrag allein auf den nach seiner Auffassung nicht vorliegenden Gerichtsstand des Erfüllungsortes aus § 29 abstellt und übersieht, dass der Kläger in der Klagschrift seine örtliche Zuständigkeit bereits zutreffend mit dem Ort der Ablieferung des Frachtguts nach § 30 begründet hatte.9 III. Rechtsstreitigkeiten aus Güterbeförderungen, Abs. 1 1. § 30 Abs. 1 S. 1 5

a) § 30 Abs. 1 S. 1 gewährt den besonderen Gerichtsstand für Rechtsstreitigkeiten aus Güterbeförderungen. Voraussetzung ist, dass die geltend gemachten Ansprüche ein Vertragsverhältnis des Klägers mit dem Frachtführer (zum ausführenden Frachtführer sogleich Rdn. 6) betreffen.10 Nach § 481 Abs. 1 HGB wird durch den (Stückgut)Frachtvertrag der Verfrachter verpflichtet, das Gut mit einem Schiff über See zum Bestimmungsort zu befördern und dort dem Empfänger abzuliefern; nach § 481 Abs. 2 HGB wird der Befrachter verpflichtet, die vereinbarte Fracht zu zahlen. Den Verfrachter trifft nach § 485 HGB weiter die Pflicht, für die Seetüchtigkeit und Ladungstüchtigkeit des Schiffes zu sorgen, namentlich dessen gehörige Einrichtung, Ausrüstung, Bemannung und Verproviantierung sowie, dass sich die Laderäume einschließlich der Kühl- und Gefrierräume sowie alle anderen Teile des Schiffs, in oder auf denen Güter verladen werden, in dem für die Aufnahme, Beförderung und Erhaltung der Güter erforderlichen Zustand befinden; Verletzungen dieser Pflicht können Ansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB nach sich ziehen, die nach den zu § 29 entwickelten Kriterien (vgl. die Ausführungen dort) ebenfalls vor dem Gerichtsstand des § 30 geltend gemacht werden können.

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b) Örtlich zuständig ist das Gericht der Übernahme des Gutes durch den Verfrachter vom Befrachter; im Einzelnen ist hier auf die Abreden der Beteiligten abzustellen. Die Klausel „fib“ verlegt den Leistungsort auf das Schiff. Daraus folgt, dass der Abladerhafen, also der Verschiffungshafen, Erfüllungsort i.S.v. § 29 Abs. 2 ist. Ebenfalls gilt die Vermutung, dass im Überseegeschäft der Abladerhafen und nicht der Wohnsitz des Verkäufers Erfüllungsort ist, wenn die Klausel „cif“ vereinbart worden ist, da danach Kosten, Versicherung und Fracht bis zum Bestimmungshafen im Preis inbegriffen sind. Diese Auslegung greift freilich nur vorbehaltlich abweichender Umstände.

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2. § 30 Abs. 1 S. 2. § 30 Abs. 1 S. 2 entspricht im Wesentlichen dem früheren § 440 Abs. 2 HGB, der besagte, dass eine Klage gegen den ausführenden Frachtführer auch in dem Gerichtsstand des Frachtführers, eine Klage gegen den Frachtführer auch in dem Gerichtsstand des ausführenden Frachtführers erhoben werden konnte. Da § 30 Abs. 1 S. 2 auch für Rechtsstreitigkeiten aus anderen Beförderungen gelten soll, erstreckt die Vorschrift die bisher in § 440 Abs. 2 HGB enthaltene Regelung auch auf solche Klagen, die sich gegen den ausführenden Verfrachter i.S.d. § 509 HGB11 richten oder von dem ausführenden Verfrachter erhoben werden.

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8 OLG Hamm, Beschl. v. 23.5.2018 – I-32 SA 9/18, juris. 9 OLG Hamm RdTW 2018, 429. 10 Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 1. 11 Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 4.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 30a

IV. Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 S. 1 1. Regelungsgehalt. Die Vorschrift begründet für Rechtsstreitigkeiten wegen einer 8 Beförderung von Fahrgästen und ihrem Gepäck auf Schiffen einen weiteren örtlichen Gerichtsstand; die Funktionsweise des § 30 Abs. 2 S. 1 ist dabei an die Regelung ähnlich wie der Abs. 1 S. 1 angelehnt. § 30 Abs. 2 S. 1 hat sein Vorbild in Art. 17 des Athener Übereinkommens 200212 sowie dem bisherigen Art. 14 und 15 der Anlage zu § 664 HGB.13 Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass in den Fällen, in denen eine internationale Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk sich der im Beförderungsvertrag bestimmte Abgangs- oder Bestimmungsort befindet, nicht wegen mangelnder örtlicher Zuständigkeit abgewiesen wird. 2. Schiff i.S.v. § 30 Abs. 2 S. 1. Unter dem Begriff „Schiff“ i.S.v. S. 1 sind sowohl See- 9 schiffe als auch Binnenschiffe zu verstehen. Damit soll berücksichtigt werden, dass die im HGB aufgenommenen Vorschriften über die Personenbeförderung (§§ 536 ff. HGB) auf Grund der Verweisungsvorschrift in § 77 BinSchG auch in der Binnenschifffahrt angewendet werden sollen. V. Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 S. 2 § 30 Abs. 2 S. 2 beschränkt nach dem Vorbild des Art. 18 des Athener Übereinkom- 10 mens 200214 sowie des bisherigen Art. 15 der Anlage zu § 664 HGB die Befugnis, eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen. So bestimmt er, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur nach Eintritt des Schadensereignisses wirksam getroffen werden kann. Die Regelung stellt den Gleichlauf mit der zwingenden – nicht abdingbaren – materiellrechtlichen Regelung des § 551 HGB15 sicher. Dieser sieht vor, dass jede Vereinbarung unwirksam ist, die vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung seines Gepäcks verursacht hat, und durch die die Haftung wegen Tod oder Körperverletzung des Fahrgasts oder wegen Verlust, Beschädigung oder verspäteter Aushändigung seines Gepäcks ausgeschlossen oder eingeschränkt wird.

§ 30a Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen § 30a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-038 Smid/Hartmann

Für Klagen wegen Ansprüchen aus Bergung von Schiffen oder sonstigen Vermögensgegenständen in einem Gewässer gegen eine Person, die im Inland keinen Gerichtsstand hat, ist das Gericht zuständig, bei dem der Kläger im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Gerichtsstand | 2 1. Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes des Beklagten | 3

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2. III. IV.

Inländischer Gerichtsstand des Klägers | 4 § 3 Abs. 1 BinnenSchiffVerfG | 5 Gerichtsstandsvereinbarungen | 6

BT-Drucks. 17/10309 S. 142; BeckOK/Toussaint § 30 Rdn. 1.1. BT-Drucks. 17/10309 S. 142; BeckOK/Toussaint § 30 Rdn. 1.1. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 6. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 6.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 30a

IV. Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 S. 1 1. Regelungsgehalt. Die Vorschrift begründet für Rechtsstreitigkeiten wegen einer 8 Beförderung von Fahrgästen und ihrem Gepäck auf Schiffen einen weiteren örtlichen Gerichtsstand; die Funktionsweise des § 30 Abs. 2 S. 1 ist dabei an die Regelung ähnlich wie der Abs. 1 S. 1 angelehnt. § 30 Abs. 2 S. 1 hat sein Vorbild in Art. 17 des Athener Übereinkommens 200212 sowie dem bisherigen Art. 14 und 15 der Anlage zu § 664 HGB.13 Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass in den Fällen, in denen eine internationale Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk sich der im Beförderungsvertrag bestimmte Abgangs- oder Bestimmungsort befindet, nicht wegen mangelnder örtlicher Zuständigkeit abgewiesen wird. 2. Schiff i.S.v. § 30 Abs. 2 S. 1. Unter dem Begriff „Schiff“ i.S.v. S. 1 sind sowohl See- 9 schiffe als auch Binnenschiffe zu verstehen. Damit soll berücksichtigt werden, dass die im HGB aufgenommenen Vorschriften über die Personenbeförderung (§§ 536 ff. HGB) auf Grund der Verweisungsvorschrift in § 77 BinSchG auch in der Binnenschifffahrt angewendet werden sollen. V. Rechtsstreitigkeiten aus Personenbeförderungen, Abs. 2 S. 2 § 30 Abs. 2 S. 2 beschränkt nach dem Vorbild des Art. 18 des Athener Übereinkom- 10 mens 200214 sowie des bisherigen Art. 15 der Anlage zu § 664 HGB die Befugnis, eine Gerichtsstandsvereinbarung zu treffen. So bestimmt er, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur nach Eintritt des Schadensereignisses wirksam getroffen werden kann. Die Regelung stellt den Gleichlauf mit der zwingenden – nicht abdingbaren – materiellrechtlichen Regelung des § 551 HGB15 sicher. Dieser sieht vor, dass jede Vereinbarung unwirksam ist, die vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung seines Gepäcks verursacht hat, und durch die die Haftung wegen Tod oder Körperverletzung des Fahrgasts oder wegen Verlust, Beschädigung oder verspäteter Aushändigung seines Gepäcks ausgeschlossen oder eingeschränkt wird.

§ 30a Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen § 30a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-038 Smid/Hartmann

Für Klagen wegen Ansprüchen aus Bergung von Schiffen oder sonstigen Vermögensgegenständen in einem Gewässer gegen eine Person, die im Inland keinen Gerichtsstand hat, ist das Gericht zuständig, bei dem der Kläger im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Gerichtsstand | 2 1. Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes des Beklagten | 3

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2. III. IV.

Inländischer Gerichtsstand des Klägers | 4 § 3 Abs. 1 BinnenSchiffVerfG | 5 Gerichtsstandsvereinbarungen | 6

BT-Drucks. 17/10309 S. 142; BeckOK/Toussaint § 30 Rdn. 1.1. BT-Drucks. 17/10309 S. 142; BeckOK/Toussaint § 30 Rdn. 1.1. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 6. Zöller/Schultzky § 30 Rdn. 6.

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§ 30a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

V.

VI.

Ansprüche aus Bergung | 7 1. Allgemeines | 7 2. Weitere Ansprüche des Bergers | 10 Verfahren | 11 1. Parteien | 11 2. Schadensersatzansprüche des Schiffeigentümers gegen den Berger | 12

Rechtsschutzformen | 13 Prüfung der Voraussetzungen des § 30a | 15 VII. Internationale Zuständigkeit | 16 3. 4.

I. Normzweck Die Vorschrift ist zunächst durch Art. 4 des 3. Seerechtsänderungsgesetzes1 eingefügt worden. An die Stelle der allgemeinen Gerichtsstände tritt für den Fall des Fehlens eines Gerichtsstandes des Beklagten im Inland der allgemeine Gerichtsstand des Klägers. Erschwernisse, die der Rechtsverfolgung durch den Inhaber von Ansprüchen der in § 30 bezeichneten Art (unten Rdn. 2) entgegenstanden, soll dadurch Rechnung getragen werden. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 30. Gestrichen wurde jedoch die Bezug2 nahme auf das HGB. Denn es erscheint nicht sachgerecht, die örtliche Zuständigkeit davon abhängig zu machen, dass auf den Anspruch deutsches Recht anzuwenden ist. Ebenso wie § 30 n.F. lässt § 30a Sonderregelungen in Spezialgesetzen wie § 3 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen2 unberührt (vgl. auch § 30 Rdn. 3). Für Rechtsstreitigkeiten, die mit der Benutzung von Binnengewässern zusammenhängen und Ansprüche aus Bergung, namentlich auf Bergelohn oder Sondervergütung einschließlich Bergungskosten zum Gegenstand haben, besteht mithin – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung – eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk die Bergung bewirkt worden ist. 1

II. Gerichtsstand 3

1. Fehlen eines inländischen Gerichtsstandes des Beklagten. § 30a kommt zur Anwendung, wenn der Beklagte im Inland keinen Gerichtsstand hat. § 30a scheidet daher aus, wenn die Klage gegen den Beklagten vor einem inländischen Gerichtsstand erhoben werden könnte (zu § 3 BinnSchiffVerfG Rdn. 5). Der Beklagte darf daher keinen inländischen allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 13, 17 haben und es darf gegen ihn auch kein besonderer Gerichtsstand begründet sein, der sich insbesondere bei inländischem Vermögen des Beklagten aus § 23 ergeben kann. Liegt nach Maßgabe des Bergungsvertrages ein inländischer Erfüllungsort vor, kann sich der Gerichtsstand aus § 29 ergeben. Maßgeblich sind die Verhältnisse des konkreten Beklagten: Ist dieser Rechtsnachfolger einer Person, die einen allgemeinen oder besonderen inländischen Gerichtsstand gehabt hätte, kommt es nicht auf den Rechtsvorgänger an, sondern auf das Fehlen des inländischen Gerichtsstandes des mit der Klage in Anspruch genommenen Beklagten.3

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2. Inländischer Gerichtsstand des Klägers. Der Inhaber des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs muss einen allgemeinen inländischen Gerichtsstand nach den §§ 12, 13 oder 17 haben, damit der Kläger den Beklagten vor dem Gerichtsstand des § 30a

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BGBl. I 2001, S. 898. BeckOK/Toussaint § 30a Rdn. 4. Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 10.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 30a

verklagen kann. Ein zugleich im Ausland bestehender Gerichtsstand ist unschädlich.4 Dagegen genügt ein besonderer Gerichtsstand des Klägers im Inland nicht; denn es geht ja nicht darum, dass er vor Gericht gezogen werden kann, sondern dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegenüber dem Beklagten begründet ist, der keinen inländischen Gerichtsstand hat. Der Wortlaut der Vorschrift, die davon spricht, dass das Gericht zuständig ist, bei dem der Kläger im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, ist insofern ungenau oder doch missverständlich: Klagt der Rechtsnachfolger des Bergers, dem die Ansprüche gegen den Beklagten aus Bergung zunächst zustanden, ist dies für den Gerichtsstand unerheblich. Die örtliche Zuständigkeit ist bei dem Gericht begründet, in dessen Bezirk derjenige seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, der (ursprünglich) an der Bergungsbeziehung beteiligt war. Die Zession der Ansprüche aus der Bergung, die nach § 30a vor dem Bergungsgerichtsstand geltend gemacht werden können, ist daher auf die örtliche Zuständigkeit ohne Bedeutung. Gesetzgebungshistorisch folgt dies allein schon daraus, dass der Gesetzgeber keinen Gerichtsstand geschaffen hat, auf den durch Rechtsgeschäft (also Abtretung, Pfändung oder Verpfändung5 der Bergungsansprüche) Einfluss genommen werden kann.6 III. § 3 Abs. 1 BinnenSchiffVerfG § 30a wird durch die Regelung der ausschließlichen sachlichen und örtlichen Zu- 5 ständigkeit des § 3 Abs. 1 BinnenSchiffVerfG7 verdrängt, wonach örtlich zuständig in den Fällen des § 2 Abs. 1 Buchstaben a bis d BinnenSchiffVerfG (wegen geltend gemachter Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen [§ 2 Abs. 1 lit. a BinnenSchiffVerfG], anderer Ansprüche wegen der Beschädigungen, welche Schiffer während ihrer Fahrt oder beim Anlanden anderen verursacht haben [§ 2 Abs. 1 lit. b BinnenSchiffVerfG], vertraglicher Schadensersatzansprüche aus einem Unfall, der durch ein Schiff oder bei dem Betrieb eines Schiffes entstanden ist [§ 2 Abs. 1 lit. c BinnenSchiffVerfG] sowie bei Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung einer Amtspflicht zur Sicherung des Verkehrs [§ 2 Abs. 1 lit. d BinnenSchiffVerfG]) nur das Gericht ist, in dessen Bezirk sich die den Anspruch begründende Tat ereignet hat. In den Fällen des § 2 Abs. 1 lit. e BinnenSchiffVerfG (wegen der Geltendmachung von Ansprüchen aus Bergung, namentlich auf Bergelohn oder Sondervergütung einschließlich Bergungskosten) ist nur das Gericht, in dessen Bezirk die Bergung bewirkt worden ist, örtlich zuständig; in den Fällen des § 2 Abs. 1 lit. f BinnenSchiffVerfG (der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Zahlung der Lotsen-, Kran-, Waage-, Hafen- und Bohlwerksgebühren oder -vergütungen und ihres Betrages) nur das Gericht des Erfüllungsortes. IV. Gerichtsstandsvereinbarungen Die Zuständigkeit nach § 30a kann durch Gerichtsstandsvereinbarungen ausge- 6 schlossen werden. Zum einen kommt dies (gewissermaßen mittelbar) durch die wirksame (hierzu § 38) Prorogation eines inländischen Gerichtsstandes zustande, da es dann an einem inländischen Gerichtsstand des Beklagten nicht mehr fehlt; weiter kann § 30a international derogiert werden. Dadurch wird die inländische internationale Zuständigkeit

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4 Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 6. 5 Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 10. 6 Überzeugend Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 7 a.E. 7 I.d.F. Art. 7 des Dritten SeerechtsänderungsG v. 16.5.2001, BGBl. I 898, geändert durch Art. 7 Abs. 6 Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwälte v. 26.3.2007, BGBl. I 358.

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§ 30a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

beseitigt, da ansonsten die Derogation keinen Gegenstand hätte, da beim Vorliegen weiterer Beklagtengerichtsstände § 30a ohnedies nicht eingriffe. Regelmäßig wird die Derogation des § 30a mit der Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts einhergehen.8 V. Ansprüche aus Bergung 1. Allgemeines. Der Gerichtsstand des § 30a kommt zunächst dem klagenden Berger zugute. Berger ist nach § 574 Abs. 1 HGB, wer einem in Seegewässern in Gefahr befindlichen See- oder Binnenschiff, einem in Binnengewässern in Gefahr befindlichen Seeschiff oder einem in Binnengewässern in Gefahr befindlichen Binnenschiff oder sonstigen Vermögensgegenstand, wenn ihm von einem Seeschiff aus Hilfe geleistet wird, Hilfe leistet.9 Der Kläger kann nach § 30a an seinem allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 13 8 Bergelohnansprüche einklagen. Dabei handelt es sich nach § 576 Abs. 1 S. 1 HGB um den Anspruch des Bergers auf Zahlung eines Bergelohns, wenn Bergungsmaßnahmen erfolgreich sind oder nach § 576 Abs. 1 S. 2 HGB, wenn sowohl das geborgene Schiff als auch das Schiff, von dem aus die Bergungsmaßnahmen durchgeführt wurden, demselben Eigentümer gehören. Nach § 576 Abs. 2 S. 1 HGB umfasst der Bergelohn zugleich den Ersatz der Aufwendungen, die zum Zweck des Bergens gemacht wurden. § 576 Abs. 2 S. 2 HGB bestimmt, dass im Bergelohn Kosten und Gebühren der Behörden, zu entrichtende Zölle und sonstige Abgaben, Kosten der Aufbewahrung, Erhaltung, Abschätzung und Veräußerung der geborgenen Gegenstände (Bergungskosten) nicht enthalten sind. Der Gerichtsstand des § 30a kommt weiter wegen Ansprüchen des Klägers als Berger 9 wegen Sondervergütung gemäß § 578 HGB in Betracht. Hat der Berger Bergungsmaßnahmen für ein Schiff durchgeführt, das als solches oder durch seine Ladung eine Gefahr für die Umwelt darstellte, so kann er von dem Eigentümer des Schiffes die Zahlung einer Sondervergütung verlangen, soweit diese den Bergelohn übersteigt, der dem Berger zusteht. Der Anspruch auf Sondervergütung besteht auch dann, wenn das geborgene Schiff und das Schiff, von dem aus die Bergungsmaßnahmen durchgeführt wurden, demselben Eigentümer gehören. 7

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2. Weitere Ansprüche des Bergers. Für Ansprüche des Bergers gegen den Schiffseigentümer oder den Eigentümer der sonstigen in Gefahr befindlichen Vermögensgegenstände aus anderen Rechtsgründen als denen der Bergung steht der Gerichtsstand des § 30a nicht offen. Die Gegenmeinung10 sieht jedenfalls für weitergehende Schadenersatzansprüche des Bergers in § 30a einen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs. Die damit zu erreichende Konzentration bei dem mit der Sache befassten und daher für die Beweiserhebung geeigneten Gericht erscheint besonders aus prozessökonomischen Zweckmäßigkeitsgründen naheliegend, begegnet aber in der Sache wegen der Besonderheiten des Gerichtsstandes Bedenken. Ob daher z.B. Ansprüche aus Vertragsanbahnungsschäden (i.S.d. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 1 BGB; der Schadenersatzanspruch wegen des in der Garage des Schiffeigentümers angelegentlich des Vorgesprächs über die Bergung beschädigten Pkw des Bergers) vor dem Gerichtsstand des § 30a geltend gemacht werden können, ist abzulehnen. Anders verhält es sich mit Ansprüchen aus (Neben)Pflichtverletzungen des Eigentümers, z.B. der allgemeinen Pflicht zur Zusammenarbeit

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8 Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 4. 9 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 30a Rdn. 3. 10 Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 9 a.E.

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mit dem Berger gemäß § 574 Abs. 4 HGB oder der Pflicht aus § 575 Abs. 1 S. 2 HGB, den Berger über Gefahrgut zu unterrichten. VI. Verfahren 1. Parteien. Geeigneter Beklagter (passivlegitimiert) ist nach § 576 Abs. 3 HGB der 11 zur Zahlung des Bergelohns und der Bergungskosten verpflichtete Schiffseigentümer sowie der oder die Eigentümer der sonstigen geborgenen Vermögensgegenstände. Kläger ist der Berger oder sein Rechtsnachfolger, gleich, ob dieser in die Rechtsposition des Klägers durch Sonderrechtsnachfolge oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge besonders als Erbe (§ 1922 Abs. 1 BGB) nachrückt. 2. Schadensersatzansprüche des Schiffeigentümers gegen den Berger. Scha- 12 densersatzansprüche gegen den Berger, die der Schiffseigentümer oder der Eigentümer der sonstigen in Gefahr befindlichen Vermögensgegenstände11 aus einer Verletzung der den Berger gegen diese Personen gemäß § 575 Abs. 1 S. 1 HGB treffenden Sorgfaltspflichten zur Verhütung von Umweltschäden zustehen, fallen daher nicht in den Geltungsbereich des § 30a. Der Schiffseigentümer oder Eigentümer der betreffenden Gegenstände kann aber vor dem Gerichtsstand des § 30a eine entsprechende konnexe Widerklage (§ 33) erheben. 3. Rechtsschutzformen a) Nach dem Wortlaut des § 30a greift der Bergungsgerichtsstand für Klagen. Der Ge- 13 richtsstand des § 30a greift aber über den Wortlaut der Norm hinaus auch für den nach § 618 HGB zulässigen Antrag eines Bergers i.S.v. § 574 Abs. 1 HGB auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Gerichts der Hauptsache gegen Schuldners auf Leistung eines als billig und gerecht zu erachtenden Betrages als Abschlagszahlung auf Bergelohn oder Sondervergütung.12 b) Fraglich ist, ob am Gerichtsstand des § 30a auch leugnende Feststellungskla- 14 gen mit dem Inhalt erhoben werden können, dass der Kläger dem Berger nicht zur Zahlung von Bergelohn und der Bergekosten verpflichtet sei. Dies wird im Schrifttum13 mit der Überlegung bejaht, dass der Gesetzgeber14 zwar an die aktive Verfolgung von Bergungsansprüchen gedacht habe, der Wortlaut des § 30a, der von „Klagen wegen Ansprüchen aus Bergung“ laute, nicht gegen eine Anwendung des § 30a auf negative Feststellungsklagen spreche. Bedenkt man, dass auch im Falle negativer Feststellungsklagen die Voraussetzungen des § 30a im Übrigen vorliegen müssten, käme man zu dem Ergebnis, dass der Gerichtsstand des § 30a dann gegen den Berger ohne Inlandsgerichtsstand als Beklagten vom Schuldner des Anspruchs auf Bergelohn und der Bergungskosten mit allgemeinem Gerichtsstand im Inland zu erheben wäre. Umgekehrt wäre die Anwendung des § 30a nicht nur von dessen Voraussetzungen her ausgeschlossen, sondern auch deshalb sinnlos, weil der Berger entweder vor seinem allgemeinen Gerichtsstand oder dem Erfüllungsgerichtsstand des § 29 verklagt werden könnte.

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Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 30a Rdn. 3. Musielak/Voit/Heinrich § 30a Rdn. 2 a.E. u. 3. Stein/Jonas/Roth § 30a Rdn. 9; BeckOK/Touissant, § 30a Rdn. 2. BT-Drucks. 14/4672, 27.

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§ 31 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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4. Prüfung der Voraussetzungen des § 30a. Der Kläger muss mit seiner Klage das Vorliegen eines Anspruchs auf Bergelohn schlüssig vortragen. Da es sich dabei um doppelrelevante Tatsachen handelt, aus denen sich sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Klage ergibt, wird zur Prüfung der örtlichen Zuständigkeit kein besonderer Beweis erhoben. Bestreitet der Beklagte den Vortrag des Klägers, dass der beklagte Bergelohnschuldner weder einen allgemeinen noch einen besonderen inländischen Gerichtsstand unterhält, obliegt dem Beklagten die Führung eines entsprechenden Nachweises (vgl. die Ausführungen bei § 13 und bei § 17). VII. Internationale Zuständigkeit

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In seinem Geltungsbereich verdrängt Art. 7 Nr. 7 EuGVVO15 die Vorschrift des § 30a. Die Vorschrift greift ein, wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Bergeund Hilfslohn handelt, der für Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten (Art. 7 Nr. 7a EuGVVO) oder mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit geleistet worden ist (Art. 7 Nr. 7b EuGVVO).16 Voraussetzung für die Anwendung des Art. 7 Nr. 7 EuGVVO ist nach dem 2. Halbs. der Vorschrift, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten hatte.

§ 31 Besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung § 31 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-039 Smid/Hartmann

Für Klagen, die aus einer Vermögensverwaltung von dem Geschäftsherrn gegen den Verwalter oder von dem Verwalter gegen den Geschäftsherrn erhoben werden, ist das Gericht des Ortes zuständig, wo die Verwaltung geführt ist. Schrifttum K. Schmid Kommentar zum Rechtspflegergesetz (2012).

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 3 1. Rechtliche Grundlage | 3 a) Allgemeines | 3 b) Ansprüche | 6 c) Vermögensverwaltung | 7

d)

III.

Vorläufige Insolvenzverwaltung | 8 e) Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter | 9 2. Parteirollen | 10 3. Gerichtsstand | 11 Internationale Zuständigkeit | 15

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15 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 16 Vgl. Musielak/Voit/Stadler Art. 7 EuGVVO Rdn. 28; MünchKomm/Gottwald Art. 7 EuGVVO Rdn. 94.

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4. Prüfung der Voraussetzungen des § 30a. Der Kläger muss mit seiner Klage das Vorliegen eines Anspruchs auf Bergelohn schlüssig vortragen. Da es sich dabei um doppelrelevante Tatsachen handelt, aus denen sich sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der Klage ergibt, wird zur Prüfung der örtlichen Zuständigkeit kein besonderer Beweis erhoben. Bestreitet der Beklagte den Vortrag des Klägers, dass der beklagte Bergelohnschuldner weder einen allgemeinen noch einen besonderen inländischen Gerichtsstand unterhält, obliegt dem Beklagten die Führung eines entsprechenden Nachweises (vgl. die Ausführungen bei § 13 und bei § 17). VII. Internationale Zuständigkeit

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In seinem Geltungsbereich verdrängt Art. 7 Nr. 7 EuGVVO15 die Vorschrift des § 30a. Die Vorschrift greift ein, wenn es sich um eine Streitigkeit wegen der Zahlung von Bergeund Hilfslohn handelt, der für Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten gefordert wird, die zugunsten einer Ladung oder einer Frachtforderung erbracht worden sind, vor dem Gericht, in dessen Zuständigkeitsbereich diese Ladung oder die entsprechende Frachtforderung mit Arrest belegt worden ist, um die Zahlung zu gewährleisten (Art. 7 Nr. 7a EuGVVO) oder mit Arrest hätte belegt werden können, jedoch dafür eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit geleistet worden ist (Art. 7 Nr. 7b EuGVVO).16 Voraussetzung für die Anwendung des Art. 7 Nr. 7 EuGVVO ist nach dem 2. Halbs. der Vorschrift, wenn behauptet wird, dass der Beklagte Rechte an der Ladung oder an der Frachtforderung hat oder zur Zeit der Bergungs- oder Hilfeleistungsarbeiten hatte.

§ 31 Besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung § 31 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-039 Smid/Hartmann

Für Klagen, die aus einer Vermögensverwaltung von dem Geschäftsherrn gegen den Verwalter oder von dem Verwalter gegen den Geschäftsherrn erhoben werden, ist das Gericht des Ortes zuständig, wo die Verwaltung geführt ist. Schrifttum K. Schmid Kommentar zum Rechtspflegergesetz (2012).

I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Anwendungsbereich | 3 1. Rechtliche Grundlage | 3 a) Allgemeines | 3 b) Ansprüche | 6 c) Vermögensverwaltung | 7

d)

III.

Vorläufige Insolvenzverwaltung | 8 e) Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter | 9 2. Parteirollen | 10 3. Gerichtsstand | 11 Internationale Zuständigkeit | 15

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15 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 16 Vgl. Musielak/Voit/Stadler Art. 7 EuGVVO Rdn. 28; MünchKomm/Gottwald Art. 7 EuGVVO Rdn. 94.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 31

I. Normzweck Die Vorschrift knüpft einen fakultativen1 Gerichtsstand wegen Streitigkeiten zwi- 1 schen Vermögensverwalter und Geschäftsherrn an den Ort der faktischen Vermögensverwaltung an. Die Maßgeblichkeit des Mittelpunkts der Vermögensverwaltung hat nach weithin vertretener Meinung2 ihren Grund in der Zweckmäßigkeit, Rechtsstreitigkeiten aus der Vermögensverwaltung in räumlicher Nähe zum verwalteten Vermögen zu führen, weil dort auch Beweisaufnahmen leichter und weniger aufwendig durchzuführen sind.3 Das ist insoweit richtig, als dadurch die Rechtsverfolgung in diesen Angelegenheiten für die Parteien erleichtert und die Entscheidung in diesen Sachen dem aufgrund Ortsnähe kundigen Gericht zugewiesen wird. Die Abweichung vom Grundsatz, dass der Kläger am Wohnsitz oder Sitz des Beklagten sein Recht zu suchen habe durch den Gerichtsstand des § 31 rechtfertigt sich indes nicht allein durch diese Zweckmäßigkeitserwägung. Vielmehr muss der Beklagte erwarten, dass er mit Klagen, die aus einer Vermögensverwaltung von dem Geschäftsherrn gegen den Verwalter oder von dem Verwalter gegen den Geschäftsherrn erhoben werden, vor dem Gericht an dem Ort klagweise in Anspruch genommen wird, wo das Vermögen verwaltet (die Verwaltung geführt) wird. Dies gilt aus den genannten Gründen allein für das Prozessrechtsverhältnis, das 2 zwischen dem Geschäftsherrn und dem Verwalter oder umgekehrt zwischen dem Verwalter und dem Geschäftsherrn begründet wird. Die nach § 31 normierte Abkehr vom Grundsatz actor sequitur forum rei rechtfertigt sich schon nach dem Wortlaut der Norm, aber eben auch ihrer Funktion nach nicht, wenn Ansprüche Dritter wegen der Vermögensverwaltung verfolgt werden; dergleichen Konstellationen fallen nicht unter § 31.4 II. Anwendungsbereich 1. Rechtliche Grundlage a) Allgemeines. Der Gerichtsstand der Vermögensverwaltung kann auf sehr unter- 3 schiedlichen rechtlichen Grundlagen beruhen. Er wird eröffnet, sofern Ansprüche aus der Vermögensverwaltung geltend gemacht werden, wofür es freilich nicht genügt, dass einzelne vermögensrechtliche Angelegenheiten vom Geschäftsbesorgenden für den anderen als Geschäftsherrn wahrgenommen werden.5 Der Grund, auf dem die Befugnis oder Pflicht bzw. Aufgabe der Vermögensverwaltung beruht, kann freilich aus sehr verschiedenartigen Zusammenhängen herrühren. In Betracht kommen gesetzliche Gründe wie z.B. die elterliche Vermögenssorge für das Kind gemäß § 1626 Abs. 1 BGB oder der Gütergemeinschaft gemäß § 1421 BGB, eine gerichtliche Einsetzung im Falle der Vormundschaft gemäß §§ 1774, 1802 ff. BGB, eine Pflegschaft gemäß §§ 1909 ff. BGB, die Nachlassverwaltung (§ 1985 BGB) und die Testamentsvollstreckung6 (§§ 2197 ff. BGB) in den Fällen des § 2216 BGB, oder Vermögensverwaltung aufgrund Vertrages, wobei Dienstverträge gemäß § 611 BGB, besonders aber Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 675 BGB und Aufträge gemäß § 662 BGB erfasst sind.7

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Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 1 m.w.N. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 1; vgl. auch Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 1. BAG, AP Nr. 1 zu § 31 ZPO. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 6, 7. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 4 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 4. OLG München OLGRspr. 23, 83, 84. Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 2.

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Der besondere Gerichtsstand der Vermögensverwaltung gemäß § 31 kann als gemeinsamer Gerichtsstand auch dann begründet sein, wenn Erben eines Betreuten mehrere Betreuer aufgrund ihrer Vermögensverwaltung für den Betreuten auf Schadensersatz in Anspruch nehmen; abzustellen ist dabei auf den Ort, an dem die Vermögensverwaltung tatsächlich erfolgt ist.8 Vermögensverwaltung im Sinne dieser Vorschrift ist jede Verwaltung, gleich ob 5 gesetzlich, vertraglich oder ohne Rechtsgrund, die sich auch auf einen einzelnen Vermögensgegenstand beziehen kann, sofern sie nur eine Mehrheit von zu besorgenden Angelegenheiten beinhaltet.9 Fall eines Rechtsverhältnisses nach § 31 ist die Geschäftsführung ohne Auftrag.10

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b) Ansprüche. Es kommen im Einzelnen Ansprüche des Geschäftsherrn auf Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Herausgabe des Erlangten oder des Verwalters auf Aufwendungsersatz oder Vergütung in Betracht.11 Erhält ein Vermögensverwalter die Vergütung gerichtlich festgesetzt, z.B. nach § 63 InsO und § 153 Abs. 1 ZVG, sind seine Ansprüche in dem damit verbundenen Verfahren geltend zu machen.12 Der ordentliche Zivilrechtsweg ist damit ausgeschlossen und für die Regelung des § 31 kein Raum.13

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c) Vermögensverwaltung. Es muss dem Verwalter die Befugnis zustehen, über einzelne Angelegenheiten hinaus vielgestaltige Rechtshandlungen vornehmen zu dürfen, die zur Verwaltung eines konkreten Vermögens erforderlich sind.14 Es genügt hierfür nicht allein die Befugnis und Rechtspflicht, ein Warenlager zu halten oder als Frachtführer oder Spediteur mit fremden Waren umzugehen.15

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d) Vorläufige Insolvenzverwaltung. Einen Sonderfall stellt die vorläufige Insolvenzverwaltung gemäß §§ 21, 22 InsO für den Fall dar, dass es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners (des Schuldners, gegen den Antrag nach § 14 InsO gestellt worden ist oder der Eigenantrag gestellt hat) nicht kommt. Mit dem Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte16 ist der erst durch das ESUG in die Insolvenzordnung eingefügte § 26a grundlegend geändert und damit eine Vorschrift geschaffen worden, mit der die Haftung von Schuldner (als Antragsgegner oder Eigenantragsteller) und Gläubiger (als Antragsteller) für die Vergütung des vorläufigen Verwalters in solchen Eröffnungsverfahren geregelt wird, auf die hin das Insolvenzverfahren nicht zur Eröffnung gelangt. Zuständig ist für die Entscheidung das Insolvenzgericht, dessen örtliche Zuständigkeit §§ 3, 4 InsO i.V.m. §§ 12, 13 ff. folgt; § 31 kommt hier nicht zum Zuge. Dass eine Kostengrundentscheidung vom Insolvenzgericht getroffen wird, ruft keine Probleme mit Art. 92 GG hervor. Denn jedenfalls ist der Insolvenzrichter i.S.d. DRiG für diese Entscheidung zuständig, § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG.17

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8 OLG Hamm, Beschl. v. 19.11.2018 – I-32 SA 52/18, juris. 9 BeckOK/Toussaint § 31 Rdn. 1 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 31 Rdn. 1. 10 OLG Rostock OLGR 1998, 169, 170. 11 Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 3. 12 Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 3. 13 Saenger/Bendtsen § 31 Rdn. 2. 14 Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 4; MünchKomm/Patzina § 31 Rdn. 2. 15 RG JW 1899, 2. 16 Vom 15. Juli 2013 BGBl. I Seite 2379 ff. 17 Schmid Kommentar zum Rechtspflegergesetz (2012) § 18 Rdn. 1.

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e) Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter. Sonderregelungen, durch die § 31 ver- 9 drängt wird, sind für weitere Fälle von Vermögensverwaltungen zu beachten, bei denen die Verwalter durch Gerichte bestellt werden: Vergütungen des Zwangsverwalter gemäß § 153 Abs. 1 ZVG werden durch das Vollstreckungsgericht festgesetzt.18 Die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters erfolgt gemäß § 64 Abs. 1 InsO durch das Insolvenzgericht.19 Die Vergütungsfestsetzung erfasst auch angelegentlich der Vermögensverwaltung entstehende Ansprüche wie Auslagenerstattungsansprüche (vgl. etwa § 8 Abs. 1 InsVV).20 2. Parteirollen. Der Vermögensverwaltungsgerichtsstand des § 31 greift unabhängig 10 von den Parteirollen ein, die Geschäftsherr und Verwalter einnehmen:21 Er greift daher bei Klagen des Verwalters auf Aufwendungsersatz, Vergütung seiner Tätigkeit, Schadenersatz usf. gegen den Geschäftsherrn ebenso wie bei solchen Klagen, die der Geschäftsherr gegen den Verwalter erhebt. 3. Gerichtsstand a) Der tatsächliche geschäftliche Mittelpunkt der Vermögensverwaltung ist maßgeb- 11 lich. Geführt wird die Vermögensverwaltung, wo der Verwalter regelmäßig tätig wird. Es handelt sich dabei um den Ort, an dem Kassen und Bücher geführt werden.22 Es kommt nicht auf den Ort des Gerichts an, das außerhalb der genannten Fälle die Einsetzung des Vermögensverwalters verfügt hat.23 Solange noch Ansprüche des Geschäftsherrn oder des Verwalters (vgl. Rdn. 5) aus 12 der Verwaltung herrühren, begründet dies den Gerichtsstand des § 31 auch nach der Beendigung der Verwaltung,24 unabhängig davon, wo die Verwaltung nach den Abreden zwischen den Parteien von Rechts wegen zu führen wäre.25 b) Dagegen kommt es nach h.M. nicht darauf an, wo die Verwaltung nach den Abre- 13 den zwischen den Parteien von Rechts wegen zu führen wäre.26 Dem ist wegen der Faktizität der Vermögensverwaltung grundsätzlich zu folgen. Es sollte aber im Blick behalten werden, dass die Abweichung des Verwalters von Abreden mit dem Geschäftsherrn – in Ausnahmefällen – die Berufung auf den Gerichtsstand des § 31 als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen können. Hat eine Behörde die unter § 31 fallende Vermögensverwaltung angeordnet (das Familiengericht in materiell vormundschaftsrechtlichen Sachen oder das Nachlassgericht), ist deren Sitz folglich ebenfalls unbeachtlich.27 c) Der Sinn und Zweck des besonderen Gerichtsstands nach § 31 wird durch eine Ab- 14 tretung des Kostenersatzanspruchs an den klagenden Zessionar nicht berührt. Ein Gläubigerwechsel ist für den Gerichtsstand nur dann von Belang, wenn die Bereitstellung des Gerichtsstands von der Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person abhängt.28

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Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 6. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 6. HK-InsO/Keller § 8 InsVV Rdn. 5 f., 13 ff.; FK-InsO/Lorenz § 8 InsVV Rdn. 5 f., insb. 12. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 31 Rdn. 4. Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 5 m.w.N.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 31 Rdn. 2. RG JW 1894, 278; OLG Bamberg OLGRspr. 1, 160 f. MünchKomm/Patzina § 31 Rdn. 4; Musielak/Voit/Heinrich § 31 Rdn. 5. Stein/Jonas/Roth22 § 31 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth22 § 31 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 31 Rdn. 7. OLG Köln VersR 1992, 1152 f.

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§ 32 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III. Internationale Zuständigkeit Die deutsch internationale Zuständigkeit wird durch die Vorschrift außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO begründet.29 Innerhalb des Geltungsbereichs der EUGVVO gilt keine dem § 31 entsprechende Vorschrift. Für das autonome internationale Zivilprozessrecht begründet § 31 neben der örtli16 chen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Voraussetzung dafür ist, dass die Vermögensverwaltung in Deutschland geführt wird. 15

§ 32 Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung § 32 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-040 Smid/Hartmann

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Schrifttum Altmeppen Abschied vom „Durchgriff” im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Baur Die Eigenhaftung des Konkursverwalters bei Fortführung des gemeinschuldnerischen Betriebs, Gedächtnisschr. Bruns (1980) S. 241; Bepler „Fliegende Gerichtsstände“, FS Michael Loschelder zum sechzigsten Geburtstag (2010) S. 15; Damm Sind deutsche Gerichte zur weltweiten Internetregulierung befugt? Anmerkung zur BGH-Entscheidung „New York Times“ GRUR 2010, S. 891; Danckwerts Kein „fliegender“ Gerichtsstand wegen Bericht im Internet, Anmerkung zu AG Hamburg, Urteil vom 30.1.2014 – 22a C 100/13 GRURPrax 2014, 95; Deister/Degen Darf der Gerichtsstand noch fliegen? ZPO und das Internet, NJOZ 2010, S. 1; Foerste Zum Gerichtsstand für negative Feststellungsklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser Recht und Risiko, Band 2 Zivilrecht (2004) S. 141–156; Frey Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2. März 2010 – VI ZR 23/09, ZUM 2010, 527; Geibel Zur Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung einer GmbH – Anm. BGH Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, ZJS 2008, 90; Handorn Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte kraft Sachzusammenhangs, Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Stuttgart vom 7.12.2005 – 5 U 71/05, IHR 2007, 25; Hoeren/Prinz Abschaffung des fliegenden Gerichtsstandes? ZRP 2009, 239; Jürgens Abgestürzte Gerichtsstände – Der fliegende Gerichtsstand im Presserecht, NJW 2014, 3061; Kiethe Internationale Tatortzuständigkeit bei unerlaubter Handlung – die Problematik des Vermögensschadens, NJW 1994, 223; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern (1997); Köhler Der fliegende Gerichtsstand, WRP 2013, 1130; Laucken/Oehler Fliegender Gerichtsstand mit gestutzten Flügeln? ZUM 2009, 824; Link Indizien für rechtsmissbräuchliche Wahl des Gerichtsstandes, Anmerkung zu LG Aurich Beschl. v. 22.1.2013 – 6 O 38/13 (5), GRURPrax 2013, 168; Livonius Untreue wegen existenzgefährdenden Eingriffs – Rechtsgeschichte? wistra 2009, 91; Löwenheim Handbuch des Urheberrechts, 2. Auflage (2010); Lorenz Im BGB viel Neues: Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, JuS 2000, 833; ders. Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Kollisionsrechtliche und international-zivilprozessuale Aspekte von § 661a BGB, NJW 2000, 3305; Lüke Anmerkung zu 3-jährige Verjährungsfrist für Ersatzansprüche gegen Konkursverwalter, NJW 1985, 1164; Merz Die Haftung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters und des Sequesters aus der Sicht des BGH, KTS 1989, 277; Musielak Grundkurs ZPO, 12. Auflage (2014); Mühlberger Die Beschränkbarkeit des fliegenden Gerichtsstandes bei Immaterialgüterrechtsverletzungen Internet, WRP 2008, 1419; Picht Von eDate zu Wintersteiger – Die Ausformung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO für Internetdelikte durch die Rechtsprechung des EuGH, GRUR Int 2013, 19; Reichling Anmerkung zu Prüfungsbefugnis des Gerichts bei Zuständigkeit nach § 32 ZPO, NJW 2003, 828; Schlüter Zum „fliegenden Gerichtsstand“ bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen Medienveröffentlichungen, AfP 2010, 340; ders. § 32 und das Internet: Flugverbot für den fliegenden Gerichtsstand? GRUR-Prax 2014, 272; Schmidhuber/Haberer Rücknahme und Widerruf eines Verfügungsantrags – Ein rechtsmissbräuchliches Auslaufmodell? WRP 2013, 436; K. Schmidt „Amtshaftung“ und „interne Verant-

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III. Internationale Zuständigkeit Die deutsch internationale Zuständigkeit wird durch die Vorschrift außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO begründet.29 Innerhalb des Geltungsbereichs der EUGVVO gilt keine dem § 31 entsprechende Vorschrift. Für das autonome internationale Zivilprozessrecht begründet § 31 neben der örtli16 chen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Voraussetzung dafür ist, dass die Vermögensverwaltung in Deutschland geführt wird. 15

§ 32 Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung § 32 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-040 Smid/Hartmann

Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Schrifttum Altmeppen Abschied vom „Durchgriff” im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Baur Die Eigenhaftung des Konkursverwalters bei Fortführung des gemeinschuldnerischen Betriebs, Gedächtnisschr. Bruns (1980) S. 241; Bepler „Fliegende Gerichtsstände“, FS Michael Loschelder zum sechzigsten Geburtstag (2010) S. 15; Damm Sind deutsche Gerichte zur weltweiten Internetregulierung befugt? Anmerkung zur BGH-Entscheidung „New York Times“ GRUR 2010, S. 891; Danckwerts Kein „fliegender“ Gerichtsstand wegen Bericht im Internet, Anmerkung zu AG Hamburg, Urteil vom 30.1.2014 – 22a C 100/13 GRURPrax 2014, 95; Deister/Degen Darf der Gerichtsstand noch fliegen? ZPO und das Internet, NJOZ 2010, S. 1; Foerste Zum Gerichtsstand für negative Feststellungsklagen, in: Festschrift für Helmut Kollhosser Recht und Risiko, Band 2 Zivilrecht (2004) S. 141–156; Frey Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2. März 2010 – VI ZR 23/09, ZUM 2010, 527; Geibel Zur Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung einer GmbH – Anm. BGH Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, ZJS 2008, 90; Handorn Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte kraft Sachzusammenhangs, Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Stuttgart vom 7.12.2005 – 5 U 71/05, IHR 2007, 25; Hoeren/Prinz Abschaffung des fliegenden Gerichtsstandes? ZRP 2009, 239; Jürgens Abgestürzte Gerichtsstände – Der fliegende Gerichtsstand im Presserecht, NJW 2014, 3061; Kiethe Internationale Tatortzuständigkeit bei unerlaubter Handlung – die Problematik des Vermögensschadens, NJW 1994, 223; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern (1997); Köhler Der fliegende Gerichtsstand, WRP 2013, 1130; Laucken/Oehler Fliegender Gerichtsstand mit gestutzten Flügeln? ZUM 2009, 824; Link Indizien für rechtsmissbräuchliche Wahl des Gerichtsstandes, Anmerkung zu LG Aurich Beschl. v. 22.1.2013 – 6 O 38/13 (5), GRURPrax 2013, 168; Livonius Untreue wegen existenzgefährdenden Eingriffs – Rechtsgeschichte? wistra 2009, 91; Löwenheim Handbuch des Urheberrechts, 2. Auflage (2010); Lorenz Im BGB viel Neues: Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, JuS 2000, 833; ders. Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Kollisionsrechtliche und international-zivilprozessuale Aspekte von § 661a BGB, NJW 2000, 3305; Lüke Anmerkung zu 3-jährige Verjährungsfrist für Ersatzansprüche gegen Konkursverwalter, NJW 1985, 1164; Merz Die Haftung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters und des Sequesters aus der Sicht des BGH, KTS 1989, 277; Musielak Grundkurs ZPO, 12. Auflage (2014); Mühlberger Die Beschränkbarkeit des fliegenden Gerichtsstandes bei Immaterialgüterrechtsverletzungen Internet, WRP 2008, 1419; Picht Von eDate zu Wintersteiger – Die Ausformung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO für Internetdelikte durch die Rechtsprechung des EuGH, GRUR Int 2013, 19; Reichling Anmerkung zu Prüfungsbefugnis des Gerichts bei Zuständigkeit nach § 32 ZPO, NJW 2003, 828; Schlüter Zum „fliegenden Gerichtsstand“ bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen Medienveröffentlichungen, AfP 2010, 340; ders. § 32 und das Internet: Flugverbot für den fliegenden Gerichtsstand? GRUR-Prax 2014, 272; Schmidhuber/Haberer Rücknahme und Widerruf eines Verfügungsantrags – Ein rechtsmissbräuchliches Auslaufmodell? WRP 2013, 436; K. Schmidt „Amtshaftung“ und „interne Verant-

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wortlichkeit“ des Konkursverwalters – Eine Analyse des § 82 KO, KTS 1976, 191; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971); Schulz Einstweiliger Rechtsschutz gegen Markenanmeldungen, WRP 2000, 258; Schumann Internationale Zuständigkeit. Besonderheiten, Wahlfeststellung, doppelrelevante Tatsachen, FS Nagel (1987) S. 402; Staudinger Existenzvernichtender Eingriff und Haftung des Gesellschafters – Aktuelle sach- und kollisionsrechtliche Zweifeldfragen, AnwBl 2008, 316; Staudinger A. Internationale Zuständigkeit für Klage gegen Internetveröffentlichung NewYorkTimes, NJW 2010, 1752; Teplitzky Rücknahme und Neueinreichung des Verfügungsantrags- Eine Erwiderung, WRP 2013 839; ders. Zur Verwirklichung des Verfügungsgrundes in Verfahren der einstweiligen Verfügung nach dem UWG und im Markenrecht, FS Michael Loschelder zum sechzigsten Geburtstag, (2010) S. 391; Thole Aktuelle Entwicklungen bei der negativen Feststellungsklage, NJW 2013, 1192; Vallender Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Konkursverwalterhaftung, ZIP 1997, 345; Wandtke/Bullinger Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Auflage (2014); Weber Zur persönlichen Verantwortlichkeit des Konkursverwalters, FS Lent (1957) S. 301; Weller Die Neuausrichtung der Existenzvernichtungshaftung durch den BGH und ihre Implikationen für die Praxis, ZIP 2007, 1681; Zuck Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132. Übersicht Normzweck | 1 1. Legitimität des forum delicti commissi | 1 2. Verwandte Regelungen | 2 Unerlaubte Handlungen | 3 1. Tatbestände des bürgerlichen Rechts | 3 2. Tatbestände außerhalb des BGB | 13 3. Materiell-rechtliche Schadenersatzansprüche wegen unrechtmäßiger Zwangsvollstreckung | 17 4. Wettbewerbs- und kartellrechtliche Tatbestände | 18 5. Haftung von Insolvenzverwalter und Gläubigerausschussmitglied | 23 6. Verletzung von Pflichten familienrechtlicher Amtsträger | 26 7. Verschuldensunabhängige Tatbestände | 27 Zusammentreffen von deliktischen und vertraglichen Schadensersatzansprüchen | 28 Begehungsort als Anknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit nach § 32 | 29 1. Übersicht | 29 2. Handlungsort | 31

I.

II.

III.

IV.

Erfolgsort | 36 „Fliegende“ Gerichtsstände bei Delikten mit räumlicher Verbreitung | 42 Negative Feststellungsklage | 57 Grenzen | 60 Klagen | 61 Parteien | 64 1. Kläger | 64 2. Beklagte | 65 Prozessuale Voraussetzungen des Gerichtsstandes | 66 Konkurrierende Gerichtsstände | 67 1. Fakultative Zuständigkeit des Gerichts am Tatort | 67 2. Weitere konkurrierende Gerichtsstände | 68 Wahlgerichtsstand | 69 1. Übersicht | 69 2. Schiedsvereinbarung | 70 Internationale Zuständigkeit | 72 1. Deutsche internationale Zuständigkeit | 72 2. EuGVVO | 73 3. Gerichtsstände aufgrund von Staatsverträgen | 89 4. Vorläufiger Rechtsschutz | 96 „Abgasskandal“ | 107 3. 4.

V. VI. VII. VIII.

IX. X.

XI.

XII.

XIII.

I. Normzweck 1. Legitimität des forum delicti commissi. Die Funktion des besonderen Delikts- 1 gerichtsstandes liegt einerseits in der Erleichterung der Prozessführung durch den Deliktsgläubiger, um dessen Waffengleichheit gegenüber dem weniger schutzwürdigen Deliktsschuldner zu gewährleisten,1 andererseits in der Zuweisung der betreffenden An-

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Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) 265 ff.; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 1.

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gelegenheiten an ortsnahe und damit sachkundigere Gerichte,2 die im Rahmen regelmäßig durchzuführender Beweiserhebungen namentlich durch in Augenscheinnahme und Ortskenntnis den Sachverhalt am Ort der unerlaubten Handlung leichter ermitteln können. Der Deliktsgerichtsstand wird auch durch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO anerkannt. Der forum delictum commissi ist über diese prozessualen Zweckmäßigkeitserwägungen hinaus als Abweichung von dem Grundsatz, dass der Kläger den Beklagten an dessen Wohnsitz oder Sitz aufzusuchen habe, dadurch gerechtfertigt, dass im Falle des § 32 der Verletzte nicht am gegebenenfalls an dem tatortfernen Gerichtsstand des §§ 12, 13 bzw. § 17 soll sein Recht verfolgen müssen.3 Der beklagte Täter bedarf in diesen Fällen des Schutzes durch actor sequitur forum rei nicht; den Interessen beider Parteien wird dadurch Rechnung getragen, dass er am streitgegenstandsbezogenen Gericht verklagt wird, dem Kläger im Übrigen (nicht zwingend) ein Klägergerichtsstand zur Verfügung gestellt wird, da der Begehungsort nicht notwendig am Wohnsitz des Geschädigten liegt. 2

2. Verwandte Regelungen. § 20 StVG, sieht vor, dass für Klagen, die auf Grund des StVG erhoben werden, auch das Tatortgericht zuständig ist, in dessen Bezirk das schädigende Ereignis stattgefunden hat. Gleiches sieht für aus dem LuftVG erhobene Klagen dessen § 56 Abs. 1 vor. Für die dort genannten Haftungslagen eines Schiffseigentümers sieht § 6 Abs. 2 ÖlschadenG den Tatortgerichtsstand vor. Dagegen sieht § 94a AMG einen Wahlklägergerichtsstand bei dem Gericht vor, in dessen Bezirk der Kläger zur Zeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat. Zu § 14 UWG unten Rdn. 18 ff. II. Unerlaubte Handlungen

1. Tatbestände des bürgerlichen Rechts. Unter die von § 32 erfassten unerlaubten Handlungen fallen alle vom BGB in dessen §§ 823 bis 826,4 829, 831, 833 bis 838, Art. 34 GG i.V.m. § 8395 und §§ 858 ff., § 992 erfassten deliktischen Tatbestände, und zwar unabhängig davon, ob sie die Haftung des Schadensersatzverpflichteten an ein Verschulden anknüpfen oder als Gefährdungstatbestände6 ausgestaltet sind.7 Ausschlaggebend ist, dass die Begründung der Haftung nicht an die Verletzung eines Vertrages anknüpft.8 Soweit vertragliche Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden, greift § 29 ein. § 32 erfasst alle Schadensersatzklagen, die mit der Verletzung eines absoluten Rech4 tes gemäß § 823 Abs. 1 BGB begründet werden. Das gilt auch für den Fall fehlerhafter ärztlicher Behandlung, unabhängig davon, ob das Verschulden in einem positiven Tun oder in dem Unterlassen gebotener Handlungen liegt.9 Eine örtliche Zuständigkeit für die auf Zahlung einer Vertragsstrafe gerichtete Klage lässt sich aus § 32 nicht herleiten. Dass Anlass für die Abgabe des Vertragsstrafenversprechens der Vorwurf unerlaubter Handlungen (hier Schutzrechtsverletzungen) gewesen ist, ändert nichts daran, dass in der Forderung der Vertragsstrafe die Geltendmachung eines vertraglichen Anspruchs und nicht die Erhebung von Ansprüchen wegen unerlaubter Handlung liegt.10 3

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BGH NJW 1977, 1590; OLG Hamm NJW 1987, 138; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 1. BGH WM 1989, 1047, 1049 = EWiR 1989, 765 (Wach). MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 5; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 2 m.w.N. RGZ 60, 300, 302 f. Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 2. BGH NJW 1956, 911; NJW 19974, 410, 411. OLG Düsseldorf MedR 2011, 40 f. LG Mannheim BB 2010, 2382.

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Im Einzelnen kommt § 32 zur Anwendung in Fällen von Streitigkeiten, die auf Eingriffen beruhen durch die nach § 823 Abs. 1 BGB gestützte absolute Rechte verletzt worden sind. § 823 Abs. 1 schützt ausdrücklich Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit und Eigentum. Darüber hinaus wird nach dem Wortlaut dieser Vorschrift auch der Eingriff in sonstige Rechte geschützt, sofern sie nach dem Schutzzweck der Norm unter deren Anwendungsbereich fallen. Hierzu gehören auch Klagen, mit denen die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend gemacht werden. Nach § 823 Abs. 2 haftet der Schädiger auf Schadenersatz wegen der Verletzung von Vermögen des Geschädigten, wenn er gegen Schutzgesetze verstoßen hat, wobei neben dem Verstoß gegen strafrechtliche Verbotsgesetze, die den Schutz des Vermögens zum Gegenstand haben, auch außerstrafrechtliche Verbots-Vorschriften in Betracht kommen, die den unterschiedlichsten Bereichen entstammen können. Weiter sieht das materielle Deliktsrecht einen Schadensersatzanspruch bei Vermögensschädigung durch Kreditgefährdung nach § 834 BGB und im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB vor (im Folgenden zu dessen Ausprägung im Zusammenhang des existenzvernichtenden Eingriffs vgl. die Ausführungen unter § 826 BGB). Weiter unten zur Amtshaftung gemäß Art 34 GG i.V.m. § 839 BGB (Rdn. 12, 41). Bei einer behaupteten Körperverletzung besteht ein Gerichtsstand nach § 32 nicht generell am Wohnort des Verletzten. Eine solche generelle Anknüpfung lässt sich nicht der Entscheidung des BGH11 entnehmen. Dort wurde entschieden zu einer AidsErkrankung. Bei einer solchen besteht gerade die Sondersituation, dass die Infektion an einem Ort stattfindet, der Ausbruch der Krankheit aber erst wesentlich später und möglicherweise an einem anderen Ort, nämlich dem in diesem Moment bestehenden Wohnsitz des Patienten, eintritt. Wollte der BGH in der Entscheidung vertreten, dass bei einer Körperverletzung der Ort i.S.d. § 32 immer auch der jeweilige Wohnsitz des Verletzten sei, so wäre dies zu weitgehend und würde eine im Gesetz nicht verankerte Bevorzugung desjenigen darstellen, der über § 32 klagt. Man könnte dann letztendlich durch Umzüge innerhalb der Bundesrepublik gerade den Gerichtsstand nachträglich schaffen, an dem man die Klage in besonderem Maße für erfolgsaussichtsreich hält. In diesem Sinne differenzierter scheint auch das OLG Karlsruhe12 § 32 zu interpretieren. In seiner Entscheidung stellt es bei der Prüfung des § 32 ausdrücklich auf den Wohnort ab, weil dort eine gebotene Nachbehandlung nicht erfolgt sei und macht damit deutlich, dass es nicht generell den Wohnsitz des Verletzten als Anknüpfungspunkt für ausreichend hält.13 Dagegen hat das KG darauf erkannt, für Schadensersatzklagen wegen ärztlicher Kunstfehler sind gemäß § 32 – unabhängig vom Behandlungsort – grundsätzlich auch die Gerichte am Wohnort des Verletzten zuständig.14 Ort der unerlaubten Handlung i.S.v. § 32 ist nicht nur dort, wo die Verletzungshandlung vorgenommen worden ist, sondern – nach allgemeiner und unbestrittener Auffassung – auch der Ort, an dem der Verletzungserfolg eingetreten ist.15 Soweit dem beklagten Arzt eine unzureichende Diagnostik im Vorfeld eines Heileingriffs vorgeworfen wird, wird der Verletzungserfolg der Pflichtwidrigkeit dort – am Ort der Diagnose, z.B. in einer Klinik – eintreten. Soweit dem Arzt hingegen Versäumnisse bei der nachoperativen Diagnostik zur Last gelegt werden, hat diese zur Folge, dass der Verletzungserfolg (z.B. vermeidbare Schmerzen) in diesem Fall dort einge-

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BGH NJW 1990, 1533. OLG Karlsruhe OLGReport 2003, 438. OLG Karlsruhe OLGReport 2003, 438; vgl. auch LG Rottweil BeckRS 2005, 14293 (LS). KG NJW 2006, 2336 f. Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 19; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 15 ff. jeweils m.w.N.

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treten wäre, wo der Patient als Verletzter seinen Lebensmittelpunkt und Wohnsitz hatte. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ist bei einer vorwerfbaren ärztlichen Fehlbehandlung auch dort begründet, wo die Primärverletzung eintritt.16 Bloße Schadensfolgen sind für die Bestimmung des Gerichtsstands nach § 32 unbeachtlich. Der Ort, an dem (weitere) Schadensfolgen eintreten, ist damit für die Gerichtsstandsbestimmung nach § 32 ohne Folgen.17 Daher: Da auch der Ort, an dem ihr Verletzungserfolg eingetreten ist, als Ort der unerlaubten Handlung i.S.v. § 32 zu qualifizieren ist, handelt es sich bei der Haftung wegen ärztlicher Behandlungsfehler dabei um den Ort, an dem die Rechtsgutsverletzung durch Körperverletzung oder Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten und damit die unerlaubte Handlung vollendet ist. Auf etwaige lediglich an anderen Orten eintretende Schadensfolgen aus der vollendeten Rechtsgutverletzung kommt es für die Zuständigkeitsbegründung nicht an.18 Tritt das schädliche Ergebnis einer in mehreren Schritten und an verschiedenen Orten erfolgten Heilbehandlung erst nach der Krankenhausentlassung am Wohnort des Patienten zutage, kann aber dort für alle Anspruchsgegner der Gerichtsstand des § 32 begründet sein.19 Das OLG Hamm entschied im Juni 2015, dass sich der Erfolgsort des Gerichtsstand der unerlaubten Handlung im Arzthaftungsprozess regelmäßig nach dem Ort der in frage stehenden fehlerhaften ärztlichen Behandlung bestimmt, wenn durch diese die primäre Gesundheitsschädigung des klagenden Patienten eingetreten ist.20 Bei einer Klage auf Barauszahlung einer Gewinnzusage im Versandhandel gemäß 9 § 661a BGB kommt eine örtliche Zuständigkeit aus dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 nicht in Betracht. Einst war die Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB als einseitiges Rechtsgeschäft oder geschäftsähnliche Handlung anzusehen, die keine Schadensersatz- sondern Erfüllungsansprüche begründet.21 Zwar ist die dogmatische Einordnung des § 661a BGB noch nicht eindeutig,22 doch wird überwiegend vertreten, dass § 661a BGB ein gesetzliches Schuldverhältnis regelt.23 Es handelt sich unzweifelhaft um eine Anspruchsnorm.24 Wenn auch der Vorschrift des § 661a BGB deliktsähnliche und wettbewerbsrechtliche Elemente zukommen mögen, kommt es daher nicht in Betracht, sie als „unerlaubte Handlung“ i.S.d. § 32 zu verstehen. Hierfür spricht nicht zuletzt auch ihre Einordnung in den 11. Titel des 8. Abschnitts des 2. Buches des BGB (Auslobung) und nicht etwa in den 27. Titel (unerlaubte Handlungen). Vgl. hierzu auch § 29 Rdn. 15. Eingriffskondiktion. Klagen wegen Ansprüchen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB be10 ruhen auf einem Eingriff in Rechte, die nach ihrem Zuweisungsgehalt dem Bereicherungsschuldner nicht zustehen; die Eingriffskondiktion stellt sich daher in dem weiten, von § 32 intendierten Sinne als eine Form unerlaubter – weil der Rechtsordnung zuwi-

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16 Ausschließlich dort, meint OLG München MedR 2011, 281. 17 OLG Köln NJW-RR 2009, 569 f. 18 OLG Hamm GesR 2009, 665 f. 19 OLG Koblenz VersR 2011, 647. 20 OLG Hamm NJW-RR 2015, 1534; OLG Hamm ZMGR 2015, 241. 21 BGH, NJW 2003, 426 ff., sowie NJW 2003, 3620 f. 22 So wird die Gewinnzusage i.S.d. § 661a BGB nicht mehr als einseitiges Rechtsgeschäft betrachtet: Lorenz JuS 2000, 883, 842; ders. NJW 2000, 3305, 3307; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 2; a.A. BGH NJW 2003, 426, 427. Sie wird nunmehr überwiegend als rechtsgeschäftsähnliche Handlung verstanden: BGH NJW 2006, 230, 232; BGH NJW 2004, 1652, 1653; Lorenz NJW 2006, 472; Palandt/Sprau § 661a BGB Rdn. 2; Staudinger/Bergmann § 661a BGB Rdn. 16 f. 23 BGH NJW 2006, 230, 232; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 2 m.w.N. auch zur Gegenansicht; kritisch auch MünchKomm-BGB/Schäfer § 661a BGB Rdn. 7. 24 BGH ZIP 2004, 38; Jauernig/Mansel § 661a BGB Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Schäfer § 661a BGB Rdn. 5.

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derlaufender Handlung – dar, so dass der Gerichtsstand des § 32 eröffnet ist.25 Klagen aus ungerechtfertigter Bereicherung, mit Ausnahme der angesprochenen Fälle einer Eingriffskondiktion, fallen nicht unter § 32. Dies gilt insbesondere auch, wo Ansprüche aus anderen gesetzlichen Ausgleichsverhältnissen in Betracht kommen, wobei insbesondere die §§ 677 ff. BGB der Geschäftsführung ohne Auftrag oder die Gesamtschuld nach §§ 421 ff. BGB zu nennen sind. Gesamtschuldnerausgleich. Auch in Fällen von Klagen wegen Ausgleichsansprü- 11 chen zwischen mehreren Schädigern (§§ 840, 421 BGB) ist die Zuständigkeit gemäß § 32 begründet.26 Neben Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB fallen weiter auch Ansprüche we- 12 gen enteignungsgleichem Eingriff und durch rechtswidriges Verwaltungshandeln herbeigeführtem Aufopferungsanspruch unter § 32 und können vor dem Deliktsgerichtsstand verfolgt werden.27 Der enteignungsgleiche Eingriff liegt vor, wenn durch die Verwaltung ein formell verfassungsgemäßes Gesetz rechtswidrig vollzogen und somit beim Geschädigten eine Eigentumsbeeinträchtigung verursacht wird. Soweit ein Aufopferungsanspruch aufgrund rechtswidrigem Verwaltungshandelns verwirklicht wird, ist er dem enteignungsgleichen Eingriff gleichzustellen.28 2. Tatbestände außerhalb des BGB. Daher greift der Gerichtsstand neben den zi- 13 tierten Vorschriften des BGB auch dann ein, wenn sich eine Klage auf außerhalb des BGB geregelte Delikts- oder Gefährdungshaftungstatbestände stützt.29 Hierzu sind zu zählen: § 1 ProdHaftG, § 1 HPflG, §§ 7, 20 StVG, §§ 56 ff. LuftVG, § 22 Abs. 2 WHG,30 §§ 25 ff. AtomG, § 84 AMG, § 32 ist ferner wegen der Ansprüche aufgrund der Durchführung unberechtigter Zwangsvollstreckung gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 945 anwendbar.31 § 32 greift auch bei Klagen aus Ansprüchen wegen enteignungsgleichen oder aufopferungsgleichen Eingriffen (Staatshaftungsrecht) ein.32 Den deliktischen Tatbeständen i.e.S. sind vergleichbare Handlungen gleichzustellen, wie bspw. die missbräuchliche Ausnutzung konzernrechtlich beherrschender Stellungen gemäß § 302 AktG.33 Der Rückgriffsanspruch des Unfallversicherers gegen den Schädiger gemäß § 110 14 SGB VII unterfällt nicht dem besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32.34 Ansprüche aus Durchgriffshaftung. Derartige Ansprüche beruhen nicht auf einer 15 Verletzung vertraglicher Verpflichtungen, sondern auf missbräuchlicher Ausnutzung der das Unternehmen beherrschenden Stellung, die derartige Ansprüche strukturell in die Nähe deliktischer Haftung rückt. Daher ist auch insoweit der Gerichtsstand des § 32 eröffnet.35

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25 Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 8. 26 OLG Celle VersR 1991, 234 f.; Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 5, 14; a.A. MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 17; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 9. 27 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 17, insb. 19 f.; MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 2 f., insb. 5. 28 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 20. 29 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 3. 30 BGHZ 80, 1, 3 = NJW 1981, 1516. 31 Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 6. 32 BeckOK/Toussaint § 32 Rdn. 2.2 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth22 § 32 Rdn. 20; Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 5; a.A. OLG Karlsruhe BeckRS 2003, 30327461 gegen eine Anwendung auf Ausgleichsansprüche, die auf dem Aufopferungsgedanken beruhen. 33 OLG Köln ZIP 1998, 74; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 3 a.E. 34 OLG Hamm MDR 2013, 1187 f. 35 KrG Erfurt ZIP 1991, 1233, 1238 f.; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 6.

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Der II. Zivilsenat findet den rechtssystematischen Ort der Existenzvernichtungshaftung nach der TRIHOTEL-Entscheidung36 in § 826 BGB.37 In der Diskussion38 ist immer wieder darauf hingewiesen worden, dass eine Haftung des Gesellschafters aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB in diesen Fallgruppen regelmäßig daran scheitert, dass eine Vermögensbetreuungspflicht der Gesellschafter für die Gesellschaft jedenfalls in der vom strafrechtlichen Untreuetatbestand geforderten Intensität entweder nicht vorliegen oder sich die Verwirklichung der Untreue nicht darstellen lassen wird. Die „Sittenwidrigkeit“ der Schädigung als Tatbestandsmerkmal des § 826 BGB verweist aber darauf, dass – zivilrechtlich – das Verhalten des Gesellschafters „analog“ der strafrechtlichen Untreue in deren Nähe gerückt und als verboten angesehen wird.39 Nicht zuletzt ist darauf aufmerksam gemacht worden,40 dass die „kalte Liquidation“ der Gesellschaft durch existenzvernichtende Eingriffe zwar vom GmbHG nicht geregelt wird, aber der unordentlichen, beschlossenen Liquidation strukturell gleichzustellen ist; § 73 Abs. 1 GmbHG ist Schutzgesetz.

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3. Materiell-rechtliche Schadenersatzansprüche wegen unrechtmäßiger Zwangsvollstreckung. Der Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 kann im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32) geltend gemacht werden.41 Das ist nicht selbstverständlich: Nach einhelliger Ansicht in der Kommentarliteratur unterfällt der (verschuldensunabhängige) Rückgewähranspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ebenfalls § 32.42 Nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ist der Kläger zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welcher dem Beklagten durch die Vollstreckung eines Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Die Regelung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Hat der Beklagte aufgrund gerichtlicher Anordnung einen Eingriff in seinen Handlungs- und Vermögensbereich dulden müssen, der sich nach weiterer Überprüfung als unbegründet herausstellt, entspricht es gebotener Risikoverteilung, dass den Schaden aus solcher erlaubter, aber gefahrbeladener Ausübung derjenige trägt, der seine Interessen auf Kosten des anderen verfolgt. Es handelt sich um einen Fall der Gefährdungshaftung, weil die Rechtsfolge an ein ausdrücklich von dem Gesetz erlaubtes Verhalten anknüpft.43 Nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des aufgrund eines aufgehobenen oder abgeänderten Berufungsurteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Bei diesem Anspruch handelt sich nicht um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung i.S.d. §§ 823 ff. BGB oder aus der widerrechtlichen Verletzung eines fremden Rechts. Der Kläger, der von einem gemäß § 708 Nr. 10 für vorläufig

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36 BGHZ 173, 246 = BGH NJW 2007, 2689 = BGH ZIP 2007, 1552 „Trihotel“; Anm. Geibel ZJS 2008, 90 f. 37 So auch Weller ZIP 2007, 1681, 1683. 38 Weller ZIP 2007, 1681, 1688; Livonius wistra 2009, 91, 93 f.; vgl. auch: Staudinger Existenzvernichtender Eingriff und Haftung des Gesellschafters – Aktuelle sach- und kollisionsrechtliche Zweifeldfragen, AnwBl 2008, 316 ff. 39 Vgl. auch Altmeppen NJW 2007, 2657, 2659. 40 Vgl. bereits Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, zugleich zur Eigenhaftung von Unternehmensleitern, 1997 S. 298, 301 ff. 41 BGH NJW 2011, 2518. 42 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 717 Rdn. 19; BeckOK/Ulrici § 717 Rdn. 28; MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 22; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 3 m.w.N.; Musielak/Voit/Lackmann § 717 Rdn. 14; Saenger/Kindl § 717 Rdn. 10; Stein/Jonas/Münzberg § 717 Rdn. 46; Thomas/Putzo/Seiler § 717 Rdn. 15; Zöller/Herget § 717 Rdn. 13; Wieczorek/Schütze/Hess § 717 Rdn. 33. 43 MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 7.

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vollstreckbar erklärten Berufungsurteil Gebrauch macht, handelt in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung, auch dann, wenn dieses Urteil im weiteren Verfahren keinen Bestand hat. Auf der anderen Seite stellt nach Ansicht des BGH der Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 aber auch keinen Bereicherungsanspruch dar, für den der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nicht eröffnet ist.44 Gemäß § 717 Abs. 3 Satz 3 bestimmt sich die Erstattungspflicht zwar nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Rechtsfolgenverweisung. Das folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus ihrem Regelungszusammenhang. Die Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs sind in § 717 Abs. 3 Satz 2 abschließend geregelt. Der folgende Satz drei betrifft die Frage, wie weit die einmal entstandene Erstattungspflicht reicht.45 Der Erstattungsanspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 lässt sich vielmehr ebenso wie derjenige aus § 717 Abs. 2 Satz 1 auf den Grundsatz zurückführen, dass der Gläubiger, der von einem noch nicht endgültig rechtsbeständigen Vollstreckungstitel Gebrauch macht, dies auf eigene Gefahr unternimmt und die Folgen zu tragen hat, falls der Titel letztlich keinen Bestand hat.46 Es handelt sich nach Ansicht des BGH um einen nach den Grundsätzen der Gefährdungshaftung begründeten, bereicherungsrechtlich ausgestalteten Erstattungsanspruch. 4. Wettbewerbs- und kartellrechtliche Tatbestände. § 32 findet auf Kartelldelikte 18 keine Anwendung.47 Im Bereich des UWG stellt § 14 Abs. 2 S. 1 UWG einen besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zur Verfügung,48 der im Rahmen des § 14 Abs. 2 S. 2 UWG eingeschränkt wird. Verwirklicht ein Kartellrechtsverstoß gemäß §§ 20, 33 GWB (Boykottmaßnahmen) zugleich einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, ist § 32 anwendbar.49 Daher ist für Unterlassungsansprüche nach UWG wegen Handelsaktivitäten im Internet gemäß §§ 2, 8 UWG i.V.m. § 32 die Zuständigkeit eines jeden deutschen Gerichtes als Gericht des Begehungsortes eröffnet.50 § 14 UWG hat den nach § 13 UWG klageberechtigten Verbänden den Gerichtsstand 19 des Begehungsortes zur Verfügung gestellt. Andere Verbandsklagen die auf Ansprüche aus anderen Gesetzen gestützt werden (wie einst nach § 12 Abs. 1 RabattG)51 fallen hierunter aber nicht, sondern es greift der Gerichtsstand des § 32. Während der deliktische Gerichtsstand nach § 32 für Unterlassungsklagen zur Ab- 20 wehr von unerlaubten Handlungen greift, ist dies bei nachbarrechtlichen Abwehrklagen nicht der Fall. Dort greift der ausschließliche dingliche Gerichtsstand des § 24 wonach die Belegenheit des beeinträchtigten Grundstücks maßgeblich ist. Damit wird aber eine Aufspaltung von Zuständigkeiten für Unterlassung- und Beseitigungsansprüchen aus der Sache auf der einen und auf der anderen Seite für Entschädigungsansprüchen aus Delikt bewirkt. Die Gründe, die für den dinglichen Gerichtsstand nach § 24 für nicht deliktische Abwehrklagen sprechen genießen den Vorrang.

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44 Vgl. auch BGH NJW 2011, 2518. 45 RGZ 139, 17, 21 f.; BAGE 11, 202, 206; 12, 158, 167. 46 BGH NJW 1978, 163, 164; BGHZ 69, 373, 378 = NJW 1997, 2601, 2602 f.; BGHZ 136, 199, 205; BAGE 11, 202, 206; BAGE 12, 158, 167 f. 47 Vgl. OLG Köln, Beschl. v. 30.5.2016 – 8 AR 24/16. Aber: OLG Hamm IPRax 2018, 501 zur Anwendung von § 87 GWB und der Frage, unter welchen Voraussetzungen § 32 einen gemeinsamen Gerichtsstand für den Innenausgleich unter Kartellanten begründen kann. 48 LG Hamburg GRUR-RR 2001, 95. 49 BGH NJW 1980, 1224, 1225. 50 LG Aurich MMR 2013, 249. 51 Seit dem 25.7.2001 per Gesetz BGBl. I S. 1663 außer Kraft getreten.

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Die Anmeldung einer Marke stellt an sich selbst noch keine Rechtsverletzung dar52 und löst deshalb keinen deliktischen Anspruch aus. Doch auch soweit in der Literatur für die Löschungsklage eine (entsprechende) Anwendung des § 32 befürwortet wird,53 wird daraus eine Zuständigkeitsbegründung nur für den Handlungsort, also den Ort der Einreichung der Markenanmeldung, hergeleitet, nicht auch für einen vermeintlichen Erfolgsort.54 22 In diesen Fällen kann aber auch § 826 BGB eingreifen. Siehe auch § 33 GWB.55 21

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5. Haftung von Insolvenzverwalter und Gläubigerausschussmitglied. Die Rechtsnatur der Verwalterhaftung war lange Zeit umstritten. Uneinigkeit herrschte darüber, ob sie rein schuldrechtlicher oder rein deliktischer Natur ist oder ob sowohl Elemente deliktischer als auch schuldrechtlicher Natur enthalten sind.56 Die Entscheidung dieser grds. Frage hat konkrete Folgen sowohl hinsichtlich der Haftung für Gehilfen (Rdn. 55 f., 65), für die Bestimmung der Frist, innerhalb derer Schadenersatzansprüche verjähren, als auch im Hinblick auf die Frage, ob wegen einer gegen den Verwalter gerichteten Klage der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32) in Betracht kommt.57 Ein Teil der Lehre und die Rspr. ging bislang davon aus, dass § 82 KO ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Konkursverwalter und den Beteiligten begründet.58 Dabei hat sich der BGH im Ansatz auf die deliktische Natur des § 82 KO – heute: § 60 InsO – festgelegt, wie seine Entscheidung59 zum Problem der Verjährung zeigt, in der einheitlich für die Haftung für Einzel- und Gesamtschäden die deliktsrechtliche Verjährungsfrist des § 852 BGB angenommen wird. In der sehr vielschichtigen Entscheidungsbegründung bejaht der BGH das Vorliegen von Merkmalen deliktsähnlicher Haftung. So sei die Haftung aus § 60 InsO an einen rechtswidrigen schuldhaften Verstoß gegen die dem Konkursverwalter obliegenden Pflichten geknüpft. Weiterhin strebt der BGH eine Vereinheitlichung der haftungsrechtlichen Verjährung in Hinblick darauf an, dass eine sachgerechte Verteidigung nur innerhalb einer kurzen Frist möglich ist. Die kurze Verjährungsfrist des § 852 BGB bedeutet außerdem eine Annäherung an die Verjährungsfrist der Haftung des Konkursverwalters bei Verletzung seiner steuerlichen Pflichten nach §§ 69, 191 AO.60 Insgesamt ging der BGH bislang unter Zustimmung der Literatur61 von der partiell deliktsrechtlichen Natur des § 82 KO bzw. heute des § 60 InsO aus, die somit auch für § 60 zugrunde zu legen ist. Gegenstimmen begrüßen zwar die durch die Entscheidung des BGH erfolgte Haftungsbegrenzung, können jedoch der Argumentation des Gerichts nicht

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52 Zum Streitstand Ingerl/Rohnke Markengesetz3, § 14 Rdn. 102 f. m.w.N. 53 Vgl. Ingerl/Rohnke Markengesetz3, § 55 Rdn. 42; Schulz WRP 2000, 258, 263. 54 OLG Frankfurt/M. WM 2007, 1534. 55 KGR 2000, 181 (für §§ 19 Abs. 4 Nr. 4, 33 GWB a.F.). 56 In diesem Sinne wohl K. Schmidt KTS 1976, 191, 197 ff., 203 ff., der zwischen interner und externer Verantwortlichkeit differenziert, vgl. auch Kilger/K. Schmidt KO16, § 82 Anm. 1; krit. Häsemeyer Insolvenzrecht, Rdn. 6.35; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 60 InsO Rdn. 1; MünchKomm-InsO/Schoppmeyer § 60 InsO Rdn. 4 ff.; Jaeger-InsO/Gerhardt § 60 InsO Rdn. 13 f. 57 So im Ergebnis zutr. OLG Celle, Urt. v. 24.11.1987 – 6 U 99/87, Anm. Lüke EWiR § 82 KO 5/88, 601; Braun-InsO/Baumert § 60 InsO Rdn. 3; MünchKomm-InsO/Schoppmeyer § 60 InsO Rdn. 119; UhlenbruckInsO/Sinz § 60 InsO Rdn. 1, 137. 58 BGH, Urt. v. 17.1.1985 – IX ZR 59/84 – BGHZ 93, 278, 283 = ZIP 1985, 359 = NJW 1985, 1161; BGH, Urt. v. 28.10.1993 – IX ZR 21/93 – ZIP 1993, 1886 = NJW 1994, 323; Weber FS Lent (1957) 301, 310 ff.; Baur GS Bruns (1980) 241, 246 ff.; Kuhn/Uhlenbruck KO11, § 82 Rdn. 1. 59 BGHZ 93, 278, 280 ff.; vgl. auch OLG Hamm Urt. v. 2.7.1987 – 27 U 25/86 – ZIP 1987, 1402 m. Anm. Lüke EWiR § 82 KO 7/87, 1225. 60 BGHZ 93, 278, 280 ff. 61 Häsemeyer Insolvenzrecht4, Rdn. 6.36, der die Verletzung drittschützender Pflichten als Anknüpfungspunkt betont; Gottwald/Heilmann/Klopp Insolvenzrechts-Handbuch3 § 24 Rdn. 13.

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zustimmen: Sie sehen ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten und dem Konkursverwalter als Grundlage der Konkursverwalterhaftung, aber gerade keine teilweise deliktische Natur des § 60 InsO.62 Neben diese insolvenzspezifische Haftung traten bislang weitere Haftungsgrundlagen,63 die durch die InsO nicht angetastet werden: So ist eine Haftung des Konkursverwalters auch aus Delikt,64 aus der Übernahme eigener vertraglicher Verpflichtungen65 und aus c.i.c. bei Begründung eines eigenen Vertrauenstatbestands66 – heute: vertraglichen Pflichtverletzungen – sowie aus § 69 AO denkbar. Im Verhältnis zwischen § 60 InsO und § 69 AO kam es bisher darauf an, ob eine spezifisch insolvenzrechtliche Pflicht – wie die rechtzeitige Zahlung von zur Tabelle festgestellter Insolvenzforderungen – oder eine dem Abgabenrecht angehörende Pflicht verletzt worden ist.67 Wegen der deliktsrechtlichen Struktur (vgl. die § 853 BGB angelehnte Verjährungs- 24 frist gemäß § 62 InsO) ist daher auch für die Streitigkeiten wegen der Haftung von Insolvenzverwaltern (§ 60 InsO) und Gläubigerausschuss- bzw. -beiratsmitgliedern (§ 71 InsO) wegen Verletzung der ihnen obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten der Gerichtsstand des § 32 gegeben.68 Bei alledem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Schadenersatzprozess nach 25 § 60 InsO gegen den Insolvenzverwalter nicht um einen Passivprozess i.S.v. § 19a handelt, für den die örtliche Zuständigkeit in dem Gerichtsbezirk des Insolvenzgerichts begründet wäre. Diese Passivprozesse (§ 86 InsO) richten sich gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes, der für die Insolvenzmasse (§§ 35 Abs. 1, 36 InsO) als das haftende Vermögen handelt. Der Schadenersatzprozess nach § 60 InsO richtet sich dagegen ex definitione gegen den Insolvenzverwalter als mit seinem eigenen Vermögen haftende Person.69 6. Verletzung von Pflichten familienrechtlicher Amtsträger. Im Unterschied zur 26 Begründung des Gerichtsstandes des § 32 für Klagen gegen den Insolvenzverwalter aus §§ 60, 61 greift § 32 nicht für Klagen, die auf die Verletzung der Pflichten als Vormund gemäß § 1833 BGB, als Pfleger oder Betreuer oder als Testamentsvollstrecker gemäß § 2219 BGB gestützt werden, es sei denn, es ist zugleich eine unerlaubte Handlung verwirklicht.70

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62 Vgl. allein Lüke NJW 1985, 1164. 63 Dazu Kuhn/Uhlenbruck KO11 § 82 Rdn. 4 ff., 14; Kilger/K. Schmidt KO16 § 82 Anm. 1c; Vallender ZIP 1997, 345, 352 f.; einschränkend Häsemeyer Insolvenzrecht4, Rdn. 6.44. 64 BGHZ 93, 278, 283; Jaeger-InsO/Gerhardt § 60 InsO Rdn. 150; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 60 InsO Rdn. 1, 58; Hess § 60 InsO Rdn. 128. 65 BGH, Urt. v. 12.11.1987 – IX ZR 259/86 – ZIP 1987, 1586 = KTS 1988, 138 = NJW 1988, 209; Anm. Pape EWiR § 82 KO 1/88, 91; Jaeger-InsO/Gerhardt § 60 InsO Rdn. 156; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 60 InsO Rdn. 1, 54 f.; Hess § 60 InsO Rdn. 119 f. 66 BGH, Urt. v. 14.4.1987 – IX ZR 260/86 – BGHZ 100, 346, 350 = ZIP 1987, 650 m. Anm. Baur EWiR § 82 KO 3/87, 609; BGH, Urt. v. 25.2.1988 – IX ZR 139/87 – BGHZ 103, 310, 314 = ZIP 1988, 526 f.; JaegerInsO/Gerhardt § 60 InsO Rdn. 156; Uhlenbruck-InsO/Sinz § 60 InsO Rdn. 1, 54 ff.; Hess § 60 InsO Rdn. 111; Heidelberger Kommentar-InsO (Kayser/Thole)/Lohmann § 60 Rdn. 42. 67 BGH, Urt. 1.12.1988 – IX ZR 61/88 – BGHZ 106, 134, 136 = ZIP 1989, 50 m. Anm. Wellensiek EWiR § 82 KO 1/89, 389; Kuhn/Uhlenbruck KO11, § 82 Rdn. 4a; Kilger/K. Schmidt KO16 § 82 Anm. 8: § 69 AO ist lex specialis gegenüber § 82 KO; vgl. auch Merz KTS 1989, 277, 281. 68 OLG Celle WM 1988, 131, 133. 69 Vgl. Nerlich/Römermann-InsO/Rein § 60 InsO Rdn. 1 ff. 70 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 21.

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7. Verschuldensunabhängige Tatbestände. Auf ein Verschulden des Täters kommt es für die Begründung des Deliktsgerichtsstandes nicht an. Daher werden von § 32 auch Klagen erfasst, die auf § 829 BGB bei der Haftung Deliktsunfähiger gestützt werden; Klagen aus Tierhalterhaftung gemäß § 833 BGB,71 § 1 ProduktHG, § 89 Abs. 1 WHG. III. Zusammentreffen von deliktischen und vertraglichen Schadensersatzansprüchen

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An dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kann nach der neueren Rechtsprechung auch über konkurrierende vertragliche Ansprüche entschieden werden.72 Eine dadurch begründete örtliche Zuständigkeit erstreckt sich nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die „Klage“. Der Gesetzeswortlaut knüpft damit nicht an materiell-rechtliche Kategorien an, sondern an den mit der Klage geltend gemachten prozessualen Streitgegenstand. Wird bei Darlegung einer unerlaubten Handlung mit der hierauf gestützten Klage ein einheitlicher prozessualer Anspruch geltend gemacht, hat das insoweit örtlich zuständige Gericht deshalb den Rechtsstreit nicht nur unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung, sondern unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen und zu entscheiden. Soweit in der Rechtsprechung des BGH aus § 32 entnommen wurde, im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung dürfe trotz Geltendmachung eines einheitlichen prozessualen Anspruchs nur über die deliktsrechtlichen materiellen Anspruchsgrundlagen entschieden werden, kann hieran seit Inkrafttreten des § 17 Abs. 2 GVG in der seit dem 1.1.1991 geltenden Fassung nicht mehr als sachgerecht festgehalten werden.73 Damit hat sich der BGH von der früheren Ansicht abgekehrt, wonach, wenn deliktische und vertragliche Schadensersatzansprüche zusammenfallen, das Gericht des Gerichtsstandes des § 32 nach bislang vorherrschender Auffassung nur zur Entscheidung über den deliktischen Anspruch zuständig sei.74 Damit wurde der Streitgegenstand, über den das gemäß § 32 zuständige Gericht zu entscheiden hat, durch diese Vorschrift eingeschränkt,75 mit der Folge, dass bei einer Abweisung der deliktischen Klage vor dem zuständigen Gericht mit einem unveränderten Tatsachenvortrag eine auf vertragliche Schadensersatzansprüche gestützte erneute Klage erhoben werden kann.76 Nach der nunmehr in der höchstrichterlichen Judikatur vorgedrungenen Ansicht hat dagegen das nach § 32 angegangene Gericht den Rechtsstreit aufgrund von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG „kraft Sachzusammenhangs“ umfassend zu entscheiden,77 diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Ist ein Gericht nach § 32 zuständig, hat es neben den deliktischen Ansprüchen auch alle weiteren, aus dem Lebenssachverhalt sich ergebenden Anspruchsgrundlagen einschließlich solcher aus Vertrag zu prüfen.78 Anders dagegen im Falle der Begründung der deliktsrechtlichen internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte, unten Rdn. 72 ff.

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71 RGZ 53, 120; 60, 300, 304; 60, 313, 315. 72 BGH, NJW 2003, 828; KG, NJW-RR 2001, 62. 73 BGHZ 153, 173. 74 BGH NJW 1986, 2436, 2437 = LM Nr. 12; OLG Frankfurt/M MDR 1982, 1466 f. 75 BGH NJW 1988, 1466 f. 76 BGH VersR 1978, 59, 60; RGZ 27, 285, 389. 77 BayOblG NJW-RR 1996, 508; OLG Frankfurt/M OLGR 1996, 118; OLG Hamburg MDR 1997, 884; OLG Köln NJW-RR 1999, 1081; zustimmend Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 20. 78 BGH MDR 2003, 345 mit Anmerkung Reichling = NJW 2003, 828; OLG Brandenburg MDR 2008, 1094.

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IV. Begehungsort als Anknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit nach § 32 1. Übersicht. Für die Bestimmung des maßgeblichen Begehungsortes ist zwischen 29 drei Orten zu unterscheiden,79 und zwar zwischen dem Handlungsort, an dem der Täter gehandelt hat, dem Erfolgsort, an dem die Schädigung des Rechtsguts eingetreten ist und dem Schadensort, sofern an anderem Ort ein über den Verletzungserfolg hinausgehender Schaden eingetreten ist; der letztere ist für § 32 unerheblich.80 Die gerichtliche Zuständigkeit kann danach wahlweise dort gegeben sein, wo eine der Verletzungshandlungen begangen wurde oder dort, wo in ein deliktsrechtlich geschütztes Rechtsgut des Klägers eingegriffen worden ist.81 Lässt sich der Begehungsort nicht feststellen, kommt eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 in Betracht.82 Ein Beispiel mag dies vor der näheren Auseinandersetzung mit den Einzelheiten 30 deutlich machen: Für den Eingriff in den Gewerbebetrieb liegt der Begehungsort dort, wo der Handelnde seine Tat verwirklicht hat (Handlungsort). Erfolgsort liegt am Sitz des beeinträchtigten Unternehmens und im Falle des Eingriffs in einen isolierten Teilbereich, wie einer Niederlassung, liegt er dort. 2. Handlungsort. Handlungsort ist jeder Ort, an dem tatbestandsmäßige Ausfüh- 31 rungshandlungen, auch Teilakte,83 vorgenommen worden sind.84 Dabei ist es entscheidend, dass die Handlung Außenwirkungen gezeitigt und ein über das Stadium bloßer Vorbereitungshandlungen hinausgehender Schaden eingetreten ist;85 der letztere ist für § 32 unerheblich.86 Der Ort der Herstellung des fehlerhaften Produkts,87 das Verfassen des inkriminierten Berichts oder seine drucktechnische Herstellung stellen Vorbereitungshandlungen dar, das Delikt wird begangen durch den Vertrieb des Produkts oder der Druckschrift.88 Die ernsthafte Drohung mit einer unerlaubten Handlung stellt bereits selbst einen Eingriff in die Freiheit des Bedrohten dar und begründet damit an ihrem Orte einen eigenen Gerichtsstand gemäß § 32.89 Wird das Delikt (z.B. bei Ehrdelikten) durch Absenden eines Briefes verwirklicht, ist Handlungsort der Absendeort;90 bei Boykottaufrufen der Ort der Verlautbarung91 ebenso wie derjenige, an dem der Aufruf die Adressaten erreicht hat.92 Bei Verletzung von Immaterialgüterrechten ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Verletzungshandlung begangen wurde.93 Für Immissionsdelikte ist der Ort der Anlage maßgeblich.94 Die sittenwidrige Ausnutzung von Vollstreckungstiteln gemäß § 826 BGB hat kumulativ 95 als Begehungsort den Ort der

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79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 941.

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Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 15. BGH NJW 1977, 1590; BGHZ 98, 263, 275 = NJW 1987, 592 = EWiR 1987, 93 (Geimer). BGHZ 132, 105, 110 f.; BGH NJW 1996, 1411, 1413; KG NJW 2006, 2336, 2337. BayObLG DB 1999, 523; KGR 1999, 154. BGHZ 40, 391, 395 = NJW 1964, 969; RGZ 72, 41, 44. BayObLG NJW-RR 1996, 508, 509. Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 16. BGH MDR 1957, 29, 31 m. Anm. Pohle. Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 16. BGHZ 40, 391, 394. OLG Hamburg GRUR 1987, 403 f. RGZ 27, 418, 419; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 16. Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 20. OLG Frankfurt/M OLGZ 1986, 495, 496 = NJW-RR 1986, 3189. BGHZ 52, 108, 11 =NJW 1969, 1532. OLG Köln BB 1993, 1387, 1388. Str.: OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1013; Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 20; abl. OLG Köln NJW-RR 1987,

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Erwirkung des Titels,96 den Sitz des klagenden Vollstreckungsschuldners97 und den Ort der erfolgten oder drohenden Vollstreckungsmaßnahmen.98 Der Begehungsort von Unterlassungen liegt dort, wo die pflichtwidrig unterlassene Handlung hätte verwirklicht werden müssen.99 Es kommt auf den Begehungsort an, wenn der Beklagte gegen ein Unterlassungsurteil verstoßen hat.100 Handlungsort i.S.v. § 32 ist bei der Produktherstellung, die arbeitsteilig und unter Benutzung von Zulieferteilen erfolgt, (auch) der Ort, an dem das die Produkthaftung auslösende schadhafte Teil in das Endprodukt eingebaut wird.101 Bei der Versendung unerlaubter Werbeemails ist zuständigkeitsbegründender Handlungsort zumindest jeder Ort, an dem die Verletzungshandlung sich bestimmungsgemäß auswirken sollte.102 Dies begründet die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk der Arbeitsplatz liegt, an dem der bestimmungsgemäße Abruf der Mail erfolgt ist. Auf den Gerichtsbezirk, aus dem Heraus die Absendung erfolgte, kommt es daher nicht an. Bei einer – behaupteten – Persönlichkeitsrechtsverletzung ist es für die Annahme der örtlichen Zuständigkeit aufgrund des besonderen Gerichtsstands der unerlaubten Handlung zumindest erforderlich, dass sich der behauptete Verstoß an dem Ort, der gemäß § 32 zuständigkeitsbegründend sein soll, auch tatsächlich ausgewirkt hat. Wurde das Persönlichkeitsrecht angeblich durch die Veröffentlichung auf einer Internet-Seite verletzt, ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nicht schon deshalb gegeben, weil die betreffende Internet-Seite auch im Bezirk des angerufenen Gerichts bestimmungsgemäß aufgerufen werden kann.103 Zur internationalen Zuständigkeit bei Persönlichkeitsverletzungen durch Internetpublikationen in der Judikatur des BGH unten Rdn. 47 ff. Bei Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Kursmanipulation durch fehlerhafte adhoc-Mitteilungen kommen als besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung der Unternehmenssitz der Aktiengesellschaft als Handlungsort und der Wohnsitz des Geschädigten als Erfolgsort in Betracht.104 Der Gerichtstand des § 32 knüpft an den Ort an, an dem die Handlung begangen worden ist, wobei Begehungsort jeder Ort ist, an dem auch nur eines der Tatbestandsmerkmale einer unerlaubten Handlung verwirklicht wurde. Werden die Tatbestandsmerkmale einer unerlaubten Handlung an verschiedenen Orten verwirklicht, ist Begehungsort sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingriffen wurde.105 Handlungsort ist der Ort, an dem das schadensbegründende Ereignis veranlasst wurde,106 an dem der Täter die haftungsrechtlich relevanten Handlungen vornahm. Werden der Unternehmensbericht und die ad-hoc-Mitteilungen der Beklagten an deren Sitz verfasst und die Ad-hoc-Mitteilungen von dort aus übermittelt, ist der Handlungsort an dem Sitz der Beklagten anzunehmen.

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OLG Köln BB 1993, 1387, 1388. OLG München NJW-RR 1993, 703; OLG Schleswig NJW-RR 1992, 2390. OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1013; OLG Hamm NJW-RR 1989, 305; LG Lübeck 1990, 2892. OLG Karlsruhe MDR 1960, 56; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 17. OLG Hamm NJW 1958, 1831. OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1362 ff. m. Anm. Boris Handorn IHR 2007, 25 ff. OLG Hamburg CR 2003, 286, OLG Bremen CR 2000, 770. LG Mosbach K&R 2007, 486. OLG Frankfurt 22.9.2005 1 U 55/05. Stein/Jonas/Roth22 § 32 Rdn. 26. MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 20.

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3. Erfolgsort. Erfolgsort ist nicht jeder Ort, an dem Schäden eingetreten sind; der Erfolgsort ist nur dann für § 32 entscheidend, wenn durch den Erfolgseintritt Tatbestandsmerkmale verwirklicht werden, ohne die der Tatbestand der unerlaubten Handlung nicht verwirklicht würde,107 etwa im Fall des § 826 BGB.108 „Tatort“ i.S.v. § 32 ist jeder Ort, an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht wurde; das ist bei Begehungsdelikten sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat, als auch der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen worden ist.109 Wenn der Schadenseintritt selbst zum Tatbestand der Rechtsverletzung gehört, ist der Ort des Schadenseintritts Verletzungs- und damit Begehensort.110 Nach diesen Maßstäben ist sowohl wegen des Handlungsortes als auch des Erfolgsortes die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts zu bejahen. Hat ein Teilnehmer einer Nordic-Walking-Gruppe infolge des Verschuldens eines anderen Teilnehmers einen Sturzunfall erlitten (mit der Folge einer Humerus-Fraktur), ist der Gerichtsstand für Ansprüche aus unerlaubter Handlung der Unfallort und nicht der Wohnort des Verletzten.111 Im Fall der sittenwidrigen zwangsvollstreckungsweisen Ausnutzung von Titeln ist der Gerichtsstand also auch dort begründet, wo die Pfändungen vorgenommen wurden.112 Schadensersatzansprüche wegen Gesundheitsverletzungen können nach § 32 am Wohnort des Verletzten eingeklagt werden.113 Bei Ehrverletzungen bzw. Persönlichkeitsdelikten geht die Judikatur114 davon aus, dass in den am Wohnsitz lokalisierten Achtungsanspruch des Verletzten mit der Folge eingegriffen wird, dass dort der Gerichtsstand des § 32 begründet sei.115 Bei grenzüberschreitenden Presse- und Rundfunkdelikten ist indes zu berücksichtigen, dass verantwortliche Redakteure nur nach den im Verbreitungs- oder Sendegebiet geltenden Regeln haften.116 Da bei der unerlaubten Handlung für die örtliche Zuständigkeit des Gerichts gemäß § 32 nicht nur der Begehungsort, sondern auch der Erfolgsort maßgeblich ist, begründet jeder Ort, an dem urheberrechtlich geschützte Musikaufnahmen widerrechtlich öffentlich zugänglich gemacht werden, die örtliche Zuständigkeit des dort angerufenen Gerichts.117 Die widerrechtliche Nutzung eines urheberrechtlich geschützten Werks im Internet stellt eine unerlaubte Handlung dar, die dem Verletzten für die Geltendmachung von Ansprüchen neben dem allgemeinen Gerichtsstand auch den besonderen Gerichtsstand nach § 32 eröffnet, so dass jedes Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk das Werk im Internet abrufbar ist.118 Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ist im Rahmen des § 32 zu beachten, dass Begehungsort von im Internet begangenen Urheberrechtsverletzungen nicht nur der Ort ist, an dem der (angebliche) Verletzer tätig wird oder der Server aufgestellt ist, von dem aus die urheberrechtsverletzenden Inhalte in das Internet eingestellt werden.

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107 BGHZ 52, 108, 111 = NJW 1969, 1532; BGH NJW 1977, 1590; BGH NJW 1990, 1533; OLG München GRUR 1990, 677; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 939, 940; OLG Frankfurt/M OLGZ 1986, 495, 496. 108 BGH LM Nr. 5; BGHZ 40, 391, 395 = NJW 1964, 969. 109 BGHZ 124, 245. 110 BGHZ 40, 395. 111 LG Nürnberg-Fürth MDR 2009, 348. 112 OLG Frankfurt/M WM 1986, 287; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1013; OLG Hamm MDR 1987, 1029; MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 36. 113 BGH NJW 1990, 1533. 114 BGH NJW 1977, 1590. 115 BGH NJW 1977, 1590; vgl. BGHZ 89, 201; LG München BeckRS 2013, 01663; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 17. 116 BGH NJW 1987, 1323, 1324; OLG München ZUM 1990, 255, 257. 117 LG Hamburg 21.5.2007 – 308 O 326/07, openJur 2009, 848. 118 LG Hamburg ZUM-RD 2008, 202 f.

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Im Falle einer unerlaubten Handlung in Form des Betrugstatbestandes ist der Schadensort für die Zuständigkeit nach § 32 maßgeblich, weil für die Vollendung des Betrugstatbestandes der Eintritt eines Vermögensschadens bei dem Getäuschten erforderlich ist, der Ort des Schadenseintritts deshalb den Verletzungs- und den Begehungsort dieses Delikts festlegt.119 Der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde, im Fall des § 826 BGB also der Ort der Vermögensbeeinträchtigung, kann im Rahmen des § 32 relevant sein.120 Denn das Gericht, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist, bestimmt sich also nicht nur durch Ermittlung des Ortes, an dem der Täter gehandelt hat, sondern auch des Ortes, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde. Im Falle des § 826 BGB handelt es sich dabei um den Ort, an dem die Vermögensbeeinträchtigung eingetreten ist.121 Für einen Amtshaftungsanspruch (Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB) ist ein deliktischer 41 Gerichtsstand gemäß § 32 auch dort gegeben, wo es – aufgrund positiven Tuns oder Unterlassens – zu einer Vermögensbeeinträchtigung des Anspruchstellers gekommen ist; das ist regelmäßig dort der Fall, wo der Anspruchsteller seinen (Wohn-)Sitz hat, nicht dort, wo die Teile seines Vermögens zufällig belegen sind.122 Es stellt sich nämlich die Frage, wo der Verletzungserfolg bei einer Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB liegt. Allein aus der Amtspflichtverletzung als solcher folgt noch kein Verletzungserfolg; dieser kann fehlen, wenn die Amtspflichtverletzung nicht zu einem Schaden geführt hat. Daraus folgt, dass – ungeachtet gewisser Unterschiede in der Fassung des Tatbestands des § 826 BGB und des § 839 BGB – für den „Verletzungserfolg“ beim Amtshaftungsanspruch auf das Vorhandensein eines Schadens abzustellen ist. Auch bei einer Amtspflichtverletzung in Form eines Unterlassens ist ein Erfolgsort denkbar, etwa bei Fällen einer unterlassenen Warnung vor bestimmten Gefahren. Übertragen auf § 839 BGB heißt das bei einem reinen Vermögensschaden, dass der Erfolg der Unterlassung dort eintritt, wo das Vermögen beeinträchtigt wird. Diese Vermögensbeeinträchtigung hat man am Sitz des Gläubigers zu sehen, nicht dort, wo das Vermögen als solches zufällig belegen ist, etwa wo der Gläubiger ein Bankkonto unterhält. Unter Berücksichtigung des oben erwähnten Zwecks des § 32 ist daher bei Eingriffen einschließlich solchen durch Unterlassen in das Vermögen ein deliktischer Gerichtsstand am „Ort des Vermögens“ und damit am Sitz des Gläubigers zu bejahen.

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4. „Fliegende“ Gerichtsstände bei Delikten mit räumlicher Verbreitung. Im Rahmen des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung sind Konstellationen denkbar, in denen sich Handlungs- und Erfolgsort unterscheiden. So werden namentlich sogenannte Streudelikte erfasst:123 Darunter sind Fälle zu verstehen, in denen sich der Erfolg einer Handlung an mehreren Orten niederschlägt.124 Der Extremfall des Streudelikts führt zu einem Problem, dass unter den Begriff des „fliegenden Gerichtsstands“ gefasst wird. Als fliegenden Gerichtsstand bezeichnet man eine Lage, in der es dem Kläger möglich ist, aus einer Vielzahl an Gerichten dasjenige auszuwählen, an dem er Klage erheben bzw.

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119 BGH NJW 1994, 1414 f.; OLG Nürnberg OLG-Report 2006, 487, 488; BayObLG Rpfleger 2004, 365, 366; BayObLG ZIP 2003, 1864, 1864 = MDR 2003, 893 – Ort der Bank des Geschädigten bei Anweisung zum Geldtransfer; Zöller/Schultzky § 32 Rn. 19, 20; Kiethe NJW 1994, 223, 226 f. – auch zu § 826 BGB und jeweils m.w.N. 120 OLG Düsseldorf GWR 2009, 252. 121 Vgl. Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 19. 122 OLGR Frankfurt 2008, 4. 123 Zur Diskussion um den fliegenden Gerichtsstand aus § 32 hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit bei Internet-Sachverhalten (statt aller): Schlüter GRUR-Prax 2014, 272. 124 BGH GRUR 1978, 194, 195.

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das er um einstweiligen Rechtsschutz ersuchen will.125 Denn § 35 eröffnet dem Kläger immer dann ein Wahlrecht, wenn mehrere Gerichte als Gerichtsstand für die Klage, mit der er den Beklagten in Anspruch nehmen will, in Betracht kommen.126 Insbesondere Pressedelikte oder Delikte durch Film oder Fernsehen können in ver- 43 schiedenen Gerichtsbezirken verwirklicht werden. So verletzt ein in einer Zeitschrift veröffentlichter Artikel nicht nur am Ort der Veröffentlichung das Persönlichkeitsrecht des Geschädigten, sondern auch überall dort, wo das Pressezeugnis verbreitet wurde.127 Es genügt jedoch nicht, wenn die Zeitschrift lediglich zufällig in einen Gerichtsbezirk gelangt.128 In Falle von deutschlandweit agierenden Presseorganen könnte somit grundsätzlich an jedem Gericht der ersten Instanz prozessiert werden. Im Folgenden werden die Probleme genannt und anschließend diskutiert, die sich aus der Rechtsfigur des „fliegenden Gerichtsstandes“ ergeben. Gleiches gilt, wenn Teilakte einer unerlaubten Handlung in verschiedenen Gerichtsbezirken verwirklicht worden sind.129 Bei mehreren unerlaubten Handlungen war wegen der jeweiligen Handlung der Gerichtsstand nach § 32 einst gesondert zu bestimmen.130 Nach der Neufassung des § 17 Abs. 2 GVG entscheidet nunmehr das zulässigerweise im Gerichtsstand gemäß § 32 angegangene Gericht den Rechtsstreit umfassend.131 Handlungsort der Verletzung von Firmen- und Namensrechten durch Verwendung von „domain names“ im Internet ist dort, wo der „domain name“ bestimmungsgemäß abrufbar ist.132 § 32 begründet einen „fliegenden Gerichtsstand” bei persönlichkeitsrechtsverletzen- 44 den Äußerungen in Presseerzeugnissen oder in Fernsehsendungen überall dort, wo die Druckschrift bestimmungsgemäß verbreitet wird bzw. die Sendung ausgestrahlt wird oder werden soll.133 Diese Auslegung des § 32 steht dem „Zweckgedanken“ der Zuständigkeitsregelun- 45 gen im Allgemeinen und des § 32 im Besonderen nicht entgegen. Die Möglichkeit der Wahl des Gerichtsstands an sich ist in § 35 angelegt, wenn verschiedene Gerichtsstände einschlägig sind. Der Kläger hat in diesen Fällen grundsätzlich ein Wahlrecht, das lediglich die Grenze des Rechtsmissbrauchs nicht überschreiten darf (§ 35).134 Der Gesetzgeber hat die mit der Möglichkeit mehrerer einschlägiger Gerichtsstände einhergehende Gefahr des forum shopping nicht für so gravierend angesehen, dass er ein entsprechendes Wahlrecht ausgeschlossen hätte. Auch innerhalb des deliktischen Gerichtsstandes sind Wahlmöglichkeiten weder neu noch sachlich ungerechtfertigt. So war schon bei Pressedelikten im Vor-Internet-Zeitalter ein Gerichtsstand i.S.v. § 32 an jedem Ort begründet, an dem eine Zeitung zu kaufen war,135 ohne dass hieran grundlegende Kritik geübt wurde.

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125 Loewenheim/Rojahn Handbuch des Urheberrechts § 92 Rdn. 20. 126 Zöller/Schultzky § 35 Rdn. 1. 127 Schlüter GRUR-Prax 2014, 272. 128 BGH GRUR 1978, 194, 195. 129 OLG Hamburg NJW-RR 1993, 173; RGZ 72, 41, 44. 130 Vgl. Zöller/Vollkommer30 § 32 Rdn. 20. 131 Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 10 f. 132 KG Berlin NJW 1997, 3321. 133 LG Berlin ZUM-RD 2011, 412 ff.; vgl. hierzu auch Jürgens NJW 2014, 3061, 3066 der sich für eine Beschränkung der Klagemöglichkeit auf den Sitz der beiden Parteien ausspricht, was die Diskussion um den fliegenden Gerichtsstand ohne Einbußen der Rechtsqualität leicht und ohne jeden Kostenaufwand abstellen solle. Empirische Befunde im Presserecht stützen eine besondere Kompetenz der bekannten Pressekammern nicht. BGH NJW-RR 2012, 943; OLG Brandenburg MMR 2017, 261. 134 Zöller/Schultzky § 35 Rdn. 4. 135 BGH NJW 1977, 1590 = GRUR 1978, 194 – Profil; BGHZ 131, 335; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1989, 491.

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Gleiches galt und gilt für die Verletzung von Markenrechten und technischen Schutzrechten durch Produkte, die bundesweit angeboten werden. Die Tatsache, dass nunmehr durch neue technische Möglichkeiten die Verletzung gerade von Urheberrechten jedermann auf technisch einfache Weise mit einer großen räumlichen Streuung möglich wird, vermag an der grundsätzlichen rechtlichen Würdigung nicht zu ändern, sondern kann allenfalls rechtspolitische Forderungen begründen. 46 Problematisch ist die Anwendung des § 32 namentlich im Hinblick auf die ubiquitäre Struktur des Internets. Denn man kann sich sicher sein, dass kein Gerichtsbezirk zu finden ist, in dem es keinen Internetzugang gibt. So hatte in einem Verfahren bezüglich eines Wettbewerbsverstoßes das OLG Hamm entschieden, dass das Verfahren in allen Landgerichtsbezirken eröffnet werden könne, da der Begehungsort nicht nur der Ort des Erscheinens, sondern auch jeder Ort sei, an dem die Internetangebote und Werbemaßnahmen des Unternehmens verbreitet wurden. Bei Unternehmen die im ganzen Bundesgebiet tätig sind, könne demnach an jedem deutschen Gericht der ersten Instanz Klage erhoben bzw. der Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt werden.136 Es liegt auf der Hand, dass vor dem Hintergrund einer unterschiedslosen Ausdehnung eines fliegenden Gerichtsstandes in derartigen Fällen der Anwendungsbereich des § 32 in Bezug auf die globale Zugänglichkeit von Informationsinhalten eingeschränkt werden muss. 47 Das OLG Celle hat daher gefordert, dass bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, die im Internet begangen worden sein sollen, nur der Ort in Betracht komme, an dem sich die mögliche Verletzung im konkreten Parteiverhältnis ausgewirkt haben könne. Diese enge Auslegung begründet das Gericht mit Verweis auf das Willkürverbot; dieses verbiete es, Gerichte willkürlich auszuwählen.137 Das Amtsgericht Krefeld forderte, dass Dritte die Veröffentlichung zur Kenntnis genommen haben und dadurch veranlasst wurden in einer sich auf den Geschädigten auswirkenden Weise zu reagieren. Ein Erfolgsort sei nur dann anzunehmen, wenn der Geschädigte selbst im konkreten Gerichtsbezirk von der Veröffentlichung getroffen wurde. Das Gericht begründete dies damit, dass bei Rechtsverletzungen im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung mit Blick auf das Gebot des gesetzlichen Richters und des Willkürverbotes eng auszulegen sei.138 Dieser Auffassung lässt sich wohl auch das AG Hamburg zurechnen, dieses verneinte mit Verweis darauf, dass die §§ 12 ff. so auszulegen seien, dass das zuständige Gericht nicht durch den Kläger bestimmt werden dürfe, da das Gericht dann gesetzlich unbestimmt sei.139 Das OLG Düsseldorf hat die Auffassung vertreten, dass sich die Internetveröffentlichung bestimmungsgemäß ausgewirkt haben müsse.140 Es schließt sich dabei den Entscheidungen des OLG Bremen, des OLG Köln und dem Landgericht Hamburg an.141 Mit der „New York Times“ Entscheidung hat der BGH diesen Streit weitgehend ge48 klärt und die Sachfragen konturiert.142 Gegenstand des Rechtsstreits war ein im Lokalteil des Online-Auftritts der New York Times erschienener Artikel über einen in Deutschland wohnhaften Geschäftsmann. Gegen diesen wurde in New York ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, in dessen Rahmen ihm vorgeworfen wurde, Kontakte zur russischen Mafia zu

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136 OLG Hamm MMR 2008; so auch OLG Karlsruhe MMR 2002, 814, 815. 137 OLG Celle, Beschluss v. 17.10.2002 – AR 8 1/02 –, juris; Schlüter AfP 2010, 340, 343. 138 AG Krefeld MMR 2007, 471, 472. 139 AG Hamburg BeckRS 2014, 03550. 140 OLG Düsseldorf AfP 2009, 159; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 18; siehe auch Deister/Degen NJOZ 2010, 1, 5. 141 OLG Bremen BeckRS 2000, 31153001, 770; OLG Köln NJW-RR 2008, 359; LG Hamburg GRUR-Prax 2002, 267, 268. 142 BGH MMR 2010, 441.

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unterhalten. Der Kläger empfand diese Berichterstattung als Verletzung seines Persönlichkeitsrechts.143 Der Rechtsgedanke, den der BGH in seiner „New York Times-Entscheidung“144 ent- 49 wickelt hat und wonach eine Veröffentlichung einen hinreichenden Bezug zum Inland aufweisen muss, was bejaht werden könne, wenn die Kenntnisnahme im Inland nach den Umständen des konkreten Einzelfalls erheblich näher liege als dies aufgrund einer bloßen Abrufbarkeit der Fall wäre, lässt sich nach Ansicht des LG Köln auf die örtliche Zuständigkeit im Inland übertragen. Dann ist bei der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit eines Gerichts nach § 32 bezüglich des Erfolgsortes zu beachten, dass eine veröffentlichte Online-Berichterstattung einen hinreichenden örtlichen Bezug aufweisen muss, was bejaht werden kann, wenn die Kenntnisnahme im überregionalen Sinne nach den Umständen des konkreten Einzelfalls erheblich näher liegt als dies aufgrund einer bloßen Abrufbarkeit der Fall wäre.145 Nach der Judikatur des BGH146 ist der Gerichtsstand des § 32 nicht an jedem Ort er- 50 öffnet, an dem eine vom Kläger mit seiner Deliktsklage beanstandete Internetveröffentlichung abrufbar ist und deshalb die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Dies allein reicht, wie der BGH überzeugend begründet hat, nach Sinn und Zweck des § 32 nicht aus. Denn § 32 eröffnet einen vom (allgemeinen) Gerichtsstand des Beklagten abweichenden Wahlgerichtsstand wegen der durch den Handlungsort oder den Erfolgsort begründeten besonderen Beziehung der Streitigkeit gerade zu dem insoweit zuständigen Gericht. Die Vorschrift setzt daher eine besondere Beziehung voraus. Es genügt daher nicht, an jedem Ort der Abrufbarkeit einer inkriminierten Internetveröffentlichung einen Begehungsort im Sinne des § 32 zu bejahen. Hinzukommen zu der Abrufbarkeit muss nach der Judikatur des BGH,147 dass die als rechtsverletzend beanstandete Internetveröffentlichung einen deutlichen Bezug zu dem Ort des angerufenen Gerichts in dem Sinne aufweist, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Persönlichkeitsrecht des Betroffenen auf der einen Seite, Recht der Freiheit der Berichterstattung auf der anderen Seite – nach den Umständen des konkreten Falles tatsächlich bereits eingetreten sein kann oder noch eintreten kann. Dies ist dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme von der beanstandeten Veröffentlichung nach den Umständen des konkreten Falles an dem betreffenden Gerichtsort erheblich näher liegt als dies aufgrund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre, und die vom Betroffenen behauptete Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch Kenntnisnahme von der Meldung auch an diesen Ort eintreten würde. Für die vom BGH in der „New York Times-Entscheidung“ vertretene Auffassung 51 spricht nach alledem, dass ein wirksamer Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zumindest dahingehend realisiert wird, als dass der mutmaßlich Geschädigte ein Verfahren vor einem deutschen Gericht erreichen kann. Das ist vor dem Hintergrund, dass das deutsche Recht dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine vergleichsweise hohe Bedeutung einräumt, für den Kläger zumindest kein Nachteil. Dieser Auslegung stehen jedoch einige Bedenken gegenüber. Zunächst ist zu bedenken, dass der BGH es schon in seiner Profil-Entscheidung als kritisch ansah, einen der Sache nach „ausländi-

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143 BGH MMR 2010, 441, 442. 144 BGH NJW 2010, 1752. 145 LG Köln ZUM-RD 2013, 143 ff. 146 BGH NJW 2006, S. 2630 ff.; BGHZ 184, 313; NJW 2011, S. 2059 ff. jeweils für die internationale Zuständigkeit. 147 Vgl. hierzu: Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 18 m.w.N.

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schen Tatbestand“ deutschem Recht zu unterziehen.148 Überdies wird gegen die Entscheidung vorgebracht, dass das Kriterium der Interessenkollision nicht besonders trennscharf sei.149 Auch wenn die von Damm geäußerten Bedenken, dass es nunmehr zu erwarten sei, dass deutsche Gerichte in Zukunft immer dann ihre Zuständigkeit annehmen werden, wenn ein mutmaßlich Geschädigter seinen Wohnsitz in Deutschland hat, als entkräftet angesehen werden können.150 Im Profil-Fall sah ein in Deutschland lebender Russe sein Persönlichkeitsrecht wegen eines in kyrillischen Zeichen abgefassten Reiseberichts über ein Klassentreffen in Moskau verletzt, welcher im Internet erschien. In Reaktion auf das „New York Times-Urteil“ des BGH erscheint es jedoch nicht ganz unwahrscheinlich zu sein, dass ausländische Presseorgane ihre Internetpräsenz so gestalten, dass deutsche Nutzer keinen Zugriff mehr haben.151 Es ist darüber hinaus zumindest kritikwürdig, wenn Berichterstattung, nur weil sie im Internet erschien, gegenüber der herkömmlichen Berichterstattung benachteiligt wird.152 Der BGH begründet diese Differenzierung damit, dass Artikel im Internet nicht verbreitet würden.153 Dem ist jedoch mit Damm zu widersprechen, dass man in den neuen Informationsverbreitungstechnologien durchaus Verbreitungsinstrumente sehen kann, etwa „Push-Dienste“ und Newsletter.154 Die Grundsätze, die mit der Judikatur des BGH in die Rechtsprechung Eingang ge52 funden haben, greifen indes nicht in allen Fallgestaltungen. Bei einem filesharingModell befindet sich jedenfalls auch nach der engeren Auffassung der Erfolgsort der unerlaubten Handlung bei allen Gerichten in Deutschland. So begründet das Einstellen von urheberrechtlich geschützten Werken in ein Filesharing-System einen deliktischen Gerichtsstand an allen Orten, an denen das Werk abrufbar ist.155 Beim Einstellen urheberrechtlich geschützter Werke in ein Filesharing-System kommt es nicht auf den Standort des Servers an. Das OLG Schleswig und das LG Frankfurt haben insofern überzeugend ausgeführt, es gäbe – jedenfalls in derartigen Fällen – keinen Anlass, vom Grundsatz des „fliegenden Gerichtsstandes“ insoweit abzuweichen.156 Der damit von vielen befürchteten Ausuferung des „fliegenden Gerichtsstandes“ bei im Internet begangenen unerlaubten Handlungen ist nach einer Ansicht dadurch Einhalt zu geben, dass darauf abgestellt wird, ob sich die Verletzungshandlung, dass heißt die Internetseite mit dem rechtsverletzenden Inhalt, im Bezirk des angerufenen Gerichts im konkreten Fall bestimmungsgemäß habe auswirken sollen.157 Der Auffassung, dass die Zuständigkeit schon dann gegeben sei, wenn auf den In53 halt zugegriffen werden kann, geht zu weit. Das würde im Endeffekt dazu führen, dass jede Verletzung eines Persönlichkeitsrechts zu einer deutschlandweiten Zuständigkeit fuhren würde. Dieses Ergebnis mag akzeptabel sein, wenn sich die Verletzung aus einem Artikel ergibt, der auf der Internetseite einer bekannten Zeitung veröffentlicht wurde. Das Ergebnis ist jedoch nicht überzeugend, wenn A dem B eine E-Mail mit beleidigendem Inhalt zusendet. Diese wäre nämlich ebenfalls vom Empfänger der E-Mail grundsätzlich in allen deutschen Gerichtsbezirken abrufbar und würde daher überall eine Zuständigkeit begründen; anders als der klassische Briefkasten ist der „Briefkasten“, in

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BGH GRUR 1978, 194, 196. Frey ZUM 2010, 527, 529. BGH GRUR 2011, 558. Damm GRUR 2010, 891, 892. Staudinger NJW 2010, 1752, 1755. BGH GRUR 2010, 461, 462. Damm GRUR 2010, 891, 893. OLG Schleswig NJW-RR 2014, 442. LG Frankfurt CR 2012, 682. LG Krefeld MMR 2007, 798 f.

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dem E-Mails empfangen werden (abgerufen werden können), virtuell und nicht ortsgebunden. Zudem lässt sich eine solche Auslegung auch nicht mit dem Gebot der Zuständigkeit von sachnahen Gerichten vereinbaren. Denn dieses Kriterium ist nicht geeignet ein Gericht zu ermitteln, das sich in besonderer Nähe zum vorgetragenen Lebenssachverhalt befindet.158 Dieser Auslegung ist allenfalls zu Gute zu halten, dass sich letztlich kein Abgrenzungsproblem mehr stellt und die Zuständigkeit einfach bejaht werden kann. Dem ist jedoch schon zu entgegnen, dass sich diese weite Auslegung nicht widerspruchsfrei in die zivilprozessuale Zuständigkeitssystematik einfügen lässt. Diese Regelungen haben elementaren Gerechtigkeitsgehalt und können nicht beliebig ausgestaltet sein, ohne gegen althergebrachte Rechtstraditionen zu verstoßen.159 In Folge dessen sind diejenigen Regelungen, die den allgemeinen Gerichtsstand durchbrechen, eng auszulegen.160 Damit lässt es sich nicht vereinbaren, die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aufgrund der bloßen Abrufbarkeit einer Email oder eines Internet-Auftritts zu bestimmen. Das LG München I161 hat in diesem Zusammenhang entschieden, eine Verletzungs- 54 handlung im Internet erfolge nicht schon überall dort, wo der Internet-Auftritt abrufbar ist, sondern nur dort, wo er „bestimmungsgemäß“ abrufbar ist, und keine bloß zufällige Kenntnisnahme vorliegt. Bei einer Markenverletzung im Internet ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 nicht schon deswegen bundesweit gegeben, weil die Marke bundesweit Schutz genießt; denn es kommt nicht auf den Wirkungsbereich der Marke an, sondern auf den Wirkungsbereich der Verletzungshandlung; nur wo beide sich überschneiden, kann eine Kollision stattfinden und damit eine unerlaubte Handlung begangen worden sein.162 Das OLG Hamburg163 hat ebenfalls darauf erkannt, dass der Gerichtsstand des § 32 nur gegeben sei, wenn sich die Verletzungshandlung im Gerichtsbezirk bestimmungsgemäß auswirken sollte. Das OLG Hamburg hat weiter entschieden, dass, wenn eine Werbung für ein Warenangebot im Internet und damit auch in Hamburg verbreitet werde, nur dann eine örtliche Zuständigkeit in Hamburg begründet werde, wenn sich die Internetwerbung auf potentielle Kunden in Hamburg auswirken könne. Beim Angebot von Waren, wie im dort konkreten Fall, treffe dies zwar regelmäßig zu, anders sei es jedoch bei rein örtlichen, im Internet beworbenen Dienstleistungen, wie etwa der Reparatur von Waschmaschinen (CR 2003, 286). In einem Aufsatz von Danckwerts164 wird ebenfalls ausgeführt, dass insbesondere bei lokalen Dienstleistern, auch wenn sie im Internet werben, alles für einen lokal begrenzten Wirkungskreis spreche. Dieser Auffassung ist beizutreten. Insbesondere bei im Internet beworbenen Dienstleistungen, die nur vor Ort angeboten werden und nicht auf überregionale Resonanz stoßen können, weil sie anderswo ebenfalls vor Ort erbracht werden, ist Tatort der unerlaubten Handlung nach § 32 nur der Ort, wo die Dienstleistung erbracht wird, und dessen unmittelbarer Einzugsbereich.165 Zu bemerken ist aber: Die Vorschrift des § 104a Abs. 1 S. 1 UrhG bestimmt eine aus- 55 schließliche Zuständigkeit am Wohnsitz des Verletzers. Sie schließt die örtliche Zuständigkeit im sog. „fliegenden Gerichtsstand“ nach § 32 (besonderer Gerichtsstand der uner-

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BGH MMR 2010 441, 443. Köhler WRP 2013, 1130, 1131. BGH MMR 2010, 441, 442. LG München I InstGE 9, 252 ff. LG München I InstGE 9, 252 ff. OLG Hamburg CR 2000, 770, 771. Danckwert GRUR 2007, 104, 107. BGH GRUR 2005, 262.

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laubten Handlung) aus.166 Zwar gilt die Vorschrift des § 104a Abs. 1 S. 1 UrhG nach ihrem Wortlaut „für Klagen“, jedoch richtet sich nach dieser Hauptsachezuständigkeit auch die Zuständigkeit für den Erlass der einstweiligen Verfügung, § 937 Abs. 1. Nach dem Wortlaut des § 104a Abs. 1 S. 1 UrhG ist nur danach zu fragen, ob der geschützte Gegenstand für eine gewerbliche oder eine selbstständige berufliche Tätigkeit des Verletzers verwendet worden ist, die Verletzungshandlung also in einem Zusammenhang mit einer solchen Tätigkeit steht. Erfasst sind nicht nur täterschaftliche Verletzungen, sondern auch Begehungsformen als Gehilfe und Störer. Für § 104a Abs. 1 UrhG kommt es darauf an, das der geschützte Gegenstand nicht in einem Zusammenhang mit einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Verletzers verwendet worden ist.167 Die Regelung des § 104a UrhG, wonach eine Klage in Urheberrechtssachen gegen eine nicht gewerblich handelnde natürliche Person nur am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort der Person zulässig ist, ist aber erst seit dem 9.10.2013 in Kraft getreten und auf zuvor eingeleitete Verfahren nicht anwendbar.168 Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm selbst. Dieser sieht als gesetzlichen Regelfall vor: Für Klagen wegen Urheberrechtsstreitigkeiten gegen eine natürliche Person […] ist das Gericht ausschließlich zuständig in dessen Bezirk diese Person zur Zeit der Klageerhebung ihren Wohnsitz […] hat. Danach besteht nunmehr – anders als nach bisheriger Rechtslage – bei Klagen dieser Art gegen jede natürliche Person grundsätzlich ein ausschließlicher Gerichtsstand an deren Wohnsitz. Lediglich dann, wenn der Antragsteller den – durch einen Relativsatz als Negativabgrenzung näher umschriebenen – Sonderfall z.B. einer „gewerblichen Tätigkeit“ geltend machen will, soll diese Zuweisung eines ausschließlichen Gerichtsstandes ausnahmsweise nicht gelten. Bei diesem sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergebenden Regel-/Ausnahme-Verhältnis obliegt es danach zunächst dem Antragsteller, in eigener Verantwortung durch ausreichend tragfähige Indizien darzulegen und gegebenenfalls glaubhaft zu machen, dass der verfolgte Sachverhalt – anders als der gesetzgeberische Regelfall – ausnahmsweise weiterhin die Wahl eines abweichenden Gerichtsstandes eröffnet, die ansonsten nach dem Willen des Gesetzgebers bei Klagen gegen Privatpersonen nunmehr gerade verschlossen sein soll, um diesen eine angemessene Verteidigung gegen den erhobenen Vorwurf zu ermöglichen, ohne z.B. an einem wohnsitzfernen Ort einen Rechtsanwalt beauftragen zu müssen.169 Sofern eine natürliche Person also nach dem UrhG geschützten Werke oder andere dandach geschützte Schutzgegenstände für ihre gewerbliche oder selbständige Tätigkeit verwendet, ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Gerichts aus § 32 und nicht aus § 104 UrhG.170 Kein fliegender Gerichtsstand ist eröffnet, wenn die Rechte des Klägers durch meh56 rere unerlaubte Handlungen verletzt worden sind, die an verschiedenen Tatorten verwirklicht worden sind. Die aus der jeweiligen unerlaubten Handlung entstandene Schaden kann daher nur an dem konkreten Begehungsort im Gerichtsstand des § 30 klagweise geltend gemacht werden. Dieser Grundsatz greift auch dort, wo eine Mehrzahl von Personen gleichwertige Tatbeiträge (arg. § 830 BGB) zum Delikt an verschiedenen Tatorten erbracht haben. Sollen Täter, Anstifter oder Gehilfen als Beteiligte eines Delikts daher klageweise in Anspruch genommen werden, ist der Tatort nach § 32 daher für jeden Täter, Anstifter oder Gehilfe selbständig zu ermitteln. Da es sich in diesem Fall um die Konstellation einfacher Streitgenossenschaft handelt, kommt aber eine Gerichts-

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OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 109; LG Hamburg GRUR-RR 2014, 110. LG Hamburg GRUR-RR 2014, 112 ff. LG Hamburg ZUM-RD 2014, 213. OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 109. So: LG Köln ZUM-RD 2015, 749.

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standsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 in Betracht (vgl. die Ausführungen dort). Aber: Die von einem anderen Beteiligten verübte unerlaubte Handlung im Inland muss sich einem Ausland ansässige Gehilfe im Rahmen des § 32 zurechnen lassen.171 Wird ein Gehilfe eine unerlaubten Handlung in Anspruch genommen bestimmt sich der Gerichtsstand nach dem Erfolgsort der deliktischen Tat.172 V. Negative Feststellungsklage Umstritten ist, ob es auch zulässig sein soll, eine negative Feststellungsklage im 57 fliegenden Gerichtsstand zu erheben. Es geht also um die Frage, ob auch dem mutmaßlichen Schädiger die Privilegierung des § 32 zu Gute kommen soll. Einschränkende Auslegung. Foerste argumentiert damit, dass es zumindest keine 58 Selbstverständlichkeit sei, dass das Opfer eines Delikts am Tatort und nicht am Wohnsitz verklagt werden dürfe.173 Einer solchen Zulässigkeit sei in Fällen von Streudelikten daher noch ablehnender gegenüber zu stehen. Er begründet dies mit der „zuständigkeitsrechtlichen“ Sympathie mit dem Geschädigten.174 Es werde viel zu oft übersehen, dass die Begünstigung des Geschädigten gerade eine Garantie dafür sei, dass sachnahe Gerichte ausgewählt werden. Das ergebe sich daraus, dass § 32 es in die Hand des Gläubigers lege, zu entscheiden, wo im Einzelfall ein sachnahes Forum anzutreffen sei.175 Wenn die Möglichkeit einer sachnahen Verhandlung von der sachgerechten Auswahl eines Forums anhängt, so muss berücksichtigt werden, dass eine solche Auswahl mit höherer Wahrscheinlichkeit vom möglicherweise Geschädigten zu erwarten sei.176 Denn es darf nicht vergessen werden, dass der Geschädigte einer negativen Feststellungsklage weiterhin das Risiko der Nichtbeweisbarkeit seines Anspruchs trägt.177 Deshalb sei eine Gerichtswahl durch den mutmaßlichen Schädiger eine Gefährdung von Ziel und Funktion des § 32.178 Dieser Meinung hat sich das AG Mannheim in einer Entscheidung angeschlossen und stellt ebenfalls fest, dass der § 32 teleologisch dahingehen zu reduzieren ist, dass ein Wahlrecht für den möglichen Schädiger nicht in Betracht kommt.179 Auch in der übrigen Literatur finden sich Stimmen, die den Schädiger ausschließen 59 wollen.180 Nach einer anderen Meinung wird die negative Feststellungsklage im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung als zulässig angesehen.181 Diese beruft sich darauf, dass eine negative Feststellungsklage an jedem Gericht zulässig sei, wenn dieses auch für eine Leistungsklage umgekehrten Rubrums zuständig wäre. Gemeinhin wird diese Auffassung als Spiegelbildtheorie bezeichnet.182 Nach Ansicht von Thole kann diese Theorie jedoch nur auf die besonderen und die ausschließlichen Gerichtsstände angewandt werden, da sie im Falle des allgemeinen Gerichtsstandes zu einer Gerichtsverhandlung am Gerichtsstand des Schädigers führen würde, was mit dem Grundsatz des

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171 OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.10.2015 – I-9 U 148/14 und I-9-U 149/14, beides juris unter Bezug auf BGH WM 2010, 749. 172 OLG Hamm, Beschl. v. 8.6.2017 – 32 SA 36/17, juris. 173 Foerste FS Kollhosser (2004, Bd. 2) 141, 149. 174 Ebenda. 175 Foerste FS Kollhosser (2004, Bd. 2) 141, 150. 176 Ebenda. 177 MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 120; BGH NJW 2001, 2096, 2098. 178 Foerste FS Kollhosser (2004, Bd. 2) 141, 150. 179 AG Mannheim GRUR 2009, 78. 180 Zöller/Schultzky § 32 Rdn. 16. 181 Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 14; Saenger/Bendtsen § 32 Rdn. 13. 182 Thole NJW 2013, 1192, 1193.

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„actor sequitur forum rei“ nicht zu vereinbaren sei.183 Daher vertritt er die Ansicht, dass die negative Feststellungsklage am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung erhoben werden könne.184 Auch in der Rechtsprechung findet diese Auffassung ihre Anhänger, so erließ das OLG Celle im Jahre 2012 ein Teilurteil, in dem es die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage bejahte. Tragende Erwägung nach Ansicht des Gerichts war dabei, dass auch bei einer negativen Feststellungsklage regelmäßig eine enge Verbindung zwischen dem Streitgegenstand und den Gerichten im Wohnsitzstaat des Klägers bestehen würden.185 Denn auch im Rahmen von § 32 sprechen Sach- und Beweisnähe sowie die im Zivilprozess fundamentale Waffengleichheit dafür, das Wahlrecht nicht auf den Geschädigten zu begrenzen.186 Diesem Lager lässt sich nach einer Entscheidung in Bezug auf Art. 7 Nr. 2 EuGVVO nun auch der EuGH zurechnen. In einer Entscheidung führte das Gericht aus, dass die Rollenumkehrung der negativen Feststellungsklage diese nicht vom Anwendungsbereich des Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ausschließe.187 Eine am Wortlaut der Norm orientierte Auslegung bietet keinen Anhaltspunkt für eine einschränkende Interpretation, denn auch eine negative Feststellungsklage, ist offenkundig vom Wortsinn des Begriffs der Klage erfasst. Auch wenn man die Vorschrift europarechtskonform auslegt, spricht einiges dafür, die negative Feststellungsklage auch im Rahmen des § 32 zuzulassen, da man somit einen Gleichlauf mit Art. 7 Nr. 2 EuGVVO erreichen kann.188 Das wichtigste Argument der Vertreter der einschränkenden Auslegung liegt aber darin, dass der § 32 eine Privilegierung des Geschädigten bezwecke.189 Dem kann auch nicht das Prinzip prozessualer Waffengleichheit entgegengehalten werden.190 Wollte man einen Beklagtengerichtsstand dadurch schaffen, dass man dem Schädiger den Gerichtsstand des § 32 für eine negative Feststellungsklage einräumte, würde dies zu seiner systemwidrigen Privilegierung führen. VI. Grenzen 60

Klagen wegen aller Formen von Vertragsverletzungen, Bereicherungsansprüchen191 (vgl. aber oben), aber auch wegen der Verletzung familienrechtlicher Pflichten gemäß §§ 1298 ff. BGB192 sowie der Gläubiger-bzw. Insolvenzanfechtung193 fallen nicht unter § 32. In diesen Fällen kommen für die Geltendmachung vertraglicher Ansprüche § 29, im Übrigen die allgemeinen Regelungen in Betracht. VII. Klagen

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Vor dem Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kann im Wege der Leistungsklagen ebenso wie der positiven oder negativen Feststellungklage geklagt werden.194 Der

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183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194

Thole NJW 2013, 1192, 1193. Thole NJW 2013, 1192, 1193. OLG Celle BeckRS 2012, 19781. Thole NJW 2013, 1192, 1193. BGH NJW 2013, 288, 289. Thole NJW 2013, 1192, 1193. Foerste FS Kollhosser (2004, Bd. 2) 141, 149. Thole NJW 2013, 1192, 1194. OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 1389, 1390. Vgl. allgemein: MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 15 ff. BGH NJW 1990, 990, 991. MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 13; Musielak/Voit/Heinrich § 32 Rdn. 14.

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besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ist auch im Fall einer negativen Feststellungsklage eröffnet, und zwar auch dann, wenn der Kläger behauptet, er habe keine unerlaubte Handlung begangen.195 Daran ändert nichts. Dies gilt auch in solchen Fällen, in denen der Kläger gerade behauptet, keine unerlaubte Handlung begangen zu haben. Denn es liegt in der Natur einer negativen Feststellungsklage, dass der Kläger einer negativen Feststellungsklage behauptet, er habe keine unerlaubte Handlung begangen. Dennoch ist Streitgegenstand die Frage der unerlaubten Handlung.196 Das Gleiche gilt auch für Klagen, die auf Widerruf197 oder Klagen, die auf das Ver- 62 bot einer Handlung gerichtet sind.198 Obwohl der Wortlaut des § 32 an den Ort anknüpft, an dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, kann vor dem Deliktsgerichtsstand auch eine vorbeugende Unterlassungsklage erhoben werden.199 Der Gerichtsstand des § 32 umfasst also auch Ansprüche aus § 1004 BGB.200 Die Geltendmachung negatorischer Ansprüche analog § 1004 BGB (auch Namensrechtsklagen)201 kann den Wahlgerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 begründen.202 Für eine auf § 826 BGB gestützte Unterlassungsklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts bei der Handelskammer in Stockholm wegen Titelerschleichung ist das angerufene deutsche Gericht gemäß § 32 international zuständig, wenn die Zwangsvollstreckung in ein im Gerichtsbezirk liegendes Grundstück droht.203 Denn die Ausnutzung eines (hier angeblich) erschlichenen Titels im Wege der Zwangsvollstreckung stellt selbst eine unerlaubte Handlung dar und ist nicht lediglich Schadensfolge der Erlangung des Titels, so dass für die Klage auf Unterlassung der Vollstreckung aus einem erschlichenen Titel der Gerichtsstand des § 32 gegeben ist.204 Nach der Rechtsprechung ist für eine solche Klage aus § 826 BGB (auch) das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk künftige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen drohen.205 Macht der Insolvenzverwalter eine Klage unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzan- 63 fechtung sowie der unerlaubten Handlung geltend, ist der Wahlgerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 gegeben und das Gericht des Begehungsortes örtlich zuständig.206 Voraussetzung dafür ist, dass die Klage des Insolvenzverwalters ausdrücklich neben der Insolvenzanfechtung auch auf unerlaubte Handlung (etwa § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 283c, 26, 27 StGB, § 826 BGB) gestützt worden ist. VIII. Parteien 1. Kläger. Kläger können auch Rechtsnachfolger des Verletzten sein oder solche 64 Personen die aufgrund cessio legis der Ansprüche aus Delikt gegen den Schädiger gel-

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195 OLG Köln GRUR 1978, 658; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 1509; LG Köln ZUM 2007, 219. 196 Überzeugend LG Köln ZUM 2007, 219. 197 BGHZ 37, 187, 189 f.; BGH NJW 1966, 647, 649. 198 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 22. 199 BGH NJW 1956, 911 f.; OLG Hamburg, GRUR 1987, 403 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 1389; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 1013; Behr GRUR Int. 1992, 604. 200 LG Arnsberg, Urt. v. 16.10.2015 – 2 O 323/14, juris. 201 LG Hamburg MMR 2011, 594 f. 202 OLG Brandenburg IPRspr 2009, Nr. 195, 504. 203 LG Köln IPRspr 2006, Nr 201, 451. 204 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 939. 205 OLG Hamm NJW-RR 1987, 1337; OLG Köln OLGR Köln 2001, 226. 206 LG Detmold ZInsO 2006, 445.

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tend machen können, so dass Fälle des § 116 Abs. 1 SGB X207 mit der Klage des Sozialversicherungsträgers, des §§ 158 ff. VVG208 mit der Klage des Versicherers hier in Betracht kommen können. 65

2. Beklagte. Selbstverständlich kann vor dem Gerichtsstand des § 32 gegen den Täter einer unerlaubten Handlung geklagt werden, gegen Mittäter, aber auch gegen Gehilfen oder Anstifter gemäß § 830 BGB. Für Klagen aus unerlaubten Handlungen ist gemäß § 32 das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen wird. Die Zuständigkeit nach § 32 gilt auch für Mittäter oder Helfer, da auch diese sich die Beteiligung eines anderen entsprechend § 830 Abs. 1 BGB für die Frage der Beurteilung des Tatortes zuzurechnen lassen müssen.209 Denn bei mehreren Haftenden bestimmt sich zwar der Gerichtsstand für jeden selbständig, jedoch muss sich jeder Beteiligte (Mittäter, Gehilfe) auch zuständigkeitsrechtlich (§ 32) die Tatbeiträge der anderen gemäß § 830 BGB zurechnen lassen.210 Dem Einwand der Beklagten, dass die Vorschriften der §§ 830, 840 BGB nur die Rechtsfolgenseite beträfen und daher im Rahmen des § 32 unerheblich seien, ist nicht zu folgen.211 Ferner gilt der Gerichtsstand des § 32 für die Klagen gegen die Personen, die für die unerlaubten Handlungen anderer haftungsrechtlich einzutreten haben. Namentlich handelt es sich dabei um verfassungsmäßig berufene Vertreter (Organe, § 31 BGB), Geschäftsherrn gemäß § 831 BGB,212 Gesellschafter, die gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB für Delikte der OHG oder KG einzutreten haben213 sowie Aufsichtspersonen gemäß §§ 832, 834 BGB und Gastwirte gemäß § 701 BGB.214 Schließlich greift der Gerichtsstand des § 32 für die Klage, die gegen den Versicherer gemäß § 3 Nr. 1 PflVG unmittelbar erhoben wird.215 IX. Prozessuale Voraussetzungen des Gerichtsstandes

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Der Gerichtsstand des § 32 wird dadurch begründet, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich ergibt, dass im Gerichtsbezirk eine unerlaubte Handlung begangen worden ist.216 Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ist die Richtigkeit des Klägervorbringens zu unterstellen;217 erweist sich dieser Tatsachenvorgang im Verlauf des Prozesses nicht als wahr, so macht dies die Klage nicht unzulässig. Sie ist als unbegründet abzuweisen.218 Bei der Provokation einer unerlaubten Handlung durch den Kläger kommt eine Berufung auf den Gerichtsstand des § 32 nicht in Frage.219 Die internationale Anerkennungszuständigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 1 ist demgegenüber selbständig zu prüfen, da der Beklagte andernfalls mittelbar zur Verteidigung vor einem ausländischen Gericht gezwungen wäre.220

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207 BGH NJW 1990, 1522, 2316. 208 OLG Celle VersR 1991, 234; OLG München OLGZ 1967, 174, 175. 209 BGH WM 1995, 100. 210 BGHZ 184, 365. 211 OLG Hamburg ZfWG 2013, 151. 212 BGH ZIP 1989, 830, 831 f. 213 BayObLGZ 1980, 13, 14 f. 214 BGHZ 15, 149. 215 MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 14 m.w.N. 216 BGH GRUR 1980, 227, 230; BGHZ 98, 263, 273 = NJW 1987, 592; RGZ 95, 268, 270; 129, 175, 179; OLG München NJW 1990, 3097, 3098. 217 BGH NJW 1987, 1323, 1324. 218 Schumann FS Nagel (1987) 402, 422. 219 OLG München NJW 1990, 3097, 3098. 220 BGHZ 124, 241 = NJW 1995, 1413.

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X. Konkurrierende Gerichtsstände 1. Fakultative Zuständigkeit des Gerichts am Tatort. Sie ist begründet in einer 67 Reihe von Tatbeständen der Gefährdungshaftung, namentlich §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1, 20 StVG,221 § 14 HPflG, § 56 Abs. 1 LuftVG, § 6 ÖlschadenG,222 § 94a AMG.223 2. Weitere konkurrierende Gerichtsstände. U.a. bei Prospekthaftungsansprüchen 68 normiert § 32b einen besonderen ausschließlichen Gerichtsstand (früher geregelt im BörsG), bei Ansprüchen einer Verwertungsgesellschaft wegen Verletzung eines von ihr wahrgenommenen Rechts bestimmt § 17 Abs. 1 WahrnG die Zuständigkeit des Gerichts, in dessen Bezirk die Verletzungshandlung vorgenommen wurde. XI. Wahlgerichtsstand 1. Übersicht. § 32 normiert einen nicht ausschließlichen Wahlgerichtsstand, der 69 nach Wahl des Klägers (§ 35)224 neben dem Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten (§§ 12, 13 und § 17) eingreift.225 Die Wahl des Gerichts, an dem der Kläger meint, mit der Klage am ehesten Erfolg haben zu können, wird bisweilen als rechtsmissbräuchlich angesehen, so wenn gegen einen Streik vor einem bestimmten Arbeitsgericht Unterlassungsklage erhoben wird, obwohl der Streik auch in anderen Gerichtsbezirken in der Bundesrepublik verwirklicht würde.226 Abgesehen davon, dass eine solche Judikatur auf Rechtsverweigerung hinauslaufen kann, da ihre Argumente auch gegen die örtliche Zuständigkeit anderer als des angerufenen Gerichts sprechen könnten, geht sie an der Funktionsweise des § 32 vorbei.227 Zur Problematik der fliegenden Gerichtsstände aber Rdn. 42 ff. 2. Schiedsvereinbarungen. Auf einen Ausschluss des Gerichtsstandes des § 32 auf- 70 grund einer vertragliche Ansprüche betreffenden Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 kann im Wege der Auslegung geschlossen werden.228 Da aus § 32 nicht nur die gerichtliche Zuständigkeit unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten nach örtlichen Gesichtspunkten hervorgeht, sondern die Norm auch den Umfang der internationalen Zuständigkeit festlegt,229 ist eine Abbedingung des Gerichtsstands nach § 32 aufgrund einer Schiedsvereinbarung in Verbindung mit der Rechtswahlklausel in Deutschland nicht möglich, wenn Börsentermingeschäfte von Inländern betroffen sind. Der Gerichtsstand nach § 32 kann daher im Rahmen einer Schiedsvereinbarung dann nicht wirksam abbedungen werden, wenn, wie das OLG Düsseldorf für eine Schiedsabrede in Verbindung mit der Rechtswahlklausel entschieden hat, sie Börsentermingeschäfte von Inländern betrifft und daher in Deutschland nicht anzuerkennen war.230 Der Gerichtsstand nach

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221 BayObLG NJW 1988, 2184. 222 Art. IX des internationalen Übereinkommens über die zivilrechtliche Haftung für Ölverschmutzungsschäden v. 29. IX. 1969 (BGBl. 1975 II S. 305), in Kraft für die BRD seit 18.8.1975 (BGBl. 1975 II S. 1106). 223 BGH NJW 1990, 1533 und 2316. 224 BayObLG VersR 1981, 626; 1986, 299; NJW-RR 1990, 893. 225 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 939, 940. 226 ArbG Nürnberg NZA-RR 2008, 203. 227 OLG Hamburg ZUM 2009, 232. 228 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 2; a.A. OLG Hamburg MDR 1949, 368; OLG Stuttgart BB 1974, 1270. 229 BGH NJW 1999, 1395. 230 OLG Düsseldorf IPRspr 2006, Nr 217, 487; LG Düsseldorf 24.10.2006 – 10 O 126/06.

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§ 32 kann durch Schiedsvereinbarung nur abbedungen werden, wenn beide Parteien Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind, § 37h WpHG. Dies gilt auch in Fällen mit Auslandsberührung, es sei denn, die Leistung mit ihren Nebenleistungen wird ausschließlich im Ausland erbracht.231 Insoweit ist davon auszugehen, dass eine sich aus § 32 ergebende internationale Zuständigkeit jedenfalls für zukünftige unerlaubte Handlungen – auch durch Kaufleute – überhaupt nicht wirksam derogiert werden kann. Ansonsten wäre entgegen dem Sinn und Zweck von Art. 42 EGBGB nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht entschieden wird. Deutsche Gerichte sind danach international zuständig für Klagen gegen ausländische Broker, die Beihilfe zu einer im Inland begangenen unerlaubten Handlung leisten.232 So bedarf es einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 im Rahmen ei71 nes Ausgleichsanspruchs nach § 24 Abs. 2 BBodSchG gegen zwei Verursacher nicht, wenn zugleich Ansprüche nach § 89 Abs. 2 WHG geltend gemacht werden. Dann gilt gemäß § 32 der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung des Begehungsorts.233 Wird der Antragsgegner zumindest auch unter dem Gesichtspunkt wasserrechtlicher Gefährdungshaftung (§ 89 Abs. 2 WHG) in Anspruch genommen, besteht für diese Gefährdungshaftung der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung am Begehungsort.234 In diesem Fall hat daher ein nach § 32 zuständiges Gericht den Rechtsstreit umfassend unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu entscheiden.235 Daraus folgt, dass ein umfassender gemeinschaftlicher Gerichtsstand am Deliktsgerichtsstand gegeben ist. Ein Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts ist dann wegen des Vorliegens eines besonderen Gerichtsstandes unzulässig.236 Das OLG Nürnberg-Fürth237 hat demgegenüber die Ansicht vertreten, zwar sei eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 in der Regel nicht möglich, wenn für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtstand besteht, wie im Falle einer unerlaubten Handlung gemäß § 32 bei ärztlichem Behandlungsfehler. Es hat sich aber dem BayObLG238 angeschlossen und gemeint, aus prozessökonomischen Gründen sei aber eine Bestimmung dann geboten, wenn das mit der Sache befasste Gericht bereits erhebliche Zweifel an seiner Zuständigkeit geäußert hat.239 Diese Meinung verdient Kritik, denn es läge damit bei dem „erhebliche Zweifel“ äußernden Gericht, durch seine Zweifel die Bestimmung des gesetzlichen Richters zu beeinflussen. Die Anwendung von § 32 führt aber nicht zwangsläufig zu einem gemeinschaftlichen besonderen Gerichtsstand, wenn mehrere Beklagte an verschiedenen Begehungsorten einen ärztlichen Behandlungsfehler durch positives Tun oder Unterlassen begangen haben. An einer Gemeinschaftlichkeit fehlt es dann, wenn eine unerlaubte Handlung bereits vollständig seitens eines Beklagten verwirklicht worden ist.240

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OLG Düsseldorf IPRax 2009, 158; OLG Düssledorf 20.12.2007 – I-6 U 242/06. BGHZ 184, 365 ff. OLG Frankfurt/M. NuR 2007, 370. BGHZ 80, 1, 3. BGH MDR 2003, 345. OLGR Saarbrücken 2008, 164. OLG Nürnberg-Fürth VersR 2010, 411. BayObLG NJW-RR 2004, 944. OLG Nürnberg-Fürth VersR 2010, 411. OLG Düsseldorf MedR 2011, 40 f. im Anschluss an OLG Köln MDR 2009, 222.

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XII. Internationale Zuständigkeit 1. Deutsche internationale Zuständigkeit. Auf die internationale Zuständigkeit 72 sind die Vorschriften der ZPO über die örtliche Zuständigkeit gemäß § 32, der an den Ort anknüpft, an dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, entsprechend anzuwenden.241 Demnach können deliktsrechtliche Ansprüche gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB vor einem deutschen Gericht geltend gemacht werden, wenn die in Rede stehenden unerlaubten Handlungen in Deutschland begangen worden sind. Die internationale Zuständigkeit nach § 32 hat aber zur Folge, dass die Entscheidungsbefugnis deutscher Gerichte auf deliktsrechtliche Ansprüche beschränkt ist.242 Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32 begründet auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte.243 Im Einzelnen ist dies der Fall, wenn die deliktische Handlung oder der Erfolg in Deutschland eingetreten ist,244 wobei es genügt, wenn ein Teil des Erfolges im Inland eingetreten ist245 oder wenn im Falle einer vorbeugenden Unterlassungsklage im Inland mit der zu verbietenden Handlung ernsthaft gedroht wird.246 Im Einzelnen gilt im Unfallrecht das Tatortrecht,247 wegen Produkthaftpflichtansprüchen sind international die Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort zuständig,248 wegen Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse oder den Rundfunk der Ort der Veröffentlichung, nicht der Wohnsitz des Verletzten (oben Rdn. 47 ff.),249 im Falle der Klage wegen Immaterialgüterrechtsverletzungen kann aufgrund des Territorialprinzips ein inländisches Immaterialgüterrecht nur im Inland verletzt werden und die Zuständigkeit gemäß § 32 begründen,250 wegen internationalen Wettbewerbsverstößen ist die Zuständigkeit dort begründet, wo die Interessen der Wettbewerber konkurrieren, s.a. Rdn. 86 ff.251 Nach dem kartellrechtlichen Auswirkungsprinzip gemäß § 130 Abs. 2 GWB richtet sich der Gerichtsstand nach dem Tatortprinzip.252 2. EuGVVO. Soweit die EuGVVO zur Anwendung gelangt, verdrängt Art. 7 Nr. 2 73 EuGVVO253 § 32. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO bestimmt, dass Klagen aus unerlaubter Handlung vor dem Gericht des Ortes erhoben werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem anderen Staat im Geltungsbereich der EuGVVO hat, regelt Art. 7 Nr. 2 damit nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit des Gerichts am inländischen Tatort. Ausgeschlossen wird durch diese Regelung damit auch ein anderer Tatortgerichtsstand als der des § 32 des autonomen deutschen Rechts, so dass die §§ 20 StVG, 56 Abs. 1 LuftVG, 14 HaftPflG, § 14 UWG keine Anwendung finden. Beim Wohnsitz des Beklagten in Deutschland behalten § 32 und die sondergesetzlichen Vorschriften Bedeutung für die Bestimmung des örtlichen

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241 OLG Frankfurt/M. IPRspr 2006, Nr. 139, 309. 242 BGH NJW 2003, 828; 1996, 1411, 1413; Thomas/Putzo/Hüßtege § 32 Rdn. 5; abl. Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 4; OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1362. 243 MünchKomm/Patzina § 32 Rdn. 41. 244 EuGH NJW 1977, 493; OLG Karlsruhe RIW 1977, 719; zum Internet Schack JZ 1998, 573 f. 245 OLG Celle IPRspr. 1977 Nr. 119; OLG Frankfurt/M ZUM 1991, 563. 246 OLG Hamburg GRUR 1987, 403 f. 247 Vgl. 3. Vorauflage Rdn. 66. 248 Stein/Jonas/Roth § 32 Rdn. 35, 40. 249 BGH NJW 1977, 1590. 250 OLG München NJW 1990, 3097, 3098. 251 BGHZ 35, 329, 333 = NJW 1962, 37; BGHZ 40, 391, 395 = NJW 1964, 969, BGHZ 113, 11, 15 = NJW 1991, 1054; KG NJW-RR 1991, 301. 252 Vgl. 3. Vorauflage/Hausmann Rdn. 71. 253 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012.

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Gerichtsstandes. Denn Art. 4 EuGVVO beschränkt sich dann auf die Regelung der internationalen Zuständigkeit. Im Übrigen decken sich § 32 und Art. 7 Nr. 2 EuGVVO in einem in der Literatur so genannten Kernbereich. Allerdings qualifiziert der EuGH dem Begriff der unerlaubten Handlungen Art. 7 Nr. 2 EuGVVO europäisch-autonom. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO greift auch für Unterlassungsklagen, da er auch auf den Ort abstellt, an dem ein schädigendes Ereignis einzutreten droht. Nach Art. 7 Nr. 3 EuGVVO hat für Fälle in denen der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, die Gerichtszuständigkeit für Ansprüche im Rahmen eines Adhäsionsverfahrens zu folgen. Voraussetzung ist, dass es sich um eine Klage auf Schadensersatz oder auf Wiederherstellung des früheren Zustands handelt, die auf eine mit Strafe bedrohte Handlung gestützt wird, vor dem Strafgericht, bei dem die öffentliche Klage erhoben ist, soweit dieses Gericht nach seinem Recht über zivilrechtliche Ansprüche erkennen kann. Versicherungssachen richten sich ausschließlich nach den Sonderregeln der Art. 10 ff. EuGVVO. Nach § 9 EuGVVO entscheidet das Gericht eines Mitgliedsstaates oder ein anderes an seiner Stelle durch das Recht dieses Mitgliedstaats bestimmtes Gericht auch über Klagen auf Beschränkung dieser Haftung, wenn es nach der EuGVVO zur Entscheidung in Verfahren wegen einer Haftpflicht aufgrund der Verwendung oder des Betriebs eines Schiffes zuständig ist. Ein Versicherer, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, kann nach Art. 11 Abs. 1 lit. a EuGVVO vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Nach Art. 11 Abs. 1 lit. b EuGVVO kann bei Klagen des Versicherungsnehmers, des Versicherten oder des Begünstigten gegen den Versicherer vor dem Gericht des Ortes, an dem der Kläger seinen Wohnsitz hat, geklagt werden oder nach Art. 11 Abs. 1 lit. c EuGVVO, falls es sich um einen Mitversicherer handelt, vor dem Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem der federführende Versicherer verklagt wird. Art. 11 Abs. 2 EuGVVO bestimmt, dass für den Fall, dass der Versicherer im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz hat, er aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung führt, er für Streitigkeiten aus ihrem Betrieb so behandelt wird, wie wenn er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats hätte. Im autonomen Internationalen Recht bestimmt § 32 mit der örtlichen zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Als „Sammelbegriff“ in der Zuständigkeitsnorm des § 32 ist der Begriff der unerlaubten Handlung grundsätzlich nach der deutschen lex fori auszulegen. Das ist richtig, weil sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte und damit die Anwendbarkeit deutschen Rechts regelmäßig daraus ergeben wird, dass der Kläger einen inländischen Begehungsort behaupten wird. Allerdings ist dies nicht zwingend. Nach dem Ubiquitätsprinzip ist die deutsche internationale Zuständigkeit für unerlaubte Handlungen gegeben, wenn im Inland entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort liegt. Dies gilt auch dann, wenn am Erfolgsort ein reiner Vermögensschaden eintritt, wie es nach §§ 826, 263 Abs. 2, 839 BGB der Fall ist. Es ist ausreichend, dass nur ein Teilakt einer unerlaubten Handlung im Inland vorgenommen worden ist. Gleiches gilt, wenn nur ein Teil des Erfolgs im Inland eingetreten ist. Schließlich genügt es, um die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte herzustellen, dass einer von mehreren Mittätern im Inland gehandelt hat. Nicht ausreichend sind dagegen reine Vorbereitungshandlungen, die im Ausland vorgenommen worden sind. Demzufolge wird die Zuständigkeit der inländischen deutschen Gerichte für die gesamte unerlaubte Handlung auch dann begründet, wenn die unerlaubte Handlung teils im Ausland, teils im Inland begangen worden ist. Andernfalls wäre der Geschädigte Smid/Hartmann

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dazu genötigt, wegen eines einheitlichen Schadens mehrere Prozesse in verschiedenen Ländern anhängig zu machen, was ihn zur Aufteilung des Schadens zwingen und er sich dem Risiko gesteigerter Einwendungen aussetzen würde. Die internationale Zuständigkeit ist nach alledem außer am Handlungsort an dem Erfolgsort als dem Ort begründet, an dem der primäre Verletzungserfolg der unerlaubten Handlung eingetreten ist. Über den tatbestandsmäßigen Erfolg hinausgehende Schadensfolgen sind demgegenüber für die internationale Zuständigkeit unbeachtlich. Der Ort an dem der unmittelbar Betroffene direkt geschädigt worden ist, begründet damit die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts, nicht aber der Ort, an dem nur mittelbar Geschädigte die schädigenden Folgen für ihr eigenes Vermögen festzustellen haben. So ist beispielsweise der Unfallort und nicht der Wohnort der Hinterbliebenen des Unfallopfers maßgebend, auch wenn der Vermögensschaden erst am Wohnort dadurch eintritt, dass die Unterhaltsleistungen des Unfallopfers ausbleiben. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Zuständigkeit nach § 32 die günstigere und effizientere Sachaufklärung und Beweiserhebung am Ort der unerlaubten Handlung gewährleisten soll. Das IPR erkennt Durchbrechungen der Tatortanknüpfung an. Diese sind für die internationale Zuständigkeit nach § 32 nicht maßgeblich. Allerdings soll die Grundentscheidung des Internationalen Privatrechts bei der Zuständigkeitsbegründung mitberücksichtigt werden. Liegt ein Tatort international-privatrechtlich rechtlich im Inland, so folgt dem die internationale Zuständigkeit der inländischen Gerichte. Da Verkehrsunfälle typischerweise Platzdelikte in dem Sinne sind, dass der Erfolgsort der Unfallort als Handlungsort ist, ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ausschließlichem am Unfallort begründet. Dies wird auch nicht dadurch anders, dass durch eine vorrangige Berücksichtigung des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Unfall-Parteien die Tatortregel im Kollisionsrecht aufgelockert wird. Daher wird die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht dadurch berührt, dass unbeteiligte Ausländer mit gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland sind. Der deutsche internationale Gerichtsstand wird weiter für den Direktanspruch gegen den Pflichtversicherer nach § 115 PflVG begründet. Demgegenüber sind Produkthaftungstatbestände Distanzdelikte. International sind daher die Gerichte am Handlungsort und Erfolgsort zuständig. Bei Streudelikten wie einer Persönlichkeitsverletzung durch die Presse mit weltweiter Verbreitung ist die internationale Zuständigkeit nicht nur sowohl am Erscheinungsort als Begehungsort, sondern auch überall dort gegeben, wo die Bundesdruckerei Druckerzeugnisse bestimmungsgemäß verbreiten wird. Die Gerichte des Schutzlandes sind durchweg international zuständig für Klagen aus der Verletzung von Immaterialgüterrechten. Denn für diese gilt das Territorialitätsprinzip wonach sich Stand und Schutz von Immaterialgüterrechten nach dem Recht des Schutzlandes bestimmt, für das dieses Recht allein existiert. Deutsche Gerichte haben die internationale Zuständigkeit daher nur im Falle der Verletzung ausländischer Schutzrechte, wenn das Recht des Schutzlandes die Verwertungshandlungen im deutschen Inland und somit das deutsche Inland als Tatort der unerlaubten Handlungen ansieht. Der Wohnsitz des Verletzten als Ort des Schadenseintritts oder als Ort an dem die zur Benutzung des geschützten Immaterialgüterrechts erforderliche Zustimmung hätte eingeholt werden müssen, begründet daher die internationale Zuständigkeit nach § 32 nicht. Unabhängig davon, ob es sich um einen Wettbewerb zwischen Ausländern und Inländern im Ausland oder einen Auslandswettbewerb inländischer Unternehmen untereinander handelt, ist eine Zuständigkeit inländischer Gerichte nicht gegeben, wenn die wettbewerblichen Interessen nur im Ausland aufeinanderstoßen. Dies ist auch dann der 427

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Fall, wenn wettbewerbsbeeinträchtigende Handlungen vom Inland aus vorbereitet, eingeleitet oder gesteuert worden. Auch in diesem Fall ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht allein dadurch begründet, dass ein inländischer Tatort gegeben wäre. Es kommt also darauf an, ob die Interessen von Wettbewerbern auf dem deutschen Markt berührt sind. Zu beachten ist aber, dass für eine vorbeugende Unterlassungsklage nach § 14 Abs. 5 MarkenG die deutschen Gerichte international zuständig sein können, auch dann, wenn eine im Ausland begangene Wettbewerbshandlung für das Inland eine Erstbegehungsgefahr begründet. Dem Wettbewerbsrecht ist das Kartellrecht in Ansehung der internationalen Zustän87 digkeit parallel gelagert. Es kommt insoweit darauf an ob eine Inlandsauswirkung nach § 130 Abs. 2 GWB für kartellrechtliche Interessen vorliegt. Nur dann sind deutsche Gerichte nach § 32 international zuständig. Darauf, ob im Inland oder Ausland gehandelt worden ist, kommt es daher nicht an. Bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts, die durch herkömmliche Presseerzeug88 nisse erzeugt wurden, eröffnet der EuGH gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO Gerichtsstände an folgenden Orten: Zum einen sind die Gerichte des Staates zuständig, in denen der Herausgeber der Zeitschrift niedergelassen ist. Zusätzlich dazu sind auch die Gerichte zuständig, in denen das Presseerzeugnis verbreitet wurde. Diese Gerichtsstände sind prinzipiell gleichwertig, jedoch sind nur die Gerichte des Staates der Niederlassung dazu befugt, über den gesamten Schaden zu entscheiden. Im Gegensatz dazu dürfen die Gerichte, die ihre Zuständigkeit aus der Veröffentlichung beziehen, nur über die Schäden entscheiden, die im zugehörigen Staat entstanden sind.254 In einer neueren Entscheidung kam das Gericht zum Ergebnis, dass die Grundsätze der Shevill-Entscheidung grundsätzlich auch auf Internetsachverhalte255 anwendbar sind, jedoch müssten sie modifiziert werden. Zusätzlich zu den anderen Gerichtsständen sei auch die Erhebung am Gericht des Ortes zulässig, an dem der Geschädigte den Mittelpunkt seiner Interessen habe.256 An diesem Gericht kann dann der gesamte Schaden geltend gemacht werden.257 Die Entscheidung trifft dahingehend auf Kritik, dass der Grundsatz der Waffengleichheit kaum noch beachtet werde.258 Dagegen lässt sich jedoch einwenden, dass die besonderen Zuständigkeiten des Art. 7 EuGVVO auch auf dem Gedanken beruhen, dass die Streitigkeit durch ein Gericht entschieden werden soll, das für die Entscheidung des Sachverhalts eine besondere Kompetenz aufweist.259 Diese Lösungskompetenz lässt sich jedenfalls dann überzeugend annehmen, wenn der gewöhnliche Aufenthaltsort des Geschädigten als Mittelpunkt der Interessen angesehen wird.260 Diese Auslegung hat zudem den Vorteil, dass es für den Schädiger vorhersehbar ist, wo er gerichtspflichtig werden könnte.261 Zudem ist den Ausführungen des EuGH zu Art. 3 der E-Commerce-Richtlinie besondere Beachtung zu schenken. Demnach muss sich der Verletze zwar auf einen für ihn potentiell nachteiligen Gerichtsstand am Interessenmittelpunkt des Geschädigten einlassen.

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254 EuGH GRUR Int 1998, 298. 255 Vgl. auch LG Hamburg, Urt. v. 23.11.2015 – 324 O 90/15, juris, dazu, dass Äußerungen im Internet, die bestimmungsgemäß auch in Hamburg ihre Wirkung entfalten und daher geeignet sind, das Ansehen der Antragstellerin, die sich regelmäßig in Hamburg aufhält, zu beeinträchtigen, das Landgericht Hamburg örtlich für den Rechtsstreit wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach § 32 zuständig ist. 256 EuGH NJW 2012, 137, 139. 257 EuGH NJW 2012, 137, 139. 258 Köhler WRP 2013, 1131, 1133. 259 Picht GRUR Int 2013, 19, 22. 260 Ebenda. 261 Picht GRUR Int 2013, 19, 21.

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Jedoch muss er als Dienstanbieter nach Auffassung des EuGH nur den Anforderungen seines Heimatlandes genügen.262 Somit sind auch die Belange des mutmaßlichen Schädigers gewahrt, falls dieser am Mittelpunkt der Interessen des Geschädigten in Anspruch genommen werden sollte. Mit dieser Auslegung kann die Mosaiktheorie auf dem Gebiet der Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet als entschärft angesehen werden. Diese stellte den Geschädigten vor die Wahl den gesamten Schaden auf dem Gebiet des Staates einzuklagen an dem sich der mutmaßliche Schädiger niedergelassen hatte. Wenn er diesem nicht den Heimvorteil belassen wollte, war er gezwungen, die jeweiligen Teilschäden in den einzelnen Vertragsstaaten einzuklagen. 263 Der durch die eDateEntscheidung gewährte Gerichtsstand am Mittelpunkt der Interessen hat demgegenüber eine ausgewogene und für den Kläger wirtschaftlich vernünftige Alternative geschaffen. Mithin ist die Auffassung des EuGH zu begrüßen. 3. Gerichtsstände aufgrund von Staatsverträgen. Die revidierte Mannheimer Bin- 89 nenschifffahrtsakte vom 7.10.1868264 enthält für das Binnenschifffahrtsrecht Gerichtsstandsregeln, das Brüsseler Internationale Übereinkommen vom 10.5.1952265 für die Seeschifffahrt und Art. 31 CMR für Ansprüche, die sich aus dem CMR ergeben ebenso wie für deliktische Ansprüche aus dem Zusammenhang der Beförderungsverträge nach dem CMR.266 Es ist anerkannt, dass das nach § 32 örtlich zuständige Gericht den Rechtsstreit unter 90 allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat, wenn im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung im Rahmen der Darlegung eines Anspruchs unerlaubter Handlung ein einheitlicher prozessualer Anspruch geltend gemacht wird.267 Diese Auslegung des § 32 gilt jedoch gerade nicht für die internationale Zuständigkeit.268 Denn danach ist die Entscheidungsbefugnis deutscher Gerichte auf deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt, soweit § 32 zur Begründung der internationalen Zuständigkeit herangezogen wird.269 Das folgt daraus, dass die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit mit besonders weitreichenden Konsequenzen verknüpft ist. Von ihr hängt ab, welche nationalen Vorschriften für das Verfahren und das Kollisionsrecht anwendbar sind. Auch unabhängig davon ist es für die Beteiligten in aller Regel von besonderer Bedeutung, ob sie in ihrem Heimatstaat oder im Ausland vor Gericht stehen. Unter diesen Umständen ist die Folge, dass die Entscheidungsbefugnis des Gerichts weniger weiter reicht, wenn § 32 nicht für die örtliche, sondern für die internationale Zuständigkeit maßgeblich ist, hinzunehmen.270 Die deutschen Gerichte sind nach § 32 zur Entscheidung über Klagen wegen Per- 91 sönlichkeitsbeeinträchtigungen durch im Internet abrufbare Veröffentlichungen international zuständig, wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts einerseits, Interesse des Beklagten an der Gestaltung seines Internetauftritts

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262 EuGH NJW 2012, 137, 141. 263 Musielak/Voit/Stadler Art. 7 Nr. 2 EuGVVO Rdn. 20. 264 Mannheimer Akte idF v. 11.3.1969 (BGBl. 1969 II S. 597). 265 BGBl. 1972 II S. 663. 266 Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr v. 19.5.1956 (BGBl. 1961 II S. 1120), zuletzt geändert am 11.4.1980 (BGBl. 1989 II S. 586). 267 BGH MDR 2003, 345. 268 KG GRUR-RR 2006, 252. 269 BGHZ 132, 105, 112 f. 270 BGHZ 132, 105, 112 f.

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und an einer Berichterstattung andererseits – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann.271 Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH272 dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme von der beanstandeten Meldung nach den Umständen des konkreten Falls im Inland erheblich näher liegt als es aufgrund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre und die vom Kläger behauptete Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch Kenntnisnahme von der Meldung (auch) im Inland eintreten würde.273 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zur Entscheidung über Klagen wegen Persönlichkeitsbeeinträchtigungen durch im Internet abrufbare Veröffentlichungen wird nicht schon dadurch begründet, dass der Betroffene an seinem Wohnsitz im Inland die Äußerungen abgerufen hat und diese vereinzelt Geschäftspartnern bekannt geworden sind. Richten sich die in fremder Sprache und Schrift gehaltenen Berichte über Vorkommnisse im Ausland ganz überwiegend an Adressaten im Ausland, ist der für die internationale gerichtliche Zuständigkeit maßgebliche deutliche Inlandsbezug nicht gegeben.274 Diese Voraussetzungen sind im Falle von Suchwortergänzungsmaschinen gegeben, da eine Kenntnisnahme der beanstandeten Suchergänzungsvorschläge im Inland erheblich näher liegt als es aufgrund der bloßen Abrufbarkeit der Meldung der Fall wäre und die von den Klägern geltend gemachte Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts durch Kenntnisnahme der Suchergänzungsvorschläge auch im Inland eintreten würde.275 Die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts ist nach alledem nicht ge92 geben, wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der im Internet veröffentlichte Artikel an das deutsche Publikum und insbesondere auch an das Publikum im Bezirk des angerufenen Gerichts richtet und der Artikel zudem nicht bestimmungsgemäß an den deutschen Leser ausgerichtet ist. Insofern ist es auch irrelevant, ob der durch den Artikel Betroffene seinen Wohnsitz im Inland hat, sondern maßgeblich ist vielmehr, ob die durch den Artikel angesprochenen Leser eine Beziehung zum Lebenskreis des Betroffenen an dessen Wohnsitz haben. Entscheidend ist weiter, dass der Artikel in niederländischer Sprache abgefasst ist und über eine niederländische Domain verbreitet wird und es sich zudem nicht um eine bekannte Webseite handelt, bei der davon ausgegangen werden kann, dass diese auch den deutschen Internetnutzer erreicht.276 Bei der Geltendmachung von Abmahnkosten aufgrund einer Urheberrechtsverlet93 zung im Internet wird nach Ansicht des OLG Schleswig der Gerichtsstand eines deutschen Gerichts dadurch begründet, dass sich die Internetseite an das gesamte deutsche Publikum richtet, was sich daraus ergibt, dass die eingesetzte Internetdomain einen deutschen Titel hat und die ganze Internetseite deutschsprachig ist.277 In grenzüberschreitenden Patentverletzungsfällen ist auch ein im Ausland ansässi94 ger Lieferant für die Verletzung inländischer Patentrechte mitverantwortlich, wenn er die patentverletzenden Vorrichtungen in Kenntnis des Klagepatents und in Kenntnis des Bestimmungslandes liefert und damit den inländischen Vertrieb bewusst und willentlich mitverursacht. Für die internationale und örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts reicht es aus, wenn behauptet patentverletzende Vorrichtungen (hier: Kondensa-

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271 272 273 274 275 276 277

BGHZ 184, 313 entgegen KG Berlin und OLG München MMR 2002, 166. BGHZ 184, 313. BGHZ 191, 219 ff.; OLG Jena AfP 2014, 75. BGH NJW 2011, 2059 im Anschluss an BGHZ 184, 313. BGHZ 197, 213. LG Düsseldorf jurisPR extra 2013, 224 m. Anm. Frank Braun jurisPR-ITR 17/2013 Anm. 5. OLG Schleswig K&R 2013, 748.

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toren für Klimaanlagen von Kraftfahrzeugen) seitens der belieferten (Automobil)Hersteller auch in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben werden. Für hieraus resultierende Ansprüche des Patentinhabers ist die inländische Deliktszuständigkeit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO gegeben; dies gilt auch, wenn Angebots- und Lieferhandlungen ausschließlich im Ausland stattfinden.278 Nach § 32 ist die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben, wenn der angebli- 95 che Kartellverstoß im Inland begangen, d.h. wenn ein inländischer Handlungs- oder Erfolgsort gegeben ist. Der Erfolgsort liegt hierbei dort, wo der tatbestandsmäßige Verletzungserfolg als Schlusspunkt des Handlungsgeschehens eingetreten ist. Nach diesen Grundsätzen wird regelmäßig die deutsche internationale Zuständigkeit zu bejahen sein, wenn die Handlung auf dem deutschen Markt durchgeführt wird oder hätte durchgeführt werden müssen oder sich jedenfalls unmittelbar auf diesen Markt bezieht.279 4. Vorläufiger Rechtsschutz. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung muss mindestens den Streitgegenstand und das begehrte Rechtsschutzziel erkennen lassen. Bei einem Antrag, Erstinbetriebnahmebescheinigungen für in konkret benannten deutschen Krankenhäusern stehende Geräte auszustellen und Serviceleistungen zu erbringen, müssen die jeweiligen Geräte identifizierbar sein. Für die Begründung der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte nach § 32 reicht es aus, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, aus denen sich bei rechtlich zutreffender Würdigung das Vorliegen einer unerlaubten Handlung ergibt.280 Ob eine unerlaubte Handlung schlüssig vorgetragen ist, ist nach deutschem Deliktsrecht zu beurteilen, wenn sich aus dem Prozessverhalten der Parteien ergibt, dass sie stillschweigend die Anwendung deutschen Deliktsrechts vereinbart haben.281 Eine solche stillschweigende Vereinbarung der Anwendung deutschen Deliktsrechts liegt auch vorliegend vor, da die Parteien die Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung übereinstimmend ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der §§ 823 Abs. 2, 826 BGB, 263, 266 StGB erörtert und damit zu erkennen gegeben haben, dass sie eine Entscheidung auf der Grundlage des deutschen Deliktsrechts erstreben. Eine solche Rechtswahl ist zulässig und macht die Ermittlungen des sonst nach dem Tatort anzuwendenden Deliktsstatuts entbehrlich.282 Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 genügt es daher, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche schlüssig behauptet. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft.283 Ersatzansprüche für Aufwendungen, die ein Unternehmer im Rahmen einer Rückrufaktion zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen wegen Produkthaftung getätigt hat, kann er gegen den Lieferanten eines Zulieferteils, das er für den Mangel verantwortlich macht, im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 verfolgen.284 Die internationale Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für die Klage eines ProfiSportlers gegen den internationalen Leichtathletikverband wegen Verhängung einer Sperre infolge eines Doping-Verstoßes ist nach § 32 gegeben, wenn die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung in Form einer unbilligen Behinderung i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB

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278 LG Mannheim InstGE 6, 9. 279 OLG Düsseldorf IPRspr 2010, Nr. 238, 592 ff.; vgl. auch Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 19.4.2007, 1 Kart U 5/06, zitiert nach juris Tz. 31. 280 OLG München IPRspr 2005, Nr. 92b, 225. 281 BGHZ 98, 263, 274. 282 BGHZ 98, 263, 274. 283 BGH ZIP 2010, 1752. 284 OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1362 ff. m. Anm. Boris Handorn IHR 2007, 25 ff.

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schlüssig dargelegt sind, und die Sperre bei einer Tagung des Verbandes an einem Ort im Bezirk des angerufenen Gerichts beschlossen wurde. Zur schlüssigen Darlegung eines Verstoßes gegen § 20 Abs. 1 GWB reicht es aus, wenn das Fehlen einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die verhängte Sperre und deren unangemessene Dauer geltend gemacht werden.285 Demnach ist hier eine unerlaubte Handlung in Form eines Verstoßes gegen § 26 Abs. 2 GWB schlüssig dargetan, wenn der Handlungsort in dem Bezirk des Gerichts lag, vor dem die Klage erhoben wird. Dass der als unerlaubte Handlung angegriffene Beschluss des Beklagten über die die Sperre des Klägers dort, im Bezirk des angerufenen Gerichts, beschlossen wurde, weil die entsprechenden Gremien des Beklagten lediglich zufällig dort tagten, ist dagegen für die Zuständigkeit nach § 32 unerheblich, sofern die Voraussetzungen des § 32 im Übrigen vorliegen. Auch im Zusammenhang der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte bezüglich Timesharing-Verträgen über eine in Spanien belegene Ferienwohnung ist es für die Zuständigkeitsbegründung nach § 32 ausreichend, dass der jeweilige Kläger Tatsachen, aus denen sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann, schlüssig behauptet. Die Frage, ob hierfür ausreichend Beweis angetreten und der erforderliche Beweis erbracht ist, ist hingegen eine Frage der Begründetheit der Klage.286 Bei einem urheberrechtsverletzenden ausländischen Internet-Auftritt genügt der 100 tatsächliche Erfolgseintritt in Deutschland nicht, um die internationale Zuständigkeit analog § 32 auszulösen. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar ist, sich der Verletzer also gezielt jedenfalls auch an ein deutsches Publikum wendet.287 Daher ist für ein Verfügungsverfahren, in dem der Verfügungskläger den Verfügungsbeklagten, der auf seinem Server im Ausland (hier: den Vereinigten Staaten) die technische Plattform für ein Internet-Blog bereitstellt, auf Unterlassung in Anspruch nimmt, weil in dem Blog ohne seine Einwilligung ein Foto veröffentlicht wurde, welches ihn zeigt, die Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 32 gegeben, wenn sich die Inhalte des Blogs erkennbar an Adressaten im gesamten Gebiet der Bundesrepublik richten.288 Wird ein in englischer Sprache verfasster Werbeprospekt (Gesamtkatalog) eines aus101 ländischen Herstellers, in dem patentverletzende Gegenstände gezeigt und auf mehreren Seiten separat beworben werden, Messebesuchern auf einer internationalen Fachmesse (hier: „Automechanika“ in Frankfurt/M) ausgehändigt, so stellt dies ein „Anbieten“ im patentrechtlichen Sinne dar (§ 9 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 PatG), das unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr einer mittelbaren Patentverletzung die örtliche Zuständigkeit nicht nur des für den Messestandort zuständigen Patentgerichts sondern auch die Zuständigkeit der Patentgerichte in anderen Bundesländern begründet (§ 32, Art. 7 Nr. 2 EuGVVO). Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Verletzer, der aktiv werbend auf einer Messe in Erscheinung getreten ist, von einer Vertriebshandlung in anderen Bundesländern als dem Bundesland des Messestandorts absehen wird, wenn sich die Möglichkeit ergibt, das Produkt auch dorthin anzubieten bzw. zu vertreiben.289 Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Hand102 lung grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Als Erfolg-

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285 286 287 288 289

LG Stuttgart CaS 2006, 391 ff. OLG Karlsruhe Justiz 2006, 387. LG Berlin MMR 2007, 608. LG Köln IPRspr 2010, Nr. 239, 596. LG Düsseldorf InstGE 9, 18 ff.

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sort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB ist dabei der Ort anzusehen, an dem die Rechtsgutsverletzung, d.h. die tatbestandsmäßige Deliktsvollendung, eingetreten ist. Dies ist beim Tatbestand des § 826 BGB der Ort, an dem der Vermögensschaden eingetreten ist, d.h. der Lageort des Vermögens.290 Bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung muss sich jeder Be- 103 teiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit gemäß § 32 zurechnen lassen. Entsprechendes gilt für als Dritte im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG bzw. als Störer in Anspruch Genommene im Verhältnis zum Verletzer; sie müssen sich den Tatbeitrag des Verletzers zurechnen lassen.291 XIII. „Abgasskandal“ Geschädigte im „Abgasskandal“ haben kein rechtliches Interesse an der Feststel- 104 lung, ob ihre Ansprüche gegen den Hersteller auf vorsätzliche unerlaubte Handlung beruhen; so entschied es das Landgericht Kiel im Januar 2019.292 Ebenfalls im Januar 2019 führte das Landgericht Stuttgart in seinem Urteil aus, dass sich der Anspruch gegen den Hersteller des Motors sowohl auf § 826 BGB als auch auf § 831 BGB (Wahlfeststellung) stützen kann.293 Das OLG Hamm hielt in zwei Entscheidungen aus Oktober 2018 fest, dass für ein vom sogenannten Abgasskandal betroffenen PKW geltend gemachte Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung der Gerichtsstand nach § 32 an dem Ort begründet sei, an dem der Kaufvertrag geschlossen worden sei und an dem Ort, an dem die Erfüllungshandlungen zu dem vertrag vorgenommen worden seien.294

§ 32a Ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung § 32a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-041 Smid/Hartmann

Für Klagen gegen den Inhaber einer im Anhang 1 des Umwelthaftungsgesetzes genannten Anlage, mit denen der Ersatz eines durch eine Umwelteinwirkung verursachten Schadens geltend gemacht wird, ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Umwelteinwirkung von der Anlage ausgegangen ist. Dies gilt nicht, wenn die Anlage im Ausland belegen ist.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Regelungsgehalt | 1 2. Verfahrenskonzentration | 2 Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes | 3 1. Ausschluss der Deliktszuständigkeit des Erfolgsortes | 3 2. Sachliche Zuständigkeit | 4

3.

III.

Verdrängung besonderer Gerichtsstände | 5 4. Ausschluss von Gerichtsstandvereinbarungen; Kein rügeloses Einlassen | 6 5. Kritik der Regelung | 8 Subjektiver Geltungsbereich | 9 1. Kläger | 9 2. Beklagter | 10

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290 291 292 293 294

OLG Düsseldorf GWR 2009, 252; vgl. BeckOK-BGB/Spickhoff Art. 40 EGBGB Rdn. 25. OLG München CR 2012, 119 ff. LG Kiel, Urt. v. 18.1.2019 – 12 O 272/18, juris. LG Stuttgart, Urt. v. 8.1.2019 – 7 O 265/18, juris. OLG Hamm, Beschl. v. 26.10.2018 – I-32 SA 32/18 und I-32-SA 46/18, beides juris.

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sort i.S.d. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB ist dabei der Ort anzusehen, an dem die Rechtsgutsverletzung, d.h. die tatbestandsmäßige Deliktsvollendung, eingetreten ist. Dies ist beim Tatbestand des § 826 BGB der Ort, an dem der Vermögensschaden eingetreten ist, d.h. der Lageort des Vermögens.290 Bei einer Beteiligung Mehrerer an einer unerlaubten Handlung muss sich jeder Be- 103 teiligte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit gemäß § 32 zurechnen lassen. Entsprechendes gilt für als Dritte im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG bzw. als Störer in Anspruch Genommene im Verhältnis zum Verletzer; sie müssen sich den Tatbeitrag des Verletzers zurechnen lassen.291 XIII. „Abgasskandal“ Geschädigte im „Abgasskandal“ haben kein rechtliches Interesse an der Feststel- 104 lung, ob ihre Ansprüche gegen den Hersteller auf vorsätzliche unerlaubte Handlung beruhen; so entschied es das Landgericht Kiel im Januar 2019.292 Ebenfalls im Januar 2019 führte das Landgericht Stuttgart in seinem Urteil aus, dass sich der Anspruch gegen den Hersteller des Motors sowohl auf § 826 BGB als auch auf § 831 BGB (Wahlfeststellung) stützen kann.293 Das OLG Hamm hielt in zwei Entscheidungen aus Oktober 2018 fest, dass für ein vom sogenannten Abgasskandal betroffenen PKW geltend gemachte Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung der Gerichtsstand nach § 32 an dem Ort begründet sei, an dem der Kaufvertrag geschlossen worden sei und an dem Ort, an dem die Erfüllungshandlungen zu dem vertrag vorgenommen worden seien.294

§ 32a Ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung § 32a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-041 Smid/Hartmann

Für Klagen gegen den Inhaber einer im Anhang 1 des Umwelthaftungsgesetzes genannten Anlage, mit denen der Ersatz eines durch eine Umwelteinwirkung verursachten Schadens geltend gemacht wird, ist das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk die Umwelteinwirkung von der Anlage ausgegangen ist. Dies gilt nicht, wenn die Anlage im Ausland belegen ist.

I.

II.

Übersicht Allgemeines | 1 1. Regelungsgehalt | 1 2. Verfahrenskonzentration | 2 Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes | 3 1. Ausschluss der Deliktszuständigkeit des Erfolgsortes | 3 2. Sachliche Zuständigkeit | 4

3.

III.

Verdrängung besonderer Gerichtsstände | 5 4. Ausschluss von Gerichtsstandvereinbarungen; Kein rügeloses Einlassen | 6 5. Kritik der Regelung | 8 Subjektiver Geltungsbereich | 9 1. Kläger | 9 2. Beklagter | 10

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290 291 292 293 294

OLG Düsseldorf GWR 2009, 252; vgl. BeckOK-BGB/Spickhoff Art. 40 EGBGB Rdn. 25. OLG München CR 2012, 119 ff. LG Kiel, Urt. v. 18.1.2019 – 12 O 272/18, juris. LG Stuttgart, Urt. v. 8.1.2019 – 7 O 265/18, juris. OLG Hamm, Beschl. v. 26.10.2018 – I-32 SA 32/18 und I-32-SA 46/18, beides juris.

433 https://doi.org/10.1515/9783110436921-041

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§ 32a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV.

Klagen | 12 1. Umwelthaftungs- und andere Gefährdungshaftungstatbestände | 12 2. Deliktische Tatbestände | 13 3. Vertragliche Schadenersatzansprüche | 14 4. Atomrechtliche Ansprüche | 15

V.

Schaden aufgrund Umwelteinwirkung | 16 VI. Anlagenbegriff | 18 VII. Erscheinungsformen begehrten Schadensersatzes | 20 VIII. Geltungsbereich der EuGVVO | 21

I. Allgemeines 1

1. Regelungsgehalt. § 32a ist durch Art. 2 des Umwelthaftungsgesetzes (UmweltHG) vom 10.12.19901 eingeführt worden. Rühren Umweltschäden von einer schadenstiftenden Anlage her, betreffen diese nicht selten eine Vielzahl von Geschädigten an verschiedenen Orten (so genannte Massenschäden),2 die regelmäßig in großer Instanz von der schadenstiftenden Anlage auftreten. Die Schadensfaktoren sind in derartigen Fällen regelmäßig hochkomplex. Der Verursachungsnachweis ist ohne die Einholung von Sachverständigengutachten fast nie zu führen. Doch sieht das Umwelthaftungsrecht in § 6 UmweltHG Beweiserleichterungen vor.

2

2. Verfahrenskonzentration. Der ausschließliche Gerichtsstand, den § 32a normiert, wirkt einer Zersplitterung der örtlichen Zuständigkeiten entgegen.3 Andernfalls kämen Gerichtsstände in Betracht, die sich nach der Belegenheit der Sache, nämlich der gefahrstiftenden Anlage, dem Sitz des Anlagenbetreibers aber auch dem Erfolgsort an den verschiedenen entfernt von der Anlage eingetretenen Schäden ergeben würden. § 32a bewirkt somit eine Konzentration der Verhandlung und Entscheidung über die Ansprüche aller Geschädigten vor einem einzigen Gericht. Damit werden sich widersprechende Entscheidungen vermieden und im Übrigen prozessökonomische Zwecke verfolgt. Zugleich wird damit bei der Einholung von Sachverständigengutachten eine Kostenersparnis und eine Beschleunigung des Verfahrens erreicht.4 II. Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes

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1. Ausschluss der Deliktszuständigkeit des Erfolgsortes. Der Gerichtsstand § 32a ist ausschließlich.5 Nur das Gericht ist örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Anlage liegt, von der die schadensstiftende Umwelteinwirkung ausgegangen ist. Eine Beurteilung der örtlichen Zustände nach dem Erfolgsort, an dem der Kläger die Rechtsgutverletzung erlitten hat, wird damit nach § 30a entgegen § 32 bei der Beurteilung der Zuständigkeit ausgeschlossen.

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2. Sachliche Zuständigkeit. Für die sachliche Zuständigkeit bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen.

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BGB. 1990 I S. 2643. Zöller/Schultzky § 32a Rdn. 2. Vgl. BT-Drucks. 11/7881, S. 38; MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 1. Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 32a Rdn. 1. BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 8; Saenger/Bendtsen § 32a Rdn. 6.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32a

3. Verdrängung besonderer Gerichtsstände. Neben dem Tatortgerichtsstand des 5 § 32 werden auch die Gerichtsstände des Erfüllungsorts nach § 29 verdrängt, soweit es sich um Vertragsansprüche handelt, was z.B. bei Schäden der Fall sein kann, die der Kunde eines Kraftwerkbetreibers wegen Immissionen des Kraftwerkes erleidet, die sich im Vertragsverhältnis als Pflichtverletzung darstellen können. Ausgeschlossen werden im Übrigen spezialgesetzliche Sondergerichtsstände wie der nach § 6 Abs. 2 ÖlschadenG. 4. Ausschluss von Gerichtsstandvereinbarungen; Kein rügeloses Einlassen. Be- 6 sondere Gerichtsstandsvereinbarungen gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 2. HS sind wegen der Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes nach § 32a stets unwirksam.6 Durch rügelose Einlassung des beklagten Anlagenbetreibers kann ebenfalls ein an- 7 derer Gerichtsstand nicht begründet werden, § 40 Abs. 2 S. 2.7 Nichts anderes gilt, wenn der Schadensersatzanspruch im Wege der Widerklage oder der Zwischenfeststellungsklage geltend gemacht wird.8 5. Kritik der Regelung. Die Konzentration der örtlichen Zuständigkeit nach § 32a 8 schließt nach alledem eine Verhandlung am Erfolgsort, an dem der Schaden eingetreten ist, wegen der Vielzahl möglicher Erfolgsorte aus (oben). Wird durch eine Mehrheit von Anlagen, die sich im Bezirk verschiedener Gerichte befinden, ein Schaden an einem Ort durch denselben Beklagten als Anlagenbetreiber verwirklicht, kann der Gesamtschaden nicht in einem einheitlichen Prozess vor dem Gericht des Erfolgsortes gemäß § 32 geltend gemacht werden,9 da § 32a einen ausschließlichen Gerichtsstand begründet. In diesem Fall werden die örtlichen Zuständigkeiten aufgespalten. In diesem Zusammenhang wird in der Literatur10 kritisiert, dies sei im Falle „summierter Immissionen“, in denen aus den schadenstiftenden Verursachungsbeiträgen verschiedener in unterschiedlichen Gerichtsbezirken belegener Anlagen problematisch. Die Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes führt dabei dazu, dass der beklagte Anlagenbetreiber sich auch nicht rügelos zu einer einheitlichen Behandlung des Gesamtschadens vor einem Gericht einlassen kann. Auch scheidet eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. Nr. 4 aus. Denn bei einer Mehrzahl von Anlagen handelt es sich gerade nicht um ein und dieselbe Anlage, die sich über mehrere Gerichtsbezirke erstreckt. Und ein Wahlrecht des Klägers nach § 35 ist ausgeschlossen, da eine Zuständigkeit des gewählten Gerichts für den Gesamtschaden vom Gesetz nicht vorgesehen wird.11 Ob dies in der Tat so problematisch ist, wie in der Literatur angenommen, kann aber dahingestellt bleiben. Denn in jedem der „bei summierten Immissionen“ als Schadensverursachung zu führenden Prozessen ist zunächst die schadensstiftende Handlung selbst, nämlich die konkrete Einzelimmission darzulegen und unter Beweis zu stellen. Nicht anders wäre dies vor dem einheitlichen Gerichtsstand des Erfolgsortes gemäß § 32. Abweichende Beurteilungen kommen dann aber erst in Betracht, wenn vor jedem Gericht nach § 32a über die Immission durch die Anlage im Bezirk des anderen Gerichts Beweis zu erheben ist. Schließlich besteht die Gefahr sich widersprechender Bewertungen bei der Beurteilung der Kausalitätsfrage, nämlich der Beurteilung des Zusammenwirkens der verschiedenen Emissionen bei der Verursachung des eingetretenen Schadens. Die ZPO sieht nun zwar keine Court-zu-Court-communi-

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6 7 8 9 10 11

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MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 10. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 10. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 15. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 19. Statt aller: Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 19. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 19.

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§ 32a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

cation vor, wie sie in manchen Bereichen des grenzüberschreitenden Verfahrensrechts bekannt sind. Es ist aber daran zu denken, dass das Verfahren am Gericht B unterbrochen wird, bis die Beweisaufnahme im Verfahren des Gerichts A abgeschlossen und den Parteien Gelegenheit gegeben wird, dessen Ergebnis in das Verfahren B einzuführen. Es ist auch daran zu denken, dass in beiden Verfahren ein Sachverständiger bestellt wird. III. Subjektiver Geltungsbereich 9

1. Kläger. Jeder durch Umwelteinwirkungen beim Betrieb der Anlage Geschädigte kann Kläger einer Klage i.S.v. § 32a sein.12 Erfasst werden auch Arbeitnehmer, die Schäden aufgrund ihrer Arbeitsleistungen in der Anlage für den Inhaber (Betreiber) erlitten haben.13 Auch wenn die Mehrzahl von Geschädigten, die Massenschäden geltend machen würden, in einem konkreten Fall nicht vorliegt, greift die Vorschrift dennoch ein. Der ausschließliche Gerichtsstand des § 32a kommt daher auch dann zum Zuge, wenn nur ein einzelner Geschädigter gegen den Inhaber Klage erhebt.14

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2. Beklagter. Der Gerichtsstand des § 32a kommt aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts nur bei Klagen zum Zuge, die „gegen den Inhaber“ einer Anlage erhoben werden, die in Anhang 1 zum UmweltHG genannt sind. Als zulässigkeitsbegründende Frage der ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit ist daher die Inhaberschaft im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung zu klären. Überzeugend wird in diesem Zusammenhang davon ausgegangen, dass der Inhaberbegriff, der durch das UmweltHG nicht legaldefiniert wird, durch Auslegung des materiellen Umwelthaftungsrecht näher zu bestimmen ist.15 Die Orientierung an den Kriterien des Umwelthaftungsrechtes zur Auslegung des Inhabers einer Anlage hat freilich damit zu tun, dass es beim ausschließlichen Gerichtsstand des § 32a gerade darum geht, durch die Gerichtskonzentration die Ansprüche wegen der aus dem Betrieb der Anlage herrührenden Schäden und ihre prozessuale Geltendmachung zu bündeln (vgl. Rdn. 2). Dies wird wie im öffentlich-rechtlichen Umwelthaftungsrecht16 durch einen weiten Inhaberbegriff erreicht, der nicht allein an der Eigentümerstellung, sondern am Betreiben der Anlage orientiert ist. Im Zusammenhang des § 32a werden daher zu Recht Inhaberschaft und Betreiberschaft gleichlautend verstanden. Der Inhaberbegriff ist in diesem Zusammenhang aber weiter als der des Betreibers.17 Dies ist insoweit deshalb erforderlich, weil der Inhaberbegriff die Haftung für Anlagen i.S.d. UmweltHG auch für solche Fälle erfasst, in denen die Anlage noch nicht in Betrieb genommen ist oder der Betrieb eingestellt worden ist, die Anlage aber bereits vor ihrer Inbetriebnahme18 oder noch nach ihrer Stilllegung19 schadensstiftend ist. Jeder rechtliche oder wirtschaftliche Inhaber der Anlage kann daher vor Aufnahme des Betriebes, während des Betriebes oder nach Beendigung des Betriebes in Anspruch genommen werden. Er kann auch dann in Anspruch genommen werden, wenn er den Betrieb einem Dritten überlassen hat. Und der Dritte kann als Betreiber in Anspruch genommen werden. All diese Fälle werden von § 32a erfasst.

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12 BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 1. 13 Vgl. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 4. 14 Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 3. 15 Vgl. BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 5; MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 5; Musielak/VoitHeinrich § 32a Rdn. 6 jeweils m.w.N. 16 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 4. 17 Saenger/Bendtsen § 32a Rdn. 4; vgl. auch: MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 5. 18 MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 5. 19 MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 5.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32a

Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung bedarf es der abschließenden Klärung der 11 Inhaberschaft nicht. Denn bei den Tatsachen, aus denen auf die Inhaberschaft des Beklagten zu schließen ist, handelt es sich um doppelrelevanter Tatsachen. Daher darf und muss das Gericht die Inhaberschaft des Beklagten unterstellen, wenn der geltend gemachte Schadensersatzanspruch von diesem Tatbestandsmerkmal abhängt. Die Klage ist dann als unbegründet abzuweisen, wenn sich im Verlauf des Prozesses ergibt, dass der in Anspruch genommene Beklagte nicht Inhaber der Anlage ist. Das Gesetz nennt die Rolle des Inhabers als Beklagter des Prozesses i.S.v. § 32a ausdrücklich. Daraus ist zu schließen, dass allein im Falle einer Klage gegen den Inhaber, also in dem Falle, in dem der Inhaber eine Beklagtenstellung einnimmt, im § 32a gegeben ist. Klagt der Inhaber dagegen im Wege der negativen Feststellungsklage gegen Geschädigte, bekommt der Gerichtsstandes § 32a nicht in Betracht, sondern der Prozess muss vor dem allgemeinen Gerichtsstand des Geschädigten geführt werden. In Betracht kommt dann auch der Gerichtsstand des Erfolgsortes nach § 32, was wiederum auf Sitz oder Wohnsitz des Geschädigten verweist. IV. Klagen 1. Umwelthaftungs- und andere Gefährdungshaftungstatbestände. Im Gerichts- 12 stand des § 32a sind Schadensersatzklagen zu erheben, die auf §§ 1 ff. UmweltHG20 gestützt werden. § 18 Abs. 1 UmweltHG stellt aber fest, dass das Gesetz die Haftung aufgrund anderer Vorschriften unberührt lässt. Es kommt insoweit und für den Gerichtsstand § 32a nur darauf an, dass der geltend gemachte Schaden durch eine Umwelteinwirkung verursacht worden ist. Die Klage kann dabei auch auf andere Anspruchsgrundlagen als die nach dem UmweltHG gestützt werden. Dies wird unter anderem darauf gestützt, dass im Unterschied zu anderen Spezialgerichtsständen der Gefährdungshaftung wie § 14 BImSchG,21 § 20 StVG22 der § 32a in die ZPO eingefügt worden ist. 2. Deliktische Tatbestände. Daher kann die Klage, die vor dem Gerichtsstand nach 13 § 32a erhoben wird, auch auf unerlaubte Handlung nach §§ 823, 826 BGB gestützt werden.23 Es kommen auch sonstige Gefährdungshaftungstatbestände in Betracht, so dass § 32a auch für § 7 StVG, § 89 WHG, § 14 S. 2 BImSchG, § 84 AMG, § 30 GenTG in Betracht kommen. Diese Tatbestände erlauben insbesondere die Geltendmachung von Schadenersatz, der über den Haftungsrahmen des UmweltHG hinausgeht. Dieses setzt nämlich in seinem § 15 Haftungshöchstbeträge voraus. Außerdem wird die Liquidation von so genannten Bagatellsachschäden in § 5 UmweltHG ausgeschlossen. Weiter kommen sachenrechtliche Anspruchsgrundlagen insbesondere aus nachbarrechtlichen Ausgleichsansprüchen gemäß § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht.24 3. Vertragliche Schadenersatzansprüche. Werden Schadensersatzansprüche auf 14 Vertrag, insbesondere Pflichtverletzungen nach §§ 280, 283 BGB gestützt, verdrängt der ausschließliche Gerichtsstand des § 32a den des Erfüllungsorts nach § 29.

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Musielak/Voit/Heinrich § 32a Rdn. 7. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 32a Rdn. 1, 8. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 7. Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 7. Musielak/Voit/Heinrich § 32a Rdn. 7.

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§ 32a | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

15

4. Atomrechtliche Ansprüche. § 18 Abs. 2 UmweltHG sieht ausdrücklich vor, dass Schäden, die auf ein nukleares Ereignis zurückgehen, nach dem UmweltHG nicht geltend gemacht werden können. Hier greifen bei der Haftung für Atomanlagen die Spezialregelungen des Art. 25 AtomG i.V.m. dem Pariser Atomhaftungsübereinkommen.25 Kernanlagen fallen danach nicht unter die Anlagen I des UmweltHG. § 32a kommt nicht zur Anwendung, weil Art. 13 des Pariser Atomhaftungsübereinkommens eine eigenständige und ausschließliche Gerichtsstandsregelung trifft. Wird dagegen ein Umweltschaden durch Verwendung radioaktiven Materials beim Betrieb einer unter die Anl. 1 zum UmweltHG fallenden Anlage verursacht, kommt § 26 AtomG zum Tragen, so dass eine Zuständigkeit nach § 32a in Betracht kommt.26 V. Schaden aufgrund Umwelteinwirkung

Der Schaden, der vom Kläger behauptet wird, muss durch eine Umwelteinwirkung verursacht sein, um den Gerichtsstand nach § 32a zu begründen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 UmweltHG.27 Danach beruht ein Schaden auf Verursachung durch eine Umwelteinwirkung, wenn er auf Immissionen einer Anlage beruht, die sich auf „Boden, Luft oder Wasser“ (auf einem so genannten „Umweltpfad“), ausgebreitet haben. Unter die hier in Betracht kommenden Immissionen nach § 3 Abs. 1 UmweltHG fallen „Stoffe, Erschütterungen, Geräusche, Druck, Strahlen, Gas, Dämpfe, Wärme oder sonstige Erscheinungen“. Nur ideelle Immissionen fallen nicht hierunter: Der ästhetisch abstoßende Eindruck, den eine Anlage vermitteln mag, rechtfertigt daher die Inanspruchnahme des Inhabers/Betreibers vor dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 32a nicht. § 6 Abs. 1 UmweltHG normiert insoweit eine Erleichterung der Darlegungslast des 17 Klägers als dieser lediglich dazutun hat, dass nach den Gegebenheiten des Einzelfalles die Anlage geeignet ist, den entstandenen Schaden zu verursachen.28 Weist dagegen der Inhaber nach, dass die Anlage im Normalbetrieb gearbeitet hat und bestimmungsgemäß betrieben wurde und, findet die Ursachenvermutung nach § 6 Abs. 2 S. 1 UmweltHG keine Anwendung. Legt der in Anspruch genommene Inhaber dar und stellt unter Beweis, dass nach den Umständen des Einzelfalles eine Alternativursache für den eingetretenen Schaden in Betracht kommt, ist die Ursachenvermutung nach § 7 UmweltHG ebenfalls ausgeschlossen.29

16

VI. Anlagenbegriff 18

„Anlage“ i.S.v. § 32a ist eine ortsfeste Einrichtung, wie eine Betriebsstätte oder ein Lager, Maschinen, Gerätefahrzeuge und sonstiger ortsveränderliche technische Einrichtungen sowie neben Einrichtungen die mit der Anlage oder einem Anlageteil in einem räumlichen- oder betriebstechnischen Zusammenhang stehen (§ 3 Abs. 2, Abs. 3 UmweltHG).30 § 32a greift auch für eine noch nicht fertig gestellt oder nicht mehr betriebene Anlage. Auch insoweit kommt es allein darauf an, dass sie unter den Definitionsbereich des § 3 Abs. 2 und Abs. 3 Umwelthaftung UmweltHG fällt.

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25 26 27 28 29 30

Stein/Jonas/Roth § 32a Rdn. 9. Musielak/Voit/Heinrich § 32a Rdn. 8. BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 2; Musielak/Voit/Heinrich § 32a Rdn. 3. Vgl. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 7 m.w.N. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 7. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 3; Zöller/Schultzky § 32a Rdn. 4.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32b

Um welche Anlagen es sich in concreto handelt, ergibt sich aus dem Anhang zu § 1 19 UmweltHG. Dort sind 96 Anlagetypen abschließend aufgeführt. Ebenso wie beim Begriff des Inhabers handelte sich beim Anlagenbegriff um eine doppelrelevante Tatsache.31 VII. Erscheinungsformen begehrten Schadensersatzes Welche Art von Schaden und welche Art von Schadenersatz geltend gemacht wird, 20 ist für den Gerichtsstand nach § 32a unerheblich. Daher kann vor dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 32a eine Klage auf Naturalrestitution, Geldersatz, aber auch auf Auskunft gerichtet sein.32 Ferner ist der Gerichtsstand des § 32a für Unterlassungsklagen zur Abwehr aus der Anlage drohender Schadensereignisse einschlägig, was folgerichtig ist, da gerade auch für diese Fälle die Gerichtskonzentration sinnvoll ist. Nach Maßgabe des § 1 Umwelt HG können Personen oder Sachschäden geltend gemacht werden. Auch kann immaterieller Schaden, namentlich Schmerzensgeld nach § 253 BGB, verlangt werden.33 VIII. Geltungsbereich der EuGVVO34 § 32a wird durch die Art. 4, 7 Nr. 2 EuGVVO verdrängt. Hat der beklagte Inhaber der 21 Anlage seinen Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Vertragsstaat, kann er vor dessen Gerichten auch dann verklagt werden, wenn er die schadenstiftenden Anlagen im Inland betreibt. Folglich lässt sich im Geltungsbereich der EuGVVO die von Art. 4 EuGVVO gewollte Verfahrenskonzentration nicht verwirklichen, denn Art. 7 Nr. 2 EuGVVO stellt die Haftung nach § 1 UmweltHG einer Haftung gleich, die einer Haftung aus unerlaubter Handlung entspricht. Das eröffnet dem Kläger die Möglichkeit, die Klage entweder am Ort der Schadensverursachung als Handlungsort oder am Ort der Rechtsgutsverletzung als Erfolgsort zu erheben. Im Übrigen begründet § 32a S. 1 als autonomes internationales Recht die ausschließliche örtliche Zuständigkeit und die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

§ 32b Ausschließlicher Gerichtsstand bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen § 32b Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-042 Smid/Hartmann/Reuschle

1. 2.

3.

(1) Für Klagen, in denen ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, ein Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, oder ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht,

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31 Vgl. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 9. 32 BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 2 a.E. 33 BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 2 a.E. 34 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32b

Um welche Anlagen es sich in concreto handelt, ergibt sich aus dem Anhang zu § 1 19 UmweltHG. Dort sind 96 Anlagetypen abschließend aufgeführt. Ebenso wie beim Begriff des Inhabers handelte sich beim Anlagenbegriff um eine doppelrelevante Tatsache.31 VII. Erscheinungsformen begehrten Schadensersatzes Welche Art von Schaden und welche Art von Schadenersatz geltend gemacht wird, 20 ist für den Gerichtsstand nach § 32a unerheblich. Daher kann vor dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 32a eine Klage auf Naturalrestitution, Geldersatz, aber auch auf Auskunft gerichtet sein.32 Ferner ist der Gerichtsstand des § 32a für Unterlassungsklagen zur Abwehr aus der Anlage drohender Schadensereignisse einschlägig, was folgerichtig ist, da gerade auch für diese Fälle die Gerichtskonzentration sinnvoll ist. Nach Maßgabe des § 1 Umwelt HG können Personen oder Sachschäden geltend gemacht werden. Auch kann immaterieller Schaden, namentlich Schmerzensgeld nach § 253 BGB, verlangt werden.33 VIII. Geltungsbereich der EuGVVO34 § 32a wird durch die Art. 4, 7 Nr. 2 EuGVVO verdrängt. Hat der beklagte Inhaber der 21 Anlage seinen Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Vertragsstaat, kann er vor dessen Gerichten auch dann verklagt werden, wenn er die schadenstiftenden Anlagen im Inland betreibt. Folglich lässt sich im Geltungsbereich der EuGVVO die von Art. 4 EuGVVO gewollte Verfahrenskonzentration nicht verwirklichen, denn Art. 7 Nr. 2 EuGVVO stellt die Haftung nach § 1 UmweltHG einer Haftung gleich, die einer Haftung aus unerlaubter Handlung entspricht. Das eröffnet dem Kläger die Möglichkeit, die Klage entweder am Ort der Schadensverursachung als Handlungsort oder am Ort der Rechtsgutsverletzung als Erfolgsort zu erheben. Im Übrigen begründet § 32a S. 1 als autonomes internationales Recht die ausschließliche örtliche Zuständigkeit und die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

§ 32b Ausschließlicher Gerichtsstand bei falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformationen § 32b Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-042 Smid/Hartmann/Reuschle

1. 2.

3.

(1) Für Klagen, in denen ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, ein Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, oder ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht,

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31 Vgl. MünchKomm/Patzina § 32a Rdn. 9. 32 BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 2 a.E. 33 BeckOK/Toussaint § 32a Rdn. 2 a.E. 34 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012.

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§ 32b | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

geltend gemacht wird, ist das Gericht ausschließlich am Sitz des betroffenen Emittenten, des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen oder der Zielgesellschaft zuständig, wenn sich dieser Sitz im Inland befindet und die Klage zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft geReuschle richtet wird. (2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die in Absatz 1 genannten Klagen einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, sofern dies der sachlichen Förderung oder schnelleren Erledigung der Verfahren dienlich ist. Die Landesregierungen können diese Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

I.

II.

Übersicht Gegenstand und Zweck der Norm | 1 1. Normzweck | 1 2. Gegenstand der Norm | 3 3. Schwächen des Gerichtsstands | 8 a) Anknüpfungspunkt | 8 b) Einschränkung letzter Halbsatz – teleologische Reduktion | 17 4. Übergangsregelung | 18 Anwendungsbereich | 19 1. Vorbemerkung: Systematik und Prüfungsabfolge | 19 2. Gemeinsame Prüfungspunkte im Rahmen von § 32b Abs. 1 Nr. 1 und 2 | 22 a) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen | 23 b) Bezug zu einer falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation | 31 c) Klage richtet sich zumindest auch gegen Emittenten oder Anbieter der sonstigen Vermögensanlage | 43 3. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO | 48 4. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO | 51 a) Normzweck; Übersicht | 51 b) Einzelfälle | 56 aa) Anlageberatung | 56 bb) Anlagevermittler | 58 cc) Prospekthaftung im weiteren Sinne | 59 dd) Auskunftserteilung | 60 ee) Schadensersatzklagen gegen finanzierende Banken | 61 ff) Übergeleitete Haftung | 64

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c)

III.

Weiteres Erfordernis: Klage richtet sich zumindest auch gegen Emittent oder Anbieter der sonstigen Kapitalanlage | 65 5. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 3 ZPO | 70 a) Erfüllungsansprüche unmittelbar aus dem Erwerbsvertrag | 72 b) Ansprüche auf angemessene Gegenleistung, § 31 Abs. 1 WpÜG | 74 c) Ansprüche auf Nacherfüllung | 76 d) Ansprüche bei Nichtabgabe eines Pflichtangebots | 77 e) Zinsansprüche | 78 f) Ansprüche aus § 12 WpÜG | 80 g) Rückabwicklungsansprche | 81 Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts | 82 1. Gerichtsstand am Sitz des Emittenten | 83 2. Gerichtsstand am Sitz des Anbieters sonstiger Vermögensanlagen | 85 3. Gerichtsstand am Sitz der Zielgesellschaft | 90 4. Gerichtsstand des 32b bei Konzernverhältnissen | 90a a) Konzerndimensionels Verständnis der Betroffenheit bei Gesellschaften innerhalb des Konsolidierungskreises | 90b b) Betroffenheit des Mutterunternehmens bei Gesellschaften außerhalb des Konsolidierungskreises | 90c c) Betroffenheitsgerichtsstand am Sitz des Konzerns | 90f

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32b

IV.

V. VI.

§ 32b Abs. 1 als Wertungskriterium im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 | 91 Abgrenzung zu anderen Zuständigkeitsvorschriften | 92 Zuständigkeitskonzentration gemäß Absatz 2 | 96

VII. Bedeutung für internationale Streitigkeiten | 97 1. Einführung | 97 2. Anknüpfung an den Sitz | 100 3. Entscheidungszuständigkeit | 101 4. Auswirkung auf Anerkennungszuständigkeit | 106

Schrifttum Assmann Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, FG Vollkommer (2006) 119; Bachmann Die internationale Zuständigkeit für Klagen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation, IPRax 2007, 77; Eichholtz Die US-amerikanische Class action und deutsche Funktionsäquivalente (2002); Cuypers Gerichtliche Zuständigkeit bei fehlgeschlagener Kapitalanlage, WM 2007, 1446, 1450; Götz Gerichtsstndskonkurrenzen im Kapitalmarktrecht – Das Verhältnis zwischen § 32b ZPO und § 14 UWG, ZIP 2016, 351; Gundermann/Härle Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – eine Momentaufnahme zum Jahresende 2006, VuR 2006, 457; Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2011); Haß/Zerr Forum Shopping in den USA nach Erlass des KapMuG, RIW 2005, 721; Hecker Der Regierungsentwurf zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) aus übernahmerechtlicher Sicht, ZBB 2004, 503; von Hein Der ausschließliche Gerichtsstand für Kapitalanleger-Musterverfahren – eine Lex Anti Americana? RIW 2004, 602; Hess/ Michailidou Das Gesetz über Musterverfahren zu Schadensersatzklagen von Kapitalanlegern, ZIP 2004, 1381; Großerichter Anm. zu OLG Braunschweig, Beschl. v. 12.8.2019, 3 Kap 1/16, WuB 2019, 642; Holzborn/ Foelsch Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten – Ein Überblick, NJW 2003, 932; Hustedt Prozessuale Probleme bei Kapitalanlageprozessen aus der zivilrichterlichen Praxis, NZG 2011, 972; Keller/Kolling Das Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren – Ein Überblick, BKR 2005, 399; Kern Anerkennungsrechtliches Spiegelbildprinzip und europäische Zuständigkeit, ZZP 120, 31; Kilian Ausgewählte Probleme im Musterverfahren nach dem KapMuG (2007); Kirchentellinsfurt Zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes, VuR 2012, 282; Maier-Reimer/Wilsing Das Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, ZGR 2006, 79; Meyer Haftung für Research und Wohlverhaltensregeln für Analysten, AG 2003, 610; Möllers/Weichert Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2005, 2737; Möllers/Seidenschwann Der erweiterte Anwendungsbereich des KapMuG, NZG 2012, 1401; Mormann Zuständigkeitsrechtlicher Schutz vor Kapitalanlegerklagen in den USA: Schutzbedürftigkeit und Schutz deutscher Unternehmen im transatlantischen Justizkonflikt am Beispiel des § 32b ZPO (2010); ders. Die Gerichtsstand-Dreifaltigkeit der ausschließlichen Zuständigkeit für Kapitalanlegerklagen nach § 32b ZPO, ZIP 2011, 1182; ders. Satzungsmäßige Gerichtsstandsklauseln für informationsbedingte Kapitalanlegerklagen im europäischen Zuständigkeitsregime, AG 2011, 10; Plaßmeier Brauchen wir ein Kapitalanleger-Musterverfahren? – Eine Inventur des KapMuG, NZG 2005, 609; Pohlmann Rechtsschutz der Aktionäre der Zielgesellschaft im Wertpapiererwerbs- und Übernahmeverfahren, ZGR 2007, 1; Reuschle Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NZG 2004, 590; ders. Ein neuer Weg zur Bündelung und Durchsetzung gleichgerichteter Ansprüche – Zum Entwurf eines Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), WM 2004, 2334; ders. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2006); ders. Der Gerichtsstand nach § 32b ZPO – Anwendungsfälle aus der Praxis, FS Simotta (2012) 471; Schärtl Bezieht sich das Spiegelbildprinzip des § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch auf die Zuständigkeitsvorschriften der EugVO? IPRax 2006, 438; Schmitt Die Haftung wegen fehlerhafter oder pflichtwidrig unterlassener Kapitalmarktinformationen: Unter besonderer Berücksichtigung der internationalen Zuständigkeit für Anlegerklagen (2010); Schmitz/Rudolf Entwicklung der Rechtsprechung zum KapMuG, NZG 2011, 1201; B. Schneider Auf dem Weg zu Securities Class Actions in Deutschland? – Auswirkungen des KapMuG auf die Praxis kapitalmarktrechtlicher Streitigkeiten, BB 2005, 2249; Simon Rechtsschutz im Hinblick auf ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG (2005); Siol Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 8.12.2015 – X ARZ 573/15, WuB 2016, 245; Söhner Das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, ZIP 2013, 7; Stackmann Kein Kindergeburtstag – Fünf Jahre Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2010, 3185; Sustmann/Schmidt-Bendun Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG), NZG 2011, 1207; Thole Der Kampf um den Gerichtsstand bei internationalen Anlegerklagen am Beispiel der Porsche SE, AG 2013, 73; ders. Die Zuständigkeit für Kapitalanlegerklagen in der aktuellen Rechtsprechung, AG 2013, 913; ders. Aktuelle Entwicklungen bei der negativen Feststellungskla441

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ge, NJW 2013, 1192; G. Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten, NJW 2007, 3094; ders. Anmerkung zu OLG Braunschweig, Beschl. v. 27.10.2017 – 1 W 31/17, EWiR 2018, 127; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, NJW 2012, 3751; Würdinger Anm. zu OLG Braunschweig, Beschl. v. 12.8.2019 3 Kap 1/16, EWiR 2019, 747.

I. Gegenstand und Zweck der Norm 1. Normzweck. § 32b normiert einen ausschließlichen Gerichtsstand bei falschen, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformationen. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren vom 16.10.20051 eingeführt und durch das Gesetz zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes vom 19.10.20122 in sachlicher Hinsicht erweitert. Der Norm liegt die Erkenntnis zugrunde, dass falsche Darstellungen gegenüber dem Kapitalmarkt in der Regel Streuschäden mit vielen Geschädigten und vergleichsweise geringen Schadensersatzsummen verursachen3 und die Durchsetzung der materiellen Haftungsansprüche sich wegen des hohen forensischen Aufwands daher in einem rationalen Desinteresse verliert.4 Um die Durchsetzung von Streuschäden der Kapitalanleger zu erleichtern, sieht die Vorschrift die Bündelung paralleler Verfahren bei möglichst einem zuständigen Gericht vor.5 Die Konzentration muss dabei an den allgemeinen Gerichtsstand eines Beklagten (§§ 12, 17 ZPO, Art. 60 EuGVVO) anknüpfen, um die Gefahr zu bannen, dass die Geschädigten an den zersplitterten besonderen Gerichtsständen des vertraglichen Erfüllungsorts und des deliktischen Erfolgsortes prozessieren.6 In Anlehnung an den ausschließlichen Gerichtsstand der Umwelteinwirkung (§ 32a ZPO) hat der Gesetzgeber den ausschließlichen Gerichtsstands im Bereich des Kapitalmarkts geschaffen,7 dessen sachliche Reichweite im Wesentlichen mit dem Anwendungsbereich des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz übereinstimmt.8 Die Vorschrift bezweckt damit die Verbesserung des Kapitalanlegerschutzes im Bereich kollektiver Rechtsschutzformen.9 Sie bewirkt indes auch jenseits des mit dem KapMuG geschaffenen Musterverfahrens eine Verfahrenskanalisation der Ansprüche geschädigter Kapitalanleger.10 Selbst wenn das Musterverfahren mangels Erreichen des gesetzlichen Quorums von mindestens zehn Musterverfahrensanträgen nicht erreicht wird oder von vornherein keine Musterverfahrensanträge gestellt werden sollen, führt der ausschließliche Gerichtsstand zu einer Anspruchskonzentration beim zuständigen Gericht. Korrespondierende Regelungen zur sachlichen Zuständigkeit finden sich in § 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG und § 66 Abs. 1 S. 1 WpÜG. Mit der Einführung des ausschließlichen Gerichtsstands wurden die Gerichtsstände nach § 48 BörsG a.F. sowie § 13 Abs. 2 VerkProspG a.F. aufgehoben. 2 Die Rechtfertigung des ausschließlichen Gerichtsstands folgt primär aus der Struktur des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes: Durch die Kanalisierung paralleler 1

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1 Vgl. BGBl. I S. 2437. 2 Vgl. BGBl. I S. 2182. 3 Vgl. Bericht der Regierungskommission „Corporate Governance“, BT-Drucks. 14/7515, Rdn. 188. 4 Vgl. Eichholtz Die US-amerikanische Class action und deutsche Funktionsäquivalente, S. 11; Reuschle NZG 2004, 590. 5 KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 1. 6 Vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 33. 7 Kritisch dazu v. Hein RIW 2004, 602, 605 ff. 8 Vgl. BGH Beschl. v. 30.1.2007 – X AZR 381/06, NJW 2007, 1384. 9 MünchKomm/Patzina § 32b Rdn. 1; ausführlich Mormann Zuständigkeitsrechtlicher Schutz vor Kapitalanlegerklagen in den USA, Diss. 2010, S. 217 ff.; Reuschle FS Simotta (2012), S. 471. 10 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33; Mormann (Fn. 9), S. 220.

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Rechtsstreite vor einem Ausgangsgericht wird gewährleistet, dass im Fall des Erreichens des notwendigen Quorums von zehn Parallelrechtsstreiten die entscheidungserheblichen Tatsachen- und Rechtsfragen dem übergeordneten Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt werden können.11 Der ausschließliche Gerichtsstand fördert dabei die Einheitlichkeit der Beweisaufnahme, vermindert die Kosten und beschleunigt das Verfahren.12 Die in der Praxis häufig schwierige Gewinnung von geeigneten Sachverständigen wird erleichtert, da entweder im Rahmen der Verfahrensverbindung oder im Rahmen eines Musterverfahrens nur noch ein einziger Sachverständiger eingeschaltet werden muss,13 während ohne die vorgesehene Konzentration möglicherweise in mehreren Verfahren bei verschiedenen Gerichten eine Vielzahl von Sachverständigen Gutachten zu erstellen hätte. Die Konzentration ermöglicht zudem eine Verwertung der Ergebnisse laufender staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsverfahren.14 2. Gegenstand der Norm. Der Gerichtsstand erfasst entgegen der amtlichen Über- 3 schrift nicht nur an öffentliche Kapitalmarktinformationen anknüpfende Schadensersatzansprüche (Nummer 1 und 2), sondern auch Erfüllungsansprüche aus Verträgen, die auf einem Angebot nach dem WpÜG beruhen (Nummer 3). Anlass für den Gesetzgeber zur Einbeziehung der Erfüllungsansprüche war, dass bei Klagen auf Erfüllung eines nach dem WpÜG zustande gekommenen Vertrages in der Regel die Höhe der geschuldeten Gegenleistung streitig sein dürfte. Diese hängt in vielen Fällen von schwierigen Fragen der Unternehmensbewertung ab, die sich nur durch teure Sachverständigengutachten klären lassen. Die Hemmschwelle des einzelnen Anlegers für die gerichtliche Geltendmachung ist deshalb in diesen Fällen nicht geringer zu veranschlagen als in Fällen der Feststellung der Fehlerhaftigkeit einer öffentlichen Kapitalmarktinformation.15 Es handelt sich somit um die Problematik sog. „Streuschäden“ bzw. – hier – von „Streuansprüchen“. Der Gerichtsstand dient daher einer Kanalisierung sämtlicher Erfüllungsansprüche am Sitz der Zielgesellschaft. Nummer 3 begründet sowohl für den Bieter i.S.v. § 2 Abs. 4 WpÜG als auch die Aktionäre der Zielgesellschaft einen ausschließlichen Gerichtsstand. Dadurch werden die Aktionäre der favor defensionis des Grundsatzes actor sequitur forum rei beraubt.16 Die Anknüpfung der Zuständigkeit am Sitz der Zielgesellschaft rechtfertigt sich indes aus der besonderen Sachnähe.17 Für Schadensersatz- und Erfüllungsansprüche gilt gleichermaßen, dass die gerichts- 4 standbegründenden Voraussetzungen sog. „doppelrelevante Tatsachen“ darstellen.18 Zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist daher die schlüssige Behauptung der gerichtsstandbegründenden Tatbestandsmerkmale, hier der falschen, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformation, durch den Kläger erforderlich, aber auch ausreichend.19 Nach Nummer 1 gilt der Gerichtsstand für „Klagen, in denen ein Schadensersatz- 5 anspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarkt-

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11 Vgl. § 4 KapMuG. 12 Vgl. die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/5091, S. 33; Mormann (Fn. 9), S. 220. 13 Vgl. die Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/5091, S. 33; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 3. 14 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33, S. 52. 15 Sehr kritisch gleichwohl Kilian Ausgewählte Probleme im Musterverfahren nach dem KapMuG, 2007, S. 173 f., der eine besondere Schutzbedürftigkeit verneint. 16 Zutreffend Mormann (Fn. 9), S. 298. 17 BT-Drucks. 15/5091, S. 16 f. Vgl. auch die Gesetzesmaterialien zum besonderen Gerichtsstand des § 66 Abs. 1 S. 3 WpÜG, BT-Drucks. 14/7034, S. 69. 18 KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 21 a.E.; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 10; Mormann (Fn. 9), S. 236. 19 Zöller/Vollkommer30 § 12 Rdn. 14; MünchKomm/Patzina § 12 Rdn. 56.

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information geltend gemacht wird.“ Nummer 2 eröffnet den Gerichtsstand für Schadensersatzansprüche „wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist“. Nummer 3 normiert den sachlichen Anwendungsbereich „für Klagen, in denen ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- oder Übernahmegesetz beruht, geltend gemacht wird.“ Allen drei Anwendungsfällen ist ein zweidimensionaler Regelungsansatz gemein:20 Der ausschließliche Gerichtsstand wird über den zugrunde liegenden Sachverhalt und die begehrte Rechtsfolge definiert. In den Fällen der Nummern 1 und 2 muss der eingeklagte Anspruch sachverhaltsmäßig an eine öffentliche Kapitalmarktinformation anknüpfen, die falsch, irreführend oder entgegen einer Informationspflicht unterlassen oder im Rahmen der Anlageberatung oder -vermittlung falsch oder irreführend verwendet worden ist. Hinsichtlich seiner Rechtsfolge muss der Anspruch jeweils auf Schadensersatz gerichtet sein. Im Gegensatz zu den Schadensersatzansprüchen grenzt Nummer 3 den geltend gemachten Erfüllungsanspruch noch genauer ein. Der Anspruch muss sich sachverhaltsmäßig aus einem Vertrag ergeben, der auf ein Angebot nach dem WpÜG zurückgeht. Hinsichtlich der Rechtsfolge muss der Kläger mit dem verfolgten Anspruch die Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Bieters begehren. Die ausschließliche Zuständigkeit knüpft an den Sitz des betroffenen Emittenten, 6 des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen21 respektive der Zielgesellschaft an.22 Das Gericht, in dessen Bezirk der betroffene Emittent, der betroffene Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen oder die Zielgesellschaft ihren Sitz haben, ist örtlich ausschließlich zuständig. Die Vorschrift normiert insgesamt drei ausschließliche Gerichtsstände, die in Abhängigkeit des geltend gemachten Anspruchs voneinander abzugrenzen sind. Das Gericht am Sitz des betroffenen Emittenten ist ausschließlich für Klagen auf Schadensersatz nach Nummer 1 und 2 zuständig, die sich auf eine Anlage in Wertpapieren i.S.v. § 2 Nr. 1 WpPG beziehen. Ausgenommen sind dagegen Klagen von Gesellschaftern der Zielgesellschaft, denen ein Haftungsanspruch für eine Angebotsunterlage i.S.v. § 11 WpÜG zugrunde liegt.23 Derartige Ansprüche sind am Sitz der Zielgesellschaft geltend zu machen. Darüber hinaus ist das Gericht am Sitz der Zielgesellschaft ausschließlich für Klagen auf Erfüllung nach Nummer 3 zuständig. Das Gericht am Sitz des betroffenen Anbieters sonstiger Vermögensanlagen ist für alle verbleibenden Schadensersatzklagen nach Nummer 1 und 2 zuständig. Die Prorogation sowie eine Zuständigkeitsbegründung durch rügeloses Verhan7 deln scheiden nach § 40 Abs. 2 aus.24 Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt auch bei gesetzlichen Änderungen der Zuständigkeit. 25 Insofern erfolgt keine Verweisung von Rechtsstreitigkeiten nach § 281 Abs. 1, die vor Inkrafttreten des § 32b Abs. 1 eingeleitet wurden.26

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20 Mormann (Fn. 9), S. 244, 291. 21 Dieser Begriff wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses (vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 5, 15) eingefügt, um klarzustellen, dass auch der sog. Graue Kapitalmarkt dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 32b unterfällt. 22 Kritisch zu der Gerichtsstandtrias Mormann (Fn. 9), S. 320 ff. 23 Ebenso Mormann (Fn. 9), S. 336. 24 Vgl. dazu auch dazu Mormann (Fn. 9), S. 320. 25 BGH Beschluss vom 15.3.1978, IV ARZ 17/78, NJW 1978, 1163, 1164. 26 Vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 33.

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3. Schwächen des Gerichtsstands a) Anknüpfungspunkt. Die in § 32b normierte Gerichtsstandtrias verursacht verschiedene Schwierigkeiten, wenn ein Sachverhalt scheinbar Bezüge zu zwei seiner Gerichtsstände aufweist. Darüber hinaus führt die Einfügung des Begriffs des „Anbieters sonstiger Vermögensanlagen“ neben dem Begriff des Emittenten dazu, dass scheinbar eine Zersplitterung der Gerichtsstände droht. Nach der Zielsetzung der Regierungsbegründung zum KapMuG 2005 sollen sämtliche Klagen i.S.v. § 32b am Sitz desjenigen Unternehmens gebündelt werden, dessen Unternehmensdaten zur Überprüfung der streitgegenständlichen Kapitalmarktinformation erforderlich sind.27 Der Regierungsentwurf sah für § 32b a.F. deshalb ursprünglich eine Parallelkonstruktion zwischen dem Schadensersatz- und dem Erfüllungsanspruch einerseits und den – damals noch zwei – Gerichtsständen am Sitz des Emittenten respektive der Zielgesellschaft vor.28 Der Gesetzgeber verfolgte dabei das Ziel, dass der Gerichtsstand am Sitz des Emittenten für Schadensersatzansprüche, der Gerichtsstand am Sitz der Zielgesellschaft für Erfüllungsansprüche nach dem WpÜG gelten sollte.29 Dieser Parallelismus der Regelungssystematik wurde durch die Aufnahme des Gerichtsstands am Sitz des Anbieters sonstiger Vermögensanlagen durch den Rechtsausschuss des Bundestages aufgehoben.30 Was unter dem „Anbieter sonstiger Vermögensanlagen“ zu verstehen ist, ist allerdings umstritten. In Rechtsprechung und Literatur wird teilweise unter Berufung auf die Gesetzesbegründung zum AnSVG31 als Anbieter derjenige angesehen, der „für das öffentliche Angebot der Vermögensanlage verantwortlich ist, den Anlegern gegenüber nach außen erkennbar als Anbieter auftritt“.32 Dieses Verständnis ist jedoch unzutreffend. Wie aus den Gesetzgebungsmaterialien zur ersten Fassung des KapMuG bzw. § 32b a.F. hervorgeht, wurde der Begriff des „Anbieters sonstiger Vermögensanlagen“ als Anknüpfungspunkt auf Vorschlag des Rechtsausschusses eingefügt, um auch geschlossene Fonds in der Form der Unternehmensbeteiligung zu berücksichtigen. Wörtlich heißt es hierzu in der Begründung des Rechtsausschusses für die von ihm vorgeschlagene Änderung: „Eine sachliche Änderung ist die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des KapMuG auch auf alle „Anbieter sonstiger Vermögensanlagen“, also etwa geschlossene Fonds in der Form der Unternehmensbeteiligung (z.B. Immobilien-, Solar-, Windenergie-Fonds)“. 33 Ganz offensichtlich hatte der Rechtsausschuss übersehen, dass das Gesetz nicht nur den Emittenten von Wertpapieren i.S.v. § 2 Nr. 9 WpPG, sondern auch den Emittenten von Vermögensanlagen, §§ 1 Abs. 3, 20 Abs. 5 VermAnlG, kennt.34 Bereits aus der Aussage, bei einem geschlossenen Fonds handele es sich um einen Anbieter einer sonstigen Vermögensanlage, ergibt sich, dass als Anbieter i.S.v. § 1 KapMuG a.F. bzw. § 32b a.F. nicht derjenige anzusehen ist, der nach außen als Verantwortlicher für das Angebot aufgetreten ist (z.B. der Initiator), sondern

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27 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33. 28 Vgl. Mormann (Fn. 9), S. 334. 29 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33. KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 13. 30 Vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 23. 31 BT-Drucks. 15/3174, S. 42. 32 So BGH WM 2013, 1643; BGH NJW 2007, 1364 Tz. 11; BGH NJW 2009, 513 Tz. 15; zustimmend Mormann ZIP 2011, 1190; ebenso Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 7; ähnlich Cuypers WM 2007, 1446, 1451. 33 Vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 23, siehe auch S. 5, 15. 34 Die Vorschriften entsprechen den aufgehobenen Vorschriften der §§ 8f Abs. 1, 13a Abs. 3 VerkProspG.

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die Fondsgesellschaft selbst als Anbieter in diesem Sinne anzusehen ist.35 Anbieter sonstiger Vermögensanlagen ist damit der Emittent außerhalb des WertpapierbereicHs. Dieses Ergebnis wird durch weitere Bestimmungen in der ursprünglichen Fassung 13 des KapMuG bestätigt, die ebenfalls auf Initiative des Rechtsausschusses36 angepasst wurden. In § 1 Abs. 1 S. 2 KapMuG a.F. (= § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG n.F.) wurden als öffentliche Kapitalmarktinformationen solche für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen definiert, die „einen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen“ betreffen. Und gemäß § 2 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 KapMuG a.F. war im Klageregister u.a. die Bezeichnung des „betroffenen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen“ bekannt zu machen. Diese Stellen belegen, dass unter dem Anbieter sonstiger Vermögensanlagen das jeweilige Unternehmen, insbesondere im Bereich des grauen Kapitalmarktes die jeweilige Fondsgesellschaft, zu verstehen ist, nicht andere Personen, die nach außen (zusätzlich) die Verantwortung für die Anlage übernehmen. Nur dieses Ergebnis lässt sich auch mit der Zielsetzung in Übereinstimmung bringen, durch § 32b Verfahren „am Sitz des [betroffenen] Unternehmens“ zu konzentrieren.37 Nur bei einem derartigen Verständnis lässt sich auch das gesetzgeberische Ziel der 14 Verfahrensbündelung zumindest ansatzweise erreichen. Da das Kapitalmarktrecht neben dem Anbieter von Vermögensanlagen auch den Anbieter von Wertpapieren, § 2 Nr. 10 WpPG, regelt, drohte mit der Einfügung des Begriffs „Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen“ im Falle eines anderen Verständnisses eine Zersplitterung des Gerichtsstands. Denn Anbieter und Emittent sind nur bei sog. Eigenemissionen identisch. Regelmäßig werden Wertpapiere und andere Vermögensanlagen über sog. Fremdemissionen durch einen Emissionsbegleiter am Markt platziert. In diesen Fällen ist der Anbieter nicht mit dem Emittenten identisch.38 Bei geschlossenen Fonds, die in der Rechtform einer GbR oder Kommanditgesellschaft angeboten werden, ist dies sogar typischerweise nicht der Fall. Auch eine an der ratio legis der Verfahrenskonzentration ausgerichtete Auslegung hat daher die unglückliche Begriffswahl des Gesetzgebers39 dahingehend klarzustellen, dass unter dem Begriff „Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen“ der Emittent von sonstigen, nicht in Wertpapieren i.S.v. § 2 Abs. 1 WpPG bestehenden Vermögensanlagen gemeint ist. Diesem Gesetzverständnis zufolge sind daher die Anbieter von Wertpapieren oder Vermögensanlagen stets am Sitz des Emittenten des Wertpapiers oder der Fondsgesellschaft zu verklagen. Soll eine Zersplitterung der Gerichtsstände vermieden werden, folgt daraus allerdings auch, dass am Sitz der vom Emittenten verschiedenen „Anbieter“ i.S.v. § 2 Nr. 10 WpPG kein Gerichtsstand i.S.v. § 32b ZPO begründet wird. Gleiches gilt für sonstige Vermögensanlagen. Bezogen auf eine Kapitalanlage kann es also immer nur ein örtlich zuständiges Gericht i.S.v. § 32b geben. Ein Problem tritt ferner bei Schadensersatzklagen nach § 12 Abs. 1, Abs. 6 WpÜG auf, 15 die von einem Gesellschafter der Zielgesellschaft aufgrund einer unrichtigen oder unvollständigen Angebotsunterlage i.S.v. § 11 WpÜG erhoben werden. Eine Angebotsunterlage i.S.v. § 11 WpÜG ist bereits aufgrund der ausdrücklichen Aussage in § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 6 KapMuG eine „öffentliche Kapitalmarktinformation“,40 so dass die Geltendma-

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35 So i.E. auch LG Dortmund 16.7.2013, Az. 1 O 203/10, Rdn. 107 zitiert nach juris. 36 BT-Drucks. 15/5695, S. 5 f. 37 BT-Drucks. 15/5695, S. 25. 38 Vgl. BGH Beschl. v. 30.7.2013, X ARZ 320/13, Rdn. 12. 39 A.A. aber im Ergebnis widersprüchlich Mormann (Fn. 9), S. 327, 332, der zwar einerseits die Einfügung des Begriffs „Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen“ als erforderliche Konkretisierung des Emittentenbegriffs deutet, aber von keinem redaktionellen Versehen ausgeht. 40 Zu diesem Begriff unten Rdn. 31 ff.

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chung eines Schadensersatzanspruchs nach § 12 WpÜG zweifelsfrei ein Anwendungsfall von § 32b Abs. 1 Nr. 1 ist. Dies wirft die Folgefrage auf, ob derartige Schadensersatzansprüche am Sitz des „Emittenten“ oder am Sitz der „Zielgesellschaft“ geltend zu machen sind. Für die Zuständigkeit des Gerichts am Sitz des Emittenten lässt sich vor allem die Regelungssystematik anführen. Für eine Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der Zielgesellschaft spricht dagegen folgende Überlegung: Die Begriffe des Emittenten i.S.v. § 2 Nr. 9 WpPG und dem Begriff des Bieters i.S.v. § 2 WpÜG sind nicht deckungsgleich.41 Unter den Bieterbegriff des § 2 Abs. 4 WpÜG fallen „natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften“. Der Bieter muss daher nicht zugleich Emittent von Wertpapieren nach § 2 Nr. 9 WpPG oder auch nur Anbieter irgendeiner Kapitalanlage sein. Regelmäßig wird zwar in der kapitalmarktrechtlichen Praxis bei strategisch motivierten WpÜG-Angeboten die Emittenteneigenschaft zu bejahen sein.42 Dagegen ist bei sog. Private Equity Fonds ist ein wertpapierrechtlicher Emittentenstatus zu verneinen. In diesen Fällen würde der Gerichtsstand bei Abstellen auf den Sitz des Emittenten leerlaufen. Erst recht gilt dies bei Privatpersonen, die als Bieter auftreten. Stellt man dagegen auf den Sitz der Zielgesellschaft ab, wird dem in § 32b zugrundeliegenden Regelungsansatz Rechnung getragen, dass der Anleger seinen Anspruch auf Schadensersatz dort verfolgen soll, wo für ihn erkennbar sein Geld investiert worden ist.43 Dies spricht dafür, dass eine derartige Schadensersatzklage am Sitz der Zielgesellschaft zu erheben ist. Etwas Anderes gilt allerdings dann, wenn der Bieter auch ein Emittent von Wertpapieren ist und nicht ein Gesellschafter der Zielgesellschaft, sondern ein Gesellschafter des Bieters wegen einer Unrichtigkeit der Angebotsunterlage einen Schadensersatzanspruch geltend machen will. In diesem Fall gilt § 32b Abs. 1 Nr. 1 ohne Besonderheiten, die Schadensersatzklage ist am Sitz des Bieters (freilich in seiner Eigenschaft als Emittent) zu erheben. In diesen Fällen stellt sich die weitere Frage, ob § 32b Abs. 1 in einem solchen Fall 16 nur anwendbar ist, wenn die Klage auch gegen die Zielgesellschaft gerichtet wird, was der Wortlaut zu verlangen scheint. Richtigerweise ist aber für diese Konstellation davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine schon unter Geltung von § 32b a.F. gegebene Zuständigkeit nicht beschränken wollte,44 so dass auf diese weitere Voraussetzung verzichtet werden kann. b) Einschränkung letzter Halbsatz – teleologische Reduktion. Mit der Reform 17 des KapMuG 201245 ist in § 32b Abs. 1 Halbsatz 2 die zusätzliche Voraussetzung aufgenommen worden, dass sich die Klage auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft richten muss. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich der Sitz des Beklagten, etwa eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers oder einer finanzierenden Bank im Rahmen einer obligatorischen Anteilsfinanzierung,46 in vielen Fällen in örtlicher Nähe zum Kläger befindet, so dass es nicht ohne Weiteres angemessen wäre, einen ausschließlichen Gerichtsstand an einem möglicherweise weit entfernten

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41 Vgl. ausführlich Mormann (Fn. 9), S. 335. 42 So etwa bei dem Pflichtangebot i.S.v. § 35 der Porsche AG aus dem Jahre 2007 nach dem Erwerb von knapp 31 % der Stimmrechte an der Volkswagen AG. 43 Zutreffend Mormann (Fn. 9), S. 335. 44 BGH WM 2013, 1643; OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.2.2014, 11 SV 7/14, zitiert nach juris Rz. 9; OLG Hamm, Beschl. v. 16.3.2015, 32 SA 6/15, zitiert nach juris Rz. 9. Vgl. näher zu der Einschränkung unten Rdn. 17, 43 ff. 45 Vgl. BGBl. 2012 I S. 2182. 46 Siehe dazu unten Rdn. 61 ff.

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Ort zu begründen.47 Entsprechend dieser Zielsetzung ist eine Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 zu verneinen, wenn mit der Klage ausschließlich Anlageberater, Anlagevermittler oder sonstige Personen wegen der in § 32b Abs. 1 Nr. 2 aufgeführten Handlungen in Anspruch genommen werden. Eine weitergehende Einschränkung dahin, dass die Zuständigkeit auch bei einer Klage in einer der in § 32b Abs. 1 Nr. 1 aufgeführten Konstellationen nur noch dann zu bejahen ist, wenn der Emittent, der Anbieter oder die Zielgesellschaft zu den Beklagten gehören, stünde hingegen in Widerspruch zum Ziel der Neuregelung.48 Für die in § 32b Abs. 1 Nr. 1 aufgeführten Tatbestände war der ausschließliche Gerichtsstand nach der bis zum 30.11.2012 geltenden Fassung auch dann begründet, wenn ausschließlich sonstige Prospektverantwortliche in Anspruch genommen wurden.49 Dass der Anwendungsbereich der Vorschrift insoweit eingeschränkt werden sollte, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen und erscheint trotz des Wortlauts von § 32b Abs. 1 Halbsatz 2 ausgeschlossen. 18

4. Übergangsregelung. Der zeitliche Anwendungsbereich der Norm erfasst grundsätzlich alle nach dem 31.10.2005 rechtshängig werdenden Klagen.50 Für den Fall, dass bei dem nach altem Recht zuständigen Gericht bereits zehn oder mehr Klagen anhängig sind, welche die Voraussetzungen für ein Musterverfahren nach dem KapMuG ebenso wie die spätere Klage erfüllen, durchbricht § 31 EGZPO diesen Grundsatz und ordnet die ausnahmsweise Behandlung der späteren Klage nach altem Zuständigkeitsrecht an. Für die Frage, ob die alte oder neue Fassung von § 32b zur Anwendung kommt, soll der Zeitpunkt der Anhängigkeit, nicht der Rechtshängigkeit entscheidend sein.51 II. Anwendungsbereich

1. Vorbemerkung: Systematik und Prüfungsabfolge. § 32b regelt die örtliche Zuständigkeit für zwei Grundkonstellationen. Zum einen geht es in § 32b Abs. 1 Nr. 1 und 2 um Schadensersatzansprüche in Zusammenhang mit Kapitalanlagen, Gegenstand von § 32b Abs. 1 Nr. 3 ZPO sind zum anderen Erfüllungsansprüche aus einem Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht. Während der dritte Anwendungsfall verschiedene Besonderheiten aufweist, gibt es bei den ersten beiden Anwendungsfällen Gemeinsamkeiten, denn in beiden Fällen geht es um die – vermeintlichen oder tatsächlichen52 – Ansprüche geschädigter Kapitalanleger. Folgende Punkte sind deshalb sowohl für eine Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 20 als auch gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 2 zu prüfen: 1. Die Klage muss die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zum Gegenstand haben. 2. Der Erfolg der Klage hängt nach den Behauptungen des potentiellen Anspruchsinhabers von der Falschheit, dem irreführenden Charakter oder dem Unterlassen einer öffentlichen Kapitalmarktinformation ab. 3. Die Anwendbarkeit von § 32b Abs. 1 hängt dem Wortlaut nach in beiden Fällen ferner davon ab, dass sich die Klage zumindest auch gegen den Emittenten oder den Anbie19

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47 Vgl. BT-Drucks. 17/8799, S. 27. 48 Zutreffend BGH Beschluss v. 30.7.2013, X ARZ 320/13, Rdn. 22 ff. 49 Vgl. LG Stuttgart Beschluss v. 3.5.2011, WM 2011, 1511 ff. 50 Zum Inkrafttreten von § 32b, vgl. Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes zur Einführung von KapitalanlegerMusterverfahren, BGBl. I 2005, S. 2437 ff. Anders (Anhängigkeit entscheidet) OLG München, 24.7.2008, Az. 23 U 4746/07. 51 OLG Frankfurt/M. NJW 2914, 129; OLG Frankfurt/M. WM 2014, 701; differenzierend OLG München NZG 2013, 995. 52 Ob die geltend gemachten Ansprüche bestehen, ist im Rahmen der Zuständigkeit nicht zu prüfen; zu solchen doppelt-relevanten Tatsachen im Rahmen von § 32b siehe Rdn. 31, 57.

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ter einer sonstigen Vermögensanlage richtet. 4. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich schließlich durch den (inländischen) Sitz des betroffenen Emittenten bzw. des betroffenen Anbieters der sonstigen Kapitalanlage, der dementsprechend für die konkrete Bestimmung des zuständigen Gerichts festzustellen ist. Die Zuständigkeit nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 folgt dagegen gänzlichen anderen Grundge- 21 danken und Erfordernissen. Sie betrifft eine andere Art von Ansprüchen und knüpft mit dem Sitz der Zielgesellschaft auch an einen anderen Umstand an.53 2. Gemeinsame Prüfungspunkte im Rahmen von § 32b Abs. 1 Nr. 1 und 2. Fol- 22 gende Fragen sind stets sowohl für eine Zuständigkeitsbegründung nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 wie auch nach § 32b Abs. 1 Nr. 2 zu prüfen. a) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. § 32b Abs. 1 Nr. 1 und 2 be- 23 gründet seinem klaren Wortlaut nach eine Zuständigkeit nur für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Insofern besteht ein Gleichlauf mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KapMuG, weshalb auf die Erkenntnisse zu dieser Vorschrift zurückgegriffen werden kann.54 Bei einem klageweise geltend gemachten Anspruch handelt es sich zunächst dann um einen Schadensersatzanspruch i.S.v. § 32b Abs. 1 Nr. 1 und 2, wenn der Inhalt des geltend gemachten Anspruchs den §§ 249 ff. BGB entspricht. Als Anspruchsgrundlagen kommen daher zum einen alle Haftungsnormen in Betracht, die als Rechtsfolge die Verpflichtung zum Schadensersatz vorsehen (z.B. § 826 BGB, §§ 37b, 37c WpHG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 264a StGB, § 331 HGB oder § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG).55 Auf die konkrete Form oder die Berechnungsweise des begehrten Schadensersatzes – z.B. in Form der „Rückabwicklung“ der Anlage oder als Ausgleich des „Kursdifferenzschadens“ – kommt es nicht an. Vor dem Hintergrund der spezifisch kapitalmarktrechtlichen Zielsetzung von § 32b ZPO sind als Schadensersatzansprüche i.S.d. Vorschrift aber auch solche Ansprüche einzuordnen, deren Inhalt sich nicht aus den §§ 249 ff. BGB ableitet, sondern, wie z.B. in §§ 21, 22 WpPG bzw. früher in § 44 BörsG a.F. vorgesehen, die Erstattung des Erwerbspreises und der Erwerbskosten gegen Übernahme der Wertpapiere o.ä. zum Inhalt haben. Mit anderen Worten: Insofern genügt es für die Einordnung als Schadensersatzanspruch i.S.v. § 32b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, dass ganz oder teilweise die Lage hergestellt werden soll, die bestünde, wenn die öffentliche Kapitalmarktinformation in richtiger und vollständiger Weise veröffentlicht oder nicht unterlassen worden wäre (Nr. 1) oder keine unrichtige öffentliche Kapitalmarktinformation verwendet oder auf deren Unrichtigkeit hingewiesen worden wäre (Nr. 2).56 Ohne Bedeutung ist es, aus welcher konkreten Anspruchsgrundlage der Schadens- 24 ersatzanspruch abgeleitet wird und ob es sich dabei um einen vertraglichen oder einen gesetzlichen Anspruch handelt. Zwar könnte es auf den ersten Blick naheliegen, gesetzliche Ansprüche (z.B. gemäß § 37b WpHG) dem ersten Anwendungsfall zuzuordnen, vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche dagegen § 32b Abs. 1 Nr. 2. Bei genauerer Betrachtung lässt sich eine solche Abgrenzung dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. So entspricht es z.B. der allgemeinen Ansicht, dass eine Haftung gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sowohl einen Anlageberater bzw. -vermittler treffen kann wie auch den Veranlasser einer unrichtigen Ad-hoc-Mitteilung oder den Herausgeber eines unvollständigen Prospekts. Die Unterscheidung zwischen gesetzli-

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Hierzu ausführlich Rdn. 70 ff. Ausführlich zu § 1 Abs. 2 KapMuG KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 18 ff. LG Stuttgart WM 2011, 1511; für § 1 Abs. 1 KapMuG auch BT-Drucks. 15/5091, S. 20, 33 f. Mormann (Fn. 9), S. 263 ff.; Cuypers WM 2007, 1446, 1452.

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chen und (vor-)vertraglichen Ansprüchen lässt somit keine zuverlässige Zuweisung zu den beiden Anwendungsalternativen zu. In den Anwendungsbereich von Nr. 1 und Nr. 2 fallen damit Schadensersatzansprüche im oben beschriebenen Sinne unabhängig von ihrer Rechtsnatur.57 Nach richtiger Ansicht kommt es ferner nicht darauf an, ob der Anspruch deutschem Recht unterliegt.58 Die Prüfung kann dementsprechend auf die Frage beschränkt werden, ob es sich um die Geltendmachung eines „Schadensersatzanspruches“ handelt. Fraglich ist, ob unter Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches noch Klagen 25 zu verstehen sind, in denen das Bestehen eines solchen Anspruchs nur eine Vorfrage darstellt, so z.B. bei Geltendmachung eines Freistellungs- oder Ausgleichsanspruchs i.S.v. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zwischen mehreren Schuldnern oder im Falle eines vertraglich geregelten Rückgriffs eines Anlageberaters gegen den Emittenten wegen eines Prospektfehlers. Gleiches gilt für die Fälle, in denen die Schadensersatzpflicht auf einen Dritten (z.B. einen Versicherer oder eine Einlagensicherungseinrichtung) übergeleitet wird. In all diesen Fällen wird man, da eine Abweichung vom Grundsatz des forum rei einer besonderen, klaren und rechtfertigenden Grundlage bedarf, von einer vergleichsweise formalen Betrachtung ausgehen müssen. Ist das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nur eine Vorfrage, genügt dies für die Anwendung von § 32b Abs. 1 nicht, da der streitgegenständliche Anspruch ein anderer ist. Handelt sich dagegen beim streitgegenständlichen Anspruch um einen Schadensersatzanspruch, ändert sich daran auch dann nichts, wenn sich – aufgrund einer Abtretung oder eines gesetzlichen Haftungsübergangs – die Aktiv- oder Passivlegitimation ändert. Selbstverständlich ist es deshalb, dass auch im Falle abgetretener Schadensersatzansprüche § 32b Abs. 1 Geltung beansprucht. Ein Freistellungsanspruch ist dagegen nicht als Schadensersatzanspruch i.S.v. § 32b Abs. 1 zu behandeln. Schließlich ist erforderlich, dass mit der Klage ein Schadensersatzanspruch im oben 26 beschriebenen Sinne geltend gemacht wird. Während dieses Merkmal im Fall einer Leistungsklage unproblematisch ist, ist insbesondere umstritten, ob hiervon auch positive wie negative Feststellungsklagen erfasst werden. Ausgangspunkt dieser Kontroverse ist eine Parallelproblematik im Rahmen von § 1 Abs. 1 KapMuG. Diesbezüglich wird – allein aufgrund missverständlicher Ausführungen in der Gesetzesbegründung – angenommen, dass eine positive Feststellungsklage nicht ausreiche, um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen anzunehmen. Dies ist bereits für § 1 Abs. 1 KapMuG unzutreffend,59 erst recht gilt dies für § 32b Abs. 1. Wie im Rahmen von § 1 Abs. 1 KapMuG ist vor allem daran zu denken, dass der Kläger wegen drohender Verjährung gehalten sein kann, eine Klage zu erheben, obwohl sich der Schaden noch nicht konkret benennen lässt. Dass mittels einer dann zu erhebenden positiven Feststellungsklage ein Schadensersatzanspruch „geltend“ gemacht wird, kann aber nicht zweifelhaft sein. Es ist auch nicht erkennbar, weshalb die sachlichen Überlegungen, die nach der Ansicht des Gesetzgebers für den in § 32b Abs. 1 normierten Gerichtsstand sprechen,60 im Fall einer Feststellungsklage keine Geltung beanspruchen sollten. Hinzu kommt schließlich, dass die Gründe, die in der Gesetzesbegründung zu § 1 KapMuG für den Ausschluss von Feststellungsklagen genannt wurden, auf Regelungszusammenhängen innerhalb des KapMuG beruhen61 und auf § 32b Abs. 1 von vornherein nicht übertragbar sind. § 32b Abs. 1

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BGH WM 2007, 1364; BGH NJW 2007, 1365; OLG Koblenz NJW 2006, 3723. Mormann (Fn. 9), S. 282 f.; Bachmann IPRax 2007, 77, 85. Siehe KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 7 ff. Siehe dazu oben Rdn. 1 f. Näher dazu KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 9 ff.

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ist aus diesen Gründen auch auf eine positive Feststellungsklage anwendbar und begründet für diese eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit.62 Ungeachtet ihrer Qualifikation als positive Feststellungsklagen fallen Klagen auf Feststellung zur Insolvenztabelle nicht in den Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1.63 Kein Anwendungsfall i.S.v. § 32b Abs. 1 ist schließlich gegeben, wenn mit einem Anspruch i.S.v. § 32b Abs. 1 Nr. 1–2 in einem Verfahren die Aufrechnung erklärt wird. Zwar könnte auch hierin eine „Geltendmachung“ des Anspruchs gesehen werden. Jedoch kommt es für die Möglichkeit einer Prozessaufrechnung nach allgemeiner Ansicht auf Fragen der örtlichen Zuständigkeit nicht an.64 Nichts spricht dafür, dass der Gesetzgeber abweichend von diesem allgemeinen Grundsatz für den Fall einer Prozessaufrechnung eine Regelung treffen wollte. Höchst umstritten ist schließlich, ob § 32b Abs. 1 den Fall einer negativen Feststellungsklage erfasst. Für eine Anwendung von § 32b Abs. 1 spricht zunächst, dass auch in einem solchen Fall alle Gründe, die den Gesetzgeber zur Schaffung des Gerichtsstandes bewogen haben, Geltung beanspruchen. Dies gilt zunächst für die Vermeidung einer Zersplitterung einer Vielzahl von Verfahren (Verfahrenskanalisation),65 aber ebenso für die räumliche Nähe zum Sitz des Unternehmens, um dessen Verhältnisse es geht. Es entspricht ferner dem bzgl. anderer Zuständigkeitsnormen anerkannten Grundsatz, dass diese zugleich die Zuständigkeit für negative Feststellungsklagen begründen.66 Aus diesen Gründen wird die Anwendung von § 32b Abs. 1 auf negative Feststellungsklagen teilweise und mit beachtlichen Gründen befürwortet.67 Die besseren Gründe sprechen jedoch gegen die Anwendung von § 32b Abs. 1 auf negative Feststellungsklagen.68 Zum einen schließt nach richtiger Ansicht bereits der Wortlaut von § 32b Abs. 1 eine Anwendung in diesen Fällen aus, da im Falle einer negativen Feststellungsklage nicht das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs, sondern das Fehlen eines solchen Anspruchs geltend gemacht wird. Für § 32a, an den sich der Gesetzgeber bei der Formulierung von § 32b Abs. 1 angelehnt hatte, wird aus demselben Grund angenommen, dass dieser keinen Gerichtsstand für negative Feststellungsklagen begründet.69 Gegen die Anwendung auf negative Feststellungsklagen spricht ferner die Struktur von § 32b Abs. 1. So ist bei einer Vielzahl von Fällen, z.B. bei der Inanspruchnahme von Anlageberatern oder Anlagevermittlern, Voraussetzung, dass die Klage auch gegen den Emittenten bzw. den Anbieter der Vermögensanlage gerichtet wird. Diese Voraussetzung lässt sich bei negativen Feststellungsklagen von vornherein kaum je einhalten. Übrig blieben somit allein solche (seltenen) Fälle, in denen der Emittent bzw. Anbieter gegen einen Anleger eine negative Feststellungsklage erhebt. In einem solchen Fall erschiene es aber unbillig, dem klagenden Emittenten auch noch ein forum actoris zu verschaffen, weshalb auch Wertungsgesichtspunkte gegen die Anwendung von § 32b Abs. 1 auf negative Feststellungsklagen sprechen. Angesichts der Seltenheit derartiger Fälle fällt der Verzicht auf die mit § 32b Abs. 1 verbundene Kanalisierungswirkung nicht

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62 Ebenso Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 6; Mormann ZIP 2011, 1182, 1183, a.A. Musielak/ Heinrich11 § 32b Rdn. 5a (nur Leistungsklage). 63 Unten Rdn. 94. 64 Zöller/Greger (Fn. 19), § 145 Rdn. 19 m.w.N. 65 Dazu oben Rdn. 1, 3. 66 Zöller/Vollkommer (Fn. 19), § 12 ZPO Rdn. 3 m.w.N. 67 LG Göttingen 26.7.2011, Az. 2 O 1096/11; Thole AG 2013, 73, 77; ders. NJW 2013, 1192, 1194; KK-KapMuG/Hess2 § 32b Rdn. 11. 68 Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 6; Mormann ZIP 2011, 1182, 1183 f. 69 Stein/Jonas/Roth § 32b Rdn. 6.

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ins Gewicht. Folge der Nichtanwendbarkeit von § 32b Abs. 1 auf negative Feststellungsklagen ist allerdings, dass für eine etwaige Widerklage des Anlegers eine örtliche Zuständigkeit nicht aus § 33 abgeleitet werden kann (§ 33 Abs. 2 i.V.m. § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2). b) Bezug zu einer falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation. In den beiden ersten Anwendungsfällen ist erforderlich, dass das Bestehen des Schadensersatzanspruchs zumindest auch von einer falschen, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation abhängt. Auch hierbei handelt es sich um eine doppeltrelevante Tatsache, so dass schlüssiger Vortrag des Klägers ausreichend, aber auch erforderlich für die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit ist.70 Für den Begriff der öffentlichen Kapitalmarktinformation kann auf die Legaldefini32 tion in § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG zurückgegriffen werden sowie auf die in § 1 Abs. 2 S. 2 KapMuG genannten Beispielsfälle.71 Nach § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG sind öffentliche Kapitalmarktinformationen Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Tatsächlich hat der Gesetzgeber den Begriff auch in § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG aber nur 33 in Umrissen bestimmt, auch wenn die Frage des Vorliegens einer öffentlichen Kapitalmarktinformation – soweit ersichtlich – in der Praxis bisher keine Probleme bereitet. Nach der gesetzlichen Definition weisen öffentliche Kapitalmarktinformationen drei Merkmale auf: Es handelt es sich (i) um Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die (ii) einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter sonstiger Vermögensanlagen betreffen und (iii) für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind. 34 Kapitalmarktinformationen sind Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen oder sonstige Unternehmensdaten, wobei der Oberbegriff der sonstigen Unternehmensdaten die anderen Beispiele mit umfasst. Hieraus lässt sich ableiten, dass nicht die Ad-hoc-Mitteilung oder der Börsenzulassungsprospekt als solche jeweils als Kapitalmarktinformation anzusehen sind, sondern die darin enthaltenen einzelnen Unternehmensdaten.72 Unternehmensdaten sind Umstände, die in dem Unternehmen oder in der sonstigen Vermögensanlage selbst begründet sind und zur Information von Anlegern dienen können. Diese Grenze ist nicht eng zu ziehen. Als Kapitalmarktinformationen sind daher jedenfalls alle die Umstände anzusehen, die von Gesetzes wegen bekannt gegeben werden müssen (z.B. die gesetzlichen Mindestangaben in einem Börsenzulassungsprospekt) oder tatsächlich aufgrund ihrer äußeren Gestaltung als Information in dieser Weise bekannt gemacht worden sind. Letzteres ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 S. 2 KapMuG alle Informationen als Kapitalmarktinformationen qualifiziert hat, die in den dort genannten Regelbeispielen enthalten sind. Auf eine gesetzliche Pflicht zur Offenbarung kommt es nur im Falle einer unterlassenen Veröffentlichung, nicht dagegen im Falle tatsächlich erfolgter Veröffentlichung an. 31

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70 LG Dortmund 31.10.2012, Az. 21 O 219/11. 71 BT-Drucks. 15/5091, S. 33; zu diesen ausführlich KK-KapMuG/Kruis2 § 1 KapMuG Rdn. 51 ff. 72 Wie hier Mormann (Fn. 9), S. 245.

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Die Anknüpfung an den Begriff der Unternehmensdaten schließt es richtigerweise aus, auch Informationen, die zur Veräußerung angebotene Sachwerte betreffen (z.B. einzelne Immobilien), als Kapitalmarktinformationen zu qualifizieren.73 Einschätzungen oder Beurteilungen Dritter zu einer Kapitalanlagemöglichkeit (z.B. Analyse einer Investmentbank, Beurteilungen durch Ratingagenturen) sind keine öffentliche Kapitalmarktinformationen i.S.v. § 32b Abs. 1,74 da diese nicht in dem Unternehmen bzw. der Anlagemöglichkeit selbst ihren Ausgangspunkt haben.75 Bezieht sich ein Analyst oder eine Ratingagentur allerdings auf Anknüpfungstatsachen wie z.B. den erzielten Umsatz oder Gewinn eines Unternehmens, die Liquiditätsausstattung oder die Eigenkapitalquote, so handelt es sich bei diesen einzelnen Angaben um Unternehmensdaten und damit Kapitalmarktinformationen i.S.v. § 32b Abs. 1, die diesen Charakter nicht dadurch verlieren, dass sie nicht vom Anbieter der Kapitalanlage, sondern von einem Dritten veröffentlicht werden.76 Einschätzungen durch die Geschäftsleitung eines Unternehmens sind dagegen stets Umstände, die im Unternehmen selbst begründet sind und deshalb als Kapitalmarktinformationen in Betracht kommen. Legt man die Definition aus § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG auch der Anwendung von § 32b Abs. 1 zugrunde, müssen die Unternehmensdaten ferner einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Dies deckt sich mit dem Erfordernis in § 32b Abs. 1, wonach (außerhalb der Erfüllungsansprüche nach dem WpÜG) die Klage zumindest auch gegen einen Emittenten (von Wertpapieren) oder den Anbieter einer sonstigen Vermögensanlage zu richten ist. Hinsichtlich dieser Begriffe kann auf die obigen Erläuterungen verwiesen werden.77 Eine relevante Beschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich hieraus nicht, vielmehr ist das Gesetz bei allen Formen der Kapital- bzw. Vermögensanlage mit Ausnahme der direkten Investition in einzelne Sachwerte anwendbar. Insbesondere Anlagemöglichkeiten des sog. Grauen Kapitalmarkts sind davon erfasst.78 Richtigerweise kommt es auch nicht darauf an, ob die Anlagemöglichkeit in anderem Zusammenhang dem Geld- oder der Kapitalmarkt zuzuordnen wäre. Eine solche umfassende Anwendbarkeit ohne Rücksicht auf die konkrete Form der Kapitalanlage ist auch sachlich geboten. Die Gefahr von Streuschäden und das Bedürfnis, mögliche Klagen zu kanalisieren, besteht unabhängig davon, in welche Anlagemöglichkeit investiert wurde. Weiteres notwendiges Merkmal ist die „Öffentlichkeit“ der Kapitalmarktinformation. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 KapMuG ist dies zu bejahen, wenn die Kapitalmarktinformation für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt ist. Der klare Wortlaut verlangt also, dass vom Urheber die Zugänglichkeit der Information für eine Vielzahl von Anlegern gewollt ist, das tatsächliche Bekanntwerden ist dagegen nicht ausreichend. Allerdings genügt im Rahmen von § 32b Abs. 1 die schlüssige Behauptung dieser Voraussetzung.79 Von einer entsprechenden Bestimmung ist stets auszugehen, wenn es sich um eine Pflichtveröf-

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73 A.A. BGH WM 2014, 329, wonach auch ein Exposé für den Verkauf von Eigentumswohnungen für die Eröffnung des Anwendungsbereichs genügen soll. 74 Zum Parallelproblematik in § 1 KapMuG siehe KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 48. 75 Vgl. Meyer AG 2003, 610, 612, wonach die persönliche Einschätzung des Analysten im Vordergrund steht. 76 OLG München ZIP 2007, 1141. 77 Rdn. 43 ff. 78 Allg. Ansicht, vgl. BGH Beschl. vom 30.1.2007, Az. X AZR 381/06, sowie – teilweise zu § 1 KapMuG – BGH WM 2007, 587; BGH NJW 2007, 1365; BGH WM 2008, 588; OLG Koblenz NJW 2006, 3723; Gundermann/Härle VuR 2006, 457 f., Mormann (Fn. 9), S. 283 ff.; Schmitz/Rudolf NZG 2011, 1201. 79 Zustimmend Siol WuB 2016, 245 [246].

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fentlichung handelt, die schon von Gesetzes wegen an eine Vielzahl von Anlegern zu richten ist. Bezieht sich die Klage auf eine angeblich unterlassene Kapitalmarktinformation, ist entscheidend, ob diese nach den gesetzlichen Vorgaben einer Vielzahl von Anlegern hätte zugänglich gemacht werden müssen. Von einer „Vielzahl von Anlegern“ kann schließlich dann gesprochen werden, wenn 39 die Information jedermann zugänglich sein soll, der Kreis der Informationsempfänger nicht ex ante individualisiert werden kann oder sich die Information zwar an einen definierten Personenkreis richtet, die Zugehörigkeit zu diesem Personenkreis aber nicht durch individuelle Merkmale, sondern durch die Zugehörigkeit zu einer Gruppe bestimmt wird (z.B. die Stellung als Aktionär). In diesen Fällen ist stets damit zu rechnen, dass jedenfalls eine größere Anzahl von Personen von der Information Kenntnis nimmt. Fraglich sind dagegen die Fälle, in denen die Information nur an einen ex ante individualisierten Personenkreis gerichtet wird. Ab wann in solchen Fällen von einer Vielzahl von Anlegern gesprochen werden kann, hat der Gesetzgeber nicht bestimmt. Erforderlich ist allerdings eine Anknüpfung, die dem Gericht eine eindeutige und möglichst unkomplizierte Prüfung erlaubt. Am überzeugendsten erscheint es, hierfür an die zum Zeitpunkt der Schaffung von § 1 KapMuG a.F. bzw. § 32b Abs. 1 a.F. geltende Fassung von § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpPG a.F. anzuknüpfen, wonach keine Prospektpflicht bestand, wenn sich ein Angebot von Wertpapieren an weniger als 100 Anleger richtete.80 Wenn der Gesetzgeber bei einer Betroffenheit von weniger als 100 Anlegern einen Verzicht auf einen verpflichtenden Prospekt und damit eine Verminderung des Schutzniveaus für vertretbar hält, kann davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall keine „Vielzahl“ von Anlegern betroffen ist. Ist der Adressatenkreis der Information vorab festgelegt, liegt eine öffentliche Kapitalmarktinformation i.S.v. § 1 Abs. 2 erst dann vor, wenn sich die Information an 100 Empfänger oder mehr richtet. Keine weitere Bedeutung hat, wer die betreffende Kapitalmarktinformation bekannt 40 gegeben bzw. veröffentlicht hat81 und wie diese verbreitet wird.82 Bewirbt z.B. ein Anlageberater eine Kapitalanlage mit von ihm frei erfundenen Kennzahlen eines Unternehmens, so handelt es sich dabei um Kapitalmarktinformationen. Bezugspunkt ist stets die jeweilige Anlage des von der Kapitalmarktinformation betroffenen Emittenten, auf die Urheberschaft der Information kommt es nicht an.83 Da nicht die Ad-hoc-Meldung oder der Verkaufsprospekt selbst als Kapitalmarkt41 information anzusehen sind, sondern die darin enthaltenen einzelnen Aussagen, kommt es weiter nicht darauf an, wie die Übermittlung der Information an den Anleger erfolgt. Angesichts der Schnelllebigkeit des Kapitalmarkts und des Fortschritts der Informationsund Kommunikationstechnologie könnte der Versuch einer Eingrenzung der Verbreitungswege ohnehin nicht erfolgreich sein.84 Es ist auch nicht einsichtig, weshalb die örtliche Zuständigkeit davon abhängen sollte, ob der Kläger eine Information dem schriftlichen Jahresabschluss, einem Verkaufsprospekt oder z.B. mündlichen Aussagen anlässlich einer Präsentationsveranstaltung („Roadshow“) entnommen hat. Für die ört-

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80 So Mormann (Fn. 9), S. 248 ff., sowie KK-KapMuG/Kruis2 § 1 KapMuG Rdn. 45 ff., jeweils mit ausführlicher Begründung. § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpPG n.F. lässt die Prospektpflicht zwar bis zu einer Zahl von weniger als 150 Anlegern entfallen. Für die Auslegung des Begriffs der Vielzahl von Anlegern erscheint es aber richtig, auf die gesetzliche Regelung zum Zeitpunkt des erstmaligen Inkrafttretens von § 32b Abs. 1 abzustellen. 81 LG Stuttgart WM 2011, 1511. 82 OLG München ZIP 2007, 1141. 83 LG Stuttgart WM 2011, 1511; zust. Siol WuB VII A § 32b ZPO 1.11. 84 So die Gesetzesbegründung zu § 1 KapMuG, vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 21.

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liche Zuständigkeit kommt es somit nicht darauf an, wie die Kapitalmarktinformation verbreitet worden ist.85 In § 1 Abs. 2 S. 2 KapMuG finden sich schließlich Regelbeispiele für öffentliche Ka- 42 pitalmarktinformationen,86 die auch im Rahmen von § 32b Abs. 1 herangezogen werden können. Die im Gesetz genannten Beispiele haben keinen abschließenden Charakter. Als öffentliche Kapitalmarktinformationen kommen u.a. noch Quartalsberichte gemäß § 37x WpHG, Mitteilungen nach §§ 30b ff. WpHG, Auskünfte nach § 41 Abs. 2 BörsG, Bezugsangebote i.S.v. § 186 Abs. 5 S. 2 AktG, gemäß §§ 25, 26 WpHG zu veröffentlichende Angaben i.S.v. § 21 WpHG87 sowie jährliche Dokumente i.S.v. § 10 WpPG in Betracht, soweit letztere noch nach § 36 Abs. 3 WpPG zu erstellen waren. c) Klage richtet sich zumindest auch gegen Emittenten oder Anbieter der sons- 43 tigen Vermögensanlage. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist ferner erforderlich, dass sich die Klage zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter der sonstigen Kapitalanlage oder die Zielgesellschaft richtet. Dieser weiteren Voraussetzung ist zunächst zu entnehmen, dass auch eine „isolier- 44 te“ Klage gegen den Emittenten, den Anbieter der Vermögensanlage sowie gegen die Zielgesellschaft in den Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 fallen soll. Allerdings wirft bereits diese Feststellung Fragen nach der Sinnhaftigkeit bzw. dem Verständnis des Gesetzgebers auf, das dieser Norm zugrunde liegen muss. Soweit im Gesetz von der „Zielgesellschaft“ die Rede ist, geht es um durch das WpÜG geregelte Übernahmesituationen. Eine Klage gegen die Zielgesellschaft wegen eines Anspruchs auf Erfüllung eines Anspruchs aus einem Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht, ist aber schlechterdings nicht denkbar. Eine „isolierte“ Klage gegen die Zielgesellschaft kann es also nicht geben, so dass hierin kein Anwendungsfall von § 32b Abs. 1 liegen kann. Soll klageweise ein Erfüllungsanspruch geltend gemacht werden, müsste die Klage des bisherigen Gesellschafters gegen den Bieter gerichtet werden, und zwar ausschließlich gegen diesen. Nach dem Wortlaut wäre allerdings auch in diesem Fall § 32b Abs. 1 nicht anwendbar, da es an der weiteren Voraussetzung fehlen würde, dass die Klage „zumindest auch“ gegen die Zielgesellschaft gerichtet ist. Dem Wortlaut nach hätte § 32b Abs. 1 Nr. 3 somit faktisch keinen realen Anwendungsbereich. Etwas anders, im Ergebnis aber nicht viel besser, sieht es für den ersten und zweiten 45 Anwendungsfall aus. So mag es zwar regelmäßig so sein, dass z.B. im Rahmen der Börsenprospekthaftung eine Schadensersatzklage nicht nur gegen den Emissionsbegleiter (z.B. eine Investmentbank), sondern auch gegen die emittierende Gesellschaft erhoben wird. Zwingend ist dies jedoch nicht, insbesondere wenn z.B. über das Vermögen des Emittenten das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Eine isolierte Klage gegen einen Emissionsbegleiter würde aber dem Wortlaut nach wiederum nicht in den Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 fallen. Ein solches Ergebnis wäre nicht nur nicht sachgerecht, es würde auch eine erhebliche Einschränkung gegenüber der früheren Fassung von § 32b Abs. 1 Nr. 1 bedeuten, die nach allgemeiner Ansicht alle Schadensersatzansprüche erfasste, die unmittelbar aus der Unrichtigkeit oder dem Unterlassen einer öffentlichen

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85 OLG Koblenz NJW 2006, 3823, 3724; LG Hildesheim WM 2006, 2133; Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Bey10 § 32b Rdn. 2; vgl. für mündliche Aussagen im Rahmen einer Schulung für Vermittler LG Bremen 7.10.2009, – Az. 2 O 2354/08. 86 Ausführlich dazu KK-KapMuG/Kruis2 § 1 Rdn. 51 ff. 87 Dazu LG Stuttgart WM 2011, 1511; diese Einordnung als öffentliche Kapitalmarktinformation ist unabhängig davon, ob sich aus einem Verstoß gegen die genannte Vorschrift ein Schadensersatzanspruch ergeben kann. Wie hier Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936 f. A.A. Assmann/Schneider WpHG, 6. Auflage, § 25 Rdn. 78.

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Kapitalmarktinformation abgeleitet wurden.88 Der Wortlaut von § 32b Abs. 1 erweist sich damit als gesetzgeberische Fehlleistung ersten Ranges. Dieses Ergebnis wäre zu vermeiden, sollte das Erfordernis einer zumindest auch 46 gegen Emittenten oder Anbieter gerichteten Klage so zu verstehen sein, dass diese Voraussetzung nur im Fall von § 32b Abs. 1 Nr. 2, d.h. bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer unrichtigen oder irreführenden Kapitalmarktinformation erfüllt sein muss. Die Abgrenzung der neuen Nummer 2 gegenüber der in Nummer 1 enthaltenen alten Fassung ist allerdings weniger klar als es zunächst den Anschein hat. Bzgl. der bisherigen Gesetzesfassung war unbestritten, dass beispielsweise im Falle einer (angeblich) falschen Ad-hoc-Meldung § 32b Abs. 1 die örtliche Zuständigkeit nicht nur für den Fall regelte, dass gemäß § 37c WpHG der betroffene Emittent in Anspruch genommen wurde, sondern auch für die Fälle, in denen nach § 826 BGB gegen ein Vorstandsmitglied Schadensersatzansprüche geltend gemacht wurden. Zur Begründung der Klage gegen das Vorstandsmitglied – anders als für § 37c WpHG – genügte allerdings nicht allein der Nachweis der Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung, vielmehr musste eine (nachgewiesene) Verwendung durch das Vorstandsmitglied hinzukommen, aus der sich die Merkmale eines sittenwidrigen Handelns mit Schädigungsvorsatz ableiten ließen. 47 Auch wenn sich aus dem Merkmal der Verwendung als solches keine brauchbare Abgrenzung ableiten lässt, dürfte vorstehende Überlegung in die richtige Richtung weisen. Durch die Einführung von § 32b Abs. 1 Nr. 2 sollte der Anwendungsbereich der Vorschrift erweitert werden, das Erfordernis einer zumindest auch gegen den Emittenten oder Anbieter der Vermögensanlage gerichteten Klage diente dagegen alleine dazu, die Erweiterung wiederum auf ein verhältnismäßiges Maß beschränken. Zweifelsfrei war nicht beabsichtigt, den ursprünglichen Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 1 einzuschränken. Richtigerweise ist deshalb davon auszugehen, dass alle von der früheren Fassung erfassten Konstellationen nunmehr in den Anwendungsbereich der Nr. 1 fallen und für diese Fälle das Erfordernis einer auch gegen den Emittenten bzw. Anbieter gerichteten Klage nicht gilt.89 48

3. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO. § 32b Abs. 1 Nr. 1 entspricht dem ursprünglichen Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 1 a.F. Erfasst werden alle Fälle der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation. Dieser Gesetzeswortlaut wurde von der höchstrichterlichen Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass die falsche, irreführende oder unterlassene öffentliche Kapitalmarktinformation „unmittelbar“ den Anspruch begründen muss und daher insbesondere vertragliche Ansprüche gegen Anlageberater, Anlagevermittler und finanzierende Banken nicht vom Anwendungsbereich erfasst werden.90 § 32b Abs. 1 Nr. 1 erfasst somit (nach wie vor) Schadensersatzklagen gegen solche Beklagte, die für die Veröffentlichung und damit für die Richtigkeit, Rechtzeitigkeit und Vollständigkeit einer öffentlichen Kapitalmarktinformation verantwortlich sind.91 Als mögliche Beklagte kommen dementsprechend insbesondere Emittent und Emissionsbegleiter,92 Mitglieder der jeweiligen Organe, Gründer, Initiatoren und Gestal-

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88 Vgl. nur BGH ZIP 2007, 602. 89 So auch BGH WM 2013, 1643. 90 BGHZ 177, 88; BGH NJW 2009, 513. 91 BGH WM 2013, 1643; BGH NJW 2009, 513 Tz. 12 f.: Schadensersatzpflicht knüpft an Publikation oder Veranlassung dieser an. 92 BT-Drucks. 15/5091, S. 17.

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ter einer Gesellschaft/Vermögensanlage, Anbieter i.S.v. § 6 VermAnlG bzw. § 2 Nr. 10 WpPG, Prospektherausgeber, „Garanten“ (RA, StB oder WP),93 soweit sie als Fachkundige nach außen erkennbar an der Gestaltung eines Prospekts oder einer anderen Kapitalmarktinformation mitgewirkt haben, oder die jeweiligen Hintermänner eines Prospekts in Betracht.94 Ansprüche aus einer Prospekthaftung im weiteren Sinne unterfallen dagegen nach h.M. § 32b Abs. 1 Nr. 2.95 Da mit der Neufassung der Norm keine Beschränkung der nach der alten Fassung 49 gegebenen Zuständigkeiten beabsichtigt war, ist für die Begründung der Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 nicht erforderlich, dass sich die Klage auch gegen den Emittenten oder den Anbieter der sonstigen Vermögensanlage richtet.96 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Radius der gerichtlichen Zuständigkeit am Sitz der Konzernmutter auch auf sämtliche Tochter- und Beteiligungsgesellschaften zu erweitern ist.97 Nach Auffassung des LG Stuttgart ist die Betroffenheit iSv. § 32b konzerndimensional zu interpretieren.98 Werden von einem Gesellschafter der Zielgesellschaft Schadenersatzansprüche ge- 50 gen einen Bieter aus § 12 Abs. 1, Abs. 6 WpÜG geltend gemacht, ist die Klage am Sitz der Zielgesellschaft zu erheben. 4. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 2 ZPO a) Normzweck; Übersicht. Gemäß Nummer 2 ist der Anwendungsbereich der 51 Norm nunmehr auch eröffnet, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, geltend gemacht wird. Anlass für diese Neuerung war die Rechtsprechung des BGH, wonach die alte Fassung der Vorschrift, die inhaltlich der heutigen Nr. 1 entspricht, nur auf die Fälle anwendbar sein sollte, in denen die behauptete Haftung unmittelbar aus der Verantwortlichkeit für die öffentliche Kapitalmarktinformation abgeleitet wurde. Nicht erfasst sein sollten dagegen insbesondere Ansprüche aus Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsverträgen, auch wenn die Unrichtigkeit einer öffentlichen Kapitalmarktinformation für die Anspruchsbegründung im Einzelfall eine Rolle gespielt haben konnte.99 Denn in diesen Fällen, so der BGH, sei die Unrichtigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinformation bzw. ihr irreführender Charakter per se weder notwendige noch ausreichende Haftungsvoraussetzung.100 Ob diese Ansicht zutraf,101 kann hier dahinstehen. Da in der täglichen Praxis der Anlageberatung die Aufklärung über eine Kapitalanlage zumindest auch durch die Aushändigung eines Prospekts und

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93 LG Leipzig ZIP 2008, 1733. 94 Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 6; zu den Voraussetzungen einer derartigen Garantenstellung siehe BGHZ 191, 319 Tz. 19 ff.; sowie BGH NJW 2009, 513 Tz. 15; s.a. BGH WM 2013, 1643 sowie OLG Brandenburg 27.11.2012 – Az. 1 (Z) Sa 38/12. 95 Dazu Rdn. 59. 96 Siehe Rdn. 45 f. sowie BGH WM 2013, 1643. 97 So LG Stuttgart 22 AR 2/17 Kap, veröffentlicht im Klageregister beim Bundesanzeiger. 98 Vgl. ausführlich unten Rdn. 90aff. 99 BGH Beschl. vom 30.1.2007 – Az. X AZR 381/06; BGH Beschl. vom 7.2.2007 – Az. X AZR 423/06; OLG München NJW 2007, 163; weitere Nachweise bei Mormann (Fn. 9), S. 270; in diesem Sinne auch Stöber NJW 2006, 3724. 100 BGH NJW 2009, 513. 101 Gegen die früher h.M. etwa OLG Koblenz NJW 2006, 3723; OLG Nürnberg BB 2006, 2212; kritisch zur übereinstimmenden Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von § 1 KapMuG a.F. KK-KapMuG/Kruis1 § 1 KapMuG Rdn. 20 ff.; ebenso Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (2011), S. 57 ff.

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damit einer öffentlichen Kapitalmarktinformation an den Anleger erfolgt, führte das geschilderte Verständnis der bisherigen Gesetzesfassung dazu, dass für einen großen Teil der Fälle, in denen es um die Richtigkeit eines Prospektes ging, die von § 32b Abs. 1 intendierte Verfahrensbündelung nicht erreicht werden konnte. Dies sollte durch die Neufassung behoben werden. Gleichzeitig sollte der Grundsatz des forum rei gegenüber Anlageberatern und Anla53 gevermittlern nicht in übermäßiger Weise eingeschränkt werden. Als weitere Voraussetzung muss deshalb hinzutreten, dass sich die Klage auch gegen den Emittenten oder Anbieter der sonstigen Vermögensanlage richtet. 54 Unerheblich ist, ob der Anspruch deutschem Recht unterliegt,102 was sich schon daraus ergibt, dass in Nr. 2 anders als in Nr. 3 nicht auf Vorschriften deutschen Rechts Bezug genommen wird. Es kommt ferner nicht darauf an, ob es sich um vorvertragliche, vertragliche oder gesetzliche Ansprüche handelt, sowie ob es um die Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten i.S.v. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB geht.103 Stets erforderlich ist allerdings, dass nach dem Vortrag des Klägers eine Verwendung der öffentlichen Kapitalmarktinformation erfolgt ist oder eine Aufklärung über Unrichtigkeiten einer Kapitalmarktinformation, die für die Anlageentscheidung ursächlich war, unterlassen worden ist. Daran fehlt es mit der Folge der Unanwendbarkeit von § 32b Abs. 1 Nr. 2, wenn vorgetragen wird, der Berater habe pflichtwidrig die Übergabe eines Prospektes unterlassen oder über einen Fehler einer öffentlichen Kapitalmarktinformation, die dem Anleger gar nicht vorlag, nicht aufgeklärt.104 Auch sonst begründet § 32b Abs. 1 Nr. 2 keinen Gerichtsstand für allgemeine Beratungsfehler.105 Ist eine Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 Nr. 2 gegeben, hat das Gericht den Fall unter 55 allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.106 b) Einzelfälle 56

aa) Anlageberatung. Durch § 32 Abs. 1 Nr. 2 wird – korrespondierend mit der Erweiterung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG – die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus einem Anlageberatungsvertrag in den Anwendungsbereich der Vorschrift einbezogen, was eines der Hauptanliegen des Gesetzgebers war.107 Insofern kann für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 32b Abs. 1 Nr. 2 auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG zurückgegriffen werden.108 Ein Anlageberatungsvertrag liegt vor, wenn der Kapitalanleger, der selbst nicht über ausreichende wirtschaftliche Kenntnisse verfügt und keinen genügenden Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat, einen unabhängigen individuellen Berater einschaltet.109 Den Anlageberater treffen zwei Hauptpflichten: Zum einen ist er zur umfassenden Information über die tatsächlichen Umstände der Anlage verpflichtet, zum anderen wird eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der zur Auswahl stehenden Anlagen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anlegers geschuldet.110 Verwendet der Berater zur Aufklärung des Anlegers über

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102 Wie hier Mormann ZIP 2011, 1182, 1186. 103 Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 11. 104 BGH WM 2013, 1643. 105 BT-Drucks. 17/8799, S. 17; ##Prütting/Lange 5. Auflage###, § 32b Rdn. 2. 106 OLG München NJW-RR 2007, 1644, 1645. 107 BT-Drucks. 17/8799, S. 17, 27; zu § 1 KapMuG siehe BT-Drucks. 17/8799, S. 16; Sustmann/SchmidtBendun NZG 2011, 1207; Möllers/Seidenschwann NZG 2012, 1401. 108 BT-Drucks. 17/8799, S. 27. 109 v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, HdB Kapitalanlagerecht, 3. Auflage 2007, § 4 Rdn. 3. 110 BGH NJW-RR 1993, 1114.

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Funktionsweise, Chancen und Risiken der Anlage einen möglicherweise fehlerhaften Prospekt, kann sich die Frage der Haftung auf die Richtigkeit des Prospekts verengen, so dass in einem solchen Fall der Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 2 eröffnet ist. Gleiches gilt, wenn der Berater es unterlässt, auf einen Fehler in einer öffentlichen Kapitalmarktinformation hinzuweisen. Materiell steht dem Anlageberater zwar selbstverständlich die Berufung darauf 57 offen, er habe abweichend vom Prospektinhalt beraten oder über eine Unrichtigkeit aufgeklärt, für die Anwendung von § 32b Abs. 1 Nr. 2 bzw. die Begründung des ausschließlichen Gerichtsstandes ist dies jedoch unerheblich, da es sich um doppeltrelevante Tatsachen handelt. bb) Anlagevermittler. Von § 32b Abs. 1 Nr. 2 werden ferner Fälle der Anlagevermitt- 58 lung erfasst.111 Von der Anlageberatung unterscheidet sich die Anlagevermittlung dadurch, dass der Anlagevermittler erkennbar auf Seiten des Kapitalsuchenden tätig wird und deshalb die werbende Zielsetzung seiner Aussagen hervortritt.112 Diese Positionierung ändert jedoch nichts daran, dass – zumindest stillschweigend – ein Vertrag zustande kommt, der den Vermittler zu einer sorgfältigen, wahrheitsgemäßen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluss wesentlichen tatsächlichen Umstände verpflichtet.113 Verwendet der Vermittler hierfür fehlerhafte oder irreführende Unterlagen oder unterlässt er den Hinweis darauf, dass eine bereits vom Anleger herangezogene öffentliche Kapitalmarktinformation unrichtig ist, ist der Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 2 wiederum eröffnet. cc) Prospekthaftung im weiteren Sinne. Folgt man den Ausführungen des Gesetz- 59 gebers zur Paralleländerung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG, so kann ein weiterer Anwendungsfall vorliegen, wenn im Rahmen von Beitrittsverhandlungen zu einer Anlagegesellschaft vom Gründungsgesellschafter, Komplementär, Treuhandkommanditisten oder einem anderen Beteiligten besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wird („Prospekthaftung im weiteren Sinne“).114 Denn in diesen Fällen besteht eine vorvertragliche Aufklärungspflicht, bei deren Erfüllung öffentliche Kapitalmarktinformationen Verwendung finden können.115 Nach anderer Ansicht ist für die Prospekthaftung im weiteren Sinne § 32b Abs. 1 bereits nach Nr. 1 anwendbar.116 dd) Auskunftserteilung. Denkbar ist des Weiteren, dass § 32b Abs. 1 Nr. 2 auch in 60 Fällen der bloßen Auskunftserteilung Anwendung findet, sofern bei der Erteilung der Auskunft mutmaßlich eine unrichtige oder irreführende öffentliche Kapitalmarktinformation Verwendung gefunden hat. Eine solche Auskunftserteilung erfolgt regelmäßig im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung, wie dies bei Kreditinstituten allgemein

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111 BT-Drucks. 17/8799, S. 15; für die Parallelvorschrift in § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG siehe BT-Drucks. 17/ 8799, S. 16; Sustmann/Schmidt-Bendun NZG 2011, 1207; Wolf/Lange NJW 2012, 3751 f. 112 BGH NJW-RR 1993, 111; v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze, HdB Kapitalanlagerecht, 3. Auflage 2007, § 4 Rdn. 4. 113 BGH NJW 1982, 1095; BGH NJW-RR 1993, 1114. 114 Zu § 1 KapMuG Söhner ZIP 2013, 7 f.; Wolf/Lange NJW 2012, 3751 f. Für eine solche Einordnung auch BGH NJW 2009, 513 Tz. 18. 115 Zu § 1 KapMuG BT-Drucks. 17/8799, S. 16; zur fehlenden Anwendbarkeit von § 1 KapMuG a.F. und damit auch von § 32b a.F. auf die Prospekthaftung im weiteren Sinne siehe BGH WM 2009, 110, 112; BGH WM 2012, 115. 116 So mit beachtlichen Gründen OLG Karlsruhe 25.2.2014 – Az. 17 U 242/12.

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üblich ist, auf Anfrage des Kunden. Die Pflicht zu fehlerfreier Auskunftserteilung wird dann meist als Nebenpflicht aus dieser Geschäftsverbindung abgeleitet. 61

ee) Schadensersatzklagen gegen finanzierende Banken. Die Anwendbarkeit von § 32b Abs. 1 Nr. 2 ist ferner zumindest im Grundsatz für Schadensersatzklagen gegen Banken zu bejahen, die eine Kapitalanlage finanziert haben, wenn der klagende Kreditnehmer geltend macht, die Bank hätte ihn auf ein besonderes Risiko hinweisen müssen, welches mit der finanzierten Kapitalanlage verbunden war. Nach der Rechtsprechung des BGH treffen eine Bank im Zusammenhang mit dem Ab62 schluss eines Kreditvertrages allerdings generell keine Aufklärungs- und Beratungspflichten bezüglich der Risiken der beabsichtigen Verwendung der Darlehensvaluta, und dies auch dann nicht, wenn durch das Darlehen der Erwerb einer Kapitalanlage finanziert werden soll. Etwas anderes kann sich nur aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb der Anlage über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann.117 Da § 32b Abs. 1 Nr. 2 unabhängig davon anzuwenden ist, ob es um die behauptete Verletzung vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten geht,118 muss jedenfalls im Grundsatz die Geltung von § 32b Abs. 1 Nr. 2 bejaht werden, wenn der Kreditnehmer geltend macht, anders als ihm selbst sei der Bank bekannt gewesen, dass ein spezielles und konkretes Risiko119 der Anlage in der öffentlichen Kapitalmarktinformation, mit der er für die Anlage geworben wurde, unrichtig dargestellt gewesen sei, worauf ihn die Bank habe hinweisen müssen. Dass auch diese Fälle von § 32b Abs. 1 Nr. 2 erfasst sein können, mag auf den ersten 63 Blick zwar zweifelhaft erscheinen, da der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien diese Fälle nicht im Blick hatte. Zudem waren derartige Ansprüche nach alter Rechtslage nicht als musterverfahrensfähig angesehen worden,120 was ebenfalls tendenziell gegen eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich von § 32b a.F. sprach. Dass aber nach dem Wortlaut von § 32b Abs. 1 Nr. 2 alle Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind, kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung nunmehr auch solche Ansprüche auf der Grundlage des weitgehend identisch formulierten § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG als musterverfahrensfähig angesehen.121 Dieses Ergebnis bedarf allerdings wie im Bereich von § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG einer gewissen Korrektur. Die Anordnung eines vom allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten abweichenden Gerichtstandes ist dann gerechtfertigt, wenn der Beklagte damit rechnen muss, sich hierauf auch einstellen kann und die Möglichkeit in seine Entscheidung, ob er sich in eine derartige Konstellation begeben will, einbeziehen kann. Dies ist zu verneinen, wenn die Bank tatsächlich alleine wegen einer Finanzierung mit dem Anleger in Kontakt kommt, ihrerseits keine weitere Verbindung zur Anlagemöglichkeit bzw. zu den Anbietern derselben besteht und das Entstehen einer Hinweispflicht letztendlich eine reine Zufälligkeit ist.

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117 BGH NZG 2010, 1347; BGHZ 159, 294; BGHZ 168, 1. 118 So ausdrücklich für die Parallelvorschrift § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG BT-Drucks. 17/8799, S. 16. 119 BGH WM 1978, 869, 897. 120 BGH ZIP 2011, 493. 121 OLG München ZIP 2013, 2077; OLG München Beschluss vom 18.9.2013 – Az. 19 W 1442/13; LG München I Beschluss vom 23.7.2013 – Az. 22 O 23843/12.

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Anderes gilt insbesondere dann mit der Folge der Anwendbarkeit von § 32b Abs. 1 Nr. 2, wenn die (teilweise) Fremdfinanzierung von vornherein ein (obligatorischer) Teil des Anlagekonzepts ist, die finanzierende Bank vom Anbieter der Anlage vorgegeben wird und die Bank in die Erstellung des Anlagekonzepts einbezogen wird. Zwar können sich Aufklärungspflichten der Bank auch in diesem Fall nur als Nebenpflichten aus dem Darlehensvertrag ergeben, allerdings tritt in dieser Konstellation der Kunde auch der Bank von Anfang an als Kapitalanleger gegenüber. Die Bank muss deshalb von vornherein mit einer Inanspruchnahme am Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nr. 2 rechnen. ff) Übergeleitete Haftung. Aus dem Gesetz wie auch aus den Materialien lässt sich 64 schließlich nicht entnehmen, ob § 32b Abs. 1 auch bei einer Anspruchsüberleitung, z.B. auf einen Versicherer, gelten soll. Entsprechend den allgemeinen Regeln dürfte dies zu bejahen sein.122 Gleiches dürfte für Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gelten (z.B. Prospektersteller). c) Weiteres Erfordernis: Klage richtet sich zumindest auch gegen Emittent oder 65 Anbieter der sonstigen Kapitalanlage. Im Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 2123 ist schließlich stets erforderlich, dass die Klage zumindest auch gegen den Emittenten oder den Anbieter der sonstigen Kapitalanlage gerichtet wird. Damit wird eindeutig klargestellt, dass insbesondere für isolierte Klagen gegen Anlageberater oder -vermittler kein gesonderter ausschließlicher Gerichtstand durch § 32b Abs. 1 Nr. 2 eröffnet wird.124 Derartige Klage sind am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten oder an den Gerichtsständen der §§ 29, 32 zu erheben.125 Hintergrund dieser Beschränkung ist die Überlegung, dass in solchen Fällen die in Anspruch genommenen Anlageberater oder Anlagevermittler sich häufig in örtlicher Nähe zum Kläger befinden dürften, weshalb eine Verlagerung des Rechtsstreits an einen anderen, unter Umständen weit entfernten Gerichtsort unverhältnismäßig und für alle Beteiligten unzweckmäßig wäre.126 Die Begriffe des Emittenten bzw. des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage sind 66 eindeutig bestimmt.127 Emittent ist das Unternehmen, das Wertpapiere im eigenen Namen zur Kapitalbeschaffung ausgegeben hat. Da nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch der Bereich des Grauen Kapitalmarktes vom KapMuG bzw. § 32b erfasst werden sollte, wurde ergänzend in die betreffenden Vorschriften der „Anbieter einer sonstigen Vermögensanlage“ aufgenommen. Anbieter in diesem Sinne ist dementsprechend – anders als u.U. in anderen Zusammenhängen – nicht etwa der Initiator oder ein anderer Dritter, der nach außen die Verantwortung für das Angebot einer Vermögensanlage übernimmt, sondern wiederum das Unternehmen, das die Anteile an der Vermögensanlage ausgibt (z.B. eine Fondsgesellschaft). Der Anbieter ist, soweit es nicht um die Anlage in Wertpapieren geht, damit funktionsgleich mit dem Emittenten. Da der Wortlaut von § 32b Abs. 1 die Anwendbarkeit eindeutig und in nicht ausleg- 67 barer Weise auf die Fälle beschränkt, in denen die Klage auch gegen den Emittenten oder den Anbieter einer sonstigen Kapitalanlage gerichtet wird, genügt es nicht, wenn es sich bei einem weiteren Beklagten um den Initiator, einen Prospektverantwortlichen oder einen anderen Dritten, der für die Richtigkeit der öffentlichen Kapitalmarktinforma-

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Zu § 32 vgl. Zöller/Vollkommer (Fn. 19), § 32 Rdn. 13 m.w.N. Anderes gilt im Anwendungsbereich der Nr. 1, vgl. oben Rdn. 45 f., 49. BT-Drucks. 17/8799, S. 21. Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 1. BT-Drucks. 17/8799, S. 27. Dazu oben Rdn. 8 ff.

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tion verantwortlich ist, handelt.128 Anders als im Rahmen von § 32b Abs. 1 Nr. 1 kann der eindeutige Wortlaut auch nicht mit der Begründung beiseitegelassen werden, der Gesetzgeber habe gegenüber der früheren Fassung keine Einschränkung beabsichtigt.129 Denn zum einen ist der Wortlaut eindeutig, eine Umdeutung der Begriffe „Emittent“ bzw. „Anbieter“ in „jeder Prospektverantwortliche“ ist nicht möglich. Zum anderen verbleibt auch bei einer wortgetreuen Auslegung insgesamt ein größerer Anwendungsbereich als für § 32b Abs. 1 a.F., so dass von einer „Einschränkung gegenüber der früheren Rechtslage“ keine Rede sein kann.130 Dies hat zur Folge, dass außerhalb der Börsenprospekthaftung und damit insbesondere im Bereich des „Grauen Kapitalmarkts“ § 32b Abs. 1 Nr. 2 bei richtiger Anwendung weitgehend leerlaufen muss, da sich Klagen in diesem Bereich nur in den seltensten Fällen gegen die Fondsgesellschaft selbst richten. Beispiel: Eine Bank mit Sitz in Aschaffenburg vermittelt einem Kunden einen Anteil 68 an einem geschlossenen Schiffsfonds in der Rechtsform einer GbR („Fondsgesellschaft“). Sitz der Fondsgesellschaft ist Hamburg. Initiator und „Anbieter“ i.S.d. VermAnlG und damit Prospektverantwortlicher ist ein Emissionshaus mit Sitz in München. Zwei Jahre nach Zeichnung der Anlage muss der Fonds Insolvenz anmelden. Der Kunde der Bank ist der Meinung, die wirtschaftliche Ausgangslage sowie die vom Fonds abgeschlossenen wesentlichen Verträge seien im Prospekt falsch dargestellt worden, worauf ihn die Bank bei der Beratung hätte hinweisen müssen. Der Kunde erwägt, wegen dieses Beratungsfehlers sowie wegen des unrichtigen Prospekts nunmehr Klage zu erheben. – Variante a) Die Klage richtet sich nur gegen die Bank. § 32b Abs. 1 Nr. 2 erfasst eine solche „isolierte“ Klage nicht. Ein ausschließlicher Gerichtsstand ist nicht begründet. Die Klage ist am Sitz der Bank und daher zum LG Aschaffenburg zu erheben (§§ 12, 17); möglicherweise ergeben sich besondere Gerichtsstände nach den §§ 29 und 32. – Variante b) Die Klage richtet sich nur gegen das Emissionshaus. Da dieses für den Prospekt verantwortlich ist, ist der Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 Nr. 1 eröffnet. Die Klage ist am Sitz des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage zu erheben. Anbieter dieser Anlagemöglichkeit ist aber nicht das Emissionshaus, sondern, wie oben dargelegt wurde, die Fondsgesellschaft.131 Ausschließlich zuständig ist somit das LG Hamburg. Folgende Kontrollüberlegung bestätigt die Richtigkeit dieses Ergebnisses: Würde man das Emissionshaus und nicht die Fondsgesellschaft als Anbieter i.S.v. § 32b Abs. 1 ansehen, würde das zulasten des Anleger (!) einen Gerichtsstand am Sitz des Initiators begründen, was gerade im Bereich des „Grauen Kapitalmarkts“ schwerlich als gerechtfertigt angesehen werden kann. Zudem befinden sich dort auch nicht die Geschäftsunterlagen des betroffenen Unternehmens, an dem die Beteiligung eingegangen wurde. – Variante c) Bank und Emissionshaus sollen gemeinsam verklagt werden. Hinsichtlich des Emissionshauses bleibt es der Zuständigkeit des LG Hamburg. Und auch in Bezug auf die Bank ändert sich nichts. Da sich die Klage nicht auch gegen den Anbieter der sonstigen Vermögensanlage, d.h. die Fondsgesellschaft, richtet, verbleibt es in diesem Fall zunächst bei der Zuständigkeit des LG Aschaffenburg für die gegen die Bank gerichtete Klage. Sollen beide Beklagte gleichwohl als Streitgenossen verklagt werden, muss der Kläger eine gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit ge-

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128 Wie hier wohl auch Thole AG 2013, 913, 919. 129 Zur Richtigkeit dieser Argumentation für § 32b Abs. 1 Nr. 1 siehe oben Rdn. 45 f., 49. A.A. aber wohl BGH WM 2013, 1643. 130 A.A. BGH WM 2013, 1643; OLG Düsseldorf NZG 2013, 1234; wie hier OLG München 27.6.2013 – Az. 34 AR 205/13; OLG Hamm NJW-RR 2013, 1451. 131 Siehe oben Rdn. 8 ff.

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mäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 beantragen. Der Umstand, dass für einen Beklagten eine ausschließliche Zuständigkeit gegeben ist, steht dem nicht entgegen.132 Bei der Auswahl des Gerichts ist das Oberlandesgericht weder auf das nach § 32b Abs. 1 Nr. 1 für einen der Beklagten zuständige Gericht beschränkt, noch ist es an dessen Bestimmung gehindert.133 Allerdings sind die in die neue Fassung von § 32b Abs. 1 eingeflossenen gesetzgeberischen Wertungen maßgeblich zu berücksichtigen.134 Ist über das Vermögen des Emittenten bzw. Anbieters das Insolvenzverfahren eröff- 69 net worden, können Ansprüche gegen diesen nur noch nach §§ 179, 180 InsO am Sitz des Insolvenzgerichts geltend gemacht werden, sofern noch keine Klage erhoben wurde.135 Für § 32b Abs. 1 Nr. 2 bleibt dann kein Anwendungsbereich mehr. Gleiches gilt, wenn der Emittent bzw. Anbieter nach abgeschlossenem Insolvenzverfahren oder nach Beendigung der Liquidation nicht mehr existiert. Auch in diesem Fall kann die Voraussetzung einer auch gegen ihn gerichteten Klage nicht erfüllt werden, eine Klage ist an den sonst durch die §§ 12 ff. eröffneten Gerichtsständen zu erheben.136 5. Zuständigkeit gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Nummer 3 erfasst seinem Wortlaut 70 nach „Klagen, mit denen ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht, geltend gemacht wird.“ Der sachliche Anwendungsbereich des ausschließlichen Gerichtsstands ist zweidimensional über den zugrunde liegenden Sachverhalt und die begehrte Rechtsfolge definiert. Anders als in den Fällen des Schadensersatzanspruchs nach Nummer 1 und 2 grenzt Nummer 3 den geltend gemachten Erfüllungsanspruch noch genauer ein. Der Anspruch muss sich sachverhaltsmäßig aus einem Vertrag ergeben, der auf ein Angebot nach dem WpÜG zurückgeht. Hinsichtlich der Rechtsfolge muss der Kläger mit dem verfolgten Anspruch die Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Bieters begehren. Für die Geltendmachung dieser Erfüllungsansprüche wird der Gerichtsstand am Sitz der Zielgesellschaft fixiert. Systematisch handelt es sich bei Nummer 3 um einen Spezialfall des § 29.137 Nach § 2 Abs. 3 WpÜG sind Zielgesellschaften die von einem Übernahmeangebot betroffenen Unternehmen, nämlich Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland. Anders als bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Nummer 1 71 und 2 nimmt Nummer 3 ausdrücklich Bezug auf Vorschriften des deutschen Rechts. Ob der Gerichtsstand auch für Erfüllungsansprüche aus Verträgen gelten soll, die ausländischem Sachrecht unterworfen sind, ist von der Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden. Im Schrifttum wird die Frage uneinheitlich beantwortet. Teilweise wird aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf das WpÜG der Ausschluss der Anwendbarkeit von § 32b Abs. 1 Nr. 3 abgeleitet.138 Für eine solche Einschränkung besteht, insbesondere vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorprägung des Übernahmerechts und der gesetzlichen Zielsetzung, indes kein sachlicher Grund. Der Gesetzgeber wollte mit der namentlichen Erwähnung des WpÜG keine Beschränkung auf die Fälle, in denen deutsches Recht zur Anwendung kommt, zum Ausdruck bringen. Denn der Anwendungsbereich

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132 BGH NJW-RR 2008, 1514; BGH NJW 2007, 1365; OLG Brandenburg 14.4.2011 – Az. 1 AR 14/11; Zöller/ Vollkommer30 § 32b Rdn. 14 ff. 133 OLG Brandenburg 13.9.2010 – Az. 1 AR 22/10. 134 Näher unten Rdn. 91. 135 Siehe Rdn. 94. 136 A.A. Thole AG 2013, 913, 920: Wahlgerichtsstand am früheren Sitz des Emittenten bzw. Anbieters. 137 KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 13. 138 So Bachmann IPRax 2007, 77, 85.

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des WpÜG erfasst in internationaler Hinsicht nicht nur in Deutschland, sondern auch in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraum zum Handel zugelassene Wertpapiere (§§ 1 Abs. 1, Abs. 2, 2 Abs. 7 WpÜG).139 Dieser internationalen Reichweite steht der in § 32b geforderte Inlandsbezug nicht entgegen, da das WpÜG nicht an den Sitz der Zielgesellschaft, sondern an den Ort der Handelszulassung der Wertpapiere anknüpft.140 Schließlich macht das WpÜG keine Vorgaben in Bezug auf die lex causae für den durch Annahme des WpÜG-Angebots zustande gekommenen Vertrags.141 a) Erfüllungsansprüche unmittelbar aus dem Erwerbsvertrag. Seinem Wortlaut nach erfasst der ausschließliche Gerichtsstand nach Nummer 3 Erfüllungsansprüche, die sich unmittelbar aus dem durch Annahme eines Angebots nach dem WpÜG zustande gekommenen Erwerbsvertrag ergeben.142 Das WpÜG unterscheidet zwischen den einfachen Erwerbsangeboten (§§ 10 ff.) sowie den Übernahme- (§§ 29 ff.) bzw. den Pflichtangeboten (§§ 35 ff.).143 Die einfachen Erwerbsangebote sowie die Übernahmeangebote unterscheiden sich von den Pflichtangeboten durch ihre Freiwilligkeit. Das „einfache“ Erwerbsangebot ist vom Übernahmeangebot wiederum dadurch abzugrenzen, dass bei letzterem mindestens der Erwerb von 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft angestrebt wird (§ 29 Abs. 2 WpÜG). Ist dies der Fall, sind Angebote, die nur auf einen Teil der Anteile gerichtet sind, unzulässig (§ 32 WpÜG). Unabhängig davon, ob dem Vertrag ein einfaches Erwerbsangebot, ein Übernahmeangebot oder ein Pflichtangebot zu Grunde liegt, ergibt sich der Anspruch auf dessen Erfüllung zunächst direkt aus dem zwischen Aktionär und Bieter geschlossenen Vertrag.144 Unklar ist, ob die freiwillige Einhaltung der Vorgaben des WpÜG im Rahmen eines 73 nicht in dessen Geltungsbereich fallenden Angebots als „Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- Übernahmegesetz“ gerichtsstandsbegründend wirkt. Für eine derartig weite Auslegung lässt sich neben der ratio legis umfassender Verfahrenskonzentration anführen, dass die Schadensersatzansprüche im Sinne der Nummer 1 und 2 neben dem geregelten auch den ungeregelten „Grauen Kapitalmarkt“ betreffen. Gegen ein derartiges Verständnis sprechen die Motive der Regierungsbegründung: Danach sollen nur Erfüllungsansprüche aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem WpÜG beruht, nicht aber Ansprüche auf deren Abschluss vom sachlichen Anwendungsbereich erfasst sein, „da das WpÜG entsprechende Individualansprüche von Anlegern auf den Abschluss solcher Verträge nicht vorsieht.“145

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b) Ansprüche auf angemessene Gegenleistung, § 31 Abs. 1 WpÜG. Ansprüche auf die angemessene Gegenleistung sind nach herrschender Auffassung als vertragliche Ansprüche i.S.v. § 32b Abs. 1 Nr. 3 zu qualifizieren.146 Handelt es sich um ein einfaches Erwerbsangebot, kommt die Bestimmung der Gegenleistung nur in den seltensten Fällen in

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139 Wie hier Mormann (Fn.9 ), S. 307 f. 140 Steinmeyer/Häger/Santelmann WpÜG, § 1 Rdn. 57; Haarmann/Schüppen FrankfurtKommWpÜG, § 1 Rdn. 11 f. 141 Vgl. hierzu auch § 2 Nr. 12 WpÜG-AngebotsVO, welcher die Möglichkeit eines vom deutschen Recht abweichenden Vertragsstatuts ausdrücklich vorsieht. 142 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 20. 143 Näher Mormann (Fn. 9), S. 295 ff. 144 Reuschle KapMuG, S. 27; Maier-Reimer/Wilsing ZGR 2006, 79, 86; Pohlmann ZGR 2007, 1, 12; Schneider BB 2005, 2249, 2250. 145 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 20. 146 Reuschle KapMuG, S. 27; Simon Rechtsschutz im Hinblick auf ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG, S. 329; Hecker ZBB 2004, 503, 506; Plaßmeier NZG 2005, 609, 610; Pohlmann ZGR 2007, 1, 17; Maier-Reimer/ Wilsing ZGR 2006 79, 86.

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Betracht, da sich diese aus dem Angebot ergibt und keiner normativen Korrektur unterliegt. Handelt es sich dagegen um ein Übernahme- oder ein Pflichtangebot, regelt § 31 WpÜG i.V.m. §§ 3–7 WpÜG-AngebotsVO147 (gegebenenfalls i.V.m. § 39 WpÜG) Art und Höhe der tatsächlich geschuldeten Gegenleistung. Ist die im Angebot vorgesehene Gegenleistung unzureichend, gilt kraft Gesetzes die angemessene Gegenleistung als geschuldet. Der entsprechende Anspruch ergibt sich dann gleichwohl aus dem durch die Annahme zustande gekommenen Vertrag, nicht aus Gesetz.148 Nach Abgabe, aber vor Annahme des Angebots soll § 31 WpÜG nach überwiegender 75 Auffassung lediglich einen gesetzlichen Anspruch auf die gesetzliche Gegenleistung begründen.149 Demzufolge unterfiele ein derartiger Anspruch nicht dem Gerichtsstand nach Nummer 3. Richtigerweise wird man § 31 Abs. 1 WpÜG privatrechtsgestaltenden Charakter beimessen mit der Folge, dass das Angebot des Bieters kraft Gesetzes modifiziert wird, um eine angemessene Gegenleistung zu gewähren.150 Mit der Annahme des Angebots durch den Aktionär der Zielgesellschaft kommt ein Vertrag zustande, der den Anspruch auf die angemessen Gegenleistung begründet151 und den Gerichtsstand nach Nummer 3 eröffnet. c) Ansprüche auf Nacherfüllung. Nach den Gesetzesmaterialien zum KapMuG152 76 sind auch Ansprüche aus § 31 Abs. 4 bis 6 WpÜG auf die erhöhte Gegenleistung im Rahmen eines Nach- oder Parallelerwerbs am Sitz der Zielgesellschaft geltend zu machen. d) Ansprüche bei Nichtabgabe eines Pflichtangebots. Die Verletzung von Vor- 77 schriften des WpÜG, insbesondere bei Nichtabgabe eines Pflichtangebots, begründen keine zivilrechtlichen Individualansprüche.153 § 35 Abs. 2 WpÜG normiert lediglich eine öffentlich-rechtliche Verhaltenspflicht des Bieters. Daraus ergeben sich gerade keine zivilrechtlichen Ansprüche der Aktionäre gegen den Bieter wie auch die Gesetzesbegründung zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren zeigt: Danach fallen Ansprüche auf Abschluss eines Vertrages i.S.v. § 32b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a.F. [= § 32b Abs. 1 Nr. 3] nicht in den Anwendungsbereich der §§ 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KapMuG a.F., § 32b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a.F., „da das WpÜG entsprechende Individualansprüche von Anlegern auf den Abschluss solcher Verträge nicht vorsieht.“154 Mangels Bestehen eines einklagbaren Anspruchs aus § 35 Abs. 2 WpÜG ist der ausschließliche Gerichtsstand nach Nummer 3 nicht eröffnet.155 e) Zinsansprüche. Streitig und bisher nicht geklärt ist, ob im Gerichtsstand des 78 § 32b Abs. 1 Nummer 3 auch eine etwaige Zinsverpflichtung des Bieters mit dem Anspruch auf die Gegenleistung geltend gemacht werden kann. Gemäß § 38 WpÜG ist der Bieter den Aktionären der Zielgesellschaft zur Verzinsung der (hypothetischen) Gegen-

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147 Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots (WpÜG-Angebotsverordnung) vom 27.12.2001 (BGBl. I, S. 4263) in der Fassung des Gesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I, S. 2481). 148 H.M., vgl. KK-KapMuG/Veil1 § 31 WpÜG Rdn. 10; Hecker ZBB 2004, 503, 506 m.w.N. 149 Vgl. ausführlich zum Streitstand Pohlmann ZGR 2007, 1, 15 f. 150 Simon (Fn. 53), S. 226 ff. 151 Mormann (Fn. 9), S. 299; Hecker ZBB 2004, 503, 506; s.a. BGH WM 2014, 1627. 152 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 16. 153 Steinmeyer/Häger § 35 Rdn. 107 ff.; Simon (Fn. 53), S. 206 ff.; Pohlmann ZGR 2007, 1, 9 ff. 154 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 20. 155 Mormann (Fn. 9), S. 302.

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leistung verpflichtet, wenn er entgegen § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG keine Veröffentlichung gemäß § 10 Abs. 3 S. 1 WpÜG vornimmt, entgegen § 35 Abs. 2 S. 1 WpÜG kein Angebot gemäß § 14 Abs. 3 S. 1 WpÜG abgibt oder ihm nach § 15 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder 3 WpÜG untersagt worden ist, ein Angebot im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 1 WpÜG abzugeben. Ob der Gerichtsstand nach Nummer 3 im Fall des Zinsanspruchs eröffnet ist, hängt dabei letztlich von dessen dogmatischer Einordnung ab. Eine im Schrifttum weit verbreitete, vom OLG München übernommene Auffassung156 sieht in § 38 WpÜG einen unabhängig von der Einklagbarkeit der Gegenleistung bestehenden, selbständig durchsetzbaren Zinsanspruch aller Aktionäre der Zielgesellschaft gegen den Bieter.157 Aufgrund des Sanktionscharakters des § 38 WpÜG wäre der Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nr. 3 nicht eröffnet. Nach zutreffender Auffassung handelt es sich bei § 38 WpÜG um eine unselbständige Nebenforderung zu dem nach Angebotsannahme bestehenden Anspruch auf die Gegenleistung. Hierfür sprechen die Gesetzesmaterialien zu § 38 WpÜG, wonach der Gesetzgeber gerade keine selbständige Zinsforderung im Sinn hatte: „Nach § 38 erhöht sich die von einem Bieter im Rahmen des Pflichtangebots zu erbringende Gegenleistung, sofern der Bieter bestimmten im Zusammenhang mit dem Pflichtangebot stehenden besonders bedeutsamen Pflichten nicht nachkommt.“158 Hieraus folgt, dass die Zinsen als Teil des um sie erhöhten vertraglichen Erfüllungsanspruchs im Gerichtsstand nach § 32b Abs. 1 Nummer 3 eingeklagt werden können. Problematisch sind Klagen, in denen der Zinsanspruch isoliert geltend gemacht 79 wird. Dies ist möglich, da der Zinsanspruch nicht erst mit der Beendigung des Verstoßes gegen die genannten WpÜG-Vorschriften, sondern nach § 271 BGB sofort fällig wird.159 Allerdings ist zu beachten, dass die Vorschriften des WpÜG an den Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Vertrages nichts ändern, so dass die Geltendmachung eines „Erfüllungsanspruchs“ i.S.v. § 32b Abs. 1 Nummer 3 erst in Betracht kommt, wenn der Bieter ein Angebot abgegeben und der Aktionär dieses angenommen hat.160 Solange ein in § 38 WpÜG sanktionierter Tatbestand vorliegt, fehlt es aber gerade an diesen Voraussetzungen und somit an einem Erfüllungsanspruch aus einem Vertrag. Eine isolierte Geltendmachung des Zinsanspruchs ist daher nicht im Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Nummer 3 möglich. 80

f) Ansprüche aus § 12 WpÜG. § 12 WpÜG regelt die Haftung des Bieters für eine unrichtige oder unvollständige Angebotsunterlage. Derartige Haftungsansprüche fallen nicht in den Anwendungsbereich der Nummer 3. Dagegen kommt eine Anwendung von § 32b Abs. 1 Nr. 1 (oder in Ausnahmefällen Nr. 2) in Betracht.

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g) Rückabwicklungsansprüche. Zu verneinen ist die Anwendbarkeit des ausschließlichen Gerichtsstands, wenn nicht die Erfüllung eines Vertrages nach dem WpÜG, sondern dessen Rückabwicklung (z.B. nach einer Anfechtung) geltend gemacht wird. Ein Anspruch nach §§ 812 ff. BGB kann weder als „vertraglicher Erfüllungsanspruch“ noch als „Schadensersatzanspruch“ qualifiziert werden.

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OLG München BB 2005, 1411, 1412. Vgl. die Nachweise bei Pohlmann ZGR 2007, 1, 18 Fn. 84. Vgl. BT-Drucks. 14/7034, S. 61. KK-WpÜG/Kremer/Oesterhaus § 38 Rdn. 40. KK-WpÜG/Hirte § 10 Rdn. 2 und 20.

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III. Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts Die Vorschrift normiert entgegen ihrer amtlichen Überschrift nicht nur einen, son- 82 dern januskopfartig insgesamt drei ausschließliche Gerichtsstände, am Sitz des Emittenten, am Sitz des Anbieters sonstiger Vermögensanlagen sowie am Sitz der Zielgesellschaft. Das Verhältnis dieser Dreifaltigkeit der Gerichtsstände ist entsprechend der ratio legis der Verfahrenskonzentration entsprechend abzugrenzen. Der Wortlaut des ausschließlichen Gerichtsstands bezeichnet die aufgezählten Emittenten, Anbieter und Zielgesellschaft bewusst als „betroffen“, nicht aber als „beklagt“ oder „verklagt“.161 Damit soll es bei der Bestimmung der Betroffenheit nicht auf die Urheberschaft der jeweiligen Kapitalmarktinformation und auch nicht auf eine Beteiligung als Prozesspartei ankommen, sondern vielmehr auf die Auswirkung der Information auf das jeweilige Papier oder die sonstige Vermögensanlage.162 Das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit dient daher der Zuordnung der erhobenen Klage zum richtigen Sitz einer der drei in der Vorschrift genannten juristischen Bezugspersonen.163 Für diese Auffassung spricht insbesondere, dass die Zielgesellschaft weder Inhaber noch Gegner von Erfüllungsansprüchen aus Vertrag nach einem WpÜG-Angebot sein kann.164 Parteien dieses Vertrages sind grundsätzlich der Bieter i.S.v. § 2 Abs. 4 WpÜG und der dessen Angebot annehmende Aktionär der Zielgesellschaft. Für beide Personen normiert die Vorschrift einen Gerichtsstand am Sitz der von der Kapitalmarktinformation betroffenen Gesellschaft, der Zielgesellschaft. 1. Gerichtsstand am Sitz des Emittenten. Der erste Gerichtsstand der Vorschrift 83 knüpft an den Sitz des Emittenten an. Nach § 2 Nr. 9 WpPG ist Emittent jede Person oder Gesellschaft, die Wertpapiere i.S.v. § 2 Nr. 1 WpPG begibt oder zu begeben beabsichtigt. Die Person des Emittenten lässt sich im Regelfall aus dem Papier selbst ermitteln.165 Darüber hinaus entfaltet der Gerichtsstand Beifangwirkung für weitere Kapitalmarktakteure, die im Zusammenhang mit der betroffenen Kapitalmarktinformation stehen.166 In diesem Gerichtsstand können neben dem Emittenten der Anlageberater und Anlagevermittler,167 ein emissionsbegleitendes Kreditinstitut, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder mitverklagt werden.168 Die Vorschrift schafft einen Gerichtsstand der passiven Streitgenossenschaft.169 Die Veranlasser der Kapitalmarktinformation sind daher unabhängig ihres allgemeinen Gerichtsstands am Sitz des betroffenen Emittenten in Anspruch zu nehmen. Entscheidend ist damit der Sitz des Emittenten, auch wenn die fragliche, auf das Unternehmen bezogene öffentliche Kapitalmarktinformation von einem

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161 A.A. KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 10; Cuypers WM 2007, 1446, 1452, welche fälschlicherweise annehmen, dass mit dem Tatbestandsmerkmal der „Betroffenheit“ die nach den einschlägigen Haftungsvorschriften verklagte Partei bezeichnet werden soll. 162 OLG Braunschweig ZIP 2018, 348 [349]; LG Braunschweig – 5 O 2077/11 – unveröffentlicht; LG Stuttgart WM 2017, 1451 [1456; WM 2011, 1511]. Zustimmend Stein/Jonas/Roth Rdn. 9 [Fn. 38]; BeckOK/Toussaint Rdn. 14; Mormann (Fn. 9), S. 312; Siol WuB VII A § 32b ZPO 1.11. 163 Zutreffend Mormann (Fn. 9), S. 310, 312; Reuschle FS Simotta, S. 482; Siol WuB VII A § 32b ZPO 1.11. 164 Zutreffend Mormann (Fn. 9), S. 311. 165 Vgl. § 5 Abs. 2 WpPG, dazu auch OLG München NZG 2013, 995. 166 LG Stuttgart WM 2017, 1451 [1457]. 167 Für diesen Personenkreis ist Voraussetzung, dass die Klage auch gegen den Emittenten erhoben wird. 168 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 8; Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 6. Näher dazu oben Rdn. 48 ff. 169 Vgl. OLG Braunschweig ZIP 2018, 348 [351]; LG Stuttgart WM 2017, 1451 [1456]; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 8.

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Dritten stammte.170 Als Sitz des Emittenten171 gilt, wenn sich nichts anderes ergibt, der Ort, wo die Verwaltung geführt wird (§ 17 Abs. 1 S. 2).172 Wie im Rahmen der allgemeinen Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit folgt somit aus § 17 Abs. 1 S. 2, dass es in erster Linie auf den Satzungssitz ankommt.173 Fehlt es solcher, entscheidet der Ort, an dem tatsächlich die Geschäfte geführt werden. Verfügt der Emittent ausnahmsweise über einen Doppelsitz, ist an jedem Sitz die Zuständigkeit begründet.174 Gibt es keinen Sitz mehr oder ist dieser gelöscht, kommt es auf den früheren Sitz an.175 Wie oben dargelegt wurde,176 kann es in Bezug auf ein- und dieselbe Kapitalanlage 84 neben dem Emittenten nicht auch noch einen „Anbieter“ i.S.v. § 32b Abs. 1 geben, so dass § 32b Abs. 1 im Zusammenhang mit einer Anlage in Wertpapieren nicht zu zwei (oder mehr) Gerichtsständen führen kann, unter denen dann auszuwählen wäre. Folgt man dagegen der wohl herrschenden Ansicht, dass wegen einer unterschiedlichen Begriffsbestimmung in einem Fall sowohl ein Emittent wie auch ein Anbieter vorhanden sein können, würden sich aus § 32b Abs. 1 zwei Gerichtsstände ableiten lassen (ein mit dem Charakter als ausschließlicher Gerichtsstand schwerlich vereinbares Ergebnis), unter denen dann der Kläger entsprechend § 35 auswählen könnte.177 Ungeregelt scheint der Fall zu sein, dass mehrere Emittenten mit Sitz an unterschiedli84a chen Gerichten verklagt werden.178 Gerade anlässlich des Dieselgates bei VW und der Konzerngesellschaft PSE führte dies zu einer lebhaften Auseinandersetzung in den Stuttgarter, aber auch Braunschweiger Verfahren. Nach Auffassung des VW-Parteigutachters Hess soll in Konstellationen, in denen mehrere Emittenten mit unterschiedlichen allgemein Gerichtsständen als Streitgenossen verklagt werden, ein sog. Anker-Gerichtsstand eröffnet sein, der sich am Sitz des primär betroffenen Emittenten befindet.179 Von dem Dieselgate seien sowohl die VW AG als auch die Porsche SE betroffen. Gerade in einer Unternehmensgruppe habe die Geschäftsentwicklung einzelner Konzerntöchter Auswirkungen auf die Geschäftsentwicklung der Konzernmutter und anderer verbundener Unternehmen. Gleichwohl müssten kursrelevante Informationen nicht bei der Konzernmutter oder bei Schwesterunternehmen vorhanden sein – es könne durchaus sein, dass Informationen innerhalb des Konzerns zurückgehalten werden. Für die Bestimmung der Zuständigkeit sei daher ausschließlich maßgeblich, bei welchem Emittenten die Unternehmensdaten und Informationen vorlägen, die für die kapitalmarktrechtliche Beurteilung des Falles relevant sei. Gerade die deliktsähnliche Struktur des § 32b gebiete eine Bündelung der Konzentration beim beweisnahen Gericht. Im Dieselgate-Fall beträfen die relevanten Kernvorgänge interne Vorgänge innerhalb der VW AG wegen der Dieselthematik; Aufklärungsbedarf bestehe primär am Tatort der Softwaremanipulation in Bezug auf die Abgassteuerung. Das OLG Braunschweig hat in seinem Teil-Musterentscheid vom 12. August 2019180 84b für die Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit nach § 32b darauf abgestellt,181 welcher

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170 LG Stuttgart WM 2011, 1511. 171 Zu grenzüberschreitenden Fällen siehe unten Rdn. 100 ff. 172 BT-Drucks. 15/5091, S. 33. 173 Zöller/Vollkommer30 § 17 Rdn. 9 m.w.N.; MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 5. 174 Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 7. 175 OLG Brandenburg NZG 2013, 1152; OLG München NJW-RR 2007, 1644, 1645. 176 Siehe Rdn. 8 ff., 65 ff. 177 So KK-KapMuG2/Hess § 32b ZPO Rdn. 9; Mormann ZIP 2011, 1181, 1189 ff. 178 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; kritisch deshalb Kirchentellinsfurt VuR 2012, 282 [284]. 179 Unveröffentlichtes Gutachten Hess in der Rechtssache 22 O 198/16 vor dem LG Stuttgart. 180 OLG Braunschweig 3 Kap 1/16, WM 2019, 1734. 181 Das LG Stuttgart wollte mit Vorlagebeschluss vom 6.12.2017, 22 AR 2/17, die verfahrensrechtliche Zuständigkeitsfrage durch einen Musterentscheid durch das OLG Stuttgart klären lassen. Am 27.3.2019 erklärte das OLG Stuttgart den Vorlageabeschluss nach § 7 Satz 1 KapMuG mit der Begründung für

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Emittent/Anbieter nach dem haftungsbegründenden Klagevorwurf tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat oder nach dem Klagevorwurf hätte handeln müssen.182 Nach diesem Verständnis kommt das OLG Braunschweig zu dem zutreffenden Ergebnis, dass das LG Braunschweig für alle gegen VW als Kapitalmarktakteur gerichteten Klagen zuständig ist, unabhängig davon welche Schadenspositionen damit verfolgt werden, und das LG Stuttgart für die gegen die Porsche SE gerichteten Verfahren.182a Soweit ein Emittent wegen Beihilfe zu einer Publizitätspflichtverletzung eines anderen Emittenten in Anspruch genommen wird, begründet dies nach § 32b Abs. 1 eine ausschließliche Zuständigkeit am Sitz desjenigen Unternehmens, dem nach dem haftungsbegründenden Klagevorwurf eine täterschaftliche Publizitätspflichtverletzung vorgeworfen wird.183 Bei konzernbezogenen Sachverhalten kann daher das Tochterunternehmen am Sitz des Mutterunternehmens wegen deren haftungsbegründenden Publizitätspflichtverletzung nach §§ 97, 98 WpHG iVm. § 830 Abs. 2 BGB mit in Anspruch genommen werden. Letzteres eröffnet den Gerichtsstand für die VW AG wegen der (angeblich) unterlassenen Informationsweitergabe an die Porsche SE am Sitz des konzernartig ausgestalteten Großaktionärs. Zur Ermittlung der gerichtlichen Zuständigkeit ist nach der Gesetzeshistorie und der 84c Systematik ausschließlich auf das Finanzinstrument des jeweiligen Emittenten abzustellen. Das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit ermöglicht eine klare Abgrenzung paralle-

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unzulässig, dass die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens zur ausschließlichen Klärung der örtlichen Zuständigkeit nicht statthaft sei, wenn an einem anderen OLG bereits ein Musterverfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Rechtsfragen anhängig sei, WM 2019, 1079. Der Beschluss ist in der Sache fehlerhaft. So wie es in Individualprozessen möglich ist, über die Zulässigkeit der Klage zu verhandeln (§ 280), ist es auch im Kollektivprozess möglich, allein die Frage der örtlichen Zuständigkeit durch einen Vorlagebeschluss klären zu lassen. Das LG Stuttgart hätte in rund 150 Fällen allein über die Frage der örtlichen Zuständigkeit hinsichtlich der streitgenössisch verklagten VW AG und Porsche SE entscheiden müssen. Ein Musterverfahren hätte insoweit der Verfahrenseffizienz gedient. Soweit sich das OLG Stuttgart auf § 7 Satz 1 KapMuG berufen hat, ist dies in der Sache unzutreffend. Ausweislich der Regierungsbegründung zum KapMuG 2005 kommt der Prüfung der Sperrwirkung nur dann Relevanz zu, wenn bei Auslandsemittenten ein Wettlauf an verschiedenen Inlandsgerichtstandorten gegen denselben Emittenten stattfindet (BT-Drs. 15/5091 S. 24) oder ein inländischer Emittent mit Doppelsitz, z.B. die Siemens AG, in Anspruch genommen wird (vgl. Reuschle KapMuG 2006 S. 37). Vorliegend lag zwar ein Vorlagebeschluss des LG Braunschweig vom 5. August 2016 gegen die VW AG vor. Dieser befasst sich jedoch ausschließlich mit materiellrechtlichen Sachfragen; zur Frage der örtlichen Zuständigkeit konnte sich der Vorlagebeschluss des LG Braunschweig nicht verhalten, da diese Musterfrage für das LG Braunschweig gerade nicht entscheidungserheblich war und auch nicht als Feststellungsziel in einen Vorlagebeschluss hätte aufgenommen werden können (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG), was Vollkommer wohl bei seiner Kritik zu § 7 KapMuG in EWiR 2018, 127 [128] übersieht. Ganz anders verhielt es sich in den rund 150 Rechtsstreitigkeiten vor dem LG Stuttgart. Dort behaupteten die Kläger, dass für Schäden aufgrund von Investitionen in Porsche SE-Vorzugsaktien und VW-Vorzugsaktien auch für letztere am Sitz des Mutterunternehmens ein Gerichtsstand bestünde. Eine Klärung der materiellrechtlichen Ansprüche gegen die VW AG war dem Landgericht Stuttgart verwehrt. Die ausschließliche verfahrensrechtliche Musterfrage, ob der Radius der gerichtlichen Zuständigkeit nach § 32b am Sitz der Konzernmutter auch auf sämtliche Tochter- und Beteiligungsgesellschaften zu erweitern ist, durfte wegen der auch für das Musterverfahren bedeutsamen Kognitionssperre nur vom Oberlandesgericht Stuttgart entschieden werden. Nach rechtskräftiger Aufhebung des Stuttgarter Vorlagebeschlusses zur Klärung der örtlichen Zuständigkeit konnte sich das OLG Braunschweig mit der spiegelbildlichen Verfahrensfrage auseinandersetzen, ob eine Konzernmutter auch am Gerichtsstand der Tochter verklagt werden kann; eine weitergehende Entscheidung über die Frage, ob die Tochtergesellschaft auch am Sitz des Mutterunternehmens verklagt werden kann, durfte das OLG Braunschweig angesichts der aus § 32b folgenden Kognitionssperre nicht treffen. 182 So auch Vollkommer EWiR 2018, 127 [128], zugleich Anm. zum Beschluss des OLG Braunschweig ZIÖP 2018, 348. 182a Zustimmend Würdinger, Anm. zu OLG Braunschweig, 3 Kap 1/16, EWiR 2019, 747 [748]. Kritisch hingegen Großerichter, WuB 2019, 639 [644]. 183 Zutreffend OLG Braunschweig 3 Kap 1/16, S. 21f.

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ler Sachverhalte anhand des jeweiligen Informationsträgers, sprich der relevanten Kapitalmarktinformation sowie des Umstands, dass diese entweder inhaltlich unzutreffend veröffentlicht wurde oder die gebotene Veröffentlichung nicht erfolgte. Der jeweilige Informationsträger richtet sich im Dieselgate an unterschiedliche Wertpapierinhaber. Die Abgrenzung anhand der Finanzierungsinstrumente bedeutet, dass es im Rahmen von § 32b Abs. 1 Nr. 1 stets nur einen Ankerbeklagten geben kann, gegen den der Vorwurf der unzureichenden Informationen erhoben wird. Auch wenn zwei nicht in einem Unternehmensbund verbundene Emittenten, z.B. zwei Automobilhersteller, sich zu einem Kartell bei der Dimensionierung von Adblue-Tanks verabreden und den Kapitalmarkt dabei gemeinschaftlich täuschen, können sie jeweils nur an ihrem statutarischen Sitz in Anspruch genommen werden. Diese Überlegungen ergeben sich bereits aus der Gesetzeshistorie. Ausgangspunkt für das KapMuG und der Schaffung des Gerichtsstands waren einerseits Prospekthaftungsklagen gegen die Telekom. Bei der Prospekthaftung gründet die Haftung der Beklagten unmittelbar auf einem Dokumentationsfehler bzw. Informationsangabe im Prospekt selbst, der sich auf die jeweilige Aktie des Emittenten bezieht. Bei der Prospekthaftung geht es allein um die Frage der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Prospektangaben, für die der Emittent die Verantwortung übernimmt. In dieser Konstellation wird der in § 32b Abs. 1 bezeichnete betroffene Emittent anhand seiner Verantwortung für die jeweiligen Informationsträger bestimmt. Nicht anders verhält es sich bei der unterbliebenen Ad-hoc-Mitteilung. Die Ad-hoc-Publizität soll neben den Aktionären dem sonstigen Anlegerpublikum solche Informationen vermitteln, die für eine fundierte Kauf- oder Verkaufsentscheidung erforderlich sind. Die Information dient daher der effektiven Sicherung einer korrekten Preisbildung für das betroffene Wertpapier. Die Veröffentlichung einer bestimmten Mitteilung oder deren verspätete oder unterlassene Herausgabe innerhalb eines bestimmten Zeitraums stellt die Haftungsbasis in einem bestimmten Wertpapier dar; § 32b bündelt diese Schadensersatzansprüche am Sitz des jeweils betroffenen Wertpapieremittenten. Dem Gerichtsstand des § 32b liegt eine instrumentenspezifische Anknüpfung 84d zugrunde; das jeweils von einer Kapitalmarktinformation betroffene Effektenpapier wird mit dem Sitz der emittierenden Gesellschaft verbunden. Denn eine unterlassene Kapitalmarktinformation bezieht sich immer auf einen Schaden im Wertpapier; insoweit kommt es auf jeweiligen Emittenten des Finanzinstruments an, der die Information geben muss.184 Diese Auffassung wird zudem durch § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 2 Nr. 2 KapMuG belegt. Denn der Musterverfahrensantrag ist unter der Angabe von Feststellungsziel und öffentlicher Kapitalmarktinformation zu stellen. Bei Eintragung des zulässigen Musterverfahrensantrags ist der hiervon betroffene Emittent von Wertpapieren oder Anbieter der sonstigen Vermögensanlage zu bezeichnen. Nach der Konzeption des Gesetzgebers findet ein Musterverfahren nach dem KapMuG immer nur in Bezug auf bestimmte Wertpapieremissionen bzw. hinsichtlich eines Emittenten statt. Nach dem ausdrücklichen Willen des Reformgesetzgebers zum KapMuG 2012 bildet die Zuständigkeitsvorschrift eine „Einheit“ mit dem KapMuG.185 84e Soweit im Dieselgate-Fall ein Schwerpunktgerichtsstand am Sitz der VW AG behauptet wurde, verkennt diese Auffassung, dass das LG Braunschweig gerade nicht das beweisnähere Gericht bei Schadensersatzklagen gegen die Porsche SE ist. Denn sowohl am Sitz der VW AG als auch am Sitz der Porsche SE war wegen einer unterlassenen Meldung von Insiderinformationen (§ 120 Abs. 6 Nr. 15 WpHG) jeweils ein eigenständiges Ermittlungsverfahren einzuleiten. Während die unterlassene Meldung von Insiderinformationen (Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung) bei der VW AG bereits durch lei-

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So der Sache nach Mormann (Fn. 9) S. 310, 312; LG Stuttgart, BeckRS 2017, 118702, Rn. 119 f. Vgl. BT-Drs. 17/8799 S. 27.

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tende Angestellte ausgelöst wurde, geht es bei der Porsche SE um eine ganz andere unterlassene Meldung von Insiderinformationen, nämlich dem Wissen oder Wissenkönnen des Vorstandsvorsitzenden der Muttergesellschaft um eine erkennbare bilanzielle Schieflage bei einer Beteiligungsgesellschaft und deren Auswirkung auf den Fundamentalwert des faktischen Konzernunternehmens, hier der Mutter. Entgegen der Auffassung des OLG Braunschweig hat der Gesetzgeber die örtliche 84f Zuständigkeit nicht an den Ort des deliktischen Handelns (sog. Veranlasserprinzip) angeknüpft.186 Denn wie im Insiderrecht ist allein der Emittentenbezug der Information entscheidend, nicht hingegen die Herkunft der Information. Die Quelle der Kapitalmarktinformation kann sowohl innerhalb als auch außerhalb des Unternehmensbereichs liegen. Bei Abstellen auf das sog. Veranlasserprinzip würden die Regelungsziele gerade verfehlt, wie folgendes Beispiel zeigt: Erwägen etwa verschiedene Marktakteure, von denen keiner ein Emittent ist (zB. mehrere Börsenjournalisten), in gemeinsamer Absprache die Beeinflussung des Börsenkurses eines Unternehmens, so würde § 32b leerlaufen. Haftungsstreitigkeiten gegen die Börsenjournalisten könnten an verschiedenen Gerichtsständen nach §§ 12, 32 ZPO geltend gemacht werden, obgleich für alle Rechtsstreitigkeiten die Auswirkungen des Handelns der Marktakteure auf den beeinflussten Börsenkurs des betroffenen Emittenten als gemeinsame Beweisfrage zu untersuchen sind.187 Auch der Dieselgate-Fall zeigt, dass nicht auf die Beiträge der einzelnen Emittenten abzustellen ist, sondern ausschließlich auf das zugrundeliegende Finanzinstrument. So führt das OLG Braunschweig zutreffend aus, dass in Fällen, in denen ein Emittent wegen Beihilfe zu einer Publizitätspflichtverletzung eines anderen Emittenten in Anspruch genommen wird, nach § 32b eine ausschließliche Zuständigkeit am Sitz desjenigen Unternehmens begründet ist, dem nach dem haftungsbegründenden Klagevorwurf eine täterschaftliche Publizitätspflichtverletzung vorgeworfen wird. Folglich ist die VW AG wegen der unterbliebenen Informationspflichtverletzung gegenüber der Porsche SE für erlittene Vermögensschäden bei den Vorzugsaktien der Porsche SE nur in Stuttgart Anspruch zu nehmen. Dieses Ergebnis lässt sich aber nicht mehr dem Konzept einer sog. Veranlasserhaftung in Einklang bringen, wonach für die Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit darauf abzustellen ist, welcher Emittent tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat oder dafür im Rahmen einer Gehilfenhaftung mitverantwortlich ist. Der emittentenbezogene Erklärungsansatz überzeugt auch dann nicht, wenn man wie das OLG Braunschweig von einem Kernlebenssachverhalt, der sog. Dieselthematik, ausgeht. Denn für die täterschaftliche Publizitätspflichtverletzung ist das LG Braunschweig zuständig, für die verletzte Informationspflichtverletzung gegenüber der Porsche SE soll hingegen der Emittenten bezogene Publizitätsverstoß der Porsche SE bei der Ermittlung der örtlichen Zuständigkeit den Ausschlag geben. Richtigerweise lässt sich nur bei Rückgriff auf das betroffene Finanzinstrument auch die Beifangwirkung der VW AG zweifelsfrei am Sitz des betroffenen Emittenten, der Porsche SE, für erlittene Vermögensschäden aufgrund von Investitionen in die Porsche Vorzugsaktie erklären. Soweit Vollkommer annimmt, dass eine deliktische Auslegung des § 32b zur Folge 84g hat, dass im Dieselgate das LG Braunschweig für alle gegen die VW AG als Kapitalmarktakteur gerichteten Klagen zuständig sei, unabhängig davon, um welche Finanzinstrumente es in den einzelnen Verfahren geht,188 führt diese Interpretation dazu, dass offensichtliche Drittschäden im Fall des Dieselgate auch am Sitz der VW AG geltend gemacht werden können. Dies passt jedoch nicht zum grundsätzlich instrumentenbezogenen Gerichtsstand des § 32b. Diesem instrumentenbezogenen Ansatz steht jedoch nicht entge-

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OLG Braunschweig, 3 Kap 1/16, S. 20. Reuschle, FS Simotta, S. 471 [481]. Vollkommer EWiR 2018, 127 [128], ihm folgend OLG Braunschweig, 3 Kap 1/16, S. 19 f.

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gen, dass am Konzernsitz des Mutterunternehmens bei einem konzerndimensionalen Verständnis der Betroffenheit auch unmittelbar die Tochtergesellschaft wegen deren Publizitätspflichtverletzung in Anspruch genommen werden kann.189 2. Gerichtsstand am Sitz des Anbieters sonstiger Vermögensanlagen. Der Sitz des Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen ist erst auf Betreiben des Rechtsausschusses des Bundestages in den Wortlauft der Norm aufgenommen worden.190 Nach den Gesetzesmaterialien sollten dadurch „etwa geschlossene Fonds in Form der Unternehmensbeteiligung (z.B. Immobilien-, Solar, Windenergie-Fonds)“ erfasst werden, „nachdem durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2630) auch solche Anlagen prospektpflichtig geworden sind.“ 191 Die Ausdehnung begründet der Rechtsausschuss mit der Schutzbedürftigkeit von Anlegern, denen im Rahmen von sonstigen Vermögensanlagen dieselben Streuschäden drohten wie Anlegern, die in Wertpapiere investieren. Wie oben192 dargelegt wurde, ist unter einem Anbieter im Allgemeinen derjenige zu 86 verstehen, der die Struktur der Vermögensanlage maßgeblich entwickelt und umgesetzt hat und nach außen hin auch erkennbar als Anbieter derartiger Anlagen auftritt und diese für eigene oder fremde Rechnung andient. Sonstige Vermögensanlagen bezeichnen nicht börsennotierte Anlageformen des sog. „Grauen Kapitalmarkts“. Ginge man davon aus, wäre nach dem Wortlaut der Norm eine Bündelung der Scha87 densersatzklagen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen in Bezug auf nicht in Wertpapieren bestehenden Vermögensanlagen am Sitz des Unternehmens nur dann gewährleistet, wenn der Emittent zugleich auch Anbieter der Vermögensanlage ist.193 Aus diesem Grund ist fraglich, ob der Begriff des Anbieters im Sinne von § 32b synonym mit dem Begriff des Emittenten zu deuten ist194 oder ob zur Bestimmung des Begriffs die Vorschriften über das Vermögensanlagengesetz heranzuziehen sind.195 Diese Frage ist entsprechend der ratio legis der Verfahrenskonzentration zu beantworten. § 32b regelt ebenso wenig wie die inhaltsgleiche Begriffsverwendung in § 1 Abs. 2 Satz 1 KapMuG, der die öffentliche Kapitalmarktinformation definiert, welche Person mit der jeweiligen Klage konkret auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann. Nach dem Grundgedanken des Regierungsentwurfs zum KapMuG 2005 sollen sämtliche Klagen i.S.v. § 32b am Sitz desjenigen Unternehmens gebündelt werden, dessen Unternehmensdaten zur Überprüfung der streitgegenständlichen Kapitalmarktinformation erforderlich sind.196 Die nachträgliche Einfügung des Begriffs des „Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen“ diente allein dem Ziel, klarzustellen, dass auch Streuschäden bei sonstigen Vermögensanlagen musterverfahrensfähig sind und in dem neu geschaffenen Forum geltend gemacht werden können. Dabei verwendeten die Gesetzesverfasser den Begriff des Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen synonym zum Begriff des Emittenten. Denn Diskussions- und Regierungsentwurf hatten sämtliche falsche Darstellungen gegenüber dem Kapitalmarkt im Auge. Auch beschränkte sich die beispielhafte Aufzählung der öf85

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189 Vgl. unten 90a. 190 Vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 23. 191 Vgl. vorstehende Fn. 192 Vgl. Rdn. 9. 193 Vgl. OLG Koblenz Beschluss vom 12.10.2006 NJW 2006, 3723. 194 In diesem Sinne Vorwerk/Wolf/Parriger § 32b Rdn. 24, wohl auch OLG Koblenz NJW 2006, 3723; OLG Nürnberg BB 2006, 2212; Hans. OLG Hamburg OLGR 2007, 33. 195 BGH Beschluss vom 30.7.2013 – Az. X ARZ 320/13, juris Rdn. 12; OLG Frankfurt OLGR 2007, 917; Mormann (Fn. 9), S. 328. 196 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33.

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fentlichen Kapitalmarktinformationen nicht auf den geregelten Markt, sondern erfasst auch den sog. ungeregelten Markt. Um eine effektive Bündelung der Schadensersatzklagen an einem Fixpunkt zu gewährleisten, ist unter dem Anbieter i.S.v. § 32b letztlich diejenige Person zu verstehen, deren Unternehmensanteile den Gegenstand der Kapitalanlage bilden.197 Denn nur dadurch werden am Sitz der Fondsgesellschaft die Verfahren kanalisiert, um die Unternehmensdaten einheitlich einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. Nicht dagegen ist Anbieter i.S.v. § 32b die Person, welche die Anteile verkauft hat, selbst dann nicht, wenn sie Beklagte ist. Ein Prospektverantwortlicher einer Vermögensanlage ist daher am Sitz der Gesellschaft oder Unternehmung der Vermögensanlage in Anspruch zu nehmen. Die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung lässt sich mit einer Kontrollüberle- 88 gung zum Anknüpfungspunkt des Emittenten untermauern: Soweit Vorstände nach § 826 BGB wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen eines Wertpapieremittenten in Anspruch genommen werden, ist die Klage am Sitz des Unternehmens einzureichen, selbst wenn das Unternehmen nicht mitverklagt wurde und die Vorstände nicht ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Sitzes des Unternehmens haben. Noch eindeutiger fällt das Ergebnis aus, wenn ein börsennotierter Emissionsbegleiter, ein Kreditinstitut eine Fremdemission im Rahmen eines going public begibt. Auch hier knüpft § 32b nicht an den Sitz des die Fremdemission begleitenden Kreditinstituts an, sondern an den betroffenen Emittenten, dessen Wertpapiere begeben werden sollen. Gleiche Überlegungen haben daher für den Anbieterbegriff im Falle sonstiger Vermögensanlagen zu gelten. Wäre das anders, hätte dies zudem auch zur Folge, dass am Sitz einer Fondsgesellschaft, obwohl dort die das „Unternehmen“ betreffenden Unterlagen konzentriert sind, eine Klage nur dann erhoben werden könnte, wenn sich dort zufällig auch der Sitz des Anbieters befindet. Mit den gesetzlichen Zielsetzungen ist das unvereinbar. Auch insoweit gilt deshalb, dass es für ein- und dieselbe Kapitalanlage nur einen 89 Anbieter (oder einen Emittenten) i.S.v. § 32b Abs. 1 geben kann, so dass § 32b – abgesehen von einem Fall des Doppelsitzes – immer nur zu einem Gerichtsstand führt. Folgt man dagegen der Ansicht, dass in einem Fall sowohl ein Emittent wie auch ein Anbieter vorhanden sein kann, leiten sich aus § 32b Abs. 1 zwei Gerichtsstände ab, unter denen dann der Kläger entsprechend § 35 auswählen könnte.198 3. Gerichtsstand am Sitz der Zielgesellschaft. Der Begriff der Zielgesellschaft um- 90 fasst nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 3 WpÜG die von einem Übernahmeangebot betroffenen Unternehmen, nämlich Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz im Inland. In diesem Gerichtsstand können sowohl der Bieter i.S.v. § 2 Abs. 4 sowie der dessen Angebot annehmende Aktionär der Zielgesellschaft ihre Ansprüche geltend machen. Die Zielgesellschaft kann hingegen nicht im ausschließlichen Gerichtsstand klagen oder verklagt werden,199 weil sie weder Inhaber noch Gegner eines Erfüllungsanspruchs aus Vertrag nach einem WpÜG-Angebot ist.200

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197 Zutreffend erkannt Vorwerk/Wolf/Parriger § 32b Rdn. 24; ebenso LG Dortmund 16.7.2013 – Az. 1 O 203/10, Rdn. 107. Siehe auch oben Rdn. 8 ff. 198 So KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 9; Mormann ZIP 2011, 1181, 1189 ff. 199 Dies übersehen etwa KK-KapMuG/Hess2 § 32b Rdn. 13; Musielak/Heinrich11 § 32b Rdn. 5b; MünchKomm/Patzina § 32b Rdn. 4; Cuypers WM 2007, 1446, 1451. 200 Zutreffend Mormann (Fn. 9), S. 315; Zöller/Vollkommer30 § 32b ZPO Rdn. 9.

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4. Gerichtsstand des § 32b bei Konzernverhältnissen. Bei Konzernverhältnissen stellt sich die Frage, ob die Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflicht des Mutterunternehmens nicht zugleich auch als Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen Erfüllung des Tochterunternehmens zu qualifizieren ist. Nimmt man letzteres aufgrund einer konzerndimensionalen Wirkung der Publizitätspflicht an, lässt sich trotz einer instrumentenbezogenen Betrachtungsweise auch ein sog. Konzernankergerichtsstand für die Finanzinstrumente der Beteiligungsgesellschaft am Sitz der Muttergesellschaft begründen.

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a) Konzerndimensionales Verständnis der Betroffenheit bei Gesellschaften innerhalb des Konsolidierungskreises. Die Frage der Betroffenheit iSv. § 32b ZPO ist im Lichte der Betroffenheit im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG a.F. zu deuten. Aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. lässt sich nicht entnehmen, ob die Vorschrift konzernweit zu verstehen ist, das heißt ob ein publizitätspflichtiger Umstand der Muttergesellschaft als Emittentin auch ein solcher sein kann, der bei der Tochter eintrat. Die herrschende Meinung legt den Tätigkeitsbereich des Emittenten extensiv aus und versteht diesen im Grundsatz konzerndimensional.201 Regelmäßig unmittelbar betroffen wird die Muttergesellschaft daher von Vorgängen, die bei einem voll konsolidierten Tochterunternehmen (vgl. § 290 HGB) eingetreten und von dem Mutterunternehmen in den Konzernabschluss oder den Konzernlagebericht aufzunehmen sind. Denn in diesem Fall gehören die Vorgänge der Tochtergesellschaft grundsätzlich zu Bewertungsgrundlage des Fundamentalwerts der Mutter.

b) Betroffenheit des Mutterunternehmens bei Gesellschaften außerhalb des Konsolidierungskreises? Inwieweit über den Konsolidierungskreis hinaus von einer unmittelbaren Betroffenheit des Mutterunternehmens ausgegangen werden kann, ist umstritten. Teilweise wird dies schlicht verneint.202 Für die Anwendbarkeit des § 32b ZPO würde dies bedeuten, dass das Mutterunternehmen nicht von den Ereignissen der Beteiligungsgesellschaft betroffen sein könnte und insoweit kein „Ankergerichtsstand“ für Klagen gegen die Beteiligungsgesellschaft am Sitz des Mutterunternehmens eröffnet wäre. Überwiegend wird jedoch angenommen, dass zum Tätigkeitsbereich des Emittenten 90d all diejenigen Unternehmen gehörten, auf die er Einfluss nehmen könne. Das sei bei einem Gemeinschaftsunternehmen der Fall. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht der Mutter erstrecke sich demnach auf Ereignisse bei derartigen Unternehmen.203 Ein Teil dieser Ansicht macht das aber von der zusätzlichen Voraussetzung abhängig, dass der Vorstand der Muttergesellschaft von den Insiderinformationen in dem anderen Unternehmen tatsächlich Kenntnis erlangt oder ohne rechtliche Hindernisse erlangen könnte.204 90c

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201 Vgl. Assmann in: Assmann/Schneider, WpHG § 15 Rdn 72. 202 Vgl. Assmann in: Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb. der Konzernfinanzierung, Rdn. 12.52; Burghard, ZHR 162, 51 (59 Fn, 40); Büche Die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität als Baustein eines integren Finanzmarktes, Diss. Augsburg 2004, S. 186; Hopt, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rdn. 91; Pelzer ZIP 1994, 746 [750]; Wölk AG 1997, 73 [77]. 203 Vgl. Fülbier Regulierung der Ad-hoc-Publizität, Diss. Münster 1998, S. 252f.; Geibel/Schäfer in: Schäfer/Hamann, § 15 Rdn. 98f; Kumpan in: Baumbach/Hopt, 37. Aufl., § 15 WpHG Rdn. 3; Pfüller in: Fuchs, WpHG, § 15 Rdn. 162; Schneider in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, § 3 Rdn. 24; Struck, Ad-hoc-Publizität zum Schutz der Anleger von vermögensschädigendem Wertpapierhandel, Diss. Bonn 2002, S. 132ff.; Waldhausen Die ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 198ff.; Zimmer/Kruse in: Schwark/Zimmer, WpHG § 15 Rdn. 46). 204 Vgl. Royé/Fischer zu Cramburg, in: Heidel, § 15 Rdn. 12; Spindler/Speier, BB 2005, 2031 [2032]).

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Wieder andere nehmen an, dass sämtliche Umstände im Tätigkeitsbereich eines abhängigen Tochterunternehmens (§ 17 AktG) auch in den Tätigkeitsbereich des Mutterunternehmens fallen, wenn das Mutterunternehmen seine unternehmerische Leitungsmacht tatsächlich ausübe.205 Unabhängig von den Einflussmöglichkeiten der Mutter wird nach einer weiteren 90e Auffassung von einer unmittelbaren Betroffenheit ausgegangen, wenn das Ereignis in der Tochter- bzw. Beteiligungsgesellschaft den Fundamentalwert des Emittenten so erheblich ändere, dass die Schwelle der Kursrelevanz für diesen Emittenten überschritten sei.206 Dieser Ansatz knüpft nicht mehr die konzernrechtliche Einordnung der Unternehmensverbindung an, sondern misst dem Fundamentalwert des Emittenten ausschlaggebende Bedeutung zu. c) Betroffenheitsgerichtsstand am Sitz des Konzerns. Auch wenn § 32b eine for- 90f melle emittentenbezogene Anknüpfung zugrunde liegt, ist es nicht ausgeschlossen, das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit konzerndimensional zu interpretieren. Hierfür spricht insbesondere § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. bzw. Art. 7 Abs. 1 Buchst. a MAR. Der Begriff der Kapitalmarktinformation bedingt, dass das sich die Information auf einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten bezieht. Dieses konzerndimensionale Verständnis ermöglicht es auch im Rahmen des § 32b verschiedene unterschiedliche Konstellationen zu erfassen, in denen innerhalb desselben einheitlichen Lebenssachverhalts bzw. bei unterschiedlichen Lebenssachverhalten mit einem einheitlichen Kerngeschehen eine ausschließliche Zuständigkeit mehrerer Gerichte begründet wird. Ein konzerndimensionales Verständnis der Betroffenheit aufgrund einer Fundamen- 90g talwertsänderung des Mutterunternehmens erweitert die Zuständigkeit auf sämtliche sachlich eng zusammenhängende kapitalmarktrechtliche Klagen. Dadurch wird der Radius der gerichtlichen Zuständigkeit auf sämtliche Tochter- und Beteiligungsgesellschaften erweitert, wenn das Ereignis in der Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft den Fundamentalwert beim Emittenten erheblich verändert. Dies hat zur Folge, dass im Forum einer Konzernobergesellschaft auch zugleich die das Ereignis auslösende Beteiligungsgesellschaft abweichend von ihrem statutarischen Sitz in Anspruch genommen werden kann. Da § 32b ZPO entgegen seinem Wortlaut gerade nicht voraussetzt, dass auch die Haftungsklage gegen das Mutterunternehmen als Emittentin erhoben wird,207 können auch singuläre Klagen gegen die Tochtergesellschaft abweichend von ihrem statutarischen Sitz erhoben werden. Da § 32b eine Kognitionssperre wegen der Ausschließlichkeit des Gerichtsstands be- 90h inhaltet, kann lediglich am Sitz der Konzernmutter geklärt werden, ob dort auch Beteiligungsgesellschaften mitverklagt werden können.208 Eine Klärung der Frage, ob eine Konzernmutter auch am Sitz der Tochtergesellschaft verklagt werden kann, ist am Sitz des Konzerngerichtsstands nicht möglich; eine solche Rechtsfrage könnte nur am Gerichtsstand der Tochtergesellschaft unter § 32b geklärt werden.

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205 Vgl. KK-WpHG/Versteegen1, § 15 Rdn. 106. 206 KK-WpHG/Klöhn2 § 15 WpHG. 207 Vgl. oben Rdn. 17. 208 In seinem Teilmusterentscheid vom 12.8.2019 übersieht das OLG Braunschweig (3 Kap 1/16) diesen Gesichtspunkt. Die Kognitionssperre des § 32b erlaubte es dem OLG Braunschweig nur darüber zu befinden, ob auch in einem einzelnen Verfahren die Konzernmutter bei der Tochter mitverklagt werden kann. Mangels Zuständigkeit konnte das OLG Braunschweig keine Entscheidung über die Reichweite des Gerichtsstands nach § 32b am Sitz der Konzernmutter treffen.

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IV. § 32b Abs. 1 als Wertungskriterium im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 91

Fehlt es bei der Inanspruchnahme von Streitgenossen an einer Zuständigkeit nach § 32b Abs. 1 und ist auch sonst kein gemeinsamer Gerichtsstand begründet, kann das zuständige Gericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden.209 Die Auswahl kann auf das Gericht am Sitz des Emittenten bzw. Anbieters der sonstigen Vermögensanlage fallen, muss dies aber nicht.210 Einigkeit besteht ferner dahingehend, dass bei der Auswahl des Gerichts den Wertungen des § 32b Abs. 1 besonders Gewicht zukommt. Nach der Neufassung von § 32b Abs. 1 bedeutet dies allerdings, dass dem Gericht am Sitz des Emittenten bzw. Anbieters nach dem Willen des Gesetzgebers im Regelfall nur dann Vorrang zukommen soll, wenn Emittent oder Anbieter ebenfalls verklagt werden.211 Ist dies nicht der Fall, ist ausweislich der Gesetzesbegründung212 für die Neufassung insbesondere das Gewicht des Sitzes einer beratenden Bank grundsätzlich höher zu bewerten als die Verknüpfung des Sachverhalts mit dem Emittenten oder Anbieter. Die Bestimmung des Gerichts am Sitz des Emittenten ist demnach im Rahmen der Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zwar nicht ausgeschlossen. Befinden sich aber insbesondere die Wohnorte der Klagepartei und der in Frage kommenden Zeugen in Nähe des Sitzes des beklagten Anlageberaters, ist regelmäßig das Gericht am Sitz des Anlageberaters als zuständiges Gericht zu bestimmen.213 V. Abgrenzung zu anderen Zuständigkeitsvorschriften

Ungeachtet des Charakters als ausschließlicher Gerichtsstand können sich Abgrenzungsfragen zu anderen Zuständigkeitsvorschriften ergeben, insbesondere im Rahmen eines Insolvenzverfahrens für eine Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle sowie in Verbraucherfällen. Allgemein gilt jedoch, dass aufgrund des ausschließlichen Charakters bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 32b eine Zuständigkeit nach den §§ 12, 13, 17, 22, 29 und 32 ausgeschlossen ist. Ebenso ist eine Prorogation oder ein rügeloses Einlassen unmöglich (§ 40 Abs. 2). Nicht so eindeutig ist zumindest auf den ersten Blick das Verhältnis zu § 29c, da 93 auch in dieser Vorschrift eine ausschließliche Zuständigkeit vorgesehen ist. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass sich auch in Verbrauchersachen § 32b gegen § 29c durchsetzt, da anderenfalls die von § 32b beabsichtigte Konzentrationswirkung nicht erreicht werden könnte.214 Einen ausschließlichen Gerichtsstand sieht § 29c Abs. 1 S. 2 zudem nur für Klagen gegen den Verbraucher vor, die ohnehin nur in den seltensten Fällen in den Anwendungsbereich von § 32b fallen. Die Rechtsstellung des Verbrauchers wird zudem nicht unzumutbar eingeschränkt, da dieser es in der praktisch wichtigsten Konstellation in der Hand hat, allein gegen seinen Anlageberater im Gerichtsstand des § 29c vorzugehen. 94 Auf Klagen zur Feststellung eines Anspruchs zur Insolvenztabelle ist § 32b nicht anzuwenden. Zwar fällt eine positive Feststellungsklage an sich in den Anwendungsbe92

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209 BGH NJW-RR 2008, 1514. 210 BGH NJW-RR 2008, 1514. 211 Anders unter Geltung von § 32b a.F. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2014, 120: Konzentration am Sitz des Emittenten bzw. Anbieters (Regelfall); ebenso OLG Frankfurt/M. 7.11.2012 – Az. 11 AR 190/12. 212 BT-Drucks. 17/8799, S. 27. 213 OLG Frankfurt/M. WM 2014, 701 unter Verweis auf BT-Drucks. 17/8799, S. 27. 214 Wie hier Thole AG 2013, 913, 920; a.A. Cuypers WM 2007, 1446, 1450; Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 10 (Wahlrecht entsprechend § 35).

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reich von § 32b Abs. 1.215 Eine solche Klage ist jedoch gemäß § 180 Abs. 1 S. 2 und 3 InsO am Sitz des zuständigen Insolvenzgerichts zu erheben. § 180 Abs. 1 S. 2 und 3 InsO gebührt als speziellerer Regelung der Vorrang gegenüber § 32b Abs. 1.216 Ob § 32b schließlich auch gegenüber §§ 87, 89 GWB der Vorrang gebührt, ist noch 95 nicht abschließend geklärt, wohl aber zu bezweifeln.217 VI. Zuständigkeitskonzentration gemäß Absatz 2 Absatz 2 bezweckt eine weitere Konzentration des Gerichtsstands. Danach wird es 96 den Landesregierungen durch Rechtsverordnung ermöglicht, einen einheitlichen Gerichtsstand zu schaffen. Da der ausschließliche Gerichtsstand nach Absatz 1 nicht mehr wie die aufgehobenen Vorschriften des § 48 BörsG und § 13 Abs. 2 VerkProspG an den Sitz der Börse, sondern an den Sitz des jeweils betroffenen Unternehmens anknüpft, sollen über Absatz 2 innerhalb eines Bundeslandes zur Entscheidung der maßgebenden Materie kompetente Spruchkörper gebildet werden können. Von dieser Konzentrationsermächtigung haben bislang folgende Bundesländer Gebrauch gemacht: In Bayern ist das Landgericht Augsburg für die Landgerichtsbezirke Augsburg, Kempten und Memmingen, das Landgericht Landshut für die Landgerichtsbezirke Deggendorf, Landshut und Passau, das Landgericht München I für die Landgerichtsbezirke Ingolstadt, München I, München II und Traunstein sowie das Landgericht Nürnberg-Fürth für die Landgerichtsbezirke der Oberlandesgerichte Nürnberg und Bamberg zuständig.218 In Hessen ist die Zuständigkeit dem Landgericht Frankfurt am Main für die Landgerichtsbezirke in Hessen zugewiesen.219 In Nordrhein-Westfalen ist zuständig für Streitigkeiten im Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf das Landgericht Düsseldorf, im Oberlandesgerichtsbezirk Hamm das Landgericht Dortmund und im Oberlandesgerichtsbezirk Köln das Landgericht Köln.220 In Thüringen ist das Landgericht Gera für den Bezirk des Oberlandesgerichts zuständig.221 VII. Bedeutung für internationale Streitigkeiten 1. Einführung. Es stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang 97 § 32b auch Bedeutung für grenzüberschreitende Sachverhalte gewinnen kann. Eine solche Bedeutung ist unter zwei Gesichtspunkten nicht von vornherein ausgeschlossen. Zum einen kann – vorbehaltlich vorrangiger Regelungen – aus einer Bestimmung zur örtlichen Zuständigkeit nach der ganz h.M. grundsätzlich auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte abgeleitet werden.222 Zum anderen ist es denkbar, dass im Rahmen der Prüfung der Anerkennungsfähigkeit eines ausländischen Urteils gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 1 eine implizite Regelung der internationalen Zuständigkeit durch § 32b

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215 Siehe oben Rdn. 26. 216 Zur Möglichkeit der Annahme speziellerer Zuständigkeitsbestimmungen OLG Hamburg ZInsO 2006, 1059; a.A. Mormann (Fn. 9), S. 314 f., 319, sowie ders. ZIP 2011, 1182 f., der für die Anwendung von § 35 in Bezug auf die beiden ausschließlichen Gerichtsstände plädiert. Wieder anders Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 5 f., der einen Anwendungsfall von § 32b bejaht. 217 Eingehend dazu OLG Braunschweig 29.10.2013 – Az. 1 W 42/13 sowie Thole AG 2013, 913, 920 f. 218 Vgl. § 37 GZVJu vom 11.6.2012, GVB. 2012, 295. 219 Vgl. § 46 JuZuV vom 3.6.2013, GVBl. 2013, 386. 220 Vgl. § 1 der VO über die Konzentration der Verfahren nach § 32b ZPO und nach dem Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten vom 16.11.2012, GV NRW 2012, 617. 221 Vgl. § 5 Abs. 3 ThürGerzustVO vom 17.11.2011, GVBl. 2011, 511. 222 Statt vieler siehe Zöller/Geimer (Fn. 19), IZPR Rdn. 37 ff.

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ZPO zu berücksichtigen ist. Dass staatsvertragliche Regelungen223 und insbesondere die EuGVVO in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich allerdings Vorrang haben, auch soweit sie zugleich die örtliche Zuständigkeit betreffen (z.B. nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO), ist unstreitig und bedarf keiner weiteren Erläuterung.224 Die wohl h.M. geht davon aus, dass der Gesetzgeber mit Schaffung des ausschließli98 chen Gerichtsstandes in § 32b auch auf internationaler Ebene einer Zersplitterung der Zuständigkeiten entgegen wirken wollte, „die sich aus den ansonsten in Betracht kommenden Gerichtsständen des Sitzes des Beklagten, der unerlaubten Handlungen oder des Vermögens nach internationalem Zivilprozessrecht ergeben könnte.“225 Mit § 32b soll deshalb neben der Regelung der örtlichen Zuständigkeit zumindest partiell auch die Vereinheitlichung der internationalen Zuständigkeit beabsichtigt gewesen sein, und zwar für inländische Unternehmen, die im Ausland an Börsen gelistet sind.226 Zwar besteht Einigkeit darüber, dass § 32b ZPO nicht verhindern kann, dass inländische Emittenten im Anwendungsbereich der EuGVVO sowie des LugÜ II im Ausland verklagt werden können, denn im Anwendungsbereich dieser Vorschriften bestimme § 32b allenfalls die örtliche Zuständigkeit,227 soweit die Regelungen von EuGVVO oder LugÜ II nicht auch diese beträfen.228 Außerhalb dieses Bereichs regele § 32b nach dem Grundsatz der Doppelfunktionalität aber neben der örtlichen auch die bewusst als ausschließliche Zuständigkeit ausgestaltete internationale Zuständigkeit.229 Die Vorschrift bezwecke in den Fällen, in denen deutsche Aktiengesellschaften in Drittstaaten an der Börse notiert seien, ein Forum-Shopping zu verhindern.230 Eine Anerkennung eines ausländischen Urteils eines Drittstaats sei daher wegen § 328 Abs. 1 Nr. 1 zu versagen, da für inländische Emittenten gemäß § 32b Abs. 1 immer nur deutsche Gerichte zuständig seien. Entgegen dieser weitverbreiteten Ansicht231 enthält § 32b aber fast keine tatsächlich 99 in dieser Weise wirkenden Regelungen. § 32b kommt für Fragen der internationalen Entscheidungszuständigkeit nur eine minimale, für die Anerkennungszuständigkeit sogar gar keine Bedeutung zu, wie nachfolgend zu zeigen ist.232 100

2. Anknüpfung an den Sitz. Nach allgemeiner Ansicht ist in allen Fällen zunächst zu klären, ob sich der Sitz des Emittenten, des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage oder der Zielgesellschaft im Inland befindet; eine in Deutschland befindliche Niederlassung reicht nicht aus. Maßgeblich ist wie bei reinen Inlandssachverhalten zunächst der Satzungssitz. Dieser ist für einen klagenden Anleger leicht festzustellen, zudem begrün-

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223 Zur Bedeutung des LugÜ in Anlagehaftungsfällen siehe z.B. BGH WM 2010, 2163. 224 BT-Drucks. 15/5091, S. 17, 23; BT-Drucks. 15/5695, S. 25. 225 Vgl. BT-Drucks. 15/5091, S. 33. 226 von Hein RIW 2004, 602, 608; Reuschle WM 2004, 2334, 2443; Schneider BB 2005, 2249, 2250; Haß/ Zerr RIW 2005, 721, 726 f.; Keller/Kolling BKR 2005, 399, 403, Bachmann IPRax 2007, 77, 84; Musielak/ Heinrich11 § 32b Rdn. 7; MünchKomm/Patzina3 § 32b Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Parriger § 32b ZPO Rdn. 9 ff.; KKKapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 31. 227 Siehe OLG Frankfurt/M. ZIP 2010, 2217; von Hein RIW 2004, 602, 608. 228 Vgl. BT-Drucks. 15/5091 S. 17; Hess RIW 2004, 2329, 2332; Möllers/Weichert NJW 2005, 2737, 2739; Reuschle WM 2004, 2334, 2343; Schneider BB 2005, 2249, 2250. 229 MünchKomm/Patzina § 32b Rdn. 8; Vgl. auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 15/5695 S. 25. 230 Vgl. MünchKomm/Patzina § 32b Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Parriger § 32b ZPO Rdn. 16; Reuschle KapMuG (2006), S. 28; Haß/Zerr RIW 2005, 721, 726f; Hess/Michailidou ZIP 2004, 1381; Mormann (Fn. 9), S. 220; Reuschle WM 2004, 966, 973; a.A. Musielak/Heinrich11 § ## Rdn. 7. 231 Mormann (Fn. 9), S. 219; Bachmann IPRax 2007, 77 ff. 232 Kritisch gegenüber den angeblichen Zielen des Gesetzgebers, aber unentschieden in der Sache Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 8.

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det er den allgemeinen Gerichtsstand der Gesellschaft, was dafür spricht, diesen in auch im Rahmen von § 32b Abs. 1 zu berücksichtigen. Fehlt ein Satzungssitz in Deutschland, genügt nach dem Rechtsgedanken von § 17 Abs. 1 S. 2 bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. b EuGVVO auch der Ort, an dem tatsächlich die Geschäfte geführt werden („Verwaltungssitz“).233 § 32b Abs. 1 liegt nach der Vorstellung die besondere Nähe des Gerichtsstandes zu den Unterlagen des betroffenen Unternehmens zugrunde.234 Dies rechtfertigt es, im Rahmen von § 32b Abs. 1 alternativ an den tatsächlichen Verwaltungssitz anzuknüpfen.235 3. Entscheidungszuständigkeit. Keine Rolle für die Entscheidungszuständigkeit 101 spielt § 32b zunächst in den Fällen, in denen sich der Sitz des Emittenten, des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage oder der Zielgesellschaft nicht in Deutschland befindet. Denn ist diesem Fall ist § 32b nach der klaren Bestimmung in Absatz 1 von vornherein nicht anwendbar. In diesen Fällen ist für die Frage der Zuständigkeit die EuGVVO heranzuziehen, sofern ihre Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind. Fehlt es daran und sind auch keine anderen Übereinkommen236 oder Staatsverträge anwendbar, sind aufgrund ihrer Doppelfunktionalität die §§ 12 ff. (mit Ausnahme von § 32b) für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen.237 Besondere Bedeutung kommt § 32 ZPO238 zu. § 32b spielt für die Entscheidungszuständigkeit aber auch dann nur eine sehr 102 begrenzte Rolle, wenn der Sitz des Emittenten, des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage oder der Zielgesellschaft in Deutschland liegt. Keine Bedeutung hat § 32b insbesondere in den Fällen, in denen der Beklagte, der mit Emittent, Anbieter oder Zielgesellschaft nicht identisch sein muss, seinen allgemeinen Gerichtsstand i.S.v. Artt. 2 Abs. 1, 63 EuGVVO ebenfalls in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO hat. Denn es entspricht der langjährigen und gefestigten Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH, dass die EuGVVO239 bereits dann anzuwenden ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz bzw., wenn es sich nicht um eine natürliche Person handelt, seinen Satzungsoder tatsächlichen Verwaltungssitz oder seine Hauptniederlassung (vgl. Art. 63 Abs. 1 EuGVVO) in einem Mitgliedsstaat hat.240 Ist die EuGVVO in einem solchen Fall anwendbar, kann sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte vor allem aus den Art. 4 Abs. 1 und 7 Nr. 2 EuGVVO ergeben.241 Auf die autonomen Vorschriften des deutschen Rechts kommt es dagegen in einem solchen Fall nicht an. Sofern sich aus der EuGVVO allerdings nur die internationale, nicht auch zugleich die örtliche Zuständigkeit entnehmen lässt, kann sich aus § 32b Abs. 1 die ausschließliche örtliche Zuständigkeit ergeben.242 Nach alledem könnte § 32b Abs. 1 nur dann für die internationale (Entscheidungs-) 103 Zuständigkeit deutscher Gerichte Bedeutung erlangen, wenn (i) sich der Sitz des Emit-

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233 In diesem Sinne OLG Frankfurt/M. ZIP 2010, 2217. 234 BT-Drucks. 15/5091, S. 33. 235 Ebenso Art. 63 Abs. 1 lit. b) EuGVVO. 236 Zu prüfen ist diesbezüglich vor allem das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (LugÜ II). 237 Bachmann IPRax 2007, 77, 83 ff.; Cuypers WM 2007, 1446 ff. 238 BT-Drucks. 15/5091, S. 23; Bachmann IPRax 2007, 77, 84. 239 Entsprechendes gilt im jeweiligen Anwendungsbereich für das LugÜ II. 240 EuGH NJW 2000, 3121 = IPRax 2000, 520 („Group Josi“); BGH GRUR-RR 2013, 228; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 17 m.w.N. 241 Ausführlich dazu Bachmann IPRax 2007, 77, 80 ff.; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO Rdn. 16 ff.; sowie Thole AG 2013, 913 ff.; s.a. OLG Frankfurt/M. ZIP 2010, 2217; sowie OLG München ZIP 2013, 435. 242 Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 3.

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tenten, des Anbieters der sonstigen Vermögensanlage oder der Zielgesellschaft in Deutschland befindet, (ii) der Beklagte seinen Sitz außerhalb eines Mitgliedsstaats der EuGVVO hat, (iii) die EuGVVO nicht schon aus anderen Gründen anwendbar ist und (iv) es sich bei dem Beklagten um eine Person handelt, für deren Inanspruchnahme § 32b Abs. 1 auch dann gilt, wenn nicht zugleich Emittent, Anbieter oder Zielgesellschaft in Anspruch genommen werden.243 104 Beispiel 1: Der alleinige Aktionär einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Frankfurt/M. wohnt in Buenos Aires. Im Wege eines going public bringt der Alleingesellschafter seine Aktien an die Börse in Frankfurt/M. Einige Zeit nach der Einführung der Aktien nehmen ihn verschiedene Aktionäre am Sitz der Gesellschaft wegen angeblicher Mängel des Börsenzulassungsprospekts in Anspruch (§ 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG). In diesem Fall ist die EuGVVO nicht anwendbar, § 32b Abs. 1 dagegen schon, da sich der Sitz des Emittenten in Deutschland befindet. Nach allgemeiner Ansicht ist es bei der Inanspruchnahme eines Prospektverantwortlichen entgegen dem Wortlaut von § 32b Abs. 1 auch nicht erforderlich, dass zugleich der Emittent in Anspruch genommen wird.244 Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt in diesem Fall somit aus § 32b Abs. 1 Nr. 1. Beispiel 2: Ein in Buenos Aires ansässiger Anlageberater rät seinem dort wohnen105 den Kunden zu dem Erwerb von Aktien aus einem Börsengang einer deutschen Gesellschaft in Deutschland. Bei der Beratung verwendet er den – fehlerhaften – Börsenzulassungsprospekt. Einige Zeit später erhebt der Kunde eine Schadensersatzklage gegen den Berater am Sitz der Aktiengesellschaft in Deutschland, die Gesellschaft selbst verklagt er jedoch nicht. § 32b Abs. 1 ist in diesem Fall zwar grundsätzlich anwendbar, da die EuGVVO nicht anzuwenden ist und der maßgebliche Emittent seinen Sitz auch im Inland hat. Ein Anlageberater ist allerdings nur dann gemäß § 32b Abs. 1 gerichtspflichtig, wenn sich die Klage zumindest auch gegen den Emittenten richtet. Dies ist hier nicht der Fall. Aus § 32b Abs. 1 Nr. 2 lässt sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in einem solchen Fall also nicht ableiten. 4. Auswirkung auf Anerkennungszuständigkeit. Welche Auswirkungen § 32b Abs. 1 auf die Anerkennungsfähigkeit ausländischer Entscheidungen hat, ist umstritten und bisher auch durch die Rechtsprechung nicht geklärt. Unabhängig von den nachfolgend dargestellten Fragen besteht allerdings zunächst Einigkeit, dass § 32b Abs. 1 für die Frage der Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Entscheidung bedeutungslos ist, soweit es um die Anerkennung einer Entscheidung aus einem Mitgliedsstaat der EuGVVO geht, denn diese Frage wird in der EuGVVO abschließend geregelt.245 Ausgangspunkt der Überlegungen in Bezug auf Entscheidungen aus anderen Staa107 ten hierzu ist die weit verbreitete Annahme,246 mit der Festlegung eines ausschließlichen Gerichtsstandes in § 32b habe der Gesetzgeber zumindest auch den Zweck verfolgt, inländische Emittenten vor der Vollstreckung ausländischer Urteile (insbesondere aus den USA) in Deutschland zu schützen. Denn wenn nach den deutschen Zuständigkeitsvorschriften das Gericht am inländischen Sitz des Beklagten ausschließlich zuständig gewesen sei, scheide gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 1 eine Anerkennung des ausländischen Urteils aus.247

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243 Dazu oben Rdn. 49; siehe auch LG Dortmund 31.10.2012 – Az. 21 O 219/11. 244 Siehe oben Rdn. 49. 245 Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des LugÜ II. 246 Siehe z.B. Bachmann IPRax 2007, 77, 80, 83. 247 Mormann AG 2011, 10 f.; von Hein RIW 2004, 602, 608; Prütting/Lange5 § 32b Rdn. 4; Bachmann IPRax 2007, 77, 83; Haß/Zerr RIW 2005, 721, 726 f.; Mormann (Fn. 9), S. 439 ff.; KK-KapMuG/Hess2 § 32b ZPO

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Diese Annahme ist jedoch unzutreffend.248 Diesbezüglich erscheint bereits eine eindeutige Zielsetzung des Gesetzgebers in diesem Sinne zumindest nicht zweifelsfrei, denn den Gesetzesmaterialien lässt sich hierzu lediglich entnehmen, dass der Rechtsausschuss des Bundestages die Frage erörtert hat, wie deutsche Unternehmen vor übergriffigen Urteilen aus dem Ausland geschützt werden können. Dabei wurde auch auf § 328 Abs. 1 Nr. 1 verwiesen, weshalb weitere Maßnahmen nicht für erforderlich gehalten wurden.249 Lediglich an einer anderen Stelle wird ausgeführt, durch § 32b sollten „Anleger veranlasst werden, vor deutschen Gerichten zu klagen und nicht im Wege eines Forum Shopping auf andere Staaten auszuweichen“.250 Zudem solle dem berechtigten Interesse Rechnung getragen werden, „deutsche Kapitalmärkte durch die inländische Justiz zu kontrollieren und eine extraterritorial ausgreifende Gesetzgebung anderer Staaten zu verhindern“.251 Auch wenn damit eindeutig belegt wird, dass sich der Gesetzgeber einer möglichen kanalisierenden Wirkung von § 32b Abs. 1 auch in grenzüberschreitenden Fällen bewusst war, lässt sich zum konkreten Regelungsinhalt nichts ableiten. Und auch das grundsätzlich berechtigte Interesse, den deutschen Kapitalmarkt durch deutsche Gerichte zu kontrollieren, lässt nicht den Rückschluss zu, dass ausländischen Entscheidungen auch dann die Anerkennung in Deutschland versagt werden soll, wenn sie in einem Staat ergangen sind, in dem z.B. das beklagte deutsche Unternehmen an der Börse notiert ist. Bei einer unvoreingenommenen Betrachtung kommt man um das Ergebnis nicht herum, dass es sachlich nicht gerechtfertigt wäre, ausländischen Urteilen gegen inländische Emittenten oder Anbieter von Vermögensanlagen grundsätzlich die Anerkennung zu versagen.252 Hinzu kommt, dass ein vollständiger Schutz deutscher Unternehmen durch § 32b tatsächlich gar nicht erreicht werden kann. Wurde die gegebenenfalls anzuerkennende Entscheidung nicht von dem Gericht eines Mitgliedsstaates der EuGVVO oder des LugÜ erlassen, sind die Voraussetzungen einer Anerkennung § 328 Abs. 1 zu entnehmen. Nach § 328 Abs. 1 Nr. 1 ist die Anerkennung ausgeschlossen, wenn die Gerichte des Staates, dem das ausländische Gericht angehört, nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig waren. Die ganz h.M. geht davon aus, dass unter den „deutschen Gesetzen“ i.S.v. § 328 Abs. 1 Nr. 1 nur die Vorschriften der §§ 12 ff. zu verstehen sind, aus denen in einem solchen Fall über die örtliche Zuständigkeit hinaus auch die internationale Zuständigkeit abgeleitet werden soll. Befindet sich in einem solchen Fall der Sitz des Emittenten in Deutschland, soll § 32b Abs. 1 für die Frage der Anerkennungszuständigkeit im Rahmen von § 328 Abs. 1 Nr. 1 herangezogen werden. Beispielsfall: Die Aktien der A-AG mit Sitz in Frankfurt/M. werden an einer Börse in den USA gehandelt. Um den Börsenkurs zu stützen, veranlasst der Vorstand vorsätzlich und in vollem Bewusstsein der daraus aller Voraussicht nach folgenden Schäden für die Anleger die Veröffentlichung einer inhaltlich unzutreffenden Ad-hoc-Meldung in den USA. Etliche Anleger in den USA, die dadurch zu Schaden kommen, nehmen die A-AG in den USA erfolgreich auf Schadensersatz in Anspruch. Anschließend möchten sie das Urteil in Deutschland anerkennen und vollstrecken lassen. Die wohl herrschende Meinung kommt in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass die Anerkennung zu versagen sei:253 Im Rahmen der entsprechenden Prüfung nach § 328 Abs. 1

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Rdn. 31; Zöller/Geimer (Fn. 19), IZPR Rdn. 40a; zweifelnd Zöller/Vollkommer (Fn. 19), § 32b Rdn. 8. A.A. Stein/Jonas/Roth23 § 32b Rdn. 5 (allerdings ohne Begründung). 248 Zweifelnd an der angeblichen Zielsetzung auch Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 8. 249 BT-Drucks. 15/5695, S. 25. 250 BT-Drucks. 15/5091, S. 17. 251 BT-Drucks. 15/5091, S. 17. 252 Wie hier („Diskriminierung“) Zöller/Vollkommer30 § 32b Rdn. 8. 253 Nachweise oben Fn. 222.

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Nr. 1 seien die Vorschriften der ZPO heranzuziehen. Da Gegenstand der Entscheidung ein „Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation“ i.S.v. § 32b Abs. 1 Nr. 1 sei und sich der Sitz des Emittenten im Inland befinde, sei § 32b Abs. 1 für die Frage der Anerkennungszuständigkeit maßgeblich. Da sich aus § 32b Abs. 1 aber ein ausschließlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft in Deutschland ergebe, sei in solchen Fällen die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung stets ausgeschlossen. Nach anderer Ansicht soll § 32b dagegen die internationale Anerkennungszuständigkeit überhaupt nicht regeln, was dann regelmäßig zur Anerkennungsfähigkeit ausländischer Urteile führe.254 112 Diese h.M. ist hinsichtlich der in dem Beispielsfall genannten Konstellation nicht nur unzutreffend, sie propagiert auch ein sachlich nicht gerechtfertigtes Ergebnis.255 Denn es kann keinem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass derjenige, der (wie im obigen Beispielsfall) auf einem ausländischen Kapitalmarkt aktiv wird, um Gelder von Anlegern einzuwerben, zumindest in einem gewissen Umfang auch eine Gerichtspflicht in diesem Staat akzeptieren muss. Das autonome deutsche Recht sieht dies in Bezug auf ausländische Emittenten, die den deutschen Kapitalmarkt nutzen, bekanntlich nicht anders. Gegen das Ergebnis der h.M. spricht ferner, dass in den meisten Fällen ein effektiver Schutz gegen eine Vollstreckung auf diese Weise nicht einmal erreicht werden dürfte. Nutzt ein Emittent einen ausländischen Kapitalmarkt, wird er häufig auch andere geschäftliche Interessen in diesem Staat verfolgen und dort über Vermögen verfügen, das ohnehin einer Vollstreckung ausgesetzt ist. Sollte dies im Einzelfall anders sein, könnte das Verständnis der h.M. von § 32b Abs. 1 auf andere Weise ebenfalls negativ für den Emittenten sein, weil sich ein Ausschluss jeglicher Vollstreckungsmöglichkeiten aller Voraussicht nach sogar negativ auf die Chancen des Emittenten auswirken würde, im Ausland Kapital einzuwerben. Denn wenn Schadensersatzansprüche nur am Sitz des Emittenten geltend gemacht werden können, muss diese Anlagemöglichkeit für ausländische Kapitalgeber weniger attraktiv erscheinen. Letztendlich ist die Versagung einer Anerkennung unter einer Berufung auf eine fehlende Zuständigkeit in derartigen Konstellationen von vornherein der falsche Ansatz. Geht man unter Berücksichtigung der Aussagen des Rechtsausschusses256 davon aus, dass durch § 32b Abs. 1 vor allem die Anerkennung von Urteilen aus den USA ausgeschlossen werden sollte, speisen sich die diesbezüglichen Vorbehalte nicht aus dem Gerichtsort per se, sondern sind durch andere Besonderheiten des US-amerikanischen Rechts begründet, die dem deutschen Recht fremd erscheinen (insbesondere die sog. „pre-trial discovery“ sowie „punitive damages“). Ist man der Ansicht, dass deutsche Emittenten vor diesen Rechtsinstituten bzw. darauf beruhenden Entscheidungen zu schützen sind, ist § 328 Abs. 1 Nr. 4 der richtige Ansatzpunkt, nicht die Verneinung der Anerkennungszuständigkeit. Unabhängig von den vorstehenden Bedenken ist die h.A. auch sachlich unzutref113 fend, da entgegen der h.M.257 im Rahmen von § 328 Abs. 1 Nr. 1 auch die Zuständigkeitsnormen der EuGVVO zu beachten sind. § 328 Abs. 1 Nr. 1 ist seit Inkrafttreten der Vorschrift am 1.1.1900 unverändert geblieben. Da sich damals die Frage einer Bezugnahme auf vereinheitlichte europäische Zuständigkeitsvorschriften nicht stellte, kann aus dem

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254 Musielak/Heinrich11 § 32b Rdn. 7; unklar MünchKomm/Patzina § 32b Rdn. 11, der in § 32b auch eine Regelung der internationalen Zuständigkeit sieht, andererseits für eine Anerkennung der ausländischen Urteile plädiert. 255 Kritisch auch von Hein RIW 2004, 602, 608 f. 256 BT-Drucks. 15/5695, S. 25. 257 Zu dieser statt vieler Schärtl IPRax 2006, 438 ff. m.w.N.; so auch die – nicht bindende – Meinung des Rechtsausschusses, vgl. BT-Drucks. 15/5695, S. 25.

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Verweis auf die „deutschen Gesetze“ nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, der Gesetzgeber habe insoweit ausschließlich auf die Vorschriften der ZPO verweisen wollen.258 Auch in anderem Zusammenhang wird zudem zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verweis auf „deutsches Recht“ internationale Übereinkommen einschließt.259 Weshalb dies nicht auch für die EuGVVO gelten sollte, die in Deutschland und für die deutschen Gerichte die internationale Zuständigkeit regelt, erschließt sich nicht.260 Ferner spricht auch der Gedanke der Kongruenz261 dafür, Entscheidungs- und Anerkennungszuständigkeit anhand der gleichen Normen zu bestimmen, also anhand der EuGVVO, wenn der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand i.S.v. Art. 4 Abs. 1, 63 EuGVVO in Deutschland hat. Nach richtiger Ansicht sind somit für die Prüfung der Anerkennungszuständigkeit 114 i.S.v. § 328 Abs. 1 Nr. 1, d.h. für die Frage, ob das ausländische Gericht bei hypothetischer Geltung der deutschen Zuständigkeitsvorschriften im Urteilsstaat seine Kompetenz zu Recht bejaht hat, auch die Vorschriften der EuGVVO zu beachten.262 Unterstellt man die Geltung der EuGVVO im Urteilsstaat, d.h. ist der Urteilsstaat zum Zwecke dieser Prüfung als ein Mitgliedstaat der EuGVVO anzusehen, so führt im Rahmen dieser hypothetischen Betrachtung der Umstand, dass die beklagte Partei ihren Sitz in Deutschland und damit ebenfalls in einem Mitgliedstaat der EuGVVO hat, dazu, dass allein die Vorschriften der EuGVVO über die Anerkennungszuständigkeit entscheiden. § 328 Abs. 1 Nr. 1 steht somit einer Anerkennung dann nicht entgegen, wenn sich aus der entsprechenden spiegelbildlichen Anwendung von Art. 7 ff. EuGVVO eine Zuständigkeit des Urteilsstaates ergibt.263 Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Ansicht, § 32b ZPO schließe die Anerkennung von Urteilen aus Drittstaaten von vornherein aus, ist aber unzutreffend.

§ 32c Ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren § 32c Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-043

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Für Klagen in Musterfeststellungsverfahren nach Buch 6 ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstands des Beklagten ausschließlich zuständig, sofern sich dieser im Inland befindet. Schrifttum Horn Grenzüberschreitende Musterfeststellungsklagen, ZVglRWiss 118 (2019), 315; Nordholtz/Mekat (Hrsg.) Musterfeststellungsklage – Einführung Beratung Gestaltung, 2019; Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, Spezialkommentar zum 6. Buch ZPO, 2019; Schneider Die zivilprozessuale Musterfeststellungsklage, BB 2018, 1986; Stadler Grenzüberschreitende Wirkung von Vergleichen und Urteilen im Musterfeststellungsverfahren, NJW 2020, 265; Weinland Die neue Musterfeststellungsklage – Einführung, 2019.

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258 So zutreffend mit ausführlicher Begründung Kern ZZP 120 (2007), 31, 45 ff. 259 Vgl. BGH NJW-RR 2010, 1217: Vereinbaren die Parteien eines grenzüberschreitenden Kaufvertrages die Geltung „deutsche Rechts“, so führt dies grundsätzlich zur Anwendung des UN-Kaufrechts. 260 Ausführlich Kern ZZP 120 (2007), 31, 40 ff., 53 ff.; a.A. Schärtl IPRax 2006, 438 ff. 261 Kern ZZP 120 (2007), 31, 54. 262 Kern ZZP 120 (2007), 31, 45 ff.; ebenso Rauscher/Andrae EuZPR/EuIPR (2010), Vorbem Artt. 3 ff. EG-UntVO Rdn. 14 ff. 263 Teilweise abweichend Kern ZZP 120 (2007), 31 ff., der für die Bestimmung der Anerkennungszuständigkeit die EuGVVO nur bei Sitz des Beklagten in einem anderen Mitgliedstaat, bei Sitz des Beklagten in Deutschland aber die §§ 12 ff. ZPO heranziehen will. Dies erscheint wenig überzeugend.

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Verweis auf die „deutschen Gesetze“ nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, der Gesetzgeber habe insoweit ausschließlich auf die Vorschriften der ZPO verweisen wollen.258 Auch in anderem Zusammenhang wird zudem zu Recht davon ausgegangen, dass ein Verweis auf „deutsches Recht“ internationale Übereinkommen einschließt.259 Weshalb dies nicht auch für die EuGVVO gelten sollte, die in Deutschland und für die deutschen Gerichte die internationale Zuständigkeit regelt, erschließt sich nicht.260 Ferner spricht auch der Gedanke der Kongruenz261 dafür, Entscheidungs- und Anerkennungszuständigkeit anhand der gleichen Normen zu bestimmen, also anhand der EuGVVO, wenn der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand i.S.v. Art. 4 Abs. 1, 63 EuGVVO in Deutschland hat. Nach richtiger Ansicht sind somit für die Prüfung der Anerkennungszuständigkeit 114 i.S.v. § 328 Abs. 1 Nr. 1, d.h. für die Frage, ob das ausländische Gericht bei hypothetischer Geltung der deutschen Zuständigkeitsvorschriften im Urteilsstaat seine Kompetenz zu Recht bejaht hat, auch die Vorschriften der EuGVVO zu beachten.262 Unterstellt man die Geltung der EuGVVO im Urteilsstaat, d.h. ist der Urteilsstaat zum Zwecke dieser Prüfung als ein Mitgliedstaat der EuGVVO anzusehen, so führt im Rahmen dieser hypothetischen Betrachtung der Umstand, dass die beklagte Partei ihren Sitz in Deutschland und damit ebenfalls in einem Mitgliedstaat der EuGVVO hat, dazu, dass allein die Vorschriften der EuGVVO über die Anerkennungszuständigkeit entscheiden. § 328 Abs. 1 Nr. 1 steht somit einer Anerkennung dann nicht entgegen, wenn sich aus der entsprechenden spiegelbildlichen Anwendung von Art. 7 ff. EuGVVO eine Zuständigkeit des Urteilsstaates ergibt.263 Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Ansicht, § 32b ZPO schließe die Anerkennung von Urteilen aus Drittstaaten von vornherein aus, ist aber unzutreffend.

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Für Klagen in Musterfeststellungsverfahren nach Buch 6 ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstands des Beklagten ausschließlich zuständig, sofern sich dieser im Inland befindet. Schrifttum Horn Grenzüberschreitende Musterfeststellungsklagen, ZVglRWiss 118 (2019), 315; Nordholtz/Mekat (Hrsg.) Musterfeststellungsklage – Einführung Beratung Gestaltung, 2019; Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, Spezialkommentar zum 6. Buch ZPO, 2019; Schneider Die zivilprozessuale Musterfeststellungsklage, BB 2018, 1986; Stadler Grenzüberschreitende Wirkung von Vergleichen und Urteilen im Musterfeststellungsverfahren, NJW 2020, 265; Weinland Die neue Musterfeststellungsklage – Einführung, 2019.

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258 So zutreffend mit ausführlicher Begründung Kern ZZP 120 (2007), 31, 45 ff. 259 Vgl. BGH NJW-RR 2010, 1217: Vereinbaren die Parteien eines grenzüberschreitenden Kaufvertrages die Geltung „deutsche Rechts“, so führt dies grundsätzlich zur Anwendung des UN-Kaufrechts. 260 Ausführlich Kern ZZP 120 (2007), 31, 40 ff., 53 ff.; a.A. Schärtl IPRax 2006, 438 ff. 261 Kern ZZP 120 (2007), 31, 54. 262 Kern ZZP 120 (2007), 31, 45 ff.; ebenso Rauscher/Andrae EuZPR/EuIPR (2010), Vorbem Artt. 3 ff. EG-UntVO Rdn. 14 ff. 263 Teilweise abweichend Kern ZZP 120 (2007), 31 ff., der für die Bestimmung der Anerkennungszuständigkeit die EuGVVO nur bei Sitz des Beklagten in einem anderen Mitgliedstaat, bei Sitz des Beklagten in Deutschland aber die §§ 12 ff. ZPO heranziehen will. Dies erscheint wenig überzeugend.

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Übersicht Gesetzesgeschichte und Normzweck | 1 Anwendungsbereich; Abgrenzung zu anderen Gerichtsständen | 4 1. Kein Anwendungsbereich außerhalb der §§ 606 ff. | 4 2. Unanwendbarkeit bei grenzüberschreitenden Prozessrechtsverhältnissen; EuGVVO | 5 3. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen der ZPO | 7 a) Problembeschreibung | 7 b) Insbesondere: Verhältnis zu § 32b | 8 c) Verhältnis zu anderen ausschließlichen Gerichtsständen | 11 Örtliche Zuständigkeit am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten; Doppelsitz | 14 Internationaler Rechtsstreit | 19 1. Einführung | 19 2. Internationale und örtliche Zuständigkeit bei allgemeinem Gerichtsstand des Beklagten im Ausland und Klage-

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erhebung durch eine inländische qualifizierte Einrichtung | 23 a) Prüfungsreihenfolge | 23 b) Internationale Zuständigkeit innerhalb und außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVVO | 25 c) Örtliche Zuständigkeit | 30 d) Auswirkungen der Zuständigkeitsbegründung auf die Anspruchsanmeldung | 32 Internationale und örtliche Zuständigkeit bei Sitz des Klägers im Ausland und allgemeinem Gerichtsstand des Beklagten in Deutschland | 35 Internationale und örtliche Zuständigkeit bei Sitz des Klägers und des Beklagten im Ausland | 39 Internationale und örtliche Zuständigkeit bei ausländischem Wohnsitz der Anmelder von Ansprüchen | 40 Irrelevanz von § 32c für die Prüfung der Anerkennungszuständigkeit | 41

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I. Gesetzesgeschichte und Normzweck Die Zuständigkeitsregelung in § 32c ergänzt seit dem 1.11.2018 die Vorschriften in den §§ 606 ff. über die allgemeine Musterfeststellungsklage.1 § 32c wurde erst im Rahmen der Beratungen des Rechtsausschusses in das Gesetzesvorhaben zur Einführung des allgemeinen Musterfeststellungsverfahrens aufgenommen.2 Ausweislich der amtlichen Begründung sollte auf diese Weise eine örtliche3 Zuständigkeitskonzentration erreicht werden. Zum anderen wird in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, mit der Regelung werde „klargestellt“, dass für Musterfeststellungsklagen gegen ein Unternehmen das Gericht örtlich ausschließlich zuständig sei, bei dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand habe.4 Ferner werde ein forum shopping mit Blick auf weitere potentielle örtliche Zuständigkeiten, insbesondere auf der Grundlage von § 29 oder § 32, ausgeschlossen.5 Die offizielle Begründung ist zumindest missverständlich. Bei der Festlegung einer 2 ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit handelt es sich nicht um eine „Klarstellung“, da dies voraussetzen würde, dass Musterfeststellungsklagen ohnehin nur am allgemeinen Gerichtsstand des beklagten Unternehmers in Betracht kommen würden. Dies trifft aber nicht zu, da z.B. ansonsten eine Zuständigkeit nach § 32 nicht nur denkbar, sondern in vielen Fällen sogar naheliegend wäre. Nachvollziehbar ist demgegenüber vor diesem Hintergrund das Ziel einer Zuständigkeitskonzentration. 1

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1 Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage vom 12.7.2018, BGBl. I, S. 1151. 2 BT-Ds. 19/2741, S. 8. 3 Zur sachlichen Zuständigkeit des Oberlandesgerichts s. § 119 Abs. 3 S. 1 GVG. 4 BT-Ds. 19/2741, S. 23 f. 5 So zumindest die Begründung des Bundesrats, vgl. BR-Ds. 176/1/18, S. 4; s.a. BeckOK ZPO33/Toussaint § 32c Rdn. 1.1; Weinland Rdn. 113.

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Aus der offiziellen Begründung lässt sich zusätzlich ableiten, dass der Gesetzgeber 3 über die Zuständigkeitskonzentration hinaus keine anderen Regelungsziele verfolgt hat. So sollte z.B. mit § 32c weder die internationale Entscheidungs- noch die Anerkennungszuständigkeit normiert werden. Zudem lässt sich § 32c keine Absicht des Gesetzgebers entnehmen, ein Musterfeststellungsverfahren in den Fällen auszuschließen, in denen der Unternehmer über keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland verfügt.6 II. Anwendungsbereich; Abgrenzung zu anderen Gerichtsständen 1. Kein Anwendungsbereich außerhalb der §§ 606 ff. Der Anwendungsbereich 4 von § 32c ist eng und weit zugleich. Eng ist er in der Hinsicht, dass er nur für Klagen eröffnet ist, durch die ein Musterfeststellungsverfahren iSd. §§ 606 ff. eingeleitet werden soll.7 Dementsprechend ist § 32c weder direkt noch analog auf andere Verfahren von Verbraucherverbänden gegen Unternehmer oder sonstige Formen von „Kollektiv-“ oder „Musterklagen“ anzuwenden. So können sich z.B. im Fall einer subjektiven Klagehäufung auf Seiten der Kläger diese ebenso wenig auf § 32c berufen wie der Kläger eines ggf. zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten „Musterverfahrens“. 2. Unanwendbarkeit bei grenzüberschreitenden Prozessrechtsverhältnissen; 5 EuGVVO. Keine Anwendung findet § 32c – bis auf seltene, eher theoretische Ausnahefälle8 – ferner bei grenzüberschreitenden Prozessrechtsverhältnissen.9 Wie § 606 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 zu entnehmen ist, können auch solche Verbraucherverbände klagebefugt sein, die ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat haben. In diesen Fällen richtet sich nicht nur die Frage der internationalen Zuständigkeit, sondern ggf. auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit nach den insoweit vorrangigen Regelungen der EuGVVO.10 Eine in einem solchen Fall beispielsweise nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO begründete Zuständigkeit wird also durch § 32c nicht berührt, so dass grundsätzlich auch bei dem durch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO bezeichneten Gericht eine Klage nach § 606 erhoben werden könnte. Tatsächlich dürfte dieser Frage aber kaum praktische Bedeutung zukommen.11 In den Fällen, in denen die EuGVVO auch die örtliche Zuständigkeit regelt,12 handelt es sich nicht um ausschließliche Zuständigkeiten, so dass in diesen Fällen die Gerichte des Mitgliedstaates, in dem der Beklagte seinen Sitz hat, jedenfalls auch zuständig sind. Befindet sich der Sitz in Deutschland, kann die Musterfeststellungsklage am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten erhoben werden, mag es sich dann auch nicht um eine ausschließliche Zuständigkeit handeln.13 Unter praktischen Gesichtspunkten wird in den allermeisten dieser Fälle ohnehin nur eine Musterfeststellungsklage am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten in Betracht kommen, da nur bei diesem Gerichtsstand sichergestellt ist, dass tatsächlich alle betroffenen Verbraucher eine wirksame Anmeldungen iSv. § 608 vornehmen können.14

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6 Wie hier Schneider, BB 2018, 1986, 1991; Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 10; ausführlich unten Rdn. 19 ff. 7 Wie hier BeckOK ZPO33/Toussaint § 32c Rdn. 2. 8 Dazu Rdn. 38. 9 Ausführlich dazu unten Rdn. 23 ff. und Rdn. 35 ff. 10 Horn, ZVglRWiss 118 (2019), 315, 317. 11 Einzelheiten unten Rdn. 30, 37. 12 Dazu unten Rdn. 36. 13 Grundlage dürften in diesem Fall die §§ 12, 13, 17 sein, da § 32c in diesen Fällen wegen Unvereinbarkeit mit der EuGVVO unanwendbar ist. 14 Näher unten Rdn. 32 ff. und Rdn. 40.

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Hat der beklagte Unternehmer seinen allgemeinen Gerichtsstand nicht im Inland, kann § 32c schon nach seinem Wortlaut nicht zur Anwendung kommen. Andererseits gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass solche Unternehmer von vornherein von einer Musterfeststellungsklage ausgenommen werden sollten.15 In einem solchen Fall ist daher zunächst zu prüfen, ob deutsche Gerichte international zuständig sind, wofür in den meisten Fällen die EuGVVO heranzuziehen sein wird. Ist die internationale Zuständigkeit gegeben, ist zu prüfen, ob sich auch die örtliche Zuständigkeit aus der EuGVVO ergibt. Ist dies nicht der Fall, ist auf die in der ZPO vorgesehenen Gerichtsstände zurückzugreifen.16 3. Verhältnis zu anderen Gerichtsständen der ZPO

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a) Problembeschreibung. In anderer Hinsicht muss der Anwendungsbereich dagegen als weit bezeichnet werden, da § 32c – wie auch § 606 Abs. 1 S. 1 – zumindest seinem Wortlaut nach keine inhaltlichen Begrenzungen aufweist. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von § 32c zu anderen Zuständigkeitsvorschriften in der ZPO. Bei näherer Betrachtung ergibt sich aber nur ein überschaubares Konfliktfeld. Denn der Verweis auf den allgemeinen Gerichtsstand des Unternehmers führt nur zu dem Forum, das ohnehin in der Praxis die größte Bedeutung hat. Näher zu untersuchen sind daher nur die Fälle, in denen andere Zuständigkeitsvorschriften (i) ebenfalls eine ausschließliche Zuständigkeit vorsehen und (ii) auf eine Musterfeststellungsklage Anwendung finden könnten. Von vornherein ausgeschlossen ist dagegen eine Klageerhebung an einem besonderen Gerichtsstand oder eine Zuständigkeitsbegründung durch Vereinbarung oder rügeloses Einlassen gemäß §§ 38 ff.17 Ist dagegen der Anwendungsbereich der EuGVVO oder des LugÜ II eröffnet, ist eine Zuständigkeitsvereinbarung möglich.18

b) Insbesondere: Verhältnis zu § 32b. Ein scheinbar naheliegender Konfliktfall ist das Verhältnis zu § 32b Abs. 1. Nach dieser Norm ist für Klagen, mit denen ein Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, ein Schadensersatzanspruch wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, oder ein Erfüllungsanspruch aus Vertrag, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht, geltend gemacht wird, das Gericht am Sitz des betroffenen Emittenten, des betroffenen Anbieters von sonstigen Vermögensanlagen oder der Zielgesellschaft ausschließlich zuständig, wenn sich dieser Sitz im Inland befindet und die Klage zumindest auch gegen den Emittenten, den Anbieter oder die Zielgesellschaft gerichtet wird. § 32b normiert damit die Zuständigkeit für solche Individualverfahren, die in ein Musterverfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) münden können. Anders als man meinen könnte, resultiert daraus aber keine Konfliktlinie mit § 32c. 9 Sollte eine Musterfeststellungsklage iSd. §§ 606 ff. Voraussetzungen von Ansprüchen betreffen, die bei der Erhebung einer individuellen Leistungsklage in den Anwendungs-

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Wie hier Schneider, BB 2018, 1986, 1991; Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 10. Näher unten Rdn. 35 ff. BeckOK ZPO/Toussaint33 § 32c Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 32c Rdn. 1. Dazu unten Rdn. 26.

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bereich von § 32b Abs. 1 fielen, ergibt sich schon deswegen kein Konflikt, weil § 32b Abs. 1 für Musterfeststellungsklagen iSd. §§ 606 ff. keine Zuständigkeit eröffnet. Denn mit einer Musterfeststellungsklage wird eben wird kein Schadensersatz- oder Erfüllungsanspruch geltend gemacht – der klagende Verband ist nicht Anspruchsinhaber –, vielmehr werden nur einzelne Anspruchsvoraussetzungen zur Überprüfung des Gerichts gestellt. Die Geltendmachung der konkreten Ansprüche ist dann den nachfolgenden Individualverfahren der Anmelder vorbehalten, die allerdings von der Bindungswirkung der Feststellungen des Musterfeststellungsverfahrens profitieren, § 613 Abs. 1 S. 1. Wird dagegen eine individuelle Schadensersatzklage eines Kapitalanlegers erhoben, die in den Anwendungsbereich von § 32b Abs. 1 fällt, ergibt sich kein Konflikt mit § 32c, da die letztgenannte Bestimmung für Individualverfahren keine Regelung enthält. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass es zwischen § 32b Abs. 1 und § 32c keine 10 Konfliktbereiche gibt. Eine andere Frage ist es, ob im Anwendungsbereich von § 1 KapMuG Musterfeststellungsklagen nach den §§ 606 ff. überhaupt zulässig sind bzw. wie die Verfahren sich zueinander verhalten, sollten sie sich zeitlich überschneiden. Diese Frage einer Konkurrenz von allgemeinem Musterfeststellungsverfahren und KapitalanlegerMusterverfahren stellt sich zwar dringlich, sie ist aber nicht im Wege der Auslegung von § 32b Abs. 1 und § 32c zu lösen. c) Verhältnis zu anderen ausschließlichen Gerichtsständen. Die Zivilprozess- 11 ordnung sieht noch an einigen anderen Stellen für erstinstanzliche Erkenntnisverfahren ausschließliche Gerichtsstände vor, namentlich in den §§ 24, 32a S. 1 einerseits und in § 29a Abs. 1 andererseits. Die erstgenannten Vorschriften zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich auf Klagen beziehen, mit denen bestimmte näher bezeichnete Ansprüche geltend gemacht werden. Ein Konkurrenzverhältnis mit § 32c besteht deshalb nicht, da im Rahmen einer Musterfeststellungsklage gerade noch keine Ansprüche geltend gemacht werden. Anderes gilt für § 29a Abs. 1. Danach ist für Streitigkeiten über Ansprüche aus Miet- 12 oder Pachtverhältnissen über Räume oder über das Bestehen solcher Verhältnisse das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk sich die Räume befinden. Seinem Wortlaut nach erfasst § 29a Abs. 1 somit auch eine thematisch einschlägige Musterfeststellungsklage, denn auch wenn nur einzelne Voraussetzungen eines solchen Anspruchs oder eines betreffenden Rechtsverhältnisses festgestellt werden sollen, handelt es sich um einen Rechtsstreit über Ansprüche aus oder über das Bestehen eines Miet- oder Pachtverhältnisses. In einem solchen Fall stellt sich die Frage, welcher Zuständigkeit Vorrang zukommt. 13 Zunächst könnte man annehmen, dass § 32c als lex posterior und lex specialis einen solchen Vorrang beanspruchen könnte, tatsächlich trifft dies aber nicht zu. Wie oben dargelegt wurde, verfolgt § 32c alleine das Ziel der Verfahrenskonzentration,19 so dass dieses Ziel dort verfehlt wird, wo bereits eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit vorgesehen ist, die auch Musterfeststellungsverfahren erfasst, wie dies bei § 29a Abs. 1 der Fall ist. Hinzu kommt, dass für § 29a Abs. 1 mit der Anknüpfung an den Ort der Belegenheit des Mietobjekts das Argument der Sachnähe spricht und die Folgeprozesse der Anmelder ohnehin wieder vor dem durch § 29a Abs. 1 bestimmten Gericht geführt werden müssen. Daraus ergibt sich, dass § 29a Abs. 1 grundsätzlich Vorrang vor § 32c zukommt. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Feststellungsziele auf konkrete Immobilien beziehen

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Siehe oben Rdn. 2.

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und diese in demselben OLG-Bezirk belegen sind.20 Nur wenn dies nicht der Fall ist, bleibt es bei der Anwendung von § 32c. III. Örtliche Zuständigkeit am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten; Doppelsitz 14

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Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit verweist § 32c auf den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten, sofern sich dieser im Inland befindet. Lässt sich kein allgemeiner Gerichtsstand in Deutschland lokalisieren, ist § 32c unanwendbar und dies auch dann, wenn ein besonderer inländischer Gerichtsstand vorhanden ist.21 Beklagter ist, wer in der Klageschrift als Beklagter bezeichnet wird. Ob die dort bezeichnete Person ein tauglicher Beklagter i.S.v. § 606 Abs. 1 S. 1 ist, ist eine Frage der Zulässigkeit der Musterfeststellungsklage, für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit aber ohne Bedeutung. § 32c verweist für Musterfeststellungsklagen auf den allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten. Was darunter zu verstehen ist, folgt aus § 12. Es handelt sich um den Gerichtsstand, an dem alle Klagen gegen den Beklagten erhoben werden können, sofern für die Klage kein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. Wo dieser allgemeine Gerichtsstand zu lokalisieren ist, ergibt sich aus den §§ 13–18.22 Zwei Fragen hat sich der Gesetzgeber nicht gesondert gewidmet. Zum einen stellt sich die Frage nach der Anwendung von § 32c i.V.m. § 17, wenn der Unternehmer über einen Doppelsitz verfügt. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass in diesen Fällen an beiden Orten eine Musterfeststellungsklage erhoben werden kann. Ebenfalls keine Berücksichtigung im Normtext wie auch in der Gesetzesbegründung hat die Frage gefunden, wie vorzugehen ist, wenn sich die Musterfeststellungsklage gegen zwei oder mehr Beklagte richtet,23 die ihren jeweiligen allgemeinen Gerichtsstand in verschiedenen OLG-Bezirken haben. Richtigerweise ist in diesem Fall das zuständige Gericht gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 durch den BGH zu bestimmen. IV. Internationaler Rechtsstreit

1. Einführung. Eine Musterfeststellungsklage kommt auch dann in Betracht, wenn der (potentielle) Rechtsstreit einen grenzüberschreitenden Bezug aufweist, weil entweder der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand oder der Kläger seinen Sitz im Ausland hat. Dass auch in diesen Fällen grundsätzlich eine allgemeine Musterfeststellungsklage 20 gemäß §§ 606 ff. erhoben werden kann, ergibt sich für den Fall eines Klägersitzes im Ausland bereits aus § 606 Abs. 1 S. 1 Nr. 2. Danach sind auch solche qualifizierten Einrichtungen klageberechtigt, die in das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen24 eingetragen sind. Dieser Verweis zielt ganz offensichtlich auf solche qualifizierten Einrichtungen, die nicht in Deutschland domiziliert sind. 19

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20 So z.B. in dem Verfahren DMB Mieterverein München / Max-Emanuel Immobilien GmbH, OLG München NZM 2019, 933. 21 BeckOK ZPO/Toussaint33 § 32c Rdn. 4. 22 Zum Inhalt der §§ 13–18 im Einzelnen siehe dort. 23 Ob eine Musterfeststellungsklage gegen mehrere Beklagte gerichtet werden kann, ist zweifelhaft, jedenfalls aber nicht anhand von § 32c zu klären 24 ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30.

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Nichts anderes gilt für Unternehmer, deren allgemeiner Gerichtsstand sich nicht in 21 Deutschland befindet. Auch sie sind grundsätzlich taugliche Beklagte eines Musterfeststellungsverfahrens.25 Hätte der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, nur solche Unternehmer der Musterfeststellungsklage zu unterwerfen, deren allgemeiner Gerichtsstand sich im Inland befindet, hätte er diese Absicht, die ausländische Unternehmen massiv und ohne erkennbaren Grund bevorzugen würde, deutlicher zum Ausdruck bringen müssen. Aus einer schlichten Regelung zur Zuständigkeitskonzentration kann dies jedenfalls nicht abgeleitet werden. In diesen Fällen ist lediglich eine Grundlage für die Annahme der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte erforderlich.26 Scheitert somit die Erhebung einer Musterfeststellungsklage nicht daran, dass Klä- 22 ger oder Beklagter ihren allgemeinen Gerichtsstand im Ausland haben, gilt gleiches auch dann, wenn keine der Parteien über einen Sitz in Deutschland verfügt. 2. Internationale und örtliche Zuständigkeit bei allgemeinem Gerichtsstand des Beklagten im Ausland und Klageerhebung durch eine inländische qualifizierte Einrichtung a) Prüfungsreihenfolge. Weist ein Rechtsstreit einen oben beschriebenen grenz- 23 überschreitenden Bezug auf, ist zunächst die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zu prüfen. Hierfür werden in den meisten Fällen die Regelungen der EuGVVO maßgeblich sein. Außerhalb des Anwendungsbereichs des EuGVVO ist, sofern nicht ausnahmsweise andere Rechtsakte der EU, andere Übereinkommen wie das LugÜ II27 oder völkerrechtliche Vereinbarungen heranzuziehen sind, die internationale Zuständigkeit aus den autonomen deutschen Vorschriften zur örtlichen Zuständigkeit abzuleiten.28 Steht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte fest, ist die örtliche Zu- 24 ständigkeit zu prüfen. Auch diese kann sich im Einzelfall bereits aus der EuGVVO bzw. dem LugÜ II ergeben, im Übrigen folgt sie den allgemeinen Regeln. § 32c kommt in diesem Zusammenhang allerdings keine Bedeutung zu, da die Vorschrift in Fällen, in denen sich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten nicht in Deutschland befindet, nicht anwendbar ist. b) Internationale Zuständigkeit innerhalb und außerhalb des Anwendungsbe- 25 reichs der EuGVVO. Ist die internationale Zuständigkeit nach der EuGVVO29 zu beurteilen, kann sich diese grundsätzlich aus allen besonderen und ausschließlichen Gerichtsständen ergeben, sofern sich nicht im Einzelfall die Unanwendbarkeit ergibt. Als zuständigkeitsbegründende Normen kommen damit vor allem folgenden Vorschriften in Betracht: – Art. 7 Nr. 1 EuGVVO (Erfüllungsort): Dies Vorschrift ist u.a. einschlägig, wenn „ein Vertrag“ den Gegenstand des Verfahrens bildet. Das ist auch dann zu bejahen, wenn nur Teile einer vertraglichen Beziehung die Feststellungsziele des Musterfeststellungsverfahrens bilden. Für die Anwendung von Art. 7 Nr. 1 EuGVVO ist es keine

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25 Wie hier Schneider, BB 2018, 1986, 1991; Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 11. 26 Dazu im Einzelnen unten Rdn. 23 ff. 27 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (LugÜ II), auf welches Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 10, zutreffend verweist. 28 Vgl. nur Thomas/Putzo/Hüßtege, Vor § 1 Rdn. 6. 29 Für das LugÜ II gelten weitgehend ähnliche Vorschriften, auf die im Folgenden nicht einzeln eingegangen wird.

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Voraussetzung, dass beide Parteien des gerichtlichen Verfahrens selbst am Vertrag beteiligt sind.30 Art. 7 Nr. 2 EuGVVO (Ort der unerlaubten Handlung): Nach dieser Regelung ist u.a. eine Zuständigkeit des Gerichtes an dem Ort gegeben, an dem ein „schädigendes Ereignis“ eingetreten ist oder einzutreten droht, wenn „eine unerlaubte Handlung“ den Gegenstand des Verfahrens bildet. Auch dies setzt nicht voraus, dass die Klage von dem unmittelbar Geschädigten erhoben wird. Diese Vorschrift bildet somit gerade mit Blick auf außervertragliche Ansprüche, deren Voraussetzungen mit einer Musterfeststellungsklage geklärt werden sollen, einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit.31 Allerdings kommen bei der Erhebung einer Musterfeststellungsklage an diesem Gerichtsstand nur solche Feststellungsziele in Frage, die gerade für das Bestehen eines Anspruchs aus einer unerlaubten Handlung von Relevanz sind.32 Eine gleichzeitige Aufnahme von Feststellungszielen zu vertraglichen Ansprüchen ist daher, anders als bei einer Klage am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten, nicht möglich. Noch weiter eingeschränkt ist die Zuständigkeitseröffnung durch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, wenn die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der potentiellen unerlaubten Handlung vom Inhalt eines zwischen den Betroffenen bestehenden Vertrages abhängt. Denn in diesem Fall entfaltet der vertragliche Gerichtsstand gemäß Art. 7 Nr. 1 EuGVVO eine Sperrwirkung gegenüber Art. 7 Nr. 2 EuGVVO.33 Schließlich kann selbstverständlich keine Rede davon sein, dass durch Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ein genereller Gerichtsstand für Musterfeststellungsklagen eröffnet würde.34 Art. 7 Nr. 5 (Ort der Zweigniederlassung): Häufig wird ein Beklagter, dessen allgemeiner Gerichtsstand sich nicht in Deutschland befindet, über eine deutsche Zweigniederlassung verfügen. Diese ist dann geeignet, die internationale Zuständigkeit für eine Musterfeststellungsklage zu begründen.35

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Denkbar ist weiter, dass auf Art. 8 Nr. 4 oder Art. 24 Nr. 1 EuGVVO eine Zuständigkeit gestützt wird. Auch gegen die Zulässigkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung gemäß Art. 25 EuGVVO bzw. die Beachtlichkeit eines rügelosen Einlassens, Art. 26 EuGVVO, bestehen keine Bedenken. Dagegen kann auf die Art. 10 ff. EuGVVO (Versicherungssachen), Art. 17 ff. EuGVVO 27 (Verbrauchersachen) und Art. 20 ff. (individuelle Arbeitsverträge) keine Zuständigkeit für eine Musterfeststellungsklage nach § 606 ff. gestützt werden, da insoweit vorausgesetzt wird, dass die Klage entweder vom Unternehmer oder dem betroffenen Versicherungsnehmer,36 Verbraucher oder Arbeitnehmer erhoben wird.37 Qualifizierte Einrichtungen

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30 Wie hier Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 18 f. mwN., sowie allgemein zu Art. 7 Nr. 1 EuGVVO Rauscher/Leible, EuZPR/EuIPR (2016) Art. 7 Brüssel Ia-VO Rdn. 11; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 32c Rdn. 2. 31 Wie hier Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 4; sowie Röthemeyer MFK, § 32c Rdn. 7, wenn auch versehentlich mit Verweis auf Art. 7 Nr. 3 EuGVVO. 32 Zur begrenzten Kognitionsbefugnis am Deliktsgerichtsstand siehe Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 23 mwN. 33 EuGH IPRax 2016, 149; s.a. Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 24. 34 Näher Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 25. 35 Wie hier Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 15. 36 Die Gerichtsstände der Art. 10 ff. EuGVVO sind ferner eröffnet für Klagen des Versicherten sowie des Begünstigten, nicht aber für Klagen anderer Dritter, vgl. Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 16. 37 Für Verbrauchersachen EuGH NJW 2018, 1003 Rdn. 45; wie hier auch Schneider, BB 2018, 1986, 1990 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 32c Rdn. 2; sowie Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 17; mit ausführlicher Begründung wie hier Horn, ZVglRWiss 118 (2019), 315, 321 ff.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32c

iSv. § 606 Abs. 1 können sich auf diese Gerichtsstände deshalb nicht berufen. Als Zuständigkeitsgrundlage scheiden ferner Art. 7 Nr. 3, Art. 7 Nr. 4, Art. 7 Nr. 6 und Art. 7 Nr. 7 EuGVVO aus. Gleiches gilt für Art. 8 Nr. 3 und Art. 24 Nr. 2–5 EuGVVO. Eine Sonderrolle kommt schließlich Art. 8 Nr. 1 EuGVVO zu. Danach können mehre- 28 re Personen vor dem Gericht des Ortes, an dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, zusammen verklagt werden, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten. Sofern man es für möglich hält, dass eine einheitliche Musterfeststellungsklage auch gegen zwei oder mehr Unternehmer gerichtet werden darf,38 spricht an sich nichts dagegen, auch Art. 8 Nr. 1 EuGVVO als Zuständigkeitsgrundlage heranzuziehen. Allerdings setzt Art. 8 Nr. 1 EuGVVO voraus, dass anderenfalls in getrennten Prozessen der Erlass sich widersprechender Entscheidungen droht. Da eine Musterfeststellungsklage iSd. §§ 606 ff. aber stets nur in Deutschland erhoben werden kann, setzt die Erfüllung dieser weiteren Voraussetzung voraus, dass die deutsche internationale Zuständigkeit für alle Beklagten bereits auf Grundlage anderer Vorschriften gegeben ist, da ansonsten der Erlass sich widersprechender Urteile iSd. §§ 606 ff. nicht droht. Tatsächlich beschränkt sich damit die Funktion von Art. 8 Nr. 1 EuGVVO auf die Begründung einer zusätzlichen örtlichen Zuständigkeit in den Fällen, in denen die internationale Zuständigkeit schon begründet ist. Außerhalb des Anwendungsbereichs von EuGVVO, anderen EU-Regelungen, dem 29 LugÜ II und etwaigen internationalen Abkommen sind nach h.M. die Regelungen in der ZPO zur örtlichen Zuständigkeit zur Begründung der deutschen internationalen Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen.39 Die deutsche internationale Zuständigkeit kann sich in diesen Fällen vor allem aus den §§ 21, 23, 29, 29a, 29c und 32 ergeben, sofern man zutreffend davon ausgeht, dass für die Zuständigkeitsbegründung nach diesen Regelungen nicht erforderlich ist, dass die klagende qualifizierte Einrichtung selbst an den betreffenden Rechtsverhältnissen beteiligt ist.40 c) Örtliche Zuständigkeit. Ist die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte 30 zu bejahen, hat die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit in zwei Schritten zu erfolgen. Zunächst stellt sich die Frage, ob durch die Vorschriften, aus denen sich die internationale Zuständigkeit ergibt, zugleich die örtliche Zuständigkeit festgelegt wird. Dies wird häufig der Fall sein, so z.B. bei Anwendung von Art. 7 Nr. 1, 2 und 5 EuGVVO.41 Ist dies nicht der Fall, ist die örtliche Zuständigkeit anhand der Vorschriften der ZPO 31 über die örtliche Zuständigkeit zu bestimmen. § 32c kommt mangels eines allgemeinen Gerichtsstandes des Beklagten in Deutschland in diesen Fällen allerdings nicht zur Anwendung. Als Grundlage für die örtliche Zuständigkeit kommen vielmehr die §§ 21, 23, 29, 29a, 29c und 32 in Betracht, auch wenn die klagende qualifizierte Einrichtung z.B. an dem für § 29 oder § 32 maßgeblichen Rechtsverhältnis nicht selbst beteiligt ist.42 Denn wenn die qualifizierte Einrichtung berechtigt ist, ein gerichtliches Verfahren zur Verwirklichung von Ansprüchen einzuleiten, für deren Durchsetzung ein besonderer Gerichtsstand gegeben ist, gibt es keinen Grund, eine Musterfeststellungsklage an diesem

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38 Diese Frage ist nach den §§ 606 ff. zu beantworten, aus den Zuständigkeitsvorschriften lässt sich hierzu nichts ableiten, s.o. Rdn. 18. Für die Zulässigkeit einer Musterfeststellungsklage gegen mehrere Beklagte Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 27. 39 Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 1 Rdn. 6. 40 Anders BeckOK ZPO/Toussaint33 § 32c Rdn. 4. 41 Ähnlich Schneider, BB 2018, 1986, 1990. 42 A.A. BeckOK ZPO/Toussaint33 § 32c Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 32c Rdn. 3.

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§ 32c | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Gerichtsstand auszuschließen. Anderes gilt nur dann, wenn aus dem Wortlaut der Zuständigkeitsnorm eindeutig hervorgeht, dass sich auf diese Zuständigkeit nur bestimmte Kläger berufen können sollen. d) Auswirkungen der Zuständigkeitsbegründung auf die Anspruchsanmeldung. Die Frage der internationalen und örtlichen Zuständigkeit ist in den Fällen, in denen der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand nicht in Deutschland hat, nicht nur für die Prozessparteien des Musterfeststellungsverfahrens von Relevanz. Sie erlangt auch Bedeutung für die Frage, welcher Verbraucher eine wirksame Anmeldung iSv. § 608 vornehmen kann. Nach der Konzeption der Musterfeststellungsklage führt die wirksame Anmeldung 33 eines Anspruchs nicht nur zur Hemmung der Verjährung. Nach § 613 kommt es auch zu einer rechtskraftähnlichen Bindung des Beklagten an das Ergebnis des Musterfeststellungsverfahrens gegenüber den Anmeldern (und umgekehrt). Dies setzt voraus, dass das erkennende Gericht auch mit Blick auf die Ansprüche der einzelnen Anmelder dazu berufen ist, bindende Entscheidungen gegenüber dem Beklagten zu treffen. Denn nur dann kann die Entscheidung aus dem Musterfeststellungsverfahren ihre Bindungswirkung in den nachfolgenden Individualklagen in und außerhalb Deutschlands entfalten.43 Voraussetzung dafür ist, dass das Gericht auch für eine eigene, individuelle Klage des Anmelders gegen den Beklagten international und örtlich zuständig gewesen wäre. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, fehlt es an der Befugnis des angegangenen Gerichts, im Musterfeststellungsverfahren zugunsten eines Anmelders eine für den Beklagten bindende Entscheidung zu erlassen. Insbesondere im Anwendungsbereich der EuGVVO (aber auch außerhalb davon) kann deshalb gegenüber einem Beklagten mit Sitz außerhalb Deutschlands eine wirksame Anmeldung nur vorgenommen werden, wenn das Gericht, dass über die Musterfeststellungsklage entscheidet, auch für eine eigene Klage des Anmelders international und örtlich zuständig gewesen wäre.44 Vergleichbare Probleme stellen sich nicht, wenn der Beklagte seinen allgemeinen 34 Gerichtsstand in Deutschland hat und, wie dies § 32c vorsieht, die Musterfeststellungsklage an diesem Ort erhoben wird. Denn das angegangene Gericht ist in dieser Konstellation ohnehin zur Entscheidung über alle gegen den Beklagten gerichteten „Klagebegehren“ berufen, sofern kein abweichender ausschließlicher Gerichtsstand besteht.45 32

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3. Internationale und örtliche Zuständigkeit bei Sitz des Klägers im Ausland und allgemeinem Gerichtsstand des Beklagten in Deutschland. Wie sich schon aus dem Wortlaut von § 606 Abs. 1 ergibt, können Musterfeststellungsklagen auch von qualifizierten Einrichtungen erhoben werden, deren Sitz sich in einem anderen Mitgliedstaat befindet.46 Auch in diesem Fall beansprucht die EuGVVO Vorrang gegenüber den nationalen Zuständigkeitsregelungen, selbst wenn sich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten in Deutschland befindet.47 Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist deshalb in ihrem Anwendungsbereich alleine die EuGVVO heranzuziehen. Gleiches gilt für die örtliche Zuständigkeit, soweit diese aus den Vorschriften der EuGVVO folgt.48

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BT-Ds. 19, 2439, S. 18; a.A. Stadler, NJW 2020, 265, 267. A.A. Horn, ZVglRWiss 118 (2019), 315, 326 f. Dazu oben Rdn. 7 ff. Horn, ZVglRWiss 118 (2019), 315, 319. BT-Ds. 19/2439, S. 18; wie hier auch Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 11. Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 11.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 32c

Zur Ermittlung der internationalen und örtlichen Zuständigkeit ist dementsprechend 36 grundsätzlich in derselben Weise vorzugehen wie in den Fällen, in denen sich der Sitz des Beklagten im Ausland befindet. Regelmäßig werden sich hier jedoch keine Probleme stellen, da für eine Musterfeststellungsklage gegen einen Beklagten, dessen Sitz sich in Deutschland befindet, die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 4 Abs. 1, 63 Abs. 1 EuGVVO unproblematisch gegeben ist, sofern kein ausschließlicher Gerichtsstand besteht.49 Außerhalb ausschließlicher Gerichtsstände ist zudem nach §§ 12, 13 und 17 stets auch die örtliche Zuständigkeit am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten zu bejahen. Zu beachten ist allerdings, dass wegen des Vorrangs der EuGVVO sich eine in einem 37 anderen Mitgliedsstaat ansässige qualifizierte Einrichtung auch auf andere örtliche Zuständigkeiten berufen und dort eine Musterfeststellungsklage erheben kann, sofern sich diese aus der EuGVVO ergeben (z.B. Art. 7 Nr. 5 EuGVVO). § 32c steht dem nicht entgegen. Wird an einem solchen besonderen Gerichtsstand eine Musterfeststellungsklage erhoben, gelten für die Anmelder dieselben Beschränkungen wie im Fall der Klage gegen einen im Ausland ansässigen Beklagten.50 Sind ausnahmsweise EuGVVO und LugÜ II nicht anwendbar, ist auch in diesen Fäl- 38 len die internationale Zuständigkeit aus den autonomen Regelungen der ZPO zur örtlichen Zuständigkeit abzuleiten,51 aus denen sich dann in direkter Anwendung auch die örtliche Zuständigkeit ergibt. Theoretisch könnte in einem solchen Fall dann § 32c auch für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit relevant werden. Da allerdings nur Verbrauchervereinigungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten klagebefugt sein können, kann sich diese Konstellationen nur in solchen seltenen Ausnahmefällen ergeben, in denen EuGVVO oder LugÜ II thematisch nicht einschlägig sind und auch keine anderen spezifischen Regelungen bestehen. 4. Internationale und örtliche Zuständigkeit bei Sitz des Klägers und des Be- 39 klagten im Ausland. Befinden sich Sitz des Klägers wie auch des Beklagten im Ausland, sind die oben genannten Grundsätze entsprechend anzuwenden. Allerdings kann sich in einem solchen Fall die internationale wie auch die örtliche Zuständigkeit nur aus einer besonderen Zuständigkeit ergeben. Dies birgt das Risiko, dass nicht alle betroffenen Verbraucher eine wirksame Anmeldung vornehmen können, sondern nur solche, die selbst im Gerichtsbezirk des für die Musterfeststellungsklage angegangenen Gerichts eine (individuelle) Klage erheben könnten. 5. Internationale und örtliche Zuständigkeit bei ausländischem Wohnsitz der 40 Anmelder von Ansprüchen. Ohne Relevanz ist es, wenn sich alleine der Wohnsitz und damit der allgemeine Gerichtsstand von Anmeldern im Ausland befindet. Da sich in diesem Fall der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten in Deutschland befindet, ist das dortige Gericht gemäß § 32c ausschließlich zuständig. Bei diesem Gericht könnten zudem ohnehin alle Anmelder Klage erheben, so dass auch der Erlass eines Urteils mit Bindungswirkung zugunsten aller Anmelder zumindest mit Blick auf die Zuständigkeit keinen Bedenken begegnet. 6. Irrelevanz von § 32c für die Prüfung der Anerkennungszuständigkeit. Keine 41 Bedeutung hat § 32c schließlich für die Frage der sog. Anerkennungszuständigkeit, was sich im Anwendungsbereich der EuGVVO schon aus den Art. 36 ff. EuGVVO ergibt.

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Übereinstimmend Rohls, in: Nordholtz/Mekat § 3 Rdn. 14. S. Rdn. 32 ff. S. Rdn. 30 ff.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Nichts Anderes gilt aber im Rahmen von § 723 Abs. 2 S. 1, § 328 Abs. 1 Nr. 1, wonach die Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Entscheidung u.a. davon abhängt, dass das ausländische Gericht, das die ggf. anzuerkennende Entscheidung erlassen hat, unter Zugrundelegung der deutschen Zuständigkeitsvorschriften international zuständig war. Zwar ließe sich sicher argumentieren, dass § 32c zu entnehmen ist, dass für die Durchführung von Musterfeststellungsverfahren gegen Beklagte mit allgemeinem Gerichtsstand in Deutschland auch die deutschen Gerichte zuständig sein sollen. Allerdings bezieht sich § 32c ausdrücklich nur auf Musterfeststellungsverfahren iSd. §§ 606 ff. Solche können im Ausland ohnehin nicht durchgeführt werden. Für die Anerkennungszuständigkeit ist § 32c somit ohne Bedeutung.

§ 33 Besonderer Gerichtsstand der Widerklage § 33 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-044 Kruis/Smid/Hartmann

(1) Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht. (2) Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist. Schrifttum Ackermann Die Drittwiderklage: eine prozessökonomische Untersuchung, Diss. Berlin 2005; Ahrens Der Wettbewerbsprozess, 7. Auflage (2013); Beck Besonderer Gerichtsstand bei Drittwiderklagen – Kehrtwende des BGH, WRP 2011, 414; Bork Die Widerklage, JA 1981, 385; Bornkamm Die Gerichtsstandsbestimmung nach §§ 36, 37 ZPO, NJW 1989, 2713; Dräger Isolierte Drittwiderklage: Sinn und Unsinn von prozesstaktischen Abtretungen, MDR 2008, 1373; Eickhoff Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage, Diss. Berlin 1985; Eisner Gerichtsstandsvereinharungen und Widerklage im inländischen Wirtschaftsrecht NJW 1970, 2141; v. Falkenhausen Ausschluß von Aufrechnung und Widerklage durch internationale Gerichtsstandsvereinbarungen RIW 1982, 386; Fellner Zulässigkeit der Drittwiderklage und die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Klage für den Drittwiderbeklagten MDR 2011, 146; Fenn Die fristgebundene Widerklage – ein Anschluß „rechtsmittel“ erster Instanz? AcP 163 (1963) 152; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57; Heinsheimer Klage und Widerklage ZZP 38 (1909), 1; Hofmann Zur Widerklage, die gegen den Kläger der Hauptklage und zugleich gegen eine bisher am Rechtsstreit nicht beteiligte Person erhoben wird, NJW 1964, 1026; Huber Grundwissen – Zivilprozessrecht: Die Widerklage, JuS 2007, 12; Kirchstein-Freund Voraussetzungen und Grenzen der isolierten Drittwiderklage, KTS 2004, 41; Kähler Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenossen, ZZP 123 (2010) 473; Koller Aufrechnung und Widerklage im Schiedsverfahren. Unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsorts Österreich, Diss. Wien 2009; Luckey Probleme der parteierweiternden Widerklage – BGH, NJW 1996, 196, JuS 1998, 499; Lücke Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, Habil. Tübingen 1993; Nieder Die Widerklage mit Drittbeteiligung ZZP 85 (1972) 437; Ott Die Parteiwiderklage (1999); Pfaff Widerklagezuständigkeit bei prorogationswidriger Klageerhebung ZZP 96 (1983), 334; Riehm/Bucher Die Drittwiderklage, ZZP 123 (2010) 347; Rimmelspacher Zur Bedeutung des § 33 ZPO, FSLüke (1997) S. 655 ff.; Roth Parteierweiternde Widerklage und gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit, Beys-FS. (2003) S. 1353–1369; Schneider Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider)klage, MDR 1973, 270; ders. Prozeßtaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21; Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage (1989); Schöler Die isolierte Drittwiderklage als legitimes Instrument der Prozesstaktik, MDR 2011, 522; Schröder Widerklage gegen Dritte? AcP 164 (1964), 517; Skusa Die isolierte Drittwiderklage gegen Zedenten – Zulässigkeit und anwaltliche Hinweispflichten NJW 2011, 2697; Spiess Die Auswirkungen der petitorischen Widerklage auf die Besitzklage, JZ 1979, 717; M. Stürner Zur Reichweite des Gerichtsstandes der Widerklage nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO, IPrax 2007, 21; VollkomKruis/Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-044

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Nichts Anderes gilt aber im Rahmen von § 723 Abs. 2 S. 1, § 328 Abs. 1 Nr. 1, wonach die Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Entscheidung u.a. davon abhängt, dass das ausländische Gericht, das die ggf. anzuerkennende Entscheidung erlassen hat, unter Zugrundelegung der deutschen Zuständigkeitsvorschriften international zuständig war. Zwar ließe sich sicher argumentieren, dass § 32c zu entnehmen ist, dass für die Durchführung von Musterfeststellungsverfahren gegen Beklagte mit allgemeinem Gerichtsstand in Deutschland auch die deutschen Gerichte zuständig sein sollen. Allerdings bezieht sich § 32c ausdrücklich nur auf Musterfeststellungsverfahren iSd. §§ 606 ff. Solche können im Ausland ohnehin nicht durchgeführt werden. Für die Anerkennungszuständigkeit ist § 32c somit ohne Bedeutung.

§ 33 Besonderer Gerichtsstand der Widerklage § 33 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-044 Kruis/Smid/Hartmann

(1) Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht. (2) Dies gilt nicht, wenn für eine Klage wegen des Gegenanspruchs die Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts nach § 40 Abs. 2 unzulässig ist. Schrifttum Ackermann Die Drittwiderklage: eine prozessökonomische Untersuchung, Diss. Berlin 2005; Ahrens Der Wettbewerbsprozess, 7. Auflage (2013); Beck Besonderer Gerichtsstand bei Drittwiderklagen – Kehrtwende des BGH, WRP 2011, 414; Bork Die Widerklage, JA 1981, 385; Bornkamm Die Gerichtsstandsbestimmung nach §§ 36, 37 ZPO, NJW 1989, 2713; Dräger Isolierte Drittwiderklage: Sinn und Unsinn von prozesstaktischen Abtretungen, MDR 2008, 1373; Eickhoff Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage, Diss. Berlin 1985; Eisner Gerichtsstandsvereinharungen und Widerklage im inländischen Wirtschaftsrecht NJW 1970, 2141; v. Falkenhausen Ausschluß von Aufrechnung und Widerklage durch internationale Gerichtsstandsvereinbarungen RIW 1982, 386; Fellner Zulässigkeit der Drittwiderklage und die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Klage für den Drittwiderbeklagten MDR 2011, 146; Fenn Die fristgebundene Widerklage – ein Anschluß „rechtsmittel“ erster Instanz? AcP 163 (1963) 152; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57; Heinsheimer Klage und Widerklage ZZP 38 (1909), 1; Hofmann Zur Widerklage, die gegen den Kläger der Hauptklage und zugleich gegen eine bisher am Rechtsstreit nicht beteiligte Person erhoben wird, NJW 1964, 1026; Huber Grundwissen – Zivilprozessrecht: Die Widerklage, JuS 2007, 12; Kirchstein-Freund Voraussetzungen und Grenzen der isolierten Drittwiderklage, KTS 2004, 41; Kähler Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenossen, ZZP 123 (2010) 473; Koller Aufrechnung und Widerklage im Schiedsverfahren. Unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsorts Österreich, Diss. Wien 2009; Luckey Probleme der parteierweiternden Widerklage – BGH, NJW 1996, 196, JuS 1998, 499; Lücke Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß, Habil. Tübingen 1993; Nieder Die Widerklage mit Drittbeteiligung ZZP 85 (1972) 437; Ott Die Parteiwiderklage (1999); Pfaff Widerklagezuständigkeit bei prorogationswidriger Klageerhebung ZZP 96 (1983), 334; Riehm/Bucher Die Drittwiderklage, ZZP 123 (2010) 347; Rimmelspacher Zur Bedeutung des § 33 ZPO, FSLüke (1997) S. 655 ff.; Roth Parteierweiternde Widerklage und gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit, Beys-FS. (2003) S. 1353–1369; Schneider Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider)klage, MDR 1973, 270; ders. Prozeßtaktischer Einsatz der Widerklage, MDR 1998, 21; Schlosser Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage (1989); Schöler Die isolierte Drittwiderklage als legitimes Instrument der Prozesstaktik, MDR 2011, 522; Schröder Widerklage gegen Dritte? AcP 164 (1964), 517; Skusa Die isolierte Drittwiderklage gegen Zedenten – Zulässigkeit und anwaltliche Hinweispflichten NJW 2011, 2697; Spiess Die Auswirkungen der petitorischen Widerklage auf die Besitzklage, JZ 1979, 717; M. Stürner Zur Reichweite des Gerichtsstandes der Widerklage nach Art. 6 Nr. 3 EuGVVO, IPrax 2007, 21; VollkomKruis/Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-044

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

mer/G. Vollkommer Abschied von der parteierweiternden Widerklage? WRP 2000, 1062; Vossler Die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung für Streitgenossen NJW 2006, 117; Weber Gegenverfügungen im Eilverfahren, WRP 1985, 527. Smid/Hartmann Übersicht Normzweck | 1 1. Regelung des Abs. 1 | 1 2. Regelung des Abs. 2 | 4 II. Widerklage als selbständige Klage | 7 1. Eigener Streitgegenstand der Widerklage | 7 2. Mehrheit von Ansprüchen | 10 3. Wider-Widerklage | 11 III. Abgrenzung von anderen Anträgen | 14 1. Auslegung der Widerklage als Klageabweisungsantrag | 14 2. Widerwiderklage des Klägers als nachträgliche Klagehäufung | 17 3. Abgrenzung zu Einreden, Repliken usf. | 18 4. Auslegung der Widerklage als Prozessantrag | 19 5. Auslegung von Sach- oder Prozessanträgen als Widerklageerhebung | 20 IV. Kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel | 21 1. Prozessuale Privilegierung des Widerbeklagten | 21 2. Geteilte Prozesse in der 1. und 2. Instanz | 22 V. Form der Widerklage | 25 1. Verzichtbare Anforderungen | 25 2. Unverzichtbare Anforderungen | 27 3. Mündliche Widerklageerhebung | 28 VI. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage als „echte“ Klage | 29 1. Rechtsweg; Gerichtsbarkeit | 30 2. Prozessvoraussetzungen in der Person der Partei | 31 3. Prozessvoraussetzungen in der Sphäre des Prozesses | 32 4. Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen | 35 5. Zuständigkeit von Sondergerichten | 36 6. Prozesshindernde Einreden | 37 VII. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage als solche | 38 1. Rechtshängigkeit | 38 2. Nichtigkeit der Anhängigkeit | 43 3. Ruhen des Verfahrens | 45 I.

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4.

Sog. „Verselbständigung“ der Widerklage | 46 VIII. Widerklageerhebung im Instanzenzug | 50 1. Vor Beendigung der 1. Instanz | 50 2. Berufungsinstanz | 51 3. Revision und Wiederaufnahme | 52 IX. Widerklage und Parteirollen | 54 1. Grundsatz | 54 2. Widerkläger gegen einen oder mehrere Kläger als Widerbeklagte | 55 3. Widerklage im Falle der Hauptintervention | 56 4. Widerklage bei selbständigen und unselbständigen Streitgehilfen des Klägers | 57 5. Widerklage nur eines Beklagten | 58 6. Beklagter im Falle des Prätendentenstreits | 59 7. Keine Widerklage gegen gesetzliche Vertreter des Klägers und Parteien kraft Amtes | 60 8. Wechsel des gesetzlichen Vertretung | 62 X. Prozessarten | 63 1. Übersicht | 63 2. Urkundsverfahren | 64 3. Widerklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor der Güteverhandlung | 66 4. Mahnverfahren | 67 5. Schiedsverfahren und Vollstreckbarerklärungsverfahren | 69 6. Arrest und einstweilige Verfügung | 73 7. Vollstreckungs- und Aufgebotsverfahren | 74 8. Gesetzliche Ausschlusstatbestände, namentlich besitzrechtliche Fälle | 75 XI. Konnexität | 78 1. Funktion | 78 2. Übersicht | 79

Smid/Hartmann

Hinweis intern: hier hängenden Einzug auf 0,75 erweitert

§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3.

Entwicklung der Rechtsprechung zum rechtlichen Zusammenhang | 80 4. Voraussetzungen rechtlichen Zusammenhangs, § 33 Abs. 1, 1. Var. | 82 5. Konnexität aufgrund Zusammenhangs von Verteidigungsmitteln und Klageanspruch, § 3 Abs. 1, 2. Var. | 85 6. Ausschluss des Widerklagsgerichtsstandes trotz Konnexität | 89 7. Einzelfälle | 90 XII. Eventualwiderklage | 91 1. Eventualwiderklage als innerprozessual bedingte Prozesshandlung | 91 2. Auswirkung des Eventualverhältnisses | 94 3. Kein Eventualrechtsweg | 96 4. Kein Eventualrechtsweg | 98 XIII. Weitere Sonderfälle | 99 1. Anschlusswiderklage bei befristeten Klagen | 99 2. Zwischenfeststellungsklagen | 100 3. Schadensersatz bei Vorbehaltsurteilen | 101 XIV. Drittwiderklage als parteierweiternde Widerklage | 102 1. Keine Widerklage durch Dritte | 102

2.

Zulässigkeit parteierweiternder Widerklagen gegen Dritte | 103 3. Frühere Rechtsprechung: Unzulässigkeit gegen Dritte erhobener Widerklagen | 104 4. Entwicklung der Rechtsprechung des BGH | 105 5. Parteierweiternde Widerklage gegen Kläger und einen Dritten | 109 6. Widerklage nur gegen Dritte | 110 7. Zulässigkeit von Widerklagen gegen Dritte | 112 8. Einzelfälle | 113 9. Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 | 114 10. Weitere Wirkungen der parteierweiternden Widerklage | 116 XV. Aufrechnung | 118 XVI. Gebührenrechtliche Fragen | 121 XVII. Internationale Zuständigkeit | 122 1. EuGVVO | 122 2. Weitere besondere internationale Widerklagegerichtsstände | 124 3. Autonomes Recht | 125

I. Normzweck 1. Regelung des Abs. 1 1

a) § 33 Abs. 1 ist zunächst einmal eine gerichtsstandsrechtliche Regelung, mit der das örtlich zuständige Gericht für Widerklagen bestimmt wird. Eine eigene Regelung der Widerklage als zivilprozessualer Institution trifft die ZPO freilich nicht; ihre Funktionsweise ist aus einzelnen Regelungen zu erschließen. Hier sind zu nennen: § 145 Abs. 2 über die Prozesstrennung, § 256 Abs. 2 zur Feststellungsklage wegen eines im Verlauf des Prozesses streitig gewordenen Rechtsverhältnisses, § 301 Abs. 1 zum Teilurteil bei Endentscheidungsreife der Widerklage, § 347 Abs. 1 zum Einspruchsverfahren gegen das Säumnisurteil und § 506 Abs. 1, der regelt, dass, wenn für den Gegenstand der Widerklage die Landgerichte sachlich zuständig sind, das Amtsgericht im Falle eines entsprechenden Antrages einer Partei sich durch Beschluss für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht zu verweisen hat.1 Aus all diesen Einzelregelungen lässt sich jedenfalls schleißen, dass in Rechtsstreitigkeiten, die sich aufeinander derart beziehen, dass das Obsiegen in einem Rechtsstreit über Obsiegen oder Unterliegen im anderen Rechtsstreit entscheidet, eine Widerklage erhoben werden kann. Und § 33 regelt, dass diese Widerklage vor dem Gericht der Klage erhoben werden kann. Dadurch soll

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Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 1.

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eine Zersplitterung von Rechtsstreitigkeiten vermieden werden.2 Schon nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 1 wird deutlich, dass „zusammenhängende“ Rechtsstreitigkeiten vor einem Gericht verhandelt werden sollen. Über prozessuale Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte der Gewährleistung einer einheitlichen Entscheidung zusammenhängender Streitigkeiten hinaus dient § 33 der Gewährleistung prozessualer Waffengleichheit. 3 Denn der besondere Gerichtsstand der Widerklage ermöglicht es dem Beklagten, mit der Erhebung der Widerklage am Ort des prozessualen Angriffs des Klägers diesem einen Gegenangriff entgegenzusetzen.4 b) Der Gerichtsstand der Widerklage ist also ein Gerichtsstand des Sachzusammen- 2 hangs.5 Entgegen der vom RG6 vertretenen und zunächst auch vom BGH7 verfolgten Ansicht, § 33 normiere mit dem Erfordernis des Sachzusammenhangs eine besondere Prozessvoraussetzung der Widerklage8 ist mit der h.M.9 aufgrund der systematischen Stellung des § 33 im 1. Titel der Regelungen über die örtliche Zuständigkeit davon auszugehen, dass allein der Gerichtsstand geregelt wird.10 Nach überzeugender heutiger Ansicht gilt: Liegt daher keine Konnexität des mit der Widerklage geltend gemachten Gegenstandes vor, ist damit die Widerklage nicht unzulässig, wenn die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für den Gegenstand im Übrigen aufgrund allgemeinen oder besonderen Gerichtsstandes des widerbeklagten Klägers begründet ist.11 Die inkonnexe Widerklage ist folglich nur dann unzulässig, wenn sie am örtlich unzuständigen Gericht erhoben wird; für sie ist also der Gerichtsstand gesondert zu prüfen.12 Ist die inkonnexe Widerklage unzulässig ist sie auf einen Verweisungsantrag (§ 281) abzutrennen(§ 145 Abs. 2) und der Rechtsstreit insoweit zu verweisen. c) Der Gerichtsstand der Widerklage ist nicht ausschließlich.13 Der Beklagte kann 3 vorbehaltlich des § 33 Abs. 2 nach § 35 wählen, ob er die im Wege der Widerklage vor dem Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 vorgeht oder seinen Anspruch gegen den Kläger im Wege der Klage vor dessen allgemeinen Gerichtsstand oder einem in Betracht kommenden besonderen Gerichtsstand verfolgt.14 Durch Gerichtsstandsvereinbarung kann § 33 wirksam mit der Folge ausgeschlossen werden, dass die am Gericht der Klage erhobene Widerklage dann unzulässig wird, wenn für sie nicht im Übrigen der Gerichtsstand am Gericht der Klage aus anderen Gründen eröffnet ist.15

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2 BGH NJW 1981, 2642, 2643. 3 Rimmelspacher FS-Lüke, S. 660; M. Huber JuS 2007, 21 ff.; Pfaff ZZP 96 (1983), 334, 352; Nieder ZZP 85 (1972) 437 ff. 4 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 1; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 2; Bork JA 1981, 385. 5 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 1 m.w.N. 6 RGZ 23, 397, 398; 110, 97, 98. 7 BGHZ 40, 185, 187. 8 Nicht mehr: BGHZ 53, 166, 168. 9 Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 1 m.w.N. 10 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 2. 11 Vgl. Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 18. 12 Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 1. 13 BeckOK/Toussaint § 33 Rdn. 22. 14 BeckOK/Toussaint § 33 Rdn. 22. 15 Saenger/Bendtsen § 33 Rdn. 5 f.

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2. Regelung des Abs. 2 4

a) Ist für den Widerklageanspruch ein (anderer) ausschließlicher Gerichtstand (als der Klagegerichtstand) begründet, so entfällt der Klagegerichtstand des Zusammenhangs (§ 33 Abs. 1) für die Widerklage. Eine Widerklage kann weiter dann nicht im Gerichtsstand gemäß Abs. 1 erhoben werden, wenn eine Prorogation für die Erhebung einer selbständigen Klage gemäß § 40 Abs. 2 unzulässig wäre.16 Daher greift Abs. 1 nur wegen vermögensrechtlicher Ansprüche. Im Übrigen ist der Gerichtsstand des Abs. 1 auch für konnexe Widerklagen dann nicht begründet, wenn für den damit geltend gemachten Anspruch besondere ausschließliche Zuständigkeiten (§§ 34, 29a, 32a) begründet sind.17 Erhebt der Beklagte gleichwohl vor dem Gerichtsstand nach § 33 Abs. 1 die Widerklage, muss diese nach § 145 abgetrennt werden. Sie ist dann, wenn nicht die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus dem ausschließlichen besonderen Gerichtsstand begründet ist, wegen örtlicher Unzuständigkeit unzulässig und abzuweisen, wenn nicht vom Beklagten/Widerkläger Verweisungsantrag nach § 281 gestellt wird.18

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b) Ein Beklagter kann daher unter den Voraussetzungen des § 33 – also bei Vorliegen der Konnexität der Gegenstände – Widerklage vor einem Gericht erheben, das nach den sonstigen Gerichtsstandsvorschriften an sich örtlich nicht zuständig wäre und vor dem er denselben Anspruch als eigenständige isolierte Hauptklage nicht anhängig machen könnte.19 Dadurch wird allein der Beklagte privilegiert.20 Ein Grund, in entsprechender Anwendung des § 33 auch den bei einem unzuständigen Gericht klagenden Kläger allein aufgrund einer zufällig erhobenen Widerklage zu begünstigen, ist nicht ersichtlich. Ein ursprünglich für das Klagebegehren unzuständiges Gericht wird daher nicht dadurch zuständig, dass der Beklagte seinerseits Widerklage erhebt. Eine entsprechende Anwendung des § 33 ist insoweit nicht möglich.21

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c) Durchbrechung der Regelung des Abs. 2. Da § 29c Abs. 1 dem Verbraucher einen ausschließlichen Wahlgerichtsstand einräumt, der nach § 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 nicht abbedungen werden kann, käme § 33 Abs. 2 zum Zuge, der dem vor diesem Gerichtsstand Verklagten den Gerichsstand der Widerklage verwehrt. Erhebt der Verbraucher gegen den Unternehmer Klage an einem Gerichtsstand, der nicht dem des § 29c entspricht und erhebt daraufhin der Unternehmer Widerklage, so müsste diese daher an sich nach § 145 abgetrennt und an das nach § 29c Abs. 1 S. 2 zuständige Gericht verwiesen werden. Der Gerichtsstand der Widerklage, § 33 Abs. 1, wäre aufgrund des ausschließlichen Gerichtsstandes des § 29c Abs. 1 S. 2 nicht gegeben, §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2. Durch § 29c Abs. 2 ist es jedoch möglich, die Widerklage am besonderen Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 zu verhandeln, obwohl mit § 29c Abs. 1 S. 2 ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht. § 29c Abs. 2 erklärt § 33 Abs. 2 für unanwendbar: Sofern der Unternehmer als Vertragspartner von Verbraucher am ausschließlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers verklagt werden kann stellt sich die Frage, wo der Unternehmer Widerklage erheben kann. Nimmt der Verbraucher die Möglichkeit wahr, am allgemeinen Gerichtsstand des Unternehmers als Vertragspartner oder

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MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 3; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 4. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 23. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 2. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 1. OLGR Hamburg 2006, 416 f.

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am Erfüllungsort zu klagen, würde die Regelung des § 29c Abs. 1 S. 1 auf die Widerklage des Unternehmers erstreckt und dieser gezwungen werden, die Widerklage nur im ausschließlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes des Verbrauchers zu erheben. Der Gewährleistung der Waffengleichheit des beklagten Unternehmers trägt daher § 29c Abs. 2 Rechnung. Das aber würde zu weit gehen, da die Widerklage dem Beklagten, der mit dem Angriff des Klägers überzogen wird, die Möglichkeit einräumen soll, sich vor dem vom Kläger angerufenen Gericht gegen die Klage zu wehren. Richtigerweise ist daher dem vom Verbraucher vor dem Gerichtsstand nach § 29c verklagten Unternehmer die Möglichkeit einzuräumen, im Fall der an seinem allgemeinen Sitz in Deutschland erhobenen Klage auch dort Widerklage zu erheben. Diese Vorschrift dient damit aber auch zugleich dem Schutz des Verbrauchers, dem es ermöglicht wird den gesamten Prozess konzentriert an einem Gerichtsstand zu Ende zu bringen. Eine entsprechende Regelung trifft § 215 Abs. 2 VVG, der die Anwendung des § 33 Abs. 2 auf Widerklagen des vom Versicherungsnehmer verklagten Versicherungsunternehmens ausschließt. II. Widerklage als selbständige Klage 1. Eigener Streitgegenstand der Widerklage. Der Beklagte hat (regelmäßig) die 7 Wahl, ob er eine selbständige Klage gegen den Kläger vor einem für diese Klage eröffneten Gerichtsstand oder im anhängigen Prozess eine Widerklage erheben will,22 wenn nur die Widerklage (als Klage) zulässig ist. Auch eine Widerklge des Beklagten gegen einen weiteren Mitbeklagten ist als grundsätzlich zulässig zu erachten.23 Wie oben (Rdn. 1) ausgeführt handelt es sich bei einer Widerklage dabei nicht um einen Klagetypus vergleichbar einer Leistungs- oder Feststellungsklage; die im Gesetz nur erwähnte, aber nicht gesondert geregelte Widerklage kann Leistungs- oder Feststellungsklage sein. Das Fehlen einer eingehenderen Regelung im Gesetz erklärt sich eben daraus: Denn eine Widerklage ist prozessual als selbständige Klage anzusehen.24 Das hat zunächst zur Folge, dass ihr ein gegenüber der Klage eigenständiger Streitgegenstand zugrunde liegt.25 Daher stellt sich die Widerklage nicht als das bloße Entgegentreten gegen den Klageantrag dar. Sondern sie durchbricht den Grundsatz des ne bis in idem nicht, der bei Rechtshängigkeit der Klage zum Ausschluss weiterer Klagen führt, § 261 Abs. 3 Nr. 1. Denn über den Gegenstand der Widerklage wird, wie § 322 Abs. 1 zeigt, neben dem der Klage rechtskräftig entschieden.26 Dies macht eine Betrachtung der Anträge deutlich, die mit der Widerklage verfolgt werden: So genügt es für eine Widerklage beispielsweise nicht etwa, dass ein negativer Feststellungsantrag gegen eine positive Feststellungsklage erhoben wird.27 Beharrt der Beklagte vorliegend trotz richterlichen Hinweises jedoch darauf, eine Widerklage zu erheben, ist diese wegen Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes als unzulässig abzuweisen.28 Gleiches gilt aber auch in Fällen, in denen differierende Streitgegenstände vorliegen:29 So ist eine Widerklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen, wenn die Unterlassung klagebegründender Behauptungen widerklagend begehrt wird.30 Die Widerklage begründet daher zwischen

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RG JW 1930, 1059. KG Berlin, Urt. v. 29.11.2017 – 25 U 32/15, juris. BAG NZA 1990, 987, 988. BGH WM 1991, 1154; BAG NZA 1990, 987, 988. MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 8. BAG NZA 1990, 987, 988; RGZ 71, 68, 75; RG JW 1918, 309. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 2 f.; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 8; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 9. BGH WM 1991, 1154. BGH NJW 1987, 3188, 3189.

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den Parteien ein eigenes, von dem durch die Klage begründeten zu unterscheidenes Prozessrechtsverhältnis – sie ist eine selbständige Klage.31 Diese strukturelle Qualität der Widerklage als Klage zeigt sich in der Form, in der sich der Kläger als Widerbeklagter zur Widerklage verhalten kann: Eine Widerklage kann nach der Rechtsprechung des BGH auch dann noch mit der Kostenfolge des § 93 „sofort“ anerkannt werden, wenn der Widerbeklagte zwar im schriftlichen Vorverfahren bereits einen Klageabweisungsantrag angekündigt hat und er der Widerklage auch in der Sache entgegengetreten ist, der Widerbeklagte aber zugleich die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt hat und die örtliche Zuständigkeit erst im Verlauf des Verfahrens infolge einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eintritt.32 Es ist der Widerklage daher auch nicht etwa struktureigen (Konnexität, unten 8 Rdn. 79 ff.), dass der mit ihr geltend gemachte Anspruch aus dem gleichen Rechtsverhältnis herrührt, das dem Klageanspruch zugrunde liegt.33 Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Abänderungsklage nach § 323 mit einer Widerklage auf Herabsetzung der titulierten Leistungspflicht entgegengetreten wird oder wenn gegen die negative Feststellungsklage widerklagend Leistung begehrt wird.34 Im letzteren Fall erledigt sich dadurch die negative Feststellungsklage. Zulässig ist die wegen eines eigenen Streitgegenstandes widerklagend erhobene Feststellungsklage gegen den Bestand der behaupteten Gesamtforderung, wenn der Kläger nur einen Teil dieser Forderung mit seiner Leistungsklage eingeklagt hat.35 Klagt z.B. der Bauträger die Zahlung des Restkaufpreises ein und erhebt der Erwerber Widerklage mit dem Antrag, festzustellen, dass der Kaufpreis vollständig gezahlt sei, ist der Streitwert der Feststellungs-Widerklage nicht mit dem vollen Erwerbspreis zu bemessen, sondern nur auf den Wert der tatsächlich noch in Streit stehenden restlichen Forderung, deren sich der Bauträger berühmt, festzusetzen.36 Wie noch näher auszuführen sein wird kommt es dabei auf die Bezeichnung der Klage als „Widerklage“ nicht an.37 Ist die Widerklage konnex ergibt sich ohne weiteres der Gerichtsstand des § 33; eine 9 nicht konnexe Widerklage ist dagegen nicht deshalb unzulässig. Eine nicht konnexe Widerklage kann am Gericht der Klage erhoben werden, wenn dort für sie ein Gerichtsstand gegeben ist. Ist dies nicht der Fall kann sich die Zuständigkeit des Gerichts der Klage aber durch rügelose Verhandlung des Klägers zur Widerklage gem. § 39 ergeben.38 10

2. Mehrheit von Ansprüchen. Die Widerklage kann ebenso wie die Klage eine Mehrheit von Ansprüchen verfolgen.39 Durch ihre Erhebung per Widerklageschrift oder in einer mündlichen Verhandlung wird ihre Einheit begründet; § 260. Die Widerklage darf auch nachträglich gehäuft werden. Deren Zulässigkeit ist unter dem Gesichtspunkt der Klageänderung zu beurteilen.

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31 Vgl. BeckOK/Toussaint, 32. Edition mit Stand vom 1.3.2019, § 33 ZPO Rdn. 1 mit Verweis auf BGH NJW 2018, 3016. 32 BGH BauR 2013, 512: gemeint die Änderung der Rechtsprechung zur isolierten Drittwiderspruchsklage, BGHZ 187, 112. 33 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 3. 34 BGH NJW 2002, 751, 752; Ott Die Parteiwiderklage, 1999 S. 48 ff.; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 9. 35 BGHZ 53, 92 ff. 36 OLG Düsseldorf BauR 2003, 1760. 37 RGZ 51, 318, 321. 38 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 32. 39 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIb 1.

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3. Wider-Widerklage a) Gegen die Widerklage gibt es eine Wider-Widerklage.40 Wurde durch die eigentli- 11 che Widerklage eine Wider-Widerklage veranlasst und steht sie mit dieser im Zusammenhang i.S.d. § 33, so ist sie nicht nach den Vorschriften über die Klageänderung (s. die Ausführungen bei § 263) sondern nach den Vorschriften über die Widerklage zu behandeln.41 Die Zuständigkeit folgt insoweit aus § 33, weil die Leistungsklage nach den gegebenen, besonders gelagerten Umständen als Wider-Widerklage erhoben worden war.42 b) In der Rechtsmittelinstanz kann der Widerbeklagte als Rechtsmittelführer mit der 12 Berufung grundsätzlich nur seinen erstinstanzlichen Antrag – Abweisung der gegen ihn gerichteten Widerklage – verfolgen.43 Ein eigener Sachantrag gegen den Widerkläger ist zwar im Sinne einer „Wider-Widerklage“ auch dem Widerbeklagten grundsätzlich möglich,44 in zweiter Instanz muss dieser sich indes an den Voraussetzungen des § 533 messen lassen: Ein Berufungsantrag, mit dem der Widerbeklagte nicht Beseitigung der im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern eine positive Feststellung, ist unzulässig. c) Eine Wider-Widerklage kann daher in einem Rechtsstreit, in dem über eine Wi- 13 derklage bereits rechtskräftig entschieden worden ist, nicht mehr erhoben werden. Auch zum Zwecke der Korrektur eines Verfahrensfehlers kann durch eine Verfahrensweise nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 eine Verfahrenssituation, die bestanden hat, solange über die Widerklage noch nicht rechtskräftig entschieden worden war, nicht wiederhergestellt werden.45 Erhebt eine Prozesspartei hilfsweise eine Wider-Widerklage für den Fall, dass die von ihr erhobene Klage unzulässig ist, hat dies zur Folge, dass über denselben Streitgegenstand einerseits die Klage, andererseits aber auch die Wider-Widerklage anhängig ist. Die Bedingung der Unzulässigkeit der Klage kann daran nichts ändern, weil diese Klage bis zu ihrer rechtskräftigen Abweisung oder wirksamen Rücknahme rechtshängig bleibt. In der Rechtsprechung wird deshalb nur eine solche hilfsweise erhobene WiderWiderklage als zulässig angesehen, die von einer mit der Verteidigung gegen die Widerklage zusammenhängenden Bedingung abhängig gemacht wird.46 Dagegen kann nicht etwa der Berufungsbeklagte Widerklage unter der Bedingung der Abweisung seiner eigenen Klage erheben, da diese Wider-Widerklage einen identischen Streitgegenstand hätte, so dass es sich letztlich um eine Eventualklage gehandelt hätte. Die Zulassung einer derartigen Vorgehensweise lehnt der BGH mit der Begründung ab, sie widerspräche Sinn und Zweck einer Wider-Widerklage, da sich die Widerklage als Reaktion auf die Klage darstellt, die Wider-Widerklage eine Reaktion auf eine Widerklage ist.47 Eine nur die eigene Klage betreffende Bedingung ist danach nicht möglich.48

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40 BGH NJW 1959, 1183. 41 BGH NJW-RR 1996, 65; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 15. 42 Zur Zulässigkeit BGH MDR 1959, 571. 43 BGH NJW 2003, 2172; BGH BauR 2006, 1784. 44 BGH NJW-RR 1996, 65. 45 BGH NJW 2009, 148. 46 BGH LM § 164 BGB Nr. 15; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 35, 37, 39; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 15. 47 BGH NJW-RR 1996, 65. 48 BGH NJW 2009, 148.

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III. Abgrenzung von anderen Anträgen 1. Auslegung der Widerklage als Klageabweisungsantrag a) Der Gegenstand der Widerklage ist der geltend gemachte Anspruch (vgl. § 253 Rdn. 53 ff.) und entspricht damit strukturell, nicht aber seinem Inhalt nach (oben Rdn. 8), dem der Klage. Für die Rechtskraftwirkung besagt dies ausdrücklich § 322 Abs. 1.49 D.h., dass die Widerklage einen gerichtlichen Ausspruch über einen außerprozessualen Anspruch (von den Urkundenechtheitsfeststellungsklagen abgesehen, vgl. § 256) fordert, der sich von dem der Klage bzw. der Widerklage-Abweisung dadurch unterscheidet, dass er eine weiterreichende rechtskraftwirkende Entscheidung als die bloße Abweisung der Klage fordert.50 Auch der Vorbehalt der beschränkten Haftung gehört nur zu den modifizierten Klageabweisungsanträgen. Deshalb kann auch nicht der Vollstreckungsgegenklage, die sich auf eine im Urteil vorbehaltene Haftungsbeschränkung gründet, die „Widerklage“ entgegengesetzt werden, dass der Kläger unbeschränkt hafte,51 sondern dies ist nur Klageabweisung.52 Wird nach alledem mit dem Antrag der Widerklage nur die rechtskraftwirkende Ent15 scheidung gefordert, welche auch schon die Klage begehrt, so liegt daher ein bloßer Klageabweisungsantrag vor, auch wenn dieser äußerlich in die Form einer Widerklage gekleidet ist.53

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b) Auch eine negative Feststellungklage gegen eine positive Feststellungsklage oder eine Leistungsklage54 wie der umgekehrte Fall der positiven Feststellungsklage, die widerklagend gegen die negative Leistungsklage erhoben wird, ist daher bei sich deckendem Streitgegenstand als bloßer Klageabweisungsantrag zu behandeln.55 Dagegen führt die positive Leistungsklage zur Umkehr der Parteirollen. Der widerklagend vom Beklagten und Widerkläger mit der positiven Leistungsklage als Widerbeklagter in Anspruch genommene Kläger der negativen Feststellungklage ist zur Vermeidung des Prozessverlusts gehalten, den Streit für erledigt zu erklären und Antrag auf Widerklageabweisung zu stellen. Das RG56 hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, die Leistungsklage räume die negative Feststellungsklage aus und mache sie unzulässig. Der Kläger der negativen Feststellungsklage ist damit faktisch zum Beklagten geworden, weil der Leistungstitel stärker ist, sofern er alle festzustellenden Rechtsverhältnisse umfasst, deren Leugnung der Kläger und Widerbeklagte begehrt hat, vgl. § 256. Entsprechendes hat das RG für die Widerklage auf Anfechtbarkeit der Gläubigerbenachteiligungshandlung gegenüber der Klage auf Feststellung, dass sie nicht besteht, zugelassen mit der Begründung, dass die Gläubigeranfechtung durch Klage betrieben werden muss.57 Entsprechendes gilt im Insolvenzfall für die Insolvenzfeststellungklage, die eine besondere Form der Leistungsklage darstellt.

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49 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 8. 50 AG Oberhausen WM 1973, 191 (Widerklage auf Feststellung der Wirksamkeit der bisherigen Miete); vgl. auch Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C I. 51 RArbGE 17, 102, 106. 52 RArbGE 17, 102, 106 hat diese Widerklage als unzulässig verworfen. 53 Bei eigenem Interesse wollte sie BBSG MDR 1973, 884 zulassen; hingegen haben RGZ 71, 68, 75 und RG JW 1918, 309 sie als unzulässig abgewiesen; vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C Ia. 54 Sie hat RG JW 1918, 309 für unzulässig erklärt. 55 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C Ia. 56 RGZ 71, 68, 74. 57 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C Ia mit Verweis auf RG VII 551/30 N § 33/23.

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2. Widerwiderklage des Klägers als nachträgliche Klagehäufung. Erweitert der 17 Kläger in Form einer Wider-Widerklage seine Klage, stellt sich dies nicht als Widerklage dar, sondern als Fall der nachträglichen Klagehäufung.58 Soweit der Kläger der Widerklage des Beklagten eine Widerwiderklage entgegensetzt, wird dies regelmäßig eine Klageerweiterung sein;59 daneben gehört auch die auf eine Widerklage erhobene Inzidentfeststellungsklage des Klägers zur Klage (§ 280). Dies kann als eine Verselbständigung der Widerklage (zur Klage) gesehen werden. An diese schließt sich dann die Wider(wider-)klage (des ursprünglichen Klägers, dessen Parteibezeichnung bloß beibehalten wurde) an.60 Gleiches gilt für eine weitere Widerklage durch den Beklagten. Diese wird notwendigerweise zu einer Widerklagenhäufung. So bleibt es demnach regelmäßig bei Klage und Widerklage, wenn der Kläger gegenüber der Widerklage einen Eventualanspruch erhebt und der Beklagte sodann eine neue (eventuelle) Widerklage entgegensetzt. Die Widerwiderklage muss dann unbedingt erhoben sein, wenn gegen die Widerwiderklage die Widerklage eventuell gestellt wird; dies gilt auch für weitere Gegenklagen.61 3. Abgrenzung zu Einreden, Repliken usf. Eine Widerklage wird auch dann nicht 18 erhoben, wenn eine Partei eine Einrede oder Replik erhebt, ohne auf das Gegenrecht, aus dem sie vorgeht, zu klagen. Denn mit der bloßen Geltendmachung wird eine solche Einrede nicht zur rechtskraftwirkenden Entscheidung gestellt (vgl. die Ausführungen unter § 322), vielmehr wird dann der Klage nur ein beschränkter Abweisungsantrag (hauptoder hilfsweise) entgegengesetzt. Dies lässt sich an dem einredeweise geltend zu machenden Zurückbehaltungsrecht verdeutlichen. Wenn der Klagabweisungsantrag für begründet gehalten wird, führt dies, hat der Beklagte die Einrede des Zurückbehaltungsrechts erhoben, zur Verurteilung Zug um Zug (§§ 274 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB). 4. Auslegung der Widerklage als Prozessantrag. Weiter kann in einem als Wider- 19 klage bezeichneten Antrag auch ein reiner Prozessantrag zu sehen sein. Dies kann der Fall sein bei dem Antrag, den Kläger auf Vorlegung von Urkunden nach §§ 420 ff.62 „zu verurteilen“. Zu solchen prozessualen Anträgen gehören auch solche, die eine prozessuale Sicherheitsleistung zum Gegenstand haben und solche, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit einer zu fällenden oder gefällten Entscheidung wie deren Begegnung lauten aber auch die reinen Prozesskostenanträge. 5. Auslegung von Sach- oder Prozessanträgen als Widerklageerhebung. Ebenso, 20 wie in der Erhebung einer Widerklage ein Sachantrag (auf Klageabweisung, auf Klagehäufung, die Erhebung von Einreden etc.) gesehen werden kann, besteht gleichsam im umgekehrten Fall die Möglichkeit, in einem nur als Klageabweisung formulierten Antrag die Widerklageerhebung zu sehen, wie dies das RG 63 im Verteilungsstreit angenommen hat.

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58 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C Ia aE. 59 RG v. 5.7.1924 IV WarnR 190, BGH v. 2.3.1955 IV ZZP 68/192, OLG Celle NJW 1953, 1797 für Ehesachen nach altem Recht vor Inkrafttreten des ESUG haben dies ausdrücklich für zulässig erklärt; von KG OLG 25/59 wird die Widerwiderklage als unzulässig bezeichnet. 60 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B Ia 2. 61 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B Ia 3. 62 RG Gruch. 54, 43·7; Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C I a 2. 63 Vgl. RGZ 29, 144.

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IV. Kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel 21

1. Prozessuale Privilegierung des Widerbeklagten. Das oben (Rdn. 14 ff.) Ausgeführte erlaubt es, positiv zu bestimmen, dass jede Widerklage eine Klage enthält (für das Versäumnisverfahren lässt sich dies aus § 347 Abs. 1 folgern).64 Aus ihrer Erhebung als Widerklage folgt für diese Klage allein, dass nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG kein Gerichtskostenvorschuss zu zahlen65 und vom Widerkläger nach § 110 Abs. 2 Nr. 4 Sicherheit nicht zu leisten ist. Wie sich bereits bei der Auseinandersetzung mit dem Gegenstand der Widerklage gezeigt hat, handelt es sich bei ihr daher nicht bloß um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Deshalb greifen die Vorschriften der §§ 282, 296, 528 und des § 531 Abs. 2 nicht ein, die die Berücksichtigung verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel beschränken oder ausschließen.66 Somit ist in einem Verfahren mit Klage und Widerklage eine Lage gegeben, in der nach der Rechtsprechung des BGH verspätetes Vorbringen nicht durch ein die Klage oder die Widerklage betreffendes Teilurteil (§ 301) präkludiert werden darf.67 Wird die Widerklage zugelassen, so darf daher der mit ihr vorgebrachte Vortrag des Beklagten und Widerklägers wegen ihrer späten Erhebung nicht zurückgewiesen werden.68

2. Geteilte Prozesse in der 1. und 2. Instanz. Da die Widerklagen (Gegen-)Angriff, nicht Angriffsmittel, also durch Übergang in den Angriff durchgeführte Verteidigung und nicht Verteidigungsmittel sind, gilt im Einzelnen folgendes: Der Beklagte hat dann die Wahl, wo er Widerklage erheben will, wenn sich ein Streit geteilt (z.B. nach § 301 oder nach §§ 275, 302, 304) in der ersten und in der zweiten Instanz befindet. Er darf in der unteren Instanz an die Klage die Widerklage anschließen, wenn er in der höheren Instanz zurückgewiesen wird.69 Die Erweiterung der Widerklage ist auch nach rechtskräftiger Entscheidung zur 23 Hauptklage zulässig.70 Da die ZPO den Parteien die Möglichkeit eröffnet, während eines laufenden Verfahrens die Klage oder Widerklage zu erweitern oder eine Widerklage zu erheben, würde eine Beschränkung dieser Dispositionsfreiheit als rechtsmissbräuchlich mittelbar dieOLG Brandenburg, Beschluss vom 30.3.2015 wie UN 2015,367. Präklusion des Angriffs selbst zur Folge haben, die nach dem Gesetz ausgeschlossen ist. Eine im Laufe des Verfahrens erhobene Widerklage, die eine drohende Präklusion der Klageerwiderung und der Begründung einer aufgerechneten Gegenforderung verhindert, ist jedenfalls auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Beklagte mit der Widerklage den Differenzbetrag zwischen der Klageforderung und der Gegenforderung geltend macht. In der Berufungsinstanz ist die Erhebung der Widerklage aber nur bei rügeloser Ein24 lassung des Klägers zulässig. Weiter kann die Widerklage dadurch zulässig werden, dass das Berufungsgericht die Widerklage nach § 533 Nr. 1 für sachdienlich hält. Dies setzt voraus, dass die Widerklage auf Tatsachen gestützt werden kann die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin deshalb nach § 529 Abs. 1 zugrunde legen kann, weil es sich dabei um vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen handelt, an deren Richtigkeit und Vollständigkeit keine 22

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64 65 66 67 68 69 70

MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 2. Vgl. Binz/Dörndorfer/Zimmermann-GKG/Zimmermann § 12 Rdn. 15. Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 10. BGH NJW 1995, 1223 = LM Nr. 22; Ott Die Parteiwiderklage, 1999 S. 193 f. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIb 2. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIb 2. OLG München MDR 1959, 667.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

Zweifel bestehen oder die als neue Tatsachen berücksichtigt werden dürfen (§ 533 Nr. 2 iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 und 2). Widerklagen aus §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 sind stets zuzulassen. Daher ist die Widerklage im selben Umfange zuzulassen, wie dem Kläger die Klagehäufung trotz Rüge der Klageänderung zu gestatten wäre. V. Form der Widerklage 1. Verzichtbare Anforderungen. Für die Form der Widerklageerhebung gilt dassel- 25 be wie bei der nachträglichen Klageänderung (§ 263). Damit sind die Formanforderungen an die Widerklage gegenüber denen, die an die Klage gerichtet sind, herabgesetzt: Es muss keine namentliche Bezeichnung der Parteien (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 130 Nr. 1) erfolgen, da die Widerklage sich auf die Klage bezieht, die diese Formerfordernisse aufweist. Es erübrigen sich naturgemäß in der Widerklagschrift die Angaben, die mit der Klage nach § 253 Abs. 3 gemacht werden sollen. Weiter bedarf es regelmäßig für die Erhebung der Widerklage keiner besonderen 26 Vollmacht (vgl. § 81). Für die Widerklage gilt nicht die Kostenvorschusspflicht, die § 12 Abs. 1 GKG für die Klage anordnet, doch ist der Widerkläger als Antragsteller für die entstehenden Kosten haftbar (§ 22 Abs. 1 GKG).71 Für die Erhebung der Widerklage ist keine Prozesskostensicherheit zu leisten (§§ 110 Abs. 2 Nr. 4, 112 Abs. 2 S. 2). 2. Unverzichtbare Anforderungen. Dagegen muss die Widerklage dem § 253 Abs. 2 27 Nr. 2 entsprechen, wenn auch keine notwendige Schriftform vorgeschrieben ist. Sie kann daher wie die Klage durch Zustellung eines Schriftsatzes, welcher der Form des § 253 Abs. 2 Nr. 2 zu entsprechen hat, erhoben werden.72 Die Widerklage kann aber auch in der mündlichen Verhandlung dadurch erhoben werden (§ 279).73 Dabei ist dann ihr Sachverhalt im Tatbestand des Urteils zu beurkunden, wenn sie nicht, was nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 zu erfolgen hat, in das Protokoll aufgenommen wird.74 Aber auch in den Fällen der mündlichen Widerklageerhebung ist der Widerklageantrag von der Partei schriftlich festzulegen. Denn der Antrag ist aus vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen und dem Protokoll beizufügen (§ 297 Abs. 1 S. 1 und 2). 3. Mündliche Widerklageerhebung. Die Anwesenheit des Gegners im Termin ist 28 bei mündlicher Erhebung der Widerklage nicht erforderlich.75 Ist dem nicht erschienenen Gegner die Erhebung vor der mündlichen Verhandlung nicht rechtzeitig (§ 132) schriftlich angekündigt worden, so kann jedoch kein Versäumnisurteil über die neu erhobene Widerklage ergehen, § 335 Abs. 1 Nr. 3.76 Der Widerkläger ist somit gezwungen trotz mündlicher Erhebung der Widerklage, sie schriftsätzlich zu formulieren und diesen Schriftsatz dann dem Gegner (von Gerichts wegen) zustellen zu lassen, sofern dieser in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten ist. Nicht zu verkennen ist aber, dass die mündliche Widerklageerhebung in der Praxis selten ist und vor den Amtsgerichten, vor denen dies nach § 496 zulässig ist, oftmals in eine schriftliche Widerklage umgewandelt wird.77

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Binz/Dörndorfer-GKG/Dörndorfer § 22 Rdn. 5. RGZ 40, 331. Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 12. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIb. RGZ 28, 407, 409. RGZ 28, 407, 409. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIb.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VI. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage als „echte“ Klage 29

Für die Erhebung der Widerklage müssen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen, denn sie ist als eine echte Klage zu qualifizieren.78 Ein höheres Gericht kann zudem zu einer Abweisung des Prozesses aus anderen Gründen als das untere Gericht kommen. So wird z.B. die Klageabweisung aufrecht erhalten (wenn auch mit anderer Begründung), wenn die untere Instanz einen fehlenden Zusammenhang (§ 33 Abs. 1) bemängelt, während das höhere Gericht dies anders sieht, aber dafür das Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 verneint.79 Dies gilt auch noch in der Revisionsinstanz, da auch dort die Prozessbedingungen unmittelbar nachzuprüfen sind.80

30

1. Rechtsweg; Gerichtsbarkeit. Da für die Widerklage als eigenständige Klage die allgemeinen Voraussetzungen für Klagen zu beachten sind müssen insbesondere für sie der Zivilrechtsweg und die deutsche Gerichtsbarkeit81 eröffnet sein.82 Bei der Frage nach der deutschen Gerichtsbarkeit für die Widerklage ist zu berücksichtigen, dass, wenn es sich bei dem Kläger und Widerbeklagten um einen Exterritorialen handelt, es diesem nach Art. 32 Abs. 3 WÜD83 und Art. 45 Abs. 3 WÜK84 verwehrt ist, sich auf seine Extraterritorialität zu berufen, wenn die Widerklage „mit der Hauptklage in unmittelbarem Zusammenhang steht“.85 Das europäische Übereinkommen über Staatenimmunität86 trifft eine vergleichbare Regelung für einen Vertragsstaat, der, in einem anderen Vertragsstaat klagend von diesem widerklagend in Anspruch genommen wird, wenn sich „die Widerklage aus dem Rechtsverhältnis oder aus dem Sachverhalt herleitet, auf die sich die Hauptklage stützt“.87

31

2. Prozessvoraussetzungen in der Person der Partei. Partei- und Prozessfähigkeit müssen auch im Falle der Widerklage vorliegen.88 Die damit verbundenen Probleme haben sich entschärft, da nach heutigem Rechtszustand die aktive mit der passiven Parteifähigkeit einhergeht. Es kann aber nach wie vor sein, dass die in der Person der Parteien liegenden Prozessvoraussetzungen für die Klage vorliegen, für die Widerklage nicht, wie umgekehrt. Dies gilt namentlich für die relative Prozessfähigkeit der beschränkt Geschäftsfähigen iVm. §§ 110, 112 BGB.89 Ist der Beklagte wegen der Klage prozessführungsbefugt kann dies sich im Falle der von ihm erhobenen Widerklage daher anders darstellen.

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78 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 18. 79 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E IIIb 2. 80 RG v. 24.4.1908 II WarnR 550. 81 RGZ 111, 149 f. 82 RG Gruchot 38, 475; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 10. 83 Wiener UN-Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961 (BGBl. 1964 II S. 958). 84 Wiener UN-Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4. 1965 (BGBl. 1969 II S. 1587). 85 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 11. 86 Baseler Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16.5.1972 (BGBl. 1990 II S. 35). 87 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 11. 88 Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 12. 89 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb 1, 2.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

3. Prozessvoraussetzungen in der Sphäre des Prozesses a) Durch Erhebung der Widerklage begehrt der Beklagte und Widerkläger, dass die 32 Verhandlung über seine als Widerklage erhobene Klage mit der Hauptklage verbunden verhandelt wird. Für die vom Gericht verfügte Verbindung mehrerer bei ihm anhängiger Prozesse derselben Parteien bestimmt § 147, dass dies zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung angeordnet werden kann, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Prozesse bilden, in rechtlichem Zusammenhang stehen oder in einer Klage hätten geltend gemacht werden können. Die allgemeine Prozessbedingung für die Widerklage ist daher im Regelfall die vom Widerkläger gewillkürte Verbindung mit der Klage, im Ausnahmefall die vom Gericht gewillkürte (im Falle des § 147). Zur Zulässigkeit der Widerklage muss nach alledem die sachliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben sein, vor dem sie erhoben wird. Für die Widerklage muss also ein Eingangsgericht derjenigen Ordnung sachlich zuständig sein, vor dem die Klage erhoben worden ist. Die Eingangszuständigkeit wird dabei im Allgemeinen gemäß § 5 Halbs. 2 vom Wert der Klage bestimmt. Ist die Hauptklage beim Amtsgericht anhängig, ist die Widerklage selbstständig zu beurteilen. Überschreitet der Wert ihres Streitgegenstandes die Grenze von 5.000 Euro nach § 23 Nr. 1 GVG ist das Amtsgericht sachlich unzuständig und die Widerklage unzulässig. Anders stellt sich dies nur unter der Voraussetzung dar, dass die Parteien die Zuständigkeit des Amtsgerichts wirksam nach § 38 vereinbart haben oder der Widerbeklagte sich nach Belehrung über die sachliche Unzuständigkeit des Amtsgerichts § 39 i.V.m. § 504 (§ 39 Rdn. 1, insbes. 3 f.) rügelos zur Hauptsache der Widerklage eingelassen hat.90 Nach § 506 Abs. 1 hat das Amtsgericht, sofern dies eine Partei vor weiterer Verhandlung zur Hauptsache beantragt, sich durch Beschluss für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das Landgericht zu verweisen, wenn durch Widerklage ein Anspruch erhoben, der zur Zuständigkeit der Landgerichte gehört. Die Verweisung betrifft dann nicht nur die Widerklage, sondern den gesamten Rechtsstreit, also Haupt- und Widerklage. b) Ist im umgekehrten Fall die Hauptklage vor dem Landgericht anhängig und er- 33 hebt der Beklagte Widerklage mit einer die Streitwertgrenze des § 23 Nr. 1 GVG unterschreitenden Streitwert wird von der h.M.91 aus § 10 a.F. gefolgert, dass die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts für die Widerklage begründet ist. Anders verhält es sich, wenn die ausschließliche sachliche Zuständigkeit für den mit der Widerklage erhobenen Antrag begründet ist wie im Falle von Wohnraummietsachen nach § 23 Nr. 2a GVG. Das Landgericht muss auf Antrag die Sache abtrennen und nach § 281 an das Amtsgericht verweisen, in Ermangelung entsprechender Anträge die Widerklage als unzulässig abweisen. Bei Zuständigkeit des Arbeitsgerichts für die Widerklage hat das ordentliche Gericht deren Verweisung nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG von Amts wegen auszusprechen.92 Ihr Fehlen schadet in den Fällen des § 506 nicht bei der sachlichen Zuständigkeit 34 ieS., da diese Bestimmung den Prozess zusammenhält und nicht auseinanderreißt.93 Sie bleibt bei der Streitwertberechnung von der Klage getrennt, wenn auch nur in der Instanz, wo sie erhoben worden ist, was im Falle des § 506 – Verweisung des Rechtsstreites

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Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 37. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 14; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 16; OLG Frankfurt NJW 2010, 3173, 3175. BGH NJW 1996, 1532; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 14. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb 6.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

an das Landgericht – bedeutsam ist. Sie ist im Übrigen aber zu beachten, also besonders, wenn das AG oder das LG ausschließlich zuständig ist und nun die Sache vom AG an das LG oder umgekehrt verwiesen werden soll. Dann ist zu trennen und sodann der abgetrennte Teil zu verweisen. Für die Eventualwiderklagen (unten Rdn. 91 ff.) der §§ 302 Abs. 1, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 gilt indes hier eine Besonderheit. Auch wenn ihr Streitwert die amtsgerichtliche Zuständigkeit übersteigt, darf nicht nach § 506 verwiesen werden. Die besonderen ordentlichen Gerichte (§ 14 GVG; einschließlich der Binnenschifffahrtgerichte) gehören unter die sachliche Zuständigkeit. 35

4. Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen. Die Geschäftsverteilung kann die Erhebung der Widerklage nicht hindern. Sie kann aber möglicherweise das Gericht veranlassen, zu trennen (§ 145 Abs. 2). Die Zivilkammer ist auch für Widerklagen zuständig, die vor die Kammer für Handelssachen gehören würden.94 Wird im umgekehrten Fall einer Klage vor der Kammer für Handelssachen eine nicht handelsrechtliche Widerklage erhoben, so sind beide Klagen auf Antrag des Widerklägers an die Zivilkammer zu verweisen, § 99 GVG.95 Gehört die im Falle des § 506 erhobene Widerklage als Klage nicht vor die Kammer für Handelssachen, so ist diese auch von Amts wegen befugt, den Rechtsstreit an die Zivilkammer zu verweisen, solange nicht eine Verhandlung zur Hauptsache erfolgt und darauf ein Beschluss verkündet ist. Daher müssen sich die Parteien die Verweisung von Gerichts wegen gefallen lassen, wenn die Widerklage nicht vor die Kammer für Handelssachen gehört (§ 97 Abs. 2 GVG). Dasselbe gilt für die vor dem Amtsgericht erhobene Widerklage, die nicht vor die Kammer für Handelssachen gehört (§§ 99 Abs. 2 S. 1, 97 Abs. 2 GVG), sofern der Streit nach § 506 auf Antrag verweisen darf, während wieder die Zivilkammer auch auf Antrag nicht an die Kammer für Handelssachen verweisen darf, wenn eine Widerklage, die nicht Handelssache ist, vor ihr schwebt (§ 98 GVG).96 Die Verweisung von Amts wegen kann nicht aus dem Grund erfolgen, dass der Beklagte nicht Kaufmann ist. Die Verweisung kann auch im Falle des § 99 Abs. 2 GVG von Amts wegen erfolgen.97

36

5. Zuständigkeit von Sondergerichten. Für den Fall, dass Sondergerichte zuständig sind, sind Widerklagen nur insoweit zulässig, wie sie dieselbe Gerichtsbarkeit betreffen oder in diese einbezogen werden dürfen. Besonders gilt dies für Rhein- und Moselschifffahrtsachen.98

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6. Prozesshindernde Einreden. Prozesshindernde Einreden, die gegen die Widerklage erhoben werden, sind gesondert zu prüfen.99 Daher stehen der Erhebung der Widerklage entgegen die anderweitige Rechtshängigkeit ihres Gegenstandes (§ 261 Abs. 3) bzw. die Rechtskraft eines über ihn ergangenen Urteils (§ 322), des der nicht erfolgten Kostenerstattung (§ 269 Abs. 3) und die der mangelnden Schiedsvertrages oder Ausländersicherheit gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 3.

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Gaul JZ 1984, 57, 62; Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 167 f. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 15. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb 9. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 15. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb 5. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb 11.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

VII. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage als solcher 1. Rechtshängigkeit a) Die Widerklagen unterliegen den allgemeinen Prozessbedingungen der Klagen 38 wie der Widerklagen aus ihrem Abhängigkeitsverhältnis zu der Hauptklage. Nur wenn die Hauptklage zum Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage (bereits und noch) rechtshängig ist, kann gegen sie die Widerklage erhoben werden.100 Die Rechtshängigkeit setzt nach § 261 Abs. 1 die Erhebung der Klage voraus. Anhängig ist die Klage mit der Einreichung der Klageschrift bei Gericht, wie sich aus § 261 Abs. 1 ergibt. Die ordnungsgemäße, den gesetzlichen Anforderungen genügende Erhebung der Klage (§ 253 Abs. 1) oder die Zahlung des Gerichtskostenvorschusses durch den Kläger ist nicht gefordert.101 Denn die Klage ist schon existent mit ihrer Einreichung bei Gericht,102 auch wenn der Klage sonstige Prozessvoraussetzungen fehlen.103 Die Zustellung der Widerklageschrift kann folglich nach überzeugender Ansicht nicht mit der Begründung verweigert werden, die Klage sei nicht rechtshängig, wenn die Zustellung der Klageschrift verfahrensfehlerhaft unterblieben ist.104 Die Zustellung der Widerklageschrift kann folglich nach überzeugender Ansicht nicht mit der Begründung verweigert werden, die Klage sei nicht rechtshängig, wenn die Zustellung der Klageschrift verfahrensfehlerhaft unterblieben ist.105 Im Mahnverfahren kann daher keine Widerklage erhoben werden, da der Mahnbescheid, wie sich aus §§ 693 Abs. 2, 696 Abs. 3 ergibt, die Sache nicht rechtshängig werden lässt.106 Die Zustellung der Widerklage wirkt unter den Voraussetzungen des § 167 auf den Zeitpunkt ihres Eingangs zurück, sodass eine zwischen der An- und Rechtshängigkeit der Widerklage erfolgte Klagerücknahme nicht zur Unzulässigkeit der Widerklage führt.107 b) Auf die Zulässigkeit der Klage kommt es nicht an, was sich bereits daraus ergibt, 39 dass darüber erst nach Rechtshängigkeit entschieden werden kann. Fehlt es an Prozessvoraussetzungen der Klage kann der Beklagte ihr mit der Widerklage entgegentreten, und zwar unabhängig davon, ob er die Unzulässigkeit der Klage rügt oder nicht.108 Umgekehrt wird aber ein ursprünglich für das Klagebegehren unzuständiges Gericht 40 nicht dadurch zuständig, dass der Beklagte seinerseits Widerklage erhebt. Eine entsprechende Anwendung des § 33 ist insoweit nicht möglich.109 Aber: Wenn der Gerichtsstand der Klage nicht gegeben ist, hingegen wohl aber der für die Widerklage und besteht zwischen diesen beiden der zwischen ihnen nach § 33 zu fordernde Zusammenhang, dann ist über die Widerklage und über die Klage zu entscheiden. In derartigen Fallkonstellationen darf nicht über die Widerklage sachlich entschieden werden, die Klage aber trotz bestehenden Zusammenhangs als unzulässig abgewiesen werden.110 Ist die Klage daher mangels Zuständigkeit unzulässig, so darf die Klage auch nicht etwa wegen fehlenden Gerichtsstandes abgewiesen werden, wenn die Widerklage insoweit selbständig ist, weil für

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MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2001, 60. A.M. OLG Celle NJW 1963, 1555. RG JW 1917, 295 bei fehlender Prozessfähigkeit. OLG Hamburg 40/348, KG OLG 19/132 [Fehlen der örtlichen Zuständigkeit]. OLGR Frankfurt 2007, 512. OLGR Frankfurt 2007, 512. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 16; AG Lübeck NJW-RR 1990, 1152. BAG GWR 2016, 237. MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 12. OLGR Hamburg 2006, 416. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B Ia 1.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sie der Gerichtsstand am Gericht der Klage begründet ist und die Klage als abhängige (konnexe) Widerklage nach § 33 dort zulässigerweise erhoben werden könnte.111 Dies gilt aber auch, wenn überhaupt die Widerklage zulässig ist, weil die unzulässige Klage rechtshängig gemacht worden ist. Eine Klage auf Zahlung einer restlichen Handelsvertreterprovision, welche vor einem örtlich unzuständigen Gericht erhoben wurde, kann nicht von der Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Handelsvertreterprovisionen gemäß § 145 Abs. 2 abgetrennt werden.112 Ist die Widerklage aber abhängig, so liegt in ihrer Erhebung die Zustimmung zur Klageerhebung, was in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn kein ausschließlicher Gerichtstand entgegensteht und es sich nicht um eine arbeitsgerichtliche Sache handelt, unter den Voraussetzungen des § 39 praktisch wird. Besteht indes weder für die Klage noch die Widerklage der Gerichtsstand, so begründet ihn auch die Verbindung nicht; allerdings kann die örtliche Zuständigkeit aus rügelosem mündlichen Verhandeln von Beklagten und Kläger als Widerbeklagtem gemäß § 39 folgen.113 41

c) Sobald die rechtskräftige Ausurteilung erfolgt ist, enden Anhängig- sowie Rechtshängigkeit. Die Anhängigkeit endet zudem mit Erledigung der Sache.114 Eine gleichwohl eingelegte Widerklage kann aber als Hauptklage behandelt werden.115 Für deren örtliche Zuständigkeit gelten dann die allgemeinen Regelungen.116 Aus der Abweisung einer Klage als unzulässig folgt nicht die Unzulässigkeit der Widerklage.117 Die Rechtsanhängigkeit muss aber zur Zeit der Erhebung der Widerklage noch andauern, wobei es ausreicht, dass ein Nachverfahren nach Vorbehaltsurteil rechtshängig ist.118 Für den Fall, dass der Kläger die Klage nicht zustellen lässt, sei es durch die Rücknahme seines Antrages auf Zustellung oder durch Nichtweiterverfolgung eines noch nicht rechtshängigen Verfahrens, so endet die Anhängigkeit.119 Ist die Klage vor Erhebung der Widerklage vom Kläger wirksam, d.h. nach mündlicher Verhandlung des Beklagten zur Sache mit dessen Zustimmung, § 269 Abs. 1, zurückgenommen worden,120 begründet § 33 keinen Gerichtsstand für die Klage des Beklagten, die keine Widerklage mehr ist – und zwar auch, wenn dies erst kurzfristig nach Widerklagerhebung erfolgt. Gleiches gilt, wenn die Parteien den Rechtsstreit beiderseits für erledigt erklärt haben. Nach § 91 Abs. 1 ist dann zwar noch über die Kosten zu entscheiden). Denn die Widerklage ist Gegenangriff gegen die Hauptklage und nicht gegen die Anträge wegen Nebenentscheidungen. Dagegen wird im sog. Erledigungsstreit der ursprüngliche Antrag des Klägers auf den Antrag umgestellt, die anfängliche Begründetheit der Klage festzustellen (vgl. die Ausführungen zu § 91). Da es in diesen Fällen also noch einen Hauptsacheantrag (eine Hauptklage) gibt bleibt die Widerklage zulässig. In der ersten Instanz sind daher die Widerklagen bis zum Verhandlungsschluss (d.h. dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im schriftlichen Verfahren der Absendung des Entscheidungstenors, §§ 128 Abs. 2, 310 Abs. 2) zulässig.

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Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 16. OLGR Hamburg 2006, 416. Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B Ib. Offen gelassen von BGH WM 1971, 278; a.M. ObLG München Z 65/15 m.N. RGZ 22, 419, 420; OLG Celle FamRZ 1981, 790, 791; vgl. aber auch OLG Celle NJW 1963, 1555, Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 7. OLG Celle MDR 2009, 989. BGHZ 40, 185, 189; überholt die a.A. des KG OLGRspr. 23, 84, 85. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIa 2. Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 20.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

d) In der „Zwischeninstanz“ (nach Verhandlungsschluss bzw. im schriftlichen Ver- 42 fahren nach Erlass der Endentscheidung) darf keine Widerklage erhoben werden,121 so lange es nicht in ihr zu einem weiteren (wenn auch Zwischenverfahren) auf die Klage kommt, das nicht bloß in der Aussetzung des Verfahrens besteht). 2. Nichtigkeit der Anhängigkeit. Ist die Anhängigkeit nichtig (was möglich sein 43 kann), hat dies keine Auswirkung auf die selbstständige Widerklage. Sie wird dann zur Klage. Eine abhängige Widerklage wird allerdings von der Nichtigkeit berührt, da für sie die örtliche Zuständigkeit am Gericht der Klageerhebung nicht aufgrund des allgemeinen oder eines besonderen Gerichtsstandes begründet ist.122 Es ist nur die Widerklage erhoben, wenn die Klage z.B. von einem Nichtprozessfähi- 44 gen eingereicht worden ist, die Widerklage aber gegen ihn – vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter – erhoben wird. Reicht der Insolvenzschuldner, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, die Klage über einen gemäß §§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 1 InsO der Insolvenzbeschlagnahme unterliegenden Gegenstand ein und wird gegen ihn eine Widerklage wegen eines beschlagnahmefreien Gegenstandes erhoben, so ist die Widerklageerhebung wirksam. Die Widerklage ist dann unzulässig, wenn auch sie durch den Mangel berührt ist, z.B., wenn sie gegen den Prozessunfähigen erhoben wird. Dagegen führt die Nichtigkeit der Klageeinreichung bzw. der Klageerhebung bei der abhängigen Widerklage (entweder gewillkürt oder durch § 33 vermittelt) zur Unzulässigkeit der Widerklage.123 3. Ruhen des Verfahrens. Ruht das Klageverfahren, so hindert dies die Erhebung 45 der Widerklage nicht, wenn die Verfahrensruhe damit behoben wird, also bei unterbrochenen oder ausgesetzten Verfahren nur, sofern damit zugleich das Verfahren zur Klage wiederaufgenommen wird; bei der Verfahrensruhe, sofern sie beseitigt wird und werden kann, was regelmäßig bei Abschluss eines Prozessvergleichs nicht der Fall ist. Greift indes hier eine Partei die Wirksamkeit des Vergleichs an, so ist die Widerklage zulässig. selbst wenn der Angriff erfolglos bleibt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so wird das Verfahren auf die „Widerklage“ notwendigerweise getrennt durchgeführt, was nur bei der selbständigen Widerklage in erster Instanz zulässig ist. 4. Sog. „Verselbständigung“ der Widerklage a) Wird die Klage nach Erhebung der Widerklage vom Kläger zurückgenommen be- 46 rührt dies das mit Erhebung der Widerklage begründete Prozessrechtsverhältnis nicht. Die Widerklage „verselbständigt“ sich m.a.W. Diese „Selbständigkeit“ der Widerklage bewirkt den Umstand, dass sie, einmal zulässig erhoben, in ihrem Fortbestand nicht mehr von der andauernden Rechtshängigkeit der Hauptklage abhängt.124 Dies zeigt weiterhin § 301 Abs. 1 S. 1, nach dem ein Teilurteil zu erlassen ist, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist.125 Ist die Klage von Kläger und Beklagten, also beiderseits gemäß § 91 Abs. 1, für erledigt erklärt worden, berührt dies grundsätzlich den Fortbestand des durch Erhebung der Widerklage begründeten Prozessrechtsverhältnisses ebenfalls nicht. Hier kommt es freilich darauf an, wie

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MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 15. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIa. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIa. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 17. Vgl. auch MünchKomm/Musielak § 301 Rdn. 15.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

die beiderseitige Erledigungserklärung auszulegen ist, was zu richterlichen Fragen (§ 139 Abs. 1, dort Rdn. 82 ff.) Anlass geben kann. 47

b) Gemeinsame Verhandlung oder Trennung von Klage und Widerklage. Die selbständigen Widerklagen dürfen gemeinsam mit der Klage verhandelt werden (§ 147). Doch darf sie das Gericht auch nach § 145 trennen, soweit sie nicht im rechtlichen Zusammenhang mit der Klage stehen.126 Auch darf das Gericht Teilurteile derart erlassen, dass nur über die Klage oder nur über die Widerklage entschieden wird, sofern die Ansprüche teilbar sind (§ 301); anders wenn sie denselben Streitgegenstand haben oder wenn ihre Selbständigkeit durch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels des Gegners bedingt ist, vgl. § 524. Kommt es in solchen Fällen aber zu Teilurteilen, so darf doch nicht die Kostenentscheidung nur auf die Klage bzw. Widerklage bezogen werden,127 im Besonderen darf nicht mit dem Teilurteil zur Klage bzw. Widerklage eine Teilkostenentscheidung erlassen werden.128

c) Das Gericht darf die Widerklage anstelle der Trennung dann nicht als unzulässig abweisen, wenn es sie als selbständige Klage gelten lassen muss.129 Selbständig bleibt eine Widerklage dann, wenn sie gegen eine nichtige Klage gerichtet ist. Sie wird ohne weiteres dann selbst zur Klage, falls die Klage nicht wirksam erhoben worden ist. Sie darf dann nicht deshalb etwa abgewiesen werden, weil die Klage als unzulässig abgewiesen werden muss. 49 Bei Erhebung einer ansonsten selbständigen Widerklage ist es empfehlenswert, bei gegebenem Zusammenhang in erster Instanz auf Antrag des Widerklägers den Streit insgesamt an das für die Widerklage (örtlich) zuständige Gericht zu verweisen, sofern dort ein besonderer Gerichtstand des Zusammenhangs mit dem Klageanspruch begründet ist. Da es nicht auf die Zufälligkeit der Parteirolle ankommen kann, sollte auch nicht auf die frühere Erhebung der Klage abgestellt werden.130

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VIII. Widerklageerhebung im Instanzenzug 50

1. Vor Beendigung der 1. Instanz. Wie der Zustand des Verfahrens im ersten Rechtszug ist (z.B. ob noch ein Hauptanspruch oder nur noch ein Nebenanspruch anhängig ist), ist für die Widerklageerhebung vor Beendigung dieser Instanz irrelevant.131 Das noch anhängige Nachverfahren genügt zudem (§ 302 oder § 599). Die Widerklage kann daher zulässig auch dann noch erhoben werden, wenn nach einem Zwischen-, Grund- oder Vorbehaltsurteil noch im Nachverfahren weiter verhandelt wird. Die Widerklage muss also, wenn die Hauptklage in 1. Instanz anhängig ist, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2) erhoben werden, nach deren Schluss ist die Widerklage unzulässig,132 soweit die Verhandlung nicht nach § 156 wieder eröffnet wird. Im schriftlichen Verfahren ist dies der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, § 128 Abs. 2 S. 2.

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126 Smid Zivilgerichtliche Verfahren, § 16 Rdn. 43. 127 RG JW 1913, 696. 128 RG JW 1897, 106. 129 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIa. 130 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E IIb 1. 131 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIb 1 mit Verweis auf RG v. 15.4.1920 IV WarnR 122. 132 BGH NJW 1981, 1217 f.; 1982, 1533 f.; NJW-RR 1992, 1085; zu den Folgen eines Verstoßes s. Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 192 f.

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2. Berufungsinstanz. In der Berufungsinstanz kann die Widerklage erhoben wer- 51 den, wenn die Voraussetzungen nach § 533 Nr. 2 erfüllt sind und der Kläger einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung des Anspruchs für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1),133 was insbesondere dann zu geschehen hat, wenn der Kläger die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert134 oder wenn das Gericht nach seinem nicht nachprüfbaren Ermessen135 die Zulassung der Widerklage für sachdienlich hält, weil damit zu erwartenden weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt und der gegenwärtige Prozessstoff voraussichtlich schneller erledigt werden kann.136 Eine in zweiter Instanz erhobene Hilfswiderklage ist nicht zuzulassen, wenn ihr Gegenstand nur äußerlich in Beziehung zu dem Streitstoff der Klage steht, die materielle Rechtslage aber durchweg von anderen Aspekten als denen abhängt, die die Beurteilung der Klage tragen.137 3. Revision und Wiederaufnahme a) In der Revisionsinstanz sind weder Klageerweiterungen noch Widerklageerhe- 52 bungen zulässig;138 abgesehen von der Widerklage in den Fällen der §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 und 3. b) Im Wiederaufnahmeverfahren sind Widerklagen soweit zulässig, wie sie in der 53 Instanz, in der es durchgeführt wird, zulässig wären; auch hier sind sie aber von der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens abhängig (anders nur, wenn es vor dem Gericht der ersten Instanz bei selbständiger Widerklage durchgeführt werden soll). IX. Widerklage und Parteirollen 1. Grundsatz. Die echte Widerklage knüpft an die vorhandenen Parteien an, und 54 zwar an ihre gleiche Prozessfähigkeit oder gleiche gesetzliche Vertretung in der umgekehrten Parteirolle, z.B. als Widerbeklagter bzw. Widerkläger.139 Widerkläger ist grundsätzlich der Beklagte der Hauptsache, wobei jeder Streitgenosse für sich Widerklage erheben kann.140 Widerbeklagter ist umgekehrt grundsätzlich der Kläger der Hauptklage. Insoweit darf grundsätzlich keine neue Partei durch die echte Widerklageerhebung in den Streit gezogen werden; bei ihr stehen die Klage eines oder mehrerer Beklagter gegen einen oder mehrere Kläger gegenüber (siehe aber unten Rdn. 98). Ob ein Gesuch um gerichtliche Entscheidung Klage (über den Begriff vgl. § 253) oder Widerklage ist, bestimmt daher im Allgemeinen die Parteirolle, d.h. die Kennzeichnung als Kläger oder Beklagter, wobei allerdings wie oben (vgl. im einzelnen Fn. 130) gezeigt die Prozessfähigkeit bzw. die gesetzliche Vertretung einer Partei als Kläger bzw. als Beklagter nicht anders sein darf als die als Widerbeklagter bzw. Widerkläger. Grundsätzlich erhebt daher der Kläger die Klage, der Beklagte die Widerklage.141 Regelmäßig ist derjenige Kläger, welcher zu-

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133 RG JW 1930, 142. 134 BGH NJW-RR 1990, 1265, 1267. 135 BGH NJW 1985, 3079. 136 BGHZ 33, 398, 400 = NJW 1961, 702; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 367, 369; Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 209 f. 137 OLG Frankfurt BauR 2006, 419. 138 RGZ 126, 18, 20. 139 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 23 f. 140 Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 18; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 23. 141 Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 21.

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erst eine Klage erhoben hat (§§ 253 Abs. 1, 263), wenn der Beklagte ihr durch Erhebung der Widerklage entgegentritt. Gleichwohl ist aber die Befugnis, eine Widerklage zu erheben, nicht an die äußerlichen sich aus der Chronologie des konkreten Prozessverlaufs abzulesenden Parteibezeichnungen geknüpft. Vielmehr kann auch der Kläger als Widerbeklagter die Widerwiderklage erheben usw.142 Unerheblich ist daher die Bezeichnung der Klage als Klage und der Widerklage als Widerklage.143 Demnach schadet die Bezeichnung als Klage anstelle als Widerklage wie umgekehrt nicht. Werden mehrere Klagen von Gerichts wegen (oder auf Antrag, soweit dieser vorgeschrieben ist) verbunden (§ 147), so wird das Gericht regelmäßig die Parteirolle bestimmen, soweit die Parteien nicht die Wahl übereinstimmend treffen. 55

2. Widerkläger gegen einen oder mehrere Kläger als Widerbeklagte. Die echte Widerklage muss notwendigerweise gegen einen einzigen Kläger gerichtet sein, wenn nur einer vorhanden ist. Für den Fall, dass aber mehrere Kläger vorhanden sind, kann die Widerklage gegen einen, mehrere oder alle Kläger gehen. Eine Klage braucht sich ja auch nicht mit jedem Klageanspruch gegen alle bei einer Mehrheit von Beklagten richten.144 Wie die Klage so kann auch die Widerklage allein aus der Sammlung verschiedener Ansprüche gegen verschiedene Kläger als Widerbeklagte in einer Schrift (oder in der mündlichen Erhebung der Widerklage, vgl. oben Rdn. 26) bestehen. Es kann aber auch der Fall sein, dass verschiedene Kläger derart getrennt gegen verschiedene Beklagte klagen, so dass sie nur durch die Schrift bzw. das Verfahren zusammengehalten werden (vgl. § 59). Die Widerklage muss bei Vorliegen derartiger Fallgestaltungen stets gegen einen Kläger gerichtet sein.

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3. Widerklage im Falle der Hauptintervention. Zwischen dem Hauptintervenienten und den Parteien des laufenden Rechtsstreits entsteht im Falle der Hauptintervention (§ 64) ein neues Prozessverhältnis. In diesem nimmt der Hauptintervenient die Prozessstellung des Klägers und die betroffenen Parteien (Kläger und Beklagte des ersten Prozesses) die der Beklagten ein. Liegt eine Hauptintervention vor, dürfen sowohl Kläger als auch Beklagte als auch einer von ihnen auch dem/den Hauptintervenienten eine Widerklage entgegensetzen.145 Im alten Prozessverhältnis bleibt daneben auch nach der Hauptintervention die Widerklageerhebung durch den Beklagten zulässig.146 Das folgt zwanglos daraus, dass das alte Verfahren nur (allenfalls) bis zur Entscheidung über das neue ruht (zur Auswirkung des Ruhens des Verfahrens auf die Zulässigkeit der Widerklage Rdn. 42). Dieser Fall zeigt aber auch, dass eine Widerklage unter den Parteien derselben Parteistellung ein neues Prozessverhältnis begründet und deshalb, selbst wenn sie als „Widerklage“ bezeichnet wird, eine selbständige Klage ist. Es ergibt sich aus § 147, dass über sie im selben Verfahren entschieden werden darf.

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4. Widerklage bei selbständigen und unselbständigen Streitgehilfen des Klägers. Aber auch der selbständige (§ 69) und der unselbständige Streitgehilfe des Klägers (§§ 66 ff.) wird nicht zum Mitkläger,147 es sein denn, es kann die echte Widerklage gegen

_____ 142 143 144 145 146 147

BayObLG Z 7, 324. RGZ 124, 182, 185. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIa 1. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 23. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIa 2. RG JW 1892, 309.

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den Streithelfer eines Beklagten oder gegen einen sonstigen dritten erhoben werden.148 Andererseits kann sich ein Streithelfer nur der Widerklage anschließen.149 5. Widerklage nur eines Beklagten. Für den Fall, dass nur ein Beklagter vorhan- 58 den ist, ist er der mögliche Widerkläger. Existieren aber mehrere Beklagte, so ist jeder autonom befugt, eine Widerklage zu erheben. Zudem ist es möglich, dass mehrere oder alle gemeinsam die Widerklage erheben. Ausreichend dafür ist dann eine Einheit der Widerklageschrift oder die Erhebung der Widerklage in der mündlichen Verhandlung.150 Das alles ist auch Nacheinander möglich. 6. Beklagter im Falle des Prätendentenstreits. Der Streitverkündete ist vom Zeit- 59 punkt seines Eintritts an (§ 75) Beklagter im Prätendentenstreit, während die alte Partei es bis zu ihrem Ausscheiden bleibt. Bei der Urheberbenennung (§§ 76 Abs. 3 und 4, 77) und beim Eintritt eines Rechtsnachfolgers (§§ 265, 266) sowie beim Ein- oder Austritt von Parteien durch Klageänderung (vgl. § 264) gilt dies entsprechend. Bis zu diesem Zeitpunkt sind sie aber lediglich Streitgehilfen nach §§ 66 ff. und dürfen keine echte Widerklage erheben, da sie keine Beklagtenstellung besitzen. Dies gilt genauso für sonstige Dritte, die sich in den Streit mischen und nicht Partei sind. Im Falle des § 69 gilt dies entsprechend.151 7. Keine Widerklage gegen gesetzliche Vertreter des Klägers und Parteien kraft 60 Amtes. Dagegen darf grundsätzlich nicht gegen den gesetzlichen Vertreter des Klägers als Partei Widerklage erhoben werden. Gleiches gilt für Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker als Parteien kraft Amtes (§ 116 Nr. 1);152 daher ist z.B. die gegen den für die Masse auf Leistung (§ 103 Abs. 1 InsO) klagenden Insolvenzverwalter erhobene, auf Schadenersatz nach § 60 Abs. 1 InsO gerichtete Widerklage unzulässig, da sie sich gegen den Insolvenzverwalter als Person richtet, nicht dagegen die Widerklage, die sich auf Feststellung des Schadenersatzanspruchs nach § 103 Abs. 2 InsO richtet. In den Fällen der §§ 265, 266 kann jedoch gerade die alte Prozessvertretung beibe- 61 halten werden. Die Parteistellung bleibt somit erhalten. Die Widerklage gegen einen Kläger, der durch Rechtsnachfolge sein außerprozessuales Recht verloren hat, bleibt zulässig, während eine solche gegen einen nicht in den Streit eingetretenen Rechtsnachfolger unzulässig ist. Handeln voll Parteifähige treuhänderisch und haben in dieser Eigenschaft als Treuhänder das Vollrecht erhalten, können sie widerklagen und widerbeklagt werden. Zu differenzieren sind davon aber die Fälle, in denen bei einem Vollmachtindossament (Art. 18, 19 WG, Art. 23 ScheckG) der Bevollmächtigte im Namen des Vollmachtgebers klagt (vgl. § 50). Hierbei darf er nicht selbst mit einer echten Widerklage überzogen werden.153 8. Wechsel der gesetzlichen Vertretung. Auf die Voraussetzungen der Erhebung 62 der Widerklage hat ein Wechsel der gesetzlichen Vertretung oder ihr Erlöschen dadurch, dass die Partei prozessfähig wird, keine Auswirkungen, da regelmäßig die Rechtslage nicht verändert wird. Nach § 51 Abs. 1 ist die Widerklage aber dann unzulässig, sobald

_____ 148 149 150 151 152 153

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Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIIa 3. OLG München AnwBl. 1973, 359. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIb. Vgl. insgesamt Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIb. Vgl. hierzu zum Konkursverwalter Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIIb. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIIb.

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ein gesetzlicher Vertreter eintritt, der nur für die Klage aber nicht für die Widerklage Vertretungsmacht hat. Dies kann besonders in Betreuungsverhältnissen der Fall sein (vgl. §§ 1901, 1902 BGB). Die Verbindung wird nicht gesprengt, wenn die Widerklage schon erhoben ist. Ist dies aber nicht der Fall, bedeutet die Erhebung das Hineinziehen eines neuen Prozessfähigen, was dem einer neuen Partei entspricht. Ein solcher Wechsel in der Prozessfähigkeit kann dazu führen, dass eine Widerklage nicht mehr erhoben werden darf. Der umgekehrte Fall ist dagegen selten.154 X. Prozessarten 63

1. Übersicht. Das Widerklageverfahren muss zusammen mit dem Klageverfahren durchführbar sein; deshalb muss grundsätzlich die Prozessart dieselbe sein.155

2. Urkundsverfahren. Erhebt der Kläger im Urkundenprozess Klage ist die Urkundenwiderklage unzulässig, vgl. §§ 595 Abs. 1, 602, 605a.156 Für den umgekehrten Fall ist in der Vergangenheit die Meinung vertreten worden, im ordentlichen Verfahren verfolgbare Ansprüche dürften vom Beklagten und Widerkläger, der mit ordentlichen Verfahren klagweise in Anspruch genommen worden ist, nicht mit der Widerklage im Urkundenverfahren begegnet werden.157 Diese Ansicht ist zu Recht aufgegeben worden. So hat der BGH darauf erkannt, dass 65 eine Urkundenwiderklage im ordentlichen Verfahren zulässig sei, da sie zum einen nicht nach § 595 Abs. 1, der eine Widerklage nur gegenüber einer im Urkundenprozess erhobenen Klage untersagt, ausgeschlossen ist. Zum anderen steht die Statthaftigkeit auch dem Grundgedanken von § 260 nicht entgegen, da gravierende Unterschiede zwischen dem ordentlichen Erkenntnisverfahren und dem Urkundenverfahren nicht bestehen. Zudem ist eine Zulassung einer Urkundenwiderklage im ordentlichen Verfahren auch prozessökonomisch und trägt dem praktischen, schutzwürdigen Interesse des Widerklagenden Rechnung, schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem vorläufigen Vollstreckungstitel zu gelangen.158

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3. Widerklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor der Güteverhandlung. Wird die Widerklage im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor der Güteverhandlung erhoben, so wird sie in diese mit einbezogen (§§ 54 ff. ArbGG).159

4. Mahnverfahren. Hat der Kläger das Mahnverfahren gewählt, so beginnt die Möglichkeit, Widerklage zu erheben, erst mit dem Widerspruch, da dieses Verfahren als solches keine Widerklagemöglichkeit gibt.160 Der Beklagte kann daher nicht zulässigerweise im Mahnverfahren eine Widerklage erheben für den Fall, dass dieses in das ordentliche Verfahren übergeht. 68 Wird die Widerklage vor Eröffnung der Instanz gegen einen Mahnbescheid erhoben, so gilt sie als Widerklage, wenn zugleich Widerspruch (§ 696) eingelegt wird 67

_____ 154 155 156 157 158 159 160

Vgl. hierzu insgesamt: Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. B IIIb a.E. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIc. Vgl. BeckOK/Toussaint, 32. Edition mit Stand vom 1.3.2019, § 33 ZPO Rdn. 5. Vgl. allg. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 20 m.w.N. BGH BB 2002, 274. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIc 1. MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 5.

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(nach dem Erlass des Vollstreckungsbescheids, wenn zugleich Einspruch eingelegt wird); andernfalls als selbständige Klage. 5. Schiedsverfahren und Vollstreckbarerklärungsverfahren. Zur Widerklage kann es bereits in der schiedsgerichtlichen Instanz des Schiedsverfahrens kommen.161 Gehen die Schiedsrichter auf die Widerklage ein, so ist dieser Spruch wie die übrigen Schiedssprüche auch zu bekämpfen. Der Anspruch muss aber dann durch den Widerbeklagten auf dem Gerichtsweg (vgl. § 13 GVG) verfolgt werden, wenn die Entscheidung offen oder stillschweigend abgelehnt wird.162 Im Unterschied zum früheren Recht wird auch durch die Aufhebung des Schiedsspruchs nach § 1059 Abs. 2 nicht ohne weiteres die Zuständigkeit der staatlichen Justiz begründet; vielmehr ist „im Zweifel“ nach § 1059 Abs. 5 die Sache an das Schiedsgericht zurückzuverweisen, sofern nicht die Unzuständigkeit der Schiedsgerichte gemäß § 1059 Abs. 1 Nr. 1 lit. c erkannt wird. Daher kommt die Erhebung der Widerklage im Beschlussverfahren nach den §§ 1062, 1063 im Unterschied zum früheren Recht nicht in Betracht.163 Der Beklagte kann die Widerklage nicht im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs für den Fall erheben, dass es zur mündlichen Verhandlung kommt, selbst wenn er es im Weiteren in der Hand hat, diesen Fall durch eine (weitere) Prozesshandlung herbeizuführen. Dahin gehören auch die Fälle der §§ 722, 723, sofern mit der Widerklage unzulässiger Weise der Rechtskraftwirkung des ausländischen Erkenntnisses vorgegriffen werden soll.164 Soweit es allerdings zu Klagen anlässlich solcher Verfahren kommt, so ist die Widerklage zulässig, also im Besonderen in den Klageverfahren der §§ 722, 723. Auf von ausländischen Gerichten unangreifbar Entschiedenes kann aber mit der Widerklage nicht zurückgegriffen werden. Hier ist nämlich die Widerklage unzulässig, was auch für das Schiedsverfahren gilt, wenn dieses in ein vor den ordentlichen Gerichten schwebendes übergegangen ist.165

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6. Arrest und einstweilige Verfügung. Im Arrest- und einstweiligen Verfügungs- 73 verfahren sind Gegenverfügungen denkbar (beiden Parteien wird verboten, einen Grenzbaum zu fällen); damit wäre aber logischerweise verbunden, dieses Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auszuschalten, was erkennbar nicht angeht. Daher wird in der Rechtsprechung ein im Rahmen eines anhängigen Verfügungsverfahrens durch den Antragsgegner gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Antragsteller dieses Verfahrens (sog. Gegenverfügungsantrag) als prozessual unstatthaft qualifiziert.166 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Vorschriften der ZPO über Arrest und einstweilige Verfügung einen Gegenverfügungsantrag des Antragsgegners nicht vorsehen. Und es liegt nahe, davon auszugehen, dass sich die Regelung des § 33 und sonstigen Grundsätze über die Widerklage im Hauptsacheverfahren auf das Eilverfahren wegen des besonderen Charakters dieser Verfahrensart nicht übertragen

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161 Koller, Aufrechnung und Widerklage im Schiedsverfahren. Unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsorts Österreich, 2009 S. 239 ff. 162 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIc 6. 163 Schlosser Das Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit2, Rn 890; zur neuen Rechtslage: Musielak/Voit/Voit § 1063 Rdn. 7; MünchKomm/Münch § 1064 Rdn. 7 m.w.N.; Zöller/Geimer § 1064 Rdn. 3; vgl. aber auch wohlwollender: Stein/Jonas/Schlosser22 § 1063 Rdn. 3. 164 RGZ 114, 171, 173. 165 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIIc 4. 166 OLG Frankfurt/M GRUR-RR 2012, 88 f.

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lassen.167 Das Eilverfahren ist auf eine schnelle Entscheidung angelegt; insbesondere ist eine Vertagung der mündlichen Verhandlung regelmäßig ausgeschlossen. Hiermit lässt sich die Zulassung eines wie die Widerklage zu behandelnden Gegenverfügungsantrages nicht vereinbaren, da die Widerklage auch noch im Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben werden kann mit der Folge, dass die mündliche Verhandlung vertagt werden muss; insbesondere sieht das Gesetz keine Möglichkeit vor, eine Widerklage als verspätet zurückzuweisen. Die Zulassung eines Gegenverfügungsantrages könnte daher nur dann zu sachgerechten Ergebnissen führen, wenn man seine Zulässigkeit im Unterschied zur Widerklage von weiteren Voraussetzungen wie etwa – entsprechend § 263 – der Sachdienlichkeit abhängig machen würde.168 Dafür bieten die Vorschriften der ZPO jedoch keine Grundlage. 74

7. Vollstreckungs- und Aufgebotsverfahren. Vollstreckungs- und Aufgebotsverfahren kennen keine Widerverfahren und lassen auch keine der Widerklage ähnliche Form der Geltendmachung zu. 8. Gesetzliche Ausschlusstatbestände, namentlich besitzrechtliche Fälle

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a) Petitorische Widerklagen, also auf das Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung gestützte Widerklagen, sind gegenüber einer Besitzschutzklage (§§ 861, 862 BGB) entgegen der hier im folgenden (Rdn. 74) vertretenen Meinung nach der Judikatur des BGH nicht nur innerhalb der in § 863 BGB bezeichneten Grenzen zulässig.169

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b) Um sich mit dieser, mittlerweile ständigen, Rechtsprechung des BGH auseinander setzen zu können, bedarf es einer näheren Befassung mit der Funktion der Beschränkung gesetzlicher Tatbestände, aus denen sich auf den Ausschluss bestimmter Einwendungen zu schließen ist. Im Allgemeinen gilt, dass Ansprüche im Wege der Widerklage dann nicht geltend gemacht werden können, soweit diese den vom Kläger verfolgten Klageansprüchen kraft gesetzlicher Regelung nicht entgegengehalten werden dürfen. Gesetzlich ausgeschlossen werden aber nicht das Bestreiten des Klageanspruchs selbst – also seiner tatbestandsmäßigen Voraussetzungen, sondern nur Einwendungen und Einreden derart, dass sie bestimmten Ansprüchen nicht entgegengesetzt werden dürfen (sofern der Gegner nicht einwilligt). Damit wird ihre selbständige Geltendmachung dadurch nicht gehindert. Werden sie im Prozess gleichwohl unzulässigerweise vorgebracht, dürfen sie dort nicht beachtet werden. Stützt sich aber auf diese Einwendungen eine Widerklage, so wird diese abgetrennt, wenn sie auch ohne die Verbindung am selben Gericht verfolgbar ist (also bei der selbständigen Widerklage) oder falls Verweisungsantrag an das zuständige Gericht nach § 281 gestellt ist. Hierher gehören aber die Fälle der possessorischen Klage aus § 863 BGB.170 Gegenüber Besitzansprüchen lässt diese Norm Einwendungen nur aus dem Besitz zu.171 Einwendungen und Einreden, die aus dem Recht zum Besitz stammen, also nicht aus dem Besitz selbst, werden ausgeschlos-

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167 168 169 170 717 ff. 171 IIId 1.

Weber WRP 1985, 527. So Ahrens-Bähr Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Rdn. 17 zu Kap. 52. BGHZ 53, 166, 168 ff. = NJW 1970, 707; s. auch Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 108 f. Zu den Auswirkungen der petitorischen Widerklage auf die Besitzschutzklage Spiess JZ 1979, Vgl. hierzu allgem. BeckOK-BGB/Fritzsche § 863 BGB Rdn. 1 ff.; Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C

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sen.172 Widerklagen sind dementsprechend auch zwingend unzulässig. Diese Judikatur begegnet erheblichen Bedenken, da sie die Funktion des Possessoriums in Frage stellen. Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz: Im Arrest- oder Verfügungsverfahren können Widerklagen in Ermangelung der Rechtshängigkeit der Hauptsache nicht erhoben werden. Es kann aber der Erlass einer im Sachzusammenhang stehenden Gegenverfügung begehrt werden.173 c) Klagt ein Kläger aus dem Besitz, so darf er gleichzeitig auch aus dem Recht zum 77 Besitz klagen. Dann muss er sich aber auch eine Widerklage aus dem Recht zum Besitz entgegenhalten lassen.174 Die reine Besitzklage wird davon nicht betroffen. XI. Konnexität 1. Funktion. Die Forderung des Zusammenhangs (der Konnexität) der Widerklage 78 hat allein für die Begründung des Gerichtsstandes Bedeutung; es wird damit keine besondere Prozessvoraussetzung der Widerklage normiert (oben Rdn. 2 f., vgl. auch 38). Ist für die Widerklage der Gerichtsstand am Gericht der Klage aus anderem Grunde begründet kommt es auf das Konnexitätserfordernis nur für die Frage an, ob die Verhandlung über die Widerklage nach § 145 Abs. 1 abgetrennt werden kann (vgl. § 145 Rdn. 14 f.). 2. Übersicht. Gefordert wird von § 33 Abs. 1 zunächst ein rechtlicher Zusammen- 79 hang zwischen Klage und Widerklage175 oder mit den gegen die Klage vorgebrachten selbständigen Verteidigungsmitteln des Beklagten (vgl. insbes. Rdn. 84). § 33 lässt aber einen sachlichen Zusammenhang genügen. Die Vorschrift bestimmt damit einen besonderen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs. Die Vorschrift betrifft nach richtiger Auffassung176 die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, regelt aber entgegen einer älteren Ansicht177 nicht die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage. Eine nichtkonnexe Widerklage kann vor dem Gericht der Klage erhoben werden, wenn dieses örtlich zuständig ist. Liegt kein sachlicher Zusammenhang vor, kann der Zuständigkeitsmangel durch rügelose Einlassung gemäß § 39 geheilt werden. Anstelle des rechtlichen Zusammenhangs genügt ein wirtschaftlicher Zusammenhang aufgrund eines innerlich zusammengehörigen, einheitlichen Lebensverhältnisses.178 Darunter fallen daher Widerklagen, die sich gegen die erhobene Kaufpreisklage mit Gewährleistungsansprüchen richten179 oder die sich auf Ansprüche aus gegenseitigen Geschäftsverbindungen beziehen, wobei neben der Judikatur180 auch die Vertreter der Gegenmeinung181 es

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172 RG JW 1939, 366, RArbGE 17, 102, 106. 173 LG Köln MDR 1959, 40; KGR 1998, 421. 174 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIId 1 aE. 175 RGZ 11, 423. 176 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 2, 3; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 2. 177 RGZ 23, 396, 397 f.; 110, 97, 98; Fischer ZZP 43 (1913), 96 ff.; Heinsheimer ZZP 38 (1909), 1 ff.; differenzierend Rimmelspacher Festschrift für G. Lüke, 1997, 655, 664; Ott Die Parteiwiderklage, 1999, S. 87 f. 178 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 97 Rdn. 18 f.; offen gelassen in BGHZ 53, 166, 168 = NJW 1970, 707; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 28; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 20; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 4; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 2; vgl. ausführlich Ott Die Parteiwiderklage, 1999 S. 61. 179 BGHZ 52, 30, 34 = NJW 1969, 1563. 180 BGHZ 54, 244, 250 = NJW 1970, 2019; RGZ 68, 32, 34; OLG Düsseldorf NJW 1978, 703. 181 Statt aller: Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 2; vgl. auch Prütting/Gehrlein-ZPO/Wern § 33 Rdn. 1.

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genügen lassen, dass die jeweiligen Ansprüche sich aufgrund ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als natürliche Einheit darstellen. 80

3. Entwicklung der Rechtsprechung zum rechtlichen Zusammenhang. Der rechtliche Zusammenhang wird von der Rechtsprechung weit gefasst, ähnlich wie bei § 273 Abs. 1 BGB.182 Auch wenn einzelne Ansprüche rechtlich gleichartig oder entgegengesetzt oder verschiedenartig sind,183 muss der Streit dasselbe (wirtschaftlich erfasste) Rechtsverhältnis betreffen.184 Dasselbe gilt, wenn die Ansprüche auf verschiedenen tatsächlichen Vorgängen beruhen.185 Es reicht dagegen nicht aus, wenn lediglich dieselben Parteien (sei es in derselben gesetzlichen Vertretung) einander gegenüberstehen.186 Die Rechtsprechung ist jedoch insofern überholt, als dass sie früher den weiten Zu81 sammenhang verneint hat. Dies war z.B. der Fall bei mehreren selbstständigen Kaufverträgen, die keine Dauerschuld- oder Wiederkehrschuldverhältnisse begründeten, über verschiedene Gegenstände zwischen Vertragsschuld und der Erfüllung begangener unerlaubter Handlung des Gegners (Hundebiss). Der rechtliche Zusammenhang wurde vom Kammergericht187 auch dann verneint, wenn eine Ehefrau auf Unzulässigkeit der Vollstreckung in ihr gehörende Gegenstände klagt und ihr dabei vom Gläubiger eine Widerklage entgegengehalten wird, die mit der Begründung geschieht, dass sie sich für die gegen ihren Mann bestehende Forderung verbürgt hatte. Dies ist jedoch nur insoweit zu billigen, als dass die Frau die Einrede der Vorausklage noch nicht verloren hat. Das gleich gilt bei Enteignungsentschädigungen und ihren Rückforderungen sowie bei Klagen im Bereich des Nachbarrechts, sofern jeder Nachbar den anderen in Anspruch nimmt, weil verschiedene Grundstücke gestört wurden.188 Das RG189 hat einen rechtlichen Zusammenhang auch dann verneint, wenn die Darlehensklage des Klägers einer schriftstellerischen Honorarforderung des Beklagten gegenübersteht. Dies ist heute nur noch zu billigen, wenn das Darlehen in keinem (tatsächlichen) Zusammenhang mit dieser schriftstellerischen Leistung des Beklagten steht.

4. Voraussetzungen rechtlichen Zusammenhangs, § 33 Abs. 1, 1. Var. Der Widerklageanspruch steht mit dem Klageanspruch in Zusammenhang. Von Konnexität ist folglich auszugehen, wenn der(selbe) Sachverhalt Klage und Widerklage betrifft, also z.B. dasselbe (Unfall-)Ereignis.190 Dasselbe Ereignis liegt vor, wenn die Klage z.B. auf Vertrag und die Widerklage auf unerlaubte Handlung – sofern im Vertragsschluss eine solche zu erblicken ist – gestützt wird und dies erst durch den Sachvortrag des Beklagten in der Widerklage erkennbar wird. Dabei genügt es, wenn der Widerklagevortrag an die Klage anknüpft. Von dem durch § 33 geforderten rechtlichen Zusammenhang des mit der Widerklage 83 verfolgten Anspruchs mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch kann nach Ansicht des LG Aurich nicht ausgegangen werden, wenn eine vom Kläger geltend gemachte

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182 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia mit Verweis auf RG v. 25.10.1927 V 561/26 N § 33/22. 183 RGZ 25, 396 f. 184 RGZ 68, 32, 34. 185 RG JW 1895, 223. 186 RG v. 10.10.1913 VII WarnR 454, jedoch ist die Entscheidung nach Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia insoweit überholt, wie sie fordert, dass Antrag und Widerantrag sich auf denselben Klagegegenstand beziehen müssten. 187 KG OLG 19/59; Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ib 1. 188 So aber RG JW 1899, 768. 189 RG JW 1910, 238; Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ib 2. 190 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ib.

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Provisionsforderung in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einem mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der angeblich ohne Rechtsgrund geleisteten Zahlung steht. In dem vom LG Aurich entschiedenen Fall war gegenständlich die Zahlung abgetretenen Maklerlohns, wogegen der Beklagte Widerklage erhob, die den Makler als Drittwiderbeklagten einbezog, um ihn, wie das LG Aurich zudem meinte, als benannten Zeugen auszuschließen. Diese Widerklage war auf Erstattung von 10 Euro dem Makler ersetzter Kosten für einen Grundbuchauszug gerichtet. Dies hielt das LG Aurich mit der Begründung für unzulässig, die geltend gemachte Provisionsforderung der Klage stehe in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Anspruch der angeblich ohne Rechtsgrund gezahlten 10 Euro.191 Diese Entscheidung scheint eher darauf zu verweisen, dass die Widerklage hier rechtsmissbräuchlich erhoben worden ist. Bei einer Klage und Widerklage aus unlauterem Wettbewerb, bei der es in der Wi- 84 derklage gerade auch um die Verneinung der Frage ging, deren Bejahung Klagegrund war, wurde derselbe Gegenstand getroffen (§ 1 UWG bzw. § 6 UWG).192 Es ist möglich, dass mehrere Rechtsgeschäfte ein untrennbares, einheitliches Rechtsverhältnis darstellen (insbesondere bei Dauerschuld- oder Wiederkehrschuldverhältnissen).193 In der Tatsache, dass lediglich mehrere gegenseitige Kaufverträge für verschiedene Gegenstände vorliegen, kann aber ohne weiteres noch kein einheitliches Rechtsverhältnis gesehen werden.194 Ausreichend sind dagegen mögliche Ausflüsse desselben Rechtsverhältnisses oder auch sich gegenseitig bedingende Ansprüche.195 5. Konnexität aufgrund Zusammenhangs von Verteidigungsmitteln und Klageanspruch, § 33 Abs. 1, 2. Var. a) Werden negative und positive Ansprüche gleich behandelt oder bedingen sie ein- 85 ander bzw. schließen sie sich gegenseitig aus (sofern sie wechselseitig die Gültigkeit bzw. Ungültigkeit des Vertrages voraussetzen),196 so ergibt sich ein Zusammenhang aus prozessualen Gründen. Dasselbe gilt, wenn der Anspruch auf Erfüllung und der Gegenanspruch auf Nichterfüllung oder Rücktritt gerichtet ist. Selbiges gilt auch für den Prätendentenstreit.197 b) Auch aus der Verteidigung kann sich ein rechtlicher Zusammenhang ergeben. So 86 ist es z.B. bei Ansprüchen des Eigentümers auf Herausgabe nach § 985 BGB und Ansprüchen des Besitzers nach §§ 994 ff. BGB. Wurde in der Zwangsversteigerung Miteigentum verloren und wird mit der Widerklage dessen Wiedereinräumung begehrt, so ist dies laut RG198 zulässig. Dieser Widerklage wurde dann eine Räumungsklage entgegengesetzt, die auf das Eigentum gestützt war. Bei einem Anspruch aus § 1004 BGB darf zudem mit der Widerklage ein sonstiges, auch persönliches Recht, entgegengesetzt werden, § 986 BGB.199 Bei der Aufrechnung wird der Zusammenhang erweitert. Ob diese dann mit dem 87 Klageanspruch selbst in Zusammenhang steht oder nicht, ist irrelevant: Verteidigt sich

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191 LG Aurich NJW-RR 2007, 1713. 192 RG JW 1907, 317 (obwohl hier der ausschließliche Gerichtsstand des § 24 UWG gilt); vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia. 193 RG JW 1903, 65. 194 OLG Hamburg 19/59. 195 RG Gruch. 58, 477. 196 RGZ 61, 409, 413, RG Gruch. 58, 477. 197 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia. 198 RG JW 1903, 45. 199 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia 1.

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der Beklage mit Aufrechnung, macht dies seine bis dahin inkonnexe Widerklage konnex.200 Nach § 387 BGB ist nämlich nicht erforderlich, dass die aufzurechnende Forderung ein besonderes Rechtsband zur Klageforderung hat.201 Liegt dies aber vor, darf keine Trennung erfolgen (vgl. § 302). Ob nun zuerst die Widerklage erhoben und dann eventuell aufgerechnet wurde oder umgekehrt ist dafür unbeachtlich. Der Zusammenhang fehlt jedoch immer dann, wenn gar nicht aufgerechnet wird (auch nicht eventuell). Dies gilt auch dann, wenn aufgerechnet werden könnte.202 Hat der Gegner dies in seinem Vorbringen dadurch berücksichtigt, dass er den Ge88 genanspruch schon von der Klageforderung abgesetzt hat, so soll dies laut RG203 ausreichen. Die Verteidigung muss aber vorgebracht worden sein. 89

6. Ausschluss des Widerklagsgerichtsstandes trotz Konnexität. Trotz gegebenen Zusammenhangs i.S. des § 33 Abs. 1 ist der Widerklagegerichtstand nach §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2 ausgeschlossen bei Verbindung von nichtvermögensrechtlichen Streiten mit vermögensrechtlichen. XII. Eventualwiderklage 1. Eventualwiderklage als innerprozessual bedingte Prozesshandlung

a) Eventualwiderklagen sind zulässig; dies entspricht heute allg. hM.204 Es ist bereits ausgeführt worden, dass über die örtliche Zuständigkeit hinaus für alle Widerklagen allgemeine Prozessvoraussetzungen anderer Art, die für jede Klage so gegeben sein müssen, vorliegen müssen. Soweit in all diesen Fällen selbständige wie unselbständige Widerklagen getrennt werden dürfen, gilt dies nicht bei der Eventualwiderklage. So ist eine Eventualwiderklage unzulässig, wenn sie getrennt werden müsste.205 Obwohl die Widerklage Prozesshandlung und damit grundsätzlich bedingungsfeindlich ist, kann sie hilfsweise erhoben werden, wenn es sich – wie bei einem Hilfsantrag (vgl. § 260 Rdn. 35 u. 41 f.) – um eine innerprozessuale Bedingung handelt.206 Damit wird die Waffengleichheit von Beklagtem und Kläger hergestellt, der seinerseits Prozesshandlungen von innerprozessualen Bedingungen abhängig machen kann.207 Betrifft der Gegenstand der eventuell gestellten Widerklage einen ausschließlichen Gerichtstand, so ist anders als bei der schlechthin erhobenen die Eventualwiderklage als unzulässig abzuweisen. Soweit das Verhältnis der Eventualwiderklage zu der Klage indes nicht betroffen wird, ist sie gelöst von den Prozessbedingungen der Klage, so dass eine Klage unzulässig, die Widerklage aber zulässig sein kann wie umgekehrt.208 Auch als Eventualwiderklagen erhobene Wider-Widerklagen sind zulässig. Da der 91 Kläger dem Beklagten die Gewissheit geben muss, dass nicht lediglich ein eventuell er-

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200 RG JW 1888, 305; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 29. 201 RG v. 5.6.1915 V WarnR 304. 202 Wieczorek 2. Auf., § 33 Rdn. E Ia 2. 203 RG JW 1893, 266; Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E Ia 2. 204 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 24; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 36; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 33; BGHZ 132, 390, 398; BGH NJW 2002, 2182, 2183. 205 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. A IIIb. 206 BGHZ 132, 390, 397 f. = NJW 1996, 2306; BGH NJW 1996, 320; 1996, 2166 m. Bespr. v. Luckey JuS 1998, 499; Ott Die Parteiwiderklage, 1999 S. 29 f.; dadurch wurden die Beschränkungen von BGHZ 21, 13, 16 ff. = NJW 1956, 1478 aufgegeben. 207 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 36. 208 RGZ 58, 258 f.

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hobener Anspruch vorliegt, sind reine Eventualklagen zwar unzulässig (vgl. § 253 Abs. 2). Gestattet ist es aber, dass der Kläger für den Fall, dass er mit dem Hauptantrag unterliegt, Hilfsanträge stellt. Durch das Klagebegehren wird die Gewissheit, die der Beklagte verlangen darf, nicht notwendig zur Entscheidung gestellt. Ein reiner Eventualantrag darf somit mit der Widerklage verfolgt werden, während ihre Erhebung selbst nicht eventuell gestellt werden darf.209 b) Wenn beide Klagen nur eventuell erhoben waren, sind auch Fälle denkbar, wo 92 die Klage von vornherein unwirksam ist (wenn eine Nichtklage vorliegt) und die Widerklage tatsächlich erhoben wurde; hier bleibt die Widerklage als Klage bestehen, sofern ihre allgemeinen Prozessvoraussetzungen und vor dem angerufenen Gericht die örtliche Zuständigkeit vorliegt; ansonsten wäre die Eventualwiderklage wegen örtlicher Unzuständigkeit unzulässig. 2. Echte und unechte Eventualwiderklagen a) Wird eine Widerklage eventualiter für den Fall erhoben, dass die Klage sich als 93 begründet erweist, spricht man von einer echten Eventualwiderklage, da es in diesem Fall für das Obsiegen oder Unterliegen der Parteien auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Widerklage ankommt – die Bedingung, unter die die (Wider)Klageerhebung des Beklagten gestellt ist, tritt dann ein. Ist die negative Feststellungsklage, mit der der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages verfolgt, begründet, erfolgt auf Widerklage des Beklagten die Verurteilung des Klägers zur Herausgabe des aufgrund des nichtigen Vertrages Geleisteten.210 Ergeht Klageabweisung tritt damit die Bedingung ein, mit der auflösend die Rechtshängigkeit der Widerklage beseitigt wird. Eine gleiche Fallkonstellation liegt vor, wenn der Beklagte gegen den mit der Klage geltend gemachten Anspruch aufrechnet und für den Fall, dass das Gericht die Aufrechnung für unzulässig hält, Widerklage aus dem Gegenanspruch erhebt.211 b) Von einer unechten Eventualwiderklage spricht man, wenn die Widerklage unter 94 die Bedingung gestellt wird, dass die Klage unzulässig oder unbegründet ist. Ein derartiger Fall liegt in der unter die Bedingung der Abweisung der gegen den Beklagten gerichteten Klage auf Feststellung des Vertrages von diesem erhobenen Eventualwiderklage auf Rückleistung des aufgrund des Vertrages Geleisteten.212 Gleiches gilt für den Fall der unter der Bedingung der Abweisung der Teilklage auf Leistung erhobenen negativen Eventualfeststellungswiderklage, die auf Leugnung der Pflicht auf Zahlung des nicht eingeklagten Restbetrages gerichtet ist.213 3. Auswirkung des Eventualverhältnisses a) Die Eventualwiderklage hat immer dann keinen Bestand und wird hinfällig, wenn 95 die Klage als unzulässig abgewiesen wird.214 Auch in dem Fall, dass Entscheidungen

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209 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. D Ia. 210 BGHZ 21, 13 ff.; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 37. 211 BGH, Urt. v. 10.7.1961 – VIII ZR 64/60 = BGH NJW 1961, 1862. 212 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 38. 213 BGH, Urt. v. 13.5.1996 – II ZR 275/94 = BGHZ 132, 390, 397 ff. = BGH NJW 1996, 2306, 2308. 214 RG v. 27.3.1920 I WarnR 122 hat die Widerklage als unzulässig abgewiesen, wenn vorweg der Kläger die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit erhoben hatte, sofern diese durchgriff; doch ging es zu weit, sie als Eventualwiderklage als unzulässig abzuweisen.

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durch Teilurteil nach § 301 oder Voraburteil nach § 302 nicht ausgeschlossen sind, darf sie nicht nach § 145 vom Gericht abgetrennt werden. Bevor der Klage entsprochen wird oder entsprochen werden sollte wie bei der Eventualaufrechnung, darf über sie nicht entschieden werden. Die Eventualwiderklage kann immer dann nur als unzulässig abgewiesen werden, wenn ein erforderlicher Gerichtsstand des Zusammenhangs nach § 33 fehlt. Denn dieser Mangel kann auch nicht durch einen (hilfsweise) gestellten Verweisungsantrag geheilt werden.215 96

b) Werden Widerklagen verfahrensrechtlich unbedingt erhoben, wenn auch der außerprozessuale Anspruch nur bedingt (also eventuell) geltend gemacht wird, so folgt daraus nicht ihre Unzulässigkeit.216

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4. Kein Eventualrechtsweg. Neben der Eröffnung des Gerichtsstandes des Zusammenhangs nach § 33 hat der Widerkläger die Wahl, seine Widerklage durch Eventualstellung von der Klage abhängig zu machen. Diese Eventualwiderklage darf aber nicht schon deshalb, weil der Beklagte durch seine Eventualstellung die Widerklage von der Klage abhängig macht, im Gerichtsstand der Klage verfolgt werden, sondern nur, wenn sie allgemein (selbständig) in diesem Gerichtsstand oder nach § 33 in dem des Zusammenhangs (als abhängige) ohne Eventualstellung erhoben werden dürfte.217 Eine Eventualwiderklage für den Fall, dass die Arbeitsgerichte für die Klage unzuständig seien, hat das BAG218 nicht zugelassen.

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7. Einzelfälle. Ist ein Gericht für die Entscheidung über eine erhobene Klage örtlich unzuständig und wird bei diesem Gericht eine Widerklage erhoben, die wegen Konnexität nicht gemäß § 145 Abs. 2 abtrennbar ist, so kann mit der Klage zugleich die Widerklage an das für die Klage örtlich und sachlich zuständige Gericht verwiesen werden, auch wenn dort der Gerichtsstand gemäß § 33 Abs. 1 wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht mehr ohne Rücknahme der Widerklage begründet werden kann und auch sonst keine anderweitige örtliche Zuständigkeit besteht; dies gilt so lange, wie der Kläger die Verweisung beantragt und der Widerkläger der Verweisung auf der Widerklage zugestimmt hat.219 XIII. Weitere Sonderfälle

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1. Anschlusswiderklage bei befristeten Klagen. In bestimmten Fällen wird eine sog. Anschlusswiderklage zugelassen, wenn für die Erhebung einer Klage und damit für die Widerklage eine mittlerweile abgelaufene Frist gesetzt war. Solche Fristen normiert § 586 für die Wiederaufnahmeklage und § 926 für die Anordnung der Klageerhebung im Arrestverfahren.220 Die Anschlusswiderklage hängt von der Hauptklage ab; ist diese unzulässig oder wird sie zurückgenommen wird die Anschlusswiderklage als verfristet unzulässig. Vergleichbar der Anschlussberufung wird damit die Anschlusswiderklage von

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215 Vgl. insgesamt Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. D IIa, b. 216 BGH v. 22.5.1953 V ZR 72/52 – Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor Eventualstellung der Widerklage. 217 BGH NJW 1958, 1188; für die Eventualwiderwiderklage: BGH NJW 1959, 1183; im Verhältnis zur Aufrechnung, um einem Aufrechnungsverbot zu entgehen: BGH NJW 1961, 1862, BGH NJW 1965, 440. 218 BAG AP § 281/1. 219 LG Göttingen, Beschl. v. 28.3.2017 – 5 O 104/16, juris. 220 Fenn AcP 163 (1963) 152 ff.

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der Einhaltung der Klagefrist unter der Voraussetzung suspendiert, dass über die Hauptklage eine Sachentscheidung gefällt wird.221 2. Zwischenfeststellungswiderklagen. Dem Beklagten wird mit einer Zwischen- 100 oder Inzidentfeststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 2 ermöglicht, solche Rechtsverhältnisse durch rechtskräftiges (Zwischen-)Urteil zu klären, die für die Hauptsache vorgreiflich sind. 222 Die Vorgreiflichkeit eines zwischen den Parteien festzustellenden Rechtsverhältnisses ist daher besondere Voraussetzung der Zwischenfeststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 2, die im Übrigen ohne Schranken in der Berufungsinstanz zulässig ist.223 3. Schadensersatz bei Vorbehaltsurteilen. Die Geltendmachung von Schadens- 101 ersatz bei aufgehobenem Vorbehaltsurteil gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 und 3 sowie 1065 Abs. 2 ist privilegiert, da sie unter den Voraussetzungen der zitierten Vorschriften durch einfachen Inzidenzantrag oder im Wege der Klage erfolgen kann und es im ersten Fall der allgemeinen Voraussetzungen einer Widerklage nicht bedarf.224 Besonderheiten gelten im Übrigen auch insoweit, als die Rechtshängigkeit dieser Anträge rückwirkend auf den Zeitpunkt des schadensstiftenden Ereignisses fingiert wird.225 Die Widerklage, die gegen die nach § 717 Abs. 2 und 3 erhobene Klagen anhängig gemacht werden, sind auch dann am Gerichtsstand der Schadenersatzklage zulässig,226 wenn sie im Hauptverfahren wegen der Regelungen der §§ 595 Abs. 1, 602, 605a nicht zulässig gewesen wären, aber das Vorbringen des Beklagten/Widerklägers dem Nachverfahren gemäß § 600 vorbehalten gewesen wäre. XIV. Drittwiderklage als parteierweiternde Widerklage227 1. Problematik einer Widerklage durch Dritte. Eine durch am Rechtsstreit bislang 102 nicht beteiligte Dritte oder durch den Streithelfer erhobene Widerklage ist lange als grundsätzlich unzulässig angesehen worden;228 die Rechtsprechung hat allerdings diesen Grundsatz aufgelockert, so dass heute davon auszugehen ist, dass der Gerichtsstand des § 33 auf Drittwiderklagen Anwendung finden kann.229 § 33 findet auf Drittwiderklagen entsprechende Anwendung, wenn die Ansprüche auf Kläger- und Beklagtenseite sowohl sachlich als auch personell auf das Engste miteinander verknüpft sind. Der als persönlich haftender Gesellschafter der Klägerin in Anspruch genommene Drittwiderbeklagte hat einen Schadensersatzanspruch des Widerklägers gegen die Gesellschaft wie diese grundsätzlich am Erfüllungsort der primären Leistungspflicht zu erfüllen.230

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221 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 51. 222 BGHZ 69, 37, 41 = NJW 1977, 1637; Schneider MDR 1973, 270; Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 43 f. 223 BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425. 224 Heute h.M.; vgl. allein Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 34, Anders dagegen die Judikatur des RG: RGZ 63, 367, 368; 124, 182, 184. 225 Bork JA 1981, 390. 226 OLG Hamburg HIRR 33/346. 227 Ackermann Die Drittwiderklage (2005); Kähler ZZP 123 (2010) 473; M. Vollkommer/G. Vollkommer WRP 2000, 1062; W. Lücke Die Beteiligung Dritter im Zivilprozeß (1993) 280 ff. 228 Vgl. MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 27 ff.; jüngst: LG Stuttgart, Teilurt. v. 15.12.2017 – 21 O 300/17, juris. 229 Riehm/Bucher ZZP 123 (2010) 347 ff. 230 OLG Dresden JurBüro 2011, 544.

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2. Zulässigkeit parteierweiternder Widerklagen gegen Dritte. Voraussetzung auch der parteierweiternden Widerklage ist, dass sie mit der Klage in rechtlichem Zusammenhang steht (oben Rdn. 76 f.).231 Der Eintritt einer neuen Person als Partei wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung als Klageänderung (§ 263) angesehen, und zwar ohne Unterschied, ob die neue verklagte Person an die Stelle des bisherigen Beklagten oder neben diesen tritt.232 Für die Zulässigkeit einer mit der Klage in rechtlichem Zusammenhang stehenden Widerklage, die gegen den Kläger der Hauptklage und zugleich gegen eine bisher am Rechtsstreit nicht beteiligte Person erhoben wird, genügt es, dass der Widerkläger in dem Augenblick, in dem sich die Zulässigkeit der Parteiänderung entscheidet, die Stellung eines selbständigen Klägers auf Grund einer zulässigen Widerklage erlangt hat und damit in der Lage ist, auch eine ihm nicht als Kläger gegenüberstehende Person gemäß § 264 zu verklagen.

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3. Frühere Rechtsprechung: Unzulässigkeit gegen Dritte erhobener Widerklagen. Nach früher gefestigter Rechtsprechung des BGH war davon auszugehen, dass § 33 für den bisher am Verfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten grundsätzlich keinen Gerichtsstand am Gericht der Klage begründet.233 Das Gericht der Klage war danach für eine Widerklage, die gegen den Drittwiderbeklagten erhoben wird, örtlich nur zuständig, wenn ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand bei dem Gericht der Drittwiderklage besteht, durch rügelose Einlassung begründet wird oder das übergeordnete Gericht den Gerichtsstand nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt.234 Zöller/Vollkommer wollten die Zuständigkeit des Prozessgerichts für den Drittwiderbeklagten mit einer erweiterten Anwendung des § 33 über die formelle Parteistellung hinaus auf materiell am Streitgegenstand Beteiligte begründen.235 Eine solche Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 33 lehnte der BGH ab, weil § 36 Abs. 1 Nr. 3 die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstandes für Widerbeklagten und Drittwiderbeklagten erlaube, wenn keiner der Widerbeklagten seinen allgemeinen Gerichtsstand vor dem Gericht der Klage hat. Im Fall der parteierweiternden Widerklage konnte nach der Judikatur des BGH die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts über § 36 Abs. 1 Nr. 3 begründet werden, soweit ein Gerichtsstand für die bislang am Verfahren Nichtbeteiligten bei ihm nicht besteht.236 Der BGH schränkte dabei den dem Schutz des Beklagten dienenden allgemeinen Grundsatz der §§ 12 f., nach dem die Klage grundsätzlich am Sitz des Beklagten zu erheben ist, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie ein, indem der nicht ausschließliche besondere Gerichtsstand des § 33 bestimmt werden kann, bei dem keiner der widerbeklagten Streitgenossen237 seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.

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4. Entwicklung der Rechtsprechung des BGH. Der BGH hat aus diesen Gründen seine strikte Ablehnung der Drittwiderspruchsklage relativiert. Sowohl die streitgenössische als auch die isolierte Drittwiderklage238 setzt einen Zusammenhang zwischen dem klageweise geltend gemachten Anspruch oder den hiergegen vorgebrachten Verteidi-

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231 BGH NJW 1966, 1028. 232 RGZ 108, 350, 351, BGH LM § 264 Nr. 8. 233 BGH NJW-RR 2008, 1516 ff.; BGH NJW 1991, 2838; BGH NJW 1992, 982; BGH NJW 1993, 2120; BGH NJW 2000, 1871, 1872; Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 22 ff.; Vossler NJW 2006, 117, 121. 234 BGH NJW 1993, 2120. 235 Zöller/Vollkommer30 § 33 Rdn. 24. 236 BGH NJW 1991, 2838. 237 Kähler ZZP 123 (2010) 473 ff. 238 Kirchstein-Freund KTS 2004, 41. Hierzu als prozesstaktischem Instrument Schöler MDR 2011, 522; krit. Dräger MDR 2008, 1373; vgl. auch E. Schneider MDR 1998, 21.

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gungsmitteln bzw. die Sachdienlichkeit der Prozessverbindung voraus. Umstritten sind die Grenzen der Sachdienlichkeit und die Frage, ob und in welchem Umfang der besondere Gerichtsstand nach § 33 Abs. 1 auch für die parteierweiternde Widerklage gilt, oder ob bei Abweichungen zwischen dem Gerichtsstand der Klage und dem der Widerklage eine Gerichtsstandsbestimmung erfolgen kann. 239 Die Einbeziehung in den Prozess und die Annahme oder Bestimmung eines ihm fremden Gerichtsstandes ist dem Dritten nur zumutbar, wenn der gegen ihn erhobene Anspruch in engem Zusammenhang mit den zwischen den Hauptparteien streitigen Ansprüchen steht oder die Ansprüche auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen. Hieran fehlt es, wenn durch die Widerklage ein neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wird (z.B. Drittwiderklage gegen Mitgesellschafter auf Vorlage von als Verteidigungsmittel gegen die Darlehensrückzahlungsklage benötigten Dokumenten). 240 Nach § 33 Abs. 1 kann nach diesen vom BGH herausgestellten Grundsätzen bei dem Gericht der Klage eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht. Ist Streitgegenstand einer Drittwiderklage allein der Anspruch auf Auskunft und Einsicht in Geschäftsunterlagen, der sich aus der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der ehemaligen Mitgesellschafter ergibt, ist diese Widerklage auch dann zulässig, wenn das Ergebnis dieser Auskunft dem Beklagten die Verteidigung gegen die Klageforderung erleichtern kann.241 Denn durch das Rechtsinstitut der Widerklage soll die Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen vermieden werden; zusammengehörende Ansprüche sollen einheitlich verhandelt und entschieden werden können.242 Dieses Ziel kann mit der Widerklage gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht Beteiligten jedenfalls dann erreicht werden, wenn die Dinge tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind243 und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten verletzt werden.244 Auch wenn nach der überkommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine 106 Drittwiderklage grundsätzlich unzulässig war, wenn sie sich ausschließlich gegen einen am Prozess bislang nicht beteiligten Dritten richtet,245 hat der BGH doch die Ansicht vertreten, dass in besonders gelagerten Fällen eine Ausnahme von diesem Grundsatz geboten sei. Schon in seinem Urteil vom 17. Oktober 1963246 hat der BGH die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten Widerklage gegen mehrere an einer arglistigen Täuschung Beteiligte, von denen nur einer (der Verkäufer) Kläger war, bejaht. Weiterhin hat er eine isolierte Drittwiderklage gegen Gesellschafter einer klagenden Gesellschaft für zulässig gehalten, wenn das auf die Drittwiderklage ergehende Urteil für die Gesellschaft verbindlich ist und damit für die Zahlungsklage vorgreiflich sein kann.247 Ferner hat der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit einer isoliert gegen den am Prozess bisher nicht beteiligten Zedenten248 (dort: Architekt) bei seinem Gerichtsstand erhobenen Drittwiderklage bejaht, wenn deren Gegenstand sich mit dem Gegenstand einer hilfsweise gegenüber der Klage des Zessionars zur Aufrechnung gestellten Forderung deckt.249 Auch in

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BGH NJW 2005, 85. BGH NJW 2005, 85. BGH NJW 2005, 85. BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222. BGHZ 91, 132, 135. BGHZ 40, 185, 190. BGHZ 40, 185, 187 f.; 147, 220, 221 f. m.w.N. BGHZ 40, 185 ff. BGHZ 91, 132, 134 f. Vgl. zu den damit verbundenen anwaltlichen Hinweispflichten Skusa NJW 2011, 2697. BGHZ 147, 220, 222 ff.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der Literatur wird die Zulässigkeit einer isolierten Drittwiderklage für besondere Sachverhaltsgestaltungen für möglich gehalten.250 Für eine weitere Fallkonstellation hatte der BGH darauf erkannt, dass eine Drittwi107 derklage, die der beklagte Unfallgegner wegen seiner aus dem Unfall resultierenden Schadensersatzforderung gegen den am Prozess bisher nicht beteiligten Zedenten bei seinem Gerichtsstand erhebt, regelmäßig dann zulässig ist, wenn der von einem Verkehrsunfall Betroffene seine Schadensersatzforderung an einen Dritten abtritt und die Forderung im Haftpflichtprozess von dem Zessionar geltend gemacht wird.251 Weiter wurde eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, als zulässig angesehen.252 An einer zugleich gegenüber dem Kläger erhobenen Widerklage fehlt es, wenn eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin nicht zulässig gewesen wäre, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig geklärt wird. Drittwiderklagen gegen den Zedenten hat der BGH unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen als zulässig angesehen. Dabei ging es um Sachverhalte, in denen die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war253 oder um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis, bei denen einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte.254 Entscheidend kommt es in derartigen Fallgestaltungen darauf an, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene isolierte Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden.255 Beruhen die geltend gemachten Ansprüche auf einem Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in der gleichen Weise beteiligt waren bejaht der BGH die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten. Denn die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Daher hält der BGH in derartigen Fällen die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, für prozessökonomisch unvorteilhaft, da sie nur Mehrbelastungen und das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen hervorrufen würde.256

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250 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 47 ff.; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 26 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 97 Rdn. 27 ff. 251 BGH VersR 2007, 1291. 252 BGH MDR 2008, 1296 f. 253 BGHZ 147, 220, 223. 254 BGH NJW 2007, 1753. 255 BGH NJW 2007, 1753. 256 BGH MDR 2008, 1296 f.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 33

5. Parteierweiternde Widerklage gegen Kläger und einen Dritten a) Die Rechtsprechung hielt eine parteierweiternde Widerklage für zulässig, wenn 108 sie neben dem beklagten Dritten auch gegen den Kläger gerichtet wird.257 Im Einzelnen gilt Folgendes: Jedenfalls bei fehlender Rüge der örtlichen Zuständigkeit stellt sich das Zuständigkeitsproblem, wonach eine Widerklage gegen eine bisher am Rechtsstreit nicht beteiligte Partei für diese keinen Gerichtsstand nach § 33 begründet, nicht.258 b) Eine mit einer Klage in rechtlichem Zusammenhang stehende Widerklage, die ge- 109 gen den Kläger der Hauptklage und zugleich eine bisher am Rechtsstreit noch nicht beteiligte Person erhoben wird, kann daher gegen letztere unter dem Gesichtspunkt der nachträglichen Parteiänderung dann zugelassen werden, wenn das Gericht die Parteierweiterung als sachdienlich erachtet. Dies gilt vor allem dann, wenn die Parteiänderung die endgültige Erledigung des gesamten Streitstoffes der Parteien in dem anhängigen Verfahren fördert, eine Beschränkung der Widerklage auf einen von mehreren in Anspruch genommenen Gesamtschuldnern hingegen zu einem neuen Rechtsstreit gegen die anderen Gesamtschuldner führen würde.259 6. Widerklage nur gegen Dritte. Nach der bis 2010 ständigen Rechtsprechung des 110 Bundesgerichtshofs war eine Widerklage des Beklagten in der Regel dann unzulässig, wenn sie nicht vorher oder zugleich gegen den Kläger des Verfahrens erhoben wird.260 Daher wurde vertreten, § 33 begründe keinen Gerichtsstand für den Widerbeklagten, der nicht zugleich als Kläger an dem Verfahren beteiligt ist.261 Der BGH262 ließ hiervon eine Ausnahme zu, wenn sich der Gegenstand einer gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Zedenten erhobenen Drittwiderklage mit dem Gegenstand der hilfsweise gegen die Klage des Zessionars zur Aufrechnung gestellten Forderung deckt. In der Tat hat sich der BGH263 aber im Jahr 2010 der Argumentation für eine weite 111 Auslegung des § 33 geöffnet: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zum Jahr 2010 begründet die den besonderen Gerichtsstand für die Widerklage regelnde Vorschrift des § 33 für den bisher am Verfahren nicht beteiligten Drittwiderbeklagten keinen Gerichtsstand am Gericht der Klage; das Gericht der Klage ist danach für eine Drittwiderklage örtlich nur zuständig, wenn ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand bei dem Gericht der Drittwiderklage besteht, durch rügelose Einlassung begründet wird oder das übergeordnete Gericht den Gerichtsstand nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt.264 Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung wurde aber die mit der Anerkennung der Drittwiderklage angestrebte Verfahrenskonzentration in den Fällen nicht erreicht, bei denen ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand des Drittwiderbeklagten bei dem Gericht der

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257 BGHZ 40, 195, 189 = NJW 1964, 44; BGHZ 56, 73, 75; 69, 37, 44 = NJW 1977, 1637; BGHZ 91, 132, 134; vgl. auch Anm. Johannsen zu BGHZ 40, 185 in LM Nr. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 27; Stein/Jonas/Schumann21 § 33 Rdn. 29 ff. sowie Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 24 f.; Schröder AcP 164 (1964), 517, 531, 532; a.A. Bornkamm NJW 1989, 2713, 2717. 258 OLGR Koblenz 2001, 300. 259 BGHZ 40, 185 = NJW 1964, 44 m. Anm. Putzo NJW 1964, 500; Hofmann NJW 1964, 1026; Schröder AcP 164 (1964), 517. 260 BGHZ 40, 195, 190; NJW 1971, 466 f.; NJW 1975, 1228; BGHZ 69, 37, 43; NJW 1993, 2120; OLG Dresden NJW-RR 2000, 901. 261 BGH NJW 1991, 2838 = EWiR 1992, 925 (Müller). 262 BGH NJW 2001, 2094. 263 BGH Beschl. v. 30.9.2010 – Xa ARZ 129/10; hierzu Beck WRP 2011, 414; Fellner MDR 2011, 146. 264 BGH NJW-RR 2008, 1516, 1517 m.N.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Klage weder besteht noch durch rügelose Einlassung begründet wird und eine Gerichtsstandsbestimmung durch das übergeordnete Gericht nicht möglich ist. Bei einer streitgenössischen Drittwiderklage kommt eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht in Betracht, sofern die widerbeklagten Streitgenossen einen anderweitigen gemeinsamen Gerichtsstand haben.265 Der Beklagte hat dann nur die Wahl, auf die Widerklage zu verzichten, um beide Streitgenossen in einem weiteren Rechtsstreit gemeinsam in Anspruch zu nehmen, oder von der gemeinsamen Klage gegen beide Streitgenossen Abstand zu nehmen, um gegen den Kläger mit der Widerklage und in einem weiteren Verfahren gegen den Dritten vorzugehen. Bei einer isolierten Drittwiderklage ist dem übergeordneten Gericht nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 eine Gerichtsstandsbestimmung versagt, weil es an einer gegen mehrere Streitgenossen gerichteten Widerklage fehlt.266 Die Rechtsprechung, nach der eine isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig ist, liefe daher in einer Vielzahl von Fällen leer. Daraus ergibt sich, dass die Vorschrift des § 33 auf Drittwiderklagen zwar keine unmittelbare Anwendung findet, da sich diese nicht gegen den Kläger richten, denn eine Widerklage setzt begrifflich eine anhängige Klage voraus, ein Widerkläger muss ein Beklagter und ein Widerbeklagter ein Kläger sein. Nach der Judikatur des BGH ist die Vorschrift des § 33 nunmehr aber entsprechend auf eine Drittwiderklage anzuwenden, die sich gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung richtet, um bei Bestehen eines Sachzusammenhangs die Verfahrenskonzentration zu fördern und zugleich ein prozessuales Gleichgewicht herzustellen. 112

7. Zulässigkeit von Widerklagen gegen Dritte. Unter Aufgabe dieser Rechtsprechung hat der BGH dann darauf erkannt, das Gericht der Klage sei auch für die Widerklage zuständig. § 33 ist auf Drittwiderklagen gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung entsprechend anzuwenden. 267 Literatur und Rechtsprechung lassen danach nunmehr eine Drittwiderklage als parteierweiternde Widerklage und als konnexe streitgenössische Drittwiderklage unter den Voraussetzungen einer als Klageänderung behandelten Parteierweiterung zu. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Widerklagen ist daher die Einwilligung des Dritten oder die Sachdienlichkeit der subjektiven Klagehäufung i.S.d. § 263.268 Daneben ist für bestimmte Fallgruppen die isolierte Drittwiderklage eröffnet.269 Mit der – über eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 33 bewirkten – Konzentration von Klage und Widerklage vor dem Prozessgericht unter gleichzeitiger Einbeziehung aller materiell Beteiligten gelingt es, den Rechtsstreit umfassend und endgültig beizulegen; es wird zum einen eine sinnvolle Verfahrenskonzentration vor einem zuständigen Gericht ermöglicht, zum anderen werden Mehrfachentscheidungen über einen Streitgegenstand oder gegenüber mehreren Beteiligten vermieden.270

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8. Einzelfälle. Die Widerklage eines von seinem Auftraggeber auf Schadensersatz wegen Mängeln der Objektüberwachung in Anspruch genommenen Architekten gegen den ebenfalls wegen des Baumangels verklagten Unternehmer auf Innenausgleich nach

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BGH NJW 2000, 1871, 1872. BGH NJW 2000, 1871; BGH NJW 1993, 2120. BGH SVR 2010, 430. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 41 ff. BGH NJW 2005, 85. OLG Dresden OLG-NL 2003, 65.

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§ 426 Abs. 1 BGB (Freistellung und/oder Zahlung) ist unzulässig.271 In einem Rechtsstreit auf Zahlung abgetretenen Maklerlohn ist eine Widerklage, die den Makler als Drittwiderbeklagten einbezieht (um ihn als benannten Zeugen auszuschließen) und auf Erstattung von 10 Euro dem Makler ersetzter Kosten für einen Grundbuchauszug gerichtet ist, unzulässig. Die geltend gemachte Provisionsforderung der Klage steht in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Anspruch der angeblich ohne Rechtsgrund gezahlten 10 Euro.272 Wenn die Widerklage allein das Ziel verfolgt, dass der Drittwiderbeklagte nicht als Zeuge gehört werden kann, ist ihre Rechtsmissbräuchlichkeit zu prüfen.273 Tritt der von einem Verkehrsunfall Betroffene seine Schadensersatzforderung an einen Dritten ab und wird die Forderung im Haftpflichtprozess von dem Zessionar geltend gemacht, so ist eine Drittwiderklage, die der beklagte Unfallgegner wegen seiner aus dem Unfall resultierenden Schadensersatzforderung gegen den am Prozess bisher nicht beteiligten Zedenten bei seinem Gerichtsstand erhebt, regelmäßig zulässig.274 Eine isolierte Drittwiderklage des Planers und Generalunternehmers gegen den Bauherrn ist nach oberlandesgerichtlicher Judikatur unzulässig, wenn der Generalunternehmer von dem von ihm beauftragten Bauunternehmer auf Zahlung von Restwerklohn verklagt wird und der Bauherr im Hinblick auf Baumängel die Zahlung von Werklohn an den Generalunternehmer verweigert.275 Eine werkvertragliche Leistungskette führt, weil unterschiedliche Verträge mit unterschiedlichen Pflichten vorliegen, nicht zu einem deckungsgleichen Streitgegenstand.276 Dies gilt umso mehr, als der Beklagte im Unterschied zur Klägerin nicht nur Bauleistungen, sondern auch umfassende Planungsleistungen übernommen hat. Aufgrund der dadurch erlangten Sachwalterstellung sind seine Pflichten anderer und umfassenderer Art, als die der Klägerin. Der Prozessstoff der Widerklage weicht so erheblich von dem der Klage ab, dass keine Sachdienlichkeit angenommen werden kann.277 Dies hat der BGH bestätigt, als er darauf erkannt hat, dass eine isolierte Drittwiderklage des vom Bauherrn auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Generalplaners gegen die von ihm beauftragten Fachplaner auf Freistellung von den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen des Bauherrn unzulässig ist.278 An dem von der Rechtsprechung geforderten erforderlichen tatsächlichen und rechtlich engen Zusammenhang zwischen dem Drittwiderklagebegehren und dem Streitgegenstand fehlt es auch, wenn die drittwiderklagend geltend gemachten Schmerzensgeldansprüche und die Klageforderung zwar denselben Lebenssachverhalt bzw. Vorfall betreffen und die beiderseitigen Ansprüche in gleicher Weise festgestellt werden müssen, die Ansprüche in rechtlicher Hinsicht aber auf unterschiedlichen Rechtsverhältnissen basieren.279 9. Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Nr. 3 a) Die frühere Rechtsprechung des BGH280 meinte, das Gericht der Klage sei nach 114 § 33 für alle Widerbeklagten örtlich zuständig, wenn eine mit der Klage in rechtlichem Zusammenhang stehende Widerklage zugleich gegen den Kläger und gegen bisher nicht

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271 272 273 274 275 276 277 278 279 280

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OLG Köln NZBau 2013, 375. LG Aurich NJW-RR 2007, 1713. Im konkreten Fall dahingestellt durch LG Aurich NJW-RR 2007, 1713. BGH JZ 2007, 1000 f. OLG München NJW-RR 2013, 84. Zu diesem Zulässigkeitserfordernis BGHZ 147, 220. BGH NJW 2007, 1753. BGH NJW 2014, 1670. Vgl. LG Stuttgart, Teilurt. v. 15.12.2017 – 21 O 300/17, juris. BGH NJW 1966, 1028; zur Entwicklung der Judikatur H. Roth Beys-F. (2003) 1353.

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§ 33 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

am Rechtsstreit beteiligte Personen erhoben wird und das Gericht die Parteierweiterung für sachdienlich erachtet.281 Das Gericht der Klage ist für eine Widerklage, die gegen den so genannten Drittwiderbeklagten erhoben wird, örtlich nur zuständig, wenn ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand bei dem Gericht der Drittwiderklage besteht oder der Drittwiderbeklagte die mangelnde örtliche Zuständigkeit nicht rügt und keine ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts besteht oder das übergeordnete Gericht den Gerichtsstand nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 (dort ab Rdn. 47 ff.) bestimmt. Die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstands hat der BGH vor seiner Wendejudikatur aus dem Jahr 2010 allerdings dann für ausgeschlossen gehalten, wenn durch die Widerklage ausschließlich ein bislang am Verfahren nicht beteiligter Dritter in Anspruch genommen wird (isolierte Drittwiderklage).282 Nunmehr vertritt der BGH denn auch nach seiner Wendejudikatur aus dem Jahr 2010 die Ansicht, dass die Bestimmung über den besonderen Gerichtsstand der Widerklage auf Drittwiderklagen gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung entsprechend anzuwenden ist.283 Eine Bestimmung des zuständigen Gerichts für die Widerklage analog § 36 Abs. 1 Nr. 3 kommt in Betracht, wenn der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, die Ansprüche gegen den Kläger und den Drittwiderbeklagten als Streitgenossen im Wege der Klage bei einem Amtsgericht geltend zu machen, das für beide Streitgenossen örtlich zuständig ist.284 Soweit der Gerichtsstand für die am Verfahren bislang nicht Beteiligten nicht aufgrund allgemeiner Bestimmungen gegeben ist, bedarf es für die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3, die unter dem Vorbehalt erfolgt, dass das mit der Widerklage befasste Gericht über die Sachdienlichkeit der Widerklage gemäß § 263 selbst285 zu befinden hat.286 Wird im Wege der Widerklage ausschließlich ein bislang am Verfahren nicht beteiligter Dritter in Anspruch genommen, kann für die Widerklage der Gerichtsstand der Klage dann nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden, wenn zwischen beiden Klagen eine sachliche Verbindung nicht auszuschließen ist. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Aufgrund eines Vertrages mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens sind in der Gaststätte des Antragstellers verschiedene Automaten aufgestellt worden. Nachdem der Antragsteller diese entfernt hatte, wurde er durch den Aufsteller auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Mit der Behauptung, dessen Vertreter habe ihn durch das Versprechen, den Vertrag jederzeit kündigen zu können, zu dem Abschluss veranlasst, will der Antragsteller Widerklage (nur) gegen den Vertreter erheben und beantragt, das Prozessgericht der Klage nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch als das für die Widerklage zuständige Gericht zu bestimmen.287 Wenn die Klageansprüche im Wege der Widerklage verfolgt werden sollen, eine der Parteien jedoch weder an dem Primärprozess beteiligt ist noch einen eigenen Gerichtsstand am Ort der Widerklage hat, scheidet die Bestimmung eines abweichenden weiteren Gerichtsstands bei einem an sich gegebenen gemeinschaftlichen Gerichtsstand aus.288 Nach Zuständigkeitsrüge des Drittwiderbeklagten darf das befasste Hauptsachegericht, fehlt ein entsprechender Antrag des Widerklägers, aber nicht von sich aus zum Zwecke der Bestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 vorlegen.289

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BGHZ 40, 185. BGH NJW 1992, 982. BGHZ 187, 112 unter Abweichung von BGHZ 147, 220, 223. OLGR Karlsruhe 2005, 173. BGH NJW 1981, 2642, 2644. Anders dagegen die frühere Judikatur des BGH: NJW 1966, 1028. BGH NJW 1992, 982. BGH NJW 2000, 1871. OLG Dresden JurBüro 2011, 544.

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b) Bei einer isolierten Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit 115 der die Feststellung begehrt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, kommt dagegen die Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 3 in Betracht.290 Soweit nach der Rechtsprechung des BGH eine isolierte Drittwiderklage zulässig ist, hierfür aber beim Gericht der Klage keine Zuständigkeit begründet ist, kann vom übergeordneten Gericht in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ein gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt werden.291 10. Weitere Wirkungen der parteierweiternden Widerklage. Lässt man mit der 116 jüngeren Judikatur des BGH (oben Rdn. 100, insb. 103 f.) die parteierweiternde Drittwiderklage mit der Wirkung der Verbindung mit der Verhandlung über die Klage zu, stellt sich die Frage, ob die Privilegierung des Widerklägers im Regelfall der gegen den Kläger erhobenen Widerklage sich auch auf diese Erweiterungsfälle erstreckt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Durchbrechung des Grundsatzes actor sequitur forum rei zugunsten des beklagten Widerklägers sich aus dem Gedanken rechtfertigt, dass er vom Kläger mit der Klage überzogen – „angegriffen“ – worden ist (vgl. zu den Einschränkungen Rdn. 1 f.); dies aber ist nicht er Fall, wenn sich die Widerklage gegen einen Dritten richtet, gleich, ob sie zugleich gegen den Kläger oder allein gegen den Dritten gerichtet wird. Daher sind die §§ 110 Abs. 2 Nr. 4 und § 533 auf die parteierweiternde Widerklage anzuwenden.292 Dem Dritten gegenüber ist es nicht gerechtfertigt, ihn vor das Gericht der Klage 117 zu ziehen, wenn dies nicht sein allgemeiner Gerichtsstand oder das Vorliegen besondere Gerichtsstände erlaubt. Denn eine Widerklage, die gegen eine bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte Person erhoben wird, begründet für sie keinen Gerichtsstand nach § 33.293 XV. Aufrechnung Ist der Klageanspruch nach Grund und Betrag an sich unstreitig und macht der Klä- 118 ger gegenüber dem Aufrechnungseinwand des Beklagten geltend, die Aufrechnung gegen die Klageforderung sei vertraglich ausgeschlossen, so kann der Beklagte die in erster Reihe zur Aufrechnung gestellte Forderung hilfsweise mit einer Widerklage verfolgen, was in der Praxis regelmäßig in Form der Eventualwiderklage (oben Rdn. 88 f.) geschieht. Macht der Beklagte gegenüber einer an sich unstreitigen Klageforderung eine Gegenforderung in erster Reihe aufrechnungsweise und wegen Streits über die Zulässigkeit der Aufrechnung in zweiter Reihe mit einer Hilfswiderklage geltend, so darf nicht unentschieden bleiben, ob die Aufrechnung zulässig ist.294 Ein Widerklageerhebungsverbot existiert nicht, auch wenn es ein Aufrechnungsver- 119 bot gibt. Es gibt vielmehr nur die Vereinbarung eines Gerichtsstandes, die nach den Voraussetzungen der §§ 38–40 abläuft.295

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290 OLG München BauR 2010, 1644; OLG München NJW 2009, 2609; Vorlagebeschluss wegen Abweichung von BGH NJW 1992, 982. 291 BGH Urt. v. 18.6.2008 – V ZR 114/07 = BGH BeckRS 2008, 15043; BGH Beschl. v. 24.6.2008 – X ARZ 69/08; vgl. auch OLG München NJW 2009, 2609 (LS). 292 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 46; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 25. 293 BGH NJW 1991, 2838; BAG NZA 1997, 1071; LG Koblenz MDR 1999, 1020. 294 BGH NJW 1961, 1862; zur Alternative des Zusammenhangs mit Verteidigungsmitteln vgl. Ott Die Parteiwiderklage (1999) S. 99 ff. 295 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. E IV.

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§ 393 BGB verbietet die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Eine Widerklage, in welcher die Gegenforderung selbständig geltend gemacht wird, ist unzulässig.296 Gleiches gilt für Gegenansprüche bei vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung in den Fällen von §§ 273 Abs. 2, 1000 S. 2 BGB,297 aber auch dann, wenn in anderen Fällen ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht werden darf (vgl. §§ 556b Abs. 2, 579 Abs. 2, 581 Abs. 2 BGB), oder bei vertraglichem Ausschluss von Aufrechnung298 oder Zurückbehaltungsrecht.299 Der Fall des § 390 BGB gehört dagegen nicht hierher. XVI. Gebührenrechtliche Fragen

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Die Anwaltsgebühren bestimmen sich nach § 2 Abs. 1 RVG. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 45 Abs. 1 GKG (§ 23 Abs. 1 RVG). Bei einer als isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung erhobenen negativen Feststellungsklage bemisst sich der Streitwert gemäß dem GKG. Klage und Drittwiderklage betreffen denselben Gegenstand, so dass nur der höhere Wert der Klage maßgebend ist.300 XVII. Internationale Zuständigkeit 1. EuGVVO301

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a) Im räumlichen und sachlichen Geltungsbereich der EuGVVO wird der autonome Widerklagegerichtsstand des § 33 Abs. 1 vollständig verdrängt.302 Dies beruht darauf, dass der Kläger, der seinen Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat im Geltungsbereich der EuGVVO hat, grundsätzlich nicht vor den deutschen Gerichten als Widerbeklagter verklagt werden darf, Art. 4 Abs. 1 EuGVVO. Es greift aber Art. 8 Nr. 3 EuGVVO,303 der vorsieht, dass eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates hat, vor dem inländischen Gericht, bei dem seine Klage anhängig ist, Widerklage erheben kann.304 Voraussetzung dafür ist, dass die Widerklage auf denselben Vertrag oder Sachverhalt wie die Klage selbst gestützt wird.305

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b) Der Wortlaut des Art. 8 Nr. 3 EuGVVO legt es nahe, von einem engen Verständnis der geforderten Konnexität auszugehen, da, anders als in Art. 30 Abs. 3 EuGVVO und in § 33, nicht auf einen bloßen Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage abgestellt wird, sondern verlangt wird, dass sie demselben Sachverhalt entspringen. Dies spricht dafür, den Begriff „derselbe Sachverhalt“ enger als den Begriff „Sachzusammenhang“ in Art. 30 EuGVVO auszulegen und eine Widerklage nicht in gleichem Umfang wie nach § 33 als zulässig zu erachten. Dies legt es nahe, davon auszugehen, dass die für Art. 8 Nr. 3 EuGVVO erforderliche Konnexität auch nicht zwischen den Zahlungsansprüchen einer

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296 RG Gruch. 42, 1187. 297 RG WarnR 1908, 550. 298 A.M. LG Mosbach MDR 1972, 514. 299 Wieczorek 2. Aufl., § 33 Rdn. C IIId 2. 300 OLGR Celle 2009, 1025. 301 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 302 MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 36. 303 M. Stürner IPrax 2007, 21. 304 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 56. 305 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 56.

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Vermieterin als Klägerin aus § 546a BGB und dem beklagten Insolvenzverwalter des Mieters besteht, der einen Erstattungsanspruch wegen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleisteter Mietzinszahlungen geltend macht. Denn die wechselseitigen Ansprüche gehen nicht aus demselben Rechtsverhältnis hervor, da sie zum einen auf dem Mietvertragsverhältnis, zum anderen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage beruhen. Überdies beziehen sie sich auf unterschiedliche Zeiträume, sodass auch unter diesem Aspekt nicht von einem Ausschließlichkeitsverhältnis ausgegangen werden kann. Die für Art. 8 Nr. 3 EuGVVO erforderliche Konnexität besteht auch nicht zwischen den Zahlungsansprüchen einer Vermieterin als Klägerin aus § 546a BGB und dem beklagten Insolvenzverwalter des Mieters, der einen Erstattungsanspruch wegen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleisteter Mietzinszahlungen. Denn die wechselseitigen Ansprüche gehen nicht aus demselben Rechtsverhältnis hervor, da sie zum einen auf dem Mietvertragsverhältnis, zum anderen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage beruhen. Dass zwischen den gegenseitig eingeklagten Ansprüchen ein tatsächlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, genügt für sich noch nicht zur Bejahung der erforderlichen Konnexität.306 2. Weitere besondere internationale Widerklagegerichtsstände. Weitere beson- 124 dere Widerklagegerichtsstände sind für Versicherungssachen in Art. 11 Abs. 2 und Verbrauchersachen in Art. 14 Abs. 3 bei Gefolge geregelt. Diese besonderen Widerklagegerichtsstände greifen nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift nur unter der Voraussetzung ein, dass das angerufene Gericht seine internationale Zuständigkeit auf eine Vorschrift des Übereinkommens stützt. 3. Autonomes Recht a) § 33 Abs. 1 wirkt im autonomen Recht doppelfunktional, so dass bei örtlicher Zu- 125 ständigkeit des deutschen Gerichts kraft Sachzusammenhangs für die Widerklage damit zugleich die internationale Zuständigkeit begründet ist.307 Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte wird durch § 33 nur für konnexe Widerklagen des Beklagten gegen den Kläger, nicht aber für parteierweiternde Widerklagen gegen Dritte begründet.308 Fehlen die Voraussetzungen des Gerichtsstands der Widerklage, kann das Gericht 126 der Hauptklage auch durch rügeloses Verhandeln oder Gerichtsstandsvereinbarung309 zuständig werden (s. dazu die Ausführungen unter § 38 Rdn. 133 f.). Ist etwa durch Vereinbarung eines alleinigen Gerichtsstands im Ausland auch der Gerichtsstand der Widerklage abbedungen worden,310 so wird er nicht ohne weiteres dadurch wieder hergestellt, dass der ausländische Vertragspartner vor einem deutschen Gericht klagt und der Beklagte sich rügelos auf die Klage einlässt.311 An den Ausschluss der Widerklagezuständigkeit sind indes strenge Anforderungen312 zu stellen, weil dadurch, ebenso wie durch

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306 LG Flensburg IPRspr 2009, Nr. 313, 805 ff. 307 Eingehend: Eickhoff Inländische Gerichtsbarkeit und internationale Zuständigkeit für Aufrechnung und Widerklage (1985) S. 102 f. 308 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 56. 309 Vgl. Eisner NJW 1970, 2141 ff.; vgl. auch v. Falkenhausen RIW 1982, 386 zum Ausschluss von Widerklagen durch internationale Gerichtsstandvereinbarungen. 310 BGH 52, 30, 34 = NJW 1969, 1563. 311 BGH NJW 1981, 2644. 312 BGH WM 1983, 1019; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 35.

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Smid/Hartmann

§ 34 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ein Aufrechnungsverbot, die Rechtsposition des Klägers bei der Durchsetzung seiner Forderungen verstärkt und umgekehrt die entsprechende Stellung des Beklagten geschwächt wird.313 127

b) Im Unterschied zur Widerklage nach § 33 stellt das deutsche autonome Recht keine Zuständigkeitsregel für die Aufrechnung auf. Hier wird Konnexität zwischen Forderung und Gegenforderung nicht gefordert. Hieraus wird der Schluss gezogen, dass für die Klageforderung international und örtlich zuständige Gericht sei auch über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung international zuständig. Dies unabhängig davon, ob im Falle einer klageweisen Geltendmachung der Gegenforderung die internationale und örtliche Zuständigkeit des inländischen deutschen Gerichts gegeben wäre.314

128

c) Einzelfälle: Handelt es sich bei der Fliegerklage der Beklagten um eine Klage wegen Verletzung einer Unionsmarke (Art. 96a VO (EG) Nr. 207/2009) sind die Gerichte der BRD zuständig, wo die Beklagte und Widerklägerin ihren Wohnsitz hat, wenn die Klägerin und wieder Beklagte weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung in einem der Mitgliedstaaten der EU hat.315

§ 34 Besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses § 34 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-045 Smid/Hartmann

Für Klagen der Prozessbevollmächtigten, der Beistände, der Zustellungsbevollmächtigten und der Gerichtsvollzieher wegen Gebühren und Auslagen ist das Gericht des Hauptprozesses zuständig. Schrifttum Hahn Materialien zur CPO, 2. Auflage (1881); Hansens Die gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen den eigenen Mandanten, NJW 1989, 1131.

I. II.

III. IV. V.

Übersicht Normzweck | 1 Kläger | 6 1. Prozessbevollmächtigte | 6 2. Beistände und andere | 7 3. Nicht mehr erfasst: Gerichtsvollzieher | 9 4. Notare | 10 Beklagte | 11 Klagen gegen Dritte | 12 Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift | 13 1. Übersicht | 13

Arbeitsrechtssachen | 15 Grenzen des sachlichen Anwendungsbereichs | 16 4. Gebühren | 17 VI. Verweisung | 18 VII. Kostenfestsetzungsverfahren | 21 VIII. Gericht des Hauptverfahrens | 24 1. 1. Instanz | 24 2. Einzelheiten | 25 IX. Internationale Zuständigkeit | 26 1. EuGVVO | 26 2. Autonomes Recht | 27 2. 3.

_____ 313 314 315

BGH NJW 1983, 1266, 1267. Stein/Jonas/Leipold22 § 145 Rdn. 52. LG Koblenz, Urt. v. 14.6.2016 – 1 HK O 71/15, juris.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110436921-045

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ein Aufrechnungsverbot, die Rechtsposition des Klägers bei der Durchsetzung seiner Forderungen verstärkt und umgekehrt die entsprechende Stellung des Beklagten geschwächt wird.313 127

b) Im Unterschied zur Widerklage nach § 33 stellt das deutsche autonome Recht keine Zuständigkeitsregel für die Aufrechnung auf. Hier wird Konnexität zwischen Forderung und Gegenforderung nicht gefordert. Hieraus wird der Schluss gezogen, dass für die Klageforderung international und örtlich zuständige Gericht sei auch über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung international zuständig. Dies unabhängig davon, ob im Falle einer klageweisen Geltendmachung der Gegenforderung die internationale und örtliche Zuständigkeit des inländischen deutschen Gerichts gegeben wäre.314

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c) Einzelfälle: Handelt es sich bei der Fliegerklage der Beklagten um eine Klage wegen Verletzung einer Unionsmarke (Art. 96a VO (EG) Nr. 207/2009) sind die Gerichte der BRD zuständig, wo die Beklagte und Widerklägerin ihren Wohnsitz hat, wenn die Klägerin und wieder Beklagte weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung in einem der Mitgliedstaaten der EU hat.315

§ 34 Besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses § 34 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-045 Smid/Hartmann

Für Klagen der Prozessbevollmächtigten, der Beistände, der Zustellungsbevollmächtigten und der Gerichtsvollzieher wegen Gebühren und Auslagen ist das Gericht des Hauptprozesses zuständig. Schrifttum Hahn Materialien zur CPO, 2. Auflage (1881); Hansens Die gerichtliche Durchsetzung des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts gegen den eigenen Mandanten, NJW 1989, 1131.

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Übersicht Normzweck | 1 Kläger | 6 1. Prozessbevollmächtigte | 6 2. Beistände und andere | 7 3. Nicht mehr erfasst: Gerichtsvollzieher | 9 4. Notare | 10 Beklagte | 11 Klagen gegen Dritte | 12 Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift | 13 1. Übersicht | 13

Arbeitsrechtssachen | 15 Grenzen des sachlichen Anwendungsbereichs | 16 4. Gebühren | 17 VI. Verweisung | 18 VII. Kostenfestsetzungsverfahren | 21 VIII. Gericht des Hauptverfahrens | 24 1. 1. Instanz | 24 2. Einzelheiten | 25 IX. Internationale Zuständigkeit | 26 1. EuGVVO | 26 2. Autonomes Recht | 27 2. 3.

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BGH NJW 1983, 1266, 1267. Stein/Jonas/Leipold22 § 145 Rdn. 52. LG Koblenz, Urt. v. 14.6.2016 – 1 HK O 71/15, juris.

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I. Normzweck 1. Zusammenhang zwischen Hauptprozess und Anspruch auf angefallene Ge- 1 bühren. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem Hauptprozess und der Klage wegen der darin angefallenen Gebühren1 ordnet § 34 für diese Prozesse einen besonderen Gerichtsstand, darüber hinaus auch noch die sachliche Zuständigkeit2 des Gerichts des Hauptprozesses, an. Besonders in Fällen der Vertretung ausländischer Mandanten vor deutschen Gerichten soll die Verfolgung von Gebührenforderungen erleichtert werden.3 § 34 gibt einen (besonderen) Wahl-(§ 35) Gerichtsstand für die in ihm genannten Personen (und ihre Rechtsnachfolger). 2. Konkurrenz zu § 29. § 34 bestimmt zwar die örtliche und sachliche Zuständigkeit 2 des Gerichts des Hauptprozesses, dies aber insgesamt als Wahlgerichtsstand. Daneben besteht für klagende Rechtsanwälte die Möglichkeit, ihre Honorarklage bei dem Gericht des Wohnsitzes des beklagten Mandanten oder eines etwa davon abweichenden Erfüllungsorts gem. § 29 anzubringen.4 Dabei wird nach überwiegender Ansicht für die wechselseitigen Ansprüche aus dem 3 Anwaltsvertrag ein einheitlicher Erfüllungsort am Ort der Anwaltskanzlei angenommen. Angesichts einer wachsenden Gegenmeinung, wonach als Erfüllungsort für Honorarforderungen des Rechtsanwalts der Wohnsitz des Mandanten zum Zeitpunkt der Mandatierung anzusehen ist, wird von der überzeugenden Rechtsprechung eine auf diese Rechtsansicht gestützte Verweisung an das nach §§ 12, 13 oder 34 zuständige Gericht jedoch als nicht willkürlich angesehen.5 3. Zusätzlicher Wahlgerichtsstand. Aufgabe der Vorschrift ist es dabei, dem 4 Rechtsanwalt für eine Gebührenklage gegen den in einem früheren Prozess vertretenen Mandanten einen zusätzlichen Gerichtsstand seiner Wahl zu verschaffen. Er soll den Mandanten nicht unbedingt an dessen Wohnort, der für den Gebührenanspruch in der Regel zugleich der Erfüllungsort ist,6 verklagen müssen. Zudem bietet die Inanspruchnahme vor dem Gericht des Hauptprozesses den Vorteil, dass eine erforderlich werdende Aktenbeiziehung von anderer Stelle entfällt. Ein weitergehender Regelungszweck ergibt sich aus dem Sachzusammenhang der beiden Prozesse. Im Allgemeinen ist es wünschenswert, denjenigen Spruchkörper, der den Vorprozess bearbeitet hat, auch über die insoweit entstandenen Vergütungsansprüche des Rechtsanwalts entscheiden zu lassen. Dieses Ziel wird bei den Landgerichten in der deutlich überwiegenden Zahl der Zivilverfahren unschwer erreicht, weil die große Masse der „Hauptprozesse“ dort in den Händen der dann später nach allgemeinen Regeln auch für die Gebührenklagen zuständigen Zivilkammern liegt. Ob es die angestrebte Fruchtbarmachung bereits gewonnener Erkenntnisse und vorhandener Fachkompetenzen auch gebietet, besondere Spruchkörper des Landgerichts, die im Hauptprozess tätig waren (z.B. Kammern für Handels- oder Baulandsachen), als für den folgenden Vergütungsstreit zuständig anzusehen, erscheint dagegen durchaus fraglich. Zwar ist ein solcher Spruchkörper aufgrund der bereits erfolgten Sachbefassung vielfach mit dem geringsten Aufwand und wegen der spruchkör-

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BGHZ 97, 79, 83 = NJW 1986, 1178 = ZZP 99 (1986), 468. BGH NJW 1981, 2642, 2643; RGZ 29, 414. Hahn Materialien zur CPO, 2. Aufl. 1881, S. 158. OLG Brandenburg NJW 2004, 780. OLG Brandenburg NJW 2004, 780. BGHZ 157, 20.

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§ 34 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

perbedingten Fachkompetenz nicht selten sogar am besten in der Lage, die nunmehr streitigen Gebührenansprüche sowie etwaige Einwendungen und Einreden des früheren Mandanten zu beurteilen. Andererseits wird es, gerade wenn und soweit der Rechtsanwalt im Vorprozess eine vereinfachte Festsetzung gegen die eigene Partei gemäß § 11 RVG nicht erreicht hat, im anschließenden Klageverfahren häufig erforderlich, sich sowohl mit dem nicht immer ganz einfach zu handhabenden spezifischen Anwaltsvergütungsrecht als auch mit berufs- bzw. vertragsbezogenen Leistungs- und Nebenpflichten, mit anwaltsrechtsspezifischen Verjährungsfragen und ähnlichem auseinanderzusetzen. Stehen damit im Vergütungsprozess oft Fragen im Vordergrund, deren Beantwortung ansonsten der allgemeinen Zivilkammer (bzw. der allgemeinen Zivilabteilung des Amtsgerichts) obliegt und die deshalb besser damit vertraut ist, darf mit Fug und Recht bezweifelt werden, ob § 34 in gesteigertem Maße darauf abzielt, innerhalb des Gerichtes des Hauptprozesses gerade den vormals befassten „besonderen“ Spruchkörper zuständig zu machen. Dafür spricht, dass § 34 im ersten Abschnitt des 1. Buches der Zivilprozessordnung 5 steht, nicht etwa im Titel 1, der in §§ 1 ff. Regelungen zur sachlichen Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften enthält. Die sachliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 1 vielmehr grundsätzlich nach dem GVG. Dort ist auch das Verhältnis zwischen Zivilkammern und bei dem Landgericht gebildeten Kammern für Handelssachen geregelt, §§ 93 ff. GVG. Gemäß § 94 GVG tritt die Kammer für Handelssachen nur an die Stelle der Zivilkammer, sofern es um eine Handelssache im Sinne von § 95 GVG geht und der Rechtsstreit vom Kläger oder Beklagten nach Maßgabe der §§ 96 ff. vor diese Kammer gebracht wird. Eine Befassung der Kammer für Handelssachen mit anderweitigen zivilrechtlichen Streitigkeiten sieht das Gerichtsverfassungsgesetz nicht vor. Das schließt eine entsprechende gesetzliche Zuweisung in anderweitigen Vorschriften nicht aus. Dann ist freilich kritisch zu prüfen, ob die Sondervorschrift, sofern nicht eindeutig, tatsächlich (auch) spruchkörperbezogen verstanden werden kann und muss. Letzteres mag für § 767 Abs. 1 zutreffen, weil die Vollstreckungsabwehrklage unmittelbar den vom selben Spruchkörper zuvor titulierten Anspruch betrifft. Eine ähnlich enge Verbindung zwischen früherem und jetzigem Streitgegenstand, die es im Rahmen von § 34 rechtfertigen könnte, die früher tätig gewesene Kammer für Handelssachen als „Gericht des Hauptprozesses“ anzusehen, gibt es für Gebührenklagen des Prozessbevollmächtigten gegen den früheren Mandanten dagegen nicht einmal annähernd. Die Stellung des § 34 bei den Vorschriften im Titel 2 („Gerichtsstand“) erlaubt dagegen, wie das OLG Dresden überzeugend ausführt, weitere Schlüsse. Die §§ 12 ff. dienen der Festlegung der Gerichte, die für eine zu erhebende Klage örtlich zuständig sind. Abgesehen von § 33 Abs. 1, der für Widerklagen des Beklagten eine gleichsam in der Natur der Sache liegende Ausnahme enthält, befasst sich keine einzige der Vorschriften des 2. Titels ausdrücklich oder sinngemäß damit, welcher Spruchkörper des örtlich zuständigen Gerichts zur Entscheidung berufen ist. Entsprechend liegt es eher fern als nahe, § 34 eine solche außergewöhnliche Bedeutung zuzuschreiben. II. Kläger 6

1. Prozessbevollmächtigte. Kläger i.S.d. Vorschrift sind Prozessbevollmächtigte (§§ 78 ff.), auch wenn die Vollmacht nicht rechtzeitig beigebracht wurde (§ 89), dagegen nicht im Falle einer auftragslosen Geschäftsführung des § 89; sonst aber auch für Unterbevollmächtigte, mögen sie auch nur in der mündlichen Verhandlung mitwirken und mögen sie Rechtsanwälte sein oder nicht; und selbst, wenn ihnen gemäß § 157 das mündliche Verhandeln untersagt worden ist oder sie nach dem RDG nicht tätig werden dürfen. Smid/Hartmann

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Abschnitt 1. Gerichte | § 34

2. Beistände und andere. Ferner fallen unter den Geltungsbereich der Vorschrift 7 Beistände gemäß § 90 sowie Zustellungsbevollmächtigte gemäß § 174. In Betracht kommen auch Nichtanwälte, Verkehrsanwälte (§ 52 BRAGO aF,7 heute vgl. Vorb. 3.4 Nr. 3400 RVG-VV, Anm. zur VV Nr. 3405 Nr. 1), die, welche einen Schriftsatz anfertigen (§ 56 BRAGO aF, vgl. heute neu Nr. 3403, 3404, 3405 RVG-VV), wie die, welche nur einen Rat erteilen. 8 Ferner erfasst die Vorschrift deren Rechtsnachfolger.8 3. Nicht mehr erfasst: Gerichtsvollzieher. Die erwähnten Gerichtsvollzieher wer- 9 den heute nicht mehr aufgrund eines privatrechtlichen Auftragsverhältnisses tätig und treiben daher ihre Kosten in einem Verwaltungsverfahren gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 7, 8 JBeitrO, § 9 GvKostG ein. Insoweit ist die Norm obsolet. 4. Notare. Ein Ausschluss des Prozesswegs besteht für Notare nach § 89 GNotKG 10 (§§ 155 ff. KostO aF). III. Beklagte Beklagte iSd Vorschrift sind die Auftraggeber oder deren Rechtsnachfolger sowie 11 Bürgen oder Schuldübernehmer, sofern sie für die Verpflichtung des Auftraggebers einzustehen haben.9 Die Klage darf gegen jeden Auftraggeber gerichtet werden, auch gegen einen oder den Prozessbevollmächtigten selbst; doch muss dieser dann nicht als Vertreter, sondern in eigenem Namen gehandelt haben (etwa einen Unterbevollmächtigten im eigenen Namen auf seine Kosten bestellt haben). Ohne ein solches (eventuell auch über § 683 BGB herzustellendes) Vertragsverhältnis besteht jedenfalls kein Gerichtsstand des § 34. Hat der Hauptbevollmächtigte in eigenem Namen einen Unterbevollmächtigten verpflichtet, so kann er vor dem Gericht gemäß § 34 auch gegen den Hauptbevollmächtigten seine Gebühren einklagen.10 IV. Klagen gegen Dritte Soweit mit der Widerklage Dritte verklagt worden sind, haben diese die Kosten des 12 Hauptprozesses demgegenüber im Verfahren gemäß § 104 geltend zu machen; soweit das nicht möglich ist, können die darauf gerichteten Klagen nicht vor dem Gerichtsstand des § 34, sondern nur vor allgemeinen oder etwa greifenden besonderen Gerichtsständen, beispielsweise im Falle materieller Kostenerstattungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, erhoben werden. Im Übrigen ist der Gerichtsstand des § 34 auch nicht wegen Klagen des Auftraggebers gegen den Anwalt als Prozessbevollmächtigten eröffnet. Fehlt es in Bezug auf den Beklagten des Gebührenprozesses der im Hauptsacheprozess entstandenen Gebührenforderung des Klägers an den Voraussetzungen des § 34, greift die Vorschrift nicht: Erforderlich ist, dass der Beklagte Partei des Rechtsstreits war, aus dem die Gebührenforderung resultiert. Oder dass der Beklagte des Gebührenstreits durch Bürgschaft, Schuldmitübernahme oder in sonstiger Weise den entsprechenden Vergütungsanspruch des Klägers zu eigener Haftung übernommen hat.11

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7 RGZ 58, 109 f. 8 MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 2. 9 OLG Kiel OLGRspr. 7, 273. 10 Musielak/Voit/Heinrich § 34 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 5. 11 OLG Dresden AGS 2010, 309.

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§ 34 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

V. Sachlicher Anwendungsbereich der Vorschrift 1. Übersicht. Die Norm greift in erster Linie wegen Zivilverfahren, aber auch für die der freiwilligen (im Wesentlichen der) streitigen Gerichtsbarkeit und bisweilen auch in Strafverfahren (soweit dort keine Rahmengebührenvorschriften zum Zuge kommen), wie vor den besonderen ordentlichen Gerichten und denen anderer Gerichtszweige, nämlich der Arbeits-, der Verwaltungs- und der Finanzgerichte; mit Ausnahme der Sozialgerichte. Dabei kommen nicht nur die staatlichen Gerichte und die vor ihnen entstandenen 14 Auslagen und Gebühren in Betracht, sondern auch die vor Schiedsgerichten entstandenen, sofern nach Beendigung des Schiedsverfahrens ein staatliches Gericht in Anspruch genommen wird. § 34 entscheidet nicht über die Zulässigkeit des Gerichtswegs; setzt aber ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten als Hauptprozessgericht voraus. Kommt deshalb das Gericht eines anderen Gerichtszweiges zum Zuge, so gilt der Gerichtstand des § 34 nicht, weil die so verfolgbaren Ansprüche vor die ordentlichen Gerichte gehören (anders in den Fällen, wo nach RVG festzusetzen ist). 13

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2. Arbeitsrechtssachen. Für die bei Arbeitsgerichten entstandenen Kosten wird im Allgemeinen die Zuständigkeit nach § 34 verneint.12 § 34 bestimmt nach der Judikatur des BAG13 nicht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts wegen Streitigkeiten in Bezug auf solche Gebührenforderungen, die im Arbeitsgerichtsprozess entstanden sind (vgl. § 46 Abs. 2 ArbGG).

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3. Grenzen des sachlichen Anwendungsbereichs. Gebühren wegen der Vertretung im Strafverfahren,14 in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach dem FamFG15 außerhalb der Regelung des § 111 FamFG16 sowie wegen Ansprüchen wegen einer außergerichtlichen Tätigkeit17 begründen nicht den Gerichtsstand des § 34.

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4. Gebühren und Auslagen. Alle Klagen wegen Gebühren, Auslagen, verauslagter Gerichtskosten, der Umsatzsteuer gemäß Nr. 7008 RVG-VV sowie angefallener Verzugszinsen,18 soweit sie in einem nach der ZPO geführten Verfahren angefallen sind, fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des § 34. Die Vorschritt gilt für alle Verfahren, auch soweit sie keine Klagesachen sind (also Insolvenz-, Vergleichs-, Mahn-, Aufgebots-, Arrest-, einstweilige Verfügungs-, schiedsgerichtliche, Beweissicherungs- und Vollstreckungsverfahren) mit der Maßgabe, dass in all diesen die Amtsgerichte in erster Instanz zuständig sind, bis auf die schiedsrichterlichen, Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren, wo es darauf ankommt, ob sie an einem AG oder LG anhängig waren. VI. Verweisung

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Wechselt die erstinstanzliche Zuständigkeit infolge Verweisung nach § 276, so wird die des neuen Gerichts begründet (weil im Kostenrecht es auch für die Kostenentschei-

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12 LArbG Berlin JW 31/ 2528, JW 30/211. 13 BAGE 87, 29, 30 = NJW 1998, 1092 = NZA 1998, 219; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 85 f.; Zöller/ Schultzky § 34 Rdn. 5; a.A. LAG Hamm DB 1984, 2356; LAG Hamburg MDR 1995, 213; Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 11. 14 OLG Hamburg OLGRspr. 23, 85. 15 BGH NJW 1981, 2642, 2643. 16 Zöller/Schultzky § 34 Rdn. 5. 17 BGH NJW 1981, 2642, 2643; OLG Schleswig FamRZ 1984, 1119. 18 Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 14.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 34

dung und Festsetzung zuständig ist), selbst wenn noch in höherer Instanz unter Aufhebung der früheren Entscheidungen (durch Urteil) verwiesen wird. Werden indes einer Partei bei der Verweisung die Kosten auferlegt (wie es der BGH bei Verweisung an einen anderen Gerichtszweig tut, vgl. § 276, so ist die erste (regelmäßig also die landgerichtliche) Instanz nach § 34 zuständig. Bei Verweisung an andere Gerichtszweige bzw. von anderen Gerichtzweigen gilt fol- 19 gendes. Schließt das ordentliche Gericht das Verfahren kostenmäßig ab (vgl. § 34), dann ist der Gerichtstand des § 34 insoweit begründet, obwohl gerade über die Kosten erster Instanz nicht entschieden werden kann (sodann müsste, soweit § 11 RVG zum Zuge kommt, das Verfahren insoweit aufgespalten werden; vgl. § 34). Darüber hinaus kann der Gerichtstand des § 34 den Beteiligten nicht durch eine Verweisung an einen anderen Gerichtszweig für die bei den ordentlichen Gerichten entstandenen Kosten genommen werden. Im umgekehrten Fall der Verweisung an ein ordentliches Gericht gilt das Gesagte 20 entsprechend; bloß dass für die Beauftragten, die nur vor den anderen Gerichtzweigen tätig geworden sind, § 34 nicht gilt. Klagt der Rechtsanwalt gegen seinen Mandanten Gebühren aus einem für diesen vor der Kammer für Handelssachen geführten Rechtsstreit im Gerichtsstand des Hauptsacheprozesses gemäß § 34 ein, ist nicht die Kammer für Handelssachen, sondern die allgemeine Zivilkammer zuständig.19 Denn § 34 ist nach richtiger Auffassung dahin auszulegen, dass mit dem „Gericht des Hauptprozesses“, sofern dieser vor der Kammer für Handelssachen eines Landgerichts geführt wurde, ohnehin nicht dieser Spruchkörper, sondern lediglich das betreffende Landgericht gemeint ist. Da eingeklagte Gebührenansprüche des Prozessbevollmächtigten kaum einmal eine Handelssache darstellen, ist nach allgemeinen Regeln die Zivilkammer des entsprechenden Landgerichts zur Entscheidung berufen.20 VII. Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 11 RVG 1. Gesetzliche Regelung. Wegen der aus einer anwaltlichen Tätigkeit gemäß 21 Nr. 3100 ff. RVG-VV, aus der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes oder eines Beistandes gemäß § 1 Abs. 1 RDG herrührenden Vergütungsansprüche ist § 11 RVG anwendbar, wonach die Ansprüche (welche Gebühren angefallen sind und in welcher Höhe) im besonderen Kostenfestsetzungsverfahren zu verfolgen sind. Insoweit fehlt Gebührenklagen das Rechtsschutzbedürfnis, § 34 kommt nicht zum Zuge; gleiches gilt für die Gebühren der Notare gemäß §§ 88, 89 GNotKG (§§ 154, 155 KostO a.F.). 2. Einwendungen und Einreden außerhalb des Gebührenrechts. Soweit danach 22 grundsätzlich nach § 11 RVG festzusetzen wäre, ist das Verfahren verschlossen, wenn vom Beklagten Einwendungen und Einreden außerhalb des Gebührenrechts erhoben werden, wobei ihre außerprozessuale Erhebung genügt (doch gehört dieser Vortrag zur Klagebehauptung, weil sonst das Klageverfahren unzulässig ist; andererseits wird trotz außerprozessualer Einwendungen das Mahnverfahren nicht unzulässig). Besteht unter den Parteien zugleich wegen der Höhe der Gebühren und Auslagen Streit, so ist die Feststellungklage zulässig, u.U. die auf künftige Leistung. An Einwendungen, welche nicht gebührenrechtlich sind – kommen in Betracht: Til- 23 gung, Erlass und Aufrechnung (auch mit Schadensersatzansprüchen, die nicht in Ge-

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OLG Dresden AGS 2010, 309. Überzeugend OLG Dresden AGS 2010, 309.

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bührenansprüchen bestehen). An Einreden auch die Stundung. Eine zeitlich nicht bestimmte Stundung ist indes jederzeit widerruflich. Bei einer vom RA bestrittenen und von seinem Gegner zu beweisenden Einwendung/Einrede hat das OLG Düsseldorf21 Rechtsmissbrauch angenommen. Das LG Duisburg22 hat den Schuldner auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage verwiesen. Dabei hat der Beklagte im Prozessverfahren die Beweislast für die Begründetheit der Einwendungen und Einreden.23 Der als Beistand auftretende ausländische Anwalt kann seine Gebühren ebenfalls vor dem Gericht gemäß § 34 einklagen.24 VIII. Gericht des Hauptprozesses 24

1. 1. Instanz. Gericht des Hauptprozesses iSv. § 34 ist das Gericht der 1. Instanz25 unabhängig davon, ob beispielsweise im Falle der Gebühren wegen einer Wiederaufnahmeklage diese vor dem Berufungsgericht erhoben worden ist26 oder ob der Streitwert an sich die (sachliche) Zuständigkeit eines anderen Gerichts begründen würde, da § 34 auch die sachliche Zuständigkeit regelt.27 Gericht der Hauptsache ist auch das Gericht, an das ein Rechtsstreit gemäß § 281 verwiesen worden ist, unabhängig davon, ob die Verweisung rechtmäßig oder unrechtmäßig erfolgte.28

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2. Einzelheiten. Nach zutreffender Ansicht29 sind die allgemeinen Prozessabteilungen des Amtsgerichts zur Entscheidung der Gebührenklage berufen, die wegen der Vertretung in Familiensachen anfällt. Die dagegen vorgebrachte Ansicht,30 das Familiengericht könne sachnäher über die Gebührenklage entscheiden, verkennt, dass dem Kläger nach seiner Wahl auch ein anderes allgemeines Gericht zur Erhebung seiner Klage zur Verfügung steht. Kammern für Handelssachen sind demgegenüber auch in Prozessen wegen der Gebührenforderungen zuständig.31 IX. Internationale Zuständigkeit

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1. EuGVVO.32 Die EuGVVO trifft keine dem § 34 entsprechende Regelung, so dass die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht auf § 34 gestützt werden kann, wenn der Auftraggeber seinen Sitz in einem Vertragsstaat hat.33 Daher kann die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte eines beklagten Auftraggebers, der

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21 OLG Düsseldorf v. 5.2.1973 – 4 W 131/72 –. 22 LG Duisburg v. 26.5.1970 – 8 0 358/62 –. 23 Wieczorek 2. Aufl., § 34 Rdn. A IIb 2. 24 Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 7. 25 RGZ 29, 414. 26 Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 12. 27 Zöller/Schultzky § 34 Rdn. 1. 28 AG München AnwBI. 1974, 271. 29 BGH NJW 1986, 1178; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 85; OLG Koblenz FamRZ 1983, 1253; OLG Frankfurt/M. FamRZ 1984, 1119; OLG München AnwBl. 1984, 370; OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 498; OLG Saarbrücken FamRZ 1986, 73; Sojka ZZP 99 (1986), 471 f.; Bosch FamRZ 1986, 347; Hansens NJW 1989, 1131, 1136; Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 13. 30 KG FamRZ 1981, 1089, 1090; OLG Hamburg FamRZ 1985, 409; Walter JZ 1986, 589. 31 OLG Saarbrücken FamRZ 1986, 73. 32 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 33 MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 16.

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seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem anderen Staat hat, nicht auf § 34 gestützt werden.34 Allerdings kann sich beim derartigen Prozess die internationale Zuständigkeit des Staates, in dem der Prozess geführt wurde aus Art. 7 Nr. 1 EuGVVO unter dem Gesichtspunkt des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes ergeben. § 34 kann auch nicht zur Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Rechts herangezogen werden, wenn der Prozess in Deutschland geführt wurde, da Art. 7 EuGVVO auch den örtlichen Gerichtsstand regelt. 2. Autonomes Recht. Im autonomem Zivilprozessrecht außerhalb des Geltungsbe- 27 reichs der EuGVVO begründet § 34 zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Honorarklagen, unabhängig davon, ob der klagende Rechtsanwalt seinen Sitz im Inland hat.35 Ausschlaggebend ist, dass sich die Honorarklage auf Verfahren vor inländischen Gerichten bezieht. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass der klagende Rechtsanwalt seine Kanzlei im Inland hat. Bei für die Mandantschaft vor einem ausländischen Gericht postulierenden deutschen Rechtsanwälten wird hierdurch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte dagegen nicht begründet.36

§ 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen § 35 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-046 Smid/Hartmann

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl. Schrifttum Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1982); Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Auflage (2017); Schmidhuber/Haberer Rücknahme und Neueinreichung des Verfügungsantrags – Ein rechtsmissbräuchliches Auslaufmodell? WRP 2013, 436; Teplitzky Zur Verwirkung des Verfügungsgrunds in Verfahren der einstweiligen Verfügung nach dem UWG und im Markenrecht, FSLoschelder (2010) 391–402; ders. Rücknahme und Neueinreichung des Verfügungsantrags – Eine Erwiderung, WRP 2013, 839; Thümmel Zum Gerichtsstand bei der Vollstreckungsabwehrklage durch Streitgenossen, NJW 1986, 556; Zuck Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132.

I.

Übersicht Normzweck und Übersicht | 1 1. Einschränkung des Grundsatzes „actor sequitur forum rei“ | 1 2. Kein Wahlrecht bei ausschließlichem Gerichtsstand | 4 3. Aktive Streitgenossenschaft | 5 4. Wahlrecht auch bei Prozesskostenhilfe | 7 5 Vorbehalt unzulässiger Rechtsausübung | 8 6. Vorläufiger Rechtsschutz | 14 7. Sonstiges | 15

II.

Form der Ausübung des Wahlrechts | 16 III. Gerichtsstandsvereinbarung | 18 IV. Selbständiges Beweisverfahren | 19 V. Wahlmöglichkeit auch im Mahnverfahren | 21 1. Grundsatz | 21 2. Einzelfragen | 22 VI. Gerichtsstandwahl und perpetuatio fori | 27 VII. Internationale Zuständigkeit | 30

_____

34 35 36

Roth ZZP 104 (1991), 459; BGH NJW 1991, 3095, 3096; MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 16. Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 15.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35

seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem anderen Staat hat, nicht auf § 34 gestützt werden.34 Allerdings kann sich beim derartigen Prozess die internationale Zuständigkeit des Staates, in dem der Prozess geführt wurde aus Art. 7 Nr. 1 EuGVVO unter dem Gesichtspunkt des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes ergeben. § 34 kann auch nicht zur Bestimmung des örtlich zuständigen deutschen Rechts herangezogen werden, wenn der Prozess in Deutschland geführt wurde, da Art. 7 EuGVVO auch den örtlichen Gerichtsstand regelt. 2. Autonomes Recht. Im autonomem Zivilprozessrecht außerhalb des Geltungsbe- 27 reichs der EuGVVO begründet § 34 zugleich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Honorarklagen, unabhängig davon, ob der klagende Rechtsanwalt seinen Sitz im Inland hat.35 Ausschlaggebend ist, dass sich die Honorarklage auf Verfahren vor inländischen Gerichten bezieht. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass der klagende Rechtsanwalt seine Kanzlei im Inland hat. Bei für die Mandantschaft vor einem ausländischen Gericht postulierenden deutschen Rechtsanwälten wird hierdurch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte dagegen nicht begründet.36

§ 35 Wahl unter mehreren Gerichtsständen § 35 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-046 Smid/Hartmann

Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl. Schrifttum Kropholler Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1982); Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Auflage (2017); Schmidhuber/Haberer Rücknahme und Neueinreichung des Verfügungsantrags – Ein rechtsmissbräuchliches Auslaufmodell? WRP 2013, 436; Teplitzky Zur Verwirkung des Verfügungsgrunds in Verfahren der einstweiligen Verfügung nach dem UWG und im Markenrecht, FSLoschelder (2010) 391–402; ders. Rücknahme und Neueinreichung des Verfügungsantrags – Eine Erwiderung, WRP 2013, 839; Thümmel Zum Gerichtsstand bei der Vollstreckungsabwehrklage durch Streitgenossen, NJW 1986, 556; Zuck Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess, NJW 2013, 1132.

I.

Übersicht Normzweck und Übersicht | 1 1. Einschränkung des Grundsatzes „actor sequitur forum rei“ | 1 2. Kein Wahlrecht bei ausschließlichem Gerichtsstand | 4 3. Aktive Streitgenossenschaft | 5 4. Wahlrecht auch bei Prozesskostenhilfe | 7 5 Vorbehalt unzulässiger Rechtsausübung | 8 6. Vorläufiger Rechtsschutz | 14 7. Sonstiges | 15

II.

Form der Ausübung des Wahlrechts | 16 III. Gerichtsstandsvereinbarung | 18 IV. Selbständiges Beweisverfahren | 19 V. Wahlmöglichkeit auch im Mahnverfahren | 21 1. Grundsatz | 21 2. Einzelfragen | 22 VI. Gerichtsstandwahl und perpetuatio fori | 27 VII. Internationale Zuständigkeit | 30

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Roth ZZP 104 (1991), 459; BGH NJW 1991, 3095, 3096; MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 16. Stein/Jonas/Roth § 34 Rdn. 4. MünchKomm/Patzina § 34 Rdn. 15.

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§ 35 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Normzweck und Übersicht 1. Einschränkung des Grundsatzes „actor sequitur forum rei“. § 35 ist Ausdruck der prozessualen Dispositionsfreiheit des Klägers.1 Die Vorschrift stellt klar, dass ein Kläger die Wahl zwischen dem allgemeinen gesetzlichen Gerichtsstand des Beklagten und dem daneben eingeräumten besonderen, nicht ausschließlichen Gerichtsständen gemäß §§ 20 ff. hat. Eine von dem Kläger gemäß § 35 getroffene Wahl zwischen mehreren zuständigen Gerichten wird erst mit Eintritt der Rechtshängigkeit binden, was eine Zustellung der Klage voraussetzt; bis zu diesem Zeitpunkt kann der Kläger eine bereits getroffene Wahl durch eine Erklärung gegenüber dem zunächst angegangenen Gericht jederzeit noch ändern.2 Es liegt beim Kläger, wo er in diesen Fällen die Klage erhebt. Dadurch erleidet der Grundsatz des „actor sequitur forum rei“ Ausnahmen.3 Der Kläger kann daher vor dem Gericht klagen, das ihm günstiger erscheint.4 Die prozessual dem Kläger eingeräumte Wahlbefugnis kann nicht durch Verweisungen unterlaufen werden. Es ist daher zu begrüßen, dass das OLG Hamm darauf erkannt hat, dass von einem Verweisungsbeschluss nach den Umständen des Einzelfalls entgegen § 281 Abs. 2 Satz 4 ausnahmsweise dann keine Bindungswirkung wegen willkürlicher Rechtsanwendung ausgeht, wenn ein als Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes unzweifelhaft örtlich zuständiges Gericht sich über eine nach § 35 unwiderrufliche und bindende Gerichtsstandswahl hinwegsetzt.5 Der Kläger hat daher nach § 35 die Wahl zwischen einem oder mehreren allgemeinen 2 (§§ 13–19) und einem oder mehreren besonderen Gerichtsständen (§§ 20–23; 25–32; 34,). Die Wahlfreiheit des Klägers wird ausnahmsweise auch dann begründet, wenn mehrere ausschließliche Gerichtsstände gegeben sind. Die Wahl des Gerichtsstandes nach § 35 ist bei einer objektiven Klagehäufung nur dann wirksam ausgeübt, wenn das Gericht für allen einer Klage verbundenen Ansprüche zuständig ist; die Klage kann daher nach § 281 insgesamt an ein für alle verbundenen Ansprüche zuständiges Gericht verwiesen werden.6 Das zustehende Wahlrecht besteht stets nur zu Beginn eines Rechtsstreits, hingegen entsteht es nicht jedes Mal neu mit jedem Hinzutreten einer weiteren Beklagtenpartei, und zwar auch dann, wenn mit der Klageerweiterung die Klage gegen den zuerst Beklagten zurückgenommen wird.7 Bennent der Kläger im Rahmen eines Verweisungsantrags ein unzuständiges Gericht, ist er an diese Wahl nicht gebunden, weil sie sich nicht auf einen bestehenden Gerichtsstand bezieht; dann steht es dem Kläger frei, durch einen weiteren Verweisungsantrag seiner Wahl erneut auszuüben.8 Sofern in einem Streit sowohl die Zuständigkeit deutscher als auch ausländischer 3 Gerichte eröffnet ist, greift § 35 ebenfalls ein,9 es sei denn, das deutsche Recht bestimmt eine ausschließliche Zuständigkeit. Im Übrigen verdrängen staatsvertragliche Gerichtsstände die Wahlmöglichkeit des § 35.10 1

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1 Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 1. 2 Vgl. KG Berlin MDR 2016, 847. 3 Vgl. auch: Musielak/Voit/Heinrich § 35 Rdn. 1. 4 OLG Hamm NJW 1987, 138 f.; MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich § 35 Rdn. 1. 5 OLG Hamm MDR 2012, 800 f. 6 LG Frankfurt NJW-RR 2018, 1216. 7 OLG Bamberg, Beschl. v. 8.8.2018 – 8 SA 27/18, juris. 8 OLG Hamm, Beschl. v. 30.12.2015 – I-32 SA 67/15, juris. 9 Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8 m.N. 10 MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35

2. Kein Wahlrecht bei ausschließlichem Gerichtsstand. Liegt ein ausschließli- 4 cher Gerichtsstand vor, kommt § 35 nicht zum Zuge.11 Dagegen greift die Wahlmöglichkeit des Klägers ein, wenn mehrere ausschließliche Gerichtsstände aufeinander treffen.12 3. Aktive Streitgenossenschaft. Auch bei der aktiven Streitgenossenschaft kommt 5 eine Wahl in Betracht, wenn die Zuständigkeit an den Klägerwohnsitz anknüpft, etwa bei § 797 Abs. 5, § 29c. Die Wahlmöglichkeit ist dem Antragsteller überdies in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eröffnet, also im Arrestverfahren gemäß § 919 und in Verfahren einstweiliger Verfügungen gemäß § 937. Ist es dem Kläger ausnahmsweise gestattet, an seinem Wohnsitz zu klagen, so kön- 6 nen mehrere Kläger als aktive Streitgenossen unter den verschiedenen Wohnsitzgerichten der Kläger auch dann wählen, wenn der Klägergerichtsstand nicht ausschließlich ist (wie im Falle des Klägergerichtsstands für eine negative Feststellungsklage). Können im Fall einer negativen Feststellungsklage mehrere als aktive Streitgenossen verbundene Kläger unter den mehreren Klägerwohnsitzgerichten wählen und hat das gewählte Gericht seine Zuständigkeit verneint, ist eine gerichtliche Bestimmung des zuständigen Gerichts zulässig und aus prozessökonomischen Gründen geboten.13 4. Wahlrecht auch bei Prozesskostenhilfe. Auch die Partei, die auf Prozesskos- 7 tenhilfe angewiesen ist, hat grundsätzlich unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl (§ 35). Mutwillig handelt sie nur, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Auswahl des weiter entfernten Gerichts vorliegen.14 5. Vorbehalt unzulässiger Rechtsausübung. Die Wahlbefugnis ist dem Kläger aus 8 Gründen der Gewährleistung prozessualer Waffengleichheit von Gesetzes wegen eingeräumt (oben Rdn. 1). Weder vermeintliche Belange des Beklagten noch Kostenaspekte sind daher bei der Ausübung des Wahlrechts vom Kläger zu berücksichtigen.15 Daher verstößt die Ausübung des Wahlrechts durch den Kläger auch dann nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn dadurch die Rechtsverfolgung des Beklagten erschwert wird.16 Allerdings steht die Freiheit der klagenden Partei gemäß § 35 unter mehreren zuläs- 9 sigen Gerichtsständen zu wählen im Übrigen unter dem Vorbehalt der unzulässigen Rechtsausübung, also des RechtsmissbraucHs. Es ist in diesem Zusammenhang nachvollziehbar und legitim, wenn der Antragsteller einer einstweiligen Verfügung, außer im Gerichtsstand des Antragsgegners, entweder an seinem eigenen Sitz oder am Sitz seines Prozessbevollmächtigten den Antrag stellt, wobei die Auswahl eines Gerichts, das keinen Bezug zu den Verfahrensbeteiligten oder ihren Prozessbevollmächtigten hat, gegebenenfalls auf die Absicht schließen lässt, den Antragsgegner durch die Wahl eines im Bundesgebiet abgelegenen und von seinem Geschäftssitz verkehrsmäßig nur schwer zu erreichenden Gerichtsortes zu benachteiligen.17 Die Ansicht des OLG München,18 er-

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11 Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 2. 12 Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 2; Thümmel NJW 1986, 556, 558. 13 OLGR München 2009, 911. 14 OLG Karlsruhe NJW 2005, 2718. 15 KG Rpfleger 1976, 323; OLG München JurBüro 1978, 1875; OLG Frankfurt/M AnwBI. 1983, 186; OLG Köln JurBüro 1992, 104. 16 Zu abstrakt daher die Anwendung des § 242 BGB, die von der Literatur vorgeschlagen wird: MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 3. 17 LG Aurich GRURPrax 2013, 168. 18 OLG München ZUM-RD 2014, 128 f.

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§ 35 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

scheint daher als zu weitgehend, dass sich eine Gerichtswahl nach § 35 als rechtsmissbräuchlich erweise, wenn ein im Ausland ansässiger Kläger das ihm nach § 35 zustehende Wahlrecht dahin ausübt, dass er weder am Gerichtsstand des Beklagten noch am Sitz seines Prozessbevollmächtigten klagt, sondern bei einem dritten, sowohl vom Sitz des klägerischen Prozessbevollmächtigten als auch vom Wohnsitz des Beklagten weit entfernten Gerichtsort. Denn gerade diese Befugnis räumt ihm § 35 ein.19 10 Eine kostenrechtliche Obliegenheit des Klägers bzw. Antragstellers, von mehreren möglichen Gesichtsständen den seinem Wohn- bzw. Geschäftssitz am nächsten gelegene Gerichtsstand zu wählen, steht in einem gewissen Wertungswiderspruch zu der Vorschrift des § 35, wonach der Kläger unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl hat. Zudem hätte die genannte Obliegenheit zur Folge, dass die seit langer Zeit bewährte, faktische Aufgabenkonzentration bestimmter Teilmaterien des Presserechts, des gewerblichen Rechtsschutzes und des Wettbewerbsrechts auf bestimmte Landgerichte nicht mehr fortbestehen würde. Denn diese Rechtsgebiete zeichnen sich prozessual dadurch aus, dass der jeweilige Anspruch an nahezu jedem deutschen (Land-)Gericht geltend gemacht werden kann, mithin auch am Wohn- oder Geschäftssitz des Klägers bzw. Anspruchstellers. Daraus folgert das KG überzeugend, dass die Berücksichtigung von Reisekosten des auswärtigen Rechtsanwaltes des Klägers im Kostenfestsetzungsverfahren nicht allein deshalb zu verneinen ist, weil der Kläger bei der Erhebung der Klage weitgehende Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Gerichtsstandes hatte (§ 35) und daher etwa auch am Sitz des Rechtsanwaltes hätte klagen können.20 Daher verdient der BGH mit seiner Entscheidung Zustimmung, dass ein die Kostenerstattung gemäß § 91 Abs. 2 Satz 1 ausschließender Rechtsmissbrauch nicht allein darin liegt, dass der im Ausland ansässige Kläger das ihm gemäß § 35 zustehende Wahlrecht dahin ausübt, dass er weder am Gerichtsstand des Beklagten noch am Sitz seines Prozessbevollmächtigten klagt, sondern bei einem dritten, sowohl vom Sitz des klägerischen Prozessbevollmächtigten als auch vom Wohnsitz des Beklagten weit entfernten Gerichtsort.21 Es gehört, wie der BGH22 zutreffend ausführt, regelmäßig zu den berechtigten Inte11 ressen des Klägers, bei der ihm gesetzlich eingeräumten Wahl des Gerichtsstandes zu berücksichtigen, ob ein Gericht nach Einschätzung seines Prozessbevollmächtigten bereits Erfahrungen in dem für sein Klagebegehren maßgebenden Sach- oder Rechtsgebiet aufweist oder sogar spezialisierte Spruchkörper gebildet hat. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass vom Gesetzgeber ausdrücklich anerkannt (vgl. § 140 Abs. 2 MarkenG; § 105 UrhG; § 92 GWB; § 143 Abs. 2 PatG; § 13a GVG) ist, dass eine Spezialisierung des Gerichts der sachlichen Förderung oder schnelleren Erledigung von Rechtsstreitigkeiten dienen kann. Diese vom Gesetzgeber erkannten Grundsätze können legitimer Weise von der klagenden Partei auch sonst bei der Auswahlentscheidung gemäß § 35 zugrunde gelegt werden, ohne dass dies zu Kostennachteilen führt. Daher stellt es sich nach der Judikatur des BGH grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich dar, wenn der Kläger aus prozesstaktischen Erwägungen einen Gerichtsstand wählt, an dem nach Einschätzung seines Prozessbevollmächtigten für sein konkretes Begehren voraussichtlich die besten Erfolgsaussichten bestehen. Im Gegenteil entspricht dies seinem berechtigten Interesse an einer erfolgreichen Rechtsdurchsetzung.23 Dass der vom Kläger ausgewählte Gerichtsstand auch ein Ort sein kann, der weder mit dem Gerichtsstand des

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OLG Hamburg AGS 2013, 147. KG MDR 2008, 653. BGH GRUR 2014, 607 f. BGH GRUR 2014, 607 f. OLG Hamburg NJW-RR 2007, 763, 764.

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Beklagten noch mit dem des Sitzes seines Prozessbevollmächtigten übereinstimmt, sondern unter Umständen weit von diesen entfernt liegt, liegt auf der Hand. Der BGH hat dabei zutreffend ausgeführt, dass dieser Umstand für sich allein nicht geeignet sein kann, eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Wahlrechts gemäß § 35 anzunehmen. Vielmehr legt der BGH eine sog. typisierende Betrachtungsweise zugrunde. Danach ist regelmäßig davon auszugehen, dass die klagende Partei ihre Auswahlentscheidung gemäß § 35 an ihren berechtigten Interessen ausrichtet. Behauptet der Beklagte dagegen, es läge ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers vor, hat er Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass der Kläger sich bei der Wahl nach § 35 von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Legt man diese Grundsätze zugrunde, ist es z.B. für das Verfahren vorläufigen 12 Rechtsschutzes „nachvollziehbar und legitim“ (LG Aurich), wenn der Antragsteller einer einstweiligen Verfügung, außer im Gerichtsstand des Antragsgegners, entweder an seinem eigenen Sitz oder am Sitz seines Prozessbevollmächtigten den Antrag stellt. Dabei ist aber immer zu berücksichtigen, dass die Auswahl eines konkreten Gerichts gegebenenfalls auf die Absicht schließen lässt, den Antragsgegner durch seine Wahl den Gegner verfahrensrechtlich dadurch zu benachteiligen, dass seine Waffengleichheit eingeschränkt wird.24 Dies ist der Fall, wenn aus keinem anderen Gesichtspunkt als dem der Schadenszufügung und der arglistigen Erschwerung der Rechtsverteidigung des Antragsgegners zu erklären ist, dass die Antragstellerin die einstweilige Verfügung ausgerechnet an dem gewählten Gericht beantragt, das überhaupt keinen Bezug zur Antragstellerin, zum Antragsgegner, zur Sache oder zum Sitz ihres Prozessbevollmächtigten erkennen lässt und – wie z.B. das AG Aurich – im Bundesgebiet abgelegen und vom Geschäftssitz der Parteien verkehrsmäßig nur schwer zu erreichen ist, dann kann die Gerichtswahl ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sein. Übt ein im Ausland ansässiger Kläger das ihm nach § 35 zustehende Wahlrecht dahin aus, dass er weder am Gerichtsstand des Beklagten noch am Sitz seines Prozessbevollmächtigten klagt, sondern bei einem dritten, sowohl vom Sitz des klägerischen Prozessbevollmächtigten als auch vom Wohnsitz des Beklagten weit entfernten Gerichtsort, so ist ein derartiges Vorgehen als rechtsmissbräuchlich anzusehen.25 Eine rechtsmissbräuchliche Auswahl kann im Einzelfall darin gesehen werden, dass 13 der Auswahlentscheidung sachfremde Motive zugrunde liegen.26 Dabei ist jedoch zunächst festzustellen, dass es jedenfalls nicht als sachfremd angesehen werden kann, wenn ein bestehendes Rechtsprechungsgefälle ausgenutzt wird. Es muss dem Kläger also auch möglich sein ein klägerfreundliches Gericht anzurufen, selbst wenn sich keines in unmittelbarer Nähe befindet oder dieses schwer erreichbar ist. Gegen ein vorschnelles Qualifizieren einer Auswahl als rechtsmissbräuchlich spricht auch die Justizgewährungspflicht des Staates.27 Darüber hinaus hat das OLG Schleswig vor kurzem entschieden, das die Verweisung eines Verfahrens an das Gericht in dem der Prozessbevollmächtigte seinen Sitz hat, willkürlich ist. Das OLG Schleswig begründete seine Entscheidung mit der überzeugenden Überlegung, dass die ZPO keinen Gerichtsstand am Kanzleisitz des Prozessbevollmächtigten kenne.28 Des Weiteren erscheint es unter Berücksichtigung des Art. 101 Abs. 1 GG angezeigt, dass die Auswahlentscheidung des Klägers nicht allzu strengen Anforderungen unterzogen wird, damit nicht diesem der ge-

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LG Aurich MMR 2013, 249. LG München I ZUM-RD 2014, 128. KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. Musielak GK ZPO12, § 2 Rdn. 11. OLG Schleswig ZUM 2014, 430, 433.

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§ 35 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

setzliche Richter entzogen wird.29 Sollte jedoch die Wahl auf ein Gericht fallen, das weit entfernt belegen ist und nicht für seine besondere Sachkunde oder Klägerfreundlichkeit bekannt ist, so spricht vieles dafür, in solchen Fällen einen Rechtsmissbrauch anzunehmen. Bei der Frage, ob die Gerichtswahl des Klägers nach § 35 von sachfremden Interessen geleitet wird, ist besonderes Augenmerk auf das Verhalten des Klägers in ähnlich gelagerten Fällen zu legen.30 Manche Rechtsinhaber nutzen die formale Zuständigkeit von Gerichten im gesamten Bundesgebiet in folgender Weise aus. Hierbei wurden die Anspruchsgegner vor weit entfernt liegenden Gerichten verklagt, damit diese die Gegenwehr, mit Blick auf die zur Rechtsverteidigung nötigen Kosten, aufgaben. So wurden angebliche Rechtsverletzungen von Hamburgern in Düsseldorf, von Kölnern in Hamburg und von Berlinern in Würzburg anhängig gemacht. Diese Auswahlstrategie wurde sogar dann beibehalten, wenn die Beklagten aus einem Gerichtsbezirk stammten, der allgemein als besonders klägerfreundlich galt.31 In einem solchen Vorgehen kommt zum Ausdruck, dass es dem Kläger gerade nicht darum geht ein Gericht auszuwählen, an dem die Chancen auf ein günstiges Ergebnis als höher angesehen wird. Es geht einzig und allein darum, dem Beklagten die Rechtsverteidigung so unangenehm wie möglich zu machen. Er soll dazu veranlasst werden, den Rechtsstreit gar nicht erst aufzunehmen.32 In diesem Zusammenhang stellt das KG darauf ab, dass ein Rechtsmissbrauch dann anzunehmen sei, wenn die Auswahl hauptsächlich aus sachfremden Erwägungen getroffen wurde. Die wettbewerbsrechtlichen Interessen müssen jedoch nicht völlig fehlen.33 Die Entscheidung bezog sich zwar auf § 14 Abs. 2 UWG, die Wertungen können aber auch auf Fälle des „fliegenden Gerichtsstands“ nach § 32 (dort Rdn. 42 ff.) übertragen werden. 14

6. Vorläufiger Rechtsschutz. Fraglich ist, wie die in der Rechtspraxis teilweise vorkommende Vorgehensweise zu beurteilen ist, dass Antragsteller an verschiedenen Gerichten den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen und diesen zurückziehen, wenn mit einer negativen Bescheidung des Antrags gerechnet wird. Diesem Vorgehen will insbesondere Teplitzky das Rechtsschutzinteresse entzogen sehen. Dieses begründet er damit, dass die Nachteile, die der Antragsgegner im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erleiden muss, auf das notwendige Minimum zu reduzieren seien.34 Das sei jedoch gerade nicht der Fall, wenn der Antragssteller die Möglichkeit habe, das erste Gericht „auszuprobieren“, um danach ein weiteres aufzurufen. Dieses verfassungs- und europarechtliche Gebot auf einen Prozesses unter Beachtung der Waffengleichheit werde jedoch in eklatanter Weise verletzt, wenn man den notwendigen Nachteile noch weitere beigefügt.35 Darin sei eine offensichtlich Steigerung der Chancen des Antragstellers zu erkennen.36 Dieses Vorgehen sei als rechtsmissbräuchliche Form des ansonsten zulässigen forum shoppings anzusehen.37 Dem Lager Teplitzkys lassen sich nun mehr auch Entscheidungen aus der Rechtsprechung zurechnen. In diese Rechtsprechung lässt sich auch das ArbG Nürnberg einordnen.38 Darüber hinaus hat da OLG Hamburg in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007 entschieden, dass in einem Fall der

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KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. KG Berlin Beschl. v. 25.1.2008 – 5 W 371/07. Teplitzky FS-Loschelder, S. 400. Teplitzky FS-Loschelder, S. 399. Teplitzky FS-Loschelder, S. 400. Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 5. ArbG Nürnberg NZA-RR 2008 203, 204.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35

wiederholten Antragstellung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der erste Antrag zurückgezogen worden sei.39 Demgegenüber vertreten Schmidhuber und Haberer die Meinung, in diesem Vorgehen läge das Verfolgen einer legitimen Prozesstaktik.40 Sie stellen darauf ab, dass das Erlassen einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers sei.41 Des Weiteren führen sie an, dass es keinen Grund für die Annahme gebe, dass die abweisende Entscheidung des ersten Gerichts besser sei als die des zweiten Gerichts.42 Dieses Ergebnis begründen sie mit einem Verweis auf § 269 Abs. 1. Gemäß § 269 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 führt die wirksame Klagerücknahme dazu, dass das Gericht nur noch per Beschluss über die Kosten entscheiden kann. Die Vorschrift des § 269 Abs. 3 ist nach herrschender Meinung auf das Verfügungsverfahren entsprechend anwendbar. 43 Dagegen spricht, dass, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, es genügt, wenn dieser an zumindest einem Gericht erlangt werden kann.44 Verneint man einen Rechtsmissbrauch auch bei der Anrufung des zweiten Gerichts, so muss man es konsequenterweise zulassen, dass der Antragsteller beliebig viele Gerichte anrufen kann bis er das gewünschte Ergebnis erreicht. Das widerspräche jedoch in fundamentaler Weise dem Grundsatz der Waffengleichheit, diesem wird zwar im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sowieso nur eingeschränkte Beachtung geschenkt. Das rechtfertigt jedoch nicht dieses Prinzip gänzlich zu missachten. Daher überzeugt es auch, wenn Teplitzky festgestellt, dass die Nachteile des Antragsgegners auf das Notwendige zu begrenzen sind.45 Daher ist die Annahme eines Rechtsmissbrauchs in den Fällen der mehrfachen Antragstellung von Gerichten überzeugend. 7. Sonstiges. Wird eine Schadensersatzklage aus einem Verkehrsunfall gegen zwei 15 Beklagte mit unterschiedlichen allgemeinen Gerichtsständen im allgemeinen Gerichtsstand eines der Beklagten erhoben, kann das angerufene Gericht die Klage nicht insgesamt weiter verweisen, um eine einheitliche Verhandlung und Entscheidung vor einem anderen Gericht, von dem ein Gerichtsstand gegen beide Beklagten begründet wäre, zu gewährleisten; dem steht die bereits vorgenommene und bindende Gerichtsstandswahl des Klägers in Bezug auf ein der Beklagten des § 35 entgegen.46 II. Form der Ausübung des Wahlrechts Ausgeübt wird das Wahlrecht durch die Klage (u.U. durch den Verweisungsantrag 16 nach § 276); nicht aber schon durch einen Arrestantrag (RGZ 26, 400, 407, durch den also noch nicht der Gerichtsstand für die Hauptklage bestimmt wird) bzw. den auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das Wahlrecht des Klägers wird danach dadurch ausgeübt, dass er vor einem der 17 zuständigen Gerichte Klage47 erhebt oder an das Gericht den Mahnantrag,48 den Antrag

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39 OLG Hamburg NJW-RR 2007, 763, 764. 40 Schmidhuber/Haberer WRP 2013, 436, 442. 41 Schmidhuber/Haberer WRP 2013, 436, 441. 42 Schmidhuber/Haberer WRP 2013, 436, 441. 43 MünchKomm/Becker-Eberhard § 269 Rdn. 90. Vgl. auch Saenger/I. Saenger § 269 ZPO Rdn. 32. 44 Zuck NJW 2013, 1132. 45 Teplitzky WRP 2013, 839, 840. 46 OLG Hamm NJW-RR 2017, 1023. 47 OLG Köln MDR 1980, 763. 48 KGR 1999, 165; OLGR Celle 2000, 244; OLGR 12 Zu abstrakt daher die Anwendung des § 242 BGB, die von der Literatur vorgeschlagen wird: MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 3.

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auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens49 oder auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet. Der Kläger ist im Verfahrenszug an die durch Klageerhebung getroffene Wahl gebunden50 und daher daran gehindert, etwa einen Verweisungsantrag gemäß § 281 zu stellen. Wird das Verfahren durch Prozessurteil oder ohne Urteil beendet, also beispielsweise durch Prozessvergleich (§ 794) oder Klagerücknahme (§ 269), endet damit auch die aufgrund der getroffenen Gerichtsstandswahl folgende Bindungswirkung. Für einen weiteren Rechtsstreit lebt die Wahlmöglichkeit daher wieder auf.51 Demgegenüber ist wegen der ausdrücklichen Regelungen der §§ 767 und 578 ff. der Kläger an seine im Hauptverfahren getroffene Wahl für eine später zu erhebende Vollstreckungsabwehrklage bzw. eine Wiederaufnahmeklage gebunden.52 III. Gerichtsstandsvereinbarung 18

Ob unter (wirksam, vgl. § 38) vereinbarten und anderen Gerichtständen der vereinbarte ausschließlich sein soll, richtet sich nach der Vereinbarung (vgl. § 38 Rdn. 28 ff.). Es darf auch vereinbart werden – sofern die Vereinbarung zulässig ist (§ 40 Abs. 2, dort Rdn. 5 ff.) –, dass der Kläger (oder auch nur einer von mehreren) die Wahl zwischen einem Schiedsgericht und einem ordentlichen Gericht hat.53 IV. Selbstständiges Beweisverfahren

19

Auch durch den Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens wird das Wahlrecht des § 35 für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 bindend ausgeübt.54 Der für das selbstständige Beweisverfahren gewählte Gerichtsstand gilt nur für dieses Verfahren. Die Wahl hat keine Bindungswirkung für das Hauptsacheverfahren.55 Ob im Einvernehmen mit der Gegenseite (anstelle der Klagerücknahme) noch an ein 20 anderes Gericht verwiesen werden darf, ist umstritten (vgl. § 38).56 Wird die Klage aber zurückgenommen (§ 271) oder als unzulässig abgewiesen, so darf neu gewählt werden. Das Wahlrecht erstreckt sich auf alle Klagegründe, die im Zusammenhang gebracht werden (§ 12) und als gebracht anzusehen sind (iura novit curia). V. Wahlmöglichkeit auch im Mahnverfahren 21

1. Grundsatz. Die Wahlmöglichkeit des § 35 greift auch im Mahnverfahren ein. Bei einer Mehrheit von Antragstellern mit verschiedenen Wohnsitzen gemäß § 13 ist zwischen diesen die Wahl des Gerichtsstandes eröffnet, vor dem der Mahnantrag gestellt werden soll.57

_____ 49 50 51 52 53 54 55 56 57

OLG Zweibrücken BauR 1997, 885. BayObLG NJW-RR 1991, 187, 188. LAG Kiel AP § 276 Nr. 1. Vgl. Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 7. RGZ 88, 179, 181. OLG Schleswig SchlHA 2007, 191. OLGR Jena 2008, 353. Verneinend ArbG Kiel AP § 276/1, 30. BGH NJW 1978, 321.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35

2. Einzelfragen a) Die Rechtsprechung, wonach die Bezeichnung des streitigen Gerichts im Mahnbe- 22 scheidsantrag die Ausübung eines der Klagepartei zwischen mehreren Gerichtsständen zustehenden Wahlrechts darstellt, setzt allerdings ein zu diesem Zeitpunkt bestehendes Wahlrecht voraus. Die verbindliche Ausübung des Wahlrechts nach § 35 im Mahnbescheidsantrag setzt voraus, dass mindestens zwei Gerichtsstände zur Wahl gestanden hatten.58 Entsteht das Wahlrecht erst zu einem späteren Zeitpunkt im Mahnverfahren, so kann die Klagepartei ihr Wahlrecht grundsätzlich noch durch Stellung eines Verweisungsantrags beim Streitgericht vor Zustellung der Klagebegründung an den Prozessgegner ausüben (hier: Wohnsitzverlegung des Beklagten während des Mahnverfahrens). Die Auffassung, dass dies auch gilt, wenn zum Zeitpunkt des Mahnbescheidsantrags das Wahlrecht zwar objektiv gegeben war, die Klagepartei von den das Wahlrecht begründenden Tatsachen aber – nicht vorwerfbar – keine Kenntnis hatte, ist jedenfalls nicht willkürlich; eine darauf gestützte Verweisung ist für das Empfangsgericht grundsätzlich bindend.59 b) Eine Partei, die mehrere Beklagte, die keinen allgemeinen oder besonderen Ge- 23 richtsstand haben, in Anspruch nimmt, verbraucht regelmäßig ihre Möglichkeit, ein Zuständigkeitsbestimmungsverfahren durchführen zu lassen, wenn sie gegen einzelne Beklagte in einem für diese zuständigen Gericht Klage erhebt; dies jedenfalls dann, wenn dieses Gericht nicht das Gericht ist, das im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ohnehin zu bestimmen wäre.60 Denn der Ausspruch nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist regelmäßig nur darauf gerichtet, eine zusätzliche Zuständigkeit zu begründen. Er soll aber nicht ein ursprünglich zuständiges Gericht zu einem unzuständigen machen.61 Ein Verbrauch der Möglichkeit, ein Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu betreiben, ist aber dann nicht anzunehmen, wenn das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht worden ist, in dem die Klage noch nicht erhoben war. Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie, dem das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 dient, kann der die Bestimmung beantragenden Partei nicht angelastet werden, wenn auf Grund der Dauer des Verfahrens nachträglich – d.h. nach Anbringung des Bestimmungsantrags – die Voraussetzungen für eine Bestimmung entfallen.62 Eine aufgrund einer erhobenen Widerklage beantragte Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 scheidet auch aus, wenn alle (Dritt-)Widerbeklagten einen gemeinsamen Gerichtsstand haben.63 c) Die Angabe des Streitgerichts im Mahnantrag bezieht sich nur auf den Gegen- 24 stand des Mahnverfahrens. Im Fall einer Klageerweiterung im späteren Prozess ist das Wahlrecht des Klägers gemäß § 35 – für die Klageerweiterung – noch nicht verbraucht.64 Die dagegen vom OLG Braunschweig vertretene Meinung, eine nach § 35 getroffene Gerichtsstandswahl werde nach Akteneingang bei dem im Mahnantrag bezeichneten Gericht bindend; auf die Frage, ob die Abgabe „alsbald erfolgt“ ist, komme es für den Eintritt des Rechtshängigkeit mit Akteneingang nicht an,65 geht dagegen zu weit. Gibt der

_____ 58 59 60 61 62 63 64 65

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OLG Schleswig MDR 2007, 1280. OLG München MDR 2007, 1154. KG NJW 2006, 2336; OLG Zweibrücken Prozessrecht aktiv 2012, 169. KGR Berlin 2005, 1007. KGR Berlin 2005, 1007. OLG Hamm, Urt. v. 4.11.2015 – 11 U 48/14, juris. OLGR Karlsruhe 2007, 636. OLG Braunschweig NdsRpfl 2006, 160 f.

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§ 35 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Kläger im Mahnantrag ein sachlich unzuständiges Gericht (LG statt AG) als Streitgericht an, so liegt keine wirksame (und bindende) Gerichtsstandswahl i.S.v. § 35 vor. Der Kläger kann von seinem Wahlrecht gemäß § 35 in diesem Fall noch im Laufe des Prozesses durch einen Verweisungsantrag Gebrauch machen, wobei der Kläger auch in örtlicher Hinsicht nicht durch die frühere Angabe im Mahnantrag gebunden ist.66 Zwar wird die Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten gemäß § 35 in der Regel schon durch die Angabe des Streitgerichts im Mahnantrag ausgeübt.67 Unwiderruflich und bindend ist jedoch nur eine fehlerfrei getroffene Wahl.68 25

d) Hat der Gläubiger eines Mahnbescheids die Wahl zwischen verschiedenen Gerichtsständen im Mahnbescheidsverfahren getroffen, so bindet diese Wahl den Schuldner für die Vollstreckungsgegenklage gegen den Vollstreckungsbescheid nicht. Hat der Schuldner die Vollstreckungsgegenklage gegen einen Vollstreckungsbescheid in einem von mehreren Gerichtsständen erhoben, so ist er an diese Wahl gebunden und kann das Wahlrecht durch einen Verweisungsantrag nicht erneut ausüben.69

26

e) Der Kläger übt nach alledem sein Wahlrecht nach § 35 bereits im Mahnantrag durch Bezeichnung des für das Streitverfahren zuständigen Gerichts aus. Das Wahlrecht erlischt mit der Zustellung des Mahnbescheids.70 Die im Mahnverfahren getroffene Wahl des Gerichtsstandes ist für den Prozess endgültig und unwiderruflich. Das einmal erloschene Wahlrecht kann nicht erneut durch einen Verweisungsantrag ausgeübt werden.71 Durch die Angabe des für das Streitverfahren zuständigen Gerichts in dem Mahnbescheidsantrag macht der Kläger von seinem Wahlrecht gemäß § 35 sowohl hinsichtlich der örtlichen als auch hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit Gebrauch. Ändert sich später die sachliche Zuständigkeit durch eine Erweiterung der Klage, wird die einmal begründete örtliche Zuständigkeit hierdurch nicht berührt.72 Im Übrigen ist im Mahnverfahren nach Widerspruch mehrerer Antragsgegner vor Abgabe des Verfahrens an das Prozessgericht eine Gerichtsstandsbestimmung zulässig. Wenn nur bei einem der Antragsgegner die Abgabe an das Prozessgericht erfolgt ist, kann darüber hinaus ebenfalls noch ein Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 gestellt werden, sofern kein gemeinsamer Gerichtsstand besteht und der Antragsteller daher mit der Benennung des Prozessgerichts im Mahnbescheidsantrag sein Wahlrecht gemäß § 35 noch nicht ausgeübt hat.73 VI. Gerichtsstandswahl und perpetuatio fori

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Spätestens nach Zustellung der Anspruchsbegründung an den Beklagten greift die perpetuatio fori, so kann ein erst im Laufe des Mahnverfahrens entstandenes Wahlrecht des Klägers nicht mehr ausgeübt werden.74

_____

66 OLGR Karlsruhe 2007, 636. 67 Statt aller: BeckOK/Toussaint § 35 Rdn. 5 m.w.N. 68 BayOLG NJW-RR 2001, 646, 647; OLG Hamm BeckRS 2012, 05566; OLG Hamm BeckRS 2012, 06492; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 35 Rdn. 4; Musielak/Smid3 § 35 Rdn. 3 sowie Musielak/Voit/Heinrich § 35 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 6; Zöller/Schultzky § 35 Rdn. 3. 69 OLG Stuttgart Justiz 2003, 447. 70 OLGR Celle 2000, 244. 71 OLGR Stuttgart 2001, 33. 72 OLG Zweibrücken Prozessrecht aktiv 2012, 169. 73 OLG Düsseldorf MDR 2013, 56. 74 OLG München MDR 2007, 1278.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35a

Bei zulässiger Gerichtsstandswahl nach § 35 kann der Kläger grundsätzlich die 28 durch die Anrufung des auswärtigen Gerichts entstandenen Reisekosten seines Prozessbevollmächtigten gegen den Beklagten festsetzen lassen.75 Übt der Kläger das ihm zustehende Recht zur Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten gemäß § 35 – etwa in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG – dahin aus, dass er nicht im eigenen Gerichtsstand klagt, sondern bei einem auswärtigen Gericht an einem dritten Ort, der auch nicht dem Gerichtsstand des Beklagten entspricht, dann sind die Reisekosten nach Nr. 7003 und 7005 RVG-VV seines an seinem Wohn- oder Geschäftssitz ansässigen Prozessbevollmächtigten anlässlich der Terminswahrnehmung an dem auswärtigen Gerichtsort nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und deshalb nicht erstattungsfähig gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, weil der Kläger bei der Gerichtswahl seiner Pflicht zur kostengünstigsten Prozessführung nicht nachgekommen ist.76 § 35 gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur deswegen nicht nach § 173 29 VwGO, weil insoweit § 53 Abs. 1 Nr. 3 VwGO vorgeht; kann § 53 Abs. 1 Nr. 3 VwGO dagegen deshalb nicht angewandt werden, weil es einem „nächsthöheren Gericht“ fehlt, kommt § 35 zur entsprechenden Anwendung, wonach die Wahl dem Kläger zufällt.77 VII. Internationale Zuständigkeit Der Kläger hat die Wahl, ob er im Inland oder im Ausland klagen will, wenn für eine 30 Streitigkeit internationale Zuständigkeit sowohl der deutschen als auch von ausländischen Gerichten gegeben ist. § 35 kommt insoweit für die internationale Zuständigkeit zur entsprechenden Anwendung78 Soweit nicht das deutsche Recht eine ausschließliche internationale Zuständigkeit beansprucht bzw. anerkennt, wie dies bei dinglichen Klagen nach § 24 der Fall ist, greift § 35. Wird der gewählte konkurrierende ausländische Gerichtsstand von den dortigen Gerichten als forum non conveniens79 erachtet oder liegt eine restriktive Auslegung inländischer Gerichtsstandsnormen vor, kann dies zu dem Ausschluss des Wahlrechts führen. Zwischen allgemeinen und besonderen Gerichtsständen der ZPO einerseits und 31 staatsvertraglichen Gerichtsständen andererseits besteht kein Wahlrecht.80

§ 35a (weggefallen) § 35a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-047 Smid/Hartmann

Aufgehoben durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) mWv. 1.9.2009.

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75 OLG Hamburg AGS 2013, 147. 76 OLG Stuttgart Justiz 2008, 281. 77 OLG Düsseldorf Pharma Recht 2008, 41. 78 Kropholler Internationales Zivilverfahrensrecht Bd. 1 (1982), Kap. III Rdn. 157; vgl. auch Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 227; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8. 79 Vgl. hierzu allgemein: Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 559 ff. 80 Auch: MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 35a

Bei zulässiger Gerichtsstandswahl nach § 35 kann der Kläger grundsätzlich die 28 durch die Anrufung des auswärtigen Gerichts entstandenen Reisekosten seines Prozessbevollmächtigten gegen den Beklagten festsetzen lassen.75 Übt der Kläger das ihm zustehende Recht zur Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten gemäß § 35 – etwa in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG – dahin aus, dass er nicht im eigenen Gerichtsstand klagt, sondern bei einem auswärtigen Gericht an einem dritten Ort, der auch nicht dem Gerichtsstand des Beklagten entspricht, dann sind die Reisekosten nach Nr. 7003 und 7005 RVG-VV seines an seinem Wohn- oder Geschäftssitz ansässigen Prozessbevollmächtigten anlässlich der Terminswahrnehmung an dem auswärtigen Gerichtsort nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und deshalb nicht erstattungsfähig gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, weil der Kläger bei der Gerichtswahl seiner Pflicht zur kostengünstigsten Prozessführung nicht nachgekommen ist.76 § 35 gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur deswegen nicht nach § 173 29 VwGO, weil insoweit § 53 Abs. 1 Nr. 3 VwGO vorgeht; kann § 53 Abs. 1 Nr. 3 VwGO dagegen deshalb nicht angewandt werden, weil es einem „nächsthöheren Gericht“ fehlt, kommt § 35 zur entsprechenden Anwendung, wonach die Wahl dem Kläger zufällt.77 VII. Internationale Zuständigkeit Der Kläger hat die Wahl, ob er im Inland oder im Ausland klagen will, wenn für eine 30 Streitigkeit internationale Zuständigkeit sowohl der deutschen als auch von ausländischen Gerichten gegeben ist. § 35 kommt insoweit für die internationale Zuständigkeit zur entsprechenden Anwendung78 Soweit nicht das deutsche Recht eine ausschließliche internationale Zuständigkeit beansprucht bzw. anerkennt, wie dies bei dinglichen Klagen nach § 24 der Fall ist, greift § 35. Wird der gewählte konkurrierende ausländische Gerichtsstand von den dortigen Gerichten als forum non conveniens79 erachtet oder liegt eine restriktive Auslegung inländischer Gerichtsstandsnormen vor, kann dies zu dem Ausschluss des Wahlrechts führen. Zwischen allgemeinen und besonderen Gerichtsständen der ZPO einerseits und 31 staatsvertraglichen Gerichtsständen andererseits besteht kein Wahlrecht.80

§ 35a (weggefallen) § 35a Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-047 Smid/Hartmann

Aufgehoben durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586) mWv. 1.9.2009.

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75 OLG Hamburg AGS 2013, 147. 76 OLG Stuttgart Justiz 2008, 281. 77 OLG Düsseldorf Pharma Recht 2008, 41. 78 Kropholler Internationales Zivilverfahrensrecht Bd. 1 (1982), Kap. III Rdn. 157; vgl. auch Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 227; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8. 79 Vgl. hierzu allgemein: Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 559 ff. 80 Auch: MünchKomm/Patzina § 35 Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth § 35 Rdn. 8.

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Smid/Hartmann

§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit § 36 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-048 Smid/Hartmann

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt: 1. wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist; 2. wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei; 3. wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist; 4. wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist; 5. wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben; 6. wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. (2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört. (3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof. Schrifttum Albicker Der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (1996); Althanns Die richterlichen Bestimmung der örtlichen, sachlichen und funktionellen Zuständigkeit,im Zivilprozeßrecht, (§§ 36, 37 ZPO) Diss. Regensburg 2002; Beck Besonderer Gerichtsstand bei Drittwiderklagen – Kehrtwende des BGH WRP 2011, 414; Cuypers Gerichtsbestimmung für mehrere Beklagte, MDR 2009, 657; Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 2012, 33; Fellner Zulässigkeit der Drittwiderklage und die örtliche Zuständigkeit des Gerichts der Klage für den Drittwiderbeklagten, MDR 2011, 146; Hofmann Der Verkehrsunfallprozess Jura 2011, 643; Jauernig Gerichtsstandsbestimmung gem. § 36 Nr. 6 ZPO vor Rechtshängigkeit? NJW 1995, 2017; Leifeld Die parteibezogene Konnexität als Kriterium für die Zulässigkeit der isolierten Drittwiderklage ZZP 2013, 509; Lorenz Ein Gerichtsstand für Streitgenossen, ZRP 2011, 182; Mann Zum Verhältnis von Zuständigkeitsbestimmungsverfahren und gemeinsamen Beklagtengerichtsstand nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO, ZZP 127 (2014), 229; Roth Parteierweiternde Widerklage und gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit, FS Beys (2003) 1353–1369; ders. Das Konnexitätserfordernis im Mehrparteiengerichtsstand des Art. 6 Nr. 1 EuGVO, FS Kroppholler (2008) 885–903; Scherer Anfechtbarkeit und Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen nach § 281 ZPO, ZZP 1997, 167; Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014); Vossler Die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung für Streitgenossen NJW 2006, 117; ders. Die Bedeutung des Mehrparteiengerichtsstands nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO bei der Zuständigkeitsbestimmung gem. § 36 I Nr. 3 ZPO, IPrax 2007, 281.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

Übersicht Normzweck | 1 1. Ersatzgerichtsstand | 1 2. Garantie des gesetzlichen Richters und der Justizgewährung | 3 3. Gerichtsstandsbestimmung als materielle Rechtsprechung | 4 4. Unvollständigkeit der Regelungen der §§ 36, 37 | 5 5. Verhältnis ausländischer und inländischer Gerichte | 6 II. Arten der zu bestimmenden Zuständigkeit | 7 1. Örtliche Zuständigkeit | 7 2. Sachliche Zuständigkeit | 8 3. Funktionelle Zuständigkeit | 9 4. Rechtsweg | 12 5. Arbeitsrechtsstreitigkeiten | 14 III. Verfahrensarten | 15 1. Erkenntnisverfahren und andere Verfahren nach der ZPO | 15 2. Schiedsverfahren | 16 3. Unbeachtlichkeit der Klageart und der Parteirolle | 17 4. Verfahren nach dem FamFG | 18 5. Insolvenzverfahren | 21 IV. Verfahren der Gerichtsstandbestimmung | 22 1. Antragsprinzip | 22 2. Ermittlung des für die Gerichtsstandbestimmung zuständigen Gerichts | 23 3. Gerichtsstandsbestimmung vor Anhängigkeit des Folgeverfahrens | 27 4. Gerichtsstandsbestimmung bei Anhängigkeit des Folgeverfahrens | 28 5. Prozessvoraussetzungen des Bestimmungsverfahrens nach § 36 | 29 6. Prüfung der besonderen Prozessbedingungen der einzelnen Fälle des § 36 | 33 7. Folgen der Geltendmachung weiterer Ansprüche | 35 8. „Analogiefähigkeit“ der Tatbestände des § 36 | 37 V. Funktion und Übersicht über die einzelnen Tatbestände des Abs. 1 | 38 VI. Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung des Gerichts, § 36 Abs. 1 Nr. 1 | 40 1. Regelungsgegenstand | 40 2. Voraussetzungen | 41 VII. Ungewissheit der Zuständigkeit, § 36 Abs. 1 Nr. 2 | 43 1. Regelungsgegenstand | 43 2. Einzelfragen | 44 I.

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VIII. Gerichtsstandsbestimmung bei Streitgenossenschaft, § 36 Abs. 1 Nr. 3 | 47 1. Grundsatz | 47 2. Gerichtliche Prüfung der Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 | 53 3. Fehlen eines gemeinsamen Gerichtsstandes | 58 4. Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 in den Fällen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstandes der Streitgenossen | 62 5. Anforderungen an die Feststellung des Fehlens eines gemeinsamen Gerichtsstandes | 65 6. Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf andere Folgeverfahren als den streitigen Prozess in der Hauptsache | 68 7. Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf Drittwiderklagen | 74 8. Prozessuale Tatbestände, die zum Ausschluss eines Bestimmungsverfahrens führen | 76 9. Anknüpfungspunkte bei Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstandes | 88 10. Abweichung vom Grundsatz der Bestimmung eines Gerichts, bei dem ein Streitgenosse seinen allgemeinen Gerichtsstand hat | 91 11. Einschränkung der Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 bei Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung | 96 12. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit | 98 13. Fehlender inländischer Gerichtsstand eines der Beklagten | 99 14. Für die Bestimmung nach § 36 Abs. 3 zuständiges OLG | 103 15. Kostenentscheidung | 104 16. Fallsammlung jüngerer Entscheidungen zu § 36 Abs. 1 Nr. 3 | 105 IX. Bezirksüberschreitende Grundstücke, § 36 Abs. 1 Nr. 4 | 106 1. Reichweite | 106 2. Einzelheiten | 107 3. Weitere Fallgruppen | 110 X. Zuständigkeitserklärung verschiedener Gerichte, § 36 Abs. 1 Nr. 5 | 113 1. Reichweite | 113 2. Einzelheiten | 114 3. Besonderheiten beim Verweis des § 4 InsO auf § 36 Abs. 1 Nr. 5 | 117 XI. Negativer Zuständigkeitsstreit, § 36 Abs. 1 Nr. 6 | 118

Smid/Hartmann

§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

1. 2. 3. 4. 5.

6.

7. 8. 9.

Reichweite | 118 Verweisungsbeschluss | 121 Sachverhaltsermittlung | 124 Voraussetzungen | 125 Gerichtsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 in anderen Verfahren der ZPO als dem Erkenntnisverfahren | 130 Zuständigkeitskonflikt zwischen einem Prozessgericht und einem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit | 133 Zuständigkeitskonflikt im Rechtsmittelverfahren | 134 Gerichtsstandsvereinbarungen | 138 Einzelfälle jüngerer Rechtsprechung | 139

XII. Zuständigkeit des für die Gerichtsstandsbestimmung zuständigen Oberlandesgerichts, Abs. 2 | 140 1. Regelungsgehalt | 140 2. Begriff des „gemeinschaftlichen Gerichts“ | 141 XIII. Zuständigkeit des BGH, Abs. 3 | 143 1. Regelungsgehalt | 143 2. Voraussetzungen | 144 3. Negativer Kompetenzkonflikt zwischen dem Kartellsenat und dem Zivilsenat des OLG | 148 XIV. Internationale Zuständigkeit | 150 1. EuGVVO | 150 2. Lugano-Übereinkommen | 154 3. Autonomes Recht | 155

I. Normzweck 1. Ersatzgerichtsstand 1

a) § 36 begründet einen Gerichtsstand durch Bestimmung eines übergeordneten Gerichts auf Antrag einer Partei bzw. eines Antragstellers, der beabsichtigt, vor dem zu bestimmenden Gericht als Partei zu fungieren. § 36 überantwortet daher die Bestimmung des Gerichtsstandes des Gerichts, das in dem Rechtsstreit entscheiden soll, an ein Gericht, welches in der angerufenen oder anzurufenden Instanz selbst nicht zu entscheiden hat.1 Hat der Kläger die Wahl (sei es unmittelbar, §§ 33, 35; § 96 GVG,2 oder mittelbar durch Verweisungsmöglichkeit), den Gerichtsstand zweifelsfrei bestimmen zu können, so darf der Gerichtsstand nicht nach § 36 bestimmt werden. Dies gilt genauso, wenn von Gerichts wegen verwiesen wird oder wo Gesetz oder von diesem ermächtigte Stellen eine spezielle Regelung getroffen haben (z.B. die Landesjustizverwaltung bei §§ 15, 27, § 2 ZVG; siehe auch § 5 FamFG).3

2

b) Durch § 36 wird demnach ein Ersatzgerichtsstand gewährt. Voraussetzung dafür ist, dass im Inland unzweifelhaft überhaupt ein Gerichtsstand besteht. Dazu ist es ausreichend, dass der Gerichtstand des § 23 begründet ist.4 Es darf grundsätzlich kein inländischer Gerichtsstand nach § 36 bestimmt werden, wo nach inländischem Prozessrecht nur ausländische Gerichtsstände in Betracht kommen, es sei denn, es kommt ein inländischer Notgerichtsstand in Betracht.5 Es ist dabei grundsätzlich an das Gerichtsinland anzuknüpfen.6 § 36 Abs. 1 S. 1 ist – soweit die §§ 16, 27 unanwendbar sein sollten – dann entsprechend anzuwenden, wenn zum Gerichtsinland gehörende Deutsche in gerichtsfreien Gebieten leben oder in anderen ausländischen Gerichtsgebieten kein Gerichtsstand für sie begründet ist.7

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1 BeckOK/Toussaint § 36 Rdn. 1 f.; vgl. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 9; MünchKomm/Patzina § 36 Rdn. 1; Althanns Die richterliche Bestimmung der örtlichen, sachlichen und funktionellen Zuständigkeit im Zivilprozeßrecht, (§§ 36, 37 ZPO) Diss. Regensburg 2002. 2 BGH NJW 1966, 1028. 3 Wieczorek 2. Aufl., § 36 A I. 4 BGH NJW 1971, 196. 5 Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 2; Wieczorek 2. Aufl., Rdn. A II. 6 Vgl. MünchKomm/Patzina § 36 Rdn. 3. 7 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. A IIa 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

2. Garantie des gesetzlichen Richters und der Justizgewährung. Die Bestim- 3 mung des zuständigen Gerichts trägt der verfassungsrechtlichen Garantie des gesetzlichen Richters Rechnung, die es erfordert, dass Unklarheiten über den Gerichtsstand im Wege eines gesetzlich bestimmten Verfahrens ausgeräumt werden.8 In Fällen, in denen aufgrund negativen Kompetenzkonflikts zweier Gerichte (§ 36 Abs. 1 Nr. 6), bei Verhinderung der Gerichtspersonen, das Richteramt wahrzunehmen (§ 36 Abs. 1 Nr. 1) oder wenn bei Streitgenossen ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand nicht begründet ist (§ 36 Abs. 1 Nr. 3), dient die Gerichtsstandbestimmung mehr noch als zur Vergewisserung des örtlichen zuständigen Gerichts dazu, überhaupt durch Bestimmung des Gerichtsstandes die Justizgewährung „lückenlos“ sicherzustellen.9 Die Voraussetzungen, unter denen dieses Verfahren eingreift, regelt Abs. 1. Der BGH10 hat daraus abgeleitet, es sei Aufgabe der §§ 36, 37, für eine schnelle Abhilfe im „misslichen“ Fall des Streits über die Zuständigkeit zu sorgen, um die alsbaldige Befassung des zuständigen Gerichts mit der Sache zu ermöglichen. Damit soll ebenso vermieden werden, dass Gerichte doppelt mit einer Sache befasst werden,11 wie im Allgemeinen einer Rechtsschutzverweigerung entgegengetreten werden soll. Die durch das SchiedsVfG mit Wirkung vom 1.4.1998 hinzugefügten Absätze 2 und 3 dienen der Vermeidung einer Überlastung des BGH mit Zuständigkeitskonflikten. 3. Gerichtsstandsbestimmung als materielle Rechtsprechung. Die Bestimmung 4 des Gerichtsstandes des § 36 wird regelmäßig vor Beginn des Verfahrens erfolgen – denn es geht in dem Verfahren ja darum, das Gericht zu ermitteln, vor dem das „eigentliche“ Verfahren verhandelt werden soll. § 36 steht deshalb außerhalb des Verfahrens, das in Gang gebracht werden soll. Das tut dem Umstand keinen Abbruch, dass das Verfahren nach § 36 ein Verfahren materieller Rechtsprechung ist.12 Auch wenn das gerichtsstandsbestimmende Gericht nicht den Rechtsstreit zwischen den Parteien entscheidet, ist die Bestimmung des örtlichen zuständigen Gerichts nach § 36 doch keine justizverwaltungsrechtliche Tätigkeit. Vielmehr üben die Gerichte die typischerweise in den Bereich materieller Rechtsprechung verortete Kompetenz-Kompetenz13 aus, nämlich die Aufgabe, über die Zuständigkeit zu entscheiden. Daher sind Richter iSd. DRiG funktional hierfür zuständig (Art. 92 GG); wie auch im Übrigen im Prozess ist daher rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 Abs. 1 GG); dies ist unabhängig davon, ob die Entscheidung nach § 37 Abs. 1 ohne mündliche Verhandlung ergeht (dort Rdn. 1, 16). Das Verfahren nach § 36 ist nach alledem zwar nicht der zu führende Prozess, aber als Verfahren über die Zuständigkeit Prozess-Prozess. Für die in diesem Prozess-Prozess zu fällende Entscheidung der Gerichtsstandsbestimmung greift daher das Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB.14 4. Unvollständigkeit der Regelungen der §§ 36, 37. Die Regelung in §§ 36, 37 ist 5 unvollständig und muss aus den übrigen Vorschriften der Prozessordnung ergänzt wer-

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8 1 BVerfGE 6, 45, 50 = NJW 1957, 337; BVerfGE 9, 223, 226 = NJW 1959, 871. 9 Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 1. 10 BGHZ 71, 69, 74 = BGH NJW 1964, 1416, 1417; BGHZ 71, 15, 18; BGHZ 102, 338, 340 = NJW 1988, 1794; siehe auch Cuypers MDR 2009, 657. 11 BGHZ 90, 155, 157 = NJW 1984, 1624. 12 RGZ 125, 299, 300 f. 13 Zu deren Stellung in Verfahren materieller Rechtsprechung vgl. Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014) § 3 Rdn. 13 ff., § 4 Rdn. 53 f. 14 Zum Spruchrichterprivileg s. BeckOK-BGB/Reinert § 839 Rdn. 105 ff.; MünchKomm-BGB/Papier/ Shirvani § 839 Rdn. 321 ff.; Jauernig/Teichmann § 839 Rdn. 1 ff.; zum Begriff „Prozess-Prozess“ vgl. auch die Ausführungen bei Smid Zivilgerichtliche Verfahren (2014) § 34 Rdn. 38 ff.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den. Unmittelbar anzuwenden ist § 36 in allen Verfahren, auf welche die ZPO (d.h. ihre Bestimmungen über örtliche und sachliche Zuständigkeit in engem Sinne) anzuwenden ist. Auf die Prozessart und das Verfahren kommt es dabei nicht an. Auf einzelne Prozesshandlungen ist sie nicht beschränkbar, im Besonderen nicht auf die Zustellung allein; so ist § 36 Abs. 1 Nr. 6 unanwendbar, wenn es abgelehnt wird, den Mahnbescheid nochmals zuzustellen.15 6

5. Verhältnis ausländischer und inländischer Gerichte. Ein inländisches Gericht muss immer dann die Entscheidungsgewalt übernehmen, wenn sich ein ausländisches rechtskräftig (vor allem mit der Begründung, dass ein inländisches Gericht zuständig ist) für unzuständig erklärt hat. Dies gilt nur, wenn die ausländische Entscheidung anzuerkennen ist (vgl. dazu Ausführungen unter § 328). In dem Fall gilt dies aber auch dann, wenn das inländische Gericht anderer Ansicht ist, denn ansonsten wäre der Rechtsweg versperrt. Die inländische Zuständigkeit ist eröffnet bzw. nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 entsprechend zu bestimmen, wenn die ausländische Entscheidung zeitlich nach der inländischen erfolgt. Entscheidend ist aber, dass die internationale Zuständigkeit entweder des inländischen oder des ausländischen Gerichts gegeben ist. Aus den diesen Erwägungen ergibt sich, dass § 36 auch dann entsprechend anzuwenden ist, wenn das ausländische Gericht auf den inländischen Gerichtsstand verweist, sofern ansonsten kein inländischer Anknüpfungspunkt vorliegt.16 II. Arten der zu bestimmenden Zuständigkeit

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1. Örtliche Zuständigkeit. Nach der gesetzessystematischen Stellung im 1. Abschnitt, 2. Titel über den Gerichtsstand und nach dem Inhalt der Regelungen der Nrn. 1 bis 6 der Vorschrift ist zunächst Gegenstand der Gerichtsstandsbestimmung die des örtlich zuständigen Gerichts. Dies ist unabhängig davon, ob es um den allgemeinen, einen besonderen oder auch einen ausschließlichen Gerichtsstand geht.17

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2. Sachliche Zuständigkeit. Über Wortlaut und gesetzessystematische Stellung des § 36 hinaus kann im Verfahren nach §§ 36, 37 ein Streit über die sachliche Zuständigkeit durch Zuständigkeitsbestimmung entscheiden; in Betracht kommt hier ein positiver (§ 36 Abs. 1 Nr. 5) oder negativer (§ 36 Abs. 1 Nr. 6) Konflikt über die sachliche Zuständigkeit und Fälle des § 36 Abs. 1 Nr. 3.18 3. Funktionelle Zuständigkeit

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a) Zwar sind Kompetenzkonflikte zwischen verschiedenen Spruchkörpern innerhalb eines Gerichts grundsätzlich nach § 21e GVG durch das Präsidium dieses Gerichts zu klären. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Zuständigkeit eines Spruchkörpers gesetzlich geregelt ist, wie etwa bezüglich der Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen allgemeiner Zivilkammer und Kammer für Handelssachen gemäß §§ 93 ff. GVG, oder im Verhältnis zwischen der allgemeinen Abteilung des Amtsgerichts und dem Familiengericht. Diese Fälle sind der

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15 KG JW 1922, 497. 16 Wieczorek 2. Aufl., § 36 A IIa 6. 17 BGH NJW 1984, 1624; BGH NJW 1987, 439; Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, § 38 Rdn. 1. 18 BGH NJW 1984, 1624; vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 36 Rdn. 24. Zu § 36 Abs. 1 Nr. 3 vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 4.7.2017 – 32 SA 37/17, juris (entsprechende Anwendung).

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

Regelungsbefugnis des Präsidiums entzogen. Zur Lösung eines entsprechenden Kompetenzkonfliktes ist hier im Interesse der Rechtssicherheit und im Interesse der Parteien an einer schnellen Entscheidung über die Zuständigkeit das Verfahren § 36 Nr. 6 entsprechend anwendbar.19 Im Einzelnen: Erklären sich etwa innerhalb des mit der Berufung angerufenen Oberlandesgerichts ein Familiensenat und ein Senat für allgemeine Zivilsachen für unzuständig, weil sie verschiedener Ansicht darüber sind, ob aus der im ersten Rechtszug erfolgten Verweisung die Rechtsmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts folgt, so ist der Zuständigkeitsstreit im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 (analog) zu entscheiden (s.o. Rdn. 6, vgl. auch Rdn. 10–13, 23, 124 f., 131, 146).20 Gleiches gilt erstinstanzlich bei einem Zuständigkeitskonflikt zwischen einer Kammer für Handelssachen und einer Zivilkammer,21 zwischen einem WEG-Gericht und einem Prozessgericht,22 innerhalb eines AG zwischen dem FamG und dem Prozessgericht23 sowie zwischen einem AG als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit und einem LG als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit.24 b) Daher greifen über die gesetzlichen Fälle hinaus § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 des Abs. 1 10 auch ein, soweit ein Kompetenzkonflikt zwischen verschiedenen Spruchkörpern innerhalb eines Gerichts vorliegt. Dieser Konflikt muss im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 (analog – oben Rdn. 9 sowie Rdn. 12 f., 23, 124 f., 131, 146) behoben werden, soweit er nur durch eine Auslegung gesetzlicher Zuständigkeitsvorschriften gelöst werden kann. Denn dem Präsidium des Gerichts, das bei einer den Geschäftsverteilungsplan betreffenden Meinungsverschiedenheit mehrerer Spruchkörper grundsätzlich eingreifen kann, ist es verwehrt, einen Kompetenzstreit durch Anwendung einer gesetzlichen Zuständigkeitsnorm verbindlich zu entscheiden.25 Grundsätzlich werden in ständiger Rechtsprechung negative Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen einem Familiensenat und einem Senat desselben Oberlandesgerichts im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 entschieden, wenn die beteiligten Senate verschiedener Ansicht darüber sind, ob es sich um eine Familiensache handelt.26 Hängt die Entscheidung wesentlich davon ab, ob durch die im ersten Rechtszug erfolgte Verweisung der Sache an das Familiengericht die Rechtsmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts begründet worden ist, so muss zur Beantwortung dieser Frage die Tragweite der Bindungswirkung der Verwertung nach § 281 beurteilt werden, über die das Präsidium des Gerichts nicht verbindlich entscheiden kann, so dass § 36 Abs. 1 Nr. 6 (analog) eingreift, s. auch unten Rdn. 12 f., 23, 124 f., 131, 146. c) Streitigkeiten innerhalb des Bundespatentgerichts über die Zuständigkeit juristi- 11 scher oder technischer Beschwerdesenate betreffen demgegenüber Geschäftsverteilungsfragen ohne gesetzliche Zuständigkeitsvorschriften, für deren Entscheidung das Präsidium gemäß § 21e GVG zuständig ist.27 4. Rechtsweg. Für den Kompetenzkonflikt zwischen Gerichten verschiedener Ge- 12 richtsbarkeiten trifft § 17a GVG eine eingehende Regelung. Danach gilt: Nach § 17a Abs. 1

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19 BGHZ 71, 264 = NJW 1978, 1531; OLG Frankfurt OLGReport 2005, 527; KG NJW-RR 2008, 1023; OLG Frankfurt/M. NZG 2011, 1307. 20 BGH NJW 1980, 1282 f. = FamRZ 1980, 557. 21 OLGR Stuttgart 1999, 98. 22 BayObLG WuM 1999, 231. 23 OLG Karlsruhe NJW 1997, 202. 24 BayObLG NJW-RR 1998, 474 m. Anm. Holzer WiB 1997, 1242. 25 BGHZ 71, 264, 270. 26 BGHZ 71, 264, 270; BayObLG FamRZ 1979, 315. 27 BGH MDR 1972, 397; BayObLG Rpfleger 1987, 124, 125; OLG Oldenburg MDR 1977, 497 f.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

GVG sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden, wenn ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt hat. Hält es den beschrittenen Rechtsweg dagegen für unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen nach § 17a Abs. 2 GVG aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluss ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges, und nur in Bezug auf ihn, nicht dagegen die örtliche und sachliche Zuständigkeit, bindend. Damit sind Kompetenzkonflikte zwischen Gerichten verschiedener Gerichtsbarkeiten nach der von § 36 geregelten Art eine Ausnahmeerscheinung, die allenfalls vorliegen kann, wenn im Falle der funktionalen Unzuständigkeit das angerufene Gericht den von § 17a Abs. 2 GVG vorgesehenen Verweisungsbeschluss nicht trifft und damit eine Form der Justizverweigerung vorliegt. In diesem Ausnahmefall kann eine entsprechende Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 in Betracht kommen. 13 Nach Ansicht des OLG Braunschweig ist zur Wahrung einer funktionierenden Rechtspflege und der Rechtssicherheit eine entsprechende Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 auch im Fall einer nicht angefochtenen Rechtswegentscheidung nach § 17a Abs. 2 GVG erforderlich.28 Dagegen wird die Auffassung vertreten, dass, wenn die Parteien von dem Rechtsmittel nach § 17a Abs. 4 S. 3 GVG keinen Gebrauch machen, aus der maßgeblichen Perspektive der Parteien kein weitergehendes Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 bestehe.29 Diese Auffassung ist jedoch – jedenfalls in ihrer Allgemeinheit – abzulehnen. Zwar regeln die §§ 17a ff. GVG das Verfahren der Rechtswegverweisung grundsätzlich abschließend.30 Das bedeutet aber nur, dass die Parteien sich nicht auf das Verfahren nach § 36 verweisen lassen müssen, solange eine Entscheidung nach § 17a GVG noch mit Rechtsmitteln angefochten werden kann. Sind demgegenüber wie im Streitfall die Beschlüsse rechtskräftig geworden, kann auch die in § 17a GVG eröffnete Anfechtbarkeit von Verweisungsbeschlüssen nicht verhindern, dass es zwischen verweisendem und aufnehmendem Gericht zu Streitigkeiten kommt, die besorgen lassen, dass der Rechtsstreit nicht mehr prozessordnungsgemäß betrieben werden wird, weil keines der beteiligten Gerichte bereit ist, die Sache zu bearbeiten.31 14

5. Arbeitsrechtsstreitigkeiten. Gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG greift § 36 auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein.32 III. Verfahrensarten

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1. Erkenntnisverfahren und andere Verfahren nach der ZPO. § 36 gilt im ordentlichen Prozessverfahren vor Amts- und Landgerichten und vor den diesen übergeordneten. § 36 kann daher in jedem Verfahren nach der ZPO eingreifen,33 namentlich neben dem ordentlichen Erkenntnisverfahren aufgrund Klage auch bei Abänderungsklagen (§ 323),34 im Besonderen im Mahnverfahren (§ 689),35 im Aufgebotsverfahren, soweit es den Regeln der

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OLG Braunschweig im Anschluss an OLG Frankfurt FamRZ 2011, 1238. OLG Hamm NJW 2010, 2740; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 42. BGH, NJW 2000, 1343, 1344. OLG Frankfurt FamRZ 2011, 1238, 1239. BAGE 44, 223, 224; BGH NJW 1990, 53, 54. BayObLG Rpfleger 1987, 124, 125; RGZ 139, 351. BGH NJW 1986, 3209. BGH NJW 1951, 275; RGZ 39, 425.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

ZPO folgt,36 im Vollstreckungsverfahren nach der ZPO;37 nach der Verweisungsnorm des § 4 InsO auch im Insolvenzverfahren;38 im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren,39 auch gegenüber einem ersuchten Gericht;40 oder bei einer Widerklage (insbes. § 36 Abs. 1 Nr. 3 bei Drittwiderklagen, s. § 33 Rdn. 102, insbes. 105 f.), im Kostenfestsetzungsverfahren41 gemäß §§ 103 ff., im Prozesskostenhilfeverfahren42 (auch auf negative Kompetenzkonflike im PKH-Verfahren entsprechend),43 gemäß §§ 114 ff., im selbstständigen Beweisverfahren44 gemäß §§ 485 ff. sowie unter Einschränkungen nach den §§ 603 Abs. 2, 605a im Hinblick auf § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess.45 Ferner greift § 36 im Mahnverfahren (§§ 688 ff.),46 im Zwangsvollstreckungsverfahren47 (§§ 704 ff., 803 ff.), im Verfahren der Vollstreckbarkeitserklärung48 gemäß §§ 722, 723 sowie in Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes49 gemäß §§ 916 ff., 935 ff. 2. Schiedsverfahren. Im Schiedsgerichtsverfahren kann die Regelung des § 36 nur 16 praktisch werden, soweit es nicht das Schiedsgericht angeht, sondern soweit das staatliche Gericht zu Handlungen berufen ist. Das kann insbesondere das Gericht betreffen, bei dem niederzulegen, zu bestimmen ist50 usf. Wegen der Maßgeblichkeit der (wirksamen) Schiedsabrede ist eine Anwendung des § 36 in Bezug auf das Schiedsgericht selbst nicht zulässig. Dagegen ist im Verhältnis von einer Verfahrensart zur anderen, also etwa dem Konflikt zwischen Prozess- und Vollstreckungsgericht51 die Vorschrift anzuwenden. 3. Unbeachtlichkeit der Klageart und der Parteirolle. Irrelevant für die Anwend- 17 barkeit des § 36 ist die Klageart (Leistungs-, positive oder negative Feststellungsklage). Bei der Frage der rechtskräftigen Vorentscheidung ist zudem ebenso die Parteirolle unbeachtlich. So ist es z.B. nicht bedeutend, ob der spätere Beklagte bereits als Kläger mit einer negativen Feststellungsklage abgewiesen wurde.52 Im bestimmten Gerichtsstand kann der Antragsgegner die umgekehrte Klage auch ohne erneuten eigenen Antrag in den Fällen des § 36 Abs. 1, Nrn. 2, 4 erheben. Jedoch gilt bei § 36 Abs. 1 Nr. 3 die Einschränkung, dass mehrere Antragssteller den Antrag gestellt und einen gemeinsamen Gerichtsstand bestimmt haben müssen.53

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36 Zu § 946 Abs. 2 a.F. BGH MDR 1951, 240; RGZ 121, 20. 37 RGZ 54, 206; i.F. des § 36 I 6; RGZ 164, 307 f.; RGZ 139, 351; BayObLG 1VIDR 60/57 im Falle des § 828; damit ist die frühere Rechtsprechung, vgl. RG JW 1937, 316 m.N., ausdrücklich aufgegeben worden. 38 Für § 36 Abs. 1 Nr. 3: BGH NJW 1951, 312, wenn gegen mehrere Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft der Konkurs eröffnet werden sollte, nachdem ihre gewerbliche Niederlassung nicht mehr bestand. 39 RG JW 1936, 189. 40 RGZ 44, 394. 41 BGH NJW 1982, 2070; BayObLG Rpfleger 1987, 124, 125. 42 BGH NJW 1982, 1000; NJW-RR 1991, 1342; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 299; OLG Bamberg FamRZ 1989, 409; OLG Hamm FamRZ 1991, 206. 43 OLG Hamm, Beschl. v. 30.10.2017 – I-32 SA 55/17, juris. 44 BGH NJW-RR 1999, 1010; BayObLGZ 1991, 343, 344; BayObLG NJW-RR 1998, 209. 45 Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 4. 46 BayObLGZ 1980, 149, 151. 47 BGH NJW 1983, 1859; RGZ 139, 351; OLG München NJW 1975,504 m. Anm. Geimer S. 1086. 48 BayObLG NJW 1988, 2184 f. 49 BGHFamRZ 1989, 847. 50 RGZ 95, 246–248. 51 RGZ 85, 132. 52 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 36 B II. 53 Wieczorek 2. Aufl., § 36 B II.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4. Verfahren nach dem FamFG 18

a) Bei Familienstreitsachen findet § 5 FamFG keine Anwendung; vielmehr sind gemäß §§ 112, 113 FamFG die Regelungen der §§ 36, 37 für die Zuständigkeitsbestimmung auch weiterhin anwendbar.54 Daher kann aus Gründen der Zweckmäßigkeit bei einem sich aus § 232 FamFG ergebenden ausschließlichen Gerichtsstand, der mit einem sich aus einer anderen Bestimmung ergebenden ausschließlichen Gerichtsstand konkurriert, die Bestimmung eines gemeinsamen örtlichen Gerichtsstandes nach § 36 in Betracht kommen.55

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b) aa) § 5 FamFG trifft für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine eigene Regelung der Bestimmung des Gerichtsstandes, neben der die §§ 36, 37 nicht anwendbar sind,56 vgl. aber Rdn. 18. Besonderheiten gelten für das Verbundverfahren vor den Familiengerichten: Hinsichtlich der Gerichtsstandsbestimmung gelten in den Familiensachen, die nach dem FamFG geführt werden, anstelle des § 5 FamFG die §§ 35, 36.57

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bb) Das OLG München58 hat die Ansicht vertreten, im Aufgebotsverfahren sei die Bestimmung des zuständigen Gerichts entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 4 vorzunehmen, da zuständig für das Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung der Urkunden jeweils das Gericht der belegenen Sache (§ 466 Abs. 2 FamFG) ist. Sind dies verschiedene Amtsgerichte sei eines dieser Gerichte als für das Verfahren zur Kraftloserklärung sämtlicher Grundschuldbriefe zuständiges Gericht zu erklären.59 Das OLG meint nun, nach neuer Rechtslage nach Inkrafttreten des FamFG könne der Antragsteller, wenn § 2 FamFG unzweifelhaft eingreift, sich nach seiner Wahl an eines der zuständigen Gerichte wenden. Ist die Anwendbarkeit des § 2 FamFG aber zweifelhaft, sei jedenfalls in solchen zweifelhaften Fällen im Interesse einer beschleunigten Klärung der Zuständigkeit eine analoge Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 4 zulässig und zweckmäßig. Hieran bestehen Zweifel: Wird die Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs beantragt, ist das zuerst befasste (örtlich zuständige) Gericht zuständig, auch wenn Grundstücke in verschiedenen Gerichtsbezirken betroffen sind. Einer Zuständigkeitsbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 4 bedarf es in derartigen Fällen nicht (mehr).60 Nach der zivilrechtlichen Kommentarliteratur ist § 36 Abs. 1 Nr. 4 auf das Aufgebotsverfahren sinngemäß anzuwenden.61 Das Aufgebotsverfahren war ungeachtet seines schon damaligen Charakters als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit bis zum Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 in der ZPO (Buch 9 – §§ 946 bis 1024) geregelt. Mit seiner Übernahme in das Buch 8 des FamFG besteht für einen Rückgriff auf andere Verfahrensordnungen dort kein Anlass, wo das FamFG eigene Vorschriften zur Konfliktlösung enthält. Demgemäß vertritt die überwiegende Literatur zum FamFG die Ansicht, eine originäre gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung komme nicht in Betracht und § 2 Abs. 1 FamFG sei anzuwenden.62

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54 Bumiller/Harders/Schwamb FamFG/FG, § 5 FamFG Rdn. 23; Prütting/Helms-FamFG/Prütting § 5 FamFG Rdn. 7; Zöller/Geimer § 5 FamFG Rdn. 4. 55 OLG Rostock FamRZ 2010, 1264. 56 BT-Drs. 16/6308 S. 176; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 5. 57 Zu § 5 FGG a.F. und § 621a Abs. 1 S. 2 a.F. BGH NJW 1972, 111. 58 OLG München MDR 2011, 752 f. 59 BayObLG Rpfleger 1977, 448. 60 OLG München MDR 2014, 22. 61 Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 25; MünchKomm/Patzina § 36 Rdn. 32; Prütting/Gehrlein-ZPO/Bey § 36 Rdn. 11; a.A. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 30. 62 Für den Fall nach § 442 FamFG Bork/Jacoby/Schwab-FamFG/Dutta § 442 FamFG Rdn. 4; KeidelFamFG/Giers § 466 Rdn. 13, Bumiller/Harders FamFG/FG9, § 466 Rdn. 2; Prütting/Helms-FamFG/Holzer

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

5. Insolvenzverfahren. Gemäß § 4 InsO kommt § 36 im Insolvenzverfahren zur An- 21 wendung.63 IV. Verfahren der Gerichtsstandsbestimmung 1. Antragsprinzip. Wie oben (Rdn. 1) angesprochen, erfolgt die Einleitung eines 22 Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens in den Fällen der Nrn. 1 bis 4 aufgrund Antrags (die bisweilen anzutreffende Rede von einem „Gesuch“ wird dem Charakter des Verfahrens als Prozess-Prozess nicht gerecht, § 253 ff.) einer Partei und endet durch Beschluss, § 37. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann somit nicht von Amts wegen auf Vorlage eines in der Hauptsache angerufenen Gerichts ergehen, sondern setzt zwingend einen Antrag des Klägers voraus, mögen an einen solchen Antrag auch nur geringe Anforderungen gestellt werden, so dass etwa eine Anregung des Klägers an das Hauptsachegericht, eine Zuständigkeitsbestimmung herbeizuführen, als konkludente Antragstellung gewertet werden kann.64 Das Antragserfordernis des § 37 besteht lediglich in Fällen negativer Kompetenzkonflikte gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 nicht.65 Im Fall des Kompetenzkonflikts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 5 oder 6 ist die Antragstellung einer Partei entbehrlich; die Vorlage durch eines der beteiligten Gerichte reicht aus.66 2. Ermittlung des für die Gerichtsstandbestimmung zuständigen Gerichts a) Für die Gerichtsstandsbestimmung ist das „zunächst höhere Gericht“ zuständig. 23 Darunter ist nicht ein übergeordnetes Rechtsmittelgericht zu verstehen, sondern das gemeinsame nächsthöhere Gericht der konkurrierenden Gerichte,67 wobei sich die Höherrangigkeit eines Gerichts allerdings nicht aus dem gerichtsverfassungsrechtlichen viergliedrigen Gerichtsaufbau, sondern dem Rechtsmittelzug ergibt: Daraus ergibt sich, dass für die Amtsgerichte innerhalb eines LG-Bezirks dieses Landgericht, für die Landgerichte seines Bezirks das OLG zuständig ist, das auch dann für die Gerichtsstandbestimmung berufen ist, wenn Amtsgerichte verschiedener LG-Bezirke konkurrieren. Liegen Gerichte in verschiedenen OLG-Bezirken, ist nicht der BGH das zunächst höhere Gericht; vielmehr greift Abs. 2 ein, der bestimmt, dass wenn das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der BGH ist, das zuständige Gericht durch das OLG bestimmt wird, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört (näher unten Rdn. 138 f.). Die Zuständigkeit des BGH zur Gerichtsstandsbestimmung regelt Abs. 3 (unten Rdn. 141 f.). Sofern in Fällen der §§ 112, 113 FamFG Familiengerichte in einem LG-Bezirk liegen, ist das OLG für die Entscheidung nach § 36 zuständig.68 Streiten z.B. getrennt lebende Ehegatten über die Rückzahlung eines dem einen Ehegatten von dem anderen gewährten Darlehens und haben sich sowohl Streitgericht (Landgericht) als auch Familiengericht für

_____ § 466 FamFG Rdn. 5 und § 442 FamFG Rdn. 6; für den Fall des § 442 FamFG Zöller/Geimer § 442 FamFG Rdn. 4; a.A. Bassenge/Roth-FamFG/Walter § 466 Rdn. 5. 63 BGH LM § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu § 36 Nr. 3; OLG München NJW-RR 1987, 382. 64 BGH NJW-RR 1991, 767; BayObLGR 2005, 345. 65 BGH NJW-RR 1991, 767. 66 OLG Köln MRW 2013, 57. 67 BGHZ 104, 363, 366; Kemper NJW 1998, 3551; Cuypers MDR 2009, 657, 658; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 8 ff. 68 Vgl. BGH NJW 1979, 2449; OLG Koblenz NJW 1977, 1735 f.; OLG München NJW 1978, 550; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1275; OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 773.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

unzuständig erklärt, ist daher das zuständige Gericht in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 zu bestimmen.69 Besonderheiten sind bei der Gerichtsstandsbestimmung wegen Streitgenossenschaft 24 nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu beachten. Dort ergibt sich das „im Rechtszug zunächst höhere Gericht“ gemäß Abs. 1 S. 1 allein aus den allgemeinen Gerichtsständen der Streitgenossen; dies gilt auch dann, wenn in der Hauptsache eine Klage bei einem anderen Gericht anhängig gemacht worden ist, bei dem keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Richtet sich in einem derartigen Fall die Zuständigkeit im Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 2 (hypothetische BGH-Zuständigkeit), so kann auch das „zuerst mit der Sache befasste Gericht“ i.S.v. § 36 Abs. 2 nur ein solches Gericht sein, bei dem einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.70 Die dagegen vom OLG Brandenburg vertretene Ansicht, es könne das Gericht, das bisher als einziges mit der Sache befasst ist, auch dann für zuständig erklärt werden, wenn keiner der beklagten Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk dieses Gerichts hat,71 ist nicht mit der Garantie eines vorhersehbaren gesetzlichen Richters vereinbar. 25

b) Vorangegangenes Mahnverfahren. Da bei einem Kompetenzkonflikt zweier Amtsgerichte, die zu verschiedenen OLG-Bezirken gehören, die Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 2 dem OLG, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört, obliegt, folgt daraus, dass bei einem vorangegangenen Mahnverfahren das tätig gewordene Mahngericht für die Anknüpfung gemäß § 36 Abs. 2 ausscheidet, denn es war nicht mit der „Sache“ (dem Streitverfahren) befasst.72 Zuständig ist in diesem Fall das dem Streitgericht übergeordnete OLG. Dies gilt auch bei Einspruchsrücknahme für einen Antrag auf Klauselumschreibung und Erteilung einer (zweiten) vollstreckbaren Ausfertigung des Vollstreckungsbescheids.73

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c) Für den Kompetenzstreit zwischen Gerichten verschiedener Gerichtsbarkeiten fehlt es an einem gemeinsamen zunächst höheren Gericht. Ein solches zunächst höheres Gericht ist auch nicht mit dem Gemeinsamen Senat der Obersten Bundesgerichte gemäß Art. 95 Abs. 3 GG konstituiert.74 Denn es handelt sich dabei nicht um ein Gericht im vorstehenden Sinne, sondern um einen gemeinsamen Spruchkörper der Obersten Bundesgerichte, dem im Übrigen keine Kompetenz-Kompetenz in den Angelegenheiten der §§ 36, 37 zusteht, sondern der dazu dient, durch seine Rechtsprechung die Rechtseinheit in der Judikatur der Obersten Bundesgesetze sicherzustellen.75 Die Zuständigkeit für die Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 liegt daher nach dem Prioritätsgrundsatz76 bei dem Obersten Bundesgericht, das zuerst mit der Sache befasst war. Dieses kann dann auch ein Gericht außerhalb seines Gerichtszweiges bestimmen.

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69 OLG Frankfurt/M. FamRZ 2011, 1238. 70 OLGR Karlsruhe 2006, 357; OLGR Karlsruhe 2004, 257 unter Aufgabe OLGR Karlsruhe 1999, 380; entgegen BayObLGR 2002, 276. 71 OLG Brandenburg BauR 2009, 702 entgegen OLGR Karlsruhe 2006, 357. 72 OLG Stuttgart Justiz 2011, 358 f. 73 OLG Stuttgart Justiz 2011, 358 f. 74 So aber Wieczorek 2. Aufl., Anm. A Ie, D VIa 5, E Ia 3. 75 § 1 Abs. 1 RsprEinhG. 76 Vgl. BGH NJW 1955, 946; BGH NJW 1964, 1416; BGH NJW 1965, 1596; BGH NJW 1976, 330; BAG NJW 1974, 1840; BAG NJW 1993, 751; BAG NJW 1971, 581; BAG NJW 1984, 751; BSG NJW 1981, 784; BSG MDR 1989, 198; Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 12; vgl. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 8, 43.

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3. Gerichtsstandsbestimmung vor Anhängigkeit des Folgeverfahrens. Aus der 27 Funktion des Verfahrens der §§ 36, 37, die effektive Rechtsverfolgung der Parteien durch im Wege gerichtlicher Bestimmung herbeizuführende Gewährung des gesetzlichen Richters zu ermöglichen, folgt, dass die Gerichtsstandbestimmung vor Klageerhebung beantragt werden kann. Dies ergibt sich in den Fällen der Nrn. 3 und 4 aus dem Wortlaut der Vorschrift, in dem ausdrücklich die Redewendung gebraucht wird, dass eine Klage „erhoben werden soll“. Aber auch in den Fällen der Nrn. 1 und 2 kann bereits vor Klageerhebung Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung gestellt werden. Für das zivilprozessuale Klageverfahren ist in der Rechtsprechung wiederholt entschieden worden, dass § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 einen Zuständigkeitsstreit in einem rechtshängigen Verfahren voraussetzen, weil vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit keine rechtskräftigen Entscheidungen über die Unzuständigkeit im Sinne der Vorschrift erlassen werden könnten.77 Aber auch wenn die Fälle der Nrn. 5 und 6 vorauszusetzen scheinen, dass ein Gericht angerufen worden ist, ist entgegen den zitierten Entscheidungen eine Gerichtsstandsbestimmung vor Klagerhebung zulässig. So genügt vor Klageerhebung die tatsächliche Kompetenzleugnung beider Gerichte im PKH-Verfahren78 oder im selbständigen Beweisverfahren.79 § 36 Abs. 1 Nr. 6 ermöglicht damit die Entscheidung eines negativen Kompetenzkonfliktes auch im Verfahren wegen der Gewährung von Prozesskostenhilfe vor Rechtshängigkeit der Hauptsache, sofern das Verfahren wie hier durch Mitteilung der Antragsschrift an den Gegner in Gang gesetzt worden ist.80 4. Gerichtsstandsbestimmung bei Anhängigkeit des Folgeverfahrens. Wenn 28 auch regelmäßig das Bestimmungsverfahren vor Beginn des Folgeverfahrens, für das das zuständige Gericht bestimmt werden soll, beschritten werden wird, so ist es doch nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Folgeverfahren mit nicht gegebenem Gerichtsstand bereits anhängig bzw. rechtshängig ist. Dies wird in den Fällen der Nrn. 5 und 6 immer der Fall sein. Aber auch im Fall des § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann die Gerichtsstandsbestimmung nach Klageerhebung beantragt werden;81 in Mahnverfahren nach Erhebung des Widerspruchs.82 Allerdings müssen auch dann noch die Bedingungen des Bestimmungsverfahrens gegeben sein. Jedoch kann eine bereits vorliegende Unzulässigkeitsentscheidung nur beseitigt werden, wenn die nachträgliche Bestimmung durch Einlegung eines – zulässigen – Rechtsmittels bzw. im Rechtsmittelverfahren des Gegners gebracht werden kann.83 5. Prozessvoraussetzungen des Bestimmungsverfahrens nach § 36 a) Prüfung der Prozessvoraussetzungen des Folgeverfahrens. Betreffen die Pro- 29 zessbedingungen das Bestimmungsverfahren, so sind sie ebenso zu prüfen als handle es sich um den Prozess in der Sache selbst. Namentlich ist daher die Partei-84 und die Prozessfähigkeit sowohl für den Antragssteller85 wie für den (bzw. die) Antragsgegner zu prüfen. Wie im Übrigen gilt freilich, dass diese von Gerichts wegen (wie stets) nur ge-

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BAG AP § 36 Abs. 1 Nr. 17; BayObLGZ 1964, 224, 227 = NJW 1964, 1573, 1574; Jauernig NJW 1995, 2017. OLG Dresden NJW 1999, 797. BayObLG NJW-RR 1999, 1010. BGH NJW-RR 1994, 706. BGH NJW 1951, 656, RGZ 158, 222, 223. BGH NJW 1951, 275 unter Aufgabe der älteren Rechtsprechung von RGZ 115, 372. Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 24. BAG AP § 36/5. A.M. BayObLG DJZ 33/984.

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prüft werden, wenn dazu Anlass besteht. Es versteht sich von selbst, dass nicht zuletzt die Zuständigkeit des angegangenen Bestimmungsgerichts zu prüfen ist. Es genügt für die Gerichtsstandsbestimmung, dass der Kläger dieses Gericht aus ir30 gendeinem Grunde anrufen darf. Gleichgültig ist es in diesem Falle, ob er einen anderen Gerichtsstand wählen könnte.86 31

b) Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob sich ein inländischer Gerichtsstand aus dem Vorbringen des Antragsstellers ergeben kann, § 36 Abs. 1 Nrn. 1–6 und weiter ob es dem Antragssteller möglich ist, diesen selbst zu bestimmen, § 35. Zu beachten ist dann auch, ob ein ausschließlicher Gerichtsstand vereinbart wurde und somit die oben genannte Möglichkeit verbaut ist.87 Diese Ausführungen gelten auch bei Gerichtsständen des Zusammenhangs. Können also die Erben, die in verschiedenen Gerichtsbezirken leben, im Gerichtsstand des § 27 verklagt werden, so ist eine Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht zulässig.88 Gleiches gilt, wenn der Ehemann gemeinsam mit der Ehefrau auf Duldung verklagt werden soll.89 Auch die Fälle, in denen bei einem bereits anhängigen Streit die Verweisung nach § 281 möglich ist, gehören hierher. Eine Bestimmung ist dann nicht mehr zulässig, wenn schon nach § 281 verwiesen wurde.90 Dagegen liegt ein Fall des § 36 Abs. 1 Nr. 6 vor, sofern die Unzuständigkeit erst durch die bereits erfolgte Verweisung und deren unzulässige Rückverweisung entsteht.91

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c) Keine Schlüssigkeitsprüfung der im Folgeprozess zu erhebenden Klage. Eine Prüfung der Zulässigkeit oder Schlüssigkeit der Klage findet im Verfahren der Zuständigkeitsbestimmung nicht statt – denn es kann nicht um eine Sachentscheidung über den im Prozess vor dem zu bestimmenden Gericht zu stellenden Antrag gehen, sondern allein um die Lösung des Zuständigkeitskonflikts.92 Dabei setzt das Gerichtsstandsbestimmungsverfahren wohl den Antrag einer Partei voraus (§ 37).93 Weil das Verfahren nach § 36 außerhalb des anzustrengenden Prozesses steht, ist grundsätzlich zwar nicht zu prüfen, ob der Klagevortrag schlüssig ist94 und ob die Prozessbedingungen für das Folgeverfahren gegeben sind; wohl aber müssen die Prozessvoraussetzungen des Bestimmungsverfahrens selbst gegeben sein – da es sich um einen Prozess handelt. Betreffen deshalb die Prozessbedingungen nur das Folgeverfahren, so bleiben sie außer Betracht.95 Dazu gehören auch die Einwendung des unzulässigen Rechtsweges für das Folgeverfahren, die Schiedsgerichtseinrede, der Rechtshängigkeitseinwand und der der rechtskräftig entschiedenen Sache, die Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit und der Kostenerstattung. Denn über alle diese Fragen ist erst im über den Sachantrag zu führenden Prozess als Folgeverfahren der Gerichtsstandsbestimmung zu entscheiden. Nicht geprüft werden im Besonderen alle sonstigen Prozessbedingungen des Folgeverfahrens. So gehört es insbesondere nicht zur Aufgabe des für das Bestimmungsverfahren zuständigen Gerichts, die Voraussetzung der ordentlichen Klageerhebung (§ 253) zu prü-

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86 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. D Ic. 87 OGH NJW 1950, 385; BGH BB 1957, 941; Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. C Ib 1. 88 BayObLG Z 1951/40. 89 Vgl. RG JW 1935, 879. 90 RGZ 158, 222, 223. 91 Vgl. BArbG NJW 1970, 1702; BGH NJW 1955, 948. 92 OLG Frankfurt/M m. Anm. Felix Podewils jurisPR-HaGesR 1/2014 Anm. 5; vgl. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 1, 2. 93 BayObLG MDR 64/767. 94 BGH MDR 1951, 27 = NJW 1951, 78; RGZ 125, 299, 310. 95 BGH MDR 1951, 27 = NJW 1951, 78; RGZ 125, 299, 310.

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fen. Ebenso unterfällt es nicht der Kompetenz des nach § 36 bestimmenden Gerichts zu prüfen, ob die Prozessbedingungen einer Feststellungklage (§ 256) oder einer Klage auf zukünftige Leistung (§§ 257, 259) bestehen. 6. Prüfung der besonderen Prozessbedingungen der einzelnen Fälle des § 36. 33 Während die bisherigen Ausführungen (insbes. Rdn. 29 f.) die allgemeinen Prozessvoraussetzungen des Prozess-Prozesses nach § 36 und die sich für das Bestimmungsverfahren überhaupt ergebenden Voraussetzungen betreffen, sind darüber hinaus die besonderen Prozessbedingungen der einzelnen Fälle des § 36 nach Lage des Falles zu prüfen. Diese Voraussetzungen ergeben sich aus den einschlägigen Normen. Sie müssen behauptet und, soweit sie nicht mit den Klagebehauptungen zusammenfallen (§ 12), bewiesen werden.96 Auch im Folgeverfahren sind die besonderen Prozessbedingungen des § 36, die 34 schon im Bestimmungsverfahren vorlagen, zu Grunde zu legen. Die Bestimmung wird aber immer dann hinfällig, wenn sie sich verändern97 oder verändert werden. Dies zumindest dann, wenn dadurch die Möglichkeit der Bestimmung geändert wird. Die Zuständigkeit kann sich allerdings aus § 39 ergeben, sofern es nicht gerügt wird.98 7. Folgen der Geltendmachung weiterer Ansprüche. Sofern die Rüge rechtzeitig 35 erfolgt ist, dürfen weitere Ansprüche99 nicht geltend gemacht werden. Hier ist insbesondere der Fall zu nennen, dass nicht gegen weitere Beklagte (gegen die der Gerichtstand nicht begründbar ist) geklagt wird. Keine nachteiligen Auswirkungen zeitigt es dagegen, wenn der Klageantrag ermäßigt, also mit der Klage ein „Weniger“ verlangt wird. Ist in der Klage somit von mehreren Ansprüchen nur einer bzw. einige oder ein Teilanspruch genannt, so schadet das nicht.100 Dem steht es gleich, wenn der Kläger von mehreren Klagegründen nur einen oder wenige geltend macht.101 Ebenso kommt es nicht darauf an, ob mehrere Kläger102 oder weniger auftreten. Es schadet ebenfalls nicht weitere Klagegründe ohne Anspruchsveränderung hinzu- 36 zufügen: Insofern gilt der Grundsatz iura novit curia. Hier gilt es freilich zu differenzieren. Es darf nämlich nicht, wenn wegen mehrerer Beklagter der Gerichtsstand nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 beantragt wurde, gegen weniger Beklagte vorgegangen werden.103 Dies gilt allerdings nur für den Fall, dass gerade der oder die Beklagte(n), für die das bestimmte Gericht zuständig wurde, weggelassen wurden.104 Anders verhält es sich, wenn gegen mehr als die ursprünglich angegebenen Beklagten der Prozess geführt werden. Dies ist unschädlich, wenn für die weiteren beklagten Personen derselbe Gerichtsstand gegeben ist, der nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt worden ist. Denn die Bestimmung wirkt zwar schon deshalb nicht gegen diese weiteren Personen, weil sie am Bestimmungsverfahren nicht beteiligt waren und sie daher in Ansehung der erfolgten Gerichtsstandsbestimmung kein rechtliches Gehör erlangt haben. Darauf kommt es aber nicht an, wenn sie ohnehin unter dem bestimmten Gerichtsstand verklagt werden können. Unerheblich ist

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96 BayObLG 17/168 für die, ob eine Streitgenossenschaft vorliege; doch kommt es insoweit nur auf den Antrag des Klägers an. 97 RG JW 1935, 1246; RG LZ 1930, 379, RG v. 20.5.1921 IV WarnR 107. 98 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 36 C Ic. 99 Etwa der nur gegen einen Beklagten gerichtet ist: OLG Oldenburg NJW 1963, 1624. 100 RGZ 90, 30–35. 101 RGZ 47, 256–262. 102 RG JW 1917, 602. 103 RGZ 115, 372. 104 Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. C Ic 2.

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es bei alledem, wenn inzwischen Gesamtrechtsnachfolge eingetreten ist.105 Denn der Rechtsnachfolger tritt in die durch die Gerichtsstandsbestimmung geschaffene prozessuale Lage ein. Nicht von Bedeutung ist zudem eine Veränderung der allgemeinen Prozessbedingungen. Entfällt z.B. die gesetzliche Vertretung, muss aber gegen die prozessfähige Partei Klage erhoben werden. Gleiches gilt auch umgekehrt. Unzulässig ist eine erneute Bestimmung bei einem kongruenten Anspruch. In Fällen der Einzelrechtsnachfolge des Antragsstellers bleibt sie dagegen bestehen, sofern diese in Bezug auf den Gegner nicht eingetreten ist.106 37

8. „Analogiefähigkeit“ der Tatbestände des § 36. Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 kommt nicht in Betracht, wenn für mehrere gegen denselben Beklagten gerichtete prozessuale Ansprüche ein einheitlicher Gerichtsstand nicht gegeben ist.107 Die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstands ist bei dieser Fallkonstellation nicht möglich; denn es liegt keiner der Fälle des § 36 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 vor. Auch eine entsprechende Anwendung des § 36 würde sich nach Ansicht des BayObLG „zu weit von dem Gesetz entfernen“ und kommt daher nicht in Betracht. Zwar sind die einzelnen Tatbestände des § 36 grundsätzlich analogiefähig. Für eine Analogie muss jedoch ein den gesetzlich geregelten Fällen vergleichbarer Sachverhalt vorliegen; das ist hier nicht der Fall. Eine Bestimmung der Zuständigkeit allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Prozesswirtschaftlichkeit ist nicht zulässig. Demgemäß scheidet die Bestimmung eines vom Gesetz nicht vorgesehenen einheitlichen Gerichtsstands für mehrere gegen denselben Beklagten gerichtete prozessuale Ansprüche nach allgemeiner Meinung aus.108 V. Funktion und Übersicht über die einzelnen Tatbestände des Abs. 1

Die gesetzliche Regelung der Fälle, in denen eine Gerichtsstandsbestimmung in Betracht kommt, ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters abschließend.109 Eine ausdehnende Auslegung der Vorschrift auf andere Fälle ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Bestimmung eines (anderen) Gerichtsstandes im Übrigen aus Zweckmäßigkeitserwägungen sinnvoll erschiene.110 Das zuständige Gericht kann, wenn ein Mahnverfahren vorangegangen ist und mehrere Antragsgegner Widerspruch oder Einspruch eingelegt haben, nicht mehr nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden, wenn auf Veranlassung des Klägers bereits beide Verfahren vom Mahngericht an verschiedene Prozessgerichte abgegeben wurden und der Kläger seine Ansprüche gegenüber beiden Streitgerichten begründet hat, ohne zugleich auf eine Zuständigkeitsbestimmung hinzuwirken.111 39 Die Tatbestände der Nrn. 1 (Verhinderung der Ausübung des Richteramtes im konkreten Fall) und Nrn. 2 (Ungewissheit der Zuständigkeit in Ansehung der Grenzen der Gerichtsbezirke) verweisen auf Probleme der Feststellung der Zuständigkeit, die in der Justizorganisation liegen. Der Tatbestand der § 36 Abs. 1 Nr. 3 (Streitgenossenschaft) verweist auf die Beteiligten des Verfahrens, der des § 36 Abs. 1 Nr. 4 (Belegenheit des streit-

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105 Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. C Ic 3. 106 Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. C Ic 3. 107 BayObLG JurBüro 2006, 39. 108 BGH FamRZ 1998, 1023; BayObLG NJW-RR 1999, 1293; Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 5; MünchKomm/ Patzina § 36 Rdn. 4; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 3. 109 BVerfG NJW 1957, 337; BVerfG NJW 1959, 871; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 6. 110 OLG München MDR 2011, 942; Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 5; MünchKomm/Patzina § 36 Rdn. 4. 111 OLG Hamm, Beschl. v. 14.4.2014 – 32 SA 14/14 – openJur 2014, 9967.

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befangenen Grundstücks) auf den Streitgegenstand. Die Tatbestände Nrn. 5 und 6 haben innerprozessuale Akte der Gerichte bei der Zuständigkeitsermittlung zum Gegenstand. VI. Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung des Gerichts, § 36 Abs. 1 Nr. 1 1. Regelungsgegenstand. § 36 Abs. 1 Nr. 1 regelt den Fall, dass das anzugehende 40 Gericht im Einzelfall nicht richten kann oder darf.112 2. Voraussetzungen. Ist jeder Richter des Gerichts, das in Betracht kommt, durch 41 Gesetz von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, § 41, oder rechtswirksam durch Ablehnung ausgeschieden, § 42, so ist das Gericht rechtlich ausgeschlossen. Dasselbe gilt bei einem Kollegialgericht, wenn es so viele Richter betrifft, dass die Zahl, die das Gesetz für die Spruchtätigkeit im Einzelnen vorschreibt, nicht erreicht wird.113 Dies führt dann auch zur Rechtsfolge des § 245. In den anderen Fällen des § 245 ist das Gericht tatsächlich ausgeschlossen.114 Die Verhinderung muss sich auf den nach der Geschäftsverteilung zuständigen 42 Richter und seine geschäftsverteilungsmäßigen Vertreter115 beziehen; im Falle eines Kollegialgerichts muss sie sich dergestalt auswirken, dass auch unter Berücksichtigung der Vertretungsregelungen des Geschäftsverteilungsplans eine ordnungsgemäße Besetzung des Spruchkörpers nicht mehr in Betracht kommt.116 Eine solche Lage rechtlicher Verhinderung mag wegen Ausschluss vom Richteramt (Inhabilität – § 41) oder aufgrund erfolgreicher Ablehnung gemäß § 42 vorliegen.117 Der Streit um die angenommene Ablehnung nach § 45 Abs. 2 S. 2 als Kompetenzkonflikt zwischen den einzelnen Richtern desselben Gerichts (derselben Abteilung) – fällt unter § 36 Abs. 1 Nr. 6.118 Tatsächliche Verhinderungen kommen unter „normalen“ Verhältnissen nicht vor; sie setzen einen „Ausnahmezustand“ voraus, also den Stillstand der Rechtspflege wegen Krieges,119 Bürgerkrieges oder Naturkatastrophen, aufgrund derer die Ausübung der Rechtspflege im Gerichtsbezirk nicht möglich ist. Die Verhinderung muss zum Zeitpunkt des Bestimmungsverfahrens andauern. Allein das Stellen eines pauschalen Ablehnungsantrages gegen sämtliche Richter eines Kollegialgerichts durch eine Prozesspartei reicht nicht aus, um eine gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 herbeizuführen, weil das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes wegen Ausschlusses sämtlicher Richter von der Amtsausübung nach § 41 oder infolge einer Befangenheitsablehnung gemäß § 42 Abs. 1 rechtlich oder tatsächlich verhindert ist.120 Eine pauschale Ablehnung eines Spruchkörpers oder des gesamten Gerichts ist rechtsmissbräuchlich und unbeachtlich, da nur einzelne Mitglieder eines Gerichts, die mit dem Verfahren befasst sind, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden können.

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Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 36 Rdn. 13. RGZ 16, 413. Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. D Ia. Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 20. RGZ 16, 413, 414. RGZ 44, 394, 395 f. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 39. BGHZ 7, 307, 310 = NJW 1952, 1413. OLGR Bremen 2008, 375 f.

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VII. Ungewissheit der Zuständigkeit, § 36 Abs. 1 Nr. 2 43

1. Regelungsgegenstand. Ist unklar, in welchem von mehrere möglichen inländischen Gerichtsbezirken der Tatbestand erfüllt ist, sodass entweder das eine oder das andere Gericht zuständig ist,121 greift § 36 Abs. 1 Nr. 2 ein. Hier lässt sich als Beispiel ein politischer Bezirk oder eine politische Gemeinde anführen, der bzw. die als Gerichtsstand vorgesehen ist, aber in mehrere Gerichtsbezirke geteilt ist, soweit auch keine Anordnung durch die Justizverwaltung weiterhilft. Ein weiteres Beispiel mag ein Ort sein, durch den eine Gerichtsgrenze verläuft. Es reicht jedoch nicht aus, dass der Kläger darüber Zweifel hat, sondern diese Zweifel müssen berechtigterweise entstehen können.122 Zulässig ist die Gerichtsstandbestimmung auch, wenn es um eine dingliche Klage geht, für die ein Gerichtsstand nach §§ 24 bis 26 gegeben ist.123

2. Einzelfragen. Auch wenn Ungewissheit über die Grenzen der jeweiligen in Frage kommenden Gerichtsbezirke besteht, liegt ein Fall vor, in dem die Zuständigkeit deshalb in objektiver Hinsicht ungewiss ist, weil die Tatbestandsmerkmale ungewiss sind, aufgrund derer die Zuständigkeit für eine Sache in einem bestimmten Gerichtsbezirk begründet ist, und ein Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 in Betracht kommt. Im Einzelnen kann diese Ungewissheit auf Unklarheiten über den Verlauf der – gegebenenfalls bezirksüberschreitenden – Grundstücksgrenzen in Fällen der §§ 24 bis 26 zurückzuführen sein. Eine Spezialregelung trifft § 3 Abs. 1 S. 2 BinnSchVerfG, wenn sich die maßgebliche Tatsache auf einem Gewässer ereignet hat. Ist das Gewässer an der Grenze verschiedener Gerichtsbezirke belegen, so sind die Gerichte beider Ufer zuständig. Ein solcher Fall der Ungewissheit über die Grenzen der möglicherweise zuständigen 45 Gerichtsbezirke liegt z.B. vor, wenn ein Grundstückstausch, der sich auf zwei Grundstücke bezog, die in verschiedenen Gerichtsbezirken lagen, rückgängig gemacht werden soll. In solchen Fällen ist das Gericht nach dem Erfüllungsort zu bestimmen, vgl. § 29 Rdn. 37. Steht dagegen fest, dass ein Tatbestand in mehreren Gerichtsbezirken gegeben ist, 46 so hat der Kläger die Wahl, vgl. § 35. Ein derartiger Fall kann insbesondere bei unerlaubten Handlungen vorliegen, deren Tatbestandsvoraussetzungen in mehreren Gerichtsbezirken verwirklicht worden sind – was auf Fragen „fliegender Gerichtsstände“ verweist, vgl. § 32 Rdn. 43 f. In solchen Fallgestaltungen bedarf es der Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 nicht.

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VIII. Gerichtsstandsbestimmung bei Streitgenossenschaft, § 36 Abs. 1 Nr. 3 1. Grundsatz 47

a) Funktion der Vorschrift. § 36 Abs. 1 Nr. 3 betrifft die Fälle, in denen die Klage gegen mehrere Streitgenossen erhoben wird, die in ihrem allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen, aber für die verschiedene Gerichte wegen der unterschiedlichen allgemeinen Gerichtsstände zuständig sind.124 Es kann nur ein Gericht bestimmt werden,

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121 Vgl. Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. D II, IIa. 122 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 36 Rdn. 14; Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. D IIa. 123 Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 15; Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 12. 124 Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. D III.; vgl. Albicker Der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft, 1996; Vossler NJW 2006, 117.

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an dem wenigstens einer der Beklagten seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.125 Es wird also eine Streitgenossenschaft auf Seite der Beklagten und nicht auf der Klägerseite vorausgesetzt (Rdn. 48, insbes. 49).126 Hintergrund der Vorschrift ist, dass ein besonderer Gerichtsstand der Streitgenossenschaft127 nach der ZPO nicht zur Verfügung steht;128 haben verklagte Streitgenossen keinen gemeinsamen allgemeinen oder besonderen Gerichtsstand, bedarf es des als zu schwerfällig kritisierten129 Bestimmungsverfahrens gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3. Voraussetzung ist, dass ein entsprechender Antrag des Klägers130 gestellt wird; eine Gerichtsstandsbestimmung kann nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht von Amts wegen erfolgen;131 der Antrag eines Beklagten genügt nicht,132 auch nicht die Vorlageverfügung eines Gerichtes.133 Für die Begründetheit des Antrags kommt es allein auf die tatsächlichen Behauptungen des Klägers an, nicht aber darauf, ob diese zutreffen oder schlüssig sind.134 Doch ist die Gerichtsstandsbestimmung nur möglich, wenn der Antragsteller das Streitverhältnis so umfassend darstellt, dass dem bestimmenden Gericht eine Prüfung der sachlichen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 möglich ist.135 Eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 setzt voraus, dass mehrere Personen verklagt werden sollen; die Vorschrift ist nicht, auch nicht analog, anwendbar, wenn eine Klage mit mehreren Anträgen nur gegen einen Beklagten gerichtet ist und für die Anträge unterschiedliche Gerichte zuständig sind.136 b) Gestaltungen der Streitgenossenschaft. Bei der einfachen Streitgenossenschaft 48 handelt es sich darum, dass mehrere Prozessrechtsverhältnisse verbunden werden, insbesondere um eine einheitliche Verhandlung mit einer, soweit geboten, einheitlichen Beweisaufnahme zu ermöglichen – was zur (prozessökonomischen) Beschleunigung führt und Ressourcen spart.137 Nicht erforderlich ist es dabei, dass die Entscheidung des Gerichts einheitlich erfolgen muss, vgl. §§ 59, 60. Notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen liegt vor, wenn die Sachentscheidung für oder gegen die Streitgenossen einheitlich erfolgen muss und der streitbefangene Anspruch mehreren Personen zugeordnet ist und sie daher alle gemeinsam klagen bzw. verklagt werden müssen.138 In solchen Fällen sind eine gemeinschaftliche Prozessführung und eine einheitliche Sachentscheidung aus der Struktur des materiellen Rechts geboten (vgl. § 62 Abs. 1). Im Zusammenhang des Bestimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 geht es um Fälle, in denen auf der Beklagtenseite eine notwendige Streitgenossenschaft aus

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125 Vgl. OLG München, Beschl. v. 26.9.2017 – 34 AR 140/17, juris; OLG Hamm, Beschl. v. 10.10.2017 – I32 SA 50/17, juris. 126 Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. D III; Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 13 m.w.N. 127 OLG Bremen ZInsO 2011, 1654 f. zu § 115 Abs. 1 § 36 Abs. 1 Nr. 2 VVG n.F. 128 Vgl. dazu kritisch Lorenz ZRP 2011, 182. 129 3. Vorauflage/Hausmann, § 36 Rdn. 30. 130 Im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 sind von den Parteien grundsätzlich nur der Kläger und sein Nebenintervienient befugt, den Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung zu stellen – vgl. OLG Braunschweig, Beschl. v. 30.10.2017 – 1 W 34/17, juris. 131 BGH NJW 1987, 439; BGH NJW-RR 1991, 767; a.A. BayObLGZ 1987, 289, 290. 132 BGH NJW 1987, 439; BGH NJW 1990, 2751 f. 133 OLGR Köln 1999, 78. 134 BayObLG NJW-RR 1998, 180. 135 Keine Pflicht des bestimmenden Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln: OLG München NJW-RR 2018, 447. 136 OLG Hamm NJW-RR 2016, 1024. 137 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014) § 23 Kap. 2 II 2. (S. 353 f.) sowie allgemein zur einfachen Streitgenossenschaft: § 68 Kap. 7 II (S. 1074 ff.). 138 Vgl. allgemein zur notwendigen Streitgenossenschaft: Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts (2014) § 68 Kap. 7 III (S. 1076 ff.).

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materiell-rechtlichen Gründen vorliegt, was der Fall ist, wenn die in Anspruch genommenen Mitverpflichteten nur gemeinsam leisten können, wie z.B. bei Schuldnern einer unteilbaren Leistung, oder in Fällen einer notwendigen Streitgenossenschaft bei Gestaltungsklagen innerhalb von Personengesellschaften, wozu Streitigkeiten um die Auflösung der Gesellschaft (§ 133 HGB) oder um den Ausschluss eines Gesellschafters (vgl. § 140 Abs. 1 HGB, § 737 Satz 2 BGB) zu nennen sind. Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen vor, ist es nicht zwingend rechtlich geboten, alle Streitgenossen gemeinsam zu verklagen, da das Urteil im Wege der gesetzlichen Rechtskrafterstreckung auch gegenüber anderen Personen als dem Beklagten wirkt, wie das Urteil in einem Rechtsstreit zwischen einem Testamentsvollstrecker und einem Dritten zeigt, dass gemäß § 327 Abs. 1 auch gegenüber den Erben wirkt. Daher steht es dem klagenden Dritten frei, ob er nur den Testamentsvollstrecker oder auch die Erben verklagt, da er, selbst wenn er die Erben nicht mitverklagt, nach § 728 auch gegen diese eine Vollstreckungsklausel aus dem Urteil bekommen kann. Der Kläger befindet sich hier in einer Lage, die derjenigen der materiell-rechtlichen einfachen Streitgenossenschaft strukturell vergleichbar ist. 49

c) Keine Gerichtsstandsbestimmung bei klägerischer Streitgenossenschaft. Beide Fälle – der einer einfachen wie der einer notwendigen Streitgenossenschaft – fallen unter § 36 Abs. 1 Nr. 3, soweit es sich um Streitgenossenschaft von Beklagten handelt. Eine Zuständigkeitsbestimmung bei Gerichtsstandsmehrheit auf Klägerseite ist grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahme soll nach Ansicht des OLG München hiervon gemacht werden, wenn der Kläger einer negativen Feststellungsklage überall dort klagen kann, wo die Leistungsklage mit umgekehrtem Rubrum zulässig wäre,139 also auch am Gerichtsstand des Klägers. Diese Ansicht führt aber nicht dazu, dass Klägern, die als einfache Streitgenossen (§§ 59, 60) Klage erheben wollen, ein Wahlrecht zwischen einer Vielzahl – nicht gemeinsamer – allgemeiner und etwaiger besonderer Gerichtsstände und damit der Sache nach ein unbeschränkter Wahlgerichtsstand – eingeräumt werden soll, obwohl ein gemeinsam zuständiges Gericht unproblematisch bestimmbar ist.

d) Eine Gerichtsstandsbestimmung kann nach alledem daher nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen, wenn die Beklagten gemäß § 62 in notwendiger, aber auch wenn sie gemäß §§ 59, 60 in einfacher Streitgenossenschaft verklagt werden.140 Es ist irrelevant, ob eine eigentliche (§ 59) oder uneigentliche (§ 60), selbstständige (§ 61) oder notwendige (§ 62) Streitgenossenschaft besteht.141 51 Streitgenossenschaft iSv. § 60 liegt nicht vor und die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger einen Verkehrsunfall mit abgeschlossen geglaubten Folgen erlitten hat, etwa ein Jahr später einen weiteren Verkehrsunfall mit anderem Gegner an anderem Ort erleidet und nun beide Unfallgegner und deren verschiedene Haftpflichtversicherer als Streitgenossen verklagt, weil er nicht weiß aber für möglich hält, dass die beim ersten Unfall erlittene Beeinträch-

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139 OLG München OLG-Report 2009, 911. 140 BGHZ 88, 331, 332 = NJW 1984, 734; BGH NJW l986, 3209; BGH NJW-RR 1991, 381; BGH NJW 1992, 981; BAGE 44, 223, 224 f.; BayObLG NJW-RR 1990, 742; BayObLG MDR 1999, 807; OLG Celle 2001, 97. 141 BGH NJW 1992, 981; BGH NJW 1998, 685, 686; OLG Celle OLGR 2001, 97; OLG Dresden OLGR 2003, 92; OLG Naumburg BeckRS 2013, 01878; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2013, 15628; BeckOK/Toussaint § 36 Rdn. 12; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 20; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 17; Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 22.

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tigung vielleicht sich im Gesamtbild der körperlichen Beeinträchtigungen nach dem zweiten Unfall ausgewirkt haben könnte.142 e) Ausgenommen hiervon sind die Fälle des Zusammenhangs (§ 12). Nicht hierher 52 gehört der Fall der Hauptintervention (§ 64) und nicht der der Streithilfe, auch nicht der der streitgenössischen (§ 69), weil die so Betroffenen den Gerichtsstand der Klage hinnehmen müssen.143 Bei der Gerichtsstandsbestimmung ist im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis der Parteien und den Rechtsgedanken des § 38 Abs. 3, § 36 Abs. 1 Nr. 1 ein Einverständnis der Parteien im Rahmen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 grundsätzlich zu beachten.144 2. Gerichtliche Prüfung der Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 a) Keine Schlüssigkeitsprüfung der Klage. Da im Bestimmungsverfahren nach 53 §§ 37, 36 weder die Zulässigkeit noch die Schlüssigkeit der Klage, sondern nur die Zulässigkeit des Gesuchs geprüft wird (Rdn. 32), geht es im Falle des § 36 Abs. 1 Nr. 3 vornehmlich darum, ob die §§ 59, 60 schlüssig vorgetragen sind.145 b) Eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 setzt daher voraus, dass mit 54 dem Antrag („Gesuch“) verdeutlicht wird, gegen wen in der beabsichtigten Klage welche Anträge gestellt werden sollen.146 Aber: Nach einer überwiegenden in der oberlandesgerichtlichen Judikatur vertretenen Ansicht wird bei einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichtsständen nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit und der Prozesswirtschaftlichkeit vorgenommen. Anträge auf Bestimmung eines bestimmten Gerichts werden als Anregung aufgefasst.147 Dabei ist aber nicht zu verkennen, dass in dem als Prozess-Prozess zu verstehenden Bestimmungsverfahren das zur Bestimmung angerufene Gericht jedenfalls den Parteien Gehör zu gewähren und Gelegenheit zu geben hat, auf die Entscheidung des Gerichts einzuwirken. Hat ein Kläger bereits von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht und die Beklagten als Gesamtschuldner in einem vor deren allgemeinen Gerichtsstand abreichenden gemeinsamen besonderen Gerichtsstand in Anspruch genommen, kommt eine Bestimmung des Gerichtsstandes nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 grundsätzlich nicht mehr in Betracht.148 Hat jedoch das mit der Sache befasste zuständige Gericht bereits Zweifel an seiner Zuständigkeit erkennen lassen, so gebietet der Grundsatz der Prozessökonomie es, entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 3 eine Zuständigkeitsbestimmung vorzunehmen.149 c) Keine Bindung des Gerichts an den Antrag des Klägers bei der Auswahl des 55 zuständigen Gerichts. Da es sich bei dem Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht um einen Sachantrag, sondern um einen Verfahrensantrag handelt, ist das bestimmende Gericht nicht an den Antrag des Klägers gebunden.150 Grundsätzlich ist ein Gericht zu wählen,

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142 OLGR Celle 2005, 663. 143 Vgl. Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 13 dazu, dass die Bestimmung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 nur für Streitgenossen auf der Beklagtenseite gilt. 144 OLG Naumburg JurBüro 2011, 321. 145 OLG Naumburg Prozessrecht aktiv 2013, 182. 146 OLGR Düsseldorf 2005, 552 f. 147 OLG Frankfurt BauR 2012, 692 m. Anm. Johannes Jochem IBR 2012, 184. 148 OLG Celle WuM 2017, 411. 149 OLG Celle WuM 2017, 411. 150 OLG Hamm FamRZ 1980, 66.

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bei dem einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.151 Ist ein Gericht im Verhältnis zu einem Streitgenossen prorogiert,152 oder ist gegen einen der Streitgenossen ein ausschließlicher Gerichtsstand (§ 24) begründet, kann das ausschließlich zuständige Gericht auch dann bestimmt werden, wenn in seinem Bezirk keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.153 Bei der Ausübung des dem Gericht eingeräumten Auswahlermessens sind das räumliche Schwergewicht des Rechtsstreits,154 prozessökonomische Gesichtspunkte,155 die Bedeutung des Rechtsstreits für die Streitgenossen, die Konzentration gleichartiger Verfahren oder von Verfahren gegen einen Beklagten,156 Vertretung durch dieselbe Anwaltssozietät,157 vornehmlich aber Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die sich auf die Herstellung oder Wahrung der Waffengleichheit der Parteien beziehen. Nur auf diesen, das zivilprozessuale Verfahren konstituierenden Rechtssatz sich beziehende Zweckmäßigkeitserwägungen sollten bei der Gerichtsstandsbestimmung im Mittelpunkt stehen. Aus den im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu berücksichtigtenden Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung kann es geboten sein – so das OLG Frankffurt – trotz des Vorliegens eines gemeinschaftlichen Gerichtsstandes eben diesen als zuständiges Gericht zu bestimmen, wenn dadurch ein Verweisungsverfahren vor dem Landgericht vermieden werden kann.158 Wird nach alledem beispielsweise ein Notar wegen fahrlässiger Verletzung seiner 56 Amtspflichten neben einem möglicherweise anderweitig ersatzpflichtigen Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen, ist schon die Entstehung eines solchen Anspruchs gegen den Notar und damit auch die Begründung eines Gesamtschuldverhältnisses mit dem Dritten ausgeschlossen, solange eine solche Ersatzmöglichkeit gegen den Dritten in Betracht kommt. Die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 scheidet in einem solchen Fall mangels Bestehen einer Streitgenossenschaft aus.159 57

d) Der Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichts für einfache Streitgenossen, bei denen ein gemeinsamer Gerichtsstand nicht gegeben ist, steht es im Übrigen nicht entgegen, dass dadurch das die Streitgenossen schützende Bankgeheimnis berührt werden kann.160 3. Fehlen eines gemeinsamen Gerichtsstandes

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a) Grundsatz. Die Bestimmung des Gerichtsstandes nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 setzt voraus, dass die Streitgenossen keinen gemeinsamen allgemeinen Gerichtsstand an einem deutschen Gericht haben.161 Vorausgesetzt ist daher, dass für die zu Verklagenden oder Verklagten kein gemeinsamer allgemeiner Gerichtsstand (§§ 12–19) und für das mit der Klage zu verfolgende Rechtsverhältnis kein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand

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151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161

BGH NJW 1986, 3209; BGH NJW 1987, 439; Bay-ObLGZ 1991,343, 344. BGH NJW 1988, 646, 647. BGH NJW 1987, 439; BGH NJW 1988, 646. BayObLGZ 1959, 270, 271 f.; 1987, 289, 290. BGHZ 90, 155, 157 = NJW 1984, 1624. BAGE 44, 225. BAGE 72, 61, 64. OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.7.2017 – 13 SV 6/17, juris. OLG Bremen NJW-RR 2012, 191. BGH NJW-RR 2006, 1289. BGH NJW 1986, 935; BGH NJW 1988, 1914; BayObLG WuM 2001, 86.

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(§§ 20–32, 34)162 besteht. § 36 Abs. 1 Nr. 3 dient aber nicht dazu, nach Erweiterung der Klage auf weitere Beklagte ein für alle Beklagten gemeinsames Verfahren zu eröffnen, wenn ursprünglich ein gemeinsamer Gerichtsstand bestanden hat und der Kläger diesen zunächst nicht gewählt hat, etwa in einem zunächst beantragten Mahnbescheid gegen einen Beklagten.163 eine Gerichtsstandbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 kommt nicht in Betracht, wenn ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes durch eine anderweitige Zuständigkeit 2 des Antragstellers im vorausgegangenen Mahnverfahren verloren gegangen ist.164 Wird in einem Verfahren, für das bereits eine Gerichtsstandbestimmung erfolgt ist, die Klage auf einen weiteren Beklagten erweitert, der keinen Gerichtsstand am Ort des zuvor bestimmten Gerichts hat, kann eine weitere Bestimmung des Gerichtsstands zulässig sein, wenn dem neuen Beklagten zuzumuten ist, das Verfahren bei bereits bestimmten Gericht zu führen und die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 im Übrigen auch in Bezug auf den neuen Beklagten vorliegen.165 b) Fälle. Da für Gewährleistungsansprüche aus einem Grundstückskaufvertrag ein 59 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes besteht, kommt auch bei unterschiedlichem Wohnsitz der Anspruchsgegner als Gerichtsstandsbestimmung § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht in Betracht. Als ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand ist weiter der erweiterte Gerichtsstand der Erbschaft nach § 28 anzusehen.166 Nimmt der Patient zunächst nur den mit der Erstversorgung befassten Notarzt auf Schadensersatz in Anspruch und stellt sich stattdessen ein Fehlverhalten des in einem anderen Landgerichtsbezirk gelegenen Krankenhauses heraus, in das der Kläger verlegt wurde, kann das Krankenhaus nicht durch eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 in das Verfahren gegen den Notarzt hineingezogen werden.167 c) Die Aufteilung der Unterlassungsanträge gegen die eine Vielzahl für die Gemein- 60 schaftswerbung verantwortlicher Einzelhändler in zwei Verfügungsverfahren vor verschiedenen Landgerichten ist nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch des antragstellenden Wettbewerbsverbands zu begründen, wenn die Aufspaltung durch die Vorgabe von § 14 Abs. 2 S. 2 UWG prozessual geboten ist. Eine Bündelung der Verfahren zu einem Verfahren durch Antrag auf einheitliche Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann dem Verband jedenfalls nicht abverlangt werden. Ist die Aufspaltung nach Maßgabe von § 14 Abs. 2 S. 2 UWG prozessual geboten, steht dem Antragsteller der „fliegende Gerichtsstand“ des § 32 gerade nicht zur Verfügung. Eine Bündelung der Verfahren zu einem Verfahren durch Antrag auf einheitliche Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann dem Antragsteller jedenfalls nicht abverlangt werden. Abgesehen davon, dass die Antragsgegner jeweils eigenständige juristische Personen sind und damit nicht zwingend Interesse an einer einheitlichen Inanspruchnahme haben müssen, wäre der Antragsteller hier nicht verpflichtet, einem entsprechenden Interesse Rechnung zu tragen. Denn die Unterlassungsansprüche werden in einem Eilverfahren geltend gemacht. Ein Verfahren zur Bestimmung eines einheitlich zuständigen Gerichts hätte den Erlass der einstweiligen Verfügung jedenfalls nicht unwesentlich verzögert. Zudem hätte

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162 163 164 165 166 167

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BAG RdA 60/357. OLG Hamm NJW-RR 2016, 639. OLG Karlsruhe, Beschl. v.21.4.2016 – 209 AR 2/16, juris. OLG Hamm IHR 2016, 221d. OLGR Rostock 2009, 216; OLG Schleswig NJW-RR 2008, 96 f. OLG Koblenz VersR 2011, 647.

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für den Antragsteller dann sogar die Gefahr bestanden, durch entsprechendes Vorgehen die Dringlichkeit der geltend gemachten Unterlassungsansprüche abgesprochen zu bekommen. Denn die Dringlichkeit entfällt, wenn die Ansprüche im Verfügungsverfahren nicht mit gebotenem Nachdruck verfolgt werden. In keinem Fall kann deshalb aus der Vorgehensweise des Antragstellers eine Motivation oder ein Zweck hergeleitet werden, der gegenüber der Anspruchsdurchsetzung zweckfremd wäre und deshalb Rechtsmissbrauch begründen würde.168 61

d) Soll die Klage auf mehrere Klagegründe gestützt werden, wobei sie an keinem der möglichen inländischen Gerichtsstände aber dennoch in Bezug auf alle wirksam erhoben werden könnte,169 so ist § 36 Abs. 1 Nr. 3 entsprechend anwendbar. Nicht entscheidend ist dabei, ob das gegenüber demselben170 oder anderen Beklagten geschehen soll.171 4. Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 in Fällen eines gemeinsamen besonderen Gerichtsstandes der Streitgenossen

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a) Voraussetzungen. Ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand steht einer Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 dann nicht entgegen, wenn das als zuständig in Betracht kommende Gericht, das mit der Sache schon befasst war, eine andere Auffassung zur Frage der Zuständigkeit vertritt; die Rechtsauffassung dieses Gerichts ist im Verfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht zu überprüfen.172 Auch wenn für zwei Beklagte ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand – wie z.B. nach § 29c Abs. 1 Satz 1 – gegeben ist, wird in der Rechtsprechung vertreten, dass es die Prozessökonomie gebiete, die Zuständigkeitsbestimmung – entgegen § 36 Abs. 1 Nr. 3 – nicht hieran scheitern zu lassen, wenn das zuständige und im Ergebnis als solches zu bestimmende Gericht erhebliche Zweifel an seiner Zuständigkeit geäußert hat.173 Einen solchen Fall hatte das OLG Nürnberg-Fürth bei einer unerlaubten Handlung gemäß § 32174 bei ärztlichem Behandlungsfehler zu entscheiden gehabt. Aus prozessökonomischen Gründen ist aber eine Bestimmung dann geboten, wenn das mit der Sache befasste Gericht bereits erhebliche Zweifel an seiner Zuständigkeit geäußert hat.175 Gleiches gilt, wenn im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ein allgemeiner und ein ausschließlicher Gerichtsstand zusammentreffen. Auch dann kann gleichwohl der allgemeine Gerichtsstand (aus Gründen der Prozessökonomie) als gemeinsamer Gerichtsstand bestimmt werden.176 Dies ist nachvollziehbar, aber mit Blick auf die Garantie des gesetzlichen Richters nicht zweifelsfrei.

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b) Grenzen. Für die Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist aber kein Raum, wenn für alle Klaggründe am selben Ort besondere Gerichtsstände begründet sind; denn nach dem Sinn des § 36 Abs. 1 Nr. 3 soll die Bestimmung des zuständigen Gerichts immer dann ausgeschlossen sein, wenn nach den Vorschriften über die besonderen Gerichtsstände

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168 LG Berlin Magazindienst 2012, 784. 169 BGH NJW 1954, 1932. 170 BayObLG Z 1951/13. 171 Wieczorek 2. Aufl., § 36 D IIIa 4. 172 OLGR Karlsruhe 2006, 357; OLGR Karlsruhe 2004, 257 unter Aufgabe OLGR Karlsruhe 1999, 380; entgegen BayObLGR 2002, 276. 173 OLG Naumburg 1 AR 30/13. 174 Vgl. auch OLGR Saarbrücken 2008, 164. 175 OLG Nürnberg-Fürth VersR 2010, 411 f. 176 OLG Brandenburg FamRZ 2009, 797 f.

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ein Gericht für die Klage in ihrem ganzen Umfang zur Verfügung steht.177 Lässt sich daher ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand (z.B. der Deliktsgerichtsstand nach § 32, der erweiterte Gerichtsstand der Erbschaft nach § 28 oder der Vertragsgerichtsstand gemäß § 29)178 feststellen, welcher möglicherweise erst nachträglich begründet wurde, so schließt dies die Gerichtsstandsbestimmung ebenfalls aus.179 Ist der ursprünglich gegebene gemeinsame Gerichtsstand weggefallen, ist eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 möglich.180 Anders verhält es sich, wenn der Beklagte sich rügelos vor einem an sich örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht eingelassen hat.181 Hat ein Beklagter einen Gerichtsstand im Ausland, ist dies unschädlich, wenn er wegen der gegen ihn erhobenen Klage wenigstens einen besonderen Gerichtsstand im Inland hat.182 Fehlt es an einem inländischen Gerichtsstand eines der Beteiligten, scheidet eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 aus.183 Die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 wird in der Praxis trotz der oben angeführten Bedenken nicht dadurch ausgeschlossen, dass gegen einen oder mehrere Streitgenossen ausschließliche Gerichtsstände begründet sind.184 Haben der frühere Prozessbevollmächtigte und der frühere Korrespondenzanwalt ihren Wohnsitz in verschiedenen bayerischen OLGBezirken, ist das BayObLG für die Entscheidung nach Abs. 1 § 36 Abs. 1 Nr. 3 zuständig gewesen.185 c) Deklaratorische Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3. Besteht 64 bei einer Klage gegen Streitgenossen ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand, so kann nach richtiger Ansicht aber eine (deklaratorische) Zuständigkeitsbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 3 getroffen werden, sofern das mit der Sache befasste Gericht das Bestehen eines gemeinsamen Gerichtsstands mit nachvollziehbaren Gründen in Frage stellt oder sich der gemeinsame Gerichtsstand nicht zuverlässig feststellen lässt.186 Die Grenze zur „konstitutiven“ Gerichtsstandsbestimmung mag hier fließend sein; das ist aber unschädlich, denn es geht darum, gleichsam die Ungewissheit über die Zuständigkeit verlässlich zu beseitigen. 5. Anforderungen an die Feststellung des Fehlens eines gemeinsamen Ge- 65 richtsstandes. Eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 setzt daher in der Regel die positive Feststellung des bestimmenden Gerichts voraus, dass ein gemeinsamer Gerichtsstand für die beabsichtigte Klage gegen mehrere Streitgenossen nicht gegeben ist. Für die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 genügt es aber auch, dass ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand der Streitgenossen nicht zuverlässig feststellbar ist.187 Dieser Satz gilt freilich nicht in dieser Allgemeinheit, sondern muss in der jeweiligen Prozesslage konkretisiert werden. Kommt nämlich

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177 BayObLGR 2005, 396. 178 OLGR Karlsruhe 2000, 403; OLG Stuttgart BB 2001,99; OLG Nürnberg NZBau 2007, 792. 179 BGH NJW 2000, 1871, Berlin 2000, 310; OLGR Hamburg 1997, 380; BayObLG DB 1999, 523; OLGR Köln 1999, 78; KGR 1999, 154; BayObLG NJW-RR 1996, 509 f.; BayObLG FamRZ 1999, 124; BayObLG NJW-RR 1998, 814. 180 A.A. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 23. 181 OLG Düsseldorf OLGZ 1969, 441, 442 f. 182 BGH NJW 1971, 196; BGH NJW 1987, 439; BGH NJW 1988, 646. 183 BGH NJW 1980, 2646; BGH FamRZ 1990, 1225. 184 BGH NJW 1972, 1861; BGHZ 90, 155, 159 = NJW 1984, 1624; BGH NJW 1987, 459. 185 BayObLG NJW-RR 1996, 52. 186 OLG München ZIP 2013, 435 f. 187 BGH NJW-RR 2008, 1514 f.

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nach dem Sachvortrag der Antragsgegner ein Gerichtsstand ernsthaft in Betracht, ist keine Lage gegeben, in der der gemeinschaftliche Gerichtsstand der Streitgenossen nicht zuverlässig feststellbar ist. Um Zweifel des zur Bestimmung berufenen Gerichts an dem ernsthaft in Betracht zu ziehenden gemeinsamen Gerichtsstand der Streitgenossen auszuräumen, ist es im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren Sache des Antragstellers, diese Möglichkeit auszuräumen. Gelingt ihm dies nicht, ist der Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung in der Regel zurückzuweisen. 188 Der Antrag lässt sich in solchen Fallgestaltungen daher nicht mit Erwägungen derart rechtfertigen, ein gemeinsamer Gerichtsstand sei „nicht zuverlässig feststellbar“. Denn kann das Gericht diese Feststellung nicht treffen, ist die Möglichkeit eines gemeinsamen Gerichtsstands zugrunde zu legen. Daher ist der Streit, ob der gemeinsame besondere Gerichtsstand des § 32 oder aber 66 der ebenfalls gemeinschaftliche ausschließliche Gerichtsstand des § 32b Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1 gegeben ist, kein solcher, der im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3, § 37 entschieden werden kann. Ein einheitlicher gemeinsamer (besonderer) Gerichtsstand ist nämlich in beiden Fällen und unabhängig davon gegeben, dass eine Mehrheit von Parteien streitgenossenschaftlich verklagt wird. Einer Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bedarf es auch nicht wegen des Streits, ob der eine oder der andere (besondere) Gerichtsstand in Betracht kommt. In derartigen Fällen entscheidet das angerufene Prozessgericht über seine Zuständigkeit selbst, ggf. im Weg des Prozessurteils, wie dies auch unabhängig von einer bestehenden Streitgenossenschaft (§§ 59, 60; § 840 Abs. 1 BGB) geschehen müsste. § 36 ist auch dann nicht anzuwenden, wenn keine Unsicherheit darüber besteht, ob der eine Streitgenosse im selben (einheitlichen) Gerichtsstand wie der andere in Anspruch genommen werden kann. 67 Sollen mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen verklagt werden, ohne dass für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand begründet ist, ist für die Gerichtsstandsbestimmung grundsätzlich das als erstes angerufene Oberlandesgericht zuständig, auch wenn in seinem Bezirk keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Wohnsitz hat.189 6. Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf andere Folgeverfahren als den streitigen Prozess in der Hauptsache a) Mahnverfahren 68

aa) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist, wie anerkannt ist, nicht auf gerichtliche Klageverfahren beschränkt. Die Regelung hat zum Ziel, der Antrag stellenden Partei die Möglichkeit zu geben, Personen, die von ihr materiell gemeinsam belangt werden, grundsätzlich auch verfahrensrechtlich einheitlich in Anspruch nehmen zu können. Dieser Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie kommt auch im Mahnverfahren in einer Konstellation wie der vorliegenden zum Tragen, denn andernfalls müsste der Antragsteller sich in der einheitlichen Sache an zwei Gerichte wenden, nur damit das Verfahren dann, wenn die Antragsgegner Widerspruch einlegen sollten, bei einem Prozessgericht wieder zusammengeführt wird. Verfahrensinteressen der Antragsgegner sind nicht berührt, weil ein Antragsgegner im Mahnverfahren ohnehin stets damit rechnen muss,

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188 OLGR Karlsruhe 2005, 678 ff. 189 BGH MDR 2009, 46 gegen OLGR Karlsruhe 2006, 357; OLGR Hamburg 2006, 357 und BayObLG MDR 1999, 115.

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dass dieses nicht in seinem allgemeinen oder besonderen Gerichtsstand durchgeführt wird, sondern regelmäßig im Gerichtsstand des Klägers.190 bb) Keine Gerichtsstandsbestimmung bei Mehrzahl von Antragstellern im 69 Mahnverfahren. Mehrere Antragsteller mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen, die einen gemeinsamen Mahnbescheid gegen einen Schuldner beantragen wollen, haben für die Antragstellung die Wahl unter den Gerichten, bei denen einer oder mehrere von ihnen einen allgemeinen Gerichtsstand haben. Für eine Gerichtsstandsbestimmung – in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 – ist kein Raum.191 Der Fall, dass mehrere Antragsteller (mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen) als Streitgenossen im Mahnverfahren vorgehen, hat in § 689 keine ausdrückliche Regelung gefunden, vgl. unten § 689. Darin liegt kein Ausschluss einer solchen subjektiven Antragshäufung (vgl. §§ 688, 691).192 Ebenso wenig kann daraus entnommen werden, dass in einem Fall subjektiver Antragshäufung bei verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen der Antragsteller das zunächst höhere Gericht das zuständige Gericht zu bestimmen hätte. Vielmehr zeigt der Umstand, dass die auf andere Fälle zugeschnittene Bestimmung des § 36 Abs. 1 den Fall einer Mehrzahl von Antragstellern im Mahnverfahren nicht erwähnt, dass die Bestimmung des § 689 Abs. 2 i.V.m. § 35 zu verstehen ist. Soweit mehrere Antragsteller gemeinsam den Mahnbescheid beantragen wollen, haben sie daher für das Mahnverfahren die Wahl unter den Gerichten, bei denen einer oder mehrere von ihnen ihren allgemeinen Gerichtsstand haben. Auf Widerspruch bzw. Einspruch ist sodann der Rechtsstreit von Amts wegen an das gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 6, § 36 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Gericht abzugeben. Demnach ist aber für eine Gerichtsstandsbestimmung kein Raum.193 cc) Das zuständige Gericht kann, wenn ein Mahnverfahren vorangegangen ist und 70 mehrere Antragsgegner Widerspruch oder Einspruch eingelegt haben, noch nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden, wenn der Antragsteller einen entsprechenden Antrag mit der Anspruchsbegründung stellt oder, bei Unkenntnis des dafür zuständigen Obergerichts, gegenüber den Streitgerichten zumindest ankündigt und den Antrag unverzüglich nachholt.194 Haben mehrere Personen bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand und sollen sie als Streitgenossen in diesem verklagt werden, ist die Bestimmung eines zuständigen Gerichts für die Klage nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht mehr möglich, wenn der Antragsteller gegen die Beklagten bereits vor verschiedenen Gerichten Klage erhoben hat.195 Der BGH hat die Grenzen, innerhalb derer dieser Grundsatz Geltung beanspruchen kann, aber näher gefasst. Entgegen der oberlandesgerichtlichen Judikatur, namentlich entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf greift der Ausschluss der Bestimmung des zuständigen Gerichts in solchen Fällen nicht, in denen der Anspruch gegen mehrere Streitgenossen zunächst im Mahnverfahren verfolgt worden ist. Nach vorangegangenem Mahnverfahren gegen mehrere Antragsgegner ist die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach überzeugender Ansicht des BGH196 grundsätzlich auch noch zulässig, nachdem Widerspruch bzw. Einspruch eingelegt wor-

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KGR Berlin 2005, 970. Abw. BayObLG FamRZ 1999, 1175; KGR 1999, 154. BT-Drucksache 7/2729 S. 96 ff., ferner Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 7/5250 S. 13 ff. BGH NJW 1978, 321. BGH NJW-RR 2013, 1531 f. BGH NJW-RR 2011, 929. BGH NJW-RR 2013, 1531 [Fn. 8].

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den ist und die Verfahren daraufhin an die im Mahnbescheidsantrag angegebenen, für die Antragsgegner als zuständig bezeichneten Gerichte abgegeben worden sind.197 Diese Entscheidung des BGH ist zwar zu einer Fassung von § 696 ergangen, der zufolge die Sache nach Widerspruch zwingend an das Gericht abzugeben war, bei dem der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte. Nichts anderes kann nach der neueren Judikatur des BGH198 jedoch gelten, wenn sich ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand für den Rechtsstreit nicht zuverlässig feststellen lässt, was für eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 genügt.199 Denn die vorübergehende Verfahrenstrennung ist auch in einem solchen Fall in den gesetzlichen Regelungen für das Verfahren nach Einlegung des Widerspruchs oder Einspruchs gegen den Mahnbescheid angelegt und kann dem Antragsrecht auf Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 deshalb nicht entgegenstehen. Fehlt ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand, kann in der Angabe des für die Streitgenossen jeweils für die Durchführung des streitigen Verfahrens zuständigen Gerichts auch keine nach § 35 bindende Gerichtsstandswahl gesehen werden,200 da dies allein auf den zwingenden Voraussetzungen des Mahnantrages beruht und für das weitere streitige Verfahren keine endgültige Festlegung treffen soll. Daher stellt ein dem streitigen Verfahren vorangegangenes Mahnverfahren eine der Klageerhebung im Klageverfahren gegen mehrere Beklagte vor verschiedenen Gerichten vergleichbare Zäsur, nach der die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht mehr zulässig ist, erst dar, wenn der Antragsteller den Anspruch begründet (§ 697 Abs. 2), ohne zugleich damit auf eine Zuständigkeitsbestimmung hinzuwirken. Denn in einem derartigen Fall hat der Antragsteller an der Angabe des Abgabegerichts im Mahnantrag festgehalten, was als Akt einer Wahl nach § 35 angesehen werden kann. Anders ist dagegen der Fall zu beurteilen, wenn der Antragsteller im Zeitpunkt der Anspruchsbegründung mangels Kenntnis vom Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei den verschiedenen Streitgerichten noch im Unklaren über das für den Antrag zuständige Oberlandesgericht ist. In einem solchen Fall reicht es nach der Judikatur des BGH201 aus, wenn er den Bestimmungsantrag in der Anspruchsbegründungsschrift zunächst nur ankündigt und die beteiligten Gerichte um diesbezügliche Mitteilung der Akteneingangsdaten bittet. Der Antrag muss freilich, wie der BGH202 betont hat, in solchen Fällen unverzüglich nachgeholt werden. Denn der Gedanke der Prozessökonomie gebietet es, dass ohne vermeidbare Verzögerungen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass die getrennten Verfahren so bald wie möglich zusammengeführt werden können. Das OLG Düsseldorf203 hat seinen gegenteiligen Standpunkt damit begründet, der Antragsteller könne die Abgabe an verschiedene Gerichte verhindern, indem er entweder keinen Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stellt oder – falls die Gegenseite dies beantragt – die Gebühr nach KV Nr. 1210 nicht entrichtet. Demgegenüber wendet der BGH ein, dass es dem Antragsteller grundsätzlich freistehen muss, sein gegen mehrere Schuldner gerichtetes Begehren im Rahmen der von der Zivilprozessordnung dafür bereitgestellten prozessualen Instrumentarien bestmöglich zu verfolgen und ihm deshalb nicht zuzumuten ist, davon abzusehen, den Verfahren gerade so Fortgang zu geben, wie es das Gesetz für eine Rechtsverfolgung gegen mehrere Antragsgegner an

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BGH NJW 1978, 1982. BGH NJW-RR 2013, 1531 f. BGH NJW-RR 2008, 1514. BGH NJW-RR 2013, 1531 f. [Fn. 8 a.E.]. BGH NJW-RR 2013, 1531 f. BGH NJW-RR 2013, 1531 f. [Fn. 9]. OLG Düsseldorf MDR 2013, 56 f.

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sich vorsieht und wie es für eine effektive Verfolgung des Anspruchs gegen alle Antragsgegner auch zweckmäßig sein kann, nur um das Antragsrecht auf Zuständigkeitsbestimmung nicht zu verlieren. Wenn nur bei einem der Antragsgegner die Abgabe an das Prozessgericht erfolgt ist, kann noch ein Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 gestellt werden, sofern kein gemeinsamer Gerichtsstand besteht und der Antragsteller daher mit der Benennung des Prozessgerichts im Mahnbescheidsantrag sein Wahlrecht gemäß § 35 noch nicht ausgeübt hat.204 b) Selbständiges Beweisverfahren. Ein Antrag auf Bestimmung des für die Durch- 71 führung eines selbständigen Beweisverfahrens gemeinschaftlich zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zur Feststellung von Baumängeln sowie des Mängelbeseitigungsaufwandes durch ein Sachverständigengutachten gegen mehrere als Streitgenossen gesamtschuldnerisch haftende Antragsgegner mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen ist auch dann statthaft, wenn mit einem oder mehreren Streitgenossen ein ausschließlicher Gerichtsstand vereinbart worden ist,205 es sei denn, die Beweisaufnahme ist bereits durchgeführt worden (vgl. Rdn. 84 f., insbes. Rdn. 86). Zweck der Zuständigkeitsregelung in § 486 Abs. 1 ist es, die vorgezogene Beweiserhebung durch ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Gericht stattfinden zu lassen, dass sich voraussichtlich auch in dem Hauptsacheprozess mit den insoweit streitigen tatsächlichen Behauptungen der Parteien zu befassen hat.206 Deswegen ist es für die Frage der Zuständigkeit nach § 486 Abs. 1 unerheblich, ob der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens den Hauptsacheprozess aktiv führt oder sich lediglich gegen eine Klage verteidigt. Zur Vermeidung von Mehrkosten und divergierenden Entscheidungen ist es prozessökonomisch zweckmäßig, das mit einer Partei prorogierte Gericht auch im Verhältnis zu den anderen Streitgenossen als zuständig zu bestimmen, um die streitigen Fragen umfassend in einem Verfahren zu klären.207 Die Gerichtsstandsbestimmung auch im selbständigen Beweisverfahren hat gleichwohl zu unterbleiben, wenn von dem angerufenen Gericht bereits Beweisanordnungen getroffen und ein Sachverständiger beauftragt worden ist. Denn dann könnte, wie das OLG Naumburg erkannt hat, mit der Bestimmung des vereinbarten Gerichts der Zweck des Bestimmungsverfahrens (Prozessökonomie) nicht mehr erreicht werden.208 c) Vollstreckungsverfahren. § 36 Abs. 1 Nr. 3 greift grundsätzlich auch ein, wenn 72 gegen mehrere Schuldner, denen die zu pfändende Forderung gemeinschaftlich zusteht, einheitlich vollstreckt werden soll.209 Sind für die Festsetzung von Vollstreckungskosten aus mehreren Kostenfestsetzungsbeschlüssen für und gegen dieselben Parteien verschiedenen Prozessgerichte zuständig, kann nicht nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 ein gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt werden – die Kosten können nur jeweils getrennt festgesetzt werden.210 § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist daher zwar im Allgemeinen sinngemäß anzuwenden, wenn gegen mehrere Schuldner, denen eine zu pfändende Forderung gemeinschaftlich zusteht, einheitlich vollstreckt werden soll.211 Das ist etwa dann der Fall, wenn die Gläubiger eine den Schuldnern gemeinsam zustehende Forderung gegen die Drittschuldnerin

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OLG Düsseldorf MDR 2013, 56 f. BGHZ 17, 117. BGHZ 17, 117. OLGR Köln 2005, 584. OLG Naumburg BauR 2014, 1038. BayObLG KTS 1999, 128. OLG Karlsruhe Rpfleger 1997, 173. BayObLGR 2005, 851; BayObLGZ 1959, 270; Zöller/Herget § 828 Rdn. 2.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

pfänden wollen, und bezüglich der Antragsteller unterschiedliche Gerichtsstände begründet sind bzw. ein Gerichtsstand im Inland nicht vorliegt. Zu beachten ist aber, dass es Fallkonstellationen geben kann, in denen § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht zum Zuge kommt: Das OLG Köln hat die Ansicht vertreten, zur Durchsetzung einer Geldforderung im Wege der Forderungspfändung gegen mehrere gesamtschuldnerisch haftende Schuldner mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen fehle für eine gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 das Rechtsschutzinteresse, wenn der Gläubiger keine einheitliche Pfändung durch einen einheitlichen Beschluss gegen sämtliche Schuldner erstrebt, sondern gegen jeden einzelnen Schuldner einen gesonderten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss durch das jeweils zuständige Vollstreckungsgericht erwirkt.212 Denn wenn der Gläubiger in das den Schuldnern gesamthänderisch zustehende Recht im Wege der Forderungsvollstreckung vollstrecken möchte, kann er gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 in entsprechender Anwendung die Bestimmung eines für alle Schuldner zuständigen Amtsgerichts als Vollstreckungsgericht beantragen, wenn er eine Pfändung durch einen einheitlichen Beschluss anstrebt.213 Stattdessen kann der Gläubiger aber auch jeweils die gesamte Gesamthandsforderung durch die für jeden einzelnen Schuldner zuständigen Gerichte zugleich oder nacheinander pfänden lassen. Einer Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 bedarf es dann nicht. Möglicherweise dabei auftretende Zuständigkeitskonflikte zwischen einzelnen Gerichten, die sich jeweils für unzuständig halten, sind gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 zu lösen. 73

d) Insolvenzverfahren, Verweis über § 4 InsO. Außerhalb zivilprozessualer Verfahren kommt die Vorschrift insbesondere bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer BGB-Gesellschaft iSd. § 11 Abs. 2 InsO zur Anwendung,214 sofern nicht der Sitz der Gesellschaft feststellbar ist.215 § 11 Abs. 2 InsO verleiht der BGB-Gesellschaft nicht die passive Parteifähigkeit.216 Allerdings ist nach nunmehr geänderter BGH-Rechtsprechung die BGB-Gesellschaft, die aktiv am Rechtsverkehr teilnimmt, als parteifähig anzusehen.217 Entsprechend wird für die ARGE entschieden, dass das zuständige Gericht für eine zukünftige Klage gegen eine ARGE sowie gegen ihre Gesellschafter nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 durch das nächst höhere Gericht nach Wahl des Antragstellers bestimmt werden kann, wenn ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand für die ARGE nicht vereinbart wurde, und ansonsten mehrere zuständige Gerichte in Betracht kommen.218

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7. Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf Drittwiderklagen. Die Bestimmung über den besonderen Gerichtsstand der Widerklage ist auf Drittwiderklagen gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung entsprechend anzuwenden.219 Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann nur erfolgen, wenn Klägerin und Drittwiderbeklagter als Streitgenossen verklagt werden sollen. So liegen Entscheidungen vor, nach denen von dem Grundsatz, dass nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 regelmäßig nur ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem einer der Streitgenossen seinen

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212 OLGR Köln 2005, 582. 213 BayObLG, Rpfleger, 1983, 288; BayObLG, Rpfleger 1999, 31; Zöller/Herget § 828 Rdn. 2. 214 Vgl. Rattunde/Smid/Zeuner-InsO/Löffler § 4 Rdn. 8. 215 BayObLGZ 1985, 314, 318 = NJW 1986,389 (LS); einschränkend. BayObLG NJW-RR 1990, 1020. 216 Vgl. die Begründung des Rechtsausschusses BTDrucks. 12/7302 S. 156. 217 BGH NJW2001, 1056. 218 BayObLG BauR 2005, 1524. 219 BGHZ 187, 112; BGH SVR 2010, 430 Abweichung von BGHZ 147, 220, 223; Fellner MDR 2011, 146 f.; Beck WRP 2011, 414 ff.; Leifeld, ZZP 2013, 509 ff.; Deubner JuS 2012, 33 ff.; Hofmann Jura 2011, 643 ff.; H. Roth in: Beys-F. (2003) 1353; Vossler NJW 2011, 462 f.; Gsell ZJS 2012, 117 ff.; OLG München NJW 2009, 2609.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

allgemeinen Gerichtsstand hat, abgewichen werden kann, wenn – im Falle der parteierweiternden Drittwiderklage – bei ihm für einen der (wider-)beklagten Streitgenossen der Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 begründet ist und für die widerbeklagten Streitgenossen kein gemeinschaftlicher allgemeiner Gerichtsstand besteht.220 Wird die Widerklage ausschließlich gegen den Drittwiderbeklagten erhoben liegt eine Streitgenossenschaft zwischen Klägerin und Drittbeklagtem nicht vor, so dass eine Gerichtsstandsbestimmung bei einer solchen isolierten Drittwiderklage ausscheidet.221 Nach Zuständigkeitsrüge des Drittwiderbeklagten darf das befasste Hauptsachegericht, fehlt ein entsprechender Antrag des Widerklägers, nicht von sich aus zum Zwecke der Bestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 vorlegen, § 37.222 Gegen die uneingeschränkte Heranziehung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 spricht aber, dass 75 ein derartiges Verfahren vor dem Hintergrund des Art. 101 GG erhebliche Bedenken hervorrufen muss: Der gesetzliche Richter steht nämlich im Falle des ausschließlichen Gerichtsstandes fest und kann nicht etwa aufgrund Zweckmäßigkeitsüberlegungen überspielt werden und soll daher lediglich in Betracht kommen, wenn alle Streitgenossen notwendigerweise gemeinsam verklagt werden müssen.223 Daher ist eine § 36 erweiternde Auslegung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf Fälle der Widerklage gegen bislang nicht am Rechtsstreit beteiligte Personen bedenklich, sofern ein Gerichtsstand hinsichtlich der bisher am Verfahren Beteiligten bei dem Gericht der Hauptsachen nicht besteht.224 8. Prozessuale Tatbestände, die zum Ausschluss eines Bestimmungsverfahrens führen a) Bereits vorangegangene Gerichtsstandbestimmung. Ist auf Antrag nach § 36 76 Abs. 1 Nr. 3 ein gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt worden, ist ein erneuter Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung unzulässig. Dieser Beschluss ist grundsätzlich bindend, und zwar selbst dann, wenn das bestimmende Gericht die tatsächliche Lage des Verfahrens nicht vollständig berücksichtigt hat oder Zuständigkeitsnormen nicht korrekt angewandt hat.225 Durch den Beschluss wird das bestimmte Gericht zuständig.226 Abänderungen des Bestimmungsbeschlusses kommen nur unter den Voraussetzungen der §§ 319 und 321 in Betracht, die hier nicht vorliegen. Eine erneute Gerichtsstandsbestimmung, die tatsächlich zu einer Abänderung der ersten Entscheidung führen würde, kommt demnach lediglich dann in Betracht, wenn der nach der Bestimmung erhobenen Klage ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt oder andere Parteien beteiligt sind.227 b) Rechtshängigkeit Die Bestimmung eines zuständigen Gerichts für eine Klage ge- 77 gen mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben und als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen, ist nicht mehr möglich, wenn der Antragsteller gegen die Beklagten bereits vor verschiedenen Gerichten Klage erhoben hat.228 Die Rechtshängigkeit der Einzelklagen bewirke, dass

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220 OLG Hamm BauR 2014, 602. 221 BGH NJW 1992, 982; NJW 1993, 2120; BayObLG NJW-RR 2000, 1375; Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 17; Prütting/Gehrlein-ZPO/Wern § 33 Rdn. 19. 222 OLG Dresden JurBüro 2011, 544. 223 Vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 22 ff. 224 A.A. BAG NZA 1997, 1420; KGR 1999, 269. 225 BGH FamRZ 1980, 670, 671; MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 7; Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 5. 226 Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 7. 227 OLG München NJW-RR 1988, 128. 228 BGH NJW-RR 2011, 929.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

die Zuständigkeit der angerufenen Gerichte gemäß § 261 Abs. 3 bestehen bleibe und auch in einem Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht mehr geändert werden dürfe. 78 Die Rechtsprechung sieht aber eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch dann noch als zulässig an, wenn bereits Klage erhoben und die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts geltend gemacht worden war.229 Entscheidend war hierfür, dass die Bestimmung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht230 und es im Interesse der Parteien liegen kann, bei einer von vornherein gegen mehrere Beklagte (mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen) gerichteten Klage auch noch nach Klageerhebung ein für alle Beklagten zuständiges Gericht zu bestimmen, um die Entscheidung des Rechtsstreits durch ein einziges Gericht herbeizuführen. Diese Zweckmäßigkeitserwägungen müssen jedoch dann zurücktreten, wenn aufgrund des Prozessstandes die Bestimmung eines anderen als des mit der Klageerhebung angerufenen Gerichts aus Gründen der Prozessökonomie praktisch ausscheidet und damit dem übergeordneten Gericht im Ergebnis keine Wahlmöglichkeit bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bleibt.231 Der X. Zivilsenat des BGH232 hat darauf erkannt, dass eine Gerichtsstandsbestim79 mung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch noch nach einer Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt werden kann. Steht einer Zuständigkeitsbestimmung durch das angerufene Gericht entgegen, dass 80 die Klagen gegen die Streitgenossen andererseits bereits bei unterschiedlichen Gerichten anhängig sind, kommt in diesem Stadium regelmäßig eine Gerichtsstandsbestimmung nicht mehr in Betracht. Nach dem Wortlaut des Gesetzes in § 36 Abs. 1 Nr. 3 („… verklagt werden sollen …“) ist die Gerichtsstandsbestimmung für eine Klage gegen mehrere Streitgenossen vor Klageerhebung vorgesehen und nicht für eine bereits erhobene Klage. Das zur Gerichtsstandsbestimmung angerufene Gericht kann auf Antrag ein gemeinsam zuständiges Gericht bestimmen, wenn der Antragsteller/Kläger den Antrag vor Einreichung seiner Klage gestellt hat, nicht jedoch zu dem Zeitpunkt, zu dem seine Klage bereits erhoben wurde. In diesem Zusammenhang ist freilich zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung den Anwendungsbereich von § 36 Abs. 1 Nr. 3 in einem gewissen Umfang auch auf Fälle ausgedehnt hat, in denen bereits Klage gegen die Streitgenossen erhoben wurde. Maßgeblich für eine solche entsprechende Anwendung der Gesetzesvorschrift sind Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit und der Prozessökonomie. Wenn ein Kläger bei einer einheitlichen Klage gegen mehrere Streitgenossen übersehen hat, dass für die verschiedenen Beklagten unterschiedliche Zuständigkeiten gegeben sind, kann ggfs. mit einer Entscheidung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 eine Trennung des Verfahrens verhindert werden, um eine prozessökonomische gemeinsame Verhandlung und Entscheidung gegen sämtliche Beklagten zu ermöglichen.233 Danach sind für eine Zuständigkeitsbestimmung nach Klageerhebung verschiedene Zweckmäßigkeitserwägungen entscheidend. In der Rechtsprechung ist dabei anerkannt, dass eine Zuständigkeitsbestimmung nach Klageerhebung nicht mehr in Betracht kommt, wenn solche Zweckmäßigkeitserwägungen nicht durchgreifen bzw. wenn andere Erwägungen eine Zuständigkeitsbestimmung unzweckmäßig erscheinen lassen. Auch insofern ist die Berufung auf – woher auch immer zu nehmende –

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BGH NJW 1951, 656; OLGR Stuttgart 1999, 182; OLGR Zweibrücken 1998, 454; OLGR Koblenz 1998, OLG Hamm NJW2000, 1347. BGH NJW 1978, 321; BGH LM § 36 Abs. 1 Nr. 6 zu § 36 Nr. 3. BGH, Beschl. v. 7.1.2014 – X ARZ 578/13. Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 24.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

Zweckmäßigkeitsüberlegungen bedenklich. Denn durch die Gerichtsstandbestimmung wird der einmal durch Klageerhebung bestimmte gesetzliche Richter dem Streitgenossen unter Aufweichung der perpetuatio fori genommen. Ein gemäß § 35 zu beurteilender Verbrauch der Möglichkeit, ein Zuständigkeitsbe- 81 stimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu betreiben, ist aber dann nicht anzunehmen, wenn das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht worden ist, in dem die Klage noch nicht erhoben war. Unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie, dem das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 dient, kann der die Bestimmung beantragenden Partei nicht angelastet werden, wenn auf Grund der Dauer des Verfahrens nachträglich – d.h. nach Anbringung des Bestimmungsantrags – die Voraussetzungen für eine Bestimmung entfallen.234 c) Verweisung nach § 281. Die Bestimmung eines gemeinschaftlichen zuständigen 82 Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist nicht mehr möglich, wenn Klagen gegen Parteien mit unterschiedlichem Gerichtsstand bereits auf Antrag des Klägers hin an unterschiedliche Gerichte bindend verwiesen worden sind.235 Sinn und Zweck des § 281 Abs. 2 und der dort angeordneten Bindungswirkung ist es, zur Vermeidung unnötiger Zuständigkeitsstreitigkeiten selbst sachlich unrichtige Verweisungsbeschlüsse hinzunehmen236 (BGH NJW-RR 1992, 902; BGH NJW 1993, 1273; BGH MDR 2002, 1446). Das OLG Köln237 hat seinen abweichenden Standpunkt darauf gestützt, dass es Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 Nr. 3 sei, Doppelarbeit der Gerichte und widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Dies rechtfertige eine praxisnahe Weiterauslegung des § 36 Abs. 1 Nr. 3. Auch bei einer weiten Auslegung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ändert sich nach Ansicht des BGH jedoch nichts an der grundsätzlich bestehenden Bindungswirkung des § 281 Abs. 2. Von dieser Bindungswirkung wären Ausnahmen nur zu machen, wenn die Entscheidung des verweisenden Gerichts jeder Rechtsgrundlage entbehrt und deshalb objektiv willkürlich ist.238 Ist der Rechtsstreit hinsichtlich einzelner Streitgenossen auf Antrag des im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 antragstellenden Klägers bindend an das zuständige Gericht verwiesen worden, schließt dies nach alledem eine Gerichtsstandsbestimmung aus,239 es sei denn, die Tragweite der Bindungswirkung ist zu beurteilen (§ 36 Abs. 1 Nr. 3 analog).240 Zwar kann daher eine Gerichtsstandsbestimmung entgegen dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch noch nach Klageerhebung erfolgen und auch noch nach einem nicht bindenden Verweisungsbeschluss. Eine Gerichtsstandsbestimmung kommt aber dann nicht mehr in Betracht, wenn ein bindender Verweisungsbeschluss gemäß § 281 Abs. 2 S. 4 ergangen ist.241 d) Erstinstanzliche Entscheidung gegen einen der Beklagten.242 Der Bestimmung 83 des zuständigen Gerichtes nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 steht entgegen, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich Streitgenossen bereits rechtskräftig entschieden ist. Denn eine Gerichtsstandsbestimmung scheidet dann aus, wenn der Rechtsstreit gegen einen der Beklagten bereits entschieden ist. In diesem Fall ist nämlich die Möglichkeit einer ge-

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KGR Berlin 2005, 1007 f. BGH MDR 2006, 1182; OLGR Karlsruhe 2006, 242; OLG Karlsruhe MDR 2012, 544. BGH NJW-RR 1992, 902; BGH NJW 1993, 1273; BGH MDR 2002, 1446. OLG Köln MDR 1987, 851. BGH NJW 1993, 1273. RGZ 158, 222, 223; BayObLGZ 1992, 89, 90; a.A. OLG Köln MDR 1987, 851 m. abl. Anm. Vollkommer. Vgl. Scherer ZZP 1997, 167. BayObLG WM 2005, 2157. BGH NJW 1978, 321.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

meinsamen Entscheidung des Rechtsstreites in der Hauptsache als Zweck der Gerichtsstandsbestimmung nicht mehr länger gegeben.243 Die geschaffene Prozesssituation entspricht der Konstellation, dass die Klägerin den Antragsgegner isoliert in Anspruch nehmen muss, weil die Beklagten etwa den Anspruch außergerichtlich anerkannt haben. Auch in diesem Fall käme eine Gerichtsstandsbestimmung nicht in Betracht; der Antragsgegner muss dann daher an seinem allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch genommen werden. Eine Gerichtsstandsbestimmung scheidet auch dann aus, wenn dem bestimmenden Gericht keine echte Wahl zur Bestimmung des zuständigen Gerichtes mehr bleibt. Der Sinn der Gerichtsstandsbestimmung und der damit verbundene Eingriff in die Bestimmung des gesetzlichen Richters werden unterlaufen, wenn die klagende Partei letztlich durch ihre Verzögerung des Antrages auf Bestimmung des zuständigen Gerichtes und die dann geschaffene Prozesssituation dem bestimmenden Gericht mangels Wahlmöglichkeit faktisch vorgibt, welches Gericht zu bestimmen ist.244 In dieser Konstellation kann die Möglichkeit der Gerichtsstandsbestimmung ihren Zweck nicht mehr erfüllen. Ein Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung eines Beteiligten nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist daher jedenfalls dann unzulässig, wenn hinsichtlich der übrigen Beteiligten bereits durch rechtskräftiges Teil-Versäumnisurteil entschieden worden ist.245 84

e) Vorangegangene Beweisaufnahme im Prozess. Eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann nach der Rechtsprechung246 zwar noch nach Klageerhebung, aber nicht mehr nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur Hauptsache oder nach Entscheidung des Rechtsstreits gegen einen der beiden Beklagten vorgenommen werden.247 Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 für eine beabsichtigte Parteierweiterung scheidet daher jedenfalls dann aus, wenn das landgerichtliche Verfahren schon über eine längere Zeit andauert und bereits mit der Beweisaufnahme begonnen wurde.248 Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 für eine beabsichtigte Partei85 erweiterung scheidet weiterhin aus, wenn nach bereits begonnener Beweisaufnahme eine Prozesstrennung nach § 145 in Betracht käme.249 In einem derartigen Fall ist es dem Gericht jedoch immer unbenommen, angesichts der bereits durchgeführten Beweisaufnahme aus prozessökonomischen Gesichtspunkten eine Prozessverbindung nach § 145 abzulehnen und eine Prozesstrennung vorzunehmen. Dies liegt nahe, wenn im Hinblick auf die nachträgliche Parteierweiterung die Wiederholung der bereits erfolgten Beweisaufnahme oder eine gegebenenfalls umfangreiche Ausdehnung der Beweisaufnahme auf Umstände in Betracht kommt, die für das begonnene Verfahren nicht entscheidungserheblich sind. Das bestimmte Gericht wäre dann durch die Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ohne einen hinreichenden Grund örtlich zuständig und dem Antragsgegner wäre die Möglichkeit genommen, auch im Fall der Prozesstrennung nach § 145 die Rüge der

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243 BGH NJW 1978, 321. 244 BayObLGZ 92, 90; OLG Düsseldorf MDR 2002, 1209 für den Fall, dass gegen einen Beklagten bereits ein bindender Verweisungsbeschluss ergangen ist. 245 OLGR Koblenz 2005, 958. 246 BGH NJW 1978, 321; OLGR Zweibrücken 1998, 454; OLGR Koblenz 1998, 70. 247 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 11.12.2017 – I-32 SA 64/17, juris mit dem LS, dass eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 aufgrund des fortgeschrittenen Prozessstandes nicht mehr erfolgen kann, wenn eine Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens auf weitere Beklagte erweitert werden soll. Vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 2018, 318 im selbständigen Beweisverfahren. 248 OLG Bremen MDR 2011, 188 f. 249 OLG Karlsruhe Justiz 2005, 451.

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örtlichen Unzuständigkeit zu erheben. Der die Gerichtsstandsbestimmung betreibenden Partei steht daher ein einfacherer Weg als der Gerichtsstandsbestimmung zur Verfügung, um das erstrebte Ziel zu erreichen. f) Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren. Nach alledem kann eine 86 Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 im selbstständigen Beweisverfahren überdies dann nicht mehr erfolgen, wenn dort die Beweisaufnahme bereits begonnen hat oder abgeschlossen ist.250 Nach Durchführung einer Beweisaufnahme scheidet aufgrund des Prozessstands die Bestimmung eines anderen als des mit der Klageerhebung angerufenen Gerichts aus Gründen der Prozessökonomie praktisch aus, so dass dem übergeordneten Gericht im Ergebnis keine Wahlmöglichkeit bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bleibt.251 Diese Überlegungen gelten nicht nur für das Klageverfahren, sondern auch für das selbständige Beweisverfahren (oben Rdn. 84). g) Keine Unterbrechung des Bestimmungsverfahrens nach § 240. Einer Ge- 87 richtsstandsbestimmung steht dagegen nicht entgegen, dass gemäß § 240 Satz 1 durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Rechtsstreit gegen die Schuldnerin unterbrochen ist. Die Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der beklagten Partei hindert die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht,252 weil die Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht die Hauptsache selbst betrifft, sondern nur die Zuständigkeit und daher nur vorbereitenden Charakter hat.253 Der Massebezug, der Grund der Unterbrechung von Passivprozessen ist, liegt daher hier nicht vor. 9. Anknüpfungspunkte bei Fehlen eines allgemeinen Gerichtsstandes a) Eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 darf sich grundsätzlich 88 nicht über eine ausschließliche Zuständigkeit hinwegsetzen; sie ist grundsätzlich auf die Auswahl zwischen mehreren allgemeinen Gerichtsständen beschränkt.254 Ist ein Gericht für einen Streitgenossen ausschließlich zuständig, so kann es daher 89 auch dann als gemeinsam zuständiges Gericht bestimmt werden, wenn keiner der Streitgenossen dort seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Richtet sich eine Zahlungsklage des Vermieters gegen die Mieter sowie den Bürgen einer Mietkaution, so ist der Zuständigkeit des Gerichts in Ortsnähe zu den Mieträumen vor dem Gericht am Sitz des Bürgen der Vorzug zu geben.255 b) Anzuwenden ist § 36 Abs. 1 Nr. 3 daher, wenn der allgemeine Gerichtsstand des 90 oder der Beklagten zum gesetzlich ausschließlichen erklärt worden ist.256 So auch bei den Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel einer vollstreckbaren Urkunde gegen mehrere, verschiedenen Gerichtsbezirken angehörende Schuldner257 und selbst dann, wenn diese Schuldner durch negative Feststellungklagen die Vollstreckbarkeit einer

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250 251 252 253 254 255 256 257

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OLG Hamm MDR 2013, 116. BGH NJW 1978, 321. BGH ZIP 2014, 243 f. BayObLGZ 1985, 314, 315 f. OLGR Düsseldorf 2005, 552 f. OLG Düsseldorf MDR 2012, 1119. BayObLG Z 1951, 43; vgl. § 802. RGZ 36, 347.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Urkunde abwehren wollen, weil sich der Gerichtsstand nach den Schuldnern richtet, wenn sie klagen,258 oder wenn in eine Forderung vollstreckt werden soll, die mehreren Schuldnern gemeinsam zusteht.259 Bei einer Klage aus § 771, für die ein besonderer Gerichtsstand gegeben ist, ist § 36 Abs. 1 Nr. 3 entsprechend anzuwenden, wenn sie sich gegen mehrere Gläubiger richtet.260 10. Abweichung vom Grundsatz der Bestimmung eines Gerichts, bei dem ein Streitgenosse seinen allgemeinen Gerichtsstand hat 91

a) Eine Abweichung von dem Grundsatz, dass im Fall des § 36 Abs. 1 Nr. 3 nur ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat,261 kann aus sachlich vorrangigen Gründen gerechtfertigt sein, wenn das Grundstück, welches im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens262 auf Mängel begutachtet werden soll, am Ort des für zuständig bestimmten Gerichts belegen ist und die Antragsgegner ebenso wie die Antragsteller mit der Bestimmung des fraglichen Gerichts als örtlich zuständiges Gericht einverstanden sind und zwar gerade wegen der dortigen Belegenheit des Grundstücks.263 Eine Abweichung von dem Grundsatz der Bestimmung eines Gerichts des allgemeinen Gerichtsstandes eines der Streitgenossen soll zwar aus Zweckmäßigkeitserwägungen nicht in Betracht kommen. Die Zuständigkeitsregelung insbesondere der §§ 12 und 13, die der – meist gegen ihren Willen – mit einer Klage überzogenen Partei die Vergünstigung einräumt, den ihr aufgezwungenen Rechtsstreit am Gericht ihres Wohnsitzes führen zu können, soll im Interesse einer prozessual gerechten Lastenverteilung möglichst eingehalten werden. Abweichungen von dieser Regel können jedoch aus sachlich vorrangigen Gründen gerechtfertigt sein.264

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b) Den Interessen des Beklagten ist bei der Durchführung des Bestimmungsverfahrens in Fällen, in denen zugunsten eines der Beklagten ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, im Verfahren nach §§ 36, 37 Rechnung zu tragen.265 Dies gilt auch für den ausschließlichen besonderen Gerichtsstand nach § 14 Abs. 1 UWG, also für Fälle, wenn mehrere Wettbewerber gemeinsam verklagt werden sollen.266

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c) Weiter kann im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 von dem Grundsatz, dass nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 regelmäßig nur ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, weiterhin abgewichen werden, wenn dies sachliche, vorrangige Gründe rechtfertigen. Ein solcher eine Abweichung rechtfertigender Ausnahmefall kann unter der Voraussetzung vorliegen, dass ein besonderer Gerichtsstand gemäß § 29 gegeben ist, der durch den Standort des Bauwerks bestimmt wird.267 Sollen der Reiseveranstalter und das die Beförderung durchführende Flugunternehmen als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen verspäteten Rückflugs in Anspruch genommen werden, besteht ein ge-

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258 259 260 261 262 263 264 265 266 267

RGZ 45, 391; Wieczorek 2. Aufl. Rdn. D IIa 2. RGZ 163, 200–210; BayObLG MDR 1960, 57. Wieczorek 2. Aufl. Rdn. D IIa 2; a.A. RGZ 31, 381. BGH NJW 1987, 439 f.; BGH NJW 1986, 3209 f. Vgl. auch OLG Naumburg BauR 2007, 1623. OLGR Hamburg 2006, 25 f. BGH NJW 1986, 3209 f. BGHZ 90, 155, 160 = NJW 1984, 1624. Vgl. RG JW 1936, 189. OLG Hamm BauR 2014, 602 unter Abweichung von OLG Hamm MDR 2012, 799.

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meinsamer Gerichtsstand des Erfüllungsortes am Abflugsort. Die Bestimmung eines gemeinsam zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist deshalb weder zulässig noch erforderlich.268 d) Sind in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis mehrere besondere Gerichtsstän- 94 de gegeben,269 genügt es, wenn einer dieser mit einem solchen besonderen der anderen zusammenfällt. Auch reicht es aus, wenn der Kläger die Beklagten in einem, sei es allgemeinen, sei es besonderen Gerichtsstand gemeinsam belangen könnte, selbst wenn ein vertraglicher Gerichtsstand den gemeinsamen ermöglicht.270 e) Wie oben ausgeführt, entspricht es einer verbreiteten oberlandesgerichtlichen 95 Rechtsprechung, dass bei einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 die Auswahl unter den in Betracht kommenden Gerichten nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Prozesswirtschaftlichkeit erfolgt. Handelt es sich beispielsweise um einen Rechtsstreit aus einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten, die von enttäuschten Anlegern gegen die Anlagegesellschaft, gesellschaftsnahe Personen, Vermittler etc. anhängig gemacht wurden und die in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht gleich oder ähnlich liegen und vor dem Hintergrund der geltend gemachten Ansprüche ohne Aufklärung der Verhältnisse der Anlagegesellschaft nicht sachgerecht beurteilt werden können, so erscheint es zweckmäßig, Verfahren, die Lebenssachverhalte solcher Art zum Gegenstand haben, auch dann bei dem ortsnahen Gericht am Sitz des Anbieters der Vermögensanlage zu konzentrieren, wenn allenfalls hinsichtlich der beklagten Gründungs- und Treuhandkommanditistin ein ausschließlicher Gerichtsstand gemäß § 32b Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1 in Betracht kommt und ein Fall der Prospekthaftung im engeren Sinn nicht vorliegt. 11. Einschränkung der Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 bei Vorliegen einer Ge- 96 richtsstandsvereinbarung. Dagegen kommt eine Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 nur eingeschränkt in Betracht, wenn der Kläger mit einem der Streitgenossen eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen hat,271 da der prorogierte Gerichtsstand dem begünstigten Streitgenossen nicht über § 36 Abs. 1 Nr. 3 entzogen werden kann. Der BGH272 hat § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht angewandt, soweit ein gemeinsamer, allgemeiner Gerichtsstand mehrerer zu Verklagender bestand, aber der allgemeine Gerichtstand eines der zu Verklagenden von diesem (wirksam) vertraglich abbedungen worden (§ 38) ist. Der durch zulässige Prorogation begründete Gerichtsstand des Hauptschuldners kann aber auch nicht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 dem Bürgen aufgedrängt werden.273 Die Gerichtsstandsvereinbarung kann aber als Entscheidungsmaßstab der Gerichts- 97 standsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 fungieren. Hinsichtlich der Zuständigkeit des OLG für eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kommt es nicht darauf an, ob in dem Bezirk des angerufenen Amtsgerichts (oder demjenigen des übergeordneten Landgerichts) einer der Streitgenossen seinen Wohnsitz oder Geschäftssitz hat. Es genügt jedenfalls, dass eine nicht offensichtlich unwirksame Gerichtsstandsvereinbarung

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OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2013, 59. RGZ 31, 381. OGH NJW 1950, 385. BGH NJW 1988, 646, 647; ablehnend: BGH NJW 1983, 996 § 36 Abs. 1 Nr. 7. BGH BB 1957, 941. BayObLGZ 1999, 75.

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einen möglichen Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bzw. des übergeordneten Landgerichts bildet.274 98

12. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit. Nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann nach der höchstrichterlichen Judikatur entgegen dem Wortlaut der Vorschrift das zuständige Gericht auch dann bestimmt werden, wenn für die verklagenden Streitgenossen verschiedene sachliche Zuständigkeiten begründet sind. Eine – örtlich oder sachlich – ausschließliche Zuständigkeit hindert die Bestimmung nicht.275 Konflikte wegen der funktionellen Zuständigkeit können ebenfalls nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 entschieden werden, beispielsweise, wenn nur für einen von mehreren verklagten Streitgenossen die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet ist.276

13. Fehlender inländischer Gerichtsstand eines der Beklagten. § 36 Abs. 1 Nr. 3 findet auch Anwendung, wenn für einen der Antragsgegner im Inland lediglich ein besonderer Gerichtsstand nach unionsrechtlichen Zuständigkeitsbestimmungen begründet ist und die anderen Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand im Inland haben. Bei Konkurrenz mit Gerichtsständen nach der Brüssel I-Verordnung hat das Gericht kein Auswahlermessen, welches Gericht als (örtlich) zuständig zu bestimmen ist. Eine aus dem europäischen Zivilverfahrensrecht folgende abschließende Zuständigkeitsregel kann im Bestimmungsverfahren nicht überwunden werden.277 Die sich aus dem europäischen Zivilverfahrensrecht ergebende abschließende Zuständigkeitsregel kann im Rahmen des Bestimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 – anders als die im nationalen Prozessrecht geregelten ausschließlichen Zuständigkeiten – nicht überwunden werden, weil ansonsten der durch den europäischen Gesetzgeber im internationalen Zuständigkeitsrecht getroffene Interessenausgleich beeinträchtigt würde. Im Übrigen kommt es darauf an, dass das Merkmal des § 36 Abs. 1 Nr. 3, wonach die 100 Vorschrift für Fälle gilt, in denen mehrere Beklagte an ihrem allgemeinen Gerichtsstand in Anspruch genommen werden sollen, aber lediglich den Umstand kennzeichnet, dass in einer prozessualen Lage, in der Streitgenossen mangels entsprechender Zuständigkeitsnormen nicht gemeinsam an einem (besonderen) Gerichtsstand verklagt werden können, zunächst nur die Inanspruchnahme eines jeden Streitgenossen an seinem allgemeinen Gerichtsstand bleibt. Ein darüber hinausgehender Stellenwert kommt dem Merkmal nicht zu. Insbesondere steht der Gerichtsstandsbestimmung nicht entgegen, dass eine der Beklagten ihren Sitz und damit ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht in Deutschland hat, sondern im Ausland, sie dort aber gerade nicht in Anspruch genommen werden soll.278 101 Das Gericht, bei dem für einen auslandsansässigen Streitgenossen ein besonderer Gerichtsstand eröffnet ist, kann im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 auch dann als gemeinsam zuständig bestimmt werden,279 wenn in seinem Bezirk (auch) keiner der übrigen zu verklagenden Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.280 § 36 Abs. 1 Nr. 3 findet Anwendung, wenn hinsichtlich eines Antragsgegners im In102 land lediglich ein besonderer Gerichtsstand nach unionsrechtlichen Zuständigkeitsbe99

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274 BGH NJW-RR 2009, 173; BGH NJW 2008, 3789 gegen OLGR Karlsruhe 2006, 357. 275 BGHZ 90, 155, 156 = NJW 1984, 1624 entgegen OLG Köln NJW 1961, 2355; OLG Düsseldorf OLGZ 1975, 351 f.; OLG Oldenburg NJW 1963, 1626; OLGR Koblenz 1998, 70. 276 OLG Frankfurt/M. OLGZ 1992,463 f. = NJW 1992, 2900; OLGR Koblenz 1998, 70. 277 BGH NJW-RR 2013, 1399 f. 278 KG JurBüro 2014, 262 f. 279 BGH NJW 1971, 196. 280 OLG Dresden IPRspr 2010, Nr 237, 590.

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stimmungen begründet ist und die anderen Antragsgegner ihren allgemeinen Gerichtsstand im Inland haben. Ergibt sich der Gerichtsstand eines Antragsgegners aus einer abschließenden Zuständigkeitsbestimmung der Brüssel-I-Verordnung, ist das Auswahlermessen des Gerichts im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 eingeschränkt.281 14. Für die Bestimmung nach § 36 Abs. 3 zuständiges OLG. Wird gegen verschie- 103 dene Streitgenossen in ihrem allgemeinen Gerichtsstand gleichzeitig Klage erhoben, so ist das gleichzeitig angerufene OLG für die Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zuständig.282 Nach § 36 Abs. 2 ist in den Fällen, in denen das zunächst höhere Gericht der BGH ist, das OLG zuständig, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört (unten Rdn. 138). 15. Kostenentscheidung. Wird ein Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 104 Abs. 1 Nr. 3 zurückgewiesen oder zurückgenommen, ist jedenfalls dann keine Kostenentscheidung veranlasst, wenn das Hauptsacheverfahren bereits rechtshängig ist und die Antragsgegner im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren durch dieselben Anwälte vertreten werden. Im Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 besteht für eine gerichtliche Feststellung der Erledigung nebst Kostenausspruch jedenfalls dann kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Gegenseite einer solchen Verfahrensbeendigung nicht ausdrücklich widerspricht. Für die förmliche Feststellung der Erledigung analog § 91a, nämlich eines Ereignisses, aufgrund dessen nach Verfahrenseinleitung der ursprünglich zulässige und begründete Antrag nachträglich gegenstandslos wird, besteht im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 kein Rechtsschutzbedürfnis, zumal mit einer derartigen Feststellung keine für den Antragsteller günstigeren Kostenfolgen verbunden sind als ohne die Feststellung. Das ergibt sich daraus, dass, wäre dem Bestimmungsantrag stattzugeben, der nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 keine Kostenentscheidung enthalten hätte. Gerichtsgebühren werden im Übrigen für das Bestimmungsverfahren nicht erhoben.283 Wird ein Rechtsanwalt sowohl im Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach §§ 36, 37 als auch im Hauptsacheverfahren tätig, so wird die Tätigkeit des Anwalts im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren selbst dann nicht gesondert vergütet, wenn der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts zurückgewiesen wird.284 Kommt es dazu nicht, so hat jede Partei ihre eigenen Kosten selbst zu tragen. Das Bestimmungsverfahren ist nämlich kein kontradiktorisches Verfahren, so dass es bei tatsächlicher wie „hypothetischer“ Zuständigkeitsbestimmung keine unterlegene Partei gibt. Auch im Falle einer Erledigung kommt eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers, nämlich die eigenen Kosten der Gegenseite aufzuerlegen, nicht in Betracht. Wird ein Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 zurückgenommen, ist jedenfalls dann keine Kostenentscheidung veranlasst, wenn das Hauptsacheverfahren bereits rechtshängig ist und der Antragsgegner im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren durch dieselben Anwälte vertreten wird.285 16. Fallsammlung jüngerer Entscheidungen zu § 36 Abs. 1 Nr. 3. In jüngster Ver- 105 gangenheit sind in Bezug auf die Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 weitere interessante Entscheidung ergangen. So entschied das Landesarbeitsgericht in Hamm im Januar 2015,

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281 BGH NJW-RR 2013, 1399 f. 282 OLGR Karlsruhe 2005, 171. 283 Vossler NJW 2006, 117, 121; a.A., aber ohne überzeugende Argumentation, OLG Dresden NJW-RR 2007, 1721 f. 284 OLG Köln AGS 2007, 67. 285 OLG München NJW-RR 2017, 1024.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dass es im Falle einer subjektiven Klagerweiterung nach Rechtshängigkeit der Klage einer Gerichtsstandsentscheidung im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 3 grundsätzlich nicht entgegensteht, dass bei einer hyprothetischen Betrachtung im Falle zeitlicher Klageerhebung gegen alle Streitgenossen ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand bestanden hätte.286 Im März 2015 dann entschied das OLG Brandenburg in einem Fall, in dem eine Wohnraum-Mieterin nach einem glättebedingter Sturz auf dem Gehweg vor dem Wohnhaus sowohl den Grundstückseigentümer/Vermieter als auch die mit der Durchführung des Winterdienstes betrauten Unternehmer als Streitgenossen auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte und als zuständig in Betracht sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht kamen, dass vorliegend das gemeinsame OLG über die Zuständigkeit nach § 36 Abs. 1 S. 3 entscheide.287 Die Voraussetzung für die Bestimmung eines gemeinsamen zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 liegt dann nicht vor, wenn für sämtliche betreffende Personen ein gemeinschaftlicher ausschließlicher Gerichtsstand gemäß § 32b vorhanden ist.288 Vor allem das OLG Hamm hat eine Vilezahl neuer Entscheidungen zu § 36 Abs. 1 Nr. 3 hervorgebracht: Die Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 kann in einem Arzthaftungsprozess zulässig sein, mit dem ein Patient zwei in unterschiedlichen Gerichtsständen belegene Kliniken aufgrund einer von den Kliniken untereinander abgestimmten ärztlichen Behandlung in Anspruch nehmen will.289 Vermittelt derselbe Anlageberater dem Kläger in unterschiedlichen Gesprächen unterschiedliche Kapitalanlagen, kann der Kläger die in unterschiedlichen Gerichtsständen beheimateten Anlagegesellschaft nicht in einen Rechtsstreit auf Schadensersatz verklagen, weil die Beklagten keine Streitgenossen sind; eine Gerichtsstandbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 scheidet dann aus.290 Im Rahmen der Erhebung einer gesamtschuldnerischen Klage gegen den Bauträger und den Verwalter von Wohnungseigentum als Streitgenossen besteht auch beim Vorliegen verschiedener Gerichtsstände nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 die Möglichkeit einer Zuweisung an ein gemeinsam zuständiges Gericht.291 Eine aufgrund einer erhobenen Widerklage beantragte Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 scheidet aus, wenn alle (Dritt-)Widerbeklagten einen gemeinsam Gerichtsstand haben.292 Zur Vermeidung von Zuständigkeitsstreitigkeiten kann eine Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bereits dann auch erfolgen, wenn ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zweifelsfrei festzustellen ist; in dem zugrunde liegenden Fall, den das OLG Stuttgart im November 2015 zu klären hatte, ging es um eine Klage des Insolvenzverwalters einer insolventen GmbH gegen mehrere ehemalige Geschäftsführer mit Wohnsitz in unterschiedlichen Gerichtsbezirken.293 Auch kann die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden, wenn gegen mehrere Schuldner, denen eine oder mehrere Forderungen gemeinschaftlich zustehen sollen, einheitlich durch Pfändung dieser Forderung vollstreckt werden soll.294 Verlangt ein durch die Insolvenz des Darlehensnehmers Geschädigter Darlehensgeber vom Vermittler des Darlehens und von dem für die Mittelverwertungskontrolle durch den Darlehensnehmer beauftragten Treuhänder Schadensersatz, kann eine Gerichtsstandbestimmung

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LAG Hamm NZA-RR 2015, 214. OLG Brandenburg WuM 2015, 367. OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.4.2015 – 11 SV 8/15, juris. OLG Hamm MDR 2016, 117. OLG Hamm ZIP 2015, 2247. OLG Hamburg, Beschl. v. 2.6.2015 – 6 AR 9/15, juris. OLG Hamm, Beschl. v. 6.10.2015 – I-32 SA 45/15, juris. OLG Stuttgart ZInsO 2016, 718. OLG Hamm JurBüro 2017, 327.

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gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 gerechtfertigt sein, wenn die aus unterschiedlichen Rechtsgründen in Anspruch genommenen Anspruchsgegner aufgrund eines bestehenden sachlichen Zusammenhangs bei Anspruchsbegründung als Streitgenossen verklagt werden können.295 Erleidet ein Geschädigter durch zwei unterschiedliche Verkehrsunfälle Verletzungen, können die Verursacher beider Unfälle mit der Folge gesamtschuldnerischer Haftung gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Nebentäter in Anspruch genommen werden, wenn die durch den ersten Unfall erlittenen Verletzungen beim darauffolgenden Unfall noch nicht ausgeheilt waren und durch diesen weiter verschlechtert wurden; ein darauf beruhender Klagvortrag kann eine Gerichtsstandbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 rechtfertigen, wenn die Unfallverursacher in einem Verfahren als Streitgenossen verklagt werden sollten.296 Im Mai 2017 dann entschied das OLG Hamm, dass in dem Fall, wenn zwei als Gesamtschuldner in Anspruch genommene Beklagte gegen ihnen jeweils zugestellte Mahnbescheide Widerspruch einlegen und die vom Kläger beantragte Abgabe bei der Verfahren an das jeweilige Streitgericht in einem der Mahnverfahren unterbleibt, der Kläger den Rechtsstreit in dem abgegebenen Verfahren auf beide Beklagte erweitern kann und in diesem Falle eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 zulässig sei, damit der Prozess vor einem Streitgericht geführt werden könne.297 Die Bestimmung eines Gerichtsstandes nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ist trotz Vorliegen eines gemeinsamen Gerichtsstandes dann zulässig, wenn das zuständige Gericht eine bestehende Zuständigkeit in Zweifel zieht; ein gemeinsamer Gerichtsstand kann sich für einen beklagten Versicherer aus § 215 VVG und für den Beklagten Vermittler aus § 29c ergeben, der hier weit auszulegen ist.298 Über den Wortlaut von § 36 Abs. 1 Nr. 3 hinaus kommt die Bestimmung eines gemeinsamen Gerichtsstandes auch dann in Betracht, wenn gegen alle Beklagten bereits eine Klage anhängig ist; die Bestimmung ist in diesem Falle im Interesse der Prozessökonomie jedoch nur dann zulässig, wenn der Antragsteller bereits mehrere Beklagte vor ein Gericht verklagt hat und einzelne davon die Unzuständigkeit geltend gemacht haben.299 Hat der Kläger allerdings nicht bei einem, sondern bei mehreren Gerichten Prozesskostenhilfe für mehrere gegen Streitgenossen beabsichtigte Klagen beantragt, steht der Wortlaut des § 36 1 Nr. 3 („verklagt werden sollen“) einer Gleichbehandlung von Klageerhebung und Prozesskostenhilfeantrag entgegen, sodass auch in diesem Fall eine Gerichtsstandbestimmung noch zulässig ist.300 IX. Bezirksüberschreitende Grundstücke, § 36 Abs. 1 Nr. 4 1. Reichweite. Nr. 4 des Abs. 1 von § 36 setzt eine Klage im dinglichen Gerichtsstan- 106 de der §§ 24–26 voraus, die sich auf Gegenstände bezieht, welche in verschiedenen inländischen Gerichtsbezirken belegen sind. Nur die unbeweglichen Sachen bzw. die ihnen gleichgestellten Rechte werden als Gegenstände (vgl. die Ausführungen bei § 24) betroffen.301 Dann aber sowohl dingliche (§ 24) wie persönliche (§§ 25, 26) Klagen. Das außerprozessuale Recht entscheidet, wann eine einheitliche unbewegliche Sache oder ein ihr gleichgesetztes Recht anzunehmen ist (vgl. §§ 3 ff. GBO; § 890 BGB).302

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295 OLG Hamm, Beschl. v. 15.9.2016 – I-32 SA 57/16, juris. 296 OLG Hamm RuS 2017, 40.0 297 OLG Hamm, Beschl. v. 9.5.2017 – I-32 SA 21/17, juris. 298 OLG Hamm NJW-RR 2017, 1536. 299 OLG Bamberg, Beschl. v. 1.2.2018 – 8 SA 31/17, juris. 300 OLG Bamberg, Beschl. v. 1.2.2018 – 8 SA 31/17, juris. 301 RGZ 86, 272, 276. 302 Vgl. jurisPK-BGB/Toussaint § 890 BGB Rdn. 29 ff.; BeckOK-GBO/Holzer § 3 GBO Rdn. 9 ff., 12 f.; BeckOK-GBO/Kral § 5 GBO Rdn. 3 f.

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2. Einzelheiten. Die Gerichtsstandsbestimmung gemäß Abs. 1 § 36 Abs. 1 Nr. 4 kann in allen Klagen erfolgen, mit denen das Eigentum oder seine Belastung geltend gemacht wird, vgl. §§ 24 bis 26. Die Vorschrift setzt voraus, dass es sich rechtlich um ein in verschiedenen Gerichtsbezirken belegenes einheitliches Grundstück handelt, das gegebenenfalls durch Vereinigung gemäß § 890 BGB gebildet wurde.303 Es kommt nicht darauf an, auf welchem Teil etwa das den Klagegrund bildende Ereignis eingetreten ist, wenn eine sich über mehrere Bezirke erstreckende unbewegliche Sache vorliegt (wie im Falle § 1004 BGB die Störung).304 Im Übrigen gilt § 36 Abs. 1 Nr. 4 auch entsprechend für Klagen wegen der Haftung eines in mehreren Gerichtsbezirken belegenen Grundstücks aus einer Grundschuld.305 Bei Gesamthypotheken, die auf mehreren Grundstücken verschiedener Bezirke lasten, ist § 36 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden.306 In Betracht kommt die Klage gegen Hauptschuldner und Bürgen, wenn für sie kein 108 gemeinsamer Gerichtsstand begründet ist;307 die Schuldklage ohne Vertragsgrund oder bei der um eine bewegliche Sache, auch wenn sonst die Voraussetzungen des § 36 Abs. § 36 Abs. 1 Nr. 4 nicht gegeben sind, etwa wenn mit der dinglichen Hypothekenklage die Schuldklage verbunden werden soll, sofern der dingliche und der persönliche Schuldner verschiedene Personen sind, so dass § 25 nicht gilt.308 Wird ein Grundstückstausch über in verschiedenen Bezirken liegende Grundstücke 109 rückgängig gemacht, so liegt in dem Rechtsgeschäft allein keine einen einheitlichen Gegenstand betreffende Sache (vgl. § 29). 110

3. Weitere Fallgruppen. Anzuwenden ist die Bestimmung auch bei der Kraftloserklärung eines Hypothekenbriefes nach § 1005 Abs. 2.309 Soweit ein Grundstück auf Niemandsland hinübergeht oder durch den unterschiedlichen Grundstücksbegriff von Inund Ausland (vgl. die Ausführungen bei § 24) sich das Fehlen einer ausländischen Gerichtsbarkeit herausstellt, ist § 36 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden.310 Liegen die unbeweglichen Sachen aber sowohl im Gerichtsinland wie im Ge111 richtsausland, kommt die Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 nicht in Betracht. Zur entsprechenden Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 4, wenn Ansprüche auf Mietzins112 zahlung für zwei Objekte geltend gemacht werden, die in verschiedenen Landgerichtsbezirken liegen,311 gilt, dass in diesen Konstellationen der in § 36 Abs. 1 Nr. 4 ausdrücklich geregelten Konstellation weitgehend vergleichbar ist. Es besteht, nicht anders als im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift bzw. in sonstigen anerkannten Fällen ihrer entsprechenden Anwendung, ein praktisches Bedürfnis, eines der beiden in Frage kommenden Landgerichte für insgesamt zuständig zu erklären. Ansonsten bestände die Gefahr, dass die Zuordnung der Mietzinsanteile auf die einzelnen, in verschiedenen Landgerichtsbezirken gelegenen Grundstücke bereits auf der Ebene der örtlichen Zuständigkeit streitig wird, mit der Gefahr einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen. Für den Streit zwischen Mieter und Vermieter, der in mehreren Gerichtsbezirken belegene Geschäftsräume betrifft, ist eine Gerichtsstandsbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 4

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RGZ 86, 272, 279. RGZ 86, 272, 280. RGZ 91, 41, 42. RGZ 143, 295; BGH DRiZ 1951, 20. RGZ 73, 262. RGZ 145, 357–359. RGZ 45, 388. Wieczorek 2. Aufl., § 36 Rdn. A IIa 4. OLG Hamm NJW-RR 2014, 332.

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möglich, wenn ein einheitliches Vertragsverhältnis zugrunde liegt, nicht aber dann, wenn für jedes Objekt ein eigener Mietvertrag abgeschlossen wurde.312 X. Zuständigkeitserklärung verschiedener Gerichte, § 36 Abs. 1 Nr. 5 1. Reichweite. Die Norm des § 36 Abs. 1 Nr. 5 steht unter der Möglichkeit der iudicia 113 duplica, also wenn der kongruente Anspruch zwischen denselben Parteien aus demselben Rechtsverhältnis getroffen wird. § 36 Abs. 1 Nr. 5 knüpft an die Rechtshängigkeit des § 36 Abs. 1 Nr. 1 an und setzt die mehrfache Zuständigkeitsentscheidung durch rechtskräftiges Zwischenurteil verschiedener Gerichte gemäß § 280 Abs. 2313 voraus, sofern damit zugleich über den Rechtshängigkeitseinwand rechtskräftig (ihn verneinend) entschieden worden ist (vgl. § 538 Abs. 2). Soweit schon vor rechtskräftiger Sachentscheidung die Bindung des Gerichts an seine Zuständigkeit (ohne Zwischenentscheidung) eintritt (vgl. §§ 10, 528, 549 Abs. 2) und der Rechtshängigkeitseinwand bestehen bleibt, ist nach ihm zu entscheiden. Nur soweit der Rechtshängigkeitseffekt ausgeschaltet ist, kommt § 36 Abs. 1 Nr. 5 zum Zuge (etwa auch bei gleichzeitiger Rechtshängigkeit). In anderen Verfahren, wo der Rechtshängigkeitseinwand nicht erhoben werden kann, ist § 36 Abs. 1 Nr. 5 entsprechend anzuwenden.314 2. Einzelheiten. Danach muss der positive Kompetenzkonflikt nach dem Eintritt der 114 Rechtshängigkeit aufgetreten sein, da erst von da ab die Gegenpartei am Verfahren beteiligt ist und damit ein Rechtsstreit vorliegt.315 Liegt eine Sachentscheidung eines der beiden Gerichte vor, ist für die Gerichtsstandsbestimmung kein Raum mehr.316 § 36 Abs. 1 Nr. 5 gilt auch für Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten verschiedener Gerichtsbarkeiten, nicht aber wegen der Zuständigkeit im Instanzenzug.317 Es fällt nicht unter § 36 Abs. 1 Nr. 5, wenn mehrere Gesamtgläubiger getrennt klagen 115 oder auch mehrere Gesamthandgläubiger jeder für sich auf Zahlung an alle.318 Sodann muss dabei dann eines der in Betracht kommenden Gerichte bestimmt werden, und zwar dasjenige, welches zuerst die rechtskräftige Zuständigkeitsentscheidung getroffen hat.319 Die Regel des § 36 Abs. 1 Nr. 5 erstreckt sich nur auf das Gerichtsinland. Dabei kann 116 es dann zu einer inländischen Entscheidung kommen, die der ausländischen entgegensteht. Bei rechtskräftigen Sachentscheidungen ist zu prüfen, ob die ausländische anzuerkennen ist (vgl. dazu die Ausführungen unter § 328). Auch ist die Rechtshängigkeit im Verhältnis zum Gerichtsausland zu prüfen (§ 263). 3. Besonderheiten beim Verweis des § 4 InsO auf § 36 Abs. 1 Nr. 5. § 36 Abs. 1 117 Nr. 5 kommt auch bei positiven Kompetenzkonflikten zwischen Insolvenzgerichten zur Anwendung. Hier greifen freilich Besonderheiten. Solange an beiden ihre örtliche Zuständigkeit konkurrierend in Anspruch nehmenden Insolvenzgerichten ein Eröffnungsbeschluss noch nicht erlassen worden ist, kommt eine Gerichtsstandsbestimmung nach Maßgabe des § 36 Abs. 1 Nr. 5 in Betracht; hat eines der Gerichte das Insolvenverfahren

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312 OLG Dresden NZM 2011, 885. 313 BGH NJW 1980, 1281; RGZ 121, 20, 21. 314 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. D Va. 315 BGH NJW 1980, 1281; Stein/Jonas/Roth § 36 Rdn. 35; vgl. nach Anhängigkeit im Insolvenzverfahren OLG Brandenburg ZIP 2002, 1590. 316 BGH NJW 1980, 1281. 317 Musielak/Smid3 § 36 Rdn. 24 a.E.; vgl. auch Musielak/Voit/Heinrich § 36 Rdn. 26. 318 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. D Vb. 319 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. D Vb.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

über das Vermögen des Schuldners eröffnet mag der Eröffnungsbeschluss fehlerhaft und damit rechtswidrig sein. Ist er nicht angefochten wird das Vermögen des Schuldners beschlagnahmt (§ 35 Abs. 1, 36 InsO) mit der Folge, dass für die Zuständigkeit eines anderen Insolvenzgerichts in Ermangelung einer zu beschlagnahmenden Masse kein Raum mehr ist.320 XI. Negativer Zuständigkeitsstreit, § 36 Abs. 1 Nr. 6 1. Reichweite 118

a) § 36 Abs. 1 Nr. 6 trifft den zu § 36 Abs. 1 Nr. 5 umgekehrten Fall, wenn sich verschiedene Gerichte, bezogen auf die erste Instanz, in Bezug auf den kongruenten Anspruch rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist daher anwendbar, wenn sich mehrere Gerichte für unzuständig erklärt haben. Die Vorschrift bezieht sich auf die Entscheidungen aller inländischen Gerichte. Sie gilt demgegenüber nicht im Verhältnis zu den Sondergerichten wie dem EuGH.321 Im Falle des § 36 Abs. 1 Nr. 6 kann auch der Beklagte die Gerichtstandsbestimmung beantragen.322

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b) Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist es, dass sich zwei Gerichte dergestalt über ihre Zuständigkeit streiten, dass ein jedes Gericht das jeweils andere Gericht für zuständig, sich selbst aber für unzuständig hält; unzureichend ist es demgegenüber, dass dasjenige Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen wird, lediglich meint, ein drittes Gericht sei zuständig.323

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c) Nicht anwendbar ist § 36 Abs. 1 Nr. 6 daher folgerichtig auf einen Zuständigkeitsstreit innerhalb desselben Gerichts wie zwischen dem technischen und dem juristischen Beschwerdesenat des Patentgerichts.324 Abweichend hiervon haben bei Hin- und Herverweisen zwischen der Zivilkammer und der Kammer für Handelssachen Gerichte325 den § 36 Abs. 1 Nr. 6 angewandt und bei dem negativen Kompetenzkonflikt zwischen einer Berufungskammer des LG und seiner erstinstanzlichen Zivilkammer326 nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 entschieden. Bei einer nicht bindenden Entscheidung (formlose Aktenabgabe) hat das OLG Celle327 die Bestimmungsentscheidung abgelehnt. 2. Verweisungsbeschluss

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a) Grundsatz. Ist § 281 anwendbar, so ist die Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ausgeschlossen,328 wenn sich das Gericht durch unanfechtbaren Beschluss für unzuständig erklärt hat, vgl. dazu § 281 Rdn. 96 f., insbes. 101. Eine Gerichtsstandsbestimmung nach

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320 OLG München, Beschl. v. 21.1.2014 – 34 AR 277/13. 321 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 36 Rdn. 35; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1345, 1471; Saenger/Bendtsen § 36 Rdn. 21. 322 OLG Hamm, Beschl. v. 26.9.2016 – I-32 SA 55/16, juris. Vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.2016 – I32 SA 69/16, juris. 323 KGR Berlin 2009, 215. 324 BGH MDR 1972, 397. 325 OLG München NJW 1967, 2165. 326 OLG Oldenburg MDR 1973, 231. 327 OLG Celle NJW 1967, 205. 328 RGZ 121, 20, BArbG BB 1973, 801, vgl. auch OLG Oldenburg MDR 1973, 231 = NJW 1973, 810; a.M. BGH MDR 1953, 612.

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§ 36 Abs. 1 Nr. 6 findet nicht statt, wenn nur ein Gericht sich für unzuständig erklärt und ein anderes den Rechtsstreit an dieses Gericht verwiesen hat, weil die Streitsache dort bereits rechtshängig sei (vgl. § 261 Abs. 3). Eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 kommt nach alledem grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn verschiedene Gerichte, von denen eines zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Deshalb ist für eine Zuständigkeitsbestimmung entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 kein Raum, wenn eines der angegangenen Gerichte ausgeführt hat, es erachte sich für funktionell und örtlich zuständig, sehe sich aber mangels formellen Verweisungsbeschlusses daran gehindert, in der Sache selbst tätig zu werden, da in einem solchen Fall der Streit der beteiligten Gerichte nicht die Zuständigkeit betrifft.329 b) Nichtigkeit des Verweisungsbeschlusses. Ein Verweisungsbeschluss gemäß 122 § 281 ist aber beim Vorliegen objektiver Willkür nicht verbindlich. Hierzu zählen nicht nur die Gehörsverletzung und die völlige Gesetzlosigkeit, sondern auch die Fälle, bei denen mangels Begründung nicht nachvollziehbar ist, auf welcher gesetzlichen Grundlage die Verweisung erfolgt. Die Verletzung dieser Begründungspflicht führt zur fehlenden Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses und der Möglichkeit der gerichtlichen Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6.330 Beachtet z.B. das Amtsgericht bei der Festsetzung des für die Zuständigkeit maßgebenden Streitwertes § 5 Halbs. 2 nicht, so bindet die darauf gestützte Verweisung nicht.331 c) Verwiesenes Prozesskostenhilfeverfahren. Lehnt allerdings ein Gericht die 123 Übernahme eines in entsprechender Anwendung des § 281 verbindlich verwiesenen Prozesskostenhilfeverfahrens ab, so ist das zuständige Gericht analog § 36 Abs. 1 Nr. 6 zu bestimmen.332 Zwar ist auf einen derartigen Fall § 36 Abs. 1 Nr. 6 nicht unmittelbar anwendbar, wenn sich das angerufene Gericht nicht in Bezug auf einen Rechtsstreit, sondern in Bezug auf ein Prozesskostenhilfeverfahren für unzuständig erklärt und der Antragsteller nicht beide Antragsgegner vor dem allgemeinen Gerichtsstand eines von ihnen verklagen, sondern lediglich erreichen will, dass über sein Prozesskostenhilfegesuch von einem Gericht entschieden wird. In einem derartigen Fall ist es richtig, auf § 36 Abs. 1 Nr. 6 zurückzugreifen, weil der Anspruchsteller einen Anspruch auf Bescheidung seines Gesuches hat. Will er aber zwei Antragsgegner als Streitgenossen verklagen, dann dient es der Vermeidung widersprechender Entscheidungen über die Erfolgsaussichten eines solchen Gesuches, wenn sich mit ihm lediglich ein Gericht befasst, und damit letztlich auch der Vermeidung widersprechender Entscheidungen in der Sache selbst. 3. Sachverhaltsermittlung. Im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 findet weder eine 124 Amtsermittlung statt noch sind die Parteien zur weiteren Sachverhaltsaufklärung anzuhalten.333 4. Voraussetzungen a) Rechtshängigkeit. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 125 Nr. 6 setzt in Verfahrensarten, in denen die Gegenpartei vor der Entscheidung am Ver-

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BGH GuT 2013, 150. OLG Stuttgart ZInsO 2009, 350 f. KG MDR 1999, 438; vgl. auch KG NJW-RR 1999, 1011 (zu § 696 Abs. 1 S. 4). OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 431. OLG Naumburg JurBüro 2011, 43 f.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

fahren zu beteiligen ist, regelmäßig einen Zuständigkeitsstreit nach Zustellung oder – wo dies nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften genügt – nach Mitteilung der Antragsschrift voraus.334 Für den negativen Zuständigkeitsstreit nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 gilt daher ebenso wie für den positiven Zuständigkeitsstreit, dass die Entscheidung ausdrücklich voraussetzt, dass sich in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte rechtskräftig für zuständig erklärt haben. 335 Die Regelung des negativen Kompetenzkonflikts schließt sich an diejenige des positiven Zuständigkeitsstreits an und muss im Zusammenhang mit dieser gelesen werden, so dass auch insoweit ein Rechtsstreit vorausgesetzt wird. Vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit sind keine rechtskräftigen Entscheidungen über die Unzuständigkeit im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 6 möglich.336 Die ZPO sieht die Unzuständigkeitserklärung des (zuerst angerufenen) Gerichts entweder im Rahmen eines klageabweisenden Prozessurteils, im Rahmen eines bindenden Verweisungsbeschlusses nach § 281, bei einer Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe nach § 127 Abs. 2 S. 2 sowie in den Fällen des § 102 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG, § 17a Abs. 2 S. 3 GVG und § 17b GVG vor. 126 Dass die Regelung in § 36 Abs. 1 Nr. 6 analogiefähig ist, entspricht seit langem gesicherten Erkenntnisstand. Eine Gerichtsstandsbestimmung wird daher in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 6 auch dann für möglich gehalten, wenn die Zustellung der Klageschrift zweifelhaft ist.337 Im Zivilprozess ist nach Ansicht des OLG München eine Zuständigkeitsbestimmung in analoger Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 vor Zustellung der Klage und damit vor Rechtshängigkeit ausnahmsweise dann zulässig, wenn mit einer baldigen Klärung des Zuständigkeitsstreits ohne Hilfe des nächst höheren Gerichts nicht zu rechnen ist und dem Beklagten zur Frage der Zuständigkeit bereits rechtliches Gehör gewährt wurde.338 127

b) Eine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung setzt die Mitteilung der Entscheidung an die Parteien voraus.339 Ein akteninterner Vorgang wie eine Verfügung, welche den Parteien jedenfalls durch dieses Gericht auch nicht zur Kenntnis gebracht wurde, genügt nicht den Anforderungen, die an das Merkmal „rechtskräftig“ im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 zu stellen sind.340 Eine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung i.S.d. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist daher nur ein Urteil oder ein Beschluss.341 Ergibt sich die Unzuständigkeitserklärung lediglich aus der Rückgabeverfügung des Gerichts, an das das Verfahren verwiesen wurde, die den Beteiligten nicht bekannt gegeben worden ist, handelt es sich lediglich um einen akteninternen Vorgang, der den Parteien gegenüber rechtlich nicht wirksam ist.342 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 liegen daher nur vor, wenn die Kompetenzleugnungen der beteiligten Gerichte nicht rein gerichtsintern geblieben sind. Diese Vorschrift verlangt, dass sich die beteiligten Gerichte „rechtskräftig“ für unzuständig erklärt haben. Zwar lässt die Rechtsprechung im Interesse einer raschen Klärung negativer Kompetenz-

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334 BGH NJW-RR 1996, 256; BGH NJW 1980, 1281 = FamRZ 1980, 562. 335 BAG AP Nr. 17; a.A. BGH NJW 1983, 1062. 336 BayObLGZ 1999, 94. 337 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2013, 60 ff. 338 OLG München NJW-RR 2014, 80. 339 BayObLG FamRZ 1998, 376; KGR 1998, 267. 340 BGH FamRZ 1998, 610; OLG Brandenburg NJW 2004, 780; BayOblG RPfleger 2004, 234; OLG Hamm FamRZ 2009, 442; KGR Berlin 2008, 1001; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 36 Rdn. 36; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 35. 341 OLG Schleswig ZInsO 2010, 574; KGR Berlin 2008, 1001. 342 OLG Schleswig SchlHA 2008, BGH NJW-RR 1995, 641 OLGR Hamburg, 2005, 805.

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konflikte im Rahmen der analogen Anwendung des § 36 Nr. 6 die tatsächliche beiderseitige Kompetenzleugnung ausreichen, dies gilt aber nur dann, wenn die Kompetenzleugnungen nicht rein gerichtsintern geblieben sind.343 Die Unzuständigkeitserklärung muss aber den Beteiligten – zumindest formlos – bekannt gemacht worden sein344 Sind die Kompetenzleugnungen der beteiligten Gerichte den Parteien nicht bekannt gemacht worden, liegen die Voraussetzungen für die Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 daher nicht vor.345 Eine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung i.S. des § 36 Abs. 1 Nr. 6 kann auch 128 dann vorliegen, wenn sich das Amtsgericht, an welches der Rechtsstreit gemäß § 281 Abs. 1 verwiesen worden ist, mit einer den Parteien des Rechtsstreits übersandten begründeten Verfügung für unzuständig erklärt und die Sache dem OLG zur Bestimmung der Zuständigkeit vorlegt. c) Zuständigkeit der beteiligten Gerichte. Voraussetzung für die Entscheidung 129 nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist ferner, dass die Zuständigkeit eines der beteiligten Gerichte vorliegt; ob daneben weitere, am negativen Kompetenzkonflikt nicht beteiligte Gerichte zuständig sind, ist dagegen unerheblich. § 36 Abs. 1 Nr. 6 kommt aber sinngemäß zur Anwendung, wenn von einem der Beteiligten Antrag auf Verweisung an dieses Gericht gemäß § 281 gestellt worden ist.346 Ein gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 als funktionell zuständig bestimmtes Gericht ist durch die Entscheidung des Kompetenzkonflikts nicht daran gehindert, seine örtliche Unzuständigkeit anzunehmen.347 5. Gerichtsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 in anderen Verfahren der ZPO 130 als dem Erkenntnisverfahren. Die Regelung gilt folglich auch innerhalb des Vollstreckungsverfahrens.348 Für die anderen Verfahrensarten der ZPO, in denen § 36 Abs. 1 Nr. 6 ebenfalls anwendbar ist, gelten die vorstehend für das Klageverfahren dargelegten Grundsätze sinngemäß, soweit auch in diesen Verfahrensarten die Gegenpartei vor der Entscheidung am Verfahren zu beteiligen ist. Die Zuständigkeitsbestimmung setzt daher auch in diesen Fällen regelmäßig einen Zuständigkeitsstreit nach Zustellung oder – wo dies nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften genügt – nach Mitteilung der Antragsschrift voraus. Dies gilt nur dort nicht, wo, wie im Verfahren der Forderungspfändung gemäß § 834,349 der Antragsgegner im Verfahren zunächst nicht zu hören ist. Das RG350 hat bei einem des Vollstreckungsgerichts mit dem Prozessgericht um die Festsetzung von Vollstreckungskosten die Bestimmung entsprechend angewandt. Wird der Rechtsstreit durch Mahnverfahren eingeleitet und nach Widerspruch ab- 131 gegeben, so ist für die Bestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 das OLG zuständig, in dessen Bezirk das Gericht seinen Sitz hat, bei dem der Rechtsstreit im streitigen Verfahren zuerst anhängig geworden ist.351

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343 BGH NJW-RR 1992, 1154; NJW 1988, 2739, 2740; NJW 1988, 1794; NJW 1983, 1062; NJW 1978, 1531; Zöller/Schultzky § 36 Rdn. 34 f. 344 OLGR Hamburg 2005, 805 f. 345 OLGR Hamburg 2005, 803 f. 346 BGHZ 71, 69, 74 f. = NJW 1978, 1163; BGH NJW 1980, 1252; NJW-RR 1988, 521, 522. 347 BayObLG NJW-RR 1996, 956; OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 379. 348 RGZ 54, 206. Zur Anwendbarkeit im Einzelvollstreckungsverfahren jüngst: OLG Hamm, Beschl. v. 20.11.2015 – I-32 SA 63/15, juris. 349 BGH NJW 1983, 1859; BayObLGZ 1985, 397, 398 = NJW-RR 1986, 421. 350 RGZ 85, 132. 351 BayObLG NJW-RR 1999, 1294.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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Weiter wird der Zuständigkeitskonflikt über die örtliche Zuständigkeit deutlich, wenn sich sowohl das Amts- als auch das Landgericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit für sachlich unzuständig erklären, in analoger Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist eine Gerichtsstandsbestimmung für zulässig zu halten, um Verzögerungen durch langwierige Streitigkeiten der Gerichte über ihre Zuständigkeit zu vermeiden.352 Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Anwendbarkeit von § 36 Abs. 1 Nr. 6 den Eintritt der Rechtshängigkeit voraussetzt, ist unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung vorheriger langwieriger Streitigkeiten zwischen Gerichten über ihre Zuständigkeit im Prozesskostenhilfeverfahren, so dass auch hier eine (vorläufige) Bestimmung des zuständigen Gerichts in Betracht, unter dem Vorbehalt erneuter Überprüfung durch das bestimmte Gericht nach Rechtshängigkeit der Klage in Betracht kommt.353

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6. Zuständigkeitskonflikt zwischen einem Prozessgericht und einem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Bei einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen einem Prozessgericht und einem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet § 36 Abs. 1 Nr. 6 nur entsprechende Anwendung, so dass die tatsächlichen als verbindlich gewollten Unzuständigkeitserklärungen als Voraussetzung der Zuständigkeitsbestimmung ausreichen und keine erfolglose Anfechtung der jeweiligen Abgabebeschlüsse erforderlich ist. Die Beteiligten müssen lediglich formlos über den Kompetenzkonflikt informiert worden sein.354 Es genügt dabei, dass die Unzuständigkeitserklärung den Beteiligten – zumindest formlos – bekannt gemacht worden ist.355 7. Zuständigkeitskonflikt im Rechtsmittelverfahren

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a) Die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 6 erfasst grundsätzlich auch den Streit über die Zuständigkeit im Instanzenzug.356

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b) Unanwendbarkeit im Falle der Zurückverweisung. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist in Fällen, in denen die Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs durch Urteil des Berufungsgerichts auf ein zulässiges Rechtsmittel hin aufgehoben worden ist und bewirkt, dass der Rechtsstreit wieder in erster Instanz anhängig ist, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.357

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c) Eine Bestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 kommt weiterhin wegen Auslegungsfragen im Rechtsmittelzug nicht in Betracht. Grundsätzlich umfassen die Vorschriften des § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 auch den Streit über die Zuständigkeit für das Rechtsmittelverfahren.358 Hat z.B. das LG eine Berufungssache unzulässig an das OLG verwiesen, greift § 36 Abs. 1 Nr. 6 ein.359 Eine Gerichtsstandsbestimmung findet aber nicht statt, wenn beispielsweise zwischen Erinnerungsgericht und Beschwerdegericht eine Meinungsverschiedenheit darüber besteht, ob eine vom Erinnerungsgericht für unbegründet gehaltene Erinnerung als Durchgriffserinnerung im Sinne des § 11 Abs. 2 RPflG anzusehen ist.360

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BGH NJW 1983, 1062 OLG Naumburg GuT 2011, 538. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2007, 16. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 429; BayObLGZ 1994, 91, 93. BGH NJW 1972, 111. BGH MDR 2013, 296, Festhaltung BGH NJW 1994, 2956. BGH NJW 1972, 111; BGH FamRZ 1978, 102. BGH NJW-RR 1996, 891. BGH MDR 1979, 212.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

Hier betrifft die Meinungsverschiedenheit zwischen den beiden Gerichten lediglich eine Frage des Verfahrensganges, nämlich die, ob die Entscheidungszuständigkeit des Beschwerdegerichts bereits durch die Tatsache begründet wird, dass das Erinnerungsgericht die Erinnerung für unbegründet erklärt (und vorlegt), oder ob es hierzu noch der ausdrücklichen Anrufung des Beschwerdegerichts durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bedarf. Dies zu entscheiden ist Sache des Beschwerdegerichts. d) § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist ferner nicht anwendbar, wenn zwischen Rechtsmittelgericht 137 und Vorinstanz die bindende Wirkung einer Aufhebung und Zurückverweisung im Streit steht,361 denn das vorinstanzliche Gericht ist nicht nur an die Zurückverweisung gebunden, sondern auch an die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt.362 Das vorinstanzliche Gericht kann auch nicht auf dem Umweg der Vorlage nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 die Überprüfung des Zurückverweisungsbeschlusses vom übergeordneten Gericht erreichen.363 8. Gerichtsstandsvereinbarungen. Eine Gerichtsstandsbestimmung findet bei ver- 138 einbartem Gerichtsstand nicht statt,364 vgl. bereits oben Rdn. 96 f. 9. Einzelfälle jüngerer Rechtsprechung. In jüngster Zeit ist die Rechtsprechung 139 durch eine Vielzahl von Entscheidungen betreffend § 36 Abs. 1 Nr. 6 geprägt worden. Hierzu eine Auswahl: Im Januar 2015 entschied etwa das OLG Düsseldorf, dass nicht verkündete Verweisungsbeschlüsse nach § 281 den Parteien gemäß § 329 Abs. 2 S. 1 formlos mitzuteilen seien und dieser Verweisungsbeschluss, wenn er nur einer Partei mitgeteilt worden ist, noch keine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 darstelle; mangels rechtskräftiger Unzuständigkeitserklärung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 stellt die Verweisung eines Gerichts an ein anderes eine bloße Abgabe dar, mit der Folge, dass das ursprüngliche Gericht zuständig bleibt.365 Ist im Falle eines Kompetenzkonfliktes nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ein Verweisungsbeschluss ausnahmsweise nicht nach § 281 Abs. 2 S. 4 bindend und ist keines der bislang beteiligten Gerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, so kann das Bestimmunggericht nach Auffassung des OLG Frankfurt auch ein drittes, bislang noch nicht mit dem Rechtsstreit befasstes Gericht bestimmen, was allerdings nur gelte, wenn die Klägerseite einen entsprechenden Verweisungsantrag gestellt habe.366 Ähnlich entschied das OLG München im August 2017: Es entschied, dass eine Bestimmung nach dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 Nr. 6 nur erfolgen könne, wenn von den beiden sich für unzuständig erklärenden Gerichten eines tatsächlich zuständig sei; dann aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung aber in Ausnahmefällen bei entsprechendem Antrag der Klägerseite auch ein drittes, örtlich tatsächlich zuständiges, jedoch am Zuständigkeitsstreit nicht beteiligtes Gericht bestimmt werden könne; dies könne anzunehmen sein, wenn bei mehreren Streitgenossen eine gemeinsame besondere Zuständigkeit beim dritten Gericht bestünde.367 Wird ein Rechtsstreit in einen anderen Rechtsweg rechtskräftig verwiesen und hält das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, die Verweisung für

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361 BGH NJW 1994, 2956, 2957. 362 BGH FamRZ 1998, 477. 363 BGH FamRZ 1998, 477. 364 BGH WM 1978, 146. 365 OLG Düsseldorf MDR 2015, 419. 366 OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.1.2015 – 11 SV 133/14, juris. Vgl. hier auch die Entscheidung des LAG Hamm mit Beschl. v. 21.4.2017 – 1 SHa 3/17, juris zum negativen Kompetenzkonflikt. 367 OLG München, Beschl. v. 24.8.2017 – 34 AR 126/16, juris.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

willkürlich, so darf es den Rechtsstreit nicht an das Ausgangsgericht zurückverweisen, wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg meint; das Gericht müsse das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 dem obersten Gerichtshof des Bundes der eigenen Gerichtsbarkeit oder dem der anderen Gerichtsbarkeit zur Bestimmung des zuständigen Gerichtes vorlegen.368 Für das Merkmal „rechtskräftig“ im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 kommt es alleine darauf an, dass eine den Parteien bekannt gemachte beiderseitige Kompetenzleugnung vorliegt, die Klärung der Zuständigkeit kann dann grundsätzlich nur zwischen den am Bestimmungsverfahren beteiligten Gerichten erfolgen.369 Das OLG Hamm entschied, dass es im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 auch in dem Falle zur Entscheidung berufen sei, wenn es aufgrund der Entscheidung eines seiner Fachsenate am negativen Kompetenzkonflikt selbst beteiligt ist.370 Ist keines der an einem Gerichtsstandsbestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 beteiligten Gerichte zuständig und steht das zuständige Gericht nicht sicher fest, verweist das mit der Gerichtsstandsbestimmung befasste Gericht das Verfahren unter Aufhebung des Verweisungsbeschlusses an das zunächst verweisende Gericht zurück, damit dieses die Zuständigkeitsfrage erneut prüfen und entscheiden kann.371 Haben sich zwei Gerichte rechtskräftig für unzuständig erklärt, kann aus Gründen der Prozessökonomie nach dem Dafürhalten des OLG Frankfurt ausnahmsweise nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ein drittes und an dem Kompetenzkonflikt nicht beteiligtes Gericht bestimmt werden, wenn dieses ausschließlich zuständig und der Verweisungsantrag gestellt ist.372 Das OLG Bremen entschied im Oktober 2015, dass im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes zwischen einer Kammer für Handelssachen und einer Zivilkammer desselben Gerichts § 36 Abs. 1 Nr. 6 entsprechend anzuwenden sei; der Entscheidung zugrunde lag der Fall einer Anfechtungsklage eines Insolvenzverwalters.373 Die Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ist auch dann geboten, wenn eine allgemeine Zivilkammer und eine Spezialkammer – hier eine sogenannten Bankenkammer im Sinne von § 72a Abs. 1 Nr. 1 GVG – jeweils rechtskräftig ihre funktionelle Zuständigkeit ablehnten.374 Ebenfalls im Oktober 2015 entschied das OLG Hamm, dass § 36 Abs. 1 Nr. 6 auf die Frage, ob ein Verfahren weiter vor dem Mahngericht oder dem Streitgericht zu führen sei, jedenfalls entsprechend anwendbar sei, wenn Mahn- und Streitgericht jeweils ihre Zuständigkeit verneint haben.375 Die Voraussetzungen für eine Bestimmungsentscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 fehlen regelmäßig dann, wenn das andere der beteiligten Gerichte lediglich mit interner Verfügung unter Ablehnung der Übernahme die Akten an das verweisende Gericht zurückgibt.376 Eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6

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368 LArbG Berlin-Brandenburg NZA-RR 2015, 385. 369 OLG Brandenburg, Beschl. v. 2.4.2015 – 1 (Z) Sa 6/15, OLG Brandenburg, Beschl. v. 14.6.2016 – 1 (Z) Sa 18/16, beides juris. 370 OLG Hamm, Beschl. v. 5.5.2015 – I-32 SA 16/15, juris. 371 OLG Hamm, Beschl. v. 26.6.2015 – I-32 SA 29/15, juris. 372 OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.9.2015 – 14 SV 12/15, juris. So auch: KG Berlin MDR 2017, 846. 373 OLG Bremen ZInsO 2015, 2196. Vgl. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2018, 23. Im Falle eines Kompetenzkonflikes zwischen einem allgemeinen Zivilgericht und einem Familiengericht vgl. ebenso: OLG Saarbrücken, Beschl. v. 8.3.2017 – 9 Sa 1/17, juris. Siehe auch: KG Berlin NJW-RR 2018, 639; KG Berlin ZInsO 2018, 1807. 374 OLG Frankfurt NJW-RR 2018. 1274. In Dezember 2018 entschied das OLG Frankfurt, dass eine Gerichtsstandsbestimmung in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 auch dann zu treffen sei, wenn sich mehrere Spruchkörper eines Gerichts um ihre Zuständigkeit streiten und die Entscheidung des Kompetenzkonfliktes nicht von der Auslegung des Geschäftsverteilungsplans abhängt, sondern von einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung – hier § 72a S. 1 Nr. 2 GVG, Beschl. v. 19.12.2018 – 11 SV 114/18, juris. 375 OLG Hamm, Beschl. v. 12.10.2015 – I-32 SA 47/15, juris. 376 OLG München, Beschl. v. 6.11.2015 – 34 AR 231/15, juris. OLG München

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Abschnitt 1. Gerichte | § 36

ist nach der Entscheidung des OLG Hamm aus April 2016 abzulehnen, wenn sich zwei Gerichte für unzuständig erklärt haben, bevor eine anhängige Streitsache rechtshängig geworden ist und kein Ausnahmefall vorliegt, in welchem eine Zuständigkeitsbestimmung vor der Rechtshängigkeit getroffen werden kann.377 Die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 liegen nicht vor, wenn ein Gericht ein Verfahren mit einer Verfügung formlos abgibt und sich die Abgabe ersichtlich nicht auf eine etwaige Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 bezieht, auf welche sich ein Antragsteller im weiteren Verlauf des Verfahrens vor dem Vollstreckungsgericht beruft; der Entscheidung des OLG Hamm lag die Abgabe eines Vollstreckungsschutzantrages an das zuständige Vollstreckungsgericht zugrunde.378 Eine rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 setzt deren Mitteilung an die Parteien voraus – solange diese nicht erfolgt ist, handelt es sich lediglich um ein akteninternen und nicht wirksamen Vorgang; das zur Zuständigkeitsbestimmung angerufene Gericht hat die unterbliebene Mitteilung nicht nachzuholen, sondern eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 abzulehnen.379 In entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 hat die Bestimmung des zuständigen Gerichts immer dann zu erfolgen, wenn dies zur Wahrung einer funktionierenden Rechtspflege und der Rechtssicherheit notwendig ist; zuständig für die Zuständigkeitsbestimmung ist derjenige oberste Gerichtshof des Bundes, der zuerst angegangen wird.380 XII. Zuständigkeit des für die Gerichtsstandsbestimmung zuständigen Oberlandesgerichts, Abs. 2 1. Regelungsgehalt. § 36 Abs. 2 regelt die Zuständigkeit des für die Gerichtsstands- 140 bestimmung zuständigen Oberlandesgerichts für den Fall, dass das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof ist. In diesem Fall wird grundsätzlich das zuständige Gericht nicht durch den BGH bestimmt, dessen Entlastung die Vorschrift dient.381 Vielmehr wird das für das Verfahren nach § 36 zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört. 2. Begriff des „gemeinschaftlichen Gerichts“. Der Begriff „gemeinschaftliche“ Ge- 141 richt in § 36 Abs. 2 ist in Verbindung mit § 36 Abs. 1 Nr. 6 dahingehend zu verstehen, dass diese „Gemeinschaft“ nur aus den am Zuständigkeitsstreit beteiligten Gerichten besteht. Denn § 36 Abs. 1 Nr. 6 setzt voraus, dass sich verschiedene Gerichte jeweils einander widersprechend für unzuständig erklärt haben. § 36 Abs. 2 ist also so zu verstehen, dass dasjenige Oberlandesgericht zuständig ist, zu dessen Bezirk das von den am Zuständigkeitsstreit beteiligten Gerichten zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört, während die Zuständigkeit für ein zwar mit der Sache einmal befasst gewesenes, am Zuständigkeitsstreit aber nicht beteiligtes Gericht eine Zuständigkeit nach § 36 Abs. 2 nicht begründet.382

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377 OLG Hamm, Beschl. v. 22.4.2016 – I-32 SA 26/16, juris. Auch eine entsprechende Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 scheidet aus, wenn der Rechtsstreit mangels Zustellung der Klage noch nicht rechtshängig ist – OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.4.2018 – 13 SV 6/18, juris. 378 OLG Hamm, Beschl. v. 9.4.2018 – I-32 SA 5/18, juris. 379 OLG Hamm, Beschl. v. 20.9.2018 – I-32 SA 27/18, juris. 380 BAG NJW 2016, 3469. 381 BeckOK/Toussaint § 36 Rdn. 47, 47.1 m.w.N. 382 OLG Braunschweig WuW/E DE-R 4084 ff.

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Das im Bestimmungsverfahren zuerst angerufene OLG bleibt gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 zuständig, auch wenn bei Klagezustellung keiner der Beklagten seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk dieses OLG hat, weil es für die Zuständigkeit im Rahmen des § 36 Abs. 2 ausschließlich auf den Eingang des Gesuchs ankommt, so dass die erst später bekannt gewordene Sitzverlegung einer der beklagten Parteien in einen anderen Oberlandesgerichtsbezirk an der Zuständigkeit des zuerst angerufenen Oberlandesgerichts nichts ändert.383 XIII. Zuständigkeit des BGH, Abs. 3

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1. Regelungsgehalt. Seit der Ergänzung von § 36 um die Absätze 2 und 3 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22. Dezember 1997384 ist der BGH nur noch sehr eingeschränkt für die Bestimmung des Gerichtsstands zuständig. Die Zuständigkeitsbestimmung in den Fällen des Abs. 2 und Abs. 3 regelt somit die RestKompetenz des BGH, die besteht, wenn sich bei der Zuständigkeitsbestimmung zwischen den in dieser Vorschrift genannten Gerichten Divergenzen in den Rechtsauffassungen ergeben385 (zur Frage der Abweichung s. § 541 Abs. 1 S. 1, § 546 Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 2, und § 132 Abs. 2 GVG; zum Verfahren vgl. insbes. die Erl. zu § 541 Abs. 2). Sie setzt voraus, dass der BGH das zunächst höhere Gericht ist und die Bestimmungszuständigkeit des OLG aus § 36 Abs. 2 folgt.386 Der BGH entscheidet nach Abs. 3 also nur mehr dann, wenn das OLG bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen will. In diesem Fall hat das abweichende OLG die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem BGH vorzulegen. Im Gerichtsstandsbestimmungsverfahren ist eine Divergenzvorlage nach § 36 Abs. 3 nur zulässig, wenn der BGH das nächsthöhere gemeinschaftliche Gericht ist und sich die Bestimmungszuständigkeiten des OLG deshalb aus § 36 Abs. 2 ergibt; sie ist nur zulässig, wenn das OLG selbst das im Rechtszug nächsthöhere Gericht und mithin nach § 36 Abs. 1 zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen ist.387 2. Voraussetzungen

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a) Voraussetzung für die Zuständigkeit des BGH ist das Vorliegen eine entscheidungserhebliche Divergenz i.S.d. § 36 Abs. 3. Diese ist dann nicht gegeben, wenn die in der rechtlichen Begründung divergenten Bestimmungsentscheidungen im Ergebnis auf die Zuständigkeit desselben Gerichts hinauslaufen, mag auch in dem einen Fall der Bestimmungsantrag zurückgewiesen, im anderen Fall eine Bestimmung ausgesprochen worden sein.388

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b) Verhinderung des für die Bestimmung zuständigen Gerichts. Eine Zuständigkeit des BGH kommt nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 über den Wortlaut des Abs. 3 hinaus in Betracht, wenn das an sich zur Bestimmung zuständige Gericht verhindert ist. Schließlich ist der BGH in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 für die Bestimmung des Gerichtsstands zuständig, wenn zwei Gerichte unterschiedlicher Rechtswege ihre Zu-

_____ 383 384 385 386 387 388

BGH NJW 2008, 3789. BGBl. I, S. 3224. BGH NJW 1999, 1403; BGH NJW 1999, 221. BGH EBE/BGH 2000, BGH-LS 408/00; BGH NJW 2000, 1499. BGH NJW 2018, 2336. OLGR Hamburg 2007, 33.

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ständigkeit verneint haben und der BGH als erster der in Betracht kommenden obersten Gerichtshöfe des Bundes darum angegangen wird.389 c) Vorlagebefugnis von OLG. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 36 Abs. 3 146 sind nur OLGe zur Vorlage an den BGH befugt, wenn sie im Rahmen eines Gerichtsstandsbestimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 2 von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen wollen. Landgerichten steht dagegen keine Vorlagebefugnis zu. Eine unmittelbare Anrufung des BGH auf Vorlage eines beteiligten Gerichts, wenn 147 noch kein Verfahren zur Gerichtsstandsbestimmung vor dem nach § 36 Abs. 2 berufenen OLG stattgefunden hat, scheidet daher aus. 3. Negativer Kompetenzkonflikt zwischen dem Kartellsenat und einem Zivilsenat des OLG a) Das OLG Düsseldorf meint, eine § 36 Abs. 1 Nr. 6 und § 36 Abs. 2 verdrängende 148 Sonderzuständigkeit der Kartellgerichte für die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung bei negativen Kompetenzkonflikten bestehe nicht.390 Die Prüfung und Entscheidung der vorgelagerten Frage, ob im Einzelfall eine kartell- oder energiewirtschaftsrechtliche Streitsache vorliegt, ist demgegenüber nicht den Kartellgerichten vorbehalten. Nach allgemeinen Grundsätzen hat vielmehr das jeweils angerufene Gericht – sei es ein Kartellgericht oder ein Nichtkartellgericht – in eigener Verantwortung zu beurteilen, ob die Voraussetzungen des § 87 GWB oder des § 102 Abs. 1 EnWG erfüllt sind. Kommt das Nichtkartellgericht zu dem Ergebnis, dass weder aus Kartellrecht oder Energiewirtschaftsrecht geklagt wird (§ 87 Satz 1 GWB, § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG) noch die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung einer kartellrechtlichen oder energiewirtschaftsrechtlichen Frage abhängt (§ 87 Satz 2 GWB, § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG), hat es den Prozess zu entscheiden. Das gilt auch dann, wenn tatsächlich eine Kartell- oder Energiewirtschaftssache vorliegt. Jüngst entschied das OLG Hamm, dass die §§ 87, 91 GWB keine § 36 Abs. 1, Abs. 2 verdrängende Sonderzuständigkeit der Kartellgerichte für eine gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung normieren.391 b) Der BGH hat dagegen mit überzeugenden Argumenten darauf erkannt, dass er bei 149 einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen dem Kartellsenat und einem Zivilsenat des OLG nicht zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen ist.392 Seit der Ergänzung von § 36 um die Absätze 2 und 3 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I, S. 3224) ist der Bundesgerichtshof nur noch sehr eingeschränkt für die Bestimmung des Gerichtsstands zuständig. Der BGH hat nach § 36 Abs. 3 auf Vorlage zu entscheiden, wenn das vorlegende OLG bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts von der Entscheidung eines anderen OLGs oder des BGH abweichen will. Eine Zuständigkeit des BGH kommt nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 ferner in Betracht, wenn das an sich zur Bestimmung zuständige Gericht verhindert ist. Schließlich ist der BGH in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 für die Bestimmung des Gerichtsstands zuständig, wenn zwei Gerichte unterschiedlicher Rechtswege ihre Zuständigkeit verneint haben und der BGH als erster der in Betracht kommenden obersten

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389 BGH MDR 2013, 1242. 390 OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 3329 ff.; Abweichung von OLG Celle ZNER 2011, 67 und OLG München ZNER 2009, 399. 391 OLG Hamm NZKart 2017, 79. 392 BGH NJW-RR 2014, 573; a.A. KG GRUR-RR 2010, 120.

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§ 36 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Gerichtshöfe des Bundes darum angegangen wird.393 Vor der Gesetzesänderung 1997 hatte sich der Bundesgerichtshof in entsprechender Anwendung von § 36 Nr. 6 in der bis zum 31. März 1998 geltenden Fassung auch dann als zuständig angesehen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen zwei Senaten eines Oberlandesgerichts bestand und dem Präsidium des betroffenen Oberlandesgerichts eine Entscheidung verwehrt war. Dies wurde in den Fällen angenommen, in denen der negative Kompetenzkonflikt nur durch Auslegung einer gesetzlichen Zuständigkeitsregelung gelöst werden konnte. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass es in solchen Fällen dem Präsidium des Gerichts, das als richterliches Selbstverwaltungsorgan gemäß § 21e GVG bei einer den Geschäftsverteilungsplan betreffenden Meinungsverschiedenheit mehrerer Spruchkörper grundsätzlich eingreifen kann, verwehrt ist, den Konflikt durch Anwendung einer gesetzlichen Zuständigkeitsnorm verbindlich zu entscheiden.394 Der BGH395 geht nun aber davon aus, dass diese Zuständigkeit seit der Einführung von § 36 Abs. 2 nicht mehr besteht. Zwar handelt es sich, worauf der vorlegende Kartellsenat zutreffend hinweist, bei § 91 GWB um eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung. Deshalb ist ein Kompetenzkonflikt zwischen einem Zivilsenat und einem an demselben Gericht bestehenden Kartellsenat nicht vom Präsidium zu entscheiden, soweit es um die Reichweite von § 91 GWB geht. Eine Zuständigkeit des BGH ist aber durch § 36 Abs. 2 ausgeschlossen. 396 In der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts wird darauf verwiesen, die Einführung von § 36 Abs. 2 diene der Entlastung der obersten Bundesgerichte von Routineaufgaben bei der Bestimmung des Gerichtsstands. Der Bundesgerichtshof solle zwar in den Fällen eines negativen Kompetenzkonflikts zwischen Gerichten verschiedener Gerichtszweige zuständig bleiben, hingegen von der Entscheidung im Falle eines Zuständigkeitskonflikts zwischen einem Zivil- und einem Familiensenat eines Oberlandesgerichts entlastet werden. 397 An der fehlenden Zuständigkeit des BGH hat es nichts geändert, dass die genannten Fälle nunmehr nach § 17a Abs. 6 GVG nach den Bestimmungen des § 17a Abs. 1 bis 5 GVG zu entscheiden sind; vielmehr befindet der BGH nunmehr unter den Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 GVG (nur) über eine vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde. Der BGH geht davon aus, dass seine Zuständigkeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt zur (deklaratorischen) Bestimmung des zuständigen Gerichts begründet sei, dass das gesetzliche Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Gerichts, insbesondere ein Verfahren nach § 17a GVG, abgeschlossen ist, gleichwohl das danach zuständige Gericht nicht bereit ist, die Sache zu entscheiden. XIV. Internationale Zuständigkeit 150

1. EuGVVO.398 Im Anwendungsbereich der EuGVVO kommt, wenn mehrere zusammen verklagte Schuldner ihren Wohnsitz in verschiedenen inländischen Gerichtsbezirken haben, eine Gerichtsstandsbestimmung nach nationalem Recht (§ 36 Abs. 1 Nr. 3) regelmäßig nicht in Betracht. Die Zuständigkeit ist vielmehr aus Art. 8 EuGVVO zu entnehmen.399

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393 BGH MDR 2013, 1242. 394 BGHZ 71, 264, 270; BGH NJW-RR 1993, 1282. 395 BGH NJW-RR 2014, 573. 396 Vgl. BeckOK/Toussaint § 36 Rdn. 47, 47.1 m.w.N. 397 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9124, S. 45 f. 398 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 399 OLG München MDR 2013, 1424.

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Ein gemeinsamer Gerichtsstand (hier am inländischen Wohnsitz des Verbrauchers 151 nach Art. 18 EuGVVO schließt auch dann eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 aus, wenn der Kläger erklärt, auf den Schutz dieses ihn begünstigenden Gerichtsstandes zu „verzichten“. Im Übrigen: Das Gericht, das wegen einer Gerichtsstandsbestimmung angerufen wird, hat zunächst seine internationale Zuständigkeit nach Maßgabe der Art. 4 EuGVVO zu prüfen, da die Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht begründet, sondern sie voraussetzt. So ergibt sich aus Art. 8 Nr. 1 EuGVVO,400 der es dem Kläger ermöglicht, mehrere Personen mit Wohnsitz in verschiedenen Staaten am gemeinsamen Wohnsitz eines Streitgenossen zu verklagen, eine entsprechende Zuständigkeit zur Gerichtsstandsbestimmung zu begründen, ohne dass es der nach § 36 Nr. 3 bedürfte, sofern die übrigen Streitgenossen in ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat haben.401 Besteht ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand im Inland nicht, muss die örtliche Zuständigkeit von nächsthöheren Gericht nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt werden. Ergibt sich der Gerichtsstand eines Antragsgegners aus einer abschließenden Zu- 152 ständigkeitsbestimmung des europäischen Rechts, ist das Auswahlermessen im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 eingeschränkt.402 Die sich hieraus ergebende abschließende Zuständigkeitsregel kann im Rahmen des Bestimmungsverfahrens nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht überwunden werden, weil ansonsten der im internationalen Zuständigkeitsrecht getroffene Interessenausgleich beeinträchtigt würde. Auch im Fall einer abschließenden Zuständigkeitsbestimmung im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens von 2007 ist das Auswahlermessen des bestimmenden Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 dergestalt eingeschränkt, dass diese durch die im nationalen Prozessrecht geregelten Zuständigkeiten nicht überwindbar ist. Nach Art. 8 Nr. 1 EuGVVO kann eine Person dann bei dem Gericht des Ortes, an dem 153 einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, mitverklagt werden, wenn zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten. Damit soll ausgeschlossen werden, dass über Art. 8 Nr. 1 EuGVVO eine Zuständigkeit erschlichen wird.403 Der Anwendung der Vorschrift steht nicht entgegen, dass gegen mehrere Beklagte erhobene Klagen auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen.404 Für eine Klage, mit der aus abgetretenem Recht gegen einen inländischen Anlageberater und eine im EU-Ausland ansässige darlehensgebende Bank Ersatzansprüche wegen eines teilfinanzierten Anteilserwerbs an einem inländischen Filmfond geltend gemacht werden, ist ein gemeinsamer Gerichtsstand gemäß Art. 8 Nr. 1 EuGVVO begründet, wenn bei einer getrennten Behandlung widersprechende Entscheidungen nicht ausgeschlossen werden können. Dies ist der Fall, wenn die Vorwürfe gegen beide Beklagte die Fehlerhaftigkeit der Produktinformation sowie des Emissionsprospekts voraussetzen.405 2. Lugano-Übereinkommen. Eine Gerichtsbestimmung nach § 36 setzt die interna- 154 tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte voraus. 406 Die internationale Zuständigkeit

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400 401 402 403 404 405 406

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H. Roth in: Kroppholler-FS. (2008) 885; Vossler IPrax 2007, 281; Mann ZZP 127, 229. Vgl. Musielak/Voit/Stadler Art. 6 EuGVVO Rdn. 2; Saenger/Heinrich/Dörner Art. 6 EuGVVO Rdn. 1 ff. BGH ZIP 2013, 1399. Vgl. Zöller/Geimer Art. 8 EuGVVO Rdn. 5 f. EuGH IPrax 2008, 253. OLG München ZIP 2013, 435 f. OLG Frankfurt/M. IPRspr 2006, Nr. 139, 309.

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§ 37 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kann sich zum einen aus der rügelosen Einlassung zur Klage gemäß Art. 24 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen) oder zum anderen auch aus § 21 ergeben, wenn ein Beklagter eine Zweigniederlassung in Deutschland unterhält.407 155

3. Autonomes Recht. In sonstigen Fällen mit Auslandsbezug ist § 36 unter der Voraussetzung anwendbar, dass die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben ist und das deutsche Zivilprozessrecht Anwendung findet. 407

§ 37 Verfahren bei gerichtlicher Bestimmung § 37 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-049 Smid/Hartmann

(1) Die Entscheidung über das Gesuch um Bestimmung des zuständigen Gerichts ergeht durch Beschluss. (2) Der Beschluss, der das zuständige Gericht bestimmt, ist nicht anfechtbar. Übersicht Normzweck | 1 Struktur des Bestimmungsverfahrens | 2 1. Antrag und Vorlage | 3 2. Prüfung des Antrags durch das zur Bestimmung angegangene Gericht | 10 3. Verhandlungsgrundsatz | 13 Wirkung der Antragstellung | 15 Beschluss | 16 1. Formlose Mitteilung | 16 2. Kostenentscheidung | 17

I. II.

III. IV.

V.

3. Keine Bindung an den Antrag | 18 4. Rechtsbehelfe | 19 Wirkung der Zuständigkeitsbestimmung | 22 1. Begründung der Zuständigkeit | 22 2. Bindung des Gerichts des Folgeprozesses an den Bestimmungsbeschluss | 23 3. Erhebung der Klage mit einem völlig anderen Sachverhalt | 26

I. Normzweck 1

Abs. 1 suspendiert aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und Prozessökonomie das zivilprozessuale Mündlichkeitsprinzip (§ 128) für das Verfahren der Bestimmung des zuständigen Gerichts; Abs. 2 ordnet die Unanfechtbarkeit der nach Abs. 1 zu fällenden Entscheidung an, um im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens für eindeutige Verhältnisse zu sorgen. II. Struktur des Bestimmungsverfahrens

2

Das Bestimmungsverfahren greift in den Anspruch der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ein.1 Das Verfahren über die Gerichtsstandsbestimmung ist, soweit nicht §§ 36, 37 besonderes regeln, nach allgemeinen prozessrechtlichen Regeln abzuwickeln (vgl. § 36).

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OLG Frankfurt/M m. Anm. Felix Podewils jurisPR-HaGesR 1/2014 Anm. 5.

BVerfGE 61, 37, 40 = NJW 1982, 2367.

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§ 37 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kann sich zum einen aus der rügelosen Einlassung zur Klage gemäß Art. 24 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen) oder zum anderen auch aus § 21 ergeben, wenn ein Beklagter eine Zweigniederlassung in Deutschland unterhält.407 155

3. Autonomes Recht. In sonstigen Fällen mit Auslandsbezug ist § 36 unter der Voraussetzung anwendbar, dass die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben ist und das deutsche Zivilprozessrecht Anwendung findet. 407

§ 37 Verfahren bei gerichtlicher Bestimmung § 37 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-049 Smid/Hartmann

(1) Die Entscheidung über das Gesuch um Bestimmung des zuständigen Gerichts ergeht durch Beschluss. (2) Der Beschluss, der das zuständige Gericht bestimmt, ist nicht anfechtbar. Übersicht Normzweck | 1 Struktur des Bestimmungsverfahrens | 2 1. Antrag und Vorlage | 3 2. Prüfung des Antrags durch das zur Bestimmung angegangene Gericht | 10 3. Verhandlungsgrundsatz | 13 Wirkung der Antragstellung | 15 Beschluss | 16 1. Formlose Mitteilung | 16 2. Kostenentscheidung | 17

I. II.

III. IV.

V.

3. Keine Bindung an den Antrag | 18 4. Rechtsbehelfe | 19 Wirkung der Zuständigkeitsbestimmung | 22 1. Begründung der Zuständigkeit | 22 2. Bindung des Gerichts des Folgeprozesses an den Bestimmungsbeschluss | 23 3. Erhebung der Klage mit einem völlig anderen Sachverhalt | 26

I. Normzweck 1

Abs. 1 suspendiert aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und Prozessökonomie das zivilprozessuale Mündlichkeitsprinzip (§ 128) für das Verfahren der Bestimmung des zuständigen Gerichts; Abs. 2 ordnet die Unanfechtbarkeit der nach Abs. 1 zu fällenden Entscheidung an, um im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens für eindeutige Verhältnisse zu sorgen. II. Struktur des Bestimmungsverfahrens

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Das Bestimmungsverfahren greift in den Anspruch der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ein.1 Das Verfahren über die Gerichtsstandsbestimmung ist, soweit nicht §§ 36, 37 besonderes regeln, nach allgemeinen prozessrechtlichen Regeln abzuwickeln (vgl. § 36).

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OLG Frankfurt/M m. Anm. Felix Podewils jurisPR-HaGesR 1/2014 Anm. 5.

BVerfGE 61, 37, 40 = NJW 1982, 2367.

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1. Antrag und Vorlage a) Das Verfahren setzt in den Fällen des § 36 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 einen Antrag voraus;2 3 die Formulierung der Vorschrift, die von einem „Gesuch“ spricht, meint genau dies. Im Bestimmungsverfahren geht es um die Festlegung des für das konkrete Verfahren zuständigen, also des gesetzlichen Richters; das zur Gerichtsstandsbestimmung angerufene Gericht hat über das „Gesuch“ wie über einen Antrag zu entscheiden. Antragsbefugt ist in allen Fällen der Kläger, während der Beklagte und der auf seiner Seite beitretende Nebenintervenient die Antragsbefugnis nur in den Fällen des § 36 Abs. 1 Nrn. 1, 5 und 6 haben, denn die anderen Fälle setzen voraus, dass eine Klage erhoben wird; der Beklagte kann dann die Unzulässigkeit der Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit rügen.3 Der Beklagte darf daher im anhängigen Streit das Gesuch nicht stellen, wenn seine Zustimmung den Gerichtstand begründen könnte; er darf nur die Klagabweisung wegen Unzulässigkeit der Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts begehren. In den Fällen des positiven Kompetenzkonflikts des § 36 Abs. 1 Nr. 5 und des negati- 4 ven gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 bedarf es eines Antrages der Parteien nicht, um die Gerichtstandsbestimmung einzuleiten. Vielmehr kann das angerufene Gericht auch von Amts wegen die Gerichtstandsbestimmung veranlassen (§ 36 Rdn. 22).4 Dies geschieht durch Vorlage an das nach § 36 für die Bestimmung „zunächst höhere Gericht“. Ist der Rechtspfleger funktional zuständig liegt die Vorlagekompetenz bei ihm.5 Dagegen kann die Bestimmung des zuständigen Gerichts in Fällen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 nicht von Amts wegen erfolgen,6 da die dem Kläger eingeräumte Dispositionsbefugnis andernfalls unzulässig konterkariert würde. 7 b) Der Antragsteller muss wie im Prozess die antragstellende Partei prozessfähig 5 sein.8 Der Antrag darf von jedem Streitgenossen ausgehen, der als Partei auftreten will. Die Antragsbefugnis steht dagegen künftigen Streitgehilfen nicht zu; ist allerdings der Streit schon anhängig, so hat auch der Streitgehilfe das Antragsrecht,9 sofern nicht seine Hauptpartei widerspricht, es sei denn, dass er selbständig ist: § 69 – dann hindert der Widerspruch der Hauptpartei nicht.10 Die nur relativ Prozessfähigen dürfen den Antrag nur für solche Rechtsstreitigkeiten stellen, in denen sie prozessfähig sind. c) Der Antrag ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle an das für die Be- 6 stimmung zuständige Gericht zu stellen. Im Verfahren besteht unabhängig davon, vor welchem Gericht es ausgetragen wird, 7 kein Anwaltszwang, § 78 Abs. 3 (dort Rdn. 38). Die ältere Meinung forderte Anwaltszwang,11 da die Entscheidung kein Akt der Justizverwaltung sei; gewohnheitsrechtlich

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2 BayObLG MDR 1964, 1573. 3 MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 2. Bezgl. § 36 Abs. 1 Nr. 6 vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 26.9.2016 – I-32 SA 55/16, juris. 4 Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 2 m.w.N. 5 BayObLGZ 1985, 399; Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 2. 6 BGH NJW 1987, 439; NJW 1990, 2751, 2752. 7 BGH NJW-RR 1991, 767. 8 Vgl. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 1. 9 Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 1. 10 Wieczorek 2. Aufl., § 37 Rdn. A IIa. 11 RGZ 125, 299, 310.

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wird kein Anwaltszwang mehr gefordert.12 Wird der Antrag von einem Bevollmächtigten gestellt, so ist die Prozessvollmacht schriftlich einzureichen (§§ 88 Abs. 2, 80); doch lässt man bei anhängigen (Haupt-)Verfahren, wenn der durch den Anwaltszwang vor dem Prozessgericht legitimierte Vertreter den Antrag bei dem Bestimmungsgericht stellt, die Vollmacht ungeprüft; sofern kein besonderer Anlass zu prüfen besteht. 8

d) Der Antrag darf jederzeit vor Beginn des Folgeverfahrens und später bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss gestellt werden; er ist aber unzulässig, sobald die Zuständigkeit in diesem Verfahren bereits festliegt (vgl. §§ 528, 549 Abs. 2, 39, 276 Abs. 2, 506).

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e) Inhaltlich muss der Antragsteller mit seinem Antrag in tatsächlicher Hinsicht die Behauptungen die Voraussetzungen für eine Entscheidung gemäß § 36 Abs. 1 angeben.13 Für den Tatsachenvortrag sind im Antrag zugleich die Beweismittel zu bezeichnen.14 Soll vom Antragsteller die Klage gegen Streitgenossen gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 oder die Klage im dinglichen Gerichtsstand nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 erhoben werden ist dem Bestimmungsantrag ein Entwurf der Klage beizufügen, um darzutun, dass die prozessualen Voraussetzungen der zitierten Vorschriften gegeben sind.15 Die Bezugnahme (auf ergangene Urteile in dem Falle des § 36 Abs. 1 Nrn. 5, 6 ist zulässig. Dagegen ist es nicht erforderlich, aber ratsam, das Gericht zu bezeichnen, das für zuständig erklärt werden soll. Die Bestimmung des zuständigen Gerichts erfolgt auf Antrag einer Partei, der auch nach Einleitung des Verfahrens noch solange gestellt werden kann, wie eine Verweisung gemäß § 281 noch nicht erfolgt ist.16 2. Prüfung des Antrags durch das zur Bestimmung angegangene Gericht

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a) Das bestimmende Gericht prüft, ob der Antragsteller antragsbefugt (vgl. im Übrigen oben Rdn. 3 ff.) ist und ob er ein schutzwürdiges Interesse an der Bestimmung des Gerichtsstandes hat. Letzteres ist nicht gegeben, wenn der Antragsteller die Maßnahmen, derentwegen er ein Gericht bestimmt haben will, auch ohne gerichtliche Mitwirkung bestimmen kann.17 § 37 greift nicht ein, wenn sich ein Gericht für international, das andere für örtlich unzuständig erklärt hat.18 Der Prüfung unterliegen ferner die Anwendbarkeit der §§ 36, 37 und das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1 bis 6. Prozessvoraussetzungen oder Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind dagegen nicht zu prüfen.19 Wenn absehbar ist, dass das Hauptsacheverfahren in Deutschland nicht durchgeführt werden kann, ist eine Gerichtsstandsbestimmung unzulässig.20

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b) Der BGH hat die Auffassung vertreten, das angegangene Gericht i.S.v. § 36 habe zur Vermeidung aufwendiger Nachforschungen die Prozessfähigkeit 21 und die Parteifä-

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12 BGH ständig; im Fall BGH v. 2.2.1951 I ARZ 26/51 und v. 13.4.1951 I ARZ 87/51 hatte ihn kein beim BGH zugelassener Anwalt, in dem v. 9.2.1951 I ARZ 29/51 die Naturalpartei gestellt. 13 Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 1. 14 Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 1. 15 Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 1; Bornkamm NJW 1989, 2715. 16 RGZ 158, 222, 223. 17 BGHZ 19, 108, 109; BayObLGZ 1979, 292, 294. 18 Schl-Holst OLG RIW 2000, 799. 19 BGH NJW-RR 1987, 757; Bornkamm NJW 1989, 2713, 2715. 20 BGHZ 19, 108, 109. 21 BGH NJW-RR 1987, 757; Bornkamm NJW 1989, 2713, 2715.

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higkeit22 des Antragstellers im Verfahren nicht zu prüfen. Deren Prüfung würde die Prüfung der Prozessvoraussetzungen im Hauptverfahren vorwegnehmen. Das ist indes schon deshalb zweifelhaft, weil es sich bei dem Antrag zwar nicht um eine Prozesshandlung im Hauptsacheverfahren, wohl aber in einem Verfahren materieller Rechtsprechung (§ 36 Rdn. 4) handelt. Im Ergebnis ist aber dem BGH beizupflichten, da das Handeln auch des Prozessunfähigen im Bestimmungsverfahren dem Antragsgegner deshalb kein Nachteil zu erwachsen droht, da er im Hauptverfahren die fehlende Prozessunfähigkeit rügen und damit den Erlass eines ihm ungünstigen Urteils verhindern kann. c) Ist „das Gesuch“ unvollständig oder fehlen Beweisantritte, soweit diese erforder- 12 lich sind, um die Voraussetzungen eines Tatbestandes des § 36 zu belegen, so hat das angegangene Gericht auf den Mangel hinzuweisen (vgl. die Ausführungen bei § 139). Eine Zeugenvernehmung von Gerichts wegen ist unstatthaft. 3. Verhandlungsgrundsatz a) Es gilt der Verhandlungsgrundsatz (zum Antrag Rdn. 3); die Voraussetzungen des 13 § 36 Abs. 1 sind nicht von Amts wegen zu ermitteln. Das Gericht ist aber nicht an strengbeweisliche Formen (vgl. das unter § 284 Gesagte) gebunden, vielmehr greift der Freibeweis (vgl. die Ausführungen unter § 284) ein, so dass Art und Umfang etwaiger Ermittlungen ins Ermessen des Gerichts gestellt sind.23 b) Die vorgängige Anhörung des Gegners ist in der ZPO nicht vorgeschrieben. Bereits 14 aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich aber, dass in diesem Verfahren allen Beteiligten24 rechtliches Gehör zu gewähren ist. Der BGH gibt dem Gegner ständig schriftlich Gelegenheit zur Stellungnahme unter Übersendung des Antrags mit Bestimmung einer Frist.25 Die Gegenäußerung unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Keine Anhörung des Gegners ist erforderlich, wenn das Gesuch zurückgewiesen wird. Darüber hinaus ist sie unzulässig, soweit § 834 entgegensteht (vgl. dazu § 834), abgesehen von § 850b Abs. 3. III. Wirkungen der Antragstellung Durch die Antragstellung gemäß Abs. 1 tritt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 13 BGB Hem- 15 mung der Verjährung ein. Die Ersitzung wird nach § 941 BGB unterbrochen, vorausgesetzt, es erfolgt binnen dreier Monate nach erfolgter Entscheidung Klage vor dem zuständigen Gericht.26 Wird die Gerichtsstandsbestimmung aber abgelehnt, hat der Antrag keine verjährungshemmenden Wirkungen, da verjährungshemmend vor dem zuständigen Gericht ordnungsgemäß Klage hätte erhoben werden können.27 IV. Beschluss 1. Formlose Mitteilung. § 37 Abs. 1 ordnet an, dass die Entscheidung im Gerichts- 16 standsbestimmungsverfahren im Wege des Beschlusses ergeht. Der Beschluss ist mit

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BayObLGZ 1974, 459 f. BayObLGZ 1985, 18, 19. MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 5. Vgl. BGH v. 14.9.1970 – I ARZ 232/70. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 3. A.A. MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 3.

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einer Begründung zu versehen,28 obwohl er nach 37 Abs. 2 nicht anfechtbar ist. Der stattgebende Beschluss ist dem Antragsteller formlos mitzuteilen, wenn er vor Anhängigkeit der Hauptsacheklage ergeht, § 329 Abs. 2;29 bei Zustellung der Klage ist dann eine beglaubigte Ablichtung des Beschlusses beizufügen.30 Nach Klageerhebung ergangene Beschlüsse sind beiden Parteien – formlos, § 329 Abs. 2 – mitzuteilen.31 Der aufgrund einer – fakultativen – mündlichen Verhandlung hin ergangene Beschluss ist nach § 329 Abs. 1 zu verkünden.32 17

2. Kostenentscheidung. Eine Kostenentscheidung enthält der Beschluss grundsätzlich nicht. Denn die Kosten des Bestimmungsverfahrens sind solche des Hauptsacheverfahrens; daher sind die Kosten im Folgeverfahren erstattungsfähig i.S.d. § 91. Davon ist im Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Antrag zurückgewiesen oder vom Antragsteller zurückgenommen worden ist. In diesem Fall kommt es nicht zu einem Folgeverfahren, in dem über die Kosten des Bestimmungsverfahrens entschieden werden könnte. Hier ist entspr. §§ 91, 269 Abs. 3 eine Kostenentscheidung zu erlassen.33 Wird in einem Verfahren nach §§ 36, 37 ein gemeinsamer Gerichtsstand bestimmt, sind die Kosten des (Neben-)Verfahrens als Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens anzusehen, sodass im Bestimmungsbeschluss eine Kostenentscheidung nicht in Betracht kommt.34 Eine Kostenentscheidung zugunsten der Gegenseite scheidet auch dann aus, wenn zwar eine positive Bestimmung Entscheidung ergeht, es aber, aus welchen Gründen auch immer, zu keinem Hauptsacheverfahren kommt; mit der Bestimmung des zuständigen Gerichts nämlich ist das Verfahren gemäß §§ 36, 37 abgeschlossen – eine analoge Anwendung von § 269 Abs. 3 scheidet in einem derartigen Fall ebenso aus.35

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3. Keine Bindung an den Antrag. Der Beschluss bezieht sich nur auf den Antrag, d.h. auf die Bestimmung darf nur (im Wesentlichen) dieselbe Klage bei dem bestimmten Gericht erhoben werden, die der Kläger zu erheben vorgab. Wird dem Gesuch stattgegeben, so bestimmt das Gericht durch Beschluss den Gerichtsstand. Dabei ist es an einen etwaigen Antrag des Antragstellers nicht gebunden. Denn § 308 Abs. 1 kommt hier nicht zur Anwendung, weil sich diese Vorschrift nur auf die außerprozessualen Sachanträge bezieht. 4. Rechtsbehelfe

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a) Gegen den Beschluss, mit dem der Antrag auf Gerichtstandbestimmung zurückgewiesen wird, ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 eröffnet. Daher ist der ablehnende Beschluss mit Gründen zu versehen. Nach Abs. 2 sind grundsätzlich solche Beschlüsse unanfechtbar, mit denen Gerichtsstandsbestimmungen vorgenommen werden, auch wenn das Gericht dem Antrag in der Bestimmung des Gerichts, dessen

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Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 5. RGZ 125, 299, 311 f. Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 3a. MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 6. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 5. BayObLGZ 2002, 152; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 1706; MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 9. OLG München, Beschl. v. 23.2.2015 – 34 AR 77/12, juris. OLG München, Beschl. v. 23.2.2015 – 34 AR 77/12, juris.

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Zuständigkeit der Antragsteller zu bestimmen begehrt hatte, nicht folgt.36 Grundsätzlich unanfechtbar ist der stattgebende Beschluss auch für den Antragsteller.37 b) Lehnt ein angegangenes LG es ab, so ist die Beschwerde (§ 567) zulässig;38 ist das 20 Beschwerdegericht zuständig, so erlässt es den Beschluss, selbst wenn das LG unzuständig war. Ist das angegangene Gericht der Auffassung, dass ein anderes Gericht (gleicher, höherer oder niederer Ordnung) zuständig sei, so darf es auf Antrag an dieses verweisen (§ 281); doch bedeutet diese Verweisung nur, dass das angewiesene Gericht seine Zuständigkeit nicht mehr nachprüfen darf. Haben mehrere Gerichte, von denen eines für die Bestimmung an sich zuständig sein muss, die Bestimmung abgelehnt, so ist das ihnen gemeinsame obere Gericht zuständig (vgl. die Ausführungen unter § 36 Abs. 1); haben mehrere die Zuständigkeit bestimmt, so gilt jede Bestimmung für den, der klagen will, wahlweise (§ 35), mag die Bestimmung auch die Gegenpartei erlangt haben. Die Ablehnung der Bestimmung durch das untere Gericht hindert nicht, das höhere Gericht anzugehen, auch wenn eine Beschwerde nicht zulässig ist (§ 567 Abs. 3). c) Die Entscheidung gehört zur Vorentscheidung i.S.d. § 583; doch ist die Verletzung 21 der Wahrheitslast einer Partei (Verstoß gegen § 138 Abs. 1) noch kein Wiederaufnahmegrund.39 V. Wirkung der Zuständigkeitsbestimmung 1. Begründung der Zuständigkeit. War das bestimmte Gericht bislang nicht zu- 22 ständig, begründet der Beschluss seine Zuständigkeit. Ohne dass es eines Verweisungsbeschlusses gemäß § 281 bedürfte, wird die Zuständigkeit des bisher mit der Sache befassten Gerichts durch den Beschluss nach § 37 Abs. 1 aufgehoben. 40 Wird das ohnedies zuständige Gericht bestimmt entfaltet der deklaratorisch wirkende Beschluss gleichwohl Bindungswirkungen (unten Rdn. 23). War das Hauptsacheverfahren bereits anhängig oder rechtshängig hebt der Bestimmungsbeschluss die bisherige Zuständigkeit auf – es werden die Wirkungen von Anhängigkeit und Rechtshängigkeit auf das durch Bestimmung zuständige Gericht übergeleitet.41 Auch wenn kein Gerichtsstand innerhalb eines Bezirks in Betracht kommt, kann ein Oberlandesgericht zur Zuständigkeitsbestimmung nach §§ 36 Abs. 1, 37 zuständig sein, wenn es als 1. um die Bestimmung angegangen wird.42 2. Bindung des Gerichts des Folgeprozesses an den Bestimmungsbeschluss a) Der Beschluss darf nicht vom bestimmten Gericht nachgeprüft werden.43 Denn 23 Zweck der Gerichtsstandbestimmung ist es, dass ohne Verzögerungen endgültig Klarheit über das zuständige Gericht geschaffen und durch die damit erreichte Rechtssicherheit die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt wird (vgl. dazu § 36 Rdn. 9, 13, 27; oben Rdn. 20). Eine Nachprüfung der Gerichtsstandsbestimmung durch das Gericht des Folgeprozesses

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Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 6. RGZ 125, 299, 312. RGZ 125, 299, 312. A.M. RGZ 154, 299, 303. OLG Düsseldorf Rpfleger 1978, 184. Zöller/Schultzky § 37 Rdn. 7. OLG Frankfurt, NJW-RR 2017, 1535. RGZ 125, 299 f.

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scheidet daher selbst dann aus, wenn sich das bestimmende Gericht geirrt hat44 – denn der Vortrag, dass dies so sei, wird regelmäßig überhaupt erst die Frage nach einer Überprüfung aufwerfen. Ob der Irrtum sich auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Gerichtsstandsbestimmung bezieht oder es sich um einen Rechtsirrtum handelt spielt dabei keine Rolle. Auch wenn ein (erforderlicher) Gerichtsstand bei dem bestimmten Gericht überhaupt nicht vorhanden ist, bindet der Bestimmungsbeschluss und schließt eine Überprüfung durch das Gericht des Folgeprozesses aus.45 Im letzten Fall ist allerdings die Verfassungsbeschwerde zulässig.46 Das bestimmte Gericht ist an den Beschluss gebunden. 47 Diese Bindungswirkung trifft auch die dem bestimmten Gericht überordneten Rechtsmittelgerichte.48 Die Reichweite der Zuständigkeitsbestimmung hängt vom Bindungswillen des bestimmenden Gerichts ab. 49 Beim Streit über die Zuständigkeit von Gerichten verschiedener Rechtswege bindet die Bestimmung nur hinsichtlich des Rechtswegs,50 im Übrigen entspricht sie der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses (vgl. § 36 Rdn. 120 ff.). Gebunden ist nicht nur das Eingangsgericht. Vielmehr dauert die Bindungswirkung für die gesamte Dauer des Rechtsstreits auch in den Rechtsmittelinstanzen an, so dass der Bestimmungsbeschluss auch die Rechtsmittelgerichte bindet.51 24

b) Die Reichweite der Bindungswirkung des Bestimmungsbeschlusses ist vom Bindungswillen des Gerichts nach § 36 abhängig. Das wird deutlich, wenn man das Beispiel eines Familienstreitverfahrens nach §§ 112, 113 FamFG nimmt (§ 36 Rdn. 18 f.). Bestimmt für einen vermögensrechtlichen Streit das Gericht nach § 36, dass „das Familiengericht“ zuständig sei, ohne eine Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit zu treffen, betrifft die Bindungswirkung allein dessen funktionelle Zuständigkeit; eine Verweisung an ein anderes Familiengericht nach §§ 112, 113 FamFG iVm § 281 ist daher von der Bindungswirkung des Bestimmungsbeschlusses nicht erfasst.52

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c) Bei einem negativen Kompetenzkonflikt zwischen einer allgemeinen Zivilkammer deiner Kammer verhandelt Sachen ist der funktionell zuständige Spruchkörper in entsprechender Anwendung von §§ 36 Abs. 1 Nr. 6, 37 durch das im Rechtszug übergeordnete Gericht zu bestimmen, und zwar auch dann, wenn die an dem Zuständigkeitsstreit beteiligten Spruchkörper dem selben Gericht angehören.53 3. Erhebung der Klage mit einem völlig anderen Sachverhalt

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a) Wird eine Klage über einen anderen Sachverhalt als im Beschluss angenommen erhoben, entfaltet dieser keine Bindungswirkung,54 da sich der Bindungswille des bestimmenden Gericht nicht auf den Gerichtsstand beziehen konnte, der sich aus dem anderen Sachverhalt ergibt. Dabei ist allerdings zu differenzieren. Betrifft die Klage einen

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44 45 46 47 48 68. 49 50 51 52 53 54

RGZ 86 404, 406. RGZ 154, 299, 303 f.; RGZ 86, 404, 405. BVerfGE 29, 45, 49. RGZ 86, 404, 405 f.; BayObLG NJW-RR 1991, 187, 188. BGH FamRZ 1980, 670, 672; BayObLG Rpfleger 1987, 124, 125; a.A. OLG Schleswig SchlHA 1981, 67, AG Lübeck NJW 1978, 649 m. Anm. Jauernig S. 1271. BAG MDR 1993, 57. BGH FamRZ 1980, 670, 672; BayObLG RPfleger 1987, 124, 125; MünchKomm/Patzina § 37 Rdn. 7. Vgl. Stein/Jonas/Roth22 § 37 Rdn. 8. KG Berlin ZINsO 2018, 1807. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 7.

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anderen Anspruch, so dass z.B. die Anknüpfung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 wegfällt oder wird gegen den Streitgenossen, an dessen Wohnsitz gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 angeknüpft worden ist, die Klage nicht erhoben,55 entfällt die Bindungswirkung des Bestimmungsbeschlusses. Gleiches gilt, wenn mit der Klage ein weiterer Anspruch geltend gemacht wird, für den die Gerichtsstandsbestimmung nicht getroffen worden war. Wird dagegen dergestalt „weniger“ eingeklagt, das mit der Klage aber noch ein Anspruch geltend gemacht wird, für den die Gerichtsstandsbestimmung getroffen worden ist, bleibt diese Klage vom Bindungswillen des bestimmenden Gerichts erfasst.56 b) Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Erlass des Bestimmungsbe- 27 schlusses berühren die durch den Beschluss begründete Zuständigkeit im Allgemeinen nicht.57 Das folgt aus dem Verhältnis des „unteren“ Eingangsgerichts zu dem „nächst höheren“ Bestimmungsgericht: Der Bestimmungsbeschluss des letzteren, der ja nach § 37 Abs. 2 unanfechtbar ist, könnte vom Eingangsgericht des Folgeprozesses wegen seiner Beurteilung des Sachverhalts missachtet werden, was der Instanzenordnung, aber eben auch der Funktion des § 37 Abs. 2 widerstreiten würde. c) Wird die Zuständigkeitsbestimmung für das Prozesskostenhilfeverfahren der 28 §§ 114 ff. getroffen bindet der Beschluss nur für diese Verfahren, nicht aber für das Hauptsacheverfahren. Dies folgt aus dem summarischen Charakter des Prozesskostenhilfeverfahrens.58

TITEL 3 Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte § 38 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-050 Smid/Hartmann

§ 38 Zugelassene Gerichtsstandsvereinbarung (1) Ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges wird durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. (2) [1]Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges kann ferner vereinbart werden, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Die Vereinbarung muss schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden. Hat eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, so kann für das Inland nur ein Gericht gewählt werden, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist. (3) Im Übrigen ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zulässig, wenn sie ausdrücklich und schriftlich 1. nach dem Entstehen der Streitigkeit oder 2. für den Fall geschlossen wird, dass die im Klageweg in Anspruch zu nehmende Partei nach Vertragsschluss ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort

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Vgl. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 8. RG JW 1917, 602; Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 8. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 7; vgl. aber: OLG Köln OLGRspr. 25, 60; OLG Celle OLGRspr. 31, 13. Vgl. zum Begriff BVerfGE 1 BvR 2236/06 vom 14.12.2006, FF 2007, 48 ff.

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anderen Anspruch, so dass z.B. die Anknüpfung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 wegfällt oder wird gegen den Streitgenossen, an dessen Wohnsitz gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 angeknüpft worden ist, die Klage nicht erhoben,55 entfällt die Bindungswirkung des Bestimmungsbeschlusses. Gleiches gilt, wenn mit der Klage ein weiterer Anspruch geltend gemacht wird, für den die Gerichtsstandsbestimmung nicht getroffen worden war. Wird dagegen dergestalt „weniger“ eingeklagt, das mit der Klage aber noch ein Anspruch geltend gemacht wird, für den die Gerichtsstandsbestimmung getroffen worden ist, bleibt diese Klage vom Bindungswillen des bestimmenden Gerichts erfasst.56 b) Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Erlass des Bestimmungsbe- 27 schlusses berühren die durch den Beschluss begründete Zuständigkeit im Allgemeinen nicht.57 Das folgt aus dem Verhältnis des „unteren“ Eingangsgerichts zu dem „nächst höheren“ Bestimmungsgericht: Der Bestimmungsbeschluss des letzteren, der ja nach § 37 Abs. 2 unanfechtbar ist, könnte vom Eingangsgericht des Folgeprozesses wegen seiner Beurteilung des Sachverhalts missachtet werden, was der Instanzenordnung, aber eben auch der Funktion des § 37 Abs. 2 widerstreiten würde. c) Wird die Zuständigkeitsbestimmung für das Prozesskostenhilfeverfahren der 28 §§ 114 ff. getroffen bindet der Beschluss nur für diese Verfahren, nicht aber für das Hauptsacheverfahren. Dies folgt aus dem summarischen Charakter des Prozesskostenhilfeverfahrens.58

TITEL 3 Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte § 38 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-050 Smid/Hartmann

§ 38 Zugelassene Gerichtsstandsvereinbarung (1) Ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges wird durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. (2) [1]Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges kann ferner vereinbart werden, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat. Die Vereinbarung muss schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden. Hat eine der Parteien einen inländischen allgemeinen Gerichtsstand, so kann für das Inland nur ein Gericht gewählt werden, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist. (3) Im Übrigen ist eine Gerichtsstandsvereinbarung nur zulässig, wenn sie ausdrücklich und schriftlich 1. nach dem Entstehen der Streitigkeit oder 2. für den Fall geschlossen wird, dass die im Klageweg in Anspruch zu nehmende Partei nach Vertragsschluss ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort

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Vgl. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 8. RG JW 1917, 602; Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 8. Stein/Jonas/Roth § 37 Rdn. 7; vgl. aber: OLG Köln OLGRspr. 25, 60; OLG Celle OLGRspr. 31, 13. Vgl. zum Begriff BVerfGE 1 BvR 2236/06 vom 14.12.2006, FF 2007, 48 ff.

615 https://doi.org/10.1515/9783110436921-050

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§ 38 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt oder ihr Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist. [1]

Beachte auch Art. 25 VO (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.

Schrifttum Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess (1968); Baumgärtel Die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit nach dem EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 und nach § 38 Abs. 2 ZPO, FS Kegel (1977) 285; ders. Wesen und Begriff der Prozesshandlungen einer Partei im Zivilprozess (1957) S. 279; Bork Gerichtsstandsklauseln in Satzungen von Kapitalgesellschaften, ZHR 157 (1993) 48; Bülow Prorogationsgemäße Klage der durch das Prorogationsverbot geschützten Partei, VersR 1976, 415; Diederichsen Die neuen Grenzen für Gerichtsstandsvereinbarungen, BB 1974, 377; von Falkenhausen Ausschluß von Aufrechnung und Widerklage durch internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, RIW 1982, 386; ders. Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen und unerlaubte Handlung, RIW 1983, 420; Geimer Zuständigkeitsvereinbarungen zugunsten und zu Lasten Dritter, NJW 1985, 533; ders. Anforderungen gemäß VollstrZustÜbk Art 17 an eine Gerichtsstandsklausel in der Satzung einer Aktiengesellschaft, EWiR 1989, 855; Gottwald Grenzen internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen, FS Firsching (1985) 89; ders. Die Prozeßaufrechnung im europäischen Zivilprozeß, IPRax 1986, 10; Jayme Gerichtsstand und abgelaufener Hauptvertrag in Art. 17 EuGVÜ, IPRax 1989, 361; John die organisierte Rechtsperson (1978); Keller Die Gerichtsstandsvereinbarung gem. §§ 38 ff. ZPO, JURA 2008, 523; Klunzinger Die Novellierung des Rechts der Gerichtsstandsvereinbarungen, JR 1974, 271; Kohler Prozeß als Rechtsverhältnis, in: Kleine zivilprozeßrechtliche Schriften, Bd. 22, S. 1 ff.; Kornblum Der Kaufmann und die Gerichtsstandsnovelle, ZHR 138 (1974) 478; Kropholler Die Vereinbarung über die Zuständigkeit, in: Hdb. IZVR, Bd. I (1982); Kwaschik Die Parteivernehmung und der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess (2004); Lindenmayr Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit und das darauf anwendbare Recht, Diss. Berlin 2000; Löwe Das neue Recht der Gerichtsstandsvereinbarung, NJW 1974, 473; Saenger Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ, ZZP 110 (1997), 477; Samtleben Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem EWG-Übereinkommen und nach der Gerichtsstandsnovelle, NJW 1974, 1590; Vollkommer Die Gerichtsstandsbegründung durch den Parteiwillen nach der Zivilprozeßnovelle 1974, Rpfl. 1974, 129; Walchshöfer Die Wirksamkeit internationaler Zuständigkeitsvereinbarungen, NJW 1972, 2164.

I. II. III.

IV.

V.

Übersicht Normzweck | 1 Übersicht | 3 Funktionale Äquivalente zur Gerichtsstandsvereinbarung | 5 1. Rügeloses Einlassen | 5 2. Vereinbarungen über den Erfüllungsort | 13 Rechtsdogmatische Grundfragen der Gerichtsstandsvereinbarung | 16 1. Einigungen über das Prozessrechtsverhältnis betreffende Fragen | 16 2. Perpetuatio fori | 22 3. Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung im rechtshängigen Prozess als Klageänderung oder Klagerücknahme | 25 Materiell-rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen von Gerichtsstandsvereinbarungen | 28

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1.

VI.

Rechtliche Qualifikation von Gerichtsstandsvereinbarungen | 28 2. Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung | 33 3. Gerichtsstandsvereinbarungen als abstrakter Vertrag | 38 4. Geschäftsfähigkeit | 39 5. Stellvertretung, gesetzliche Vertretung (Organe) | 41 6. Form der Gerichtsstandsvereinbarungen | 44 7. Anfechtung wegen Willensmängeln | 47 8. Wirkung der Anfechtung im rechtshängigen Prozess | 51 Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen von Gerichtsstandsvereinbarungen nach Abs. 1 bis 3 | 53

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Abschnitt 1. Gerichte | § 38

Bestimmtheit | 54 Vermögensrechtliche Streitigkeit | 60 3. Ausschließliche Zuständigkeit besonderer ordentlicher Gerichte | 62 4. Familengerichte; Freiwillige Gerichtsbarkeit; Strafgerichte | 65 5. Zeitliche Schranken der Prorogation | 66 6. Sonderregelungen des Ausschlusses der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen | 68 VII. Gegenständlicher Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung | 69 1. Streitsache | 69 2. Keine Beschränkung der Prozessart | 70 VIII. Derogation | 71 IX. Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen | 74 1. Grenzen der Auslegung im Prozess | 74 2. Fallbeispiele | 76 X. Gerichtsstandsvereinbarungen unter Kaufleuten, Abs. 1 | 82 1. Kaufleute | 82 2. Abschließender Charakter der Regelung; Funktion | 85 3. Zeitpunkt, zu dem die Kaufmannseigenschaft vorgelegen haben muss | 89 4. Internationale Prorogation unter Kaufleuten | 91 5. Rechtliche Qualifikation der Hauptsache | 92 6. Besonderheiten beim Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung | 93 XI. Gerichtsstandsabreden unter Beteiligung wenigstens eines Nichtkaufmanns: Internationale Prorgation, Abs. 2 | 97 1. 2.

1.

XII.

XIII.

XIV. XV.

Verdrängung durch Art. 19 EuGVVO | 97 2. Sonderregelungen des deutschen Rechts | 98 3. Grundsatz | 99 4. Form | 101 5. Materiell-rechtliche Voraussetzungen | 105 6. Beschränkung der Wahlfreiheit bei inländischem Gerichtsstand einer Partei | 110 Abs. 3 | 111 1. Regelung des Abs. 3 Nr. 1: Nachfolgende Gerichtsstandsvereinbarungen | 111 2. Formerfordernisse | 113 3. Inhaltliche Anforderungen | 116 4. Vereinbarung eines Hilfsgerichtsstandes, Abs. 3 Nr. 2 | 117 Sonderfälle: Gerichtsstandsklauseln | 121 1. Gerichtsstandsklauseln in Gesellschaftssatzungen | 121 2. Ermittlung der Ausschließlichkeit oder der Fakultativität des vereinbarten Gerichtsstandes | 127 3. Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen | 128 4. Prorogation des Gerichtsstands der Widerklage | 134 5. Prozessuales Aufrechnungsverbot | 137 6. Vorläufiger Rechtsschutz | 139 7. Auf Gerichtsstandsvereinbarung gestützte Verweisung | 140 Nachweis des Vorliegens einer Gerichtsstandsvereinbarung | 145 Internationale Zuständigkeit | 147

I. Normzweck Die Prozessordnung lässt an bestimmten Stellen sog. Prozessverträge zu (§§ 38, 108, 1 224, 816, 1025, 1034 Abs. 2, 1048, § 101 ArbGG). Da das Prozessrecht zwingendes Recht ist, wird der Frage, ob darüber hinausgehende Prozesshandlungen bestimmender Verträge wirksam sind, mit Bedenken begegnet,1 soweit nicht der außerprozessualen Gestaltung (etwa nach § 315 BGB bei Schiedsgutachterverträgen, vgl. § 1025) Raum zu geben ist.2

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MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 414 m.w.N. Musielak/Voit/Voit § 1025 Rdn. 1.

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2

Die Regelung des § 38 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen über den Gerichtsstand begründet ein Regel-/Ausnahme-Verhältnis. Die Norm gilt seit dem 21.10.2005 unverändert. Grundsätzlich sind Gerichtsstandsvereinbarungen unzulässig, um die durch die gesetzlichen Regelungen der §§ 13 bis 37 gewährleistete Waffengleichheit der Parteien nicht zu deren Disposition zu stellen.3 Die Vorschrift regelt dabei die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine zwischen den Parteien eines künftigen oder gegenwärtigen Rechtsstreits getroffene Vereinbarung über die Zuständigkeit des erstinstanzlich zur Entscheidung berufenen Gerichts, also eine Gerichtsstandsvereinbarung Wirksamkeit erlangt.4 II. Übersicht

3

Nach Abs. 1 können nur zwischen Kaufleuten wirksam Gerichtsstandsvereinbarungen eingegangen werden (eingehend unten Rdn. 28 ff.); Nichtkaufleute können wirksame Gerichtsstandsvereinbarungen nur unter den Voraussetzungen des Abs. 2 dann vereinbaren, wenn eine der Parteien keinen Gerichtsstand im Inland hat (unten Rdn. 85). Diese Beschränkung auf die Zulässigkeit einer durch Kaufleute (Abs. 1) geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung ergibt sich aus den Gefährdungen, die einer geschäftsunerfahrenen schwächeren Partei aus solchen Gerichtsstandsvereinbarungen erwachsen würden.5 Vollständig verständlich ist das freilich nicht. Weshalb beispielsweise der Insolvenzverwalter oder ein Rechtsanwalt eine Gerichtsstandsvereinbarung nicht soll treffen können, ist wenig plausibel. Zu unterscheiden sind einerseits die Prorogation, die Begründung der Zuständigkeit eines an sich nicht zuständigen Gerichts und andererseits die Derogation, der Ausschluss der Zuständigkeit eines an sich zuständigen Gerichts (zu den Funktionsweisen unten Rdn. 28 ff., 53 ff., 71 ff.). Die örtliche wie die sachliche Zuständigkeit –regelmäßig die der ersten Instanz6 – 4 kann vereinbart werden.7 Dies wird unter dem Gesichtswinkel der Geschäftsverteilung erheblich, soweit die Zivilkammer an Stelle der Kammer für Handelssachen angegangen wird, weil sie nicht von Amts wegen an die Kammer für Handelssachen verweisen darf (§ 98 Abs. 3 GVG).8 Die Vereinbarung wirkt für und gegen die Rechtsnachfolger der Beteiligten (z.B. den Zessionar).9 Der Wechsel der gesetzlichen Vertretung ist ohne Bedeutung.10 III. Funktionale Äquivalente zur Gerichtsstandsvereinbarung 1. Rügeloses Einlassen 5

a) Die Eröffnung der Möglichkeiten von Gerichtsstandsvereinbarungen ist kein Bruch des Systems der ZPO. Die Zuständigkeitsordnung der §§ 12 ff. ist als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage nicht derart festgeschrieben, dass sie durch die Handlungen der Parteien auch außerhalb ausdrücklicher Vereinbarungen über den Gerichtsstand nicht beeinflusst werden könnten. Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges

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Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 1. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 1. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 1. RGZ 148, 131 ff., RG Gruch. 53/1114 ff. RGZ 93, 312, 314. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. A I. KG OLG 17/97 ff. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ia 5.

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wird nämlich gemäß § 39 auch dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn im Falle der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts die Belehrung nach § 504 unterblieben ist. Verhandelt der Beklagte im Übrigen zur Hauptsache, so wird die gerichtliche Zuständigkeit begründet, vorausgesetzt, dass sie vereinbart werden könnte, sofern der Beklagte die Unzuständigkeit bis dahin nicht gerügt (vgl. § 295) hatte, gleichviel, ob er sich dessen bewusst war oder nicht.11 Liegt indes einer der Fälle vor, unter denen nach § 40 eine Vereinbarung über den Gerichtsstand nicht getroffen werden kann, wird nach § 40 Abs. 2 S. 2 die Zuständigkeit eines Gerichts auch nicht durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache begründet. Anders ist dies nur im amtsgerichtlichen Verfahren (§§ 39 S. 2, 504). b) Zustimmung des Beklagten zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. 6 Daraus folgt weiter, dass, wenn der Beklagte ausdrücklich (auch vor der Verhandlung zu Hauptsache) durch Prozesserklärung zustimmt, er auch nicht mehr rügen darf, weil dann die Zuständigkeit begründet ist.12 c) Einzelheiten aa) Der Beklagte kann sich dabei auch in Abwesenheit des Klägers erklären. Der 7 ausdrücklichen Zustimmung des Beklagten steht sie durch schlüssiges Verhalten (als stillschweigende) gleich. Auch in der (vorbehaltlosen) Erhebung der nach § 33 abhängigen Widerklage tritt der Rügeverlust ein (vgl. § 33 Rdn. 110 ff.).13 Die Zustimmung des Beklagten ist auch gegeben, wenn beide Parteien Verweisung des Rechtstreits an ein anderes bestimmtes Gericht gemeinsam beantragen oder der Kläger ohne Rüge des Beklagten.14 Doch wird der Kläger nicht von der Kostenlast entbunden. Unter Verhandlung zur Hauptsache versteht die Prozessordnung Verschiedenes. Sie bezeichnet den Gegensatz einer Vor- zur Sachverhandlung (vgl. §§ 99; 239 Abs. 2 und 4; 249 Abs. 2, 240, 345, 588 Abs. 1 Nr. 3, 590, 919, 926, 927 Abs. 2). Im Fall des § 39 wie in den der §§ 76 Abs. 1 (77), 271 Abs. 1, 274, 504 bedeutet Hauptsache die Verhandlung; über den außerprozessualen Anspruch (den Sachantrag bzw. im Urkundenrechtstreit über diesen Antrag) im Gegensatz zur Verhandlung über Prozessbedingungen und den reinen Prozessanträgen (auf Vertagung u.dgl.m.). bb) Es kommt nur auf die Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache an. Anwe- 8 senheit des Klägers ist nicht erforderlich. Verhandelt der Beklagte gegen ihn zur Hauptsache und beantragt den Erlass des vollen Versäumnisurteils, nicht bloß des prozessabweisenden (vgl. die Ausführungen bei § 330), so ist die Zuständigkeit begründet; die alleinige Verhandlung des Klägers zur Hauptsache, wenn der Beklagte nicht erscheint, und gegen ihn Versäumnisurteil ergeht, ist dagegen ohne Bedeutung.15 Dies gilt, obwohl § 331 Abs. 1 S. 2 den Zuständigkeitsnachweis in den Fällen der §§ 29 Abs. 2, 38 vorschreibt, auch in diesen.

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RG Gruch. 44/1183. RGZ 151, 65, 67. KG JW 1931, 1825. RGZ 94, 133, 136; OLG Köln ZZP 1950, 147. RGZ 2, 408, 409.

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cc) Die Fiktion, wonach der im Sinne von § 331 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 säumige Beklagte das tatsächliche Vorbringen des Klägers zugestanden hat, gilt nicht in Bezug auf die Behauptung der örtlichen Zuständigkeit auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38. Vielmehr sind sowohl das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung als auch die Prorogationsfähigkeit der Parteien vom Kläger nachzuweisen. Der Kläger genügt seiner Nachweispflicht hinsichtlich der Prorogationsfähigkeit des Beklagten, wenn er dem Gericht die Gewissheit verschafft, dass beim Beklagten die Voraussetzungen vorliegen, unter denen Kaufmannseigenschaft vermutet wird. Es genügt daher, wenn der Kläger nachweist, dass der Beklagte ein Gewerbe betreibt. Er braucht dagegen nicht den Nachweis zu führen, dass das Unternehmen des Beklagten einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb tatsächlich erfordert.16

10

dd) Die Rüge darf auch (anders als in den sonstigen Fällen des § 269 Abs. 3) nicht später nachgebracht werden durch Glaubhaftmachung, dass der Beklagte ohne sein Verschulden sie nicht erhoben hat;17 wohl aber im Amtsgerichtsverfahren, wenn es entgegen § 504 unterlassen hat, den Beklagten auf seine sachliche Unzuständigkeit hinzuweisen (§§ 504, 39 S. 2). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) gibt es hier nicht.

11

ee) Bei mehreren Beklagten wirkt der Rügeverlust bzw. die Vereinbarung nur in jeder einzelnen Person (§ 61); bei der notwendigen Streitgenossenschaft dagegen nur, wenn sie gegen alle vorliegen (doch werden die säumigen durch die nichtsäumigen vertreten, § 62; was die säumigen auch gegen sich gelten lassen müssen, soweit nicht § 331 Abs. 1 S. 2 durchgreift). Der selbständige Streitgehilfe (§ 69) darf auch gegen den Widerspruch des Beklagten die Rüge erheben; sie ist zu. beachten, und zwar auch zugunsten des Beklagten.

12

ff) Eine rügelose Verhandlung zur Sache vor dem unzuständigen Gericht hindert folglich eine Verweisung an das zuständige Gericht nicht, wenn es an der nach § 504 erforderlichen Belehrung des Beklagten über die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gefehlt hat. Erfolgt der Hinweis nach § 504 erst nach mündlicher Verhandlung, wird die Sperre des § 39 S. 2 erst von diesem Zeitpunkt an aufgehoben und das sachlich unzuständige Gericht erst durch rügelose Verhandlung des Beklagten in der nächsten mündlichen Verhandlung zuständig. Ein vor der mündlichen Verhandlung erklärter Verzicht des Beklagten auf die Erhebung der Rüge der Unzuständigkeit entfaltet Wirkungen nur, wenn Form und sachliche Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 gegeben sind.18

2. Vereinbarungen über den Erfüllungsort. Die Vorschrift des § 38 wird ergänzt durch § 29 Abs. 2, der Vereinbarungen über den Erfüllungsort betrifft: Danach begründet eine Vereinbarung über den Erfüllungsort die Zuständigkeit nur, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind – was auf die Regelung des § 38 Abs. 1 verweist, wodurch Umgehungen des Prorogationsverbots des § 38 verhindert werden sollen.19 Aus der Vereinbarung über einen (möglichen) Erfüllungsort, die des Gerichtsstandes 14 herzuleiten, ist daher abzulehnen. Umso weniger kann hieraus auf die Vereinbarung 13

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OLG Karlsruhe MDR 2002, 1269. BGH MDR 1964, BS, RGZ 86, 229, 231. OLG Schleswig SchlHA 2013, 78. MünchKomm/Patzina § 29 Rdn. 21.

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eines ausschließlichen Gerichtsstandes geschlossen werden.20 Ist die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien in einem Generalübernehmervertrag mangels Kaufmannseigenschaft des Auftraggebers und auch einer ARGE als Auftragnehmer unwirksam, bleibt der Erfüllungsort der Ort der Bauausführung.21 Treffen Nichtkaufleute – also Personen, auf die im Recht der Gerichtsstandsverein- 15 barungen die Absätze 2 und 3 des § 38 anzuwenden wären – materiell-rechtliche Vereinbarungen über den Erfüllungsort nach § 269 BGB, ist damit aber nicht ohne weiteres gemeint, dass diese materiell-rechtlichen Vereinbarungen nicht zu dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach § 29 Abs. 1 führen. Dies ist nur dann der Fall, wenn Erfüllungsortsvereinbarungen von der wirklichen, von den Parteien gewollten und durchgeführten Abwicklung des Vertragsverhältnisses isoliert getroffen werden. Solche isolierten oder abstrakten Vereinbarungen über den Erfüllungsort sind in ihrem Gehalt Gerichtsstandsvereinbarungen; wollte man ihnen materiell-rechtlich und prozessual nach § 29 Abs. 1 Wirkung beimessen, wäre damit eine Umgehung des § 38 Abs. 1 möglich. § 29 Abs. 2 stellt sich daher als Vorschrift dar, mittels der derartige Umgehungen ausgeschlossen werden (vergleiche § 29). IV. Rechtsdogmatische Grundfragen der Gerichtsstandsvereinbarung 1. Einigungen über das Prozessrechtsverhältnis betreffende Fragen a) Allein die Feststellung, dass im positiven Gesetzesrecht der ZPO prozessual wir- 16 kende Vereinbarungen der Parteien zugelassen sind und dass in § 38 von zugelassenen Gerichtsstandsvereinbarungen die Rede ist, gibt noch nicht das Instrumentarium dafür an die Hand, die Probleme angemessen zu erörtern, die sich für die Behandlung von Problemen bei der Zulassung von Gerichtsstandsvereinbarungen in konkreten Fallgestaltungen ergeben. Hierfür ist es erforderlich, die Gerichtsstandsvereinbarungen nach § 38 in dem systematischen Zusammenhang von materiellrechtlich oder prozessual zu betrachtenden Verträgen in ihrer Verschränkung mit dem Zivilprozessrecht zu betrachten, das die Grundlage solcher Vereinbarungen darstellt, zu verstehen.22 Außerhalb des Zivilprozesses können die Parteien eines Rechtsverhältnisses sich über die Abwicklungsformen der zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses verstehen und vergleichsweise nach § 779 BGB einigen. Ob und inwieweit dabei in der Tat ein beiderseitiges Nachgeben und Abrücken von zuvor eingenommenen Rechtsstandpunkten erforderlich ist,23 kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben. Interessant ist, dass sich außerprozessual lebende Menschen (natürliche Personen), juristische Personen, Personengesellschaften und Personifikationen24 wirksam einigen können. Das Beschreiten des Rechtsweges, der eingeschlagen wird, wenn und soweit eine vergleichsweise Einigung nach § 779 BGB nicht in Betracht kommt oder scheitert, führt zu einer Veränderung der Rechtslage zwischen den Parteien des Rechtsverhältnisses. Die Parteien nehmen dann nämlich nicht nur gegeneinander eine Beziehung ein, so dass Schädiger und Geschädigter, Verkäufer und Käufer, Eigentümer und Besitzer, Geschäftsherr und Auftragnehmer sich gegenüberstehen. Mit diesen Rechtsbeziehungen bilden diese Parteien vielmehr mit der

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OLG Hamburg JW 17/869. OLG Celle BauR 2004, 1338. Walchshöfer NJW 1972, 2164. MünchKomm-BGB/Habersack § 779 Rdn. 26 f. John die organisierte Rechtsperson (1978) S. 218, insbes. S. 230 f.

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Klagerhebung ein Prozessrechtsverhältnis,25 dass sie gegeneinander einnehmen, aber zugleich gegenüber dem angerufenen Gericht besteht.26 17

b) Unter dem Prozessrechtsverhältnis ist das durch die Inanspruchnahme eines Gerichts zu dem es in Anspruch nehmenden Partei und ihrer Gegenpartei (soweit sie notwendigerweise in den Prozess gehört) entstehende, in der Prozessordnung geregelte Verhältnis zu verstehen.27 Es entspricht dem Rechtsverhältnis des außerprozessualen Rechts, ist aber von diesem insofern zu unterscheiden als das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien außerprozessualer Art ist und zwischen den Beteiligten ohne das Dazwischentreten des Gerichts besteht. Es entsteht unmittelbar durch Gesetz oder durch die vom Gesetz zugelassene Vereinbarung und endet entsprechend dem Gesetz, durch den Willen der Beteiligten oder in Erfüllung ihres Wollens.28 Das Prozessverhältnis entsteht demgegenüber stets durch die einseitige (Prozess-)Handlung des Klägers, nicht durch die Verpflichtung oder die Verletzung außerprozessualen Rechts oder eine gesetzliche Haftung bei einem gegebenen Tatbestand wie das Rechtsverhältnis. Es wird durch das Gericht – nämlich durch rechtskräftige Endentscheidung – oder die Prozesserklärung – Klagerücknahme, Erledigungserklärungen – einer oder beider Parteien beendet.

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c) Gegenüber dem Gericht stehen die Parteien in einem Verhältnis, das durch ihren Anspruch auf Justizgewährung gekennzeichnet wird.29 Das Verfahren des Gerichts ist durch Normen des Prozessrechts strukturiert.30 Und ob ein bestimmtes Gericht der richtige Adressat der Rechts auf Bitte der Parteien (des Klägers, aber mit dem Klagabweisungsantrag auch des Beklagten) ist, richtet sich grundsätzlich zunächst auch nach dem geltenden Prozessrecht, nämlich den Regelungen über die sachliche und örtliche Zuständigkeit, die funktionelle Zuständigkeit und den Rechtsweg.31 Das ist darauf zurückzuführen, dass eine unparteiische Entscheidung von den Parteien nur unter der Voraussetzung erwartet werden kann, dass das zuständige Gericht selbst nach abstrakten Rechtsregeln bestimmt wird und nicht etwa danach, von welchem Gericht eine der Parteien eine ihr günstige Entscheidung erwarten kann. Die Parteien können daher erwarten, dass die Unparteilichkeit des Gerichts bei seiner Entscheidung durch die rechtsförmige Abstraktheit der Zuständigkeitsregeln gewährleistet wird. Die Zuständigkeitsregeln (vgl. die Ausführungen unter § 12) der ZPO dienen daher der Ermittlung des gesetzlichen Richters, womit nicht allein eine abstrakte verfassungsrechtliche Anforderung formuliert, sondern eine wesentliche Voraussetzung eines unter Bedingungen der Gewährung von Waffengleichheit durchgeführten fairen Prozesses zu sehen ist.32 Mit der Formulierung, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ein Prozesssachever19 trag oder Prozessvertrag sei, soll deutlich gemacht werden, dass die Vereinbarung in

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25 Kohler Prozeß als Rechtsverhältnis, in: Kleine zivilprozeßrechtliche Schriften, Bd. 22, S. 1 ff.; ausführlich zum Begriff Smid Zivilverfahrenslehre 2014, § 1 Rdn. 51 ff., 62 ff.; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1270. 26 Smid Zivilverfahrenslehre 2014, § 1 Rdn. 62; vgl. auch Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 2014, § 4 Kap. 1 III 2 ff. (S. 67 ff.). 27 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 2014, § 4 Kap. 1 III 1 ff. (S. 66 ff.); vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 2 Rdn. 1 ff.; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1270. 28 Wieczorek 2. Aufl., Rdn. B IIIa. 29 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 38 Rdn. 2; Smid Zivilverfahrenslehre 2014, § 16 Rdn. 13. 30 Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1270. 31 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 1 m.w.N. 32 Prütting/Gehrlein-ZPO/Bey § 38 Rdn. 1; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 1.

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keine Rechtsfolgen außerhalb des Prozesses zeitigen soll. Vielmehr soll mit einem prozessrechtlichen Vertrag oder Prozessvertrag eine Rechtsfolge spezifisch im Prozessrechtsverhältnis herbeigeführt werden. Nun gibt es in der Tat gemeinsame Erklärungen in Ansehung des Prozessrechtsverhältnisses, die von den Parteien im Prozess abgegeben werden und die sich als Prozesshandlungen darstellen. Hier ist z.B. an die beiderseitige Erledigungserklärung im Sinne von § 91a zu denken oder an die Erklärungen des Beklagten mit denen er einer Klageänderung nach § 263 oder der Klagerücknahme nach § 269 zustimmt. Diese sind im engeren Sinne Prozesshandlungen, da sie unmittelbar auf das Prozessrechtsverhältnis einwirken. Im Schrifttum wird denn auch ausgeführt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung, die er regelmäßig außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses, dieses aber vorbereitend geschlossen wird auf Prozesshandlungen der Parteien aber in einem weiteren Sinne beruhe. Einen Sinn kann diese Art der Abgrenzung aber nicht haben im Hinblick auf die Erklärung des prozessualen Handelns der Parteien im Prozess, also in Bezug auf das Gericht als Dritten in dem Prozessrechtsverhältnis. Fragt man nach dem Erklärungswert eines solchen Ansatzes, kommt in Betracht, dass damit der Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung als nach Maßgabe der in § 38 normierten Voraussetzungen wirksamen Vereinbarung in Bezug auf das Prozessrechtsverhältnis eine Abgrenzung von prozessual relevanten materiell-rechtlichen Vereinbarungen vorgenommen werden kann, wie sie für die teleologische Reduktion im Zusammenhang der Auslegung des § 29 Abs. 2 von Bedeutung ist. Dann kann nämlich mit der Kategorie des prozessrechtlichen Vertrages die Gerichtsstandsvereinbarung als gegenüber dem materiellen Rechtsverhältnis der Parteien, aus dem sich die von der Gerichtsstandsvereinbarung erfassten Streitigkeiten ergeben können, abstrakt prozessuale Vereinbarung beschrieben werden. Eine solche abstrakte Vereinbarung ist nur wirksam, wenn sie den gesetzlich normierten Ausnahmetatbestand des § 38 erfüllt. Denn mit ihr wird gerade ohne Rücksicht auf die materiell-rechtlichen Beziehung der Parteien der aus der Waffengleichheit der Parteien resultierende Grundsatz durchbrochen, dass der Kläger den Beklagten an dessen Wohnsitz oder Sitz aufzusuchen habe. Dies aber steht als allgemeine oder grundsätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung einer Klage im Allgemeinen nicht zur isolierten Disposition der Parteien. Demgegenüber können die Parteien auf den Gerichtsstand einwirken und damit legitime Abweichungen vom Grundsatz des actor sequitur forum rei verwirklichen, wenn sie sich materiell-rechtlich wirksam über den Erfüllungsort einigen (§ 269 BGB, vergleiche § 29 Rdn. 33 ff.). Letzteres ist ersichtlich bei einem auf dem Gebiet des materiellen Rechts geschlossenen Vertrag, in dem in Bezug auf die Leistungserbringung deren Modalitäten geregelt werden. d) Prozessuale Verträge sind daher immer im Kontext ihrer Auswirkung auf die Ge- 20 währung von Waffengleichheit der Parteien durch das im Übrigen geltende Prozessrecht zu sehen.33 Dies gilt aus dem außerprozessualen Recht (der Sphäre, in der die Parteien eines Rechtsverhältnisses über die Geltung materieller Rechtssätze in ihrem Verhältnis zueinander ohne Einschaltung des Gerichts als unparteiischen Dritten in einem Prozess rechtlich geordneten Verfahren verhandeln). Es ist nicht unbekannt, dass die Verhandlungen der Parteien unter den Gesichtspunkten der Wahrung fairer Gleichheit geordnet werden. Es sei hier an Regelungen wie die des § 138 Abs. 2 BGB oder an den gesamten Bereich des Verbraucherschutzrechts erinnert, mit dem das soziale oder wirtschaftliche Übergewicht einer Partei, das zu einem ungerechten Verhältnis führen könnte, korrigiert

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33 Vgl. Kwaschik Parteivernehmung und der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess, S. 87 ff.

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und ausgeglichen wird. Dass die Regelungen des positiv gesetzlich geltenden Prozessrechts mit ihrer ausbalancierten Gewährleistung der Waffengleichheit der Parteien im Prozess der Erkenntnis des zwischen ihnen streitigen Rechts in besonderem Maße störanfällig sind, wenn und soweit den Parteien die Befugnis eingeräumt wird, an ihre Stelle privatautonom vereinbarte Regelungen zu setzen, liegt auf der Hand. Dies spricht nicht gegen solche Vereinbarungen – wie die zitierten positiv gesetzlichen Regelungen deutlich machen –, lässt aber erkennen, dass an ihre Wirksamkeit besondere Anforderungen zu stellen sind. Für die Vereinbarung über die Zuständigkeit regelt § 38 diese besonderen Wirksamkeitsanforderungen. 21

e) Diese Fragen kommen in Fällen zum Tragen, in denen geklärt werden muss, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung auch noch einen schon rechtshängigen Prozess beeinflussen kann. Dies richtet sich zum einen danach, ob die gesetzlich in § 38 vorgeschriebene Form eingehalten wird. Darüber hinaus greift aber beim bereits rechtshängigen Prozess grundsätzlich die perpetuatio fori, so dass Parteivereinbarungen an der einmal mit der Klage begründeten örtlichen Zuständigkeit des zunächst angerufenen Gerichts nichts ändern können. 2. Perpetuatio fori

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a) Zeitpunkt des Abschlusses. In den Fällen der Abs. 1, 2 und 3 Nr. 1 sind unter den dort normierten weiteren Voraussetzungen vor Rechtshängigkeit (zum Begriff vgl. die Ausführungen bei § 261), gegebenenfalls aber nach Anhängigkeit34 der Sache geschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen ohne weiteres zulässig.35 Die Prorogation ist nach Eintritt der Rechtshängigkeit nur zulässig, wenn das Gericht noch nicht infolge Einlassung des Beklagten zur Sache (§ 39) zuständig geworden ist;36 im Übrigen steht grundsätzlich § 261 Abs. 3 Nr. 2 der Wirksamkeit einer Prorogation entgegen.

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b) Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann grundsätzlich nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit nicht dazu führen, die Unzuständigkeit eines einmal angerufenen zuständigen Gerichts zu begründen.37 Nach Rechtshängigkeit kann eine bis dahin schwebend unwirksame Gerichtsstandsvereinbarung nicht mehr mit der Wirkung genehmigt werden, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts wegfiele (arg. § 261 Abs. 3 Nr. 2).38 Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit geschlossen wird und einen Rechtsstreit betrifft, der bereits vor einem zuständigen Gericht anhängig ist, führt daher im Hinblick auf § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht zum Entfall der Zuständigkeit des zunächst angerufenen Gerichts.39

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c) Eine die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, die aufgrund der perpetuatio fori an sich aufrechterhalten würde, ändernde Gerichtsstandsvereinbarung wäre auch keine Rüge der Zuständigkeit des Gerichts – da ja nach den allgemeinen Regeln des Gesetzes ein Rügeverzicht vorläge –, da andernfalls eine Prorogation keinen Sinn hätte, sondern die Unzuständigkeitsrüge erhoben werden müsste.

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34 35 36 37 38 39

MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 14. Vgl. auch Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 8. BGH NJW 1976, 626; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 716; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 8. BGH NJW 1963, 585 m. Anm. Zeuner JZ 1963, 754. Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO, Rdn. 65. OLG Dresden NZV 2011, 287.

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3. Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung im rechtshängigen Prozess als Klageänderung oder Klagerücknahme a) Ob eine Gerichtsstandvereinbarung noch einen schon rechtshängigen Prozess be- 25 einflussen kann, richtet sich abgesehen von der zu wahrenden Form danach, ob dessen Rechtshängigkeit beseitigt werden kann (vgl. § 263). Das ist der Fall durch Klagerücknahme (in jeder Instanz), was aber ab Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache nur mit Einwilligung des Gegners zulässig ist (§ 269). Geht man davon aus, dass die Gerichtsstandvereinbarung nur als materiell-rechtlicher Vertrag zu beurteilen ist (vgl. § 38), so ist sie ohne Vollziehung einer Klagerücknahme (auf deren Vollendung auch nicht geklagt werden kann) unwirksam. Nach dem BGH40 ist sie unbeachtlich. Lässt man die Vereinbarung auch als Prozesshandlung zu, so liegt in ihr schon die wirksame Klagerücknahme, wenn sie gegenüber dem Gericht erklärt worden ist (dann aber auch mit den Kostenfolgen aus, § 269 Abs. 3 S. 2, Abs. 4). Die außerprozessuale Willenserklärung wird dadurch zu keiner prozessualen, da sie prozessuale Zwecke verfolgt oder prozessuale Wirkungen auslöst. Die prozessuale Wirkung kann außer- wie innerprozessuale Zwecke zum Gegenstande haben. b) Liegt eine im Übrigen formwirksame Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den 26 Parteien des Prozesses vor, würde damit jedenfalls das Problem einer nach Beginn der mündlichen Verhandlung von § 269 geforderten Einwilligung des Gegners sich nicht mehr stellen können, da sich bei Einführung der Gerichtsstandsvereinbarung in den Prozess die Verweigerung der Zustimmung des Gegners zur Klagerücknahme als protestatio facti contraria des Beklagten als Partei der Gerichtsstandsvereinbarungen darstellen würde. Um zu beurteilen welcher Prozesshandlungen es bedarf, um der wirksam geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung im bereits rechtshängigen Prozess Wirkung zu verleihen, muss die prozessrechtsdogmatische Rechtsfrage entschieden werden, ob die Gerichtsstandsvereinbarung, wird sie als solche in den rechtshängigen Prozess durch Parteivortrag eingeführt, bereits als wirksame Klagerücknahme des Klägers anzusehen ist, den dann auch die Kostenfolgen des § 269 Abs. 3 treffen. Sieht man die Gerichtsstandsvereinbarung dagegen als einen außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag an (in der gängigen Terminologie spricht man von einem materiell-rechtlichen Vertrag im Gegensatz zu einer Prozesshandlung), muss nicht allein die Tatsache dieses Vertrages in den Prozess eingeführt werden, sondern die Prozesshandlung der Klagerücknahme gesondert vorgenommen werden. Von der überkommenen Lehre wird dies damit begründet, dass die als Prozesshandlung zu bezeichnende prozessuale Willenserklärung in einem Gegensatz zur außerprozessualen Willenserklärung zu verstehen sei. Denn prozessuale Willenserklärungen richten sich nicht nur an die am Rechtsverhältnis beteiligten Parteien. c) Auch wenn die Zuständigkeit auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht und 27 der Beklagte mit teilweise denselben Einwendungen die Wirksamkeit dieser Abrede wie die Begründetheit der Klageforderung bekämpft, ist die Revision gegen die Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit unzulässig, wenn das Berufungsgericht die örtliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts bejaht und im Übrigen die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen hat.41

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BGH NJW 1962, 585; OLG München MDR 1965, 767. BGH NJW 2000, 2822.

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V. Materiell-rechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen von Gerichtsstandsvereinbarungen 1. Rechtliche Qualifikation von Gerichtsstandsvereinbarungen a) Prozessvertrag. Ob denn die Kategorie eines Prozessvertrages hilfreich ist, wie es die mittlerweile wohl vorherrschende Meinung vertritt, begegnet Zweifeln. Sie stützt sich darauf, dass die Vereinbarung der Parteien ausschließlich auf Erreichung eines prozessualen Erfolges, der im Falle der Prorogation oder Derogation auf Beeinflussung der Zuständigkeit oder Unzuständigkeit eines Gerichts gerichtet ist, aber eine schuldrechtliche Verpflichtung der Parteien darüber hinaus nicht begründet, mag bezweifelt werden. Hieraus darauf zu schließen, die auf den Abschluss eines Prozessvertrages gerichteten Willenserklärung seien Prozesshandlungen in einem weiten Sinne erscheint so nicht wirklich weiterführend. Ob die Bezeichnung, die der BGH42 mit der Qualifikation der Gerichtsstandsvereinbarung als „Vertrag über prozessrechtliche Beziehungen“ gewählt hat, in diesem Zusammenhang weiterhilft, mag auch bezweifelt werden. Auch wenn in der Rechtsprechung43 und in der Literatur44 Gerichtsstandsvereinba29 rungen als Prozessrechtsverträge bezeichnet werden, wird damit hinsichtlich des Zustandekommens und der Rechtsbeständigkeit ein Rückgriff auf das materielle Recht von dieser mittlerweile überwiegend vertretenen Ansicht nicht ausgeschlossen. Eine wirksam vorprozessual geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung kann – als außerhalb des Prozesses vorgenommen – nicht als Prozesshandlung gewertet werden. Die rechtliche Qualifikation als Prozessvertrag zielt darauf, in der Gerichtsstands30 vereinbarung selbst bereits diejenige prozessuale Aktion sehen zu können, mit der die örtliche Zuständigkeit des an sich zuständigen Gerichts auf den Gerichtsstand des an sich unzuständigen Gerichts verlagert wird. Das geht aber an der prozessualen Lage vorbei, für die es darauf ankommt, ob die Parteien sich auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufen. Das mag zwar regelmäßig schon deshalb der Fall sein, weil die Gerichtsstandsvereinbarung aus der Sicht derjenigen Partei, die vor dem nach ihr prorogierten Gericht klagt, günstig erscheint. Dies ändert aber nichts daran, dass gleichsam „ruhende“ Gerichtsstandsvereinbarung schwerlich als Prozesshandlungen verstanden werden können. 28

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b) Sachprobleme hinter der rechtlichen Qualifikation von Gerichtsstandsvereinbarungen. Hinter der überkommenen Darstellung eines Gegensatzes zwischen materiell-rechtlich zu verarbeitenden Willenserklärungen im Rechtsverhältnis inter partes und im Raume des Forums über die Parteien hinausgreifender Prozesshandlungen verbirgt sich die Frage, wie die auf den Prozess bezogene Vereinbarung der Parteien in den Prozess eingeführt wird. Erlangt das Prozessgericht von der Gerichtsstandsvereinbarung angelegentlich des Sachvortrages der Parteien zu dem Vertrag, der Grundlage der streitgegenständlich gemachten Ansprüche ist, Kenntnis, ist damit nicht zwingend eine Berufung einer der Parteien auf die Gerichtsstandsvereinbarung zu sehen. Machen beide Parteien nämlich von der Gerichtsstandsvereinbarung keinen Gebrauch, bleibt die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts, ist sie denn nur nach den §§ 12, 13 ff. als allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand begründet, unangetastet und der Prozess nimmt

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42 BGHZ 49, 384 = JZ 1968, 385. 43 BGHZ 59, 22, 26 = NJW 1972, 1622; BGH NJW 1989, 1431, 1432. 44 Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO, Rdn. 50; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlungen einer Partei im Zivilprozess, S. 279; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 37 Rdn. 2 ff.

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seinen Lauf. Führt nun aber der Kläger die Gerichtsstandsvereinbarung expressis verbis in den Prozess ein wird danach zu fragen sein, welche prozessualen Folgen er daraus ableiten will. War die Klage bereits rechtshängig, also dem Beklagten zugestellt (§ 261), wird sich nun – wie bei Prozesshandlungen überhaupt – aus der Sicht des Gerichts die Frage stellen, ob der Kläger hiermit eine Rücknahme seiner erhobenen Klage verbinden wollte. Regelmäßig wird in diesen Fällen nach § 139 Abs. 1 S. 2 der Kläger darüber zu befragen sein, welche Bedeutung er seinem Vortrag beimisst. Beruft sich der Beklagte auf die vor dem allgemeinen oder besonderen Gerichtsstand der §§ 12, 13 ff. erhobenen Klage hin auf die abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung, kann hierin eine Zuständigkeitsrüge liegen. Auch insoweit hat das Gericht den Beklagten entsprechend zu befragen. c) Materiell–rechtlicher Vertrag. Hieraus kann zwanglos geschlossen werden, 32 dass es sich bei der Vereinbarung nach § 38 um einen Vertrag handelt, der außerhalb des Prozessverhältnisses geschlossen wird.45 Da die Vereinbarung nach § 38 ein außerprozessualer Vertrag ist, kommen auf ihn die Regeln des BGB über Willenserklärung zum Ansatz.46 Es kommt daher zunächst darauf an, ob dieser Vertrag nach inländischem deutschem Recht zu beurteilen ist oder ob ausländisches Recht zur Anwendung kommt. 2. Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung a) Aus seiner Qualität als abstrakter Vertrag über die Zuständigkeit richtet sich ne- 33 ben den besonderen prozessualen Voraussetzungen des § 38 das Zustandekommen und Wirksamwerden einer Gerichtsstandsvereinbarung nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. b) Wurden Handlungen, welche die Prozessordnung zulässt, vor Beginn des Pro- 34 zessverhältnisses und mit Rücksicht auf es wirksam vollzogen, so wirken sie kraft außerprozessualen Rechts, wenn sich eine Partei auf sie im Prozess beruft. Dahin gehören die genannten Erklärungen, wie die nach §§ 38, 1025, 1048, 1034 Abs. 2; § 101 ArbGG. Von den Erklärungen der Schiedsklausel sind aber die Prozesshandlungen zu unterscheiden, die auf ihrem Grund von den ordentlichen Gerichten (von einer oder beiden Parteien, im arbeitsgerichtlichen Verfahren auch vom Schiedsrichter) gefordert werden. Ihre außerhalb des Prozesses erklärte Abgabe ist jedenfalls nach außerprozessualem Recht zu beurteilen (vgl. §§ 145 ff. BGB). c) Maßgebliches Recht. Das wirksame Zustandekommen der Gerichtsstandsverein- 35 barung beurteilt sich nach derjenigen Rechtsordnung, nach der sich auch das zugehörige, den Inhalt des gesamten Vertrages bildende materielle Rechtsverhältnis richtet.47 Im Kollisionsfalle gelten daher die Regeln des deutschen internationalen Privatrechts. Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung beurteilt sich daher nicht immer nach der lex fori.48 Bei der Kaufpreisklage eines deutschen Unternehmers gegen seinen französischen Vertragshändler entscheidet daher, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, französisches Recht darüber, ob eine in den Allgemeinen Verkaufsbedingungen des Unternehmers enthaltene Erfüllungsorts- und Gerichtsstandsklausel zwi-

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BGH MDR 1968, 574 = NJW 1968, 132, 133; BGH NJW 1971, 323. BGH MDR 1968, 574 = NJW 1968, 132; BGH NJW 1971, 323. OLG Frankfurt IPRspr 2004, Nr. 97, 199. BGH NJW 1971, 323, 324 f. m. Anm. Geimer.

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schen den Parteien gilt.49 Wird eine Klage bei dem ohne Prorogation zuständigen deutschen Gerichte erhoben und die vereinbarte ausschließliche Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts eingewandt, ist nach alledem zunächst zu prüfen, ob die Vereinbarung nach deutschem Recht wirksam ist. So ist die Frage, ob die mit der Derogation der deutschen Gerichtsbarkeit verbundene Prorogation der ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte eines ausländischen Staates nach deutschem Prozessrecht zulässig ist, nach §§ 38, 40 zu beurteilen, die gleichermaßen für die Vereinbarung der Zuständigkeit an sich nicht zuständiger inländischer und ausländischer Gericht gelten.50 36

d) Angebot und Annahme. Das Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung als materiell-rechtlicher Vertrag richtet sich nach allgemeinem bürgerlichem Recht. Bei Anwendung inländischen Rechts kommt m.a.W. für die Annahme der Vereinbarung nach § 38, §§ 145 ff. BGB zur Anwendung, so dass sie durch Angebot nach § 145 BGB und Annahme der in § 146 BGB zu Stande kommt. Angebot und Annahme, die zum Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung führen können, finden zwischen den Parteien statt. Ob diese davon auch in prozessualer Hinsicht Gebrauch machen oder ob der Kläger ungeachtet der Gerichtsstandsvereinbarung am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten oder einem besonderen Gerichtsstand klagt, ist eine quaestio facti. Und ob der Beklagte dann die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts unter Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung rügt, hängt ebenso von seinem prozessualen Kalkül ab, wie im umgekehrten Fall desjenigen des Klägers.

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e) Verpflichten sich Mitschuldner nicht im gemeinsamen Vertrag, so ist auch unter ihnen eine getrennte Gerichtsstandsvereinbarung zulässig. Diese Gerichtsstandsvereinbarung wirkt regelmäßig nur zwischen den abschließenden Parteien (und ihren Einzeloder Gesamtrechtsnachfolgern). Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann in Gesamthandverhältnissen daher nur unter der Voraussetzung gegenüber allen Beteiligten wirksam sein, wenn sie wirksam von allen Gesamthändern oder gegen alle getroffen wird. Dies entspricht den Grundsätzen, die im Zusammenhang einer Vereinbarung des Erfüllungsortes bei einheitlicher Gesamtleistung gelten (vgl. § 29 Rdn. 26, 39, wo die Bestimmung eines gemeinschaftlichen Gerichtsstandes unumgänglich ist und nicht durch eine solche einzelne Abrede, die die Bestimmung des Gerichtsstandes verhindert, die Rechtsverfolgung überhaupt unmöglich gemacht werden darf).

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3. Gerichtsstandsvereinbarungen als abstrakter Vertrag. Dabei handelt es sich bei der Vereinbarung nach § 38 um einen abstrakten Vertrag51 in dem Sinne, dass sie von dem Rechtsverhältnis, in Bezug auf das und in Rahmen dessen sie geschlossen wird, unabhängig ist. Es kommt für den Bestand der Vereinbarung daher nicht darauf an, ob der mit ihr zusammenhängende Vertrag rechtsbeständig ist, denn gerade hierüber soll nach Maßgabe der Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 vor dem probierten Gerichte gestritten werden können.52 Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag, in Bezug auf den die Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen worden ist, wegen arglistiger Täuschung angefochten wird.53 Diese Nichtigkeit erfasst die Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund ihres

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BGHZ 57, 72, 75 m. Anm. Giesen JR 1972, 153. BGH WM 1985, 1507, 1509. OLG Hamburg MDR 1949, 368. RGZ 87, 7, 10. OLG Hamburg MDR 1949, 368.

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abstrakten Charakters daher regelmäßig nicht.54 Die spezifische, die prozessuale Waffengleichheit der Parteien zur Wahrung eines fairen Verfahrens zielende Regelung des § 38 betreffende Unwirksamkeit der Gerichtsstandsabrede hat die Nichtigkeit des Hauptvertrages ebenso wenig zur Folge. 4. Geschäftsfähigkeit. Der wirksame Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung 39 setzt daher die Geschäftsfähigkeit der Parteien voraus.55 Bedingt Geschäftsfähige können nach allgemeinen Regeln mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters Gerichtsstandsvereinbarungen schließen.56 Die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zum Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen durch den bedingt Geschäftsfähigen beendet deren schwebende Unwirksamkeit nach § 108 BGB.57 Liegt die Einwilligung indes bei Klageerhebung vor dem im Übrigen zuständigen Gericht noch nicht vor, greift perpetuatio fori durch: Die mit später erfolgter Einwilligung bewirkte Beseitigung der schwebenden Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung führt dann nicht die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts herbei.58 Eine Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Haftung ist nicht prorogationsfä- 40 hig.59 5. Stellvertretung, gesetzliche Vertretung (Organe) a) Wird eine Gerichtsstandsvereinbarung durch einen gewillkürten Stellvertreter ver- 41 einbart, müssen die Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB erfüllt sein.60 Im Falle der Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ist die Kaufmannseigenschaft der Partei maßgeblich, für die und in deren Namen die Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen worden ist. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der Vertreter selbst Kaufmannseigenschaft hat.61 b) Wird die Partei auch beim Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung anwaltlich 42 vertreten, umfasst die dem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht auch die Befugnis, für das streitige Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand zu vereinbaren.62 Anwaltszwang nach § 78 herrscht dabei nur unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Erklärungen vor Gericht abgegeben werden, also z.B. im Falle des § 38 Abs. 3 Nr. 1.63 Im Übrigen ist entscheidend, dass es sich bei der Gerichtstandsvereinbarung um einen materiellrechtlichen Vertrag der Parteien handelt, den sie wirksam ohne Einschaltung anwaltlichen Beistands schließen können. c) Im Allgemeinen werden Gerichtsstandsvereinbarungen selbstverständlich im Fal- 43 le der gesetzlichen Stellvertretung von organschaftlichen Vertretern von Gesellschaften oder den gesetzlichen Vertretern von Personen in anderen Fällen abgeschlossen.64

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54 RGZ 87, 7. 55 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 56 m.w.N; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1458. 56 BeckOK/Toussaint § 38 Rdn. 5; MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 56 m.w.N. 57 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 56. 58 Vgl. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 6. 59 LG Kleve, Beschl. v. 22.4.2016 – 3 O 67/15, juris. 60 Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 6. 61 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 14. 62 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 52, 57. 63 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 11. 64 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 52; vgl. Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 13.

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6. Form der Gerichtsstandsvereinbarungen a) Schriftformerfordernis im Falle des Abs. 2. Bei der Frage nach der für ihren Abschluss zu beachtenden Form ist danach zu unterscheiden, wer die Parteien einer Gerichtsstandsvereinbarung sind. Die Gerichtsstandsvereinbarung bedarf der Schriftform nach § 38 Abs. 2 S. 2, wenn eine oder beide Parteien Nichtkaufleute sind. In diesem Fall muss sie also schriftlich abgeschlossen oder im Falle mündlicher Abrede schriftlich bestätigt werden. Zulässigkeit und Wirksamkeit einer vor einem Prozess getroffenen internationalen 45 Gerichtsstandsvereinbarung sind daher, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird, nach deutschem Recht zu beurteilen.65 Begibt sich eine Partei nach Liechtenstein, um dort einen Vertrag abzuschließen, wobei es ihr – aus welchen Gründen auch immer – darauf ankommt, ihre Transaktionen über eine ausländische Bank außerhalb Deutschlands abzuwickeln, bringt sie sich bewusst in den Geltungsbereich liechtensteinischen Rechts und muss diesen Umstand insoweit gegen sich gelten lassen. Nimmt der Vertragspartner das im Ausland abgegebene Angebot des Verbrauchers im Ausland an, kann der Verbraucher nicht erwarten, dass ihm das Heimatrecht ins Ausland folgt und ihn dort schützt; dies gilt auch für die deutschen Formvorschriften. Eine Gerichtsstandsvereinbarung, nach der das Gericht eines ausländischen Staates für alle Streitigkeiten zuständig sein soll, ist dahingehend auszulegen, dass jedenfalls für Ansprüche gegen die Vertragspartei deren Heimatgerichte zuständig sein sollen.

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b) Formfreiheit im Falle des Abs. 1. Kaufleute können grundsätzlich Gerichtsstandsvereinbarungen formfrei treffen. Aufgrund des Schriftformerfordernisses des Abs. 2 kommt eine stillschweigende Vereinbarung einer Prorogation nach § 151 BGB nur für den Fall des § 38 Abs. 1 in Betracht. Soweit das Reichsgericht66 eine stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung abgelehnt hat, beruht dies darauf, dass das RG die Gerichtsstandsvereinbarung als Prozesshandlung angesehen hat – auf die Erklärung im Prozess kann aber nicht aus einem auszulegenden tatsächlichen Verhalten der Partei geschlossen werden; § 151 BGB findet auf Prozesshandlungen keine Anwendung. Vielmehr ist, wenn Zweifel daran vorliegen, ob die Partei etwas erklärt hat oder was sie erklärt haben wollte, nachzufragen, § 139 Abs. 1. Ob aber eine stillschweigend unter den Bedingungen des § 38 Abs. 1 getroffene Gerichtsstandsvereinbarung durch Prozesshandlung in den Prozess eingeführt wird, ist von der Wirksamkeit des Vertrages nach § 38 zu unterscheiden. 7. Anfechtung wegen Willensmängeln

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a) Die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung ist unabhängig von der des Hauptvertrages zu beurteilen.67 Namentlich gilt dies für die Anfechtbarkeit: Leidet der Hauptvertrag an Mängeln schlagen diese wegen des abstrakten Charakters der Gerichtsstandsvereinbarung auf diese im Allgemeinen nicht durch,68 unabhängig davon, ob es sich um Formmängel (z.B. § 125, § 311 b BGB), um Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) oder die Anfechtung des Hauptvertrages nach den §§ 119 ff. BGB handelt.

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65 BGH NJW-RR 2005, 929. 66 RGZ 159, 2; 154, 2. 67 BGH JR 1960, 264; KG BB 1983, 213; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 37 Rdn. 4; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1458. 68 Siehe BeckOK/Toussaint § 38 Rdn. 7 f.; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 64.

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b) Aus der rechtlichen Qualität von Gerichtsstandsvereinbarungen als abstrakte, 48 grundsätzlich in ihrem Bestand von den dem Streit zugrundeliegenden Vertragsverhältnis unabhängige Verträge ergeben sich Konsequenzen für die Reichweite ihrer bürgerlich-rechtlichen Anfechtbarkeit. Die Gerichtsstandsvereinbarung kann wegen Willensmängeln nach den §§ 119, 120 BGB und § 123 BGB angefochten werden. Die Anfechtung führt auch nach Rechtshängigkeit der Sache zur Beseitigung der Gerichtsstandsvereinbarung. Dem steht nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht69 § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht entgegen, da die Anfechtung ex tunc wirkt, § 142 Abs. 1 BGB und der Sperre der perpetuatio fori vorgehen soll. Das kann aber nur für die Anfechtung nach § 123 BGB gelten. Nach Einlassung des Beklagten zur Hauptsache entfällt die Anfechtungsmöglichkeit.70 Gerichtsstandsvereinbarungen können vom gesetzlichen Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht71 oder im durch Auslegung72 zu ermittelnden Rahmen seiner Vollmacht vom gewillkürten Vertreter73 geschlossen werden. Es führt nicht zwingend auch zur Nichtigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung, wenn der Hauptvertrag nichtig ist,74 da diese grundsätzlich gerade auch im Hinblick auf Streitigkeiten wegen der Wirksamkeit des Hauptvertrages geschlossen zu werden pflegt.75 Ob dies der Fall ist, hat das Gericht im Wege der Auslegung zu ermitteln.76 c) In Ausnahmefällen mag die Gerichtsstandsvereinbarung isoliert gemäß § 138 BGB, 49 z.B. wegen Ausnutzung wirtschaftlicher Überlegenheit einer Partei, als nichtig anzusehen sein.77 d) Ändert sich die Geschäftsgrundlage (d.h. die beim Vertragsschluss offenbarte, 50 von dem Geschäftsgegner erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines oder beider Vertragsteile, dass gewisse Umstände vorhanden sind oder künftig eintreten oder nicht eintreten werden, sofern sich gerade darauf der Wille zum Vertragsschluss gründet,78 § 313 BGB) so entfällt die Vereinbarung.79 8. Wirkung der Anfechtung im rechtshängigen Prozess a) Wird die Gerichtsstandsvereinbarung in den Prozess „eingeführt“, erhebt also der 51 Kläger an dem prorogierten Gerichtsstand die Klage oder wird auf eine, auf Unzuständigkeit wegen Derogation des mit der Klage zunächst angerufenen Gerichts gerichtete Rüge des Beklagten hin der Rechtsstreit bindend verwiesen, stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, wenn die Gerichtsstandsvereinbarung danach außerprozessual angefochten wird. Hier kommt es entscheidend darauf an, dass auch insofern der Grundsatz der perpetuatio fori Geltung beanspruchen kann. Für den erstgenannten Fall der Klage vor dem vereinbarten Gericht ergibt sich dies schon daraus, dass eine auf später eingetretene, zuständigkeitsrelevante Veränderungen gestützte Zulässigkeitsrüge nicht mehr Ge-

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Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO Rdn. 61. Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess (1968) S. 95. LG Düsseldorf NJW 1966, 553 (zu § 1357 BGB). OLG München NJW 1974, 195 m. Anm. Vollkommer. Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO, Rdn. 52. Vgl. RGZ 87, 7, 9 f.; 140, 149, 151. BGH LM Nr. 4; RGZ 140, 149, 151; Jayme IPRax 1989, 362; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 4. BGH LM Nr. 4; KG BB 1983, 213. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 62. RGZ 168, 121, 126 ff. RGZ 168, 121.

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hör finden kann. Dabei ist entscheidend, dass der Beklagte die Anfechtung der Gerichtsstandsvereinbarung nach §§ 119, 123 BGB in der Rüge der Unzuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts erklären kann. Hat der Beklagte dies nicht in der gebotenen Weise (§ 295) getan ist er nicht schutzwürdig. In diesem Fall haben die Prozesshandlungen (hier also die Zustimmung ebenso wie der Rügeverlust) den Vorrang vor der außerprozessualen Vereinbarung oder der Eintritt ihrer Unwirksamkeit. Sind die Voraussetzungen der Prozesshandlungen eingetreten, so bleibt der Gerichtsstand begründet, auch wenn die (außerprozessuale, materiell-rechtliche) Vereinbarung beseitigt wird. 52

b) In dem Fall, in dem der Beklagte unter Berufung auf Derogation die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt hat und die derogierende Gerichtsstandsvereinbarung nachträglich wegfällt, gilt nichts Anderes – und zwar schon deshalb, weil der Verweisungsbeschluss bindend ist. VI. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen von Gerichtsstandsvereinbarungen nach Abs. 1 bis 3

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Für die Prorogation nach § 38 gilt unabhängig davon, ob sie formfrei unter Kaufleuten im Falle des § 38 Abs. 1 oder in den Fällen der Abs. 2 und 3 vereinbart wird, dass allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen für alle Fälle vorliegen müssen. 1. Bestimmtheit

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a) Oben (Rdn. 2) ist im Rahmen der Auseinanderstetzung mit dem Normzweck des § 38 dargestellt worden, dass sich diese Vorschrift in einem gesetzlichen Regel-Ausnahmeverhältnis des grundsätzlichen Verbots bzw. der im Allgemeinen durch das Gericht aus Gesetz ausgesprochenen Unwirksamkeit von Vereinbarungen der Parteien bewegt, die sich auf das Prozessrechtsverhältnis beziehen. In diesem Zusammenhang regelt § 40 die Fälle, in denen nach § 38 zugelassene Gerichtsstandsvereinbarungen gleichwohl rechtliche Wirkung nicht entfalten können.

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b) Der Inhalt des Gerichtsstandbestimmungsvertrages setzt ein bestimmtes Rechtsverhältnis (§ 256) voraus (§ 40 Abs. 1), für das kein ausschließlicher Gerichtsstand bestimmt ist. Rechtsverhältnis und Gerichtsstandsabrede müssen zwischen den Beteiligten bestehen. Die Prorogation muss die Vereinbarung eines bestimmten erstinstanzlich nach Maßgabe des Parteiwillens zuständigen Gerichts zum Gegenstand haben.80 Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 40 Abs. 1, demzufolge die Vereinbarung keine rechtliche Wirkung hat, wenn sie nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten bezieht. Bestimmbarkeit genügt, etwa für den Gerichtstand des z.Zt. des Vertragsschlusses noch unbekannten Zessionars81 – zu den Bedenken hiergegen Rdn. 56. Bezieht sich die Vereinbarung dagegen nicht auf ein bestimmtes oder bestimmbares Rechtsverhältnis, stellt sich die Frage, ob das aus ihm entspringende Recht hinreichend abgeleitet werden kann. Nicht selten ist es für den Beklagten nicht erkennbar, wann mit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Grundsatz des actor sequitur forum rei oder von einem nicht ausschließlichen besonderen Gerichts-

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80 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 38 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 38 Rdn. 16; Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 3, 17. 81 OLG Hamm NJW 1955, 995; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1958, 130; OLG Frankfurt MDR 1965, 582; a.M. LG Dortmund MDR 1955, 112; LG Kiel NJW 1955, 995; LG Nürnberg-Fürth NJW 1964, 1138.

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stand abgewichen wird. § 40 Abs. 2 S. 1 2. Var. bestimmt, dass sich die Gerichtsstandsvereinbarung nicht über ausschließliche Gerichtsstände hinwegsetzen darf, sei es bezogen auf die örtliche oder sei es auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts. § 40 Abs. 2 S. 1 1. Var. bestimmt, dass Gerichtsstandsvereinbarung, die keinen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand haben, unwirksam sind. Jedenfalls muss zum Zeitpunkt der Klageerhebung das erstinstanzlich nach der Prorogation zuständige Gericht bestimmbar sein. Hier sind verschiedene Fallgestaltungen denkbar. So genügt es für die Bestimmbarkeit des Gerichts, das probiert wird, dass die Anknüpfung an den Sitz einer Prozesspartei vorgenommen wird. Daher ist die Vereinbarung, dass ausschließlich die Gerichte am Sitz des Klägers oder des Beklagten zuständig sein sollen hinreichend bestimmt.82 Dem Bestimmtheitserfordernis genügt es auch, wenn vereinbart wird, dass der Gerichtsstand entweder an dem Wohnsitz oder Sitz desjenigen Vertragspartners begründet sein soll, der die Klage erhebt.83 c) Wohnsitz oder Sitz künftiger Zessionare. Für bestimmbar und damit für hinrei- 56 chend bestimmt wird von der Judikatur84 die Vereinbarung wegen eines Gerichtsstands am Wohnsitz eines künftigen Zessionars gehalten, selbst wenn dessen Person und damit sein Wohnsitz oder Sitz zum Zeitpunkt des Abschlusses der Gerichtsstandsvereinbarung noch nicht feststeht; dies ist aus den vorgenannten Gesichtspunkten heraus aber bedenklich, da in diesem Fall die zu fordernde Berechenbarkeit des Gerichtsstandes nicht gegeben ist. Die Vereinbarung des Gerichtsstandes am Sitz eines noch nicht bestimmten künftigen Zessionars geht daher zu weit, da die Parteien unter dieser Voraussetzung nicht absehen können, vor welches Gericht sie gegebenenfalls gezogen werden können.85 d) Spätere Sitzverlegung. Welche Folgen eine spätere Verlegung des Sitzes hat und 57 ob insbesondere eine ergänzende Vertragsauslegung etwa dahin in Betracht kommt, dass nunmehr lediglich der neue Sitz an die Stelle des alten tritt,86 oder ob zumindest für Passivprozesse nunmehr ein Wahlrecht des Klägers denkbar ist, ist streitig.87 Wie im Falle der Verlegung des Wohnsitzes nach Abschluss der Vereinbarung zu verfahren ist, kann sich nämlich nicht ohne weiteres aus der Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung ergeben. Denn nicht ohne weiteres wird der neue Wohnsitz insoweit Anknüpfungspunkt sein können, da dieser für die Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Gerichtsstandsvereinbarung noch nicht bestimmbar war, woraus sich ergeben kann, dass das erstinstanzliche Gericht sich nicht hinreichend bestimmen lässt.88 Jedenfalls handelt aber der Verwender treuwidrig, wenn er sich in einem an seinem neuen Sitz gegen ihn geführten Prozess auf eine Gerichtsstandsvereinbarung beruft, die nach ihrem Wortlaut als Gerichtsstand den Ort des früheren Sitzes vorsieht. Denn da im Zeitpunkt der Vereinbarung der vereinbarte Gerichtsstand dem allgemeinen Gerichtsstand entsprach, hatten die Parteien nicht den Willen, die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichts zu begründen; vielmehr sollte nur die etwaige Zuständigkeit weiterer Gerichte abbedungen

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82 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 69. 83 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 69; Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 17. 84 OLG Hamm NJW 1955, 995; OLG Düsseldorf JMBl NRW 1958, 130; OLG Frankfurt/M. MDR 1965, 582; a.A. LG Kiel NJW 1955, 995; LG Nürnberg-Fürth NJW 1964, 1138. 85 LG Kiel NJW 1955, 995; LG Dortmund MDR 1955, 112; LG Nürnberg-Fürth NJW 1964, 1138. 86 Ablehnend wohl Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 69; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 7. 87 KG Berlin MDR 2008, 465. 88 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 69; OGHZ 1, 364.

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werden.89 Dieser Sinn der Klausel wird in sein Gegenteil verkehrt, wenn die Klage nunmehr, trotzdem sie am Sitz erhoben wird, gerade unter Berufung auf die nur derogierend gemeinte Gerichtsstandsvereinbarung unzulässig sein soll, der Kläger also nicht gezwungen, sondern im Gegenteil nunmehr gehindert werden soll, am Sitz des Verwenders zu klagen. Unter diesen Umständen liegt ein Fall vor, in dem die Berufung auf die Gerichtsstandsvereinbarung rechtsmissbräuchlich ist.90 58

e) Zulässig sind dagegen Vereinbarungen alternativer Gerichtsstände, etwa danach, welche Partei die Initiative ergreift91 oder dass einer der Parteien die Auswahl (§ 35) zwischen mehreren Gerichtsständen überlassen bleiben soll. Die Gerichtsstandsvereinbarung kann daher dergestalt geschlossen werden, dass sie den nach den §§ 12 ff. vorliegenden Gerichtsstand des Beklagten nicht ausschließt. Ist die Vereinbarung in dieser Weise nicht ausschließlich, so darf der Kläger wählen (§ 35 Rdn. 5 ff.), also etwa anstelle des vereinbarten Gerichtsstandes auch den des Wohnsitzes des Beklagten.92 Ein Wahlrecht des Klägers liegt auch dann vor, wenn sich dies aus der Gerichtsstandsvereinbarung selbst ergibt bzw. die Auslegung der Vereinbarung ein Wahlrecht ergibt. Ist daher als Gerichtsstand eine politische Gemeinde vereinbart, so wird regelmäßig der Kläger jedes für die Gemeinde in Betracht kommende Gericht auswählen dürfen.

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f) Die bloße Bestimmbarkeit des Gerichts kann in den Fällen des Abs. 3 nicht genügen. Denn in diesen Fällen bedarf es der Berechenbarkeit des örtlich zuständigen Gerichts.93 Für den Fall des § 38 Abs. 3 Nr. 1 liegt dies schon deshalb auf der Hand, weil nach dem Entstehen der Streitigkeit weitere Ungewissheit über die örtliche Zuständigkeit auszuschließen ist. 2. Vermögensrechtliche Streitigkeit

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a) Wie § 40 zeigt ist erforderlich, dass der Gegenstand der Gerichtsstandsvereinbarung eine vermögensrechtliche Streitigkeit betrifft (Rdn. 5).

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b) Ausdrücklich zu nennen ist die Unzulässigkeit der Prorogation nach § 40 Abs. 2 S. 1 2. Var. in Fällen der ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit für dingliche Klagen (§ 24), für Miet- und Pachtverhältnisse über Räume (§ 29a), für Schadenersatzklagen wegen Umweltschäden (§ 32a). Außerhalb der ZPO liegt für Wettbewerbssachen (§ 14 UWG) eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit vor; nach § 180 InsO für Insolvenzfeststellungsklagen. Ausschließliche sachliche Zuständigkeiten bestimmen die §§ 71 Abs. 2, 72 GVG, § 143 PatG, § 140 MarkenG, § 87 Abs. 1 GWB. Eine sachliche und örtliche ausschließliche Zuständigkeit normieren § 29a iVm. § 23 Nr. 2a GVG, § 584, §§ 802, 887 bis 890; ferner §§ 246, 249, 275 AktG; §§ 61 Abs. 3, 69 Abs. 2 GmbHG, § 6 UklaG, §§ 2, 3, 180 InsO.

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89 Zur Derogationswirkung von Klauseln, die einen bereits vorhandenen Gerichtsstand zum ausschließlichen machen s. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 71. 90 Vgl. dazu allgemein Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 62; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 4 a.E. 91 BGH NJW-RR 1986, 1311. 92 RG JW 1912, 79. 93 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 69; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 22.

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3. Ausschließliche Zuständigkeit besonderer ordentlicher Gerichte. § 38 ist 62 nicht auf Vereinbarungen wegen der Zuständigkeit eines besonderen Gerichts gemäß § 14 GVG (beispielsweise Patentgerichte)94 oder im Hinblick auf – unzulässige – Vereinbarungen über den Rechtsweg95 anwendbar. Unzulässig sind Vereinbarungen zwischen den Parteien über die funktionelle Zuständigkeit (s. § 1),96 Vereinbarungen, durch die anstelle der Gerichte der streitigen Zivilrechtspflege die der freiwilligen Gerichtsbarkeit97 oder bestimmte Spruchkörper eines Gerichts vorgesehen werden. Ob und inwieweit § 38 bei den besonderen ordentlichen Gerichten, deren ausschließliche Zuständigkeit durch (national begrenzte) Vereinbarung abbedungen werden kann, Anwendung findet, wird uneinheitlich beantwortet,98 wobei Vereinbarungen, die nur das örtlich andere gleiche besondere Gericht betreffen, zulässig sind. Bei den Schifffahrtgerichten (§ 14 GVG) ist auch die Vereinbarung anderer Gerichtstände zulässig (§§ 6, 14 Abs. 2 S. 2, 18a Abs. 2 S 2 BinSchGerG).99 Die Vereinbarung eines Schifffahrtgerichtstandes für andere Sachen ist dagegen unwirksam.100 Anderes gilt nur für die mit der Benutzung von Binnengewässern durch Schifffahrt oder Flößerei zusammenhängende Ansprüche (BSchVG § 1 i.F. des G v. 21.6.1972 [BGBl. I 966]). Nimmt die erste Instanz den Gerichtsstand als Schifffahrtgericht hin, so ist Rechtsmittelinstanz das Schifffahrtsobergericht.101 Soweit die Klageverbindung von Schifffahrtstreiten mit anderen unzulässig ist (§ 14 GVG), muss in erster Instanz getrennt werden; in der zweiten (nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung) wird das OLG tätig (also auch unter Abtrennung; selbst wenn im Übrigen die Zentralkommission für die Rheinschifffahrt bzw. der Berufungsausschuss für die Moselschifffahrt zum Zuge kommt.)102 Die Rechtslage bei den Kartellgerichten ist auch in bürgerlichen Rechtsstreiten an- 63 ders (weil eine Abgabepflicht anderer Gerichte bzw. die Aussetzung des Streites in Betracht kommt). Eine Vereinbarung ist deshalb bei und zu ihnen grundsätzlich unzulässig.103 Bei den Baulandgerichten gilt das Entsprechende, weil die Vereinbarung selbst aller 64 Beteiligten hinter dem verwaltungsmäßigen und der besonderen Besetzung dieser Gerichte zurücktritt. 4. Familiengerichte; Freiwillige Gerichtsbarkeit; Strafgerichte. Die Angehung 65 eines Familiengerichts oder eines anderen Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit anstelle des ordentlichen Zivilgerichts kann nicht wirksam vereinbart werden und umgekehrt.104 Die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Strafgerichts kommt nur dort in Betracht, wo dieses über zivilrechtliche Ansprüche entscheiden darf. 105 Dabei hat die Vereinbarung aber zu beachten, dass das Zivilgericht zuständig bleibt, wenn das wahlweise Gegebene entfällt.

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94 BGHZ 8, 16, 18 ff. = NJW 1953, 262. 95 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 10. 96 BGH VersR 1977, 430. 97 BGHNJW 1952, 1055. 98 Siehe dazu Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 3; MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 10; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 2 m.w.N. 99 Zu den Schifffahrtsgerichten MünchKomm/Zimmermann § 14 GVG Rdn. 4 ff. 100 Allgemein dazu MünchKomm/Zimmermann § 14 GVG Rdn. 4 ff. 101 BGH JR 1952, 105 = NJW 1952, 463. 102 MünchKomm/Zimmermann § 14 GVG Rdn. 9. 103 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 10. 104 BGH NJW 1952, 1055 für die Vereinbarung eines Landwirtschaftsgerichts. 105 BGH NJW 1952, 1055 für die Vereinbarung eines Landwirtschaftsgerichts.

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5. Zeitliche Schranken der Prorogation. Die spezielle zeitliche Zulässigkeitsschranke des § 38 Abs. 3 Nr. 1 – welche vorsieht, dass Gerichtsstandsvereinbarungen erst dann getroffen werden dürfen, wenn die Streitigkeit bereits entstanden ist – wurde zum Schutze wirtschaftlich schwacher und geschäftlich unerfahrener Personenkreise vom Gesetzgeber per Gerichtsstandsnovelle von 1974 eingeführt.106 Sie gilt nur ausnahmsweise nicht; § 38 Abs. 2, 3 Nr. 2. Die Schranke ist dann überschritten, sobald verschiedene Ansichten über ein bestimmtes gesetzliches oder auch vertragliches Rechtsverhältnis der Gegenseite kundgetan wurden.107 Eine zugleich per Vertrag geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung, worin die künftige Streitigkeit geregelt wird, wird nicht von § 38 Abs. 3 Nr. 1 erfasst.108 Zur perpetuatio fori oben Rdn. 22 ff. 67

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6. Sonderregelungen des Ausschlusses der Zulässigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen. § 30 Abs. 2 S. 2 sieht vor, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung, die für Rechtsstreitigkeiten wegen einer Beförderung von Fahrgästen und ihrem Gepäck auf Schiffen den Wahlgerichtsstand des Gericht ausschließt, in dessen Bezirk sich der im Beförderungsvertrag bestimmte Abgangs- oder Bestimmungsort befindet, unwirksam ist, wenn sie vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung des Gepäcks verursacht hat. Diese Regelung entspricht nicht abdingbaren Regelungen des § 551 HGB, der vorsieht, dass jede Vereinbarung unwirksam ist, die vor Eintritt des Ereignisses getroffen wird, das den Tod oder die Körperverletzung des Fahrgasts oder den Verlust, die Beschädigung oder die verspätete Aushändigung seines Gepäcks verursacht hat, und durch die die Haftung wegen Tod oder Körperverletzung des Fahrgasts oder wegen Verlust, Beschädigung oder verspäteter Aushändigung seines Gepäcks ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. VII. Gegenständlicher Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung

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1. Streitsache. Da die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteidisposition unterliegt, ist sie sowohl auf eine Parteiseite wie auf Anspruchsteile beschränkbar.109 Über teilbare Ansprüche (§ 301) sind Teilvereinbarungen zulässig. Ergeben sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien daher mehrere Ansprüche, kann sich die Prorogation nur auf einen oder den Teil eines Anspruchs beziehen, soweit ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 erlassen werden könnte. Weiter kann die Prorogation einen Teil eines einheitlichen Anspruchs betreffen, § 301 Abs. 1 S. 2. Auch in diesem Zusammenhang kommt es freilich auf die konkrete Fallgestaltung an. So ist ein Teilurteil über die Klage unzulässig, wenn für Klage und Widerklage das Vorliegen derselben Gerichtsstandsvereinbarung streitig ist und sich zudem bei der Entscheidung über die Widerklage die für die Beurteilung der Klageforderung maßgebenden Fragen deshalb von neuem stellen, weil der Kläger bei der Berechnung der Klageforderung Teile ausgenommen hat, mit denen er gegenüber der Widerklage aufrechnet.110

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106 Lindenmayr Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit und das darauf anwendbare Recht, Diss. Berlin 2000, S. 336. 107 Saenger/Bendtsen § 38 Rdn. 21. 108 BGH DB 1986, 684; Saenger/Bendtsen § 38 Rdn. 21; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 22. 109 Vgl. zur Vereinbarung zugunsten einer Partei: Geimer IZPR Rdn. 1659; zum Umfang: Thomas/Putzo/Hüßtege § 38 Rdn. 31. 110 OLGR Zweibrücken 2005, 412.

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2. Keine Beschränkung der Prozessart. Vereinbarungen nach § 38 beschränken 70 nicht die Wahl der Prozessart (Urkundenprozess oder gewöhnlicher, Mahnverfahren [jedoch gelten dafür besondere Regeln]; einstweiliges Verfügungsverfahren).111 Auch können die Vereinbarungen nicht die Wahl der Klagearten (Leistung-, Feststellungklage) vorschreiben.112 VIII. Derogation Der Wortlaut des § 38 erfasst die Prorogation als Wahl des an sich unzuständigen 71 Gerichts. Darüber hinaus ist aber auch die isolierte Derogation als Vereinbarung zulässig.113 Darunter ist eine Vereinbarung zu verstehen, die einen bereits vorhandenen Gerichtsstand ausschließt. Erhebt der Kläger dann vor dem ausgeschlossenen Gericht gleichwohl Klage, steht dem Beklagten die Einrede der Unzuständigkeit zu.114 Die Derogation kann sämtliche in Betracht kommende in- und ausländische Gerichtsstände ausschließen. Damit ist dann der Verzicht auf Rechtsschutz vor den staatlichen Gerichten bezweckt. Dies kann im Zusammenhang mit einem Schiedsvertrag sinnvoll sein.115 Im Übrigen ist ein Ausschluss der Klagbarkeit der von der isolierten Derogationsvereinbarung erfassten Streitigkeit gemeint. Dass dies im Zweifel dem Parteiwillen nicht entspräche, wie Bork116 meint, lässt sich in dieser Allgemeinheit nicht sagen. Welche Reichweite denn eine isolierte Derogationsvereinbarung hat und ob sie überhaupt gewollt und wirksam ist, ist selbst dann Gegenstand gerichtlicher Prüfung, die von einer Derogation nicht erfasst sein kann. Der Inhalt des Gerichtsstandsbestimmungsvertrages kann positiv, aber auch negativ117 sein. Dabei wird überwiegend vertreten, die Derogation, die einen jeden Gerichtsstands (sachlich und örtlich) ausschließt, sei unwirksam, weil sonst die Partei rechtlos gestellt werden würde.118 Dies wird auch auf solche Fälle übertragen, in denen ein ausschließlicher ausländischer Gerichtsstand vereinbart worden ist, das ausländische Urteil aber im Inlande nicht anerkannt wird. In der Judikatur wird darauf erkannt, die Derogation der deutschen Gerichtsbarkeit 72 sei nur wirksam, wenn feststeht, dass das gewählte Gericht die Gerichtsstandsvereinbarung im konkreten Streitfall als maßgeblich ansieht.119 § 802 steht der Wirksamkeit der Derogation der internationalen Zuständigkeit deut- 73 scher Gerichte für den einstweiligen Rechtsschutz nicht entgegen.120 IX. Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen 1. Grenzen der Auslegung im Prozess a) Im Prozess muss im Unterschied zum außerprozessualen Rechtsverkehr das von 74 den Parteien Erklärte sofort, und d.h. vor einer Auslegung im Rahmen einer erlassenden

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OLG München NJW 1952, 67. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 1. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 71. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 71. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 71. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 71. RG JW 1903, 46. RG Seuff. 61/39. OLG Karlsruhe IPRax 2006, 469. OLGR Frankfurt 2009, 419.

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gerichtlichen Entscheidung allen Beteiligten deutlich sein.121 Daher ist eine individuelle Auslegung von Prozesserklärungen in der Endentscheidung oder etwa auch durch die weitere Instanz tunlichst zu vermeiden. Daraus folgt nicht allein, dass von den Parteien das von ihnen Erklärte zuvor mehr zu bedenken ist als außerhalb des Prozesses, wo dies auch wünschenswert wäre (arg. § 122 Abs. 1 BGB). Denn das Erklärte ist nicht vom Richter als Dritten nach Treu und Glauben zu ergänzen oder gar zu ersetzen. Vielmehr hat das Gericht, wo Zweifel bestehen, schon vor dem Spruch im Rahmen seiner materiellen Prozessleitung einen dunklen Inhalt des Erklärten aufzuklären (§ 139).122 75

b) Nur in diesem eingeschränkten Rahmen unterliegt die Vereinbarung der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB.123 Gelten für einen Lieferungsvertrag im Außenhandel die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der einen Partei mit einer Gerichtsstandsklausel zu ihren Gunsten und ist im Einzelfall ein Schiedsvertrag vereinbart, so ist in der Regel die Auslegung gerechtfertigt, dass die Gerichtsstandsklausel dann gelten soll, wenn die Parteien übereinstimmend nicht das Schiedsgericht, sondern die staatlichen Gerichte anrufen.124 2. Fallbeispiele

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a) Die Vereinbarung eines Gerichtsstandes „für sämtliche Streitigkeiten“ umfasst im Zweifel auch die Geltendmachung konkurrierender deliktischer Schadensersatzansprüche.125 Dies gilt auch bei einer Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die mit der Klage geltend gemachte Anfechtung des Vertrages lässt die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung unberührt.126

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b) Die Formulierung „Gerichtsstand Hamburg“ in der Auftragsbestätigung eines deutsch-niederländischen Speditionsgeschäfts mit Transportaufträgen von den Niederlanden nach Moskau lässt nicht den Schluss darauf zu, dass eindeutig ein ausschließlicher Gerichtsstand gewollt ist. Es spricht weder eine Vermutung für die Ausschließlichkeit noch gegen sie. Bei einander widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragsparteien gelten beide Geschäftsbedingungen nur insoweit, als sie einander nicht widersprechen. Soweit sich die Geschäftsbedingungen widersprechen, werden beide nicht Vertragsbestandteil, sondern an ihre Stelle tritt jeweils die einschlägige gesetzliche Regelung.127

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c) Eine Gerichtsstandsvereinbarung hinsichtlich des Hauptvertrags erfasst bei einer an der Natur der Sache orientierten, nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung in der Regel auch Ansprüche aus Nebenabreden der Parteien, beispielsweise über den Ersatz von Verschließteilen und Werkzeugen,128 wie das OLG Stuttgart im Falle einer Ge-

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121 Vgl. Musielak/Voit/Musielak Einl. Rdn. 59, 62; Smid Zivilgerichtliche Verfahren, 2014, § 21 Rdn. 11 ff. (Prozesshandlungen als Willenserklärungen). 122 Zur materiellen Prozessleitung des Gerichts Smid Zivilgerichtliche Verfahren, 2014, § 18 Rdn. 8 ff., 25 sowie allgemein zur Verhandlungsmaxime § 19 Rdn. 29 ff., zur Auslegung vgl. § 21 Rdn. 37 ff. 123 RGZ 159, 256, 258. 124 BGHZ 52, 30, 39 = NJW 1969, 1563. 125 v. Falkenhausen RIW 1983, 420. 126 OLG Stuttgart MDR 2008, 709. 127 OLG Hamburg TranspR 2002, 111. 128 OLG München PRspr 2004, Nr. 113, 244.

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richtsstandsvereinbarung entschieden hat, die den Fall der Miete eines Großbohrgeräts betraf. d) Vereinbaren die Parteien eines Kaufvertrags in den AGB des Verkäufers den Sitz 79 des Verkäufers als Gerichtsstand, so spricht weder eine Vermutung für eine Ausschließlichkeit der Zuständigkeit des prorogierten Gerichts noch gegen sie. Mangels abweichender Anhaltspunkte geht der mutmaßliche Wille in diesem Fall dahin, dass der AGB-Verwender eine Ausschließlichkeit nur für Klagen gegen sich selbst herbeiführen will, während es für Aktivprozesse bei einem fakultativen Gerichtsstand bleiben soll.129 Eine im Konnossement zwischen Verfrachter und Befrachter vereinbarte Gerichts- 80 standsklausel bindet den Drittinhaber des Konnossements, soweit dieser nach dem anwendbaren nationalen Recht in die Rechte und Pflichten des Befrachters eingetreten ist oder der Gerichtsstandsklausel zugestimmt hat. Da Gerichtsstandsklauseln in Konnossementen im internationalen Seerecht als handelsüblich gelten, ist von einer Zustimmung auszugehen, wenn der Drittinhaber Rechte aus dem Konnossement geltend macht.130 Eine im Konnossement zwischen Verfrachter und Befrachter vereinbarte Gerichtsstandsklausel entfaltet gegenüber dem Reeder nur Wirkung, wenn dieser an dem Konnossement mitgewirkt oder der Gerichtsstandsklausel nachträglich zugestimmt hat.131 e) Eine unter Kaufleuten getroffene Gerichtsstandsvereinbarung, wonach „als Ge- 81 richtsstand der Hauptsitz des Auftraggebers“ bestimmt wird, ist im Zweifel dahin zu verstehen, dass die Parteien sich nicht auf einen von vornherein bestimmten Ort festlegen, sondern hiervon unabhängig den jeweiligen Geschäftssitz des Auftraggebers für die örtliche Zuständigkeit bestimmen wollten.132 X. Gerichtsstandsvereinbarungen unter Kaufleuten, Abs. 1 1. Kaufleute a) Die Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 müssen Kaufleute 82 nach §§ 1 bis 3 HGB und Handelsgesellschaften nach § 6 HGB sein. Zudem fallen auch Kaufleute kraft Eintragung nach § 5 HGB und auch nicht eingetragene Scheinkaufleute in den Anwendungsbereich des § 38.133 Die Regelungen des Handelsrechts sind maßgeblich. Kaufleute sind diejenigen natürlichen Personen die ein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 HGB ausüben, (Ist-Kaufleute).134 Kaufleute sind weiter die natürlichen Personen die ein Erwerbsgeschäft betreiben, das unter § 2, § 3 Abs. 2, Abs. 3 HGB (Kann-Kaufleute) fallen.135

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129 OLG Schleswig NJW 2006, 3360. 130 BGH NJW 2007, 2036. 131 BGH NJW 2007, 2036. 132 OLG Bremen MDR 2012, 305. 133 OLG Frankfurt/M BB 1974, 1366; MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 15; Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 22. 134 Zur Systematik der §§ 1 ff. HGB und der Darstellung der Reform des HGB: Baumbach/Hopt § 1 HGB Rdn. 1 ff. und zum Begriff des Handelsgewerbes Rdn. 22 ff. 135 BeckOK/Toussaint § 38 Rdn. 23; zum Begriff Kannkaufmann: Baumbach/Hopt § 2 HGB Rdn. 4 ff. und § 3 Rdn. 6 ff.

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b) Handelsgesellschaften sind gemäß § 6 HGB stets Kaufleute (Form-Kaufleute).136 Hierzu zählen die Personenhandelsgesellschaften, also die OHG und KG sowie juristische Personen wie die AG, die Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 3, § 278 AktG) und die GmbH (§ 13 GmbHG).137 Ferner gehören hierzu die eingetragenen Genossenschaften nach § 17 GenG.138 § 38 Abs. 1 ist ferner auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit dann anzuwenden, wenn es sich um größere handelt. Diese sind zwar keine Kaufleute im handelsrechtlichen Sinn, sind aber weitgehend wie Kaufleute zu behandeln, §§ 16, 43 VAG.139 Auch für den wirtschaftlichen Verein nach § 20 BGB und die rechtsfähige Stiftung in §§ 80 ff. BGB ist § 38 Abs. 1 anzuwenden, da diese als Kaufleute anzusehen sind, soweit die Voraussetzungen der §§ 1 ff. HGB greifen.140 Jedenfalls als Kaufleute anzusehen sind die persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG.141 Gesellschaftergeschäftsführer einer GmbH, Aktionäre oder Vorstandsmitglieder einer AG oder die Kommanditisten der KG sind demgegenüber keine Kaufleute.142

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c) Weiter fallen unter den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 die juristischen Personen des öffentlichen Rechts: Dabei handelt es sich um Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Hierzu zählen Gemeinden und Korporationen, Gebietskörperschaften, also Landkreise und Regierungsbezirke,143 öffentlich-rechtliche Körperschaften, weiter Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts144 sowie Zweckverbände, Sozialversicherungsträger und Innungen145 sowie Kammern.146 Weiter erfasst § 38 Abs. 1 öffentlich-rechtliche Sondervermögen. Öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind abgesonderte Vermögensteile einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes entstanden und zur Erfüllung einzelner Aufgaben ihres Trägers bestimmt sind.147 Dazu zählt u.a. das Bundesvermögen. 2. Abschließender Charakter der Regelung; Funktion

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a) Anknüpfungspunkt der Vorschrift ist die typischerweise vorliegende Geschäftserfahrung von Personen, die den genannten Gruppen angehören.148 Beide vertragsschließenden Parteien müssen die effektiven Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen, um aufgrund ihrer Prorogationsbefugnis eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung abschließen zu können.149 Die Vertragsparteien müssen aber nicht denselben Gruppen angehören.

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b) Bedenkt man die dargestellte Funktion der Regelung der kaufmännischen Prorogation, fällt es nicht leicht, deren Begrenzung auf Personen nachzuvollziehen, die die im voranstehenden dargestellten Kriterien erfüllen. Aber im Interesse der Rechtssicherheit beschränkt § 38 den Kreis der nach Abs. 1 prorogationsbefugten Personen. Eine ausdeh-

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Baumbach/Hopt § 6 HGB Rdn. 1 ff. Baumbach/Hopt § 6 HGB Rdn. 1, 6 f. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 10. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 10. Saenger/Bendtsen § 38 Rdn. 10. BGHZ 45, 284; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 10. BGHZ 104, 98; 133, 78; 144, 380; Baumbach/Hopt/Roth § 161 HGB Rdn. 5. Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 17 Rdn. 9. Zöller/Schultzky § 17 Rdn. 3. Musielak/Voit/Heinrich § 17 Rdn. 4; MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 3. BeckOK-BGB/Schärtl, § 1259 BGB Rdn. 6 m.w.N. OLGR München 2001, 27. Klunzinger JR 1974, 272.

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nende Auslegung etwa auf solche Personen wie Rechtsanwälte, Notare oder Angehörige wirtschaftsberatender Berufe, deren Schutzbedürftigkeit im Übrigen Zweifeln begegnen könnte, ist daher unzulässig.150 Auch der Insolvenzverwalter ist daher nicht prorogationsbefugt.151 c) Eine Gerichtsstandsklausel kann mit einer ARGE nur wirksam vereinbart werden 87 mit der Folge, dass diese nach § 128 HGB auch gegenüber den Gesellschaftern wirkt, wenn die ARGE als Kaufmann anzusehen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn für die Qualifikation der ARGE als OHG und damit als Kaufmann sichere Anhaltspunkte bestehen; andernfalls ist die ARGE regelmäßig als bürgerlich-rechtliche Gesellschaft zu behandeln, und eine gegenüber ihr vereinbarte Gerichtsstandsklausel unwirksam.152 d) Bei Gerichtsstandsvereinbarungen unter Kaufleuten ist auch bei internationaler 88 Prorogation ausschließlich § 38 Abs. 1 als gerade für diesen Personenkreis gedachte Vorschrift anzuwenden. Das bedeutet in dem Fall, dass eine Partei einen inländischen Gerichtsstand hat, dass für das Inland nicht gemäß § 38 Abs. 2 S. 3 zwingend ein Gericht gewählt werden muss, bei dem diese Partei den allgemeinen Gerichtsstand hat oder ein besonderer Gerichtsstand begründet ist.153 3. Zeitpunkt, zu dem die Kaufmannseigenschaft vorgelegen haben muss a) Die Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 müssen bei Ab- 89 schluss der Prorogation die Kaufmannseigenschaft gehabt haben. Fällt diese Eigenschaft nachträglich weg, ist dies für die Wirksamkeit der getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung unschädlich. Wird dagegen die Kaufmannseigenschaft nachträglich erlangt, führt dies nicht dazu, dass die Prorogation nachträglich wirksam wird. Eine Heilung durch nachträglichen Erwerb der erforderlichen Eigenschaften kommt nicht in Betracht.154 Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger (zum Grundsatz oben) bleiben aber ungeachtet ihrer Zugehörigkeit zu den Gruppen des Abs. 1 an eine wirksam geschlossene Prorogation gebunden.155 b) Eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 1 kann aber wirksam in einem 90 Vertrag getroffen werden, der die danach erforderliche Kaufmannseigenschaft begründet; es ist nicht erforderlich, dass die Partei bei Abschluss des Gründungsvertrages bereits Kaufmann gewesen ist.156 In diesem Fall kommt es nicht zum nachträglichen Erwerb der Kaufmannseigenschaft, so dass der Fall nicht unter den Schutzzweck des § 38 Abs. 1 fällt. 4. Internationale Prorogation unter Kaufleuten. Den in Abs. 1 genannten Perso- 91 nen ist eine Prorogation der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte möglich, ohne dass dabei die Voraussetzungen des Abs. 1 eingehalten oder die Beschränkun-

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150 151 152 153 154 155 156

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Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO, Rdn. 11. OLGR Bamberg 1998, 302. BGH NJW-RR 2009, 173. OLGR München 2001, 27. LG Trier NJW 1982, 286; Saenger/Bendtsen § 38 Rdn. 12. OLG Koblenz, BB 1983, 1635; OLG Köln NJW-RR 1992, 571; Saenger/Bendtsen § 38 Rdn. 13. OLG Schleswig SchlHA 2010, 119.

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gen des Abs. 3 S. 3 berücksichtigt werden müssten.157 Eine Beschränkung auf den inländischen Geschäftsverkehr158 bzw. die Anwendbarkeit des Abs. 2 S. 2159 lässt sich Abs. 1 nicht entnehmen. Wegen der besonderen Tragweite der internationalen Prorogation wird gefordert, dass auch bei einem Abschluss der internationalen Prorogation durch Kaufleute die Formerfordernisse des Abs. 2 gewahrt werden.160 Grundsätzlich kommt es darauf an, ob die ausländische Partei nach der lex fori Kaufmannseigenschaft hat.161 92

5. Rechtliche Qualifikation der Hauptsache. Die nach Abs. 1 geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung muss nicht notwendig ein Handelsgeschäft i.S.v. § 343 HGB sein.162 Das erstaunt angesichts des Grundsatzes, dass vergleichsweise im Geschäftsleben gewandte Personenkreise § 38 Abs. 1 nicht unterfallen; indes ist bei der Anwendung der Regelung davon auszugehen, dass über den Kreis der seiner kommerziellen Tätigkeit hinausreichende Geschäfte des „privaten“ Umfeldes des Kaufmannes ebenfalls § 38 Abs. 1 unterfallen. Wird der Kaufmann indes im Rahmen der Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie (§ 1357 Abs. 1 BGB) tätig, sind darauf bezogene Gerichtsstandsabreden nicht von § 38 Abs. 1 erfasst, soweit sie mit dem Ehepartner eine Person betreffen, die nicht selber prorogationsbefugt ist.163 6. Besonderheiten beim Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung

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a) Der ausdrückliche oder stillschweigende164 Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung im Hauptvertrag, auch durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben,165 schlüssige Bezugnahme auf AGB,166 die Geltung von Handelsbräuchen gemäß § 346 HGB 167 oder als eigenständige Gerichtsstandsvereinbarung sind formfrei möglich, wenn nur die Abrede als solche nach außen erkennbar ist.168 Bei einer Prorogation durch Allgemeine Geschäftsbedingungen richtet sich die Wirksamkeit nach den allgemeinen Regeln;169 die entsprechenden AGB unterliegen der Inhaltskontrolle.170 Eine in AGB vorgesehene Gerichtsstandsklausel, die nicht die in Abs. 1 vorgesehene Beschränkung auf Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlichrechtliche Sondervermögen enthält, ist unwirksam, und zwar auch dann, wenn sie im Einzelfall auf einen Kaufmann angewendet wird.171 Sind beide Vertragspartner eines Bauvertrages Kaufleute, wird mit der Geltendmachung des VOB/B auch die Gerichtsstandsregelung des § 18 Nr. 1 VOB/B vereinbart und der Gerichtsstand des Erfüllungs-

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157 BGH WM 1985, 1507, 1509; OLG Karlsruhe IPRax 1979 Nr. 159; OLG Hamburg RIW 1986, 462, 464; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 828, 829. 158 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 24. 159 AG Berlin-Charlottenburg NJW 1975, 502 m. Anm. Putzo/Samtleben S. 1606. 160 Vollkommer Rpfleger 1974, 134; abl. OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 828, 829; offen gelassen durch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 568; a.A. Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 30. 161 OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 828, 829. 162 Kornblum ZHR 138 (1974), 478; Löwe NJW 1974, 475. 163 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 14. 164 OLG Koblenz BB 1983, 1635; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568; LG Rottweil NJW-RR 1992, 688. 165 BGH NJW 1971, 323 m. Anm. Geimer. 166 OLG Koblenz BB 1983, 1635. 167 EuGH JZ 1997, 839, 840 („MSG“) m. krit. Anm. Koch. 168 BGHZ 69, 260, 265 f. = NJW 1978, 212. 169 Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 26; Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO, Rdn. 63, 20. 170 Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 27. 171 LG Karlsruhe NJW-RR 1997, 56.

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ortes ausgeschlossen.172 Enthalten wirksam in ein Handelsgeschäft unter Kaufleuten einbezogene AGB wenn sie dem Vertrag nicht beigefügt wurden und dem Vertragspartner der Inhalt der AGB nicht bekannt war, eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung am Sitz des Verkäufers, so ist das Gericht am Sitz des Verkäufers örtlich zuständig.173 Sind AGB verwendet worden, die bezüglich der Gerichtsstandsvereinbarungen gegenläufig sind, ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig; der bloße Vortrag, die AGB des Beklagten sei nicht wirksam einbezogen worden, genügt zur Belegung einer wirksamen eigenen Gerichtsstandsvereinbarung nicht.174 Das Erfordernis der Ausdrücklichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung verweist mit- 94 hin nicht auf deren Form, sondern auf bestimmte Anforderungen an die Art der Formulierung der Gerichtsstandsvereinbarung. So weist Bork175 darauf hin, dass im Erfordernis der Ausdrücklichkeit die Anforderung einer klaren Formulierung liegt, also, dass der Fall deutlich umschrieben ist, für den der Gerichtsstand vereinbart wird und das das vereinbarte Gericht nicht nur bestimmbar, sondern ausdrücklich genannt wird. Daher genügt es nicht, etwa auf gesetzlich zulässige Fälle oder den bloßen Hinweis auf die Bestimmung des § 38 Abs. 3 zu verweisen. Bork176 fasst dies so zusammen, dass die Prorogation „mit klaren, auch für Laien unmissverständlichen Worten“ formuliert sein muss, um dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit Genüge tun zu können. b) Soweit aber die Vereinbarung nach § 38 Abs. 1 unter Umständen (nämlich bei 95 vorangegangenem Verzicht des Annehmenden und nach der Verkehrssitte)177 sogar stillschweigend (§ 151 BGB) zustande kommen kann, ist aber Folgendes zu berücksichtigen: Nichts kann stillschweigend zustande kommen, was nicht vereinbart ist und nicht als vereinbart anzusehen ist.178 Weiter als nach § 151 BGB vermag der stillschweigende Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht zu reichen. So genügt nicht Schweigen auf Rechnungsvordrucke,179 wenn nicht dadurch ein Vertrag unter Einbeziehung der AGB des Verwenders zustande kommt. Auch kommt eine Vereinbarung nach § 38 Abs. 1 nicht zustande bei Aufdruck auf Briefbögen und auch nicht bei Untätigbleiben auf unbekannte Bedingungen.180 c) Findet sich die Gerichtsstandsvereinbarung daher in Allgemeinen Geschäftsbe- 96 dingungen, die wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Hauptvertrag einbezogen sind, sind sie nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.181 § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, der eine unangemessene Benachteiligung darin sieht, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist, wird, soweit es Gerichtsstandsvereinbarungen angeht, kaum eingreifen, da diese dann bereits aus allgemeinen

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172 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1999, 604. 173 LG Saarbrücken, Beschl. v. 4.11.2015 – 6 O 230/15, juris, das in dem zugrundeliegenden Fall die Kammer für Handelssachen als örtlich und funktional zuständig ansah. 174 LG Essen, Beschl. v. 29.6.2015 – 43 O 54/15, juris. 175 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 43. 176 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 39. 177 OLG Freiburg NJW 1952, 1416: für einseitige Fakturenklausel im Buchhandel; Gutachten der Industrie- und Handelskammer München BB 51/714 für das Anzeigengeschäft der Zeitungverlage. 178 Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ia 1; a.A. RGZ 159, 254, 256. 179 RGZ 65, 330, 331; anders bei langjähriger Geschäftsverbindung nach BGH MDR 1973, 845, BGH NJW 1964, 1788 und in Bezug auf die Gerichtstandklausel OLG Frankfurt v. 21.5.1968 – 5 U 20/66, MDR 1954, 301; dagegen LG Kleve MDR 1959, 309. 180 RG v. 17.3.1922 III 444/21 N § 38/15, das beiderseitige Kenntnis fordert. 181 Vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest § 307 Rdn. 33.

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prozessualen Gründen, sei es wegen fehlender Bestimmbarkeit des für zuständig bestimmten Gerichts, sei es aus anderen Gründen fehlender Bestimmtheit unwirksam sein wird. Im Übrigen wird nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung durch die AGB-mäßig vorgesehene Gerichtsstandsregelung im Zweifel darin zu sehen sein, wenn die Prorogation mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist:182 Über die gesetzlichen Tatbestände ausschließlicher Gerichtsstände hinaus, deren Vorliegen ja bereits nach § 40 Abs. 2 S. 1 2. Var. zur Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung führen würden, ist die Klausel daraufhin zu prüfen, ob die Abweichung vom Grundsatz actor sequitur forum rei sich vor dem Hintergrund der Struktur des Rechtsverhältnisses rechtfertigt oder ob ein Gerichtsstand gewählt wird, der in keinerlei Beziehung zum Rechtsverhältnis der Parteien steht und den Verwender ohne nachvollziehbaren Grund prozessual bevorteiligt.183 XI. Gerichtsstandsabreden unter Beteiligung wenigstens eines Nichtkaufmanns: Internationale Prorogation, Abs. 2184 97

1. Verdrängung durch Art. 19 EuGVVO.185 Art. 19 EuGVVO verdrängt in seinem räumlichen und sachlichen Geltungsbereich § 38 Abs. 2. Danach kann von den Vorschriften der EuGVVO über die internationale Zuständigkeit im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung nach der Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Nr. 1 der Vorschrift) oder wenn sie dem Verbraucher die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen (Nr. 2 der Vorschrift). Die Regelung der Nr. 3 der Vorschrift, die Gerichtsstandsvereinbarungen dann zulässt, wenn sie zwischen einem Verbraucher und seinem Vertragspartner, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Mitgliedstaat haben, getroffen ist und die Zuständigkeit der Gerichte dieses Mitgliedstaats begründet, es sei denn, dass eine solche Vereinbarung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats nicht zulässig ist, verweist für das deutsche Recht auf die Schranke des § 38 Abs. 2. Die vor Abs. 2 befindliche Hochziffer [1] verweist auf Art. 25 VO (EU) Nr. 1215/2012 – die gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Zivil- und Handelssachen; diese ist lex specialis und verdrängt also § 38 Abs. 2 ZPO, kommt aber grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen Parteien gegeben sind, von denen eine der Parteien in der BRD ihren Wohnsitz und die andere im Nicht-Brüssel Ia-Ausland hat.186

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2. Sonderregelungen des deutschen Rechts. § 138 Abs. 2 S. 2 InvG ordnet an, dass Vereinbarungen nicht geschlossen werden können, mit denen der ausschließliche Gerichtsstand des § 138 Ab. 2 S. 1 InvG am Gericht, in dessen Bezirk der Repräsentant seinen Wohnsitz oder Sitz hat, für Klagen gegen eine ausländische Investmentgesellschaft, eine Verwaltungsgesellschaft oder eine Vertriebsgesellschaft, die auf den öffentlichen Vertrieb von Investmentanteilen im deutschen Inland Bezug haben, was sich wegen der Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes mit § 40 Abs. 2 Nr. 2 deckt.

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182 Vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest § 307 Rdn. 66 ff. 183 Vgl. allgemein dazu Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 20 m.w.N. 184 Baumgärtl FS Kegel (1977) 285; Diederichsen BB 1974, 377. 185 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 186 So auch: MünchKomm BGB/Patzina, 5. Aufl. 2016, § 38 ZPO Rn. 25. Vgl. auch BAG NZA 2017, 502.

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3. Grundsatz. Soweit Art. 19 EuGVVO nicht zum Zuge kommt wird für den interna- 99 tionalen Rechtsverkehr durch Abs. 2 auch (End)Verbrauchern und den übrigen nicht nach Abs.1 prorogationsbefugten Personen, unter Einschluß von Arbeitnehmern wegen arbeitsrechtlicher Streitigkeiten im Rahmen des Schutzbedürfnisses der Arbeitnehmer,187 das Recht zur Prorogation eingeräumt. Wenigstens eine Partei darf, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit, zum Zeit- 100 punkt des Abschlusses der Prorogation188 ihren allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 13 ff., 17 ff. nicht im Inland haben. Bei allgemeinem Gerichtsstand beider Parteien im Inland schließt der Wortlaut des Abs. 2 S. 3 eine Gerichtsstandsvereinbarung auch dann aus, wenn eine Partei daneben noch einen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat.189 Dagegen ist das Vorhandensein besonderer inländischer Gerichtsstände gemäß §§ 21, 23 oder 29 unschädlich.190 Auch die Unwirksamkeit einer Gerichtswahlklausel, die Streitigkeiten aus dem Verlust oder der Beschädigung von Gütern, die zu einem deutschen Bestimmungshafen befördert werden sollen, der ausschließlichen Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts unterwirft, lässt sich etwa mit dem Unterschied der im Einzelfall in Betracht kommenden Haftungsbeträge allein nicht begründen, selbst wenn die dort geltende Haftungssumme ganz erheblich niedriger als die nach § 660 HGB ist.191 4. Form. Rechtsprechung192 und herrschende Lehre193 haben das Problem, zu be- 101 stimmen, welche Regelungen wegen des Zu-Stande-Kommens eines Prorogationsvertrages, der von ihnen als besonderer prozessrechtlicher Vertrag qualifiziert wird (oben Rdn. 19, 28), zur Anwendung kommen. Denn die ZPO weist keine Regelungen in dieser Frage auf.194 Es wird daher die Auffassung vertreten, dass dies unter Heranziehung der allgemeinen Grundsätze des internationalen Vertragsrechts zu beantworten sei.195 Dagegen könnte die prozessuale Wirkung der Gerichtsstandsvereinbarung nicht bereits als Grund dafür herangezogen werden, die lex fori des angerufenen Gerichts wegen der Beurteilung des Zu-Stande-Kommens der Vereinbarung zur Anwendung zu bringen.196 Das verweist auf die Rom I Verordnung und, soweit die Parteien keine Rechtswahl nach Art. 3 Rom I Verordnung getroffen haben, auf Art. 4.197 Ist die Gerichtsstandsvereinbarung als Teil des schuldrechtlichen Hauptvertrages getroffen, ordnet Art. 4 an, dass das auf den Vertrag anzuwendende Recht sich nach dem Sitz der Partei richtet, die die vertragstypische Leistung erbringt, nämlich Abs. 1a des Verkäufers, Abs. 1b des Dienstleisters und Abs. 1c des Vermieters (dann allerdings das Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist). Nach der hier vertretenen materiell-rechtlichen Qualifikation der Gerichtsstandsver- 102 einbarung kommt auf die bei ihrem Abschluss einzuhaltende Form Art. 11 Rom I-Verord-

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187 BAG NJW 1973, 727, 728; BAG NJW 1984, 1320. 188 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 26. 189 BGH NJW 1986, 1438, 1439 m. Anm. Geimer. 190 Vgl. Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 29. 191 BGH NJW 1983, 2772 f. = LM Nr. 12. 192 BGHZ 59, 22 = NJW 1972, 1622; BGH NJW 1989, 1431; 1997, 2885. 193 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 50; Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorb. § 38 Rdn. 2; Keller JURA 2008, 523; Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 3, 4. 194 BGHZ 59, 27; OLG Bremen VersR 1985, 988; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 51. 195 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 11, 12; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 51. 196 Vgl. Ferrari/Kieninger/Mankowski/ua/Kieninger Internationales Vertragsrecht, Art. 1 VO (EG) 593/2008 Rdn. 18 (grundsätzliche Anwendbarkeit der lex fori auf Gerichtsstandsvereinbarungen). 197 ROM I: NK-BGB/Leible 2014, Bd. 6 – ROM-Verordnungen, Art. 4 ROM I Rdn. 1; jurisPK-BGB/Ringe8 Bd. 6 – Internationales Privatrecht, Art. 11 ROM I Rdn. 1, 2, 7.

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nung zur Anwendung.198 Danach ist die Gerichtsstandsvereinbarung, wenn sich deren Parteien oder deren Vertreter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in demselben Staat befinden, formgültig, wenn sie den Formerfordernissen des auf sie anzuwendenden materiellen Rechts entspricht, das sich nach der Rom I-Verordnung bemisst, oder wenn die Formerfordernisse des Staates erfüllt werden, in dem die Abrede geschlossen worden ist.199 Wird daher die Gerichtsstandsvereinbarung nach Abs. 2 in Deutschland geschlossen, kommt deutsches Recht und mithin § 124 BGB zur Anwendung. Wird der Vertrag nicht in Deutschland geschlossen hängt die Formwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung von dem Recht des Staates des Vertragsschlusses ab. Befinden sich die Vertragsparteien der Gerichtsstandsvereinbarung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in verschiedenen Staaten kommt Art. 11 Abs. 2 Rom I Verordnung zur Anwendung. Rechtsprechung und herrschende Lehre können dagegen mit ihrer Qualifikation der 103 Prorogation als prozessrechtlichen Vertrages besonderer Art darauf verweisen, dass sich die Formwirksamkeit der vorprozessualen Prorogation oder Derogation deutscher Gerichte ausschließlich nach § 38 bemisst, da sich die Formgültigkeit dann als Frage der prozessualen Zulässigkeit erweist, die in der ZPO geregelt ist. Rechtsprechung und die überwiegende Lehre behandeln die Frage der Formgültig104 keit der Gerichtsstandsvereinbarung als Problem ihrer prozessualen Zulässigkeit. 200 Nach dem hier vertretenen Ansatz normiert § 38 Abs. 2 eine materiell-rechtliche Formvorschrift, § 125 BGB. Grundsätzlich gilt Abs. 2 S. 2. Danach bedarf eine nach Abs. 2 getroffene Gerichtsstandsvereinbarung der Schriftform oder, wenn sie mündlich geschlossen worden ist, der schriftlichen Bestätigung. Nach allgemeiner Meinung greift § 126 BGB auf dem Gebiet des Verfahrensrechts nicht unmittelbar ein.201 Daraus wird gefolgert, dass auch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift deshalb nicht in Betracht kommt, weil damit die internationale Prorogation unerwünschten Erschwernissen ausgesetzt wäre. Daher muss im Falle der Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 nicht eine einheitliche Vertragsurkunde errichtet werden, die von den Parteien unterfertigt wird, wie es § 126 Abs. 2 S. 1 BGB vorsieht. Auch ist es nicht zwingend erforderlich, dass beim Austausch verschiedener Urkunden eine Unterfertigung der Urkunden durch beide Parteien erfolgt, vergleiche § 126 Abs. 2 S. 2 BGB. So ist eine Unterzeichnung oder gar eine eigenhändige Unterschrift nicht zwingend erforderlich, um dem Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 2 S. 2 Rechnung zu tragen.202 Es kann daher eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 S. 2 durch Telegramm, Fernschreiben, Fax und vergleichbare Übermittlung von Schriftstücken erfolgen.203 5. Materiell-rechtliche Voraussetzungen 105

a) Anwendbares Recht. Die Frage des Zustandekommens einer Gerichtsstandsvereinbarung ist nach den Regeln des internationalen Privatrechts zu entscheiden.204 Soweit

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198 Vgl. jurisPK-BGB/Ringe6 Bd. 6 – Internationales Privatrecht, Art. 3 ROM I Rdn. 9, 13. Überblick auch insgesamt bei MünchKomm-BGB/Spellenberg, Rom I-Vo Art. 11, 7. Aufl. 2018, Rdn. 1 ff. 199 Allgemein zur Form nach ROM I: NK-BGB/Bischoff 2014, Bd. 6 – ROM-Verordnungen, Art. 11 ROM I Rdn. 14 ff., 22. 200 Stein/Jonas/Bork § 38 ZPO Rdn. 23, 24; Gottwald FS Firsching (1985) 89. 201 BVerfGE 74, 228 = NJW 1987, 2067; BGHZ 24, 299; NJW 1983, 1498; BAG NZA 2008, 761; BFHE 111, 284; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 28 m.w.N. 202 Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 28, 29. 203 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 32; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 28; a. A. Zöller/Schultzky § 38 Rdn. 32. 204 BGH NJW 1983, 2772 f.; vgl. auch LG München I, Urt. v. 11.8.2017 – 33 O 8184/16, MDR 2017, 1323, in dessen zugrundeliegenden Fall sich das auf die Gerichtsstandsvereinbarung zwischen einem deutschen

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die Parteien sich im Rahmen des Hauptvertrages über die Gerichtsstandsvereinbarung geeinigt haben, ist auf der Grundlage der Art. 27 ff. EGBGB das Vertragsstatut zu ermitteln. Nach dem gewählten Recht ist dann zu beurteilen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen ist.205 Vereinbaren im Inland ansässige (kaufmännische) Parteien einen ausländischen Gerichtsstand nur im Interesse einer von ihnen, bleibt diese zu einer Inlandsklage unabhängig davon berechtigt, ob hier Art. 17 LugÜ oder § 38 anzuwenden ist.206 Maßgebend für die Beurteilung der Frage des Zustandekommens einer Gerichtsstandsvereinbarung im Seefrachtgeschäft ist das Recht des Bestimmungshafens.207 b) Zulässigkeit, Inhalt. Zur Bestimmbarkeit des prorogierten Gerichts oben Rdn. 55, 106 59, 94 ff. Es genügt aber auch nach Abs. 2 die isolierte Derogation der Zuständigkeit des deutschen Gerichtes, womit notwendig zugleich die Prorogation der internationalen Zuständigkeit eines ausländischen Gerichtes verbunden ist.208 Die Parteien können, sofern der Streitgegenstand ihrer Verfügung unterliegt und die deutschen Gerichte nicht ausschließlich zuständig sind, die ausschließliche Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts vereinbaren, auch wenn dessen Urteil mangels Verbürgung der Gegenseitigkeit in Deutschland nicht anerkannt wird.209 Auch wenn im Lande des als zuständig vereinbarten Gerichts vollstreckungsfähiges Vermögen des Schuldners nicht vorhanden ist und nur eine in Deutschland geleistete Sicherheit als Gegenstand der Vollstreckung in Betracht kommt, ist die Gerichtsstandsvereinbarung zulässig.210 c) Es darf ein ausschließlich inländischer Gerichtsstand durch Vereinbarung mit 107 Wirkung für die inländischen Gerichte begründet werden, selbst wenn ansonsten kein inländischer begründet wäre. Dies kann nach anderen ausländischen Rechten für ausländische Gerichte ausgeschlossen sein. Einerseits setzt die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung aber voraus, dass kein ausländisch ausschließlicher Gerichtsstand begründet wäre, andererseits, dass der Gerichtsstand auch sonst nach inländischem Recht begründet werden könnte (§ 40 Abs. 2), sofern keine internationale Abmachung dagegen steht. Bedeutungslos ist, ob das inländische Anerkenntnis im Ausland anerkannt werden würde und auch vollzogen werden könnte. Unzulässig ist es nur dann, wenn das Anerkenntnis dann auch im Inland keine Wirkung auslöste.211 d) Ausgeschlossen waren internationale Gerichtsstandsvereinbarungen, durch die 108 ausländische Gerichte für zuständig erklärt worden sind, die in Rechtsstreitigkeiten aus Börsentermingeschäften die §§ 53, 61 BörsG aF nicht beachteten.212 Auch für Streitigkeiten aus Seefrachtverträgen, insbesondere aus Konnossementen, die eine Beförderung nach einem deutschen Bestimmungshafen betreffen, können die Parteien mit Wirkung

_____ Hotelbetreiber und einem Internetportalbetreiber in den USA anwendbare Recht nach Art. 3 Abs. 1 Rom-I-VO bestimmte. 205 BGHZ 99, 207, 209 = NJW 1987, 1145; BGH NJW 1989, 1431, 1432; OLG Bamberg NJW-RR 1989, 371 f.; OLG München IPRax 1991, 46, 48; a.A. BGH NJW 1983, 2773. 206 BGH NJW-RR 1999, 137. 207 BGH NJW 1983, 2772 f. 208 BGHZ 49, 124, 126 = NJW 1968, 356; BGH NJW 1986, 1438 f.; BAG NJW 1984, 1320. 209 BGHZ 49, 124, 126 = NJW 1968, 356 = LM Nr. 5. 210 BGH NJW 1971, 985 m. Anm. Geimer NJW 1971, 1525. Vgl. im Übrigen zur prorogationsgemäße Klage der durch das Prorogationsverbot geschützten Partei Bülow VersR 1976, 415. 211 Vgl. insgesamt Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ib 4. 212 Vgl. hierzu: BGH NJW 1984, 2037; OLG Frankfurt/M WM 1986, 449, 450 f.

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gegen den deutschen Empfänger die ausschließliche Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts vereinbaren.213 Es bleiben frühere oder spätere Ereignisse außer Betracht. Insbesondere bleiben 109 Rechtsnachfolger unabhängig davon, ob bei ihnen die erforderlichen Eigenschaften bestehen, gebunden.214 Somit kommt es für die Gerichtsauslandseigenschaft eines Beteiligten i.S.v. § 38 Abs. 2 Satz 1 allein auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Maßgeblich ist bei der schriftlichen Bestätigung der Zeitpunkt der mündlichen Vereinbarung, der Zeitpunkt des Zugangs der Bestätigung bei den anderen Vertragspartnern sowie die Zeit dazwischen.215 Ist die Vereinbarung nur mündlich, so wirkt sie nicht. Gleiches gilt in Bezug auf den zu vereinbarenden inländischen allgemeinen Gerichtsstand nach § 38 Abs. 2 Satz 3. 110

6. Beschränkung der Wahlfreiheit bei inländischem Gerichtsstand einer Partei. S. 3 beschränkt die Wahlfreiheit für den Fall, dass eine Partei ihren Gerichtsstand im Inland hat. Gewählt werden kann dann nur das Gericht, bei dem diese Partei ihren allgemeinen Gerichtsstand hat oder bei dem ein besonderer Gerichtsstand begründet ist, wodurch insbesondere der Schutz des inländischen Verbrauchers gegenüber dem ausländischen Vertragspartner verwirklicht werden soll.216 XII. Abs. 3 1. Regelung des Abs. 3 Nr. 1: Nachfolgende Gerichtsstandsvereinbarungen

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a) Liegen weder die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 noch die des § 38 Abs. 2 vor, so kann eine Gerichtsstandabrede gleichsam wirksam sein, wenn die Voraussetzungen des Abs. 3 vorliegen. Dies ist der Fall, wenn die Abrede ausdrücklich schriftlich geschlossen ist und unter § 38 Abs. 3 Nr. 1 oder § 38 Abs. 3 Nr. 2 fällt, soweit nicht § 48 Abs. 2 ArbGG durchgreift. Solche sind für den Bereich nichtkaufmännischer Parteien, also außerhalb des Bereichs des Abs. 1 dieser Vorschrift, nach Abs. 3 Nr. 1 zulässig, sofern sie nach Abschluss des Hauptvertrages, aber vor Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) des Rechtsstreits als gesonderte Vereinbarung abgeschlossen worden sind. Für den vom Anwendungsbereich erfassten Kreis von Parteien (vgl. Rdn. 28 ff.) gilt Abs. 3 Nr. 1 nicht.217 Eine bloße Unsicherheit über die vertraglichen Rechte oder Pflichten genügt hierfür nicht, vielmehr muss zwischen den Parteien ein außergerichtlicher Streit geführt, also eine Meinungsverschiedenheit über bestimmte vertragliche Rechte oder Pflichten ausgebrochen sein. Anzeichen dafür, aber nicht erforderlich, ist, dass ein Prozess beabsichtigt oder angedroht ist.218

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b) Eine Gerichtsstandsvereinbarung, die zugleich mit dem Vertrage abgeschlossen worden ist, dessen künftige Streitigkeiten sie regelt, fällt nicht unter § 38 Abs. 3 Nr. 1.219 Eine Gerichtswahlklausel, die die inländische Gerichtsbarkeit ausschaltet, ist aber unwirksam, wenn eine Partei ihre wirtschaftliche Überlegenheit dazu benutzt, den anderen

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BGH NJW 1971, 325 m. Anm. Geimer 1524. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ie 1. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ie 2. Samtleben NJW 1974, 1590, 1596. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 10, 22. Vgl. Vollkammer Rpfleger 1974, 132; M. Wolf ZZP 88 (1975), 344, 346. BGH DB 1986, 684.

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Teil zum Vertragsabschluss zu nötigen oder wenn ein Gericht als zuständig bestimmt wird, das den Rechtsstreit nicht entscheiden will oder bei dem eine geordnete und sachgerechte Prüfung der Ansprüche nicht gewährleistet ist, so dass die Klausel einem Verzicht auf den Rechtsschutz gleichkommt.220 2. Formerfordernisse. Die Gerichtsstandsvereinbarung erfordert die Schriftform. 113 Abs. 3 versteht unter Schriftlichkeit dasselbe wie Abs. 2 (vgl. Rdn. 44 ff. – Schriftform § 126 BGB), wonach im Fall eines mündlichen Abschlusses die schriftliche Bestätigung erforderlich ist. Die Vorschrift schreibt als Wirksamkeitserfordernis der Gerichtsstandsvereinbarung 114 deren „Ausdrücklichkeit“ vor. Darunter ist zu verstehen, dass in der Gerichtsstandsvereinbarung expressis verbis die Prorogation vorgesehen wird. Daraus folgt nicht nur, dass nach Abs. 3 Nr. 1 stillschweigend geschlossene Vereinbarungen unwirksam sind, sondern, dass der Inhalt der Prorogation (Gericht, Rechtsverhältnis) unmissverständlich niedergelegt sein muss.221 Eine globale Bezugnahme, etwa auf AGB, genügt daher nicht.222 Im Fall des § 38 Abs. 3 Nr. 1 müssen im maßgeblichen Zeitpunkt die Streitentste- 115 hung, die Schriftlichkeit und die Ausdrücklichkeit der Prorogation vorliegen.223 3. Inhaltliche Anforderungen. Inhaltlich erfasst die Gerichtsstandsvereinbarung in 116 den beiden Fällen des Abs. 3 Nr. 2 nur die örtliche und internationale, nicht hingegen die sachliche Zuständigkeit.224 Eine entsprechende Regelung treffen die § 215 Abs. 3 VVG225 und § 26 Abs. 2 Nr. 2 FernUSG. 4. Vereinbarung eines Hilfsgerichtsstandes, Abs. 3 Nr. 2 a) 1. Var. § 38 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. setzt voraus, dass eine der Parteien des Hauptver- 117 trages nach dessen Abschluss ihren zuvor im Inland belegenen Wohnsitz ins Ausland verlegt und dadurch der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages im Deutschland begründete allgemeine Gerichtsstand des Beklagten weggefallen ist. Zieht der Beklagte nach Deutschland zurück, entfällt damit die Legitimationsgrundlage der Prorogation gemäß Abs. 3 Nr. 2 1. Var. Im Falle einer zulässigen Eventualvereinbarung nach § 38 Abs. 3 Nr. 2, 1. Var. müs- 118 sen im Zeitpunkt der Abrede nur Schriftlichkeit, Ausdrücklichkeit und die Zukunftsklausel der Norm gegeben sein.226 b) 2. Var. Danach ist eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, wenn weder ein 119 allgemeiner Gerichtsstand des Beklagten im Inland begründet noch sein gewöhnlicher Aufenthaltsort im Inland bekannt ist. Bestimmt eine Gerichtsstandsklausel im Außenhandel die alleinige Zuständigkeit 120 der Gerichte am Domizil des Verkäufers mit der Maßgabe, dass dieser auch am Domizil des Käufers klagen kann, so kann damit auch der Gerichtsstand der Widerklage für eine Widerklage des Käufers ausgeschlossen sein, wenn der Verkäufer den Käufer an dessen

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BGH VersR 1974, 471. MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 36. OLG Stuttgart NJW-RR 1987, 1076. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ie 3. Löwe NJW 1974, 475. Vgl. MünchKomm-VVG/Looschelders § 215 Rdn. 58 ff. Wieczorek 2. Aufl., § 38 Rdn. C Ie 4.

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§ 38 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Domizil verklagt.227 Ist vor einem ausländischen Gericht gegen einen Beklagten ein Versäumnisurteil ergangen, so ist dieser im Vollstreckungsrechtsstreit nicht gehindert, sich auf die Unzuständigkeit des ausländischen Gerichts nach deutschem Recht zu berufen.228 XIII. Sonderfälle: Gerichtsstandsklauseln 1. Gerichtsstandsklauseln in Gesellschaftssatzungen 121

a) Im kaufmännischen Bereich nach § 38 Abs. 1 bereitet es keine Probleme, wenn sich in der Satzung einer Gesellschaft, also einer Aktiengesellschaft, einer GmbH, oder einer Personenhandels- oder Personengesellschaft, eine Gerichtsstandsklausel findet. Denn § 38 Abs. 1 lässt auch eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien über das zuständige Gericht zu. In diesen Fällen bedarf es also keiner besonderen Auslegungsanstrengungen, um die Wirkung der Gerichtsstandsklausel in der Gesellschaftssatzung gegen die Gesellschafter zu begründen.229

b) Anders liegen die Dinge dagegen im Geltungsbereich der Abs. 2 und 3. Denn es stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob die Anforderungen dieser Vorschriften im Einzelnen eingehalten worden sind. Dabei steht weder die Einhaltung der Schriftform noch die Ausdrücklichkeit in der Gerichtsstandsregelung in Frage, die bei einer expliziten Gerichtsstandsklausel in der Gesellschaftssatzung allenfalls in Ausnahmefällen nicht gegeben sein werden. Vielmehr kommt es hier darauf an, ob eine Vereinbarung über die Prorogation oder Derogation vorliegt, die über die Formvorschriften hinaus den Anforderungen des § 38 Abs. 2 oder Abs. 3 entspricht.230 Wird die Gerichtsstandsklausel in die Gründungssatzung einer Kapitalgesellschaft aufgenommen, lässt sich die Bindung der Gründungsgesellschafter dadurch begründen, dass deren Mitwirkung an der Gründung der Gesellschaft den Charakter einer Vereinbarung im Sinne von § 38 habe.231 Vergleichbar ist die Lage, wenn im Zuge einer Kapitalerhöhung gemäß § 185 AktG, § 55 GmbHG die Beitretenden an die Gerichtsstandsklausel, die zu diesem Zeitpunkt in die Satzung eingefügt wird, gebunden werden.232 Weiter ist die Bindung von Rechtsnachfolgern an eine Gerichtsstandsvereinbarung, die vom Veräußerer des Gesellschaftsanteils bindend getroffen worden ist, nach allgemeinen Grundsätzen zu begründen (unten Rdn. 128).233 Probleme bereiten dagegen Fälle, in denen nachträglich durch Satzungsänderung 123 eine Gerichtsstandsklausel eingefügt wird.234 Nun setzt die Satzungsänderung einen Akt der Entscheidung der Gesellschafter voraus, so dass eine Bindung der Gesellschafter, die für die Satzungsänderung gestimmt haben, begründet werden kann. Dies lässt sich aber nicht mehr für diejenigen Gesellschafter sagen, die der Satzungsänderung widersprochen und gegen sie gestimmt haben. Der EuGH235 hat darauf erkannt, dass der Gesellschafter durch seinen Beitritt zur Gesellschaft nicht allein die zum Zeitpunkt des Beitritts gegebene Satzung anerkannt hat, sondern sich auch durch Mehrheitsentscheidungen, in denen er widersprochen hat, durch seinen Beitritt zur Gesellschaft unterworfen hat und

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BGH NJW 1969, 1563. BGH NJW 1969, 1563. Bork ZHR 157 (1993), 48. Vgl. Bork ZHR 157 (1993), 48. BGHZ 47, 172, 179; Bork ZHR 157 (1993), 48, 53. Vgl. OLG Koblenz ZIP 1989, 1329; Geimer EWiR 1989, 885, 886; Bork ZHR 157 (1993), 48, 53, 54. BGH NJW 1980, 2022, 2023; OLG Köln NJW-RR 1992, 571; Bork ZHR 157 (1993), 48, 54 m.w.N. Vgl. dazu Bork ZHR 157 (1993), 48, 54 f. EuGH NJW 1992, 1671, 1672.

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damit die bindende Wirkung von nachträglich in die Satzung aufgenommenen Gerichtsstandsklauseln anerkannt hat. Wenn dagegen argumentiert wird, hierdurch werde der Begriff der Vereinbarung in § 38 überdehnt, und eine Analogie zu schiedsverfahrensrechtlichen Normen vorgeschlagen wird, verkennt dies die körperschaftliche Struktur gesellschaftsrechtlicher Entscheidungsprozesse. Der Ansicht des EuGH ist daher der Vorzug zu geben. c) Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung die ausschließliche Zuständigkeit des ver- 124 einbarten Gerichts vorsieht oder ob allein eine fakultative Zuständigkeit neben den gesetzlich begründeten Gerichtsständen vorgesehen sein soll, ergibt sich nicht immer aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Das angerufene deutsche Gericht hat daher die Wirkung der Prorogation durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln,236 die als lex fori einschlägig sind. Wird die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet oder ist eine Derogation der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte vorgesehen, ist diese Frage ebenfalls nach der lex fori, also nach den §§ 133, 157 BGB zu beantworten.237 Ist die Gerichtsstandsvereinbarung in einer fremden Sprache abgeschlossen, sind bei ihrer Auslegung die Rechtsbegriffe, die die Parteien gewählt haben, vor dem Hintergrund der Rechtsvorstellungen des Staates auszulegen, dessen Sprache zugrundegelegt worden ist. d) Von der Ausschließlichkeit des vereinbarten Gerichtsstandes ist auszugehen, 125 wenn die Zuständigkeit der Gerichte am Sitz des jeweiligen Beklagten vereinbart wurde. In diesem Fall wäre die Vereinbarung eines fakultativen Gerichtsstandes gegenstandslos.238 Der BGH239 hat in der Beteiligung eines staatlichen Unternehmens einen Anhaltspunkt für die Ausschließlichkeit des vereinbarten Gerichtsstandes gesehen. Der Wortlaut „für alle Streitfälle“ in einer Gerichtsstandsvereinbarung soll darauf verweisen, dass jedenfalls für die Ansprüche gegen die Vertragspartei als Beklagte deren Heimatgerichte zuständig sein sollen, wenn die ausschließliche Zuständigkeit dieser Gerichte vereinbart wird.240 e) Wird die Zuständigkeit eines ausländischen Gerichts begründet, dessen Urteile im 126 Inland nicht anerkennungs- und vollstreckungsfähig sind, spricht es dagegen, die Gerichtsstandsvereinbarung als Begründung eines ausschließlichen Gerichtsstandes auszulegen.241 2. Ermittlung der Ausschließlichkeit oder der Fakultativität des vereinbarten 127 Gerichtsstandes. Wird in der Gerichtsstandsvereinbarung nur zu Gunsten einer Partei die Zuständigkeit begründet, kann die begünstigte Partei auch an jedem anderen gesetzlichen Gerichtsstand klagen. Dies kann im Wege der Auslegung ermittelt werden. In diesen Fällen ist das Gericht, dessen Zuständigkeit vereinbart worden ist, nur für eine Partei ausschließlich zuständig. Die andere Partei kann für ihre Aktivprozesse daher zwischen dem forum prorogatum und der zulasten der anderen Partei derogierten Zuständigkeit wählen.

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236 RGZ 159, 256; Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 59. 237 MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 13; BGHZ 59, 23, 26 = NJW 1972, 1622. 238 BGH LM § 38 Nr. 23. 239 BGHZ 49, 144, 130 = NJW 1968, 336. 240 BGH NJW 1973, 422; OLG München NJW 1987, 2166. 241 A.A. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 34 mit Verweis auf u.a.: BGHZ 49, 124; BGH NJW 1971, 325; BGH MDR 1971, 376; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 829; Kropholler Hdb. IZVR, Bd. I (1982) Kap. III Rdn. 547 ff.

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3. Drittwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen242 128

a) Grundsätzlich erfolgt die Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien und wirkt folglich zunächst inter partes. Sie entfaltet aber auch gegen Einzel- und Gesamtrechtsnachfolger der Parteien Wirkung, soweit diese in das Rechtsverhältnis einrücken, das von der Gerichtsstandsvereinbarung erfasst wird.243 Anders ist diese nur dann zu beurteilen, wenn die Prorogation ausdrücklich oder erkennbar auf die ursprünglichen Parteien beschränkt wurde; Dritte werden dann von ihren Wirkungen nicht erfasst. Ob im Regelfalle der Dritterstreckung der Rechtsnachfolger die Gerichtsstandsvereinbarung kennt, ist dabei, wie im Allgemeinen so auch im Bereich des § 38, unerheblich.244 Daher ist an die Prorogation der Erbe gebunden, der im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 BGB) in die Rechtsstellung des Erblassers als Partei der Gerichtsstandsvereinbarung einrückt. Bei der Pfändung einer Forderung durch den Vollstreckungsgläubiger vgl. die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen bei ihrer Erstreckung auf den Zessionar vgl. oben Rdn. 4, 55 f.

129

b) Der Beitretende wird an eine nach § 38 Abs. 1 geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung im Falle des Schuldbeitritts nur dann gebunden, wenn er selbst Kaufmannseigenschaft hat. Die internationale Prorogation nach § 38 Abs. 2 bindet den Beitretenden demgegenüber nach Ansicht des BGH,245 wenn sie im Übrigen formwirksam ist. Der gutgläubige Erwerber eines Wechsels wird nach Rechtsprechung des RG246 von einer Gerichtsstandsvereinbarung nur dann gebunden, wenn sie aus dem Wechsel selbst hervorgeht.

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c) Auch solche Dritte, die der Vereinbarung nachweislich (zum Nachweis im Prozess unten Rdn. 145) zugestimmt haben, werden von ihrer Wirkung erfasst.247 Hier sind regelmäßig Fälle gegeben, in denen der Dritte neben dem in Anspruch Genommenen in Mithaftung am Gerichtsstand der Vereinbarung in Anspruch genommen werden soll.

131

d) Reichweite des § 103 Abs. 1 InsO. Welche Wirkung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Gerichtsstandsvereinbarungen des Insolvenzschuldners hat, lässt sich beantworten, wenn man die Gerichtsstandsvereinbarung als prozessualen Vertrag über Prozessvoraussetzungen betrachtet und dessen Gleichlauf mit Schiedsvereinbarungen in den Blick nimmt, die ebenfalls die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts betreffen. Welche Wirkungen die Insolvenz des Insolvenzschuldners auf die vertraglich vereinbarte Zuständigkeit von Schiedsgerichten hat, lässt sich nicht einfach beantworten: § 103 InsO, der die Auswirkung der Verfahrenseröffnung auf gegenseitige Verträge betrifft, suspendiert nach zutreffender in der Literatur vertretenen Auffassung nicht solche auf den Prozess bezogenen Abreden, die der Schuldner im Rahmen von Verträgen mit Gläubigern vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. vor Erlass einer Anordnung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO getroffen hat.248 Der Verwalter kann sich danach nicht durch die Ablehnung der Erfüllung eines mit einer Schiedsabrede oder Gerichtsstands-

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Hierzu: Geimer NJW 1985, 533. Geimer NJW 1985, 533 m.w.N. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 53. BGH NJW 1980, 2023. RG JW 1903, 46. Geimer NJW 1985, 533. Kuhn/Uhlenbruck-KO11, § 17 Rdn. 16; a.A. Häsemeyer Insolvenzrecht4, Rdn. 13.28.

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vereinbarung verknüpften gegenseitigen Vertrages von den in der Vereinbarung getroffenen Festlegungen lösen. Denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hebt grundsätzlich die rechtlichen Bindungen nicht auf, die der Insolvenzschuldner eingegangen ist; das folgt bereits aus der Funktion der Befugnis des Insolvenzverwalters, die Erfüllung gegenseitiger Verträge zu verlangen oder sie abzulehnen. Insoweit hilft die Interpretation nicht weiter, die den Schutz der Masse und des Vertragspartners des Gemeinschuldners im Blick hat. Ausschlaggebend ist folgende Überlegung: § 103 InsO normiert Ausnahmetatbestände, die sich aus dem synallagmatischen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nach Maßgabe des vom Insolvenzschuldner mit seinem Partner eingegangenen Vertrages begründen lassen. Dieser sachliche Grund der Ausnahmebestimmung des § 103 InsO greift zweifellos nicht, soweit es sich um eine Schiedsabrede oder eine Gerichtsstandsvereinbarung handelt. Denn die Schiedsabrede steht evident nicht im Zusammenhang einer synallagmatischen Verknüpfung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Sie richtet sich nicht auf den Vorgang wechselseitiger Vertragserfüllung, sondern hat die Gestaltung der Modalitäten zur Aufgabe, unter denen die Parteien die Rechtsverfolgung im Hinblick auf den fraglichen materiellen Vertrag geregelt wissen wollen. Die Gerichtsstandsvereinbarung ist weder ein gegenseitiger Vertrag iSd. § 103, noch 132 ein Auftrag i.S.d. § 115 InsO.249 Der Verwalter kann sich nicht durch die Ablehnung der Erfüllung eines mit einer Schiedsabrede verknüpften gegenseitigen Vertrages von den in ihr getroffenen Festlegungen lösen. e) Keine Erstreckung der Wirkungen der Gerichtsstandsabrede auf Anfech- 133 tungsprozesse Der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung ergibt sich nämlich nicht aus der vom Schuldner geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung, sondern aus einem selbständigen Recht des Insolvenzverwalters.250 Die Gerichtsstandsvereinbarung erstreckt sich daher nicht auf vom Insolvenzverwalter zu führende Anfechtungsprozesse. In einer Entscheidung vom 28.2.1957251 hatte der 7. Zivilsenat des BGH über folgenden Sachverhalt zu befinden: Die Vertragspartner hatten hinsichtlich bestimmter vertraglicher Ansprüche eine Schiedsabrede getroffen. Nach dem Konkurs eines der Partner der Schiedsabrede wollte dessen Konkursverwalter gewisse Ansprüche aus dem Zusammenhang dieser Vertragsbeziehungen außerhalb des Schiedsverfahrens im ordentlichen Rechtsweg geltend machen. Der BGH ging allerdings in dieser Entscheidung davon aus, dass der Konkursverwalter an eine zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner getroffene Schiedsabrede gebunden sei. Der BGH schränkte diese Bindung nur in einer Hinsicht ein; sie erstrecke sich nicht auf solche Rechtsstreitigkeiten, mit denen der Verwalter einen Rückgewähranspruch aus der Konkursanfechtung gemäß § 37 KO geltend macht, da sie sich nicht mehr aus dem Zusammenhang der Rechte und Pflichten begründet, die mit dem vom Gemeinschuldner mit dem Anfechtungsgegner geschlossenen Vertrag begründet werden. Denn Parteien der Anfechtung sind der Verwalter (für die Masse) und der Anfechtungsgegner.252

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249 BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88. 250 BGH, Beschl. v. 20.11.2003 – III ZB 24/03, ZInsO 2004, 88. 251 BGH v. 28.2.1957 – VII ZR 204/56 – BGHZ 24, 15, 18. 252 Vgl. hier nur statt der gesamten insolvenzrechtlichen Kommentarliteratur: Rattunde/Smid/ Zeuner-InsO/Zeuner4 § 129 Rdn. 13 ff.

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4. Prorogation des Gerichtsstands der Widerklage 134

a) Auch der Gerichtsstand der Widerklage nach § 33 kann durch die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands prorogiert werden.253 Geschieht dies nicht ausdrücklich, ist die Gerichtsstandsvereinbarung auszulegen (Rdn. 74).254 Die Prorogation der Widerklage Zuständigkeit wird regelmäßig ausschließlich sein. Die Partei, die nach der Gerichtsstandsvereinbarung vor ihrem Heimatgerichtsstand verklagt werden muss, will damit regelmäßig erreichen, dass sie auch wegen einer gegen sie gerichteten Widerklage ausschließlich vor diesem Gericht in Anspruch genommen werden soll.255 Klagt dagegen die ausländische Partei trotz Vereinbarung eines fakultativen ausländischen Gerichtsstands im Inland, bleibt die Widerklage vor dem deutschen Gericht trotz einer entgegenstehenden Vereinbarung zulässig.256

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b) Beispiel: Die schlichte Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstandes bei einem Lieferungsgeschäft ins Ausland hat nicht die Wirkung, dass damit der Gerichtsstand der Widerklage für eine Widerklage des ausländischen Käufers ausgeschlossen ist, wenn der deutsche Verkäufer den Käufer vor dessen Heimatgericht verklagt. Erhebt der deutsche Lieferant gegen seinen französischen Abnehmer Klage vor einem französischen Gericht und wird er auf eine Widerklage des Abnehmers zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, so ist für die Anerkennung dieses Urteils die Gegenseitigkeit als verbürgt anzusehen.257

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c) Eine einseitig begünstigende Gerichtsstandsvereinbarung verwehrt es der nicht begünstigten Seite, die Widerklage zu erheben, wenn der Begünstigte nicht am prorogierten Gerichtsstand klagt. Die Ausübung seiner Wahl ist nach zutreffender Ansicht des BGH258 nicht als Preisgabe des Vorteils zu interpretieren, ausschließlich an seinem eigenen Sitz verklagt werden zu können. Die Gegenmeinung sieht hierin eine „allzu einseitige Wertung der Parteiinteressen“.259 Wegen konnexer Gegenforderungen könne der aus einer einseitigen Gerichtsstandsvereinbarung begünstigte Kläger die andere Partei nicht zu einer „doppelten Prozessführung“ zwingen.260 Diese Gegenmeinung verkennt, dass, wollte man ihr folgen, einer damit einseitig begünstigenden Gerichtsstandsvereinbarung – hält man sie denn für wirksam, woran kein Zweifel besteht – weithin die Wirkung genommen würde. 5. Prozessuales Aufrechnungsverbot

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a) Die Vereinbarung der ausschließlichen internationalen Zuständigkeit eines Gerichts für eine Forderung begründet nach zutreffender Ansicht des BGH261 die Vereinbarung eines prozessualen Aufrechnungsverbots, das es ausschließt, im deutschen Erkenntnisverfahren die Aufrechnung mit dieser Forderung zu erklären. Der BGH262 begründet

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BGHZ 52, 30, 36 = NJW 1969, 1536; BGH NJW 1983, 264; BGH NJW-RR 1987, 228, 229. BGHZ 52, 30, 36 = NJW 1969, 1536; BGH NJW 1983, 264; BGH NJW-RR 1987, 228, 229. Musielak/Voit/Heinrich § 38 Rdn. 26. BGH NJW 1981, 2642. BGHZ 59, 116, 119 = NJW 1972, 1671; BGHZ 50, 100 ff. BGHZ 52, 30, 36 = NJW 1963, 1986. 3. Vorauflage/Hausmann § 38 Rdn. 97. Vgl. zu Art. 17 EuGVÜ Rauscher RIW 1985, 989; Gottwald IPRax 1986, 13. BGHZ 60, 85, 90 = NJW 1973, 421. BGHZ 60, 85, 90.

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dies damit, dass der Kläger ansonsten den Nachteil erlitte, nicht allein vor einem fremden Gericht die Klage erheben zu müssen, sondern sich dort auch noch gegen die zur Aufrechnung gestellte Forderung entgegen der Gerichtsstandsvereinbarung verteidigen zu müssen. Daher überträgt der BGH,263 der zunächst zu einem Falle der Aufrechnung mit einer konnexen Forderung entschieden hat, dies auch auf die Aufrechnung mit konnexen Gegenforderung. Dagegen wird geltend gemacht,264 die Erstreckung der Qualifikation der Gerichtsstandsvereinbarung als prozessuales Aufrechnungsverbot auf die Aufrechnung mit konnexer Gegenforderung führe dazu, dass der Beklagte zur Vorleistung ohne Verrechnungsmöglichkeit verpflichtet werde. Es entspreche aber nicht dem Parteiwillen der Gerichtsstandsvereinbarung, dass im Falle gerichtlicher Auseinandersetzung die Rechtsbeziehungen in zwei gesonderte Schuldverhältnisse aufgespaltet werden sollten. Daher sei die Judikatur des BGH im Falle konnexer Gegenforderungen abzulehnen. Dies überzeugt nicht. b) Nichts Anderes gilt, wenn der Kläger die nach der getroffenen Abrede internatio- 138 nal unzuständigen deutschen Gerichte gleichwohl anruft und der Beklagte sich hierauf rügelos einlässt. Mit der Regelung der bloßen Einlassung des Beklagten wird nicht etwa die Gerichtsstandsvereinbarung in Ansehung der Gegenforderung aus der Welt geschaffen. Anders ist dagegen der Fall zu beurteilen, in dem der Kläger sich nicht auf die Gerichtsstandsvereinbarung beruft, sondern in der Sache der Aufrechnungsforderung im Prozess entgegentritt. 6. Vorläufiger Rechtsschutz. Gerichtsstandsvereinbarungen können grundsätzlich 139 auch für Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes getroffen werden.265 Die Gerichtsstandsvereinbarung für das Hauptsacheverfahren greift im Übrigen nicht ohne weiteres im Urteilsverfahren, sondern auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn durch Beschluss entschieden wird. Denn das Verfahren wird dann auf Widerspruch in das Urteilsverfahren übergeleitet.266 Im Übrigen erstreckt sich die Prorogation für die Hauptsache nicht auf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, da dies die Parteien in ihrer Rechtsverfolgung bei der vorläufigen Sicherung ihrer Ansprüche behindern würde.267 Dies ist aber nicht im Wege der Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung zu entnehmen. Im Übrigen sind die Gerichtsstände bei dem Gericht der Hauptsache für Arrest und einstweilige Verfügung ausschließlich, was nach § 40 Abs. 2 (dort Rdn. 6) zur Unwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarung führt. 7. Auf Gerichtsstandsvereinbarung gestützte Verweisung. Eine nur mit § 38 140 Abs. 1 begründete Verweisung ist nicht willkürlich, wenn beide Parteien diese unter Bezugnahme auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung begehrt haben.268 Wenn Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, es sei (hier: für Streitigkeiten aus einem Generalunternehmervertrag) einseitig durch den Kläger oder gemeinsam durch beide prorogationsbefugte Parteien unter Berücksichtigung einer weiteren (konkretisierenden) Gerichtsstandsvereinbarung ein Amtsgericht als ausschließlich zuständiges örtliches Gericht gewählt worden, ist eine damit begründete Verweisung nicht objektiv willkürlich

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BGH NJW 1979, 2477. v. Falkenhausen RIW 1982, 386. 3. Vorauflage/Hausmann § 38 Rdn. 102. OLG München NJW 1952, 67. 3. Vorauflage/Hausmann § 38 Rdn. 102. BGH NJW-RR 2008, 1309.

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und damit bindend.269 Ein Verweisungsbeschluss, der auf der Anwendung des § 38 Abs. 1 auf eine zwischen Rechtsanwälten getroffene Gerichtsstandsvereinbarung beruht, entbehrt jeglicher gesetzlicher Grundlage und ist daher nicht bindend im Sinne des § 281 Abs. 2 S. 4.270 Ein Verweisungsbeschluss, den das im Mahnbescheid bezeichnete und an sich zuständige Streitgericht nach Abgabe aufgrund übereinstimmenden Antrags beider Parteien erlässt, weil es die ihm angezeigte nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung entgegen der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur irrig für zulässig gehalten hat, entfaltet gleichwohl Bindungswirkung, weil er jedenfalls nicht willkürlich ist. Der Verweisungsbeschlusses ist nicht willkürlich, wenn das angerufene Amtsgericht eine im kaufmännischen Verkehr verwendete Gerichtsstandsklausel für unwirksam erachtet, nach der ohne sonstige Bezugspunkte als Gerichtsstand eine in der Nähe zum Sitz des Verwenders befindliche Großstadt bestimmt ist.271 Einer von den Prozessparteien nach Klageerhebung getroffenen Vereinbarung, dass anstelle des angerufenen und zuständigen Gerichts ein anderes Gericht zuständig sein soll, steht die Sperre des § 261 Abs. 3 Nr. 2 (Grundsatz der perpetuatio fori) entgegen. Ein von dem angegangenen Gericht gleichwohl unter Berufung auf abweichende Rechtsmeinungen in Rechtsprechung und Schrifttum erlassener Verweisungsbeschluss ist nicht schon deshalb objektiv willkürlich, weil er von der ganz herrschenden Rechtsauffassung abweicht.272 Die Rückwirkung der Genehmigung der Gerichtsstandsvereinbarung eines Minderjährigen nach § 184 Abs. 1 BGB vermag die Wirkung des Eintritts der Rechtshängigkeit nicht zu durchbrechen, wenn sie nach Klageerhebung erklärt worden ist.273 XIV. Nachweis des Vorliegens einer Gerichtsstandsvereinbarung

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a) Der Kläger hat alle Voraussetzungen der Prorogation oder Derogation darzulegen und zu beweisen,274 worauf das Gericht gegebenenfalls im Wege materieller Prozessleitung hinzuwirken hat.275 Das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung ist zur Überzeugung des Gerichts – im Falle des Bestreitens des Beklagten – durch Vorlage der Vereinbarung (vgl. § 335 Abs. 1 Nr. 1) nachzuweisen.276 Durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges277 nachzuweisen ist ferner die Kaufmannseigenschaft der Parteien, sofern sie sich nicht gemäß § 6 HGB aus deren Rechtsform ergibt. Im Falle des Abs. 3 Nr. 2 Alt. 2 hat der Kläger die Unbekanntheit des Aufenthaltsorts des Beklagten durch eine Bescheinigung der Meldebehörde nachzuweisen.278

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b) Hat das Gericht im Entscheidungsstaat seine Zuständigkeit auf eine Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien gestützt, sich jedoch nicht damit befasst, ob eine solche Vereinbarung nach dem Recht des Anerkennungsstaates zulässig ist, wird die Zustän-

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OLG Brandenburg NJW 2006, 3444. OLGR Hamburg 2008, 340. OLG München MDR 2013, 243. OLG Zweibrücken MDR 2005, 1187. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 66. Stein/Jonas/Bork § 38 Rdn. 74. Zur Amtsprüfung im Mahnverfahren Baumgärtl BB 1974, 1173. OLG Frankfurt/M MDR 1981, 762. Vollkammer Rpfleger 1974, 139. MünchKomm/Patzina § 38 Rdn. 39.

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digkeit des Gerichts im Entscheidungsstaat in diesem Punkt im Anerkennungsverfahren überprüft.279 XV. Internationale Zuständigkeit Art. 25 EuGVVO ist lex specialis und geht insofern dem § 38 und anderen sonderge- 147 setzlichen Vorschriften, die die Prorogation regeln, vor.280 Zudem ist durch die Formulierung des Art. 25 Abs. 1 EuGVVO eine Abrede zulässig, die bestimmt, dass Gerichte des vereinbarten Mitgliedstaates nicht ausschließlich zuständig sind. Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit der EuGVVO auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung kommt es allein auf den Zeitpunkt der Klageerhebung an. Dies gilt auch hinsichtlich des Beitritts eines Staates zur EU für Klageverfahren mit Bezug zu diesem neuen Mitgliedsstaat. Eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung ist nicht schon deshalb zulässig, da die Vertragsparteien Kaufleute sind. Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis muss vielmehr gerade im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen. Art. 25 EuGVVO verdrängt in vollem Umfang die §§ 38, 40 mit der Folge, dass für Vereinbarungen hinsichtlich des internationalen Gerichtsstandes weder die Beschränkungen des § 38 Abs. 1 (Beschränkung auf Kaufleute) noch diejenige des § 38 Abs. Abs. 2 S. 2 gelten.281

§ 39 Zuständigkeit infolge rügeloser Verhandlung § 39 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-051 Smid/Hartmann

Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist. Schrifttum Leipold Zuständigkeitsvereinbarung durch rügelose Einlassung nach dem EuGVÜ, IPRax 1982, 222; Möller Der gesetzliche Richter im Zivilprozess – Anwaltliche Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 2), NJW 2009, 3769; Schütze Zur Bedeutung der rügelosen Einlassung im internationalen Zivilprozessrecht, RIW 1979, 590; Wackenhuth Zur Behandlung der rügelosen Einlassung in nationalen und internationalen Schiedsverfahren KTS 1985, 425.

I. II. III. IV. V.

Übersicht Normzweck | 1 Regelungsgegenstand | 4 Verhandlung zum Streitgegenstand | 7 Rügeverzicht vor der Verhandlung | 13 Säumnis des Beklagten | 14

VI.

Zeitpunkt der Rüge der Unzuständigkeit | 16 VII. Belehrung des Beklagten durch das Amtsgericht, S. 2 | 22 VIII. Einzelfälle | 26 IX. Internationales | 34

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279 BGH NJW-RR 2005, 929 Ergänzung zu BGH WM 2001, 2121. 280 Hierzu Saenger ZZP 110, 477 f. (1997) m.w.N.; Mark/Gärtner MDR 2009, 837; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.1.2017 – 3 Sa 736/15, BeckRS 2017, 110381, LS 3. 281 OLG Stuttgart Justiz 2006, 387.

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digkeit des Gerichts im Entscheidungsstaat in diesem Punkt im Anerkennungsverfahren überprüft.279 XV. Internationale Zuständigkeit Art. 25 EuGVVO ist lex specialis und geht insofern dem § 38 und anderen sonderge- 147 setzlichen Vorschriften, die die Prorogation regeln, vor.280 Zudem ist durch die Formulierung des Art. 25 Abs. 1 EuGVVO eine Abrede zulässig, die bestimmt, dass Gerichte des vereinbarten Mitgliedstaates nicht ausschließlich zuständig sind. Bei der Beurteilung der Anwendbarkeit der EuGVVO auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung kommt es allein auf den Zeitpunkt der Klageerhebung an. Dies gilt auch hinsichtlich des Beitritts eines Staates zur EU für Klageverfahren mit Bezug zu diesem neuen Mitgliedsstaat. Eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung ist nicht schon deshalb zulässig, da die Vertragsparteien Kaufleute sind. Das streitgegenständliche Vertragsverhältnis muss vielmehr gerade im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit stehen. Art. 25 EuGVVO verdrängt in vollem Umfang die §§ 38, 40 mit der Folge, dass für Vereinbarungen hinsichtlich des internationalen Gerichtsstandes weder die Beschränkungen des § 38 Abs. 1 (Beschränkung auf Kaufleute) noch diejenige des § 38 Abs. Abs. 2 S. 2 gelten.281

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Die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges wird ferner dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Dies gilt nicht, wenn die Belehrung nach § 504 unterblieben ist. Schrifttum Leipold Zuständigkeitsvereinbarung durch rügelose Einlassung nach dem EuGVÜ, IPRax 1982, 222; Möller Der gesetzliche Richter im Zivilprozess – Anwaltliche Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten (Teil 2), NJW 2009, 3769; Schütze Zur Bedeutung der rügelosen Einlassung im internationalen Zivilprozessrecht, RIW 1979, 590; Wackenhuth Zur Behandlung der rügelosen Einlassung in nationalen und internationalen Schiedsverfahren KTS 1985, 425.

I. II. III. IV. V.

Übersicht Normzweck | 1 Regelungsgegenstand | 4 Verhandlung zum Streitgegenstand | 7 Rügeverzicht vor der Verhandlung | 13 Säumnis des Beklagten | 14

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Zeitpunkt der Rüge der Unzuständigkeit | 16 VII. Belehrung des Beklagten durch das Amtsgericht, S. 2 | 22 VIII. Einzelfälle | 26 IX. Internationales | 34

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279 BGH NJW-RR 2005, 929 Ergänzung zu BGH WM 2001, 2121. 280 Hierzu Saenger ZZP 110, 477 f. (1997) m.w.N.; Mark/Gärtner MDR 2009, 837; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.1.2017 – 3 Sa 736/15, BeckRS 2017, 110381, LS 3. 281 OLG Stuttgart Justiz 2006, 387.

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I. Normzweck Die Vorschrift dient der Herstellung der Waffengleichheit der Parteien, zu der wesentlich gehört, dass es dem Beklagten nicht überlassen sein kann, zu einem in sein Belieben gestellten Zeitpunkt die Unzuständigkeit des Gerichts zu rügen, nachdem er bereits zur Sache verhandelt hat.1 Daneben2 dient die Vorschrift auch Zwecken der Prozessökonomie. Die Fassung der Vorschrift macht deutlich, dass sich die für echte Gerichtsstandsvereinbarungen geltenden Schranken nicht auf Fälle des rügelosen Einlassens erstrecken. Die Norm gilt unverändert seit dem 21.10.2005. Im Einzelnen: Die sachliche oder örtliche Zuständigkeit gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Fehlen dazu führt, dass der Beklagte, der sich nicht zur Sache einlässt, keine Säumnisfolgen erleidet. Lässt sich der Beklagte zur Sache ein, folgt aus § 295, dass er sich hinfort nicht mehr auf prozessuale Fehler berufen kann. Dies greift § 39 S. 1 auf, der einen besonderen Fall der Begründung der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges regelt. Diese wird durch rügelose mündliche Verhandlung zur Hauptsache durch den Beklagten begründet. § 39 S. 2 reagiert demgegenüber darauf, dass das Gesetz in § 504 den Beklagten im Parteiprozess vor den Amtsgerichten in Ansehung der Zuständigkeit des Gerichts für in besonderem Maße schutzwürdig erachtet. Nimmt man § 39 S. 2 iVm. § 504 beim Wort, geht es daher nicht eigentlich um die förmliche Waffengleichheit der Parteien im Prozess, sondern um die aufgrund der Vermutung sozialer Ungleichheit geforderte Herstellung der Chancengleichheit der Parteien. 2 Die Formulierung des § 39 S. 1 hat im Übrigen die Funktion klarzustellen, dass die Gerichtsstandsbegründung durch mündliche Verhandlung des Beklagten nicht etwa als konkludente Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund der Schranke des § 38 Abs. 3 Nr. 1 unwirksam ist. Ergeht seitens des Gerichts ein Verweisungsbeschluss, obwohl die Beklagtenseite 3 die Zuständigkeit nicht gerügt hat und mündlich zur Hauptsache verhandelte, so ist dieser Beschluss objektiv willkürlich und nicht bindend, da das Gericht unter Missachtung seiner begründeten eigenen Zuständigkeit den Rechtsstreit zu verweisen versuchte; dabei kommt es nicht darauf an, ob Sachanträge gestellt worden sind oder nicht.3 1

II. Regelungsgegenstand 4

§ 39 betrifft die örtliche, sachliche4 und die internationale Zuständigkeit.5 § 39 ist im schiedsrichterlichen Verfahren nicht anwendbar6 und kommt auch nicht wegen der Zulässigkeit des Rechtsweges zum Zuge.7 Insoweit deckt sich der Anwendungsbereich des § 39 mit dem der Prorogation nach § 38. Die rügelose mündliche Verhandlung zur Hauptsache begründet daher nicht die funktionale Zuständigkeit und nicht die Zulässigkeit des Rechtswegs, so dass § 39 im Verhältnis der ordentlichen zur Arbeitsgerichtsbarkeit ebenso wenig anwendbar ist wie im Verhältnis zu Verfahren nach dem FamFG, und zwar auch dort, wo es um vermögensrechtliche Angelegenheiten geht und die Schranke des § 40 Abs. 2 S. 1 daher nicht eingreift.

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1 BGH NJW 1979, 1104 m. Anm. Geimer S. 1784. 2 MünchKomm/Patzina § 39 Rdn. 1. 3 OLG München, Beschl. v. 16.7.2018 – 34 AR 11/2018, ZInsO 2018, 1863. 4 KG VersR 1988, 909, 910. 5 BGHZ 101, 296, 301 = NJW 1987, 3181; BGH NJW 1979, 1104; OLG Hamm NJW 1988, 653; OLG Düsseldorf ZIP 1988, 1383, 1384. 6 Wackenhuth KTS 1985, 429. 7 Stein/Jonas/Bork § 39 Rdn. 2.

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Wenn die gerichtliche Zuständigkeit vereinbart werden könnte, wird sie begründet, 5 wenn der Beklagte zur Hauptsache verhandelt (vgl. § 40) und sofern der Beklagte die Unzuständigkeit bis dahin nicht gerügt hatte (§ 295), egal, ob er sich dessen bewusst war oder nicht.8 Etwas anderes gilt im amtsgerichtlichen Verfahren (§§ 39 S. 2, 504). D.h., wenn der Beklagte ausdrücklich (so auch vor Verhandlung zur Hauptsache) durch Prozesserklärung zustimmt, dann darf er auch nicht mehr rügen, weil dann die Zuständigkeit begründet ist.9 Eine solche Zustimmung ist auch in den Anträgen des Beklagten nach §§ 696 Abs. 1 S. 1, 700 zu sehen. Auch in Abwesenheit des Klägers kann der Beklagte sich erklären, so auch durch 6 schlüssiges Verhalten (als stillschweigende Erklärung). Der Rügeverlust tritt auch in der (vorbehaltlosen) Erhebung der nach § 33 abhängigen Widerklage ein.10 Wenn beide Parteien Verweisung des Rechtstreits an ein anderes bestimmtes Gericht gemeinsam beantragen oder der Kläger ohne Rüge des Beklagten, dann ist die Zustimmung des Beklagten auch gegeben.11 III. Verhandlung zum Streitgegenstand Voraussetzung der Zuständigkeitsbegründung nach § 39 S. 1 ist, dass eine mündliche Verhandlung im Sinne von § 137 Abs. 1 durchgeführt wird. Ausführungen, die der Beklagte in vorbereitenden Schriftsätzen macht, genügen daher nicht, um an sie die Wirkung des § 39 S. 1 anzuknüpfen. Unter Verhandlung zur Hauptsache versteht die Prozessordnung Verschiedenes. Sie bezeichnet den Gegensatz einer Vor- zur Sachverhandlung (vgl. §§ 99; 239 Abs. 2 und 4; 249 Abs. 2, 345, 588 Abs. 1 Nr. 3, 590, 919, 926, 927 Abs. 2, 937, 942, 943; § 104 GVG). Im Fall des § 39, wie in den der §§ 76 Abs. 1 (77), 271 Abs. 1, 274, 504, bedeutet Hauptsache die Verhandlung, über den außerprozessualen Anspruch (den Sachantrag bzw. im Urkundenechtstreit über diesen Antrag) im Gegensatz zur Verhandlung über Prozessbedingungen.12 Der Beklagte hat nach alledem rügelos zur Hauptsache verhandelt, wenn er tatsächliche oder rechtliche Ausführungen in der mündlichen Verhandlung oder im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 213 zur Begründetheit gemacht hat. Im schriftlichen Vorverfahren (§ 276) kommt § 39 dagegen nicht zum Zuge.14 Fehlt es an einer mündlichen Verhandlung (im schriftlichen Verfahren, §§ 128 Abs. 2, 251a, 331a), so tritt der Verlust mit der ersten vorbehaltlosen schriftlichen Einlassung ein. Irrelevant ist dabei, wo die Rüge innerhalb desselben oder mehrerer gleichzeitig eingereichter Schriftsätze steht.15 So ist es auch bei einem späteren Datum eines solchen Schriftsatzes: Der Verlust ist dann schon eingetreten, wenn der früher geschriebene versehentlich später ankommt. Ein mögliches Verschulden des Beklagten ist dabei nicht erforderlich. Ist der Beklagte an seine Erklärung gebunden und beantragt schriftliche

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8 RG Gruch. 44/1183; vgl. auch Möller NJW 2009, 3769. 9 RGZ 151, 65, 67. 10 KG JW 1931, 1825. 11 RGZ 94, 133, 136, OLG Köln ZZP 50/147; vgl. auch Wieczorek 2. Aufl., § 39 Rdn. A I (der Kläger ist entgegen der Entscheidung des OLG nicht von der Kostenlast entbunden). 12 RG JW 1899, 813. 13 BGH NJW 1970, 198, 199. 14 OLG Frankfurt/M OLGZ 1983, 99, 102; Leipold IPRax 1982, 223 f. 15 Wieczorek 2. Aufl., § 39 Rdn. A IIb.

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Entscheidung unter Vorbehalt der Rüge, dann ist der Vorbehalt unwirksam. Bis dahin darf er aber die Rüge nachbringen.16 Es ist möglich, dass die Rüge schon früher verloren wird, § 282 Abs. 1. Sie gehört zu 11 den „prozesshindernden Einreden“ nach § 282 Abs. 2 und ist darum mit den anderen Einreden dieser Art vorzubringen.17 Im Amtsgerichtsprozess geschieht dies zugleich mit der Schiedseinrede, was aber zu Lasten des Beklagten nur nach dem im Sinne von § 504 erforderlichen Hinweise möglich ist, § 39 Abs. 1 S. 2. Die Unzuständigkeit darf dann nach §§ 282 Abs. 3, 528 immer dann noch gerügt werden, wenn das unverschuldet unterlassen wurde. Dies gilt dann aber nicht, wenn bereits zur Hauptsache verhandelt worden ist. Im landgerichtlichen Verfahren tendiert die Bedeutung des Anwendungsbereichs dieser Vorschriften jedoch gegen Null. In den Fällen, in denen die örtliche Zuständigkeit vom erstinstanzlichen Gericht in vermögensrechtlichen Streitigkeiten bejaht wurde, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, ist dies unangreifbar.18 Der Fall der sachlichen Unzuständigkeit bleibt dann für die höheren Instanzen. Dies gilt aber auch dann nicht, wenn das Landgericht in erster Instanz entschieden hatte. Wird das Oberlandesgericht als Berufungsgericht angerufen, so wird automatisch auch die Rüge gegenstandslos. Dies gilt z.B. im Binnen-, Mosel- oder Rheinschifffahrtsrecht oder in Abstammungsstreitigkeiten auf die Entscheidung des Amtsgerichts hin. Im internationalen Recht gilt dieser Grundsatz jedoch nicht. Im Verfahren gemäß §§ 251a, 331a zur Entscheidung nach Lage der Akten wird die 12 schriftliche Einlassung wirksam, wenn die letzte Erklärung zum schriftlichen Verfahren abgegeben werden musste.19 Einlassungen des Beklagten anlässlich eines Güteversuchs gemäß §§ 278, 27920 oder reine Vergleichsverhandlungen21 fallen nicht unter § 39. In anderen Verfahren ohne mündliche Verhandlung kommt § 39 dagegen nicht zur Anwendung; sofern dem Gericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in sein Ermessen gestellt ist, hängt davon die Möglichkeit des Beklagten ab, gemäß § 39 zu verfahren.22 Rügeloses Einlassen liegt vor, wenn mit oder ohne Stellung23 der Anträge Erklärungen zum Streitgegenstand abgegeben werden; dass dies in der mündlichen Verhandlung geschieht, ist nicht erforderlich,24 es sei denn, es ist dem Beklagten Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden;25 im Anwaltsprozess kommt es auf die Erklärungen des Anwalts, nicht des Beklagten in personam an.26 Dabei ist es unerheblich, ob sich der Beklagte darüber im Klaren war, mit vorbehaltlosen Erklärungen zur Sache die Wirkung des § 39 herbeizuführen.27 Im Einzelnen liegt dies vor, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers zustimmt28 oder ein Anerkenntnis abgibt.29 Hat der Beklagte

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16 A.M. BGH MDR 1970, 230 = NJW 1970, 198, der die Rüge [wegen des Vorbehalts] für zulässig gehalten hat. 17 Wieczorek 2. Aufl., § 39 Rdn. A III. 18 Vgl. zu §§ 512 a.F., 549 Abs. 2 a.F., was auch in Abzahlungssachen gilt, OLG Hamburg v. 26.10.1972 TW 1973, 2, 21; a.M. OLG München WM 1972, 986. 19 BGH NJW 1970, 198, 199. 20 OLG Celle VersR 1955, 75. 21 OLG Bamberg MDR 1988, 148 f. 22 Künzel BB 1991,758. 23 Vgl. aber BGHZ 100, 383, 389 f. = NJW 1987, 3263; BGHZ 104, 41, 44 f. = NJW 1990, 840; OLG Dresden NJW-RR 1997, 765; OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1353. 24 OLG Dresden JurBüro 1999, 667. 25 BGH NJW 1997, 397. 26 Schütze RIW 1979, 591. 27 BGH NJW 1970, 198, 199. 28 OLG Frankfurt/M. JurBüro 1985, 1556. 29 OLG Düsseldorf EWiR 2/90, 1027 (Godan/Schüttke).

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im Mahnverfahren die örtliche Zuständigkeit des angegebenen späteren Streitgerichts gerügt, bedarf es des ausdrücklichen oder stillschweigenden Rügeverzichts in der mündlichen Verhandlung.30 Keine rügelose Einlassung stellt die Verhandlung lediglich über die Prozessvoraussetzungen oder die Wirksamkeit von Prozesshandlungen dar. Da die Widerklage kein bloßes Verteidigungsmittel und zugleich eigenständige Klage ist, begründet ihre Erhebung kein rügeloses Einlassen gegenüber der Klage,31 es sei denn, der widerklagende Beklagte lässt erkennen, dass er vor dem angerufenen Gericht zur Klage verhandeln will. Verhandelt der Beklagte nur hilfsweise unter dem Vorbehalt der Rüge der Unzuständigkeit zur Sache, greift § 39 nicht ein. IV. Rügeverzicht vor der Verhandlung Ein solcher entfaltet Wirkungen, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 13 formfrei möglich wäre; im Übrigen muss er die Form des § 38 Abs. 2 oder 3 einhalten.32 Hat die Beklagtenseite vor mündlicher Verhandlung ausdrücklich angekündigt, sie werde sich rügelos auf die Klage einlassen, ist eine trotzdem erfolgte Verweisung jedenfalls bei Hinzutreten weiterer Umstände (hier: falsche Streitwertfestsetzung) willkürlich. Ein bereits vor der mündlichen Verhandlung erfolgte Rügeverzicht durch den Beklagten ist wirksam und begründet die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichts, wenn er nicht nur angekündigt, sondern – unter Beachtung der Voraussetzung des § 38 ZPO – mit dem erforderlichen Bindungswillen erklärt wird; die Partei muss gegenüber dem Gericht kein besonderes schutzwürdiges Interesse darlegen, um sich rügelos einlassen zu können und ein Rügeverzicht zu erklären.33 V. Säumnis des Beklagten Diese bleibt folgenlos; ein Versäumnisurteil darf durch das unzuständige Gericht 14 mangels Einlassungszwang des Beklagten nicht erlassen werden. Denn wenn der Beklagte nicht zur Verhandlung über die Hauptsache erscheint oder nicht verhandelt, darf das angerufene Gericht, wenn es zuständig ist und § 39 S. 1 grundsätzlich zur Anwendung kommen könnte, ein Versäumnisurteil nicht erlassen, weil es hierfür örtlich nicht zuständig ist und es daher an einer Prozessvoraussetzung fehlt. Die Prüfung seiner Zuständigkeit hat das Gericht von Amts wegen vorzunehmen, wobei es die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen zugrundezulegen hat, die vom Kläger vorgetragen nach § 331 Abs. 1 S. 2 zugestanden anzunehmen sind. Dies gilt nicht für das Vorbringen über die Vereinbarung eines Erfüllungsorts und eines Gerichtsstandes; insofern sieht § 341 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich vor, dass das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat, ob der Einspruch an sich statthaft und ob er in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen; § 341 Abs. 1 S. 2. Ist dagegen der Kläger säumig, kann der Beklagte vor dem sachlich oder örtlich un- 15 zuständigen Gericht gleichwohl dadurch zur Hauptsache verhandeln, dass er einen Antrag auf Versäumnisurteil gemäß § 331 oder Antrag auf Sachentscheidung (vgl. aber § 308) stellt und damit nicht als säumig anzusehen ist. In diesem Fall greift § 39 S. 1 gerichtsstandsbegründend ein. Dies greift aber nur unter der Voraussetzung, dass nicht der

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OLGR Koblenz 1998, 429. Dazu Zöller/Schultzky § 39 Rdn. 7. MünchKomm/Patzina § 39 Rdn. 8. KG Berlin, Beschl. v. 20.11.2017 – 2 AR 44/17, VersR 2018, 634.

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Kläger wirksam Einspruch gemäß §§ 338 ff. einlegt. In diesem Fall tritt die Wirkung des § 342 mit der Folge ein, dass der Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung die Unzuständigkeit des Gerichts rügen kann. Rügt der Beklagte bei Säumnis des Klägers die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts, muss streitiges Urteil auf Weisung der Klage als unzulässig ergehen. VI. Zeitpunkt der Rüge der Unzuständigkeit 16

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Die Rüge der Zuständigkeit ist betreffend der Zulässigkeit der Klage gemäß § 282 Abs. 3 für alle Instanzen vor der Verhandlung zur Hauptsache 1. Instanz vorzubringen. § 296 Abs. 3 ist unanwendbar, da § 39 hier Spezialregelung zur allgemeinen Verteidigung mit Zulässigkeitsrügen gemäß § 282 Abs. 3 ist. Der Beklagte geht seines Rügerechts auch dann verlustig, wenn er sie nicht innerhalb einer ihm gemäß § 275 Abs. 1 S. 1 bzw. § 276 Abs. 1 S. 2 zur Klageerwiderung gesetzten Frist erhoben hat, vgl. § 282 Abs. 3. In Familiensachen ist die Rüge des Unterhaltsschuldners betreffend die internationale Zuständigkeit, die erstmals im Termin vor dem Familiengericht erhoben wird, verspätet, da diese bereits in der ertsen Antrags- bzw. Klagerwiderung enthalten sein muss.34 Daher liegt dann eine die Zuständigkeit des Gerichts begründende rügelose Einlassung iSv. Art. 5 EuUnterhVo vor.35 Die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts kann nach § 39 nicht begründet werden, wenn der Beklagte die Unzuständigkeit rechtzeitig gerügt hat. Dies muss in limine litis geschehen, also vor der Verhandlung zur Hauptsache. Die rechtzeitig erhobene Unzuständigkeitsrüge schließt es dann nicht aus, dass der Beklagte hilfsweise vorsorglich zur Hauptsache verhandelt oder auch hilfsweise eine Widerklage (§ 33 Rdn. 88) erhebt. Ein mündliches Verhandeln i.S.d. § 39 ist schon dann gegeben, wenn die Parteien und das Gericht zu Streitgegenstand erörtern. Durch das mündliche Verhandeln, ohne die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zur rügen, wird gemäß § 39 S. 1 die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts des ersten Rechtszuges begründet. Eine rügelose Verhandlung zur Sache vor dem unzuständigen Gericht hindert eine Verweisung an das zuständige Gericht nicht, wenn es an der nach § 504 erforderlichen Belehrung des Beklagten über die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gefehlt hat. Erfolgt der Hinweis nach § 504 erst nach mündlicher Verhandlung, wird die Sperre des § 39 S. 2 erst von diesem Zeitpunkt an aufgehoben und das sachlich unzuständige Gericht erst durch rügelose Verhandlung des Beklagten in der nächsten mündlichen Verhandlung zuständig. Ein vor der mündlichen Verhandlung erklärter Verzicht des Beklagten auf die Erhebung der Rüge der Unzuständigkeit entfaltet Wirkungen nur, wenn Form und sachliche Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 gegeben sind. Verkannt werden sollte folgendes nicht: Die ZPO kennt keine zeitlichen Grenzen, nach deren Eintreten eine Verweisung nicht mehr zulässig wäre; so kann ein Gericht, wie das OLG Hamm entschied, einen Rechtsstreit wegen örtlicher Unzuständigkeit auch nach mehrjähriger Verfahrenslaufzeit und Änderung einer zuvor abweichenden Rechtsauffassung verweisen, wobei die Verweisung bindend ist, wenn das verweisende Gericht die Annahme einer Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von § 38 ZPO oder eine Zuständigkeitsbegründung durch rügelose Verhandlung nach § 39 ZPO vertretbar verneint.36

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34 OLG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2015 – 13 UF 825/14, NJW-RR 2015, 1482, mit Verweis auf OLG Celle IPRspr 2008 Nr. 127, 431. 35 OLG Koblenz, Beschl. v. 18.3.2015 – 13 UF 825/14, NJW-RR 2015, 1482, Orientierungssatz Nr. 2. 36 OLG Hamm, Beschl. v. 29.5.2017 – 32 Sa 26/17, NJOZ 2018, 1181.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 39

Eine vor der mündlichen Verhandlung aber nach Ablauf der gemäß § 276 ZPO ge- 21 setzten Klageerwiderungsfrist erhobene Zuständigkeitsrüge im Sinne von § 39 ZPO ist nicht nach §§ 282 Abs. 3 S. 2, 296 Abs. 3 ZPO präkludiert.37 VII. Belehrung des Beklagten durch das Amtsgericht, S. 2 Danach tritt die Wirkung des § 39 nicht ein, wenn der Beklagte nicht ordnungsgemäß gemäß § 504 über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amtsgerichts und die Folgen rügelosen Einlassens38 belehrt worden ist, und zwar auch, wenn der Beklagte anwaltlich vertreten wird. Die Belehrung kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden oder wenn das Gericht zur Belehrung noch einmal in die mündliche Verhandlung eintritt, § 156.39 Die rügelose Einlassung des Beklagten begründet die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts unabhängig vom Willen und den Vorstellungen der Parteien, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen des S. 2 vor (Rdn. 18). Von der Begründung der Zuständigkeit werden nur die Anträge erfasst, die zur Zeit der rügelosen Einlassung gestellt worden sind. In ihrem Umfang wird der Streitgegenstand vor dem angerufenen als zuständigen Gericht verhandelt. 40 Bei mehreren Beklagten wirkt der Rügeverlust nur für den einzelnen Beklagten.41 Die Folgen des § 39 treten nicht ein im Falle des § 40 Abs. 2 S. 2 (s. dort Rdn. 1). Wird durch eine Klageänderung gem. § 263 oder durch eine Klageerweiterung nach § 264 ein neuer Antrag eingeführt, konnte zu den insoweit erweiternden Anträgen noch nicht zur Sache mündlich verhandelt werden. Daher erstreckt sich die Zuständigkeitsbegründung nach § 39 S. 1 in ihrer Wirkung nur auf die Anträge, die zum Zeitpunkt der Verhandlung bereits gestellt waren. Daher hat der Beklagte im Fall der Klageänderung oder Klageerweiterung sich nicht im Sinne von § 39 S. 1 zur örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit des Gerichts eingelassen, auch wenn er zu den bereits gestellten Anträgen mündlich verhandelt hat. Liegt eine einfache passive Streitgenossenschaft vor, wirkt der Rügeverlust und damit die Begründung der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit nach § 39 S. 1 nur für den einzelnen Beklagten, der mündlich verhandelt hat. Ist die passive Streitgenossenschaft dagegen notwendig, kann die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Klage nur gegen sämtliche Streitgenossen einheitlich begründet werden.

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VIII. Einzelfälle Macht eine Auszubildende gegen den Geschäftsführer des Ausbildungsbetriebes 26 (GmbH) persönlich Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung vor dem Zivilgericht geltend, handelt es sich um einen Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die Klägerin ist Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG, denn sie ist zur Berufsausbildung bei der GmbH beschäftigt. Arbeitgeberin der Klägerin ist zwar die GmbH, eine juristische Person. Dennoch ist in analoger Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben. Die für die juristische Person als

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LG Mannheim, Beschl. v. 23.2.2016 – 2 O 61/15, juris. BGH NJW-RR 1992, 1021. LG Hannover MDR 1985, 772. BGH NJW 1979, 1104; BGH WM 1985, 1507, 1509. Stein/Jonas/Bork § 39 Rdn. 13.

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Organ handelnde natürliche Person, der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH, steht nämlich dem Arbeitgeber gleich (Anschluss BAG, 24. Juni 1996, 5 AZB 35/95, NJW 1996, 2885). Eine etwaige rügelose Einlassung des Beklagten kann die Zuständigkeit des Landgerichts nicht begründen, denn eine Vereinbarung über den Rechtsweg ist unzulässig. Deshalb kann auch durch rügelose Einlassung die Zuständigkeit des Landgerichts nicht begründet werden (§ 40 Satz 2). Im Verfahren zur Aufhebung eines Schiedsspruchs kann die örtliche Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts durch rügelose Einlassung begründet werden. Der im Schiedsverfahren zugelassene Streithelfer ist befugt, die Aufhebung des Schiedsspruchs zu Gunsten der im Schiedsverfahren unterstützten Partei zu beantragen. Die fehlende oder fehlerhafte Nebentätigkeitsgenehmigung eines Schiedsrichters führt nicht zur fehlerhaften Bildung des Schiedsgerichts. Findet in Verfahren mit fakultativer mündlicher Verhandlung eine solche nicht statt, kann eine gerichtliche Zuständigkeit über § 39 nicht begründet werden.42 Für den Fall, dass auf Antrag des Klägers beim Prozessgericht bereits ein selbstständiges Beweisverfahren43 durchgeführt worden ist, hindert die ungeachtet § 486 Abs. 2 S. 2 ZPO die Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht nicht, wenn der Beklagte die Zuständigkeitsrüge im Hauptsacheverfahren erhebt.44 Ist in Deutschland ein selbständiges Beweisverfahren betrieben worden, so kann der Beklagte, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates des Lugano-Übereinkommen hat, nach dem auch bei Anwendung dieses Übereinkommens zu beachtenden Grundsatzes von Treu und Glauben gehindert sein, sich auf die Rüge der mangelnden internationalen Zuständigkeit zu berufen; in diesem Fall kann ein Verfahren so zu behandeln sein, als ob der Beklagte sich nach Art. 24 Abs. 1 S. 1 LuganoÜbereinkommen rügelos eingelassen hätte.45 Von einer Einlassung im Sinne von Art. 24 des Lugano Übereinkommens auf das Verfahren ist dann auszugehen, wenn der Beklagte nicht spätestens in der Stellungnahme die Zuständigkeitsrüge erhebt, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist.46 Im Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 des Lugano Übereinkommens 2007 muss eine Zuständigkeitsrüge in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt werden, sofern stillschweigend auf sie Bezug genommen wird; indes ist ein nachträglicher Rügeverzicht, der auch stillschweigend erfolgen kann oder eine Rücknahme der Zuständigkeitsrüge möglich.47 Wenn ein Amtsgericht für den Erlass eines Mahnbescheides nicht (international) zuständig ist, sind sowohl der erwirkte Mahnbescheid, wie auch der darauf folgende Vollstreckungsbescheid unwirksam. In diesem Falle besteht eine Heilungsmöglichkeit in diesem Verfahrensstadium weder durch rügelose Einlassung nach § 39 ZPO, noch durch Nichterhebung der Schiedseinrede gemäß § 1032 ZPO; die strengen Anforderungen der Rechtskraftdurchbrechung wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB gelten insoweit nicht.48 Macht ein Kläger Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfallgeschehen gegen 2 Beklagte bei einem Gericht gelten, bei dem ein Beklagte seinen allgemeinen Ge-

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42 OLG München SchiedsVZ 2008, 307. 43 Im selbständigen Beweisverfahren gibt es keine Prorogation iSv. § 39 ZPO – LG Wiesbaden, Beschl. v. 15.7.2016 – 2 OH 2/16, juris. 44 KG, Beschl. v. 21.3.2016 – 2 AR 9/16, BeckRS 2016, 6514. 45 OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.12.2018 – 4 U 31/18, EuZW 2019, 214. 46 OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.3.2018 – 9 U 179/16, mit Anm. v. Kuballa und Krieg in DStR 2019, 758. 47 BGH, Urt. v. 17.3.2015 – VI ZR 12/14, BeckRS 2015, 7405. 48 OLG Köln, Urt. v. 18.11.2016 – 19 U 25/16, BeckRS 2016, 117751.

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richtsstand hat, kann der Rechtsstreit nicht insgesamt für beide Beklagten an das gemäß § 32 ZPO zuständige Gericht verwiesen werden, weil das angerufene Gericht für die gegen einen Beklagten gerichtete Klage zuständig und die Gerichtsstandswahl des Klägers insoweit bindend ist. Das angerufene Gericht also bleibt für die Klage gegen den Beklagten mit dem bei dem Gericht begründeten Gerichtsstand zuständig und hat, möglicherweise nach Trennung der Verfahren, über seine Zuständigkeit für die Klage gegen den anderen Beklagten neu zu entscheiden, wenn die Parteien nicht insoweit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäß § 39 ZPO begründen.49 Wenn ein Beklagte Aufsichtsrat einer in Deutschland tätigen Aktiengesellschaft ei- 33 ner Gesellschaft schweizerischen Rechts die internationale Zuständigkeit nicht rügt, sind die deutschen Gerichte jedenfalls analog § 39 ZPO international zuständig, so entschied es das KG Berlin im Jahre 2017.50 IX. Internationales Art. 26 EuGVVO51 verdrängt die §§ 9, 30, 40. Danach wird das Gericht eines Mitglied- 34 staats, das nicht bereits nach anderen Vorschriften dieser Verordnung zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt, Art. 26 Abs. 1 S. 1 EuGVVO. Dies gilt nach Art. 26 Abs. 1 S. 2 EuGVVO nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Art. 24 ausschließlich zuständig ist. Verdrängt werden dadurch insbesondere die § 39 S. 2 i.V.m. § 504. Die Zuständigkeit nach Art. 6 EuGVVO wird daher insbesondere dann begründet, wenn in dem amtsgerichtlichen Verfahren eine Belehrung durch den Richter unterblieben ist. § 39 gilt entsprechend auch für die internationale Zuständigkeit, was sich aus der 35 Doppelfunktionalität der Gerichtsstandsvorschriften ergibt. Die rügelose Einlassung und Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache begründet die internationale Zuständigkeit des Gerichts.52 Die deutsche lex fori ist maßgeblich für Voraussetzungen und Wirkung der Begründung der Internationalzuständigkeit durch rügelose Einlassung Tatsache. Unabhängig davon, ob man die rügelose Einlassung als einseitige Prozesshandlung der Unterwerfung unter die deutsche Jurisdiktion oder als vorbehaltloser Einlassung als stillschweigende Prorogation qualifiziert. Dabei bedarf es keiner ausdrücklichen Rüge der internationalen Zuständigkeit, sondern allein der Rüge der örtlichen Zuständigkeit, die auch diejenige der internationalen Zuständigkeit umfasst, sofern der Beklagte nicht geltend macht, es sei ein anderes ausländisches Recht zuständig. Im amtsgerichtlichen Verfahren muss daher die Belehrung nach § 39 S. 2 iVm. § 504 vorgehen. Neben derjenigen über die örtliche Unzuständigkeit, muss sie auch das Fehlen der internationalen Zuständigkeit umfassen. Denn für den Beklagten ist in der Regel die internationale Unzuständigkeit schwerwiegender als allein die örtliche Unzuständigkeit des Gerichts. Die internationale Anerkennungszuständigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 1 wird in 36 „spiegelbildlicher Anwendung“ durch rügelose Einlassung gemäß § 39 auch dadurch begründet, dass der Beklagte sich vor einem ausländischen Gericht rügelos eingelassen

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49 OLG Hamm, Beschl. v. 19.4.2017 – 32 Sa 12/17, BeckRS 2017, 112130, festgehalten an OLG Hamm, BeckRS 2017, 100544. 50 KG Berlin, Urt. v. 24.5.2017 – 26 U 39/15, ZIP 2018, 166. 51 Ab dem 10.1.2015 gilt eine Neufassung der EuGVVO (sog. Brüssel-Ia-Verordnung), Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 52 BGH NJW 1987, 3181, 3182.

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hat. Anders ist dies nur, wenn das ausländische Gericht, auch unabhängig vom rügelose Einlassen, nach seinen eigenen Recht international zuständig war. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte wird gemäß Art. 24 S. 1 EuGVVO 37 aF. durch eine rügelose Einlassung in der Klagerwiderung begründet.53

§ 40 Unwirksame und unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung § 40 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-052 Smid/Hartmann

(1) Die Vereinbarung hat keine rechtliche Wirkung, wenn sie nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten sich bezieht. (2) Eine Vereinbarung ist unzulässig, wenn 1. der Rechtsstreit nichtvermögensrechtliche Ansprüche betrifft, die den Amtsgerichten ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes zugewiesen sind, oder 2. für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. In diesen Fällen wird die Zuständigkeit eines Gerichts auch nicht durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache begründet.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Beschränkung auf bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 1 | 3 Beschränkung auf vermögensrechtliche Ansprüche, Abs. 2 Nr. 1 | 7

IV.

V.

Unwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen bei ausschließlicher Zuständigkeit, Abs. 2 Nr. 2 | 8 Beachtung von Amts wegen | 12

I. Normzweck 1

In dem gesetzlichen Regel-Ausnahmeverhältnis des grundsätzlichen Verbots bzw. der im Allgemeinen durch das Gericht aus Gesetz ausgesprochenen Unwirksamkeit von Vereinbarungen der Parteien, die sich auf das Prozessrechtsverhältnis beziehen, normiert § 40 die Fälle, in denen nach § 38 zugelassene Gerichtsstandsvereinbarungen gleichwohl rechtliche Wirkung nicht entfalten können. § 40 Abs. 1 hat dabei im Wesentlichen den Schutz der Waffengleichheit der Parteien zum Ziel. Diese Vorschrift regelt nämlich, dass sich die Vereinbarung auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis beziehen muss. Ist dies nicht der Fall, ist nämlich das Rechtsverhältnis nicht bestimmt, auf das sich die Vereinbarung bezieht, wird im Allgemeinen das aus ihm entspringende Rechtsstaatlichkeitsprinzip nicht hinreichend abgeleitet werden können, womit es namentlich für den Beklagten nicht erkennbar ist, wann mit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Grundsatz des actor sequitur forum rei oder von einem nicht ausschließlichen besonderen Gerichtsstand abgewichen wird. Gleiches gilt, wenn sich aufgrund der Formulierung der Gerichtsstandsvereinbarung nicht erkennen lässt, auf welche Rechtsstreitigkeiten sie sich beziehen soll. In diese Richtung, nämlich den besonderen Gefahren für die öffentliche der Parteien im Prozess, soll auch § 40 Absatz 2 S. 1 2. Variante Rechnung tragen: Die Gerichtsstandsvereinbarung darf sich nicht über ausschließliche Gerichtsstände – sei es bezogen auf die örtliche oder sei es auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts – hin-

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BGH NJW 2015, 2667 in Fortführung von BGHZ 190, 28.

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hat. Anders ist dies nur, wenn das ausländische Gericht, auch unabhängig vom rügelose Einlassen, nach seinen eigenen Recht international zuständig war. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte wird gemäß Art. 24 S. 1 EuGVVO 37 aF. durch eine rügelose Einlassung in der Klagerwiderung begründet.53

§ 40 Unwirksame und unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung § 40 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-052 Smid/Hartmann

(1) Die Vereinbarung hat keine rechtliche Wirkung, wenn sie nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten sich bezieht. (2) Eine Vereinbarung ist unzulässig, wenn 1. der Rechtsstreit nichtvermögensrechtliche Ansprüche betrifft, die den Amtsgerichten ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes zugewiesen sind, oder 2. für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. In diesen Fällen wird die Zuständigkeit eines Gerichts auch nicht durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache begründet.

I. II. III.

Übersicht Normzweck | 1 Beschränkung auf bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 1 | 3 Beschränkung auf vermögensrechtliche Ansprüche, Abs. 2 Nr. 1 | 7

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V.

Unwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen bei ausschließlicher Zuständigkeit, Abs. 2 Nr. 2 | 8 Beachtung von Amts wegen | 12

I. Normzweck 1

In dem gesetzlichen Regel-Ausnahmeverhältnis des grundsätzlichen Verbots bzw. der im Allgemeinen durch das Gericht aus Gesetz ausgesprochenen Unwirksamkeit von Vereinbarungen der Parteien, die sich auf das Prozessrechtsverhältnis beziehen, normiert § 40 die Fälle, in denen nach § 38 zugelassene Gerichtsstandsvereinbarungen gleichwohl rechtliche Wirkung nicht entfalten können. § 40 Abs. 1 hat dabei im Wesentlichen den Schutz der Waffengleichheit der Parteien zum Ziel. Diese Vorschrift regelt nämlich, dass sich die Vereinbarung auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis beziehen muss. Ist dies nicht der Fall, ist nämlich das Rechtsverhältnis nicht bestimmt, auf das sich die Vereinbarung bezieht, wird im Allgemeinen das aus ihm entspringende Rechtsstaatlichkeitsprinzip nicht hinreichend abgeleitet werden können, womit es namentlich für den Beklagten nicht erkennbar ist, wann mit der Gerichtsstandsvereinbarung vom Grundsatz des actor sequitur forum rei oder von einem nicht ausschließlichen besonderen Gerichtsstand abgewichen wird. Gleiches gilt, wenn sich aufgrund der Formulierung der Gerichtsstandsvereinbarung nicht erkennen lässt, auf welche Rechtsstreitigkeiten sie sich beziehen soll. In diese Richtung, nämlich den besonderen Gefahren für die öffentliche der Parteien im Prozess, soll auch § 40 Absatz 2 S. 1 2. Variante Rechnung tragen: Die Gerichtsstandsvereinbarung darf sich nicht über ausschließliche Gerichtsstände – sei es bezogen auf die örtliche oder sei es auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts – hin-

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wegsetzen. Weniger um die Waffengleichheit der Parteien als die Aufrechterhaltung gesetzlicher Sonderzuständigkeiten für nicht vermögensrechtliche Ansprüche geht es in § 40 Abs. 2 S. 1 1. Variante. Diese Vorschrift erklärt, dass Gerichtsstandsvereinbarungen die keinen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand haben, unwirksam sind. Schließlich schränkt § 40 Abs. 2 S. 2 die Begründung eines Gerichtsstandes durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache nach § 39 ein, sofern ein Fall des § 40 Abs. 2 S. 1 vorliegt, also ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist oder es nicht um einen vermögensrechtlichen Anspruch geht. Es handelt sich bei der vorstehenden Norm um die Fassung aufgrund des Gesetzes 2 zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) vom 27.7.2001 mWv. 1.1.2002.1 Die Vorschrift trägt den besonderen Gefahren für die Waffengleichheit der Parteien im Prozess Rechnung, die sich aus Gerichtsstandsvereinbarungen ergeben können. II. Beschränkung auf bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 1 Vorprozessual abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarungen sind nach Abs. 1 un- 3 wirksam, wenn sie sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis (zum Rechtsverhältnis s. § 256 Rdn. 26 ff.) beziehen, da dem künftigen Beklagten die Reichweite der Prorogation vor Augen geführt werden soll, s. § 38 Rdn. 71 ff. Wirksam sind daher solche Gerichtsstandsvereinbarungen, die sich auf alle Streitigkeiten aus einem bestimmten Vertrag, auch auf Dauerschuldverhältnisse2 beziehen. Gerichtsstandsvereinbarung können daher auch wirksam für Versicherungsvertragsverhältnisse, aber auch für Vertragshändlerverhältnisse oder Kontokorrentverhältnisse geschlossen werden. Denn durch die bestimmte Angabe des jeweiligen Vertragsverhältnisses ist abgrenzbar, welche Arten von Klagen erfasst werden. Eine Gerichtsstandsvereinbarung wegen aller Streitigkeiten der Gesellschafter mit der Gesellschaft oder deren Organen ist wirksam, wenn sie dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie allein Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis betrifft.3 Die überwiegende Lehre geht davon aus, dass wegen des körperschaftsrechtlichen Charakters von Gerichtsstandsvereinbarungen in gesellschaftsrechtlichen Satzungsbestimmungen eine solche Auslegung objektiv geboten sei. Es wird daher in einer solchen Klausel der Gerichtsstand am Gesellschaftssitz für alle Streitigkeiten der Gesellschafter, der Gesellschaft oder deren Organen vorgesehen, soll dies aufgrund der gebotenen Auslegung dieser Klausel genügen, um sicherzustellen, dass Rechtsstreitigkeiten aus anderen Rechtsbeziehungen wie besonders Kredite oder Bürgschaftsverträgen von ihr nicht umfasst sind. Wegen Ansprüchen aus Delikt kann eine Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ge- 4 schlossen werden, wenn die Ansprüche bereits entstanden sind4 oder wenn künftige deliktische Ansprüche mit vertraglichen Ansprüchen konkurrieren,5 wovon regelmäßig auszugehen ist, weil den Parteien daran gelegen sein wird, eine doppelte Prozessführung zu vermeiden.6 Daher können nach Abs. 1 zulässige Gerichtsstandsvereinbarungen auch durch Verwendung von AGB begründet werden.7 Soweit Gerichtsstandsvereinba-

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BGBl. I S. 188. OLG München WM 1989, 602, 604. BGH NJW 1994, 51, 52; a.A. OLG Koblenz ZIP 1992, 1234, 1235. Stein/Jonas/Bork § 40 Rdn. 1. BAG NJW 1970, 2180, 2181. KG BB 1983, 213 f.; OLG München WM 1989, 602, 604; OLG Stuttgart RIW 1991, 333, 334. OLG Hamburg VersR 1982, 341; OLG Stuttgart BB 1974, 1270.

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§ 40 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rungen die Verfolgung deliktischer Ansprüche zum Gegenstand haben, erstrecken sie sich jedenfalls nicht auf vorsätzlich begangene unerlaubte Handlungen, insbesondere dann nicht, wenn ihnen Straftaten zugrunde liegen.8 Grundsätzlich sind bezüglich der Regelung in AGB folgende aktuelle Fälle ergangen: 5 Jüngst hat das OLG Hamm in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2016 festgehalten, dass ein in AGB benannter Gerichtsstand sich auf das konkrete Vertragsverhältnis und damit auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis iSv. § 40 Abs. 1 ZPO bezieht, wenn die AGB in einen konkreten Vertrag einbezogen wurden und nicht ersichtlich ist, dass die Vertragsparteien die Klausel anders verstanden haben.9 Die Notwendigkeit der Bezugnahme auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis unterstreicht auch das LG Essen, dass entschied, dass eine Gerichtsstandsklausel, welche ganze Kategorien von Klagen erfassen soll, etwa alle künftigen Rechtsstreitigkeiten der Parteien oder alle Klagen aus dem Geschäftsverkehr, nach § 40 Abs. 1 ZPO unwirksam ist.10 Das OLG Stuttgart hat in einer weiteren Entscheidung, ebenfalls aus dem Jahre 2016, entschieden, dass in dem Falle, wenn ein Kläger mit dem Beklagten jeweils voneinander abweichende ausschließliche Gerichtsstände vereinbarte, angesichts der widersprechenden Gerichtsstandsvereinbarungen die Bestimmung eines für beide Parteien zuständigen Gerichts nicht möglich sei, wenn keiner der Parteien auf die mit ihm vereinbarten ausschließlichen Gerichtsstand verzichtet.11 Zu der Frage von Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen entschied das 6 Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil aus dem Jahr 2017, dass eine ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung in einem Arbeitsvertrag nur insofern (teilweise) unwirksam sei, als sie dem Arbeitnehmer an sich gegebene Gerichtsstände in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (Abschnitt 5 EuGVVO) entziehen würde; die Gerichtsstandsvereinbarung bleibt jedoch wirksam, soweit sie dem Arbeitnehmer andere als die in Abschnitt 5. der EuGVVO aufgeführten Gerichtsstände eröffnet, da die klagende Arbeitnehmer andernfalls schlechter und nicht bessergestellt würde als andere Kläger.12 Im Anwendungsbereich der Art. 23, 25 EuGVVO werden die §§ 38, 40 ZPO verdrängt.13 III. Beschränkung auf vermögensrechtliche Ansprüche, Abs. 2 Nr. 1 7

Gerichtsstandsvereinbarungen, die sich auf andere als vermögensrechtliche Ansprüche (s. oben § 3 Rdn. 11 f.) beziehen, sind nach Abs. 2 S. 1 Alt. 1 unzulässig,14 sofern sie dem AmtsG ohne Rücksicht auf den Streitwert zugewiesen sind. Hierzu gehören im Wesentlichen Ehe-, Kindschafts- und Familiensachen sowie die vormundschaftsrechtlichen Bereiche der freiwilligen Gerichtsbarkeit.15 Gerichtsstandsvereinbarungen sind insbesondere für die Angelegenheiten unwirksam, die vom FamFG geregelt sind. Dies gilt auch im internationalen Rechtsverkehr, da bei grenzüberschreitenden Gerichtsstandsvereinbarung deren Wirkkraft, Wirksamkeit nach deutschem Prozessrecht zu beurteilen ist und daher § 40 Abs. 2 S. 1 1. Var. zur Anwendung gelangt.

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8 OLG Hamburg VersR 1982, 341. 9 OLG Hamm, Beschl. v. 5.2.2016 – I 32 Sa 79/15, BeckRS 2016, 110655. 10 LG Essen, Beschl. v. 17.11.2015 – 17 O 239/15. 11 Vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 6.9.2019 – 10 AR 7/16, BauR 2017, 1414. 12 LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.1.2017 – 3 Sa 736/15, BeckRS 2017, 110381, LS 2. 13 LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.1.2017 – 3 Sa 736/15, BeckRS 2017, 110381, LS 3. 14 KG NJW 1929, 3099; OLG Hamburg IPRax 1986, 153. 15 Musielak/Voit/Heinrich § 40 Rdn. 4.

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IV. Unwirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen bei ausschließlicher Zuständigkeit, Abs. 2. 2. Var. Ist für die Klage von Gesetzes wegen ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet,16 ist eine entgegenstehende Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Abs. 2 S. 1 Alt. 2 unzulässig. Die ausschließliche örtliche Zuständigkeit wird in der ZPO geregelt in § 24 für dingliche Klagen, in § 29a für Miet- und Pachtverhältnisse über Räume, in § 32a für Schadenersatzklagen wegen Umweltschäden. Außerhalb der ZPO liegt mit § 14 UWG für Wettbewerbssachen eine ausschließliche örtliche Zuständigkeit vor. § 180 InsO bestimmt die ausschließliche örtliche Zuständigkeit des Amts-oder Landgerichts in dem Bezirk, in dem das Insolvenzgericht seinen Sitz hat. Ausschließliche sachliche Zuständigkeiten bestimmen die §§ 71 Abs. 2, 72 GVG, § 143 PatG, § 140 MarkenG, § 87 Abs. 1 GWB. Eine sachliche und örtliche ausschließliche Zuständigkeit normieren § 29a iVm. § 23 Nr. 2a GVG, § 584, §§ 802, 887 bis 890; ferner §§ 246, 249, 275 AktG; §§ 61 Abs. 3, 69 Abs. 2 GmbHG, § 6 UklaG, §§ 2, 3, 180 InsO. Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit normiert § 29a neben der ausschließlichen örtlichen Zuständigkeit für Mietraumklagen (vergleiche § 23 Nr. 2a GVG), § 584 für die Restitutionsklage, die §§ 887–890 für Ersatzvornahme und Strafverhängung sowie Klagen im Rahmen des Unterlassungsprozesses; §§ 249, 275 Aktiengesetz für Nichtigkeitsklagen; entsprechend §§ 61 Abs. 3, 69 Abs. 2 GmbHG. Ferner § 6 UKlaG. § 40 Abs. 2 S. 1 2. Variante greift demgegenüber nicht ein, wenn die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts anstelle des Amtsgerichts vereinbart wird. Eine Ausnahme gilt nach § 23 Nr. 2 GVG. Die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts kann in den Fällen der streitwertabhängigen sachlichen Zuständigkeit des Landgerichts nach § 71 Abs. 1 GVG wirksam vereinbart werden. Ist dem Landgericht eine Sache dagegen nach § 71 Abs. 2 GVG zugewiesen, kommt eine Vereinbarung der sachlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts nicht in Betracht. Wird in einer Gerichtsstandsvereinbarung sowohl die örtliche als auch die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts vereinbart und bezieht sich die ausschließliche Zuständigkeit allein auf die örtliche oder die sachliche Zuständigkeit, ist nach § 139 BGB aufgrund des hypothetischen Willens der Vertragspartner zu beurteilen, ob die Vereinbarung wegen der nicht ausschließlichen Zuständigkeit wirksam bleibt; die Auslegung wird im Prozess regelmäßig durch die materielle richterliche Prozessleitung nach § 139 Abs. 1 und die aus ihr fließende Frage nach der Kompetenz des Gerichts verlagert. Unwirksam ist die Prorogation beim Vorliegen ausschließlicher Zuständigkeiten nur in den Fällen, in denen deutsche Gerichte ausschließlich zuständig sind. Die prozessrechtliche Anordnung ausschließlicher Zuständigkeiten durch das deutsche Recht erstreckt sich aber nicht auf die ausländischen Gerichte. Und § 40 Abs. 2 erfasst auch nicht solche Fälle, in denen das ausländische Prozessrecht ausländische Gerichte für ausschließlich zuständig begründet.

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V. Beachtung von Amts wegen § 40 ist von Amts wegen zu beachten. Gegenüber der auf § 40 gestützten Rüge der 12 Unzuständigkeit des Gerichts greifen daher die Präklusionsregeln nicht ein. Die Berufung kann dagegen nicht auf die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts der 1. Instanz gestützt werden; die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit kann nur dann in der Berufungsinstanz erhoben werden, wenn sie unverschuldet in der 1. Instanz versäumt

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MünchKomm/Patzina § 40 Rdn. 7.

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Vor §§ 41–49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wurde. Die Berufung kann im Übrigen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach § 512 nicht auf die vom erstinstanzlichen Gericht zu Unrecht angenommene örtliche Zuständigkeit gestützt werden. 13 Einst waren Zulässigkeit und Wirkung einer vorprozessual getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung bei Anrufung eines deutschen Gerichts nach deutschem Recht zu beurteilen. 17 Bei Gerichtsstandsvereinbarungen mit Auslangsberührung ist nach Auffassung des LG München I das anzuwendene Recht nach den Regeln des (deutschen) internationalen Privatrechts zu ermitteln.18

TITEL 4 Ausschließung und Ablehnung Vor §§ 41–49 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-053 Smid/Hartmann/Gerken

Vorbemerkung §§ 41–49 Schrifttum Arzt Der befangene Strafrichter (1969); Benda Befangenes zur Befangenheit, NJW 2000, 3620 ff; Böckermann „Ablehnung“ eines Sachverständigen oder Richters durch Streitverkündung oder Klageerhebung, MDR 2002, 1348 ff; Conrad Ablehnung des Richters – Verfahren und ausgewählte Fallgruppen zur „Besorgnis der Befangenheit“, MDR 2015, 1048 ff; Deguchi Das missbräuchliche Ablehnungsgesuch im Zivilprozeß, GS P. Arens 1993, S. 31 ff; Feiber Ehen im Gericht – Kernfragen des Rechts der Richterablehnung, NJW 2004, 650 ff; Ghassemi-Tabar/Nober Die Richterablehnung im Zivilprozess, NJW 2013, 3686 ff; Gerdes Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit aufgrund von Meinungsäußerungen des Richters (1992); Günther Der „vorbefasste“ Zivil- oder Verwaltungsrichter, VerwArch. 82 (1991) 179 ff; ders. „Persönliche Spannungen“ als Ablehnungsgrund, ZZP 105 (1992) 20 ff; ders. Entfällt das Rechtsschutzinteresse an Richterablehnungen mit Entscheidung der Hauptsache, MDR 1989, 691 ff; ders. Unzulässige Ablehnungsgesuche und ihre Bescheidung, NJW 1986, 281 ff; Hager Freie Meinung und Richteramt (1987); Holzer Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ZNotP 2018, 94 ff; Horn Der befangene Richter (1977); Hümmerich Befangenheit des Arbeitsrichters, AnwBl. 1994, 257 ff; Knoche Besorgnis der Befangenheit wegen der Veranlassung strafrechtlicher Schritte, MDR 2000, 371 ff; Krekeler Der befangene Richter, NJW 1981, 1633 ff; Kroppenberg Rechtsschutz gegen den untätigen Zivilrichter ZZP 119 (2006), 177 ff; ders. Beteiligung im Richterablehnungsverfahren und Erstattung außergerichtlicher Kosten bei sofortiger Beschwerde, NJW 2005, 3112 f.; Marx Zur Ablehnung eines Rechtspflegers wegen Besorgnis der Befangenheit, Rpfl. 1999, 518 ff; Metzner Rechtliches Gehör bei der Selbstablehnung des Richters, ZZP 97 (1984), 196 ff; Nowak Richterliche Aufklärungspflicht und Befangenheit (1991); Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess (1983); Pentz Zuständigkeitsfragen bei der Ablehnung von Richtern, NJW 1999, 2000 ff; Pfeiffer Der Handelsrichter und seine Unbefangenheit, ZIP 1994, 769 ff; Prütting Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980, 361 ff; Rensen Richterlicher Hinweis auf Verjährung als Ablehnungsgrund? MDR 2004, 489 ff; Rabe Der befangene Richter, AnwBl 1981, 331 ff; Riedel Das Postulat der Unparteilichkeit – Befangenheit und Parteilichkeit – im deutschen Verfassungs- und Verfahrensrecht (1980); Rojahn/Jerger Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, NJW 2014, 1147 ff; Schäfer Zurückweisung von Befangenheitsanträgen im Zivilprozess – Rechtskraft abzuwarten? NJOZ 2014, 681 ff; Schlichting Vorbefassung als Ablehnungsgrund, NJW 1989, 1343 ff; Schmidt-Jortzig Richteramt und politische Betätigung NJW 1984, 2057 ff; Schneider Befangenheitsablehnung im Zivilprozess (1993); ders. Befangenheitsableh-

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17 OLG Köln VersR 1998, 735. 18 LG München I, Urt. v. 11.8.2017 – 33 O 8184/16, MDR 2017, 1323. Der Entscheidung zugrunde lag eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen einem deutschen Hotelbetreiber und einem Internetportalbetreiber in den USA. Das LG München 1 entschied, dass das anwendbare Recht sich nach Art. 3 Abs. 1 ROM-I-VO bestimmt.

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wurde. Die Berufung kann im Übrigen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nach § 512 nicht auf die vom erstinstanzlichen Gericht zu Unrecht angenommene örtliche Zuständigkeit gestützt werden. 13 Einst waren Zulässigkeit und Wirkung einer vorprozessual getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung bei Anrufung eines deutschen Gerichts nach deutschem Recht zu beurteilen. 17 Bei Gerichtsstandsvereinbarungen mit Auslangsberührung ist nach Auffassung des LG München I das anzuwendene Recht nach den Regeln des (deutschen) internationalen Privatrechts zu ermitteln.18

TITEL 4 Ausschließung und Ablehnung Vor §§ 41–49 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-053 Smid/Hartmann/Gerken

Vorbemerkung §§ 41–49 Schrifttum Arzt Der befangene Strafrichter (1969); Benda Befangenes zur Befangenheit, NJW 2000, 3620 ff; Böckermann „Ablehnung“ eines Sachverständigen oder Richters durch Streitverkündung oder Klageerhebung, MDR 2002, 1348 ff; Conrad Ablehnung des Richters – Verfahren und ausgewählte Fallgruppen zur „Besorgnis der Befangenheit“, MDR 2015, 1048 ff; Deguchi Das missbräuchliche Ablehnungsgesuch im Zivilprozeß, GS P. Arens 1993, S. 31 ff; Feiber Ehen im Gericht – Kernfragen des Rechts der Richterablehnung, NJW 2004, 650 ff; Ghassemi-Tabar/Nober Die Richterablehnung im Zivilprozess, NJW 2013, 3686 ff; Gerdes Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit aufgrund von Meinungsäußerungen des Richters (1992); Günther Der „vorbefasste“ Zivil- oder Verwaltungsrichter, VerwArch. 82 (1991) 179 ff; ders. „Persönliche Spannungen“ als Ablehnungsgrund, ZZP 105 (1992) 20 ff; ders. Entfällt das Rechtsschutzinteresse an Richterablehnungen mit Entscheidung der Hauptsache, MDR 1989, 691 ff; ders. Unzulässige Ablehnungsgesuche und ihre Bescheidung, NJW 1986, 281 ff; Hager Freie Meinung und Richteramt (1987); Holzer Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ZNotP 2018, 94 ff; Horn Der befangene Richter (1977); Hümmerich Befangenheit des Arbeitsrichters, AnwBl. 1994, 257 ff; Knoche Besorgnis der Befangenheit wegen der Veranlassung strafrechtlicher Schritte, MDR 2000, 371 ff; Krekeler Der befangene Richter, NJW 1981, 1633 ff; Kroppenberg Rechtsschutz gegen den untätigen Zivilrichter ZZP 119 (2006), 177 ff; ders. Beteiligung im Richterablehnungsverfahren und Erstattung außergerichtlicher Kosten bei sofortiger Beschwerde, NJW 2005, 3112 f.; Marx Zur Ablehnung eines Rechtspflegers wegen Besorgnis der Befangenheit, Rpfl. 1999, 518 ff; Metzner Rechtliches Gehör bei der Selbstablehnung des Richters, ZZP 97 (1984), 196 ff; Nowak Richterliche Aufklärungspflicht und Befangenheit (1991); Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess (1983); Pentz Zuständigkeitsfragen bei der Ablehnung von Richtern, NJW 1999, 2000 ff; Pfeiffer Der Handelsrichter und seine Unbefangenheit, ZIP 1994, 769 ff; Prütting Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung, NJW 1980, 361 ff; Rensen Richterlicher Hinweis auf Verjährung als Ablehnungsgrund? MDR 2004, 489 ff; Rabe Der befangene Richter, AnwBl 1981, 331 ff; Riedel Das Postulat der Unparteilichkeit – Befangenheit und Parteilichkeit – im deutschen Verfassungs- und Verfahrensrecht (1980); Rojahn/Jerger Richterliche Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Zeitalter sozialer Netzwerke, NJW 2014, 1147 ff; Schäfer Zurückweisung von Befangenheitsanträgen im Zivilprozess – Rechtskraft abzuwarten? NJOZ 2014, 681 ff; Schlichting Vorbefassung als Ablehnungsgrund, NJW 1989, 1343 ff; Schmidt-Jortzig Richteramt und politische Betätigung NJW 1984, 2057 ff; Schneider Befangenheitsablehnung im Zivilprozess (1993); ders. Befangenheitsableh-

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17 OLG Köln VersR 1998, 735. 18 LG München I, Urt. v. 11.8.2017 – 33 O 8184/16, MDR 2017, 1323. Der Entscheidung zugrunde lag eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen einem deutschen Hotelbetreiber und einem Internetportalbetreiber in den USA. Das LG München 1 entschied, dass das anwendbare Recht sich nach Art. 3 Abs. 1 ROM-I-VO bestimmt.

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nung und Richterpersönlichkeit, DRiZ 1978, 42 ff; ders. Das Vorgehen bei der Richterablehnung, MDR 2005, 671 ff; ders. Selbstentscheidung über Ablehnungsgesuche, NJW 2008, 2759 ff; Seibert Befangenheit und Ablehnung JZ 1960, 85 ff; Sendler Was dürfen Richter in der Öffentlichkeit sagen? NJW 1984, 689 ff; Sommer Befangenheit und tätige Reue, NStZ 2014, 615 ff; Stemmler Befangenheit im Richteramt, Diss. Tübingen 1974; Stollenwerk Die Kostenentscheidung bei Richterablehnung, NJW 2007, 3751 ff; Sturm Die Kosten im Beschwerdeverfahren um ein Richterablehnungsgesuch, MDR 2007, 382 ff; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess (1982); Taubner Der befangene Zivilrichter, Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft Bd. 221; Teplitzky Probleme der Richterablehnung wegen Befangenheit, NJW 1962, 2044 ff; ders. Die Richterablehnung wegen Befangenheit, JuS 1969, 318 ff; ders. Auswirkungen der neueren Verfassungsrechtsprechung auf Streitfragen der Richterablehnung wegen Befangenheit, MDR 1970, 106 ff; Vollkommer, G. Der ablehnbare Richter: Die Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Gebots richterlicher Unparteilichkeit (2001); Vollkommer, Max Richterpersönlichkeit und Persönlichkeitsrecht, FS Hubmann 1985, S. 445 ff; ders. Der Verlust des Richterablehnungsrechts, MDR 2007, 992 ff; Vossler Die „Dienstliche Erklärung“ des abgelehnten Richters, MDR 2014, 10 ff; Walchshöfer Ehrverletzende Äußerungen in Schriftsätzen, MDR 1975, 11 ff; Wassermann Die Richterablehnung gemäß §§ 42 ff ZPO in der Rechtsprechung der Berliner Zivilgerichte, JR 1961, 401 ff; ders. Zur Ablehnung des Richters wegen politischer Befangenheit, DRiZ 1987, 144 ff; Weigel Befangenheit im Schiedgerichtsverfahren MDR 1999, 1360 ff; Zuck Befangenheit als Fehlerquelle für ein faires Verfahren, DRiZ 1988, 172 ff.

Gerken I. II.

Übersicht Normzweck | 1 Systematik | 4

III. IV.

Anwendungsbereich | 7 Andere Hinderungsgründe | 11

I. Normzweck Ein Richter, der nach den Vorschriften des DRiG als solcher eingesetzt und nach den 1 Zuständigkeitsvorschriften des GVG und der ZPO an sich zur Entscheidung berufen ist, soll sein Amt im konkreten Verfahren nicht ausüben, wenn seine Unparteilichkeit gefährdet ist. Mit dem Institut der Befangenheit wird das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität der Justiz erhalten bzw. gestärkt.1 Die Regelungen über die Ausschließung und Ablehnung des Richters sind verfas- 2 sungsrechtlich verankert. Das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, 6 EMRK) verpflichtet den Gesetzgeber, die Zuständigkeit der Gerichte als organisatorische Einheiten nach möglichst eindeutigen Vorschriften generell zu normieren. Daneben muss der Gesetzgeber ein faires Verfahren gewährleisten.2 Hierzu muss die Richterbank freigehalten werden von Richtern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen der Sache und den Beteiligten nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz und Neutralität gegenüberstehen. 3 Entscheidet ein befangener Richter, ist zugleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) tangiert.4 Denn hierdurch wird die Sache dem unparteiischen Richter entzogen. Verfassungsrechtlich relevant wird der hierin liegende Verfahrensverstoß allerdings erst dann, wenn das Vorgehen des befangenen Richters bzw. des Richters, der gemäß § 45 über die Befangenheit zu entscheiden hat, im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung

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1 Vgl. Hahn Mat. II 1, 163: „Ansehen der Justiz“. 2 BVerfGE 21, 139, 146 = NJW 1967, 1123, 1124; BVerfGE 30, 149, 153 = NJW 1971, 1029, 1030; BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229; BVerfG NJW 2012, 3228; BGH NJW 1995, 1677, 1678; die Gerichte sind allerdings nicht verpflichtet, allgemein die Parteien darüber zu informieren, welche Richter an der Entscheidung mitwirken – BVerfG NJW 1998, 369. 3 BVerfGE 21, 139, 146 = NJW 1967, 1123, 1124; BVerfGE 24, 42, 48; BGH NJW 2001, 1502, 1503; OLG Köln NJW-RR 2013, 1152; v. Mangoldt/Klein/Classen GG, Art. 101 Abs. 1 Rdn. 25. 4 Vgl. Zuck DRiZ 1988, 172 ff.

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Bedeutung und Tragweite der verfassungsrechtlichen Garantien grundlegend verkennt.5 Denn nicht jede fehlerhafte Handhabung des Verfahrensrechts begründet zugleich einen Verfassungsverstoß.6 Bei der Anwendung der Vorschriften über die Ausschließung (iudex inhabilis) und 3 Ablehnung (iudex suspectus) eines Richters muss beachtet werden, dass gleichzeitig ein Spannungsverhältnis zu den genannten Verfassungsprinzipien besteht.7 Die erfolgreiche Ablehnung verändert die Richterbank. Bei einer leichtfertigen und fehlerhaften Normanwendung wird den Parteien ebenfalls der gesetzliche Richter entzogen und der Grundsatz des fairen Verfahrens bzw. das rechtliche Gehör verletzt.8 II. Systematik 4

Unter Befangenheit wird nicht die Unfähigkeit zu sachgerechter Entscheidung, sondern die Möglichkeit verstanden, dass der Richter bewusst oder unbewusst durch sachfremde Motive beeinflusst wird.9 Da es um eine innere Einstellung entweder zur Person oder zur Sache geht, kann über ihr Bestehen regelmäßig nur anhand objektiv feststehender äußerer Indizien entschieden werden. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Ausschließung kraft Gesetzes (§ 41) und der Ablehnung durch eine Partei (§ 42) oder durch den Richter selbst (§ 48). Zu den Hinderungsgründen wird danach differenziert, wie stark die indizielle Bedeutung der objektiven Tatsachen für den Rückschluss auf die maßgebliche innere Einstellung ist. 5 Bei den Ausschließungsgründen in § 41 wird auf allgemeine Gründe abgestellt, die die richterliche Neutralität generell beeinträchtigen und die schon nach der Lebenserfahrung eine Parteilichkeit nahe legen. Ihnen liegen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrunde, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind.10 Hat z.B. der Richter über eine Streitigkeit zu entscheiden, an der sein Ehegatte, sein Lebenspartner oder ein naher Verwandter beteiligt ist, kann weder erwartet noch verlangt werden, dass er seine Entscheidung völlig losgelöst von seiner persönlichen Beziehung zu der Partei trifft. Zudem würde in solchen Fällen die Mitwirkung dieses Richters das Ansehen der Justiz gefährden. Daher muss der Richter generell ausgeschlossen sein, ohne dass es einer Prüfung der einzelnen Umstände bedarf. Aus der Natur der Sache folgt, dass die Ausschließungsgründe von Amts wegen beachtet werden müssen. Liegt ein Ausschließungsgrund vor, tritt die Wirkung kraft Gesetzes ein. Eine Entscheidung des Gerichts über den Ausschluss wirkt nur deklaratorisch. Besteht kein Ausschließungsgrund gemäß § 41, bleibt die Möglichkeit der Ableh6 nung gemäß §§ 42 Abs. 2, 48. Befangenheitsgründe werden nur aufgrund eines Ablehnungsgesuchs der Partei oder einer Selbstablehnung des Richters geprüft.11 Ausgeschlossen ist der Richter erst mit der stattgebenden Entscheidung. Das Ablehnungsgesuch kann nur gegen den einzelnen Richter und nicht gegen das Gericht als Ganzes gerichtet werden (Einzelheiten § 44 Rdn. 9). Ausgeschlossen ist der Richter aufgrund eines Befangenheitsgesuchs bzw. einer entsprechenden Anzeige gemäß § 48 erst dann, wenn eine positive Entscheidung hierüber ergangen ist. Die Ablehnung bezweckt, die Mitwirkung

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5 BVerfGE 82, 286, 299 = NJW 1991, 217 u. NJW 2012, 3228. 6 BVerfGE 82, 286, 299 = BVerfG NJW 1991, 217. 7 Hierzu Benda NJW 2000, 3620, 3622. 8 S. hierzu BVerfGE 35, 171, 246 = NJW 1973, 1267, 1268; VGH Kassel NJW 1985, 1105, 1106. 9 Benda NJW 2000, 3620. 10 BGH NJW 2001, 1502, 1503; Bork in Stein/Jonas Vorbemerkungen vor § 41 definiert die Ausschließungsgründe gemäß § 41 als objektives Gerichtsverfassungsrecht. 11 BVerfGE 46, 34.

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des Richters für die Zukunft auszuschließen.12 Bereits von ihm getroffene Entscheidungen bleiben wirksam und sind nicht allein deswegen verfahrensfehlerhaft, weil ein befangener Richter mitgewirkt hat.13 Befangenheit besteht, wenn eine Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.14 Maßgeblich ist die auf äußere Umstände gestützte Befürchtung der Partei, dass der Richter nicht objektiv urteilen werde. Ob diese Befürchtung tatsächlich berechtigt ist, ist ohne Belang. III. Anwendungsbereich In persönlicher Hinsicht gelten die §§ 41 ff für Richter im Sinne des DRiG. Dazu ge- 7 hören auch die ehrenamtlichen Richter (§§ 44 ff DRiG, 105 ff GVG).15 Die Vorschriften gelten entsprechend für Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 49) und für Rechtspfleger (§ 10 RPflG).16 Für Schiedsrichter treffen §§ 1036, 1037 eine eigenständige Regelung. Spezielle Verweisungen gibt es für Sachverständige (§ 406) und Dolmetscher (§ 191 GVG).17 Für den Notar gelten §§ 3, 6 BeurkG, 16 BNotO.18 Zum Gerichtsvollzieher und zum Bezirksrevisor s. Erl. § 49 Rdn. 1. Auf Verfahrens- und Umgangspfleger können die Vorschriften nicht angewendet werden, weil diese eine einem Parteivertreter ähnliche Rechtsstellung haben.19 In sachlicher Hinsicht beziehen sich die Normen des vierten Titels unmittelbar auf 8 alle Prozess- und Verfahrensarten der ZPO, und zwar für alle Entscheidungen.20 Dazu gehört auch das Verfahren nach §§ 401 ZPO, 4 JVEG.21 Gemäß § 6 FamFG gelten die §§ 41 ff für das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Hierzu gehören auch die Landwirtschaftssachen (§ 9 LwVG). Verweisungen finden sich für das verwaltungsgerichtliche (§ 54 VwGO), das finanzgerichtliche (§ 51 FGO)22 und das sozialgerichtliche Verfahren (§ 60 SGG) mit der jeweiligen Ergänzung, dass eine Besorgnis der Befangenheit stets dann begründet ist, wenn der Richter oder der ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden. Verweisungen (teilweise mit Modifikationen und Ergänzungen) sind weiter enthalten in §§ 86 PatG,23 § 15 Abs. 2 S. 6, 7 UWG, § 72 Abs. 1 MarkenG für Verfahren vor dem Patentgericht, § 73 Nr. 2 GWB für das kartellrechtliche Beschwerdeverfahren und § 33 ArbnErfG sowie § 127 VVG für die Verfahren vor den Schiedsstellen. Für das arbeitsgerichtliche Urteils- und Beschlussverfahren enthält § 49 ArbGG lediglich eine Zuständigkeitsregelung. Die Ausschließung und

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12 Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 14. 13 H.M.; BGHZ 120, 144 = NJW 1993, 400; BGH NJW 2001, 1502, 1503; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 19; a.A. Zöller/Vollkommer Vor § 41 Rdn. 2. 14 BVerfGE 91, 226 = NJW 1994, 2703; BVerfGE 92, 138 = NJW 1995, 1277. 15 BayObLG MDR 1978, 232, 233; OLG des Landes Sachsen-Anhalt NVwZ 2001, 956. 16 Marx Rpfleger 1999, 518. 17 Zur Berücksichtigung der jeweiligen verfahrensrechtlichen Stellung des Dolmetschers s. OLG Nürnberg NJW-RR 1999, 1515. 18 Zur Zulässigkeit der Notarbeschwerde gem. § 15 BNotO bei Weigerung des Notars zur Amtsenthaltung wegen Besorgnis der Befangenheit s. OLG Hamm NJW-RR 1995, 1338. 19 OLG Karlsruhe FuR 2005, 463. 20 A.A. für die Gegenvorstellung Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 2001, 169 m.w.N.; wie hier Stein/Jonas/Bork § 43 Rdn. 8. 21 Hanseatisches OLG Hamburg JurBüro 1992, 194 (zu § 16 ZSEG). 22 Zur Ablehnung des Betriebsprüfers wegen Befangenheit s. BFH NJW 2002, 3799. 23 Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch den Beschwerdesenat ist unanfechtbar – BGHZ 95, 302, 305.

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Vor §§ 41–49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ablehnung von Gerichtspersonen richtet sich gemäß § 46 Abs. 2 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 72 Abs. 5, 80 Abs. 2, 87 Abs. 2, 92 Abs. 2, 103 Abs. 2 ArbGG nach den §§ 41 ff und den in §§ 64 Abs. 7, 72 Abs. 6 ArbGG vorgesehenen Abweichungen.24 Über § 4 InsO sind die §§ 41 ff auch im Insolvenzverfahren anwendbar, soweit dort gerichtliche Entscheidungen zu treffen sind (z. Insolvenzverwalter und z. Gläubigerausschuss s. Rdn. 10).25 Weitere Verweisungen sind bestimmt für die Prüfer und die übrigen Mitglieder der 9 Patent- und Markenabteilungen (§ 27 Abs. 6 PatG; § 57 Abs. 1 MarkenG), für Mitglieder der Gebrauchsmusterstellen und -abteilungen (§ 10 Abs. 4 GebrMG), für die Mitglieder des Patent- und Markenamts in Registerverfahren nach dem DesignG (§ 23 Abs. 3 S. 1 DesignG) und für das Einigungsverfahren nach dem UWG (§ 15 Abs. 2 S. 6 UWG). Die Vorschriften über Ausschließung von Gerichtspersonen können analog her10 angezogen werden, wenn ein Amtsträger in einem justizförmigen Verfahren tätig wird (Einigungsstelle, Schlichtungsstelle).26 Nicht anzuwenden sind sie auf den Gerichtsvollzieher.27 Dasselbe gilt für den Insolvenzverwalter,28 und zwar aufgrund der Sonderregelungen in §§ 56 ff InsO. Besteht eine Interessenkollision, wird diese bei der Bestellung des Insolvenzverwalters zu beachten sein bzw. führt gemäß § 59 InsO zu seiner Entlassung.29 Die Mitglieder des Gläubigerausschusses (§§ 67 ff InsO) fungieren als Interessenvertreter, so dass eine Ablehnung ausscheidet.30 Für den Mediator (§ 3 MediationsG) und den Streitmittler bei der alternativen Streitbeilegung in Verbrauchersachen (§ 7 VSBG) bestehen besondere Offenbarungspflichten. IV. Andere Hinderungsgründe 11

Die §§ 41 ff beziehen sich auf konkrete Verfahrenssituationen (Beziehung zur Sache oder zu einem Beteiligten), in denen die Parteilichkeit des Richters zu besorgen ist. Ist der Richter unabhängig vom Verfahrensgegenstand an der sachgemäßen Ausübung seines Amtes gehindert, greifen die §§ 41 ff grundsätzlich nicht ein.31 Solche Umstände können regelmäßig nur mit Hilfe ordentlicher Rechtsbehelfe (§§ 538 Abs. 2 S. 1, 547 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1) geltend gemacht werden. Besetzungsrügen können demgemäß nicht mit Hilfe eines Ablehnungsgesuchs erhoben werden. Sie betreffen die allgemeine Amtstätigkeit des Richters.32 Hinderungsgründe sind die fehlende Richteramtsbefähigung gemäß §§ 5 ff DRiG nach Maßgabe der §§ 18, 19 DRiG und die Prozessunfähigkeit33 des Richters. Hinzu kommen jene Fälle, in denen die Wahrnehmungsfähigkeit des Richters stark eingeschränkt ist (z.B. mangelnde Hör- oder Sehkraft). Besteht eine solche Behinderung, kommt es darauf an, ob die Entscheidungsfindung im konkreten Fall durch das Fehlen eines Sinnes beeinträchtigt wird. Bei Blindheit kann dies etwa der Fall sein, wenn es ge-

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24 Zur Ablehnung des Vorsitzenden im Einigungsstellenverfahren nach dem BetrVG s. BAG ZIP 2002, 541. 25 BayObLG NJW 1989, 44; OLG Köln NJW-RR 1988, 694 (zu § 72 der früheren KO). 26 BGHZ 113, 27; Zöller/Vollkommer Vor § 41 Rdn. 3; zum Schiedsverfahren gemäß NSchlichtungsG s. OLG Oldenburg NJW-RR 2016, 1408. 27 BVerfG NJW-RR 2005, 365; BGH NJW-RR 2005, 149. 28 BGH ZIP 2007, 549; LG Frankfurt Rpfleger 1989, 474; LG Wuppertal ZIP 2005, 1747; Kreft/Kirchhof InsO, 5. Aufl. § 4 Rdn. 5. 29 Hess/Weis/Wienberg InsO, 2. Aufl., § 4 Rdn. 56. 30 Stein/Jonas/Bork Vor § 41 Fn. 11; MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 11; a.A. AG Hildesheim KTS 1985, 130. Zum Ausschluss eines einzelnen Mitglieds durch den Gläubigerausschuss s. Hermanns, Der Gläubigerausschuss (1986), 118 ff. 31 A.A. Stein/Jonas/Bork Vor § 41 Rdn. 1. 32 BGH NJW-RR 2009, 210 = MDR 2009, 159. 33 OLG Rostock HRR 1933 Nr. 1159: Geisteskrankheit des Strafrichters.

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rade auf die visuelle Beurteilung von Personen oder von Augenscheinsobjekten ankommt.34 Den Inhalt von Schriftstücken kann sich der Richter von einer zuverlässigen Hilfsperson vorlesen lassen.35 Das Fehlen des Geschmacks-, Tast- und Geruchssinns beim Augenscheinbeweis kann unter Umständen durch die übrigen Mitglieder des Kollegiums oder einen Sachverständigen ausgeglichen werden. Wenn der Richter während der mündlichen Verhandlung in Ohnmacht fällt oder schläft,36 kann je nach den Umständen des Einzelfalles die Feststellung in Betracht kommen, dass das Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt ist; vgl. im Übrigen die Erl. zu § 547 Nr. 1.

§ 41 Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes § 41 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-054 Gerken

Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen: 1. in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht; 2. in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; 2a. in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; 3. in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; 4. in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; 5. in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; 6. in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt; 7. in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird; 8. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat. § 41 Nr. 3 geändert durch das Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976 (BGBl. I 1749); § 41 Nr. 2a eingefügt durch das Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16.2.2001 (BGBl. I 266, 274); Nr. 7 angefügt durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtliche Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 (BGBl. I 2302); Nr. 8 angefügt durch MediationsG vom 21.7.2012 (BGBl. I 1577).

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RGZ 124, 153, 154 als obiter dictum. Beispiel in BGHZ 38, 347, 349; OLG Frankfurt MDR 2010, 1015. BVerwG NJW 1986, 2721; BVerwG NJW 2001, 2898; BVerwG NJW 2006, 2648.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 41

rade auf die visuelle Beurteilung von Personen oder von Augenscheinsobjekten ankommt.34 Den Inhalt von Schriftstücken kann sich der Richter von einer zuverlässigen Hilfsperson vorlesen lassen.35 Das Fehlen des Geschmacks-, Tast- und Geruchssinns beim Augenscheinbeweis kann unter Umständen durch die übrigen Mitglieder des Kollegiums oder einen Sachverständigen ausgeglichen werden. Wenn der Richter während der mündlichen Verhandlung in Ohnmacht fällt oder schläft,36 kann je nach den Umständen des Einzelfalles die Feststellung in Betracht kommen, dass das Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt ist; vgl. im Übrigen die Erl. zu § 547 Nr. 1.

§ 41 Ausschluss von der Ausübung des Richteramtes § 41 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-054 Gerken

Ein Richter ist von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen: 1. in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht; 2. in Sachen seines Ehegatten, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht; 2a. in Sachen seines Lebenspartners, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; 3. in Sachen einer Person, mit der er in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist oder war; 4. in Sachen, in denen er als Prozessbevollmächtigter oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder gewesen ist; 5. in Sachen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist; 6. in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt; 7. in Sachen wegen überlanger Gerichtsverfahren, wenn er in dem beanstandeten Verfahren in einem Rechtszug mitgewirkt hat, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird; 8. in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitgewirkt hat. § 41 Nr. 3 geändert durch das Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) vom 2.7.1976 (BGBl. I 1749); § 41 Nr. 2a eingefügt durch das Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16.2.2001 (BGBl. I 266, 274); Nr. 7 angefügt durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtliche Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 (BGBl. I 2302); Nr. 8 angefügt durch MediationsG vom 21.7.2012 (BGBl. I 1577).

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RGZ 124, 153, 154 als obiter dictum. Beispiel in BGHZ 38, 347, 349; OLG Frankfurt MDR 2010, 1015. BVerwG NJW 1986, 2721; BVerwG NJW 2001, 2898; BVerwG NJW 2006, 2648.

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§ 41 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Ausschließungsgründe | 2 1. Beteiligung des Richters (Nr. 1) a) Parteistellung | 3 b) Wirtschaftliche Verbindung oder Regressverhältnis | 4 2. Beteiligung des Ehegatten (Nr. 2) | 5 3. Beteiligung des Lebenspartners (Nr. 2a) | 6 4. Beteiligung von Verwandten oder Verschwägerten (Nr. 3) | 7 5. Vertretung einer Partei durch den Richter (Nr. 4) | 8 a) Gewillkürte Vertretung | 9 b) Gesetzliche Vertreter | 10

c)

III.

Vertretungsrecht in derselben Sache | 11 6. Vernehmung des Richters als Zeuge oder Sachverständiger (Nr. 5) | 12 7. Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung (Nr. 6) a) Mitwirkung als erkennender Richter | 13 b) Mitwirkung in früherer Instanz | 14 8. Nachfolgendes Entschädigungsverfahren (Nr. 7) | 16 9. Mitwirkung im Mediationsverfahren (Nr. 8) | 17 Rechtswirkungen der Ausschließung | 18

I. Allgemeines 1

Ausschließung bedeutet, dass dem Richter (zum persönlichen Anwendungsbereich siehe Erl. Vor § 41, 7) in einem bestimmten Prozess die Befugnis entzogen ist, sein Amt auszuüben. Die Vorschriften der §§ 41 ff gelten – abgesehen von den Fällen der Nr. 6 Halbs. 2 – für jede richterliche Tätigkeit im Zivilprozess innerhalb und außerhalb der mündlichen Verhandlung.1 Erfasst wird auch die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters,2 es sei denn, es geht um eine Tätigkeit in einem früheren Rechtszug (Nr. 6). Der Ausschluss betrifft stets den Richter als Person, nie das Gericht als solches.3 Er bezieht sich immer nur auf ein einzelnes Verfahren, bei Verbindung auch auf die verbundenen Verfahren. II. Ausschließungsgründe

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Die Ausschließungsgründe sind in § 41 enumerativ aufgeführt. Einer erweiternden Auslegung steht grundsätzlich Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG entgegen.4 Nähere Beziehungen des Richters zur Streitsache oder zu einem Beteiligten, die in § 41 nicht normiert sind, können unter Umständen zur Ablehnung nach § 42 berechtigen. 1. Beteiligung des Richters (Nr. 1)

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a) Parteistellung. Das in § 41 Nr. 1 niedergelegte Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, gehört zu den unverzichtbaren Grundsätzen jedes justizförmigen Verfahrens.5 Der Begriff der Beteiligung als Partei ist weit zu fassen. Der Richter ist Partei, wenn er für eigene oder fremde Rechnung in formeller oder materieller Hinsicht eine Parteirolle

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1 BGH NJW 1963, 46. 2 RGSt 30, 70. 3 BGH NJW 1974, 55. 4 BGH MDR 1976, 574, 837; BGH NJW 1981, 1273; BGH NJW 1991, 425; BVerwG NJW 1980, 2722; BVerwG NVwZ 1990, 460, 461; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1763; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 3; a.A. SchleswigHolsteinisches LSG NJW 1998, 2925 = NZV 1998, 351, das auf den geschichtlichen Hintergrund der Vorschrift abstellt; dieser kann allerdings im Hinblick auf den Vorrang von Art. 101 Abs. 1 S. 2 nicht durchgreifen. 5 BGHZ 94, 92, 98 = NJW 1985, 1903 (zum Schiedsgerichtsverfahren).

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wahrnimmt. Das ist auch dann der Fall, wenn er der Rechtskrafterstreckung unterliegt (§§ 265 f.; 325 ff; 727 ff), wenn er für eigene oder fremde Rechnung Kläger oder Beklagter, Antragsteller oder Antragsgegner ist. Tritt der Richter als Nebenintervenient (§ 66) bei, ist er ausgeschlossen. Die Streitverkündung gegen den Richter ist während des laufenden Verfahrens nicht statthaft und führt daher nicht zur Ausschließung (§ 72 Abs. 2).6 Allerdings liegt eine Ablehnung gemäß § 42 Abs. 2 nahe, wenn ein Interesse am Ausgang des Verfahrens besteht.7 In Verfahren, die von einer Partei kraft Amtes geführt werden, ist sowohl der Amtsträger (z.B. der Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker) als auch der Vermögensträger (z.B. der Gemeinschuldner, Erbe) Partei i.S.d. § 41 Nr. 1.8 b) Wirtschaftliche Verbindung oder Regressverhältnis. Eine wirtschaftliche Ver- 4 bindung zwischen Richter und Partei führt ebenfalls grundsätzlich zur Ausschließung, allerdings nur insoweit, als die Verbindung den Streitgegenstand berührt. Ohne Belang ist, ob der Richter dabei nach außen in Erscheinung tritt. Entscheidend ist allein die Möglichkeit, dass er aufgrund des bestehenden Rechtsverhältnisses in Anspruch genommen wird oder einen Anspruch geltend machen kann. Diese Möglichkeit ist bei Zugehörigkeit zu einer Gläubiger- oder Schuldnermehrheit (§§ 421 ff BGB), zu einer Handelsgesellschaft (OHG, KG – auch in der Eigenschaft als Kommanditist), zu einer stillen Gesellschaft, zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts9 oder zu einer Reederei gegeben. Die Mitgliedschaft in einem nichtrechtsfähigen Verein, einer Gewerkschaft oder Genossenschaft führt dann nicht zum Ausschluss, wenn der Richter als Mitglied nicht über den Anteil am Vereinsvermögen oder den Beitrag hinaus haftet und diese Haftung nach allen maßgeblichen Umständen keine wirtschaftliche Belastung darstellt.10 Ausgeschlossen ist der Richter auch als Bürge,11 als dinglicher Pfandschuldner, als Eigentümer eines grundschuldbehafteten Grundstücks, als Wechsel- und Scheckregresspflichtiger, gegebenenfalls auch als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne gemäß § 839 BGB, da dem in erster Linie ersatzpflichtigen Staat ein Rückgriffsrecht zustehen kann (Art. 34 S. 2 GG). Ein bloß mittelbares Interesse am Rechtsstreit ohne unmittelbare Beteiligung am Rechtsverhältnis der Parteien (etwa als Aktionär,12 GmbH-Gesellschafter, Gläubiger oder Schuldner einer Partei, Mitglied in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft,13 einfaches Mitglied in einer Fachvereinigung für gewerblichen Rechtsschutz)14 rechtfertigt keinen Ausschluss (s.a. § 18 Abs. 2 BVerfGG). Wird der Richter während des laufenden Prozesses wegen einer fehlerhaften Verfahrensführung von einer Partei in Regress genommen, schafft dies ebenfalls keinen Ausschlussgrund im Sinne von § 41 Nr. 1,15 weil sich die Regresspflicht nicht aus dem Streitgegenstand ergibt. Solche Fälle können aber zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit führen.16

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6 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 6; Böckermann MDR 2002, 1348, 1349. 7 Zum Sachverständigen s. BGH NJW-RR 2007, 1293. 8 MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 15. 9 LG Hamburg MDR 1951, 177 (betr. die Beteiligung eines Schiedsrichters). 10 BVerwG NJW 2001, 2191; s.a. BGHReport 2001, 433; BAG AP Nr. 1 zu § 41 ZPO m. Anm. Stahlhacke; NJW 1961, 2371 (LS); Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 5; strenger OLG Königsberg JW 1931, 226. 11 Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 5. 12 BayObLG ZIP 2002, 1038. 13 RGZ 7, 311; BVerwG NJW 2001, 2191 (Richter als Genosse der klagenden Genossenschaft); BayObLG ZIP 2002, 1038 (Aktionär). 14 BGHReport 2001, 432 – ausgeschlossen ist aber das Vorstandmitglied. 15 OLG Düsseldorf DB 2001, 190; OLG Frankfurt NJW-RR 2017, 191, 192 unter Hinweis auf § 72 Abs. 2 ZPO. 16 Vgl. Hahn Mat. II 1, 163; BGH NJW 1991, 425; Beispiel in BVerfG NJW 2003, 3404; zurückhaltend OLG Frankfurt NJW 2017, 191; zur Befangenheit beim Regress gegen den Richter s. § 42 Rdn. 35 a.E.

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§ 41 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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2. Beteiligung des Ehegatten (Nr. 2). Für einen Ausschluss nach § 41 Nr. 2 genügt es, wenn das in § 41 Nr. 1 bezeichnete Verhältnis zwischen einer Partei und dem Ehegatten des Richters besteht. Voraussetzung ist eine wirksame Eheschließung. Der Richter bleibt ausgeschlossen, wenn die Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt wurde.17 Ein bestehendes oder früheres Verlöbnis und das eheähnliche Zusammenleben fallen dagegen nicht unter § 41 Nr. 2. Sachen des Ehegatten im Sinne dieser Vorschrift sind nur solche, in denen der Ehegatte selbst Partei ist oder zu dieser im Verhältnis eines Mitverpflichteten etc. steht.18 Die Ehe des Richters mit einem der Prozessbevollmächtigen der Parteien ist daher kein Ausschlussgrund.19 Die persönliche Nähe des Richters zur Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigen kann aber die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen (§ 42 Abs. 2).20 Der Richter wird ein solches Verhältnis daher stets offen zu legen haben.

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3. Beteiligung des Lebenspartners (Nr. 2a). Die Vorschrift betrifft die gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften, die in der Zeit von 1.8.2001 bis 30.9.2017 nach dem LPartG vom 16.2.200121 begründet worden sind. Mit dem Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 20.7.2017 (LSVD)22 können seit dem 1.10.2017 keine neuen Lebenspartnerschaften mehr begründet werden. Seit diesem Zeitpunkt können gleichgeschlechtliche Paare die Ehe miteinander eingehen, so dass von da ab für diesen Personenkreis § 41 Nr. 2 eingreift. Nichteheliche Lebensgemeinschaften werden von § 41 Nr. 2a nicht erfasst.23 Inhaltlich gilt für die Anwendung von § 41 Nr. 2a das Gleiche wie für die Beteiligung des Ehegatten (Nr. 2).

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4. Beteiligung von Verwandten oder Verschwägerten (Nr. 3). Verwandtschaft und Schwägerschaft richten sich nach dem BGB. Zum Ausschluss führt auch die Beteiligung von Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie sowie in der Seitenlinie bis zum dritten Grad bei Verwandtschaft, bis zum zweiten Grad bei Schwägerschaft. Unter Grad ist die Anzahl der die Verwandtschaft oder Schwägerschaft vermittelnden Geburten zu verstehen. Die Begriffe der Verwandtschaft und Schwägerschaft sind gemäß Art. 51 EGBGB ausschließlich nach dem BGB (§§ 1589, 1590, 1754 ff BGB) zu beurteilen. Die Ausschließung wegen der Schwägerschaft dauert fort, auch wenn die die Schwägerschaft begründende Ehe nicht mehr besteht. Verwandtschaft und Schwägerschaft bestehen auch mit dem nichtehelichen Kind (§ 1589 BGB). Durch Adoption wie durch ihre Aufhebung entstehen bzw. erlöschen Verwandtschafts- und Schwägerschaftsverhältnisse gemäß §§ 1754–1756, 1764, 1767 ff BGB. Wird ein Rechtsstreit von einer Partei kraft Amtes (Zwangsverwalter, Insolvenzverwalter etc.) geführt, kommt eine Ausschließung in Frage, wenn der Richter mit dem Verwalter oder dem Gemeinschuldner verwandt ist.24 Kein Ausschließungsgrund ergibt sich aus der Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem gesetzlichen Vertreter,25 dem Prozessbevollmächtigten26 oder

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17 RG HRR 1930 Nr. 1059 (zu § 383 Abs. 1 Nr. 2); Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 10. 18 Thüringer OLG MDR 2000, 540. 19 Thüringer OLG MDR 2000, 540; SächsOVG SächsVBl. 2001, 10, 11; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 10; a.A. LSG Schleswig-Holstein NJW 1998, 2925 = NZV 1998, 351. Zur Ehe bzw. Lebenspartnerschaft mit einem Abkömmling des Prozessbevollmächtigten s. Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2008, 283. 20 BGH NJW 2012, 1890 = MDR 2012, 730; BGH NJW 2019, 516; KG NJW-RR 2000, 1164 = MDR 1999, 1018; Einzelheiten § 42 Rdn. 30. 21 BGBl. I 266. 22 BGBl. I 2787. 23 MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 17; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 11. 24 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 12. 25 A.A. Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 7. 26 KG NJW-RR 2000, 1164.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 41

dem Rechtsbeistand einer Partei.27 Solche Beziehungen muss der Richter jedoch offen legen, damit die Parteien prüfen können, ob ein Ablehnungsgrund besteht. Dasselbe gilt bei einer Verwandtschaft mit einem Sachverständigen oder Zeugen. 5. Vertretung einer Partei durch den Richter (Nr. 4). § 41 Nr. 4 betrifft die Fälle, in 8 denen der Richter als Prozessbevollmächtigter (§§ 78 ff), Beistand (§ 90) oder gesetzlicher Vertreter (§ 51) einer Partei im Sinne der Nr. 1 (s. Rdn. 3) aufzutreten berechtigt war oder ist. Ob er tatsächlich tätig wird, ist ohne Belang.28 a) Gewillkürte Vertretung. § 41 Nr. 4 setzt voraus, dass der Richter zur Vertretung 9 oder Beistandsleistung einer Partei im Prozess berechtigt war oder ist. Zur Bestellung eines Prozessbevollmächtigten (§ 81) oder Beistands (§ 90) genügt die einseitige Vollmachtserklärung (§ 167 BGB) der Partei nicht; der Bevollmächtigte muss den der Vollmacht zugrunde liegenden Auftrag auch angenommen haben.29 Auf den Umfang der Vollmacht kommt es nicht an. Die Vollmacht zu einzelnen Handlungen (§ 83 Abs. 2), die Bestellung zum Vertreter des Bevollmächtigten (§§ 52, 53 BRAO) und die Unterbevollmächtigung fallen ebenfalls unter Nr. 4. Die Bestellung eines Sozius führt zur Ausschließung aller Sozien, sofern die Vollmacht nicht ausdrücklich personenbezogen ist. Ein zur Ausbildung zugewiesener Referendar ist ebenfalls ausgeschlossen, falls er gemäß § 59 Abs. 2 BRAO für die Partei auftritt.30 Tritt er nicht selbst auf, schadet es nicht, wenn er bei dem Prozessvertreter der Partei beschäftigt ist. Nicht unter § 41 Nr. 4 fallen die Bestellung als Zustellungsbevollmächtigter (§ 174), als allgemeiner außerprozessualer Vertreter (§§ 164 ff BGB) oder die Mitwirkung als Urkundsperson31 bei dem der Sache zugrunde liegenden Rechtsgeschäft oder eine sonstige Tätigkeit ohne Vertretungsmacht. b) Gesetzliche Vertreter. Gesetzlicher Vertreter einer natürlichen Person kann au- 10 ßer den Eltern der Vormund (§§ 1773 ff BGB), der Betreuer (§§ 1896 ff BGB) oder der Pfleger (§§ 1909 ff BGB) sein. Für die juristische Person32 besteht gesetzliche Vertretung in Form der Einzel- oder Gesamtvertretung. Sind mehrere in der Form zur Vertretung berechtigt, dass jeder Einzelne die Handlung wahrnehmen darf, ist jeder von ihnen auch dann ausgeschlossen, wenn ein anderer gehandelt hat. Bei mehreren vertretungsberechtigten Organen ist zu prüfen, bei welchem von ihnen die gesetzliche Vertretungsbefugnis für das jeweils in Frage stehende Rechtsgeschäft liegt. Dies kann für das Außenverhältnis und das Innenverhältnis gegenüber den Organen unterschiedlich geregelt sein (vgl. z.B. §§ 78, 112, 246 AktG; §§ 35, 52 GmbHG). Gemäß §§ 54 Abs. 3 VwGO, 51 Abs. 3 FGO, 60 Abs. 3 SGG ist in diesen Verfahren bei Vertretungsberechtigung oder Zugehörigkeit zum Vorstand einer juristischen Person stets die Besorgnis der Befangenheit gegeben. c) Vertretungsrecht in derselben Sache. Das Vertretungsrecht führt zur Aus- 11 schließung, sofern es sich auf die Rechtsangelegenheit bezieht, die den Gegenstand des Prozesses bildet. Dass es sich um denselben Rechtsstreit handelt, ist nicht ausschlag-

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27 BayObLG WuM 1989, 45; Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2008, 283; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 11 a.E. 28 BGHReport 2008, 283. 29 Dazu ausführlich 2. Aufl. Anm. C II d 2. 30 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 14. 31 Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 8. 32 Beispiel in BGHReport 2001, 432; zum Sonderfall in § 11 Abs. 2 Nr. 5 ArbGG s. BAG NJW 2013, 1180. Zu § 51 FGO s. BFH/NV 2016, 1479 u. 2017, 312.

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§ 41 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gebend.33 Deshalb genügt schon die Vertretungsbefugnis in einem früheren Prozess mit demselben Streitgegenstand oder in einem vorangegangenen Schiedsverfahren.34 Ob der Richter in der Streitsache als Vertreter tätig war, ist sowohl bei der gewillkürten als auch bei der gesetzlichen Vertretung unerheblich.35 12

6. Vernehmung des Richters als Zeuge oder Sachverständiger (Nr. 5). Die prozessrechtlichen Stellungen von Richter und Zeugen sind nicht miteinander vereinbar. Der Richter muss tatsächlich vernommen worden sein. Allein seine Benennung als Zeuge36 oder als Sachverständiger bzw. die bloße Möglichkeit, dass er im weiteren Verlauf des Verfahrens als Zeuge in Betracht kommt, reichen nicht aus.37 Die Voraussetzungen von § 41 Nr. 5 sind nicht erfüllt, wenn eine beantragte Vernehmung verfahrensfehlerhaft unterblieben ist. Der Richter kann an der Beschlussfassung über die eigene Vernehmung im anhängigen Prozess mitwirken.38 Hat die Vernehmung stattgefunden, muss sie nicht vollendet sein. Es müssen zumindest Fragen zur Person (§ 395 Abs. 2) gestellt worden sein. Unerheblich ist, ob die Zeugenaussage oder die Begutachtung mündlich oder schriftlich (§ 377 Abs. 3, § 411) gemacht wurde.39 Eine dienstliche Äußerung fällt nicht unter Nr. 5;40 denn sie ist kein Beweismittel. Das gilt auch für die dienstliche Äußerung, die ein Richter zu einem Befangenheitsgesuch abgibt, das gegen ein anderes Mitglied des Kollegiums gerichtet worden ist.41 Die Vernehmung muss in derselben Sache erfolgt sein, also in derselben rechtlichen Angelegenheit, nicht notwendig auch in demselben Prozess.42 Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt43 genügt es, wenn der Richter zu demselben Sachverhalt vernommen worden ist, über den auch in dem von ihm zu bearbeitenden Rechtsstreit zu entscheiden ist.44 Ein prozessrechtlicher Zusammenhang zwischen den verschiedenen Verfahren ist danach nicht erforderlich.45 Die Sachgleichheit ist beim selbständigen Beweisverfahren oder dem Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren im Verhältnis zum Hauptprozess, bei dem Verfahren über den Anspruchsgrund im Verhältnis zu dem Betragsverfahren und auch beim Vorverfahren in Beziehung zum Nachverfahren gegeben. Auch bei der Vollstreckungsgegenklage und dem Ausgangsverfahren handelt es sich um dieselbe Sache im Sinne der Nr. 5.46

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33 RGZ 152, 9, 10; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 14; kritisch Stemmler S. 46 f., der auf die „Einheitlichkeit des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden historischen Lebenssachverhalts“ abstellt. 34 RG JW 1884, 211; anders für den umgekehrten Fall, dass der nach § 41 Nr. 4 ausgeschlossene Richter Schiedsrichter werden soll, Hanseatisches OLG Hamburg BB 1957, 378. 35 RGZ 152, 9, 10; BSGE 71, 97, 103 = NJW 1993, 2070 (LS); Stein/Jonas/Bork Rdn. 14. 36 BGH NJW 2002, 2402; BGH NJW 2009, 1287; BVerwG MDR 1980, 168; Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763, 765. 37 Zu § 22 Nr. 5 StPO s. BGH NStZ-RR 2009, 85 = NJW 2009, 1287 (Ls). 38 BGH NJW 2009, 1287; RGZ 44, 394, 395; Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763, 765. 39 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 518, 519. 40 BVerwG MDR 1980, 168; OLG München NJW 1964, 1377 (zur ergänzenden Erklärung im Kostenfestsetzungsverfahren). 41 OLG München MDR 2017, 234. 42 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 518, 519 („keine Verfahrens-, sondern Sachidentität“); Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 9. 43 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 518, 519; zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 I 1; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 9. 44 Vgl. BGH NJW 1983, 2711 (zu § 22 Nr. 5 StPO). 45 A.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 41 Rdn. 6 („nur bei ein und demselben Prozessrechtsverhältnis“). 46 OLG Kiel HRR 1936 Nr. 1249; dazu ausführlich Stemmler S. 48 ff.

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7. Mitwirkung an der angefochtenen Entscheidung (Nr. 6) a) Mitwirkung als erkennender Richter. Die Regelung soll verhindern, dass ein 13 Richter seine eigene Entscheidung in einer höheren Instanz selber nachprüfen kann.47 Ausgeschlossen ist daher nur der Richter, der in einer früheren Instanz oder in einem schiedsgerichtlichen Verfahren erkennend tätig war, also derjenige, der an der Urteilsfindung unmittelbar beteiligt war.48 Die Mitwirkung am Verfahren49 oder an vorangegangenen bzw. nachfolgenden Entscheidungen führt dagegen nicht zu einem Ausschluss, etwa bei dem Erlass eines Beweisbeschlusses,50 bei der Beweissicherung oder einer Beweisaufnahme,51 ausschließlich bei der Verkündung52 oder der Einstellung der Vollstreckung,53 bei der Ablehnung, die bereits geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen,54 bei einer früheren Tätigkeit als beauftragter oder ersuchter Richter (2. Halbs.) oder bei der ausschließlichen Mitwirkung an einem Berichtigungsbeschluss gemäß § 319.55 Nr. 6 kann nicht analog angewandt werden, wenn der Richter in der unteren Instanz eine einstweilige Verfügung erlassen hat und diese nach Widerspruch des Antragsgegners ohne seine Mitwirkung von einer anderen Besetzung der Kammer bestätigt worden ist.56 Das gilt auch dann, wenn in der angefochtenen Entscheidung auf die einstweilige Verfügung Bezug genommen wird.57 Der Richter, der in der unteren Instanz als erkennender Richter mitgewirkt hat, kann in der höheren Instanz als beauftragter oder ersuchter Richter amtieren. Dies folgt aus dem 2. Halbsatz der Vorschrift. Kein Fall des § 41 Nr. 6 ist ferner die Mitwirkung beim Erlass eines Vorlagebeschlusses an das BVerfG (Art. 100 GG) oder den EuGH (Art. 267 AEUV).58 b) Mitwirkung in früherer Instanz. Ausgeschlossen ist nur der Richter, der an dem 14 Vorerkenntnis mitgewirkt hat. Er ist daher nicht ausgeschlossen, wenn er bereits in einer höheren Instanz an einer Entscheidung beteiligt war.59 Vorerkenntnis in diesem Sinne ist jede Entscheidung, die aufgrund des Rechtsbehelfs der Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht unterworfen ist (§§ 512, 557 Abs. 2). Das sind: Zwischen- (§ 303)60 und Endurteile, im Beschwerdeverfahren die angegriffene Entscheidung, im Aufgebotsverfahren das Ausschlussurteil bei der Klage nach § 957 Abs. 2, nicht dagegen ein früheres, bereits durch das Revisionsgericht aufgehobenes Berufungsurteil.61 Der Richter ist im Rechtsmittelverfahren gegen eine Entscheidung nach § 343 (Aufrechterhaltung eines Versäumnisurteils nach Einspruch) nach Ansicht des BAG auch dann ausgeschlossen,

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47 RGZ 148, 199, 200; BGH NJW 1960, 1762; 1763; BVerwG NJW 1980, 2722; BAG NJW 1968, 814. 48 BGH NJW-RR 2012, 1341 u. NJW-RR 2017, 454 = MDR 2017, 662, jeweils m.w.N.; zur weitergehenden Regelung in § 86 Abs. 2 Nr. 1 PatG s. BGH NJW-RR 1998, 1660. 49 Anders zu einem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren §§ 6 Abs. 1 S. 2 FamFG, 54 Abs. 2 VwGO. 50 RGZ 105, 17; anders für einen Sonderfall LG Würzburg NJW 1973, 1932. 51 RGZ 105, 17. 52 Thüringer OLG OLGR 2007; RGZ 26, 383. 53 Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. Bd. 13 (1906), 82. 54 RG JW 1902, 543. 55 OLG Braunschweig NJW-RR 2016, 1152 = MDR 2016, 1165. 56 OLG Rostock NJW-RR 1999, 1444; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2002, 789 = MDR 2002, 537; a.A. OLG München NJW 1969, 754. 57 Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2002, 789 = MDR 2002, 537. 58 BFHE 129, 251 = DB 1980, 479. 59 OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 1998, 824. 60 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 18; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 41 Rdn. 7/ § 42 Rdn. 13. 61 BVerwG NJW 1975, 1241.

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§ 41 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wenn er zwar nicht an der angefochtenen Entscheidung selbst, wohl aber an dem ihr zugrunde liegenden Versäumnisurteil gegen den Beklagten beteiligt war.62 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, da § 41 nicht erweitert ausgelegt werden kann (s. Rdn. 2, 15). Nicht ausgeschlossen ist der Richter im Nachverfahren, wenn er in einem unteren 15 Rechtszug im Urkundenprozess,63 im Betragsverfahren oder bei dem Erlass des Grundurteils (§ 304) mitgewirkt hat.64 Das Gleiche gilt in den Fällen der Stufenklage (§ 254),65 der Abänderungsklage (§ 323), der Vollstreckungsgegenklage (§ 767),66 der Restitutionsoder Nichtigkeitsklage (§ 578),67 der Hauptsacheklage nach vorangegangenem Verfügungsverfahren,68 bei der Entscheidung über Einwendungen gegen die von dem abgelehnten Richter erteilte Vollstreckungsklausel,69 bei der Mitwirkung an einer Entscheidung über eine Anhörungsrüge (§ 321a), die der angefochtenen Entscheidung vorausgegangen ist70 oder in anderen Fällen, in denen die erneute Befassung mit der Sache in der Prozessordnung angelegt bzw. typisch ist.71 Der Richter, der an der zurückverweisenden Entscheidung (§§ 538 Abs. 2 S. 1, 563) mitgewirkt hat, darf beim unteren Gericht nach Versetzung erneut amtieren;72 ebenso der Richter, der an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hatte – auch bei Zurückverweisung an einen anderen Senat (§ 563 Abs. 1 S. 2).73 Hat der Rechtsmittelrichter in der unteren Instanz an einer Arrestanordnung oder einer einstweiligen Verfügung mitgewirkt, die durch das angefochtene Urteil bestätigt worden ist, führt dies ebenfalls nicht zum Ausschluss.74 § 41 Nr. 6 ordnet dies nur für den Richter an, der an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Demgemäß ist auch der Richter nicht ausgeschlossen, der an der erstinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt hat und nunmehr über die Revision gegen das Berufungsurteil zu entscheiden hat.75 Die normierten Ausschließungsgründe dürfen nicht extensiv ausgelegt werden (s.o. Rdn. 2).76 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gebietet keine verfassungskonforme Auslegung dahin, dass der Richter über die ausdrücklich normierten Fälle hinaus auch in ähnlichen Situationen ausgeschlossen ist.77 Zur Ablehnung wegen Befangenheit in den Fällen der früheren Befassung des Richters mit der Sache siehe Erl. zu § 42 Rdn. 27, 28. Hat der Ehegatte78 oder

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62 BAG NJW 1968, 814; ebenso Stein/Jonas/Bork Rdn. 18; a.A. MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 26; Baumgärtel/Mes Anm. AP Nr. 3 zu § 41 ZPO; Wieczorek 2. Aufl. § 41 Anm. C II f 2. 63 RGZ 148, 199. 64 BGH NJW 1960, 1762; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 556. Wenn sich das Problem der Abgrenzung von Anspruchsgrund und -höhe stellt, kommt eine Ablehnung nach § 42 in Betracht. 65 OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1194 und 1996, 556. 66 BGH MDR 1976, 837: kein Ausschluss auch dann, wenn der Richter an einem Verfahren wegen Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel (§ 732) mitgewirkt hatte. 67 BGH NJW 1981, 1273 m.w.N.; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW 1974, 955; OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 242; Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 1988, 186; a.A. Jauernig §§ 14 I 5, da auch in diesen Verfahren das Urteil „angefochten“ werde. 68 Zum Erlass einer einstweiligen Anordnung nach dem FamFG s. BGH NJW-RR 2017, 454 = MDR 2017, 662. 69 OLG Frankfurt OLGZ 1968, 170. 70 Zöller/Vollkommer 32. Aufl. 2018 § 41 Rdn. 14. 71 Saarländisches OLG OLGZ 1976, 468. 72 Günther VerwArch. 1991, 179, 206; s.a. RGZ 148, 199. 73 RGZ 53, 4; BVerwG NJW 1975, 1241. 74 Saarländisches OLG OLGZ 1976, 468; OLG Rostock NJW-RR 1999, 1444; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2002, 789 = MDR 2002, 537; OLG München MDR 2019, 442; MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 26; a.A. OLG München NJW 1969, 754; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 18. 75 BGH NJW-RR 2012, 1341. 76 BGH NJW 1981, 1273; BVerwG NJW 1975, 1241; BVerwG NJW 1980, 2722; OLG Düsseldorf NJW 1998, 1763. Zur Frage der Befangenheit in diesen Fällen s. § 42 Rdn. 28. 77 BVerfG NJW 2001, 3533; BGH NJW-RR 2015, 444 = JZ 2015, 578 m.w.N. 78 BGH NJW 2004, 163; BGH NJW 2008, 1672; offen gelassen für den Lebenspartner in OVG Bremen NJW 2015, 2828.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 41

ein Verwandter79 des Rechtsmittelrichters an der erstinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt, begründet dies keinen Ausschlussgrund gemäß § 41 Nr. 6. Dieser Umstand ist für sich allein auch nicht geeignet, die Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 42 Abs. 2 zu rechtfertigen.80 Die Besorgnis kann aber dann gerechtfertigt sein, wenn es der Richter pflichtwidrig unterlässt, ein solches Näheverhältnis anzuzeigen.81 Weiter ist der Richter dann nicht ausgeschlossen, wenn er in einem Regressprozess gegen einen Prozessbevollmächtigten über dieselben Rechtsfragen zu entscheiden hat wie im Ursprungsverfahren.82 Ein Verbandsschiedsrichter ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil er bereits in einem vorangegangenen Verfahren zwischen anderen Parteien über dieselben Rechtsfragen entschieden hat.83 8. Nachfolgendes Entschädigungsverfahren (Nr. 7). Wird gemäß § 201 Abs. 1 GVG 16 vor dem Oberlandesgericht oder dem Bundesgerichtshof gemäß 198 Abs. 1 S. 1 GVG ein Entschädigungsanspruch wegen unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens geltend gemacht, sind die Richter ausgeschlossen, die in dem Ursprungsverfahren mitgewirkt haben. Sie können nicht gleichsam in eigener Sache tätig werden und ihr vorangegangenes Verhalten bewerten. Für den Ausschluss genügt jede tatsächliche Befassung mit der Sache, nicht allerdings die bloße Zugehörigkeit zu dem Spruchkörper.84 Er ist beschränkt auf den Rechtszug, auf dessen Dauer der Entschädigungsanspruch gestützt wird. Die Regelung in Nr. 7 geht über die in Nr. 6 hinaus. Dies folgt aus der Natur der Sache. Denn auch die Mitwirkung am Verfahren vor oder nach Erlass der instanzbeendenden Entscheidung kann zur Verzögerung beigetragen haben. In der Regel sind es gerade diese Verursachungsbeiträge, die den Abschluss des Verfahrens hinausgezögert haben. Die Gründe, die zur Verzögerung geführt haben, spielen für den Ausschluss keine Rolle. Der Richter kann also auch dann nicht im Entschädigungsverfahren mitwirken, wenn die Verzögerung eingetreten ist, als er selbst mit der Sache nicht befasst war oder wenn sie im Bereich der Justizverwaltung (z.B. Versäumnis der Geschäftsstelle) lag.85 9. Mitwirkung im Mediationsverfahren (Nr. 8). § 41 Nr. 8 dient der Gewährleistung 17 einer offenen und vertrauensvollen Atmosphäre in Mediations- bzw. Güterichterverfahren oder in sonstigen Verfahren einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Ist ein Richter als Mediator bzw. Güterichter in einem gerichtsinternen oder außergerichtlichen Verfahren der Konfliktschlichtung tätig geworden und scheitert dieses, muss er von jeder weiteren Tätigkeit im Streitverfahren ausgeschlossen sein. Bei der Gefahr einer späteren Mitwirkung wäre es unmöglich, die für die Mediation unabdingbare offene und vertrauensvolle Atmosphäre (vgl. § 4 S. 1 MediationsG) herzustellen.86 Im Mediationsverfahren sollen die häufig hinter den jeweiligen Rechtspositionen stehenden Interessen aufgedeckt und in die Konfliktlösung einbezogen werden. Eine offene Erörterung dieser Konflikte kann nicht stattfinden, wenn die Parteien befürchten müssten, bei einer etwaigen Streitentscheidung auf den Mediator als Richter zu treffen. Mediations- und Streitverfahren müssen daher strikt getrennt werden. § 41 Nr. 8 stellt dies klar. Zu den Mediationsverfahren gehören dabei alle Formen der Mediation im Sinne von § 1 Abs. 1 MediationsG. Auf den Güterichter gemäß § 278 Abs. 5 S. 1

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79 80 81 82 83 84 85 86

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A.A. offenbar OLG Celle MDR 2001, 767. A.A. Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 11. OVG Bremen NJW 2015, 2828. BGH NJW-RR 2015, 444 = JZ 2015, 578; OLG Düsseldorf NJW 1998, 1763. LG Bonn NJW 1996, 2168. BSG 7.9.2017 – B 10 ÜG 1/16 R –, juris. Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rdn. 14. Vgl. BT-Drucks. 17/5335 S. 20; s. auch BGHZ 213, 131 ff = NJW 2017, 1247.

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§ 41 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ist § 41 Nr. 8 ebenfalls anzuwenden.87 Das gilt unabhängig davon, ob die Verweisung an den Güterichter lediglich für Vergleichsverhandlungen erfolgt oder ob das Gericht gemäß § 278a vorgeht und im Einverständnis mit den Parteien das Ruhen des Verfahrens für eine Mediation oder eine andere Form der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anordnet. Der Güterichter kann alle Methoden der Streitschlichtung einschließlich der Mediation einsetzen (§ 278 Abs. 5 S. 2). Daher ist ein genereller Ausschluss geboten, auch wenn es bei einer schlichten Vergleichsverhandlung bleibt bzw. nicht mehr erörtert wird, als üblicher Weise vor dem streitentscheidenden Richter. Ist der Richter in einem Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nur beratend für eine Partei tätig geworden und gelangt der Rechtsstreit später an ihn, kann § 41 Nr. 8 ebenfalls herangezogen werden.88 III. Rechtswirkungen der Ausschließung In den Fällen des § 41 tritt die Ausschließung kraft Gesetzes ein, ohne dass es einer Entscheidung bedarf. Der Richter muss sich jeder richterlichen Tätigkeit in der Sache enthalten. Auf seine Kenntnis oder die der Prozessbeteiligten vom Ausschließungsgrund kommt es nicht an.89 Die Ausschließung ist von Amts wegen zu beachten. Sie wirkt sofort und gilt für jede richterliche Handlung, also z.B. auch für eine Terminsverfügung.90 § 47 gilt nur für den abgelehnten Richter und findet daher keine Anwendung. An die Stelle des ausgeschlossenen Richters tritt sein Vertreter nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplanes (§§ 21e, g GVG). Ein besonderes Verfahren nach den §§ 44 ff ist nur notwendig, wenn die Ausschließung durch ein Ablehnungsgesuch (§ 42) geltend gemacht wird oder wenn über die Ausschließung Zweifel bestehen (§ 48 Abs. 1, 2. Halbs.).91 Der Vorgang muss in der Prozessakte geführt werden, damit die Einhaltung der Vorschrift wie auch des Geschäftsverteilungsplans nachprüfbar sind. Die Parteien haben Anspruch darauf, dass ihnen auf Anfrage der Grund des Richterwechsels mitgeteilt wird.92 Wird in einem Ablehnungsverfahren dahin erkannt, dass kein gesetzlicher Ausschließungsgrund vorliegt, so wird die tatsächlich gegebene Ausschließung durch die Entscheidung beseitigt. Dies folgt aus den §§ 547 Nr. 2, 579 Abs. 1 Nr. 2.93 Die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde bleibt unberührt. Ist der Ausschließungsgrund nicht in einem Ablehnungsverfahren verneint worden und nimmt der Ausgeschlossene im Laufe der Verfahrens Amtshandlungen vor, müssen diese nach Möglichkeit bis zur Endentscheidung wiederholt werden. Darauf können die Parteien allerdings verzichten (§ 295).94 Ist das Verfahren wegen Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters mangelhaft, gelten in der Berufungsinstanz §§ 513, 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, in der Revisionsinstanz die §§ 545, 562, 563, 566. Falls der ausgeschlossene Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat, kann diese 19 mit dem zulässigen Rechtsbehelf – Berufung (§ 513 Abs. 1), Revision bzw. Nichtzulassungsbeschwerde (§ 547 Nr. 2),95 Beschwerde, Rechtsbeschwerde – und nach Rechtskraft, sofern das Hindernis nicht mittels eines Ablehnungsgesuches oder eines Rechtsmittels geltend gemacht worden war, mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 2)

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87 Ebenso Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 22; zum Güterichterverfahren bei den Gerichten für Arbeitssachen s. Künzl MDR 2016, 952; a.A. VG Göttingen MDR 2015, 55 u. Voraufl. 88 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 22. 89 RGSt 33, 309; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 5. 90 BVerfGE 4, 412 = NJW 1956, 123. 91 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 2. 92 MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 30. 93 BGHZ 95, 302, 305. 94 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 I 3b. 95 Zur Zulassung bei absoluten Revisionsgründen BGHZ 172, 250 = NJW 2007, 2702.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 42

angefochten werden. Nach Erschöpfung des Rechtswegs kommt die Verfassungsbeschwerde in Betracht. Die Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters führt zum Entzug des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Der Verfahrensfehler (Rechtsverletzung) ist von Amts wegen zu beachten. Die Entscheidung als Hoheitsakt ist nicht etwa absolut nichtig.96 Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur bei der Verkündung ist unangreifbar.97 Aus der Regelung des § 579 Abs. 2 ist zu schließen, dass ein etwaiger Parteiverzicht (§ 295) unerheblich ist, wenn der ausgeschlossene Richter an der Urteilsfällung mitgewirkt hat.98 96 97 98

§ 42 Ablehnung eines Richters § 42 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-055 Gerken

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. (2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. (3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

I.

II. III.

Übersicht Einführung | 1 1. Systematik | 1 2. Vergleichbare Regelungen | 2 Ausschließungsgrund (Abs. 1) | 3 Besorgnis der Befangenheit (Abs. 2) | 4 1. Begriff | 4 2. Fallgruppen | 6 a) Allgemeines | 6 b) Richterliche Tätigkeit | 7 aa) Unsachliches Verhalten | 7 bb) Ratschläge und Hinweise | 10

IV.

cc) Verfahrensführung | 17 dd) Fachkompetenz | 24 ee) Vorbefassung | 27 c) Beziehung zum Verfahrensbeteiligten oder -gegenstand | 29 aa) Persönliche Beziehungen | 29 bb) Beziehungen im weiteren Sinn | 34 d) Außerdienstliche Stellungnahmen | 36 Ablehnungsberechtigter (Abs. 3) | 37

I. Einführung 1. Systematik. Gemäß § 42 Abs. 1 besteht das Ablehnungsrecht, wenn entweder ein 1 gesetzlicher Ausschließungsgrund (§ 41)1 oder die Besorgnis der Befangenheit (Abs. 2) vorliegt. Die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs (vgl. Erl. zu § 44 Rdn. 1 ff.) setzt insbesondere voraus, dass es ein Berechtigter (s. dazu unter Rdn. 37 f.) rechtzeitig (§§ 43, 44 Abs. 4) bei dem Gericht stellt, dem der abgelehnte Richter angehört (§ 44 Abs. 1) und

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96 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 4 m.w.N. auch zur teilweise abweichenden älteren Literatur in Fn. 4. 97 RG JW 1902, 543; BGHSt. NJW 1961, 1077 = JZ 1961, 425. 98 OLG Frankfurt NJW 1976, 1545; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 5; MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 28; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 41 Rdn. 3. 1 OLG München MDR 1975, 584 erwägt, ob ein Richter auch mit der Begründung abgelehnt werden kann, er sei nicht der gesetzliche Richter gemäß dem Geschäftsverteilungsplan; dagegen Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 34.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 42

angefochten werden. Nach Erschöpfung des Rechtswegs kommt die Verfassungsbeschwerde in Betracht. Die Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters führt zum Entzug des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Der Verfahrensfehler (Rechtsverletzung) ist von Amts wegen zu beachten. Die Entscheidung als Hoheitsakt ist nicht etwa absolut nichtig.96 Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur bei der Verkündung ist unangreifbar.97 Aus der Regelung des § 579 Abs. 2 ist zu schließen, dass ein etwaiger Parteiverzicht (§ 295) unerheblich ist, wenn der ausgeschlossene Richter an der Urteilsfällung mitgewirkt hat.98 96 97 98

§ 42 Ablehnung eines Richters § 42 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-055 Gerken

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. (2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. (3) Das Ablehnungsrecht steht in jedem Fall beiden Parteien zu.

I.

II. III.

Übersicht Einführung | 1 1. Systematik | 1 2. Vergleichbare Regelungen | 2 Ausschließungsgrund (Abs. 1) | 3 Besorgnis der Befangenheit (Abs. 2) | 4 1. Begriff | 4 2. Fallgruppen | 6 a) Allgemeines | 6 b) Richterliche Tätigkeit | 7 aa) Unsachliches Verhalten | 7 bb) Ratschläge und Hinweise | 10

IV.

cc) Verfahrensführung | 17 dd) Fachkompetenz | 24 ee) Vorbefassung | 27 c) Beziehung zum Verfahrensbeteiligten oder -gegenstand | 29 aa) Persönliche Beziehungen | 29 bb) Beziehungen im weiteren Sinn | 34 d) Außerdienstliche Stellungnahmen | 36 Ablehnungsberechtigter (Abs. 3) | 37

I. Einführung 1. Systematik. Gemäß § 42 Abs. 1 besteht das Ablehnungsrecht, wenn entweder ein 1 gesetzlicher Ausschließungsgrund (§ 41)1 oder die Besorgnis der Befangenheit (Abs. 2) vorliegt. Die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs (vgl. Erl. zu § 44 Rdn. 1 ff.) setzt insbesondere voraus, dass es ein Berechtigter (s. dazu unter Rdn. 37 f.) rechtzeitig (§§ 43, 44 Abs. 4) bei dem Gericht stellt, dem der abgelehnte Richter angehört (§ 44 Abs. 1) und

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96 Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 4 m.w.N. auch zur teilweise abweichenden älteren Literatur in Fn. 4. 97 RG JW 1902, 543; BGHSt. NJW 1961, 1077 = JZ 1961, 425. 98 OLG Frankfurt NJW 1976, 1545; Stein/Jonas/Bork § 41 Rdn. 5; MünchKomm/Stackmann § 41 Rdn. 28; Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 41 Rdn. 3. 1 OLG München MDR 1975, 584 erwägt, ob ein Richter auch mit der Begründung abgelehnt werden kann, er sei nicht der gesetzliche Richter gemäß dem Geschäftsverteilungsplan; dagegen Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 34.

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§ 42 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dass er in Bezug auf diesen Richter einen Ablehnungsgrund geltend macht (§ 44 Abs. 2). Es gilt das Prinzip der Individualablehnung. Nach § 42 kann nur ein einzelner Richter, nicht aber das Gericht als solches oder eine Abteilung des Gerichts abgelehnt werden (s. Erl. zu § 44 Rdn. 9). Das zuständige Gericht (§ 45) hat zu prüfen, ob sich aus den glaubhaft gemachten Tatsachen ein Ablehnungsgrund im Sinne von Abs. 2 ergibt. In den Fällen des § 48 (Selbstablehnung, Zweifel über Ausschließung) hat das Gericht über Befangenheit und Ausschluss von Amts wegen zu entscheiden. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung (s. Erl. zu § 47 Rdn. 3) über das Ablehnungsgesuch bzw. bis zum Ausscheiden nach § 45 Abs. 2 S. 2 darf der betroffene Richter nur Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten (§ 47). Dies gilt auch im Fall der Selbstablehnung.2 2

2. Vergleichbare Regelungen. § 24 Abs. 1, 2 StPO ist mit § 42 Abs. 1, 2 wortgleich. Die Kataloge der Ausschließungsgründe (§ 41 ZPO; §§ 22, 23 StPO) differieren naturgemäß. Die §§ 54 VwGO, 51 FGO, 60 SGG, in denen die §§ 41, 42 grundsätzlich für anwendbar erklärt werden, stellen jeweils in Abs. 3 klar, dass eine Besorgnis der Befangenheit stets dann begründet ist, wenn der Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren (unmittelbar) berührt werden. § 6 Abs. 1 FamFG verweist für die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen auf die §§ 41 ff. Eine eigenständige Regelung der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit enthält § 19 BVerfGG, ohne allerdings den Begriff zu konkretisieren. In § 18 Abs. 2, 3 BVerfGG sind in einem Negativkatalog Umstände und Tätigkeiten aufgelistet, die nicht zu einem Ausschluss eines Richters des Bundesverfassungsgerichts führen. Es sind dies: Interesse am Ausgang des Verfahrens aufgrund des Familienstandes, des Berufes, der Abstammung, der Zugehörigkeit zu einer politischen Partei, die Mitwirkung im Gesetzgebungsverfahren sowie die Äußerung einer wissenschaftlichen Meinung zu einer Rechtsfrage, die für das Verfahren bedeutsam sein kann. Für die Frage, ob diese Rechtsgedanken auf andere Prozessordnungen übertragbar sind, muss berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Ausschließungsund Ablehnungsgründe unterschiedlich gestalten kann, wenn dies sachlich geboten ist.3 Zudem beurteilt das BVerfG die Befangenheit auch nach der Einführung einer Vertretungsregelung für den ausscheidenden Richter (§ 19 Abs. 4 BVerfGG) im Jahre 1986 nach einem strengen Maßstab.4 Diese Rechtsprechung kann deshalb nur bedingt auf den Zivilprozess übertragen werden. Soweit Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen von Verfassungsbeschwerden zu § 42 ZPO oder § 24 StPO ergangen sind, ist ferner zu beachten, dass das Gericht lediglich die Einhaltung des Willkürverbots überprüft.5 Rückschlüsse auf die Auslegung der einfach-gesetzlichen Verfahrensvorschriften anhand dieser Entscheidungen sind deshalb nur in begrenztem Umfang möglich. II. Ausschließungsgrund (Abs. 1)

3

Das Gericht hat in jedem Stadium des Verfahrens von Amts wegen (§ 48 Abs. 1 2. Halbs.) zu prüfen, ob ein Ausschließungstatbestand gemäß § 41 gegeben ist. Durch

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2 § 47 gilt nach allgemeiner Meinung entsprechend, vgl. § 48 Rdn. 3. 3 BVerfGE 21, 139, 146 = NJW 1967, 1123, 1124. 4 BVerfGE 73, 330, 335 = NJW 1987, 430; einschränkend BVerfGE 82, 30, 40 = NJW 1990, 2457, 2458; NJW 1993, 2230, 2231; a.A. Minderheitenvotum Wand BVerfGE 35, 171, 175 = NJW 1973, 1267, 1268; ders. Festgabe Gesellschaft für Rechtspolitik, 1984, S. 515, 519 ff; Wassermann NJW 1987, 418, 419 f.: Der Begriff der „Besorgnis der Befangenheit“ müsse für alle Gerichtsbarkeiten ein und derselbe sein. 5 Vgl. BVerfG NJW 1980, 1379.

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Mitteilung entsprechender Tatsachen können die Parteien oder sonstige Verfahrensbeteiligte ein Tätigwerden des Gerichts anregen. Wenn Zweifel bestehen, hat das Gericht über die Ausschließung zu entscheiden (§ 48 Abs. 1 2. Halbs.). Eine Partei, die auf jeden Fall eine Entscheidung herbeiführen will, muss ein auf § 41 gestütztes Ablehnungsgesuch stellen und so das Verfahren nach §§ 44 ff auslösen. Dabei entfällt die zeitliche Beschränkung durch § 43. Wird das Gesuch rechtskräftig zurückgewiesen, kann der Ausschließungsgrund später im Wege der Revision nicht mehr geltend gemacht (§ 547 Nr. 2) und eine Nichtigkeitsklage nicht mehr auf ihn gestützt werden (§ 579 Abs. 1 Nr. 2). III. Besorgnis der Befangenheit (Abs. 2) 1. Begriff Die richterliche Tätigkeit erfordert Neutralität und Distanz zu den Verfah- 4 rensbeteiligten.6 Ein Richter – nicht etwa ein Gericht als solches7 – kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (iudex suspectus). Nach § 1036 Abs. 2 ist der Schiedsrichter befangen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Befangenheit oder Parteilichkeit ist eine innere Haltung,8 die die notwendige Neutralität und Distanz zu den Verfahrensbeteiligten oder zum Verfahrensgegenstand vermissen lässt9 und deshalb zur Bevorzugung oder Benachteiligung10 führen kann. Da innere Zustände – wenn überhaupt – nur schwer feststellbar sind, kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt die Besorgnis der Befangenheit.11 Diese kann regelmäßig allein aus äußeren Tatsachen hergeleitet werden. Die Tatsachen müssen gemäß § 44 Abs. 2 dargelegt12 und glaubhaft gemacht werden. Sie müssen geeignet sein, Zweifel an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters auszulösen. Die Rechtsprechung stellt objektive Beurteilungselemente in den Vordergrund,13 indem sie auf die Sicht einer „vernünftig und besonnen abwägenden Partei“ abstellt.14 Auf die Sicht eines (jeden) „Dritten“ kommt es nicht an.15 Anderenfalls könnte dem berechtigten Misstrauen der Partei das vielleicht ebenso berechtigte Vertrauen des Dritten oder das des über das Gesuch entscheidenden Gerichts entgegengesetzt werden.16 Unerheblich ist, ob sich der Richter selbst für unbefangen hält oder ob er für die Zweifel an seiner Unparteilichkeit Verständnis aufbringt.17 Ausgangspunkt für die Beurteilung ist der subjektive Standpunkt des Ablehnen- 5 den. Ob Befangenheit zu besorgen ist, muss von seinem konkreten Blickpunkt aus be-

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6 BVerfG ZIP 1988, 174. 7 Vgl. zur Abgrenzung § 44 Rdn. 9. 8 BGHSt. 1, 34, 39 = NJW 1951, 323, 324; Riedel S. 17; Stemmler S. 99 f.; Arzt S. 101 f. will darüber hinaus auch Fälle eines im Ergebnis parteilichen Urteils erfassen. 9 BGH NJW-RR 1986, 738 = LM Nr. 6 zu § 42 ZPO. 10 Riedel S. 17 ff. 11 Günther NJW 1986, 281 weist auf die Befriedungsfunktion dieser Tatbestandsausgestaltung hin. 12 Günther NJW 1986, 281, 285. 13 BVerfGE 73, 330, 335 = NJW 1987, 430; 82, 30 = NJW 1990, 2457; BVerfG NJW 1993, 2230, 2231; BGH NJW-RR 1986, 738 = LM Nr. 6 zu § 42 ZPO; BGHZ 77, 70, 72 = NJW 1980, 2530, 2531; BVerwG NJW 1988, 722. Zustimmend Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 9; MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 2; Günther ZZP 105 (1992) 20, 21 ff. 14 BGH NJW 2003, 1220 = MDR 2003, 892; BGHReport 2005, 1350; BGH NJW-RR 2007, 776; BGH NJW 2012, 61 = MDR 2012, 49; BGH NJW-RR 2014, 1469 = MDR 2014, 1465; BAG NJW 2013, 1180; Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763; Stein/Jonas/Bork § 42 Fn. 2 m.w.N. („Nicht nur in der Einbildung der Partei wurzelnde Gründe“). 15 Insofern missverständlich VGH Mannheim NJW 1986, 2068 und ArbG Frankfurt NJW 1984, 142, 143, die von einer „idealen“ Partei sprechen. 16 Hanseatisches OLG Hamburg OLGRspr. Bd. 15 (1907), 68. 17 BVerfGE 32, 288, 290 zu § 19 BVerfGG; BVerfG NJW 2016, 2313; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 9.

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trachtet werden. Dabei ist gegebenenfalls zu berücksichtigen, dass sich der Ablehnende in seiner Rolle als Prozessbeteiligter in einer für ihn ungewohnten Position befindet.18 Der primär subjektive Beurteilungsmaßstab19 findet seine Grenze in unbesonnenen oder unvernünftigen Vorstellungen.20 Erforderlich ist eine „gewisse Objektivierbarkeit der subjektiv empfundenen Gefahrenlage“21 bzw. eine „vernünftige Würdigung“22 der vorgebrachten Gründe. Gedankengänge einer unnormal misstrauischen Partei bleiben unberücksichtigt.23 Eine solche „Schranke der Unvernunft“ (Arzt) ist erforderlich, weil durch das Befangenheitsrecht das Prinzip des gesetzlichen Richters berührt wird.24 Die Anforderungen, die an die „Vernunft“ zu stellen sind, dürfen aber nicht überspannt werden.25 Das gilt insbesondere dann, wenn es sich um einen Verfahrensgegenstand handelt, mit dem die Partei besondere Emotionen verknüpft (z.B. Unterhalt, Schmerzensgeld, Ehrverletzung). Vor allem darf das Abstellen auf eine „besonnene und vernünftige Sichtweise“ nicht dazu führen, dass letztlich die subjektive Sicht des Richters als Maßstab herangezogen wird. Maßgebend ist und bleibt die Sicht der Partei, und zwar auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller Umstände.26 2. Fallgruppen 6

a) Allgemeines. Ein gewichtiges Indiz für die Besorgnis der Befangenheit liegt darin, dass sich der Richter in seiner dienstlichen Stellungnahme selbst für befangen erklärt. Dies geschieht in der Praxis allerdings selten.27 Daher muss in der Regel aufgrund glaubhaft gemachter Tatsachen auf die Besorgnis der Befangenheit geschlossen werden. Geeignete Anhaltspunkte können entweder in Handlungen des Richters innerhalb bzw. außerhalb des Verfahrens oder in einem Umstand liegen, der sein Verhältnis zum Verfahren berührt. Bei Einordnung der einschlägigen Kasuistik und der Prüfung, ob hieraus Schlussfolgerungen für die jeweils zu treffende Entscheidung gezogen werden können, müssen die Besonderheiten des Einzelfalles berücksichtigt werden. Umfangreiches rechtstatsächliches Material hat Horn in einer empirischen Untersuchung zusammengestellt. Danach hatten nur 4 bis 5% der strittigen Ablehnungsgesuche Erfolg.28 20% wiesen querulatorischen Charakter auf.29 b) Richterliche Tätigkeit

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aa) Unsachliches Verhalten. Die Beleidigung der Partei durch den Richter stellt in jedem Fall einen Ablehnungsgrund dar. Unsachliche Äußerungen des Richters kön-

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18 OLG Celle NJW 1990, 1308, 1309 zu § 24 StPO. 19 Siehe Arzt S. 21 ff 20 BayObLG NJW-RR 1988, 191; Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 1988, 186; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126, 127. 21 So zutreffend Günther ZZP 105 (1992), 20, 23; vgl. auch BGH NJW-RR 2012, 61. 22 BVerfGE 82, 30 f. Rdn. 38; BVerfGE 101, 46 ff. Rdn. 17, 19; BVerfG NJW 2012, 3228; BGH NJW 2004, 164 = MDR 2004, 167 m.w.N. 23 BGH JZ 1969, 437, 438 zu § 24 StPO mit insoweit ablehnender Anm. Arzt; ebenfalls ablehnend Horn S. 125, der sich wohl zu Unrecht auf BGH NJW 1959, 55, 56 beruft; Krekeler NJW 1981, 1633, 1635; Stemmler S. 111 f. 24 Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 2. 25 BayObLG MDR 1988, 970 (Unterhalt); ähnlich wie hier Teplitzky JuS 1969, 318, 319. 26 BVerfGE 82, 30, 38; BVerfG MDR 2013, 294, 295; OLG Düsseldorf OLGR 1992, 343; OLG Frankfurt NJWRR 1998, 858; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2004, 561. 27 So schon Rosenberg JZ 1951, 214, 215. 28 Horn Der befangene Richter S. 17; ähnliches Ergebnis bei Wassermann NJW 1963, 429. 29 Horn S. 70, gegen Wassermann NJW 1963, 429, 430, der einen Anteil von 50% angibt.

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nen ebenfalls die Ablehnung rechtfertigen. Maßgeblich sind die konkreten Umstände, unter denen die Äußerung gefallen ist. Schlägt die Partei selbst einen harten oder unangemessenen Ton an, muss eine entsprechende Erwiderung in diesem Kontext gesehen werden, auch wenn vom Richter die erforderliche Distanz und Gelassenheit erwartet werden muss. Versucht der Richter, die Situation zu entschärfen und stellt er die gebotene Sachlichkeit wieder her bzw. entschuldigt er sich für sein Verhalten, muss dies in die Beurteilung der Befangenheit einfließen.30 Eine Ablehnung ist in folgenden Fällen für begründet erklärt worden: Nichtprotokollierung eines Beweisantrags mit der Bemerkung „Die Wahrheit interessiert mich nicht“; 31 Vorwegnahme einer Beweiswürdigung mit den Worten, der Richter sei „kein Fan von der Ladung und Vernehmung naher Verwandter“ einer Partei;32 Erklärung, dass der Sachvortrag der Partei „Unsinn“ sei,33 dass man sich nicht jeden Unsinn anhören müsse34 oder „man habe keine Zeit, sich mit solchen Kinkerlitzchen aufzuhalten“;35 rechtliche Belehrung der Partei mit dem Hinweis „Sie werden sowieso fressen müssen, was ich entscheide. Dann bleiben Sie auf allem sitzen“;36 die Äußerung, das dauernde „Geschrei“ des Prozessbevollmächtigten sei für den Prozess nicht förderlich37 oder „die ZPO interessiert mich nicht“;38 zynische und deplatzierte Kommentierung einer anwaltlichen Fristüberschreitung;39 schwere verbale Entgleisungen, etwa bei einem Vergleichsvorschlag: „Seien Sie vernünftig, sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln“, „Gleich werden Sie an die Wand gestellt und erschossen“ und „Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab“;40 das Bestreiten einer Behauptung der Gegenseite sei „bestenfalls ungehörig“;41 Bezeichnung der Beziehung einer Ehefrau zu einem anderen Mann als „Bratkartoffelverhältnis“;42 die Ansicht, das Gebaren des Beklagten sei eine „offensichtlich betrügerische Schiebung“;43 Vorwurf des versuchten Prozessbetrugs, ohne dass sachliche Gründe hierfür vorliegen;44 starke Unmutsäußerungen wegen des Widerrufs eines Vergleichs; 45 unsachliche Randbemerkungen auf einem Schriftsatz;46 herabsetzende Äußerungen über einen Prozessbevollmächtigten in einem Aktenvermerk;47 die Bemerkung, das Schreiben des Antragstellers „gehöre in den Abfalleimer“;48 abwertende Formulierungen im Sitzungsprotokoll49 oder in einem rechtlichen Hinweisschreiben;50 die Erklärung in der dienstlichen Äußerung gemäß § 44 Abs. 3,

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30 OLG Köln NJW-RR 2013, 382 = MDR 2013, 916; s. auch BGH NStZ 2006, 49 u. NJW 2015, 2986. 31 BVerfG MDR 2013, 294; s.a. OLG Celle BauR 2011, 721. 32 OLG Rostock OLGR 2001, 130. 33 LSG Nordrhein-Westfalen NJW 2003, 2933 (in Abgrenzung zu der Bezeichnung des Vortrags als „unsinnig“). 34 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1989, 71 (LS). 35 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 2036. 36 BGH NJW-RR 2007, 776. 37 OLG Nürnberg MDR 1967, 310. 38 LG Mönchengladbach NJW-RR 2004, 1003. 39 OLG Hamm MDR 2011, 1443. 40 BAG NZA 2010, 1250 ff. 41 OLG Frankfurt 27.9.2018 – 13 W 7/18 –, juris. 42 Anders Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1979, 51 und Schneider JurBüro 1979, 1126. 43 OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLG Rspr. Bd. 25 (1912), 61. 44 OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 1084. 45 LG Kiel AnwBl. 1964, 23. 46 OVG Koblenz NJW 1959, 906; OLG Hamm MDR 2001, 1443. 47 OLG Frankfurt NJW 2007, 928 = MDR 2007, 544. 48 LG Bayreuth NJW-RR 1986, 678. 49 OLG Celle MDR 1988, 970. 50 LSG Nds NJW 2010, 1630 (das Vorgehen der Partei sei „unkollegial und unseriös“); OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2014, 1472 („es könnte der Rechtsfindung dienen, wenn Sachvortrag unterbliebe, der rechtlich völlig unerheblich ist“).

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die mündliche Verhandlung sei von dem „unverschämten Verhalten des Prozessbevollmächtigten geprägt“ gewesen, man habe ihn daher „zurechtweisen“ müssen;51 Tippen an die Stirn52 oder sonstige unangemessene Gestik und Mimik während des mündlichen Parteivortrags;53 die Äußerung, das Gericht gehe davon aus, dass keine Partei vor Gericht die volle Wahrheit sagt;54 die Frage, wie die Klägerin sicherstellen wolle, dass sie das eingeklagte Schmerzensgeld nicht für ihre Heroinsucht ausgeben werde;55 Kritik des Richters am Ablehnungsgesuch in seiner dienstlichen Äußerung.56 Demgegenüber sind als noch hinnehmbar angesehen worden: die Erklärungen, die Ausführungen der Partei seien „rabulistisch“,57 „tricky“,58 „Brimborium“,59 „Wischiwaschi“;60 der Hinweis auf eine strafgerichtliche Verurteilung einer Partei;61 Wiedergabe von Parteivorbringen in Anführungszeichen, die als ironische Hervorhebung missverstanden wird;62 die Kommentierung der von der Partei zum Ausdruck gebrachten Erwartung, sie werde in dem Rechtsstreit obsiegen, mit den Worten „Da werden sie sich aber noch wundern“;63 die Kennzeichnung der Klageforderung als „utopisch“;64 die Äußerung „Schwanz einziehen“ als Kommentar zu dem Nichterscheinen einer Partei im Termin, deren persönliches Erscheinen angeordnet war;65 die Erklärung des Richters, „er lasse sich nicht verarschen“, wobei in der dienstlichen Äußerung eine nachvollziehbare Begründung für dieses verbale Entgleisung geliefert wurde;66 die Beschreibung des Prozessbevollmächtigen als „prozessunfähigen Psychopathen“, soweit hiermit nur ein Krankheitszustand beschrieben werden sollte (bedenklich). 67 Das abrupte Unterbrechen eines Telefongesprächs durch Auflegen des Hörers aus Verärgerung über Wiederholungen reicht ebenfalls nicht, um eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen.68 Völlig unbedenklich ist die nachdrückliche Ermahnung einer Partei zur Wahrheit. 69 Sie gehört zur Aufklärungspflicht. 8 Unsachliche oder beleidigende Äußerungen des Richters gegenüber dem Prozessbevollmächtigten können gleichfalls einen Ablehnungsgrund schaffen.70 Das gilt nicht nur in dem Fall, dass die Äußerung den Prozessgegenstand betrifft, sondern auch dann, wenn die Äußerung gegenüber demselben Prozessbevollmächtigten in einem zeitnah

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51 OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 307. 52 OLG Frankfurt FamRZ 1983, 630, 631. 53 OVG Lüneburg DRiZ 1974, 194. 54 E. Schneider Rdn. 259 ff gegen Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1982, 940. 55 LG Essen NJW-RR 2003, 1719. 56 OLG Köln NJW-RR 2013, 1152; VG Stuttgart 25.9.2018 – 7 K 5243/15 –, juris (Erklärung in der dienstlichen Äußerung, „die Richterin werde sich Abschluss des Ablehnungsverfahrens nicht von ihrer Entrüstung über das Ablehnungsgesuch freimachen können“). 57 OLG Frankfurt NJW 2004, 621. 58 OLG Düsseldorf AnwBl 1999, 236. 59 LSG Niedersachsen DRiZ 2008, 90. 60 OLG München NJW-RR 2010, 274. 61 BGH NJW 2006, 2492, 2494 = MDR 2006, 1246. 62 OLG Stuttgart MDR 2003, 50. 63 OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 2007, 794. 64 Brandenburgisches OLG FamRZ 1995, 1498. 65 OLG Stuttgart NJW-RR 2012, 960 = MDR 2012, 732. 66 OLG Köln MDR 1996, 1180. 67 Vgl. BGHZ 77, 73 = NJW 1980, 2530. 68 BayObLG MDR 1990, 343, 344. 69 Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1993, 576. 70 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 2036; OLG Frankfurt FamRZ 1994, 909; Günther ZZP 105 (1992), 20, 29.

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geführten anderen Prozess erfolgt.71 Befangenheit wurde etwa bei einem unberechtigten Vorwurf standeswidrigen Verhaltens,72 bei einem ungewöhnlich aggressiven Auftreten des Richters,73 bei herabsetzenden Erklärungen bzw. entsprechenden Randbemerkungen an Schriftsätzen,74 bei der Äußerung des Richters, der Prozessbevollmächtigte „verbrenne mit diesem Verfahren das Geld seines Mandanten“75 oder bei anderen besonders drastischen Bemerkungen zum anwaltlichen Verhalten („taktlose Torheit“, „abgefeimte Perfidie“, „menschenverachtende Entgleisung“)76 angenommen. Andererseits muss beim Verhalten des Richters gegenüber dem Prozessbevollmächtigten berücksichtigt werden, dass ein gewisses Spannungsverhältnis in der Natur der Sache liegt. Eine offene und eventuell auch verbal harte Auseinandersetzung über die Sache muss sich der Prozessbevollmächtigte gefallen lassen. Sachliche, selbst harte Kritik ist daher in jedem Fall unbedenklich. Das gilt auch dann, wenn sie sich auf die Art des Vorgehens des Prozessbevollmächtigten bezieht und Unmut bei ihm auslöst. Denn aus dieser Kritik ergibt sich keinesfalls, dass der Richter eine negative Einstellung gegenüber der Partei hat. Die Grenze ist allerdings erreicht, wenn der Richter die Art und Weise der Verfahrensführung des Anwalts derart kritisiert, dass hierdurch das Vertrauensverhältnis zum Mandanten gestört wird. Als Organ der Rechtspflege obliegt allein dem Anwalt die Entscheidung darüber, wie im konkreten Fall rechtlich vorzugehen ist. Der Richter kann zwar versuchen, diese Vorgehensweise in die richtigen Bahnen zu lenken. Negative oder gar herabsetzende Äußerungen sind aber auf jeden Fall fehl am Platze. Durch ihr eigenes Verhalten, z.B. durch eine Beleidigung des Richters, durch die 9 Erstattung einer Strafanzeige oder durch Einlegung einer Dienstaufsichtsbeschwerde können die Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter keinen Ablehnungsgrund provozieren.77 Soweit der Richter auf ein entsprechendes Verhalten in angemessener Weise reagiert, begründet dies keine Besorgnis der Befangenheit.78 Die Partei hätte es sonst in der Hand, einen ihr missliebigen Richter auszuschalten.79 Eine Ablehnung kommt in diesen Fällen nur dann in Betracht, wenn der Richter durch seine Reaktion zu erkennen gibt, dass er den Angriff nicht mit der notwendigen professionellen Distanz betrachtet und er deswegen der Partei nicht mehr unbefangen gegenübersteht. Die berechtigte Erstattung einer Strafanzeige wegen Beleidigung durch den Richter als Konsequenz auf die Kundgabe einer Nichtachtung oder Missachtung,80 die rechtlich korrekte Aussetzung des Verfahrens nach § 149 wegen des Verdachts eines Prozessbetruges, die Ankündigung einer Strafanzeige wegen dieses Verdachts und die tatsächliche Erstattung der Anzeige,81 die

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71 Brandenburgisches OLG MDR 2000, 47. 72 LG Kassel AnwBl. 1986, 104; a.A. Günther ZZP 105 (1992) 20, 37 Fn. 116 u. Fn. 121. 73 Brandenburgisches OLG MDR 2000, 47. 74 Beispiel in OLG Nürnberg MDR 1967, 310; als noch hinnehmbar wurde vom OLG Karlsruhe Justiz 1986, 362 die Erklärung „Es gibt seit Jahren Anleitungsbücher für junge Rechtsanwälte für die ordnungsgemäße Bezeichnung der Akten und Anlagen“ angesehen. 75 OLG Köln NJW-RR 2013, 382 = MDR 2013, 916. 76 Beispiele aus BGH NStZ 218, 219. 77 RG Recht 1927 Nr. 1865 zu § 24 StPO; BAG AP Nr. 2 zu § 42 ZPO mit Anm. Vollkommer; Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763, 766; OLG Dresden OLGR 2002, 210; OLG Koblenz 5.5.2014 – 3 U 1335/13-, juris; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 29. 78 OLG München NJW 1971, 384 (Richter reagiert auf eine Strafanzeige wegen Rechtsbeugung mit einem Strafantrag wegen Beleidigung); OLG München NJW-RR 1988, 1534. 79 Günther ZZP 105 (1992), 20, 34 betont das auch parteiadressierte Fairnessgebot. 80 BAG AP Nr. 2 zu § 42 ZPO mit Anm. Vollkommer; OLG München NJW 1971, 384; OLG Koblenz MDR 2003, 524; Günther ZZP 105 (1992) 20, 40 mit weiteren zutreffenden Differenzierungen; Knoche MDR 2000, 371, 375; a.A. LG Aachen MDR 1965, 667 m. Anm. Teplitzky. 81 A.A. LG Würzburg MDR 1985, 850, und zwar sogar für den Fall, dass sich herausstellt, dass die Anzeige begründet war; Knoche MDR 2000, 371, 372.

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Mitteilung von einem laufenden Verfahren gegen die Partei bzw. ihren Prozessbevollmächtigen82 oder die Anregung von Schritten bei der Justizverwaltung gegen einen Rechtsanwalt, der sich gegenüber anderen Richtern abfällig geäußert haben soll,83 geben grundsätzlich keinen Anlass für eine Besorgnis der Befangenheit. Zweifel an der Unvoreingenommenheit können solche Handlungen erst dann auslösen, wenn weitere Umstände hinzukommen. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Richter nicht sorgfältig geprüft hat, ob ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, wenn er seine Entscheidung nur aufgrund des einseitigen Vorbringens der gegnerischen Partei ohne Gewährung des nötigen rechtlichen Gehörs84 oder nach einer vorschnellen Auswertung einer nur zum Teil durchgeführten Beweisaufnahme getroffen hat 85 oder wenn er die Strafanzeige als Drohmittel einsetzt, um den Prozess schnell zu beenden. Erforderlich ist dabei allerdings, dass sich der geäußerte Verdacht nur gegen eine der Parteien richtet. Lässt der Richter offen, auf welche der Partei sich der Verdacht bezieht, kann keine von beiden rügen, der Richter sei gerade ihr gegenüber befangen.86 10

bb) Ratschläge und Hinweise. Erteilt der Richter rechtliche Hinweise, entsteht ein Spannungsverhältnis. Der Adressat soll durch den Hinweis Gelegenheit erhalten, sein prozessuales Vorgehen zu ändern bzw. anzupassen. Hierin liegt zwangsläufig eine Benachteiligung der anderen Partei. Es liegt daher nahe, dass sie hieraus den Vorwurf der Befangenheit ableitet. Andererseits verpflichtet das Gesetz den Richter zum Hinweis (§§ 136 Abs. 3, 139, 273 Abs. 2 Nr. 1, 522 Abs. 2 S. 2). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist sein Verfahren fehlerhaft. Soweit sein Urteil hierauf beruht, unterliegt es der Aufhebung. Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters nur dann gerechtfertigt, wenn der Hinweis nicht den gesetzlichen Pflichten entspricht bzw. nicht von diesen gedeckt ist.87 Zum Umfang der Hinweispflichten wird auf die Kommentierung zu den genannten 11 Vorschriften verwiesen (zur Frage der Befangenheit s. insbesondere § 139 Rdn. 60 ff.). Die Vereinfachungsnovelle hat keine allgemeine Beratungs- oder Fürsorgepflicht eingeführt und § 139 nicht geändert.88 Allein die objektive Rechtslage rechtfertigt keinen Hinweis, da der Zivilprozess von der Dispositions- und Verhandlungsmaxime beherrscht wird. Soweit es um die Geltendmachung von Rechtspositionen oder Einwendungen geht, besteht eine Hinweispflicht in der Regel nur, wenn nach dem Parteivorbringen Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Partei die Rechtspositionen geltend machen will. Der Hinweis muss demgemäß der jeweiligen Prozesssituation angepasst sein. Geben weder der Sachvortrag der Parteien noch andere nachvollziehbare Erwägungen Anlass zu dem Hinweis, setzt sich der Richter dem Vorwurf der Befangenheit aus. Das kann z.B. der Fall sein, wenn bereits vor Eingang der Klageerwiderung auf ein mögliches Mitverschulden hingewiesen wird, ohne dass nach dem Klägervorbringen Anhaltspunkte hierfür

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82 Brandenburgisches OLG NJW-RR 2011, 710. 83 LG Bonn NJW 1973, 2069. 84 BVerfG NJW 2012, 3228, 3229 m.w.N.; OLG Frankfurt MDR 1984, 499 u. NJW-RR 1986, 1319, 1320 = MDR 1986, 943; OLG Hamm FamRZ 1992, 575; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2005, 875; KG 4.1.2018 – 18 WF 204/17 –, juris (zum Rechtspfleger); ähnlich Günther VerwArch. 1991, 179, 203 f.; noch strenger E. Schneider Rdn. 13 ff.; zu großzügig die Sicht des Richters betonend, die im Ablehnungsrecht nicht maßgeblich ist: MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 29. 85 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1989, 1000. 86 Brandenburgisches OLG MDR 1997, 779. 87 OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 224, 226. 88 Prütting NJW 1980, 361, 362 f.; weitergehend MünchKomm/Peters § 139 Rdn. 16.

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vorhanden waren.89 Grundsätzlich unproblematisch sind im Hinblick auf die Befangenheit dagegen Hinweise oder Meinungsäußerungen zu den Erfolgsaussichten des Verfahrens in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht,90 unabhängig davon, ob sie im Rahmen eines Rechts-,91 Vergleichsgesprächs,92 eines schriftlichen Hinweises gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 oder im Rahmen eines Telefongesprächs mit dem Prozessbevollmächtigten bzw. der Partei erfolgen.93 Sie dienen der Förderung des Verfahrens, der Gewährung rechtlichen Gehörs und der Gewährleistung eines fairen Verfahrens.94 Maßgeblich ist stets die Rechtsauffassung des Gerichts, und zwar auch dann, wenn sie sich als fehlerhaft herausstellt.95 Die Besorgnis der Befangenheit ist in diesen Fällen vor allem dann fernliegend, wenn der Richter klarstellt, dass es sich zunächst um eine vorläufige Beurteilung handelt, die unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Kenntnis aller Umstände steht.96 Unbedenklich ist ferner ein Rat oder Hinweis zur Formulierung der Anträge (§ 139 Abs. 1 S. 2 letzte Alt.).97 Das gilt insbesondere bei einer schwierigen Rechtsmaterie.98 Im Einzelfall kann die zutreffende Formulierung sogar dem Interesse des Gegners dienen, z.B. bei einer Klarstellung des Klageantrags zur Eingrenzung der Rechtskraft bei einem stattgebenden Urteil. Ferner als zulässig sind angesehen worden der Hinweis auf die Schonfrist im Räumungsprozess gegenüber dem verklagten Mieter,99 auf die Notwendigkeit der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 463 BGB a.F.100 und der Rat, gegen den anwaltlich vertretenen Gegner kein Versäumnisurteil zu beantragen. 101 Demgegenüber kann die Besorgnis der Befangenheit begründet sein, wenn die Partei auf einen höheren Anspruch,102 einen neuen Klagegrund103 bzw. eine andere Begründungsmöglichkeit104 oder die Möglichkeit hingewiesen wird, die Rechtsfolgen der Verspätung durch eine Flucht in die Säumnis abzuwenden.105 Der Richter darf auch nicht speziell auf die Möglichkeit neuen Zeugenbeweises hinweisen106 oder gar den Rat erteilen, Anschlussberufung einzulegen.107 Bei fehlender Begründung der Aktivlegitimation darf der Richter nicht eine Abtretung nahelegen.108 Wird allerdings die Abtretung behauptet, ist die

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89 OLG München NJW-RR 2012, 309. 90 BVerfG NJW 2011, 3637 Rdn. 19; BGH NJW-RR 2016, 887 Rdn. 22 = MDR 2016, 1005; BVerwG NJW 1979, 1316 (LS); KG FamRZ 1979, 322; OLG Bamberg OLGR 2001, 238 (Eigenarten des Richters müssen dabei hingenommen werden); OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 334; OLG Karlsruhe MDR 2008, 1235; OLG Hamm 29.3.2018 – I-1 W 12/18 –, juris; LSG Nordrhein Westfalen NZA 1991, 30 (LS). 91 OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 248; OLG Köln MDR 1959, 396 (LS). 92 OLG Köln NJW 1975, 788; OLG Stuttgart Justiz 1973, 92, 93; LG Hamburg MDR 1966, 421. 93 Hanseatisches OLG in Bremen NJW-RR 2013, 573. 94 BVerfG NJW 2011, 3637 Rdn. 19. 95 BGH NJW-RR 2012, 61. 96 BayObLG NJW-RR 2000, 748; OLG Rostock OLGR 2004, 146; OLG Hamm MDR 2010, 1282; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1535. 97 OLG Stuttgart NJW 2001, 1145 (Hinweis auf Unschlüssigkeit eines Antrags). 98 OLG Köln NJW-RR 1993, 1277 (Antragsfassung in einer Wettbewerbssache). 99 Hanseatisches OLG Hamburg ZMR 1988, 225 f (zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F). 100 OLG Düsseldorf NJW 1993, 2542. 101 KG JW 1931, 88 (Nr. 15) mit Anm. Bauer-Mengelberg. 102 KG FamRZ 1990, 1006 (unzulässiger Hinweis auf höheren Unterhaltsanspruch) mit abl. Anm. Peters, der für diesen Fall eine Hinweispflicht nach § 139 annimmt. 103 KG JW 1931, 87 (Nr. 14): Mitteilung eines der klagenden Partei unbekannten Ehebruchs. 104 OLG Köln VersR 1992, 380. 105 OLG München NJW 1994, 60. 106 Stürner Rdn. 72; a.A. OLG Frankfurt NJW 1976, 2025; E. Schneider Rdn. 255. 107 KG JW 1931, 1104 (Nr. 5); Teplitzky JuS 1969, 318, 322; OLG Rostock NJW-RR 2002, 576; s. hierzu auch Deubner JuS 2002, 686 u. Rensen MDR 2002, 1175. 108 OLG Frankfurt NJW 1970, 1884 mit abl. Anm. Schneider; zustimmend Dittmar NJW 1971, 56; Stürner Rdn. 64; a.A. OLG Frankfurt MDR 2007, 674; Thüringer OLG 20.2.2017 – 6 W 52/17 –, juris.

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Frage, ob es hierüber eine Urkunde gibt oder ob andere Beweismittel vorliegen, unproblematisch. Nimmt eine Partei nach Abschluss des Verfahrens Kontakt mit dem Richter auf und erteilt er in diesem Zusammenhang Ratschläge für die Durchsetzung des Anspruchs, setzt er sich für ein nachfolgendes Verfahren dem Vorwurf der Befangenheit aus.109 Für die Verpflichtung zum Hinweis kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Partei anwaltlich vertreten ist (zur Ausnahme bei der Verjährung s. allerdings Rdn. 13).110 Gegenüber Minderjährigen bestehen keine weitergehenden Hinweispflichten, da für sie der gesetzliche Vertreter handelt.111 Völlig unbedenklich ist auch der gemäß § 522 Abs. 2 vor einer Zurückweisung der 12 Berufung gebotene rechtliche Hinweis, dass die Berufung offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat.112 Das gilt sowohl für eine dort vorgenommene rechtliche Bewertung als auch für die Würdigung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme im Hinblick auf die Voraussetzungen von § 529 Abs. 1 Nr. 1. Soweit es um die Bewertung der erstinstanzlich getroffenen Feststellungen und der hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung geht, liegt eine ähnliche Situation vor wie bei der vorläufigen Bewertung einer Beweisaufnahme gemäß § 279 Abs. 3. Hier wie dort ist der Richter verpflichtet, den Sach- und Streitstand mit den Parteien zu erörtern und dabei das Ergebnis einer Beweisaufnahme einzubeziehen. Geht die Tatsachenbewertung zu ihrem Nachteil aus, kann die Partei aus der Erfüllung dieser Pflicht nicht ableiten, dass der Richter ihr gegenüber voreingenommen sei.113 Im Hinblick auf den Gegner ist es vielmehr Aufgabe des Richters, das Parteivorbringen kritisch zu bewerten. Eine Befangenheit kommt daher allenfalls dann in Betracht, wenn der Richter den Eindruck erweckt, dass er vernünftigen Argumenten nicht zugänglich und nicht mehr bereit ist, seine Ansicht bis zur Urteilsfällung zu korrigieren.114 Die Tatsache, dass der Richter im Rahmen einer vorläufigen Beweiswürdigung Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer Partei äußert, kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände ebenfalls keine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.115 Problematisch sind Hinweise auf Gestaltungsrechte oder materielle Einreden (z.B. 13 Zurückbehaltungsrecht) und insbesondere auf die Einrede der Verjährung. Es ist allein Sache der Partei, Gestaltungsrechte auszuüben oder sich auf Verjährung zu berufen. Bei unklaren Äußerungen muss das Parteivorbringen zunächst ausgelegt werden.116 Das Problem stellt sich erst, wenn diese Auslegung nicht weiterführt. Wird die Partei in dieser Situation auf den Verjährungsablauf hingewiesen, handelt es sich um eine verfahrensrechtlich nicht gebotene Hilfestellung und damit um einen Verstoß gegen die Neutralitätspflicht, der den Vorwurf der Befangenheit rechtfertigt.117 Dieser wird nicht

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109 OLG Nürnberg MDR 2016, 113 = FamRZ 2016, 997 (Ratschlag eines Familienrichters zur Durchsetzung eines zuvor titulierten Unterhaltsanspruchs). 110 A.A. LG Oldenburg MDR 1973, 680; offengelassen in Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1986, 999 hinsichtlich eines Verjährungshinweises. 111 A.A. LG Oldenburg MDR 1973, 680. 112 KG MDR 2007, 1216; KG MDR 2008, 1062. 113 OLG Bamberg OLGR 2001, 89. 114 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 1956, 557: er, der Richter, habe sich aufgrund privaten Augenscheins bereits eine bestimmte Meinung über den Streitgegenstand gebildet; KG FamRZ 1979, 322; BPatG GRUR 1983, 503, 504. 115 OLG Bamberg OLGR 2001, 89. 116 Dazu Roth Die Einrede des Bürgerlichen Rechts (1988) S. 281. 117 Streitig. Befangenheit bejaht: BGHZ 156, 269 = NJW 2004, 164, 165 mit Anm. Rensen MDR 2004, 489; Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1986, 999; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1984, 2710 mit abl. Anm. Schneider MDR 1984, 945; OLG Köln MDR 1979, 1027; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung (1982), S. 223 ff; Thomas/Putzo/Hüßtege § 42 Rdn. 12; Jauernig § 14 II, § 25 VII; Prütting NJW 1980, 361, 364 f.; Schilken Rdn.57; Stürner Rdn. 80; einschränkend: BGH NJW

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dadurch entkräftet, dass ein Teil der Rechtsprechung und der Literatur den Hinweis auf die Einrede für zulässig oder sogar für geboten hält.118 Der Hinweis auf die Verjährung ist auch dann nicht gestattet, wenn sich eine anwaltlich vertretene Partei auf Verwirkung berufen hat.119 Der Einwand der Verwirkung kann grundsätzlich nicht in eine Verjährungseinrede umgedeutet werden.120 Zwar erfordern beide Rechtsinstitute einen entsprechenden Zeitablauf, anderseits handelt es sich aber um unterschiedliche Verteidigungsmittel. Großzügiger muss dann verfahren werden, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Die förmliche Erhebung der Einrede kann in diesem Fall nicht verlangt werden. In diesem Fall kommt es darauf an, ob das Vorbringen der Partei Anhaltspunkte dafür enthält, dass sie aus dem Zeitablauf allgemein Rechte ableiten will. Soweit es um die Art und Weise der Hinweiserteilung geht, muss berücksichtigt 14 werden, dass dem Richter bei der Gestaltung des Rechtsgesprächs im Termin bzw. der Formulierung schriftlicher Mitteilungen ein weiter Spielraum zur Verfügung steht. Dabei müssen die Parteien auch etwaige persönliche Eigenarten des Richters hinnehmen.121 Im Rahmen einer sachlichen Auseinandersetzung müssen sie sich klare Worte gefallen lassen. Der Richter ist daher nicht etwa gehalten, zur Vermeidung eines Befangenheitsgesuchs seine Formulierungen im Ungefähren zu lassen.122 Ist er bei seiner rechtlichen Prüfung bereits zu einer konkreten Beurteilung gelangt, kann er dieses Ergebnis mitteilen und sich eindeutig äußern. Weiterhin darf der Richter aus seiner Beurteilung die nötigen prozessualen Konsequenzen ziehen und konkrete Vorschläge machen, also z.B. zur Rücknahme der Klage, eines Rechtsmittels,123 zur Erledigungserklärung,124 zum Anerkenntnis oder zum Vergleich raten.125 Eine Besorgnis der Befangenheit kann bei solchen Hinweisen allenfalls dann entstehen, soweit der Richter den Eindruck erweckt, dass er sich bereits endgültig festgelegt hat und sachliche Argumente nutzlos sind. Bei der Erteilung von Hinweisen ist stets das Gebot der Waffengleichheit zu wah- 15 ren. Die gegnerische Partei hat einen Anspruch darauf, dass sie dieselben Informationen erhält wie die Partei, an die sich der Hinweis richtet.126 Schriftliche Hinweise sind daher ausnahmslos an beide Partei zu richten. Erfolgt der Hinweis in einem Telefongespräch, muss der Gegner anschließend hiervon schriftlich oder mündlich in Kenntnis gesetzt werden. Geschieht dies nicht, liegt hierin ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. die Neutralitätspflicht, der eine Ablehnung rechtfertigen kann.127 Unabhängig hiervon ist es zur Vermeidung von Rechtsmittelrügen bei mündlichen Hinweisen uner-

_____ 1998, 612 = MDR 1998, 303 (keine Befangenheit, wenn der Hinweis in einem Vergleichsvorschlag enthalten ist und die Erhebung der Einrede durch die Gegenpartei vernünftiger Weise zu erwarten ist); s.a. BGH NJWRR 2016, 887 (Hinweis auf eine mögliche Genehmigung gemäß § 185 Abs. 2 BGB); Befangenheit verneint: OLG Köln NJW-RR 1990, 192; BayObLG NJW 1999, 1875 (zum früheren WEG-Verfahren); OLG Frankfurt OLGR 2001, 146; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2002, 105; KG NJW 2002, 1732; Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984), S. 219, 224; Peters S. 135; ders. JZ 1988, 504; Riedel S. 170 ff, 184; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 II 2b; Roth Die Einrede des Bürgerlichen Rechts (1988), S. 279 ff; Schneider NJW 1986, 1316; Wacke/Seelig NJW 1980, 1170; MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 27. 118 BGH NJW 2004, 164 = MDR 2004, 167. 119 OLG Hamm MDR 2013, 1121. 120 BGH NJW-RR 2009, 1040 = MDR 2009, 945. 121 OLG Bamberg OLGR 2001, 238. 122 OLG München MDR 2004, 52; OLG Hamm MDR 2010, 1282. 123 A.A. OLG Oldenburg NJW 1963, 451: (Ratschlag außerhalb der mündlichen Verhandlung). 124 A.A. VGH Kassel NJW 1983, 901; andererseits KG OLGZ 1977, 479. 125 OLG Stuttgart MDR 2000, 50. 126 OLG Celle OLGR 2002, 172. 127 OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 334.

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lässlich, einen Aktenvermerk über ihren Inhalt und die entsprechende Unterrichtung der Gegenpartei zu machen. Ein anderer Maßstab als für das Gespräch mit den Parteien gilt für rechtliche Äuße16 rungen, die der Richter außerhalb der mündlichen Verhandlung gegenüber Dritten – etwa gegenüber der Presse – macht. In diesem Rahmen ist größte Zurückhaltung geboten. Teilt der Richter den voraussichtlichen Ausgang des Prozesses mit – etwa als Ergebnis einer Vorberatung –, rechtfertigt dies den Vorwurf der Befangenheit.128 Geschieht die Informationserteilung über den Prozess ausnahmsweise durch den erkennenden Richter und nicht durch den Pressesprecher, müssen sich die Mitteilungen strikt auf das beschränken, was in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Ist der Richter vorprozessual von einer Partei zu dem Vorgang angesprochen worden, der Gegenstand des Streitverhältnisses ist, muss er hiervon Anzeige machen. Hat er bei diesem Gespräch eine rechtliche Meinung geäußert, ist die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich gerechtfertigt, selbst wenn er keinen konkreten Rat erteilt hat (s.a. Rdn. 29).129 17

cc) Verfahrensführung. In der Art und Weise der Verfahrensleitung ist der Richter weitgehend frei. Eine von der üblichen Handhabung abweichende, aber gesetzeskonforme Handhabung des Verfahrensrechts müssen die Parteien hinnehmen, wie z.B. eine restriktive Handhabung von Fristverlängerungsanträgen (Einzelheiten hierzu s. Rdn. 20 ff). Das Ablehnungsrecht dient nicht der Kontrolle von Verfahrensfehlern und darf nicht insoweit umfunktioniert werden.130 Eine Besorgnis der Befangenheit kommt erst dann in Betracht, wenn der Richter den zulässigen Gestaltungsrahmen verlässt und sein Verfahren grob fehlerhaft ist. Dabei können auch solche Fehler eine Rolle spielen, die dem Richter in einem anderen Verfahren mit der ablehnenden Partei unterlaufen sind.131 Einfache Verfahrensfehler, die jedem Richter unbeabsichtigt passieren können, sind unberücksichtigt zu lassen. Sie geben keinen Anlass für die Befürchtung, dass der Richter eine unsachliche Einstellung hat.132 Denn die Befangenheitsablehnung darf nicht dazu führen, dass über diesen Umweg eine Kontrolle des Verfahrens stattfindet. Eine versehentlich unterbliebene Terminsnachricht,133 die Verkündung eines Urteils vor Ablauf einer Frist für einen nachgelassenen Schriftsatz,134 eine zu kurz bemessene Frist für eine Erwiderung,135 die aus Sicht der Partei ungerechtfertigte Zurückweisung eines Fristverlängerungsantrags oder die bestimmte Gestaltung einer Beweiserhebung136 rechtfertigen für sich allein noch keine Befangenheit. Sie ist erst dann zu besorgen, wenn besondere Umstände hinzukommen, und zwar, wenn sich die Gestaltung des Verfahrens so weit von den allgemein anerkannten Grundsätzen entfernt, dass sie aus der Sicht der betroffenen Partei nicht mehr verständlich erscheint und dadurch der Eindruck einer

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128 OLG Celle MDR 2001, 767; ausführlich zur Frage der Befangenheit beim Umgang des Richters mit Presseorganen s. BGH NJW 2006, 3290 ff. 129 OLG des Landes Sachsen-Anhalt 29.1.2014 – 10 W 69/13 –, juris (zufälliges Gespräch mit einer Partei über einen Verkehrsunfall, der später Prozessgegenstand wird). 130 BGH NJW 2002, 2396; KG MDR 1999, 253; OLG Köln 30.12.2008 – 2 W 127/08 –, juris. 131 OLG Köln NJW-RR 1986, 419. 132 BayObLGZ 1986, 249, 253; DRiZ 1977, 244, 245; OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 225; FamRZ 1989, 642; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1467. 133 OLG Köln MDR 2001, 891. 134 LG Traunstein NJW-RR 2005, 1088. 135 OLG Karlsruhe MDR 2008, 1235. 136 Beispiel BGH NJW-RR 2016, 237 = MDR 2016, 116.

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willkürlichen oder jedenfalls einer sachfremden Einstellung entsteht137 oder dass der Richter die Parteien ungleich behandelt.138 Befangenheitsanträge aufgrund der Verfahrensführung sind in folgenden Fällen 18 für begründet erachtet worden: Häufung prozessualer Fehler zum Nachteil einer Partei;139 erhebliche Verfahrensverstöße, die mit einem leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen verbunden sind;140 wiederholter Verstoß gegen die Wartepflicht gemäß § 47 ZPO (s.a. Rdn. 23);141 nachhaltige Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs;142 Entscheidung vor Ablauf einer vom Richter selbst gesetzten Frist zur Stellungnahme bei gleichzeitiger Erklärung, die Möglichkeit einer Stellungnahme sei bekannt gewesen;143 offensichtlich mangelndes Bemühen um die richtige Rechtsanwendung, so dass der Anschein der Willkür entsteht;144 Verletzung der Neutralitätspflicht dadurch, dass die Anträge einer Partei protokolliert und die der anderen übergangen werden;145 willkürliche Benachteiligung oder Bevorzugung einer Partei, indem sich der Richter einseitig die Argumentation einer Partei zu eigen macht oder Behauptungen als wahr unterstellt, ohne dass er sich mit den Argumenten der Gegenseite auseinandersetzt;146 einseitiger rechtlicher Hinweis zur Erfolgsaussicht ohne gleichzeitige Information des Gegners;147 extreme Verzögerung eines Eilverfahrens, die auf eine Verweigerung von Rechtsschutz hinausläuft; 148 mangelnde Bereitschaft, Prozessvorbringen zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen;149 Verweigerung einer ausreichenden Frist zur Begründung eines im Termin gestellten Befangenheitsgesuchs;150 evident mangelnde Sorgfalt bei der Bearbeitung der Sache;151 besonders schwerwiegender Verfahrensverstoß, der den Anschein der Willkür erweckt;152 Aufforderung des abgelehnten Richters, das Ablehnungsgesuch mit dem Direktor bzw. Präsidenten des Gerichts zu besprechen;153 Einholung einer Auskunft im Rahmen einer verfahrensrechtswidrigen Amtsermittlung;154 Anforderung eines Passworts für einen Datenträger, der nur zur Kenntnisnahme für das Gericht bestimmt und damit nicht verwertbar ist;155 grundlose Ablehnung eines Antrags auf Akteneinsicht kombiniert mit der Versagung rechtlichen Gehörs;156 grob verfahrensfehlerhafte

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137 KG NJW-RR 2006, 1577; OLG Hamm MDR 2013, 1425, 1426; weitergehend Saarländisches OLG 3.2.2010 – 9 WF 17/10 –, juris. 138 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 1462, 1463 a.E.; Riedel S. 159 f. 139 OLG Karlsruhe MDR 1991, 1195. 140 OLG Hamm MDR 2019, 123. 141 OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 1350; Brandenburgisches OLG 13.11.2014 – 10 WF 113/14 –, juris. 142 OLG Hamm MDR 2018, 551 = FamRZ 2018, 838; 143 OLG München NJ 2017, 33. 144 BayObLG FamRZ 1979, 737, 739; 1988, 743, 744; MDR 1988, 1063. 145 OLG Köln MDR 1998, 1370 = FamRZ 1998, 1444. 146 Vgl. Conrad MDR 2015, 1048, 1049; s.a. OLG Köln FamRZ 1995, 888. 147 OLG Celle OLGR 2002, 172. 148 OLG Hamm NJW-RR 1999, 1291 = FamRZ 1999, 936. 149 OLG Hamm VersR 1978, 646; OLG Oldenburg FamRZ 1992, 192; OLG Hamm MDR 2013, 1425, 1426. 150 OLG München 7.2.2018 – 13 W 119/18-, juris. 151 OLG Oldenburg FamRZ 1992, 192. 152 OLG Frankfurt NJW 1972, 2310 = FamRZ 1972, 566; Saarländisches OLG OLGR 2003, 362 (Übergehen eines Klageantrags genügt nicht). 153 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGZ 1993, 479. 154 Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763, 766; Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1994, 908 m. Anm. Gottwald; LG Göttingen NJW-RR 2001, 64; zur Teilnahme des Richters als Zuhörer bei einer Strafverhandlung über den Sachverhalt, über den er als Zivilrichter zu entscheiden hat s. OLG Karlsruhe MDR 2008, 466 = VersR 2008, 842. 155 BVerfG AnwBl Online 2019, 242 (zum sozialgerichtlichen Verfahren). 156 BayObLG NJW-RR 2001, 642.

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Gestaltung der Beweisaufnahme;157 grundlose Anforderung eines weiteren Auslagenvorschusses, so dass die Partei den Eindruck hat, sie solle ökonomisch unter Druck gesetzt werden;158 Vernehmung eines Zeugen außerhalb der Verhandlung ohne Anwesenheit der Parteien und anschließende Weigerung, den Zeugen zur Heilung des Verfahrensfehlers erneut förmlich zu vernehmen;159 Verschleppung des Prozesses und Nichtreaktion auf mehrere Gesuche auf Akteneinsicht;160 Beantwortung eines Befangenheitsantrags mit der Frage, ob die Partei und ihr Prozessbevollmächtigter ihm (dem Richter) intellektuell folgen könne;161 Weigerung des Richters, nach Aufhebung und Zurückverweisung die bindenden Vorgaben des Rechtsmittelgerichts zu befolgen;162 Weigerung des Richters, Anträge entgegenzunehmen und zu protokollieren163 oder ergänzende Erklärungen zur Sach- und Rechtslage in das Protokoll aufzunehmen;164 Zurückweisung eines im Termin überreichten Schriftsatzes165 bzw. die Weigerung, diesen zur Kenntnis zu nehmen166 oder weiterzuleiten;167 Untätigkeit des Richters, wenn er trotz mehrerer Erinnerungsschreiben ohne Begründung einen Antrag pflichtwidrig nicht bearbeitet;168 Wortentziehung gegenüber dem Rechtsanwalt, weil dieser um die wörtliche Niederschrift einer Zeugenaussage gebeten hatte;169 Abschneiden von Parteivortrag mit der Begründung, ihr Vorbringen sei bereits bekannt, nachdem die Partei zuvor mehrfach in ihrem Vortrag unterbrochen worden war;170 Weigerung, eine offenbar akustisch nicht verstandene Äußerung zu wiederholen;171 Anordnung der Parteivernehmung nach § 448, ohne dass die Voraussetzungen ersichtlich sind, bei gleichzeitiger Verweigerung einer Begründung;172 Festsetzung eines willkürlich überhöhten Kostenvorschusses für ein Sachverständigengutachten; 173 Augenscheinseinnahme außerhalb der mündlichen Verhandlung unter Hinzuziehung nur einer Partei ohne Ladung der anderen;174 Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens zur Prüfung der Prozessfähigkeit einer Partei, ohne dass zuvor eine persönliche Anhörung stattgefunden hat;175 schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs;176 Missbilligung eines Ablehnungsgesuchs in der dienstlichen Äußerung.177

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157 Beispiel: OLG Celle OLGR 2001, 35; andererseits: KG OLGR 2001, 236; OLG Celle MDR 2009, 1130. 158 OLG München NJW-RR 2013, 123. 159 OLG Frankfurt OLGR 2001, 169. 160 OLG Bamberg FamRZ 2000, 1287 = OLGR 2000, 114; kritisch insoweit Kroppenberg ZZP 2006, 17, 187; s.a.: Brandenburgisches OLG MDR 2015, 914 u. BauR 2012, 1150; OLG Oldenburg FamRZ 1992, 192. 161 Saarländisches OLG MDR 2005, 473. 162 OLG München MDR 2003, 1070. 163 OLG Köln OLGZ 1971, 376, 379. 164 OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2005, 830; LG Mönchengladbach NJW-RR 2004, 1003 (Ls). 165 KG OLGR 2001, 266. 166 OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 1080. 167 LG Verden AnwBl. 1980, 290; zum Umgang mit einem Schriftsatz, der beleidigenden Inhalt hat s. LG Frankenthal FamRZ 1977, 562. 168 OLG Hamm JMBl. NRW 1976, 111; OLG Oldenburg FamRZ 1992, 192; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 46; s. andererseits OVG Münster NJW 1993, 2259. 169 OLG Nürnberg AnwBl. 1962, 282. 170 In einem obiter dictum BVerwG NJW 1980, 1972, 1973. 171 LG Kiel SchlHA 1985, 178 (LS). 172 OLG Köln NJW 1972, 953. 173 OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 102, 103. 174 LG Berlin MDR 1952, 558. 175 OLG Frankfurt OLGR 2004, 99; zur Anhörungspflicht s. BGH NJW 2000, 290; BSG NJW 1994, 215. 176 OLG Hamm MDR 2013, 1425,1426 (Übergehen des wesentlichen Angriffspunkts einer Partei). 177 OLG Köln NJW-RR 2013, 1152.

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Beispiele für erfolglos gebliebene Befangenheitsgesuche im Rahmen der Verfah- 19 rensführung sind: Durchführung eines Sammeltermins trotz gegenteiligem Antrag;178 Sonderbarkeiten bei der Wahl der Terminsstunde;179 kurzfristige Terminierung; 180 Äußerung des Richters anlässlich einer Beweisaufnahme über den Beweiswert einer Aussage und anschließender Nichtzulassung weiterer (auch berechtigter) Fragen;181 Duldung von Pausengesprächen zwischen Partei und Zeugen;182 Anordnung einer belastenden körperlichen Untersuchung gegen den Willen der Partei;183 Einnahme des Augenscheins ohne Zuziehung der Parteien zur Vorbereitung des Termins und zur vorläufigen Meinungsbildung;184 Sitzungspolizeiliche Maßnahmen, auch bei offensichtlichem Ermessensfehlgebrauch, mit Ausnahme von Willkür;185 Bemühungen um das Erscheinen eines Anwalts zur Vermeidung eines Versäumnisurteils;186 Anruf bei der säumigen Partei und Zuwarten auf ihr Erscheinen jedenfalls für den Fall, dass der Gegner weder einen Vertagungsantrag noch einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt hat;187 Bitte an einen anderen Anwalt, für den fehlenden Kollegen aufzutreten,188 sofern die Gegenpartei damit einverstanden ist;189 Wortentzug nach längerer Anhörung der Partei, wenn keine weitere Aufklärung zu erwarten ist;190 Ausschließung eines Rechtsanwalts von der Vertretung im Termin, der sich weigert, eine Robe als Amtstracht zu tragen, soweit zuvor Gelegenheit zur Korrektur gegeben worden war;191 Hinzuziehung eines Gerichtswachtmeisters zur Sitzung, weil der Richter Angst vor der Partei hat;192 vorangegangene Verweigerung von Prozesskostenhilfe193 oder Bewilligung für den Gegner;194 vertretbare Verzögerung bei der Entscheidung über einen Eilantrag;195 ungewöhnlich lange Verfahrensdauer.196 Konfliktstoff zwischen Anwalt und Gericht und mitunter Anlass für Ablehnungsan- 20 träge schaffen Anträge auf Terminsverlegung oder Fristverlängerung. Die Instanzgerichte neigen dazu, Verlegungs- oder Verlängerungsanträge restriktiv zu handhaben, um einen zügigen Verfahrensablauf zu gewährleisten. Andererseits geben vielfach interne Sachzwänge beim Anwalt (Kontaktschwierigkeiten mit dem Mandanten, Krankheit, Arbeitsbelastung) den Grund für einen entsprechenden Antrag. Wird er zurückgewiesen, kann das Institut der Befangenheit missbraucht werden, um über den Umweg dieses

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178 BGH BauR 2004, 1031. 179 Terminierung einer Familiensache auf den „11.11. um 11.11 Uhr“ (zweifelhaft, weil hierdurch der Eindruck vermittelt wird, dass sich der Richter nicht mit dem erforderlichen Ernst der Sache widmet) mit Anm. Sarres FamRB 2014, 474 u. Schneider NJW 2000, 708. 180 OLG Köln MDR 2005, 1188. 181 OLG Köln JR 1957, 185; ähnlich KG MDR 1993, 797. 182 KG OLGR 2001, 236. 183 OLG Köln VersR 1980, 93. 184 OLG Düsseldorf MDR 1956, 557. 185 Molketin MDR 1984, 20, 22; LG Berlin MDR 1982, 154; LG Landau StV 1989, 148 zu § 24 StPO. 186 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1961, 128; LG Berlin AnwBl. 1978, 419: fernmündliche Rückfrage im Büro; E. Schneider DRiZ 1978, 42, 46. 187 Brandenburgisches OLG MDR 2012, 429. 188 A.A. OLG Königsberg JW 1916, 62 mit abl. Anm. Koffka. 189 Schneider MDR 1983, 187, 188; allerdings darf von der erschienenen Partei keine übermäßig lange Warteizeit verlangt werden – LG Mannheim JR 1968, 341: mehr als 1 Stunde. 190 OLG Köln NJW 1975, 788. 191 OLG Braunschweig NJW 1995, 2113 = DRiZ 1995, 482. 192 LG Dessau-Roßlau NJW-RR 2015, 1471. 193 OLG Hamm MDR 1976, 760. 194 OLG München NJW 168, 801. 195 OLG Bamberg FamRZ 1998, 1443 (Umgangsrecht) mit Anm. Heilmann FamRZ 1999, 445. 196 OLG Düsseldorf MDR 1998, 1052 mit Anm. Schneider MDR 1998, 1397 ff.

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Zwischenverfahrens im Ergebnis die beantragte Fristverlängerung oder das Hinausschieben eines Termins zu erreichen. Liegt ein solcher Missbrauch vor, kann das Befangenheitsgesuch vom erkennenden Gericht als unzulässig verworfen werden.197 Bei einer übermäßigen Strenge kann allerdings im Einzelfall aus Sicht der betroffenen Partei durchaus der Eindruck gerechtfertigt sein, dass mit der Zurückweisung des Antrags ihren Belangen nicht ausreichend Rechnung getragen wird, und zwar auch in Anbetracht einer Vermeidung von Verzögerungen. Das gilt insbesondere dann, wenn das Gleichbehandlungsgebot missachtet wird198 oder die Zurückweisung des Gesuchs auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinausläuft.199 21 Die Rechtsprechung geht bei Terminsverlegungs- oder Fristverlängerungsanträgen von folgenden Grundsätzen aus: Sind die notwendigen Voraussetzungen für eine Termins- oder Friständerung nicht dargelegt, scheidet bei einer Zurückweisung eines entsprechenden Antrags die Besorgnis der Befangenheit von vornherein aus.200 Ist ein Grund vorgetragen, der üblicherweise zur Stattgabe eines entsprechenden Gesuchs führt, kann die Zurückweisung für sich betrachtet ebenfalls noch keinen Anlass bieten, an der Unparteilichkeit des Richters zu zweifeln.201 Insbesondere hilft ein Hinweis auf die Handhabung anderer Gerichte nicht weiter. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die im Einzelfall nahelegen, dass sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt haben.202 Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn zuvor einem Gesuch der Gegenpartei bei ähnlicher Begründung stattgegeben worden war,203 wenn in der Verweigerung eine auffällige Ungleichbehandlung gegenüber der anderen Partei liegt204 oder wenn auch nach nachdrücklichem Widerspruch der Partei eine nur geringfügige und damit nicht verzögernd wirkende Fristverlängerung aus nicht nachvollziehbaren Gründen verweigert wird.205 Beruht demgegenüber die Zurückweisung des Gesuchs auf einer Abwägung der einzelnen Umstände,206 kann die benachteiligte Partei auch dann nicht mit Erfolg eine Befangenheit geltend machen, wenn das Fristverlängerungsgesuch objektiv berechtigt war.207 Bei der Beurteilung dieser Umstände darf das gemäß § 45 Abs. 1 zur

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197 OLG Frankfurt NJW 2009, 1007; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2013, 870; s. aber auch OLG Dresden MDR 2010, 951; Thüringer OLG 4.4.2017 – 6 W 105/17 –, juris. 198 Brandenburgisches OLG NJW-RR 1999, 1291. 199 Saarländisches OLG 12.10.2018 – 6 WF 130/18 –, juris. 200 OLG Köln OLGR 2004, 404; Brandenburgisches OLG NJW-RR 1999, 1291. 201 BayObLG MDR 1986, 416; NJW-RR 1988, 191; MDR 1990, 343; Brandenburgisches OLG NJW-RR 1999, 1291; Brandenburgisches OLG FamRZ 2002, 1042; OLG Köln OLGR 2004. 404 (Ablehnung eines Antrags auf Terminsverlegung bei nicht ausreichendem Nachweis der Verhinderung); im Einzelfall bejahend: OLG Koblenz MDR 1991, 448; OLG Rostock FamRZ 2012, 889; OLG Oldenburg NJW-RR 2013, 959; OLG Hamm BeckRS 2013, 15965; strenger (ausführlich) E. Schneider RdNr. 185 ff. 202 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1994, 1227; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 1999, 93; OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2002, 502; OLG Köln MDR 2003, 170; OLG Celle OLGR 2005, 451 (Zurückweisung eines Verlegungsantrags neben einer Reihe von anderen Umständen); KG MDR 2005, 708; KG NJW 2006, 2787. 203 OLG Köln MDR 2003, 170. 204 KG 2.3.2004 – 15 W 15/04 –, juris. 205 Thüringer OLG BauR 2004, 1815. 206 Zu einem Verfahren mit besonderem Beschleunigungsgebot vgl. z.B. OLG Hamm 7.3.2019 – 4 WF 22/19 –, juris; zu weit gehend daher OLG Saarbrücken NJW 2019, 1084, das einen Befangenheitsgrund darin sieht, dass der Richter in einer eilbedürftigen Sache gemäß § 1666 BGB einen Antrag auf Terminsverlegung abgelehnt hat, der mit beabsichtigten Teilnahme des Verfahrensbevollmächtigten an einer Fortbildungsveranstaltung begründetet worden war. 207 OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2002, 502 (Urlaubspläne des Prozessbevollmächtigten kontra Interesse der gegnerischen Partei an baldiger Erledigung); bedenklich auch OLG Köln MDR 2010, 283 (Verweigerung einer Terminsverlegung, die mit dem Wunsch auf Teilnahme an einem Betriebsausflug begründet worden war).

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Entscheidung berufene Gericht nicht seinen eigenen Maßstab zugrunde legen. Denn sonst würde es über den Umweg der Befangenheit eine ansonsten nicht anfechtbare verfahrensleitende Maßnahme korrigieren. Das Rechtsschutzbedürfnis der Partei für eine Entscheidung über ihr Ablehnungsgesuch entfällt nicht etwa dadurch, dass der Termin oder die Frist später aus anderen Gründen hinausgeschoben werden muss.208 Ist die Besorgnis der Befangenheit tatsächlich berechtigt, besteht sie fort, auch wenn sich die zum Anlass der Ablehnung genommene Maßnahme anderweit erledigt. Eine Voreingenommenheit kann bei der Zurückweisung von Terminsverlegungs- 22 oder Fristverlängerungsanträgen nicht damit begründet werden, dass die antragstellende Partei vor dem bereits anberaumten Termin keine ausreichende Gelegenheit hatte, auf einen gegnerischen Schriftsatz zu erwidern oder zu einem Beweisergebnis Stellung zu nehmen.209 Die Schlussfolgerung, der Partei solle durch die Zurückweisung des Antrags weiterer Vortrag abgeschnitten werden, ist fernliegend. Auch bei neuem Vortrag der Gegenseite kann es durchaus sinnvoll sein, an einem bereits anberaumten Termin festzuhalten. Eventuell hält das Gericht eine Erwiderung auf das neue Vorbringen für entbehrlich, weil es unerheblich ist. Bei Erheblichkeit kann dem Interesse des Antragstellers auf Stellungnahme damit Genüge getan werden, dass ihm gemäß § 283 ein Schriftsatznachlass gewährt wird. Etwas anders kann die Sache zwar liegen, wenn der Partei durch die Zurückweisung eines Verlegungsantrags eine zeitgerechte Stellungnahme auf ein kurz zuvor übersandtes Sachverständigengutachten erschwert oder gar unmöglich gemacht wird. Auch in diesem Fall werden aber durch ein Festhalten am Termin die prozessualen Rechte der Partei in aller Regel nicht beeinträchtigt. Das gilt selbst dann, wenn der Sachverständige im Termin zu seinem Gutachten befragt werden soll. Der Anspruch der Partei, sich ausreichend auf die Befragung vorzubereiten oder zu dem Gutachten schriftsätzlich Stellung zu nehmen, bleibt unabhängig von dem Termin bestehen. Ist nach Durchführung des Termins noch Erörterungsbedarf vorhanden, kann in entsprechender Anwendung von §§ 283, 139 Abs. 5 ein Schriftsatznachlass gewährt werden. Bei entsprechendem Vorbehalt ist die Partei weiterhin auch danach nicht gehindert, eine Frist zu ergänzendem Vortrag einzufordern, um ggf. ein Privatgutachten einzuholen oder um sich auf eine Befragung des Sachverständigen besser vorbereiten zu können. Ggf. muss ein neuer Termin anberaumt werden, damit die Partei dort ihre Einwendungen vorbringen kann. Eventuell muss hierzu der Sachverständige erneut geladen werden. Alles dies folgt aus dem Gebot zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, dessen selbstverständliche Beachtung durch das Gericht die Partei zunächst einmal voraussetzen muss. Anlass für ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit kann die Verweigerung der Terminsverlegung daher erst dann geben, wenn andere Umstände hinzukommen, die den Schluss nahelegen, dass der Partei mit der Art der Verfahrensgestaltung ein sachgerechter Prozessvortrag abgeschnitten werden soll.210 Aus der Art und Weise der dienstlichen Äußerung zum Ablehnungsgesuch (§ 44 23 Abs. 3) kann sich ein (neuer) Ablehnungsgrund ergeben. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Äußerung Fehler bei der Darstellung des Verfahrensverlaufs enthält.211 Allein die von der Schilderung der Partei abweichende Darstellung des Verhand-

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208 LG Münster NJW 2001, 3731; a.A. OLG Frankfurt NJW 2008, 1328, 1329. 209 OLG Hamm MDR 2010, 1282. 210 A.A. OLG Köln NJW-RR 2000, 591, das die Durchführung der Beweisaufnahme in einem solchen Fall als verfahrensfehlerhaft und damit als taugliche Grundlage für ein Ablehnungsgesuch ansieht. 211 OLG Köln NJW-RR 1986, 419, 420; OLG Frankfurt MDR 1978, 409.

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lungsablaufs reicht allerdings nicht aus.212 Die Besorgnis der Befangenheit wird auch nicht allein dadurch begründet, dass der Richter Auskünfte verweigert, die zur Ausforschung seiner persönlichen Verhältnisse zwecks Ermittlung von Ablehnungsgründen dienen sollen.213 Ein Ablehnungsgrund kann sich aber aus unsachlichen Bemerkungen in der dienstlichen Äußerung214 oder aus einem Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 ergeben,215 wobei stets die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind.216 Befangenheit kann z.B. vorliegen, wenn die Verfahrensweise des Richters den Eindruck nahelegt, dass ihm das Ablehnungsgesuch egal sei und dass er das laufende Ablehnungsverfahren nicht zu berücksichtigen brauche.217 24

dd) Fachkompetenz. Zweifel an den fachlichen Fähigkeiten des Richters können grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund schaffen.218 Fehler bei der Rechtsanwendung können jedem Richter passieren und bilden daher kein Indiz dafür, dass der Richter gegenüber einer Partei voreingenommen ist.219 Eine Befangenheit folgt auch nicht aus der Äußerung einer Rechtsansicht, die höchstrichterlich für falsch erklärt worden ist,220 oder aus einem Verstoß gegen Denkgesetze.221 Für die Überprüfung steht in solchen Fällen nur die Rechtsmittelinstanz zur Verfügung. Das Ablehnungsverfahren darf nicht in eine Richtigkeitskontrolle umfunktioniert werden. Eine Besorgnis der Befangenheit kann sich aber dann ergeben, wenn der Richter auch nach entsprechendem Hinweis der Partei an einer Rechtsauffassung festhält, die durch obergerichtliche Rechtsprechung oder aus anderen Gründen offensichtlich keine Geltung mehr beanspruchen kann222 und er sich damit so weit von allgemein anerkannten Grundsätzen entfernt, dass seine Entscheidung aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich erscheint.223 Eine derartige Handhabung lässt befürchten, dass sich der Richter von einer unsachlichen Einstellung gegenüber einer Partei leiten lässt oder sogar willkürlich entscheiden will.224 Diese Befürchtung besteht ferner auch

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212 Vgl. dagegen LG Bochum AnwBl. 1978, 101, 102: unterschiedliche Stellungnahmen führten zu Spannungen zwischen Richter und Prozessbevollmächtigtem. 213 BayObLG Rpfleger 1978, 17, 18. 214 OLG Karlsruhe Justiz 1987, 144: „Er, der Richter, werde allmählich verdrießlich, weil der Beklagte so beharrlich auf dem vermeintlichen Ablehnungsgrund herumhacke“; OLG Stuttgart ZIP 1994, 778; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 858. 215 BayObLG FamRZ 1988, 743, 744 = MDR 1988, 500 (auszugsweise): wiederholter Verstoß; OLG Köln NJW-RR 1986, 419, 420: Ansetzung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, obwohl bekannt war, dass sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsantrags eingelegt werden sollte; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 1462; Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1992, 485: Verkündung eines Urteils, gegen das kein Rechtsmittel statthaft ist; OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 1350: wiederholter Verstoß. 216 OLG Köln OLGR 2004, 427. 217 Brandenburgisches OLG NJW-RR 2000, 1091, 1092. 218 BayObLG 1986, 253; OLG Bamberg OLGR 1998, 289 (Verfahrensfehler); OLG Celle MDR 2013, 721. 219 BGH NJW-RR 2012, 61 = MDR 2012, 49; BayVGH 5.2.2019 – 13 S 19.14 –, juris; strenger bei einer Häufung von Verfahrensfehlern OLG München MDR 2016, 449. 220 RG JW 1913, 211, 212; BFH BB 1971, 990 Nr. 1; BAG DB 1993, 283; BayObLG MDR 1988, 1063; OLG Köln NJW-RR 1988, 694 a.E.; OLG Köln VersR 1980, 93; VG Stuttgart JZ 1976, 277, 278. Zu § 24 StPO s. BGH VRS 41, 203, 205. 221 Hanseatisches OLG Hamburg OLGZ 1989, 204. 222 OLG Braunschweig OLGR 1995, 155; OLG München OLGR 1995, 107; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2000, 416, 417. 223 KG NJW-RR 2006, 1577. 224 BGH VRS 41, 203; BFH BB 1992, 1991; BAG NJW 1993, 879; KG JR 1957, 64 m. Anm. Müller-Webers; OLG Celle AnwBl. 1984, 502 („gefühlsmäßige Überlegungen“ bei der Beurteilung einer Gebührenforderung); OLG Frankfurt OLGR 2002, 250; Saarländisches OLG OLGR 2008, 355.

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dann, wenn sich der Richter bewusst über die Bindungswirkung einer Rechtsmittelentscheidung (§ 563 Abs. 2) oder über die Vorgaben des Beschwerdegerichts in einem vorausgegangenen Prozesskostenhilfeverfahren hinwegsetzen will.225 Die Besorgnis der Befangenheit kann nicht daraus abgeleitet werden, dass sich der 25 Richter zu einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage in einer wissenschaftlichen Veröffentlichung,226 in einer vorangegangenen Entscheidung, im Fernsehen oder der Presse geäußert hat.227 Sie ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Richter im konkreten Verfahren zum Ausdruck bringt, dass er sich aufgrund seiner bisherigen Beschäftigung mit den maßgeblichen Fragen endgültig festgelegt und deswegen Argumenten nicht mehr zugänglich ist. Die Teilnahme eines Richters an einer Tagung zu aktuellen Rechtsfragen und eine dortige Meinungsäußerung kann ebenso wenig die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.228 Dasselbe gilt, wenn sich mehrere Einzelrichter einer Zivilkammer oder verschiedene Spruchkörper eines Gerichts zu Rechtsfragen austauschen, die jeweils bei ihnen anhängige Parallelverfahren betreffen.229 Ist der Richter prozessunfähig und damit nicht dienstfähig,230 kann und muss die 26 fehlerhafte Besetzung des Gerichts nach §§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 547 Nr. 1, 579 Abs. 1 Nr. 1 geltend gemacht werden, Vor § 41 Rdn. 11). Dasselbe gilt, wenn der Richter während der Verhandlung kurz eingenickt oder durch andere Dinge (Telefon, Computer) abgelenkt war. Solcher Vorkommnisse begründen jedenfalls nicht den Vorwurf der Befangenheit. Soweit im Rechtsmittelzug eine Besetzungsrüge möglich wäre, kann das Ablehnungsverfahren in diesem Fall nicht analog angewendet werden.231 Die Zweifel an der Dienstfähigkeit können nur durch Indiztatsachen belegt werden. Die Untersuchung des Richters kann nicht erzwungen werden.232 ee) Vorbefassung. Ist der Richter in derselben Sache bereits tätig gewesen und wird 27 er später im gleichen Rechtszug erneut damit befasst, so begründet dieser Umstand allein keinen Ablehnungsgrund.233 Unbestritten gilt dies für die Fälle, in denen bereits nach der ZPO ein weiteres Tätigwerden des Richters vorgesehen ist234 (Nachverfahren im Urkundsprozess; Versäumnisurteil; PKH-Verfahren;235 einstweiliger Rechtsschutz).236 Dasselbe gilt bei der Zurückverweisung durch die Rechtsmittelinstanz (§§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 563, 566 Abs. 8),237 und zwar auch dann, wenn gemäß § 563 Abs. 1 S. 2 an einen anderen Spruch-

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225 OLG Frankfurt MDR 1988, 415 mit Anm. E. Schneider; LG Frankfurt MDR 1988, 1062 mit Anm. E. Schneider; vgl. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 102, 104; OLG Frankfurt OLGR 2000, 36. 226 BGH NJW 2011, 1358, 1360; zum Sonderfall bei der Mitwirkung an einem Gesetzesentwurf s. BVerfG NJW 2014, 1227. 227 BVerfG NJW-RR 2010, 1150; OLG Köln NJW-RR 2000, 455. 228 BGH NJW 2002, 2396; BGH NJW 2011, 1358, 1360. 229 OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1535 = MDR 2014, 109. 230 Siehe dazu Vor § 41 Rdn. 8. 231 Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. Bd. 11 (1905), 49; a.A. Stein/Jonas/Bork Vor § 41 Rdn. 1. 232 BGHZ 98, 32, 39 = NJW 1986, 3079. 233 BGH MDR 2012, 363; BGH NJW 2014, 2372 (Mitwirkung an einem Haftbefehl in einer Strafsache). 234 Saarländisches OLG OLGZ 1976, 468, 472 = NJW 1976, 1459 (LS); BFH DB 1974, 904 für den Erlass eines Vorbescheides nach § 90 Abs. 3 FGO. 235 BVerwG Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 37; RG WarnRspr. 1918 Nr. 146; OLG Hamm OLGZ 1977, 105 = NJW 1976, 1459 (LS); OLG München NJW 1968, 801 (LS) für den Fall, dass die zweite Instanz die Prozesskostenhilfe auf Beschwerde bewilligt und dieselben Richter sodann über die Berufung entscheiden; OLG Hamm MDR 1976, 760. 236 OLG Köln NJW 1971, 569. 237 OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 102, 104; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 10; a.A. Stemmler NJW 1974, 1545. Anders kann es sein, wenn der Richter äußert, das Gericht werde erneut in der vom Berufungsgericht beanstandeten Weise verfahren – OLG Frankfurt 4.4.2018 – 13 W 8/18, juris.

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körper verwiesen wurde.238 Diese Möglichkeit berührt nicht die einzelnen Richter, sondern die Spruchkörper als selbständige Organisationseinheiten.239 Ebenso existiert keine dem § 23 Abs. 2 StPO240 entsprechende Norm, die einen Ausschluss des Richters im Wiederaufnahmeverfahren vorsieht. Ein gesetzlicher Ausschließungsgrund, etwa § 41 Nr. 6, greift nicht ein.241 Deshalb genügt die Mitwirkung im Vorprozess für sich allein noch nicht zur Ablehnung eines Richters im Wiederaufnahmeverfahren.242 Liegt hiernach kein Ausschlussgrund vor (§ 41 Rdn. 13 – 15), ist zu prüfen, ob unabhängig hiervon besondere Umstände vorliegen, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.243 Diese können z.B. dann gegeben sein, wenn dem Richter eine strafbare Amtspflichtverletzung (§ 580 Nr. 5) vorgeworfen wird und er daher zu einer unvoreingenommenen Prüfung im Wiederaufnahmeverfahren nicht in der Lage ist,244 wenn der Richter darüber zu entscheiden hat, ob er selbst in dem vorangegangenen Verfahren das rechtliche Gehör verweigert hatte245 oder wenn die von dem Richter bereits getroffene Entscheidung sich als rechtlich völlig abwegig bzw. willkürlich erweist.246 Bejaht wurde die Befangenheit ferner, wenn der Richter bei einer Stufenklage im ersten Rechtszug über den Auskunftsanspruch entschieden hat und in der zweiten Instanz mit der Entscheidung über den Betrag befasst ist.247 Nicht erforderlich ist für die Feststellung der Befangenheit, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen, dass der Richter nicht bereit ist, kritisch – auch selbstkritisch – seine Meinung zu überprüfen.248 Diese Feststellung wird sich im Einzelfall ohnehin nur schwer treffen lassen. Zudem geht das Gesetz davon aus, dass der Richter grundsätzlich die Pflicht erfüllt, die eigene Rechtsauffassung vor einer neuen Entscheidung zu überprüfen. Hat der in die höhere Instanz versetzte Richter an dem Erlass des vorinstanzlichen Urteils nicht mitgewirkt und nur früher einen Beweisbeschluss erlassen, ist das dies ebenfalls kein Befangenheitsgrund.249 Auch die Mitwirkung eines Richters in einem Patentverletzungsprozess (Erlass eines Aussetzungsbeschlusses) rechtfertigt als solche nicht die Ablehnung wegen Befangenheit im Nichtigkeitsverfahren.250 Allein die Tatsache, dass der Richter in einem anderen Verfahren mit demselben 28 Sachverhalt, z.B. in einem familiengerichtlichen Verfahren251 oder in einem Strafverfah-

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238 RGZ 53, 4, 7. 239 Anders § 354 Abs. 2 S. 1 StPO. 240 Eingefügt durch StPÄG vom 19.12.1964 BGBl. I 1067, 1074. 241 BGH NJW 1981, 1273. 242 Hanseatisches OLG Hamburg FamRZ 1988, 186; OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 242, 243 f.; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1974, 291 = NJW 1974, 955; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1971, 1221; s. auch Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763 betr. den Fall, dass der Richter über die Vorschriftsmäßigkeit der früheren Besetzung befinden muss. 243 OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1194, das insoweit von einer „atypischen Vorbefassung“ spricht; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1971, 1221. 244 OLG Düsseldorf NJW 1967, 987; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1974, 291, 293 = NJW 1974, 955, 956. 245 OLG Celle MDR 1955, 425; OLG Düsseldorf NJW 1967, 987 für ein Wiederaufnahmeverfahren gegen ein Schiedsurteil. 246 BGH NJW 2014, 2372, 2373 zu § 24 StPO. 247 OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1194. 248 So BAG NJW 1993, 879; Saarländisches OLG OLGZ 1976, 469; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 1999, 824; MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 14. 249 Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 10; Günther VerwArch. 1991, 179, 205; M. Schmid NJW 1974, 729, 730 f.; a.A. LG Würzburg NJW 1973, 1932. 250 BGH NJW-RR 1986, 738 = LM Nr. 6 zu § 42 ZPO. 251 BayObLG FamRZ 1998, 634; anders aber dann, wenn es dort zu schwerwiegenden Verfahrensverstößen gekommen ist – OLG Köln NJW-RR 1986, 419.

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ren mit der Sache befasst war, lässt ihn noch nicht als voreingenommen erscheinen.252 Von jedem Richter kann erwartet werden, dass er bereit und in der Lage ist, seine Meinung aufgrund zivilprozessualer Verfahrensregeln kritisch zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern. Anders kann die Frage der Befangenheit zu beurteilen sein, wenn der Richter in einer Parallelsache bereits mit Erfolg abgelehnt worden ist. In diesem Fall kommt ein sog. verfahrensübergreifender Ablehnungsgrund in Betracht.253 Der dort gegebene Ablehnungsgrund kann je nach den Umständen auch in dem anhängigen Verfahren eine Ablehnung rechtfertigen,254 also z.B., wenn dem Richter in dem anderen Verfahren schwere formelle Fehler unterlaufen sind und zu befürchten ist, dass er seine sachwidrige Art der Behandlung in dem neuen Verfahren fortsetzt255 oder wenn sich aus der früheren Verfahrensführung die Tendenz ergibt, die gegnerische Partei großzügiger zu behandeln.256 Muss der Richter in einem Regressprozess – z.B. gegen einen Prozessbevollmächtigten – beurteilen, ob seine frühere Auffassung zutrifft, ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände eine Befangenheit nicht zu besorgen.257 Solche Umstände können eventuell darin liegen, dass dem Anwalt vorgeworfen wird, er habe erkennbare Fehler des Gerichts nicht verhindert.258 Denn in diesem Fall muss der Richter im Folgeprozess nicht nur seine eigene Rechtsauffassung, sondern auch die Qualität seiner Verfahrensweise bzw. seiner Entscheidung kritisch überprüfen. Dieselben Grundsätze gelten, wenn der Richter an einem Antrag gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG auf Niederschlagung von Kosten wegen unrichtiger Sachbehandlung mitzuwirken hat. Allein die Tatsache, dass im ersten Rechtszug der Ehe- oder Lebenspartner des zweitinstanzlichen Richters über die Sache entschieden hat, begründet weder einen Ausschlussgrund gemäß § 41 Nr. 6 noch eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit.259 Der Richter muss allerdings von einem solchen Verhältnis Mitteilung machen. Unterlässt er die Anzeige, kann sich hieraus eine Besorgnis der Befangenheit ergeben.260 Ein Richter kann abgelehnt werden, wenn er zuvor als Staatsanwalt in einem dem Zivilverfahren vorangegangenen Strafverfahren über denselben Sachverhalt die Anklage vertreten hatte.261 Denn hierin liegt eine der Partei nachteilige Bewertung der Sache.262 Eine frühere Selbstablehnung rechtfertigt nicht

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252 KG OLG Rspr. Bd. 41 (1921), 248; OLG Breslau DR 1943, 95; OLG Karlsruhe MDR 1970, 148; OLG Bamberg OLGR 2007, 630; Günther VerwArch. 1991, 179, 209 f.; MünchKomm/Stackmannn § 42 Rdn. 16; M. Schmid NJW 1974, 729, 730; vgl. auch BGHSt. 21, 334, 341 f. = NJW 1968, 710, 711: Strafverfahren nach zivilrechtlicher Befassung; a.A. OLG Koblenz NJW 1967, 2213; im Ergebnis auch OLG Hamm NJW 1970, 568; Schlichting NJW 1989, 1343; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 10; Stemmler, NJW 1974, 1545, 1546; Teplitzky NJW 1962, 2044; offengelassen von OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1194. 253 KG FamRZ 2016, 995 (erfolgreiche Ablehnung wegen einer Voreingenommenheit gegenüber einem Verfahrensbeteiligten). 254 OLG Nürnberg MDR 1965, 667 (erfolgreiche Ablehnung in drei Parallelverfahren); OLG Celle Nds.Rpfl. 1976, 215; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 144; OLG München 7.2.2014 – 4 WF 1768/13 –, juris; hinsichtlich des zeitlichen Rahmens, in dem eine Ablehnung auf ein abgeschlossenes Verfahren gestützt werden kann, vgl. OLG Frankfurt MDR 1984, 499. 255 OLG Nürnberg MDR 1965, 667; OLG Köln NJW-RR 1986, 419; OLG Karlsruhe OLGR 2007, 958; 256 OLG Karlsruhe OLGR 2007, 958. 257 BGH NJW-RR 2015, 444 = JZ 2015, 578; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1763; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 10; a.A. F. Baur FS Larenz (1973), 1063, 1073; Stemmler NJW 1974, 1545, 1546. 258 LG Darmstadt NJW-RR 1999, 289. 259 BGH NJW 2008, 1672. 260 OVG Bremen NJW 2015, 2828. 261 BGH NJW 1967, 155, 156; OLG Nürnberg AnwBl. 1964, 22 = MDR 1963, 602 (LS); OLG Stuttgart Justiz 1970, 261, 262 als obiter dictum; differenzierend Günther VerwArch. 1991, 179, 210. 262 A.A. OLG Oldenburg Nds.Rpfl 2017, 208, das ein Hinzutreten weiterer Umstände fordert.

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automatisch die Ablehnung in einem neuen Verfahren.263 Eine Tätigkeit des abgelehnten Richters als Dienstvorgesetzter einer Partei kann geeignet sein, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.264 c) Beziehung zum Verfahrensbeteiligten oder -gegenstand 29

aa) Persönliche Beziehungen. Persönliche Beziehungen zwischen Richter und Partei können die Besorgnis der Befangenheit begründen. Dasselbe gilt bei einer entsprechenden Beziehung des Richters zum Streithelfer einer Partei.265 Erforderlich ist allerdings eine besondere Nähe.266 Diese kann auch über den Ehepartner vermittelt werden (z.B. leitende Tätigkeit des Ehegatten im Unternehmen).267 Ein entferntes268 Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis,269 eine Freundschaft,270 eine Duzbekanntschaft,271 eine rein geschäftliche Beziehung als Mieter und Vermieter272 oder ein gespanntes Verhältnis rechtfertigen für sich allein keine Ablehnung, es sei denn, hieraus ergibt sich eine besondere Abhängigkeit. Bloße Sympathie oder Antipathie273 gegenüber einer Partei genügen daher ebenso wenig. Ein Verlöbnis oder eine Liebesbeziehung zwischen Richter und einer Partei wird in aller Regel eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.274 In anderen Fällen kommt es auf die näheren Umstände an. So ist z. B. die Befangenheit verneint worden für den Fall, dass der Richter der Lebensgefährte der Tochter des Prozessbevollmächtigten ist.275 Bejaht worden ist sie für einen Richter, der in einer Sorgerechtssache als Vermieter den Streit zwischen den Eltern mitbekommen hatte.276 Ebenso bejaht wurde sie bei einem Richter, der an einer juristischen Festschrift zu Ehren der gegnerischen Partei mitgewirkt hatte277 oder der mit einer der Parteien im Vorfeld des Prozesses bereits über das Geschehen gesprochen und eine rechtliche Meinung hierzu geäußert hatte, selbst wenn ihm nicht bewusst war, dass das Verfahren auf ihn

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263 OLG Frankfurt FamRZ 1986, 291. 264 BayObLG MDR 1988, 970. 265 LG Leipzig NJW-RR 2004, 1003. 266 Vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 42 ZPO (die Partei eines beim OLG anhängigen Ehescheidungsrechtsstreits war Richter an diesem Gericht) BayObLG NJW-RR 1987, 127 (Richter ist mit 4 von 200 antragstellenden Wohnungseigentümern befreundet); OLG Stuttgart MDR 2011, 66 (langjährige Familienfreundschaft mit einer Partei, die wegen erheblicher Beträge in Anspruch genommen wird); LG Leipzig NJW-RR 2004, 1003. 267 BGH NJW 1995, 1677, 1679; Hess. VGH AnwBl. 1991, 160 (Ehe zwischen einer Richterin und einem Magistratsmitglied der Beklagten); Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2014, 1171 (abgelehnte Richterin ist die Ehefrau der gegnerischen Partei). 268 Enge verwandtschaftliche Beziehungen fallen bereits unter § 41 Nr. 3. 269 Beispiel: KG NJW-RR 2000, 1164. 270 Befangenheit zu bejahen bei einer persönlichen in das familiäre Umfeld des Richters reichende Verbundenheit – BGH 20. 02. 2012 – KZR 23/11 –, juris; OLG Stuttgart MDR 2011, 66 (Schulfreund des Vaters des Richters); problematisch eng LG Bonn NJW 1966, 160 mit abl. Anm. Rasehorn NJW 1966, 666; abl. auch Teplitzky JuS 1969, 318, 320 Fn. 30; zur Freundschaft der Ehefrau des Richters mit einer Partei LG Görlitz 27.6.2013 – 2 T 93/13 –, juris. 271 OLG Hamm NJW 2012, 1209 = MDR 2012, 933; zur Anzeigepflicht gemäß § 48 in diesem Fall s. OLG Düsseldorf WuW 2018, 46. 272 Befangenheit bejahend bei einem Schiedsrichter OLG Frankfurt NJW 2008, 1325. 273 BVerfGE 73, 330, 339 = NJW 1987, 430, 431 zu § 19 BVerfGG. 274 Beispiel in BGHZ 181, 29 Rdn. 38 = NJW 2009, 2828 (Freundschaft bzw. Liebesverhältnis zum Justitiar der Partei). 275 Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2008, 283. 276 Brandenburgisches OLG MDR 2016, 1045 = FamRZ 2016, 1863 (zweifelhaft, weil der dort geltende Amtsermittlungsgrundsatz und das im Mittelpunkt stehende Kindeswohl die Verwertung solcher Erkenntnisse nahe legen). 277 BGH NJW 2019, 308 = MDR 2019, 50 mit Anm. Conrad MDR 2019, 211.

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zukommt (s. a. Rdn. 16).278 Eine gemeinsame Mitgliedschaft von Richter und Partei in einem sozialen Netzwerk279 ist völlig unproblematisch. Solche Mitgliedschaften sind üblich und weit verbreitet. Die Besorgnis einer Befangenheit setzt erst dann ein, wenn der Richter in einem solchen Netzwerk näheren Kontakt zu einer Partei unterhält. Problematisch ist auch der Fall, dass der Richter in einem Web- bzw. Onlineforum mit einem Diskussionsbeitrag zu den im Streitfall erheblichen Rechtsfragen Stellung bezogen hat. Unabdingbar ist in diesen solchen Fällen, dass der Richter die maßgeblichen Tatsachen den Parteien mitteilt, und zwar zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Unterbleibt eine solche Mitteilung, kann sich bereits hieraus ein Indiz für die Befangenheit ergeben.280 Bestehen persönliche Verhältnisse der beschriebenen Art zum Prozessbevollmäch- 30 tigten,281 ist ein Befangenheitsgrund nur in den Fällen anzunehmen, in denen die Beziehung so stark ausgeprägt ist, dass sich die Partei in ihrer Prozessrolle davon selbst betroffen fühlen kann. Dies ist z.B. der Fall bei einer Ehe zwischen Richter und einem der Prozessbevollmächtigten,282 der Beschäftigung eines Kindes283 oder der Ehefrau284 des Richters in einer Anwaltskanzlei des Prozessbevollmächtigten einer Partei, einer früheren Tätigkeit des Richters in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten285 oder dann, wenn er selbst Mandant des Prozessbevollmächtigten in anderer Sache ist.286 Verstärkt wird der böse Schein einer Voreingenommenheit insbesondere dann, wenn der Richter es unterlässt, ein früheres Anstellungsverhältnis oder eine sonstige nähere Beziehung anzuzeigen.287 Bei einer Feindschaft zwischen dem Parteivertreter und dem Richter sollte ein Ablehnungsgrund ebenfalls bejaht werden. 288 In diesen Fällen ist das Gesuch bereits bei Verfahrenseinleitung begründet.289 Dagegen ist bei Beziehungen minderer Intensität – etwa bei bloßen Spannungen – die Besorgnis der Befangenheit nur dann indiziert, wenn die besondere Beziehung in dem Verfahren selbst in Erscheinung getreten ist und eine Partei den Eindruck haben muss, dass der Richter sein persönliches Verhältnis zu dem Prozessbevollmächtigten nicht genügend von dem Prozessgeschehen trennt.290 Dasselbe gilt umgekehrt bei einer Freundschaft.291 Vertritt der Prozessbevollmächtigte einer Partei den Richter in einem anderen Ver-

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278 OLG des Landes Sachsen-Anhalt 29.1.2014 – 10 W 69/13 –, juris (zufälliges Gespräch mit einer Partei über einen Verkehrsunfall, der später Prozessgegenstand wird). 279 Hierzu Rojahn/Jerger NJW 2014, 1147 ff 280 Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2008, 283; OLG Frankfurt NJW 2008, 1325 (zur Verletzung der Offenbarungspflicht gemäß § 1036 Abs. 1). 281 Beispiele in KG OLGR 2006, 545 u. LG Rottweil 30.8.2016 – 1 O 81/2016 –, juris. Zum Fall, dass eine Beziehung zu einem anderen Mitglied der Anwaltssozietät besteht, s. BGH NJW-RR 2011, 648. Ausführlich zu diesen Fragen Günther ZZP 105 (1992), 20, 29 ff 282 OLG Rostock OLGR 2005, 35. 283 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2000, 390. 284 BGH NJW 2019, 516 = MDR 2018, 1522 mit Anm. Haberland jurisPR-BGHZivilR 21/2018 u. Schwenker jurisPR-PrivBauR 2/2019 Anm. 6. 285 OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857; zur gemeinsamen Tätigkeit eines Richters am BFH und eines ehemaligen Richters in einem Senat beim FG, wenn der frühere Richter jetzt als Prozessbevollmächtigter auftritt, s. BFH/NV 2019, 37 (Befangenheit verneint). 286 KG NJW-RR 2014, 572 = MDR 2014, 367; OLG Düsseldorf NJW-RR 2018, 448 = FamRZ 2018, 932. A.A. OLG Köln 26.4.2017 – 16 W 26/17 –, juris (Befangenheit nur bei Hinzutreten besondere Umstände); LG Magdeburg 4.9.2015 – 10 O 1771/14 –, juris. 287 OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857. 288 OLG Augsburg JW 1923, 839 mit zust. Anm. Frhr. v. Hodenberg; zu § 24 StPO bei (gegenseitigen) Strafanzeigen: OLG Hamm NJW 1951, 731; OLG Oldenburg Nds.Rpfl. 1949, 93 f. 289 A.A. Schneider DRiZ 1978, 42, 45, der wohl stets auf Vorgänge im konkreten Verfahren abstellen will. 290 BVerfG ZIP 1988, 174; BFH BB 1978, 33; OLG Köln NJW-RR 1988, 694; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126 f.; BayObLGZ 1974, 446, 448 = NJW 1975, 699; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1956, 161 f.; OLG München HRR 1937 Nr. 471 zu § 42; OLG Nürnberg MDR 1972, 332. 291 Stemmler S. 136 f.; Teplitzky JuS 1969, 318, 321 Fn. 50.

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fahren in eigener Sache, kommt eine Ablehnung nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände die Besorgnis rechtfertigen, dass sich der Richter bei seiner Entscheidung hiervon beeinflussen lässt.292 Hat der Richter seiner Ehefrau den Prozessbevollmächtigten der Gegenseite für eine anwaltliche Vertretung in anderer Sache als besonders kompetent empfohlen, kann hieraus ebenfalls eine Besorgnis der Befangenheit nicht abgeleitet werden.293 Der Fall der Ehe zwischen dem Richter und einem Sozietätsmitglied der den 31 Gegner vertretenden Anwaltskanzlei wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die Mitgliedschaft in der Sozietät für sich allein nicht ausreicht, sofern keine besonderen Umstände (Gespräch über den Prozess, wirtschaftliches Interesse, Befassung mit der Sache in einer früheren Instanz) hinzutreten und der Ehegatte nicht selbst als Prozessbevollmächtigter in Erscheinung tritt.294 Die Gegenansicht,295 der sich nunmehr der BGH angeschlossen hat,296 verweist auf § 20 Abs. 1 Nr. 3 BRAO a.F. Hiernach konnte der Ehepartner eines Richters grundsätzlich nicht in dem Gerichtsbezirk zugelassen werden, in dem der Richter tätig ist. Hiermit sollte der Anschein vermieden werden, dass der Rechtsanwalt aufgrund seiner persönlichen Beziehung zum Richter in der Lage sei, ein für den Mandanten günstiges Ergebnis zu erzielen. Dieser Ansicht ist zu folgen. Für die Besorgnis der Befangenheit genügen objektive Umstände, die begründete Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters rechtfertigen. Es liegt nahe, dass sich Ehegatten über ihre berufliche Tätigkeit austauschen. In der Regel wird sich auch ein wirtschaftliches Interesse nicht verneinen lassen. Dies reicht, um das Vertrauen des Gegners in die gebotene Neutralität zu erschüttern. 32 Die Inanspruchnahme von Gastfreundschaft durch eine Partei anlässlich eines Ortstermins kann einen Ablehnungsgrund schaffen.297 Fährt der Richter gemeinsam mit einer Partei bzw. einem der Prozessbevollmächtigten zu einer auswärtigen Beweisaufnahme im Auto, wird dies bei der anderen Partei meistens ein berechtigtes Misstrauen gegen die Unparteilichkeit hervorrufen.298 Bei geschäftlichen oder beruflichen Beziehungen sind die Intensität der sich daraus ergebenden persönlichen Bindungen sowie Art und Umfang des Geschäftes ausschlaggebend.299 Bejaht worden ist die Besorgnis der Befangenheit u.a. bei der früheren Verbindung des Richters mit der Partei oder einem Organmitglied in einer gemeinsamen Anwaltskanzlei300 oder in dem Fall, dass die Hauptzeugin und Verletzte eines Verkehrsunfalls als Richterin weiteres Mitglied des Spruchkörpers ist, der über die Sache zu entscheiden hat.301 War der Richter früher in der Kanzlei des gegnerischen Anwalts tätig, wird darauf abzustellen sein, wie lange dies her

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292 OLG Köln JR 1957, 185 = ZZP Bd. 70 (1957), 139; Schneider DRiZ 1978, 42, 45; a.A. KG NJW-RR 2014, 572 = MDR 2014, 367; Teplitzky NJW 1962, 2044, 2045. 293 KG NJW-RR 2019, 256. 294 OLG Celle OLGR 1995, 272; KG NJW-RR 2000, 1164 = MDR 1999, 1018; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2005, 406; LG Hanau NJW-RR 2003, 1368; Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 4; zur Ehe mit dem sachbearbeitenden Anwalt s. Thüringer OLG OLGR 2000, 76. 295 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2000, 390; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 13. 296 BGH NJW 2012, 1890 = MDR 2012, 730; OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857. Gemäß BGH NJW-RR 2011, 648 soll allerdings dann keine Besorgnis der Befangenheit bestehen, wenn das Sozietätsmitglied selbst am Verfahren nicht beteiligt ist und auch in den Vorinstanzen nicht tätig war; diese Auffassung ist abzulehnen, weil das Mandat grundsätzlich der gesamten Sozietät erteilt wird und die interne Aufgabenverteilung nach außen nicht bekannt ist. 297 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1956, 186, 187 (Bewirtung mit Wein anlässlich der Besichtigung eines Bauernhofes). 298 LG Kassel NJW 1956, 1761; großzügiger OLG Frankfurt NJW 1960, 1622. 299 LG Regensburg FamRZ 1979, 525: Werkvertrag über Hausbau zwischen Ehemann der Richterin und Partei; zur Ablehnung von Schiedsrichtern s. Kröll NJW 2013, 3135, 3239. 300 BVerfG NJW 2003, 3404 (Fall Jentsch II). 301 OLG Düsseldorf NJW 2010, 1158.

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ist und ob konkrete Umstände dafür vorhanden sind, dass sich aus der beruflichen Zusammenarbeit ein besonderes Näheverhältnis ergeben hat. Versäumt der Richter, von diesem Verhältnis gemäß § 48 Anzeige zu machen, kann allein dies die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.302 War oder ist der Richter bei einem Arzt bzw. in einer Klinik in Behandlung, gegen den bzw. die ein Arzthaftungsprozess geführt wird, kann der Kläger mit Recht die Besorgnis der Befangenheit rügen. Denn er muss befürchten, dass der Richter aufgrund seines eigenen Patientenverhältnisses ein besonderes Vertrauen zur Gegenseite aufgebaut hat, das durch eine Entscheidung zu deren Lasten gestört wird.303 Im Falle eines Wettbewerbsverhältnisses zu einer Partei kann unter Umständen ein ehrenamtlicher Richter der Kammer für Handelssachen abgelehnt werden. Besteht zwischen Partei und Richter ein feindschaftliches Verhältnis, kommt es nicht darauf an, ob die Störung durch das Verhalten der ablehnenden Partei selbst herbeigeführt wurde.304 Ein einseitiges feindseliges Handeln der Partei ohne Gegenreaktion des Richters reicht regelmäßig nicht für die Annahme eines Ablehnungsgrundes. Ein Streit mit dem Richter begründet jedenfalls dann keine Besorgnis der Befangenheit, wenn er bereits länger zurückliegt und die Beteiligten erklären, dass die Angelegenheit für sie abgeschlossen sei.305 Kein Befangenheitsgrund wird in dem bloßen Kollegialitätsverhältnis zwischen ei- 33 nem Richter und einem Verfahrensbeteiligten gesehen. So wurden der Ehestreit eines OLG-Richters306 oder der Rechtsstreit eines minderjährigen Richter-Sohnes307 nicht als Grund für die Besorgnis der Befangenheit der an den betreffenden Gerichten tätigen anderen Richter anerkannt. Das gilt erst recht, wenn das Kollegialitätsverhältnis schon seit geraumer Zeit beendet ist.308 Verneint wurde weiter eine Befangenheit für einen Rechtsmittelrichter, die allein daraus folgen soll, dass der Vater seines Schwiegersohnes die angefochtene Entscheidung gefällt hatte.309 Ein Kollegialitätsverhältnis kann dann berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit hervorrufen, wenn es zu einer regelmäßigen Zusammenarbeit führt, etwa in einer Kammer für Handelssachen310 oder innerhalb eines kleinen Gerichts, da solche Umstände aus der Sicht des Laien der Anschein engerer Beziehungen nahelegen.311 Nach einer problematischen Rechtsprechung312 stellen Dienstaufsichtsbeziehungen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar.

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302 OLG München MDR 2014, 857; a.A. für den Schiedsrichter OLG Frankfurt 13.2.2012 – 26 SchH 15/11 –, juris. 303 Hanseatisches OLG in Bremen NJW-RR 2012, 637; OLG Koblenz MDR 2012, 428. 304 RG JW 1897, 53 Nr. 13. 305 BGH MDR 2015, 50. 306 BGH LM Nr. 2 zu § 42 ZPO = NJW 1957, 1400 (LS) = FamRZ 1957, 314. 307 OLG Celle Nds.Rpfl. 1963, 37. 308 BVerfG NJW 2004, 3550; s.a. BFH/NV 2019, 37. 309 BGH MDR 2016, 49. 310 OLG Hamm MDR 1978, 583; OLG Nürnberg NJW 1967, 1864; OLG Karlsruhe MDR 2006, 1185; OLG Celle OLGR 2009, 392; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2013, 365; a.A. Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 1988, 236. 311 Zutr. Stemmler S. 131; Teplitzky NJW 1962, 2044, 2045. 312 Einerseits: BGH DRiZ 1959, 153; BayObLG MDR 1988, 970; OVG Berlin JR 1969, 159; andererseits: LG Berlin NJW 1956, 1402; LG Kiel SchlHA 1987, 55, 56 (Klage eines Rechtspflegers aufgrund dienstlicher Vorgänge mit dem Direktor als Zeugen); s.a. BGH NJW-RR 2010, 493 (eine zur Erprobung an das Oberlandesgericht abgeordnete Richterin ist in einem gegen den Dienstherrn gerichteten Amtshaftungsprozess nicht deswegen als befangen, weil sie aufgrund ihrer Erprobung in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Dienstherrn stehe); ausführlich und differenziert Teplitzky JuS 1969, 318, 320 f.; kritisch auch Zöller/Vollkommer § 41 Rdn. 3, der in diesem Fall einen Ausschlussgrund in entsprechender Anwendung von § 41 sieht.

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bb) Beziehungen im weiteren Sinn. Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit muss sich auf einen individuellen Grund stützen, also einen Grund, der gerade gegenüber dieser Partei besteht. Allgemeine Umstände, die auf eine Vielzahl von Personen zutreffen („Sozialbefangenheit“), reichen nicht aus.313 So rechtfertigen die Staatsangehörigkeit oder ethnische Herkunft, das Geschlecht,314 die Weltanschauung oder die Konfession315 des Richters allein keine Ablehnung, und zwar regelmäßig auch dann nicht, wenn weltanschauliche Fragen in dem Prozess angesprochen werden.316 Denn es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Richter nur nach Recht und Gesetz entscheidet. Deshalb sind auch politische Meinungsäußerungen des Richters nach § 42 prinzipiell unbedenklich.317 Anders ist aus der Sicht der Partei die Lage unter Umständen zu beurteilen, wenn der Verfahrensgegenstand besonders eng mit konkreten weltanschaulichen, politischen oder ähnlichen Themen zusammenhängt. 35 Bei gemeinsamer Mitgliedschaft von Richter und Partei in einer Organisation muss unterschieden werden: Ist eine Partei ebenso wie der Richter bloßes Mitglied dieser Organisation, etwa einer politischen Partei,318 einer Gewerkschaft319 oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder einer sonstigen juristischen Person,320 so begründet dieser Umstand für sich allein grundsätzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit. Entsprechendes gilt für gemeinsame gesellschaftspolitische Aktivitäten.321 Entscheidend sind im Einzelfall die jeweilige Enge des Kontaktes, der Umfang der Verpflichtungen unter den Mitgliedern und der Gegenstand des Verfahrens.322 Ist der Verband, dem der Richter angehört, selbst Partei des Verfahrens oder sind die Interessen des Verbands unmittelbar berührt, so ist eine Befangenheit zu befürchten, wenn der abgelehnte Richter innerhalb der Organisation an exponierter Stelle tätig ist.323 Ist der Richter Großaktionär der als Partei beteiligten Aktiengesellschaft, ist er sicher ausgeschlossen.324 Hält er dagegen nur einige Aktien, liegt allenfalls ein mittelbares wirtschaftliches Interesse vor, das keine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.325 Das gilt auch, wenn der Richter früher einmal

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313 OLG Koblenz NJW 1969, 1177; vgl. § 18 Abs. 2 BVerfGG (dazu Rdn. 2); weitergehend Pfeiffer Der Handelsrichter und seine Unbefangenheit ZIP 1994, 769, 771. 314 BayObLG DRiZ 1980, 432; LSG Hessen NJW-RR 2003, 1270 (Vorbehalte gegenüber einer Richterin, weil die Partei im privaten Bereich von einer Frau „betrogen“ worden sei); RG Recht 1927 Nr. 226 zu § 24 StPO. 315 BVerfG NJW 2013, 3360; BayVerfGH NJW 2015, 1625; zweifelhaft KG JW 1927, 1221 Nr. 4; RG JW 1930, 2560 zu § 24 StPO in einem Verfahren wegen „Gotteslästerung“. 316 Differenzierend Teplitzky NJW 1962, 2044, 2045. 317 Zu § 19 BVerfGG s. BVerfG NJW 2011, 3637 Rdn. 20; BVerfG NJW 2018, 1307. 318 OLG Koblenz NJW 1969, 1177; VGH Mannheim NJW 1975, 1048; vgl. § 18 Abs. 2 BVerfGG (dazu Rdn. 2); Wassermann DRiZ 1987, 144 ff. 319 BAG AP Nr. 2 zu § 41 ZPO m. Anm. Wieczorek. 320 BGHReport 2001, 432; BGHReport 2003, 830 = WM 2003, 847 (eingetragener Verein); BGH NJW-RR 2017, 187 = MDR 2017, 229 (Richter war früher Schatzmeister der beklagten Rechtsanwaltskammer). 321 Zur Mitgliedschaft eines Richters in einer politischen Partei oder Gewerkschaft sowie zu politischen Meinungsäußerungen als Ablehnungsgründe BGH NJW 1962, 748 (kein Ablehnungsgrund wegen politischer Äußerungen, die sich allein aus der Teilnahme am politischen Leben erklären); VGH Kassel NJW 1985, 1105; VGH Mannheim NJW 1986, 2068; ArbG Frankfurt NJW 1984, 142; Dieterich RdA 1986, 2; Dütz JuS 1985, 745; Fangmann/Zachert Gewerkschaftliche und politische Betätigung von Richtern, 1986, S. 75 ff; Gerdes S. 76 ff; Hanau ZRP 1984, 1165; Rüthers DB 1984, 1620; Schuldt DB 1984, 2509; Vollkommer FS Ernst Wolf, S. 659, 666 ff; ders. EzA ArbGG 1979, 3, 4, S. 24; Wassermann DRiZ 1987, 144. 322 Vollkommer FS Hubmann, S. 445, 458. 323 Vgl. Abs. 3 der §§ 54 VwGO, 51 FGO und 60 SGG; zu einem früheren Schatzmeister der beklagten Rechtsanwaltskammer s. BGH NJW-RR 2017, 187 = MDR 2017, 229. 324 KG NJW 1963, 451. 325 BayObLG ZIP 2002, 1038 = DB 2002, 784.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 42

wirtschaftlichen Kontakt mit einer der Parteien hatte, wie etwa der Kauf einer Wohnung in einem anderen als dem streitgegenständlichen Objekt von dem am Verfahren beteiligten Bauträger.326 Ist der Richter Kreditnehmer der beklagten Bank, kann allein hieraus keine Befangenheit abgeleitet werden.327 Misstrauen gegen die Unparteilichkeit ist dagegen stets dann begründet, wenn eine Körperschaft Prozesspartei ist und der abgelehnte Richter kraft seiner Funktion oder der Art seiner Beteiligung ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, das ihm über die Körperschaft vermittelt wird,328 wie z.B. bei einem Handelsrichter, der dem Aufsichtsrat einer Genossenschaft329 oder Aktiengesellschaft angehört.330 Bei einer früheren Angehörigkeit kommt es auf die zeitliche Nähe zur Entstehung des Streitverhältnisses an.331 War der Richter in einer früheren beruflichen Tätigkeit bei einer Partei angestellt, ist er ausgeschlossen, wenn hieraus eine besondere nachwirkende Verbundenheit entstanden ist, wenn er im Rahmen dieser Tätigkeit an Entscheidungen mitgewirkt hat, die für den Prozess von Bedeutung sind oder wenn die frühere Tätigkeit die Annahme nahelegt, dass er sich die Sichtweisen und Wertungen der Partei zu Eigen gemacht hat.332 Eine Besorgnis der Befangenheit ist ferner bei einer besonderen persönlichen Nähe angenommen worden, wie etwa bei einer gemeinsamen Mitgliedschaft von Richter und Partei im örtlichen Rotary Club,333 einem Kirchenchor334 oder in einem Altherrenverband.335 Bei gemeinsamer Mitgliedschaft in dem demselben Ortsverband einer politischen Partei336 oder einem Verein,337 bei Zugehörigkeit des Richters zu derselben gesellschaftlichen Gruppe,338 deren Interessen von dem Prozess betroffen sind, bei einer bloßen Mitautorenschaft an einem wissenschaftlichen Werk,339 bei einer Vortragstätigkeit des Richters für die beklagte Rechtsanwaltskammer,340 bei Übersendung von Gerichtsentscheidungen an eine Fachzeitschrift gegen geringes Honorar in einem Verfahren mit Beteiligung des Herausgebers dieser Zeitschrift341 oder bei einem Fachvortrag im Rahmen einer internen gerichtlichen Fortbildung342 ist sie hingegen verneint worden. Problematisch ist jedoch eine Vortragstätigkeit für einen Interessenverband, etwa im Versicherungs-, Banken- oder Pharmabereich bzw.

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326 LG Freiburg NJW-RR 2016, 1038; s.a. OLG Düsseldorf 3.12.2019 – I-3 U 78/18 –, juris (Befangenheit verneint bei Besitz eines Dieselfahrzeugs des verklagten Herstellers). 327 OLG Stuttgart ZIP 1994, 778. 328 RGZ 7, 311, 313: verneint bei verhältnismäßig wenig Rentenscheinen und Einlagen bei einer Sparkasse; KG NJW 1963, 451: im konkreten Fall wegen Besonderheiten des Einzelfalles für einen Handelsrichter abgelehnt, der Mitglied der klagenden Gesellschaft war; kritisch dazu Teplitzky MDR 1963, 602 Fn. 2; zur Interessenkollision bei einem Insolvenzverwalter BGHZ 113, 277 = NJW 1991, 982, 985; zur Ablehnung eines Sachverständigen bei einer wirtschaftlichen Verbindung zum Gegner s. BGH MDR 2012, 1487; vgl. im Übrigen die zutreffenden Abstufungen bei Teplitzky JuS 1969, 318, 322. 329 OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 1404 330 BGH MDR 2015, 608. 331 BGH NJW-RR 1988, 766: Gemeinderatstätigkeit lag 8 Jahre zurück. 332 OLG Frankfurt MDR 2008, 710. 333 Offengelassen von OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 1534, weil die besonderen Umstände der Mitgliedschaft nicht glaubhaft gemacht worden waren. 334 Saarländisches OLG OLGR 2004, 321, 322. 335 Teplitzky NJW 1962, 2044, 2045; a.A. OLG Bamberg BayJMBl. 1953, 156. 336 VGH Mannheim NJW 1975, 1048. 337 BGH NJW-RR 2003, 281 = BGHReport 2003, 830; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2003, 287 (gemeinsame Tätigkeit im Vorstand); OLG Hamm NJW-RR 2012, 1209. 338 BayVerfGH MDR 2000, 659; s. aber andererseits BGH NJW-RR 2015, 445, wo die Besorgnis der Befangenheit mit einem „ähnlichen Lebensschicksal“ begründet wird. 339 BGHReport 2005, 1350. 340 BGH NJW-RR 2013, 1211. 341 KG Berlin 20.1.2012 – 5 U 125/11 –, juris. 342 BVerwG 11.9.2018 – 9 A 2/18 –, juris.

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§ 42 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

für eine wirtschaftliche Vereinigung. Referiert der Richter dort – möglicher Weise gegen hohes Honorar343 – zu Fragen, die auch in dem zur Entscheidung anstehenden Fall eine Rolle spielen, kann der Eindruck einer besonderen Verbundenheit entstehen. Zudem hat der Richter in diesem Fall der Partei, die der Branche oder dem auftraggebenden Verband angehört, ein Exclusivwissen vermittelt,344 das der anderen Partei nicht ohne weiteres zugänglich ist. Dies rechtfertigt ein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit. Eine zur Erprobung an das Oberlandesgericht abgeordnete Richterin ist in einem gegen den Dienstherrn gerichteten Amtshaftungsprozess nicht deswegen als befangen angesehen worden, weil sie aufgrund ihrer Erprobung in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Dienstherrn stehe.345 Demgegenüber ist die Befangenheit mit Recht bejaht worden bei einem Richter, der zuvor als Referent in der Verwaltungsabteilung des Gerichts zu der Rechtslage im konkreten Fall Stellung genommen hatte.346 Dasselbe muss selbstverständlich gelten, wenn ein Richter über einen Amtshaftungsanspruch zu entscheiden hat, der seine Grundlage in einem Verfahren hat, an dem er selbst mitgewirkt hat (dazu, dass in diesem Fall kein Ausschlussgrund gemäß § 41 Nr. 1 vorliegt, s. dort Rdn. 4 a.E.).347 36

d) Außerdienstliche Stellungnahmen. Die Besorgnis der Befangenheit kann begründet sein, wenn der Richter zu einem bevorstehenden oder anhängigen Verfahren außerdienstlich in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht Stellung nimmt348 oder wenn er sich außerhalb des Verfahrens abfällig über eine Partei äußert.349 Die Äußerung von Rechtsmeinungen in der Fachliteratur führt grundsätzlich nicht zur Befangenheit,350 es sei denn, sie steht im Zusammenhang mit dem laufenden oder bevorstehenden Verfahren.351 IV. Ablehnungsberechtigter (Abs. 3)

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Das Ablehnungsrecht steht beiden Parteien zu, also auch der, deren Bevorzugung zu besorgen ist. Auf eine Beschwer kommt es nicht an, weil sich keine Partei dem Makel aussetzen muss, bei der Entscheidung bevorzugt worden zu sein.352 Der Begriff der Partei ist nicht im formellen, sondern im weitesten Sinne zu verstehen. So ist z.B. der Antragsgegner im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zur Ablehnung befugt, weil mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe eine wichtige Weichenstellung für den Ausgang des

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343 Vgl. hierzu Lamprecht NJW 2017, 1156. 344 Lamprecht NJW 2017, 1156, 1158 spricht insoweit zutreffend von einer „de facto privilegierten Form des rechtlichen Gehörs“. 345 BGH NJW-RR 2010, 493. 346 OLG Dresden MDR 2005, 106. Der Umstand, dass der erkennende Richter lediglich der Justizverwaltung angehört, genügt dagegen nicht – OLG Frankfurt OLGR 1998, 151; 1999, 73. 347 Vgl. Hahn Mat. II 1, 163; BGH NJW 1991, 425; Beispiel in BVerfG NJW 2003, 3404; zurückhaltend OLG Frankfurt NJW-RR 2017, 191 (Befangenheit nur dann, wenn sich der Richter im Regressprozess in einer Weise einlässt, dass an seiner Unvoreingenommenheit gezweifelt werden kann). 348 RG JW 1902, 392; RGSt. 61, 67, 69; BGHSt. 21, 334, 345 = NJW 1968, 710, 711 f; ausführlich Gerdes S. 65 ff 349 BGHSt. 21, 334, 348 (insoweit nicht in NJW 1968, 710 abgedruckt). 350 BVerfGE 88, 1 = NJW 1993, 2231; BSG NJW 1993, 2261; OLG Köln NJW 1971, 569, 570; LSG Hessen MDR 1986, 436 (Rechtsmeinungen in anderen Verfahren); vgl. auch BVerfG NJW 1990, 2457, 2458; Gerdes S. 65 ff. 351 OLG Köln NJW 1971, 569, 570; MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 21, 22; Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 33. 352 Schneider JurBüro 1977, 1179, 1183; Stemmler S. 99 Fn. 1 sieht den Grund unzutreffend in einer zu befürchtenden Überkorrektheit des Richters.

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nachfolgenden Streitverfahrens verbunden ist.353 Ebenso hat der Streithelfer (§§ 66, 67) ein Ablehnungsrecht,354 welches er auch auf ein Verhältnis stützen kann, das nur zu seiner Person gegeben ist.355 Da der Streithelfer (auch) eine eigene Rechtsposition im Prozess hat, ist der Widerspruch der Hauptpartei gegen sein Ablehnungsgesuch unbeachtlich.356 Der für die Hauptpartei gemäß § 43 eingetretene Verlust des Ablehnungsrechts wirkt auch zum Nachteil des Streithelfers. Dritten wie Zeugen und Sachverständigen steht ein Ablehnungsrecht in einem 38 Zwischenstreit (§§ 71, 135, 387, 402) oder in einem Nebenverfahren zu, an dem sie verfahrensrechtlich beteiligt sind.357 Kein eigenes Ablehnungsrecht haben (gesetzliche oder gewillkürte) Parteivertreter, da sie nicht Parteien des Verfahrens im beschriebenen Sinne sind.358 Dasselbe gilt für eine Partei kraft Amtes.359 Das Bestehen starker Spannungen zwischen dem Richter und dem Parteivertreter kann allerdings für die Partei die Besorgnis der Befangenheit begründen (s.o. Rdn. 8, 30). Dementsprechend kann auch die Partei kraft Amtes rügen, dass der Richter dem hinter ihr stehenden Rechtsträger nicht unbefangen gegenüberstehe.360 Wird der Ablehnungsantrag von einem Parteivertreter gestellt, ist regelmäßig davon 39 auszugehen, dass er im Namen der Partei handelt, und zwar auch dann, wenn er das Gesuch auf einen in seiner Person begründeten Umstand stützt.361 Unerheblich ist dabei, ob die Partei den Prozessbevollmächtigten zur Ablehnung veranlasst hat oder ob sie selbst Kenntnis von den der Ablehnung zugrunde liegenden Tatsachen hat.362 Parteien kraft Amtes sind im Ablehnungsrecht grundsätzlich einem Verfahrensbevollmächtigten gleichzustellen,363 es sei denn, es geht ausnahmsweise um eigene Ansprüche (Auslagenerstattung, Geschäftsführervergütung).364

§ 43 Verlust des Ablehnungsrechts § 43 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-056 Gerken

Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

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353 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2007, 575. 354 OLG Celle Nds.Rpfl 1995, 395, 973; Teplitzky JuS 1969, 318, 323 m.w.N. 355 Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 18; offengelassen von OLG Frankfurt MDR 1983, 232. 356 A.A. Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 18. 357 OLG Celle Nds.Rpfl. 1971, 230 (Nr. 6): Ablehnungsrecht des Zeugen bei der Festsetzung von Ordnungsmaßnahmen gegen ihn; zustimmend MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 3; BayObLG FamRZ 1992, 574: Ablehnungsrecht des Betroffenen im Verfahren nach § 372a; Hanseatisches OLG Hamburg JurBüro 1992, 194: Festsetzung der Sachverständigenentschädigung nach § 16 ZSEG; Stein/Jonas/Bork Rdn. 13. 358 BayObLG NJW 1975, 699; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126; OLG Hamm OLGR 1996, 45; OLG Rostock OLGR 2009, 350; Günther ZZP 105 (1992), 20, 25. 359 Pfälzisches OLG Zweibrücken Rpfleger 2000, 265. 360 Pfälzisches OLG Zweibrücken aaO. 361 OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126, 127; OLG Hamm NJW 1951, 731. 362 So schon OLG Oldenburg OldZ. Bd. 24 (1898), 85; a.A. offenbar Rabe NJW 1976, 172, 173 für den Strafprozess. 363 OLG Köln NJW-RR 1988, 694 = EWiR § 72 KO 1/88, 89 mit Anm. Meurer; bestätigt durch BVerfG ZIP 1988, 174 = EWiR § 42 ZPO 1/88, 619 mit Anm. Vollkommer. 364 OLG Köln NJW-RR 1990, 383, 384: Prüfung der Schlussrechnung des Insolvenzverwalters durch einen Sachverständigen.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 43

nachfolgenden Streitverfahrens verbunden ist.353 Ebenso hat der Streithelfer (§§ 66, 67) ein Ablehnungsrecht,354 welches er auch auf ein Verhältnis stützen kann, das nur zu seiner Person gegeben ist.355 Da der Streithelfer (auch) eine eigene Rechtsposition im Prozess hat, ist der Widerspruch der Hauptpartei gegen sein Ablehnungsgesuch unbeachtlich.356 Der für die Hauptpartei gemäß § 43 eingetretene Verlust des Ablehnungsrechts wirkt auch zum Nachteil des Streithelfers. Dritten wie Zeugen und Sachverständigen steht ein Ablehnungsrecht in einem 38 Zwischenstreit (§§ 71, 135, 387, 402) oder in einem Nebenverfahren zu, an dem sie verfahrensrechtlich beteiligt sind.357 Kein eigenes Ablehnungsrecht haben (gesetzliche oder gewillkürte) Parteivertreter, da sie nicht Parteien des Verfahrens im beschriebenen Sinne sind.358 Dasselbe gilt für eine Partei kraft Amtes.359 Das Bestehen starker Spannungen zwischen dem Richter und dem Parteivertreter kann allerdings für die Partei die Besorgnis der Befangenheit begründen (s.o. Rdn. 8, 30). Dementsprechend kann auch die Partei kraft Amtes rügen, dass der Richter dem hinter ihr stehenden Rechtsträger nicht unbefangen gegenüberstehe.360 Wird der Ablehnungsantrag von einem Parteivertreter gestellt, ist regelmäßig davon 39 auszugehen, dass er im Namen der Partei handelt, und zwar auch dann, wenn er das Gesuch auf einen in seiner Person begründeten Umstand stützt.361 Unerheblich ist dabei, ob die Partei den Prozessbevollmächtigten zur Ablehnung veranlasst hat oder ob sie selbst Kenntnis von den der Ablehnung zugrunde liegenden Tatsachen hat.362 Parteien kraft Amtes sind im Ablehnungsrecht grundsätzlich einem Verfahrensbevollmächtigten gleichzustellen,363 es sei denn, es geht ausnahmsweise um eigene Ansprüche (Auslagenerstattung, Geschäftsführervergütung).364

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Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat.

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353 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2007, 575. 354 OLG Celle Nds.Rpfl 1995, 395, 973; Teplitzky JuS 1969, 318, 323 m.w.N. 355 Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 18; offengelassen von OLG Frankfurt MDR 1983, 232. 356 A.A. Stein/Jonas/Bork § 42 Rdn. 18. 357 OLG Celle Nds.Rpfl. 1971, 230 (Nr. 6): Ablehnungsrecht des Zeugen bei der Festsetzung von Ordnungsmaßnahmen gegen ihn; zustimmend MünchKomm/Stackmann § 42 Rdn. 3; BayObLG FamRZ 1992, 574: Ablehnungsrecht des Betroffenen im Verfahren nach § 372a; Hanseatisches OLG Hamburg JurBüro 1992, 194: Festsetzung der Sachverständigenentschädigung nach § 16 ZSEG; Stein/Jonas/Bork Rdn. 13. 358 BayObLG NJW 1975, 699; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126; OLG Hamm OLGR 1996, 45; OLG Rostock OLGR 2009, 350; Günther ZZP 105 (1992), 20, 25. 359 Pfälzisches OLG Zweibrücken Rpfleger 2000, 265. 360 Pfälzisches OLG Zweibrücken aaO. 361 OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126, 127; OLG Hamm NJW 1951, 731. 362 So schon OLG Oldenburg OldZ. Bd. 24 (1898), 85; a.A. offenbar Rabe NJW 1976, 172, 173 für den Strafprozess. 363 OLG Köln NJW-RR 1988, 694 = EWiR § 72 KO 1/88, 89 mit Anm. Meurer; bestätigt durch BVerfG ZIP 1988, 174 = EWiR § 42 ZPO 1/88, 619 mit Anm. Vollkommer. 364 OLG Köln NJW-RR 1990, 383, 384: Prüfung der Schlussrechnung des Insolvenzverwalters durch einen Sachverständigen.

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§ 43 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Schrifttum Fleischer Die Dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters, MDR 1998, 757 f.; E. Schneider Der Verlust des Rechts auf Befangenheitsablehnung im Folgeprozess, MDR 1977, 441 ff; ders. Glaubhaftmachung und Beweislast bei der Befangenheitsablehnung, MDR 2000, 1304 f.; ders. Das Vorgehen bei der Richterablehnung, MDR 2005, 671 f.; Vossler Der Verlust des Richterablehnungsrechts, MDR 2007, 992 ff; Wassermann Die Richterablehnung gemäß §§ 42 ff ZPO in der Rechtsprechung der Berliner Zivilgerichte, JR 1961, 401 ff; Vossler Der Verlust des Richterablehnungsrechts, MDR 2007, 992 ff

I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines | 1 Kenntnis des Ablehnungsgrundes | 3 Einlassung in eine Verhandlung | 6 Antragstellung | 11

V. VI.

Ablehnungsrecht trotz Verhandeln | 13 Wiederaufleben des Ablehnungsrechts | 14

I. Allgemeines § 43 soll eine Verzögerung des Rechtsstreits vermeiden. Hat die Partei den berechtigten Eindruck, dass der Richter ihr gegenüber nicht unvoreingenommen ist, soll sie die hierfür maßgeblichen Gründe sofort geltend machen. Hierdurch soll verhindert werden, dass die bisher geleistete Arbeit nutzlos und der Prozess willkürlich verzögert wird.1 Der durch die Befangenheit begründete Verfahrensmangel wird mangels Rüge geheilt. § 43 geht insoweit § 295 vor.2 Die Partei ist daher insbesondere nicht befugt, ein Befangenheitsgesuch aus prozesstaktischen Gründen zunächst zurückzustellen und abzuwarten, ob der Richter zu ihrem Nachteil entscheidet. Das Ablehnungsgesuch ist unzulässig,3 wenn die Partei den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnt, nachdem sie sich trotz Kenntnis des Ablehnungsgrundes in die Verhandlung eingelassen oder einen Antrag gestellt hat. Auch eine Revisionsrüge kann später nicht mehr mit der Befangenheit begründet werden.4 Das Gesetz stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, dass die Partei durch ihr Handeln in dem anhängigen Verfahren konkludent auf das Ablehnungsrecht verzichtet5 und es dadurch verwirkt.6 Durch Säumnis (§§ 330, 331) verliert die Partei das Ablehnungsrecht nicht. Sie braucht es nicht einmal mit dem Einspruch vorzubringen, da sie eine mündliche Verhandlung erwarten darf. Für die auf einen gesetzlichen Ausschließungsgrund i.S. von § 41 gestützte Ablehnung gilt § 43 nicht. Sie kann in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden. Im Ablehnungsverfahren gegen den Sachverständigen findet § 43 entsprechende Anwendung.7 § 43 setzt voraus, dass der Ablehnungsgrund vor der Einlassung in eine Verhand2 lung oder Stellung der Anträge entstanden ist. Auf Gründe, die sich im Zusammenhang mit der Antragstellung ergeben, kann die Ablehnung ebenfalls noch gestützt werden.8 1

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1 BGH NJW 2006, 2776, 2777; OLG Koblenz MDR 1986, 60; OLG Koblenz MDR 1989, 647; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 571; OLG Düsseldorf MDR 1994, 620 (Sachverständigenablehnung); OLG Karlsruhe OLGR 2007, 958, 960; Schneider MDR 1977, 441. 2 BGHZ 165, 223 = NJW 2006, 695; Brandenburgisches OLG OLGR 2009, 624, 626; Vossler MDR 2007, 992. 3 BPatG GRUR 1982, 359; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 452, 453 = MDR 1979, 762; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1976, 845; OLG München MDR 1980, 145, 146; a.A. OLG Brandenburgisches OLG OLGR 2009, 624, 626, das von einer Unbegründetheit ausgeht. 4 BGHZ 165, 223 = NJW 2006, 695; Vossler MDR 2007, 992. 5 RGZ 36, 378, 379. 6 BayObLG MDR 1977, 763; kritisch MünchKomm/Stackmann § 43 Rdn. 2. 7 OLG Bamberg MDR 2016, 789 8 OLG Köln OLGZ 1971, 376; E. Schneider Rdn. 92 ff.

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Ergibt sich der Ablehnungsgrund erst danach, muss der Antrag spätestens bis zum Verhandlungsschluss angebracht werden.9 Hiermit wird gewährleistet, dass die Vorgänge, die zur Ablehnung führen, zeitnah dokumentiert werden können. Bei Zweifeln über den Zeitpunkt der Entstehung muss die ablehnende Partei glaubhaft machen, dass sie erst nach dem Verhandeln vom Ablehnungsgrund Kenntnis erlangt hat (§ 44 Abs. 4). Die Partei muss alle ihr bis zur Erklärung bekannten Ablehnungsgründe geltend machen (zur Beschränkung der Prüfung im Beschwerdeverfahren s. § 46 Rdn. 12). Die Zeitschranke, die § 43 setzt, darf nicht missbraucht werden. Die Parteien sollen die bekannten Ablehnungsgründe zeitnah geltend machen. Dies ergibt sich schon aus der Prozessförderungspflicht. Ergibt sich ein Befangenheitsgrund schon zu einem frühen Zeitpunkt und folgt anschließend ein längeres schriftliches Verfahren zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, kann es im Einzelfall missbräuchlich sein, wenn die Partei ihr Ablehnungsgesuch erst in der Verhandlung anbringt.10 II. Kenntnis des Ablehnungsgrundes Zur Kenntnis – Kennenmüssen ist nicht ausreichend11 – gehören die Tatsachen, aus 3 denen der Ablehnungsgrund hergeleitet wird.12 Geht es um einen Ablehnungsgrund, der sich auf eine persönliche Beziehung zum Richter gründet, muss der Partei weiter bekannt sein, dass dieser Richter auch mit ihrer Sache befasst ist. Deshalb kann im schriftlichen Verfahren (§ 128) das Ablehnungsrecht unter Umständen länger als bei einem Verfahren mit mündlicher Verhandlung erhalten bleiben.13 Analog § 24 Abs. 3 S. 2 StPO hat die ablehnende Partei ein Recht auf Nennung der Namen der zur Entscheidung berufenen Richter (s. auch Erl. zu § 44 Rdn. 8).14 Es besteht allerdings keine Pflicht des Gerichts, die Namen von sich aus mitzuteilen (§ 48 Rdn. 2),15 wohl aber auf Nachfrage. Ist das Verhalten eines Richters Grund für die Ablehnung, braucht die Partei den Namen des handelnden Richters nicht zu kennen; eine namensmäßige Individualisierung ist dann nicht erforderlich.16 Die Kenntnis des Parteivertreters ist der Partei zuzurechnen (§ 85).17 Umgekehrt genügt die Kenntnis der Partei, auch wenn der Vertreter sie nicht hat.18 Führen verschiedene relevante Umstände zur Besorgnis der Befangenheit, die zwar nicht für sich allein, wohl aber in ihrer Gesamtschau die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen,

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9 BGH NJW-RR 2008, 800 = MDR 2008, 582; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 452 = MDR 1979, 762; ebenso Wassermann JR 1961, 401, 405; a.A. Stein/Jonas/Bork Rdn. 5 – sofort nach zutage treten des Ablehnungsgrunds. Dies geht zu weit, da ein sofortiges Reagieren die Partei vielfach überfordern und mitunter eine vorschnelle Reaktion provozieren würde; das Geschehen muss zunächst verarbeitet und einer Gesamtschau unterzogen werden. 10 Brandenburgisches OLG FamRZ 2001, 1004. 11 Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. Bd. 37 (1918), 203, 204; OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857; Vossler MDR 2007, 992; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 3; dazu, dass der Ablehnungsgrund erst mit Zustellung der Protokollabschrift offenbar wird, s. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 29.11.2018 – 14 A 810/17 –, juris. 12 RG JW 1904, 495; Hanseatisches OLG Hamburg OLGZ 1989, 204; für den Fall, dass sich ein unsachliches Verhalten des Richters über mehrere Termine hinweg fortsetzt s. BPatG GRUR 1985, 433. 13 OLG Köln OLGZ 1974, 421, 422 zum FGG-Verfahren. 14 BayObLG Rpfleger 1978, 17, 18 = MDR 1978, 232 leitet den Anspruch aus Art. 101 Abs. 1 GG her. 15 BVerfG NJW 1998, 369, 370. 16 BayVGH BayVBl. 1980, 343. 17 RG JW 1900, 129; BayObLGZ 1974, 131, 134; MDR 1988, 1063; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1976, 845; OLG Düsseldorf MDR 2010, 517. 18 Stein/Jonas/Bork § 43 Rdn. 2.

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liegt Kenntnis erst vor, wenn der Gesamttatbestand verwirklicht und bekannt ist.19 Es muss auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem die Partei den hinreichend sicheren Eindruck von der Befangenheit gewinnen musste. Die Handlungen, die davor liegen, können in diesem Fall auch dann in die Betrachtung einbezogen werden, wenn zwischenzeitlich eine rügelose Einlassung stattgefunden hat. Umstritten ist, ob § 43 auch dann eingreift, wenn die Partei in einem anderen Ver4 fahren vor denselben Richter gerät. Die überwiegende Auffassung steht auf dem Standpunkt, dass der Verlust des Ablehnungsrechts nur innerprozessuale Wirkung hat und sich daher nicht auf andere Verfahren auswirkt.20 Nach anderer Auffassung kann ein verloren gegangener Ablehnungsgrund generell nicht mehr geltend gemacht werden.21 Der BGH22 differenziert danach, ob zwischen den Verfahren ein tatsächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. Ist er vorhanden, soll der einmal eingetretene Verlust des Ablehnungsrechts bestehen bleiben. Zu folgen ist der Auffassung, die eine Auswirkung auf andere Verfahren generell verneint. Prozesshandlungen betreffen grundsätzlich nur den anhängigen Prozess und haben – mit Ausnahme von Rechtshängigkeit und Rechtskraft – keine Wirkungen für nachfolgende Verfahren.23 Außerdem ist es für die Parteien nicht immer vorhersehbar, ob es zu einem Folgeprozess kommt. Zudem gibt es Situationen, in denen an sich ein Befangenheitsgesuch angebracht wäre, die Partei hiervon aber aus Gründen der Höflichkeit oder zur Vermeidung einer weiteren Eskalation in dem konkreten Verfahren Abstand nehmen will. Muss sie befürchten, dass sie auch in Zukunft mit einem entsprechenden Gesuch ausgeschlossen ist, müsste sie es schon aus Vorsorge stellen. Dies würde insbesondere für den Anwalt gelten, der sich gegen den Vorwurf schützen muss, nicht den sichersten Weg eingeschlagen zu haben. Mit einem generellen Ausschluss wird daher ein Befangenheitsgesuch provoziert, von dem die Partei sonst Abstand nehmen würde. Im Übrigen gilt das für § 43 maßgebliche Argument, es müsse den Parteien die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete Arbeit nutzlos zu machen, für einen Folgeprozess nicht. Denn dort muss das Gesuch sogleich zu Beginn angebracht werden. Unproblematisch ist die Folgewirkung für Neben- oder Nachverfahren zum Haupt5 sacheprozess (Nachverfahren im Urkundsprozess; PKH-Verfahren;24 einstweiliger Rechtsschutz;25 Zwangsvollstreckung; nicht aber Hauptsacheprozess nach selbständigem Beweisverfahren).26 Ist insoweit in einem früheren Verfahrensstadium die Präklusionswirkung eingetreten, bleibt sie bestehen.

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19 OLG Frankfurt OLGR 2001, 169; OLG Köln OLGR 2001, 260; LG Düsseldorf ZIP 1985, 631; BPatG GRUR 1985, 434; s.a. OLG Dresden MDR 2011, 1261, 1262 u. OLG Frankfurt MDR 1979, 762 = OLGZ 1979, 453. 20 OLG Celle Nds.Rpfl. 1951, 11; OLG Düsseldorf NJW 1955, 553 u. JMBl. NRW 1956, 161; OLG Stuttgart Die Justiz 1973, 92; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 571 = MDR 1992, 409 u. OLGR 2007, 958, 960; OLG Koblenz MDR 1989, 647; Wassermann JR 1961, 401, 405 f.; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 7; MünchKomm/Stackmann § 43 Rdn. 8. 21 OLG Hamm NJW 1967, 1864 mit abl. Anm. Teplitzky NJW 1967, 2318; OLG Breslau HRR 1937 Nr. 761. 22 BGH NJW 2006, 2776, 2777 = MDR 2007, 44; ebenso: BFH DB 1987, 1976; OLG Celle NJW 1960, 1670; OLG Koblenz MDR 1986, 60, 61; OLG Koblenz MDR 1989, 647; zustimmend Vossler MDR 2007, 992, 994; offen gelassen in BGH NJW 2006, 2492, 2494 = MDR 2006, 1246; zum selbständigen Beweisverfahren s. Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 383 = MDR 2013, 365. 23 S. OLG Karlsruhe OLGR 2007, 958, 960. 24 OLG Koblenz MDR 1989, 647; 1986, 60; Wassermann JR 1961, 401, 406. 25 OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 642, 643. 26 Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 383 = MDR 2013, 365.

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III. Einlassung in eine Verhandlung Einlassung in die Verhandlung ist grundsätzlich jedes aktive Eingehen auf das Verfahren vor dem Richter, soweit es der weiteren Erledigung der Sache dient.27 Maßgebend ist, ob von der Erklärung der Partei auf einen Verzicht auf das Ablehnungsrecht geschlossen werden kann.28 Die Partei muss durch ihr Prozessverhalten zu erkennen gegeben haben, dass sie einer Entscheidung des Rechtsstreits durch den betreffenden Richter Ablehnungsgründe nicht entgegensetzen will. Dabei ist zwischen mündlichem und schriftlichem Verfahren zu unterscheiden. In Verfahren mit obligatorischer mündlicher Verhandlung dienen die Schriftsätze lediglich der Vorbereitung der Verhandlung. In der Einreichung solcher Schriftsätze gemäß § 129 liegt daher noch keine Einlassung im Sinne von § 43,29 und zwar unabhängig davon, ob gemäß § 276 das schriftliche Vorverfahren angeordnet bzw. in welchem Stadium des Verfahrens der Schriftsatz eingereicht worden war und ob Fristen bestimmt worden waren. Demgemäß kann die schriftliche Stellungnahme zu einer Beweiserhebung die Folgen des § 43 nicht auslösen, soweit sie der Vorbereitung eines späteren Termins gemäß § 285 zur Verhandlung über das Ergebnis einer Beweisaufnahme dient.30 Dasselbe gilt für Erklärungen zu einer vor dem Termin durchgeführten vorbereitenden Beweisaufnahme gemäß § 37531 oder zu einem schriftlichen Vergleichsvorschlag gemäß § 278 Abs. 1, 6.32 Rein formale Prozesserklärungen (z.B. Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren;33 Gesuch um Akteneinsicht;34 Stellungnahme zur Abgabe der Sache an die Kammer für Handelssachen;35 Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren36 ) können generell nicht zu einem Verlust des Ablehnungsrechts führen. Bei fakultativer mündlicher Verhandlung (z.B. §§ 37, 46, 118, 225, 490, 495a, 522 Abs. 1 u. 2, 552, 552a, 572, 577, 769, 921, 937) ist für die Entscheidung über die Frage, ob eine Einlassung in eine Verhandlung vorliegt, darauf abzustellen, ob die schriftliche Äußerung der sachlichen Vorbereitung der zu erlassenden Entscheidung dient. Demgemäß führt z. B. eine in Kenntnis des Ablehnungsgrunds abgegebene Stellungnahme des Berufungsklägers zu einem schriftlichen Hinweis des Berufungsgerichts, dass es die Berufung mangels Zulässigkeit verwerfen oder mangels hinreichender Erfolgsaussicht durch Beschluss als unbegründet zurückweisen will, zu einem Verlust des Ablehnungsrechts.37 Kommt es zum Termin, liegt ein Verhandeln im Sinne von § 43 nicht erst in der Antragstellung. Unter „Einlassung in eine Verhandlung“ ist etwas Anderes zu verstehen als

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27 BGH NJW-RR 2008, 800 = MDR 2008, 582; BFH BFH/NV 1999, 476; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 4; Musielak/Voit/Heinrich § 43 Rdn. 2. 28 Wassermann JR 1961, 401, 405. 29 BGH MDR 2014, 492 = NJW-RR 2014, 382; Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 763; OLG Koblenz OLGR 1998, 292; Wassermann JR 1961, 401, 405; Vossler MDR 2007, 992, 993; a.A. OLG Düsseldorf MDR 2010, 517, 518 (Einlassung durch schriftliche Stellungnahme zu einem Gutachten); OLG Frankfurt OLGR 2000, 84; s. auch KG OLGR 1998, 33. 30 A.A. OLG Düsseldorf MDR 2010, 517, 518. 31 A.A. OLG Frankfurt OLGR 2001, 169. 32 A.A. OLG Frankfurt FamRZ 1991, 839; offen gelassen in BAG BB 2010, 69 = NZA 2010, 1250; zum finanzgerichtlichen Verfahren s. BFH 2.3.2017 – XI B 81/16 –, juris. 33 Stein/Jonas/Bork Rdn. 5; Vossler MDR 2007, 992, 993; a.A. LG Rostock NJW-RR 2002, 356. 34 BayObLG NJW-RR 2001, 642. 35 A.A. OLG Stuttgart OLGR 1998, 75. 36 A.A. OLG München MDR 1980, 146; Schneider MDR 2005, 671, 672; Vossler MDR 2007, 992. 37 OLG Frankfurt OLGR 2001, 169 (Anregung, die Berufung zurückzunehmen).

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unter „Verhandlung“ im Sinne von § 137 Abs. 1. Gemäß § 43 lässt sich die Partei bereits dann ein, wenn sie sich an einer Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 bzw. Vergleichsgesprächen beteiligt,38 wenn sie Fragen des Gerichts zum Sachverhalt beantwortet39 oder aktiv durch Fragen an einer Beweisaufnahme – auch vor dem beauftragten oder ersuchten Richter – teilnimmt.40 Da eine Antragstellung nicht erforderlich ist, spielt es keine Rolle, dass bei der Einlassung der Prozessbevollmächtigte nicht anwesend und die Partei selbst nicht postulationsfähig ist.41 Weiterhin folgt dies aus §§ 44 Abs. 1 2. Halbs, 78 Abs. 3. Werden im Termin vor der Verhandlung zur Sache zunächst Zulässigkeitsfragen erörtert, führt dies ebenfalls zu einer Einlassung in die Verhandlung. 10 Im rein schriftlichen Verfahren nach entsprechender Anordnung gemäß § 128 Abs. 2 ist in allen schriftsätzlichen Stellungnahmen eine Einlassung in die Verhandlung zu sehen,42 die der Vorbereitung der sachlichen Entscheidung des Gerichts dienen. Die vorangehende Zustimmung zum schriftlichen Verfahren ist dagegen weder eine Einlassung in eine Verhandlung noch ein Antrag im Sinne von § 43, da sie rein formale Bedeutung hat (Rdn. 7).43 IV. Antragstellung 11

Anträge i.S. von § 43 sind in erster Linie die Sachanträge, die in der mündlichen Verhandlung gestellt werden (§ 297). Einen Antrag i.S. von § 43 stellt auch, wer zwecks Überprüfung der PKH-Entscheidung Beschwerde einlegt,44 weil diese eine Abhilfeentscheidung (§ 572) auslöst. Dasselbe gilt für eine Gegenvorstellung.45 Ein Widerspruch gemäß § 924 hat dagegen diese Folgen nicht, da er zu einer – obligatorischen – mündlichen Verhandlung führt und die im Schriftsatz angekündigten Anträge lediglich der Vorbereitung dieser Verhandlung dienen.46 Betrifft die Ablehnung einen Richter des Rechtsmittelgerichts, ist die Einlegung des Rechtsmittels ohne gleichzeitige Anbringung des Ablehnungsgesuchs unschädlich.47 Reine Prozessanträge führen nicht zur Präklusion, soweit sie lediglich den formalen 12 Ablauf des Verfahrens betreffen. Denn hieraus kann kein Rückschluss darauf gezogen werden, ob der Richter von der Partei akzeptiert wird. Insoweit gilt dasselbe wie für schlichte Prozesserklärungen zu formalen Fragen (Vertagungsantrag;48 Antrag auf Terminsverlegung;49 Antrag auf Erteilung einer Protokollabschrift;50 Antrag auf Akteneinsicht).51

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38 OLG Frankfurt FamRZ 1991, 839 (Abschluss eines Widerrufsvergleichs). 39 OVG Bremen NJW 1985, 823. 40 OLG Köln OLGZ 1974, 421, 424; OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 1339. 41 OLG Bamberg FamRZ 1995, 100; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 4. 42 BayObLG MDR 1988, 1063. 43 A.A. BFH DB 1987, 1976; OLG München MDR 1980, 145. 44 OLG Koblenz MDR 1986, 60; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 43 Rdn. 4. 45 A.A. Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 5. 46 OLG Koblenz OLGR 1998, 292. 47 BayVGH BayVBl. 1981, 238, 370. 48 BVerwG NJW 1964, 1870; OLG Düsseldorf MDR 2010, 517; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1961, 152; LG Tübingen MDR 1982, 411 für einen Fall, in dem es zugleich darum ging, anwesende Zeugen zu entlassen; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 II 3a; offengelassen von BPatG GRUR 1982, 359, 360. 49 RGZ 36, 378, 381. 50 BVerwG NJW 1964, 1870. 51 BayObLG NJW-RR 2001, 642.

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V. Ablehnungsrecht trotz Verhandeln Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die Partei nach Ableh- 13 nung des Richters in eine weitere Verhandlung einlässt.52 Dies folgt schon aus § 47 Abs. 2. Wenn die Verhandlung trotz des Ablehnungsgesuchs fortgesetzt wird, muss der Partei das Ablehnungsrecht erhalten bleiben, und zwar unabhängig davon, ob die Fortsetzung unter Missachtung der Voraussetzungen von § 47 Abs. 2 S. 1 erfolgt bzw. wenn der Richter über das Gesuch einfach hinweggeht. Verweigert sie die weitere Mitwirkung, muss sie befürchten, dass ihr andernfalls prozessuale Nachteile entstehen (Erlass eines Versäumnisurteils; Entscheidung nach Lage der Akten; abschließende Entscheidung im schriftlichen Verfahren; Beweiserhebung ohne ihre Teilnahme). 53 Diese Zwangslage kann nicht zu einem Rechtsverlust führen, also auch nicht zum Verlust des Rechtsschutzbedürfnisses für eine spätere Beschwerde gegen eine negative Entscheidung.54 Die Fortsetzung der Verhandlung durch den Richter trotz Ablehnung kann unter Umständen einen weiteren Befangenheitsgrund schaffen, und zwar dann, wenn diese Verfahrensweise die Befürchtung der Partei hervorrufen muss, dass sie mit ihrem Anliegen nicht ernst genommen wird.55 Ausnahmsweise kann sich aus dem nachfolgenden Handeln der Partei allerdings auch ergeben, dass sie ihren Antrag nur aus taktischen Gründen gestellt hatte und er daher rechtsmissbräuchlich war.56 Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur Herbeiführung eines gesetzesmäßigen Verfahrens über den Ablehnungsantrag empfiehlt es sich für die Partei, vor der weiteren Verhandlung eine ausdrückliche Klarstellung vorzunehmen und diese auch zu Protokoll zu geben. VI. Wiederaufleben des Ablehnungsrechts Das Ablehnungsrecht kann neu entstehen, wenn der Partei nach dem Verlust des 14 Rechts weitere Umstände bekannt werden, die zwar nicht für sich allein, wohl aber in der Gesamtschau mit den bisherigen Ereignissen die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.57 Von einer Kenntnis des Ablehnungsgrundes kann nur dann gesprochen werden, wenn der Partei alle hierfür maßgeblichen Umstände bekannt sind. Allerdings ist bei der nötigen Gesamtschau ein enger Maßstab angebracht, um einem Missbrauch des Ablehnungsrechts auszuschließen. Die Befangenheit kann daher insbesondere nicht damit begründet werden, der abgelehnte Richter habe sich – sozusagen erwartungsgemäß – in seiner dienstlichen Äußerung nicht für befangen erklärt und dadurch erneut seine Befangenheit bewiesen.58

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52 BGH NJW-RR 2016, 887 = MDR 2016, 902; OLG Köln 6.3.2019 – 20 W 1/19 –, juris = NJW-RR 2019, 697; Zöller/Vollkommer § 43 Rdn. 6; Vossler MDR 2007, 992; a.A. OLG München MDR 1954, 552 OLG Düsseldorf OLGR 2001, 373; Stein/Jonas/Bork Rdn. 4. 53 KG NJW 1975, 1842; OLG Köln VersR 1993, 1550; OLG Karlsruhe Justiz 1993, 54; OLG Köln NJW-RR 2000, 591; OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 591, 592. 54 KG JW 1931, 1104. 55 OLG Köln NJW-RR 1998, 857 = MDR 1998, 797. 56 Vgl. BPatG GRUR 1982, 359. 57 OLG Köln OLGR 2001, 260; OLG des Landes Sachsen-Anhalt 12.2.2014 – 10 W 5/14 –, juris; s. auch Saarländisches OLG OLGR 2007, 336; kritisch hierzu Vossler MDR 2007, 992, 994. 58 Saarländisches OLG OLGR 2007, 336.

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§ 44 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 44 Ablehnungsgesuch § 44 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-057 Gerken

(1) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen; es kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. (2) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden. Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden. (3) Der abgelehnte Richter hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern. (4) Wird ein Richter, bei dem die Partei sich in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so ist glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder der Partei bekannt geworden sei. Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich anzubringen. § 44 Abs. 3 Satz 2 angefügt durch Art. 2 Nr. 1 ZPOuÄndG 2019 vom 12.12.2019 (BGBI. I S. 2633)

Schrifttum Günther Unzulässige Ablehnungsgesuche und ihre Bescheidung, NJW 1986, 281 ff; Schneider Die dienstliche Äußerung im Ablehnungsverfahren, NJW 2008, 491 f; Vossler Die „Dienstliche Erklärung“ des abgelehnten Richters, MDR 2014, 10 ff.

I.

Übersicht Allgemeines: Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs | 1 1. Voraussetzungen | 2 a) Partei als Antragsteller (§ 42 Abs. 3) | 3 b) Form und Empfangszuständigkeit (Abs. 1) | 4 c) Inhalt | 7 d) Zeitpunkt | 10 2. Keine Wiederholung | 12

Rechtsschutzbedürfnis | 13 Behandlung eines rechtsmissbräuchlichen Gesuchs | 14 Glaubhaftmachung eines Ablehnungsgrundes (Abs. 2) | 15 1. Behaupten von Tatsachen | 15 2. Glaubhaftmachung | 16 Dienstliche Äußerung (Abs. 3) | 19 Ablehnung nach Einlassung oder Antragstellung (Abs. 4) | 23 3. 4.

II.

III. IV.

I. Allgemeines: Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs 1

Das Ablehnungsgesuch hat Erfolg, wenn es zulässig und begründet ist. Da das Gesuch eine Prozesshandlung ist, müssen für dessen Zulässigkeit die allgemeinen und besonderen Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. Zudem sind die allgemeinen Prozessgrundsätze zu beachten.1 Bis zur Entscheidung kann das Gesuch zurückgenommen werden.

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1. Voraussetzungen. Allgemeine Voraussetzungen eines wirksamen Ablehnungsantrags sind die Partei- und Prozessfähigkeit des Antragstellers.2 Besteht hierüber Streit, so ist die Partei in dem entsprechenden Verfahren,3 zu dem auch das Ablehnungsver-

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1 Allgemein zu unzulässigen Ablehnungsgesuchen Günther NJW 1986, 281 ff. 2 Zur Prozessfähigkeit RG JW 1935, 2895 (Nr. 17); 1904, 474; LG Stuttgart ZZP 69 (1956), 48. 3 Für die Parteifähigkeit: BGHZ 24, 94; für die Prozessfähigkeit: BGHZ 35, 1, 6; BGH NJW 1990, 1734; BayObLG FamRZ 1988, 743, 744 (insoweit nicht in MDR 1988, 500 abgedruckt); Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1980, 212; Pfälzisches OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 308.

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fahren gehört, als partei- und prozessfähig zu behandeln. Das gilt auch bei dem Streit um die Prozessführungsbefugnis.4 Da das Gesuch gemäß § 44 Abs. 1 zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden kann, besteht nach § 78 Abs. 3 kein Anwaltszwang, und zwar in allen Rechtszügen.5 Diese Befreiung gilt auch in der mündlichen Verhandlung.6 Die Partei kann daher auch im Anwaltsprozess das Ablehnungsgesuch selbst anbringen.7 Neben den allgemeinen Voraussetzungen müssen die spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 41 ff vorliegen. a) Partei als Antragsteller (§ 42 Abs. 3). Das Ablehnungsrecht steht gemäß § 42 3 Abs. 3 beiden Parteien sowie dem Streithelfer (§ 67) zu (s. dazu Erl. § 42 Rdn. 37). Bei mehreren Streitgenossen kann jeder Streitgenosse die Ablehnung erklären, und zwar auch gegen den Willen der übrigen Streitgenossen. Das gilt auch bei notwendiger Streitgenossenschaft. Die erfolgreiche Ablehnung wirkt für alle Streitgenossen. Wird das Ablehnungsgesuch von einem Parteivertreter gestellt, ist regelmäßig davon auszugehen, dass dies im Namen der Partei geschieht,8 es sei denn, es sprechen ausnahmsweise gravierende Indizien dagegen (s. auch § 42 Rdn. 38, 39).9 b) Form und Empfangszuständigkeit (Abs. 1). Die Erklärung ist Prozesshandlung. 4 Aus ihr muss sich eindeutig ergeben, dass der Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden soll.10 Die Ankündigung eines Gesuchs oder die vorsorgliche Erklärung, die abzulehnenden Richter würden noch benannt, genügen nicht. Ob ein hinreichend konkretes Ablehnungsgesuch vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Antrag, einen anderen Richter mit der Durchführung des Rechtsstreits zu befassen, reicht aus.11 Die Bezeichnung des Gesuchs als Gegenvorstellung ist unschädlich.12 Besondere Formerfordernisse bestehen nicht. Das Gesuch kann schriftlich oder mündlich13 gestellt werden. Erfolgt die Ablehnung in der mündlichen Verhandlung, sind Gesuch und Ablehnungsgrund zu Protokoll zu nehmen (§ 160 Abs. 2).14 Das Gericht darf die Partei nicht darauf verweisen, dass sie ihr Gesuch schriftlich einreichen möge.15 Will die Partei eine nähere Begründung liefern und weigert sich Richter, diese zu protokollieren, muss er der Partei ausreichend Gelegenheit geben, die Gründe schriftlich niederzulegen.16 Sonst wird mit dieser Weigerung bei Hinzutreten weiterer Umstände ein selbständiger Ablehnungsgrund geschaffen. Allerdings ist das Gericht nicht verpflichtet, die Partei zum Grund der Ablehnung ausdrücklich zu befragen, wenn sie diesen nicht von sich aus nennt. Die sich aus § 139 Abs. 1 ergebende allgemeine prozessuale Fürsorgepflicht erfordert dies nicht.17

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4 OLG Köln NJW 1971, 569. 5 Zum Verfahren vor dem Bundesgerichtshof BGH MDR 1995, 520; zum Arbeitsgerichtsprozess BAG NJW 2012, 1531; anders für den Verwaltungsprozess OVG Lüneburg NJW 2009, 387. 6 RGZ 35, 351, 358; zur Zustellung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch im Anwaltsprozess s. OLG Köln OLGR 2005, 381. 7 Zöller/Vollkommer § 44 Rdn. 3. 8 OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 126, 127 m.w.N. 9 Günther ZZP 105 (1992), 20, 26. 10 BFH 13.11.2012 – V S 11/12 –, juris. 11 LG Kiel SchlHA 1987, 55. 12 OLG Düsseldorf MDR 1957, 364 (LS). 13 Seit RGZ 35, 351, 358 ganz h. M. entgegen Teilen des älteren Schrifttums, vgl. Petersen/Anger CPO, Anm. 4 zu §§ 43–46. 14 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2006, 67. 15 OLG Hamm MDR 2011, 1443, 1444; s. aber auch OLG München 7.2.2018 – 13 W 119/18 –, juris. 16 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2002, 307. 17 A.A. Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2006, 67.

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Das Gesuch muss nach Abs. 1 1. Halbs. bei dem Gericht gestellt werden, dem der abzulehnende Richter angehört. Gericht ist der Spruchkörper18 (Amtsrichter, Kammer, Senat), der mit der Sache befasst ist.19 Der Antrag ist unzulässig, solange er nicht bei dem in Abs. 1 bezeichneten Gericht eingegangen ist. Unschädlich ist aber eine falsche Adressierung.20 Nur wenn das Gesuch gemäß Abs. 1 2. Halbs. zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben wird, kann es nach § 129a auch bei einem anderen Amtsgericht angebracht werden. 6 Die Empfangszuständigkeit ist Zulässigkeitsvoraussetzung.21 Das beim unzuständigen Gericht (z.B. beim Kontrollgericht) eingereichte Gesuch muss – ebenso wie eine Rechtsmittelschrift – im Rahmen der allgemeinen Prozessfürsorgepflicht an den abgelehnten Richter weitergeleitet werden. Der Zuständigkeitsmangel bleibt unschädlich, solange nicht gemäß § 43 durch das weitere Verfahren ein Verlust des Ablehnungsrechts eingetreten ist. 7

c) Inhalt. Das Ablehnungsgesuch muss gemäß Abs. 2 einen Ablehnungsgrund nennen. Das gilt auch dann, wenn die Befangenheit aus Sicht der Partei offensichtlich ist.22 Wird kein Grund genannt, besteht kein Anlass, die Akten von Amts wegen auf eine etwaige Befangenheit hin durchzuprüfen. Die Ankündigung, den Grund innerhalb einer bestimmten Frist nachzuliefern, genügt nicht.23 Eine Fristsetzung durch das Gericht für das Nachschieben von Gründen kann nicht verlangt werden. Die Umstände, aus denen die Besorgnis der Befangenheit abgeleitet wird, müssen zumindest in ihrem Kern vorgetragen werden. Fehlt es an der erforderlichen Konkretisierung, ist das Gesuch unzulässig.24 Es ist missbräuchlich. Dasselbe gilt, wenn die genannten Gründe offensichtlich völlig ungeeignet sind, eine Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Das Gesuch kann nicht unter eine Bedingung gestellt werden.25 Es handelt sich um eine Prozesshandlung, so dass außerprozessuale Bedingungen ohnehin nicht in Betracht kommen. Für innerprozessuale Bedingungen gilt diese Beschränkung zwar nicht. Die Frage der Befangenheit kann aber von ihrem Wesen her nicht davon abhängen, ob ein bestimmtes prozessuales Ereignis eintritt. Geht es um mehrere Vorkommnisse, müssen alle vorgetragen werden. Der Gesuchsteller kann sich sein Vorbringen daher nicht – etwa aus taktischen Gründen – „aufsparen“. Der Ablehnungsgrund muss einen nachvollziehbaren Bezug zum konkreten Verfahren haben und darf nicht nur allgemeiner Art sein.26 Bloße Wertungen genügen grundsätzlich nicht. Die erforderlichen Tatsachen müssen zusammen mit der Ablehnung vorgetragen werden. Der Ablehnende hat keinen Anspruch darauf, dass ihm hierzu eine Frist eingeräumt wird. Eine solche Verfahrensweise wäre nicht damit vereinbar, dass das Ablehnungsrecht nicht zur Verzögerung des Rechtsstreits missbraucht werden darf.27 Bei einem zulässigen Gesuch ist es der Partei allerdings gestattet, ihre Ausführungen in einem späteren Schriftsatz zu ergänzen.28 Soweit noch nicht

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18 RGZ 16, 413; Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 1b. 19 S. Erl. zu § 45 Rdn. 2. 20 KG FamRZ 1986, 1023, 1024 (Nr. 612). 21 KG FamRZ 1986, 1024. 22 Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2018, 831. 23 OlG Köln NJW-RR 1996, 1339; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2006, 67. 24 BVerwG NJW 1997, 3327; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024, 2025; OLG Köln MDR 1964, 423 mit Anm. Teplitzky; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2018, 831; ausführlich Günther NJW 1986, 281, 284 ff. 25 OLG Stuttgart, NJW-RR 2013, 960 = FamRZ 2013, 1996 m.w.N. (Befangenheitsgesuch für den Fall, dass das Gericht an einer im Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 geäußerten Rechtsauffassung festhält). 26 BVerwG NJW 1997, 3327. 27 OLG Köln MDR 1964, 423; OLG Köln NJW-RR 1996, 1339. 28 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2002, 307.

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über das Ablehnungsgesuch entschieden ist, müssen diese ergänzenden Ausführungen berücksichtigt werden. Das Gericht ist aber nicht verpflichtet, eine angekündigte Ergänzung abzuwarten, es sei denn die Partei trägt besondere Umstände vor, warum sie nicht zum sofortigen Vortrag in der Lage ist. Der abgelehnte Richter muss – möglichst namentlich – benannt werden. Ist der 8 Name nicht bekannt, hat die das Gesuch stellende Partei analog § 24 Abs. 3 S. 2 StPO auf entsprechende Nachfrage einen Anspruch auf Bekanntgabe des Namens des zur Entscheidung berufenen Richters.29 Unterbleibt die Namensnennung, ist der Mangel dann unschädlich, wenn auf andere Weise bestimmt werden kann, gegen wen sich die Ablehnung richtet.30 Das ist z.B. der Fall, wenn die Befangenheit aus einer prozessleitenden Maßnahme der/des Vorsitzenden abgeleitet wird, etwa die Zurückweisung eines Antrags auf Terminsverlegung, auf Akteneinsicht oder auf Verlängerung einer Frist).31 Die geltend gemachten Befangenheitsgründe müssen individuell gegen einen be- 9 stimmten Richter gerichtet werden (Individualablehnung). Dies folgt aus § 42 Abs. 1. Das Gericht als solches32 oder ein am Verfahren nicht beteiligtes weiteres Mitglied des Spruchkörpers33 können grundsätzlich nicht abgelehnt werden. Ein entsprechendes Gesuch ist rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Es braucht nicht beachtet zu werden34 und führt nicht etwa dazu, dass zunächst gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein anderes Gericht als zuständiges Gericht bestimmt werden muss.35 Die Frage, ob statt einer Individualablehnung eine unzulässige Pauschalablehnung gewollt war, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Auswertung des gesamten Vorbringens. Eine übermäßige Strenge bei der Auslegung des Antrags ist nicht angebracht.36 Es müssen Befangenheitsgründe vorgetragen werden, die sich individuell auf den beteiligten Richter beziehen.37 Die Gründe müssen gerade die einzelne Person38 und ihr Verhältnis zur Sache betreffen.39 So ist ein Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich, das letztlich mit der Zugehörigkeit des Richters zu einem bestimmten Gericht begründet wird.40 Andererseits können aber auch mehrere oder sämtliche Richter eines Gerichts oder eines einzelnen Spruchkörpers aus den gleichen individuellen Gründen abgelehnt werden.41 Wird der Befangenheitsgrund aus einer Kollegialentscheidung abgeleitet, kann die Partei aufgrund des Beratungsgeheimnisses nicht wissen, auf welchen Richter der entsprechende Teil der Entscheidung

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29 BayObLG Rpfleger 1978, 17, 18 = MDR 1978, 232. 30 BVerfGE 2, 295, 297 (in NJW 1953, 1097 insoweit nicht abgedruckt); BFH NJW 1973, 536 (LS); Bayerisches LSG 17.7.2017 – L 20 SF 140/17 AB –, juris; Günther NJW 1986, 282; Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 2. 31 Beispiel in OLG Köln OLGR 2004, 236 ff. 32 BVerfGE 46, 200; BGH NJW 1974, 55, 56; BGH NJW-RR 2002, 789; BVerwG NJW 2014, 953 = MDR 2014, 488; BSG AP Nr. 1 zu § 42 ZPO; BayObLG Rpfleger 1982, 264; Brandenburgisches OLG FamRZ 2001, 290; Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 2001, 169; OLG Köln OLGR 2004, 236 ff; Hanseatisches OLG in Bremen OLGR 2008, 375, 376; Günther NJW 1986, 282. 33 BGH WM 2003, 847; BayObLGZ 1985, 312. 34 BGH NJW-RR 2002, 789. 35 Hanseatisches OLG in Bremen OLGR 2008, 375, 376. 36 BVerfG NJW 2007, 3771, 3773; BVerfG NJW-RR 2008, 72, 74; BGH NJW-RR 2012, 61. 37 BVerwG NJW 1977, 312; E 50, 35, 36 = MDR 1976, 783. 38 BFH BStBl. 1967 III, 320, 321. 39 RG JW 1929, 1488 zu § 25 StPO mit insoweit zust. Anm. Namroth. 40 BGH NJW 1974, 55, 56; RG JW 1935, 2894, 2895 (Nr. 16). 41 BAG AP Nr. 2 zu § 41 ZPO m. Anm. Wieczorek (betr. gleichzeitige Stellung von Ablehnungsanträgen gegen alle möglicherweise eintretenden Richter); OVG Münster VerwRspr. 32 (1981), 117 f.; LG Kiel SchlHA 1987, 55; zur „Drucksituation“ bei einer Kollegialentscheidung s. BGH MDR 2012, 991.

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zurückzuführen ist. In diesem Fall kann und muss das Gesuch gegen alle Mitglieder des Kollegiums gerichtet werden.42 d) Zeitpunkt. Das Gesuch kann von der Anhängigkeit des Verfahrens bis zu dem Zeitpunkt, in dem der abzulehnende Richter noch Entscheidungen zu treffen hat, angebracht werden. Mit einem nach vollständiger Beendigung der Instanz gestellten Befangenheitsgesuch kann das Ziel der Ablehnung, den Richter an der weiteren Mitwirkung im Verfahren zu hindern, nicht mehr erreicht werden.43 Ergibt sich ein Ausschließungstatbestand gemäß § 41 oder ein Ablehnungsgrund erst nach vollständigem Abschluss der Instanz, kann er unter bestimmten Voraussetzungen im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (zur Überprüfung von Befangenheitsgründen bei Anfechtung der instanzbeendenden Entscheidung s. § 46 Rdn. 11, 15). In der Regel endet damit das Ablehnungsrecht mit Verkündung der Sachentscheidung. Wird derselbe Richter weiter oder erneut tätig, z.B. nach Einspruch (§ 338),44 Widerspruch (§ 924) oder im Tatbestandsberichtigungsverfahren (§ 320),45 ist auch noch in diesen Verfahrensabschnitten – allerdings wie stets unter Beachtung der §§ 43, 44 Abs. 4 – eine Ablehnung möglich. Äußerste Zeitschranke ist grundsätzlich die Rechtskraft der getroffenen Entscheidung.46 Kommt es bei Unanfechtbarkeit zur Anhörungsrüge gemäß § 321a, muss differenziert werden. Hat die Rüge Erfolg und kommt es zur Fortsetzung des Verfahrens, ist die Zulässigkeit eines danach gestellten Befangenheitsgesuchs unproblematisch. Die Instanz ist durch die Abhilfe gemäß § 321a Abs. 5 wieder eröffnet. Streitig ist die Rechtslage, wenn die Anhörungsrüge mit dem Befangenheitsgesuch verbunden wird. In diesem Fall wird das Gesuch zu einem Zeitpunkt gestellt, in dem das Verfahren (noch) abgeschlossen ist. Daher wird die Ansicht vertreten, dass das Gesuch unzulässig ist.47 Das Verfahren müsse zunächst durch eine erfolgreiche Anhörungsrüge in die Lage vor Erlass der instanzbeendenden Entscheidung zurückversetzt werden. Dieses Argument überzeugt nicht. Es geht mit dem Gesuch gerade um die Frage, ob der abgelehnte Richter unbefangen über die Rüge gemäß § 321a entscheiden kann.48 Daher kann in diesem Sonderfall die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs nicht verneint werden. Von der vorstehenden Problematik zu unterscheiden ist die Frage, ob das Gesuch 11 zulässig bleibt, wenn es rechtzeitig vor der Sachentscheidung gestellt, hierüber aber noch nicht (rechtskräftig) befunden wurde und der Richter gleichwohl zwischenzeitlich die Sachentscheidung erlässt. In einem solchen Fall liegt ein Verfahrensverstoß (§ 47)

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42 BGHSt. 23, 200, 202 = NJW 1970, 478 mit Anm. Peters JR 1970, 268; BVerwGE 50, 36, 37 f. = MDR 1976, 783; OLG Hamburg MDR 1984, 512; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2000, 416, 417; Günther NJW 1986, 282. 43 BGH NJW-RR 2007, 1653 = MDR 2007, 1223; BGH NJW-RR 2007, 411 Rdn. 9 = MDR 2007, 288; BGH NJWRR 2018, 1461; BayObLG MDR 1993, 471; KG MDR 2009, 1303; Brandenburgisches OLG FamRZ 2013, 1600; Musielak/Voit/Heinrich § 44 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 12. 44 Nicht aber, nachdem ein zweites Versäumnisurteil bereits ergangen ist, weil ein Einspruch hiergegen gemäß § 345 nicht zulässig ist, so OLG München OLGRspr. Bd. 23 (1911), 89. 45 BGH ZZP 76 (1963), 118, 119 = NJW 1963, 46 (ohne Sachverhalt). Werden im Tatbestandsberichtigungsverfahren alle Richter abgelehnt, kann im Hinblick auf § 320 Abs. 4 S. 2 das Rechtsschutzbedürfnis entfallen – BGH NJW-RR 2007, 1653 = MDR 2007, 1331; OLG Frankfurt MDR 1979, 940; BFH BB 1990, 271. 46 BVerfG NJW 2011, 2191, 2192; BGHZ 141, 90, 93; BGH BGHReport 2001, 218; BGH NJW-RR 2007, 1653 = MDR 2007, 1331. 47 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren: VGH Baden-Württemberg NVwZ-RR 2016, 934; Bayerischer VGH 7.11.2016 – 10 BV 16.962 –, juris; weitere Nachw. zum Meinungsstreit BVerwG 29.11.2018 – 9 B 26/18 – juris mit Anm. Steinkühler. 48 Ebenso Zöller/Vollkommer § 42 Rdn. 3.

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vor, dessen Auswirkung auf das Rechtsmittelverfahren von der endgültigen Entscheidung über den Befangenheitsantrag abhängt. S. dazu Erl. zu § 46 Rdn. 11. 2. Keine Wiederholung. Ein Gesuch, das einen bereits zurückgewiesenen Ableh- 12 nungsantrag ohne nennenswerte Änderung wiederholt, ist unzulässig.49 Darin liegt in der Regel ein Rechtsmissbrauch.50 Daneben kann die Unzulässigkeit auch aus einer innerprozessualen Bindungswirkung einer Zwischenentscheidung51 oder aus § 44 Abs. 4 folgen.52 Zulässig ist das „wiederholte“ Gesuch, wenn es neue Tatsachen oder Beweismittel enthält53 oder sich nacheinander gegen verschiedene Richter desselben Spruchkörpers richtet.54 Voraussetzung ist allerdings, dass keine Präklusion nach §§ 43, 44 Abs. 4 eingetreten ist. 3. Rechtsschutzbedürfnis. Ein Gesuch, mit dem ein verfahrensfremder Zweck ver- 13 folgt oder das ausschließlich zu einem prozesstaktischen Ziel eingesetzt wird, ist mangels Rechtschutzbedürfnis unzulässig.55 Das gilt z.B. bei mehreren gleichförmigen Gesuchen zur Verschleppung des Verfahrens,56 bei einem Gesuch mit dem ausschließlichen Ziel der Zeitgewinnung,57 bei fernliegenden und mit dem Prozess nicht im Zusammenhang stehenden Vorwürfen, einem Gesuch das dazu dient, einen nicht genehmen Richter allein wegen seiner vorangegangenen Spruchrichtertätigkeit auszuschalten58 oder zu dem die Partei selbst erklärt, dass sie an der Ablehnung eigentlich gar kein Interesse mehr habe.59 Ein solcher Missbrauch wird allerdings nur im Ausnahmefall festgestellt werden können. Das Kontrollgericht darf sich mit einer solchen vorrangig vorzunehmenden Zulässigkeitserwägung nicht der sachlichen Prüfung der vorgebrachten Gründe entziehen. In diesem Fall setzt sich das Kontrollgericht selbst dem Vorwurf der Befangenheit aus. Daher sind strenge Anforderungen an die Feststellung einer Missbrauchsabsicht zu stellen. Die Absicht muss offensichtlich sein.60 Hierzu muss das Ablehnungsgesuch vollständig ausgewertet und gegebenenfalls wohlwollend ausgelegt werden.61 Lässt sich nicht ausschließen, dass dem Gesuch tatsächlich eine – wenn auch nur subjektiv zu rechtfertigende – Besorgnis der Befangenheit zugrunde liegt, kann von einem Missbrauch nicht die Rede sein. In diesem Fall bedarf es einer sachlichen Entscheidung. Das gilt auch, wenn das Ge-

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49 OLG Kiel HRR 1936 Nr. 425; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 569, 570; Brandenburgisches OLG FamRZ 2013, 1600; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg 18.5.2018 – 84/17 –, juris; Günther NJW 1986, 281, 283 f. m.w.N. 50 OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 569, 570; LG Kiel Rpfleger 1988, 544, 545 mit zust. Anm. Wabnitz; i.d.S. wohl auch die Begründung zu § 26a StPO, BT-Drucks. IV/178, S. 35. 51 Vgl. Schumann JZ 1973, 484, 485 zu einer Ablehnung nach dem BVerfGG. 52 KG FamRZ 1986, 1022, 1023 (Nr. 611). 53 Grundsätzlich Schumann JZ 1973, 484, 485 f. m.w.N. 54 Günther NJW 1986, 281, 286. 55 Vgl. Begründung zu § 26a StPO, BT-Drucks. IV/178, S. 35; BGH NJW 1995, 520 = NJW 1995, 1030; Pfälzisches OLG Zweibrücken AP Nr. 6 zu § 42 ZPO; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025; OLG Düsseldorf Rpfleger 1994, 340; Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 35; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 157, 158; OLG Karlsruhe MDR 2014, 242; Thüringer OLG MDR 2017, 967. 56 OLG München 22.6.2017 – 33 WF 238/17 –, juris (Kettenablehnungen kombiniert mit Rechtsbehelfen gegen Zwischenentscheidungen). 57 OLG Frankfurt NJW 2009, 1007. Allgemein zur Befangenheit bei Zurückweisung eines Terminsverlegungs- oder Fristverlängerungsantrags s. § 42, Rdn. 20. 58 BGH NJW 1992, 983, 984 = MDR 1992, 181. 59 Vgl. OLG München Rpfleger 2017, 379. 60 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025, 1026; Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 35; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 157, 158. 61 BVerfG NJW-RR 2008, 72, 74.

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such auf mehrere Gründe gestützt wird und nur einer davon halbwegs nachvollziehbar erscheint. Die Zulässigkeit des Gesuchs wird weiter nicht dadurch berührt, dass die Antragsschrift neben beachtlichem Tatsachenvortrag Beleidigungen enthält. 62 In Fällen dieser Art bestehen allerdings häufig schon andere spezielle Zulässigkeitsmängel (Wiederholung, keine Darlegung eines individuellen Ablehnungsgrundes). 63 Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Ablehnungsgesuch entfällt weiter, wenn der Richter nicht mehr über die Sache entscheiden kann, etwa bei einem Wechsel des Dezernats oder zu einem anderen Gericht.64 Dazu gehört auch der Fall, dass ohne weitere Prüfung lediglich eine Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht ausgesprochen werden muss.65 Ebenso fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein mit der Sache nicht mehr befasster Richter abgelehnt wird und völlig offen ist, ob er sich im Rahmen seiner richterlichen Aufgaben mit der Sache jemals zu befassen haben wird.66 In einem solchen Fall ist es der Partei zuzumuten, so lange abzuwarten, bis der Richter wieder zuständig wird. Hat der Richter bereits eine Entscheidung getroffen und wird er danach abgelehnt, kommt es darauf an, ob durch die Entscheidung die Instanz endgültig beendet ist. Beim Erlass eines Vorbehaltsurteils im Urkundenverfahren (§ 599) oder bei Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Beklagten (§ 302) ist dies noch nicht der Fall (§§ 302 Abs. 4, 600). Mit der theoretischen Möglichkeit einer Zurückverweisung gemäß §§ 538 Abs. 2 S. 1, 563) kann das Rechtsschutzbedürfnis dagegen nicht begründet werden.67 14

4. Behandlung eines rechtsmissbräuchlichen Gesuchs. Ist ein Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig, stellt sich die Frage, ob gleichwohl die Formalien des Verfahrens (dienstliche Äußerung, § 44 Abs. 3; Wartepflicht des Abgelehnten, § 47) eingehalten werden müssen und ob der abgelehnte Richter entgegen § 45 über die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs selbst (mit)entscheiden kann.68 Gestattet ist dies ausnahmsweise dann, wenn der Rechtsmissbrauch evident ist bzw. wenn die Tatsachen und Mittel zur Glaubhaftmachung ersichtlich völlig ungeeignet sind. Einzelheiten hierzu s. § 45 Rdn. 4. In solchen Fällen kann unter Umständen ein Ablehnungsgesuch sogar ohne Entscheidung übergangen werden. Es besteht dann auch keine Wartepflicht gemäß § 47.69 Diese Art der „Missbrauchsabwehr“ ist rechtlich geboten, um die Interessen der Gegenpartei an der zügigen Prozessbeendigung zu wahren.70 II. Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes (Abs. 2)

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1. Behaupten von Tatsachen. Der Ablehnende muss zur Begründung des Ablehnungsgesuches die Tatsachen vortragen, die den Verdacht der Parteilichkeit des Richters (§ 42) begründen.71 Dieses Erfordernis ergibt sich aus Abs. 2, wonach die Befangen-

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62 OLG Stuttgart OLGZ 1977, 107, 108 f. = NJW 1977, 112; Günther NJW 1986, 281, 286; a.A. OLG Hamm NJW 1976, 978 m.w.N. 63 Ausführliche Analyse bei Günther NJW 1986, 281, 286. 64 BGH NJW-RR 2016, 127 = MDR 2016, 176; OLG Düsseldorf OLGR 1996, 84 u. 1993, 158; OLG Frankfurt OLGR 1997, 305; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2000, 417; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1260; OLG Celle OLGR 2008, 216. 65 OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 55. 66 BayObLGZ 1986, 249, 251; Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. Bd. 21 (1910), 68, 69. 67 OLG Koblenz FamRZ 2019, 129; Günther MDR 1989, 691, 693. 68 OLG Frankfurt MDR 1989, 168 = NJW-RR 1989, 569. 69 BVerwG NJW 1988, 722. 70 A.A. Gloede NJW 1972, 2067, der auf den Missbrauchstatbestand ganz verzichten will. 71 OLG Braunschweig NJW 1976, 2024, 2025; OLG Köln MDR 1964, 423 mit Anm. Teplitzky; BayObLGSt. 1952, 188 zum gleichlautenden § 26 Abs. 2 StPO.

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heitstatsachen glaubhaft gemacht werden müssen. Daneben ergibt sich dies aus § 43, wonach der Ablehnungsgrund rechtzeitig geltend zu machen ist. Nicht ausreichend sind bloße Wertungen ohne Tatsachenkern oder die Ankündigung einer demnächst folgenden Begründung (Rdn. 7).72 Das Gesuch darf nicht auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.73 Ein allgemeiner Verweis auf Akten oder Schriftstücke genügt nicht,74 und zwar auch dann nicht, wenn sich die für die Befangenheit nötigen Tatsachen hieraus ergeben. Denn der Ablehnende muss den konkreten Grund benennen, der ihm Anlass für die Besorgnis der Befangenheit gibt. Unabhängig hiervon hat allerdings das Kontrollgericht eine allgemeine Aufklärungspflicht.75 Ist das Ablehnungsgesuch hinreichend begründet, können Tatsachen auch nachgetragen werden, jedoch nur bis zur Entscheidung. Der Ablehnende trägt daher das Risiko, dass inzwischen über das Ablehnungsgesuch entschieden wird. Ein Anspruch auf Einräumung einer Begründungsfrist besteht nicht.76 Ergibt sich aus der dienstlichen Äußerung des Richters ein neuer Ablehnungsgrund, ist er nach verbreiteter Ansicht bei der Entscheidung von Amts wegen zu berücksichtigen.77 In der Regel wird der Ablehnende, dem zu der dienstlichen Äußerung rechtliches Gehör zu gewähren ist (Rdn. 16), die neuen Tatsachen in seiner Stellungnahme aufgreifen, so dass diese schon aus diesem Grund zu beachten sind. 2. Glaubhaftmachung. Die behaupteten Tatsachen müssen, sofern sie nicht offen- 16 kundig sind (§ 291), glaubhaft gemacht werden (Abs. 2 S. 1 1. Halbs.). Das Gericht muss anhand des Gesuchs, der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters und des Akteninhalts sofort über das Gesuch entscheiden können. Die eidesstattliche Versicherung der Partei ist als Mittel der Glaubhaftmachung ausgeschlossen (Abs. 2 S. 1 2. Halbs.), „da eine Eidesleistung über das Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters grundsätzlich nicht gebilligt werden kann“.78 Allerdings gilt diese Einschränkung nur für den Ablehnungsgrund selbst.79 Für den Zeitpunkt der Entstehung des Ablehnungsgrundes bzw. für den der Kenntniserlangung gilt sie nicht.80 Zur Glaubhaftmachung kommt z.B. eine anwaltliche Versicherung in Betracht, etwa über ein Telefonat mit dem Richter oder ein sonstiges Vorkommnis, das sich nicht aus den Akten ergibt. Der Antragsteller darf nur solche Beweismittel angeben, die sofort durch das Gericht verwertet werden können (§ 294 Abs. 2). Die Benennung eines noch heranzuziehenden Zeugen reicht deshalb nicht aus. Der Antragsteller muss mindestens eine schriftliche Erklärung oder eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen beibringen.81 Die Mittel der Glaubhaftmachung können bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nachgereicht werden. Die Partei muss selbst darauf achten, dass dies rechtzeitig geschieht. Eine Frist zur Nachreichung ist mangels gesetzlicher Grundlage nicht einzuräumen.82 Eine Gegenglaubhaftmachung“ durch die andere Partei ist zulässig.

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72 OLG Köln MDR 1964, 423 mit Anm. Teplitzky; OlG Köln NJW-RR 1996, 1339; Schleswig-Holsteinisches OLGOLGR 2006, 67. 73 BGH MDR 1970, 899 zu §§ 24 ff StPO. 74 KG OlG Rspr. Bd. 41 (1921), 248, 249. 75 S. Erl. zu § 46 Rdn. 1. 76 OLG München NJW 1976, 436 zu § 26 StPO. 77 LG Aachen MDR 1965, 667 (LS); AK/Wassermann Rdn. 5; Teplitzky JuS 1969, 318, 324; zu §§ 22 ff StPO: RG JW 1927, 1641, 1642 (Nr. 14) und BGH JR 1972, 119 mit insoweit ablehnender Anm. Peters. 78 So die Begründung zum Entwurf, Hahn Mat. II 1, 164; kritisch Zöller/Vollkommer § 44 Rdn. 5 m.w.N. 79 Schneider MDR 2000, 1304, 1305. 80 MünchKomm/Stackmann § 44 Rdn. 8. 81 BGHSt. 21, 334, 347 = NJW 1968, 710, 712 zu § 26 StPO. 82 Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 3; für den Strafprozess OLG München NJW 1976, 436.

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Abweichend von § 294 Abs. 2 ist nach Abs. 2 S. 2 eine Bezugnahme auf das Zeugnis des Richters möglich. Unter Zeugnis ist die in Abs. 3 vorgesehene dienstliche Äußerung zu verstehen. Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 wurden erst nach der zweiten Lesung der Reichsjustizkommission in den Entwurf eingefügt, um den häufig bestehenden Schwierigkeiten bei der Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes vorzubeugen.83 Die Bezugnahme auf das Zeugnis des abgelehnten Richters braucht (auch in einem anwaltlichen Ablehnungsgesuch)84 nicht ausdrücklich erklärt zu werden.85 Eine konkludente Bezugnahme ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn nur die dienstliche Äußerung als Mittel zur Glaubhaftmachung in Betracht kommt.86 Im Zweifelsfall ist die Ausübung des Fragerechts nach § 139 geboten. Ein Ablehnungsgrund ist glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrschein18 lichkeit dafür spricht, dass die hierfür angeführten Umstände zutreffen.87 Die maßgeblichen Tatsachen brauchen daher nicht voll bewiesen zu werden. Das Kontroll- bzw. Beschwerdegericht wird sich in der Regel mit der Auswertung der Akten und der schriftlichen Erklärungen begnügen. Es ist allerdings nicht gehindert, die Beteiligten (Partei, Prozessbevollmächtigte, Richter, Zeugen) persönlich zu hören. Die vorliegenden Beweismittel unterliegen der freien Würdigung des Gerichts. Es handelt sich hierbei um einen Akt „wertender richterlicher Erkenntnis“.88 Zwar dürfen die Anforderungen für den Nachweis, dass die für die Besorgnis der Befangenheit erforderlichen Tatsachen vorliegen, nicht überspannt werden. Denn sonst wird der Zweck des § 42 Abs. 2 nicht erreicht. Andererseits führt dies aber nicht dazu, dass im Zweifel von einer Befangenheit auszugehen ist. Besteht ein unlösbarer Widerspruch zwischen den von der Partei beigebrachten Beweismitteln (z.B. eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten über die Vorgänge in der Verhandlung) und der dienstlichen Äußerung des Richters, bleibt es dabei, dass die ablehnende Partei die Last der Glaubhaftmachung trägt.89 III. Dienstliche Äußerung (Abs. 3) 19

Die dienstliche Äußerung ist Teil der richterlichen Tätigkeit i.S. von § 26 DRiG90 und unterliegt daher nicht der Dienstaufsicht. Eine Handhabe, die Abgabe durchzusetzen, hat die Partei nicht.91 Die dienstliche Äußerung dient zur Klärung der Gründe, die zur Darlegung der Befangenheit vorgebracht werden. Art und Umfang der Äußerung richten sich nach dem jeweiligen Vorwurf. In erster Linie geht es um die Tatsachen, die im Ablehnungsgesuch behauptet werden.92 Ergeben sich diese bereits aus den Akten, ist eine

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83 Hahn Mat. II 1, 535; II 2, 941 f. 84 A.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 767. 85 Thomas/Putzo/Hüßtege § 44 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Stackmann § 44 Rdn. 8; offengelassen von Zöller/Vollkommer § 44 Rdn. 5. 86 OLG Celle Nds.Rpfl. 1982, 100 zu § 26 StPO; LSG Rheinland-Pfalz SozSich 1975, 284 (LS) betont, dass die fehlende ausdrückliche Bezugnahme der Zulässigkeit des Gesuches nicht entgegensteht. 87 BGH NJW-RR 2007, 776. 88 BGVH WM 2003, 848, 849; BGH NJW-RR 2007, 776, 777. 89 BGH NJW-RR 2011, 136, 137 = MDR 2011, 68; OLG Düsseldorf MDR 2009, 221; 222; Vossler MDR 2014, 10, 12; a.A. BayOLGZ 1974, 131; OLG Braunschweig OLGR 2000, 122; OLG Köln OLGR 2001, 260; OLG Stuttgart MDR 2007, 545 m.w.N. zum Meinungsstand; OLG Hamm MDR 2013, 1425; Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 6. 90 BGHZ 77, 70, 72 = NJW 1980, 2530, 2531; DRiZ 1986, 424; ausführlich hierzu MünchKomm/Stackmann § 44 Rdn. 10. 91 A.A. offenbar Zöller/Vollkommer § 44 Rdn. 6, der davon spricht, die ablehnende Partei könne auf der Abgabe „bestehen“. 92 BGH NJW 2011, 1358; BGH NJW-RR 2012, 61, 62 = MDR 2012, 49; OLG Köln OLGR 2009, 362; Saarländisches OLG OLGR 2003, 362; Vossler MDR 2014, 10.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 44

Stellungnahme hierzu nicht erforderlich, weil der Richter mit seiner Äußerung nichts zur Aufklärung beitragen kann.93 In diesem Fall genügt – soweit im Einzelfall erforderlich – eine kurze Erläuterung der Motive für das gerügte Handeln, damit diese vom Kontrollgericht nachvollzogen werden können.94 Geben die Akten dagegen keinen hinreichenden Aufschluss, muss sich der Richter inhaltlich äußern.95 Verweigert er dies, bringt er damit zum Ausdruck, dass er das Vorbringen der Partei nicht zur Kenntnis nehmen will. Dies kann einen neuen Befangenheitsgrund schaffen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Ablehnung mit inneren Tatsachen begründet wird oder wenn der Richter einer Bitte des Beschwerdegerichts nicht nachkommt, er möge seine dienstliche Äußerung nachreichen oder ergänzen.96 Der abgelehnte Richter hat sich grundsätzlich inhaltlich und nicht nur mit einer nichtssagenden Leerformel zu dem Befangenheitsgesuch zu äußern. Allein die Erklärung „Ich fühle mich nicht befangen“, ist daher unzureichend. Andererseits ist aber eine Erklärung des Richters dazu, ob er sich in Anbetracht der vorgebrachten Gründe für befangen hält, keinesfalls überflüssig.97 Denn wenn sich der Richter selbst für befangen hält, scheidet er aus dem Verfahren aus, ohne dass es einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bedarf (§ 45 Abs. 2 S. 2). Der Richter ist nicht legitimiert, zur Zulässigkeit und Begründetheit des Gesuchs Stellung zu nehmen und die vorgebrachten Gründe zu würdigen98 bzw. gar zu kritisieren.99 Äußert er sich gleichwohl, können sich hieraus ergebende Zweifel an der Befangenheit bei der Entscheidung selbstverständlich berücksichtigt werden. Ausnahmsweise kann auf die Äußerung verzichtet werden, soweit die Besorgnis der 20 Befangenheit aus Rechtsfehlern in der getroffenen Entscheidung abgeleitet wird. In diesem Fall würde die dienstliche Äußerung nicht zu einer Tatsachenfeststellung führen, sondern nur auf eine Rechtfertigung der Entscheidung hinauslaufen.100 Die Äußerung kann auch dann unterbleiben, wenn der abgelehnte Richter entweder über das Gesuch mitentscheiden oder allein entscheiden kann (Missbrauchsfälle, s. oben Rdn. 13).101 Weiter ist sie dann entbehrlich, wenn ein konkreter Ablehnungsgrund nicht genannt wird, wenn die genannten Gründe offensichtlich völlig ungeeignet102 oder das Gesuch querulatorisch ist.103 Fehlt die dienstliche Äußerung, sind die Akten dem abgelehnten Richter wieder zuzuleiten. Hiervon kann abgesehen werden, wenn sich aus den als wahr unterstellten Tatsachen ohnehin kein Ausschlusstatbestand oder die Besorgnis der Befangenheit ableiten lässt.104 Die dienstliche Äußerung ist schriftlich abzugeben oder im Protokoll festzuhalten. 21 Sie wird Aktenbestandteil.105 Gibt der Richter die Äußerung entgegen seiner Verpflichtung aus Abs. 3 und nach Aufforderung nicht ab, kann er ggf. vom Kontroll- bzw. vom Beschwerdegericht mündlich gehört werden. Das Gericht kann im Falle der Weigerung des Richters aber auch unterstellen, dass er dem Akteninhalt nichts hinzuzufügen

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93 BGH MDR 2012, 363; BGH NJW-RR 2017, 189; OLG Köln OLGR 2000, 474; OLG des Landes SachsenAnhalt 16.10.2012 – 10 W 53/12 –, juris. 94 Gemäß BGH MDR 2012, 363 u. BGH NJW-RR 2017, 189 soll bei Aktenkundigkeit des Ablehnungsgrunds auf eine dienstliche Erklärung ganz verzichtet werden können. 95 OLG Hamm MDR 2013, 1425. 96 OLG Frankfurt 9.6.2017 – 4 WF 103/17 –, juris. 97 A.A. Zöller/Vollkommer § 44 Rdn. 9; MünchKomm/Stackmann § 44 Rdn. 9; Vossler MDR 2014, 10, 11. 98 BGH NJW-RR 2012, 61, 62 = MDR 2012, 49; Fleischer MDR 1998, 75; Vossler MDR 2014, 10, 11. 99 OLG Köln NJW-RR 2013, 1152. 100 OLG Köln OLGR 2009, 362; ebenso Saarländisches OLG OLGR 2003, 362, 363. 101 BVerfGE 11, 1, 3 zu § 19 BVerfGG; BerlVerfGH NJW 2014, 3015. 102 Weitergehend offenbar Vossler MDR 2014, 10, 11 – Entbehrlichkeit der Äußerung bei „nicht schlüssig begründeten Anträgen“. 103 Vgl. BayVerfGH MDR 2000, 659. 104 VGH Mannheim NJW 1975, 1048; OLG Köln OLGR 2000, 474; MünchKomm/Stackmann § 44 Rdn. 9. 105 Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. Bd. 15 (1907), 129.

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§ 44 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

hat.106 Aus der Art und Weise der dienstlichen Äußerung kann sich wiederum ein (neuer) Ablehnungsgrund ergeben.107 Das Gericht darf die dienstliche Äußerung wegen des Anspruchs auf rechtliches 22 Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) bei einer negativen Entscheidung nur verwerten, nachdem sie dem Ablehnenden zwecks eigener Stellungnahme bekanntgegeben worden ist.108 Dies gilt auch, wenn die Äußerung keine neuen Angaben zu einem unstreitigen Sachverhalt enthält oder wenn der Richter lediglich angibt, er halte sich nicht für befangen.109 Die Unterlassung der Bekanntgabe kann in der Beschwerdeinstanz geheilt werden.110 Zum rechtlichen Gehör für den Gegner s. Erl. zu § 46 Rdn. 2. IV. Ablehnung nach Einlassung oder Antragstellung (Abs. 4) 23

Wird das Ablehnungsgesuch angebracht, nachdem sich die Partei in eine Verhandlung eingelassen oder einen Antrag gestellt hat, muss im Hinblick auf die Präklusionswirkung des § 43 glaubhaft gemacht werden, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder bekannt geworden ist. Hierzu kann sich die Partei gemäß § 294 Abs. 1 auch der eigenen eidesstattlichen Versicherung bedienen. Der Ablehnungsgrund muss vor jeder weiteren Verhandlung oder Einlassung geltend gemacht werden, § 43. Zur Inzidentprüfung von Befangenheitsgründen im Rahmen der Berufung und Revision/Nichtzulassungsbeschwerde s. § 46 Rdn. 11, 15. Das Ablehnungsgesuch muss gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2 unverzüglich gestellt wer24 den, also ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntniserlangung von den später entstandenen bzw. offenbar gewordenen Ablehnungsgründen. Hiermit wird verhindert, dass die Partei ihr Gesuch aus taktischen Gründen zurückstellt und sich danach richtet, ob sich im weiteren Verlauf des Verfahrens eine für sie ungünstige Verhandlungsposition ergibt.111 § 43, der bereits eine zeitliche Grenze für die Geltendmachung von Ablehnungsgründen enthält, hindert nicht die Geltendmachung von Gründen, die der Partei im Zeitpunkt der Einlassung oder Antragstellung noch nicht bekannt waren. § 44 Abs. 3 Satz 2 will diese Fälle erfassen und eine ausdrückliche zeitliche Begrenzung setzen. Es ist zwar anerkannt, dass ein Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich zu einem prozesstaktischen Ziel eingesetzt werden kann. Ein solches Gesuch ist unzulässig, weil es am Rechtsschutzinteresse fehlt (oben Rdn. 13). Mit der nunmehr eingeführten Schranke tritt aber eine zusätzliche zeitliche Beschränkung ein. Ergibt sich der neu aufgetauchte Ablehnungsgrund erst aus einer Zusammenschau mit vorangegangen Vorkommnissen (eine bestimmte Äußerung des Richters „bringt das Fass zum Überlaufen“), gelten dieselben Grundsätze wie für das Wiederaufleben eines Ablehnungsgrundes (hierzu § 43 Rdn. 14).

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106 Hanseatisches OLG in Bremen NJW 1986, 999. 107 OLG Frankfurt MDR 1978, 409; LG Aachen MDR 1965, 667 (LS) mit Anm. Teplitzky; zu der Frage, ob dieser neue Ablehnungsgrund vom zuständigen Gericht substituiert werden kann, s. oben Rdn. 15 a.E.; OLG Karlsruhe Justiz 1993, 54; weitere Beispiele für neue Befangenheitsgründe: LG Berlin NJW-RR 1997, 315; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 858; Brandenburgisches OLG OLGR 2001, 372; Brandenburgisches OLG 4.6.2015 – 10 WF 59/15 –, juris; OLG Nürnberg 3.3.2015 – 8 W 45/15 –, juris; VG Stuttgart 25.9.2018 – 7 K 5243/15 –, juris. 108 BVerfGE 24, 56, 62 = NJW 1968, 1621; BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229; VGH Kassel NJW 1969, 1399; 1983, 901; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024, 2025; OLG Koblenz JurBüro 1976, 1684; OLG Karlsruhe Justiz 1993, 54. 109 OLG Braunschweig NJW 1976, 2024, 2025; a.A. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 101, 102 (Nr. 31); OLG Köln MDR 1973, 57 (LS). 110 VGH Kassel NJW 1983, 901; OLG Koblenz OLGZ 1977, 109, 111; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024, 2025. 111 BT-Drucks. 19/13828.

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§ 45 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch § 45 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-058 Gerken

(1) Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. (2) Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter des Amtsgerichts über das Gesuch. Einer Entscheidung bedarf es nicht, wenn der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch für begründet hält. (3) Wird das zur Entscheidung berufene Gericht durch Ausscheiden des abgelehnten Mitglieds beschlussunfähig, so entscheidet das im Rechtszug zunächst höhere Gericht. § 45 neu gefasst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) vom 27.7.2001 (BGBl. I 1887, 1888), in Kraft getreten am 1.1.2002.

Schrifttum Schneider Selbstentscheidung über Ablehnungsgesuche, NJW 2008, 2759 ff.

I.

II.

Übersicht Ablehnung beim Kollegialgericht (Abs. 1) | 1 1. Zuständigkeit | 1 2. Besetzung des Kontrollgerichts | 2 3. Rechtsmissbräuchliche Ablehnung | 4 Ablehnung eines Richters beim Amtsgericht | 6

1.

III. IV.

Zuständigkeit (Abs. 2 S. 1) | 6 2. Verfahren bei begründetem Gesuch | 8 Zuständigkeit bei Beschlussunfähigkeit (Abs. 3) | 10 Spezialvorschriften | 11

I. Ablehnung beim Kollegialgericht (Abs. 1) 1. Zuständigkeit. Grundsätzlich entscheidet das Gericht, dem der abgelehnte Richter 1 angehört. „Gericht“ im Sinne der Vorschrift ist bei einem Kollegialgericht der Spruchkörper, bei dem die Streitsache anhängig und dem der Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan (§§ 21e, 21g GVG) zugeordnet ist.1 Die Entscheidung ergeht ohne Mitwirkung des Abgelehnten (§ 45 Abs. 1, § 47). Werden mehrere Richter gleichzeitig abgelehnt, ist jeder abgelehnte Richter ausgeschlossen, auch soweit es „nur“ um die Ablehnung des anderen geht.2 Eine Entscheidung des Kollegiums ist auch in den Fällen notwendig, in denen der abgelehnte Richter und die übrigen Mitglieder der Spruchkammer oder der Einzelrichter die Ablehnung für begründet halten (s. auch Erl. zu § 46 Rdn. 3).3 Werden auch die Richter des Kontrollgerichts abgelehnt, müssen über diese Ablehnung wiederum ihre Vertreter entscheiden, es sei denn, sie haben das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt und ihre Entscheidung ist unanfechtbar geworden. In diesem Fall bedarf es keiner Entscheidung mehr über das gegen sie gerichtete Befangenheitsgesuch (vgl. § 44 Rdn. 10). 2. Besetzung des Kontrollgerichts. Das Kollegialgericht als Kontrollgericht entschei- 2 det in voller Besetzung.4 An die Stelle des ausgeschlossenen Mitglieds tritt der durch den

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1 BGH BGHReport 2001, 432, 433; BGH NJW-RR 2007, 932, 933; RGZ 16, 413, 414; BAGE 14, 46, 48 f. = AP Nr. 1 zu § 45 ZPO m. Anm. Pohle; Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 1. 2 RGZ 16, 413, 415; zum Verfahren bei Ablehnung auch des Vertreters BGH NJW 1968, 710. 3 OLG Frankfurt NJW 1976, 1545; Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 3. 4 Zum Arbeitsgerichtsverfahren s. BAG AP Nr. 2 zu § 42 ZPO m. Anm. Vollkommer; LAG Köln BB 1992, 2084 (LS): Grundrechtsverletzung, falls allein der stellvertretende Vorsitzende entscheidet.

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§ 45 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Geschäftsverteilungsplan bestimmte Vertreter.5 Ist der Spruchkörper überbesetzt, weil ihm mehr als zwei Beisitzer angehören, tritt an die Stelle des abgelehnten Richters derjenige, der nach dem internen Verteilungsplan gemäß § 21g GVG als Vertreter berufen ist. Wird der Spruchkörper durch das Ausscheiden des abgelehnten Richters beschlussunfähig, muss der Richter durch den Vertreter ergänzt werden, der in dem vom Präsidium beschlossenen Geschäftsverteilungsplan hierfür vorgesehen ist,6 es sei denn, der Geschäftsverteilungsplan enthält eine besondere Bestimmung dazu, dass die Entscheidung über Befangenheitsgesuche generell einem anderen Spruchkörper zugewiesen wird.7 Dann ist diese Regelung maßgeblich. Hierbei handelt es sich um eine zulässige anderweitige Regelung, die § 45 Abs. 1 ergänzt und dem Verfassungsgebot von Art. 101 GG nicht widerspricht.8 Ist in zulässiger Weise (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Globalablehnung s. 3 § 44 Rdn. 9) das gesamte Kollegium abgelehnt worden, muss ein anderes Kollegium an seine Stelle treten.9 Seine Zusammensetzung ergibt sich ebenfalls aus der Vertretungsregelung im Geschäftsverteilungsplan. Ist der konkrete Vertretungsfall dort nicht geregelt (z.B. bei Ablehnung mehrerer Richter), muss das Präsidium über die Zuständigkeit entscheiden.10 Das Kollegium ist auch dann zuständig, wenn sich das Ablehnungsgesuch gegen einen Einzelrichter (§§ 348, 348a, 526, 527, 568) richtet.11 Dasselbe gilt für die Ablehnung des Vorsitzenden in Fällen, in welchen er alleine entscheiden darf (z. B. nach §§ 136, 226 Abs. 3, 227 Abs. 4 S. 1, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1, 520 Abs. 2 S. 2, 551 Abs. 2 S. 5, 575 Abs. 2 S. 3, 944) sowie des Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen.12 Hat fälschlich statt der Kammer der geschäftsplanmäßig als Vertreter bestellte Einzelrichter bzw. Vorsitzende allein entschieden, kann die Kammer die fehlerhafte Entscheidung durch einen eigenen Beschluss ersetzen, soweit diese noch nicht unanfechtbar geworden ist.13 4

3. Rechtsmissbräuchliche Ablehnung. Bei ersichtlichem Missbrauch des Ablehnungsrechts oder bei anderen ganz offensichtlichen Zulässigkeitsmängeln ist es ausnahmsweise gestattet, dass der abgelehnte Richter (Richter am Amtsgericht, Einzelrichter, als Mitglied des Kollegialgerichts) über das Gesuch selbst entscheidet.14 Die für das Verfah-

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5 BGH NJW-RR 2007, 932, 933 = MDR 2007, 789; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2006, 22; OLG Bamberg OLGR 2007, 630. 6 BGH NJW-RR 2007, 932, 933. 7 OLG Karlsruhe MDR 2007, 854. 8 OLG Bamberg OLGR 2007, 630; OLG Karlsruhe OLGR 2007, 531 = MDR 2007, 853; MünchKomm/ Stackmann § 45 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 45 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 45 Rdn. 4. 9 Saarländisches OLG OLGR 2007, 509; zum Sonderfall, dass in zulässiger Weise alle Richter eines letztinstanzlichen Gerichts abgelehnt werden s. BVerwG MDR 2014, 488 = NJW 2014, 953. 10 A.A. offenbar OLG Rostock OLGR 2004, 146 – in dem dort entschiedenen Fall hat der zur Entscheidung zuständige Senat selbst über seine Zusammensetzung entschieden. 11 BGH NJW 2006, 2492, 2493 = MDR 2006, 1246; BGH NJW-RR 2007, 776 = MDR 2007, 669 (Einzelrichter gem. § 526); OLG Karlsruhe OLGR 2003, 523; 2004, 490; 2006, 832; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2005, 789, 791; KG NJW 2004, 2104, 2105; OLG Oldenburg (15. Zivilsenat) NJW-RR 2005, 931; Saarländisches OLG OLGR 2007, 509; Musielak/Voit/Heinrich § 45 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 45 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 45 Rdn. 3; a.A. OLG Köln OLGR 2005, 481; OLG Frankfurt OLGR 2004, 271; SchleswigHolsteinisches OLG OLGR 2005, 10, 11; OLG Oldenburg (14. Zivilsenat) NJW-RR 2005, 1660; Fölsch SchlHA 2004, 137; Vossler MDR 2006, 304. Zur Zuständigkeit der Kammer des übergeordneten Landgerichts bei Ablehnung eines Amtsrichters, wenn das Amtsgericht beschlussunfähig geworden ist OLG Karlsruhe OLGR 2006, 832 = MDR 2006, 1251. 12 OLG Frankfurt DRiZ 1965, 272; BayObLG MDR 1980, 237; OLG Celle OLGR 2009, 392. 13 OLG Hamm 29.8.2016 – I-32 W 16/16 –, juris. 14 BVerfGE 11, 343, 348; BVerfG NJW 2005, 3410 (zu § 26a StPO); BGH NJW 1992, 983, 984 (auch zur Frage der Willkür bei dieser Verfahrensweise); BGH NJW 1995, 1030; BGH 1.2.2018 – I ZB 73/17 –, juris; BAG NJW 2012, 1531; Brandenburgisches OLG FamRZ 2002, 1042; OLG Köln OLGR 2004, 236; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 157; OLG Hamm 7.3.2019 – 4 WF 22/19 –, juris; OVG NRW 28.2.2019 – 19 A

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ren gemäß § 26a StPO entwickelten Grundsätze gelten insoweit entsprechend.15 In derartigen Fällen muss das Gesuch nicht einmal durch gesonderten Beschluss zurückgewiesen werden. Das Gericht kann hierüber auch in den Gründen der Entscheidung zur Hauptsache entscheiden.16 Demgemäß besteht auch keine Wartepflicht gemäß § 47. Wird das Gesuch allerdings übergangen, handelt es sich um einen Verfahrensfehler, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt, es sei denn das Gesuch dient ausschließlich der Provokation oder der Beleidigung des Richters.17 Ein Missbrauch des Ablehnungsrechts liegt z.B. vor, wenn das Gesuch allein dazu dient, einen der Partei nicht genehmen Richter auszuschalten. Offensichtlich unzulässig und damit einer Selbstentscheidung zugänglich ist eine undifferenzierte Globalablehnung aller Richter eines Gerichts18 oder aller Mitglieder eines Kollegiums, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, die bei objektiver Betrachtung auf eine Befangenheit aller Mitglieder des Spruchkörpers hindeuten.19 Dasselbe gilt, wenn allgemeine Zulässigkeitsmängel bestehen (Prozessunfähigkeit des Antragstellers; mangelnde Ablehnungsberechtigung – hierzu § 42 Rdn. 37 ff), wenn die Begründung für die Ablehnung völlig untauglich ist,20 wenn eine Ablehnung mit derselben oder ähnlichen Begründung wiederholt wird21 oder wenn eine Begründung ganz fehlt (§ 44 Abs. 2), es sei denn, der Grund liegt nach dem vorangegangenen Geschehen auf der Hand. Völlig untauglich in diesem Sinn ist eine Begründung, mit der die angebliche Befangenheit ohne nähere Prüfung und unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls von vornherein nicht belegt werden kann, also wenn für die Entscheidung über das Gesuch jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens oder auf das Verhalten des abgelehnten Richters nicht nötig ist.22 Das vereinfachte Verfahren zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ermöglicht mithin nur eine reine Formalentscheidung.23 Anders ist es daher, wenn mit dem Gesuch einzelne konkrete Verfahrensverstöße des Richters gerügt werden. In diesem Fall wird eine Auseinandersetzung mit dem Gesuch nötig, so dass eine Selbstentscheidung ausscheidet.24 Unzulässig ist weiter ein Gesuch, das nur auf eine Verunglimpfung des Richters abzielt.25 Ein Missbrauch des Ablehnungsrechts liegt auch vor, wenn mit dem Gesuch nicht der Ausschluss des Richters, sondern andere Ziele verfolgt werden. Das kann etwa der Fall sein, wenn das Gesuch nur dazu dienen soll, die Durchführung eines an-

_____ 773/18.A –, juris; Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 2 m.w.N. (Fn. 10); zur Geltung des Grundsatzes für den Rechtspfleger BGH NJW-RR 2005, 1226; OLG Koblenz Rpfleger 1985, 368; a.A. RG JW 1935, 2895; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1954, 423. 15 BVerfG 2007, 3771. 16 Vgl. BFH NJW-RR 2000, 1732; Günther NJW 1986, 281, 289 m.w.N.; ders. MDR 1989, 691, 694. 17 BVerfGE 11, 1, 5; BVerfGE 72, 51, 59 (insoweit nicht in NJW 1986, 1802 abgedruckt); BFH 28.3.2019 – VIII B 121/18 –, juris; OLG Karlsruhe NJW 1973, 1658 = MDR 1973, 867. 18 BVerfG NJW-RR 2008, 72, 73; BGH NJW 1974, 55; BGH NJW-RR 2012, 61; BVerwG NJW 1988, 722; BVerwG NJW 1988, 722; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 417 = ZIP 1996, 379; RG JW 1935, 2894; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 II 4c; ausdrücklich vom Gesetzgeber bestätigt durch Begründung zu § 26a StPO, BT-Drucks. IV/178, S. 35. 19 BFH NJW-RR 2000, 1732 (vorangegangene Kollegialentscheidung desselben Spruchkörpers); BFH NJW 2009, 3806. 20 BVerfG NJW 2005, 4410; BVerfG NJW 2006, 3129; BVerfG NJW-RR 2008, 72; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 19.12.2017 – 4 E 1083/17 –, juris (Gesuch wird allein mit der sachlichen Unrichtigkeit der Entscheidung der abgelehnten Richter begründet). 21 Zu § 19 BVerfGG: BVerfGE 74, 96, 100; 72, 51, 59 (insoweit nicht in NJW 1986, 1802 abgedruckt); Hanseatisches OLG in Bremen OLGR 2007, 958; s.a. Günther NJW 1986, 281, 290. 22 BVerfG NJW 2006, 3129; BGH 1.2.2018 – I ZB 73/17 –, juris. 23 BVerfG NJW 2013, 1665. 24 Beispiel Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 1462. 25 BVerfG NJW-RR 2012, 1271; BGH NJW 1992, 983, 984; MDR 1992, 181; Stuttgart OLGZ 1977, 107 m.w.N.; Brandenburgisches OLG OLGR 2009, 624, 625.

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stehenden Termins zu verhindern,26 auf den zur Entscheidung berufenen Richter Druck auszuüben27 oder ihn bloßzustellen bzw. zu beleidigen.28 In diesen Fällen fehlt das für die Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzinteresse. Bei der Entscheidung über die Frage, ob die Voraussetzungen für eine eigene Ent5 scheidung des abgelehnten Richters über das Ablehnungsgesuch vorliegen, ist zu beachten, dass sich das Gericht durch eine solche Verfahrensweise erneut dem Vorwurf der Befangenheit aussetzt.29 Denn wenn die Voraussetzungen für eine Selbstentscheidung in Wahrheit nicht gegeben sind, wird durch diese Handhabung die Sache dem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) entzogen.30 Zwar führt eine fehlerhafte Rechtsanwendung in diesem Bereich nur dann zu einem Verfassungsverstoß, wenn sie auf Willkür beruht oder offensichtlich unhaltbar ist.31 Ein „einfacher“ Rechtsfehler bei der Selbstentscheidung führt demgemäß noch nicht zur Besorgnis der Befangenheit.32 Andererseits darf aber die eigene Entscheidung nicht darauf hinauslaufen, dass im Gewand der Zulässigkeitsprüfung eine Prüfung der Begründetheit des Gesuchs vorgenommen oder dass das der Ablehnung zugrunde liegende Handeln nachträglich erläutert oder gerechtfertigt wird.33 Die Feststellung eines Missbrauchs des Ablehnungsrechts und damit eine Verwerfung des Gesuchs durch eine eigene Entscheidung des abgelehnten Richters kommt damit nur dann in Betracht, wenn eine sachliche Auseinandersetzung mit den vorgebrachten Ablehnungsgründen nicht erforderlich und die Entscheidung auch ohne weitere Aktenkenntnis möglich ist.34 Aus der Begründung seiner Entscheidung muss sich ergeben, dass der abgelehnte Richter die strengen Voraussetzungen, von denen die Selbstentscheidung aus verfassungsrechtlichen Gründen abhängt, berücksichtigt hat.35 Besondere Zurückhaltung bei der Selbstentscheidung ist dann geboten, wenn mit dem Gesuch die Verlängerung einer Frist oder eine Terminsverlegung bewirkt werden soll (Einzelheiten § 42 Rd. 20 ff). Zwar ist die Prozessverschleppung ein typischer Fall des Missbrauchs des Ablehnungsrechts.36 Hat aber der Gesuchsteller zuvor vergeblich um Verlegung eines Termins oder um die Verlängerung einer Frist gebeten und wird das Ablehnungsgesuch anschließend auf die Zurückweisung seines Antrags gestützt, liegt es ebenso nahe, dass sich die Partei durch die Zurückweisung ihres Antrags in ihren berechtigten prozessualen Belangen beeinträchtigt sieht. Bestehen insoweit Unklarheiten, bedarf es einer wohlwollenden Auslegung des Gesuchs,37 und zwar nach einer vollständigen, inhaltlich richtigen und insbesondere distanzierten Erfassung der im Antrag genannten Gründe. Verfolgt der Antragsteller berechtigte Belange, ist das Ablehnungsge-

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26 OLG Hamm 3.6.2015 – 32 W 12/15 –, juris; s. aber auch KG 17.7.2014 – 10 W 44/14 –, juris. 27 OLG Karlsruhe MDR 2014, 242. 28 OLG Bamberg 30.4.2015 – 1 U 125/14 –, juris. 29 BVerfG NJW 2005, 3410; OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 1271. 30 BVerfG NJW 2007, 449; BVerfG NJW 2008, 72, 73; OVG NRW 28.2.2019 – 19 A 773/18.A –, juris. 31 BVerfG NJW 2005, 3410; BVerfG NJW 2008, 72, 74; BVerfG NJW 2012, 3228; BGH NJW 1992, 983 = MDR 1992, 181. 32 BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; BGH NJW-RR 2012, 61 = MDR 2012, 49. 33 BVerfG NJW 2007, 3771. 34 BVerfG NJW 2005, 3410; BAG NJW 2016, 2765; OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 1271, 1272; Schneider 2008, 2759, 2760. 35 SächsVerfGH NJW-RR 1999, 287. 36 BGH NJW 1992, 984; BGH NJW-RR 2005, 1226 (Selbstentscheidung eines abgelehnten Rechtspflegers); RGZ 44, 402; OLG Braunschweig NJW 1976, 2025; OLG Koblenz MDR 1985, 850; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 569; BayObLG NJW 1993, 1278; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2007, 157; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2013, 1078 u. MDR 2013, 870; OLG Celle NJW-RR 1989, 569 nimmt Gewohnheitsrecht an; a.A. Gloede NJW 1972, 2067, 2069. S.a. § 26a StPO, der bei Zurückweisung wegen Verschleppungsabsicht eine Begründung vorschreibt. 37 BVerfG NJW 2007, 3771.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 45

such nicht von vornherein missbräuchlich. Daher ist weiter zu prüfen, ob sich aus der Behandlung des Antrags der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung ergibt38 oder ob die Einhaltung der gesetzten Fristen bzw. die Wahrnehmung des Termins für die Partei schlechterdings unzumutbar war und ihr deshalb durch die Verfahrensweise des Gerichts das rechtliche Gehör versagt worden ist. Werden solche Gründe vorgebracht, ist stets eine sachliche Prüfung des Befangenheitsgesuchs erforderlich, so dass sich eine eigene Entscheidung des abgelehnten Richters verbietet,39 und zwar unabhängig von der sachlichen Berechtigung der erhobenen Vorwürfe. Erst recht kann die eigene Entscheidungszuständigkeit des abgelehnten Richters nicht mit dem pauschalen Argument begründet werden, dass die Verweigerung einer Terminsverlegung oder einer Fristverlängerung schon allgemein die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige.40 II. Ablehnung eines Richters beim Amtsgericht 1. Zuständigkeit (Abs. 2 S. 1). § 45 Abs. 2 regelt die Ablehnung des Richters beim 6 Amtsgericht als Prozessrichter oder als ersuchter Richter.41 Für den Richter beim Amtsgericht als Vorsitzenden einer Kamer für Handelssachen (§§ 93 Abs. 1 S. 2, 106 GVG) bleibt es bei der Zuständigkeit gemäß § 45 Abs. 1. § 45 Abs. 2 ist durch das Zivilprozessreformgesetz 200142 grundlegend geändert worden. Nach § 45 Abs. 2 a.F. war bei Ablehnung eines Richters beim Amtsgericht das im Instanzenzug übergeordnete Gericht (Landgericht in allgemeinen Zivilsachen, Oberlandesgericht in Familiensachen) zuständig. Die Akten mussten bei einer Ablehnung daher stets vorgelegt werden. Dies galt auch bei einer Selbstablehnung oder bei Zweifeln darüber, ob ein gesetzlicher Ausschlussgrund vorlag (§ 48). In Anbetracht der früher bestehenden kleinen Amtsgerichte mit nur wenigen Richtern und der daraus entstehenden kollegialen Nähe erschien eine Entscheidung durch das übergeordnete Gericht angebrachter zu sein. Mit der Schaffung größerer Gerichte im Rahmen der Justizreformen ab den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts ist dieser Gesichtspunkt in den Hintergrund getreten. Zur Vermeidung von Verzögerungen und insbesondere auch zur Entlastung der Familiensenate beim OLG ist nunmehr ein anderer Richter beim Amtsgericht zuständig, zumal die Entscheidung über die Befangenheit in der Regel nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist.43 Gleichzeitig ist damit der Gleichklang zum Strafprozess hergestellt worden (§ 27 Abs. 3 StPO). Führt die Ablehnung des Richters beim Amtsgericht dazu, dass das Gericht beschlussunfähig wird, bleibt es bei der Zuständigkeit des im Instanzenzug übergeordneten Gerichts (Abs. 3), und zwar durch das Kollegium und nicht durch den Einzelrichter.44 Beschlussunfähigkeit liegt nur dann vor, wenn kein Richter mehr beim Amtsgericht zur Verfügung steht. Ist das Amtsgericht nur mit einem Richter besetzt (§ 22b GVG) und ist ein ständiger, vorübergehender oder zeitweiliger Vertreter (§ 22b Abs. 1–3 GVG) bestellt, ist dieser zuständig. Der Richter am Amtsgericht kann ebenso wie das Kollegialgericht ausnahmsweise 7 selbst entscheiden, wenn das Gesuch offensichtlich unzulässig oder missbräuchlich ist. Insoweit gilt dasselbe wie bei Ablehnung eines Richters eines Kollegialgerichts (s.o.

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38 OLG Köln NJW-RR 1997, 828; KG MDR 2005, 708. 39 BAG NJW 2016, 2765. 40 Zweifelhaft daher OLG Frankfurt NJW 2009, 1007; zur Entscheidungskompetenz des Beschwerdegericht bei unzulässiger Selbstentscheidung des abgelehnten Richters s. Brandenburgisches OLG OLGR 2009, 624. 41 RGZ 36, 362; LG Düsseldorf Rpfl. 1980, 114. 42 BGBl. I 1887, 1888. 43 BT-Drucks. 14/4722 S. 73. 44 OLG Karlsruhe OLGR 2006, 832 = MDR 2006, 1251.

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§ 45 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Rdn. 4, 5). Hält der Richter das Gesuch für zulässig, aber für sachlich unbegründet, hat er die Sache mit der erforderlichen dienstlichen Äußerung dem Richter vorzulegen, der nach dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts zur Entscheidung bestimmt worden ist. Fehlt im Geschäftsverteilungsplan eine spezielle Regelung zur Zuständigkeit für Entscheidungen über Befangenheitsgesuche, ist der allgemein für die Vertretung bestimmte Richter zuständig. Bei einer positiven Entscheidung über das Befangenheitsgesuch gelangt das Verfahren zur Hauptsache mit Erlass der Entscheidung an diesen Vertreter. Dies kann auch ein Richter aus einer anderen Fachabteilung sein. Daher muss z.B. ein Familienrichter nicht zwingend durch einen anderen Familienrichter vertreten werden.45 Allerdings muss die Beschränkung von § 23b Abs. 3 S. 2 GVG beachtet werden. 2. Verfahren bei begründetem Gesuch. Ist das Gesuch nach Ansicht des abgelehnten Richters begründet, bedarf es gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 keiner Entscheidung hierüber. Dies gilt auch für die Ablehnung eines Richters im Kollegialgericht und nicht nur – wie der Sinnzusammenhang von S. 1 und 2 von § 45 Abs. 2 nahelegen könnte – bei der des Richters am Amtsgericht.46 Der Grund, warum der sich selbst für befangen erklärende Richter ausscheiden muss, gilt für den Richter im Kollegialgericht in gleicher Weise.47 Die Partei kann in beiden Fällen berechtigterweise geltend machen, dass sie kein Vertrauen in seiner Unparteilichkeit hat. Die weitere Behandlung der Sache ist kein gerichtsinterner Vorgang.48 Ein schlichter Vermerk über die Befangenheit und die anschließende Vorlage an den Vertreter genügen daher nicht. Der befangene Richter muss vielmehr den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geben.49 Anschließend ist förmlich durch Beschluss zu entscheiden, dass die Sache an den Vertreter abgegeben wird. Das gilt auch dann, wenn die gegnerische Partei der Abgabe nicht widerspricht. Der Vertreter ist an die Selbstablehnung gebunden. Eine inhaltliche Prüfung dazu, ob die Voraussetzungen über eine Ablehnung tatsächlich gegeben waren, findet daher nicht statt.50 Eine Ausnahme gilt nur bei offensichtlicher Willkür, also wenn das Befangenheitsgesuch ersichtlich als Gelegenheit benutzt wird, um eine missliebige Sache loszuwerden. § 45 Abs. 2 S. 2 kann nicht analog auf den Fall angewendet werden, dass ein Richter 9 von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte oder wenn Zweifel darüber entstehen können, ob er kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (§ 48). Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die einer entsprechenden Anwendung nicht zugänglich ist. In solchen Fällen muss daher stets ein anderer Richter entscheiden, und zwar förmlich durch Beschluss.51

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III. Zuständigkeit bei Beschlussunfähigkeit (Abs. 3) 10

Zunächst ist der ursprünglich berufene Spruchkörper durch regelmäßige oder zeitweilige Vertreter gemäß den Geschäftsverteilungsplänen (§§ 21 g, e GVG) zu ergänzen.

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45 OLG Frankfurt FamRZ 1998, 134. 46 A.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 45 Rdn. 4. 47 Das Wort „Amtsrichter“ in § 45 Abs. 2 S. 2 a.F. ist mit dem ZivilprozessreformG 2001 – BGBl. I 1887 ff. – durch „Richter“ ersetzt worden. Eine sachliche Änderung war hiermit vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4722 S. 73) heißt es hierzu: es „gilt der unveränderte Absatz 2 Satz 2“. Die Auswechselung des Wortes „Amtsrichter“ durch „Richter“ beruht daher nur auf einem Redaktionsversehen und nicht auf einer ausdrücklichen Willensbildung des Gesetzgebers. 48 BVerfGE 1989, 36 ff. 49 OLG Frankfurt FamRZ 1998, 377. 50 A.A. MünchKomm/Stackmann § 45 Rdn. 7. 51 OLG Oldenburg MDR 2010, 651.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 46

Enthalten die Pläne Lücken zur Vertreterregelung, müssen sie ggf. ausgelegt werden.52 Erst wenn die Vertretungsregelungen erschöpft sind, also keine Mitglieder des betreffenden Gerichts einschließlich des Präsidenten bzw. Direktors und der Vorsitzenden Richter zur geschäftsplanmäßigen Vertretung herangezogen werden können,53 liegt Beschlussunfähigkeit vor. Die Ergänzung durch einen Hilfsrichter (§ 70 GVG) speziell zu dem Zweck, die Beschlussfähigkeit herzustellen, ist nicht zulässig,54 da sonst § 45 Abs. 1 Halbs. 2 keinen Anwendungsbereich hätte. Um Verzögerungen zu vermeiden, kann das höhere Gericht auch dann über das Ablehnungsgesuch entscheiden, wenn es rechtsmissbräuchlich ist und daher das untere Gericht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zuständig wäre.55 Die Zuständigkeit gemäß § 45 Abs. 3 endet, sobald wieder eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern des gemäß § 45 Abs. 1, 2 eigentlich zuständigen Gerichts vorhanden ist. Das Gericht gemäß § 45 Abs. 3 entscheidet also zunächst nur über das Gesuch, das gegen den bzw. die zuletzt noch vorhandenen Richter gerichtet worden ist. Ist er bzw. sind sie nicht befangen, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung über die weiteren Gesuche an das untere Gericht zurück, weil in diesem Augenblick keine Beschlussunfähigkeit mehr besteht. Keine Regelung besteht für den Fall, dass das oberste Gericht beschlussunfähig wird. Der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte ist in dieser Sondersituation nicht zuständig, da es sich bei ihm nicht um ein „im Rechtszug höheres Gericht“ handelt.56 Das Bundesverwaltungsgericht hat dahin entschieden, dass § 45 Abs. 3 nicht auf die obersten Bundesgerichte anwendbar sei, da diese nicht im Instanzenzug einem anderen Gericht untergeordnet sind und nicht ersichtlich sei, wie diese Regelungslücke anderweit geschlossen werden könne.57 Dieser Ansicht ist zu folgen, so dass in diesem Fall eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Selbstentscheidung besteht. IV. Spezialvorschriften Speziell geregelt sind die Selbstablehnung (§ 48), die Ablehnung des Sachver- 11 ständigen (§ 406), des Dolmetschers (§ 191 GVG), des Rechtspflegers (§ 10 RPflegerG) und des Urkundsbeamten (§ 49). In Patentsachen gilt § 86 PatG.

§ 46 Entscheidung und Rechtsmittel § 46 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-059 Gerken

(1) Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ergeht durch Beschluss. (2) Gegen den Beschluss, durch den das Gesuch für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den das Gesuch für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt. § 46 wieder eingefügt durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 (BGBl. I 1950 455); Abs. 1 geändert durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) vom 27.7.2001 (BGBl. 1887, 1888), in Kraft getreten am 1.1.2002

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OLG Rostock OLGR 2004, 146. RGZ 16, 413; RG JW 1910, 25. RG JW 1901, 33; RGSt 40, 436; Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 2. BGH NJW 1974, 55 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des RG. Ebenso Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 2; a.A. Zöller/Vollkommer § 45 Rdn. 4. BVerwG NJW 2014, 953 = MDR 2014, 488.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 46

Enthalten die Pläne Lücken zur Vertreterregelung, müssen sie ggf. ausgelegt werden.52 Erst wenn die Vertretungsregelungen erschöpft sind, also keine Mitglieder des betreffenden Gerichts einschließlich des Präsidenten bzw. Direktors und der Vorsitzenden Richter zur geschäftsplanmäßigen Vertretung herangezogen werden können,53 liegt Beschlussunfähigkeit vor. Die Ergänzung durch einen Hilfsrichter (§ 70 GVG) speziell zu dem Zweck, die Beschlussfähigkeit herzustellen, ist nicht zulässig,54 da sonst § 45 Abs. 1 Halbs. 2 keinen Anwendungsbereich hätte. Um Verzögerungen zu vermeiden, kann das höhere Gericht auch dann über das Ablehnungsgesuch entscheiden, wenn es rechtsmissbräuchlich ist und daher das untere Gericht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zuständig wäre.55 Die Zuständigkeit gemäß § 45 Abs. 3 endet, sobald wieder eine ausreichende Anzahl von Mitgliedern des gemäß § 45 Abs. 1, 2 eigentlich zuständigen Gerichts vorhanden ist. Das Gericht gemäß § 45 Abs. 3 entscheidet also zunächst nur über das Gesuch, das gegen den bzw. die zuletzt noch vorhandenen Richter gerichtet worden ist. Ist er bzw. sind sie nicht befangen, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung über die weiteren Gesuche an das untere Gericht zurück, weil in diesem Augenblick keine Beschlussunfähigkeit mehr besteht. Keine Regelung besteht für den Fall, dass das oberste Gericht beschlussunfähig wird. Der Gemeinsame Senat der obersten Bundesgerichte ist in dieser Sondersituation nicht zuständig, da es sich bei ihm nicht um ein „im Rechtszug höheres Gericht“ handelt.56 Das Bundesverwaltungsgericht hat dahin entschieden, dass § 45 Abs. 3 nicht auf die obersten Bundesgerichte anwendbar sei, da diese nicht im Instanzenzug einem anderen Gericht untergeordnet sind und nicht ersichtlich sei, wie diese Regelungslücke anderweit geschlossen werden könne.57 Dieser Ansicht ist zu folgen, so dass in diesem Fall eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Selbstentscheidung besteht. IV. Spezialvorschriften Speziell geregelt sind die Selbstablehnung (§ 48), die Ablehnung des Sachver- 11 ständigen (§ 406), des Dolmetschers (§ 191 GVG), des Rechtspflegers (§ 10 RPflegerG) und des Urkundsbeamten (§ 49). In Patentsachen gilt § 86 PatG.

§ 46 Entscheidung und Rechtsmittel § 46 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-059 Gerken

(1) Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ergeht durch Beschluss. (2) Gegen den Beschluss, durch den das Gesuch für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den das Gesuch für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt. § 46 wieder eingefügt durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 (BGBl. I 1950 455); Abs. 1 geändert durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG) vom 27.7.2001 (BGBl. 1887, 1888), in Kraft getreten am 1.1.2002

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OLG Rostock OLGR 2004, 146. RGZ 16, 413; RG JW 1910, 25. RG JW 1901, 33; RGSt 40, 436; Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 2. BGH NJW 1974, 55 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des RG. Ebenso Stein/Jonas/Bork § 45 Rdn. 2; a.A. Zöller/Vollkommer § 45 Rdn. 4. BVerwG NJW 2014, 953 = MDR 2014, 488.

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. II. III.

Übersicht Verfahren | 1 Entscheidung (Abs. 1) | 3 Anfechtbarkeit der Entscheidung (Abs. 2) | 6 1. Statthaftigkeit der Beschwerde | 6 2. Beschwerdeverfahren | 8 a) Beschwerdeberechtigung | 8 b) Einlegung | 9

Rechtsschutzbedürfnis | 10 Prüfungsgegenstand | 12 Entscheidung des Beschwerdegerichts | 13 Andere Rechtsbehelfe | 15 Kosten/Gebühren | 17 c) d) e)

IV. V.

I. Verfahren Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag nach § 42 oder einen Ausschluss gemäß § 48 ergeht im schriftlichen Verfahren. Die Tatsachenermittlung in diesem Zwischenverfahren1 erfolgt nach §§ 44 Abs. 2 und 3, 294. Gemäß § 128 Abs. 4 kann das Gericht eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese wird aber nur in besonderen Fällen in Betracht kommen, und zwar, wenn ausnahmsweise eine Anhörung der Parteien oder eine Beweisaufnahme zur Klärung der Ausschluss- bzw. Befangenheitsgründe erforderlich ist. Darüber hinaus gelten im Ablehnungsverfahren allgemein – nicht nur, soweit es um einen Ausschließungstatbestand (§ 41) geht – die Grundsätze der Amtsermittlung.2 Das Verfahren über die Ablehnung betrifft beide Parteien und ist nicht etwa be2 schränkt auf das Verhältnis zwischen ablehnender Partei und Gericht. Denn es geht um den gesetzlichen Richter.3 Dem Recht der ablehnenden Partei auf Entscheidung durch einen unparteiischen Richter steht das der anderen Partei auf den gesetzlichen Richter gegenüber.4 Dieses Recht ist verletzt, wenn ein in Wahrheit nicht befangener Richter durch eine stattgebende Entscheidung gehindert ist, in der Sache weiter tätig zu sein. Der Gegner hat daher Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 103 Abs. 1 GG).5 Ihm müssen ebenso wie dem Antragsteller vor der Entscheidung alle Tatsachen bekannt sein, die zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden. Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters (§ 44 Abs. 3) bzw. seine Selbstanzeige (§ 48) müssen daher beiden Parteien übermittelt werden.6 Das gilt auch dann, wenn die Äußerung keine neuen Umstände enthält oder in einer Leerformel besteht.7 Auch bei der Selbstanzeige des Richters darf nicht der Eindruck entstehen, dass es sich um ein „gerichtsinternes“ Verfahren handelt. Die Parteien müssen weiterhin auch Gelegenheit erhalten, zu der Äußerung Stellung zu nehmen.8 Sonst darf sie nicht verwertet werden.9 Ausnahmsweise kann von einer Anhö1

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1 BVerfG NJW-RR 2007, 409. 2 OLG Hamm Rechtspfl. 1974, 404; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 109; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 1; AK/Wassermann § 46 Rdn. 2; Hellwig Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Bd., S. 89; Zöller/ Vollkommer § 46 Rdn. 3; zur Feststellungslast s. § 44 Rdn. 18. 3 OLG Frankfurt MDR 1979, 940; OLG Nürnberg MDR 1983, 846; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 1. Zur Stellung des Gegners der ablehnenden Partei s. BGH NJW 2005, 2233 = MDR 2005, 1016 mit Anm. Kroppenberg NJW 2005, 3113 ff. 4 BVerfGE 89, 28, 37; BGH NJW 2005, 2233 = MDR 2005, 1016. 5 BVerfGE 89, 28, 36; BGH NJW 1995, 1677; zur Erstattungsfähigkeit gegnerischer Kosten s. Rdn. 17. 6 BVerfGE 89, 36 = NJW 1993, 2229; BGH NJW 1995, 403; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 377; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871 (Austausch eines Handelsrichters). 7 Hierzu OLG Köln MDR 1973, 57 und OLG Karlsruhe OLGZ 194, 101, 102. 8 BVerfG NJW 1968, 1621; OLG Frankfurt MDR 1979, 940. 9 BVerfG NJW 1968, 1621. Zum Verwaltungsgerichtsprozess s. VGH Kassel NJW 1969, 1399. Ausnahmen bestehen nur für formelhafte Äußerungen des abgelehnten Richters – OLG Köln MDR 1973, 57 – und für Äußerungen, die keine neuen Angaben zu einem unstreitigen Sachverhalt enthalten, vgl. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 102; Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 4; offengelassen von VGH Kassel NJW 1983, 901.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 46

rung des Gegners der ablehnenden Partei dann abgesehen werden, wenn das Gesuch offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist und deswegen nach einem rechtlichen Hinweis zurückgenommen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.10 Eine Gehörsverletzung durch das erstinstanzliche Gericht kann in der Beschwerdeinstanz geheilt werden.11 Eine Zurückverweisung allein wegen dieses Verfahrensfehlers wird in der Regel nicht in Betracht kommen. II. Entscheidung (Abs. 1) Das Gericht hat über jedes Befangenheitsgesuch förmlich zu entscheiden, es sei 3 denn, es ist offensichtlich missbräuchlich. Die Pflicht zur Entscheidung besteht grundsätzlich auch dann, wenn sich das Gericht vertagt und in einem neuen Termin – etwa wegen Urlaubs – ohne den Abgelehnten tätig wird.12 Anders ist es aber, wenn der abgelehnte Richter nicht mehr über die Sache entscheiden kann, weil ihm das Präsidium ein anderes Dezernat zugewiesen hat oder weil er aus dem Gericht ausgeschieden ist. In diesem Fall fehlt für eine Entscheidung das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (§ 44 Rdn. 13).13 Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (zur Ausnahme bei einem rechtsmissbräuchlichen Gesuch s. § 45 Rdn. 4).14 Werden mehrere Richter oder in zulässiger Weise alle Mitglieder eines Spruchkörpers abgelehnt, muss einheitlich – also in einem Beschluss – entschieden werden.15 Würden die Entscheidungen nacheinander erlassen, müsste bei dem nachfolgenden Beschluss ein zuvor nicht für befangen erklärter Richter in den Spruchkörper nachrücken. Da bei einer Ablehnung aller Richter in der Regel gleichartige Ablehnungsgründe geltend gemacht werden, müsste der einrückende Richter in diesem Fall über denselben Grund entscheiden, der zuvor gegen ihn vorgebracht worden war.16 Greift von mehreren Befangenheitsgründen nur einer durch, hat das Gesuch insgesamt Erfolg. Eine Teilzurückweisung findet nicht statt. Es ist auch nicht gestattet, die Entscheidung über das Gesuch auf mehrere Teilentscheidungen aufzuspalten (Teilzurückweisung hinsichtlich offensichtlich unbegründeter Angriffe und spätere abschließende Entscheidung über die weiteren Vorwürfe).17 Im schriftlichen Verfahren ist der stattgebende Beschluss den Parteien formlos bekanntzugeben (§ 329 Abs. 2 S. 1). Der das Gesuch als unzulässig verwerfende oder der aus sachlichen Gründen ablehnende Beschluss muss dem Antragsteller förmlich zugestellt werden, soweit er mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (§ 329 Abs. 3). Bei Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten ist an diesen zuzustellen, und zwar auch dann, wenn das

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10 MünchKomm/Stackmann § 46 Rdn. 1. 11 OLG Koblenz OLGZ 1977, 111; VGH Kassel NJW 1983, 901. 12 Für den Arbeitsgerichtsprozess s. BAGE 14, 46, 48 f. = NJW 1963, 1518 (LS) = AP Nr. 1 zu § 45 ZPO m. Anm. Pohle; für eine generelle Pflicht zur Entscheidung Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 2 – die dort zitierte Entscheidung BVerfG DRiZ 2008, 56, 58 dürfte diese Ansicht allerdings nicht tragen; maßgebliches Argument war dort, dass bewusst für die Abwesenheit des abgelehnten Richter terminiert worden war, um eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zu vermeiden. 13 BGH NJW-RR 2016, 127 = MDR 2016, 176; OLG Düsseldorf OLGR 1996, 84 u. 1993, 158; OLG Frankfurt OLGR 1997, 305; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2000, 417; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1260; OLG Celle OLGR 2008, 216. 14 Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871; Entscheidung ganz ausnahmsweise in den Gründen des abschließenden Urteils: vgl. BFH NJW-RR 2000, 1732; Günther NJW 1986, 281, 289 m.w.N.; ders. MDR 1989, 691, 694. 15 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1984, 512. 16 Vgl. BVerfG NJW 2004, 2514. 17 Zum Strafverfahren BGH NJW 1990, 3031.

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Gesuch von der Partei persönlich stammt (§ 172 Abs. 1 S. 1).18 Ergeht der Beschluss nach mündlicher Verhandlung, ist er zu verkünden (§ 329 Abs. 1 S. 1). Die Entscheidung ist zu begründen,19 damit sie für die Parteien und für das 4 Rechtsmittelgericht nachvollziehbar ist.20 Das gilt auch für die stattgebende Entscheidung.21 Sie ist zwar nicht anfechtbar (Abs. 2), berührt aber die Rechtsposition der gegnerischen Partei, da ihr eventuell der gesetzliche Richter entzogen wird.22 Eine ohne jede Begründung getroffene Entscheidung kann den Eindruck der Willkür erwecken. Unabhängig vom Ergebnis ist außerdem zu berücksichtigen, dass der abgelehnte Richter einen Anspruch auf Kenntnis der Gründe für die Entscheidung hat. Das gilt insbesondere dann, wenn persönliche Angriffe gegen ihn gerichtet werden. Eine Begründung ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn das Kontrollgericht das Gesuch als unzulässig verwirft. Inhaltlich ergeben sich an die Begründung keine besonderen Anforderungen. Das Gericht muss sich – wie sonst – mit den Angriffen der Partei auseinandersetzen. Hierdurch wird dokumentiert, dass es ihr Vorbringen zur Kenntnis genommen und damit das erforderliche rechtliche Gehör gewährt hat. Entscheidet der abgelehnte Richter selbst über das Ablehnungsgesuch (hierzu § 45 Rdn. 4), muss sich aus der Entscheidung ergeben, warum er das Gesuch für ersichtlich rechtsmissbräuchlich hält oder worin der offensichtliche Zulässigkeitsmangel liegt. Entbehrlich sind Gründe ausnahmsweise nur dann, wenn sie offenkundig auf der Hand liegen, also wenn sie sich schon aus dem Akteninhalt oder direkt aus dem Gesetz ergeben. Für die Rechtsmittelbelehrung ist § 232 zu beachten. Insoweit gelten für die Befangenheitsentscheidung keine Besonderheiten. 5 Die stattgebende Entscheidung wird sofort wirksam. Im Gegensatz zu den Ausschließungsgründen, die gemäß § 41 kraft Gesetzes eintreten, ist bei einer Besorgnis der Befangenheit der Richter erst mit der Entscheidung von einer weiteren Mitwirkung ausgeschlossen.23 Das Handlungsverbot gemäß § 47 Abs. 1 wirkt nur vorläufig. Die ablehnende Entscheidung entfaltet eine Rechtswirkung erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft (§§ 46 Abs. 2, 567).24 Der abgelehnte Richter darf daher erst nach ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Zurückweisung der Beschwerde (= „Erledigung“ i.S.d. § 47) wieder andere als unaufschiebbare Handlungen vornehmen. § 570 Abs. 1 kommt daher nicht zur Anwendung. Der Antragsteller kann das Gesuch in der Form des § 44 Abs. 1 zurücknehmen, solange darüber nicht entschieden worden ist. Ein Verzicht ist ebenfalls möglich, und zwar auch durch konkludente Erklärung.25 III. Anfechtbarkeit der Entscheidung (Abs. 2) 6

1. Statthaftigkeit der Beschwerde. Die dem Ablehnungsgesuch stattgebende Entscheidung ist unanfechtbar (§ 46 Abs. 2), auch die der Beschwerdeinstanz.26 Das Gleiche gilt, wenn im Fall des § 45 Abs. 2 S. 2 das Verfahren an den Vertreter abgegeben wird (zum Erfordernis der förmlichen Entscheidung über die Abgabe s. § 45 Rdn. 8). Ist bei der Entscheidung das rechtliche Gehör verletzt worden, ist eine Anhörungsrüge (§ 321a)

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18 OLG Köln OLGR 2005, 381. 19 OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 245; Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 22, 23. 20 BGH NJW 1983, 123 = MDR 1983, 214; Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 22, 23. 21 OLG Oldenburg NJW-RR 1995, 830. 22 Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 9 mit eingehender Begründung. 23 BGH NJW 2001, 1502 = MDR 2001, 707; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 2 mit w. Nachw. (rechtsgestaltende Entscheidung). 24 Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 12; a.A. RGZ 66, 46. 25 BVerwG NJW 1992, 1186. 26 RGZ 51, 144, 146.

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möglich (Einzelheiten Rdn. 16). Die frühere Rechtsauffassung, die in diesem Fall ausnahmsweise die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde27 oder einer Selbstkorrektur nach einer Gegenvorstellung28 bejaht hat, ist durch die Einführung dieser Vorschrift überholt. Die das Gesuch verwerfende bzw. zurückweisende Entscheidung des Amts- und 7 (erstinstanzlich tätigen) Landgerichts kann nach Maßgabe der §§ 567 ff mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Dies gilt – insoweit abweichend vom Wortlaut von § 46 Abs. 2 – nach ganz überwiegender Auffassung auch insoweit, als die Entscheidung lediglich mit Zulässigkeitserwägungen begründet worden ist (z.B. Rechtsmissbrauch; mangelndes Rechtsschutzinteresse) 29 und bzw. dann, wenn der abgelehnte Richter ausnahmsweise selbst entschieden hat (hierzu § 45 Rdn. 4). 30 Nicht anfechtbar ist die Entscheidung, die das Landgericht als Berufungs-31 oder Beschwerdegericht32 getroffen hat. Der Instanzenzug kann in dem Zwischenverfahren über die Befangenheit nicht weiter gehen als der in dem betreffenden Hauptverfahren. Ausgenommen von der Anfechtung nach § 46 Abs. 2 sind weiter gemäß der vorrangigen Bestimmung des § 567 Abs. 1 die Beschlüsse des Oberlandesgerichts.33 In Betracht kommt in beiden Fällen nur die Rechtsbeschwerde bei entsprechender Zulassung gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2. Eine zurückweisende Entscheidung des Oberlandesgerichts kann auch in einem nachfolgenden Revisionsverfahren nicht mehr korrigiert werden. Eine Inzidentprüfung durch das Revisionsgericht ist nicht möglich (§ 557 Abs. 2; s. Rdn. 15). Das gilt auch dann, wenn das Oberlandesgericht „erstinstanzlich“ über die Ordnungsgemäßheit seiner eigenen Besetzung entschieden hat.34 In diesem Fall kann die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werden.35 Eine gleichwohl erfolgte Zulassung macht sie nicht zulässig.36 Ebenfalls unanfechtbar sind die ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlüsse des Bundespatentgerichts.37

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27 OLG Frankfurt MDR 1979, 940; OLG Frankfurt MDR 1984, 323 für die Ablehnung eines Sachverständigen; Zöller/Vollkommer Rdn. 12, 13; Deubner NJW 1980, 263, 267; Seetzen NJW 1982, 2341; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 3; einschränkend BayObLG NJW 1989, 44. 28 BGH NJW 1995, 403 = MDR 1995, 409; a.A. Musielak/Voit/Heinrich § 46 Rdn. 3, der eine Selbstkorrektur auch unabhängig von einer Anhörungsrüge gemäß § 321a für statthaft hält. 29 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1980, 1025; KG MDR 1992, 997; Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1992, 485; BayObLG WoM 1993, 212; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1467; OLG Köln OLGR 2004, 236; OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLGR 2009, 964; Musielak/Voit/Heinrich § 46 Rdn. 4; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 46 Rdn. 6; a.A. OLG Köln MDR 1979, 850. 30 Zum früheren Meinungsstreit, ob bei einer Anfechtung einer Entscheidung des Richters beim Amtsgericht das LG als Kontroll- oder Beschwerdegericht entscheidet s. KG MDR 1992, 997; BayObLG NJWRR 1993, 1277; OLG Braunschweig MDR 2000, 846 u. OLG Köln NJW-RR 2001, 1382; Stein/Jonas/Bork § 46 Rd. 5 (Beschwerdegericht); a.A.: OLG Köln OLGZ 1979, 470; KG FamRZ 1985, 729 u. FamRZ 1986, 1022; E. Schneider MDR 1999, 14 ff u. NJW 1996, 2285, 2286 (Kontrollgericht). 31 OLG Celle OLGR 2002, 228; OLG Karlsruhe MDR 2003, 651; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGR 2003, 267; OLG Düsseldorf MDR 2004, 412; OLG Köln NJW 2004, 3642; Saarländisches OLG 12.9.2018 – 5 W 50/ 18 –, juris. Zur Anfechtbarkeit einer Entscheidung, die das LG als Berufungsgericht in einem Wiederaufnahmeverfahren getroffen hat, s. Thüringer OLG 1.8.2011 – 6 W 355/11 –, juris. 32 OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 494; OLG Rostock OLGR 2009, 880; zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung gemäß § 6 FamFG in einer Betreuungssache (§ 70 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 FamFG) s. BGH NJW-RR 2012, 582. 33 BVerfG NJW 2009, 833; BGH WM 2003, 848, 849; BGH NJW-RR 2005, 294 = MDR 2005, 409; BGH NJWRR 2009, 465; BGH 15.12.2016 – III ZA 31/16 –, juris. Zur früheren Rechtslage: BGH NVwZ-RR 1991, 167; BGH NJW 1992, 983 (auch bei „greifbarer Gesetzwidrigkeit“); BGH NJW-RR 1992, 383 (zum früheren FGGVerfahren); BGH NJW-RR 1993, 644. 34 BGH FamRZ 1986, 1197 = NJW-RR 1987, 191. 35 BGH NJW-RR 2009, 210. 36 BGH NJW-RR 2009, 210. 37 BGHZ 95, 303, 305 = NJW 1986, 2702; BGH NJW 1990, 3150.

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Beschwerdeverfahren 8

a) Beschwerdeberechtigung. Der zurückweisende Beschluss beschwert in erster Linie den Antragsteller, so dass er stets beschwerdeberechtigt ist. Dasselbe gilt für den Streithelfer. Der Gegner hat ein Beschwerderecht, soweit er sich den Ablehnungsgrund zu eigen macht und sein eigenes Ablehnungsrecht fortbesteht (§ 43).38 Das Beschwerderecht wird nicht dadurch verwirkt, dass der Antragsteller vor dem erfolglos abgelehnten Richter, der entgegen der Wartepflicht gemäß § 47 in der Verhandlung fortfährt, weiter verhandelt, um Rechtsnachteile zu vermeiden.39

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b) Einlegung. Für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gilt Anwaltszwang, soweit für das erstinstanzliche Verfahren die Vertretung durch einen Anwalt erforderlich ist.40 Er gilt also nicht, wenn der Rechtsstreit beim Amtsgericht anhängig ist41 oder wenn er dort anhängig war und sich das Ablehnungsgesuch nun gegen einen Richter der Berufungskammer des Landgerichts richtet (§ 569 Abs. 3 Nr. 1).42 Dasselbe gilt für eine Ablehnung im Verfahren zur Prüfung von Prozesskostenhilfe.43 Die sofortige Beschwerde ist in der vorgeschriebenen Frist (§ 569 Abs. 1) und Form (§ 569 Abs. 2) bei dem Gericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, oder dem Beschwerdegericht anzubringen. Ist ein Prozessbevollmächtigter bestellt worden, muss die den Befangenheitsantrag zurückweisende Entscheidung ihm zugestellt werden, und zwar auch dann, wenn das Gesuch in zulässiger Weise von der Partei selbst gestellt worden war. Die Frist für die sofortige Beschwerde beginnt erst mit der Zustellung an den Prozessbevollmächtigten.44

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c) Rechtsschutzbedürfnis. Allgemeines Zulässigkeitserfordernis für die sofortige Beschwerde ist das Rechtsschutzbedürfnis (grundsätzlich zum Rechtsschutzbedürfnis bei Rechtsmitteln s. Vor § 511 Rdn. 69; zum Rechtsschutzbedürfnis für das Befangenheitsgesuch selbst s. § 44 Rdn. 13).45 Das Ablehnungsverfahren dient dazu, die weitere Tätigkeit des abgelehnten Richters zu verhindern.46 Kommt eine solche Tätigkeit nicht mehr in Betracht, bedarf es keiner Entscheidung über die Befangenheit.47 Daher besteht in diesem Fall auch kein berechtigtes Interesse an der Einlegung einer sofortigen Beschwerde oder der Fortsetzung eines bereits eingeleiteten Beschwerdeverfahrens. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt also, wenn der abgelehnte Richter vor Abschluss des Verfahrens aus dem zuständigen Spruchkörper ausscheidet und nicht zu erwarten ist, dass er später wieder mit der Sache befasst wird.48 Dasselbe gilt, wenn der Richter bereits über die Haupt-

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38 Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 16. 39 KG NJW 1975, 1842; KG JW 1931, 1104 Nr. 6; s. auch Erl. zu § 43 Rdn. 6. 40 OLG Köln MDR 1996, 1182; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2008, 102; OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 415; OLG des Landes Sachsen-Anhalt 20.12.2013 – 10 W 53/13 –, juris; OLG Dresden 11.2.2019 – 4 W 128/19 –, juris = MDR 2019, 638; zu Familienstreitsachen s. OLG Dresden NJW 2013, 1749 = FamRZ 2013, 1920 u. OLG Bamberg FamRZ 2019, 50. 41 RGZ 36, 362. 42 OLG Düsseldorf MDR 1961, 61; KG MDR 1983, 60; OLG Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 35; Habscheid NJW 1967, 1330; Teplitzky JuS 1969, 325 Fn. 112; a.A. OLG Nürnberg NJW 1967, 1329. 43 OLG Dresden NJ 2019, 33. 44 OLG Köln OLGR 2005, 381. 45 OLG München Rpfleger 2017, 379; Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 19. 46 OLG Braunschweig NJW 1976, 2024; KG FamRZ 1986, 1023; Kahlke ZZP 95, 288, 298. 47 Zur Ausnahme bei nachträglich offenbar gewordenen Befangenheitsgründen s. Rdn. 15. 48 BGH NJW 2011, 1358; BGH NJW-RR 2016, 127 = MDR 2016, 176; BFH NJW-RR 1996, 57; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 158; OLG Frankfurt OLGR 1997, 305; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1260; OLG Rostock NJW 2007, 429, 430; OLG Celle OLGR 2008, 216; Thomas/Putzo/Hüßtege § 46 Rdn 8.

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sache entschieden hat,49 es sei denn, er ist befugt, seine Entscheidung noch zu ändern (z.B. im Rahmen einer Entscheidung über einen Berichtigungsantrag oder eine gleichzeitig erhobene Gehörsrüge gemäß § 321a). Eine nur theoretische Möglichkeit einer späteren Befassung – etwa nach einer Zurückverweisung – muss dabei außer Betracht bleiben.50 In diesem Fall ist es der Partei zuzumuten, dass sie ihr Ablehnungsgesuch wiederholt, wenn eine erneute Befassung mit der Sache durch den in Rede stehenden Richter ansteht. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt andererseits nicht etwa dadurch, dass sich die Verfahrenshandlung des Richters, mit der die Befangenheit begründet wird, durch den weiteren Ablauf erledigt. Wird z.B. der Ablehnungsantrag auf die unberechtigte Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags gestützt (Einzelheiten hierzu § 42 Rdn. 20) und muss der Termin später aus anderen Gründen verlegt werden, hat die Partei weiterhin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Befangenheit.51 Sie befürchtet allgemein, dass der Richter ihr nicht unvoreingenommen gegenüber tritt, auch wenn sich die Maßnahme, aus der dies abgeleitet wird, aus anderen Gründen später nicht auswirkt. Problematisch und umstritten ist die Frage, ob die Beschwerde dadurch unzulässig 11 wird, dass das untere Gericht nach der Einlegung, aber vor Erledigung der sofortigen Beschwerde unter Verstoß gegen seine Wartepflicht gemäß § 47 Abs. 1 über die Hauptsache entscheidet. Wird die Instanz mit dieser Entscheidung nicht beendet, weil sie mit Einspruch (§ 341), Widerspruch (§ 924) oder Erinnerung angefochten werden kann, besteht das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde uneingeschränkt fort.52 Dasselbe gilt, wenn der Richter nochmals mit der Sache befasst werden kann, wie z.B. bei der Tatbestandsberichtigung53 oder bei der Verfahrensfortsetzung nach Erlass eines Vorbehalts-54 oder Grundurteils. Kommt dagegen eine weitere Befassung des abgelehnten Richters mit der Sache nicht mehr in Betracht – also auch nicht im Rahmen einer Berichtigung gemäß §§ 319–321 oder einer Gehörsrüge gemäß § 321a – entfällt mit dem Erlass der Entscheidung das Rechtsschutzbedürfnis.55 Der Beschwerdeführer muss in diesem Fall seine sofortige Beschwerde für erledigt erklären.56 Das gilt unabhängig davon, ob die Entscheidung zur Hauptsache mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann oder nicht. Der Grund für den Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses ist allerdings entsprechend der jeweiligen Verfahrenssituation unterschiedlich. Wird gegen die Entscheidung Berufung eingelegt, besteht deswegen kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, weil über die Befangenheit nunmehr inzident im Rahmen der Hauptsache entschieden werden kann.57

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49 Streitig; wie hier: BGH NJW-RR 2007, 411 = MDR 2007, 288 m. w. Nachw. zum Meinungsstreit; KG KGReport 2004, 554 (Wegfall des Rechtsschutzinteresses mit Rechtskraft der Entscheidung zur Hauptsache); kritisch Kolling NJW 1967, 2045; a.A. BayObLG MDR 1986, 560 = FamRZ 1986, 291; KG MDR 1988, 237. 50 OLG Koblenz FamRZ 2019, 129; Günther MDR 1989, 691, 693. 51 LG Münster NJW 2011, 3731; a.A. OLG Frankfurt NJW 2008, 1328. 52 KG MDR 1954, 750; OLG Frankfurt NJW 1986, 1000. 53 BGH NJW 1963, 46. 54 OLG Frankfurt MDR 1979, 762; OLG Frankfurt NJW 1986, 1000 = MDR 1985, 1032. 55 RGZ 6, 47; KG FamRZ 1986, 1023; OLG Frankfurt NJW 1986, 1000 = OLGZ 1985, 37; s.a. OLG Celle Nds.Rpfl. 1964, 226 – zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach der Entscheidung über die Hauptsache; a.A. BFH BB 1982, 605; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024; KG MDR 1988, 237 unter Aufgabe von MDR 1954, 750; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464. 56 BGH NJW-RR 2007, 411 = MDR 2007, 288. 57 BGH NJW-RR 2007, 411 = MDR 2007, 288; KG MDR 2005, 890; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2008, 102; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2016, 96; LG Aachen 24.2.2016 – 3 T 44/16 –, juris; Günther MDR 1989, 691, 698; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1956, 234 (der Erfolg der sofortigen Beschwerde gibt dem Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache die Begründung); OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 224, 225, wonach über die Begründetheit des Ablehnungsgesuchs nur im Beschwerde- und nicht im

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 512 steht dem nicht entgegen, da die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch wegen der instanzbeendenden Entscheidung zur Hauptsache nicht mehr angefochten werden kann. Die inzidente Prüfung führt zu einer einheitlichen Entscheidung und entspricht damit der Prozessökonomie.58 Kommt es nicht zur Berufung oder ist die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr anfechtbar, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis deswegen, weil der abgelehnte Richter nicht mehr mit der Sache befasst werden kann. Allein der Wunsch, dass die Mitwirkung des abgelehnten Richters nachträglich sanktioniert wird, kann das Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen.59 Es kann auch nicht ausnahmsweise daraus abgeleitet werden, dass die Entscheidung in der Hauptsache nach Erfolg der sofortigen Beschwerde mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden soll.60 § 579 Abs. 1 Nr. 3 gestattet die Nichtigkeitsklage bei der Mitwirkung eines befangenen Richters nur dann, wenn das Ablehnungsgesuch zum Zeitpunkt der Entscheidung für begründet erklärt worden war.61 12

d) Prüfungsgegenstand. Gegenstand der Überprüfung im Beschwerdeverfahren sind die im Gesuch vorgetragenen Ablehnungsgründe. Neue Ablehnungsgründe können, soweit sie nicht bereits präkludiert sind (§ 43), grundsätzlich nur in einem weiteren Ablehnungsantrag geltend gemacht werden,62 es sei denn, der Antragsteller konnte aufgrund eines Verfahrensfehlers den neuen Ablehnungsgrund nicht früher geltend machen.63 Ein wiederholtes, auf denselben Grund gestütztes Ablehnungsgesuch ist unzulässig.64 War das Gesuch im ersten Rechtszug nicht mit einer Begründung versehen worden und hat es das Gericht deswegen als unzulässig zurückgewiesen, kann in der Beschwerde ein neues Gesuch gesehen werden, sofern hiermit die Begründung nachgeliefert wird. 65 Wird die zurückweisende Entscheidung über das Ablehnungsgesuch rechtskräftig, kann der Befangenheitsgrund im weiteren Verfahren (§§ 512 Abs. 1, 557 Abs. 2) oder mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 3) nicht mehr geltend gemacht werden; s. Erl. zu § 47 Rdn. 3.

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e) Entscheidung des Beschwerdegerichts. Zuständig zur Entscheidung über die Beschwerde ist im Fall des § 45 Abs. 2 S. 1 der Einzelrichter beim Landgericht (§ 568 Abs. 1 S. 1). Beim Oberlandesgericht entscheidet das Kollegium, da die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts stets von der Kammer getroffen werden muss (zur Ablehnung des Einzelrichters beim Landgericht s. § 45 Rdn. 3). In Familiensachen ist im zweiten Rechtszug des Einzelrichter des Familiensenats zuständig.66 Bei Erfolg der sofortigen Beschwerde wird das Befangenheitsgesuch vom Beschwerdegericht für begründet erklärt. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht findet grundsätzlich

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Berufungsverfahren entschieden werden kann; BayObLG FamRZ 1986, 291 (zum früheren FGG-Verfahren); OLG Celle MDR 2013, 1065; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 6; Kahlke ZZP 95 (1982), 288, 301. 58 OLG Celle FamRZ 2013, 1997 = JurBüro 2013, 489 hält demgegenüber eine Rückgabe an die untere Instanz für angebracht, damit dort die Entscheidung über die Befangenheit nachgeholt werden kann. 59 Günther MDR 1989, 691, 694. 60 A.A. Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1992, 485; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464; Musielak/Voit/Heinrich Rdn. 11. 61 RGZ 66, 47. 62 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1982, 412; BayObLGZ 1985, 307, 311 = FamRZ 1986, 291, 293 = MDR 1986, 60; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 455, 456. 63 OLG Karlsruhe Justiz 1993, 54. 64 RGSt 11, 224; KG FamRZ 1985, 1022, 1023. 65 Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2018, 831. 66 Bayerischer Verfassungsgerichtshof 23.10.2018 – Vf. 65-VI-17, Vf.66-VI-17 –, juris; OLG Frankfurt JAmt 2010, 567.

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nicht statt. Das gilt auch dann, wenn der im ersten Rechtszug abgelehnte Richter unter Verkennung der Voraussetzungen zu Unrecht selbst über das Befangenheitsgesuch entschieden hat.67 Ausnahmsweise kann eine Zurückverweisung dann stattfinden, wenn das Abhilfeverfahren (§ 572) grob fehlerhaft war, etwa bei Verletzung des rechtlichen Gehörs68 oder wenn keine dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters eingeholt worden ist.69 Dann kann dem erstinstanzlichen Gericht Gelegenheit gegeben werden, das Versäumte nachzuholen. Das zweitinstanzliche Gericht soll in der Regel abschließend über die Sache entscheiden (§§ 538 Abs. 1 ZPO, 69 Abs. 1 FamFG), und zwar auch bei Verfahrensmängeln. Das Argument, das erstinstanzliche Gericht habe sich nur mit Zulässigkeitsfragen und nicht mit der Sache selbst befasst, tritt dabei aus Gründen der Verfahrensökonomie in den Hintergrund. Zur Kostenentscheidung bei Entscheidung über die Beschwerde s. Rdn. 18. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts (Landgericht, Oberlandesgericht) kann 14 nur bei entsprechender Zulassung mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden (§ 574 Abs. 1 Nr. 2). Ein Rechtsmittel gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht gegeben und auch nicht verfassungsrechtlich geboten.70 IV. Andere Rechtsbehelfe Der mit Erfolg abgelehnte Richter darf nicht mehr tätig werden. Wirkt er gleich- 15 wohl an der Entscheidung mit, kann ein Rechtsmittel auf die Rüge gemäß §§ 513 Abs. 1, 547 Nr. 3 gestützt werden. Ferner ermöglicht § 579 Abs. 1 Nr. 3 die Nichtigkeitsklage. War der Partei in der ersten Instanz eine Ablehnung nicht möglich, weil sich der Ablehnungsgrund erst aus der angefochtenen Entscheidung ergibt, kann die Befangenheit mit der Berufung geltend gemacht werden (s. oben Rdn. 11).71 Die Mitwirkung des befangenen Richters ist ein Verfahrensfehler (§§ 513 Abs. 1, 546). Sie verstößt gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Hiergegen kann nicht eingewandt werden, der Richter sei im Fall der Befangenheit erst dann ausgeschlossen, wenn ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch rechtskräftig für begründet erklärt worden sei; solange dies nicht der Fall sei, dürfe er weiter tätig sein.72 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG hat nach der Rechtsprechung des BVerfG einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Er garantiert, dass der Rechtssuchende vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet. 73 Daneben steht das vom

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67 OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 1271, 1273; a.A. OLG Köln OLGR 2004, 236; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2007, 575; Brandenburgisches OLG OLGR 2009, 624; Musielak/Voit/Heinrich § 46 Rdn. 4. 68 Saarländisches OLG 3.2.2010 – 9 WF 123/09 –, juris. 69 OLG Karlsruhe 12.12.2018 – 9 W 40/18 –, juris. 70 BGH NJW 2005, 294 = MDR 2005, 409 unter Bezugnahme auf BVerfG NJW 2003, 1924. 71 KG MDR 2005, 890; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2008, 102; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2016, 96; Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 23; a.A. BGH NJW-RR 2007, 775 = MDR 2007, 599; Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 12 (Anfechtung nur wegen Verletzung der Pflicht zur Selbstablehnung). In NJW-RR 2007, 411 = MDR 2007, 288 hat der BGH dahin entschieden, dass im Berufungsverfahren jedenfalls dann inzidenter eine Überprüfung von Befangenheitsgründen stattfindet, wenn gegen eine zurückweisende Entscheidung Beschwerde eingelegt worden ist und sich diese durch Beendigung der Instanz erledigt hat. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren s. BayVGH 7.1.2019 – 10 ZB 17.87 –, juris. 72 So Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 14; ihm folgend BGH NJW-RR 2007, 775 = MDR 2007, 599 – allerdings lag dort eine zurückweisende Entscheidung des OLG über die Ablehnung vor. 73 BVerfGE 21, 139, 145 = NJW 1967, 1123; BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229; BVerfG NJW 2005, 3410 (zu §§ 22, 23, 24 StPO) mit w. Nachw.

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

BVerfG stets betonte Gebot auf Gewährung eines effektiven Rechtschutzes.74 Begründet – was häufig der Fall ist – der Ablehnungsgrund zugleich eine Pflicht zur Selbstanzeige des Richters gemäß § 48, kommt ein Verstoß gegen Art 103 Abs. 1 GG hinzu. Die Verpflichtung zur Selbstanzeige ist nicht nur eine Dienst- oder Amtspflicht, sondern eine auch gegenüber den Parteien bestehende verfahrensrelevante Pflicht (s. § 48 Rdn. 1).75 Unterlässt der Richter pflichtwidrig eine objektiv gebotene Anzeige, verhindert er damit das rechtliche Gehör für die Parteien.76 Diese Gesichtspunkte erfordern eine Prüfungsmöglichkeit mit der Berufung, wenn der Richter seine tatsächlich vorhandene Befangenheit erst mit der Entscheidung offenbart. Würde man in diesem Fall eine entsprechende Berufungsrüge bzw. eine Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts ausschließen, wäre dies der betroffenen Partei kaum zu vermitteln. Der Richter, der offen agiert und seine Voreingenommenheit in der mündlichen Verhandlung durchblicken lässt, kann mit Erfolg abgelehnt werden. Derjenige, der seine Voreingenommenheit erst mit der Urteil offenbart, muss daher ebenfalls einer Kontrolle unterliegen, soweit seine Entscheidung mit einem Rechtsmittel zu überprüfen ist. Der Grundsatz, dass eine Ablehnung bis zum Abschluss des Verfahrens erklärt werden muss, findet hier seine Grenze. Für die Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde gilt folgendes: Die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs gegen einen Richter am OLG ist für das weitere Verfahren bindend. Sie kann nicht mehr korrigiert werden, wenn später eine anfechtbare Entscheidung zur Hauptsache ergeht. Auch eine Nichtzulassungsbeschwerde kann hiermit nicht begründet werden.77 Eine Inzidentprüfung von Befangenheitsgründen findet nicht statt (§ 557 Abs. 2).78 Anders ist jedoch, wenn das Oberlandesgericht keine zurückweisende Entscheidung getroffen hat, weil sich der Befangenheitsgrund erst aus dem Urteil ergibt bzw. weil er der Partei nachträglich bekannt geworden ist. In diesem Fall ist eine Prüfung von Befangenheits- oder Ausschließungsgründen in gleicher Weise möglich wie bei der Berufung.79 In den Fällen von § 41 liegt ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 2 vor. Bei der Befangenheit ist ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 3 zwar nur dann gegeben, wenn der Richter entschieden hat, obgleich ein Ablehnungsgesuch vorlag und dieses für begründet erklärt worden war. Es bleibt aber die Prüfung als gewöhnlicher Revisionsgrund (§§ 545, 546). 16 Gegen den das Befangenheitsgesuch zurückweisenden Beschluss ist grundsätzlich die Anhörungsrüge gemäß § 321a möglich. Ihre Zulässigkeit hängt davon ab, ob die Entscheidung über die Befangenheit für das weitere fachgerichtliche Verfahren bindend ist oder ob sie – ggf. auch im Rahmen einer Inzidentprüfung – noch korrigiert werden kann.80 § 321a Abs. 1 S. 2 wird vom Bundesverfassungsgericht einschränkend dahin ausgelegt, dass nur solche Zwischenentscheidungen einer Anhörungsrüge entzogen sind, die im weiteren Verfahren noch überprüft werden können.81 Sind sie bindend, ist eine Rüge gemäß § 321a

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74 BVerfG NJW 2005, 3410 Rdn. 71. 75 BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229. 76 BGH NJW 1995, 1677 = MDR 1995, 816. 77 Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren s. BayVGH 7.1.2019 – 10 ZB 17.87 –, juris. 78 BVerfG NJW 2009, 833; BGH NJW-RR 2005, 294 = MDR 2005, 409; BGH NJW-RR 2007, 775 = MDR 2007, 599; BAG 2009, 1693; a.A. BVerfG NJW-RR 2007, 409 (überholt durch BVerfG NJW 2009, 833); Musielak/Voit/Heinrich § 46 Rdn. 4; Vollkommer NJW 2001, 1830; Musielak/Voit/Heinrich § 46 Rdn. 10; zu Patentsachen s. BGHZ 95, 302. 79 Zur Prüfungsmöglichkeit bei Verletzung von § 48 s. BGH NJW 1995, 1677 Rdn. 33 = MDR 1995, 816 – gegen BGHZ 120, 141 ff = NJW 1993, 400 (diese Entscheidung war allerdings unter Geltung von § 48 Abs. 2 a.F. ergangen, wonach rechtliches Gehör bei der Selbstanzeige nicht zu gewähren war). 80 BVerfG NJW 2009, 833. 81 BVerfGE 119, 292, 301 = MDR 2008, 223 entgegen BAG NJW 2007, 1379; dem BVerfG folgend BAG NJW 2009, 1993; zu § 178a Abs. 1 S. 2 SGG s. BVerfG NJW 2010, 2421.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 46

möglich und auch erforderlich, wenn anschließend Verfassungsbeschwerde erhoben werden soll. Bindend ist z.B. die Zurückweisung eines im zweiten Rechtszug gestellten Befangenheitsgesuchs durch das Oberlandesgericht. Soll also eine Verfassungsbeschwerde gegen eine mit der Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde nicht anfechtbare Entscheidung mit der Rüge begründet werden, das Oberlandesgericht habe zuvor fehlerhaft über einen Befangenheitsantrag entschieden, muss eine Anhörungsrüge gemäß § 321a vorausgehen (§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG). Begründet werden kann eine Verfassungsbeschwerde gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs grundsätzlich nur mit einem Verstoß gegen das Willkürverbot.82 Entscheidet der Bundesgerichtshof über ein Befangenheitsgesuch, ist ebenfalls allein die Anhörungsrüge statthaft.83 V. Kosten/Gebühren Im Verfahren nach Abs. 1 fallen keine besonderen Gerichtskosten an. Die Kosten 17 dieses Nebenverfahrens sind Teil der Kosten des Hauptverfahrens. Das gilt auch für die Anwaltskosten (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 RVG),84 es sei denn, der Anwalt war nur mit der Vertretung im Verfahren über das Ablehnungsgesuch beauftragt worden. In diesem Fall entsteht gemäß RVGVergV Nr. 3403 eine 0,8 Gebühr. Werden die Parteien – was die Regel ist – im Ablehnungsverfahren von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten, besteht somit kein Anlass für eine gesonderte Kostenentscheidung.85 Ist ausnahmsweise ein anderer Prozessbevollmächtigter bestellt worden, ergibt sich die Kostengrundentscheidung auch für seine Kosten aus dem Urteil.86 Kosten der erfolgreichen Beschwerde sind solche des Rechtsstreites (§ 91).87 Die Kos- 18 tentragungspflicht richtet sich daher in diesem Fall nach der Entscheidung über die Hauptsache, so dass das Beschwerdegericht keine Kostenentscheidung zu treffen braucht.88 Für die Gerichtsgebühren gilt insoweit § 22 Abs. 1 S. 1 GKG. Das Ergebnis, dass der Beschwerdeführer bei einem Unterliegen in der Hauptsache trotz des Erfolgs seines Rechtsmittels die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat, ist sachgerecht, da es im Ergebnis um „sein“ Verfahren geht.89 Hat die Beschwerde keinen Erfolg, fallen die Kosten gemäß § 97 dem Beschwerdeführer zur Last.90 Der Antragsteller muss die Kosten des Ablehnungsverfahrens daher auch dann tragen, wenn er später den Prozess in der Hauptsache gewinnt. Diese Kostenlast ist vom Beschwerdegericht auszusprechen.91 Fehlt die Entscheidung über die Kosten, kann der Beschluss entsprechend § 321 ergänzt werden.92 Erledigt sich die Be-

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82 BVerfG NJW 1995, 2913; NJW 2005, 3410; NJW 2007, 3771, 3773. 83 BGH NJW 2009, 1092 (zu § 356a StPO). 84 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2002, 479; Stollenwerk NJW 2007, 3751, 3752. 85 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2002, 479; Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 1993, 576; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 46 Rdn. 4; a.A. Stollenwerk NJW 2007, 3751, 3752. 86 A.A. Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 10, wonach bei einer Zurückweisung des Gesuchs § 97 entsprechend heranzuziehen ist. 87 OLG Frankfurt Rpfleger 1986, 193; OLG München MDR 1994, 627; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 1084; KG NJW-RR 2006, 157; OLG Frankfurt MDR 2007, 1399; s.a. Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2002, 479 (zur Beschwerde gegen einen Aussetzungsbeschluss); MünchKomm/Stackmann § 46 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 46 Rdn. 22; Thomas/Putzo/Hüßtege § 46 Rdn. 9; a.A. OLG Celle Rpfleger 1983, 173, wonach die Kosten im Beschwerdeverfahren generell nicht erstattungsfähig sind. 88 OLG Frankfurt MDR 2007, 1399. 89 So zutreffend Sturm MDR 2007, 382, 383. 90 OLG Nürnberg MDR 1980, 1026; OLG Koblenz MDR 1992, 310; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 5. 91 OLG Köln Rpfleger 1989, 427; OLG Celle MDR 2008, 1180; OLG Rostock NJW-RR 2014, 320. Zur Bindungswirkung einer entsprechenden Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren s. SchleswigHolsteinisches OLG JurBüro 1989, 502. 92 OLG Karlsruhe NJW 2014, 2053 = MDR 2014, 1045.

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§ 46 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schwerde, weil z.B. der abgelehnte Richter aus dem Spruchkörper ausgeschieden ist oder weil er entgegen seiner Wartepflicht über die Hauptsache entschieden hat, kann über die Kosten in entsprechender Anwendung von § 91a entschieden werden, sofern die Beschwerde für erledigt erklärt wird.93 Kommt es nicht zu einer übereinstimmenden Erledigungserklärung, richtet sich die Kostenlast nach allgemeinen Grundsätzen. Die Gerichtsgebühren bemessen sich im Beschwerdeverfahren nach GKG KV 19 Nr. 1812. Hiernach entsteht eine Gebühr von 60,– €, wenn die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird. Für die Anwaltsgebühren gilt RVGVergV Nr. 3500, 3513. Die Gebühr entsteht für den Anwalt des Beschwerdegegners allerdings nur dann, wenn er im Beschwerdeverfahren – was die Regel ist – mit der Vertretung beauftragt ist und eine besondere Tätigkeit entfaltet hat.94 Es genügt die Überprüfung der zur Kenntnisnahme übersandten Beschwerdeschrift,95 nicht aber die bloße Weiterleitung an den Mandanten.96 Eine Stellungnahme zur Beschwerde ist für das Entstehen der Gebühr nicht erforderlich.97 Die Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten ist umstritten. Eine verbreitete Ansicht98 verneint eine Erstattungsfähigkeit, und zwar mit der Begründung, es handele sich bei dem Zwischenverfahren über die Ablehnung nicht um ein kontradiktorisches Verfahren, bei dem sich die Parteien jeweils als Gegner gegenüberstehen. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Für die Erstattungsfähigkeit der Kosten muss unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Verfahrens beachtet werden, dass die von der Befangenheit nicht betroffene Partei ein schützenswertes Interesse daran hat, dass das Verfahrensrecht eingehalten und der gesetzliche Richter tätig wird. Sofern sie sich an dem Zwischenstreit über die Befangenheit beteiligt und hierdurch Kosten entstehen, sind diese ebenso wie die weiteren Kosten zur Verfahrensführung notwendig. Streitig ist, wie Wert des Beschwerdegegenstands zu bemessen ist.99 Die über20 wiegende und zutreffende Ansicht bemisst den Wert nach der Hauptsache. Das Ablehnungsgesuch wird gestellt, weil die Partei eine unsachliche Behandlung der Sache und damit eine falsche Entscheidung befürchtet. Demgemäß entspricht das Interesse an der Zwischenentscheidung über die Befangenheit dem Streitwert der Hauptsache.

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93 OLG Rostock NJW-RR 2007, 429; Stollenwerk NJW 2007, 3751, 3753. 94 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720; OLG Düsseldorf MDR 2009, 955. 95 BGH NJW 2005, 2233 = MDR 2005, 1016 mit Anm. Kroppenberg NJW 2005, 3112; OLG Nürnberg MDR 1980, 1026; OLG Frankfurt Rpfleger 1991, 408; OLG Köln Rpfleger 1989, 427; OLG Koblenz MDR 1992, 310; OLG Düsseldorf MDR 2009, 955; Saarländisches OLG NJW-RR 2012, 766; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 740 u. KG OLGR 2002, 227, die für die Entstehung der Gebühr eine Stellungnahme des Anwalts fordern. 96 OLG Koblenz JurBüro 2013, 306. 97 Sturm MDR 2007, 382, 384; a.A. OLG Stuttgart JurBüro 1984, 56; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1989, 131; KG KGReport 2002, 227. 98 OLG Celle Nds.Rpfl. 1983, 92 = Rpfl. 1983, 173; OLG München Rpfleger 1987, 332; OLG Hamm MDR 1975, 235; OLG Hamm MDR 1989, 917 (Ausnahme für den Fall, dass das Gericht den Antragsgegner ausdrücklich zur Stellungnahme aufgefordert hat); OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 510; OLG Nürnberg NJWRR 2002, 720; OLG Karlsruhe OLGR 2005, 446 m.w.N.; Brandenburgisches OLG MDR 2002, 1092; SächsOVG MDR 1992, 1006. 99 BGH NJW 1968, 796; BGH MDR 2007, 669; BayObLG NJW 1989, 44; OLG Hamm MDR 1978, 582; OLG Düsseldorf ZIP 1982, 225; Brandenburgisches OLG OLGR 2000, 22, 24; OLG Karlsruhe MDR 2003, 651; Hanseatisches OLG in Bremen MDR 2011, 1134; Stein/Jonas/Bork § 46 Rdn. 12; Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 „Ablehnung“ mit w. Nachw.; Sturm MDR 2007, 382, 385; a.A. – Bewertung als nichtvermögensrechtliche Angelegenheit nach § 48 Abs. 2 GKG: OLG Bamberg MDR 1982, 589; OLG Köln MDR 1976, 322; OLG Nürnberg MDR 1983, 846; E. Schneider Streitwert-Kommentar Rdn. 76 ff; s.a. N. Schneider MDR 2001, 130, 132; – Bewertung nach § 3: OLG Frankfurt MDR 1980, 145 u. MDR 2007, 1399; OLG Koblenz MDR 1989, 71; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1990, 58.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 47

§ 47 Unaufschiebbare Amtshandlungen § 47 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-060 Gerken

(1) Ein abgelehnter Richter hat vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. (2) Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen. § 47 Abs. 2 angefügt durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004 (BGBl. I 2004, 2198), in Kraft getreten am 1.9.2004

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Handlungsverbot gemäß Abs. 1 | 5 1. Gegenstand | 5 2. Auswirkungen | 6

3.

III.

Rechtsfolgen bei Verstoß | 7 Fortsetzung des Termins gemäß Abs. 2 | 10

I. Allgemeines Der abgelehnte Richter darf grundsätzlich keine Prozesshandlungen mehr vorneh- 1 men. § 47 macht hiervon zwei Ausnahmen, und zwar für unaufschiebbare Handlungen und für die mündliche Verhandlung. Hierdurch soll der Fortgang des Verfahrens gewährleistet werden. Die weiteren Handlungen des Richters stehen unter dem Vorbehalt der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Erweist es sich als begründet, müssen seine prozessualen Maßnahmen bzw. der Teil der Verhandlung, der im Anschluss an das Ablehnungsgesuch stattgefunden hat, wiederholt werden. Das gilt auch dann, wenn der Richter bei Vornahme der Handlung noch keine Kenntnis vom Ablehnungsgesuch hatte.1 Die Pflicht des Richters, mit weiteren Prozesshandlungen abzuwarten, setzt ein mit 2 der Anbringung des Ablehnungsgesuchs bzw. mit der Anzeige des Richters gemäß § 48 von einem Verhältnis, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte. Die Gestattung weiterer Handlungen in § 47 Abs. 1 und Abs. 2 betrifft beide Fälle, auch wenn in beiden Absätzen der Vorschrift jeweils nur von der Ablehnung die Rede ist. Amtshandlungen, die der Richter davor vorgenommen hat, werden durch das Gesuch nicht berührt. Sie bleiben wirksam, auch wenn das Gesuch später Erfolg hat.2 Dies gilt nach Ansicht des BGH auch für Entscheidungen, die zwar abgesetzt, aber mangels Zustellung oder Verkündung noch nicht existent geworden sind.3 Das Handlungsverbot betrifft den Zeitraum zwischen Anbringung (§ 44 Abs. 1)4 und 3 Erledigung des Ablehnungsgesuchs. Vorher vorgenommene Handlungen werden nicht erfasst. Erledigt ist das Gesuch frühestens mit der Entscheidung durch das nach

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1 OLG Frankfurt NJW 1998, 1238 (zum Strafprozess). 2 A.A. Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 9. 3 BGH NJW 2001, 1502, 1503. 4 BGH NJW 2001, 1502, 1503; BGH NJW-RR 2016, 1406 = MDR 2016, 1403; BayObLGZ 1986, 366, 367.

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§ 47 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 45 zuständige Gericht. Wird das Gesuch zurückgewiesen, tritt Erledigung nach überwiegender Auffassung erst mit Rechtskraft der zurückweisenden Entscheidung ein.5 Die Frist für eine sofortige Beschwerde muss abgelaufen sein.6 Ist die Entscheidung unanfechtbar, ist abzuwarten, ob eine Anhörungsrüge gemäß § 321a eingelegt wird bzw. bis über sie entschieden ist, da andernfalls das Verfahren über die Ablehnung noch nicht endgültig abgeschlossen ist.7 Die Gegenansicht,8 die für die Erledigung bereits auf den Erlass der Entscheidung abstellt, ist abzulehnen. Sie nimmt in Kauf, dass ein befangener Richter über die Hauptsache entscheidet. Ein einwandfreies Verfahren in der Hauptsache, das auch in der Rechtsmittelinstanz Bestand hat, ist nur dann gewährleistet, wenn endgültig feststeht, dass die Ablehnung ungerechtfertigt ist. Dementsprechend muss § 47 dahin ausgelegt werden, dass der Eintritt der Rechtskraft abzuwarten ist. Der von den Vertretern der Gegenansicht bemühte Beschleunigungsgrundsatz kann gegenüber dem Zweck der §§ 42, 47 kein größeres Gewicht haben.9 Eine eventuelle Verzögerung des Verfahrens zur Hauptsache hält sich zudem in Grenzen, da das Beschwerdeverfahren in der Regel zügig durchgeführt wird. Eine Verfassungsbeschwerde10 oder die Einlegung eines unstatthaften Rechtsmittels11 hindern die Erledigung nicht. Das Ablehnungsgesuch muss im anhängigen Verfahren gestellt worden sein. Die 4 Anbringung in einem anderen Verfahren ist unbeachtlich,12 so dass hierdurch keine Wartepflicht ausgelöst wird (zum verfahrensübergreifenden Ablehnungsgrund s. Erl. zu § 42 Rdn. 28). Kein Handlungsverbot besteht für den abgelehnten Richter, wenn das Ablehnungsgesuch evident missbraucht wird (s. hierzu Erl. zu § 45 Rdn. 4), etwa im Fall einer unzulässigen Globalablehnung oder einer völlig ungeeigneten Begründung.13 Ist das Gesuch aus anderen Gründen unzulässig, bleibt das Handlungsverbot unberührt.14 II. Handlungsverbot gemäß Abs. 1 5

1. Gegenstand. Außerhalb der Verhandlung darf der abgelehnte Richter nur unaufschiebbare Handlungen vornehmen. Eine Handlung gestattet keinen Aufschub, wenn durch die Unterlassung wesentliche Nachteile für den Verfahrensgegner der ablehnen-

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5 RG JW 1902, 249; BGH NJW 2011, 427 = MDR 2010, 945; BayObLGZ 1986, 251; BayObLG MDR 1988, 500 = FamRZ 1988, 743, 744; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1978, 44; KG MDR 1988, 238; OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 224, 225; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1965, 141 u. NJW 1992, 1462; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1464; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2000, 1091; OLG Köln NJW-RR 2000, 591; Kahlke ZZP 95 (1982), 300; Teplitzky JuS 1969, 318, 325 Fn. 116; ders. MDR 1970, 106; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 25 II 6b; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 47 Rdn. 1; a.A.: RGZ 66, 47; KG MDR 1954, 750; OLG Frankfurt OLGZ 1992, 383 = MDR 1992, 409; Günther MDR 1989, 695. 6 BGH NJW 2011, 427 = MDR 2010, 945; Stein/Jonas/Bork Rdn. 1. 7 BGH NJW-RR 2011, 427, 428 = MDR 2010, 945 8 BFHE GrS 134, 525, 529 = BB 1982, 605 (auszugsweise); BFHE 125, 12, 14 ff = BB 1978, 903; RGZ 66, 46, 47; KG MDR 1954, 750; OLG Frankfurt OLGZ 1992, 383 = MDR 1992, 409; OLG Frankfurt WM 1992, 1088, 1089; OVG Münster NJW 1990, 1749; ausführlich Günther MDR 1989, 691, 695. 9 MünchKomm/Stackmann § 47 Rdn. 4. 10 OLG Hamm NJW-RR 1999, 651; MünchKomm/Stackmann § 47 Rdn. 3; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 3. 11 BGH ZIP 2005, 45. 12 BayObLG Rpfl. 1980, 193. 13 BGH NJW-RR 2005, 1226, 1227; BVerwG NJW 1988, 722; OLG Köln MDR 1964, 423 (Partei behält sich Begründung vor) mit Anm. Teplitzky (Fehlen jeglicher Begründung ausreichend); LG Frankfurt NJW-RR 2000, 1088. 14 Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 47

den Partei drohen,15 also Gefahr im Verzug ist.16 Maßgeblich ist die Eilbedürftigkeit der Handlung, nicht der voraussichtliche Erfolg des Ablehnungsgesuchs.17 Unaufschiebbar sind z.B.: eilbedürftige prozessleitende Maßnahmen (Ladungen oder Auflagen, die keinen Aufschub gestatten); Beweissicherungsanordnungen bei drohendem Verlust des Beweismittels; Entscheidungen gemäß §§ 707, 718, 719, 794a; Entscheidungen über Arrest und einstweilige Verfügung; eine Terminsaufhebung, die nach § 47 geboten ist.18 Unaufschiebbar ist weiter – Entscheidungsreife vorausgesetzt – die Anberaumung eines vorsorglichen Termins zur Verkündung einer Entscheidung, da § 310 Abs. 1 S. 1 eine sofortige Terminsbestimmung vorschreibt.19 Andernfalls müsste bei Zurückweisung des Gesuchs neu verhandelt werden. Grundsätzlich aufschiebbar ist dagegen jede Sachentscheidung,20 wie z.B. der Erlass eines Urteils (auch eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3),21 die Verwerfung oder die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2, die Entscheidung über ein Wiedereinsetzungsgesuch, über einen Prozesskostenhilfeantrag oder über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels.22 Aufschub gestattet grundsätzlich auch die Anberaumung eines neuen Termins zur Fortsetzung der Verhandlung.23 Die leichte Verzögerung in der Terminsanberaumung, die durch das Verfahren über die Befangenheit entsteht, müssen die Parteien hinnehmen. 2. Auswirkungen. Das Handlungsverbot bewirkt, dass dem Richter eine weitere ak- 6 tive Mitwirkung am Verfahren untersagt ist. Vor der Stellung des Gesuchs getroffene Entscheidungen bleiben wirksam,24 und zwar auch dann, wenn das Ablehnungsgesuch später Erfolg hat. Prozessuale Fristen werden hierdurch nicht berührt.25 Sie laufen weiter, auch wenn das Handlungsverbot praktisch zu einem Stillstand des Verfahrens führt.26 Das Handlungsverbot bewirkt nicht, dass der Richter bereits getroffene Maßnahmen rückgängig machen muss.27 Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine bereits in die Wege geleitete prozessfördernde Maßnahme fortgesetzt werden soll. Wird der Richter nach Erlass eines Beweisbeschlusses und der anschließenden Beauftragung eines Sachverständigen abgelehnt, kann es geboten sein, dass der Sachverständige die Erarbeitung des Gutachtens bis zur Erledigung des Ablehnungsgesuchs zurückstellt. Demgemäß muss das Gericht um Aufschub bitten bzw. mit der Übersendung der Akten abwarten. Dieselbe Situation besteht bei der Anordnung einer Beweiserhebung durch den ersuchten Richter. Denn wenn nach einem Erfolg des Ablehnungsgesuchs ein anderer Richter tätig werden muss, erweist sich die Beweisaufnahme möglicherweise als nutzlos. Wird das Ablehnungsgesuch mit einem Ausschlussgrund gemäß § 41 begründet, kommt § 47 nicht zur Anwendung. Der Ausschluss wirkt sofort und unmittelbar. Handlungen des

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15 OLG Celle NJW-RR 1989, 569. 16 BPatG GRUR 1985, 373. 17 Hahn Mat. II 1, 165. 18 BPatG GRUR 1985, 373; LG Kiel Rpfl. 1988, 544 m. Anm. Wabnitz (betr. Zwangsversteigerungsverfahren). 19 Hanseatisches OLG MDR 2017, 1263; offen gelassen in OLG Karlsruhe MDR 2008, 1235. 20 BGH NJW-RR 2008, 216 = MDR 2008, 111 (Zuschlagsbeschluss); OLG Köln OLGR 1999, 401; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 5. 21 Hierzu OLG Köln OLGR 2004, 427. 22 RG JW 1935, 2895 (Nr. 17). 23 OLG Karlsruhe MDR 2008, 1235; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 3. 24 BGH NJW 2001, 1503. 25 BAG B 2000, 148 (zu Notfristen). 26 BayVerfGH BayVBl 2000, 58. 27 Vgl. BGH NJW 2001, 1502 = MDR 2001, 707.

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§ 47 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ausgeschlossenen Richters begründen einen Verfahrensfehler und sind im Rechtsmittelverfahren zu korrigieren (§ 41 Rdn. 18). 7

3. Rechtsfolgen bei Verstoß. Die Prozesshandlungen, die der Richter unter Verstoß gegen die Wartepflicht vornimmt, bleiben unabhängig vom Ausgang des Ablehnungsverfahrens wirksam (Arg.: § 579 Abs. 1 Nr. 3).28 Dasselbe gilt für die Prozesshandlungen oder Prozesserklärungen der Parteien vor dem abgelehnten Richter (z.B. teilweise Rücknahme der Klage). Die Tatsache, dass sich der Richter über die Wartepflicht hinweggesetzt hat, kann allerdings einen neuen Befangenheitsgrund schaffen (§ 42 Rdn. 23),29 und zwar auch dann, wenn sich im nachfolgenden Beschwerdeverfahren herausstellt, dass die zuerst erhobene Befangenheitsrüge nicht begründet war.30 Sind durch die Vorgehensweise des Richters besondere Kosten verursacht worden, wird eine Niederschlagung gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG zu erwägen sein. Die Entscheidung des Gerichts, eine für unaufschiebbar gehaltene Maßnahme vor8 zunehmen, ist nicht selbständig mit der Beschwerde anfechtbar.31 Der Verfahrensfehler kann auf dem Rechtsmittelweg im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden (§§ 513 Abs. 1, 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 545).32 Voraussetzung ist, dass das Ablehnungsgesuch Erfolg hat.33 Wird das Ablehnungsgesuch rechtskräftig zurückgewiesen, kann ein Verstoß gegen §§ 41 und 47 – also auch der gegen die Wartepflicht – nicht mehr mit Erfolg als Verfahrensfehler gerügt werden.34 Die Entscheidung im Zwischenverfahren nach §§ 44 ff ist für das Hauptsacheverfahren bindend. Wegen der Anfechtungsmöglichkeiten in verschiedenen Verfahrensstadien s. Erl. zu § 46 Rdn. 6, 7, 10, 15, 16. Liegt ein Ausschließungsgrund (§ 41) vor und wird dieser nicht in einem Ableh9 nungsverfahren verneint (Erl. zu § 41 Rdn. 18), stellen sich alle Handlungen des ausgeschlossenen Richters als verfahrensfehlerhaft dar, auch die unaufschiebbaren. Da der ausgeschlossene Richter ohne weiteres aus dem Verfahren ausscheiden muss und sofort zu ersetzen ist, wird es kaum jemals erforderlich sein, dass er unaufschiebbare Handlungen vornimmt. In jedem Zweifelsfall wird er sich einer weiteren Amtsausübung enthalten.35 Er könnte sonst unter Umständen einen neuen Ablehnungsgrund schaffen.36 II. Fortsetzung des Termins gemäß Abs. 2 10

§ 47 Abs. 2 ist durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz37 angefügt worden. Die Vorschrift orientiert sich an dem Rechtsgedanken von § 29 Abs. 2 StPO a.F.38 Nach früherem Recht war es der Partei möglich, eine sonst nicht erreichbare Vertagung des Termins

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28 BGH NJW-RR 2016, 1406 = MDR 2016, 1403; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 5; a.A. Zöller/ Vollkommer § 47 Rdn. 10. 29 OLG Köln OLGR 2004, 427 (keine Befangenheit bei Erlass eines VU); OLG Karlsruhe MDR 2008, 1235 (Terminierung). 30 So zutreffend Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 11. 31 RG SeuffArch Bd. 46 a.F. (1891), Nr. 218, S. 352. 32 Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 8. 33 Offen gelassen von BGH NJW 1993, 400. 34 RG JW 1902, 249 (Nr. 2); BVerfG ZIP 1988, 174, 175 a.E.; BayVerfGH NJW 1982, 1746; BAG BB 2000, 1948; KG MDR 1977, 673; OLG Frankfurt MDR 1992, 409 = OLGZ 1992, 383; OLG München MDR 1993, 892; OLG Köln OLGR 2004, 427, 429; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 27, 28. 35 So zutr. Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 4. 36 BayObLG FamRZ 1988, 743 = MDR 1988, 500; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1992, 1462; Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1992, 485. 37 BGBl. I 2004, 2198. 38 BT-Drucks. 15/1508, 1, 16.

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über den Umweg eines Ablehnungsgesuchs zu erreichen. Zur Vermeidung einer hierdurch entstehenden Verzögerung des Verfahrens ist es dem Richter nunmehr möglich, den Termin unabhängig vom Ablehnungsgesuch fortzuführen und zugleich die Maßnahmen zu treffen, die zur Durchführung des Termins erforderlich sind, wie etwa der Erlass von sitzungspolizeilichen Anordnungen.39 Dies erleichtert insbesondere den Verfahrensablauf, wenn eine Beweisaufnahme ansteht oder fortgesetzt werden soll. Andernfalls müssten die Geladenen zunächst wieder nach Hause geschickt werden. Der Begriff der Verhandlung im Sinne von Abs. 2 ist weit gefasst und nicht im technischen Sinn zu verstehen. Unter „Verhandlung“ fällt jede Erörterung der Sache, also auch ein Gütetermin,40 ein Vergleichsgespräch oder ein Termin, der ausschließlich zur Durchführung einer Beweisaufnahme bestimmt ist. Die vorherige Stellung von Sachanträgen ist daher nicht erforderlich. Die Fortsetzung der Verhandlung steht unter dem Risiko der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Ist das Gesuch erfolgreich – eventuell erst in der Beschwerdeinstanz –, muss der Teil der Verhandlung wiederholt werden, der nach dem Gesuch stattgefunden hat. Dieser Teil kann nicht zur Grundlage eines Urteils gemacht werden. Das gilt allerdings nicht für die Prozesshandlungen der Parteien. Ihre Anträge brauchen sie später nicht zu erneuern. Vor dem befangenen Richter abgegebene Erklärungen bleiben wirksam (s.o. Rdn. 7). Aufgrund des generellen Verwertungsverbots41 muss der Richter bei seiner Ermessensentscheidung, ob er mit der Verhandlung fortfahren will, abwägen zwischen der durch die Unterbrechung eintretenden Verzögerung und den Vorteilen einer Fortsetzung. Dabei muss er insbesondere berücksichtigen, dass das weitere Verhandlungsklima bei einer Fortsetzung ohne Entscheidung über das Ablehnungsgesuch negativ vorbelastet ist. Die Erfolgsaussicht des Ablehnungsgesuchs darf hingegen keine Rolle spielen.42 Denn diese kann vom abgelehnten Richter – mit Ausnahme bei offensichtlichem Missbrauch – nicht selbst beurteilt werden. Eine Unterbrechung ist in der Regel angebracht, wenn eine schnelle Entscheidung über das Ablehnungsgesuch möglich ist, also wenn der zur Entscheidung zuständige Richter greifbar und der zu beurteilende Sachverhalt einfach ist. Bleibt das Gesuch erfolglos, besteht damit für alle Beteiligten Klarheit. Die Anwendung von § 47 Abs. 2 ist problematisch, wenn es um die Durchführung einer Beweisaufnahme geht. Die Tatsache, dass die Beweisaufnahme wiederholt werden muss, wenn sich später das Befangenheitsgesuch als begründet erweist, beseitigt nicht das Risiko, das in der Vernehmung eines Zeugen oder eines Sachverständiger durch den befangenen Richter liegt. Ein Zeuge, der bereits eine Aussage vor einem Richter gemacht hat, wird seine Angaben bei einer Wiederholung vor einem anderen Richter kaum wieder ändern.43 Demgemäß muss der Anwalt zur Vermeidung von späteren Nachteilen bei einer Beweisaufnahme durch den abgelehnten Richter in besonderem Maße darauf achten, dass die Aussage keine Prägung bekommt, die auf die Befangenheit und eine hiervon beeinflusste Fragestellung zurückzuführen ist. Der Anwendungsbereich von § 47 Abs. 2 beschränkt sich auf den anstehenden Termin. Dieser soll aus Gründen der Verfahrensökonomie und zur Vermeidung von missbräuchlichen – der Verzögerung dienenden – Gesuchen zu Ende gebracht werden. Ein

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39 Hierzu Hanseatisches OLG Hamburg LZ 1928, 854 Nr. 8 (LS); LSG Essen NJW 1973, 2224. 40 OLG Karlsruhe MDR 2007, 795; OLG Celle NJW-RR 1989, 569. 41 Hierzu Knauer/Wolf NJW 2004, 2860. 42 A.A. Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 4, wonach sich die Fortsetzung eines Termins vor allem dann anbieten soll, wenn das Gericht dem Gesuch nur geringe Erfolgsaussichten zumisst. 43 Insoweit zutreffend Schneider MDR 2005, 671, 672.

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§ 48 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

zur Fortsetzung der Verhandlung bzw. der Beweisaufnahme nötiger Folgetermin fällt daher unter die Wartepflicht. Insoweit gilt dasselbe wie unter Rdn. 5. Der abgelehnte Richter darf nur die Verhandlung zu Ende führen. Für die weiteren Handlungen bleibt es bei der Einschränkung aus Abs. 1. Er darf daher insbesondere keine abschließende Entscheidung in der Sache treffen.44 44

§ 48 Selbstablehnung; Ablehnung von Amts wegen § 48 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-061 Gerken

Das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht hat auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei. § 48 wieder eingefügt durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 BGBl. I 1950 455; früherer Abs. 2 gestrichen durch das Gesetz zur Änderung des Beratungshilfegesetzes und andere Gesetze vom 14.9.1994 BGBl. I, 2323.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Verfahrensablauf | 3

III. IV.

Entscheidung | 9 Rechtsmittel | 13

I. Allgemeines Ein Richter kann sich nicht selbst ablehnen oder sich seiner Amtstätigkeit enthalten, wenn er sich selbst für befangen hält.1 Die amtliche Überschrift kennzeichnet den Inhalt der Norm daher nicht ganz zutreffend. Der Richter hat vielmehr die Pflicht, Tatsachen anzuzeigen, die nach seiner Überzeugung eine Befangenheitsablehnung rechtfertigen können.2 Ist dem Richter ein Ausschließungsgrund (§ 41) bekannt, muss er diesen gleichfalls mitteilen. Liegt ein Ausschließungsgrund offensichtlich vor, scheidet der Richter automatisch aus. Ein besonderes Verfahren findet nur dann statt, wenn die Beurteilung zweifelhaft ist (§ 41 Rdn. 18; § 48 Rdn. 9). Die Mitteilung eines Ausschließungsgrunds steht nicht im Ermessen oder gar Belieben des Richters (s. unten Rdn. 5). Die Anzeige von Befangenheits- oder Ausschließungsgründen steht dem Befangen2 heitsgesuch der Partei gleich. Sie setzt das Prüfungsverfahren in Gang. Daneben kann das Verfahren auch unabhängig von einer Anzeige des Richters von Amts wegen eingeleitet werden, wenn Zweifel darüber entstehen, ob ein Ausschließungsgrund vorliegt. Eine entsprechende Prüfungspflicht hat das (Kollegial-)Gericht in jedem Stadium des Verfahrens. Sie bezieht sich nur auf Ausschließungs-, nicht aber auf Ablehnungs-/ Selbstablehnungsgründe (§ 42).3 Die Konsequenz hieraus ist, dass ein Mitglied des Ge1

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44 BGH NJW-RR 2008, 216 = MDR 2008, 111; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 8; a.A. Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 2a. 1 Anders im früheren FGG-Verfahren – § 6 Abs. 2 FGG a.F. 2 BGH NJW 1995, 1677 = MDR 1995, 816; OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857; Stein/Jonas/ Bork § 48 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 3. 3 Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 6.

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zur Fortsetzung der Verhandlung bzw. der Beweisaufnahme nötiger Folgetermin fällt daher unter die Wartepflicht. Insoweit gilt dasselbe wie unter Rdn. 5. Der abgelehnte Richter darf nur die Verhandlung zu Ende führen. Für die weiteren Handlungen bleibt es bei der Einschränkung aus Abs. 1. Er darf daher insbesondere keine abschließende Entscheidung in der Sache treffen.44 44

§ 48 Selbstablehnung; Ablehnung von Amts wegen § 48 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-061 Gerken

Das für die Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht hat auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei. § 48 wieder eingefügt durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 BGBl. I 1950 455; früherer Abs. 2 gestrichen durch das Gesetz zur Änderung des Beratungshilfegesetzes und andere Gesetze vom 14.9.1994 BGBl. I, 2323.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Verfahrensablauf | 3

III. IV.

Entscheidung | 9 Rechtsmittel | 13

I. Allgemeines Ein Richter kann sich nicht selbst ablehnen oder sich seiner Amtstätigkeit enthalten, wenn er sich selbst für befangen hält.1 Die amtliche Überschrift kennzeichnet den Inhalt der Norm daher nicht ganz zutreffend. Der Richter hat vielmehr die Pflicht, Tatsachen anzuzeigen, die nach seiner Überzeugung eine Befangenheitsablehnung rechtfertigen können.2 Ist dem Richter ein Ausschließungsgrund (§ 41) bekannt, muss er diesen gleichfalls mitteilen. Liegt ein Ausschließungsgrund offensichtlich vor, scheidet der Richter automatisch aus. Ein besonderes Verfahren findet nur dann statt, wenn die Beurteilung zweifelhaft ist (§ 41 Rdn. 18; § 48 Rdn. 9). Die Mitteilung eines Ausschließungsgrunds steht nicht im Ermessen oder gar Belieben des Richters (s. unten Rdn. 5). Die Anzeige von Befangenheits- oder Ausschließungsgründen steht dem Befangen2 heitsgesuch der Partei gleich. Sie setzt das Prüfungsverfahren in Gang. Daneben kann das Verfahren auch unabhängig von einer Anzeige des Richters von Amts wegen eingeleitet werden, wenn Zweifel darüber entstehen, ob ein Ausschließungsgrund vorliegt. Eine entsprechende Prüfungspflicht hat das (Kollegial-)Gericht in jedem Stadium des Verfahrens. Sie bezieht sich nur auf Ausschließungs-, nicht aber auf Ablehnungs-/ Selbstablehnungsgründe (§ 42).3 Die Konsequenz hieraus ist, dass ein Mitglied des Ge1

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44 BGH NJW-RR 2008, 216 = MDR 2008, 111; Musielak/Voit/Heinrich § 47 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 8; a.A. Stein/Jonas/Bork § 47 Rdn. 2a. 1 Anders im früheren FGG-Verfahren – § 6 Abs. 2 FGG a.F. 2 BGH NJW 1995, 1677 = MDR 1995, 816; OLG München NJW 2014, 3042 = MDR 2014, 857; Stein/Jonas/ Bork § 48 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 3. 3 Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 6.

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richts verfahrensrechtlich nicht legitimiert ist, den Parteien Verdachtsgründe gegen die Unparteilichkeit eines anderen Richters mitzuteilen, um eine Fremdablehnung zu ermöglichen. Ebenso wenig besteht eine Pflicht, den Parteien von Amts wegen vor der Entscheidung die Namen der mitwirkenden Richter mitzuteilen, damit sie ein etwaiges Ablehnungsrecht wahrnehmen können (zur Pflicht des Gerichts zur Mitteilung der Namen bei entsprechender Nachfrage der Parteien s. § 43 Rdn. 3 und § 44 Rdn. 8).4 Hat ein Mitglied des Kollegiums den Verdacht, dass bei einem anderen Mitglied ein Ausschließungs- oder Befangenheitsgrund vorliegt, muss es auf den hieraus entstehenden Konflikt aufmerksam machen, damit eine Selbstanzeige erfolgt. II. Verfahrensablauf Mitzuteilen sind in erster Linie die Gründe, die zu einem Ausschluss gemäß § 41 füh- 3 ren. Als Ablehnungsgründe kommen diejenigen in Betracht, die auch die Parteien geltend machen könnten (hierzu § 42 Rdn. 6 ff). Darüber hinaus kann sich ein solcher Grund unter besonderen Umständen auch aus einem ernsthaften Gewissenskonflikt ergeben, der den Richter darin hindert, nach positivem Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) zu entscheiden.5 Hierzu gehört allerdings nicht der Fall, dass der Richter nach einer Zurückverweisung der Sache gemäß einer Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts entscheiden muss, die er nicht teilt.6 Die Rechtsauffassung bindet ihn, so dass ein Gewissenskonflikt hieraus nicht abgeleitet werden kann. Die Tatsache, dass dem Richter eine Mitwirkung an der Entscheidung nur „unangenehm“ ist, reicht ebenfalls nicht.7 Auch grobe Beleidigungen oder Drohungen gegenüber einem Richter8 bzw. eine heftige Kritik an einer Vorentscheidung9 rechtfertigen eine „Selbstablehnung“ in der Regel nicht. Eine Partei darf einen Richter nicht auf diesem Weg ausschalten können. Der Richter muss entsprechenden Äußerungen daher mit der erforderlichen professionellen Gelassenheit gegenübertreten. Die Entscheidung darüber, ob Tatsachen anzuzeigen sind, die eine Besorgnis der Be- 4 fangenheit rechtfertigen können oder die einen Ausschließungsgrund schaffen, steht nicht im Ermessen des Richters. Die Anzeigepflicht ist gegeben, wenn objektiv die Besorgnis bestehen kann, dass der Richter nicht unparteilich entscheidet.10 Auf die subjektive Sicht des Richters kommt es nicht an.11 Ist der Richter selbst davon überzeugt, dass kein Ablehnungsgrund (§ 42) vorliegt, braucht er sich nicht von sich aus zu äußern. Bei einem Ausschluss gemäß § 41 genügt dagegen der bloße Verdacht. Die Abklärung unterliegt dem Kontrollgericht. Bei der Mitteilungspflicht handelt es sich um eine Dienst- bzw. Amtspflicht und da- 5 neben um eine den Parteien gegenüber bestehende verfahrensrechtliche Verpflichtung.12 Die Frage, ob ein ausgeschlossener oder befangener Richter mitwirkt, berührt die Rechte der Parteien.13 Die Parteien haben daher einen Anspruch darauf, Kenntnis von den maßgeblichen Umständen zu erlangen. Ihre prozessuale Rechtsstellung wird unmit-

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4 BVerfG NJW 1998, 369, 370. 5 Hierzu Lipp Das Private Wissen des Richters 1995, S. 98. 6 Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 3; LG Frankfurt NJW 1988, 78 u. MDR 1988, 150 sowie 1062. 7 OLG Frankfurt OLGR 1995, 55. 8 OLG Dresden FamRZ 2002, 830. 9 Saarländisches OLG NJW-RR 1994, 766; Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 3; a.A. Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1994, 832. 10 BGHZ 181, 29. 11 BVerfG NJW 1996, 2022; BVerfG NJW 1997, 1500. 12 BGH NJW 1995, 1677, 1680 = MDR 1995, 816, 817; KG KGReport 1999, 276, 277. 13 BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229.

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§ 48 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

telbar berührt, wenn ein befangener oder ausgeschlossener Richter am Verfahren mitwirkt.14 Durch die Pflicht zur Anzeige von Gründen, die zu einem Ausschluss oder einer Ablehnung führen können, wird das Recht der Parteien gewährleistet, nicht vor einen Richter gestellt zu werden, dem es an der gebotenen Neutralität fehlt.15 Daher liegt in der Unterlassung der Mitteilung von solchen Gründen ein Verfahrensverstoß (zu den Rechtsmittelmöglichkeiten s. Erl. zu § 46 Rdn. 15, 16).16 Den Parteien wird hierdurch die Ausübung des rechtlichen Gehörs unmöglich gemacht. Für den Schiedsrichter ist diese Mitteilungspflicht in § 1036 Abs. 1 ausdrücklich geregelt. Für den Richter der staatlichen Gerichtsbarkeit folgt sie aus dem Sinn und Zweck des Ablehnungsrechts in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 S. 2, 103 Abs. 1 GG. Unabhängig vom genannten Verfahrensverstoß kann die Nichtoffenbarung des Näheverhältnisses einen selbständigen Ablehnungsgrund schaffen.17 Wird das Urteil rechtskräftig, erlischt damit auch das Ablehnungsrecht. Eine nachträgliche Ablehnung in einem Folgeverfahren (z.B. Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 721, Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs) kann grundsätzlich nicht auf das Argument gestützt werden, das Gericht habe seine Mitteilungspflicht verletzt, dadurch sei der Partei das Befangenheitsgesuch abgeschnitten worden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn ein besonders schwerwiegender und eindeutiger Fall von Befangenheit vorliegt.18 In diesem Fall muss der Partei das Rügerecht aus übergeordneten rechtsstaatlichen Gründen erhalten bleiben. Die Mitteilungspflicht setzt ein, sobald dem Richter die Gründe bekannt werden, die 6 zu seiner Ausschließung führen bzw. seine Ablehnung rechtfertigen können. Sie endet, wenn eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit durch die Parteien verfahrensrechtlich nicht mehr in Betracht kommt. Umstände, die dem Richter erst danach bekannt werden, braucht er daher nicht mehr anzuzeigen. Die zeitliche Grenze des § 43 greift nur insoweit ein, als den Parteien die anzeigepflichtigen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Wartepflicht nach § 47 gilt entsprechend. Sie besteht, sobald ein Richter Anzeige 7 gemäß Abs. 1, 1. Halbs. machen muss oder ein Mitglied des Kollegiums Zweifel im Sinne des 2. Halbs. vorbringt. Das Recht der Parteien, Ablehnungsanträge zu stellen und Ausschlussgründe mit 8 Rechtsbehelfen geltend zu machen, bleibt von dem Verfahren gemäß § 48 unberührt. III. Entscheidung 9

Bei Befangenheit ist es dem Richter verwehrt, nach eigenem Entschluss auszuscheiden. Es hat das für die Erledigung eines Ablehnungsgrunds zuständige Gericht (§ 45) zu entscheiden, und zwar durch Beschluss (§ 46 Abs. 1).19 Das gilt auch bei einer „Selbstanzeige“ eines Richters am Amtsgericht. § 45 Abs. 2 S. 2 greift daher hier nicht ein.20 Bei einem Ausschlussgrund gemäß § 41 scheidet der Richter automatisch aus. In diesem Fall genügt ein Aktenvermerk. Hiermit ist die ist die Sache dem Vertreter vorzulegen. Einer förmlichen Entscheidung über den Ausschluss bedarf es erst dann, wenn die Parteien Zweifel anmelden oder wenn der Ausschlussgrund fraglich ist. In diesem Fall ist

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BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229. BVerfGE 21, 139, 145; BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229; BGH NJW 1995, 1677 = MDR 1995, 816. BGH NJW 1995, 1677 = MDR 1995, 816 – entgegen BGHZ 120, 141 ff = NJW 1993, 400. OLG München MDR 2014, 857. BGHZ 141, 90 – NJW 1999, 2370. Thüringer OLG OLGR 2000; 76, 77; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871. Stein/Jonas/Bork § 48 Rdn. 3.

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Abschnitt 1. Gerichte | § 48

die Sache mit der entsprechenden Anzeige dem Kontrollgericht vorzulegen.21 Bejaht es den Ausschluss, wirkt die Entscheidung allerdings nur deklaratorisch. Das nach § 45 zuständige Gericht muss nach § 44 Abs. 3 eine dienstliche Äußerung des 10 Richters einholen, sofern sie nicht schon in der Selbstanzeige enthalten ist. Die Anzeige nebst der dienstlichen Äußerung muss den Parteien mitgeteilt werden, damit sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wahrnehmen können.22 Eine ohne das erforderliche Gehör ergangene Entscheidung ist zwar wirksam, aber wegen des Verfahrensfehlers anfechtbar.23 Nach früher herrschender Meinung24 war das Prüfungsverfahren nach § 48 lediglich ein Gerichtsinternum, da die Entscheidung nach § 48 Abs. 2 a.F. ohne Gehör der Parteien erging. Durch Beschluss vom 8.6.1993 hat das BVerfG25 entschieden, dass den Verfahrensbeteiligten die Selbstanzeige mitzuteilen ist, damit sie Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Da es bei der Verfassungsbeschwerde unmittelbar nur um die Anwendung des § 30 StPO ging, hatte das BVerfG ausdrücklich offengelassen, ob § 48 Abs. 2 ZPO verfassungswidrig war oder verfassungskonform ausgelegt werden konnte. Diese Zweifelsfrage hat der Gesetzgeber durch Aufhebung von § 48 Abs. 2 beseitigt. Machen sich die Parteien die vom Richter angezeigten Befangenheitsgründe nicht zu 11 eigen und erklären sie ausdrücklich, dass aus ihrer Sicht eine Besorgnis der Befangenheit nicht vorliege, oder dass sie sich zu der Selbstanzeige nicht äußern wollen, besteht kein Grund, die Befangenheit auszusprechen. Die Bejahung der Befangenheit gegen den Willen der Parteien käme einer Entziehung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) gleich.26 Die Frage, ob ein Ausschlussgrund gemäß § 41 vorliegt, steht dagegen nicht zur Disposition der Parteien. Der Beschluss gemäß § 48 ist den Parteien zuzustellen. Der betroffene Richter muss 12 eine Mitteilung über den Dienstweg erhalten. Eine Kostenentscheidung braucht nicht getroffen zu werden. IV. Rechtsmittel Der Beschluss, mit dem ein Ausschließungs- oder Befangenheitsgrund bejaht wird, ist 13 nicht anfechtbar (§ 46 Abs. 2 1. Alt).27 Für den ausgeschiedenen Richter ist ebenfalls kein Beschwerderecht vorgesehen.28 Beruht der Beschluss auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs – etwa weil den Parteien die dienstliche Äußerung des Richters nicht bekannt gemacht worden ist –, kommt eine Gehörsrüge gemäß § 321a in Betracht. Diese ist nicht nach § 321a Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat zu den wortgleichen Bestimmungen in §§ 78a Abs. 1 S. 2 ArbGG, 178a Abs. 1 S. 2 SGG entschieden, dass über das

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21 Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 7 (dann, wenn der Ausschließungsgrund „evident“ ist); Stein/Jonas/ Bork § 48 Rdn. 2; a.A. Voraufl. Rdn. 9. 22 BVerfGE 89, 36 = NJW 1993, 2229; BGH NJW 1995, 403; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 377; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 871 (Austausch eines Handelsrichters). 23 A.A. OLG Frankfurt FamRZ 1998, 377, das von Unwirksamkeit ausgeht. 24 BGH NJW 1970, 1644; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989), Rdn. 297; Stein/Jonas/Bork § 48 Rdn. 4; MünchKomm/Stackmann § 48 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 48 Rdn. 3; a.A. Jauernig § 14 II; Metzner ZZP 97 (1984), 196; Pentz JR 1967, 85, 87; E. Schneider JR 1977, 270; ders. MDR 1990, 596, 598; AK/Wassermann § 48 Rdn. 4; Bedenken auch bei Günther VerwArch. 1991, 179, 182 Fn. 17. 25 BVerfGE 89, 28, 36 = NJW 1993, 2229; ihm folgend BGH NJW 1995, 403 = MDR 1995, 409; a.A. BVerfG (2. Kammer des II. Senats) NVwZ 1993, 55 = NJW 1993, 847 (LS). 26 Brandenburgisches OLGOLGR 2009, 307. 27 Zöller/Vollkommer § 48 Rdn. 10. 28 BGH ZZP 67 (1954), 302; Hanseatisches OLG in Bremen FamRZ 1976, 112; Stein/Jonas/Bork Rdn. 5; a.A. Teplitzky JuS 1969, 325 Fn. 109.

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§ 49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ablehnungsgesuch ein selbständiges Zwischenverfahren stattfindet, welches mit der Entscheidung endet. Daher handelt es sich bei dieser Entscheidung nicht um eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung im Sinne von §§ 78a Abs. 1 S. 2 ArbGG, 178a Abs. 1 S. 2 SGG.29 Dies muss für § 321a Abs. 1 S. 2 entsprechend gelten. Der zurückweisende Beschluss kann von den Parteien gemäß § 46 Abs. 2 2. Alt. mit 14 der sofortigen Beschwerde angegriffen werden.30 Das gilt auch für die Partei, die selbst keinen Ablehnungsantrag gestellt hat. Die Tatsache, dass sie in Anbetracht der Selbstanzeige von einem eigenen Antrag abgesehen haben, darf sich nicht zu ihrem Nachteil auswirken. Die für das Rechtsmittel erforderliche Beschwer ergibt sich daraus, dass die Befangenheit verneint worden ist. Es genügt also eine materielle Beschwer. Wird ein Ausschließungs- oder Ablehnungsgrund nicht offenbart und unterbleibt 15 deswegen ein Prüfungsverfahren, kann das Urteil unter Rüge dieses Verfahrensfehlers mit dem statthaften Rechtsmittel angegriffen werden (hierzu § 47 Rdn. 15).31 Bei einem Ausschluss kommt der absolute Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 2 in Betracht. Im Fall der Befangenheit kann der Fehler bei Kausalität zur Aufhebung des Urteils führen. 29 30 31

§ 49 Urkundsbeamte § 49 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-062 Gerken

Die Vorschriften dieses Titels sind auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle entsprechend anzuwenden; die Entscheidung ergeht durch das Gericht, bei dem er angestellt ist. § 49 geändert durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 BGBl. I 1950, 455

I. II.

Übersicht Geltungsbereich | 1 Anwendung der §§ 41–48 | 2

III. IV.

Mitwirkung eines ausgeschlossenen Urkundsbeamten | 4 Rechtspfleger | 5

I. Geltungsbereich 1

Die Urkundsbeamten, mit denen die Geschäftsstellen zu besetzen sind (§ 153 GVG) sind selbständige Organe der Rechtspflege. Sie erledigen ihre Aufgaben eigenständig (z.B. bei der Protokollierung von Erklärungen gemäß § 129a – s. dort Rdn. 4, bei der Erteilung eines Rechtskraft- oder Notfristzeugnisses – § 706 oder bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel – §§ 724 ff),1 gemeinsam mit dem Richter (§§ 163, 164) oder sie unterstützen den Richter bei seiner Tätigkeit (etwa in ihrer Funktion als Dolmetscher gemäß § 190 GVG). § 49 gewährleistet auch in diesem Bereich die Unparteilichkeit der handelnden

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29 BVerfGE 119, 292 = MDR 2008, 223; BVerfG NJW 2010, 2421. 30 OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 591 = RPfleger 1999, 381; a.A. Hanseatisches OLG in Bremen FamRZ 1976, 112. 31 BGH NJW 1995, 1679 – gegen BGHZ 120, 145 = NJW 1993, 400; BVerwG NJW 1998, 324; OLG München NJW 2014, 3042, 3044 = MDR 2014, 857; zum Schiedsverfahren s. BGHZ 141, 95; s.a. Vollkommer NJW 1994, 2008. 1

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§ 49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ablehnungsgesuch ein selbständiges Zwischenverfahren stattfindet, welches mit der Entscheidung endet. Daher handelt es sich bei dieser Entscheidung nicht um eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung im Sinne von §§ 78a Abs. 1 S. 2 ArbGG, 178a Abs. 1 S. 2 SGG.29 Dies muss für § 321a Abs. 1 S. 2 entsprechend gelten. Der zurückweisende Beschluss kann von den Parteien gemäß § 46 Abs. 2 2. Alt. mit 14 der sofortigen Beschwerde angegriffen werden.30 Das gilt auch für die Partei, die selbst keinen Ablehnungsantrag gestellt hat. Die Tatsache, dass sie in Anbetracht der Selbstanzeige von einem eigenen Antrag abgesehen haben, darf sich nicht zu ihrem Nachteil auswirken. Die für das Rechtsmittel erforderliche Beschwer ergibt sich daraus, dass die Befangenheit verneint worden ist. Es genügt also eine materielle Beschwer. Wird ein Ausschließungs- oder Ablehnungsgrund nicht offenbart und unterbleibt 15 deswegen ein Prüfungsverfahren, kann das Urteil unter Rüge dieses Verfahrensfehlers mit dem statthaften Rechtsmittel angegriffen werden (hierzu § 47 Rdn. 15).31 Bei einem Ausschluss kommt der absolute Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 2 in Betracht. Im Fall der Befangenheit kann der Fehler bei Kausalität zur Aufhebung des Urteils führen. 29 30 31

§ 49 Urkundsbeamte § 49 Abschnitt 1. Gerichte Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften https://doi.org/10.1515/9783110436921-062 Gerken

Die Vorschriften dieses Titels sind auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle entsprechend anzuwenden; die Entscheidung ergeht durch das Gericht, bei dem er angestellt ist. § 49 geändert durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 19.9.1950 BGBl. I 1950, 455

I. II.

Übersicht Geltungsbereich | 1 Anwendung der §§ 41–48 | 2

III. IV.

Mitwirkung eines ausgeschlossenen Urkundsbeamten | 4 Rechtspfleger | 5

I. Geltungsbereich 1

Die Urkundsbeamten, mit denen die Geschäftsstellen zu besetzen sind (§ 153 GVG) sind selbständige Organe der Rechtspflege. Sie erledigen ihre Aufgaben eigenständig (z.B. bei der Protokollierung von Erklärungen gemäß § 129a – s. dort Rdn. 4, bei der Erteilung eines Rechtskraft- oder Notfristzeugnisses – § 706 oder bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel – §§ 724 ff),1 gemeinsam mit dem Richter (§§ 163, 164) oder sie unterstützen den Richter bei seiner Tätigkeit (etwa in ihrer Funktion als Dolmetscher gemäß § 190 GVG). § 49 gewährleistet auch in diesem Bereich die Unparteilichkeit der handelnden

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29 BVerfGE 119, 292 = MDR 2008, 223; BVerfG NJW 2010, 2421. 30 OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 591 = RPfleger 1999, 381; a.A. Hanseatisches OLG in Bremen FamRZ 1976, 112. 31 BGH NJW 1995, 1679 – gegen BGHZ 120, 145 = NJW 1993, 400; BVerwG NJW 1998, 324; OLG München NJW 2014, 3042, 3044 = MDR 2014, 857; zum Schiedsverfahren s. BGHZ 141, 95; s.a. Vollkommer NJW 1994, 2008. 1

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Abschnitt 1. Gerichte | § 49

Amtsträger und sichert damit ein justizförmiges Verfahren. Maßgeblich für das Ablehnungsrecht ist allein die konkrete Tätigkeit und nicht die Ausbildung. Handelt ein Rechtspfleger oder Referendar als Urkundsbeamter, gilt § 49 daher ebenfalls. Die Vorschrift erfasst jede Tätigkeit in der Funktion eines Urkundsbeamten, z.B. Protokollierung (§ 159) oder Erteilung einer Vollstreckungsklausel (§ 724). Für originäre Tätigkeiten des Rechtspflegers wird in § 10 RPflG auf §§ 41 ff. verwiesen. Der Ausschluss des Gerichtsvollziehers ist in § 155 GVG besonders geregelt. Ein Recht, den Gerichtsvollzieher im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, besteht nicht.2 Ein am Kostenfestsetzungsverfahren beteiligter Bezirksrevisor kann ebenfalls nicht wegen Befangenheit abgelehnt werden.3 S. im Übrigen Erl. Vor § 41 Rdn. 7 ff. II. Anwendung der §§ 41–48 Entsprechend anzuwenden sind die §§ 41 bis 48. Die Probleme der Ausschließung 2 (§ 41) und Ablehnung (§ 42) haben jedoch wenig praktische Bedeutung, weil der Urkundsbeamte jederzeit ohne förmliches Verfahren ausgetauscht werden kann. § 41 Nr. 4 kommt in Betracht, wenn ein Referendar als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ein Protokoll aufnimmt, der zuvor in derselben Sache als Anwaltsvertreter tätig war.4 § 41 Nr. 6 ist entsprechend anzuwenden, wenn der Urkundsbeamte in der Sache früher als Rechtspfleger tätig war, z.B. im Mahn-5 oder Kostenfestsetzungsverfahren. Der Kostenbeamte, der die Kostenrechnung aufgestellt hat, kann nicht über die Erinnerung gegen den Kostenansatz entscheiden.6 Ein Verwandtschaftsverhältnis zum Richter ist kein Ausschließungsgrund.7 Die Präklusionswirkung des § 43 tritt ein, wenn die Partei vor dem Urkundsbeamten in seiner amtlichen Eigenschaft handelt, ohne ein Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit anzubringen.8 Zuständig für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist das Gericht, bei dem 3 der Urkundsbeamte beschäftigt ist, und zwar der Richter bzw. Spruchkörper, dem der Urkundsbeamte nach dem internen Geschäftsverteilungsplan für Verwaltungsangelegenheiten zugeordnet ist. Abweichend von § 45 entscheidet während des Verfahrens gemäß Halbs. 2 das Gericht, vor dem verhandelt wird, ggf. also auch der Einzelrichter (§§ 348 ff).9 Der Ablehnungsantrag kann vor demselben Urkundsbeamten zu Protokoll erklärt werden. § 47 greift erst ein, wenn das Ablehnungsgesuch dem Gericht vorliegt.10 Selbstablehnung nach § 48 ist möglich. Das Ablehnungsgesuch kann dadurch erledigt werden, dass der Urkundsbeamte von der Geschäftsleitung ausgetauscht wird. Eine förmliche Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist dann nicht mehr nötig. III. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Urkundsbeamten Ist ein ausgeschlossener oder erfolgreich abgelehnter Urkundsbeamter tätig ge- 4 worden, muss seine Handlung ggf. wiederholt werden.11 Stammt das Protokoll von einem

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BVerfG NJW-RR 2005, 365; BGH NJW-RR 2005, 149 = MDR 2005, 169. OLG Koblenz MDR 1985, 257. OLG Dresden OLGRspr. Bd. 23 (1911), 159. A.A. MünchKomm/Stackmann § 49 Rdn. 3. BayObLG Rpfleger 1974, 391. Zöller/Vollkommer § 49 Rdn. 1 hält in solchen Fällen Ablehnung (§ 42) für denkbar. Stein/Jonas/Bork § 49 Rdn. 3. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 26 I 3. MünchKomm/Stackmann § 49 Rdn. 3. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 26 I 3.

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§ 49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ausgeschlossenen Urkundsbeamten, hat es nicht die Beweiskraft des § 165. Das Urteil kann auf der unzulässigen Mitwirkung beruhen.12 Da der Urkundsbeamte nicht am Erlass des Urteils mitwirkt, ist ein absoluter Revisions- und Nichtigkeitsgrund nach §§ 547 Nr. 2 u 3, 579 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 aber nicht gegeben. IV. Rechtspfleger Der Rechtspfleger fällt ebenfalls unter § 49, soweit er als Urkundsbeamter tätig wird.13 Für seine übrigen Aufgaben gelten §§ 10 RPflG, 6 FamFG. Hiernach sind die für den Richter geltenden Vorschriften, also auch §§ 41 bis 48 entsprechend anzuwenden. Über das Ablehnungsgesuch (§ 44) oder über die sog. Selbstablehnung (§ 48) entscheidet der nach § 28 RPflG zuständige Richter, § 10 S. 2 RPflG. Der abgelehnte Rechtspfleger hat sich zuvor über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern (§ 44 Abs. 3). Ebenso wie beim Richter hat der Antragsteller ein Recht zur Stellungnahme zu dieser Äußerung.14 Gegen den Beschluss des Richters, durch den das Gesuch zurückgewiesen wird, ist nach Maßgabe von § 46 Abs. 2 die sofortige Beschwerde statthaft. Für das Verfahren gelten die gleichen Grundsätze wie für die Richterablehnung.15 Offensichtlich missbräuchliche Gesuche kann der Rechtspfleger selbst verwerfen.16 Geht der Rechtspfleger allerdings zu Unrecht davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Selbstentscheidung vorliegen, kann hierin ein Verstoß gegen das Gebot auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) liegen.17 Bei einem unzulässigen Gesuch besteht keine Wartepflicht gemäß § 47.18 Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers ist die Erinnerung nach § 11 Abs. 1 RPflG zulässig. Hat sie keinen Erfolg, findet die sofortige Beschwerde gem. § 11 Abs. 3 RPflG i.V.m. § 46 Abs. 2 statt. 6 Entsprechend § 41 Nr. 6 kann der Rechtspfleger, der als Kostenbeamter die Kostenrechnung aufgestellt hat, nicht in derselben Sache über die Erinnerung gegen den Kostenansatz entscheiden.19 Das Gleiche gilt, wenn er an einem vorausgegangenen Mahnbescheidsverfahren beteiligt war.20 Keine Bedenken bestehen dagegen, wenn der Rechtspfleger über einen Antrag entscheidet, den er zuvor selbst aufgenommen hatte (z.B. einen Antrag auf Beratungshilfe, § 3 Nr. 3f RPflG).21 Die Befangenheit des Rechtspflegers ist nach den gleichen Kriterien zu beurteilen wie beim Richter.22 Die Besorgnis der Befangenheit kann beispielsweise gegeben sein, wenn der Rechtspfleger im Insolvenzverfahren versucht, die Ausübung des Stimmrechts durch einen Gläubiger zu beeinflussen,23 bei grob sachwidriger Behandlung von Anträgen, 24 bei einseitiger Kontaktaufnahme mit einer Partei ohne Information der Gegenseite25 oder sonst bei einer grob 5

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12 13 II. 14 15 16 569. 17 18 19 20 21 22 23 24 25

OLG Dresden OLGRspr. Bd. 23 (1911), 159. Zu seiner Rechtsstellung allgemein Habscheid Rpfl. 1989, 434; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 26 BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; BVerfG NJW-RR 2008, 512, 513. OLG Frankfurt OLGZ 1980, 110. BVerfG Rpfleger 2008, 124, 125 m.w. Nachw.; BGH NJW-RR 2005, 1226; OLG Celle NJW-RR 1989, BVerfG Rpfleger 2008, 124, 125. BGH NJW-RR 2005, 1226. BayObLGZ 1974, 329, 333 = Rpfl. 1974, 391, 393. Musielak/Voit/Heinrich § 49 Rdn. 4. A.A. Zöller/Vollkommer § 49 Rdn. 2 unter Hinweis auf Müller-Engelmann Rpfleger 1987, 493. BGH NJW 2003, 1220 = MDR 2003, 892; BGH NJW-RR 2005, 1220; BGH NJW-RR 2011, 136. LG Düsseldorf ZIP 1985, 631. LG Bayreuth NJW-RR 1986, 678. Vgl. LG Bamberg Rpfleger 1972, 111.

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fehlerhaften Gestaltung des Verfahrens.26 Die Erfüllung der Aufklärungs- und Hinweispflicht nach § 139 kann dagegen auf keinen Fall eine Ablehnung rechtfertigen. Im Zwangsversteigerungsverfahren kann der Rechtspfleger u.U. auch verfassungsrechtlich verpflichtet sein, eine Antragsrücknahme anzuregen, um zu verhindern, dass es zu einem großen Vermögensverlust kommt.27 Für die Ablehnung des Rechtspflegers im Termin gilt dasselbe wie beim Richter. Ein 7 Zwangsversteigerungstermin kann daher unter den Voraussetzungen von § 47 Abs. 2 fortgesetzt werden, sofern der Ablehnungsantrag nicht mehr rechtzeitig erledigt werden kann. Die Entscheidung über den Zuschlag darf jedoch erst getroffen werden, wenn über das Befangenheitsgesuch gegen den Rechtspfleger endgültig entschieden ist.28 Ist das Ablehnungsgesuch allerdings rechtsmissbräuchlich, kann der Zuschlag ohne Rücksicht hierauf erteilt werden. Der Zuschlagsbeschluss kann in diesem Fall nicht mit dem Argument angegriffen werden, die Fortsetzung des Verfahrens sei aus einem „sonstigen Grund“ im Sinne von § 83 Nr. 6 ZVG unzulässig gewesen. Das gilt auch dann, wenn der Rechtspfleger das Ablehnungsgesuch nicht vor Erlass des Beschlusses als unzulässig zurückgewiesen hat.29 Erweist sich aber die Einschätzung des Rechtspflegers, dass die Ablehnung rechtsmissbräuchlich erfolgt sei, im Nachhinein als fehlerhaft, ist der trotz der Befangenheit ergangene Zuschlagsbeschluss gemäß §§ 100, 83 Nr. 6 ZVG anfechtbar.30

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26 LG Düsseldorf ZIP 1985, 631 (Einflussnahme in Gläubigerversammlung); LG Göttingen Rpfleger 1999, 382 (Ungleichbehandlung von Gläubigern); Marx Rpfleger 1999, 520 ff. 27 BVerfGE 42, 64 = NJW 1976, 1391. 28 OLG Celle NJW-RR 1989, 569. 29 BGH NJW-RR 2008, 216. 30 LG Augsburg Rpfleger 2009, 40, 42.

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§ 49 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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Sachregister

Sachregister Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110436921-063 Die fetten Zahlen verweisen auf die Kapitel der Einleitung bzw. auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern A Abänderungsklage 3 29 Abgabe einer Willenserklärung 3 31 Abgasskandal 32 104 abgeleitete Richtermacht 1 32 Ablehnung eines Richters 42 1 ff. Ablehnungsberechtigter 42 37 ff. Ablehnungsgesuch 44 1 ff., s.a. dort Anzeige von Befangenheits-/Ausschließungsgründen 48 1 ff. Ausschließungsgründe 42 3 Besorgnis der Befangenheit 42 4 ff., s.a. dort Fortsetzung des Termins 47 10 ff. Handlungsverbot 47 5 f. Handlungsverbotsverstoß 47 7 ff. Individualablehnung 42 1 Parteien kraft Amtes 42 39 Rechtsmittel 48 13 ff. Rechtspfleger 49 5 ff. Sachverständige 42 38 Selbstablehnung 48 1 Selbstanzeige 46 15 unaufschiebbare Handlungen 47 1, 47 5 Urkundsbeamte 49 2 f. Verlust des Ablehnungsrechts 43 1 ff., s.a. dort Zeuge 42 38 Zulässigkeit 42 1 Ablehnungsgesuch 44 1 ff. Ablehnung beim Kollegialgericht 45 1 ff. Ablehnung eines Richters beim Amtsgericht 45 6 f. Ablehnung nach Einlassung/Antragstellung 44 23 f. Ablehnungsgrund 44 7 Amtsermittlung 46 1 Anfechtbarkeit der Entscheidung 46 6 ff. Behandlung eines rechtsmissbräuchlichen ~s 44 14 Behaupten von Tatsachen 44 15 Berufung 46 15 Beschlussunfähigkeit 45 10 Beschwerde 46 6 f. Beschwerdeverfahren 46 8 ff., s.a. dort dienstliche Stellungnahme 44 19 ff. Empfangszuständigkeit 44 5 f. Entscheidung 45 1 ff., 46 1, 46 3 ff. Form 44 4 Fristverlängerung 45 5

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Glaubhaftmachung 44 16 ff. Inhalt 44 7 ff. Kollegialgericht 45 1 ff. Missbrauch 44 13 Nichtzulassungsbeschwerde 46 15 Partei als Antragsteller 44 3 ff. Prozesshandlung 44 4 rechtliches Gehör 46 2 rechtsmissbräuchliche Ablehnung 45 4 Rechtsschutzbedürfnis 44 13 Revision 46 15 schriftliches Verfahren 46 1 Teilzurückweisung 46 3 Terminsverlegung 45 5 Verfahren bei begründetem Gesuch 45 8 f. Voraussetzungen 44 2 ff. Wiederholung 44 12 Zeitpunkt 44 10 Zulässigkeit 44 1 ff. Zuständigkeit bei Beschlussunfähigkeit 45 10 Abrechnung 3 34 Abschläge 8 33 absolute Rechte 23 54 actor sequitur forum rei 35 1 Additionsgebot 5 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen 3 36 allgemeiner Gerichtsstand 12 1 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Fiskus 18 1 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters 19a 1 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 1 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand für Exterritoriale 15 1 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 1 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen 17 1 ff., s.a. dort Anknüpfungspunkte 12 5 ff. ausschließliche örtliche Zuständigkeit 12 11 Durchbrechungen 12 11 f. Exterritoriale 15 1 ff. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 88 ff. Hilfsgerichtsstand 15 2 Parteien kraft Amtes 12 10 Sitz des Beklagten 12 5 ff. Sonderregelungen 12 12

Sachregister

Wahlmöglichkeit des Klägers 12 13 Wohnsitz 12 5 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Fiskus 18 1 ff. ausländischer Fiskus 18 8 Bundesministerien 18 10 ff. fakultativer Gerichtsstand 18 2 Fiskus 18 3 f. Geschäftsbereiche der Ministerien 18 10 ff. gesetzliche Vertretung 18 5 Länderfiskus 18 20 ff. Ministerien 18 10 ff. Vertretung des Bundesfiskus 18 9 ff. Vertretung des Länderfiskus 18 20 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters 19a 1 ff. besondere Fälle 19a 14 eigenverwaltender Schuldner 19a 7 Erstreckung auf Aktivklagen 19a 13 Insolvenzanfechtung 19a 4, 19a 21 ff. Insolvenzfeststellungsklage 19a 20 Insolvenzverwalter 19a 6 ff. internationale Zuständigkeit 19a 4, 19a 21 ff. Massestreitigkeiten 19a 19 örtliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts 19a 5 Passivprozesse 19a 1, 19a 10 sachliche Voraussetzungen 19a 19 f. vis attractiva concursus 19a 3 vorläufiger Verwalter 19a 10 vorläufiger Zustimmungsverwalter 19a 8 f. Wechsel des Insolvenzverwalters 19a 1 allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 1 ff. actor sequitur forum rei 13 1 EuGVVO 13 44 EUUntVO 13 46 inländischer Wohnsitz 13 3 Innehabung des Wohnsitzes 13 4 Insolvenzverwalter 13 40 internationale Zuständigkeit 13 43 ff. Parteien kraft Amtes 13 40 f. Testamentsvollstrecker 13 41 Wahlverhältnis 13 5 Wahrnehmung rechtlicher Angelegenheiten 13 2 Wohnsitz 13 6 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand für Exterritoriale 15 1 ff. AG Schöneberg 15 10 Angehörige des öffentlichen Dienstes 15 6 Extraterritorialität 15 4 f. Honorarkonsuln 15 7 inländischer Gerichtsstand 15 8 internationale Zuständigkeit 15 11 f. Staatsangehörigkeit 15 3

allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 1 ff. autonomes Recht 16 14 ff. besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 2 Beweislast 16 8 f. Ermittlungsobliegenheiten 16 10 EuGVVO 16 11 f. EuInsVO 16 13 Gerichtsstand des letzten Wohnsitzes 16 7 inländischer Aufenthalt 16 5 f. internationale Zuständigkeit 16 11 ff. Wohnsitzlosigkeit 16 2 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen 17 1 ff. ausschließliche Zuständigkeit 17 4 autonomes Recht 17 37 besonderer Gerichtsstand 17 2 EuGVVO 17 33 ff. gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten 17 4 internationale Zuständigkeit 17 33 ff. juristische Personen 17 5 ff., s.a. dort Sitz der juristischen Person 17 12 ff., s.a. dort Sonderverweis 17 3 alternative Gerichtsstände 38 58 Alternativklage 5 32 Amtsbetrieb Einl 94 f. Amtsermittlungen Ablehnungsgesuch 46 1 Prüfung von Amts wegen Vor 12 29 Amtsgerichtsnovelle Einl 6 Amtshaftung Erfolgsort 32 41 unerlaubte Handlung 32 12 Amtssitz 13 10 Anbieter ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 43 ff. Begriff 32b 66 Sitz des ~s 32b 85 ff. Anerkennungszuständigkeit ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 106 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 41 Anfechtung 38 47 ff. Anfechtungsklage 3 39 Angebotsunterlage 32b 15 Angriffsmittel 33 21 ff. Anker-Gerichtsstand 32b 84a Anknüpfungspunkte allgemeiner Gerichtsstand 12 5 ff. besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 31 f.

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Sachregister

Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 88 ff. internationale Zuständigkeit Vor 12 66 ff. Anlageberatung 32b 56 Anlagevermittler 32b 58 Anleger 29 54 Annex-Anträge 24 43 Anschlusswiderklage 33 99 Anspruchsmehrheit 29 8 f. Anstaltsunterbringung 13 28 Anstellungsverträge 21 37 Antragsprinzip 36 22 Anwaltsgebühren 2 22 ff. Anwaltszwang Beschwerdeverfahren 46 9 Bestimmungsverfahren 37 7 Anwartschaftsrecht 24 10 f. Arbeitsrechtssachen besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 15 Gerichtsstandbestimmung 36 14 Streitwert 3 41 Arbeitsverhältnisse 9 23 Architektenverträge 29 69 ARGE 17 24 Arglist 23 49 Arrest 33 73 atomrechtliche Ansprüche 32a 15 Aufgabenkreis 21 36 Aufgebotsverfahren Gerichtsstandbestimmung 36 20 Streitwert 3 43 aufgezwungene Forderung 23 39 f. Auflagen 27 12 f. Aufrechnung ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 28 Drittwiderklage 33 118 ff. mehrere Ansprüche 5 37 Streitwert 3 46 Ausklammerung 5 41 Auskunftsanspruch Erfüllungsort 29 40 Streitwert 3 48 Auskunftserteilung 32b 60 Auslagen 34 17 Auslegung europarechtskonforme ~ Einl 129 grammatische ~ Einl 125 historische ~ Einl 126 systematische ~ Einl 127 teleologische ~ Einl 128 verfassungskonforme ~ Einl 129 Zivilprozessrecht Einl 124 ff.

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ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 1 ff. Annex-Anträge 24 43 Anwartschaftsrecht 24 10 f. ausländische Grundstücke 24 25 Ausschlussfrist 24 63 Aussonderungsklagen 24 29 Bergwerkseigentum 24 13 Besitz 24 46 ff. Besitzeinräumung 24 54 Bestandteile 24 9 Beweislast 24 61 Bruchteile von Grundstücken 24 7 f. dingliche Belastungen 24 34 ff. dingliche Rechte 24 6 ff. dingliche Vorkaufsrechte 24 15 Diplomaten 24 4 Erleichterung der Tatsachenfeststellungen 24 1 Fahrnis 24 20 ff. Gerichtsfreie 24 4 Gerichtsstandsvereinbarungen 24 64 ff. Gläubigeranfechtungsklage 24 33 Grenzscheidungsklagen 24 16 Grundbuchberichtigung 24 30 Grunddienstbarkeit 24 14 grundstücksgleiche Rechte 24 14 ff. inländische Zuständigkeit 24 58 f. Insolvenzanfechtungsklage 24 33 Kalkulierbarkeit 24 1 Klagegrund 24 26 ff. Konkurrenzen 24 1 f. Lage des Grundstücks 24 23 ff. Lage in mehreren Gerichtsbezirken 24 24 Löschungsbewilligung 24 41 ff. Nacherbenrecht 24 53 negatorische Klagen 24 31 f. persönliche Ansprüche 24 49 f. registrierte Gegenstände 24 55 Schiedsverfahren 24 64 ff. Stockwerkseigentum 24 12 Störungen 24 23 Teilungsklagen 24 17 unbewegliche Sache 24 6 Verschaffungsansprüche 24 51 f. Vormerkung 24 40 Widerspruch 24 40 Zubehör 24 9 Zuständigkeitsverletzung 24 60 ausschließlicher Gerichtsstand ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 1 ff., s.a. dort ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 1 ff., s.a. dort

Sachregister

ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 1 ff., s.a. dort ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 1 ff., s.a. dort ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 1 ff., s.a. dort Gerichtsstandsvereinbarungen 40 8 ff. Wahlgerichtsstand 35 4 ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 1 ff. Abgrenzung 32b 92 ff. Anbieter 32b 43 ff. Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen 32b 13 Anerkennungszuständigkeit 32b 106 ff. Angebotsunterlage 32b 15 Anknüpfung an den Sitz 32b 100 Anknüpfungspunkte 32b 8 ff. Anlageberatung 32b 56 Anlagevermittler 32b 58 Auskunftserteilung 32b 60 Betroffenheit 32b 90b ff. Betroffenheitsgerichtsstand 32b 90f ff. doppelrelevante Tatsachen 32b 4 Emittenten 32b 6, 32b 43 ff. Entscheidungszuständigkeit 32b 101 ff. Erfüllungsansprüche 32b 3, 32b 70 Feststellungsklage 32b 26 finanzierende Banken 32b 61 ff. internationale Streitigkeiten 32b 97 ff. isolierte Klagen 32b 65 Kapitalmarktinformationen 32b 31 ff. Konsolidierungskreis 32b 90b ff. Konzernunternehmen 32b 90a ff. Musterverfahren 32b 1 Nacherfüllung 32b 76 negative Feststellungsklage 32b 29 Nichtabgabe eines Pflichtangebots 32b 77 örtliche Zuständigkeit 32b 82 ff. Pflichtangebot 32b 77 Prorogation 32b 7 Prospekthaftung 32b 59 Prozessaufrechnung 32b 28 Rückabwicklung 32b 81 rügeloses Einlassen 32b 7 Schadensersatz 32b 23 ff. Sitz der Zielgesellschaft 32b 90 Sitz des Anbieters 32b 85 ff. Sitz des Emittenten 32b 83 ff. Streuschäden 32b 1 übergeleitete Haftung 32b 64 Unterlassung der Aufklärung 32b 51 ff. Zielgesellschaft 32b 6, 32b 70 Zinsen 32b 78 f.

Zuständigkeitskonzentration 32b 96 zweidimensionaler Regelungsansatz 32b 5 ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 1 ff. Ausnahmen 29a 8 ff. autonomes Recht 29a 34 f. drittbezogene Pflichtverletzungen 29a 15 Erfüllungsansprüche 29a 26 EuGVVO 29a 29 ff. Feststellungsklage 29a 24 Franchise-Vertrag 29a 18 gewerblicher Zwecke 29a 2 internationale Zuständigkeit 29a 29 ff. Klagearten 29a 24 ff. Leasingverträge 29a 17 Mietgarantieverträge 29a 16 Mietverträge 29a 11 ff. Mobilfunksendeanlagen 29a 7 Pferdeeinstellvertrag 29a 19 Prorogation 29a 4 Räume 29a 6 Räumung 29a 28 sachliche Zuständigkeit 29a 1 Schadensersatz 29a 27 Schutzfunktionen 29a 1 typengemischte Verträge 29a 17 ff. Untermietverhältnisse 29a 23 Unternehmenspachtverträge 29a 22 Verwahrungsverträge 29a 19 Werkdienstverträge 29a 21 Werkmietverträge 29a 20 ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 1 ff. Abgrenzung 32c 7 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Beklagten 32c 14 ff. andere ausschließliche Gerichtsstände 32c 11 ff. Anerkennungszuständigkeit 32c 41 Anspruchsanmeldung 32c 32 ff. Doppelsitz 32c 17 EuGVVO 32c 23 ff. Gerichtsstand von Anmeldern 32c 40 grenzüberschreitende Prozessrechtsverhältnisse 32c 5 f. internationale Zuständigkeit 32c 23 ff. internationaler Rechtsstreit 32c 19 ff. örtliche Zuständigkeit 32c 30 f. Sitz im Ausland 32c 39 Zuständigkeitskonzentration 32c 1 ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 1 ff. Anlage 32a 18 f. atomrechtliche Ansprüche 32a 15 Ausschluss der Deliktszuständigkeit 32a 3

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Sachregister

EuGVVO 32a 21 Gerichtsstandvereinbarungen 32a 6 Klagearten 32a 12 ff. Massenschäden 32a 1 Parteien 32a 9 ff. rügeloses Einlassen 32a 7 sachliche Zuständigkeit 32a 4 Schaden aufgrund Umwelteinwirkung 32a 16 f. Schadensersatz 32a 12 ff. Verfahrenskonzentration 32a 2 Ausschließungsgründe 41 2 ff., Vor 41 5 Ablehnung eines Richters 42 3 Beteiligung des Ehegatten 41 5 Beteiligung des Lebenspartners 41 6 Beteiligung des Richters 41 3 ff. Beteiligung von Verwandten/ Verschwägerten 41 7 Ehegatten 41 5 einstweilige Verfügung 41 15 gesetzlicher Vertreter 41 10 gewillkürte Vertretung 41 9 Güterichter 41 17 Lebenspartner 41 6 mittelbares Interesse 41 4 Mitwirkung als erkennender Richter 41 13 Mitwirkung im Mediationsverfahren 41 17 Mitwirkung in früherer Instanz 41 14 nachfolgendes Entschädigungsverfahren 41 16 Nachverfahren 41 15 Parteistellung 41 3 Rechtspfleger 49 5 ff. Regressverhältnis 41 4 Sachverständiger 41 12 Stufenklage 41 15 Urkundsbeamte 49 2 f. Vernehmung als Zeuge/ Sachverständiger 41 12 Vertretung einer Partei 41 8 ff. Vertretungsrecht in derselben Sache 41 11 Verwandte/Verschwägerte 41 7 wirtschaftliche Verbindung 41 4 Zeuge 41 12 Ausschlussfrist 24 63 Aussonderungsklagen ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 29 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 29 Austauschort 29 49 autonomes Recht allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 14 ff.

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allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen 17 37 ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/Pachträumen 29a 34 f. besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 18 f. besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 54 f. besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 125 ff. besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 27 dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 13 Gerichtsstandbestimmung 36 155 B Bagatellverfahren 4 8 Bankgeheimnis 36 57 Bauhandwerkersicherungshypothek 3 53 Baukostenzuschuss 8 30 Baulandsachen 3 54 Bauwerkvertrag 29 69 Befangenheit Ausschließungsgründe Vor 41 5, s.a. dort äußere Indizien Vor 41 4 Begriff Vor 41 4 Besorgnis der Befangenheit 42 4 ff., s.a. dort Rechtspfleger 49 6 Rechtswirkungen der Ausschließung 41 18 f. Richter Vor 41 7 Verfahrensarten Vor 41 8 Begehungsort 32 29 ff. Erfolgsort 32 36 ff. fliegende Gerichtsstände 32 42 ff. Handlungsort 32 31 ff. Internet 32 46 ff. Pressedelikte 32 43 Teilakte 32 43 Unterlassung 32 31 Behandlungsverträge 29 63 Beherbergungsverträge 29 65 Behördensitz 19 1 ff. Beibringungsgrundsatz Einl 88 Beistände 34 7 Belegenheit des Vermögens 23 50 ff. absolute Rechte 23 54 Forderungsrechte 23 56 f. Inhaberpapiere 23 55 Legitimationspapiere 23 59 Orderpapiere 23 55 Sachen 23 51 Bemessungsgrundlage Bezugsrechte 9 18 ff. Mietverhältnis 8 27 ff.

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Beratungsvertrag Erfüllungsort 29c 11 Haustürgeschäfte 29c 11 Bergelohnansprüche 30a 8 bergrechtliche Gewerkschaften/ Behörden 17 26 f. Bergungsansprüche 30a 7 ff. Gerichtsstand bei ~n 30a 1 ff., s.a. dort Bergwerkseigentum 24 13 Beschleunigungsgrundsatz Einl 102 Beschwer Bestimmung des Wertes 2 12 f. Grunddienstbarkeit 7 15 mehrere Ansprüche 5 35 Beschwerdegegenstand 2 11 Beschwerdeverfahren 46 8 ff. Anwaltszwang 46 9 Beschwerdeberechtigung 46 8 Einlegung 46 9 Entscheidung des Beschwerdegerichts 46 13 Kosten 46 17 ff. Prüfungsgegenstand 46 12 Rechtsschutzbedürfnis 46 10 f. Besitz Abnahme von Sachen 6 16 Arten 6 6 ff. ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 46 ff. Besitzstörung 6 16 Eigentumssicherung 6 36 Gebührenstreitwert 6 42 Gegenrechte 6 17 Klage-/Prozessart 6 10 Klagegrund 6 8 Mitbesitz 6 13 Rechtsbesitz 6 37 Sachteilwerte 6 12 Streitwert 3 59 Teilbewertung 6 11 ff. Wertberechnung 6 5 ff. Besitzeinräumung 24 54 besonderer Gerichtsstand Vor 12 10 ff. besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung 31 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 1 ff., s.a. dort

besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 1 ff., s.a. dort Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 62 ff. besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 1 ff. Auflagen 27 12 f. autonomes Recht 27 18 f. Erblasser 27 3 Erbschaftsbesitzer 27 8 ff. EU-Erbrechtsverordnung 27 16 EuGVVO 27 15 Gerichtsstand des Erblassers 27 3 internationale Zuständigkeit 27 15 ff. Klagegrund 27 6 Luganer Übereinkommen 27 15 Schenkungen 27 12 f. staatsvertragliche Regelungen 27 17 Vermächtnisse 27 11 Voraussetzungen 27 4 ff. Ziele der Klage 27 4 Zweck 27 1 besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 1 ff. Abgrenzung 22 18 Bezug zur Mitgliedschaft 22 11 ff. EuGVVO 22 20 ff. gemeinderechtliche Mitgliedschaftsverhältnisse 22 6 Insolvenzverwalterklage 22 15 f. internationale Zuständigkeit 22 20 ff. Klagen der Mitglieder 22 17 Mitgliedschaftsstellung des Beklagten 22 8 ff. Prospekthaftungsklage 22 14 Prospektherausgeber 22 10 satzungsmäßige Erweiterung 22 19 Verbände 22 4 ff. Verbände gegen Mitglieder 22 7 besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 1 ff. autonomes Recht 21 54 f. Betriebsbezogenheit 21 34 ff., s.a. dort Beweislast 21 41 CMR 21 52 EuGVVO 21 47 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 21 6 Inhaber 21 8 ff., s.a. dort internationale Zuständigkeit 21 47 ff.

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Sachregister

Klagen gegen Inhaber 21 4 Konkurrenzen 21 5 ff. Niederlassung 21 11 ff., s.a. dort UnterlassungsklagenG 21 44 f. Urheberrecht 21 43 UWG 21 42 vermögensrechtliche Ansprüche 21 33 Waffengleichheit 21 1 Warschauer Abkommen 21 53 Zeitpunkt 21 39 besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 1 ff. Abgasskandal 32 104 Begehungsort 32 29 ff., s.a. dort einstweilige Verfügung 32 96 ff. Erfolgsort 32 81 EuGVVO 32 73 ff. forum delicti commissi 32 1 Funktion 32 1 Gerichtsstandsvereinbarungen 32 70 f. Grenzen 32 3 ff. Insolvenzanfechtung 32 63 internationale Zuständigkeit 32 72 ff. Klagearten 32 61 Konkurrenzen 32 67 f. Parteien 32 64 f. Provokation 32 66 Schiedsvereinbarung 32 70 f. Staatsverträge 32 89 ff. unerlaubte Handlung 32 3 ff., s.a. dort Wahlgerichtsstand 32 69 f. besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung 31 1 ff. Ansprüche 31 6 Geschäftsherr 31 6 Insolvenzverwalter 31 9 internationale Zuständigkeit 31 15 f. Mittelpunkt der Vermögensverwaltung 31 11 ff. rechtliche Grundlage 31 3 ff. Vermögensverwaltung 31 7 Verwalter 31 6 vorläufige Insolvenzverwaltung 31 8 Zwangsverwalter 31 9 besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 1 ff. autonomes Recht 33 125 ff. Drittwiderklage 33 102 ff., s.a. dort EuGVVO 33 122 ff. Eventualwiderklage 33 90 ff., s.a. dort Gerichtsstandsvereinbarungen 33 3 internationale Zuständigkeit 33 122 ff. Konnexität 33 5 Prozessarten 33 63 ff. Sachzusammenhang 33 2

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Unternehmer 33 6 Verbraucher 33 6 Wider-Widerklage 33 11 ff. Widerklage 33 7 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 1 ff. allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 20 2 Beendigung des Aufenthalts 20 12 Begründung des Aufenthalts 20 4 f. Beweisanzeichen 20 19 Dauer des Aufenthalts 20 7 ff. erzwungene Begründung des Aufenthalts 20 13 f. EuGVVO 20 21 internationale Zuständigkeit 20 21 f. Konkurrenzen 20 20 kurzer Aufenthalt 20 11 natürliche Person 20 3 Rechtsverhältnis 20 15 Soldaten 20 17 f. besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 1 ff. Anspruchsmehrheit 29 8 f. Aussonderungsklage 29 29 Erfüllungsort 29 33 ff., s.a. dort EuGVVO 29 106 ff. familienrechtliche Bereicherungsansprüche 29 30 f. gesetzliche Schuldverhältnisse 29 26 f. Gestaltungsklagen 29 17 f. Insolvenzanfechtungsklage 29 28 Klagearten 29 14 Klagegrund 29 10 f. Konkurrenzen 29 4 f. Leistungsansprüche aufgrund Aufhebung 29 19 ff. Nebenforderungen 29 24 Organhaftung 29 25 Rückabwicklungsverhältnisse 29 20 ff. Sachzusammenhang 29 8 f. Schadensersatz 29 22 f. schuldrechtlicher Vertrag 29 6 f. streitige Verpflichtung 29 6 f. Verbände 29 25 Vereinbarungen über den Erfüllungsort 29 86 ff., s.a. dort Verfügungsverträge 29 32 Vertragsverhältnis 29 12 f. Waffengleichheit 29 3 besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 1 ff. angefallene Gebühren 34 1 Arbeitsrechtssachen 34 15 Auslagen 34 17

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autonomes Recht 34 27 Beistände 34 7 Beklagte 34 11 Drittwiderklage 34 12 EuGVVO 34 26 Gebühren 34 17 Gerichtsvollzieher 34 9 internationale Zuständigkeit 34 26 f. Kläger 34 6 ff. Kostenfestsetzungsverfahren 34 21 ff. Notare 34 10 Prozessbevollmächtigte 34 6 Verweisung 34 18 ff. Wahlgerichtsstand 34 4 Zivilverfahren 34 13 besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 1 ff. Arglist 23 49 aufgezwungene Forderung 23 39 f. Belegenheit des Vermögens 23 50 ff., s.a. dort Beweislast 23 63 ergänzende Auslegung 23 3 Gerichtsstandsvereinbarungen 23 4 Geringwertigkeit 23 42 Inlandsbezug 23 9 f. international 23 6 ff. internationale Zuständigkeit 23 67 ff. Klagearten 23 17 ff. mitgeführte Gegenstände 23 43 Parteien 23 13 ff. Prozessführungsgegenstände 23 44 prozessrechtliche Begrenzungsansätze 23 12 Prozessvoraussetzung 23 62 ff. Selbstständigkeit 23 64 f. Überlagerungen 23 66 Verkehrsunwert 23 41 Vermögen 23 6 ff., 23 20 ff., s.a. dort Wertgrenzen 23 11 Wohnsitz 23 14 ff. Zeitpunkt 23 60 f. besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 1 ff. Abgrenzung 29c 15 Anknüpfungspunkte 29c 31 f. Ausschließlichkeit 29c 3 Bestimmung 29c 29 ff. Bestreiten des Beklagten 29c 33 ff. Bürge 29c 24 Gerichtsstandsvereinbarungen 29c 38 f. Haustürgeschäfte 29c 7 ff. Mahnverfahren 29c 28 Prospektherausgeber 29c 15 Prozessarten 29c 26 ff. Scheck 29c 27 Schutzfunktion 29c 2

Sicherungsgeschäft 29c 17 unerlaubte Handlung 29c 18 Unternehmer 29c 21, 29c 25 Unzuständigkeit 29c 34 ff. Verbraucher 29c 1 ff., 29c 23 ff. Verbraucherkreditverträge 29c 16 ff. Wahlgerichtsstand 29c 3 Wechsel 29c 27 Widerklage 29c 5 Widerrufsrecht 29c 19 f. Wohnsitz 29c 2, 29c 31 f. Zessionar 29c 23 Besorgnis der Befangenheit 42 4 ff. außerdienstliche Stellungnahmen 10 36 außerhalb der mündlichen Verhandlung 10 16 Begriff 42 4 Beweisaufnahme 10 12 Beziehungen im weiteren Sinn 10 34 f. Dienstfähigkeit 42 26 dienstliche Stellungnahme 42 6, 42 23 Einrede der Verjährung 10 13 Fachkompetenz 42 24 f. Fallgruppen 42 6 ff. Fristverlängerung 10 20 ff. Gestaltungsrechte 10 13 Hinweispflichten 10 11 persönliche Beziehungen 10 29 ff. Ratschläge 10 10 rechtliche Hinweise 10 10 richterliche Tätigkeit 42 7 ff. Standpunkt des Ablehnenden 42 5 Terminsverlegung 10 20 ff. unsachliches Verhalten 42 7 ff. Verfahrensführung 10 17 ff. Vorbefassung 42 27 f. Waffengleichheit 10 15 Bestandteile 24 9 Bestimmtheit 38 54 ff. Bestimmung des Wertes 2 1 ff. Anwendungsfälle 2 9 ff. Auslegungsmaximen 2 4 berücksichtigungsfähige Umstände 3 6 ff. Beschwer 2 12 f. Beschwerdegegenstand 2 11 Beurteilungsspielraum 3 15 Beweisaufnahme 3 8 ff. Bewertungsgegenstand 3 20 ff. Einzelfälle 3 28 ff. freies Ermessen 3 5, 3 14 ff. Instanzen 3 25 ff. Rechtsmittelstreitwert 2 11 Streitgegenstand 2 9 f. Streitwertfestsetzung 3 25 ff. Verfahren 3 6 ff.

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Verurteilungsstreitwert 2 14 Wertberechnung 4 1 ff., s.a. dort Wertfestsetzung 2 15 ff., 3 1 ff. Bestimmungsverfahren 37 1 ff. Antrag 37 3 ff. Antragsprüfung 37 10 ff. Anwaltszwang 37 7 Beschluss 37 16 ff. Bindung an den Antrag 37 18 Kostenentscheidung 37 17 Prozessfähigkeit 37 5 Rechtsbehelfe 37 19 ff. Struktur 37 2 ff. Verhandlungsgrundsatz 37 13 f. Wirkungen der Antragstellung 37 15 Betriebsbezogenheit 21 34 ff. Anstellungsverträge 21 37 Aufgabenkreis 21 36 Haftung aus Gesetz 21 38 Herausgabeansprüche 21 39 Betroffenheit 32b 90b ff. Betroffenheitsgerichtsstand 32b 90f ff. Beurteilungsspielraum 3 15 Beweisaufnahme Besorgnis der Befangenheit 10 12 Bestimmung des Wertes 3 8 ff. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 84 ff. Verhandlungsmaxime Einl 91 Beweislast allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 8 f. ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 61 besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 41 besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 63 erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft 28 14 Bewertungszeitpunkt 4 3 ff. Bagatellverfahren 4 8 Gebührenstreitwert 4 19 Rechtsmittelstreitwert 4 10 ff., s.a. dort Verurteilungsstreitwert 4 9 Zuständigkeitsstreitwert 4 5 ff. Bezugsrechte 9 1 ff. Begriff 9 3 ff. Bemessungsgrundlage 9 18 ff. Dauer 9 18 f. fällige Einzelleistungen 9 13 ff. Gebührenstreitwert 9 21 ff. Klageantrag 9 8 Klageart 9 11 Klagegrund 9 9 f. Leistungen 9 3

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Nutzungen 9 3 Prozessart 9 12 Rückstände 9 24 Teilwerte 9 17 ungleichmäßige/-artige Leistungen 9 20 Bezugsverpflichtung 3 61 BGB-Außengesellschaft juristische Personen 17 7 Sitz der juristischen Person 17 22 Bruchteile von Grundstücken 24 7 f. Bundesrepublik Deutschland Einl 9 ff. Bundesverfassungsgericht Einl 44 ff. Bürge 29c 24 Bürgschaft 29 66 C CMR 21 52 Code de Procedure Civil Einl 3 CPO Einl 4 Literatur Einl 19 ff. D Darlehen 3 63 Darlehensverträge 29 78 f. Dauerverträge 29 74 ff. Derogation 38 71 Deutsche Bundesbahn 17 6 Deutsche Bundespost 17 6 dienstliche Stellungnahme Ablehnungsgesuch 44 19 ff. Besorgnis der Befangenheit 42 6, 42 23 Dienstsitz 13 10 Dienstverträge 29 57 ff. Dieselgate 32b 84a ff. dingliche Belastungen 24 34 ff. dingliche Rechte 24 6 ff. dingliche Vorkaufsrechte 24 15 dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 1 ff. autonomes Recht 25 13 dingliche Klage 25 5 entsprechende Anwendbarkeit 25 9 EuGVVO 25 10 ff. internationale Zuständigkeit 25 10 ff. Löschungsklagen 25 6 Reallasten 25 7 Umkehr der Verbindung 25 4 Verbindung der Klagen 25 5 ff. Zwangsvollstreckung 25 8 dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen 26 1 ff. Ausschließlichkeit 26 5 bürgerlichrechtliche Anspruchsgrundlagen 26 8 Eigentümer 26 7 ff.

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Enteignungsentschädigung 26 16 f. Fallgruppen 26 14 f. internationale Zuständigkeit 26 19 ff. isolierte persönliche Klagen 26 1 Konkurrenzen 26 18 Miteigentumskonstellationen 26 10 vertragliche Ansprüche 26 11 ff. Vormerkung 26 12 f. Wahlgerichtsstand 26 5 Diplomaten 24 4 Dispositionsmaxime Einschränkungen Einl 87 Prozessmaximen Einl 83 ff. verfassungsrechtliche Garantie Einl 86 Domizilwillen 13 18 ff. doppelrelevante Tatsachen ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 4 Prüfung von Amts wegen Vor 12 34 f. Doppelsitz 32c 17 Doppelwohnsitz 13 29 drittbezogene Pflichtverletzungen 29a 15 Drittwiderklage 33 102 ff. Aufrechnung 33 118 ff. Gebührenstreitwert 33 121 Gerichtsstandbestimmung 33 114 f. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 74 isolierte ~ 33 115 nur gegen Dritte 33 110 ff. parteierweiternde ~ 33 103 Rechtsprechung des BGH 33 104 ff. Drittwiderspruchsklage 6 38 ff. Duldung 3 68 f. Durchgriffshaftung 32 15 E effektiver Rechtsschutz Einl 106 EGMR Einl 57 ff. Ehegatten 41 5 eidesstattliche Versicherung 3 72 Eigentümer 26 7 ff. Eigentumssicherung 6 36 Eigentumsvorbehalt 3 74 einfacher Aufenthalt 13 9 Eingriffskondiktion 32 10 Einigungsstellen Einl 64 Einreden rügeloses Einlassen 39 11 Vermögen 23 29 Widerklage 33 18, 33 37 einstweilige Verfügung Ausschließungsgründe 41 15 besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 96 ff.

Gerichtsstandsvereinbarungen 38 139 Streitwert 3 76 Wahlgerichtsstand 35 14 Widerklage 33 73 Einwendungen Mietverhältnis 8 25 Vermögen 23 30 Emittenten Anker-Gerichtsstand 32b 84a ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 6, 32b 43 ff. Begriff 32b 66 Dieselgate 32b 84a ff. Sitz des ~ 32b 83 ff. Empfangsgericht 1 51 ff. funktionelle Unzuständigkeit 1 58 f. Rückwirkung 1 54 ff. Verjährung 1 57 Wirksamwerden der Erklärung 1 53 ff. Empfangszuständigkeit 44 5 f. Enteignungsentschädigung 26 16 f. Entscheidungszuständigkeit 32b 101 ff. Erbengemeinschaft 3 83 Erblasser 27 3 Erbschaft besonderer Gerichtsstand der ~ 27 1 ff., s.a. dort erweiterter Gerichtsstand der ~ 28 1 ff., s.a. dort Erbschaftsbesitzer 27 8 ff. Erbteilung 3 87 Erbvertrag 3 89 Erfolgsort 32 36 ff. Amtshaftung 32 41 filesharing 32 52 Gesundheitsverletzungen 32 38 internationale Zuständigkeit 32 81 Erfüllungsansprüche angemessene Gegenleistung 32b 4 ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 70 Erwerbsvertrag 32b 72 f. Erfüllungsort 29 33 ff. Anleger 29 54 Architektenverträge 29 69 Auskunftsanspruch 29 40 Auslegungsregel 29 42 Austauschort 29 49 Bauwerkvertrag 29 69 Begriff 29 33 Behandlungsverträge 29 63 Beherbergungsverträge 29 65 Beratungsvertrag 29c 11 besonderer Gerichtsstand des ~s 29 1 ff., s.a. dort 772

Sachregister

Bürgschaft 29 66 Darlehensverträge 29 78 f. Dauerverträge 29 74 ff. Dienstverträge 29 57 ff. Einzelfälle 29 43 ff. Frachtverträge 29 73 Gattungskaufverträge 29 45 Gegenleistung 29 41 Geldschulden 29 46 gesetzlicher ~ 29 36 Handelsverträge 29 80 ff. Hauptleistungspflicht 29 40 Kaufverträge 29 43 ff. Krankenhausaufnahmevertrag 29 61 Ladengeschäft 29 61 materiell-rechtliche Begründung 29 37 f. Mitverpflichtungen 29 55 Natur des Schuldverhältnisses 29 39 ff. Nebenleistungspflicht 29 40 Parteivereinbarung 29 35 Projektcontrollingvertrag 29 70 Rechnungslegung 29 40 Reisevertrag 29 59 Rückabwicklung 29 47 ff. Vereinbarungen über den ~ 29 86 ff., 38 13 ff., s.a. dort Werkverträge 29 67 Wirtschaftsprüfer 29 68 Wohnsitzverlegung 29 50 Zahlungsklage 29 34 Ermessen prozessuale Rechtssätze Einl 139 Streitwert 3 93 Ermittlungsobliegenheiten 16 10 Ersatzgerichtsstand 36 2 erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft 28 1 ff. Beweislast 28 14 Mehrheit von Erben 28 10 ff. Nachlassgegenstand 28 8 ff. Nachlassverbindlichkeiten 28 2 ff. EU-Erbrechtsverordnung 27 16 EuGH Einl 53 ff. EuGVVO allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 44 allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 11 f. allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen 17 33 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 29 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 23 ff. besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 15

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besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 20 ff. besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 47 ff. besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 73 ff. besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 122 ff. besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 21 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 106 ff. besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 26 dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 10 ff. Gerichtsstandbestimmung 36 150 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 97 ff. internationale Zuständigkeit Vor 12 53 rügeloses Einlassen 39 34 ff. Vereinbarungen über den Erfüllungsort 29 103 f. EuInsVO allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 13 internationale Zuständigkeit Vor 12 56 f. EuMVVO Vor 12 54 EUUntVO 13 46 Eventualwiderklage 33 90 ff. Auswirkung 33 95 f. echte ~ 33 93 Eventualrechtsweg 33 97 Prozesshandlung 33 90 ff. unechte ~ 33 94 Wider-Widerklage 33 91 Extraterritorialität 15 4 f. F Fachgerichtsbarkeiten Rechtswegzuständigkeit Einl 35 System umfassenden Rechtsschutzes Einl 30 Fahrnis 24 20 ff. faires Verfahren Einl 107 fakultativer Gerichtsstand 18 2 Fallgruppen Vor 12 14 f. FamFG Gerichtsstandbestimmung 36 18 ff. internationale Zuständigkeit Vor 12 68 sachliche Zuständigkeit 1 3 Zivilprozessrecht Einl 15 favor defensionis Vor 12 8 Feststellungsklage ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 26

Sachregister

ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/Pachträumen 29a 24 Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 14 leugnende ~ 30a 14 Mietverhältnis 8 24 Streitwert 3 95 filesharing 32 52 finanzierende Banken 32b 61 ff. Fiskus 18 3 f. fliegende Gerichtsstände 32 42 ff. Internet 32 46 ff. negative Feststellungsklage 32 57 ff. New York Times-Entscheidung 32 48 ff. Pressedelikte 32 43 Teilakte 32 43 Forderungen Sicherungsgegenstand 6 30 ff. Teilbewertung 6 29 Wertberechnung 6 18 ff. Forderungsabzüge 6 41 Forderungsrechte 23 56 f. forum delicti commissi 32 1 forum non conveniens Vor 12 74 forum shopping Vor 12 75 Frachtverträge 29 73 Franchise-Vertrag 29a 18 Fristverlängerung Ablehnungsgesuch 45 5 Besorgnis der Befangenheit 10 20 ff. Früchte 4 25 funktionelle Zuständigkeit 1 23 ff. abgeleitete Richtermacht 1 32 Gerichtsvollzieher 1 33 Laienrichter 1 31 Richterberufung 1 26 ff. G Gattungskaufverträge 29 45 Gebühren 34 17 Gebührenstreitwert Arbeitsverhältnisse 9 23 Besitz 6 42 Bewertungszeitpunkt 4 19 Bezugsrechte 9 21 ff. Drittwiderklage 33 121 familienrechtliche Unterhaltsrenten 9 25 gegenseitige Rechtsmittel 5 60 ff. mehrere Ansprüche 5 51 ff. Mietverhältnis 8 41 f. Nebenforderungen 4 64, 5 55 Schadensersatzrenten 9 22 Streitwert 2 22 ff. Wertberechnung 6 3

Widerklage 5 53 ff. Zusammenrechnung 5 54 ff. Gegenleistung 7 14 Gegenrechte 6 17 gehäufte Werte 8 22 f. Geldschulden 29 46 gemischte Verträge 8 19 f. Gerechtigkeitswert Vor 12 8 f., Vor 12 10 Gerichtsbezirk Änderung nach Rechtshängigkeit Vor 12 39 auswärtige Spruchkörper Vor 12 6 Behördensitz 19 1 ff. Erweiterung Vor 12 3 f. Festlegung Vor 12 3 f. Gerichtsstand Vor 12 2 ff. Nachlassgegenstand 28 8 ff. örtliche Zuständigkeit Vor 12 2 ff. Verkleinerung Vor 12 5 Gerichtsfreie 24 4 Gerichtsgruppen 1 5 ff. Gerichtskosten 2 22 ff. Gerichtsstand Vor 12 1 ff., s.a. örtliche Zuständigkeit allgemeiner ~ 12 1 ff., s.a. dort ausschließlicher ~ Vor 12 16, 24 1 ff., s.a. dort Begriff 12 4 besonderer ~ Vor 12 10 ff., s.a. dort dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 1 ff., s.a. dort dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen 26 1 ff., s.a. dort Ersatzgerichtsstand 36 2 erweiterter Gerichtsstand der Erbschaft 28 1 ff., s.a. dort Fallgruppen Vor 12 14 f. favor defensionis Vor 12 8 fliegender ~ 32 42 ff. Gerechtigkeitswert Vor 12 8 f., Vor 12 10 Gerichtsbezirk Vor 12 2 ff., s.a. dort Gerichtsstand bei Beförderungen 30 1 ff., s.a. dort Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 1 ff., s.a. dort Gerichtsstandbestimmung Vor 12 26 f., 36 1 ff., s.a. dort Gerichtsstandserschleichung Vor 12 44 f. Hilfsgerichtsstand 15 2, 38 117 ff. internationale Zuständigkeit Vor 12 46 ff., s.a. dort Kompetenzkonflikt Vor 12 27 Prüfung von Amts wegen Vor 12 28 ff., s.a. dort Sachmäßigkeit Vor 12 9 Sachzusammenhang Vor 12 17 ff., 25 1 ff.

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Sachregister

Streitgenossenschaft Vor 12 26 Systematisierung Vor 12 14 f. Wahlfeststellung Vor 12 37 Wahlgerichtsstand 35 1 ff., s.a. dort Gerichtsstand bei Beförderungen 30 1 ff. Güterbeförderungen 30 5 ff. Konkurrenzen 30 2 ff. örtliche Zuständigkeit 30 6 Personenbeförderungen 30 8 ff. Schiffe 30 9 Spezialgerichtsstände 30 3 f. Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 1 ff. Bergelohnansprüche 30a 8 Bergungsansprüche 30a 7 ff. BinnenSchiffVerfG 30a 5 fehlender inländischer Gerichtsstand 30a 3 Feststellungsklage 30a 14 Gerichtsstand des Klägers 30a 4 Gerichtsstandsvereinbarungen 30a 6 internationale Zuständigkeit 30a 16 Parteien 30a 11 Rechtsschutzformen 30a 13 f. Sachzusammenhang 30a 10 Schadensersatz 30a 12 Schiffeigentümer 30a 12 Gerichtsstandbestimmung 36 1 ff. Anhängigkeit des Folgeverfahrens 36 27 f. Antragsprinzip 36 22 Arbeitsrechtssachen 36 14 Aufgebotsverfahren 36 20 ausländische/inländische Gerichte 36 6 autonomes Recht 36 155 Bestimmungsverfahren 37 1 ff., s.a. dort bezirksüberschreitende Grundstücke 36 106 ff. EuGVVO 36 150 ff. FamFG 36 18 ff. Geltendmachung weiterer Ansprüche 36 35 f. gemeinschaftliches Gericht 36 141 gesetzlicher Richter 36 3 Insolvenzverfahren 36 21 internationale Zuständigkeit 36 150 ff. Justizgewährungsanspruch 36 3 Kartellsenat 36 148 Luganer-Übereinkommen 36 154 Mahnverfahren 36 25 negativer Kompetenzkonflikt 36 148 f. negativer Zuständigkeitsstreit 36 118 ff., s.a. dort Prozessbedingungen 36 33 f. Prozesskostenhilfe 37 28 Prozessvoraussetzungen des Bestimmungsverfahrens 36 29 ff.

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Rechtsweg 36 12 f. Schiedsverfahren 36 16 Streitgenossenschaft 36 47 ff., s.a. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft Tatbestände 36 38 f. Ungewissheit der Zuständigkeit 36 43 ff. Verfahren 36 22 ff. Verfahrensarten 36 15 ff. Verhinderung des Gerichts 36 40 ff. Wirkung 37 22 ff. zuständiges Gericht 36 23 ff. Zuständigkeit des BGH 36 143 ff. Zuständigkeitsarten 36 7 ff. Zuständigkeitserklärung verschiedener Gerichte 36 113 ff. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 47 ff. allgemeiner Gerichtsstand 36 88 ff. Anknüpfungspunkte 36 88 ff. Ausschluss 36 76 ff. Bankgeheimnis 36 57 besonderer Gerichtsstand 36 62 ff. Beweisaufnahme 36 84 ff. Bindung des Gerichts 36 55 deklaratorische ~ 36 64 Drittwiderklage 36 74 erstinstanzliche Entscheidung 36 83 Fallsammlung 36 105 fehlender gemeinsamer Gerichtsstand 36 58 ff. fehlender inländischer Gerichtsstand 36 99 ff. Funktion 36 47 Gerichtsstandsvereinbarungen 36 96 f. Gestaltungen 36 48 Insolvenzverfahren 36 73 klägerische Streitgenossenschaft 36 49 Kostenentscheidung 36 104 Mahnverfahren 36 68 ff. Rechtshängigkeit 36 77 ff. Schlüssigkeitsprüfung 36 53 selbständiges Beweisverfahren 36 71 Unterbrechung 36 87 Verweisung 36 82 vorangegangene ~ 36 76 Zwangsvollstreckung 36 72 Gerichtsstandserschleichung Vor 12 44 f. Gerichtsstandsvereinbarungen Abschluss 38 33 ff. abstrakter Vertrag 38 38 alternative Gerichtsstände 38 58 Anfechtung 38 47 ff. Angebot/Annahme 38 36 Auslegung 38 74 ff.

Sachregister

ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 64 ff. ausschließlicher Gerichtsstand 40 8 ff. ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 6 Beschränkung 40 3 ff., 40 7 besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 6 besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 70 f. besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 3 besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 4 besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 38 f. bestimmte Rechtsverhältnisse 40 3 ff. Bestimmtheit 38 54 ff. Derogation 38 71 Drittwirkung 38 128 ff. einstweilige Verfügung 38 139 Ermittlung des Gerichtsstandes 38 127 EuGVVO 38 97 ff. Form 38 44 ff. funktionale Äquivalente 38 5 f. Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 6 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 96 f. Geschäftsfähigkeit 38 39 Geschäftsgrundlage 38 50 Gesellschaftssatzungen 38 121 ff. gesetzlicher Vertreter 38 41 ff. Hilfsgerichtsstand 38 117 ff. Inhalt 38 69 ff. Insolvenzanfechtung 38 133 internationale Prorogation 38 91, 38 97 ff. internationale Zuständigkeit 38 147 IPR 38 105 ff. Justizgewährungsanspruch 38 18 Kaufleute 38 3, 38 82 ff. kaufmännischer Abschluss 38 93 ff. Kaufmannseigenschaft 38 89 Klagerücknahme 38 25 Mitschuldner 38 37 nachfolgende ~ 38 111 ff. Nachweis des Vorliegens 38 145 f. negativer Zuständigkeitsstreit 36 138 Nichtkaufmann 38 97 ff. örtliche Zuständigkeit 38 4 perpetuatio fori 38 22 ff. Prozessarten 38 70 Prozessrechtsverhältnis 38 16 ff. prozessuales Aufrechnungsverbot 38 137 f. Prozessvertrag 38 28 ff.

rügeloses Einlassen 38 5 sachliche Zuständigkeit 38 4 Sitzverlegung 38 57 Sonderfälle 38 121 ff. Stellvertretung 38 41 ff. Streitsache 38 69 Teilvereinbarungen 38 69 Unwirksamkeit 40 8 ff. Vereinbarungen über den Erfüllungsort 38 13 ff. vermögensrechtliche Ansprüche 40 7 vermögensrechtliche Streitigkeit 38 60 f. Verweisung 38 140 ff. Widerklage 38 134 ff. Willensmängel 38 47 ff. Wirksamkeitsvoraussetzungen 38 28 ff. Wirkung der Anfechtung 38 51 Wohnsitz 38 56 zeitliche Schranken 38 66 Zulässigkeitsvoraussetzungen 38 53 ff. Zuständigkeit besonderer Gerichte 38 62 ff. Zustimmung zur Zuständigkeit 38 6 ff. Gerichtsverfassungsgesetz 1 2 sachliche Zuständigkeit 1 14 ff. Gerichtsverfassungsrecht Einl 26 Gerichtsvollzieher besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 9 funktionelle Zuständigkeit 1 33 Geringwertigkeit 23 42 Gesamtschuldnerausgleich 32 11 Geschäftsfähigkeit beschränkte ~ 13 25 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 39 Niederlassung 13 13 Wohnsitz 13 25 ff. Geschäftsherr 31 6 Geschäftsverteilung 1 19 ff. Gesetzesbindung der Gerichte Einl 112 gesetzlicher Richter Vor 41 2 Gerichtsstandbestimmung 36 3 Verfahrensgrundlagen Einl 117 ff. gesetzlicher Vertreter Ausschließungsgründe 41 10 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 41 ff. Widerklage 33 60 Wohnsitz 13 27 Gestaltungsklagen 29 17 f. Gestaltungsrechte 10 13 Gesundheitsverletzungen 32 38 gewerblicher Rechtsschutz 3 101 gewöhnlicher Aufenthalt 13 8 Glaubhaftmachung 44 16 ff. Gläubigeranfechtungsklage 24 33 Gläubigerausschussmitglied 32 23 ff.

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Sachregister

Grenzscheidungsklagen 24 16 Grundbuchberichtigung 24 30 Grunddienstbarkeit Arten 7 5 ff. ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 14 Begriff 7 4 Beschwer 7 15 Gegenleistung 7 14 höherer Wert 7 9 ff. Klägerstellung 7 10 Mittelwerte 7 3 Streitwert 3 103, 7 11 ff. Teilwerte 7 13 Wertberechnung 7 1 ff. grundstücksgleiche Rechte 24 14 ff. Güterbeförderungen 30 5 ff. Güterichter 41 17 Gütestellen Einl 62 Güteverfahren Einl 67 H Handelsregisteranmeldung 3 107 Handelsverträge 29 80 ff. Handlungsort internationale Zuständigkeit 32 73 Kursmanipulation 32 35 Persönlichkeitsrechtsverletzung 32 34 Produktherstellung 32 32 Hauptintervention 33 56 Hauptleistungspflicht 29 40 Hauptniederlassung 21 30 ff. Haustürgeschäfte Ansprüche 29c 8 Begriff 29c 9 Beratungsvertrag 29c 11 besonderer Gerichtsstand für ~ 29c 1 ff., s.a. dort Immobilienfonds 29c 12 Verbundgeschäft 29c 10 Vollmachtserteilung 29c 14 Herausgabe 3 112 f. Hilfsantrag Nebenforderungen 4 63 Rechtsmittelstreitwert 5 27, 5 47 Streitwert 3 110 Überlagerungen 5 25 ff. Hilfsgerichtsstand 15 2 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 117 ff. Honorarkonsuln 15 7 I Immissionen 3 116 Immobilienfonds 29c 12 Individualablehnung 42 1

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Inhaber 21 8 ff. arbeitsgerichtliche Verfahren 21 10 Begriff 21 8 Personengesellschaften 21 9 Inhaberpapiere 23 55 Inlandsbezug 23 9 f. Inlandssachverhalte Vor 12 49 ff. innerstaatlicher Rechtsweg Einl 32 ff. Aufbau der Gerichtsbarkeit Einl 32 Bindung an Entscheidungen anderer Zivilgerichte Einl 40 Bindung an Rechtswegentscheidungen Einl 37 ff. Bindung Dritter Einl 42 Drittwirkung der Rechtskraft Einl 42 Rechtswegzuständigkeit Einl 35 Verfassungsgerichtsbarkeit Einl 44 ff., s.a. dort Vorfragen Einl 43 Inquisitionsmaxime Einl 88 Insolvenz 3 117 Insolvenzanfechtung allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters 19a 4, 19a 21 ff. ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 33 besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 63 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 28 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 133 internationale Zuständigkeit 19a 21 ff. Insolvenzfeststellung 19a 20 Insolvenzverfahren Gerichtsstandbestimmung 36 21 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 73 Insolvenzverwalter allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters 19a 1 ff., 19a 6 ff., s.a. dort allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 40 besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 15 f. besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung 31 9 eigenverwaltender Schuldner 19a 7 unerlaubte Handlung 32 23 ff. vorläufiger Verwalter 19a 10 vorläufiger Zustimmungsverwalter 19a 8 f. Instanzabgrenzung 1 34 ff. Änderung der Instanzen 1 46 ff. Entscheidung der höheren Instanz 1 37 ff. Entscheidung der unteren Instanz 1 42 ff. Kollision der Instanzen 1 36 ff.

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Rechtspfleger 1 45 Urkundsbeamte 1 45 Instanzen Bestimmung des Wertes 3 25 ff. Unzuständigkeitsentscheidung 11 11 ff. internationale Übereinkommen Vor 12 58 internationale Zuständigkeit Vor 12 46 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Insolvenzverwalters 19a 4, 19a 21 ff. allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 43 ff. allgemeiner Gerichtsstand für Exterritoriale 15 11 f. allgemeiner Gerichtsstand für Wohnsitzlose 16 11 ff. Anknüpfungspunkte Vor 12 66 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 29 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 23 ff. autonomes deutsches Recht Vor 12 59 ff. besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 15 ff. besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 20 ff. besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 47 ff. besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 72 ff. besonderer Gerichtsstand der Vermögensverwaltung 31 15 f. besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 122 ff. besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 21 f. besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 26 f. besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 67 ff. dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 10 ff. dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen 26 19 ff. direkte ~ Vor 12 50 EuGVVO Vor 12 53 EuInsVO Vor 12 56 f. EuMVVO Vor 12 54 FamFG Vor 12 68 forum non conveniens Vor 12 74 forum shopping Vor 12 75 Gerichtsbarkeit Vor 12 48 Gerichtsstandbestimmung 36 150 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 147 Handlungsort 32 73 Inlandssachverhalte Vor 12 49 ff.

insolvenzanfechtung 19a 21 ff. internationale Übereinkommen Vor 12 58 konkurrierende ~ Vor 12 51 Luganer Übereinkommen Vor 12 55 mittelbare Regelung Vor 12 46 Notzuständigkeit Vor 12 69 f. ordre public-Verstoß ausländischer Gerichte Vor 12 71 Persönlichkeitsrechtsverletzung 32 88 Prozessvoraussetzung Vor 12 49 ff. Prüfung der Rechtsmittelinstanz Vor 12 77 Prüfung von Amts wegen Vor 12 76 Prüfungsreihenfolge Vor 12 78 Rechtsquellen Vor 12 52 ff. Versicherungssachen 32 76 Vollstreckbarkeit des deutschen Urteils Vor 12 73 Wahlgerichtsstand 35 30 f. wesenseigene Unzuständigkeit Vor 12 72 Wohnsitz Vor 12 67 Zeitpunkt Vor 12 79 Internet Begehungsort 32 46 ff. bestimmungsgemäße Abrufbarkeit 32 54 Persönlichkeitsrechtsverletzung 32 47 ff. J juristische Personen 17 5 ff. BGB-Außengesellschaft 17 7 Deutsche Bundesbahn 17 6 Deutsche Bundespost 17 6 juristische Personen des öffentlichen Rechts 17 10 f. Kapitalgesellschaften 17 6 Parteifähigkeit 17 6 ff. Sitz der juristischen Person 17 12 ff., s.a. dort Sondervermögen 17 9 Wohnungseigentümergesellschaft 17 7 Justizgewährungsanspruch Gerichtsstandbestimmung 36 3 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 18 System umfassenden Rechtsschutzes Einl 28 Verfahrensgrundlagen Einl 115 f. K Kaiserreich Einl 6 Kammer für Handelssachen 33 35 Kapitalgesellschaften 17 6 Kapitalmarktinformationen 32b 31 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei ~ 32b 1 ff., s.a. dort Begriff 32b 32 ff. Öffentlichkeit 32b 38 ff. Unternehmensdaten 32b 32 ff. Kartellsenat 36 148

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Kaufleute Gerichtsstandsvereinbarungen 38 3, 38 82 ff. Vereinbarungen über den Erfüllungsort 29 86 Kaufverträge Erfüllungsort 29 43 ff. Rückabwicklung 29 47 ff. Kinder Wohnsitz 13 32 ff. Wohnsitzlosigkeit 16 4 Kindschaftssachen 3 118 Klageänderung 3 119 Klageantrag 9 8 Klageart 9 11 Klageerweiterung 5 13 ff. Klagegrund ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 26 ff. Besitz 6 8 besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 6 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 10 f. Bezugsrechte 9 9 f. Klagehäufung mehrere Ansprüche 5 12 nachträgliche ~ 33 17 objektive ~ 5 17 ff., 5 44 subjektive ~ 5 33 ff., 5 45 f. Wider-Widerklage 33 17 Klagerücknahme 38 25 Kompetenzkonflikt Vor 12 27 Kompetenzkonfliktgerichtshof 11 10 Konnexität 33 78 ff. Ausschluss des Widerklagsgerichtsstandes 33 89 besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 5 Funktion 33 78 rechtlicher Zusammenhang 33 79 ff. Verteidigungsmittel 33 85 ff. Konsolidierungskreis 32b 90b ff. Konzentrationsmaxime Einl 102 Konzernunternehmen ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 90a ff. Betroffenheitsgerichtsstand 32b 90f ff. Niederlassung 21 22 Sitz der juristischen Person 17 23 Kosten Beschwerdeverfahren 46 17 ff. Bestimmungsverfahren 37 17 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 104 Nebenforderungen 4 35 ff.

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Kostenbeschwer 5 36 Kostenfestsetzungsverfahren 34 21 ff. Krankenhausaufnahmevertrag 29 61 Kündigung 3 124 künftige Leistung 3 125 Kursmanipulation 32 35 L Ladengeschäft 29 61 Laienrichter 1 31 Länderfiskus 18 20 ff. Leasingverträge 29a 17 Lebenspartner 41 6 Legitimationspapiere 23 59 Leistungen Begriff 9 4 Einzelleistung 9 5 f. ungleichmäßige/-artige ~ 9 20 Wertberechnung 9 1 ff., s.a. Bezugsrechte wiederkehrende ~ 9 7 Literatur Gerichtsverfassungsrecht Einl 26 Zivilprozessrecht Einl 18 ff. Löschungsbewilligung 24 41 ff. Löschungsklagen 25 6 Luganer Übereinkommen besonderer Gerichtsstand der Erbschaft 27 15 Gerichtsstandbestimmung 36 154 internationale Zuständigkeit Vor 12 55 M Mahnverfahren besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 28 Gerichtsstandbestimmung 36 25 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 68 ff. negativer Zuständigkeitsstreit 36 131 Wahlgerichtsstand 35 21 ff. Widerklage 33 67 f. Mängelbeseitigung 3 128 Massenschäden 32a 1 Massestreitigkeiten 19a 19 Mediation Einl 63 mehrere Ansprüche 5 1 ff. Additionsgebot 5 3 Antragserfordernis 5 11 ff. Aufrechnung 5 37 Berechnungsvoraussetzungen 5 10 ff. Beschwer 5 35 Gebührenstreitwert 5 51 ff. Klageerweiterung 5 13 ff. Klagehäufung 5 12 Kostenbeschwer 5 36 Rechtsmittelstreitwert 5 5 ff.

Sachregister

Streitwert 5 5 ff. subjektive Klagehäufung 5 33 ff. Überlagerungen 5 16 ff., s.a. dort Widerklage 5 38 ff., 33 10, s.a. dort Zweck 5 2 Mehrfachwohnsitz 13 29 Mehrheit von Erben 28 10 ff. Methodenlehre Einl 122 Mietgarantieverträge 29a 16 Mietstreitigkeiten 3 130 Mietverhältnis Abschläge 8 33 Baukostenzuschuss 8 30 Bemessungsgrundlage 8 27 ff. Bestand 8 8 ff. Dauer 8 8 ff. Einwendungen 8 25 Entgeltberechnung 8 34 ff. Feststellungsklage 8 24 Gebührenstreitwert 8 41 f. Gegenstände 8 6 gehäufte Werte 8 22 f. gemischte Verträge 8 19 f. mehrere Klagegründe 8 18 persönlicher Kreis 8 13 ff. sachlicher Kreis 8 9 ff. Sonderrecht 8 4 Streitwert 8 1 ff. tatsächliches Entgelt 8 32 ff. Teilwerte 8 21 Vorverträge 8 5 Wertberechnung 8 1 ff. zukünftiger Eintritt 8 40 Mietverträge 29a 11 ff. Mitbesitz 6 13 Miteigentumskonstellationen 26 10 Mittelwerte 7 3 Mitverpflichtungen 29 55 Mobilfunksendeanlagen 29a 7 Mündlichkeit Einl 96 f. Muss-Vorschriften Einl 138 Musterfeststellungsverfahren ausschließlicher Gerichtsstand bei ~ 32c 1 ff., s.a. dort ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 1 internationaler Rechtsstreit 32c 19 ff. Zivilprozessrecht Einl 16 N Nacherbenrecht 24 53 Nacherfüllung 32b 76 Nachlassgegenstand 28 8 ff. Nachlassverbindlichkeiten 28 2 ff. Nachverfahren 41 15

Nationalsozialismus Einl 8 Nebenforderungen 4 20 ff. Abgrenzung 4 47 ff. besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 24 erfasste Ansprüche 4 23 ff. Früchte 4 25 Gebührenstreitwert 4 64, 5 55 Hauptforderung 4 47 ff. Hilfsantrag 4 63 Kosten 4 35 ff. Nutzungen 4 26 Prozesskosten 4 59 prozessuales Erstarken 4 55 ff. Scheck 4 39 f. Umwandlung von Ansprüchen 4 42 ff. Wechsel 4 39 f. Wertersatz 4 42 ff. Widerklage 4 62 Zinsen 4 28 ff. Zweifelsfälle 4 60 f. Nebenintervention 3 133 Nebenleistungspflicht 29 40 Nebensitz 17 29 ff. negative Feststellungsklage ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 29 fliegende Gerichtsstände 32 57 ff. Streitwert 3 134 negativer Kompetenzkonflikt 36 148 f. negativer Zuständigkeitsstreit 36 118 ff. Einzelfälle 36 139 freiwillige Gerichtsbarkeit 36 133 Gerichtsstandsvereinbarungen 36 138 Mahnverfahren 36 131 Prozesskostenhilfe 36 123 Rechtsmittelinstanz 36 134 ff. Reichweite 36 118 Sachverhaltsermittlung 36 124 Unzuständigkeitserklärung 36 127 Verweisungsbeschluss 36 121 f. Voraussetzungen 36 125 ff. Zwangsvollstreckung 36 130 negatorische Klagen 24 31 f. Neubewertungen 4 3 Neutralität des Richters Einl 111 New York Times-Entscheidung 32 48 ff. Nichtigkeit eines Vertrages 3 137 Nichtkaufmann 38 97 ff. Niederlassung 21 11 ff. Abgrenzung 21 11 Aufhebung 13 21 ff. beschränkte Geschäftsfähigkeit 13 25 ff. Dauerhaftigkeit 21 12 ff. Domizilwillen 13 18 ff.

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erweckter Anschein 21 19 ff. Geschäftsfähigkeit 13 13 gewerbliche ~ 21 23 ff. Hauptniederlassung 21 30 ff. Konzernunternehmen 21 22 landwirtschaftliche ~ 21 29 Ort 13 17 Selbstständigkeit 21 16 ff., 21 19 ff. ständige ~ 13 14 ff. Wohnsitz 13 10, 13 13 ff. Zweigniederlassung 21 30 ff. Notare 34 10 Notzuständigkeit Vor 12 69 f. nulla poena sine culpa Einl 110 Nutzungen Begriff 9 3 Einzelnutzung 9 5 f. Nebenforderungen 4 26 Wertberechnung 9 1 ff., s.a. Bezugsrechte wiederkehrende ~ 9 7 O obligatorische Streitschlichtung Einl 65 Öffentlichkeit Einl 100 f. Offizialprinzip Einl 83 ordentliches Gericht 1 14 f. Orderpapiere 23 55 Organhaftung 29 25 Organmitgliedschaft 3 140 örtliche Zuständigkeit Vor 12 1 ff., s.a. Gerichtsstand Änderung des Gerichtsbezirks Vor 12 39 ausschließliche ~ 12 11 ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 82 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 30 f. Folgen der Unzuständigkeit Vor 12 40 ff. Fristwahrung Vor 12 42 Gerichtsbezirk Vor 12 2 ff., s.a. dort Gerichtsstand bei Beförderungen 30 6 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 4 gewillkürte ~ Vor 12 25 internationale Zuständigkeit Vor 12 46 ff., s.a. dort kraft Sachzusammenhang Vor 12 17 ff. perpetuatio fori Vor 12 38 f. Prüfung von Amts wegen Vor 12 28 ff., s.a. dort Rüge durch den Beklagten Vor 12 30 ff. Sachzusammenhang Vor 12 17 ff. unerlaubte Handlung 32 29 ff. Unzuständigkeitsentscheidung Vor 12 40 f.

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P Pachtverhältnis s. Mietverhältnis Parteien kraft Amtes Ablehnung eines Richters 42 39 allgemeiner Gerichtsstand 12 10 allgemeiner Gerichtsstand des Wohnsitzes 13 40 f. Widerklage 33 60 Parteifähigkeit juristische Personen 17 6 ff. Widerklage 33 31 Parteivereinbarung Erfüllungsort 29 35 sachliche Zuständigkeit 1 16 Passivprozesse 19a 1 perpetuatio fori Vor 12 38 f. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 22 ff. Wahlgerichtsstand 35 27 ff. Personenbeförderungen 30 8 ff. Personengesellschaften Inhaber 21 9 Sitz der juristischen Person 17 14 Personenhandelsgesellschaften 17 14 persönliche Ansprüche 24 49 f. Persönlichkeitsrechtsverletzung Handlungsort 32 34 internationale Zuständigkeit 32 88 Internet 32 47 ff. Pferdeeinstellvertrag 29a 19 Pflichtangebot 32b 77 Pflichtteil 3 143 Prätendentenstreit 33 59 Pressedelikte 32 43 Produktherstellung 32 32 Projektcontrollingvertrag 29 70 Prorogation s.a. Gerichtsstandsvereinbarungen ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 7 ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 4 internationale ~ 38 91, 38 97 ff. sachliche Zuständigkeit 1 4 Widerklage 38 134 ff. Prospekthaftung 32b 59 Prospekthaftungsklage 22 14 Prospektherausgeber besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 10 besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 15 Provokation 32 66 Prozessantrag 33 19 f. Prozessart 9 12

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Prozessbevollmächtigte 34 6 Prozesshandlung Ablehnungsgesuch 44 4 Eventualwiderklage 33 90 ff. Prozesskosten 4 59 Prozesskostenhilfe Gerichtsstandbestimmung 37 28 negativer Zuständigkeitsstreit 36 123 Wahlgerichtsstand 35 7 Zivilprozessrecht Einl 11 Prozessmaximen Einl 80 ff. Amtsbetrieb Einl 94 f. Beibringungsgrundsatz Einl 88 Beschleunigungsgrundsatz Einl 102 Dispositionsmaxime Einl 83 ff. Inquisitionsmaxime Einl 88 Konzentrationsmaxime Einl 102 Mündlichkeit Einl 96 f. Öffentlichkeit Einl 100 f. Offizialprinzip Einl 83 Sammlung des Prozessstoffs Einl 88 ff. Unmittelbarkeit Einl 98 f. Untersuchungsmaxime Einl 88, 93 Verfahrenseinleitung Einl 83 Verfahrensgang Einl 94 f. Verfahrensgestaltung Einl 96 ff. Verfahrensherrschaft Einl 84 Verhandlungsmaxime Einl 88 Prozessrechtsverhältnis 38 17 prozessuale Rechtssätze Einl 136 ff. dispositives Recht Einl 136 Ermessen Einl 139 Muss-Vorschriften Einl 138 öffentliches Recht Einl 140 Soll-Vorschriften Einl 138 zwingendes Recht Einl 136 f. Prozessvertrag 38 1 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 28 ff. Prüfung von Amts wegen Vor 12 28 ff. Amtsermittlungen Vor 12 29 Aufgaben des Gerichts Vor 12 28 f. doppelrelevante Tatsachen Vor 12 34 f. internationale Zuständigkeit Vor 12 76 Rüge durch den Beklagten Vor 12 30 ff. Säumnis des Beklagten Vor 12 36 Wahlfeststellung Vor 12 37 R Räume 29a 6 Räumung ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 28 Streitwert 3 145 Reallasten 25 7

Rechnungslegung Erfüllungsort 29 40 Streitwert 3 147 rechtliches Gehör Ablehnungsgesuch 46 2 Verfahrensgrundlagen Einl 113 f. Rechtsbehelfe Bestimmungsverfahren 37 19 ff. System umfassenden Rechtsschutzes Einl 31 Rechtsbesitz 6 37 Rechtshängigkeit 36 77 ff. Rechtskraft Drittwirkung Einl 42 Unzuständigkeitsentscheidung 11 3 ff. Rechtsmittelinstanz internationale Zuständigkeit Vor 12 77 negativer Zuständigkeitsstreit 36 134 ff. Unzuständigkeitsentscheidung 11 12 ff. Rechtsmittelstreitwert Bestimmung des Wertes 2 11 Bewertungszeitpunkt 4 10 ff. Hilfsantrag 5 27, 5 47 mehrere Ansprüche 5 5 ff., s.a. dort objektive Klagehäufung 5 44 Schluss der mündlichen Verhandlung 4 12 subjektive Klagehäufung 5 45 f. Wertveränderung 4 14 ff., 4 18 Widerklage 5 43 ff. Rechtspfleger Ablehnung 49 5 ff. Ausschließungsgründe 49 5 ff. Befangenheit 49 6 Instanzabgrenzung 1 45 Rechtspflegevereinfachungsgesetz Einl 12 Rechtsschutzbedürfnis Ablehnungsgesuch 44 13 Beschwerdeverfahren 46 10 f. Rechtsschutzgarantie Einl 115 f. Rechtsstaatsprinzip effektiver Rechtsschutz Einl 106 faires Verfahren Einl 107 Gesetzesbindung der Gerichte Einl 112 Neutralität des Richters Einl 111 nulla poena sine culpa Einl 110 prozessuale Waffengleichheit Einl 108 System umfassenden Rechtsschutzes Einl 28 Unabhängigkeit des Richters Einl 111 Verbot überlanger Verfahrensdauer Einl 109 Verfahrensgrundlagen Einl 105 ff. Rechtsweg Eventualrechtsweg 33 97 Gerichtsstandbestimmung 36 12 f. innerstaatlicher ~ Einl 32 ff., s.a. dort Widerklage 33 30

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Rechtswegzuständigkeit Einl 35 registrierte Gegenstände 24 55 Regressverhältnis 41 4 Reichskammergericht Einl 2 Reisevertrag 29 59 Revisionsnovelle Einl 9 Richter Ablehnung eines Richters 42 1 ff., s.a. dort Befangenheit Vor 41 7 Hinderungsgründe Vor 41 11 Neutralität Vor 41 2 Richterberufung 1 26 ff. Richterbriefe Einl 8 richterliche Rechtsfortbildung Einl 131 ff. Richtervorlage Einl 51 f. Rückabwicklung ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 81 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 20 ff. Erfüllungsort 29 47 ff. Rückwirkung 1 54 ff. Rüge durch den Beklagten Vor 12 30 ff. rügeloses Einlassen 39 1 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 7 ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 7 Belehrung des Beklagten 39 22 ff. Einreden 39 11 Einzelfälle 39 26 ff. EuGVVO 39 34 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 5 Rügeverzicht 39 13 Säumnis des Beklagten 39 14 f. Verhandlung zum Streitgegenstand 39 7 ff. Waffengleichheit 39 1 Zeitpunkt der Rüge 39 16 ff. Zuständigkeit 39 4 ff. S sachliche Zuständigkeit 1 1 ff. ausschließliche ~ 1 4, 1 17 ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 1 ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 4 Begriff 1 3, 1 13 ff. Bestimmung des Wertes 2 1 ff., s.a. dort Empfangsgericht 1 51 ff., s.a. dort FamFG 1 3 funktionelle Zuständigkeit 1 23 ff., s.a. dort Gerichtsgruppen 1 5 ff. Gerichtsstandsvereinbarungen 38 4

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Gerichtsverfassungsgesetz 1 14 ff. Geschäftsverteilung 1 19 ff. Instanzabgrenzung 1 34 ff., s.a. dort ordentliches Gericht 1 14 f. Parteivereinbarung 1 16 privatgerichtliche ~ 1 6 ff. Prorogation 1 4 Schiedsgerichtseinrede 1 10 f. staatsgerichtliche ~ 1 9 ff., 1 12 Unzuständigkeitsentscheidung 11 1 ff., s.a. dort Wertberechnung 4 1 ff., s.a. dort Zuständigkeitsänderung/-ergänzung 1 60 Sachteilwerte 6 12 Sachverständige Ablehnung eines Richters 42 38 Ausschließungsgründe 41 12 Sachzusammenhang besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 2 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 8 f. dinglicher Gerichtsstand des ~s 25 1 ff., s.a. dort Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 10 örtliche Zuständigkeit Vor 12 17 ff. Schadensersatz ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 23 ff. ausschließlicher Gerichtsstand bei Miet-/ Pachträumen 29a 27 ausschließlicher Gerichtsstand der Umwelteinwirkung 32a 12 ff. besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 22 f. Gerichtsstand bei Bergungsansprüchen 30a 12 Streitwert 3 149, 4 30 ff. unerlaubte Handlung 32 3 ff. Zusammentreffen Vertrag-Delikt 32 28 Schadensersatzrenten 9 22 Scheck besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 27 Nebenforderungen 4 39 f. Schenkungen 27 12 f. Schiedsgerichtsbarkeit Einl 61 Schiedsgerichtseinrede 1 10 f. Schiedsgutachten Einl 66 Schiedsstellen Einl 62 Schiedsvereinbarung 32 70 f. Schiedsverfahren ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 64 ff.

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Gerichtsstandbestimmung 36 16 Streitwert 3 150 Widerklage 33 69 ff. Schiffe 30 9 Schiffeigentümer 30a 12 Schlichtungsstellen Einl 62 selbstständiges Beweisverfahren Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 71 Wahlgerichtsstand 35 19 f. Sicherung 6 20 ff. Sicherungsgeschäft 29c 17 Sitz der juristischen Person 17 12 ff. ARGE 17 24 ausländische juristische Personen 17 17 bergrechtliche Gewerkschaften/ Behörden 17 26 f. BGB-Außengesellschaft 17 22 doppelter Sitz 17 13 inländische Rechtspersonen 17 14 ff. juristischen Personen des öffentlichen Rechts 17 18 juristischen Personen des Privatrechts 17 15 Konzernunternehmen 17 23 Nebensitz 17 29 ff. Personengesellschaften 17 14 Personenhandelsgesellschaften 17 14 Schwerpunkt körperschaftlichen Lebens 17 19 Sitz des Verwaltungsortes 17 19 ff. Sitzbestimmung 17 12 Sitzbestimmung, prozessrechtliche 17 19 ff. Sitzwahl 17 16 Unternehmensleitung 17 20 Sitz des Beklagten 12 5 ff. Sitzverlegung 38 57 Sitzwahl 17 16 Soldaten besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsorts 20 17 f. Wohnsitz 13 31, 13 37 ff. Soll-Vorschriften Einl 138 Sondergerichte 11 9 Sondervermögen 17 9 Staatsangehörigkeit 15 3 Staatsverträge 32 89 ff. Stellvertretung 38 41 ff. Stockwerkseigentum 24 12 Strafhaft 13 30 Streitgegenstand Einl 68 ff. ältere materiellrechtliche Theorie Einl 70 Bestimmung des Wertes 2 9 f. dreigliedriger Streitgegenstandsbegriff Einl 77

eingliedriger Streitgegenstandsbegriff Einl 73 ff. Lehre vom ~ Einl 68 neuere materiellrechtliche Theorie Einl 76 relative Theorien Einl 77 Theorien Einl 69 ff. Theorienbewertung Einl 78 f. Veränderung des ~es 4 4 Widerklage 33 7 ff. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff Einl 71 f. Streitgehilfe 33 57 Streitgenossenschaft Gerichtsstand Vor 12 26 Gerichtsstandbestimmung bei ~ 36 47 ff., s.a. dort Wahlgerichtsstand 35 5 f. Streitwert Abänderungsklage 3 29 Abgabe einer Willenserklärung 3 31 Abrechnung 3 34 Allgemeine Geschäftsbedingungen 3 36 Anfechtungsklage 3 39 Anwaltsgebühren 2 22 ff. Arbeitssachen 3 41 Aufgebotsverfahren 3 43 Aufrechnung 3 46 Auskunftsanspruch 3 48 Bauhandwerkersicherungshypothek 3 53 Baulandsachen 3 54 Besitz 3 59 Bestimmung des Wertes 2 1 ff., s.a. dort Bezugsverpflichtung 3 61 Darlehen 3 63 Duldung 3 68 f. eidesstattliche Versicherung 3 72 Eigentumsvorbehalt 3 74 einstweilige Verfügung 3 76 Einzelfälle 3 28 ff. Erbengemeinschaft 3 83 Erbteilung 3 87 Erbvertrag 3 89 Ermessen 3 93 Feststellungsklage 3 95 Gebührenstreitwert 2 22 ff. Gerichtskosten 2 22 ff. gewerblicher Rechtsschutz 3 101 Grunddienstbarkeit 3 103, 7 11 ff. Handelsregisteranmeldung 3 107 Herausgabe 3 112 f. Hilfsantrag 3 110 Immissionen 3 116 Insolvenz 3 117 Kindschaftssachen 3 118 Klageänderung 3 119

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Kündigung 3 124 künftige Leistung 3 125 Mängelbeseitigung 3 128 mehrere Ansprüche 5 5 ff., s.a. dort Mietstreitigkeiten 3 130 Mietverhältnis 8 1 ff., s.a. dort Nebenintervention 3 133 negative Feststellungsklage 3 134 Nichtigkeit eines Vertrages 3 137 Organmitgliedschaft 3 140 Pflichtteil 3 143 Räumung 3 145 Rechnungslegung 3 147 Rechtsmittelstreitwert 2 11 Schadensersatz 3 149, 4 30 ff. Schiedsverfahren 3 150 Stufenklage 3 155 Testament 3 157 Überbau 3 159 unlauterer Wettbewerb 3 161, 3 178 Unterhalt 3 162 Unterlassung 3 163 Urkunde 3 164 Vergleich 3 167 Versicherung 3 168 Vollstreckung 3 171 ff. Vorkaufsrecht 3 174 Vormerkung 3 176 Wertberechnung 4 1 ff., s.a. dort Wiederaufnahmeverfahren 3 180 Zahlungsklage 3 181 Zinsen 3 183, 4 29 Zug-um-Zug 3 184 Zwischenentscheidungen 3 186 Streitwertfestsetzung 3 25 ff. Streitwerttrennung 5 40 ff. Streuschäden 32b 1 Stufenklage Ausschließungsgründe 41 15 Streitwert 3 155 supranationale Gerichtsbarkeit Einl 53 ff. EGMR Einl 57 ff. EuGH Einl 53 ff. Vorabentscheidungsverfahren Einl 55 f. System umfassenden Rechtsschutzes Einl 28 ff. Einigungsstellen Einl 64 Fachgerichtsbarkeiten Einl 30 Grundrechtsverletzungen Einl 29 Gütestellen Einl 62 Güteverfahren Einl 67 innerstaatlicher Rechtsweg Einl 32 ff., s.a. dort Justizgewährungsanspruch Einl 28 Mediation Einl 63

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nichtstaatliche Gerichtsbarkeit Einl 60 ff. obligatorische Streitschlichtung Einl 65 privatrechtliche Streitigkeiten Einl 29 Rechtsbehelfe Einl 31 Rechtsstaatsprinzip Einl 28 Schiedsgerichtsbarkeit Einl 61 Schiedsgutachten Einl 66 Schiedsstellen Einl 62 Schlichtungsstellen Einl 62 T Teilakte 32 43 Teilbewertung 6 11 ff. Teilrechte 6 35 ff. Teilungsklagen 24 17 Teilvereinbarungen 38 69 Teilwerte Bezugsrechte 9 17 Grunddienstbarkeit 7 13 Mietverhältnis 8 21 Terminsverlegung Ablehnungsgesuch 45 5 Besorgnis der Befangenheit 10 20 ff. Testament 3 157 Testamentsvollstrecker 13 41 TRIHOTEL-Entscheidung 32 16 U Überbau 3 159 übergeleitete Haftung 32b 64 Überlagerungen Alternativklage 5 32 besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 66 Hilfsantrag 5 25 ff. mehrere Ansprüche 5 16 ff. mehrere Klagegründe 5 23 objektive Klagehäufung 5 17 ff. Teilwerte 5 21 Teilwerte desselben Gegenstandes 5 22 Wahlklage 5 31 Zukunft ab Klageerhebung 5 24 Umwandlung von Ansprüchen 4 42 ff. Umwelteinwirkung Anlage 32a 18 f. Anlageninhaber 32a 10 f. ausschließlicher Gerichtsstand der ~ 32a 1 ff., s.a. dort Geschädigte 32a 9 Schaden aufgrund ~ 32a 16 f. Unabhängigkeit des Richters Einl 111 unbewegliche Sache 24 6 unerlaubte Handlung 32 3 ff. Amtshaftung 32 12 Begehungsort 32 29 ff., s.a. dort

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besonderer Gerichtsstand der ~ 32 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 18 Durchgriffshaftung 32 15 Eingriffskondiktion 32 10 familienrechtliche Amtsträger 32 26 Gesamtschuldnerausgleich 32 11 Gläubigerausschussmitglied 32 23 ff. Insolvenzverwalter 32 23 ff. Internet 32 46 ff. kartellrechtliche ~ 32 18 ff. New York Times-Entscheidung 32 48 ff. örtliche Zuständigkeit 32 29 ff. Schadensersatz 32 3 ff. Tatbestände außerhalb des BGB 32 13 ff. Tatbestände des bürgerlichen Rechts 32 3 ff. TRIHOTEL-Entscheidung 32 16 unlauterer Wettbewerb 32 18 ff. unrechtmäßige Zwangsvollstreckung 32 17 verschuldensunabhängige Tatbestände 32 27 Zusammentreffen mit vertraglichem Schadensersatz 32 28 unlauterer Wettbewerb Streitwert 3 161, 3 178 unerlaubte Handlung 32 18 ff. Unmittelbarkeit Einl 98 f. Unterbrechung 36 87 Unterhalt 3 162 Unterlassung Begehungsort 32 31 Streitwert 3 163 Untermietverhältnisse 29a 23 Unternehmensdaten 32b 32 ff. Unternehmensleitung 17 20 Unternehmenspachtverträge 29a 22 Unternehmer besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 6 besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 21, 29c 25 Untersuchungsmaxime Einl 88, 93 Unzuständigkeitsentscheidung 11 1 ff. erste Instanz 11 11 Gerichte anderer Gerichtszweige 11 8 Kompetenzkonfliktgerichtshof 11 10 örtliche Zuständigkeit Vor 12 40 f. rechtskräftige Verstöße 11 5 Rechtskraftwirkung 11 3 ff. Rechtsmittelinstanz 11 12 ff. Sondergerichte 11 9 Wirkung für die erste Instanz 11 11 Unzuständigkeitserklärung 36 127 Urheberrecht 21 43 Urkunde 3 164

Urkundsbeamte Ablehnung 49 2 f. Ausschließungsgründe 49 2 f. Instanzabgrenzung 1 45 Mitwirkung eines ausgeschlossenen ~n 49 4 Urkundsverfahren 33 64 UWG 21 42 V Verbände besonderer Gerichtsstand der Mitgliedschaft 22 4 ff. besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 25 Verbot überlanger Verfahrensdauer Einl 109 Verbraucher besonderer Gerichtsstand der Widerklage 33 6 besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 1 ff., 29c 23 ff. Verbraucherkreditverträge 29c 16 ff. Verbundgeschäft 29c 10 Vereinbarungen über den Erfüllungsort 29 86 ff. Auslegung 29 99 EuGVVO 29 103 f. Form 29 94 isolierte ~ 29 89 Kaufleute 29 86 persönlicher Geltungskreis 29 86 ff. Prozessuales 29 100 ff. Schranken 29 97 Umgehungsausschluss 29 90 Vertragswirklichkeit 29 91 Vorgehen des Gerichts 29 93 Wirksamkeit 29 86 ff. Zeitpunkt 29 98 Vereinfachungsnovelle Einl 10 Verfahrenseinleitung Einl 83 Verfahrensführung 10 17 ff. Verfahrensgang Einl 94 f. Verfahrensgestaltung Einl 96 ff. Verfahrensgrundlagen Einl 68 ff. gesetzlicher Richter Einl 117 ff. Justizgewährungsanspruch Einl 115 f. materielle Grundrechtspositionen Einl 120 f. Prozessmaximen Einl 80 ff., s.a. dort rechtliches Gehör Einl 113 f. Rechtsschutzgarantie Einl 115 f. Rechtsstaatsprinzip Einl 105 ff., s.a. dort Streitgegenstand Einl 68 ff., s.a. dort verfassungsrechtliche Grundlagen Einl 103 ff. Verfahrensherrschaft Einl 84 Verfassungsbeschwerde Einl 47 ff.

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Sachregister

Verfassungsgerichtsbarkeit Einl 44 ff. Aufbau Einl 44 f. Bundesverfassungsgericht Einl 44 ff. Richtervorlage Einl 51 f. Zivilgerichtsbarkeit Einl 47 ff. Zugang Einl 46 Verfügungsbefugnis 23 28 Verfügungsverträge 29 32 Vergleich 3 167 Verhandlungsmaxime Einl 89 ff. Bestimmungsverfahren 37 13 f. Beweisaufnahme Einl 91 Ergänzung Einl 92 Prozessmaximen Einl 88 Verjährung 1 57 Verkehrsunwert 23 41 Verlust des Ablehnungsrechts 43 1 ff. Ablehnungsrecht trotz Verhandeln 43 13 Antragstellung 43 11 f. Einlassung in eine Verhandlung 43 6 ff. gesetzlicher Ausschließungsgrund 43 1 Kenntnis des Ablehnungsgrundes 43 3 ff. Säumnis 43 1 Wiederaufleben des Ablehnungsrechts 43 14 Vermächtnisse 27 11 Vermögen 23 6 ff., 23 20 ff. bedingtes/betagtes ~ 23 31 Begriff 23 21 Einreden 23 29 Einwendungen 23 30 gegenwärtiges ~ 23 27 inländische Personen 23 25 künftiges ~ 23 33 ff. Recht 23 22 ff. Umfang 23 21 Verfügungsbefugnis 23 28 vergangenes ~ 23 36 vermögensrechtliche Ansprüche besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 33 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 60 f., 40 7 Vermögensverwaltung Begriff 31 7 besonderer Gerichtsstand der ~ 31 1 ff., s.a. dort Mittelpunkt der ~ 31 11 ff. vorläufige Insolvenzverwaltung 31 8 Verschaffungsansprüche 24 51 f. Verselbständigung der Widerklage 33 46 ff. Versicherung 3 168 Verteidigungsmittel Konnexität 33 85 ff. Widerklage 33 21 ff.

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Vertretung des Bundesfiskus 18 9 ff. Verurteilungsstreitwert Bestimmung des Wertes 2 14 Bewertungszeitpunkt 4 9 Verwahrungsverträge 29a 19 Verwalter 31 6 Verwandte/Verschwägerte 41 7 Verweisung besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 18 ff. Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 82 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 140 ff. negativer Zuständigkeitsstreit 36 121 f. vis attractiva concursus 19a 3 Vollstreckbarerklärungsverfahren 33 69 ff. Vollstreckung dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 8 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 72 negativer Zuständigkeitsstreit 36 130 Streitwert 3 171 ff. unrechtmäßige ~ 32 17 Vorabentscheidungsverfahren Einl 55 f. Vorbefassung 42 27 f. Vorfragen Einl 43 Vorkaufsrecht 3 174 vorläufiger Rechtsschutz s. Arrest, s. einstweilige Verfügung Vormerkung ausschließlicher dinglicher Gerichtsstand 24 40 Streitwert 3 176 Vorverträge 8 5 W Waffengleichheit besonderer Gerichtsstand der Niederlassung 21 1 besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts 29 3 Besorgnis der Befangenheit 10 15 prozessuale ~ Einl 108 Rechtsstaatsprinzip Einl 108 rügeloses Einlassen 39 1 Wahlfeststellung Vor 12 37 Wahlgerichtsstand 35 1 ff. actor sequitur forum rei 35 1 ausschließlicher Gerichtsstand 35 4 Ausübung des Wahlrechts 35 16 f. besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung 32 69 f. besonderer Gerichtsstand des Hauptprozesses 34 4

Sachregister

besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 3 dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen 26 5 einstweilige Verfügung 35 14 Gerichtsstandsvereinbarungen 35 18 internationale Zuständigkeit 35 30 f. Mahnverfahren 35 21 ff. perpetuatio fori 35 27 ff. Prozesskostenhilfe 35 7 rechtsmissbräuchliche Auswahl 35 13 selbstständiges Beweisverfahren 35 19 f. Streitgenossenschaft 35 5 f. Vorbehalt unzulässiger Rechtsausübung 35 8 ff. Wahlklage 5 31 Warschauer Abkommen 21 53 Wechsel besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 27 Nebenforderungen 4 39 f. Weimarer Republik Einl 7 Werkdienstverträge 29a 21 Werkmietverträge 29a 20 Werkverträge 29 67 Wertberechnung 4 1 ff. Abnahme von Sachen 6 16 Besitz 6 5 ff., s.a. dort Besitzstörung 6 16 Bewertungszeitpunkt 4 3 ff., s.a. dort Bezugsrechte 9 1 ff., s.a. dort Drittwiderspruchsklage 6 38 ff. Eigentumssicherung 6 36 Eingangszuständigkeit 6 2 Forderungen 6 18 ff. Forderungsabzüge 6 41 Gebührenstreitwert 6 3 Gegenrechte 6 17 Grunddienstbarkeit 7 1 ff., s.a. dort Leistungen 9 1 ff. mehrere Ansprüche 5 1 ff., s.a. dort Mietverhältnis 8 1 ff., s.a. dort Nebenforderungen 4 20 ff., s.a. dort Neubewertungen 4 3 Nutzungen 9 1 ff. Räumung 6 2 Rechtsbesitz 6 37 Sicherung 6 20 ff. Sicherungsgegenstand 6 30 ff. Teilrechte 6 35 ff. Veränderung des Streitgegenstandes 4 4 Vollbewertung von Teilrechten 6 35 ff. Zweck 4 2 Wertersatz 4 42 ff. Wertfestsetzung 2 15 ff., 3 1 ff.

Wertgrenzen 23 11 Wider-Widerklage 33 11 ff. Eventualwiderklage 33 91 nachträgliche Klagehäufung 33 17 Widerklage 5 38 ff., 33 7 ff. Abgrenzung 33 14 ff. Angriffsmittel 33 21 ff. Anschlusswiderklage 33 99 Arrest 33 73 Ausklammerung 5 41 Auslegung 33 14 ff. besonderer Gerichtsstand der ~ 33 1 ff., s.a. dort besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 5 Drittwiderklage 33 102 ff., s.a. dort Einreden 33 18, 33 37 einstweilige Verfügung 33 73 Eventualwiderklage 33 90 ff., s.a. dort eventuelle ~ 5 48 Form 33 25 ff. Funktionsweise 33 1 Gebührenstreitwert 5 53 ff. gegenseitige Rechtsmittel 5 50 Gerichtsbarkeit 33 30 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 134 ff. gesetzliche Vertreter 33 60 Hauptintervention 33 56 Instanzenzug 33 50 ff. Kammer für Handelssachen 33 35 Klageabweisung 33 14 ff. Konnexität 33 78 ff., s.a. dort Mahnverfahren 33 67 f. mehrere Ansprüche 33 10 mündliche ~ 33 28 Nebenforderungen 4 62 Nichtigkeit der Anhängigkeit 33 43 f. nur eines Beklagten 33 58 nur gegen Dritte 33 110 ff. Parteien kraft Amtes 33 60 parteierweiternde ~ 33 103, 33 108 f. Parteifähigkeit 33 31 petitorische ~ 33 75 ff. Prätendentenstreit 33 59 Prorogation 38 134 ff. Prozessantrag 33 19 f. Prozessarten 33 63 ff. Prozessvoraussetzungen 33 32 f. Rechtshängigkeit 33 38 ff. Rechtsmittelstreitwert 5 43 ff. Rechtsweg 33 30 Ruhen des Verfahrens 33 45 Schiedsverfahren 33 69 ff. selbständige Klage 33 7 ff. Streitgegenstand 33 7 ff.

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Sachregister

Streitgehilfe 33 57 Streitwerttrennung 5 40 ff. unzulässige ~ 5 42 Urkundsverfahren 33 64 Verselbständigung 33 46 ff. Verteidigungsmittel 33 21 ff. Vollstreckbarerklärungsverfahren 33 69 ff. Vorbehaltsurteil 33 101 Wider-Widerklage 33 11 ff. Widerwiderklage 5 49 Zulässigkeitsvoraussetzungen 33 29 ff., 33 38 ff. Zwischenfeststellungswiderklage 33 100 Widerrufsrecht 29c 19 f. Widerspruch 24 40 Widerwiderklage 5 49 Wiederaufnahmeverfahren 3 180 Willensmängel 38 47 ff. Wirtschaftsprüfer 29 68 Wohnsitz 13 6 ff. allgemeiner Gerichtsstand 12 5 ff. Amtssitz 13 10 Anstaltsunterbringung 13 28 Begriff 13 6 f. beschränkte Geschäftsfähigkeit 13 25 ff. besonderer Gerichtsstand des Vermögens 23 14 ff. besonderer Gerichtsstand für Haustürgeschäfte 29c 2, 29c 31 f. Dienstsitz 13 10 Doppelwohnsitz 13 29 einfacher Aufenthalt 13 9 Gerichtsstandsvereinbarungen 38 56 gesetzlicher ~ 13 31 ff. gesetzlicher Vertreter 13 27 gewöhnlicher Aufenthalt 13 8 internationale Zuständigkeit Vor 12 67 Kinder 13 32 ff. Mehrfachwohnsitz 13 29 Niederlassung 13 10, 13 13 ff., s.a. dort Schwerpunkt der Lebensverhältnisse 13 12 selbständiger ~ 13 13 ff., s.a. Niederlassung Soldaten 13 31, 13 37 ff. Strafhaft 13 30 verheiratete Minderjährige 13 26 Wohnsitzlosigkeit 16 2 ff. Einzelfälle 16 3 inländischer Aufenthalt 16 5 f. Kinder 16 4 Wohnsitzverlegung 29 50 Wohnungseigentümergesellschaft 17 7 Z Zahlungsklage 3 181 Zessionar 29c 23

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Zeuge Ablehnung eines Richters 42 38 Ausschließungsgründe 41 12 Zielgesellschaft ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 6, 32b 70 Sitz der ~ 32b 90 Zinsen ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 78 f. Nebenforderungen 4 28 ff. Streitwert 3 183, 4 29 Zivilgerichtsbarkeit Einl 27 ff. Richtervorlage Einl 51 f. supranationale Gerichtsbarkeit Einl 53 ff., s.a. dort System umfassenden Rechtsschutzes Einl 28 ff., s.a. dort Verfassungsbeschwerde Einl 47 ff. Zivilprozessrecht Einl 1 ff. Amtsgerichtsnovelle Einl 6 Auslegung Einl 124 ff., s.a. dort Bundesrepublik Deutschland Einl 9 ff. Code de Procedure Civil Einl 3 CPO Einl 4 FamFG Einl 15 geschichtliche Entwicklung Einl 1 ff. innerstaatlicher Rechtsweg Einl 32 ff., s.a. dort Kaiserreich Einl 6 kirchliche Gerichtsbarkeit Einl 1 Kommentare Einl 24 Lehrbücher Einl 25 Literatur Einl 18 ff. Materialien Einl 18 ff. Methodenlehre Einl 122 Musterfeststellungsklage Einl 16 Nationalsozialismus Einl 8 prozedurale Gerechtigkeitserwartung Einl 27 Prozesskostenhilfe Einl 11 prozessuale Rechtssätze Einl 136 ff., s.a. dort Rechtspflegevereinfachungsgesetz Einl 12 Reformgesetz 2001 Einl 15 Reichskammergericht Einl 2 Revisionsnovelle Einl 9 Richterbriefe Einl 8 richterliche Rechtsfortbildung Einl 131 ff. sachliche Zuständigkeit 1 1 ff., s.a. dort Vereinfachungsnovelle Einl 10 Verfahrensgrundlagen Einl 68 ff., s.a. dort Weimarer Republik Einl 7 Wurzeln Einl 1 Zivilgerichtsbarkeit Einl 27 ff., s.a. dort Zukunft Einl 17

Sachregister

Zubehör 24 9 Zug-um-Zug 3 184 Zuständigkeitskonzentration ausschließlicher Gerichtsstand bei Kapitalmarktinformationen 32b 96 ausschließlicher Gerichtsstand bei Musterfeststellungsverfahren 32c 1 Zuständigkeitsstreitwert s.a. sachliche Zuständigkeit Bewertungszeitpunkt 4 5 ff. Einzelfälle 3 28 ff. Zuständigkeitsverletzung 24 60

Zwangsverwalter 31 9 Zwangsvollstreckung dinglicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs 25 8 Gerichtsstandbestimmung bei Streitgenossenschaft 36 72 negativer Zuständigkeitsstreit 36 130 Streitwert 3 171 ff. unrechtmäßige ~ 32 17 Zweigniederlassung 21 30 ff. Zwischenentscheidungen 3 186 Zwischenfeststellungswiderklage 33 100

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